Abreviaturas

AAMN Anales de la Academia Matritenso del Notariado

AC Actualidad civil
ADC Anuario de Derecho civil
AP Audiencia Provincial
APDC Asociación de Profesores de Derecho civil
Art. Artículo
BCNG Boletín del Colegio Notarial de Granada
BGB Código civil alemán
CCAA Comunidades Autónomas
Cc Código civil
C de c Código de comercio
Cfr. confróntese
DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado
Ed. Edición
LA Ley de aguas
LAPT Ley de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles
LEC Ley de enjuiciamiento civil
LH Ley hipotecaria
LL La Ley
LM Ley de minas
LMEA Ley de modernización de las explotaciones agrarias
LPM Ley de patentes y modelos de utilidad
LPE Ley de Patrimonio del Estado
LPH Ley de propiedad horizontal
LPI Ley de propiedad intelectual
LRDA Ley de Reforma y Desarrollo agrario
LS Ley del suelo
Pág. Página
Págs. Páginas
P. ej. por ejemplo
RBEL Reglamento de bienes de Entidades Locales
RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario
RD Real Decreto
RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado
RDL Real Decreto Ley
RDN Revista de Derecho Notarial
RDP Revista de Derecho Privado
RDU Revista de Derecho Urbanístico
RFDUG Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada
RGD Revista General de Derecho
RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia
RH Reglamento Hipotecario
RJC Revista Jurídica de Cataluña
RN Reglamento Notarial
RP Registro de la propiedad
S Sentencia
SAP Sentencia de Audiencia Provincial
ss. Siguientes
SS Sentencias
TS Tribunal Supremo
STS Sentencia del Tribunal Supremo
Vid. Véase
ZGB Código civil Suizo
Obras generales
DE DERECHO REALES
ALBALADEJO GARCÍA, M., «Derecho civil. III. Derecho de bienes» Vols. 1º y 2º, 8ª ed. J. Mª
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CANO TELLO, C., «Esquemas civiles. Manual de Derecho Civil en Tablas Sinópticas»,
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CANTERO, G., 14ª ed., Reus, Madrid, 1992, y 2º revis. GIL RODRÍGUEZ, Madrid, Reus,
1994.
CLEMENTE DE DIEGO, F. «Instituciones de Derecho civil español», revis. COSSÍO y
GULLÓN, I., Madrid 1959.
COSSÍO CORRAL, A., «Instituciones de Derecho civil», revis. COSSÍO, M. y LEÓN-CASTRO,
J., II, Civitas, Madrid 1988.
DE PABLO CONTRERAS, P. y otros. Curso de Derecho Civil. Derechos Reales, Reimpresión
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DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L. «Fundamentos del Derecho civil patrimonial», III, 4ª ed.,
Civitas, Madrid 1995.
DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., «Sistema de Derecho civil». III. 6ª ed. Tecnos, Madrid
1998.
DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. «Instituciones de Derecho civil», II, Tecnos, Madrid, 1995.
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LACRUZ BERDEJO, J. L. y SANCHO REBULLIDA, F. «Elementos de Derecho civil» III bis.
Derecho inmobiliario registral» 2ª ed. J. Mª Bosch, Barcelona 1984.
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O’CALLAGHAN MUÑOZ, X. «Compendio de Derecho civil», III, 3ª ed. Edersa, Madrid,
1997.
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VALLET DE GOYTISOLO, Estudios sobre Derecho de cosas, 2 vol., 2ª ed., Madrid, 1985.
A) EL DERECHO REAL
Capítulo 1
Configuración del derecho real
SUMARIO: I. CONCEPTO Y ESTRUCTURA. II. DIFERENCIAS DE LOS DERECHOS
REALES CON LOS DE CRÉDITO. III. FIGURAS INTERMEDIAS ENTRE UNOS Y OTROS.
IV. DERECHOS REALES EN FORMACIÓN. V. TIPOS DE DERECHO REAL. VI. LA
CUESTIÓN DE LOS DERECHOS REALES ATÍPICOS. VII. LA POSIBILIDAD DE
DERECHOS REALES LIMITADOS EN COSA PROPIA.

I. CONCEPTO Y ESTRUCTURA
Dentro de la categoría de los derechos patrimoniales, que implican
facultades de contenido económico, y junto con los de crédito y los que
recaen sobre bienes inmateriales, se encuentran los derechos reales.
Son derechos a los que se da esta denominación «por llevar el carácter
esencial, que los distingue, de recaer directamente sobre la cosa»; no
hay en ellos un «sujeto pasivo individualmente determinado», y dan
«lugar a una acción eficaz contra cualquier poseedor de la misma
(cosa)» (STS 21 noviembre 1929).
Son derechos que atribuyen a su titular un poder directo e inmediato
sobre una cosa; por ello, su titular puede obtener de las cosas sobre las
que recaen todas —o parte— de las utilidades a que pueden dar lugar; y
hacerlo directamente, sin intervención de otra persona. Implican,
además, un deber de respeto y abstención de todos quienes no son sus
titulares.
Así mismo suele insistirse en que la atribución de este poder sobre una
cosa —en que consiste el derecho real—, no debe hacer creer que este
derecho sea una relación entre persona y cosa; los derechos se dan
siempre entre personas, ya que en todas las relaciones jurídicas ha de
haber un sujeto activo (pretensor) y un sujeto pasivo (obligado). Lo que
ocurre es que en los derechos reales el sujeto pasivo es indeterminado,
toda vez que la obligación que engendran es un simple deber de
abstención que recae sobre todos; el sujeto se individualizará si se
lesiona el derecho: si se perturba, invade o priva del derecho a su titular
el que actúa de esta manera quedará obligado al resarcimiento del daño
que ocasione.
 Del concepto y descripción anterior, resulta una estructura del derecho
real:
• Sujetos: el activo, individual o plural, titular del poder que atribuye;
no hay sujeto pasivo concretamente determinado, salvo en los
especiales términos en que lo son los propietarios de las cosas en las
que recaen los derechos reales limitados, y siempre, en todos, como
sujeto pasivo indeterminado, todos los que no son sus titulares.
• Objeto: las cosas sobre las que directamente recae el derecho, a las
que se les exige la naturaleza de existentes ya, lícitas por ser
susceptibles de tráfico, y determinadas, por estar especialmente
indicadas, y por suma o cantidad también precisada (MONTÉS).
• Contenido: el poder o señorío que atribuye sobre la cosa, consistente
en la manera en que se organiza el goce de la misma que
corresponde al titular del derecho (facultades de exclusión, de
disposición, de persecución y de disfrutar por sí mismo los aspectos
que se le hayan atribuido); que es, por otra parte, lo que determina
el tipo y además plantea el tema del numerus, abierto o cerrado, de
los derechos reales.
En las anteriores referencias quedan reflejadas distintas perspectivas
del derecho real, que no siempre tienen cohesión interna: buscando ésta,
se han formulado por la doctrina diversas concepciones, con las que se
pretende presentar la figura de manera unitaria y encajada en categorías
ya consagradas en la ciencia jurídica:
1) La teoría clásica, que pone el acento en el carácter de relación
inmediata entre la persona y la cosa. Con ello pretende deslindarlos
de los de crédito, en los que la relación constitutiva se da entre dos
personas (acreedor y deudor).
2) La concepción personalista u obligacionista: rechaza la anterior,
por estimar inaceptable la posibilidad de una relación, jurídica, entre
una persona y una cosa; y estimando que todo derecho implica
facultad, en el sujeto activo, de exigir algo del sujeto pasivo,
consideran que todo derecho lo es de obligaciones, por lo que el real,
dicen, debe configurarse desde el punto de vista negativo, de
abstención u obligación pasiva, que impone a todos el deber de
respetarlo (obligación cualificada, suele decirse).
 3) La concepción unitaria, que pretende hacer desaparecer la
oposición entre derechos reales y de obligación, fundiéndolos en una
sola categoría, al considerar que no son esenciales las diferencias
entre ambos grupos de derechos patrimoniales.
Estas dos últimas concepciones suelen agruparse en una sola,
denominada «negadora de la distinción».
4) La concepción ecléctica, que distingue en el derecho real dos
aspectos bien diferenciados que son reflejo de una y otra categoría:
el interno, constituido por el poder directo e inmediato, y el externo,
constituido por la obligación pasiva universal de respeto y
abstención.
Todo esto deriva de la existencia de unas reconocidas diferencias entre
los derechos de crédito y los reales, y además explica la existencia de
unas figuras concretas de derechos, cuya pertenencia a una u otra
categoría resulta debatida.

II. DIFERENCIAS DE LOS DERECHOS REALES CON LOS

DE CRÉDITO
Procede ahora, con la finalidad de facilitar la configuración del
derecho real, hacer una referencia a los rasgos que distinguen esta
categoría de los derechos de crédito, ya estudiados anteriormente.
De acuerdo con lo ya expuesto, son rasgos distintivos:
1. Por el contenido. Frente a los de crédito u obligación, que recaen
sobre la conducta de una persona (prestación), en el sentido de que
debe dar una cosa, hacer algo o abstenerse de una determinada
actuación, los reales recaen directa e inmediatamente sobre una cosa,
de la que su titular puede obtener por sí mismo la utilización, el
provecho, en que, según el tipo de derecho real de que se trate,
consiste su contenido. No es precisa la intermediación de otro sujeto.
2. Por los sujetos. A diferencia de los de crédito en que hay un sujeto
pasivo (el deudor) individualmente determinado, en los reales no hay
una persona específica a la que debe exigirse su cumplimiento, sino
que la actitud de respeto, de no intromisión en la relación del titular
con la cosa que los mismos imponen frente al ejercicio de las
 facultades en que consisten, incumbe a todos, que han de respetar
aquel ejercicio, por lo que se habla de un sujeto pasivo universal.
3. Por su ejercicio. Mientras los de obligación generan una acción
contra el específico obligado a la prestación (que es el deudor), los
reales dan lugar a una acción eficaz contra el poseedor de la cosa
objeto del derecho, cualquiera que sea ese poseedor, potencialmente
todos, y de aquí que se hable de un deber de respeto y abstención
que incumbe a todos (erga omnes) los que no sean sus titulares.
Además de estos caracteres diferenciales, que se derivan del concepto
de derecho real recogido por la STS de 21 noviembre 1929 citada,
hay otros más, algunos resultantes de las diferentes consecuencias
prácticas que se derivan de su carácter personal o real:
4. Por las consecuencias de la destrucción de la cosa. Debido al papel
que en unos y otros juegan las cosas, mientras que en los de crédito
la destrucción de la misma, cuando está contemplada en la
prestación, no siempre da lugar a la extinción del derecho, en los
reales, por el contrario, siendo la cosa objeto imprescindible en los
mismos, el perecimiento de ella acarrea inevitablemente su extinción.
5. Por la forma de adquirirse. Se distinguen también en cuanto a la
forma y requisitos de su adquisición, ya que mientras en los de
crédito es suficiente la celebración del contrato realizado para ello,
en los derechos reales, cuando se utiliza el contrato para adquirirlos,
ha de acompañarse este hecho (título) de la tradición o entrega de la
cosa que es su objeto (art. 609, II, Cc in fine).
6. Por la posibilidad de adquirirse por usucapión. La naturaleza del
objeto del derecho real, que ha de ser siempre susceptible de
posesión, hace que aparezca otra circunstancia distintiva, a
propósito también de la adquisición: pues mientras en los derechos
de crédito, que no siéndolo, se excluye la usucapión, en los reales
ésta es un medio de adquisición: la propiedad y los demás derechos
reales se adquieren por usucapión, dispone el art. 609, III, Cc.
7. Por la amplitud de su eficacia. Por otro lado, y en relación con la
eficacia de la relación en que se enmarcan, en tanto que los derechos
de crédito, que la despliegan sólo inter partes, no necesitan un
especial sistema de preferencia entre ellos (y la ley los clasifica a estos
 efectos de diversas formas), los derechos reales, en caso de colisión
entre ellos, son organizados con arreglo al criterio de antigüedad,
que cristaliza en el principio de la prevalencia por el orden de
aparición: prior in tempore, potior in iure.
8. Por su vocación de permanencia. Es otro criterio de diferenciación,
ya que lo habitual es que los derechos de crédito se constituyan para
durar un período de tiempo definido y no extenso; su eficacia para
quien es el titular, se concentra en el momento de su satisfacción
mediante el pago, que es precisamente el medio previsto, y ordinario,
de extinción: el ejercicio satisfactorio del derecho de crédito, lleva
inherente su extinción precisamente porque satisface el interés de su
titular, que era lo que se pretendía al constituirlo. En cambio, el
derecho real no sólo permite la reiteración de su ejercicio, en el que
encuentra el titular su satisfacción, sino que la impone, ya que con
esta reiteración, no sólo se está satisfaciendo el interés del titular,
que de ese modo percibe las ventajas que tal derecho le atribuye,
sino que, además, con ella se está evitando que resulte extinguido
por prescripción. Esto sin perjuicio de la temporalidad, inherente a
determinados derechos reales, que en nada afecta a lo dicho, pues su
función es compatibilizadora de diferentes derechos de esta categoría
sobre una misma cosa, como veremos después.

III. FIGURAS INTERMEDIAS ENTRE UNOS Y OTROS

Muchos autores, cuando estudian la diferenciación entre derechos
reales y derechos de crédito que acabo de exponer, señalan
determinadas situaciones que pueden aparecer como excepción al
respectivo criterio. Otros, en cambio, agrupan esas figuras que se
resisten a su enmarque total como derecho de crédito o como derecho
real con un tratamiento diferenciado, bien en base a que en ellos existe
conjuntamente poder directo de alguien sobre alguna cosa y obligación
a cargo de alguno (ALBALADEJO), bien estudiándolas aparte por
razón de los problemas de identidad con la respectiva categoría,
adscribiéndolas al campo de los derechos de crédito o de los derechos
reales (LACRUZ BERDEJO), bien profundizando en los conceptos de
derecho real, acción real y eficacia real, para dilucidar su naturaleza
(COSSÍO, MONTÉS), o bien simplemente, estudiándolas como
categorías o figuras intermedias (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN,
O’CALLAGHAN) que es como las agrupo aquí, por estimarlo de mayor
coherencia sistemática.
Sin embargo, a la hora de describirlas en concreto, me parece que la
fórmula de mayor acierto es la de ALBALADEJO, de considerar todos
los casos (que por ello se califican de intermedios) como «figuras
híbridas en las que el poder unitario (derecho) concedido al titular,
engloba elementos de derecho real y de obligación», en unos supuestos,
o en otros como «figuras integradas por dos derechos, (uno real y otro
obligacional), en la realidad dentro del ámbito más amplio de una
situación jurídica total».
Y con él, cabe referirse a los siguientes casos:
1º El del derecho real que tiene también un contenido obligacional
conexo, como es el de la copropiedad, en que recayendo el derecho
real de los condóminos sobre la misma cosa, ha de reglamentarse su
ejercicio imponiéndoles obligaciones recíprocas que lo hagan
factible.
2º Derechos reales in faciendo: Supuesto en el que el derecho real
sobre una cosa, que facultando, como cualquier otro, para un
determinado uso o disfrute, debe mantenerse en cierto estado para
hacer posible ese uso o disfrute, con lo que esa obligación de
mantenimiento es un verdadero contenido, aunque sea secundario,
del derecho real: así el de mantener en buen estado la pared en la
que se apoya la viga del vecino, en virtud de servidumbre oneris
ferendi.
3º Las cargas reales: también hay un poder sobre una cosa y unas
obligaciones a cargo de ellas, que son contenido del mismo, por lo
que el titular de la cosa gravada tiene la obligación de
proporcionarlas al titular activo de la carga.
Relacionados con estas situaciones se encuentran los casos en que
tratándose de indiscutidos derechos personales, en ciertas circunstancias
se dan en ellos unos efectos que son propios de los reales, generalmente
el de la eficacia erga omnes. Aunque a veces se les ha calificado de
derechos de adscripción dudosa, lo cierto es que sólo son el reflejo de un
reforzamiento de sus efectos, dispuesto por el legislador en base a la
posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad, que les
atribuye aquella eficacia; y la confusión viene de que se les dota de una
inscribilidad reservada, en principio, a los derechos reales, pero que el
legislador extiende a esas situaciones, sin que pueda considerarse que
ese simple aspecto cambie la naturaleza del derecho: ¿deja de ser el del
arrendatario un derecho de la misma naturaleza, como derivado de un
arrendamiento, porque sea susceptible de inscripción registral? Se trata,
simplemente, de un dato que le añade algo (aunque sea muy
importante) pero no le cambia su naturaleza.

IV. DERECHOS REALES EN FORMACIÓN

Bajo esta rúbrica cabe incluir unas figuras que, realmente, no son
intermedias entre derechos de obligación y derechos reales, sino que
tratándose de verdaderos derechos reales, aún no han completado su
formación; y el problema surge porque, en un trecho de ese camino de
su formación, se configuran como derechos personales, pero que no se
quieren como tales, sino en cuanto fase del proceso formativo del
derecho real de que se trata.
El caso más claro es el de las vocaciones al derecho real: Se trata de
derechos reales de constitución registral, en que la inscripción en el
Registro es imprescindible, constitutiva. Habiéndose cumplido el resto
de los requisitos necesarios para su constitución, aún les falta uno y
fundamental, la inscripción, sin el cual no llegan a existir como
derechos reales.
La complejidad les viene de que no son simples proyectos, sino
derechos —reales— casi totalmente desarrollados, pero todavía en un
estadio en el que se conforman como derechos personales. Pero
tampoco son meros derechos personales, por no haber sido eso lo que
notoriamente persiguen sus constituyentes y, además, porque gozan ya
de una protección más fuerte que los de tal categoría: así, la posibilidad
de ser objeto de anotación preventiva o de otros asientos que también
suponen una preinscripción; tal es el caso de la hipoteca aún no inscrita.
 Un segundo supuesto dentro de esta categoría, lo constituye el
llamado ius ad rem, al menos en su configuración actual. Serviría para
explicar la situación de la persona que tiene un título de adquisición
(contrato, por ej. de compraventa o permuta), que le da derecho a
obtener el dominio de una cosa (derecho personal, pues), pero que no lo
adquiere realmente hasta que se produzca la tradición o entrega (arts.
690, II y 1095 Cc); pero que, no obstante, y mientras no se realice ésta,
ese derecho está especialmente reforzado respecto de los restantes
derechos de crédito, como es por la posibilidad de obtener del Juez, en
demanda, su anotación preventiva en el Registro.
Por lo que, en todo caso, lo que resulta indudable es su naturaleza de
derecho real en formación.

V. TIPOS DE DERECHO REAL

De la configuración que del derecho real acabamos de exponer, se
desprende la variedad de figuras con que el mismo se presenta, y por la
eficacia erga omnes que tienen, la necesidad de una mínima tipificación
de ellas (a salvo de lo que después digo sobre el tema al tratar de la
cuestión del numerus).
Y los tipos —más comúnmente destacados— son los siguientes:
– Derecho real provisional (no tanto porque sea de limitada duración),
o más bien de protección provisoria, que es la posesión, y los
derechos reales definitivos, por no tener esa clase de limitaciones.
– Derecho real pleno, que es el dominio o propiedad, frente a derechos
reales limitados, que atribuyen, a diferencia de aquél, sólo una parte
de las posibilidades de aprovechamiento de las cosas sobre las que
recaen.
La propiedad, derecho real pleno, hace referencia a la plenitud del
aprovechamiento que confiere a su titular («gozar y disponer sin más
limitaciones que las establecidas en las leyes», además de poseer, art.
348 Cc), y lo hace como derecho real («la propiedad y los demás
derechos reales», dice el art. 609, II Cc).
Y frente a ella, los derechos reales limitados, que tienen esta
naturaleza porque han de coexistir sobre el mismo bien que es su
objeto, con la propiedad y, por ello, no pueden comprender todo el
contenido de la misma: están limitados por la existencia conjunta de
una propiedad sobre la misma cosa en que recaen una y otros. Pero a la
vez, son limitativos, puesto que ellos limitan o reducen el contenido de
la propiedad sobre la cosa en que recaen. Y habitualmente, además de
derechos reales recaen sobre una cosa que ya tiene, y sigue teniendo a
pesar de la existencia de tales derechos, un propietario.
Quizás debe resaltarse que de estas tres notas o caracteres que sirven
para conceptuar estos derechos reales, las dos primeras, limitados y
limitativos, son esenciales, puesto que no cabe concebir un derecho real
coexistente con la propiedad sobre una misma cosa que no se limitaran
mutuamente; iría contra la propia naturaleza de las cosas. Y ello es tan
evidente, que en la regulación de cada uno de estos derechos, se precisa,
y se dispone en la ley, de un régimen de obligaciones recíprocas que
hacen factible el funcionamiento de esa coexistencia.
A diferencia de ellos, el tercer carácter o circunstancia, el ser tales
derechos limitados y limitativos, además, en cosa ajena, no es esencial.
Caben, y de hecho se han dado y se dan, casos en que, en determinadas
circunstancias, se prevén derechos de esta clase que corresponden como
titulares al que también lo es de la propiedad, y sin que ello suponga
extinción del derecho real limitado, por consolidación. Esta
circunstancia, constitutiva de los que se denominan derechos reales
limitados en cosa propia, que estudiaremos más adelante, configura ese
carácter con la cualidad de «natural»; esto es, que siendo normal en
tales derechos, y si no está suprimido, lo lleva, pero que sin embargo no
es imprescindible, y cabe que no se dé.
Pues bien, dentro de esta amplia categoría de los derechos reales
limitados se distinguen tres subespecies, en razón del tipo de facultades
o aprovechamientos que atribuyen a su titular y que son: de goce, de
garantía y de adquisición.
– Los derechos de goce o disfrute atribuyen a su titular, con menor o
mayor extensión, facultades tendentes a obtener directamente
aprovechamientos producidos por la utilización de la cosa: y son sus
figuras el usufructo (que da derecho a percibir todos los frutos
naturales, industriales y civiles, que produzca la cosa), el uso (a
 percibir los frutos que basten a las necesidades del usuario y de su
familia), la habitación (a ocupar las piezas de una vivienda
necesarias para sí y su familia), las servidumbres («derecho o uso
que ome ha en los edificios o en las heredades ajenas para servir a
ellas a pro de las suyas», como decían las Partidas), censo (derecho
de percibir un canon o pensión como carga de la finca que es su
objeto), superficie (derecho de edificar o plantar algo y mantenerlo
como suyo, en suelo propiedad de otro), o aprovechamiento por
turnos de bienes inmuebles (derecho en cuya virtud se atribuye a su
titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un
periodo específico de cada año, un alojamiento susceptible de
utilización independiente, y que esté dotado, de modo permanente,
con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de
los servicios complementarios).
– Los de garantía o de realización de valor, que son lo que atribuyen a
su titular la facultad de promover la enajenación de una cosa, para
con el precio obtenido resarcirse de una obligación insatisfecha cuyo
cumplimiento garantizaba. Como variedades de los mismos están la
hipoteca (que recae sobre inmuebles o muebles cualificados y que se
inscribe en el Registro, por lo que no es necesario desplazar su
posesión), la prenda (que recae sobre muebles, cuya posesión pierde
el propietario, salvo en determinados casos que no se produce este
desplazamiento, sino una inscripción registral), y la anticresis (poder
sobre un inmueble que le faculta para retenerlo, percibir sus frutos,
computables en la deuda garantizada, y realizarlo caso de
incumplimiento).
– Los de adquisición, que otorgan el poder de hacerse con la
titularidad de la cosa sobre la que recaen en el caso de que su dueño
la enajene a título oneroso y pagando su valor. Son sus figuras: el
tanteo (que opera ante la inminente transmisión por su propietario a
un tercero) y el retracto (que actúa cuando la transmisión a un
tercero se ha realizado, mediante la subrogación del titular del
derecho en el lugar del adquirente). Y también el de opción (que
faculta para adquirir el bien en el plazo previsto, independiente de
 que vaya a producirse o se haya producido enajenación del mismo a
un tercero).
Estos son los tipos de derechos reales limitados que van a ser objeto de
estudio pormenorizado en diferentes capítulos de este libro.

VI. LA CUESTIÓN DE LOS DERECHOS REALES

ATÍPICOS
Se viene discutiendo, y es una polémica que divide a la doctrina y que
ha dado lugar a pronunciamientos contradictorios por parte del TS y de
la DGRN con sentencias y resoluciones a favor de una y otra posición,
la suscitada en torno al tema de la posibilidad, o no, de que se creen por
todos los particulares derechos reales de un tipo no existente con
anterioridad. Es una manifestación más del tema de la presencia
conjunta en las instituciones jurídicas de la ley y de la voluntad de los
particulares.
La nota de eficacia erga omnes que tienen los derechos reales, la
indudable trascendencia práctica que los mismos tienen para «todos»,
respecto de los que crean obligaciones de respeto, y a los que afectarán
en multitud de actuaciones jurídicas, dotándolos de un especial interés
general, es el principal argumento de los que están a favor de restringir
su variedad a los que ya han alcanzado una tipificación legal o en todo
caso jurisprudencial.
Dejando aparte argumentos escasamente fundados como el de que en
realidad nuestro Derecho positivo acoge el modelo numerus clausus, o
poco científicos como el de que facilita la tarea calificadora del
Registrador, es cierto que tal sistema tiene las ventajas de una más clara
definición de la categoría, y de hacer más fluida la aplicación de los
efectos frente a adquirentes y terceros, porque éstos, con tal sistema,
tienen mayor posibilidad de conocimiento de su existencia, base de la
ordenación registral y de sus contundentes efectos, que domina en esta
materia, presidida por la durabilidad de los derechos que la integran.
Tiene a su favor, el sistema del numerus apertus, o de posibilidad de
creación de nuevos tipos de derechos reales, aparte de respetar en una
parcela más el principio de la autonomía de la voluntad, tan caro a los
planteamientos liberales modernos, haciendo que las instituciones
funciones para las personas, y no que, más allá de lo necesario, éstas
hayan de plegarse rígidamente a la ordenación de aquéllas, sin ninguna
posibilidad de armonización, sobre todo en una contundente regulación
legal como la de nuestro Derecho positivo.
Así nuestro Código civil, que al consagrar el principio de autonomía
de la voluntad en los contratos (art. 1255), instrumento principal de
creación de derechos reales, juntamente con la tradición (art. 609 II),
añadido a la circunstancia de que no se pronuncia sobre el tema, lo que
además de permitir la aplicación analógica de la referida libertad a los
derechos reales, obliga a que la interpretación adecuada sea la permisiva
ya que claramente en la duda nunca debe ser la prohibitiva o negatoria.
También la legislación hipotecaria, que se pronuncia de manera
expresa sobre el tema, en el sentido de prever la posibilidad de la
existencia de otros tipos, además de los establecidos en las disposiciones
legales existentes; así el art. 2.2º de la Ley, que establece la
inscribibilidad de los títulos referidos a «derechos de usufructo, uso,
habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbre y otros
cualesquiera reales».
El art. 7 del Reglamento, más claramente aún, al establecer que son
inscribibles los títulos referentes a los derechos reales que explícitamente
enumera, añade que también lo serán «cualesquiera otros relativos a
derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de
trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique
desde luego o en lo futuro, alguna de las facultades del dominio sobre
bienes inmuebles o inherentes a derechos reales».
Predomina en los últimos tiempos la interpretación de estos textos
como favorable a la admisión de nuevos tipos antes no existentes. Así lo
reconoce expresamente la STS 6 julio 1988 al afirmar que «la
posibilidad de los derechos reales atípicos es perfectamente admisible en
nuestro Derecho positivo dado que en él los mismos no son «numerus
clausus»... «atipicidad», en cuanto sirve para indicar que siendo reales
no tienen encaje claro y concreto en ninguno de los tipos de dichos
derechos actualmente conocidos». Admitido esto, y con carácter general
para todos los casos posibles, habrá que exigir en las nuevas figuras
(caso de imaginarse): de un lado, que el pretendido nuevo derecho real
lo sea realmente porque lo constituya con las circunstancias que
objetivamente le son propias (poder directo e inmediato sobre la cosa,
etc.); y de otro lado, la existencia en tales casos de una causa
justificativa (que incluye la utilidad social) y que es la que respalda la
tutela del ordenamiento al producto de la voluntad del sujeto, que no es
necesario en los supuestos de los creados directamente por la ley, pero sí
en los que son producto de la voluntad de los particulares, como pone
de relieve DÍEZ-PICAZO.

VII. LA POSIBILIDAD DE DERECHOS REALES

LIMITADOS EN COSA PROPIA
Al hablar en la clasificación de los derechos reales de los derechos
reales limitados, los calificaba también de limitativos, porque una y otra
característica son esenciales a su naturaleza. Y decía, además, que una
tercera nota, la de ser en cosa ajena (que es también denominación
usual), no tenía naturaleza esencial, sino natural, porque pueden existir
derechos de ese tipo que, en determinadas circunstancias, no sean en
cosa ajena.
La posibilidad más generalmente admitida de derechos reales
constituidos en cosa no ajenas, es la de los que recaen sobre cosas
nullius, por lo que se propuso hace años denominar, desde esta
perspectiva, a los limitados como derechos en cosa no propia.
El Derecho moderno admite, para ciertos supuestos, la posibilidad de
constituir derechos reales en una cosa propia, explicándolos como
partes del contenido de la propiedad que el propietario ha desprendido
de su derecho y ha sustantivado, para satisfacer con ello una cierta
necesidad económica (las legislaciones sólo admiten estas figuras muy
restringidamente, sólo cuando responden a una necesidad reconocida
por la ley).
Y destacan dos casos: la servidumbre de propietario y el derecho de
hipoteca de propietario.
Respecto a la llamada servidumbre de propietario, el campo de
aplicación más frecuente es el de la constitución de servidumbre entre
las parcelas o solares de una urbanización, que se venden una a una,
después de que las relaciones de servidumbre entre ellas hayan sido
establecidas según un plan unitario, por el propietario único de la finca
matriz.
Igualmente, quien sea propietario de dos predios, en uno de los cuales
existe una fuente, puede establecer a favor del otro predio una
servidumbre de toma de aguas, lo cual puede significarle una gran
ventaja, para la valoración y venta del predio así beneficiado.
En referencia al derecho de hipoteca del propietario, hay que indicar
que en principio la hipoteca es un derecho accesorio, que presupone la
existencia de una deuda a la cual sirve de garantía. Pero el Derecho
moderno admite también la hipoteca independiente en forma de deuda
territorial y como carta de renta; en tal hipótesis si la hipoteca se
constituye por obligaciones al portador, puede el propietario ser, como
portador, acreedor de una obligación de la cual responde
hipotecariamente su fundo.
De estos casos, que cumplen una función económico-jurídica que ha
ido a más, hoy encontramos reflejos en nuestro propio Derecho. En él a
veces se superpone la cuestión a la de la reserva de rango (como se
tendrá ocasión de estudiar al analizar pormenorizadamente el derecho
de hipoteca). Se han indicado también por la doctrina como posibles
derechos reales en cosa propia el usufructo en cosa propia —que se
analizará en su lugar oportuno— o la situación de prehorizontalidad en
el ámbito de la propiedad horizontal, que permite la coexistencia de una
doble titularidad —de propietario y de derecho real— sobre la misma
cosa y en el mismo sujeto, en el momento de constituirse; o en el
régimen del derecho de aprovechamiento por turnos de bienes
inmuebles que, además, no se extingue por consolidación cuando en un
momento posterior se produce la coincidencia de titularidades de la
propiedad y del derecho real limitado.
Se puede admitir la constitución de derechos reales en cosa propia
como transitoria o sometida a condición suspensiva (RDGRN 21
octubre 1980), pues otra cosa no tendría sentido; y el que no se
extingan por consolidación cuando fueron constituidos como en cosa
ajena, se debe a que la ajeneidad no es realmente elemento esencial de
los derechos reales limitados. En este sentido lo ha aplicado el legislador
al reconocerle el carácter de elemento natural de los mismos, cuando en
casos concretos suprime el efecto extintivo de la consolidación, como es
el caso del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles
de uso turístico.
Capítulo 2
Dinámica de los derechos reales
SUMARIO: I. ADQUISICIÓN Y TRANSMISIÓN. 1. Los modos de adquirir y transmitir
los derechos reales. 2. Los sistemas de adquisición y transmisión. 3. El sistema español
de adquisición y transmisión. 4. La tradición. A) Concepto. B) Clases. C) Tradición y
Registro. 5. La usucapión. A) Concepto y fundamento. B) Clases de usucapión. C)
Elementos. D) Caracteres. E) Requisitos. F) La usucapión liberatoria. G) La usucapión y
el Registro de la propiedad. 6. Las adquisiciones a non domino. II. EXTINCIÓN Y
PÉRDIDA DE LOS DERECHOS REALES. 1. Introducción. 2. La pérdida o destrucción de
la cosa objeto del derecho real. 3. Adquisición originaria por otro. 4. Destrucción de
los efectos del acto creador. 5. Consolidación. 6. Renuncia y abandono. 7. Prescripción
extintiva y no uso.

I. ADQUISICIÓN Y TRANSMISIÓN
1. Los modos de adquirir y transmitir los derechos reales
Como se estudió en su momento, la adquisición de un derecho —
atribución a un titular concreto— se produce por virtud de ciertos
hechos a los que el Ordenamiento jurídico les atribuye esa virtualidad. E
igual ocurre con los derechos reales.
Hechos que pueden ser de índole muy variada, y que van desde el
simple suceso natural —como el arrastre de tierras por la corriente de
un río—, hasta decisiones de la autoridad —como una resolución
judicial— o de los propios particulares interesados —como actos o
negocios jurídicos—. Ello da lugar a una diferenciación entre los modos
de adquirir o transmitir basada en la circunstancia que provoca
directamente la adquisición. Y todo ello sin olvidar que unos y otros
son modos de adquirir porque la ley, previamente, les ha atribuido esa
eficacia.
Desde la perspectiva de la relación jurídica en la que están insertos, la
adquisición y transmisión se consideran como una modificación
estructural subjetiva de la misma, que a pesar de ello pervive con el
resto de sus circunstancias.
También conviene recordar que atendiendo a la existencia o no de un
titular anterior del derecho que se adquiere suelen también clasificarse
en modos derivativos y modos originarios. Distinción que tiene
trascendencia práctica, en cuanto que en el primer caso —existencia de
un titular anterior— el derecho se adquiere con las mismas
características que lo configuraban en su titularidad anterior (de la que
«derivan»); mientras que en el segundo caso (modos originarios) el
derecho se adquiere como nuevo en su integridad y no depender su
configuración de cómo pudiera ostentar ese derecho un titular anterior.
Y al hablar de configuración, me refiero a los aspectos positivos y
negativos del mismo, como son las facultades o las cargas o cualquier
otro tipo de restricciones o limitaciones respecto a su contenido típico.
Recuérdense, así mismo, otras clasificaciones que se hacen de los
modos de adquirir los derechos como son, dentro de los derivativos, la
de universales o particulares, según se transmita un conjunto de
relaciones activas y pasivas constitutivas de un patrimonio o de cuota
del mismo (habitualmente por causa de muerte, a los herederos, aunque
también hay casos inter vivos); o (los particulares) en que se transmite
un bien, o varios, en su consideración individual, sin la globalidad que
supone la contemplación de un patrimonio.

2. Los sistemas de adquisición y transmisión

Al hablar de los sistemas de adquisición y transmisión de los derechos
reales hacemos referencia a las normas que reglamentan la manera en
que se han organizado los procedimientos a través de los cuales se
producen la adquisición y la transmisión de los derechos reales en el
Derecho de un determinado país.
Los sistemas de transmisión se ordenan en torno a las exigencias que
cabe adoptar en relación con el papel que el contrato va a jugar en el
mismo. Desde esta perspectiva cabe decir que en algunos casos se ha
estimado suficiente la realización de un contrato transmisivo: acto
jurídico que por sí solo provoca la transferencia de la titularidad sobre
el bien —objeto mediato del contrato transmisivo, ya que el inmediato
es la prestación que integra las obligaciones que de él se derivan—. La
celebración del contrato, sin más, produce la atribución de la titularidad
que se pretende transferir; y la posterior entrega de la cosa objeto de la
misma, no es sino cumplimiento del deber de transferir a su titular la
posesión que le corresponde como tal titular, que lo es por virtud sólo
del contrato. Es el sistema del Derecho francés y del Derecho italiano,
llamado sistema puramente consensual.
En otros casos, por ej. en el Derecho alemán, la transferencia se realiza
independientemente del contrato que pueda haberse celebrado con
anterioridad, por ej. de compraventa, cuya inexistencia o invalidez no
impide que se produzca: se produce, en este sistema, la transferencia por
virtud de la tradición (entrega) para los bienes muebles, o de la
inscripción en el Registro para los inmuebles. Teniendo en cuenta que la
tradición es la entrega de la posesión de la cosa con el acuerdo entre el
que la da y el que la recibe de transmitir y adquirir el correspondiente
derecho sobre la cosa; en este caso, pueden darse dos acuerdos
sucesivos: el acuerdo —contrato— traslativo (compraventa, permuta,
donación), que no es imprescindible, ni que lo sea válido, pero que
normalmente se da y es válido; y otro acuerdo posterior de transferencia
de la posesión, desconectado del anterior y que por eso se denomina
«abstracto», base imprescindible que complementada con la entrega,
produce la transmisión del derecho. Y en caso de bienes inmuebles, la
entrega efectiva se sustituye por la inscripción en el Registro; inscripción
que, consecuentemente, necesita del acuerdo previo de realizarse para
transmitir el derecho de que se trate. La doctrina lo identifica bajo la
denominación de sistema del acuerdo abstracto traslativo.
Y hay, finalmente, un tercer sistema, más extendido, que es el que se
acoge en el Derecho español, denominado del título y el modo, en el que
el título es el contrato transmisivo antecedente (compraventa, permuta,
donación) que tiene que existir y ser válido, y el modo la entrega o
tradición; siendo imprescindible para que el derecho se transfiera, la
existencia de uno y otro.
Este sistema tiene su origen en el Derecho romano, y conserva la
impronta que éste le dio: de un lado, la ineficacia del mero pacto, el
simple acuerdo para la transferencia del dominio, siendo sus
mecanismos adecuados la tradición y la usucapión; y de otro, el de la
exigencia de una venta u otra justa causa como antecedente preciso para
que la tradición opere la transferencia del dominio: la tradición no se
produce por la sola exteriorización de la acción de entregar, que
pudiendo ésta deberse a diferentes motivos, para que tenga eficacia
traslativa ha de obedecer a uno específico destinado a ello: la
compraventa, la permuta o la donación; la justa causa es, pues, la
justificación de la eficacia traslativa de la tradición (LACRUZ).
Los otros dos sistemas existentes en Derecho comparado se derivan
del sistema del título y el modo. En efecto, el primero de ellos, el
puramente consensual, por obra de la escuela racionalista del Derecho
natural, y como consecuencia también de la progresiva espiritualización
del requisito de la tradición, determina como núcleo de la fuerza
transmisiva al contrato antecedente, prescindiendo, por consiguiente de
la tradición que realiza un simple papel de cumplimiento de la
obligación de entrega de la posesión de la cosa transmitida ya por obra
del contrato, que ha hecho propietario al comprador, permutante o
donatario.
Y en cuanto al sistema alemán, que en aras de una mayor seguridad y
celeridad del tráfico jurídico, y contando con precedentes, considera que
lo que realmente produce la transferencia del derecho es el acuerdo de
llevarla a cabo, y efectivamente realizar la entrega o inscribirlo en el
Registro con esa finalidad. Existe una causa remota (contrato de
compraventa, permuta o donación) pero que aquí no cumple la función
de justa causa: se prescinde de él, no se le tiene en cuenta, y por eso se
dice que es abstracto.

3. El sistema español de adquisición y transmisión

En nuestro Derecho, se dedica el Libro Tercero del Código civil: «De
los diferentes modos de adquirir la propiedad». Y los enumera,
aproximativamente según veremos, en una «Disposición preliminar» de
dicho Libro, que es el art. 609.
Este precepto de nuestro Cc se compone de tres párrafos, en los que el
legislador juega con un doble binario de conceptos: por un lado, y en
cuanto al aspecto subjetivo, la adquisición y la transmisión; y por otro,
en cuanto al ámbito objetivo de dichas adquisición y/o transmisión, la
propiedad y los demás derechos reales. Que se combinan, en los tres
párrafos, de la forma siguiente:
En el primero, se refiere sólo a la adquisición de la propiedad;
menciona, como modo de adquirirla, únicamente a la ocupación: «La
propiedad se adquiere por la ocupación». Sólo se adquiere, no se
transmite. Es, pues, un modo originario, y sirve para adquirir la
propiedad y no para adquirir los demás derechos reales.
En el segundo, se refiere tanto a la adquisición como a la transmisión
(los modos que cita son derivativos), y operan no sólo respecto de la
propiedad, sino también de los demás derechos reales: dice «la
propiedad y los demás derechos reales, se adquieren y transmiten por la
ley, por donación, por sucesión testada e intestada y por consecuencia
de ciertos contratos mediante la tradición». Veremos después cual es el
alcance de estos modos así enunciados.
En el tercero de los párrafos del art. 609 se refiere solo a la
adquisición (modo originario), pero a diferencia del primero, lo hace no
sólo respecto de la propiedad, sino también de los demás derechos
reales: «Pueden también adquirirse por medio de la prescripción...» Hay
que entender el «también» como abarcador tanto de la propiedad como
de los derechos reales a los que se refiere el párrafo anterior; y la
prescripción, sin duda alguna, como referencia a la adquisitiva o
usucapión.
Este precepto de nuestro Cc ha sido objeto de críticas numerosas:
desde la ausencia de sistemática hasta la consideración detallada de que
ni son todos los que están, ni están todos los que son; y otras mas que
con mayor o menor importancia dogmática afectan al hecho de estar
recogido en él con claridad cuáles son las líneas maestras de nuestro
sistema de adquisición y transmisión de la propiedad y los demás
derechos reales sobre los bienes.
Ante todo debemos hacer constar que en nuestro Ordenamiento se
acepta, a través de este art. 609, el sistema tradicional de adquisición
derivativa denominada «del título y el modo».
Tal es el alcance de la expresión «la propiedad y los demás derechos
reales se adquieren y transmiten... por consecuencia de ciertos contratos
mediante la tradición».
Que sea el nuestro un sistema de título y modo, viene corroborado por
claros antecedentes legislativos que recogía el fallido Proyecto isabelino
de 1851. Y ya en la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de
1861 se expresaba que nuestras leyes, siguiendo a las romanas,
adoptaron la diferencia entre el título y el modo de adquirir,
completando este aserto con las consecuencias que de él se derivan: que
el título sólo produce acción personal, pero que la propiedad y los
demás derechos en la cosa sólo nacerán de la tradición. Y de una
manera también indubitada se manda que el Código lo adopte, pues la
Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 (Base 20) establece que «los
contratos, como fuente de obligaciones, serán considerados como meros
títulos de adquirir en cuanto tengan por objeto la traslación del dominio
o de otro derecho a él semejante. Lo que se completa, con aclaración
definitoria, al recogerse en el art. 609, II, tanto el referido título
(«ciertos contratos»), sino también el modo («la tradición»). Y su
consecuencia subsiguiente de que «el acreedor tiene derecho a los frutos
de la cosa desde que nace la obligación de entregarla», y que «Sin
embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido
entregada» (art. 1095 Cc).
Siendo la adquisición y transmisión «por la ley» una pura referencia a
determinados supuestos concretos que no encajan en los otros modos de
adquisición y relativos sobre todo al usufructo, las servidumbres y las
hipotecas legales, y la sucesión testada e intestada los que conforman la
transmisión mortis causa —materia de la parte específica del Derecho
civil que es el Derecho de sucesiones— corresponde ocuparse
seguidamente de la tradición y de la usucapión.

4. La tradición
A) Concepto
Para entender la tradición ha de hacerse referencia a los elementos
estructurales, diferenciados por los romanos, del corpus y del animus: el
elemento material y el elemento espiritual.
Se define la tradición como la entrega de una cosa a otro, con la
intención conjunta en ambos sujetos de transferir y aceptar la
transferencia de un derecho o titularidad que se tiene sobre ella. Son,
pues, dos los elementos que conforman esta figura jurídica: la entrega
(material en principio, y sucesivamente espiritualizada), que es el
corpus, y la intención o acuerdo entre transferente y adquirente de que
tal entrega se hace con la finalidad de trasladar de uno a otro una
titularidad sobre la cosa entregada, que es el animus específico de ella.
Es frecuente añadir un tercer elemento, que se da en la tradición tal
como la regula nuestro Derecho, que es la justa causa: razón jurídica
que justifica la transferencia, constituida por un negocio jurídico
antecedente, cuya ejecución lleva aparejada la tradición; y sin el cual,
ésta, la tradición, no tendría justificación para llevarse a cabo.
La tradición en nuestro Derecho se configura de esta forma como una
figura causal; una figura que se legitima en la existencia de una causa, o
razón de ser, existente y válida: la entrega de una cosa con la intención
de transmitir la propiedad necesitada de una justificación antecedente,
como es, por ej. un contrato de compraventa (en cuya regulación,
precisamente se reglamenta la tradición, arts. 1462 y ss. Cc), que crea
las obligaciones recíprocas de entregar la cosa vendida y el precio que
por ella se paga, o bien otro contrato traslativo de dominio o creador de
un derecho real.
Sin una razón de ser, sin una causa existente y valida, sin una «justa
causa» de la tradición, no tendría base jurídica la entrega de una cosa; y
esa es la razón del llamado enriquecimiento ilícito o sin causa, que
obliga a la restitución de lo indebidamente recibido
Es imprescindible, pues, junto a la tradición, un título que justifica y
que, a su vez se complementa con ella para operar la transferencia del
derecho real de que se trate. En nuestro Derecho la tradición no es
abstracta, desconectada de un negocio jurídico antecedente, como lo es
en el Derecho alemán, que solo requiere la entrega y el acuerdo de
entregar.
¿Se requiere, además de la existencia del título, que el mismo sea
válido? ¿Destruye la adquisición una posterior declaración de invalidez
del negocio que sirve de título, y que es, por ello, justa causa de la
tradición? Aunque la normativa referente a la nulidad, recisión y
resolución del contrato así como al cobro de lo indebido, al establecer
una mera obligación de restituir, hace pensar en que tales circunstancias
no afectan a la eficacia de la tradición-transmisión efectuada y, por ello,
no cabe reivindicar la cosa transmitida, sin embargo más
congruentemente con nuestro sistema de transmisión, se ha puesto de
relieve (GULLÓN) que debido a la invalidez del título, el adquirente
nada ha podido transmitir al tercero porque nada había podido
adquirir. La inatacabilidad de ese tercero, subadquirente, se produce
por la protección que merece atendida la buena fe con que ha confiado
en la titularidad, aparentemente correcta, del que le transmitió: tal es la
fórmula de la Ley hipotecaria (art. 34) y del propio Código civil (art.
1295, II, y 1124 in fine).
B) Clases
En cuanto a las variedades de tradición que se reconocen en nuestro
Derecho actual, son bastantes y producto, en su mayoría, de una
progresiva espiritualización de la figura.
La tradición, o entrega, tiene su manifestación más genuina en la
transferencia de la posesión de hecho, en la puesta de la cosa en poder y
posesión del adquirente (art. 1462-1). Es la llamada tradición real, a la
que también responde la puesta en poder y posesión de las cosas
mediante «la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan
almacenadas o guardadas» (art. 1463) que se denomina simbólica,
porque la posesión de hecho se transfiere mediante un objeto (en este
caso las llaves) que atribuye el poder efectivo sobre las cosas.
Junto a esta entrega material de la cosa, que se integra en el campo de
la posesión como hecho, se dan otras manifestaciones de la tradición
que son fruto de la progresiva espiritualización de la figura, y que se
integran en el campo de la posesión como derecho. Tal es el caso de la
tradición fingida, basada en la sustitución de la entrega material por el
acuerdo de las partes, en la que se comprenden los siguientes supuestos:
– Por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, en materia de
bienes muebles (aplicables también a inmuebles, según la
Jurisprudencia) de cuya circunstancia prevé el art. 1463 dos supuestos:
• El de que la cosa a transmitir (vendida) no pueda trasladarse a poder
del comprador en el instante de la venta, lo que lleva a la doctrina a
incluir el caso de que la imposibilidad sea momentánea y debido a
estar dada en arrendamiento, y a la Jurisprudencia, el que la cosa se
encontraba en otro pueblo, y en general que el traslado resulte
dificultoso.
 • Y el de que la cosa la tuviera ya en su poder el adquirente
(comprador) por algún otro motivo (por ser arrendatario, p. ej.), que
es la tradicionalmente llamada traditio brevi manu; el adquirente
sigue siendo poseedor, como lo era antes, pero cesa la posesión
mediata del otro (porque por ej., era propietario-arrendador de ella).
Como destaca ALBALADEJO, no es realmente un caso de
transferencia posesoria, sino de sólo pérdida de la posesión mediata
que sobre la cosa tenía el enajenante.
Se invoca la analogía para situar entre estos supuestos el constituto
posesorio, que se da cuando el transmitente —poseedor de hecho— va a
seguir siéndolo, es decir, seguirá teniendo la cosa pero por otro título
distinto, al admitir que la posesión como derecho va a corresponder a
otro (al que vende la cosa, pero se queda con ella como arrendatario, p.
ej.). Aquí el acuerdo o conformidad se da sobre la relación jurídica que
permite al transmitente, no obstante la transmisión de su derecho,
continuar en la posesión de la cosa, aunque por distinto título:
arrendamiento, depósito, etc. Al no estar expresamente contemplado en
el Código civil, se fundamenta su admisión en nuestro Derecho (DÍEZ-
PICAZO y GULLÓN) con el supuesto (art. 1463) de que la cosa
vendida no pueda trasladarse a poder del comprador en el instante de la
venta y la siga poseyendo el transmitente.
– La tradición instrumental del art. 1462.II: «Cuando se haga la venta
(transmisión) mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta
equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma
escritura no resultare o se dedujera claramente lo contrario».
Esta tradición instrumental (por derivarse del «instrumento público»
que es la escritura de esta naturaleza), es de las formas más frecuentes:
el otorgamiento de escritura notarial para formalizar los contratos
supone la tradición (instrumental), que unida al título, que es el propio
contrato que se contiene en la escritura, provoca la transmisión del
derecho real de que se trate, salvo que en la propia escritura se
establezca lo contrario (porque se diga en ella, por ej., una fecha
posterior hasta la que se aplaza la entrega; u otra manifestación de la
que resulte la voluntad de los otorgantes de desposeer a la escritura de
su normal efecto traditorio).
 – Hay, finalmente una llamada cuasitradición que es la tradición de la
posesión de bienes incorporales, de derechos; lo que se entrega con ella
no es la cosa sobre la que está constituido el derecho que se pretende
transferir, sino la posesión del propio derecho: por ej. de una
servidumbre, en que no se entrega la posesión del fundo sirviente, sino
del derecho de servidumbre que recae sobre ella.
Viene regulada en nuestro Cc por el art. 1464 según el cual «respecto
de los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo segundo del
artículo 1462» (la que dejamos expuesta bajo el nombre de tradición
instrumental), y sigue «en cualquier otro caso en que éste no tenga
aplicación se entenderá por entrega el hecho de poner en poder del
comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el
mismo comprador (adquirente), consintiéndolo el vendedor»
(transmitente).
Además de una cuasitradición «instrumental», (por otorgamiento de
escritura pública, salvo que de ella resulte que no), prevé este precepto
una llamada «cuasitradición documental» consistente en la entrega de
los títulos de pertenencia del derecho (de los documentos en los que
consten tales títulos), y una «cuasitradición real» consistente en que con
el consentimiento del transmitente, el mismo adquirente haga uso del
derecho objeto de la transmisión.
C) Tradición y Registro
Un último aspecto que conviene tratar respecto de la tradición, es el
relativo a su relación con el Registro de la Propiedad.
De manera concisa podemos afirmar que respecto a la tradición, el
Registro no cumple función alguna; ni por otra parte tiene oportunidad
de cumplirla: la norma general en nuestro sistema registral es que al
Registro sólo tienen acceso documentos públicos; como, por otra parte,
la escritura pública en que se recogen los actos y contratos que sirven de
título de transmisión y adquisición de tales derechos, hemos visto que,
según el art. 1462.II, Cc son el modo necesario para que tal transmisión
y adquisición se efectúe (la llamada «tradición instrumental») resulta
que cuando se realiza la inscripción registral del acto transmisivo de que
se trate, éste ya se ha consumado, y la persona que en él figura como
adquirente, es ya (desde que se otorgó la escritura, en la que no se dijera
lo contrario) titular de tal derecho, y como tal lo inscribe. Inscripción
que despliega otros importantísimos efectos, propios de la protección
registral, pero que resulta innecesaria para la transferencia del derecho.

5. La usucapión
A) Concepto y fundamento
Entre los efectos de la posesión, que se exponen al estudiar esta figura,
uno de los más significativos por su repercusión jurídica y sus
consecuencias prácticas, es la usucapión.
Se trata de una figura en cuya virtud la posesión de un derecho, en
unas determinadas circunstancias —que veremos seguidamente—, tiene
la virtualidad de convertir al poseedor en titular jurídico del derecho
poseído. Eso es lo que significa el párrafo 3º del art. 609, cuando
establece que la propiedad y los demás derechos reales (poseíbles, claro)
«pueden también adquirirse por medio de la prescripción» (la
usucapión es la prescripción adquisitiva). Ratificado en el artículo 1930,
I, según el cual «por la prescripción se adquieren, de la manera y con las
condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales»
(su párrafo segundo se dedica a la prescripción extintiva).
Se suele decir que es una institución que cambia o transmuta un hecho
(la posesión) en un derecho (la titularidad poseída que se adquiere).
Planteado en estos términos y sin otras consideraciones, no resulta
extraño que cuando es objeto de estudio, uno de los aspectos que
primero se consideran es el de su fundamento: la razón, o razones, por
virtud de las cuales se produce ese cambio, importante aspecto
dogmático, que tiene la notable vertiente práctica de que la titularidad
que se adquiere es perdida por el que hasta entonces era su titular.
La doctrina clásica encuentra el fundamento, de tipo subjetivo, en el
abandono del propietario o titular del derecho que, como poco,
manifiesta una conducta de descuido, falta de interés, frente a la actitud
diligente del que realiza la usucapión. Argumento justificador que, aún
admitido frecuentemente en nuestra jurisprudencia, pierde fuerza, toda
vez que no se admite para impedirla la prueba en contrario, ni la
imposibilidad del titular de haberse opuesto.
 También admitido reiteradamente en nuestra jurisprudencia, y con
mayor fuerza justificadora, es el argumento de tipo objetivo de que el
interés general y la seguridad del tráfico, en base a la eficacia de la
apariencia, aconsejan su admisión. Muy acertada y descriptivamente,
dice la STS 26 diciembre 1995 que la usucapión «se funda en razones de
orden público, al efecto de dar fijeza y estabilidad a las relaciones
jurídicas susceptibles de dudas y contradicciones, reduciendo la
inseguridad de las mismas a un período de tiempo determinado, para
que no queden indefinidamente en lo incierto, el dominio o el
patrimonio y los derechos de las personas interesadas en ellas».
A estos datos ha de añadirse también, aunque no sea exactamente un
fundamento, el papel de la posesión como prueba de la propiedad y la
legitimación que le presta (esto sí lo es) la publicidad de la tenencia y
ejercicio del derecho de que se trate.
B) Clases de usucapión
Se diferencia entre la usucapión ordinaria y extraordinaria, y de bienes
muebles y de bienes inmuebles.
La usucapión ordinaria, o manifestación natural de la misma, es la
que reúne el máximo de requisitos que el legislador ha estimado
conveniente exigir para que produzca sus efectos, ya que a los mínimos,
que son la posesión y el tiempo, se añade la necesidad de buena fe y
justo título. Mientras que la extraordinaria es la que no necesita de
estos dos últimos, y se produce sólo con base en la posesión y el tiempo
que ha de transcurrir, en ella más extenso que en la ordinaria: este
mayor tiempo es una compensación por la no exigencia de buena fe y
justo título.
Y en cuanto a la diferenciación que se produce en atención a la clase
de cosas sobre que recae el derecho que es objeto de usucapión,
tratándose de usucapión mobiliaria, se produce con plazos de tiempo
más cortos que si se trata de usucapión inmobiliaria, sin duda por
atribuírsele una mayor importancia a los bienes inmuebles que a los
muebles.
C) Elementos
 Por lo que se refiere a los personales, están de una parte el
usucapiente, y de otra parte el titular del derecho que es objeto de
usucapión.
El usucapiente, es la persona que poseyendo en las condiciones
exigidas, adquiere el derecho objeto de la posesión. Y para que ello se
produzca, se han de dar en él las siguientes circunstancias, exigidas en el
Código:
a) Ser persona capaz «para adquirir por los demás modos legítimos»
(art. 1931), lo que implica la capacidad general de obrar, para
realizar en este caso una válida posesión en concepto de dueño o
titular del derecho que se usucape.
b) Si el que realiza la usucapión es persona que robó o hurtó una cosa
mueble, o fue cómplice o encubridor en ello, no podrá consumarla
(es la interpretación de MORALES MORENO, frente a quienes
entienden que no podrá iniciarla) hasta que haya prescrito el delito o
falta, o su pena, y la acción para exigir la responsabilidad civil (art.
1956).
c) Por otro lado, si no es propietario único, sino copropietario (o
comunero si es otro derecho real), dice el Código (art. 1933,
concordante con el 548) que la usucapión ganada por él aprovechará
a los demás; solución que se adecua a las normas que rigen la
comunidad de bienes.
d) Y, por último, se atribuye capacidad para beneficiarse de la
usucapión a la herencia yacente, esto es a la herencia antes de haber
sido aceptada, y durante el tiempo concedido para hacer inventario y
para deliberar (art. 1934).
En cuanto al titular del derecho usucapido, también se refiere el
Código a él cuando establece que la usucapión operará «en perjuicio de
toda clase de personas, incluidas las jurídicas, en los términos previstos
por la ley» (art. 1932).
Esta amplitud contrasta con las restricciones que se imponían en el
Derecho histórico a favor de menores o incapaces (que no pueden
valerse o actuar por sí mismos) y de ciertas personas jurídicas
privilegiadas (Tesoro público, Iglesia). Hoy, sólo queda de estas
excepciones, el remedio, para el primer grupo citado, que se prevé en el
mismo art. 1932-II: «Queda siempre a salvo, a las personas impedidas
de administrar sus bienes, el derecho para reclamar contra sus
representantes legítimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la
prescripción».
Y, además, lo mismo que establece el que la usucapión opera a favor
de la herencia yacente, el ya citado art. 1934, dice también que la
usucapión se realiza en contra de ella.
Por lo que respecta al objeto, dice el Código civil que «son
susceptibles de prescripción (usucapión) todas las cosas que están en el
comercio de los hombres»; esto es, las cosas con las que, por sus
características o porque la ley lo establece, puede realizarse tráfico
jurídico. Y, por otro lado, siendo, como es, la usucapión producto de
una posesión, aunque el art. 609, III no matiza al decir que por
prescripción (usucapión) «pueden también adquirirse la propiedad y los
demás derechos reales» (que son los que regula el párrafo II al que se
refiere el III), está implícito en ello que sólo serán usucapibles los
derechos reales susceptibles de posesión (se citan como excluidos, por
ello, la hipoteca, el tanteo, el retracto y la opción, y se discute de la
superficie, y como declara el propio Código, en el art. 530, tampoco lo
son las servidumbres que no sean continuas y aparentes).
D) Caracteres
Como aspectos que caracterizan a la usucapión, podemos considerar:
a) Ser un modo originario de adquirir, ya que no se adquiere del
dueño o titular que lo era hasta el momento de producirse, ni en
base al derecho que éste ostentaba, sino que responde al tipo de
posesión por virtud de la cual se usucape.
b) Que hace adquirir el derecho «ipso iure», en cuanto transcurre el
tiempo necesario para ella. Y sólo habrá de lograr reconocimiento
judicial, si se producen actos de no reconocimiento, como en
cualquier otro caso análogo.
c) Que puede renunciarse a ella, cuando esté ganada, esto es al
derecho adquirido así, si el usucapiente tiene capacidad para
 enajenar, pero no puede renunciarse al derecho de usucapir en lo
sucesivo; admitiéndose la renuncia tácita (art. 1935).
d) Que pueden los acreedores y cualquier otra persona interesada «en
hacerla valer», utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tácita del
adquirente (art. 1937), en el caso de que como titular ya del derecho
se produzca renuncia, (art. 1935, en consonancia con el 6-II).
e) Que debe ser alegada para que se aprecie por los Tribunales, ya que
no se aprecia de oficio por ellos, y
f) Que tiene efecto retroactivo una vez cumplida: cuando ya la ha
adquirido, se estima que le pertenece el derecho desde el inicio de la
posesión que sirvió para usucapir.
E) Requisitos
Son esenciales a toda usucapión dos requisitos: posesión y transcurso
del tiempo poseyendo.
Sucede, sin embargo, que éste es un mínimo que se admite con unos
plazos de posesión más extensos (llamada usucapión extraordinaria)
que si concurrieran, además de ellos, buena fe y justo título, en cuyo
caso (al cual el Código llama usucapión ordinaria) los plazos a
transcurrir son más reducidos.
1º El primero, pues, de todos los requisitos para usucapir es la
posesión del bien, cosa o derecho de que se trate, y esa posesión es una
posesión cualificada: dice el art. 1941 que «ha de ser en concepto de
dueño, pública, pacífica y no interrumpida».
a) En concepto de dueño. Viene referida en el art. 432 Cc,
caracterizándose por una actitud del poseedor que trasciende al exterior
en su comportamiento, consistente en tener la cosa o derecho
conservándola o disfrutándola como suya propia. Esto es, no
reconociendo, con su comportamiento, la titularidad del mismo como
de otra persona. No es suficiente la intención, no puede entenderse en
sentido subjetivo, no puede referirse a la pura motivación volitiva, que
llegaría a amparar el despojo cuando se sabe que hay un legítimo
dueño.
Y por otro lado el mismo Código, a renglón seguido de exigir, en el
art. 1941, que la posesión sea a título de dueño, en el 1942 puntualiza
que «no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio,
efectuados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño»,
porque admite la titularidad del autorizante o porque la tolerancia
misma las priva del carácter de actos posesorios (ALBALADEJO).
Debe tenerse en cuenta que el término «dueño» que utiliza el
legislador en este precepto lo interpreta la doctrina, muy señaladamente
a efectos de usucapión, como «titular» tanto del derecho de propiedad
(dueño) como de cualquier otro de los derechos reales poseíbles que dan
lugar a ella (usufructo, servidumbre, etc.).
El Código ya había utilizado al exponer los efectos de la posesión este
concepto (art. 447) con referencia a la usucapión, y establece que «sólo
la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede
servir de título para adquirir el dominio». Las cuestiones que suscita el
cambio, interversión, del título posesorio, y otras referidas a la posesión
a título de dueño, se estudian en este mismo manual, seguidamente.
b) Pública. También es congruente la exigencia del art. 1941 de que la
possessio ad usucapionem sea pública.
El rigor de las consecuencias de la usucapión para el titular del
derecho usucapido, su pérdida, obliga a que los actos a través de los que
se lleva a cabo tengan la notoriedad precisa para que, trascendiendo,
puedan ser percibidos por dicho titular, dándole la oportunidad de
oponerse: esta es la razón de la exigencia de publicidad en la posesión
para usucapir, notoriedad que debe extenderse a que la posesión es en
concepto de dueño. Y, además, a que dicha exigencia se prolongue
durante todo el período de posesión, lo que diferencia este concepto del
art. 1941, del rechazo de la clandestinidad por el art. 444 referido al
momento de adquirir la posesión.
c) Pacífica. Significa no violenta, que la posesión se desarrolle durante
el tiempo preciso para usucapir sin necesidad de imponerla por la
fuerza.
Ahora bien, ha de hacerse una distinción en el sentido de que la
exigencia del art. 1941, esto es que la posesión sea pacífica, es
compatible con la obtención violenta de la misma, que atribuye la
posesión como hecho, aunque el despojado la conserva como derecho; y
si continúa él poseyendo una vez cesada la violencia (es un vicio
transitorio), esa posesión le sirve para usucapir: mantenimiento de la
posesión como pacífica durante el tiempo preciso, es el alcance de la
exigencia, que implica, claro es, las restantes condiciones, pues si,
además no es en concepto de dueño, pública y no interrumpida,
carecerá de eficacia usucapiente.
d) No interrumpida. También es una exigencia acorde con la esencia
de la usucapión, el que la actuación posesoria, además de ser como
titular del derecho de que se trate, pública y pacífica, sea así mismo no
interrumpida; pues sin la continuidad que ello supone, no se crearía la
imagen de titularidad del derecho en el poseedor, que es lo que está en
la base del fundamento de la figura.
Por ello, la no interrupción no significa sólo que durante todo ese
tiempo se mantengan las exigencias dichas del art. 1941 (que no se
produzca el cese de la propia posesión o de alguno de los caracteres
exigidos para la misma durante más de un año, llamado interrupción
natural), sino que no se manifieste durante el mismo una reacción por
parte del titular del derecho que se está usucapiendo, en contra de tal
posesión, por medio de una reclamación judicial (llamada interrupción
civil, arts. 1943, 1944 y 1945).
Y tiene esta misma virtualidad interruptiva «cualquier reconocimiento
expreso o tácito que el poseedor hiciere del derecho del dueño», como
establece el art. 1948.
La interrupción civil, fruto de la reclamación judicial para hacer cesar
la posesión del usucapiente, recibe tal nombre porque no es preciso que
como consecuencia de ella se produzca una real interrupción (natural)
de la posesión, sino que es bastante con que se interponga para que,
desde ese momento se considere cesada, si la reclamación prospera; pues
si no, se tiene por no producida.
Se reglamentan en el Código aspectos de la interrupción civil de la
posesión usucapiente, como cuándo se produce («por la citación judicial
hecha al poseedor, aunque sea por mandato de juez incompetente»
según el art. 1945 y por el acto de conciliación según el 1947); cuándo
la citación judicial se considera no hecha, y dejará de producir
interrupción («si es nula por falta de solemnidades legales, si el actor
desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia, y si el poseedor
fuere absuelto de la demanda»); y cuándo es eficaz a efectos de
interrumpir el acto de conciliación (siempre que la demanda se presente
dentro de los dos meses siguientes).
Sobre esta necesidad de que sea ininterrumpida la posesión, debe
tenerse en cuenta también: – que la continuidad en la posesión se
presume si se demuestra que se poseyó en un tiempo anterior y en el
actual (art. 1960, II); – que la posesión no se ve afectada por la muerte
del usucapiente (opera a favor de la herencia, art. 1934); y – que la
interrupción que debe producirse antes de cumplirse el plazo de
usucapión finaliza la posesión pasada y deberá iniciarse un nuevo
cómputo.
2º Es también requisito de toda usucapión el transcurso de un plazo
durante el que debe prolongarse la posesión con los requisitos vistos, o
con los que veremos han de añadirse para que se dé la usucapión
ordinaria (buena fe y justo título). Prolongación o duración que fija el
Código atendiendo a un triple criterio: por un lado, tratarse de
titularidades sobre bienes muebles o inmuebles; por otro, ser la
usucapión ordinaria o extraordinaria; y finalmente, por la respectiva
situación de usucapiente y usucapido respecto de la cosa soporte de los
derechos, que pueden ser presentes o ausentes. Circunstancias que
determinan un diferente rigor: más exigencia para la extraordinaria, que
se produce sin buena fe ni justo título, para los inmuebles, por tenérsele
de mayor valor, y para la entre ausentes, por la mayor dificultad para el
conocimiento o posible oposición por parte del titular del derecho que
se usucape.
Según los arts. 1955, 1957 y 1959 Cc, los plazos serán:
En la usucapión ordinaria
• si se trata de bienes muebles, tres años
• si se trata de bienes inmuebles: diez años entre presentes y veinte
años entre ausentes
En la usucapión extraordinaria
• si se trata de bienes muebles: seis años, y
• si se trata de bienes inmuebles: treinta años (sin distinguir, en este
caso, si es entre presentes o entre ausentes).
 Hay unas normas sobre el cómputo, que da el art. 1960, en las que se
establece, además de la presunción de poseer en el tiempo intermedio
antes visto, que el poseedor actual puede completar el tiempo necesario
con el de su causante; y que el día en que se comienza a contar el tiempo
se tiene por entero, pero el último debe cumplirse en su totalidad.
A estos requisitos, y para la usucapión ordinaria, han de añadírsele
otros dos:
3º Buena fe en la posesión, tanto si se trata de muebles como de
inmuebles.
El Código considera la buena fe a estos efectos desde una doble
perspectiva: una de tipo positivo, consistente en «la creencia de que la
persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su
dominio» (art. 1950); y otra negativa, según la cual «se reputa poseedor
de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista
vicio que lo invalide (art. 433, I), precepto que lo mismo que el de la
presunción de buena fe (art. 434), y el de la continuidad en la buena fe
inicial salvo actos acreditativos contrarios a ella (art. 435), así como la
presunción de seguir poseyendo en el mismo concepto en que se
adquirió (art. 436), son citados en el art. 1951 como aplicables para la
determinación de la buena fe exigible en la possessio ad usucapionem
del dominio y demás derechos reales.
4º Justo título. Este es un requisito exigible sólo para la usucapión
ordinaria de inmuebles, dado que para la de muebles, el art. 464, I,
establece que «la posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe,
equivale al título», lo que lleva al art. 1955, I, a exigir para la usucapión
(ordinaria, pues) de bienes muebles la posesión por tres años «con
buena fe».
Dice el Código que «entiéndese por justo título el que legalmente baste
para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate»
(art. 1952). Esto es, una razón jurídica (habitualmente un negocio
jurídico transmisivo intervivos o mortis causa, elemento de concurrencia
necesaria para la adquisición del derecho, pero que por diferentes
razones no produce este efecto, aunque sí proporciona su posesión.
Como se ha dicho, el título es un acto de adquisición posesoria, con el
que normalmente debería coincidir la adquisición del derecho, pero que
no la produce por alguna razón; y aquí es donde reside la cuestión del
justo título necesario para la usucapión: si es, como lo es, un título de
adquirir y, además, se obtiene la posesión de lo adquirido, lo normal
sería que por concurrir título y modo, se adquiriera la titularidad. Pero
no es así. ¿Por qué? Pues porque a pesar de concurrir el título, justo,
que además ha de ser verdadero y válido (art. 1953), algo le ocurre (por
ej. el transmitente no era verdadero titular del derecho, aunque tuviera
la apariencia de tal, un non domino, o siéndolo (titular del derecho) el
negocio traslativo no fue eficaz, aunque tampoco absolutamente
ineficaz).
En base a la apariencia de titularidad del transmitente, que crea unas
expectativas merecedoras de protección, y de esa eficacia atenuada,
considera el ordenamiento justificado que la posesión continuada en las
condiciones vistas, sanando los vicios que puedan existir, termine por
atribuir definitivamente la titularidad del derecho cuya transferencia
inicial no cuajó plenamente.
Y esto es lo que ha desarrollado la jurisprudencia sobre el tema:
• Que el título ha de ser verdadero, en cuanto a su existencia y no en
cuanto a la veracidad de su contenido, y válido, porque significa que
siéndolo, aunque exista algún vicio o defecto originario, ello no
puede obstaculizar la operatividad de la usucapión, pues ésta existe
justamente para subsanar tales vicios o defectos, de lo contrario sería
una institución inútil. Así, el título absolutamente simulado ni es
verdadero ni es válido, por lo que no puede basar una usucapión
ordinaria.
• Que en el concepto de justo título entran los contratos anulables,
rescindibles, revocables, resolubles e incluso los otorgados por quien
no ostenta la disponibilidad jurídica de la cosa, pero no los que sean
inexistentes o radicalmente nulos.
F) La usucapión liberatoria
Es una forma de usucapión por virtud de la cual el dueño de una cosa
gravada, o el que la está usucapiendo (claro es, por no ser dueño de
ella), que la poseen como libre de gravámenes, recuperan las facultades
en que consistía el gravamen (en el caso del dueño) o adquiere la finca
gravada como libre (en el caso del tercero usucapiente). Esto es,
extinguen, en uno y otro caso, el gravamen, dejando por ello la finca, su
propiedad, libre: de ahí su denominación de usucapión liberatoria.
El efecto extintivo del gravamen es indiscutible; el mecanismo que lo
produce es el que suscita alguna duda: partiendo de que siendo los
gravámenes derechos reales limitados, en cosa ajena, el propietario no
puede llegar a tener un derecho real en su propia cosa; pero admitiendo
que esto sea así (y de ellos he tratado antes), lo que está claro es que el
propietario puede adquirir el derecho real de que se trate por negocio
jurídico inter vivos o mortis causa, aunque una vez adquirido, y de
forma automática, se embebe o integra el contenido que tuviera en la
propiedad, que se dilata en su contenido, produciéndose la
consolidación. Y si se puede adquirir, como quiera que la usucapión es
un medio de adquirir y transmitir, además de la propiedad, los demás
derechos reales (que sean poseíbles), no debe suscitar duda que el
gravamen lo adquiere el usucapiente de la cosa como libre, aunque por
hacerlo quien ya ostenta la titularidad dominical, o la adquiere en tal
momento por usucapión, lo que sucede es que no se mantiene como
derecho o carga diferenciada, sino engrosando hasta la plenitud del
dominio que se tenía o se adquiere. Salvo, como vimos, que la ley le dé
un tratamiento diferente a la posible adquisición de esa carga por el
propietario del bien.
En cuanto a las circunstancias de esta usucapión, liberatoria, serán las
correspondientes a la clase de usucapión que corresponda: de muebles o
inmuebles, entre presentes o entre ausentes, y ordinaria o
extraordinaria.
G) La usucapión y el Registro de la propiedad
Estudia cómo afecta la inscripción registral (con sus efectos a favor y
en contra de los titulares inscritos y no inscritos, y las divergencias entre
lo inscrito y lo real, en cuanto concierne al derecho objeto de la
inscripción), tanto la usucapión amparada en la posesión que se le
presume al titular de la inscripción (denominada secundum tabulas),
como la efectuada para adquirir un derecho cuyo titular lo tiene inscrito
en el Registro (llamada contra tabulas).
Los conceptos en que se basa la solución que adopta la Ley
Hipotecaria, en sus arts. 35 y 36, que son unas de las bases de la
institución registral, me inclinan a reenviar el estudio de la cuestión al
capítulo 29, apartado II de este libro, donde con detalle y profundidad,
estudia el tema el Profesor F. J. SÁNCHEZ CALERO. Con lo que,
además, se evitarán repeticiones.

6. Las adquisiciones a non domino

Consiste en la transmisión de un derecho real llevada a cabo por una
persona que no es su titular.
Frente a los principios generales, heredados del Derecho romano, de
que nadie puede transmitir a otro más derechos de los que él mismo
tiene (nemo ad alium transferre potest quam ipse haberet), y de que
«donde quiera que se encuentre mi cosa, allí la reivindico» (ubi rem
meam invenio, ibi vindico), hay determinadas situaciones en que una
transmisión realizada por el que no es titular del derecho, tiene eficacia
frente a su verdadero titular, que no puede reivindicarlo porque lo ha
perdido como consecuencia de esa transmisión anómala.
La razón de ser de esta posibilidad se encuentra en la necesidad de dar
seguridad al tráfico jurídico, atribuyendo eficacia a la apariencia
exterior, que presenta como titular al que realmente no lo es; tráfico que
resultaría perturbado si hubiera que acreditar en cada transacción la
titularidad del transferente (a veces se ha hablado de probatio
diabólica), y que se asienta en la confianza que genera la apariencia de
ser titular, respaldada por el hecho de que generalmente lo es en efecto.
Como regla excepcional que es, necesita de su consagración legal, que
se encuentra para los inmuebles en el art. 34 de la Ley Hipotecaria, y
para los muebles en el 464, I del Código civil (si se admite la
interpretación llamada germanista). Ambos se estudian en los capítulos
correspondientes de este libro.
Con base a tales preceptos se obtienen los requisitos que exigen estas
adquisiciones a non domino:
– Que el transmitente aparezca externamente, esto es, se está
comportando, como titular del derecho que se transmite.
– Que la transmisión se realice a título oneroso; circunstancia, del
desplazamiento patrimonial que realiza el adquirente, que justifica
una adquisición que de no existir, por ser a título gratuito, dejaría de
 tener la justificación, el sacrificio patrimonial que es importante
razón para atribuirle eficacia transmisoria, como resulta del citado
art. 34 LH.
– Que el adquirente actúe de buena fe, que consiste de una parte en
creer en el poder de disposición del transmitente o ignorar que no lo
tiene (aspecto subjetivo), como basarse en la apariencia creada por la
actuación del transmitente (aspecto objetivo).
Finalmente, debe añadirse que al titular que pierde su derecho (el
verdadero titular), como consecuencia de una adquisición a non
domino, le queda una pretensión contra el transmitente por el
enriquecimiento obtenido y el correspondiente empobrecimiento que le
causa.

II. EXTINCIÓN Y PÉRDIDA DE LOS DERECHOS REALES

1. Introducción
Como ya se había dicho a propósito de su nacimiento, adquisición y
transmisión, la pérdida y extinción de los derechos reales es una
manifestación de la pérdida y extinción de los derechos, que fue
estudiada entre las vicisitudes de los derechos subjetivos en la Parte
General (Derecho civil I).
Son, pues, consecuencias de determinados hechos o actos jurídicos a
los que la ley atribuye el efecto de hacer cesar la existencia de un
derecho con carácter general, o provocar su cesación para un sujeto
determinado, pero sin que desaparezca el derecho: en el primer caso hay
extinción (y consiguiente pérdida), mientras que en el segundo hay
pérdida para un sujeto (pero sin extinción del derecho).
A diferencia de lo que ocurre con la adquisición y transmisión, tema al
que nuestro Código civil dedica unos preceptos de carácter común,
como hemos visto, no hay una normativa general relativa a la extinción
y pérdida de los derechos reales; si bien, como es lógico, le son de
aplicación aspectos como los referentes a la renuncia o la prescripción
extintiva de los derechos en general (arts. 6, II y 1930 y ss. Cc).
Hay, no obstante ello, preceptos concretos relativos al tema en la
regulación específica de alguno de los derechos reales tipificados por el
Código o por alguna ley especial (así los artículos 513 Cc para el
usufructo, o 546 Cc para la servidumbre). Y de todos estos preceptos,
de su desenvolvimiento por la doctrina, y su aplicación por la
jurisprudencia, se ha obtenido una doctrina general de las causas de
extinción y pérdida de los derechos reales.
En ella se han manifestado unas propuestas de clasificación:
Así, según el origen de la causa, que distingue entre causas voluntarias
que producen sus efectos a iniciativa de las partes interesadas (renuncia,
enajenación...), y legales, (mejor llamadas involuntarias) que encuentran
su razón inmediata en una disposición legal (como la adquisición
originaria por otro o la pérdida material o jurídica de la cosa).
Otra, muy interesante desde la perspectiva científica, distingue
(COLIN y CAPITANT) entre causas absolutas o que implican su
extinción, esto es, la pérdida para todos (pérdida material o jurídica) de
la cosa objeto del derecho, y causas relativas que producen su pérdida
para el titular del derecho, pero que no afecta a la subsistencia del
mismo (por efecto de una disposición legal, como la accesión o
prescripción, o de la ley y la voluntad de los sujetos conjuntamente,
como el abandono y el retracto por transmisión voluntaria, como los
negocios jurídicos traslativos, y por destrucción de una adquisición
anterior, como nulidad o revocación del negocio constitutivo o
traslativo).
También se clasifican atendiendo a su estructura, en causas comunes a
todos los derechos reales, incluidos el dominio y los iura in re aliena, y
finalmente, las causas de extinción propias del dominio.
Contemplándose en otros lugares de la presente obra las causas de
pérdida y extinción de la posesión y de la propiedad, corresponde hacer
aquí una exposición de las más caracterizadas referentes a todos los
derechos reales, que no se tratan en esas otras sedes.

2. La pérdida o destrucción de la cosa objeto del derecho real

Es, sin duda, la causa más característica de extinción de los derechos
reales, pues si éstos por su propia naturaleza recaen sobre cosas, si falta
esta base de los mismos, su desaparición es consecuencia ineluctable de
ello; y es causa involuntaria y absoluta.
 Ahora bien, ha de tratarse de una destrucción o pérdida total (art.
513, 5º sobre el usufructo); y ello es lógico, pues no siendo así, sino
destrucción parcial, el efecto es la reducción de la amplitud del derecho,
que continúa sobre la porción de la cosa subsistente; y si la destrucción
deja la cosa inútil para su uso propio, pero no lo aniquila, la titularidad
persiste sobre los restos lo que supone una novación del objeto del
derecho. La pérdida extintiva se equipara por ello a la inutilización total
(ver art. 1625 Cc, previsto para el derecho de censo).
Sucede también que cuando se habla de pérdida o destrucción de la
cosa, aunque la referencia inmediata se hace a la destrucción física, ha
de tenerse en cuenta que abarca también a la destrucción jurídica o
desaparición para el Derecho, es decir, la salida del comercio: causa
habitual de ello es el pasar la cosa al dominio público.

3. Adquisición originaria por otro

En cualquiera de los casos en que ésta se produce (por ej. usucapión y
adquisición a non domino antes estudiadas), es porque desaparece, se
extingue, la titularidad anterior. Aunque a diferencia de lo que ocurre
en la adquisición derivativa (por enajenación), en que el derecho pasa
del que lo tenía al que lo adquiere, manteniendo su identidad, en los
casos de adquisición originaria (como son estos), la titularidad que
obtiene el nuevo titular es por completo independiente (en sus
circunstancias) de la que tenía el titular anterior, (que la pierde por
incompatibilidad con la nueva), su contenido es el típico determinado
por la ley para el derecho de que se trate. Se adquiere un derecho nuevo
y la voluntad del que lo pierde no juega para esta extinción.

4. Destrucción de los efectos del acto creador

Se refiere al supuesto en el que se extinguen los derechos reales
cuando, por la causa que sea (impugnación victoriosa, cumplimiento de
la condición resolutoria, llegada del término final), se destruyen los
efectos del acto que creó el derecho (art. 513, 2º; art. 546, 4º). También
son incluibles aquí el ejercicio del derecho de desistimiento del art. 12
de la Ley 4/2012 de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por
turnos de bienes de uso turístico, de adquisición de productos
vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas
tributarias.

5. Consolidación
Supone la extinción de los derechos reales en cosa ajena por reunirse
en una misma persona la titularidad de tal derecho y la del dominio
sobre la cosa en que éste recae. No hay ya cosa ajena, y el contenido del
derecho real limitado corresponde al propietario como tal propietario
pleno, que es, al tener la totalidad de las facultades que integran la
propiedad, que al estar libre, tiene todas las posibles.
Suele recordarse que es figura correlativa a la confusión, modo de
extinguir las obligaciones por reunirse en un mismo titular las
cualidades de acreedor y deudor (arts. 1156 y 1192 a 1194 Cc).
La consolidación del pleno dominio, es referida como causa extintiva
por el Cc en el art. 513, 3º («reunión del usufructo y la propiedad en
una misma persona»), en el 546, 1º («por reunirse en una misma
persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente» en las
servidumbres). También resulta aludida, si bien para excluirlo, en el art.
23, 4º de la referida Ley 4/2012 de 6 de julio, sobre el derecho de
aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.
Dos cosas más: de un lado, que la consolidación no puede operar en
perjuicio de terceros, por lo que si el derecho real que con ella va a
extinguirse está gravado con otro derecho real, «aquél frente al titular
de éste», subsistirá como si la consolidación no se hubiese producido
(art. 107, 1º LH) (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN). Y de otro, que sólo hay
consolidación por la reunión del derecho real limitado y de la propiedad
en un mismo sujeto; pero no, si el derecho real desaparece por otra
causa (renuncia, no uso, etc.) aunque también se produzca el efecto de
integración de las facultades en que consista, en la propiedad
(ALBALADEJO).

6. Renuncia y abandono
Los derechos, y los reales lo son, pueden renunciarse y se producirá su
extinción, (derivada de la validez de la renuncia) «cuando no contraríen
el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros» (art. 6,2 Cc). Y
ello se aplica concretamente al usufructo (art. 513, 4º) y a las
servidumbres (art. 546, 5º).
A lo que ya se estudió en su momento sobre la materia (ser unilateral,
irrevocable, no solemne, hecha por persona que puede disponer del
derecho), ha de añadirse:
– Que tratándose del derecho de propiedad y la cosa estaba en poder
del renunciante, a la declaración de voluntad en que consiste la
renuncia (el animus), ha de añadirse para que despliegue su eficacia
extintiva, un acto de abandono (el corpus) que la materialice
mediante la desposesión de la cosa (art. 610 Cc).
– Que la renuncia, que no debe olvidarse es siempre abdicativa, nunca
traslativa, produce como efecto la extinción del derecho de que se
trate y, en consecuencia, si es de la propiedad y, además es sobre
cosas muebles, éstas pueden ser adquiridas por ocupación (art. 610),
y si es sobre cosas inmuebles pasan a pertenecer a la Administración
General del Estado (art. 17, 1º LPAP), no pudiendo ocuparlas los
particulares. Si lo renunciado es un derecho real limitado, sobre cosa
ajena, lo que sucede es que, extinguido por la renuncia, las
facultades que eran su contenido, pasan a reintegrar la propiedad
que estaba disminuida por su existencia.
– Que lo mismo que sucede con la consolidación, y para que no
perjudique a terceros que sean titulares de derechos constituidos
sobre los derechos renunciados, no suponen la extinción de tales
derechos: así la renuncia a un usufructo no afecta a la hipoteca
constituida sobre él, pues según el art. 107, 1º LH subsistirá hasta
que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza el tiempo
en que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el
hecho de que le puso fin.
La renuncia y el abandono, son causas de extinción absolutas y
voluntarias.

7. Prescripción extintiva y no uso

Según establece el Cc, se extinguen por prescripción, de la manera y
con las condiciones determinadas en la ley, los derechos y las acciones
de cualquier clase que sean (art. 1930). De lo que entonces se dijo,
resulta que esta causa opera no extinguiendo directamente el derecho,
sino debilitándolo de tal modo, que resulta imposible alegarlo frente a
terceros a quienes se quiera imponer, que pueden oponer la prescripción
como excepción en el procedimiento interpuesto.
Distinto, y es una diferenciación interesante en la que ahonda
ALBALADEJO, es el no uso. Según dice, el no uso de los derechos
reales limitados en cosa ajena, susceptibles de posesión, los extingue.
Este no uso tiene lugar, de acuerdo con este autor, cuando el titular
del derecho real en cosa ajena «no saca su fruto, es decir, no llena o
satisface con el interés que tiende a cubrir, o, si se quiere, no lo
aprovecha y obtiene su rendimiento». La justificación de su efecto
extintivo la encuentra precisamente en esta especie de «razón causal»
del derecho de que se trate: si una servidumbre de paso no se usa para
pasar, que es su razón de ser, no hay justificación para mantener ese
derecho que, no debe olvidarse, está restringiendo, innecesariamente
como resulta de ello, el derecho de la propiedad del titular del predio
sirviente que, en principio, es libre.
Esta que es la justificación de la figura del no uso, en los derechos
reales en cosa ajena, sirve también de argumento para que no se admita
la figura extintiva del no uso en el derecho de propiedad, donde su
extinción no beneficia directamente a nadie, como tampoco lo
«perjudica» su ejercicio.
La expresión «uso» y «no uso» los utiliza nuestro Cc en el sentido
aludido: así arts. 546, 2º y 3º, y 548; y por encerrar esa misma idea, eso
significa a veces con el término «prescripción» (art. 513, 7º).
Todo lo dicho hasta aquí sobre las causas de extinción y pérdida de
los derechos reales se completa con lo que en otras sedes de esta obra se
dice, bien con carácter general (la pérdida por transferencia del propio
derecho), o con carácter particular a propósito de derechos reales
concretos (por ej. la caducidad para el tanteo y el retracto).
B) LA POSESIÓN
Capítulo 3
La posesión
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN
POSESORIA. III. IMPORTANCIA DE LA POSESIÓN. IV. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE
LA POSESIÓN. V. NATURALEZA DE LA POSESIÓN. VI. LAS DISTINTAS CLASES DE
POSESIÓN. 1. Posesión natural y posesión civil. 2. Posesión en concepto de dueño y
posesión en concepto distinto de dueño. 3. Posesión mediata e inmediata. 4. Posesión
en nombre propio y en nombre ajeno. 5. Posesión de buena y de mala fe. 6. Posesión
viciosa y no viciosa. VII. SUJETO DE LA POSESIÓN. VIII. OBJETO DE LA POSESIÓN.-

I. INTRODUCCIÓN
El Cc dedica a la posesión el Título V («De la posesión») del Libro II
(«De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones»), integrado
por los arts. 430 a 466. No son éstos los únicos que afectan a la
posesión; también se han de considerar, los arts. 1940 a 1960,
contenidos en el Título XVIII («De la prescripción») del Libro IV («De
las obligaciones y contratos») y referidos a la usucapión y los preceptos
de la LEC relativos a la tutela sumaria de la posesión (arts. 250, 439,
447), los llamados tradicionalmente interdictos.
La posesión tiene merecida fama de ser una de las instituciones más
complejas y confusas dentro del Derecho Civil. La razón principal es de
carácter histórico: las normas, reglas y principios que regulan la
posesión en los diferentes Códigos civiles son el resultado de una larga
evolución que ha ido plasmando la influencia, en mayor o menor
medida, de Derechos antiguos portadores de sistemas sustancialmente
heterogéneos (Derecho romano, Derecho germánico y Derecho
canónico). La incorporación de elementos de distintas procedencias,
además de hacer difícil la tarea de interpretar coherentemente el
conjunto normativo regulador de la posesión, ha propiciado la
formulación de construcciones doctrinales de signo opuesto, como
ponen de relieve los numerosos estudios existentes al respecto.
La circunstancia descrita se puede constatar en el marco de nuestro
Derecho civil.
 Por un lado, en la regulación legal de la posesión se mezclan normas
de clara influencia romana con otras que proceden del Derecho
germánico y del canónico. Es de ascendencia romana la distinción entre
posesión natural y posesión civil plasmada en el art. 430, así como el
concepto de posesión de buena fe (art. 433) y sus consecuencias en
orden a la liquidación del estado posesorio (art. 451 y ss.). La influencia
del Derecho germánico se aprecia, entre otros, en el art. 448 que
consagra, en favor del poseedor, la presunción de ser titular del derecho
que exterioriza a través de la posesión; también está presente en
aquellos preceptos que contemplan supuestos de posesión incorporal
(arts. 440 y 460-4º). Finalmente, la doctrina del Derecho canónico se
manifiesta en la posibilidad de posesión de derechos (art. 430), en la
extensión a todo poseedor de la tutela interdictal (art. 446) y en la regla
de la relevancia de la mala fe sobrevenida (art. 435).
A la razón histórica indicada, hay que añadir, como factor de
complejidad, la gran variedad de supuestos que se pueden reconducir al
ámbito de las normas legales reguladoras de la posesión. Esta
circunstancia entorpece el entendimiento de la figura, dificultando
incluso el punto de partida imprescindible en el análisis de cualquier
instituto jurídico: la delimitación conceptual de la posesión.

II. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

En nuestro Ordenamiento jurídico, la posesión existe y se protege en sí
misma; al margen de la titularidad de un derecho (real o personal) que
comporte la facultad de poseer (ius possidendi).
Cuando el poseedor de un bien es titular de un derecho que le legitima
para poseerlo y resulta despojado o perturbado en la tenencia de aquél
por la acción de un tercero, tiene a su alcance el ejercicio de las acciones
previstas para la defensa del derecho cuya titularidad ostenta (ej.: acción
reivindicatoria, negatoria...); pero también, como poseedor y basándose
en este solo hecho, puede utilizar las acciones dispuestas expresamente
para la tutela de la posesión, cuya finalidad es restaurar la situación
posesoria anterior al despojo o hacer cesar la perturbación. Si así lo
hace, dado que en los juicios posesorios no se cuestiona el derecho a
poseer, los únicos extremos que han de ser objeto de prueba son la
posesión y la perturbación o el despojo sufridos, lo que será más fácil
que acreditar la titularidad de un derecho que legitime para la posesión.
Cuando el poseedor no es titular de derecho alguno que le legitime
para la tenencia del bien, no obstante resulta también protegido, en su
posesión, en los casos de perturbación o despojo, quienquiera que sea el
causante de éstos, incluso cuando tales actos proceden de quien ostenta
la titularidad jurídico real y, en vez de acudir a los Tribunales, opta por
las vías de hecho.
Lo anterior pone de manifiesto que la tutela posesoria, en muchos
casos, beneficia a poseedores que no son dueños ni titulares de derechos
reales que comporten el ius possidendi. ¿Cuál es la razón que justifica,
especialmente en supuestos así, la protección de la posesión?
Se han formulado, al respecto, diversas teorías. Las principales hunden
sus raíces en las enseñanzas de SAVIGNY e IHERING, los dos grandes
juristas alemanes que, con planteamientos antagónicos, son
considerados los artífices indiscutibles de la construcción dogmática de
la posesión.
Para SAVIGNY, la justificación de la tutela posesoria se encuentra en
la idea de conservar la paz jurídica o el orden público, lo que implica
evitar la violencia e impedir el tomarse la justicia por la mano. En una
línea muy próxima, un sector de la doctrina ha situado el fundamento
de la protección posesoria en la necesidad de preservar la continuidad
de la vida jurídica, considerando que la continuidad de una situación
posesoria es un bien social en sí mismo, digno de protección, con
independencia de que esté respaldada por la existencia de un derecho
subjetivo; esa continuidad debe mantenerse en favor del poseedor
mientras el verdadero titular del bien no haga valer, a través del
oportuno procedimiento judicial, el derecho a poseer que le asiste
(HECK, STAHL, LACRUZ). Otros autores, más en la línea de
IHERING —para quien la posesión se protege, en cuanto
exteriorización de la propiedad que es, como complemento necesario de
la defensa de ésta última— entienden la tutela posesoria como una
manifestación del principio general de protección de la apariencia
jurídica, puesto que quien posee un bien, y precisamente a través de esa
posesión, genera en los demás la creencia de que es, efectivamente,
titular de un derecho (real o personal) que justifica su tenencia
(BONFANTE, VALLET DE GOYTISOLO, JORDANO BAREA).
De las diferentes teorías formuladas, la que sitúa el fundamento de la
tutela posesoria en el mantenimiento de la paz jurídica encuentra un
claro reflejo en el art. 441 Cc: «En ningún caso puede adquirirse
violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a
ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la
tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá
solicitar el auxilio de la Autoridad competente». De este precepto se
obtienen las características básicas de la tutela posesoria, sobre las que
se volverá con posterioridad:
– La puede hacer valer el poseedor aun no siendo titular de un derecho
que le faculte para la tenencia del bien.
– Es operativa frente a ataques materiales o de hecho, ya procedan de
quien no tiene derecho alguno sobre el bien, ya estén causados por el
legítimo titular del derecho a poseer.
– Es una protección provisional: se mantiene mientras el verdadero
titular no reclame, por las vías admitidas en Derecho, la restitución
del bien.

III. IMPORTANCIA DE LA POSESIÓN

Algunos autores señalan el fundamento de la protección posesoria en
la apariencia de titularidad que revela, al exterior, el poseedor.
Efectivamente, en la mayoría de los casos, el poseedor se presenta, ante
los demás, disfrutando las ventajas o facultades correspondientes a un
determinado derecho. Sea o no titular de éste, su comportamiento en
relación al bien, puede ser interpretado por los terceros como ejercicio
de un derecho que le corresponde.
Ahora bien, esa apariencia no parece que pueda ser la causa que
justifique la protección que el Ordenamiento dispensa al poseedor frente
a los actos de perturbación o despojo; más bien servirá para proteger a
los terceros que, confiando en la apariencia creada, hayan celebrado
negocios con el poseedor que resulta no ser titular del derecho que
aparenta. Más que la razón que justifica la tutela posesoria, la
apariencia lo que determina es una de las funciones que desarrolla la
posesión: la función de publicidad. La posesión, en este sentido, es un
instrumento de publicidad equiparable al Registro de la propiedad. La
posesión, que no accede en cuanto tal al Registro (v. art. 5 LH) por
razón precisamente de su provisionalidad, cubre ella misma una función
muy semejante a la del Registro: los terceros pueden presumir que el
derecho que el poseedor refleja a través de la tenencia del bien le
corresponde efectivamente (v. art. 38 LH).
Además de la función de publicidad, la posesión desarrolla otras dos
funciones (o efectos) que, en realidad, derivan de aquélla. Una y otra se
analizan con más detalle en lecciones posteriores.
Por una parte, la función legitimadora. Aparece contemplada en el art.
448 Cc: «El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la
presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a
exhibirlo».
Por otro lado, la posesión cumple una función generante de la
propiedad y otros derechos reales (ALONSO PÉREZ). Cuando la
posesión reúne determinadas características que señala la ley (v. art.
1941 Cc) y se mantiene así durante el lapso de tiempo que la propia ley
establece (v. art. 1955-1960 Cc), lo que hasta entonces era mera
apariencia de derecho se transforma, a través de la usucapión, en
derecho definitivo; justamente el derecho que se exterioriza con la
posesión.

IV. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA POSESIÓN

Se puede definir la posesión como señorío efectivo, auténtico o
verdadero—aunque sea inmaterial— sobre las cosas, reconocido
sustantivamente por el Ordenamiento y revestido, por tanto, de
autónoma protección jurídica, con independencia de si detrás se oculta
o no una titularidad jurídica (ALONSO PÉREZ).
Con base en los textos romanos se viene afirmando, desde SAVIGNY,
que en la posesión se dan cita dos elementos: uno material, el corpus y
otro espiritual o intencional, el animus.
 El Cc proporciona varios datos de interés en relación al corpus. El art.
430 alude a «la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una
persona», como base común a toda posesión. El art. 438 señala que la
posesión se adquiere, entre otras formas, por el «hecho de quedar éstos
(cosas o derechos) sujetos a la acción de nuestra voluntad». Por su
parte, el art. 461 dispone que «la posesión de cosa mueble no se
entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque
éste ignore accidentalmente su paradero». Estos tres preceptos, permite
deducir que el corpus no se identifica de manera absoluta con la
detentación material de un bien; la falta de contacto físico, directo o
inmediato con el objeto no excluye la posesión. El corpus, consiste más
bien en una relación de poder —de dominación— consciente sobre una
cosa (o derecho), que no implica, necesariamente, una actuación
constante y continuada por parte del poseedor, bastando la posibilidad
de influir de forma permanente sobre el bien y servirse de él con arreglo
a su destino. En ocasiones tal vínculo de dominación se manifiesta a
través del contacto físico directo, pero en otras no es así, dependiendo,
entre otras circunstancias, de la naturaleza del objeto poseído
(LACRUZ BERDEJO, JORDANO BAREA, ALONSO PÉREZ, COCA
PAYERAS).
Esta forma de interpretar el corpus permite explicar determinados
supuestos, algunos de ellos contemplados en el Cc, en los que la
posesión existe faltando todo contacto físico del sujeto con el objeto
sobre el que recae. En particular, aunque no son los únicos, los de los
arts. 460.4 y 440.
El otro elemento de la posesión —el animus— es de carácter
espiritual. Sin él, podrá existir una mera detentación pero ésta será
inhábil para desplegar las consecuencias propias de la posesión.
Originariamente, el animus se identificó con animus domini; es decir, el
designio de poseer como propietario y comportarse como tal.
Actualmente, se entiende como animus possidendi o voluntad de
mantener, o seguir manteniendo, la relación de poder respecto de una
cosa o derecho. Como elemento interno es de muy difícil prueba. Esta
circunstancia, unida a la evolución que ha experimentado la
interpretación del corpus —que también se conecta a la voluntad del
poseedor— ha aproximado ambos elementos posesorios, de manera que
el animus se detecta a través del corpus. Corpus y animus se manifiestan
de ordinario unidos y, a su vez, mediante la apariencia exterior.

V. NATURALEZA DE LA POSESIÓN
La polémica acerca de la naturaleza de la posesión es tan antigua
como el origen mismo de la figura. Desde los jurisconsultos romanos ha
sido una constante en la historia de la figura. En particular, el debate se
ha centrado en la consideración de la posesión como un simple hecho o
como un derecho subjetivo.
Un sector de la doctrina (IGLESIAS CUBRÍA, COCA PAYERAS,
ROCA TRÍAS) mantiene la naturaleza exclusivamente fáctica de la
posesión. Para esta posición, la posesión es un simple hecho —la
detentación o poder de facto— al que se reconocen ciertos efectos
jurídicos, pero sin llegar a la categoría de derecho subjetivo. Son varios
los artículos que se citan en apoyo de esta teoría: el art. 438, que al
enumerar los modos de adquirir la posesión, menciona, entre ellos, el
hecho de quedar la cosa o el derecho sujetos a la acción de nuestra
voluntad. Igualmente, resulta útil para esta posición; el art. 443 («Los
menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas...)
que, al no exigir una capacidad determinada para adquirir la posesión,
demuestra que lo que se está llevando a cabo es un simple hecho: y el
art. 445 que, expresamente, califica la posesión como hecho. Fuera ya
del Cc, un argumento a favor se encuentra en el art. 5 LH que excluye
del acceso al RP «los títulos referentes al mero o simple hecho de
poseer».
Para otros autores (LACRUZ BERDEJO, HERNÁNDEZ GIL,
ALONSO PÉREZ), y es la tendencia dominante en la actualidad, la
posesión es un derecho subjetivo. La tenencia o el contacto con un bien
—en definitiva, el ser poseedor— inviste al sujeto de un derecho,
reconocido legalmente, a seguir poseyendo (ius possessionis), a no ser
privado de la situación de poder sino por los medios judiciales
oportunos, independientemente de que tenga o no título que legitime la
posesión. Si la tenencia cesa por voluntad del poseedor, cesa al mismo
tiempo su consecuencia jurídica (el ius possessionis). Pero si la tenencia
acaba por virtud de actos ajenos, y sin voluntad del poseedor, persiste el
ius possessionis facultando para reclamar la restitución mediante el
procedimiento previsto en la LEC. Los partidarios de esta posición
suelen utilizar como argumentos, en apoyo de la naturaleza defendida,
el inciso final del art. 438 Cc, que califica a la posesión como derecho;
la segunda parte del art. 443, precepto éste que exige para usar de los
derechos que de la posesión nazcan, en relación a los menores e
incapacitados, la asistencia de sus representantes legales; el art. 446, que
declara el derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión; y el
art. 460.4, en cuanto que contempla un supuesto de posesión —aunque
sea temporal— ajena al hecho de la tenencia del bien.
El ius possessionis —ese derecho que engendra la posesión—, dada su
eficacia excluyente y erga omnes, se cataloga de derecho real, si bien de
rango inferior a los restantes derechos de la misma naturaleza: como
derivado de un hecho, es un derecho provisional. El derecho de posesión
claudica o cede ante los considerados derechos definitivos (la propiedad
o los otros derechos reales), de manera que el poseedor tendrá que
entregar el bien a quien, en su caso y en el juicio correspondiente,
demuestre ser el legítimo dueño o titular del derecho a poseer (ius
possidendi). La provisionalidad es, precisamente, la circunstancia que
justifica que se niegue a la posesión, en cuanto tal, el acceso al registro
de la propiedad.

VI. LAS DISTINTAS CLASES DE POSESIÓN

1. Posesión natural y posesión civil
Dispone el art. 430 Cc que «posesión natural es la tenencia de una
cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa
misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o
derecho como suyos».
De acuerdo con este artículo, la diferencia entre ambas categorías
radica en que en la posesión civil, además de la tenencia de la cosa o el
disfrute del derecho, presentes también en la posesión natural, concurre
esa intención de haber la cosa o el derecho «como suyos». Pero no
señala el precepto el alcance concreto que haya de tener calificar a una
posesión como natural o como civil. Sólo dos conclusiones seguras se
pueden derivar: por una parte, las dos hipótesis son catalogadas de
posesión, lo que supone que ambas están protegidas a través de los
juicios correspondientes (v. art. 446 Cc); por otra parte, la posesión civil
es más completa que la posesión natural por virtud de aquel elemento
intencional que la caracteriza, de donde es lícito deducir que sus efectos
serán también mayores.
La polémica se ha suscitado en orden a la interpretación de «la
intención de haber la cosa o el derecho como suyos», expresión con la
que el art. 430 identifica la posesión civil.
Algunos autores interpretan esa intención como equivalente a animus
domini, a voluntad de tener la cosa (o derecho) como dueño, la que se
daría, por ejemplo, en quien mantiene, en relación a un bien, un
comportamiento inequívocamente dominical. La conclusión a la que se
llega, por esta vía, es que la bipartición recogida en el art. 430 es la
misma que aparece en el art. 432, al distinguir, éste último, la posesión
en concepto de dueño y la posesión en concepto de tenedor. Ambos
preceptos vendrían a exponer la misma idea (ALBALADEJO). El TS ha
seguido esta línea en algunas sentencias (SSTS de 6-3-1915, 8-4-1926,
3-11-1962, 26-10-1966, 7-11-1966, 3-6-1993)
Otros autores consideran que la intención a que alude el art. 430 no es
propiamente el animus domini, sino el animus possidendi. La posesión
civil vendría a ser la tenencia revestida de una voluntad posesoria
(DÍEZ-PICAZO), la que concurrirá en quien posee como dueño, pero
también en quien lo hace como usufructuario o como arrendatario, por
citar algunos supuestos. Siendo el animus possidendi un elemento
imprescindible —junto al corpus— para catalogar a una situación como
posesoria, la llamada posesión natural, carente de tal presupuesto, no
constituiría verdadera posesión, sino mera detentación que no produce
efecto jurídico alguno. Verdadera posesión se daría sólo en el caso de
posesión civil. En consecuencia, y pese a la rúbrica del capítulo en el que
se inserta el art. 430 («La posesión y sus efectos»), la finalidad del
precepto no sería diferenciar clases de posesión, sino más bien delimitar
el concepto mismo de posesión.
 Con las interpretaciones apuntadas queda patente la inutilidad del art.
430 en cuanto a las especies de posesión se refiere. Por ello parece más
aceptable la opinión de aquellos autores que deducen el sentido del
precepto de los antecedentes en la civilística inmediatamente anterior al
Código (LACRUZ BERDEJO). Utilizando estas bases se llega a concluir
que tanto la natural como la civil son posesiones por concurrir en ellas
los presupuestos imprescindibles (corpus y animus possidendi). La
diferencia está en los efectos que producen. La posesión civil es una
posesión apta o idónea para la usucapión; comporta, por ello, un mayor
número de requisitos, entre los cuales —sin ser el único— uno es el que
señala expresamente el art. 430: ser una posesión en concepto de dueño.
La posesión natural, que por no ser en concepto de dueño no sirve para
la usucapión, despliega sus efectos limitadamente a la tutela interdictal.

2. Posesión en concepto de dueño y posesión en concepto distinto

de dueño
De acuerdo con el art. 432 Cc, «la posesión en los bienes y derechos
puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de
tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos,
perteneciendo el dominio a otra persona».
La bipartición del art. 432 se basa en el concepto posesorio que no es
sino la actitud del poseedor en relación al bien manifestada
externamente a través de su comportamiento o modo habitual de
proceder. El concepto posesorio es independiente de la efectiva
titularidad, por parte del sujeto, de un derecho a poseer (ius possidendi).
Tampoco influye la creencia del poseedor acerca de la legitimidad de su
posesión (buena o mala fe), circunstancia ésta que es considerada en
otros artículos del Cc a efectos distintos.
El art. 432 contempla dos conceptos posesorios: el de dueño y el de
tenedor (o no dueño). Cada uno de ellos da origen a una especie de
posesión cuyos efectos no son idénticos. En todo caso, el poseedor goza
de la defensa prevista en las leyes de procedimiento, pero sólo la
posesión en concepto de dueño es idónea para la usucapión (v. arts. 447
y 1941 Cc) y está favorecida por la presunción que consagra el art. 448
Cc.
 En principio, interpretado literalmente el art. 432, la posesión en
concepto de dueño se da cuando el poseedor adopta, en relación al bien,
el comportamiento correspondiente al propietario; es decir, ejercita las
facultades inherentes al derecho de propiedad llevando a cabo actos
típicamente dominicales. Posesión en concepto de dueño sería así
equivalente a posesión en concepto de titular del derecho de propiedad.
Por el contrario, en la posesión en concepto distinto del de dueño o en
concepto de tenedor, el sujeto a través de su posesión reconoce que el
dominio pertenece a otra persona (ej.: quien posee como usufructuario,
como arrendatario, como depositario...) y, consiguientemente, que su
posesión está llamada a terminar en un momento dado.
Aunque esa es la interpretación literal, conviene tener en cuenta que la
importancia de la distinción que recoge el art. 432 se manifiesta,
principalmente, en el ámbito de la usucapión. Esta circunstancia,
juntamente con el hecho de ser la usucapión un modo de adquirir la
propiedad y los demás derechos reales en general (v. art. 1930.1 Cc), ha
llevado, a parte importante de la doctrina española a identificar, en el
marco del art. 432, posesión en concepto de dueño con posesión en
concepto de titular de un derecho real, sea éste el derecho de propiedad
u otro distinto (ALBALADEJO GARCÍA, MORALES MORENO,
LACRUZ BERDEJO). La posesión en concepto de tenedor (o no titular)
queda reservada para aquellos poseedores que, a través de su modo de
proceder, reconocen que la propiedad de la cosa o la titularidad del
derecho que poseen pertenecen a otro sujeto (ej.: quien posee como
arrendatario, o el usufructuario que usa de la servidumbre constituida
en favor de la finca usufructuada) (v. STS de 7 de febrero de 1997).
El concepto posesorio queda determinado en el inicio de la posesión
por la forma de adquirir ésta, pero no es inmutable. Cabe la inversión o
interversión en el concepto posesorio.
Por virtud de la interversión se puede pasar de una posesión en
concepto de dueño a una posesión en concepto diferente. Igualmente,
una posesión en concepto distinto se puede transformar en una posesión
dominical (o en concepto de titular), con una consecuencia importante
en este caso y es que a partir de la mutación la posesión será apta para
la usucapión. El cambio puede tener su origen en la sola voluntad del
poseedor, siempre seguida o acompañada de un comportamiento
concluyente acorde con el nuevo concepto posesorio, o a través de la
intervención de otra persona (ej.: el arrendatario, poseedor en concepto
distinto al de dueño, compra la cosa arrendada a su propietario).
Incluso, es posible la interversión por obra de una sentencia judicial (v.
STS de 12-12-66, 24-3-1983, 18-2-1988, 3-12-1994, 25-10-1995).
A la figura de la interversión no se refiere el Cc. Se admite, no
obstante, con fundamento en el art. 436: «Se presume que la posesión se
sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no
se pruebe lo contrario».

3. Posesión mediata e inmediata

Esta distinción no aparece recogida en el Cc. Ha sido incorporada por
la doctrina, que la ha importado del Derecho alemán, admitiéndola en
muchas ocasiones la jurisprudencia aunque no siempre le ha dado el
mismo significado (SSTS 22-2-1955, 22-3-1962, 30-9-1964, 9-6-1969,
18-1-1975).
La figura de la mediación posesoria surge cuando, por virtud de una
relación jurídica, una persona entrega un bien a otra, quedando ésta
última facultada a poseer durante el tiempo que se establezca,
transcurrido el cual procederá la restitución. Esta relación jurídica
genera un escalonamiento de posesiones; una de ellas se cataloga de
inmediata y la otra (o las restantes) de mediata, llamada así porque se
tiene por mediación de la posesión de otro.
Posesión mediata es la posesión (sin contacto físico) que conserva
quien se desprende del bien —por virtud de la relación jurídica— sin
perder el derecho (real o personal) que tenía —o aparentaba tener—
sobre él. Posesión inmediata es la que ostenta quien mantiene el
contacto físico con el bien; en cuanto derivada de la posesión mediata,
en la que se funda, es de contenido menor. Por ser equivalente a
tenencia material, sólo puede haber una posesión inmediata, mientras
que la posesión mediata admite grados que formarán, en su caso, una
cadena de situaciones posesorias.
Aunque la posesión inmediata deriva de la mediata, ambas mantienen
cierta autonomía, no sólo en cuanto al gobierno de la respectiva
posesión, sino también en orden a los efectos correspondientes; éstos
dependerán de las características que tengan cada una de las posesiones
concurrentes (así, de que sean en concepto de dueño o en concepto
distinto; de la buena o mala fe de los poseedores...).
La posesión inmediata, como tenencia material, está protegida por la
tutela sumaria frente a cualquier acto de perturbación o despojo
procedente de tercero o del propio poseedor mediato (v. art. 446 Cc y
250 LEC). El poseedor mediato, puesto que también es poseedor
aunque lo sea sin contacto directo con el bien, puede hacer uso de la
misma tutela para defender su posesión de cualquier ataque, incluido el
que se deba a una actuación del poseedor inmediato que, excediéndose
de lo que le permite su título o concepto posesorio, desconozca o
perjudique la posesión (mediata) que aquél conserva. Como
fundamento de la tutela sumaria del poseedor mediato se utiliza el art.
463 Cc, según el cual los actos relativos a la posesión, ejecutados o
consentidos por el que posee una cosa ajena como mero tenedor
(poseedor inmediato), «no obligan ni perjudican al dueño (más
propiamente poseedor mediato), a no ser que éste hubiese otorgado a
aquél facultades expresas para ejecutarlos o los ratifique con
posterioridad».

4. Posesión en nombre propio y en nombre ajeno

Dispone el art. 431 Cc que «la posesión se ejerce en las cosas o en los
derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en
su nombre». Aunque algunos autores han considerado este art. como
una mera repetición del art. 432, la mayor parte de la doctrina,
conectándolo con el art. 439, le atribuyen un significado y alcance
propios.
El art. 431 no define especies o clases de posesión propiamente, sino
que se limita a señalar las formas de ejercer la posesión: en nombre
propio y en nombre ajeno.
En la posesión en nombre propio, el poseedor actúa por sí y para sí,
tanto si es un poseedor en concepto de dueño (o titular) como si es
poseedor en concepto diferente (DÍEZ-PICAZO). A esta posesión alude
el art. 431 cuando señala que «la posesión se ejerce en las cosas o
derechos por la misma persona que los tiene o disfruta». Nada importa,
a estos efectos, que el poseedor, a través de su actitud en relación al
bien, reconozca el dominio (o la titularidad) de otra persona, lo
importante es que actúe la posesión por su cuenta y en su nombre;
circunstancia ésta determinante de la esfera en la que se van a producir
las consecuencias de tal actuación.
La posesión en nombre ajeno que en la fórmula del art. 431 se ejerce
por una persona en nombre de la que tiene o disfruta la cosa o derecho,
implica una actuación por cuenta de otro (el poseedor); es decir, el
ejercicio de un poder que proyecta sus efectos en una esfera jurídica
distinta de quien lo ejercita, que viene a ser así gestor, representante o
instrumento de la posesión de otro (PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER,
HERNÁNDEZ GIL, DÍEZ-PICAZO, ALBALADEJO, LACRUZ
BERDEJO). Precisamente por esta circunstancia, aunque se hable de
posesión en nombre ajeno, no se está ante una verdadera posesión, sino
ante la realización de actos posesorios en nombre de otras personas que
es, en realidad, el único poseedor.
Como supuestos de posesión en nombre ajeno se suelen mencionar la
representación posesoria y la figura del servidor de la posesión.
Por representación posesoria se entiende la tenencia de un bien por
parte de quien, careciendo de título propio para mantener el contacto
con la cosa, ejerce ese poder de hecho en interés y por cuenta ajena
(LACRUZ BERDEJO) (ej.: representante legal o voluntario,
mandatario, gestor sin mandato; v. art. 439 Cc).
La figura del servidor de la posesión, no aparece contemplada
expresamente en el Cc aunque la doctrina, mayoritariamente, la
considera subsumible en el art. 431. El servidor de la posesión es la
persona ligada con el poseedor por una relación jurídica que implica
una subordinación personal, estando sujeto, por tanto, a las
instrucciones y órdenes que aquél le de en cuanto a su actuación en
relación a la cosa (ej.: dependiente del establecimiento respecto de las
mercancías). El TS ha calificado al servidor de la posesión como un
mero instrumento de la posesión de otro. No siendo poseedor, carece de
la protección interdictal (STS 12-12-1966, 18-1-1975, 2-4-1983).
5. Posesión de buena y de mala fe
La distinción entre posesión de buena y de mala fe exige una
diferenciación previa entre posesión justa e injusta. La posesión justa
aparece cuando quien posee tiene derecho a poseer (ius possidendi). Por
el contrario, la posesión es injusta cuando el poseedor no ostenta el
correspondiente derecho a poseer. Es en la posesión injusta, donde se
plantea la necesidad de valorar la buena o la mala fe del poseedor.
De acuerdo con el art. 433 «se reputa poseedor de buena fe al que
ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide»,
y poseedor de mala fe, «al que se halla en el caso contrario»
Buena fe equivale a desconocimiento de la causa que provoca la
ineficacia del acto de adquisición del derecho a poseer. Gráficamente, el
art. 435 lo identifica con poseedor que ignora que posee la cosa
indebidamente. Esa ignorancia es la que lleva al sujeto a la creencia de
ostentar un derecho que le legitima para poseer como lo hace.
El art. 1950, en sede de usucapión, dispone que «la buena fe del
poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la
cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio». El TS ha
resaltado en numerosas ocasiones que los arts. 433 y 1950 no contienen
sino dos aspectos —negativo y positivo— de la buena fe (SS 11-10-
1935, 23-6-1998, entre otras muchas).
Aun caracterizada, en el Cc, como ignorancia (o creencia) por parte
del poseedor acerca de la legitimidad de su posesión, la buena fe no
puede ser entendida como puro estado psicológico del sujeto; ha de
venir basada en un comportamiento diligente. La buena fe no puede
nunca fundarse en un error inexcusable (DÍEZ-PICAZO). En todo caso,
la apreciación de la buena fe es una cuestión que queda reservada a los
Tribunales (SSTS 14-2-1076, 30-6-1986, 14-10-1996).
Poseedor de mala fe es aquél que conoce la irregularidad de su
posesión. Es consciente de no ser titular del derecho que aparenta. En
definitiva, le consta que le falta título para poseer o el que tiene es
vicioso o insuficiente (COCA PAYERAS).
Nuestro Cc, en la misma línea de otros Ordenamientos, consagra la
presunción de buena fe que se traduce, como presunción iuris tantum
que es, en la inversión de la carga de la prueba: «la buena fe se presume
siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la
prueba» (art. 434).
Que la posesión se adquiera e inicie de buena fe no significa que se
mantenga en lo sucesivo, necesariamente, con el mismo carácter. El art.
435 Cc, apartándose de los principios del Derecho romano y acogiendo
la regla propia del Derecho canónico de «mala fides superveniens
nocet», admite la posibilidad de cambio en la caracterización de la
posesión: «La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter
sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten
que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente». De
precepto se deduce que los efectos correspondientes a la mala fe no
invaden el periodo posesorio anterior al momento en que esa mala fe
queda acreditada, periodo que seguirá rigiéndose por las normas
dispuestas para la posesión de buena fe. La misma idea confirma el art.
452.
Aunque no sea la hipótesis prevista en el art. 435, es posible
igualmente el cambio de la posesión de mala a buena fe. En particular,
esta mutación puede ocurrir en el ámbito de la sucesión mortis causa
por título universal (de heredero), a la que se refiere expresamente el
art. 442: «El que suceda por título hereditario no sufrirá las
consecuencias de una posesión viciosa de su causante, sino se demuestra
que tenía conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos
de la posesión de buena fe no le aprovecharán sino desde la fecha de la
muerte del causante».

6. Posesión viciosa y no viciosa

Señala el art. 444 que los actos «ejecutados clandestinamente y sin
conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la
posesión».
Tales actos pueden consistir en la utilización o disfrute parcial de la
cosa que otro posee, caso en el cual, y puesto que quien los realiza no se
apodera del bien, no hay duda de que no afectan a la posesión que sigue
correspondiendo a quien mantiene en su poder la cosa (ej.: entrar por la
noche en una finca para coger agua sin que el poseedor de aquélla se
entere). También pueden consistir, los actos aludidos en el art. 444, en
el apoderamiento del bien de cuya tenencia material se priva (oculta o
violentamente) al poseedor (ej.: casos de hurto o robo). Es entonces
cuando se habla propiamente de posesión viciosa.
Posesión viciosa es la que se adquiere sin o contra la voluntad del
anterior poseedor. Es una posesión a la que se accede clandestina o
violentamente. Surge de una acto de despojo. La sanción dispuesta en el
art. 444 («no afectan a la posesión») hay que interpretarla en el sentido
de que el poseedor despojado, aun privado de la tenencia material, no
deja de ser poseedor. No en vano, el art. 460-4º dispone que la posesión
se pierde «por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo
poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año». Hasta
que transcurra dicho plazo —el mismo que fija el art. 447 LEC para la
tutela sumaria— el despojado conserva, por obra de la ley, una posesión
incorporal.
Pero también es poseedor el despojante. Es cierto que el art. 441 Cc
reprueba el empleo de la violencia, lo que pudiera llevar a entender que
el despojo no es forma válida de adquirir la posesión. Sin embargo, el
alcance del precepto hay que fijarlo en consonancia con otros arts. del
Cc (arts. 444, 446, 460-4º). Considerados en conjunto permiten
concluir que el despojante, en tanto consigue un señorío de hecho sobre
el bien (v. art. 348 Cc), inicia una verdadera situación posesoria. El
carácter vicioso de su posesión lo que hace es que los efectos de ésta
sean menores que en supuestos normales: el despojante puede defender
su posesión (viciosa), utilizando el pertinente juicio posesorio, frente a
cualquier acto de despojo —incluidos los causados por el poseedor que
fue despojado por él— pero su posesión no le sirve para oponerse a la
reclamación que le formule, mediante el correspondiente juicio, el
despojado.
No existiendo despojo (clandestino o violento), la posesión adquirida
por cualquier otra vía será una posesión no viciosa (v. art. 438).
También establece el art. 444 que «los actos meramente tolerados...
no afectan a la posesión». La tolerancia consiste en el beneplácito del
poseedor ante la realización de ciertos actos sobre el objeto poseído
(COCA PAYERAS). Entre el poseedor tolerante y la persona que
ejecuta tales actos no existe relación contractual alguna. Estos actos se
fundan en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad
(MARTÍN PÉREZ) (ej.: espigueo). Por ello, ni afectan a la posesión del
tolerante, como señala el art. 444, ni generan una auténtica posesión en
quien los realiza.
Figura distinta a los actos de mera tolerancia, aunque no siempre bien
diferenciada, es la posesión precaria. El precario supone una posesión
concedida gratuitamente a otro con reserva del derecho de revocarla a
voluntad del concedente (ALBALADEJO). Su origen está en un contrato
que generalmente se considera una modalidad de comodato (v. art.
1750 Cc). También se considera precaria, la posesión iniciada sin previa
concesión pero tolerada, en cuanto tal, por el poseedor originario.
Tanto en un caso como en otro, el precarista es auténtico poseedor, si
bien en concepto distinto de dueño (v. art. 432).

VII. SUJETO DE LA POSESIÓN

Sujetos de la posesión pueden ser tanto las personas físicas como las
personas jurídicas. Basta para ello la capacidad jurídica que nuestro
Ordenamiento liga a la personalidad (v. art. 29, 35 y 38 Cc).
Frecuentemente sujeto de la posesión es una sola persona, pero no está
excluida la posibilidad de que lo sean varias. La pluralidad de personas
en la misma situación posesoria genera la figura de la coposesión,
admitida en el art. 445 Cc: «la posesión, como hecho, no puede
reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de
indivisión».
En la coposesión dos o más personas poseen una cosa (o derecho)
simultáneamente y en el mismo concepto; cada uno se sirve del bien
ejerciendo un señorío sobre él sólo limitado por el que, a su vez, ejercen
los demás y que todos reconocen. Cada sujeto es poseedor de la cosa
entera, aunque la actuación sobre ella se encuentre limitada por la
concurrencia de los restantes poseedores (MARTÍN PÉREZ).
La coposesión no es una hipótesis de pluralidad (o concurrencia) de
posesiones —como sí ocurre en los casos de despojo o en los supuestos
de desdoblamiento en posesiones mediata e inmediata— sino de
pluralidad de poseedores en la misma situación posesoria; una posesión
en común: varias personas disfrutan de una cosa (o derecho) que les
pertenece —o como si les perteneciera— proindiviso. Por esta razón,
señala el art. 450 que «la interrupción en la posesión del todo o parte de
una cosa poseída en común perjudicará por igual a todos».
Cuando la situación de coposesión termina por división de la cosa
poseída en común, a esa división se le atribuye alcance retroactivo:
«cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se
entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le
cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión».

VIII. OBJETO DE LA POSESIÓN

El Cc admite dos posibles objetos de posesión: las cosas y los derechos
(v. arts. 430, 431, 437). Cuando contempla la posesión de cosas, la
identifica con «tenencia». Cuando se refiere a la posesión de derechos
entiende por tal el «disfrute de un derecho» (v. art. 430) que sólo puede
consistir en el ejercicio, de hecho, del poder en el que consista el derecho
en cuestión, independientemente de que el poseedor sea o no titular del
mismo.
De acuerdo con el art. 437, «sólo pueden ser objeto de posesión las
cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación». La aptitud
posesoria viene determinada pues por la apropiabilidad.
Son cosas apropiables aquéllas aptas por naturaleza para quedar
sometidas a la voluntad del sujeto que no estén excluidas del tráfico
jurídico (v. art. 460-3º Cc). Pueden ser muebles (ej.: un libro) o
inmuebles (ej.: una finca); universalidades (ej.: biblioteca) o cosas
individualizadas. Incluso se admite, aunque es más discutible, la
posesión de bienes inmateriales (ej.: obras del ingenio). Quedan
excluidas de posesión, por estar fuera del comercio, las cosas de
dominio público.
La concreta naturaleza del bien poseído, en cada caso, determina
especiales efectos para la posesión: v. arts. 461, 464, 465, 449, 1955,
1957.
 Son derechos apropiables los susceptibles de tráfico jurídico que
comportan, en su contenido, la tenencia o el uso de un bien y admiten
un ejercicio duradero o reiterado (ej.: los de propiedad, usufructo,
servidumbre, arrendamiento, comodato...). No pueden ser objeto de
posesión, por estar fuera del comercio, los derechos de familia y los
derechos de la personalidad. Tampoco son susceptibles de posesión el
derecho de hipoteca, el derecho de retracto y los derechos de crédito
que, como los anteriores, sean de ejercicio instantáneo.
Capítulo 4
Dinámica de la posesión
SUMARIO: I. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN. 2. Capacidad para adquirir la
posesión. 3. La adquisición por representante. II. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN. III.
PRESUNCIÓN DE POSESIÓN INTERMEDIA.

I. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
1. Formas y medios de adquirir la posesión
En el ámbito de la doctrina se suelen distinguir dos formas de adquirir
la posesión: originaria y derivativa. La primera se produce por acto
unilateral del adquirente y sin el concurso del poseedor precedente, si es
que lo había (ej.: por despojo). La adquisición derivativa supone, sin
embargo, la intervención del poseedor anterior, operándose por virtud
de una cesión o traspaso; esta circunstancia justifica algunas de las
normas previstas en sede de usucapión (v. art. 1960-1º Cc).
El planteamiento del Cc es, en cierta medida, diferente. El art. 438 se
limita a enumerar los medios de adquisición de la posesión; es decir, los
hechos o actos a los que se liga el efecto propio de hacer adquirir la
posesión. De tales medios, algunos sirven para consumar una
adquisición originaria, mientras otros generan una adquisición de
carácter derivativo.
De acuerdo con el art. 438 Cc, la posesión se adquiere:
1) «Por la ocupación material de la cosa o derecho poseído».
La ocupación, en el ámbito concreto de la posesión, constituye un acto
unilateral del adquirente consistente en la aprehensión física de la cosa,
siendo indiferente, a efectos adquisitivos (no a otros efectos), que la
cosa estuviese o no en poder de un anterior poseedor.
Aplicada a los derechos, carentes éstos de entidad corporal, la
ocupación equivale a actuación material o directa sobre la cosa a la que
se refiere el derecho de cuya posesión se trata.
La ocupación genera una adquisición originaria.
2) «Por el hecho de quedar éstos (la cosa o derecho) sujetos a la acción
de nuestra voluntad».
Una cosa (o derecho) queda sujeta a la acción de nuestra voluntad
cuando instauramos sobre ella un señorío efectivo, una relación de
dominación que, en la mayoría de los casos, se manifiesta a través de
una contacto físico directo.
En este apartado del art. 438 se incluyen, como instrumentos
concretos conducentes a aquella dominación, la tradición real, mediante
entrega efectiva del bien realizada por el anterior poseedor que se
desprende de la posesión transfiriéndola al adquirente, y la llamada
tradición simbólica, consistente también en una entrega del poseedor
precedente pero de una cosa que no es el objeto de la posesión si bien
permite acceder a éste (v. art. 1463 Cc). En ambos casos hay
adquisición derivativa de la posesión.
Ocurre que la ocupación material, mencionada separadamente en el
art. 438 como se ha visto, provoca el mismo efecto ahora descrito, de
manera que puede considerarse como una especie concreta dentro del
género más amplio representado por los hechos o actos a través de los
cuales se consigue un control inmediato sobre el objeto a poseer. Por
esta razón, la doctrina suele formar con los dos primeros medios
mencionados en el art. 438 un solo grupo en el que incluyen la
ocupación y los restantes actos que como aquélla, aunque por vía
distinta, sirven para entablar una relación de dominación directa
respecto de una cosa o derecho (MORALES MORENO, MARTÍN
PÉREZ).
3) «Por los actos propios y formalidades legales establecidas para
adquirir tal derecho».
 Dentro de la fórmula empleada por el legislador se consideran
incluidos los actos y procedimientos previstos en la ley, a través de los
cuales una persona queda investida de la condición de poseedor, sin que
tenga que mediar una relación de dominación efectiva.
Es el caso de la adquisición de la posesión (civilísima) de los bienes
hereditarios que, de acuerdo con el art. 440 Cc, «se entiende
transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la
muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia». El
heredero, sin necesidad de aprehensión de los bienes hereditarios,
resulta investido de la cualidad de poseedor y, consiguientemente, de las
acciones que tutelan la posesión. Como sucesor que es a título universal,
el heredero no inicia una nueva situación posesoria sino que continúa la
misma posesión que tenía su causante y con las mismas característica, a
salvo la matización que introduce el art. 442.
Igualmente tienen cabida en este apartado del art. 438, la adquisición
de la posesión que tiene lugar por virtud del otorgamiento de escritura
pública relativa al acto de transmisión de la cosa o derecho objeto de
posesión, en los términos del art. 1462.2º, y la que se produce por
entrega de los títulos de pertenencia de aquéllos (v. art. 1464).
También se suelen incluir en el mismo grupo las llamadas
adquisiciones judiciales de la posesión, sujetas a los procedimientos
previstos en la LEC (v. art. 250.1.3º).

2. Capacidad para adquirir la posesión

El art. 443 contiene dos reglas en materia de capacidad.
Por una parte, y en orden a la adquisición de la posesión, el precepto
reconoce capacidad a los menores y a los incapacitados: «los menores y
los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas». Aunque
estos sujetos de derecho carecen de capacidad de obrar plena, las
limitaciones o restricciones que les afectan no parecen incidir en el
marco concreto de la adquisición de la posesión. No obstante, el alcance
exacto de la norma hay que determinarlo teniendo en cuenta dos
circunstancias. Una de ellas, que la posesión requiere una relación de
dominación voluntaria y consciente sobre una cosa (o derecho);
imprescindible es, por ello, en cualquier caso la capacidad natural de
entender y querer. La otra circunstancia viene motivada por las
exigencias propias de alguno de los modos de adquirir admitidos al
amparo del art. 438. Tal es el caso de la adquisición judicial de la
posesión que presupone un procedimiento en el que no pueden
comparecer, por sí mismos, los menores y los incapacitados.
La segunda regla del art. 443 viene referida al uso de los derechos que
de la posesión nazcan a favor de los menores o incapacitados,
requiriendo el precepto «la asistencia de sus representantes legítimos».
Estos derechos aludidos, y para cuyo ejercicio se niega capacidad a los
sujetos mencionados, son los que conforman el estatuto posesorio,
esencialmente en lo referente a la eficacia defensiva y liquidatoria de la
posesión (COCA PAYERAS). En ningún caso estarán incluidos los actos
de ejercicio del señorío de hecho en que consiste la posesión, para los
que basta la capacidad natural de entender y querer (ej.: percibir frutos
o rentas).

3. La adquisición por representante

Junto a la adquisición de la posesión por la misma persona que va a
disfrutar de ella, el art. 439 admite la posibilidad de que se adquiera por
medio de otro: por representante legal, por mandatario (representante
voluntario) o por un tercero sin mandato alguno. En todas estas
hipótesis quien lleva a cabo el acto que provoca la adquisición es un
sujeto distinto de aquél en cuya esfera están llamados a producirse los
efectos correspondientes.
El representante actúa por cuenta e interés del representado, estando
autorizado previamente para hacerlo, bien por la ley (representante
legal), bien por el propio representado (representante voluntario o
mandatario). Lo haga o no también en nombre del representado, los
efectos de su actuación —la adquisición de la posesión— se producen en
cabeza del representado.
No ocurre exactamente así en el caso del tercero, sin mandato alguno,
que lleva a cabo un acto de adquisición de la posesión por cuenta de
otro. Faltando, en tal hipótesis, un elemento imprescindible como es la
voluntad posesoria de aquél por cuenta de quien se actúa (v. art. 1259
Cc), mientras ésta no concurra el acto realizado no sirve a los efectos de
hacer adquirir la posesión. El art. 439, en la misma línea de otros
preceptos del Cc (v. arts. 1727.2º, 1892), dispone al respecto que «no se
entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo nombre se
haya verificado el acto posesorio lo ratifique».

II. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

De acuerdo con el art. 460, el poseedor puede perder su posesión:
1º «Por abandono de la cosa»:
El abandono es causa de extinción de la posesión basada en un acto
unilateral del poseedor para cuya eficacia basta la capacidad natural de
entender y querer. Se produce cuando el poseedor, consciente y
voluntariamente, pone fin a la relación de dominación que hasta
entonces mantenía sobre un bien, desprendiéndose de éste. Hay cese del
corpus y del animus.
2º «Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito»:
Es también una hipótesis de pérdida voluntaria de la posesión, pero
fundada en un acuerdo o negocio celebrado con quien va a ser el nuevo
poseedor. Cesión equivale pues a desplazamiento efectivo de la tenencia
de un bien (o derecho) mediante la tradición, por cualquier título, y
mediante las restantes formas de entrega o transmisión (LACRUZ
BERDEJO).
Para que exista cesión propiamente dicha, con efecto extintivo, es
necesario que el cedente transfiera una posesión igual a la que él tenía;
si no es así, no se producirá pérdida de la posesión sino concurrencia de
posesiones.
3º «Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar ésta fuera
del comercio»:
La razón que justifica la extinción, en los casos citados en este
apartado del art. 460, está en la imposibilidad de ejercitar el señorío de
hecho que la posesión implica.
Junto a la destrucción física de la cosa, el art. 460.3º menciona, como
causa también de pérdida (involuntaria) de la posesión, «quedar ésta
fuera del comercio». Aunque el bien sigue existiendo, ya no es posible,
jurídicamente, seguir ejerciendo sobre él un señorío de hecho por el
particular. Quedan comprendidos en el precepto tanto los supuestos de
absoluta falta de comercialidad como aquellos en los que la no
comercialidad es sólo relativa (por prohibición afectante a determinadas
personas).
4º «Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo
poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año». Se está
contemplando la hipótesis de despojo.
El despojo —que convierte al despojante en poseedor al quedar la cosa
sujeta a la acción de su voluntad (v. art. 438)— no es causa de pérdida
inmediata de la posesión del despojado. El despojado, aun privado de la
tenencia del bien, no pierde la consideración de poseedor. Por
disposición de la ley conserva, durante el plazo de un año, una posesión
incorporal que coexiste con la posesión corporal del despojante. La
finalidad principal que se persigue no es otra que facilitar al despojado
la recuperación de la tenencia de la cosa mediante el recurso a la acción
judicial prevista en el art. 250 LEC, para cuyo ejercicio es
imprescindible la cualidad de poseedor. El plazo del año que establece el
art. 460, como límite de la posesión incorporal, coincide con el fijado en
el art. 439 LEC para la presentación de las demandas que pretendan
recobrar la posesión.
Si el despojado «recupera, conforme a derecho, la posesión
indebidamente perdida», señala el art. 466, «se entiende para todos los
efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin
interrupción»; así, en cuanto al cómputo del plazo para la usucapión o
en relación a los frutos.
Cuando el despojado deja transcurrir el plazo del año, sin ejercitar la
acción judicial correspondiente, pierde la posesión (incorporal) que
hasta entonces había mantenido y, con ella, la legitimación para
entablar juicios posesorios. Podrá, no obstante, recuperar todavía el
bien haciendo valer el derecho que, en su caso, ostente sobre éste, pero
lo tendrá que hacer a través del ejercicio de acciones distintas de las
posesorias y mediando las pruebas pertinentes.
Si el despojado, en lugar de recuperar conforme a derecho la posesión
perdida, utiliza las vías de hecho, se convierte él mismo en despojante y
quedará al alcance de la acción posesoria que puede interponer quien a
él le despojó con anterioridad.

III. PRESUNCIÓN DE POSESIÓN INTERMEDIA

Una vez adquirida la posesión por cualquiera de las vías indicadas en
el art. 438, y aunque puede experimentar cambios en sus características
iniciales, se mantiene hasta que se de alguno de los supuestos extintivos
del art. 460. Tanto la adquisición como la pérdida de la posesión son
hechos que, en su caso, tendrán que ser acreditados por la persona que
los alegue. Estas pruebas no revisten especial dificultad.
Pero también a determinados efectos (ej.: usucapión, liquidación del
estado posesorio...), puede interesar la prueba de que la posesión se ha
mantenido ininterrumpidamente a partir de un momento determinado
(el del inicio u otro posterior). Para el poseedor actual, demostrar la
continuidad de la posesión en todos y cada uno de los momentos
transcurridos es poco menos que imposible. Mucho más fácil es la
prueba contraria; bastará acreditar un sólo hecho interruptivo.
El Cc favorece al poseedor actual con una presunción iuris tantum de
posesión intermedia que recoge el art. 459 en los siguientes términos:
«El poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se
presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio,
mientras no se pruebe lo contrario». En consecuencia, para aprovechar
las ventajas correspondientes a la continuidad de la posesión, bastará
que el poseedor acredite la posesión actual y la posesión remota («en
época anterior»); y será el que sostenga la interrupción de la posesión
quien tenga que demostrarlo aportando las pruebas oportunas a tal fin.
Capítulo 5
Efectos de la posesión
SUMARIO: I. EFECTO LEGITIMADOR DE LA POSESIÓN. II. LA PROTECCIÓN
POSESORIA. 1. La tutela sumaria. 2. Contiendas sobre el hecho de la posesión. III.
EFECTOS LIGADOS A LA BUENA O MALA FE DEL POSEEDOR. 1. En la liquidación
del estado posesorio. A) Destino de los frutos. B) Gastos y mejoras. a) Gastos necesarios
y útiles. b) Gastos de puro lujo. C) Responsabilidad por deterioro o pérdida. 2. En la
posesión de bienes muebles. A) Las reglas del apartado 1º del art. 464 Cc. B)
Reivindicación de bienes muebles en supuestos especiales. C) Reivindicación de cosas
adquiridas en Bolsa, feria, mercados o a comerciantes. IV. EFECTO PARTICULAR DE
LA POSESIÓN DE BIENES INMUEBLES.

I. EFECTO LEGITIMADOR DE LA POSESIÓN

El concepto posesorio es la actitud del poseedor en cuanto al objeto de
la posesión, manifestada externamente a través de su comportamiento o
modo habitual del proceder. Poseedor en concepto de dueño es aquél
que adopta, en relación al bien, el comportamiento correspondiente al
propietario, ejercitando las facultades inherentes al derecho de
propiedad. En la expresión «poseedor en concepto de dueño», que
emplea el art. 432, se considera incluido también, al poseedor que lo es
en concepto de titular de un derecho real distinto al de propiedad (ej.:
usufructo, superficie, etc).
Que el poseedor lo sea en concepto de dueño (o de titular) no significa
que efectiva o realmente le corresponda la titularidad del derecho real
que manifiesta a través de su relación con el bien. La adquisición de un
derecho real exige, como presupuesto previo, un acto o hecho idóneo a
tal fin (v. art. 609 Cc); en definitiva, un título de adquisición (ej.:
compraventa, donación, etc). Por muy intensa que sea la apariencia
creada de cara al exterior y aunque el propio poseedor se crea titular del
derecho poseído, si la posesión no se funda en un título, podrá existir el
ius possessionis, pero no se podrá hablar de ius possidendi (titularidad
de un derecho real que legitima la posesión).
Si bien es cierto que posesión en concepto de dueño no equivale, de
manera necesaria, a titularidad jurídico real definitiva, tampoco se
puede ignorar que la apariencia que crea dicha posesión frecuentemente
coincide con la realidad. En esta circunstancia encuentra su justificación
la norma del art. 448 y, con ella, el efecto legitimador de la posesión:
«El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal
de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo».
«Justo título», en el marco del art. 448, equivale a acto o negocio
jurídico idóneo, en sí mismo, para transmitir y adquirir la titularidad de
un derecho real (ej.: venta, donación, permuta...). Presumir el justo
título no significa otra cosa que presumir que ha existido un negocio
jurídico válido del que deriva el derecho a poseer.
Por virtud de esta presunción, el poseedor en concepto de dueño está
legitimado para ejercitar, frente a terceros, las facultades inherentes al
derecho real que se le supone, sin tener que demostrar, cada vez que lo
haga, la titularidad de tal derecho («no se le puede obligar a exhibirlo»,
art. 448). Y, de la misma manera, amparándose sólo en la presunción
legal, podrá ese poseedor defenderse frente a quien impugne su derecho.
La presunción de justo título, por tanto, posee una eficacia que se puede
calificar como ofensiva y defensiva (DÍEZ-PICAZO). La presunción
cede ante la prueba en contrario; cuando se demuestre que el poseedor
en concepto de dueño no es titular del derecho que se le suponía.
La presunción del art. 448 tiene algunos límites.
Por una parte, sólo ampara al poseedor en concepto de dueño actual,
no al que ya no lo es, como afirma la doctrina dominante
(ALBALADEJO, DÍEZ-PICAZO, LACRUZ BERDEJO). No sirve pues
para demostrar el dominio a los efectos del ejercicio de una acción
reivindicatoria; el reivindicante no es poseedor actual.
Por otra parte, la presunción no opera en el ámbito de la usucapión.
Señala el art. 1954 que «el justo título debe probarse; no se presume
nunca».

II. LA PROTECCIÓN POSESORIA

1. La tutela sumaria
En nuestro Ordenamiento jurídico la posesión se protege en sí misma
frente a todo acto de perturbación o despojo, quienquiera que sea su
causante. Dispone, en tal sentido, el art. 446 que «todo poseedor tiene
derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella,
deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que
las leyes de procedimientos establecen».
Estos medios a que alude el art. 446 son los juicios posesorios, en
particular los que tradicionalmente se venían llamando «interdictos» (de
retener y de recobrar), caracterizados por ser procesos especiales y
sumarios. La LEC actualmente vigente ha prescindido de la
denominación de interdictos y canaliza la tutela de la posesión por los
cauces del juicio verbal. Se decidirán en juicio verbal —señala el art.
250.4º LEC— las demandas que pretendan «la tutela sumaria de la
tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido
despojado de ellas o perturbado en su disfrute». La finalidad es
restablecer la situación posesoria al estado anterior a la perturbación o
despojo. Su objeto se limita a la posesión, sin entrar a debatir el derecho
que puedan tener las partes sobre la propiedad o sobre la posesión
definitiva; el derecho a poseer es cuestión que queda reservada para el
juicio ordinario correspondiente.
A la vista del citado art. 250, la tutela sumaria procede para defender
la posesión frente a actos de perturbación ajena y frente a actos de
despojo. La perturbación equivale a realización de un acto lesivo, de
ordinario intermitente o no duradero, que no causa de modo inmediato
un daño patrimonial y que ataca a la posesión pero sin arrebatarla al
poseedor, aunque sí molestándola o dificultándola (ej.: el paso con
carro repetidas veces por la finca del interdictante) (DE CASTRO
FERNÁNDEZ). El despojo equivale a privación de la posesión que se
tenía.
Legitimado activamente está «todo poseedor» (v. art. 446 Cc) o, como
indica el art. 250 LEC, quien se hallare en la tenencia o la posesión de
una cosa o derecho, y resulta perturbado o despojado de ella. Nada
importa que tenga derecho a poseer o no, extremo éste que no ha de
acreditar el demandante. En consecuencia, existiendo despojo o
perturbación, hay que reconocer legitimación activa a cualquier
poseedor perjudicado por tales actos, sea propietario o titular de un
derecho real o personal o no lo sea.
 Legitimado pasivamente lo está el autor material de la perturbación o
del despojo, o la persona por orden de la cual se hayan ejecutados tales
actos. De esta legitimación no queda excluido el despojado que en lugar
de solicitar el auxilio de la autoridad judicial (v. art. 441 Cc) acude a las
vías de hecho para recuperar la posesión, despojando a su vez a quien a
él le privó del bien.
También alcanza la legitimación pasiva al heredero del autor del
despojo, siempre que al fallecimiento del causante —momento en el cual
aquél sucede en la posesión de éste— no haya transcurrido el plazo que
la LEC marca para el ejercicio de la acción posesoria. La cuestión se
torna más problemática en los casos de cesión (inter vivos) de la
posesión adquirida mediante despojo. La doctrina, con fundamento en
los precedentes históricos y en la equidad, pues no hay precepto
directamente aplicable, admite que la acción se dirija contra el
cesionario del despojante cuando éste es de mala fe (PÉREZ
GONZÁLEZ y ALGUER, MARTÍN PÉREZ, DE LOS MOZOS, DÍEZ-
PICAZO). Las opiniones se distancian ante un cesionario de buena fe
que ignora la procedencia del bien cuya posesión adquiere. Seguramente
la posición más acertada sea la que mantiene ALBALADEJO,
conectando la posibilidad de recuperación con el art. 464 Cc y el
significado de la expresión «privación ilegal» que en él se utiliza (v.
epígrafe III,2, de este mismo capítulo).
La demanda que pretenda la tutela sumaria de la posesión, en
cualquier caso, ha de interponerse dentro del plazo de un año a contar
desde el acto de la perturbación o el despojo; en otro caso, no se
admitirá (art. 439 LEC), sin perjuicio de las acciones de otra naturaleza
que se puedan ejercitar.
Las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela
sumaria de la posesión no producirán efectos de cosa juzgada (art. 447
LEC).

2. Contiendas sobre el hecho de la posesión

La posesión como hecho, señala el art. 445 Cc, «no puede reconocerse
en dos personalidades distintas fuera de los casos de indivisión». Está
admitida pues la coposesión en la que, como se vio, varias personas
mantienen en común la posesión de una cosa (o derecho) sin
pretensiones de exclusividad. Es posible, igualmente, la concurrencia de
varias posesiones de diversa naturaleza, aunque se proyecten sobre el
mismo objeto (así, la posesión mediata e inmediata). Lo que no parece
admisible, a la vista del art. 445, es la concurrencia de varias posesiones
iguales, simultáneas y proyectándose con carácter de exclusividad sobre
el mismo bien. La posesión de cosas y derechos puede tenerse por una
sola persona o por varias en común; nunca por varias solidariamente, es
decir, cada uno por el todo, lo cual es un imposible metafísico
(LACRUZ BERDEJO).
Aunque es difícil imaginar en la práctica hipótesis en las que varias
personas posean un mismo objeto con pretensión de excluirse unas a
otras, el art. 445 aporta criterios para solucionar tales contiendas.
Los criterios que establece el art. 445 para resolver las que denomina
contiendas sobre el hecho de la posesión son los siguientes:
– Preferencia del poseedor actual; lo que supone que, de los varios que
pugnan por la posesión, hay uno sólo en realidad que la posee
materialmente.
– Si resultaren dos poseedores, será preferido el más antiguo.
– Si las fechas de las posesiones fueran las mismas, la contienda se
resolverá en favor del que presente título (documento).
– Y si todas las condiciones anteriores fuesen iguales, se constituirá en
depósito o guarda judicial la cosa, mientras se decide sobre su
posesión o propiedad por los trámites correspondientes.

III. EFECTOS LIGADOS A LA BUENA O MALA FE DEL

POSEEDOR
1. En la liquidación del estado posesorio
Cuando la posesión está respaldada por la titularidad de un derecho
(real o personal) que la legitima, las posibilidades de actuación del
poseedor en orden al bien que retiene en su poder, las facultades,
obligaciones y los límites que le afectan, vienen determinados, sin
perjuicio del posible juego de la autonomía de la voluntad, por la
regulación que el Cc ofrezca al derecho concreto de que se trate
(propiedad, usufructo, arrendamiento...). Si ese derecho es de carácter
limitado, y de los que facultan para disfrutar de un bien ajeno, a su
terminación procederá la devolución a su legítimo dueño, rigiéndose tal
obligación, y la posible responsabilidad por deterioro o pérdida, así
como todo lo relativo a los frutos pendientes, gastos y mejoras, por las
normas del Cc específicamente dispuestas a tal fin.
Es igualmente posible que la posesión se mantenga sin el respaldo de
la titularidad de un derecho de naturaleza real o personal por parte del
poseedor. Cuando finaliza una situación como la descrita y se obliga al
poseedor a restituir la posesión al verdadero dueño, o al legítimo titular
del derecho a poseer, será necesario, como en la hipótesis anterior,
proceder a la liquidación del estado posesorio y determinar el destino
último de los frutos (percibidos y pendientes), el régimen de los gastos y
mejoras efectuados por el poseedor y, en su caso, la responsabilidad por
menoscabo o pérdida del bien.
El Cc, en los arts. 451 a 458, contiene una serie de normas orientadas,
precisamente, a la liquidación del estado posesorio. Estas normas
resultan aplicables siempre que el poseedor actual resulta vencido y
obligado a devolver la posesión a quien ostenta el derecho a poseer
(poseedor legítimo). La circunstancia determinante de los efectos que
proceden, puesto que se parte de una posesión indebida, es la buena o
mala fe del poseedor vencido.
A) Destino de los frutos
Establece el art. 451-1º que «el poseedor de buena fe hace suyos los
frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión».
Obviamente, además de buena fe, es necesario que se trate de una
posesión mantenida en concepto de dueño o como titular de un derecho
de goce de los que facultan para la percepción de los frutos.
Que el poseedor de buena fe haga suyos los frutos a los que se refiere
el art. 451, significa que deviene propietario definitivo de los mismos; ni
los ha de entregar al poseedor legítimo, aunque no los haya consumido,
ni le tiene que pagar nada por ellos. La posesión de buena fe es título
bastante para la adquisición de los frutos (DÍEZ-PICAZO).
No todos los frutos percibidos por el poseedor de buena fe le
corresponden, sin excepción. Como matiza el art. 451-1º, hace suyos los
percibidos «mientras no sea interrumpida legalmente la posesión»; de
manera que los que obtenga después de producirse esa interrupción
legal, no le pertenecerán y tendrá que entregarlos —o su valor— al
poseedor legítimo.
El mismo alcance que atribuye el art. 451-1º a la interrupción legal de
la posesión, hay que reconocer al cese en la buena fe del poseedor por
ser ello una consecuencia natural de la conexión que el precepto entabla
entre ésta y el derecho a los frutos. Si el poseedor, inicialmente de buena
fe, llega a conocer, en un momento posterior, el vicio o defecto que
afecta al título por virtud del cual posee, a partir de ese instante, aunque
no se haya producido interrupción legal de la posesión, los frutos que
perciba no podrá hacerlos suyos.
De la determinación del momento de la percepción de los frutos se
encarga el mismo art. 451, en los apartados siguientes, atendiendo a la
clase de éstos. Los frutos naturales e industriales se entienden percibidos
«desde que se alzan o separan» de la cosa madre (ej.: cuando nacen las
crías). Los frutos civiles, «se consideran producidos por días y
pertenecen al poseedor de buena fe en esa proporción».
El art. 452 se ocupa de los frutos naturales e industriales que están
pendientes al tiempo de cesar la buena fe, aunque la misma solución se
ha de aplicar respecto de los pendientes cuando se interrumpe
legalmente la posesión (ALBALADEJO). De acuerdo con el precepto
mencionado, el poseedor de buena fe tiene derecho a los gastos que
hubiese hecho para la producción de los frutos y, además, a la parte del
producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesión,
prorrateándose, del mismo modo, las cargas que existan (ej.: las
contribuciones). No obstante, el poseedor legítimo puede optar, si así lo
quiere, por conceder al poseedor de buena fe la facultad de concluir el
cultivo y la recolección de los frutos pendientes, como indemnización de
la parte de gastos de cultivo y del producto líquido que le pertenece. Si
el poseedor legítimo opta por esta posibilidad y, por el motivo que sea,
no quiere aceptarla el poseedor de buena fe, perderá éste el derecho a
ser indemnizado de otro modo. No se pronuncia el art. 452 acerca de
los frutos civiles, por la sencilla razón de que al entenderse producidos
por días no puede haber frutos civiles pendientes (v. art. 451).
 Muy distinta es la posición del poseedor de mala fe. Al faltar la buena
fe no hay título que justifique la adquisición de los frutos. Y no sólo
esto; el art. 455 sanciona especialmente la mala fe extendiendo el deber
de restitución más allá de los frutos percibidos: «El poseedor de mala fe
abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera
podido percibir».
El poseedor de mala fe ha de restituir los frutos percibidos in natura,
si todavía existen, o su valor. En cuanto a los frutos que el poseedor
legítimo hubiera podido percibir de haber estado la cosa que los
produce en su poder, el cálculo de la cantidad a abonar, en tal concepto,
por el poseedor de mala fe, implica una apreciación hipotética sobre lo
que la cosa poseída habría rentado al vencedor en la posesión
(DELGADO ECHEVARRÍA); frecuentemente, el cálculo habrá de
hacerse, a falta de otros datos, tomando como base los frutos que la
cosa habría producido presumiblemente en poder de una persona media
y en circunstancias normales (ALBALADEJO).
En todo caso el poseedor de mala fe tiene derecho a ser reintegrado de
los gastos realizados para la producción de los frutos (v. art. 356 Cc;
SSTS 28-2-1968, 4-4-1968, 22-1-1980).
B) Gastos y mejoras
El Cc, además de considerar en este ámbito concreto la buena o mala
fe del poseedor, establece el régimen de los gastos distinguiéndolos en
atención a la finalidad concreta a que se orienten: necesarios, útiles y de
puro lujo o mero recreo.
Las mejoras constituyen un resultado —aumento del valor del bien—
que puede tener su origen en una actividad humana (y un gasto)
específicamente dirigida a provocarla o bien en la acción del tiempo o
de la naturaleza. Estas últimas mejoras, como señala el art. 456, «ceden
siempre en beneficio del que haya vencido en la posesión». Ningún
derecho a resarcimiento se puede pretender, ni siquiera por el poseedor
de buena fe, pues nada se gastó para conseguirlas.
a) Gastos necesarios y útiles
Gastos necesarios son aquellos imprescindibles para mantener íntegra
la cosa en su normal función económica y cuya omisión supondría o la
destrucción o el deterioro de la misma o de su estado de utilización (STS
4-4-1968) (ej.: obras de reparación). Estos gastos se abonan a todo
poseedor, sea de buena o de mala fe (arts. 453-1º y 455). No obstante,
una diferencia marca entre ambos el art. 453-1º al conceder sólo al
poseedor de buena fe el derecho de retener la cosa en su poder hasta que
se le satisfagan aquéllos.
Los gastos útiles son los que aumentan el valor del bien al que se
aplican, incrementando su productividad o capacidad de rendimiento
(ej.: nuevas plantaciones). Se corresponden con el concepto de mejoras
(útiles).
Cuando quien los ha realizado es un poseedor de buena fe, puede éste
reclamar que se le abonen, con el mismo derecho de retención
establecido respecto de los gastos necesarios. Al poseedor legítimo se le
reconoce la posibilidad de optar por satisfacer el importe de tales gastos
o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa
(art. 453-2º). Es imprescindible, en cualquier caso, que la mejora
subsista en el momento de restituir la posesión: «El que obtenga la
posesión no está obligado a abonar mejoras que hayan dejado de existir
al adquirir la cosa» (art. 458).
Al poseedor de mala fe no le asiste derecho alguno en relación a los
gastos útiles por él realizados. No lo señala expresamente el Cc, pero se
deduce de lo que dispone el art. 455: «sólo tendrá derecho a ser
reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservación de la
cosa».
b) Gastos de puro lujo
Gastos de puro lujo o de mero recreo son aquellos cuya finalidad es
embellecer, adornar o proporcionar mayor comodidad (mejoras
suntuarias).
Dado que no son gastos necesarios para la conservación de la cosa, ni
redundan en una mayor utilidad objetiva de la misma, los gastos de
puro lujo no son abonables a ningún poseedor, sea de buena o de mala
fe.
El Cc reconoce al poseedor vencido, no obstante, el derecho de retirar
las mejoras (ius tollendi). El poseedor de buena fe —señala el art. 454—
«podrá llevarse los adornos con que hubiese embellecido la cosa
principal si no sufriere deterioro y si el sucesor en la posesión no
prefiere abonar el importe gastado». El poseedor de mala fe, de acuerdo
con el art. 455, «podrá llevarse los objetos en que esos gastos se hayan
invertido, siempre que la cosa no sufra deterioro, y el poseedor legítimo
no prefiera quedarse con ellos abonando el valor que tengan en el
momento de entrar en la posesión». Es imprescindible pues, en ambos
casos, que la mejora sea separable del bien.
C) Responsabilidad por deterioro o pérdida
Como en materia de frutos y gastos, la responsabilidad por deterioro
o pérdida del bien, ocurridos durante la posesión, depende de la buena
o mala fe del poseedor.
El poseedor de mala fe «responde del deterioro o pérdida en todo
caso, y aun de los ocasionados por fuerza mayor cuando
maliciosamente haya retrasado la entrega de la cosa a su poseedor
legítimo» (art. 457). La agravación de la responsabilidad que resulta del
precepto para el caso de retraso malicioso en la entrega y el hecho de
que ya el poseedor de mala fe que no incurre en retraso responda «en
todo caso», son circunstancias que llevan a entender la fuerza mayor,
aludida en el precepto, como caso fortuito especialmente grave.
La responsabilidad del poseedor de buena fe es mucho más limitada.
Según dispone el art. 457 «no responde del deterioro o pérdida de la
cosa poseída, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con
dolo». Es complicado precisar el significado de la norma que contiene el
art. 457, por ser muy difícil compatibilizar la idea de dolo con la figura
del poseedor de buena fe que, por hipótesis, cree que la cosa le
pertenece o que es suyo el derecho a poseerla. Algunos civilistas han
entendido que dolo, en este ámbito concreto, no puede significar ánimo
de dañar a otro, sino voluntariedad de un hecho, en sí mismo, contrario
a derecho o contrario al Ordenamiento jurídico (RODRÍGUEZ
ADRADOS) (ej.: dejar baldía la finca). Otros autores mantienen que el
precepto se refiere al poseedor de buena fe en concepto distinto de
dueño que causa daños dolosamente, en el bien que posee, para
perjudicar al poseedor superior (mediato) (GARCÍA VALDECASAS,
DE LOS MOZOS); o a aquél poseedor que, tras serle reclamada la
posesión en forma privada (no judicial), destruye el bien por si
eventualmente se interpone la reclamación judicial y el Tribunal falla en
su contra (ALBALADEJO). Seguramente la posición más acertada sea la
de aquellos autores para los que el precepto establece una norma sobre
distribución de la carga de la prueba: para reclamar responsabilidad al
poseedor que, por lo menos inicialmente, es de buena fe es preciso
justificar —por el demandante— que procedió con dolo en la
destrucción o deterioro, pues así quedará demostrado que había perdido
entonces la buena fe, cualquiera que fuese la causa de esta pérdida
(DÍEZ-PICAZO).

2. En la posesión de bienes muebles

A) Las reglas del apartado 1º del art. 464 Cc
El tráfico jurídico de los bienes muebles, en gran medida por las
características que presentan, está sometido a menores exigencias que
las transmisiones inmobiliarias. Sólo para éstas últimas, el art. 1280-1º
Cc establece la obligación de hacerlas constar en documento público y
son, precisamente, los actos y contratos relativos al dominio y demás
derechos reales sobre bienes inmuebles los que constituyen el objeto del
Registro de la Propiedad (v. art. 605 y 606 Cc y art. 1 LH). No es de
extrañar pues que la transmisión de bienes por parte de quien no es su
legítimo dueño se produzca, con más frecuencia, en el marco de las
cosas muebles. Ni puede sorprender tampoco que las posibilidades de
reivindicación de esta clase de bienes resulten limitadas, para el
propietario legítimo, cuando hayan pasado a poder de terceros que los
hayan adquirido de buena fe. La seguridad jurídica y la protección de la
apariencia creada a través de la posesión del transmitente (no dueño),
en la que ha podido confiar legítimamente el adquirente, justifican
sobradamente aquella limitación.
Dispone el art. 464-1º que «la posesión de los bienes muebles,
adquirida de buena de, equivale a título. Sin embargo, el que hubiese
perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente,
podrá reivindicarla de quien la posea». Lo único indiscutible, e
indiscutido, del precepto es la presencia en él de dos reglas: la primera,
de carácter general, se condensa en la expresión «posesión equivale a
título»; la segunda regla viene a limitar el alcance de la anterior,
indicando los supuestos en los que ésta no rige (pérdida de la cosa y
privación ilegal). En lo demás, las opiniones de la doctrina distan
mucho de ser unánimes.
Se han formulado diversas interpretaciones a la hora de precisar el
significado concreto de las reglas del art. 464-1º, muy conectadas con el
origen y los precedentes históricos de éste. Entre ellas cabe destacar,
aunque no son las únicas, las tesis romanista y germanista.
– La tesis romanista, defendida sobre todo en la doctrina más antigua
y por los primeros comentaristas del Cc (SCAEVOLA, DE BUEN), se
mantiene aferrada a las reglas y principios propios del Derecho romano
(nemo dat quod non habet). Partiendo de estas bases, el art. 464-1º —
en opinión de los partidarios de esta tesis— viene a ser un complemento
de las normas reguladoras de la usucapión ordinaria de bienes muebles.
La adquisición de la posesión de un bien mueble de buena fe —
ignorando que el transmitente no es el dueño o el titular del derecho que
transfiere— no convierte, sin más, al poseedor en titular del dominio (o
del derecho real transmitido) sobre el bien que se le entrega. Únicamente
puede acceder a la titularidad real a través de la usucapión (v. art. 609
Cc), manteniendo la posesión pública, pacífica e ininterrumpidamente,
durante el plazo de tres años que fija el art. 1955. Para lo que sí le sirve
la adquisición de buena fe —y es ésta la virtualidad del art. 464-1º— es
para quedar dispensado de uno de los requisitos que, con carácter
general, exige el art. 1940 en la usucapión ordinaria: el justo título. La
regla «posesión equivale a título» no tiene pues otro alcance que eximir
al adquirente de buena fe del requisito del título a los efectos de la
usucapión; lo confirma el art. 1955 que, al regular la usucapión
ordinaria de bienes muebles, sólo hace mención expresa de la buena fe.
En consecuencia, en la buena fe está implícito el presupuesto del justo
título y no se exige éste como requisito independiente; pero la usucapión
es necesaria en cualquier caso.
Un inconveniente presenta, principalmente, la tesis romanista y es que
deja sin valor la segunda regla del art. 464-1º, pues si la reivindicación
es siempre posible mientras no se consuma la usucapión, no tiene
sentido mencionarla expresamente en los supuestos de pérdida y de
privación ilegal.
– Para la tesis germanista, más difundida en la doctrina actual
(HERNÁNDEZ GIL, ALBALADEJO, MARTÍN PÉREZ), la regla
«posesión equivale a título», contenida en la primera parte del art. 464-
1º, significa que quien adquiere la posesión de un bien mueble de buena
fe, aunque el transmitente no ostente la titularidad del derecho que le
transfiere, se convierte en dueño o en titular del derecho real en cuyo
concepto le sea entregada la posesión (ej.: la propiedad, si se le entrega
como dueño; el usufructo, si se le entrega como usufructuario...).
La regla «posesión equivale a título» encierra así un supuesto de
adquisición a non domino. Consiguientemente, el art. 464.1º, en la línea
marcada por el Derecho germánico, viene a consagrar una regla general
de irreivindicabilidad —por parte del legítimo dueño o titular— de los
bienes muebles cuya posesión ha sido adquirida de buena fe por un
tercero. Tal regla general no tiene más excepciones que las mencionadas
en el mismo art. 464-1º: pérdida y privación ilegal. Solamente en estos
casos queda excluida la adquisición a non domino, siendo necesaria
entonces la usucapión para que el poseedor de buena fe pueda acceder a
la titularidad real. Y sólo en esos casos, será posible la reivindicación
por parte del legítimo dueño o titular del bien.
Varios argumentos se utilizan en apoyo de la tesis germanista. Por una parte, el tenor
literal del art. 464-1º; la conjunción «sin embargo», que emplea el legislador para unir las
dos reglas que establece, sólo puede significar que la segunda regla es una excepción a la
primera; si la excepción es la reivindicabilidad en casos de extravío y privación ilegal, la
regla general únicamente puede ser la irreivindicabilidad (adquisición a non domino). Se
han apuntado también argumentos de interpretación sistemática y de analogía; entre los
primeros, la sintonía con el art. 1473 Cc (venta múltiple); entre los segundos, el art. 34 LH
que reconoce la adquisición a non domino fundada en una apariencia registral (MARTÍN
PÉREZ).

El concepto de pérdida o extravío —una de las excepciones a la regla

general de irreivindicabilidad— no presenta problemas. No ocurre los
mismo con la expresión «privación ilegal» de la que no aporta dato
alguno el art. 464-1º. La cuestión no está exenta de interés, toda vez
que del significado que se dé a la expresión legal dependerá, en
definitiva, el alcance de la excepción y de la misma regla general.
Dos interpretaciones se han defendido al respecto. La primera
dispensa a la expresión legal una significado amplio, de manera que
«privación ilegal» comprendería todos los supuestos en que un bien sale
de la esfera de poder de su dueño sin o contra la voluntad de éste (así,
no solo los casos de robo o hurto, sino también cuando, por ejemplo, el
dueño entrega el bien en depósito y el depositario, abusando de la
confianza y del poder concedido, lo vende). Por esta vía la excepción —
siendo tan amplia— llegaría a anular la regla general. Por ello, y porque
a la misma conclusión conducen el apartado 2º del art. 464 (que habla
de cosa «perdida o sustraída») y el art. 1962 (que alude a «hurto o
robo»), la doctrina, mayoritariamente, acoge una interpretación
restrictiva de la expresión «privación ilegal», identificándola con hurto
o robo.
El TS, que en un primer momento se mantuvo en la línea de la tesis
romanista, en la actualidad admite los postulados de la tesis germanista.
La STS de 25-2-1992 (Fundamento séptimo) se manifiesta en los siguientes
términos:...«la mas reciente jurisprudencia de esta Sala interpreta que la equivalencia
significa titularidad dominical (STS 26-6-1984); que se sienta la regla de
irreivindicabilidad de la cosa muebles cuya posesión se haya adquirido de buena fe, por
lo que el inciso primero del art. 464 del Código Civil se refiere a título de dominio (STS 3-
3-1980); que atendiendo a la interpretación germanista que, aunque no en un línea
pacífica y uniforme, predomina en la jurisprudencia, la equivalencia entre posesión y
título es igual a título de dominio, que hace a las cosas irreivindicables (STS 15-2-1990)...
Además el verbo «sustraer» del párrafo segundo del art. 464 del Código civil, que
concreta la expresión «privación ilegal» del párrafo precedente, ha de dársele un sentido
restrictivo en consonancia con la regla general de irreivindicabilidad que contiene...».

B) Reivindicación de bienes muebles en supuestos especiales

El apartado 2º del art. 464 establece que «si el poseedor de la cosa
mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta
pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin reembolsar el
precio dado por ella». Cabe por tanto la reivindicación, aunque la
adquisición se haya producido en venta pública, pero con una
obligación previa y añadida a cargo del reivindicante: el abono de
precio. Por «venta pública» se entiende la realizada en virtud de subasta
pública, sea judicial, notarial o administrativa (MANRESA,
SCAEVOLA, VALLET DE GOYTISOLO). Las características de
publicidad que rodean estas ventas son las que justifican la especialidad
de la norma.
 Para el supuesto de cosas empeñadas en los Montes de Piedad
establecidos con autorización del Gobierno, señala el art. 464-3º que
«no podrá el dueño obtener la restitución, cualquiera que sea la persona
que las hubiese empeñado, sin reintegrar antes al Establecimiento la
cantidad del empeño y los intereses vencidos». Este apartado
complementa lo dispuesto en el párrafo 1º; por consiguiente, ha de
tratarse de cosas reivindicables a tenor de aquél; es decir, cosas perdidas
o sustraídas (RUBIO TORRANO).
C) Reivindicación de cosas adquiridas en Bolsa, feria, mercados o
a comerciantes
De acuerdo con el art. 464.4, en cuanto a las cosas «adquiridas en
Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y
dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que
dispone el Código de Comercio». Por su parte, el art. 85 C de c
establece que «la compra de mercaderías en almacenes o tiendas
abiertas al público causará prescripción de derecho a favor del
comprador respecto de mercaderías adquiridas, quedando a salvo, en su
caso, los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar
las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el
que los vendiere indebidamente». La expresión «causará prescripción de
derecho» equivale a prescripción instantánea: el comprador, de buena
fe, está a salvo de cualquier reclamación reteniendo, en definitiva, la
propiedad del objeto (LACRUZ BERDEJO).

IV. EFECTO PARTICULAR DE LA POSESIÓN DE BIENES

INMUEBLES
Consagra el art. 449 una presunción de posesión de bienes muebles a
partir de la posesión de un bien inmueble: «La posesión de una cosa raíz
supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras
no conste o se acredite que deben ser excluidos». Es una presunción
claramente iuris tantum.
La posesión del inmueble a la que se refiere el precepto, y que es la
que otorga la posesión de los muebles y objetos en él contenidos, es la
que se exterioriza por el contacto material con el bien; es decir, una
posesión inmediata (MORALES MORENO) (ej.: el dueño que cede en
arrendamiento una finca no gozará de la presunción del art. 449 en
relación a los muebles contenidos en la misma).
La presunción no parece que deba servir para extender, a los bienes
muebles y objetos incluidos en el inmueble, el mismo concepto
posesorio en el que se tenga este último (ej.: el arrendatario de la finca
posee ésta en concepto distinto de dueño, pero puede poseer los muebles
y demás objetos de aquélla en concepto de dueño de los mismos).
C) LA PROPIEDAD
Capítulo 6
Concepto y contenido de la propiedad
SUMARIO: I. CONCEPTO. 1. La propiedad en el Código civil. A) Definición. B)
Caracteres. 2. La propiedad en la Constitución de 1978. A) Reconocimiento a la
propiedad privada. B) La función social como criterio delimitador del contenido del
derecho de propiedad. C) Reserva de ley. D) Contenido esencial del derecho de
propiedad. E) Conclusión. II. CONTENIDO. 1. Las facultades del propietario. A) La
facultad de goce. B) La facultad de disposición. 2. La extensión vertical del dominio. A)
Subsuelo. B) Vuelo.

I. CONCEPTO
Definir el derecho de propiedad no es tarea fácil, pues como se ha
advertido el problema de la propiedad es un problema histórico: la
concepción de la propiedad y su regulación jurídica dependen de las
ideas políticas, sociales y económicas de cada momento.
Frente a la relación de subordinación personal, característica de la
época feudal, el liberalismo trajo una nueva concepción del Estado y de
la libertad: el hombre queda protegido contra toda injerencia del Estado
en su vida privada. Libertad que va a condicionar no sólo las
instituciones jurídicas, sino también el sistema político y económico. En
el plano jurídico, el individualismo eleva a categoría dogmática el
principio de autonomía de la voluntad, que se manifiesta de forma
contundente en la regulación del contrato y de la propiedad. Propiedad
y libertad forman un binomio inseparable: la propiedad es la persona
humana que se exterioriza, la libertad que se expresa e integra en el
mundo de las cosas. El Estado no tiene potestad alguna para intervenir
en el régimen de la propiedad, concentrando todos sus esfuerzos en su
garantía frente a los poderes públicos y frente a los particulares.
Estos principios informadores no afectan sólo a la atribución del
derecho, sino también a su ejercicio. El propietario ejerce su derecho
libremente, no teniendo más límites que la lesión de derechos de
terceros. La propiedad, como los demás derechos sagrados e inviolables,
es un derecho absoluto, de manera que su titular puede ejercitarlo a su
arbitrio, sin más limitaciones que la salvaguarda de los respectivos
derechos de los demás ciudadanos.
Enfoque distinto recibe el derecho de propiedad en las Constituciones
del Estado social de Derecho. Frente al individualismo, aparece el
aspecto social del derecho, que trata de compaginar los intereses
individuales con los de la colectividad. En el derecho de propiedad, el
aspecto social incide en el ejercicio del derecho, de forma que se
compatibilice el interés privado del propietario y el interés social.
Sobre las ideas expuestas, definir el derecho de propiedad en nuestro
ordenamiento supone analizar, de un lado, el art. 348 Cc, donde la
propiedad se nos presenta como un derecho individualista, fruto del
liberalismo, aunque con carácter atenuado, como lo demuestra el hecho
de que, aún inspirándose en el art. 544 del Code francés, no hace
referencia a la «manera más absoluta» como forma de ejercicio del
derecho; de otro, la multiplicidad de leyes especiales que, influidas por
el sentido social de la propiedad, han intentado paliar las consecuencias
del liberalismo mediante el establecimiento de límites y deberes; y, por
último, la Constitución de 1978, que define el Estado como social y
democrático de Derecho, y donde se consagra la función social como
criterio delimitador del contenido del derecho de propiedad (art. 33.2).

1. La propiedad en el Código civil

A) Definición
Según el art. 348 Cc, «La propiedad es el derecho de gozar y disponer
de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El
poseedor tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para
reivindicarla». El precepto define la propiedad mediante la enumeración
de las facultades que encierra: gozar y disponer. Confunde el concepto
de propiedad con su contenido.
Este modo de definir el derecho de propiedad no es acertado, pues la
propiedad es una unidad global, síntesis de las múltiples facultades que
pueden corresponderle al propietario sobre la cosa, imposible de
determinar a priori. El derecho de propiedad atribuye una posición
jurídica unitaria y homogénea, y las facultades no son partes del
derecho de propiedad, de forma que de su unión surja el derecho; bien
al contrario, las facultades son simples posibilidades de actuación, que
no constituyen derechos subjetivos, sino que emanan de éstos para
llevar a cabo la realización del derecho (BARASSI).
Siguiendo esta tendencia, la propiedad es definida por la generalidad
de la doctrina moderna como el más amplio poder de dominación que
el ordenamiento jurídico permite tener sobre las cosas. La propiedad
confiere a su titular el más amplio poder sobre la cosa, de forma que el
propietario puede obtener libremente los usos, rendimientos y utilidades
del bien objeto de su derecho. El bien objeto del derecho de propiedad
queda sometido al señorío de su titular, quien decide la utilidad y las
actuaciones sobre él. Esta idea de señorío pleno sobre la cosa aparece en
el Derecho Romano, donde existen textos que califican a la propiedad
como plena in re potestad.
El poder conferido por el ordenamiento se eleva así a posición
relevante, de donde dependen las demás facultades, imposible de
determinar a priori. Consecuencia de ello es la diferencia entre la
propiedad y los demás derechos reales. Éstos se constituyen por una
cesión de facultades por parte de su titular, para que sean ejercitadas
por otra persona (iura in re aliena). Son derechos reales limitados:
confieren a su titular un señorío parcial sobre la cosa, de forma que
pueden obtener de ella determinadas utilidades: pasar por ella (derecho
de servidumbre de paso), obtener sus frutos (derecho de usufructo),
garantizar un crédito (derecho de hipoteca o prenda).
Pero el derecho de propiedad entendido como poder general o global,
no es un derecho absoluto e ilimitado. El art. 348 Cc nos lo recuerda:
«...sin más limitaciones que las establecidas en las leyes».
Este inciso del art. 348 Cc debe ser interpretado de acuerdo con el
aspecto social que inspira la regulación del derecho de propiedad en
nuestra Constitución (art. 33). Si en el sistema individualista (el art. 348
Cc está redactado en el ambiente liberal de la época), el derecho de
propiedad es ilimitado, que sólo llega a restringirse mediante
contrapuestas facultades provenientes del exterior, actualmente, debido
al sentido social de la propiedad, ésta tiene un fin social y este fin basta,
sin necesidad de derechos contrapuestos, para imponerle unos límites.
El límite aparece como algo consustancial con el derecho,
predeterminado por su misma finalidad o función económico-social.
Significa, de otro modo, que unos intereses del propietario son
protegidos y otros no.
Es frecuente en la doctrina la distinción entre límites y limitaciones al derecho de
propiedad. Los límites circunscriben el contenido normal del derecho de propiedad. Las
limitaciones vienen a recortar desde fuera la extensión normal de ésta (ALBALADEJO).
Esta diferenciación da lugar a que la propiedad pueda encontrarse en dos situaciones: a)
Libre, cuando el contenido normal ha sido delimitado por la ley (mediante límites), y no
está sujeta a limitaciones. b) Gravada, cuando el contenido normal del derecho de
propiedad, resulta mermado por derechos de otras personas (limitaciones).

El derecho de propiedad es, por tanto, el más amplio poder

reconocido por el ordenamiento jurídico sobre una cosa, pero su
contenido concreto depende en cada momento de los límites
establecidos por las leyes. Son éstas las que al limitarlo, de acuerdo con
la función social, definen en cada caso y para cada tipo de bienes el
contenido normal del derecho de propiedad, es decir, aquello que el
propietario puede o no puede hacer: el agere licere del titular.
Delimitado el contenido normal, el propietario puede ejercer sobre la
cosa objeto de su derecho, el poder pleno del que está investido.
B) Caracteres
El derecho de propiedad como poder pleno dentro del contenido
normal delimitado por la ley, se caracteriza por las siguientes notas:
a) Generalidad. La propiedad faculta a su titular para obtener del
objeto de su derecho todas las utilidades y formas de goce que el
ordenamiento permite. De ahí la imposibilidad de definir el derecho
de propiedad de forma positiva, es decir, mediante la enumeración
de las facultades que encierra, pues no es posible agotar
enunciativamente todas las posibilidades de actuación del
propietario. La generalidad permite diferenciar la propiedad de los
derechos reales sobre cosa ajena: éstos se delimitan fijando
positivamente las facultades que corresponden a su titular.
Por otra parte, como consecuencia de la generalidad, la propiedad se
presume libre de cargas y gravámenes, es decir, no sujeta a
limitaciones; presunción iuris tantum, que deberá ser destruida por
quien alegue la limitación.
b) Abstracción. El derecho de propiedad es abstracto porque existe
con independencia de las facultades que contiene. Dichas facultades
pueden reducirse por la existencia de derechos (limitaciones) que
vengan a restringir el dominio, sin que ello afecte a la existencia del
derecho de propiedad.
El propietario no pierde su derecho por la existencia de un derecho real de usufructo
sobre la cosa objeto de su derecho. El nudo propietario conserva su derecho, aunque las
facultades de uso y disfrute correspondan al usufructuario.

Por el contrario, lo derechos reales limitados suponen siempre el

ejercicio de, al menos, una determinada facultad, y no pueden existir
sin ella.
c) Elasticidad. La cesión de facultad/facultades por parte del
propietario para que sean ejercitadas por otra persona, no significa,
de ninguna forma, su pérdida, sino la imposibilidad de ejercitarlas
momentáneamente (en tanto esa facultad/facultades estén atribuidas
a tercero), pero que retornan a su núcleo central (poder) tan pronto
desaparezca la circunstancia de la cesión. Se pone así de manifiesto
la elasticidad del derecho de propiedad, es decir, la posibilidad de
recobrar todo su potencial cuando cesan las circunstancias que han
dado lugar a la cesión de facultades a terceros.
d) Exclusividad o facultad de exclusión. Entendida como posibilidad
que corresponde a todo propietario de excluir a los terceros que
pretendan realizar cualquier invasión en la esfera de su poder, ya sea
de hecho o de derecho. Característica que no es exclusiva del
derecho de propiedad, sino común a todos los derechos reales
(oponibilidad erga omnes).
e) Perpetuidad. De este carácter perpetuo se desprenden dos
principios. En primer lugar, el derecho de propiedad no está limitado
a la vida de su titular, sino que sobrevive a la muerte de éste. Se
diferencia así de aquellos derechos reales que, como el usufructo, uso
y habitación, tienen condicionada su existencia a la vida de su
titular. En segundo lugar, y para algunos autores, la propiedad no se
extingue por el no uso ni tampoco por la prescripción extintiva de
las acciones jurídicas de defensa que corresponden al propietario. Sin
embargo, la doctrina mayoritaria y el Tribunal Supremo entienden
 que, a tenor de lo dispuesto en el art. 1963 Cc, la prescripción de las
acciones reales sobre inmuebles se produce a los treinta años,
excepto en el caso de que, por el transcurso de diez o veinte años, se
haya consumado la adquisición ordinaria, produciendo ipso facto la
extinción de la acción. De ahí que, si nadie usucapió el derecho de
otra persona por el transcurso de diez o veinte años, la acción
reivindicatoria, como las demás reales sobre inmuebles, sigue el
curso de la prescripción extintiva, y, en consecuencia, se extingue a
los treinta años.

2. La propiedad en la Constitución de 1978

La Constitución hace referencia al derecho de propiedad en los arts.
33 y el 53.1º. El primero afirma: «1º Se reconoce el derecho a la
propiedad privada y a la herencia. 2º La función social de estos
derechos delimitará su contenido de acuerdo con las leyes. 3º Nadie
podrá ser privado de sus bienes o derechos sino por causa justificada de
utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente
indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes».
El art. 53.1º establece que «Los derechos y libertades reconocidos en
el capítulo segundo del presente Título (donde se incluye el art. 33)
vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso
deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de
tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto
en el artículo 161, 1, a)».
De ambos preceptos se desprenden las siguientes cuestiones: a)
Reconocimiento a la propiedad privada. b) La función social como
criterio delimitador del contenido del derecho de propiedad. c) Reserva
de ley. d) Contenido esencial del dominio.
A) Reconocimiento a la propiedad privada
El art. 33.1º CE proclama el reconocimiento a la propiedad privada y
a la herencia, de forma que ninguna ley podrá oponerse a este
reconocimiento, so pena de inconstitucionalidad (art. 53.1º en relación
con el 161,1,a); a la ley le corresponde la determinación de su
contenido, en los términos que establece el art. 33.2º.
 Preocupación por la garantía de la propiedad privada que se manifiesta asimismo en el
art. 38, el cual reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado,
afectándole de igual modo el respeto al contenido esencial del art. 53.1º.

Lo que se reconoce es un derecho a la propiedad privada, lo que viene

a significar que todo individuo tiene amparada constitucionalmente su
pretensión a acceder a la propiedad de bienes. Ello implica que la
propiedad privada se entiende aún como un bien o ventaja que ha de ser
accesible a todos, por cuanto envuelve, incluso en el actual estado
político-social, un valor de libertad, si bien de libertad económica.
Por otra parte, a diferencia de lo que sucedía en las Constituciones del
Estado liberal de Derecho, la propiedad no es considerada por nuestra
Constitución como derecho fundamental. Así lo demuestra su inclusión
en la sección 2ª del capítulo II, del Título Primero, que trata de «los
derechos y deberes de los ciudadanos», y no en la sección 1ª donde se
regulan «los derechos fundamentales y las libertades públicas».
Por último, este reconocimiento constitucional debe ser enmarcado
dentro del Estado social y democrático de Derecho que proclama la
Constitución (art. 1), y que tiene su reflejo en algunos preceptos
constitucionales.
Así, el art. 40 («Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el
progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más
equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica»), el art. 45 («1. Todos
tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la
persona, así como el deber de conservarlo. 2. Los poderes públicos velarán por la
utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la
calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la
indispensable solidaridad colectiva»), el art. 47 («Todos los españoles tienen derecho a
disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las
condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este
derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para
impedir la especulación. La comunidad participará de las plusvalías que genere la acción
urbanística de los entes públicos»), y el art. 128 («Toda la riqueza del país en sus distintas
formas y sea cual fuere la titularidad está subordinada al interés general».)

B) La función social como criterio delimitador del contenido del

derecho de propiedad
El art. 33,2º CE establece que la función social de estos derechos
(propiedad y herencia) determinará su contenido de acuerdo con las
leyes. Situados en el plano de la delimitación del derecho, no en el de su
reconocimiento, corresponde al legislador dicha tarea, para lo cual
deberá tener presente en cada momento el criterio de la función social.
Es el legislador, por tanto, quien, en cada caso, determina el contenido
del derecho de propiedad de acuerdo con la función social que deba
cumplir.
La función social no es definida por la Constitución. Pero sí podemos
encontrar su significación en nuestro ordenamiento. La Exposición de
Motivos de la Ley 8/84 de Reforma Agraria, de la Comunidad
Autónoma de Andalucía, afirma que «la función social de la propiedad
supone la incorporación de la perspectiva del deber al derecho
subjetivo, deber que modaliza su ejercicio: ejercicio que se aboca a la
búsqueda de un logro social, que al mismo tiempo preserve el ámbito de
poder del titular...». Por tanto, la función social no suprime el derecho
de propiedad, sino que modaliza su ejercicio para la consecución de un
logro social.
En efecto, la función social en ningún caso cabe predicarla de la
propiedad como institución o como derecho subjetivo. Es decir, la
propiedad no es una función social ni tampoco el derecho de propiedad
es reconocido porque cumple una función social. La función social
afecta a la delimitación del derecho y supone la posibilidad de coordinar
los intereses individuales con los de la colectividad, limitando aquéllos
en beneficio de éstos.
Nuestro Tribunal Constitucional, en la S de 26 de marzo de 1987, confirma este
concepto de función social. La propiedad privada, dice el Tribunal, está reconocida por
la Constitución «como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y
al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo
con las leyes, en atención a valores e intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad
o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio está llamada a
cumplir». De ahí que la delimitación del derecho «no puede hacerse exclusivamente
desde la exclusiva consideración del derecho o de los intereses individuales que a éste
subyacen, sino que debe incluir la necesaria referencia a la función social, entendida no
como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del
derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto,
inexcusablemente, el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de
bienes».
Dimensión social de la propiedad privada que, como afirma el Tribunal Constitucional,
«es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado la sociedad
contemporánea, y por ende, debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de
restricciones a las otras tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y
 disposición o la imposición de deberes positivos al propietario hagan irreconocible el
derecho de propiedad como perteneciente el tipo constitucionalmente descrito».

La función social como criterio delimitador del contenido del derecho

de propiedad puede operar de tres formas distintas: a) Reduciendo
determinadas facultades, es decir, que respecto de una determinada
categoría de bienes se opera una reducción del contenido del derecho. b)
Estableciendo un ejercicio condicionado de las facultades reconocidas.
En este caso, la eficacia de los actos ejecutados por el propietario está
subordinada al cumplimiento de determinados presupuestos, de forma
que, tanto en el supuesto descrito en el apartado a) como en éste, es
posible la sancionabilidad de un comportamiento o un defecto de
legitimación. c) Imponiendo la obligación o deber de ejecutar
determinadas facultades libremente o según determinados criterios. En
este caso, la inactividad del propietario cuando deba cumplir
determinados deberes u obligaciones determina una carencia
sobrevenida de legitimación para la titularidad o el ejercicio
(RODOTÁ).
En definitiva, del texto constitucional podemos sacar la conclusión de
que la propiedad no tiene un contenido apriorístico, sino que es un
derecho diversificado en función del objeto o bien sobre el que recae,
cuyo contenido depende del interés social, de lo que exija en cada
momento el principio de solidaridad, de las exigencias de la comunidad;
todo lo cual se expresa en la fórmula función social de la propiedad,
indicativa de una subordinación o dependencia de la colectividad. Ello
hace que el contenido del derecho de propiedad sea distinto en cada
momento histórico, toda vez que aquél se delimita por la ley, teniendo
en cuenta los intereses tutelados, a través del criterio de la función
social. Se establece de esta forma en nuestra Constitución una reserva de
ley para determinar el contenido del derecho de propiedad.
C) Reserva de ley
Aunque los términos «sólo por ley» (art. 53.1º) y «de acuerdo con las
leyes» (art. 33.2) que utiliza nuestra Constitución, pudieran ser
interpretados como remisión a cualquier disposición legal que no tenga
el rango de ley formal, la doctrina mayoritaria entiende que la
delimitación del contenido del derecho de propiedad sólo puede
efectuarse por Ley, y no por norma de rango inferior.
En la doctrina se suelen distinguir distintas reservas de ley según la intensidad del
vínculo que establece sobre el legislador ordinario. Existe reserva absoluta cuando del
mandato constitucional deriva la obligación de regular de manera directa y completa la
materia reservada, dejando como única posibilidad a las normas subordinadas (o
secundarias) a la Ley, la de proveer a los detalles necesarios para la pura ejecución de
ésta, y siempre de acuerdo con sus dictados. La reserva relativa se produce cuando las
normas secundarias pudiesen reglamentar y desarrollar la materia objeto de la reserva,
con acomodo a directrices generales prevenidas por la Ley. La reserva sería reforzada
cuando al deber de regular sólo a través de la Ley se añade el de conferir a ésta un
determinado contenido (reforzamiento material), o de regular sólo por medio de un dado
procedimiento legislativo, normalmente agravado en sus trámites (reforzamiento formal)
(LÓPEZ Y LÓPEZ).

Ahora bien, la reserva de ley prevista en los arts. 33.2 y 53.1 de

nuestra Constitución es una reserva relativa. El Tribunal Constitucional,
en S de 26 de marzo de 1987, lo confirma: «el artículo 33.2 de la propia
Constitución flexibiliza la reserva de Ley en lo que se refiere a la
delimitación de la propiedad privada en virtud de su función social, que
debe ciertamente regularse por Ley, pero también por la Administración
«de acuerdo con las leyes» cuando éstas recaben la colaboración
reglamentaria de aquélla. Prohíbe esta concreta reserva de ley toda
operación de deslegalización de la materia o todo intento de regulación
del contenido del derecho de propiedad por reglamentos independientes
a extra legem, pero no la remisión del legislador a la colaboración del
poder normativo de la Administración para completar la regulación
legal, y lograr así la plena efectividad de sus mandatos.»
Es una reserva materialmente reforzada en sentido negativo, pues la
norma impone un contenido a la Ley en forma de prohibición de
rebasar cierto ámbito en relación con la esfera del «contenido esencial»,
cuya delimitación presupone, pero del que no suministra datos para
individualizar en el caso del derecho de propiedad (LÓPEZ Y LÓPEZ).
La doctrina mayoritaria, por otra parte, considera que estamos en
presencia de una reserva de Ley ordinaria, no orgánica. De conformidad
con lo dispuesto en el art. 81. 1 de la Constitución, la Ley orgánica es
exigida para la regulación de los derechos fundamentales y libertades
públicas, contenidos en la Sección primera del Capítulo II del Título
primero. La propiedad está regulada, por el contrario, en la Sección
segunda del mismo capítulo y título, dentro de los «derechos y deberes
de los ciudadanos».
Siendo reserva a ley ordinaria, cabe, de acuerdo con lo establecido en
el art. 82.1 de la Constitución, la actuación a través de la legislación
delegada. Asimismo, el Tribunal Constitucional, en S de 2 de diciembre
de 1983, admite que la delimitación del derecho de propiedad pueda
llevarse a cabo mediante Decreto-Ley.
La reserva de ley que establece nuestra Constitución aparece
delimitada como reserva relativa, material (en el sentido expuesto) y a
ley ordinaria. Pero cabe preguntarse si la delimitación del derecho de
propiedad sólo puede efectuarse por ley emanada de las Cortes
Generales o, también, por las dictadas por los Parlamentos
Autonómicos.
La regla 8ª del art. 149.1 de la Constitución reserva al Estado la
competencia exclusiva sobre la «Legislación civil, sin perjuicio de la
conservación, modificación y desarrollo por la Comunidades
Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde
existan». De donde, en principio, sólo las Comunidades Autónomas de
Derecho foral podrán regular el derecho de propiedad.
Sin embargo, para CAPILLA, las Comunidades Autónomas no están
privadas de la posibilidad de asumir competencias legislativas sobre
cualquier cuestión que incida en las instituciones civiles. De no ser así,
se vaciaría por esta vía los contenidos competenciales de tales
Comunidades en importantísima medida. La competencia que se les
niega es la precisa para regular materias civiles desde un punto de vista
institucional, pero no cuando la legislación civil, sin pretensión
institucional, es mero corolario de un poder que tienen atribuido por el
Estatuto correspondiente.
Para LÓPEZ Y LÓPEZ la expresión «legislación civil» del artículo 149.18ª de la
Constitución hace referencia a los instrumentos legislativos de regulación general y
abstracta del Derecho de los particulares, entendiendo por abstracta aquella que está
desvinculada de sectores materiales concretos. Con este planteamiento lo que está
vedado a las Comunidades Autónomas es el establecimiento de una disciplina general de
la propiedad, pero no reglamentar, dentro del marco que da esa disciplina general,
aspectos concretos de la propiedad que resulten inexcusables para el ejercicio de sus
competencias estatutarias sobre sectores materiales de regulación. En esta medida,
 conviniendo en que su trazo delimitador puede ser complicado en cada caso concreto, la
Ley autonómica puede ser reguladora de la propiedad. Ahora bien, este planteamiento,
que es general y de mínimos para todas las Comunidades Autónomas, no significa que
aquellas otras que posean Derecho Foral, la «conservación, modificación y desarrollo»
del mismo que autoriza el artículo 149.1.8ª de la Constitución, no pueda afectar al
derecho de propiedad, incluso más allá de ese planteamiento general.

Por esta vía se llega a la conclusión de que las Comunidades

Autónomas tienen competencia para legislar en materia de propiedad,
para acomodar la disciplina de ésta a sus competencias sectoriales,
atribuidas por los respectivos Estatutos de Autonomía. Competencia
que tiene la limitación que se deduce del art. 149.1.1 de la Constitución
que reserva al Estado competencia exclusiva para la «regulación de las
condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en
el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
constitucionales». Esta competencia del art. 149.1.1 tiene por finalidad
la de evitar que las diversas regulaciones de los varios Estatutos de la
Propiedad por las Comunidades Autónomas en el marco de sus
competencias distorsionen el papel unitario que ha de desempeñar para
conseguir un modelo económico sustancialmente unitario en todo el
Estado (MONTÉS).
Tesis que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S de 26 de marzo de
1987, recaída con ocasión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley
de Reforma Agraria de Andalucía. Frente a la tesis de los recurrentes que mantenían que
la Comunidad Autónoma Andaluza había invadido las competencias exclusivas del
Estado, pues había regulado la función social de la propiedad de las explotaciones
agrarias y sus consecuencias, el Tribunal Constitucional afirma que «la delimitación de
los poderes del propietario se opera no sólo ya en la legislación civil, sino también en
aquellas Leyes que cuidan principalmente de los intereses públicos a los que se vincula la
propiedad privada... La legislación agraria cuyos objetivos conducen a una regulación de
la propiedad de la tierra destinada a usos agrícolas se superpone a la legislación civil
propiamente dicha...».
Sobre la competencia para la regulación del derecho de propiedad véanse las SS del
Tribunal Constitucional 156/1995, de 26 de octubre de 1995, y 61/1997, y de 20 de
marzo de 1997.

D) Contenido esencial del derecho de propiedad

Anteriormente ha quedado expuesto cómo la Constitución parte del
reconocimiento y garantía de la propiedad privada, otorgando
competencias al legislador para determinar, en cada caso, su contenido,
de acuerdo con el criterio de la función social. Con este criterio, la
propiedad viene condicionada al cumplimiento de fines
supraindividuales, de forma que la incidencia de la función en la
propiedad significará, en determinados casos, una reducción de las
facultades o una carencia de legitimación sobrevenida por el
incumplimiento de deberes o por un ejercicio que ha sobrepasado los
límites de actuación.
Queda ahora por determinar el quántum de la incidencia que sobre la
propiedad opera la función social, es decir, cuál es el extremo último a
partir del cual no pueda existir propiedad. ¿Hasta dónde puede
reducirse el contenido del derecho de propiedad, para que podamos
seguir llamándolo derecho subjetivo? ¿Cuál es la facultad última a
partir de la cual el derecho deja de existir? En definitiva, ¿cuál es su
contenido esencial?
La Constitución establece que la ley habrá de respetar el contenido
esencial de la propiedad, so pena de inconstitucionalidad (art. 53.1º),
excepto en el caso de la expropiación forzosa (art. 33.3º). De esta
forma, el contenido esencial se transforma en una limitación a la
intervención legislativa en la determinación del derecho de propiedad y
sirve como criterio de distinción entre supuestos de delimitación del
derecho y expropiación del mismo. La Ley puede delimitar su
contenido, dejando siempre inalterable el contenido esencial; si éste no
se respeta, no estaremos ante un supuesto de delimitación, sino de
expropiación.
El Tribunal Constitucional se ha referido al contenido esencial en las
SS de 8 de abril de 1981 y 26 de marzo de 1987. En ambas, si bien no
puede afirmarse que defina de manera contundente el contenido esencial
de los derechos subjetivos, sí nos ofrece dos vías para determinarlo. Vías
que, según el Tribunal, no son alternativas ni, mucho menos todavía,
antitéticas, sino que, por el contrario, se pueden considerar
complementarias, de modo que, al enfrentarse con la determinación del
contenido esencial de cada derecho concreto, pueden ser utilizadas
conjuntamente, para contrastar los resultados a los que por una u otra
pueden llegarse.
a) La primera de esas vías es la naturaleza jurídica o el modo de concebir o configurar
cada derecho. Según esta idea hay que establecer una relación entre el lenguaje que
utilizan las disposiciones normativas y las ideas generalizadas o convicciones
 generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en
Derecho. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al
momento en que tal derecho es recogido y regulado por el legislador concreto. El tipo
abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y, en este
sentido, se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación
concreta. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha
regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. En
este sentido, el contenido esencial de un derecho está constituido por aquellas
facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea
recognoscible como perteneciente al tipo descrito, y sin las cuales deja de pertenecer a
ese tipo. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las
condiciones inherentes a las sociedades democráticas cuando se trate de derechos
constitucionales.
b) En segundo lugar, tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado
intereses jurídicamente protegidos, como núcleo o médula de los derechos subjetivos.
La esencialidad del derecho hace referencia a aquella parte del contenido del mismo que
es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida
al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o
se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones
que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la
necesaria protección.

De acuerdo con este planteamiento, se puede afirmar con COCA, que

el contenido esencial de la propiedad se circunscribe a la facultad de
gozar y disponer de un bien, hasta donde alcance su función social. Esta
es la configuración que de la propiedad se tiene actualmente.
Si esta configuración social, de acuerdo con las convicciones de los especialistas en
Derecho, es la que, según el Tribunal Constitucional, sirve para identificar el tipo
abstracto del derecho subjetivo del que predicar el «contenido esencial», la definición
abstracta del art. 348 Cc la representa de un modo extraordinariamente fiel, en tanto que
indica el escalón superior y primario de los derechos sobre las cosas, el grado máximo
(aunque no ilimitado), a diferencia de otros, llamados «limitados» o derivados,
precisamente por referencia a la propiedad, cuya extensión de facultades no alcanzan
(LÓPEZ Y LÓPEZ).

E) Conclusión
Analizados los preceptos constitucionales podemos concluir con
MONTÉS que:
a) La atribución de la titularidad del derecho de propiedad continúa
verificándose a favor de los particulares. Subsiste la propiedad
privada, y sus titulares, en cada caso, son tenidos en cuenta por el
ordenamiento jurídico como ciudadanos libres, no como
funcionarios, ni como personas vinculadas a un orden jerárquico
establecido.
 b) Que la Constitución española ha previsto explícitamente la
posibilidad de que en el contenido de esos derechos de propiedad sea
diverso en cada caso en razón de una diversa función social, al
propio tiempo que ha establecido una relación de dependencia entre
el contenido del poder del propietario y esa función social.
c) Que ello no obstante, la intervención legislativa tiene como límite
un «contenido esencial» del dominio que es indispensable, a pesar de
la función social, para el legislador, salvo indemnización
(expropiación), so pena de inconstitucionalidad.
d) Que la legislación ordinaria prevé algunos supuestos (de modo que
ahora resulta coherente con la legislación constitucional) en los que,
continuando el particular en la titularidad del derecho, el ejercicio de
los poderes que tiene atribuidos viene coordinado a la consecución
de fines no individuales, ajenos al propietario, y generalmente
conexos a la comunidad. (Cfr. la Ley de Reforma y Desarrollo
Agrario, Ley de Fincas manifiestamente Mejorables, Ley de Reforma
Agraria para Andalucía, Ley de Expropiación Forzosa, Ley de
Minas, etc.).

II. CONTENIDO
Hemos definido el derecho de propiedad como el más amplio poder de
dominación que el ordenamiento jurídico permite tener sobre las cosas.
El contenido del derecho viene determinado, para cada tipo de bienes,
por la función social que éstos cumplan, y comprende, de un lado, todas
las utilidades económicas, permitidas por el ordenamiento, susceptibles
de proporcionar el bien sobre el que recae (facultades); y, de otro,
deberes.
Analizaremos ahora las facultades que corresponden al propietario; en
el capítulo siguiente se analizarán los límites, limitaciones y deberes que
delimitan, en cada caso, el derecho de propiedad.

1. Las facultades del propietario

Como ya advertimos, las facultades del propietario son simples
manifestaciones del poder unitario que le confiere el ordenamiento, y no
una serie de sumandos cuya adición constituya la propiedad. El art. 348
Cc hace referencia a la facultad de goce y a la facultad de disposición. El
dueño puede explotar material o económicamente la cosa, tenerla o
conservarla en especie, o bien puede prescindir del derecho: a cambio de
algo, cosa o servicio (conserva el valor económico, materializado ahora
en un ente distinto), o sin equivalente y en pura pérdida (LACRUZ).
A) La facultad de goce
La facultad de goce ha sido definida como «utilización directa del
bien», o lo que es lo mismo, como «la posibilidad de extraer de modo
directo las utilidades que la cosa es capaz de proporcionar». El uso se
corresponde con la facultad que tiene el titular de obtener del objeto de
su derecho el aprovechamiento natural, usándolo y obteniendo los
frutos o rendimientos correspondientes. Pero la afirmación anterior
debe ser matizada, pues el goce no sólo comprende la utilización directa
del bien, sino también la indirecta que se consigue mediante la
concesión negocial a un tercero de todo o parte de dicha facultad a
través de derechos personales (arrendamiento, comodato, etc.).
La facultad de gozar comprende, por tanto, todas las utilidades y
rendimientos que, de forma directa o indirecta, podamos obtener de la
cosa.
Aun cuando lo normal es que esta facultad corresponda al propietario,
sin embargo, puede ser objeto de derechos independientes (el más
significativo, el usufructo). El usufructuario ejerce su facultad de gozar
en el sentido expuesto: así se deduce de los arts. 467 y 479 Cc.
Lo que diferencia al goce del propietario del goce del usufructuario es una orden, una
decisión, acerca del goce. Mientras que el usufructuario, como otros titulares de derechos
reales limitados, ha de respetar el destino, lo que no constituye una verdadera obligación,
sino un límite o elemento de conformación de su poder, para el propietario carece de
relevancia el acto jurídico de destino preestablecido, que puede alterar, o desconocer, y
no tiene el deber de respetar. Corresponde al propietario la competencia exclusiva de
determinar, de modo independiente y autónomo, la elección del tipo de goce y por ello
esta elección puede ser hecha por el propietario de modo pleno, es decir, en cualquier
dirección querida por él (MONTÉS).

Manifestación negativa de la facultad de goce, es la facultad de

exclusión: si en su aspecto positivo aquélla permite a su titular obtener
todas las utilidades sobre la cosa, en su aspecto negativo viene a
significar la posibilidad de excluir a los demás para que no interfieran o
impidan el uso y disfrute de la cosa. Manifestaciones de la facultad de
exclusión son el llamado derecho a cerrar o de cercar las heredades (art.
388 Cc: «Todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por
medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, de cualquier medio, sin
perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas»); y el de
deslindar o amojonar las fincas (art. 384 Cc: «Todo propietario tiene
derecho a deslindar su propiedad con citación de los dueños de los
predios colindantes»).
B) La facultad de disposición
A diferencia de la facultad de goce, entendida como utilización directa
e indirecta de la cosa, la facultad de disposición comprende el valor en
cambio de las cosas. En virtud de esta facultad, su titular puede
enajenar (transmitir su derecho a otra persona) y gravar (constituir
derechos reales a favor de otra persona) la cosa objeto de su derecho.
Se ha discutido en la doctrina si la facultad de disposición es o no
esencial al derecho de propiedad. Tradicionalmente se consideraba que
el ejercicio de la facultad de disposición, entendida en el sentido de
transferencia, constituía la expresión más intensa de la facultad de
gozar, puesto que representaba la realización plena de cambio de la cosa
objeto del derecho. Frente a esta tesis se observa que no se transfiere la
cosa, sino los derechos sobre la cosa, y que la posibilidad de transferir
es una característica de todos los derechos patrimoniales.
La facultad de disposición, por tanto, aunque normalmente integre el
contenido del dominio, no es exclusiva de éste, sino que también está
contenida en el poder que confieren todos los derechos subjetivos que
no tengan la especial característica de indisponibles (DÍEZ-PICAZO).
Como afirma FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO, es una facultad externa común a
todos los derechos subjetivos patrimoniales, mero reflejo en ellos de la general libertad
de disponer. Por ello quien enajena la propiedad de una cosa no transmite con ella la
facultad de disponer; por el contrario, la facultad de disponer queda con él, y el
adquirente pone en servicio a su vez, respecto al derecho adquirido, su propia facultad
de disposición. Lo que es distinto asimismo de la capacidad de obrar necesaria para
realizar actos de disposición, llamada poder de disposición.

2. La extensión vertical del dominio

La propiedad privada ha de recaer siempre sobre una cosa material
(mueble o inmueble) susceptible de posesión. El derecho que tiene por
objeto una cosa inmaterial o incorporal, aunque por analogía se
denominan «propiedades especiales» (propiedad literaria, artística,
científica, industrial), sin embargo pertenece a otra categoría distinta,
que se recoge bajo la denominación de «derechos sobre bienes
inmateriales».
Si el objeto de la propiedad privada lo constituye una cosa mueble, el
poder del propietario se extiende hasta los confines de la misma, sin que
el propietario pueda pretender expandirlo sobre el lugar donde está
ubicada, ni sobre el espacio por encima y por debajo de ella. Sí presenta
problemas, por el contrario, la delimitación en altura y profundidad de
la propiedad inmobiliaria. El derecho abarca los límites físicos del
inmueble objeto de propiedad; la problemática se plantea en determinar
si, además, el poder del propietario se extiende al subsuelo (a lo que está
debajo de ella) y al vuelo (a lo que está por encima).
Según la fórmula empleada por los romanistas de la Edad Media
(usque ad sidera et usque ad inferos: hasta los cielos y hasta los
infiernos), el dueño tiene un poder ilimitado, absoluto sobre el vuelo y
el subsuelo. Fórmula que obedece a la necesidad de proteger a los
dueños de las fincas frente a la pretensión de los señores feudales o
monarcas, de constituir sobre las minas una regalía cuyo disfrute tenían
reservado o podían conceder.
Frente a esta fórmula, y a impulsos de las necesidades de la técnica, la
teoría del interés de IHERING viene a limitar el poder del propietario
sobre el vuelo y subsuelo: lo determinante es el interés práctico del
propietario. Más allá de donde exija la satisfacción del interés del
propietario, no existe derecho de propiedad.
El art. 350 Cc recoge la norma medieval, aunque aplicándola sólo al
subsuelo y no al vuelo: «El propietario de un terreno es dueño de su
superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras,
plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres y
con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre minas y aguas y en los
reglamentos de policía».
A) Subsuelo
Como claramente se deduce del art. 350 Cc, la superficie y lo que está
debajo de ella (subsuelo) pertenecen al propietario, quien podrá
utilizarlos libremente, dentro de los límites establecidos, para obtener
cualquier ventaja de que sea susceptible y conveniente: obras,
plantaciones y excavaciones. Los límites son los establecidos por la
legislación sobre minas y aguas.
No obstante, la doctrina actual suele matizar la extensión del derecho
de propiedad sobre el subsuelo, estableciendo el interés práctico como
límite al poder conferido al propietario por el art. 350 Cc. De manera
que, dentro de los límites previstos en el citado artículo (legislación
sobre agua y minas), el propietario podrá utilizar el subsuelo e impedir
cualquier intromisión de tercero. Sin embargo, no podrá excluir
aquellas intromisiones que se produzcan a tal profundidad que carezca
de interés en prohibirlas, es decir, la facultad de exclusión del
propietario no puede ejercitarse contra aquellas actividades de terceros
que se produzcan más allá de lo que le es útil. En definitiva, como
afirma MONTÉS, el subsuelo situado más allá de la posibilidad de
utilización por parte del dueño del suelo, se encuentra potencialmente
sometido al señorío del propietario, pero este señorío se halla
condicionado a la existencia de un interés actual.
B) Vuelo
Del art. 350 Cc no se deduce que el vuelo corresponda al propietario,
aunque sí que está facultado para utilizarlo de manera exclusiva; idea
que se desprende de la facultad que se le concede para hacer en la
superficie (que le pertenece), las obras y plantaciones que considere
convenientes.
La posibilidad de utilización del vuelo por el propietario es objeto de
controversia en la doctrina; para algunos, la posibilidad de utilización
exclusiva del espacio situado sobre el suelo de la finca es, en opinión de
LACRUZ, expresión del derecho de propiedad que el titular tiene sobre
dicho espacio. Para otros autores (ALBALADEJO, MONTÉS), sobre el
vuelo no puede existir una verdadera propiedad, ya que el espacio no es
una cosa, ni aun cuando distingamos, como se ha intentado, entre aire y
espacio. La fórmula «propiedad del espacio» sólo vendría a significar
que el propietario del suelo tiene derecho a hacer alguna cosa dentro de
ese espacio, excluyendo a todos los demás.
 Facultad de utilización del espacio aéreo por parte del propietario del
suelo, que viene limitado, de un lado, por las leyes y reglamentos
(reglamentos de policía, dice el art. 350 Cc); de otro, al igual que lo
visto respecto al subsuelo, por el interés práctico del propietario.
Capítulo 7
Límites y limitaciones
SUMARIO: I. DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD. II.
LÍMITES Y LIMITACIONES. 1. Concepto. 2. Diferencias entre límite y limitación. III.
CLASES DE LÍMITES. 1. Límites intrínsecos. A) El abuso del derecho. B) El ius usus
inocui. 2. Límites en interés privado. A) Las relaciones de vecindad. a) Concepto. b)
Regulación en el Código civil. a’) Principio general. b’) Supuestos concretos regulados
en el Código civil. B) Los derechos reales de adquisición preferente establecidos por la
ley. C) La medianería. 3. Límites en interés público. IV. CLASES DE LIMITACIONES. 1.
Derechos reales. 2. Servidumbres administrativas. 3. Prohibiciones de disponer. A)
Concepto. B) Clases. C) Requisitos de las prohibiciones de disponer voluntarias. D)
Efectos.

I. DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO DEL DERECHO DE

PROPIEDAD
El poder pleno que corresponde al propietario no puede ser utilizado
sólo y exclusivamente para satisfacer intereses individuales, sino que su
titular ha de tener en cuenta, al ejercitar su derecho, los intereses de la
sociedad en la que desarrolla su actividad. Aparece así, junto al
elemento estático del derecho, el aspecto dinámico, con el que se resalta
la fiscalización, cada vez más acentuada, de la actividad del propietario.
Por otro lado, al titular se le imponen una serie de deberes; aparece la
idea de productividad de los bienes, de forma que el propietario no
podrá actuar libremente dejando improductivos sus bienes, al menos
cuando puedan beneficiar a la sociedad.
En definitiva, surge la función social de la propiedad, que nuestra
Constitución considera como criterio delimitador de su contenido (art.
33.2º), y que, como ya sabemos, significa, en síntesis, que unos intereses
del propietario son protegidos y otros no. La Ley, teniendo en cuenta la
función social de los bienes de que se trate, debe tratar de compaginar
los intereses individuales con los de la colectividad, delimitando así el
contenido del derecho.
Ello da lugar a que no se hable de propiedad, sino de «propiedades»,
es decir, de una pluralidad de derechos plenos sobre la cosa, según la
clase de ésta: propiedad urbana, propiedad rústica, minera, forestal, de
objetos pertenecientes al patrimonio histórico-artístico, etc. Cada uno
de ellos constituye un régimen distinto, adecuado a la específica
naturaleza del objeto.
Hablar de «propiedades» en vez de propiedad, no desvirtúa la concepción unitaria del
derecho de propiedad. El carácter unitario del derecho de propiedad es perfectamente
compatible con la existencia de diversos estatutos de la propiedad. En efecto, la
propiedad como institución es única, y viene representada por el poder que, sobre los
bienes jurídicos, se concede al propietario; pero esta consideración no contradice que el
derecho de propiedad como institución única, tenga diverso contenido. En cada uno de
los particulares estatutos de propiedad, la esfera de actuación del propietario es la más
amplia posible dentro de lo jurídicamente permitido, de forma que la propiedad como
poder pleno no queda desvirtuada; si bien esa plenitud puede tener alcance distinto en
cada caso concreto, lo que aboca a una pluralidad de regímenes.

Ahora bien, ¿cómo delimitar el poder conferido? Hemos de buscar un

procedimiento que nos permita, para cada caso concreto, averiguar
hasta dónde llega el poder sobre la cosa, es decir, que nos permita
conocer la plenitud del poder conferido. La doctrina moderna está de
acuerdo en la necesidad de limitar el contenido del derecho de
propiedad de forma negativa, es decir, mediante la determinación de
aquello a lo que no alcanza el poder conferido al propietario, para de
esta forma llegar al aspecto positivo, es decir, lo que el propietario
puede hacer: el agere licere. Surge así la distinción entre límites y
limitaciones del derecho de propiedad.

II. LÍMITES Y LIMITACIONES

1. Concepto
La distinción que analizamos tiene su raíz en la doctrina alemana,
sobre todo a partir de GIERKE. Para dicha doctrina era necesario, a
efectos de determinar el campo donde pueden desenvolverse libremente
los poderes dominicales, distinguir entre aquellas restricciones
impuestas al derecho de propiedad sobre un contenido normal y
preexistente, de aquellas otras que vienen a determinar los confines de
dicho contenido. Utilizan para expresar esos dos conceptos términos
distintos: Eigentumsbegrenzungen (límite) y Eigentumsbescharänkungen
(limitaciones). A partir de ese momento, los autores han ido definiendo
los límites y limitaciones, tratando de diferenciarlos.
 La terminología empleada por el Código civil, doctrina y jurisprudencia para referirse a
límites y limitaciones es dispar, lo que, en ocasiones, supone cierta confusión. El Código
civil califica como servidumbres legales a una serie de supuestos que no reúnen las
características de ese derecho real, y que son realmente límites. La doctrina y la
jurisprudencia emplea, a veces, el término delimitación, tanto para referirse a supuestos
de límites como a supuestos de limitación; en otras ocasiones, se emplea el término
limitación legal para hacer referencia a lo que realmente son límites; se emplean, por
último, los términos restricciones o modalidades para referirse a los límites.

Por límite se entiende aquellas restricciones que definen la propiedad,

puesto que circunscriben su esquema típico a un determinado ámbito de
poder; son, por consiguiente, normales y constantes. Por el contrario,
las limitaciones, eventualmente, comprimen el contenido de la
propiedad dentro de un ámbito más restringido que el típico y normal.
ALBALADEJO considera como límites las fronteras, el punto normal hasta donde llegar
el poder del propietario, o sea, el régimen ordinario de restricciones a que está sometido
tal poder. Las limitaciones son aquellas que, procediendo de muchas causas, pueden
reducir, en casos singulares, el poder que normalmente tiene el dueño de la cosa.
Algunos autores dan una teoría superadora de la referida distinción, fundamentándose en
la disgregación de la propiedad. Así, para PUGLIATTI, si no existe la propiedad sino las
propiedades, es posible formular un concepto estatutario de aquélla, superador de la idea
de límites normales; lo que existe son categorías de bienes con un estatuto dominical
propio, constituido por todo el conjunto de obligaciones y cargas impuestas ope legis
para cada uno de esos grupos de bienes. Con ello se supera la distinción entre límites y
limitaciones, ya que, en definitiva, todo forma parte del contenido normal de la categoría
dominical concreta.

De esta forma la distinción entre límites y limitaciones nos lleva a

otra: aquélla que media entre el contenido propio del derecho de
propiedad abstractamente considerado y el contenido que
ocasionalmente pueda encerrar la posición jurídica de un propietario, en
cuanto se ve interferida por otras instituciones que merman el ámbito de
poder inherente a aquel contenido genérico o unitario (COCA).

2. Diferencias entre límite y limitación

De acuerdo con las definiciones dadas, existen las siguientes
diferencias entre límite y limitación:
a) El límite, a diferencia de la limitación, no representa un gravamen
para los diversos propietarios, ni suponen disminución del
patrimonio de quien los sufre, ni acrecimiento del que se aprovecha
 de ellos: por eso no llevan consigo, a diferencia de la limitación, la
percepción o el pago de una indemnización.
b) Al tratar la ley los límites de la propiedad no está sacrificando el
interés de algún sujeto en relación a otro, sino coordinando los
intereses de todos en orden al bien común, y, por tanto, operando en
ventaja para todos.
c) Características esenciales de los límites son, por tanto, la
generalidad y la igualdad; la limitación, por el contrario, se establece
en casos singulares y suponen una desigualdad respecto al contenido
normal y típico del derecho de propiedad.
d) El límite, en cuanto que configura el contenido normal del derecho
de propiedad, es connatural a él (límites intrínsecos) o proviene de
una norma; la limitación, por el contrario, requiere un acto especial
relativo a la cosa de cuya propiedad se trate.
e) El límite no es necesario probarlo; basta invocar la norma jurídica
que lo establece. La limitación, por el contrario, es necesaria
probarla, pues la propiedad se considera libre de cargas y
gravámenes.

III. CLASES DE LÍMITES

Suelen clasificarse los límites del derecho de propiedad de la siguiente
forma: a) Límites intrínsecos, es decir, connaturales al derecho de
propiedad. Como tales se consideran el abuso del derecho y el ius usus
inocui. b) Límites en interés privado: como más significativos se
consideran las relaciones de vecindad y los derechos reales de
adquisición (tanteo y retracto) establecidos directamente por la ley. c)
Límites en interés público: son muy numerosos debido al incremento del
intervencionismo estatal, y se encuentran dispersos en multitud de
disposiciones.
Los límites en interés público se regulan por las leyes o reglamentos
que los determinen, y, en su defecto, por lo dispuesto en el Código civil
(art. 550 Cc). Los establecidos en interés privado se rigen por las
disposiciones del Código civil, sin «perjuicio de lo que dispongan las
leyes, reglamentos y ordenanzas generales o locales sobre policía urbana
o rural» (art. 551.1 Cc). De donde se deduce que el Código civil no
contiene una regulación general de los límites, aplicándose su regulación
parcial como derecho supletorio. Papel que, en opinión de LÓPEZ Y
LÓPEZ, no desempeña con demasiado lucimiento, sobre todo porque
sus disposiciones pertenecen a una época del ordenamiento con muy
diversas directrices jurídico-políticas a las de aquélla en la que se ha ido
produciendo la promulgación de normas especiales, establecedoras de
límites.

1. Límites intrínsecos
A) El abuso del derecho
La teoría del abuso del derecho aplicada a la propiedad, viene a
recortar el poder omnipotente que se le otorgaba al propietario en el
liberalismo. Su antecedente se encuentra en la doctrina de los actos de
emulación, desarrollada en la Edad Media para solucionar los conflictos
de derechos a que daba lugar la coexistencia de fundos vecinos.
La aemulatio comprendía aquellos actos que, aun siendo realizados en el ejercicio de
un derecho de propiedad (en general, de todo derecho subjetivo, aunque normalmente
en el ejercicio de aquél), se ejecutan con la intención de causar daño a otro.

El abuso de derecho quedó configurado, en una primera época, por la

intención de dañar por parte de quien ejercita su derecho, sin que ello le
reporte ninguna utilidad. Teoría subjetiva del abuso del derecho, según
la cual el acto es abusivo porque su ejercicio se ha realizado con la
intención de dañar a otro o sin verdadero interés individual para
ejercitarlo.
La evolución posterior del abuso del derecho viene determinada por la
objetivación de su causa. Ya no se toma en consideración sólo si el acto
de ejercicio del derecho había sido o no malicioso, sino también la
funcionalidad del acto: hay abuso del derecho cuando su ejercicio legal
es antisocial. De esta forma cabe que el ejercicio de un derecho, en
principio acto lícito, pueda llegar a ser ilícito por la concurrencia de una
serie de factores o circunstancias ajenas o externas al derecho en sí
mismas.
Nuestro Código civil, hasta la reforma del Título Preliminar, no
contenía una regulación expresa del abuso del derecho, aunque la
prohibición del ejercicio abusivo era un principio general de nuestro
Derecho, reconocido por numerosa jurisprudencia.
La S de 14 de febrero de 1944 afirma que los derechos subjetivos, aparte de sus límites
legales... tienen otros de origen moral, teológico y social, y que incurre en
responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente
ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos expuestos al mismo por la
equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad; tesis que ha sido
también patrocinada por la doctrina científica patria, que ha recogido y perfilado el
concepto de abuso del derecho, considerándolo integrado por estos elementos
esenciales: a) uso de un derecho, objetiva y externamente legal; b) daño a un interés no
protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) inmoralidad o antisocialidad de
ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención
de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el
daño proviene de un exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).

Para el Tribunal Supremo al ejercicio abusivo se llega tanto a través

del criterio subjetivo como del objetivo. Así habrá abuso del derecho,
tanto si el daño ocasionado a un interés no protegido por la norma
jurídica se hace con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin
serio o legítimo (criterio subjetivo) o por ejercicio antisocial, es decir,
exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho (criterio objetivo).
El Código civil regula, en su redacción actual, el abuso del derecho en
el art. 7.
«1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2. La ley
no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión
que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice
sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño a
tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas
judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso».

La extralimitación en el ejercicio del derecho puede producirse: a) Por

la intención de su autor: cuando éste actúa con la intención de
perjudicar o sin un fin serio y legítimo. b) Por su objeto: finalidad
objetiva obtenida por el acto; finalidad que puede ser el perjuicio ajeno,
sin beneficio propio o el ejercicio que se utiliza para servir una función
o un interés distinto para el que fue concebido o un exceso en el
ejercicio del derecho. c) Por las circunstancias en que se realice: que son
las concretas que rodean el acto en consideración a la situación de
personas, tiempo, lugar y modo de ejercicio: si son anormales, el
ejercicio del derecho puede constituir abuso del mismo
(O’CALLAGHAN).
De esta forma el interés de la comunidad adquiere relevancia,
convirtiéndose en factor determinante. Interés social que no sólo ha de
tener presente el legislador en el momento de la delimitación del
derecho de propiedad, sino, sobre todo, el juez que, al interpretar su
regulación, ha de tener en cuenta las exigencias que la comunidad
demanda a ese derecho individual. Cobra especial relevancia la labor del
juez, quien, teniendo en cuenta la realidad social, ha de perseguir la
obtención de fallos justos que no repugnen a la conciencia social. Como
afirma O’CALLAGHAN, habiendo razones poderosas para apreciar un
abuso del derecho de propiedad (o de cualquier otro derecho subjetivo),
el juez puede rechazar la acción ejercitada, incluso de oficio. Por tanto,
ya no es preciso aquel detallado examen de los requisitos, sino que
basta apreciar la realidad de un ejercicio abusivo, para que se
produzcan los efectos del abuso del derecho.
Así, la propiedad, delimitada por la función social, debe desarrollarse
según un determinado iter, la desviación del cual se concreta en un
defecto de legitimación del derecho mismo. El ejercicio abusivo,
reprimible sólo cuando se concreta en un daño para los demás, indica
que las prerrogativas que entran dentro del poder delimitado no pueden
usarse infringiendo el principio de solidaridad.
B) El ius usus inocui
La doctrina no se ha preocupado en exceso del estudio del ius usus
inocui, limitándose, por lo general, a encuadrarlo dentro de los límites
al dominio, y, concretamente, a su facultad de exclusión, pero
supeditado siempre a la tolerancia del propietario, pues éste puede usar
de su facultad de cerrar o cercar las fincas o prohibirlo expresamente.
Solamente LÓPEZ DE HARO y, posteriormente, GONZÁLEZ-
ALEGRE BERNARDO, han tratado de defender la existencia del
referido derecho.
Como antecedente se cita el principio de equidad romano quod tibi non nocet et alii
prodest non prohibetur: cada uno puede hacer en el fundo de otro lo que a él aprovecha
y no daña al dueño.
 Podemos definirlo como el derecho a aprovechar una cosa ajena,
usándola por razón de utilidad, sin que el dueño sufra perjuicio.
Definición que debe ser completada en el sentido de que el uso de la
cosa ajena se ha de realizar por persona que no esté investida de
derecho real limitado.
Tradicionalmente se han considerado como manifestaciones de este derecho la
«rebusca», es decir, la recogida de los frutos sobrantes de la recolección hecha por el
propietario, y que quedan abandonados en el campo: aceitunas, almendras, bellotas,
maíz, etc.; toma el nombre de «espigueo» cuando se refiere a cereales, lo que en este
caso se llama «gavilla de los pobres»; aprovechamiento de frutos espontáneos del suelo:
espárragos, setas, etc.; paso por terrenos particulares o utilización de fuentes o corrientes
de agua en fincas particulares, etc.

Todas estas manifestaciones del ius usus inocui se producen en todos

los pueblos de España, especialmente en las zonas rurales, sin que nadie
se oponga a ellos, no ya porque los propietarios quieran dejar que se
realicen, sino más bien por una obligación moral que les ha impedido
hasta ahora oponerse en conciencia. Pero el problema que suscita el ius
usus inocui en la época actual es su ampliación a situaciones distintas a
aquéllas que tradicionalmente han constituido sus manifestaciones
típicas.
En este sentido, su extensión depende del concepto que, en las diversas
legislaciones, se tenga del poder que se otorga al propietario. En
consecuencia, es necesario relacionar la posibilidad del ius usus inocui
con las tendencias actuales sobre el derecho de propiedad. De dicha
relación debemos concluir que hoy, tomando en consideración el
espíritu de solidaridad que inspira a nuestra Constitución y las leyes
especiales, ya no es posible jurídicamente que el propietario pueda
excluir a un tercero que, en razón a la utilidad que le proporciona,
aprovecha una cosa ajena sin causar perjuicio o daño al titular.
Algunos autores han afirmado que, si bien la práctica del ius usus
inocui está supeditada a la tolerancia del propietario, en el sentido de
que éste en cualquier momento podrá oponerse a su ejercicio, se llega a
idénticos resultados por la aplicación del art. 7 del Código civil, ya que
en muchas ocasiones la oposición del titular del derecho de propiedad al
uso inocuo por parte del tercero, puede considerarse antijurídica, por
enmarcarse dentro del concepto de abuso de derecho.
 No considero que éste sea el razonamiento fundamental para admitir
el ius usus inocui. Pensamos que en la noción actual del derecho de
propiedad existen importantes fundamentos para defender la existencia
del derecho que examinamos, sin necesidad de entrar en la
consideración de si el ejercicio de la facultad de exclusión, en el caso
concreto, es abusivo o no.
El derecho de propiedad, que nuestro Código civil define como poder
de goce y disposición, debe entenderse, en sentido positivo, como un
derecho a utilizar el bien, ya respetando su destino económico, ya
alterándolo, siempre que la operación tenga carácter de conveniencia o
de economicidad objetivamente apreciable en concreto y con
observancia a los deberes impuestos por el ordenamiento. Desde este
punto de vista, no creo que el ius usus inocui esté supeditado a la
tolerancia del propietario.
Gramaticalmente tolerancia significa acción o efecto de tolerar, de sufrir, llevar con
paciencia; disimular, permitir algunas cosas sin consentirlas expresamente; términos que
tienen el significado de una abstención, de un no obrar o no hacer; pero esa abstención
está motivada no por falta de legitimación para actuar, sino porque, aunque no
expresamente, se consiente que otro realice cualquier tipo de actividad sobre el bien
objeto de su propiedad, que supone un perjuicio económico para el que, pudiendo
oponerse, está dispuesto a soportarlo. En estos supuestos no estamos en presencia del ius
usus inocui, toda vez que no se trata de un uso inofensivo, inocuo, pues la actividad del
tercero está privando al titular de una utilidad económica que, en cuanto tal, es tutelada.

Desde esta perspectiva, el problema de diferenciar el ius usus inocui y

el acto meramente tolerado se centra en averiguar si, en el caso
concreto, la actividad del tercero impide o no una utilidad para el
propietario. Si se dan los presupuestos del ius usus inocui, es decir, si el
tercero no interfiere en la tutela acordada al propietario, y, en
consecuencia, su actividad no supone quebranto económico para él, no
cabe pensar que el ejercicio inofensivo del tercero pueda estar
supeditado a la tolerancia del propietario, ya que éste no está facultado
para oponerse cuando de la relación con el bien jurídico no exista
utilidad para él.
Determinación del interés en concreto, y no en abstracto, como límite al ejercicio del
derecho de propiedad, que se aprecia también en la teoría del abuso del derecho y en la
extensión vertical del derecho de propiedad. En la delimitación de ésta juega un papel
determinante, sin que ninguna norma lo establezca, el interés práctico del propietario: se
conecta la posibilidad de utilización del propietario a la presencia en el caso concreto de
 un interés real, de forma que su oposición a la utilización por parte de terceros del vuelo
y subsuelo sólo es posible en la medida en que perjudique dicho interés. Así se tutela la
relación de utilización entre sujeto y bien jurídico, de forma que donde no hay utilidad
no hay tutela. El criterio que determina la exclusión del tercero está constituido, por
tanto, por la utilidad o el interés que el vuelo y subsuelo pueden ofrecer al propietario.
De acuerdo con este criterio, el propietario extiende virtualmente su poder hasta donde le
es posible conseguir una utilidad, de forma que, faltando un interés merecedor de tutela,
no puede ejercitar la facultad de exclusión.

Idea que está recogida, por último, en la Compilación de Navarra en

su Ley 17: «Los derechos pueden ejercitarse libremente sin más
limitaciones que las exigidas por su naturaleza, la buena fe, las rectas
costumbres y el uso inocuo de otras personas».

2. Límites en interés privado

A) Las relaciones de vecindad
a) Concepto
La existencia de predios colindantes engendra una problemática
especial en cuanto que el ejercicio del derecho de propiedad por cada
uno de sus titulares puede interferir en el fundo ajeno. Desde antiguo,
incluso cuando la propiedad era considerada como el poder más
absoluto sobre la cosa, la vecindad imponía a los propietarios límites
recíprocos. Si la propiedad de los fundos colindantes no estuviera
limitada, se llegaría a conflictos insolubles, pues la vecindad genera que
el ejercicio del derecho de propiedad por cada uno de los colindantes
repercuta necesariamente sobre el fundo de los otros. Bajo el término
relaciones de vecindad, por tanto, se encuadran el conjunto de normas y
de principios a través de los cuales se trata de limitar el ejercicio del
derecho de propiedad de cada propietario colindante, para evitar el
daño o perjuicio al vecino.
Aunque realmente el problema de las relaciones de vecindad se plantea, más que entre
una comunidad de propietarios, entre una de vecinos: tales relaciones producen también
sus conflictos entre arrendatarios, lo mismo que entre propietarios. Las obligaciones y
límites legales en relación con las fincas vecinas frecuentemente recaen sobre cualquiera
que, por cualquier título, tenga y utilice el inmueble, y también es el usuario quien sufre
primero los eventuales perjuicios causados por la utilización de los fundos colindantes,
estando, por tanto, legitimado para pedir el cese de los actos u omisiones dañosas
(LACRUZ).
 Históricamente se han utilizado distintos criterios para fundamentar
los límites recíprocos que suponen las relaciones de vecindad. En el
Derecho romano aparece la teoría de la inmissio, a través de la cual
quedan prohibidas aquellas actividades de los titulares de fundos
colindantes que supongan propagación de sustancias materiales sobre el
fundo ajeno, bien de forma directa (arrojar cosas), como indirecta
(humos, ruidos, olores), siempre que ello suponga un ejercicio anómalo
del derecho. En la Edad Media, a través de la teoría de la aemulatio, se
prohíben aquellas actividades realizadas por el propietario
encaminadas, no a obtener un beneficio propio, sino a causar un
perjuicio al vecino.
En la época actual, el desarrollo industrial ha motivado que la
problemática de las relaciones entre vecinos se haya incrementado.
Como afirma ALONSO PÉREZ, el plano real de los conflictos de
vecindad presenta en la actualidad una dimensión colectiva que valora
la nocividad de la esfera ajena no sólo desde el vecino individual, sino
desde la industria, ente público y privado que lesiona de modo grave el
goce del bien ajeno. De ahí que no sólo hay que normar hasta dónde se
puede permitir una inmisión en el fundo ajeno, o la propagación de
pequeños humos, trepidaciones, ruidos, etc., propios de un mundo
agrícola y artesano, sino afrontar las constantes y graves inmisiones
provocadas por la electricidad, los gases contaminantes del medio
ambiente, la energía termonuclear, los vertidos contaminantes, la
cibernética y la informática.
Es necesario, por tanto, encontrar un criterio que, superando las
dificultades que presentaban las doctrinas de la inmisión y la de los
actos de emulación, pueda dar solución a la problemática que suscitan
hoy las relaciones de vecindad, en un mundo intercomunicado en el que,
como dice ALONSO PÉREZ, todos somos vecinos.
Se debe a IHERING la teoría de la tolerancia normal, según la cual
están prohibidas «no sólo las influencias o injerencias directas, sino
también las indirectas, siempre que se deriven de un uso anormal de la
finca y excedan de la tolerancia ordinaria». Uso normal y tolerancia
ordinaria se convierten en parámetros para determinar cuándo la
inmisión es permitida, quedando prohibidas aquellas actuaciones que
supongan un grado de incomodidad para el vecino superior a las
molestias ordinarias que genera la convivencia. Teoría de la tolerancia
normal que ha sido recogida en los Códigos modernos, y que suele ser
matizada en su apreciación por la situación, condición y naturaleza de
los fundos.
Código civil alemán (parágrafo 906), Código civil italiano (art. 844), Código civil
portugués (art. 1346), Código civil suizo (art. 684).

b) Regulación en el Código civil

a’) Principio general
Nuestro Código civil no contiene una regulación general de las
relaciones de vecindad, sino que se limita a regular casos concretos, a
los que denomina, impropiamente, servidumbres legales.
Los supuestos que el Cc regula bajo la denominación de servidumbres legales son
realmente límites. Las servidumbres son, por el contrario, limitaciones. Las relaciones de
vecindad, como límites, se basan en la independencia y libertad de los fundos; las
servidumbres (limitaciones) en la dominación de un fundo (dominante) sobre otro
(sirviente). Las relaciones de vecindad son recíprocas; no así las servidumbres. Las
relaciones de vecindad no dan derecho a indemnización; las servidumbres, sí. Las
relaciones de vecindad no se extinguen por el no uso, mientras que las servidumbres no
están exentas de él ni de la prescripción.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia entienden que

la teoría de la normal tolerancia cabe deducirla de algunos preceptos del
Código civil: arts. 581, 582, 590 y 1908.2º. Teniendo en cuenta el
carácter no taxativo de tales artículos, y que en todos preside el
propósito del legislador de evitar inmisiones peligrosas o nocivas o
simplemente molestas en la finca del vecino, se afirma que nuestro
Código prohíbe toda inmisión que no sea conforme al uso o a los
reglamentos o, en último extremo, al criterio de buena vecindad, basado
en la buena fe. De esta manera, las inmisiones serán ilícitas siempre que
estén fuera del criterio de tolerabilidad, según los usos, reglamentos y
circunstancias del caso (arts. 581, 582 y 590 Cc), y darán lugar a la
correspondiente indemnización (art. 1908.2º Cc).
Por el contrario, en opinión de DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, a falta de criterio específico,
la cuestión debe resolverse ante todo con la aplicación de la doctrina del abuso del
derecho (art. 7.2º Cc). Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su
objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites
normales del ejercicio de un derecho, caerá en él. De ahí que un uso anormal o excesivo
del derecho de propiedad no tenga que ser soportado, y el límite lo mismo podrá venir
 dado por la norma jurídica o por las costumbres o por el criterio de la tolerancia normal,
es decir, por lo que normalmente es consentido por la conciencia social, o, en fin, por la
forma en que debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. En todo
caso habrá de considerarse el lugar de emplazamiento de las propiedades como dato
importante para valorar el criterio de tolerancia o del uso.

El Tribunal Supremo reconoce la existencia en nuestro ordenamiento

del criterio que analizamos, inspirándose en los arts. 590 y 1908 Cc.
La S de 12 de diciembre de 1980, tras invocar que los problemas de las relaciones de
vecindad son resueltos en el Derecho comparado y en la Compilación Navarra con la
aplicación del principio de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias,
atendidas las circunstancias del lugar y la naturaleza de los inmuebles, afirma que, si bien
el Código civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o
nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una
adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo
1902 de dicho Cuerpo legal y en las exigencias de una correcta vecindad y
comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización
analógica de los artículos 590 y 1908 Cc, pues regla general es que «la propiedad no
puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina», en palabras de la S de 17
de febrero de 1968, a lo que cabe añadir disposiciones de otra índole, como son el
Reglamento de 30 de noviembre de 1961, que disciplina las actividades molestas,
insalubres, nocivas y peligrosas, y el artículo 5.2 de la Ley de 19 de noviembre de 1975,
sobre desechos y residuos sólidos.

Por otra parte, el art. 27.2.e) de la Ley de 24 de noviembre de 1994,

de Arrendamientos urbanos, considera como causa de resolución del
contrato de arrendamiento que en la vivienda tengan lugar actividades
molestas, insalubres, peligrosas e ilícitas.
También, la autorización administrativa concedida al propietario para
realizar en su propiedad obras o instalaciones industriales, no supone
inaplicación del régimen de las inmisiones y de responsabilidad derivada
del art. 1902 Cc.
El Tribunal Supremo tiene declarado que la observancia de los reglamentos no exime
de responsabilidad cuando el daño hubiera podido evitarse mediante la adopción de
medidas adecuadas. Por último, y relacionado con la autorización administrativa, el
Tribunal Supremo considera que la jurisdicción civil es fuente o raíz de todas las demás y
por ello tiene vis atractiva en los casos dudosos. Lo que significa que no son las garantías
de la autorización administrativa de instalación las únicas defensas del vecino, sino que,
aparte de ellas, tiene derecho a la defensa que le proporcionan las normas del Código y
los principios del Derecho en tema de relaciones de vecindad (S de 12 de diciembre de
1980).

En cuanto a los efectos de la inmisión ilícita, el Tribunal Supremo, en

la sentencia citada anteriormente, considera procedente tanto el
resarcimiento del daño ya causado (acción resarcitoria), como la
adopción de las medidas (modificaciones y obras precisas o cese de la
actividad) conducentes a evitar que siga produciéndose en el futuro
(acción inhibitoria): la «protección de los derechos, como sin duda lo es
el de dominio, no se contrae exclusivamente a la reparación de los
perjuicios ya causados, sino también ha de extenderse a las medidas de
prevención que razonablemente impidan ulteriores lesiones
patrimoniales —SS de 23 de diciembre de 1952, 5 de abril de 1960 y 14
de mayo de 1963—».
La entrada en vigor de la Constitución introduce en la valoración de la
licitud o ilicitud de las inmisiones un nuevo elemento: la tutela de otros
valores fundamentales reconocidos constitucionalmente: salud, medio
ambiente, calidad de vida, etc., que plantean el interrogante de si la
regulación actual de las relaciones de vecindad suponen un mecanismo
adecuado para esa protección.
LÓPEZ Y LÓPEZ considera que no, puesto que el derecho de vecindad, aun en sus
formulaciones más avanzadas, regula conflictos entre propietarios o titulares de derechos
absolutos. Sin embargo, donde el tema se agudiza es cuando los que resultan lesionados
son los genéricos bienes privados de disfrute colectivo, por ejemplo, un ambiente
salubre. ¿Se puede considerar a los no propietarios como titulares de una situación
jurídica activa, en orden a la defensa de aquellos bienes? Sería deseable algún tipo de
respuesta jurídica, dado que es inevitable que una sociedad de masas engendre conflictos
de masas y, por consiguiente, violaciones de masas (afectan a intereses colectivos), entre
ellas las derivadas de las inmisiones industriales.

b’) Supuestos concretos regulados en el Código civil

– En materia de aguas: El deber de los predios inferiores de soportar
las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los
predios superiores, así como la tierra o piedras que arrastren en su
curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que
impidan la vertiente natural de las aguas, ni el del superior obras que
la agraven (art. 552 Cc).
– En materia de paso: a) El límite a la facultad de exclusión del
propietario de un fundo por el que sea necesario pasar para
introducir materiales en el fundo vecino o colocar en él andamios u
otros objetos para construir o reparar algún edificio (art. 569 Cc: «Si
fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar
 materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros
objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a
consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio
que se le irrogue»). b) El límite a dicha facultad que establece el art.
612,1º Cc: «El propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho
a perseguirlas sobre el fundo ajeno, indemnizado al poseedor de éste
el daño causado. Si estuviera cerrado, necesitará el consentimiento
del dueño para penetrar en él».
– En materia de luces y vistas, los límites que los arts. 581 y 582 Cc
establecen a la libertad de abrir huecos en el muro propio. El
primero permite (huecos tolerados) a los dueños de paredes no
medianeras, contigua a finca ajena, abrir en ella ventanas o huecos
para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los
techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo
caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.
Huecos tolerados, que podrá cerrarlos el dueño de la finca o
propiedad contigua a la pared en que estuvieran abiertos si adquiere
la medianería, y no se hubiera pactado lo contrario. También podrá
cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la
que tenga dicho hueco o ventana. Según el art. 582 Cc, excepto
cuando se trate de edificios separados por la vía pública (art. 584
Cc), no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u
otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos
metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha
propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas
sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia.
– En materia de cubiertas y tejados, el art. 586 Cc obliga al
propietario de un edificio a construir sus tejados o cubiertas de
manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre
la calle o sitio público, y no sobre el fundo del vecino. Aun cayendo
sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas
de modo que no causen perjuicio al predio contiguo.
– En materia de construcciones y plantaciones, los arts. 590 y 591 Cc
limitan la libertad de construir, plantar o montar instalaciones en el
terreno propio. Según el art. 590 Cc no se podrá construir cerca de
 una heredad ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos,
chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que
se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus
productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias
prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las
obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las
condiciones que los mismos reglamentos prescriban. A falta de
reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias,
previo dictamen pericial a fin de evitar todo daño a las heredades o
edificios vecinos. El art. 591 Cc remite también a las ordenanzas y
usos del lugar respecto a la distancia autorizada para plantar árboles
cerca de una heredad ajena, y, en su defecto, establece la de dos
metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace
de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de
arbustos o árboles bajos.
– En materia de ramas o raíces de plantaciones ajenas, el art. 592 Cc
faculta al dueño de un fundo a reclamar que se corten las ramas de
los árboles que se extiendan, desde el fundo vecino, sobre su
heredad, jardines o patios; y si fueran las raíces de los árboles
vecinos las que se extienden en su suelo, podrá cortarlas por sí
mismo dentro de su heredad.
B) Los derechos reales de adquisición preferente establecidos por
la ley
Los derechos de tanteo y retracto legales conceden a sus titulares
preferencia para adquirir una cosa cuando su propietario decide
enajenarla, y, en este sentido, son límites a la facultad del propietario de
disponer libremente de la cosa objeto de su derecho. Se estudian
posteriormente.
C) La medianería
Se llaman medianeros a aquellos elementos (muros, vallados, setos
vivos, etc.) que separan dos fundos contiguos cuando están situados en
la misma línea divisoria de ambos, de forma que una parte del elemento
se ubica en el terreno propiedad de un vecino y la otra en la del
contiguo. El Código civil la califica impropiamente de servidumbre,
aunque se ha considerado que el elemento medianero constituye una
comunidad de los propietarios de los fundos contiguos: es común a los
dos propietarios. Sin embargo, la mayoría de los autores entienden que
la medianería otorga a cada uno de los titulares de los fundos vecinos la
propiedad exclusiva de la parte del elemento situada en su fundo, si bien
la somete a restricciones en beneficio recíproco y para coordinar el uso
de la parte privativa de cada uno en relación con la del otro. De ahí la
afirmación de que la medianería es una especie de comunidad de
utilización, pues existen reglas especiales que regulan cómo puede
utilizar cada propietario su parte y la ajena.
Se estudia en el capítulo relativo a las servidumbres legales.

3. Límites en interés público

Son muy numerosos y están recogidos mayoritariamente en las leyes
especiales, afectando fundamentalmente a las propiedades especiales
(Ley de Aguas, Ley de Costas, las leyes sobre el patrimonio histórico
español, Ley de protección civil, normativa relativa a medio ambiente,
comunicaciones públicas: navegación aérea, transporte terrestre,
carreteras, etc.).

IV. CLASES DE LIMITACIONES

1. Derechos reales
Los derechos reales limitados suponen un señorío parcial sobre una
cosa ajena, y constituyen, por tanto, una limitación a las facultades
(goce y disposición) que normalmente corresponden al propietario. Se
estudian posteriormente.

2. Servidumbres administrativas
A diferencia de las servidumbres civiles (voluntarias o forzosas), las
administrativas suponen el gravamen sobre una cosa ajena en beneficio,
no de un sujeto particular (servidumbre civil), sino en beneficio de la
comunidad, bien en utilidad directa de una cosa pública, bien en la de la
colectividad (servidumbre administrativa). Hace falta un acto especial
de imposición de las servidumbres administrativas (ALBALADEJO).
Son servidumbres administrativas las de camino de sirga cuando fuese
necesario ocupar terrenos de propiedad particular (art. 553.2º Cc),
estribo de presa y parada o partidor, para aguas destinadas a servicio
público (arts. 555, 556 y 570.3º Cc), acueducto para la conducción de
aguas destinadas a algún servicio público (art. 46 de la Ley de aguas).
Su estudio corresponde al Derecho administrativo.

3. Prohibiciones de disponer
A) Concepto
El titular de un derecho de propiedad puede verse impedido para
ejercitar su facultad de disposición por varias razones: a) Por carecer de
la capacidad de obrar necesaria. El titular del derecho, en cuyo
contenido está la facultad de disposición, no puede disponer de él por
falta de la capacidad necesaria. b) Cuando el titular del derecho contrae
la obligación de no disponer, de forma que su incumplimiento no hace
ineficaz el acto de disposición efectuado a favor de un tercero, sino que
genera exclusivamente la obligación de resarcir los daños y perjuicios
ocasionados por el incumplimiento. La obligación de no disponer en
este caso no afecta al tercer adquirente, quien adquiere íntegramente el
derecho de propiedad, incluida, por tanto, la facultad de disposición. c)
Cuando por distintos orígenes se reduce la libre disposición que el
titular del derecho tiene sobre una cosa, afectando dicha reducción no
sólo al titular actual sino a los sucesivos. Es decir, cuando la reducción
tiene efecto real, de manera que se permita que el derecho circule de
titular a titular sin la facultad de disposición.
Sólo en este último supuesto estamos en presencia de las prohibiciones
de disponer, verdaderas limitaciones al derecho, y que pueden ser
definidas como toda privación o restricción del poder de disposición
que lleva anejo un derecho subjetivo y que impide que éste pueda ser
enajenado, gravado o de otro modo ser objeto de disposición, con
mayor o menor amplitud o sin llenar determinados requisitos (ROCA
SASTRE).
B) Clases
Las prohibiciones de disponer así definidas pueden ser de distintas
clases:
a) Legales: cuando es la propia ley la que declara que determinados
derechos son indisponibles: así, entre otras, los arts. 525 Cc («Los
 derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a
otro por ninguna clase de título»), 196, párrafo segundo Cc (el cual
establece, en relación a los bienes del declarado fallecido adjudicados
a los herederos, que éstos «no podrán disponer a título gratuito
hasta cinco años después de la declaración de fallecimiento»), y la de
enajenar la cosa retraída que pesa en algún caso sobre el retrayente.
b) Judiciales y administrativas, cuando la ley faculta a la autoridad
judicial o administrativa para imponerlas.
c) Voluntarias. Las que tienen su origen en negocios jurídicos inter
vivos o mortis causa.
Las prohibiciones de disponer legales, las judiciales y administrativas
no presentan problemas respecto a su validez, como se desprende del
art. 26, reglas 1ª y 2ª de la LH.
«Las prohibiciones de disponer o enajenar se harán constar en el Registro de la
propiedad y surtirán efecto con arreglo a las siguientes normas: 1ª Las establecidas por la
Ley, que sin expresa declaración judicial o administrativa, tengan plena eficacia jurídica,
no necesitarán inscripción separada y especial y surtirán sus efectos como limitaciones
legales de dominio. 2ª Las que deban su origen inmediato a alguna resolución judicial o
administrativa serán objeto de anotación preventiva».

El problema se centra en determinar si tienen validez las prohibiciones

de disponer voluntarias. En general, y en virtud del principio de
autonomía de la voluntad (art. 1255 Cc), se considera que son válidas
siempre que cumplan los requisitos que se tratan a continuación.
C) Requisitos de las prohibiciones de disponer voluntarias
a) Respecto a las establecidas por negocios jurídicos mortis causa, se
admiten sólo cuando afecten a personas que vivan a la muerte del
testador, o a aquéllas que nazcan dentro de las dos generaciones
siguientes a partir de la suya. El art. 785, 2º Cc prohíbe «Las
disposiciones que contengan prohibición perpetua de enajenar y aun la
temporal, fuera del límite señalado en el artículo 781», disponiendo este
último que «Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga
al heredero que conserve y transmita a un tercero todo o parte de la
herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del
segundo grado, o que se hagan en favor de persona que vivan al tiempo
del fallecimiento del testador». No son válidas, por tanto, la
prohibiciones de disponer perpetuas, ni la temporal cuando afecten a
personas que no vivan a la muerte del testador, o nazcan después de la
segunda generación a partir de la suya.
La sustitución fideicomisaria es una institución de derecho sucesorio, en virtud de la
cual el testador puede ir llamando a varias personas para que sucesivamente adquieran
los bienes hereditarios, imponiéndoles a todos ellos la obligación de conservarlos
(prohibición de disponer) para que pueda ser transmitidos al heredero sucesivo.

b) Cuando la prohibición de disponer sea establecida en negocio

jurídico inter vivos, es necesario distinguir si el negocio en el que tienen
su origen es gratuito u oneroso. Según el art. 26, regla 3ª de la LH, las
prohibiciones de disponer «impuestas por el testador o donante en actos
de disposición de última voluntad, capitulaciones matrimoniales,
donaciones y demás actos a título gratuito, serán inscribibles siempre
que la legislación vigente reconozca su validez». Y de conformidad con
el art. 27 LH «las prohibiciones que tengan su origen en actos o
contratos de los no comprendidos en el artículo anterior, no tendrán
acceso al Registro, sin perjuicio de que mediante hipoteca o cualquier
otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento». De acuerdo
con los preceptos citados, tienen carácter real, y, por tanto, son válidas,
las prohibiciones de disponer establecidas en negocios inter vivos a
título gratuito, mientras que las prohibiciones de disponer impuestas
por actos onerosos, al no tener acceso al Registro, carecen de la
protección de la publicidad registral, y, por tanto, no afectan a tercero.
Sólo surten efectos entre las partes que las hayan pactado, dando lugar
su incumplimiento al resarcimiento correspondiente.
Ahora bien las prohibiciones de disponer establecidas por medio de
negocios jurídicos inter vivos gratuitos tampoco pueden ser perpetuas,
ni sobrepasar los límites establecidos en el art. 785.2º Cc en relación
con el 781, pues aunque éstos afectan directamente a la sustitución
fideicomisaria, tratan de prohibir la amortización de la propiedad
dentro de unos límites, lo que se considera como un principio general
del orden público económico español.
c) La doctrina y la jurisprudencia exigen para la validez de las
prohibiciones de disponer la existencia de un interés justo y legítimo o
justa causa que la justifique. Interés que puede ser de cualquier tipo, y
no es necesario que conste expresamente la causa de la prohibición.
En conclusión, en nuestro ordenamiento son válidas las prohibiciones
de disponer voluntarias que tengan su origen en los actos que enumera
el art. 26, regla 3ª de la LH, con los límites establecidos en el art. 785.2º
Cc en relación con el 781, siempre que se impongan para atender un
interés justo y legítimo y no arbitrario.
D) Efectos
La prohibición de disponer válida sustrae al titular del derecho la
facultad de disposición, y, en consecuencia, los actos de enajenación que
realice serían, no nulos, sino ineficaces.
Capítulo 8
Accesión
SUMARIO: I. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. II. LA ACCESIÓN. 1.
Concepto. 2. Naturaleza jurídica. III. ACCESIÓN POR INCORPORACIÓN. 1.
Concepto. 2. Clases. IV. ACCESIÓN NATURAL INMOBILIARIA. 1. Aluvión. 2.
Avulsión. 3. Mutación de cauce. 4. Formación de islas. V. ACCESIÓN INDUSTRIAL
INMOBILIARIA. 1. En suelo propio con materiales ajenos. 2. En suelo ajeno con
materiales propios. 3. n suelo ajeno con materiales ajenos. 4. Construcciones
extralimitadas. VI. ACCESIÓN MOBILIARIA. 1. Unión o adjunción. 2. Mezcla o
conmixtión. 3. Especificación.

I. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

Con el término modos de adquirir se hace referencia a los hechos
jurídicos a los que la ley otorga como consecuencia la adquisición de los
derechos reales. El art. 609 Cc establece que «la propiedad se adquiere
por ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se
adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e
intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.
Pueden también adquirirse por medio de la prescripción».
Por lo que ahora interesa, el artículo citado distingue entre los modos
de adquirir los derechos reales (propiedad y demás derechos reales) y
aquéllos a través de los cuales se adquiere exclusivamente la propiedad.
Entre los primeros se citan la tradición y la usucapión (ya estudiados).
Entre los segundos, la accesión y la ocupación. El art. 609 Cc hace
referencia expresa a la ocupación; y los arts. 353 y ss. Cc regulan la
accesión.

II. LA ACCESIÓN
1. Concepto
El art. 353 Cc dispone que «La propiedad de los bienes da derecho
por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora,
natural o artificialmente». Bajo la denominación genérica de accesión
engloba el Código, en realidad, dos supuestos distintos: a) El derecho
del propietario de un bien de hacer suyos los frutos que ella produce. b)
El derecho del propietario de adquirir lo que a la cosa objeto de su
derecho se le una o incorpore, natural o artificialmente.
La primera, denominada accesión discreta o por producción, permite
que el propietario de una cosa adquiera los frutos que ella produzca. La
segunda, llamada accesión continua por incorporación, extiende el
poder del propietario a todo aquello que, natural o artificialmente, se
une o incorpora al objeto de su derecho, formando un todo inseparable.
La doctrina ha criticado el concepto que de la accesión da el Código
civil, pues comprende supuestos muy dispares, imposibles de reconducir
a una categoría unitaria. Se ha observado, con razón, que la adquisición
de los frutos por el propietario no es un derecho de accesión, sino
consecuencia de la propiedad primitiva sobre la cosa, un ejercicio de la
facultad de disfrutar que corresponde al propietario, de forma que la
adquisición de los frutos y de los productos de una cosa pertenece al
régimen jurídico del disfrute de una cosa y es una consecuencia del ius
fruendi o facultad de disfrutar. De ahí que la mayoría de los autores
traten esta materia dentro de la relación jurídica y, en concreto, dentro
del contenido o del objeto del derecho subjetivo, si el objeto sobre el
que recae es susceptible de producir frutos (res fructífera).
La accesión, como modo de adquirir, queda circunscrita técnicamente
a los supuestos en que una cosa se incorpore a otra de modo
inseparable, de forma que el propietario de la más importante
(principal) adquiere la de menor relevancia (accesoria) que se le ha
incorporado.
Tres son los elementos necesarios para que se produzca la accesión: a)
La unión de dos cosas, pertenecientes a distintos propietarios, que se
unen de forma irreversible, formando una nueva. Si las cosas son
separables, no hay accesión. b) Una de las cosas tendrá carácter
accesorio respecto de la otra (principal). c) Desaparición de la
titularidad dominical independiente sobre la cosa accesoria. La
propiedad de la cosa principal absorbe la de la accesoria en virtud del
principio de que lo accesorio sigue a lo principal (accesorium sequitur
principale).

2. Naturaleza jurídica
 Se ha discutido en la doctrina si la accesión es un modo de adquirir la
propiedad o si se trataba de una facultad del dominio. La accesión por
producción (discreta) es considerada como una facultad del dominio,
concretamente de la facultad de disfrutar, en virtud de la cual el
propietario hace suyos los frutos que la cosa produce. La accesión por
incorporación debe ser considerada como modo de adquirir, aunque el
Código civil no la mencione en el art. 609.
Este hecho nada tiene de particular, como afirma ALONSO PÉREZ,
pues dicho precepto acoge en su seno formas inauténticas de
adquisición dominical y olvida otras, pues se trata en todo caso de una
enumeración demostrativa o enunciativa, no exclusiva. La realidad es
que, a través de la accesión por incorporación, el propietario de la cosa
principal adquiere el dominio de la cosa nueva resultante de la unión
con la accesoria. Su fundamento se halla en que, por razones de índole
práctica, el legislador considera preferible, por un lado, no destruir las
cosas para obtener su separación, y de otro, atribuir a una sola persona
la propiedad del todo formado por las cosas unidas. Sobre este
presupuesto, lo más indicado es elegir, en principio, como propietario
único al que lo fuese de la cosa más importante (ALBALADEJO). Es
decir, el viejo principio de que lo accesorio sigue a lo principal.
Hay autores que consideran que la accesión, tanto la discreta como la
continua, es un modo de adquirir y una facultad del dominio
(ALBALADEJO), y otros que la consideran, en sus dos formas, como
facultad del dominio (DÍEZ-PICAZO).
Lo que significa, en síntesis, que la naturaleza jurídica de la accesión,
no es unitaria: o facultad de dominio (la accesión por producción) o
modo de adquirir (la accesión por incorporación).
La visión ambivalente de la naturaleza jurídica de la accesión aparece también en la
jurisprudencia, que ha afirmado que «la accesión integra un modo de adquirir o el
ejercicio de una facultad extensiva dominical cuyo uso presupone que la cosa que se
pretende adquirir por este medio se halle unida al terreno por obra de la naturaleza o del
hombre» (S de 22 de marzo de 1963). Si bien tradicionalmente nuestro Tribunal Supremo
(S de 31 de mayo de 1941 y otras posteriores) ha visto en el art. 353 Cc un
reconocimiento general del principio de que lo accesorio sigue a lo principal, afirmando
que su aplicación «exige como supuesto necesario una relación entre dos cosas, en cuya
virtud se presenta o aparece una como dependiente de la otra, y ésta con carácter de
preeminencia respecto a la subordinada, por lo que si las cosas son independientes entre
sí, no cabe la aplicación de aquella máxima jurídica reconocida en el art. 353».
 Estudiaremos en este capítulo la accesión por incorporación.

III. ACCESIÓN POR INCORPORACIÓN

1. Concepto
Podemos definir la accesión continua como la «incorporación o unión
de una cosa accesoria a otra considerada principal», es decir, la
adquisición por parte del propietario de una cosa principal de
determinadas cosas ajenas (accesorias), cuando éstas se unen con la
suya, o llegan a formar con ella un todo inseparable.
El Código civil la regula en los arts. 358 y ss., recogiendo una serie de
fenómenos que comportan modificaciones o vicisitudes en la
composición y contextura de las cosas y, consiguientemente, en las
relaciones jurídicas reales que se dan sobre ellas (DÍEZ-PICAZO), de
forma que es imposible encontrar elementos comunes a todos ellos,
como lo demuestra la diversidad de los principios que aplica para dar
solución a los conflictos de intereses que se plantean en cada caso.

2. Clases
Nuestro Código civil regula en los arts. 358 a 374 la accesión
inmobiliaria («accesión respecto a bienes inmuebles», dice), que es
aquélla que se produce entre bienes inmuebles. Dentro de ella se
comprenden dos tipos: a) La accesión natural inmobiliaria, que se da
cuando la unión o incorporación se produce por obra de la naturaleza,
sin intervención de actividad humana, y que, en muchos casos, se trata
de simples modificaciones de la propiedad privada por obra de las
aguas. Como tales el Código regula el aluvión, la avulsión, la mutación
de cauce y la formación de isla. b) La accesión industrial (o artificial)
inmobiliaria, en la que la incorporación se produce por la intervención
de la actividad humana mediante la construcción o plantación, etc.
Dentro de ella se comprenden distintos supuestos según que la
construcción o plantación se haya realizado: a’) En suelo propio con
materiales ajenos. b’) En suelo ajeno con materiales propios. c’) En
suelo ajeno con materiales ajenos.
Los arts. 375 a 383 Cc regulan la accesión mobiliaria («accesión
respecto a bienes muebles», en terminología legal), que se produce entre
cosas muebles. Dentro de ella regula la unión o adjunción, la mezcla o
conmixtión y la especificación.

IV. ACCESIÓN NATURAL INMOBILIARIA

La accesión natural inmobiliaria, también denominada accesión de
inmueble comprende una serie de supuestos de escasa trascendencia
práctica en la actualidad, que son los siguientes:

1. Aluvión
Se entiende por aluvión el acrecentamiento que, por efecto de las
corrientes de las aguas, experimentan las heredades confinantes con las
riberas de los ríos, como consecuencia del arrastre paulatino de la
corriente de las aguas (art. 366 Cc). El arrastre de las aguas supone el
traslado de tierra, arena, etc. (cosa accesoria), que se va depositando
paulatinamente (incrementum latens) en los predios ribereños (cosa
principal), formando un todo inseparable con éstos. En virtud del
mecanismo de la accesión (lo accesorio sigue a lo principal), el
propietario del fundo ribereño adquiere el incremento que supone la
sedimentación de las sustancias que el agua arrastra. Si la finca está
usufructuada, el dominio lo adquiere el nudo propietario, pero el
usufructuario tiene el derecho de disfrutar del aumento que reciba por
accesión la cosa usufructuada (art. 479 Cc).
Como fundamentos de la adquisición de la propiedad por aluvión se citan, además del
expuesto, los siguientes: que las fincas ribereñas están más amenazadas y expuestas a los
estragos de las aguas; que como el aluvión supone un arrastre geológico imperceptible,
resulta prácticamente imposible determinar quienes serían los primitivos dueños de las
sustancias arrastradas por el curso apacible de la corriente fluvial. En todo caso, parece
evidente que los predios ribereños están sometidos a limitaciones, servidumbres en
beneficio de la pesca, flotación, pasos fluviales; afectados por erosiones, crecidas de ríos
o lagunas, y parece lógico que, a quien ha de soportar las desventajas, en justa
compensación se le atribuyan los beneficios (commoda cuiusque rei eum sequi, quem
secuntur incommoda) (ALONSO PÉREZ).

Sin embargo, no existe aluvión y, en consecuencia, no hay posible

adquisición por parte de los propietarios de predios confinantes a ríos,
lagunas o estanques de los terrenos dejados al descubierto por la
disminución natural de las aguas, ni pierden el que éstas inunden en las
crecidas extraordinarias (art. 367 Cc).
2. Avulsión
Se llama avulsión a la incorporación de terreno, árboles, etc. a los
fundos ribereños, no por la acción normal del curso de las aguas
(incrementum latens: aluvión), sino por la acción violenta de las mismas
(vis fluminis).
Si la violenta corriente de las aguas segrega de una heredad una
porción conocida de terreno, depositándola en un fundo inferior o en la
ribera opuesta, no hay adquisición de la propiedad por accesión, sino
delimitación de propiedades: «Cuando la corriente de un río, arroyo o
torrente —dice el art. 368 Cc—, segrega de una heredad de su ribera
una porción conocida de terreno y lo transporta a otra heredad, el
dueño de la finca a que pertenecía la parte segregada conserva la
propiedad de ésta».
Aunque el Código haga referencia exclusivamente a la avulsión fluvial (es decir,
cuando el arrastre lo ocasiona la corriente de agua de un río, arroyo o torrente), la
doctrina (ALBALADEJO, ALONSO PÉREZ) considera que también debe aplicarse cuando
el arrastre y depósito tenga su origen en causa distinta: desprendimiento de tierras,
terremoto, etc.

El precepto habla de segregación de «una porción conocida de

terreno», por lo que, si por las causas naturales ya vistas, aquélla no
puede ser reconocida o identificada, el propietario del fundo donde se
ha depositado adquiere la propiedad por accesión, pues el propietario
de los bienes adquiere por accesión todo lo que se les une o incorpora,
natural o artificialmente (art. 353 Cc).
El art. 369 Cc regula la denominada avulsión de árboles: «Los árboles
arrancados y arrastrados por las corrientes de las aguas pertenecen al
propietario del terreno donde vayan a parar, si no los reclaman dentro
de un mes los antiguos dueños. Si éstos los reclaman, deberán abonar
los gastos ocasionados en recogerlos o ponerlos en lugar seguro». Plazo
de caducidad que ha de contarse desde que el propietario de los árboles
tuvo conocimiento de su segregación, y, si esto no puede probarse con
claridad, desde el día en que se detuvieron en el predio ribereño.
Distintas han sido las razones que los autores han expuesto para explicar la adquisición
prevista en el art. 369 Cc, que nosotros vamos a sintetizar en dos: a) La accesión en este
caso no se produce por el sólo arribo al fundo del eventualmente futuro adquirente. Y
cuando la accesión se produce no se basa en la incorporación, ya que basta que el árbol
 quede depositado, sin necesidad de que arraigue. Realmente se trata de una hipótesis de
adquisición ex lege, basada en el lugar donde quedó el árbol y en la no reclamación del
mismo (ALBALADEJO). b) La razón de que el propietario del predio donde se depositaron
los árboles una vez transcurrido el mes, tiene su origen en la ocupación, pues la desidia
del primitivo dueño que no reclama los árboles ha de entenderse como derelictio o
abandono, y el no rechazarlos por parte del propietario del predio donde se depositaron
implica animus possidendi (art. 438, parte 1ª Cc: ocupación material, o señorío de la
voluntad), como paso previo para la adquisición de la propiedad por ocupación (art. 610
Cc). Sin perjuicio de que tal situación adquisitiva se vea reforzada por la norma del art.
350 Cc («el propietario de un terreno es dueño de su superficie...») (ALONSO PÉREZ).

Reclamados los árboles por parte de su propietario dentro del plazo

de un mes, deberá indemnizar al dueño de los terrenos los daños
ocasionados, que se circunscriben a los que se ocasionen por la retirada,
recogida y transporte. Los demás posibles daños ocasionados (surcos,
cultivos aplastados, destrucción de infraestructura, etc.) son fortuitos, y,
por tanto, no indemnizables.
De lo dicho, podemos concluir con O’CALLAGHAN, que por
accesión, en su forma de avulsión, se produce la adquisición de la
propiedad, únicamente cuando las fuerzas de las aguas de un río,
torrente, arroyo u otras corrientes añaden a la finca ribereña una
porción no conocida o no identificable de tierra (art. 368 Cc, a sensu
contrario) o ramas, brozas o leñas o árboles arrancados y transportados
cuyo primitivo propietario no los reclama en el plazo de caducidad de
un mes (art. 369 Cc).

3. Mutación de cauce
El supuesto de mutación de cauce trata de dar solución a los
problemas que se presentan cuando, por obra de la naturaleza, una
corriente cambia de cauce, discurriendo por uno nuevo: a) ¿A quién
corresponde el cauce abandonado?, y b) ¿Quién adquiere los terrenos
invadidos por el nuevo cauce, y qué pretensiones asisten a su primitivo
dueño?
El art. 370 Cc da solución al primer interrogante afirmando que «Los
cauces de los ríos, que quedan abandonados por variar naturalmente el
curso de las aguas, pertenecen a los dueños de los terrenos ribereños en
toda la longitud respectiva a cada uno. Si el cauce abandonado
separaba heredades de distintos dueños, la nueva línea divisoria correrá
equidistante de unas y otras». La Dirección General de los Registros del
Notariado tiene establecido que «automáticamente e ipso facto que se
retiren las aguas, queda soldada y unida al predio la porción del lecho
abandonado en la parte especialmente delimitada que a cada ribereño le
atribuye el art. 370 Cc (Resoluciones de 20 de julio de 1922, 13 de
septiembre de 1922, 27 de septiembre de 1922 y 4 de octubre de 1922).
El Tribunal Supremo considera de aplicación el art. 370 Cc también en
el supuesto que el cauce del río sufra simplemente alguna variación (S
de 6 de octubre de 1987).
Respecto a los terrenos invadidos por el nuevo cauce de las aguas, el
art. 372 Cc dispone que «Cuando en un río navegable y flotable,
variando naturalmente de dirección, se abre un nuevo cauce en heredad
privada, este cauce entrará en el dominio público. El dueño de la
heredad lo recobrará siempre que las aguas vuelvan a dejarlo seco, ya
naturalmente, ya por trabajos legalmente autorizados al efecto». La
norma se aplica cuando la variación de cauce se deba a causas
naturales, y no a obras o actividades hidráulicas. Por otra parte, el
nuevo cauce que se abre es siempre de dominio público, con
independencia de si el río es navegable o flotable o no, pues el art. 407.
1º y 2º Cc, considera como de dominio público «los ríos y sus cauces
naturales», así como «las aguas continuas o discontinuas de
manantiales y arroyos que corran por sus cauces naturales, y estos
mismos cauces».
Ahora bien, el dueño de la heredad donde se sitúa el nuevo cauce lo
recobrará cuando las aguas vuelvan a dejarlo seco, ya naturalmente, ya
por trabajos legalmente autorizados al efecto. Cuestión lógica y que
tiene su fundamentación en el principio de la accesión: si el río, como
bien de dominio público y cosa principal, atrajo a su órbita dominical el
nuevo lecho ocupado en finca privada, una vez que la cosa principal
dejó de ejercer su atracción, es lógico que la heredad privada clame por
su dueño (ALONSO PÉREZ).

4. Formación de islas
El Código civil regula tres supuestos:
 a) Islas formadas en el mar o en ríos navegables: pertenecen al Estado.
«Las islas que se forman en los mares adyacentes a las costas de
España y en los ríos navegables y flotables, pertenecen al Estado»
(art. 371 Cc).
b) Islas formadas en los ríos por aluvión. Se trata de la formación de
islas a través del arrastre y sedimentación que produce la acción
paulatina de las aguas. La accesión se produce en beneficio de los
propietarios de los predios ribereños: «Las islas que por sucesiva
acumulación de arrastres superiores se van formando en los ríos
pertenecen a los dueños de los márgenes u orillas más cercanas a
cada una, o a los de ambas márgenes si la isla se hallase en medio del
río, dividiéndose entonces longitudinalmente por mitad. Si una sola
isla así formada distase de una margen más que de otra, será por
completo dueño de ella el de la margen más cercana» (art. 373 Cc).
c) Por división en brazos de la corriente del río. No existe accesión,
pues el dueño del terreno conserva la propiedad sobre la heredad o
parte de ella aislada como consecuencia de la división en brazos del
río: «Cuando se divide en brazos la corriente del río, dejando aislada
una heredad o parte de ella, el dueño de la misma conserva su
propiedad; igualmente la conserva si queda separada de la heredad
por la corriente una porción de terreno» (art. 374 Cc).

V. ACCESIÓN INDUSTRIAL INMOBILIARIA

También denominada accesión artificial inmobiliaria o en bienes
inmuebles, o accesión de mueble a inmueble, se produce por obra del
hombre. Bajo su denominación se engloban aquellos supuestos en que
un bien mueble se incorpora, por obra del hombre (edificación,
plantación o siembra), a un bien inmueble de forma inseparable.
La S de 18 de abril de 1980 considera que «ni los montones de tierra o arena colocados
en la finca, ni los postes para ulterior instalación de la conducción de fluido eléctrico,
pueden considerarse construcciones ni plantaciones, ni adheridas al suelo
permanentemente, de suerte que no puedan retirarse sin menoscabo, y menos aún reviste
aquel carácter el esbozo de algún camino».

Del análisis de los arts. 358 a 365 Cc se desprenden los siguientes

presupuestos:
 a) El art. 358 Cc establece el principio general aplicable: superficies
solo cedit. El suelo es considerado como cosa principal, por lo que
su propietario adquiere toda edificación, plantación o siembra (cosa
accesoria) que se le incorpora de manera inseparable. «Lo edificado,
plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones
hechas con ellos —dice el precepto—, pertenecen al dueño de los
mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes».
La regla, sin embargo, no es absoluta, puesto que los artículos
siguientes determinan algunas matizaciones. Así, para evitar el
enriquecimiento sin causa, el propietario del suelo debe indemnizar
el valor de lo incorporado a su propiedad, y, de otra parte, la regla
general sufre algunas modificaciones según la buena o mala fe de
quien realiza la incorporación.
b) El art. 359 Cc establece la presunción de que «Todas las obras,
siembras o plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su
costa, mientras no se pruebe la contrario». Presunción iuris tantum
racionalmente fundada en que lo normal es que las construcciones,
plantaciones o siembras efectuadas sobre un terreno hayan sido
realizadas por su propietario. De forma que quien alegue que realizó
la construcción, plantación o siembra, no siendo propietario del
suelo, deberá demostrarlo.
c) Según tiene establecido el Tribunal Supremo, las reglas de la
accesión se aplican en los supuestos en los que quien planta, edifica
o siembra no está vinculado con el dueño del terreno por una
relación obligatoria o real disciplinada por normas específicas (SS de
28 de febrero de 1906, 17 de diciembre de 1955, 5 de marzo de
1959, 5 de enero de 1978, 31 de octubre de 1985 y 18 de abril de
1986).

1. En suelo propio con materiales ajenos

El art. 360 Cc contempla el supuesto de construcción, plantación o
siembra realizadas en suelo propio pero con materiales ajenos, y
ejecutadas directamente por el propietario del suelo o por otro en su
nombre. «El propietario del suelo —dice el art. 360—, que hiciere en él
por sí o por otro, plantaciones, construcciones u obras con materiales
ajenos, debe abonar su valor; y, si hubiere obrado de mala fe, estará,
además obligado, al resarcimiento de daños y perjuicios. El dueño de los
materiales tendrá derecho a retirarlos sólo en el caso de que pueda
hacerlo sin menoscabo de la obra construida o sin que por ello perezcan
las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas».
La incorporación puede ser realizada personalmente por el dueño del
suelo o servirse para ello de personas subordinadas a él (auxiliares,
dependientes, empleados), e incluso de administradores o personas con
las que media una relación contractual (contratista de una obra,
arrendatario, mandatario, etc.) (ALONSO PÉREZ).
El dueño de los materiales tiene derecho a retirarlos sólo en el caso de
que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida o sin que por
ello perezcan las plantaciones, construcciones y obras ejecutadas. En
cambio, si el propietario de los materiales no puede retirarlos sin
menoscabo de la obra construida o sin que por ello perezcan las
plantaciones, construcciones y obras ejecutadas, el propietario del suelo
adquiere el todo resultante por accesión. La adquisición de los
materiales por parte del dueño del suelo sólo se produce, por tanto,
cuando hay absoluta irreversibilidad.
Siendo irreversible la incorporación, y al objeto de evitar el
enriquecimiento sin causa, el art. 360 Cc impone al propietario del
suelo, si ha actuado de buena fe, la obligación de abonar su valor al
dueño de los materiales. Por buena fe se entiende actuar con la creencia
razonable de que podía disponer de los materiales en beneficio propio.
Si, por el contrario, ha actuado de mala fe, deberá abonar, además, el
resarcimiento de daños y perjuicios.

2. En suelo ajeno con materiales propios

Los arts. 361, 362, 363 y 364 Cc regulan el supuesto de construcción,
plantación o siembra realizadas en suelo ajeno con materiales propios.
Supuesto que se produce cuando el que realiza la incorporación no es
propietario del suelo, pero sí poseedor, de buena o de mala fe.
El Código distingue si el que realiza la incorporación actúa de buena o
de mala fe.
 a) Buena fe del incorporante. El dueño de los materiales actúa de
buena fe cuando en el momento de hacer la incorporación crea que es
propietario del terreno. Según el art. 361 Cc, «El dueño del terreno en
que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a
hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización
establecida en los arts. 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a
pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta
correspondiente». El artículo citado da una opción al propietario del
suelo, a la que debe someterse el dueño de los materiales: o hacer suya
la obra indemnizando, o, en su caso, recibir el precio del terreno
(compraventa) o la renta correspondiente en el caso de siembra
(arrendamiento).
Mientras no se materialice la opción, el tercero es un poseedor de buena fe del terreno
ocupado; el tercero ostenta un dominio sobre la obra, plantación o siembra, mientras que
el dueño del suelo no pierde la propiedad de éste. Hay, en suma, una concurrencia de
dos derechos de propiedad. Lo que no es lógico es que la obra, plantación o siembra no
pertenezca a nadie hasta que aquel dueño ejercite la opción (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN).
Para ALONSO PÉREZ, sin embargo, la accesión se produce de forma automática, es
decir, lo edificado plantado o sembrado en suelo ajeno pertenece al propietario de éste,
en todo caso, desde el momento mismo en que tiene lugar la unión o incorporación.
El TS tiene establecido que el deber de indemnizar presupone que lo hecho resulte
beneficioso para el dueño del terreno. Cuando no lo sea, no se justifica la indemnización.
Y si incluso es perjudicial, no sólo no procederá ésta, sino que el dueño podrá reclamar
daños y perjuicios (S de 17 de junio de 1971).
La indemnización se ajusta a lo establecido en los arts. 453 y 454 Cc para la
liquidación del estado posesorio.

La opción, en algunos casos, resulta imposible. Así, en el supuesto de

que el terreno sea inalienable, sólo cabe que el dueño del terreno haga
suyo lo incorporado (SS de 21 de diciembre de 1945 y 20 de mayo de
1977); o cuando lo construido no sea susceptible de apropiación por los
particulares al haber pasado el predio a dominio público o comunal: el
dueño del inmueble, perdida la facultad de hacer suya la obra, conserva
la otra facultad que le confiere el art. 361 Cc, por lo que podrá obligar
al constructor a pagarle el precio de la finca (S de 20 de mayo de 1977).
b) Mala fe del incorporante. Existe mala fe del dueño de los materiales
cuando exista «indudable constancia de que el terreno sobre el que
construye es ajeno» (S de 12 de abril de 1980). Si el accedente deviene
de mala fe en el curso de los trabajos, parece que debiera suspenderlos y
provocar inmediatamente la opción del art. 361 Cc comunicando lo
sucedido al dueño. En caso contrario, sería considerado íntegramente
como de mala fe (LACRUZ).
«El que edifica, planta o siembra —dice el art. 362 Cc— de mala fe en
terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado sin derecho a
indemnización», es decir, el dueño del terreno adquiere por accesión lo
edificado, sembrado o plantado sin abonar ninguna indemnización.
Adquisición que se produce sin necesidad de declaración previa alguna
(S de 27 de diciembre de 1980). Accesión que no se produce si el dueño
del terreno exige «la demolición de la obra o que se arranque la
plantación y siembra, reponiendo las cosas a su estado primitivo a costa
del que edificó, plantó o sembró» (art. 363 Cc).
Se afirma que la demolición será viable y opción válida para el dueño del suelo cuando
el valor de éste sea superior, en uso o en cambio, a las construcciones o plantaciones. En
caso inverso, la demolición destruye riqueza social y ello no es conforme con el sentido
limitado y relativo de la propiedad en nuestros días. La opción no es tal: el dueño del
suelo debe admitir prioritariamente el dominio de lo edificado o sembrado, y sólo
cuando el valor de las incorporaciones sean inferiores al valor del suelo, o aquéllas
quebranten los intereses económicos o morales del propietario del suelo, aunque sean de
superior valor, podría elegirse la demolición (ALONSO PÉREZ).

Aunque no lo dice expresamente el art. 361 Cc, ALBALADEJO

considera que el dueño del terreno tendrá derecho a que se le
indemnicen los daños y perjuicios que padeció, basándose en el art.
1902 Cc (por ejemplo, por no poder utilizar el terreno durante el
tiempo que dura la demolición o el arranque).
c) Mala fe del dueño del terreno y del incorporante. Existe mala fe por
parte del dueño del terreno cuando «el hecho se hubiere ejecutado a su
vista, ciencia y paciencia, sin oponerse» (art. 364, párrafo 2º Cc). En
este supuesto la mala fe de ambos se compensa, convirtiéndose en buena
fe sólo a los efectos de la accesión (no a otros efectos fijados en el
Código civil: S de 17 de marzo de 1973) y aplicándose, en consecuencia,
las reglas del art. 361 Cc: «...los derechos de cada uno —dice el art.
364, párrafo 1º Cc—, serán los mismos que tendrían si hubieran
procedido ambos de buena fe». El artículo citado (361 Cc), cuyo
comentario se ha anticipado, da una opción al propietario del suelo, a la
que debe someterse el dueño de los materiales: o hacer suya la obra
indemnizando, o, en su caso, recibir el precio del terreno o la renta
correspondiente en el caso de siembra.
d) Mala fe del dueño y buena fe del incorporante. La doctrina
considera que debe aplicarse por analogía el art. 360 Cc: el propietario
está realizando obras en su terreno por mediación de otro, y con
materiales ajenos; como ha obrado de mala fe, estará obligado al
resarcimiento. No se trata de un supuesto igual al del art. 360 Cc, pero
hay una eadem ratio: se lleva a cabo una incorporación de mala fe por
parte del dueño del terreno (ALONSO PÉREZ).

3. En suelo ajeno con materiales ajenos

Según el art. 365 Cc «Si los materiales, plantas o semillas pertenecen a
un tercero que no ha procedido de mala fe, el dueño del terreno deberá
responder de su valor subsidiariamente y en el solo caso de que el que
los empleó no tenga bienes con qué pagar».
Se trata de un supuesto en el que intervienen tres personas: dueño de
los materiales, plantas o semillas; el dueño del suelo y el que realiza la
incorporación (construcción, plantación o siembra).
Conforme a los arts. 361 y ss. Cc, y en virtud del principio superficies
solo cedit, la accesión se consuma a favor del propietario del terreno,
salvo que éste opte por la demolición de lo construido o arranque de los
materiales (párrafo 2º del art. 365 Cc en relación con el 363). El art.
365 regula la problemática que surge por el hecho de que los materiales
incorporados a suelo ajeno no pertenecen a quien los incorpora. Si se
produce la accesión y el dueño de los materiales ha actuado de buena fe
(creyendo que el incorporante no se inmiscuía en la propiedad de otro),
tiene derecho a que se le abone el valor de los mismos, considerándose
como deudor principal a quien los incorporó, y, cuando el patrimonio
de éste sea insuficiente para cubrir todo a parte de la deuda, como
deudor subsidiario al dueño del terreno, pues éste se beneficia de los
materiales ajenos.

4. Construcciones extralimitadas
Puede suceder que el dueño del terreno al edificar sobre su propiedad
invada parcialmente terreno ajeno, de forma que lo construido esté en
parte sobre terreno de su propiedad y, en parte, sobre terreno ajeno.
Supuesto no previsto en el Código civil, al que la jurisprudencia ha dado
solución, distinguiendo si el constructor que invade terreno ajeno actúa
de buena o de mala fe.
Si el extralimitante actúa de mala fe, el supuesto que comentamos se
resuelve aplicando el régimen general de la accesión, es decir, los arts.
361 y 363 Cc: el dueño del terreno invadido puede optar entre exigir
que se le abone el importe del terreno ocupado por la construcción
extralimitada o que sea ésta demolida, pudiendo exigir, en todo caso, la
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.
Si el constructor ha actuado de buena fe, el Tribunal Supremo valora
como un todo el suelo y edificación, y cuando su valor es superior al del
terreno invadido, considera como cosa principal la construcción y el
suelo propio, y accesoria la parte invadida; de forma que, en virtud del
principio de que «lo accesorio sigue a lo principal», el constructor hace
suyo el todo resultante, incluyendo, por tanto, el terreno invadido,
indemnizando al propietario del mismo.
La indemnización comprende no sólo el valor estricto del terreno
ocupado, sino «todo el quebranto y menoscabo económico que
repercuta sobre el resto por dicha segregación, por una consecuencia
necesaria del principio de equidad» (S de 26 de febrero de 1971).
En la construcción extralimitada, a diferencia de lo que sucede en el
supuesto de construcciones en suelo ajeno (el propietario del suelo hace
suya la obra: art. 361 Cc), es el edificante el que adquiere el suelo ajeno.
De ahí que la doctrina y la jurisprudencia la denominen accesión
invertida: se produce una inversión de la regla general de la accesión. Se
justifica, según el Tribunal Supremo, por la necesidad social y
económica de evitar la propiedad aislada de un trozo de edificio a veces
mínimo, o la situación de comunidad a que conduce la presencia de dos
propietarios de partes de una cosa indivisible (Cfr. S de 10 de diciembre
de 1980).
Ahora bien, el Tribunal Supremo la considera como un recurso
«excepcional, para colmar una laguna legal, de lo que se sigue la
exigencia estricta tanto del supuesto para el que fue creado como de los
requisitos que han de concurrir, por constituir una excepción a la regla
general y legal del artículo 361 del Código civil» (SS de 1 de octubre de
1984, 11 de marzo de 1985, 24 de enero de 1986, etc.).
La S de 6 de mayo de 1978 ha establecido los requisitos para que se dé
la accesión invertida: a) Que la construcción se haya realizado sobre
terreno propio y en parte sobre terreno ajeno. Si la edificación se
construye toda ella, o en mayor parte, en terreno ajeno, procederá la
aplicación directa del art. 361 Cc (S de 24 de enero de 1986). b) Que lo
construido en suelo propio y el terreno ajeno formen una unidad
inseparable. c) Que el suelo propio y lo en él construido tengan un valor
superior al del terreno ocupado, o como dicen las SS de 1 de octubre de
1984 y 11 de marzo de 1985, teniendo «un valor
desproporcionadamente superior lo construido en contraste con el
terreno ocupado o invadido». d) Que el constructor haya actuado de
buena fe.

VI. ACCESIÓN MOBILIARIA

Bajo la denominación «Del derecho de accesión respecto a los bienes
muebles», los arts. 375 a 383 Cc regulan tres supuestos: la unión o
adjunción, la mezcla o conmixtión y la especificación. En rigor no
puede afirmarse que en los tres casos exista verdadera accesión, pues la
regla general de ésta (lo accesorio sigue a lo principal) sólo se produce
en la unión o adjunción, y no en las otras dos. En la mezcla o confusión,
el todo resultante no lo adquiere el dueño de la cosa principal, sino que
sobre ella se establece un condominio cuyos titulares son los dueños de
las cosas mezcladas. En la especificación, no existe incorporación de
una cosa mueble a otra, sino la transformación de una cosa en otra
distinta por el trabajo de una persona.

1. Unión o adjunción
De los arts. 375 y ss. Cc se desprende que la unión o adjunción
requiere:
A) La unión o incorporación de dos (o más) cosas muebles
pertenecientes a distintos propietarios: «Cuando dos cosas muebles,
pertenecientes a distintos dueños...» (art. 375 Cc).
B) Que a través de la unión se forme un todo inseparable o cuya
 separación no pueda producirse sin detrimento: «Cuando dos cosas
muebles... se unen de tal manera que vienen a formar una sola...»
(art. 375 Cc). El Tribunal Supremo ha establecido que se da
adjunción cuando, unidas dos cosas para formar un todo, si bien se
distinguen una de otra, no pueden separarse volviéndolas a su
primitivo estado sin perjudicar su naturaleza (S de 13 de diciembre
de 1946). De ahí que no exista accesión «cuando las cosas unidas
pueden separarse sin detrimento», pudiendo los dueños respectivos,
según el art. 378. 1º Cc, exigir la separación.
C) Que el resultado de la unión esté compuesto por una cosa principal
y por otra accesoria: «...el propietario de la principal adquiere la
accesoria...», dice el art. 375 Cc. Para determinar cuál de las cosas
incorporadas es principal o accesoria, el Código establece los
siguientes criterios:
a) Se considera como principal, entre las dos cosas incorporadas,
aquélla a la que se le ha unido otra por adorno, o para su uso o
perfección (art. 376 Cc).
b) En defecto de la regla anterior, se reputará como principal el
objeto de más valor, y entre dos objetos del mismo valor, el de
mayor volumen (art. 377 Cc).
c) En la pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y
litografías, se considerará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el
lienzo, el papel o el pergamino (art. 377, párrafo 2º Cc).
Ahora bien, para que se produzca la accesión (es decir, para que lo
accesorio siga a lo principal) la cosa accesoria debe incrementar a la
principal, debe ayudar a que ésta cumpla plenamente su destino
económico. De ahí que, cuando la cosa accesoria (la unida para el uso,
embellecimiento o perfección de otra) (criterio del art. 376 Cc) «es
mucho más preciosa que la cosa principal» no existe accesión, pues el
art. 378, párrafo 2º Cc, faculta a su dueño para «exigir su separación,
aunque sufra algún detrimento la otra (la principal) a que se
incorporó».
Si se dan los requisitos señalados, y la unión se ha producido «sin que
intervenga mala fe», es decir, creyendo fundadamente que no se lesiona
la propiedad ajena y que se está potencionando, en cambio, un derecho
o interés legítimo que se piensa propio (ALONSO PÉREZ), el dueño de
la cosa principal adquiere la accesoria, indemnizado su valor al anterior
dueño (art. 375 Cc). Aclarando el art. 380 Cc que «Siempre que el
dueño de la materia empleada sin su consentimiento tenga derecho a
indemnización, puede exigir que ésta consista en la entrega de una cosa
igual en especie y valor, y en todas sus circunstancias, a la empleada, o
bien en el precio de ella, según tasación pericial».
La intervención de la mala fe en la unión de las cosas muebles no
impide, en la mayoría de los casos, que la accesión se produzca; si bien
influye en la indemnización. El Código recoge distintos supuestos en el
art. 379:
a) Si el dueño de la cosa accesoria realiza la incorporación de mala fe,
pierde la cosa accesoria y tiene la obligación de indemnizar al
propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido (párrafo
1º).
b) Si el que ha procedido de mala fe es el dueño de la cosa principal, el
que lo sea de la accesoria puede optar entre: exigir al dueño de la
principal que le pague su valor, o que la cosa que le pertenece se
separe, aunque para ello haya que destruir la principal; y en ambos
casos, además, habrá lugar a la indemnización de daños y perjuicios
(párrafo 2º). En este supuesto, la accesión no se produce cuando el
dueño de la cosa accesoria opte por la separación y la indemnización
de daños y perjuicios; si, por el contrario, opta por exigir el valor de
la cosa accesoria y la indemnización de daños y perjuicios, el
propietario de la cosa principal adquiere la accesoria por accesión.
c) Si existe mala fe por parte del dueño de la cosa principal y por parte
del propietario de la accesoria, o, en expresión del Código, «Si
cualquiera de los dueños ha hecho la incorporación a vista, ciencia y
paciencia y sin oposición del otro», el párrafo 3º del art. 379
determina que los derechos respectivos se determinarán en la forma
dispuesta para el caso de haber obrado de buena fe. La mala fe de
uno y otro se compensan, y se aplica lo dispuesto en el art. 375 Cc:
el dueño de la cosa principal adquiere la accesoria, indemnizado su
valor al anterior dueño.
2. Mezcla o conmixtión
La conmixtión consiste en la mezcla de dos cosas sólidas o líquidas de
igual o diferente especie de tal modo que no es posible diferenciarlas ni
separarlas sin detrimento (Cfr. arts. 381 y 382 Cc).
Si la mezcla es realizada voluntariamente por sus dueños, por
casualidad (art. 381 Cc), o por voluntad de uno de los dueños con
buena fe (art. 382, párrafo 1º Cc), cada propietario adquirirá un
derecho proporcional a la parte que le corresponde atendiendo el valor
de las cosas mezcladas o confundidas (art. 381 Cc), es decir, se establece
una copropiedad cuyas cuotas son proporcionales al valor de las cosas
mezcladas o confundidas. Se rige, por tanto, por las normas de la
comunidad de bienes (arts. 392 y ss. Cc).
Si la confusión la realizó uno sólo con mala fe, perderá la cosa de su
pertenencia mezclada o confundida, además de quedar obligado a la
indemnización de los daños y perjuicios causados al dueño de la cosa
con que hizo la mezcla (art. 382, párrafo 2º Cc). El dueño que no actuó
adquiere la propiedad de la parte del que actuó de mala fe.
Si los dos han actuado de mala fe, sobre la mezcla resultante se
establecerá un condominio cuyas cuotas serán proporcionales al valor
de las cosas mezcladas o confundidas (argumento art. 379.3º Cc).

3. Especificación
Según el art. 383 Cc la especificación consiste en el empleo de materia
ajena en todo o en parte para formar una obra de nueva especie. Supone
la creación de una nueva sustancia (no la simple reparación, por
meritoria que sea, excepto si la obra restaurada ha generado una
entidad radicalmente nueva) con valor superior a la primitiva materia,
debida al ingenio y a la maestría fundidas en el trabajo (ALONSO
PÉREZ). No es un supuesto de accesión, aunque sí un modo de adquirir
la propiedad.
Si el que realiza la obra actúa de buena fe, la hará suya, indemnizado
el valor de la materia al dueño de ésta. Pero si ésta es más preciosa que
la obra en que se empleó o superior en valor, el dueño de ella podrá, a
su elección, quedarse con la nueva especie, previa indemnización del
valor de la obra, o pedir indemnización de la materia (art. 383, párrafos
1º y 2º Cc).
Si en la formación de la nueva especie intervino mala fe, el dueño de la
materia tiene derecho a quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o
exigir de éste que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que
se le hayan seguido (art. 383, párrafo 3º Cc).
Capítulo 9
Ocupación, hallazgo y tesoro
SUMARIO: I. LA OCUPACIÓN. 1. Concepto. 2. Requisitos. 3. Ocupación de animales.
A) La caza. B) Animales amansados o domesticados. C) Animales mansos o domésticos.
D) Otros supuestos. 4. Pesca. 5. Objetos arrojados al mar o que las olas arrojen a la
playa. II. EL HALLAZGO. 1. Objeto. 2. Obligaciones del hallador. 3. Obligaciones del
Alcalde. 4. Derechos del hallador. III. EL TESORO. 1. Concepto y caracteres. 2.
Adquisición de la propiedad por el descubridor.

I. LA OCUPACIÓN
1. Concepto
La ocupación es un modo originario de adquirir la propiedad (art. 609
Cc), es decir, se adquiere la propiedad sin necesidad de que otra persona
nos la transmita (modo derivativo). El art. 610 Cc afirma que «Se
adquieren por ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que
carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y pesca,
el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas».
La ocupación consiste en la toma de posesión de una cosa corporal
que carece de dueño (res nullius) con el ánimo de hacerla nuestra. Ha
sido definida como la aprehensión de una cosa corporal que no tiene
dueño con ánimo de adquirir la propiedad (CLEMENTE DE DIEGO).
Definición que ha sido matizada por PANTALEÓN que la define como
un modo originario de adquirir la propiedad de un bien mueble
apropiable por naturaleza, que el Derecho considera carente de dueño,
bien porque en verdad no lo tiene (res nullius, res derelicta), bien
porque, aun teniéndolo, es ya imposible que pueda presentarse y probar
su dominio (cosa de dueño inhallable), mediante la adquisición de la
posesión civil.
En contra de la tesis mantenida por MOREU, PANTALEÓN considera que ni el tesoro
ni las cosas pérdidas (hallazgo) se adquieren por ocupación.

2. Requisitos
La adquisición de la propiedad por ocupación requiere:
 A) Posesión. La ocupación se integra por dos elementos: la
aprehensión material de la cosa objeto de la ocupación (corpus) y la
intención de hacerla propia (animus). La simple aprehensión de una
cosa, sin intención de adquirir la propiedad sobre ella, no entra
dentro de la regulación a que se refieren los arts. 609 y 610 Cc. Se
requiere, por tanto, que en un determinado instante se tenga la
posesión en concepto de dueño de una cosa susceptible de ser
adquirida por ocupación. No bastando ser el primero en ver la cosa,
ni manifestar públicamente la intención de apropiarse de ella, ni
siquiera intentar físicamente hacerlo.
B) Capacidad del ocupante. Ocupante es el sujeto que toma posesión
de la cosa con la intención de tenerla como suya. Basta la capacidad
natural de entender y querer exigida a todo poseedor, por lo que
pueden ser ocupantes los menores de edad y los incapacitados (art.
443 Cc).
C) Objeto. El objeto de la ocupación ha de ser una cosa apropiable
por naturaleza (es decir, susceptible de propiedad privada) y que
carezca de dueño (res nullius) (art. 610 Cc). No serían objeto de
ocupación, además de los no susceptibles de posesión, los bienes de
dominio público y los que estén fuera del comercio.
Ha de ser una cosa mueble, pues los bienes inmuebles, cuando dejan
de tener propietario, automáticamente pasan a ser propiedad exclusiva
de la Administración General del Estado (art. 17 de la Ley 33/2003, de
3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas).
La adquisición por ocupación de bienes inmuebles carentes de dueño suscitó cierta
controversia en la doctrina a partir de la publicación de la Ley de Mostrencos de 9 de
mayo de 1835. La citada Ley atribuyó al Estado «los inmuebles que estuvieren vacantes y
sin dueño conocido por no poseerlos individuos ni corporación alguna». Al promulgarse
el Código civil, se discutió si la Ley de Mostrencos estaba derogada, no tanto por su
Disposición final derogatoria (art. 1976), sino porque su art. 610 regula la ocupación
como modo de adquirir la propiedad con generalidad y sin excepciones, y, por tanto,
aplicable tanto a la ocupación de bienes muebles como a la de inmuebles. La Ley del
Patrimonio del Estado, vigente hasta el año 2004, zanjó esta polémica al disponer que
«pertenecen al Estado como bienes patrimoniales los inmuebles que estuvieren vacantes
y sin dueño conocido». En la actualidad, el art. 17 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre,
del Patrimonio de las Administraciones Públicas, dispone que «1. Pertenecen a la
Administración General del Estado los inmuebles que carecieren de dueño. 2. La
adquisición de estos bienes se producirá por ministerio de la ley, sin necesidad de que
medie acto o declaración alguna por parte de la Administración General del Estado. 3. La
 Administración General del Estado podrá tomar posesión de los bienes así adquiridos en
vía administrativa, siempre que no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de
dueño, y sin perjuicio de los derechos de tercero. 4. Si existiese un poseedor en concepto
de dueño, la Administración General del Estado habrá de entablar la acción que
corresponda ante los órganos del orden jurisdiccional civil».

3. Ocupación de animales
A) La caza
Según el art. 610 Cc se adquieren por ocupación los animales que son
objeto de la caza, la cual se regula, de conformidad con lo dispuesto en
el art. 611 Cc, por las leyes especiales: actualmente la Ley de Caza de 4
de abril de 1970 y su Reglamento de 25 de marzo de 1971, así como
por la normativa de la correspondiente Comunidad Autónoma.
El art. 2 de la Ley define la caza, a los efectos que aquí interesan,
como la acción ejercida «por el hombre mediante el uso de las artes,
armas o medios apropiados para buscar, atraer, perseguir o acosar a los
animales definidos en esta Ley como piezas de caza, con el fin de darles
muerte, apropiarse de ellos...». La adquisición de la propiedad por
ocupación se produce desde el momento de su muerte o captura.
El derecho al ejercicio de la caza es «expresión de la libertad
individual que, en principio, corresponde a todos dentro de los límites
que impone el Derecho público, y siempre que sea ejercitado en terrenos
en los que, por ser libres, ello sea posible» (S de 3 de octubre de 1979).
Según la Ley de Caza (art. 3) corresponde a toda persona mayor de
catorce años en posesión de la licencia de caza. Para obtener esta
licencia, el menor no emancipado necesitará autorización escrita de la
persona que legalmente le represente. No obstante, para cazar con
armas de fuego o accionadas por aire u otros gases comprimidos será
necesario haber alcanzado la mayoría de edad penal o ir acompañado
por otro u otros cazadores mayores de edad.
Ahora bien, la caza debe practicarse en los terrenos apropiados para
ello según la Ley y el Reglamento. A tal efecto, se distingue entre
terrenos cinegéticos de aprovechamiento común y terrenos sometidos a
régimen cinegético especial.
Los terrenos cinegéticos de aprovechamiento común son los que no están sometidos a
un régimen cinegético especial, y los rurales cercados en los que, existiendo accesos
practicables, no tengan junto a los mismos carteles o señales en los cuales se haga
 patente, con toda claridad, la prohibición de entrar en ellos. La condición de terreno de
aprovechamiento cinegético común es independiente del carácter público o privado de
su propiedad (art. 9 del Reglamento). Son terrenos de aprovechamiento cinegético
especial los parques nacionales, los refugios de caza, las reservas nacionales de caza, las
zonas de seguridad, los terrenos sometidos a régimen de caza controlada, y los cotos de
caza. Para cazar en ellos han de observarse determinadas prescripciones (Cfr. arts. 10 a
17 de la Ley y 10 y ss. del Reglamento).

En los terrenos cinegéticos de aprovechamiento común la caza es un

bien de aprovechamiento común y no propiedad del dueño. En los cotos
privados, el derecho a cazar corresponde a su titular y a las personas
que autorice. Si los cotos se forman por la asociación de titulares de
terrenos colindantes, el ejercicio del derecho de caza, las características
y régimen orgánico de la asociación, y, en su caso, la duración y
peculiaridades del arrendamiento o cesión del aprovechamiento,
deberán ser sometidas a la aprobación del Ministerio de Agricultura
(art. 16.5 y 6 de la Ley). En los cotos locales de caza (patrocinados por
los Ayuntamientos, Entidades locales menores) este aprovechamiento es
objeto de un contrato o de subasta pública, siendo los adjudicatarios o
las personas que autorice las que podrán cazar (art. 17.5 y 6 de la Ley).
a) El objeto de la caza. Según el art. 4 de la Ley de Caza, son piezas de
caza los animales salvajes, los domésticos que pierdan esa condición y
los salvajes domesticados cuando no se mantengan en tal estado. En este
artículo late la distinción entre «animales fieros y salvajes», «animales
amansados o domesticados» y «animales mansos y domésticos» que
recogía la Ley de Caza de 1902.
La actual Ley de Caza no define a cada uno de los grupos de animales
señalados, limitándose, en el art. 4, a decir que son piezas de caza los
animales salvajes y los domésticos que pierdan esa condición, que
figuren en la relación que a estos efectos deberán incluirse en el
Reglamento para la aplicación de esta Ley. Y el Reglamento establece
una enumeración incompleta de algunos grupos, sin establecer qué se
entiende por animales salvajes domesticados.
Definición que aparecía clara en la Ley de Caza de 1902, según la cual «animales
fieros y salvajes» son «los que vagan libremente y no pueden ser cogidos sino por la
fuerza»; «animales amansados o domesticados» aquéllos que, «siendo por su naturaleza
fieros y salvajes, se ocupan, reducen y acostumbran por el hombre»; y «animales mansos
o domésticos», los «que nacen y se crían ordinariamente bajo el poder del hombre, el
cual conserva siempre su dominio».
 Son ocupables por caza, por tanto, los animales fieros y salvajes, los
animales mansos o domésticos cuando pierden esta condición y pasan a
ser salvajes y los animales amansados o domesticados («salvajes
domesticados», según la Ley de Caza de 1970) cuando no se mantengan
en tal estado.
b) Propiedad de las piezas de caza. Según el art. 22 de la Ley de Caza,
«cuando la acción de cazar se ajuste a las prescripciones de la Ley, el
cazador adquiere la propiedad de las piezas de caza mediante la
ocupación. Se entenderán ocupadas desde el momento de su muerte o
captura». Regulando el art. 50.1 de la Ley el comiso de la caza viva o
muerta, para los casos de incumplimiento de las prescripciones legales.
Cuando existan dudas respecto a la propiedad de las piezas de caza, se
aplicarán los usos y costumbres del lugar. En su defecto, la propiedad
corresponderá al cazador que le hubiera dado muerte cuando se trate de
caza menor, y al autor de la primera sangre cuando se trate de caza
mayor. Tratándose de aves en vuelo, la propiedad de las piezas de caza
corresponderá al cazador que las hubiera abatido (arts. 22 6º de la Ley
y 24. 6º del Reglamento).
El herir una pieza de caza da derecho a cobrarla, aunque estuviese en
propiedad ajena. Si estuviese cerrada o sometida a un régimen
cinegético especial, se necesitará el permiso del dueño de la finca, titular
del aprovechamiento o de la persona que los represente, aunque si se
denegare, recae sobre éstos la obligación de entregar la pieza, siempre
que fuere hallada y pudiera ser aprehendida (art. 22.2 de la Ley).
Cuando en terrenos de aprovechamiento cinegético común uno o
varios cazadores levanten y persiguieran una pieza de caza, cualquier
otro cazador deberá abstenerse, en tanto dure la persecución, de abatir
o intentar abatir dicha pieza. Se entiende que una pieza de caza es
perseguida cuando el cazador que la levantó, con o sin ayuda de perro u
otros medios, vaya en su seguimiento y tenga una razonable posibilidad
de cobrarla (art. 22. 4 y 5 de la Ley).
B) Animales amansados o domesticados
La Ley de Caza los denomina «salvajes domesticados». Son aquéllos
que, siendo por naturaleza fieros o salvajes, se ocupan, reducen y
acostumbran por el hombre y, según el art. 465 Cc, conservan la
costumbre de volver a casa del poseedor.
Son de propiedad privada y, por tanto, al no tener la calificación de
res nullius no pueden ser objeto de ocupación. Sin embargo, pueden ser
objeto si son abandonados por sus propietarios o pierden la condición
de salvajes domesticados, es decir, pierden la costumbre de retornar a
casa del poseedor.
Respecto de esta última circunstancia, el art. 612, párrafo 3º Cc se
refiere a ellos afirmando que el propietario de animales amansados
podrá reclamarlos dentro de veinte días desde su ocupación por otro.
Pasado este término, pertenecen al que los haya cogido y conservado.
Por tanto, la aprehensión material de un animal domesticado no implica
la adquisición de su propiedad por ocupación desde el momento en que
se produce. Es necesario que el animal pierda su condición de
amansado, lo que se produce, no por escapar del poder del propietario,
sino por la pérdida de «las aptitudes de convivencia con el género
humano que les fueron enseñadas al adiestrarlos» (LACRUZ). Si bien,
en el supuesto de que el animal escapado haya sido aprehendido por
otro con el ánimo de hacerlo suyo, y ante la dificultad que supone
determinar cuándo el animal ha perdido esa condición, el Código
mantiene su propiedad durante veinte días desde la aprehensión,
pasados los cuales la adquirirá el ocupante.
C) Animales mansos o domésticos
La Ley de Caza de 1902 los definía como aquéllos que nacen y se
crían ordinariamente bajo el poder del hombre, el cual conserva siempre
su propiedad. Pueden ser objeto de ocupación cuando sean
abandonados por sus propietarios o cuando pierdan esa condición (son
objeto de caza). El animal doméstico escapado pertenece siempre a su
propietario, y no puede ser objeto de ocupación.
El problema es determinar cuándo un animal doméstico pierde esa
condición, pudiendo ser ocupados mediante la caza. La Ley de Caza no
establece ningún criterio general porque realmente en la práctica es muy
difícil saber cuándo el animal doméstico se ha convertido en fiero y
salvaje, no bastando el hecho de que se haya escapado del poder del
propietario.
D) Otros supuestos
El Código civil establece algunas normas especiales para ciertos
animales. Respecto al enjambre de abejas, el art. 612 Cc afirma que «El
propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre
el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de éste el daño causado. Si
estuviere cerrado, necesitará el consentimiento del dueño para penetrar
en él. Cuando el propietario no haya perseguido, o cese de perseguir el
enjambre dos días consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlos
o retenerlos» (párrafos 1º y 2º).
Se duda si el propietario del enjambre de abejas pierde la propiedad
por abandono cuando no lo persiga o cese la persecución a los dos días
o, por el contrario, la conserva, aunque no la posesión, mientras no sea
ocupado por otro. La primera solución parece más acorde con nuestro
Derecho tradicional, y así si el dueño del enjambre de abejas no lo
persigue o deja de perseguirlo durante el tiempo indicado, pierde de
inmediato la propiedad: el enjambre deviene res nullius, ocupable por
cualquiera, y no exclusivamente por el dueño del terreno donde se ha
ubicado.
Aunque el Código diga que «podrá el poseedor de la finca ocuparlo», se considera que
si un extraño logra entrar en finca ajena, ignorándolo su poseedor o contra su voluntad
expresa o tácita, y capturar allí un enjambre carente de dueño, adquirirá su propiedad
por ocupación; aunque deberá indemnizar el daño causado y, si su conducta constituyó
infracción criminal, podrá serle decomisado el enjambre (PANTALEÓN)

En relación a las palomas, conejos y peces, dice el art. 613 Cc, que
cuando de sus respectivos criaderos pasen a otro perteneciente a distinto
dueño, «serán propiedad de éste, siempre que no hayan sido atraídos
por medio de algún artificio o fraude». El precepto se refiere a criaderos
artificialmente construidos (palomares, conejeras, piscifactorías) y no a
cualquier criadero natural (LACRUZ).

4. Pesca
Según el art. 610 Cc la pesca se adquiere por ocupación, remitiendo el
art. 611 Cc a la legislación especial estatal y autonómica.
Cfr. en lo que se refiere a la legislación estatal: Ley de 20 de febrero de 1942, por la
que se regula el fomento y conservación de la pesca fluvial, Ley 42/2007, de 13 de
diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, Decreto 1095/1989, de 8 de
septiembre, por el que se declaran las especies objeto de caza y pesca, y Ley 3/2001, de
 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, modificada parcialmente por la Ley 33/2014,
de 26 de diciembre.

Al igual que el ejercicio del derecho a la caza, el ejercicio del derecho a

pescar es una derivación de la capacidad de obrar de la persona, y debe
ejercitarse de acuerdo con las prescripciones establecidas en la
legislación vigente.
En aguas de dominio público, los peces y demás seres vivientes son res
nullius, y pueden ser ocupados por cualquiera. En principio, la pesca
marítima es libre en el mar, en su ribera y en las zonas de dominio
público marítimo-terrestre. En aguas de dominio privado (muy
reducidas por la Ley de Aguas) la pesca, mientras permanezca en ellas,
es patrimonio del dueño de las mismas, sin otras restricciones que las
que tiendan a evitar daños susceptibles de extenderse a las aguas
públicas y sus riberas.

5. Objetos arrojados al mar o que las olas arrojen a la playa

«Los derechos sobre los objetos arrojados al mar o sobre los que las
olas arrojen a la playa de cualquier naturaleza que sean, o sobre las
plantas y hierbas que crezcan en su ribera, se determinan por leyes
especiales» (art. 617 Cc).
La legislación especial está constituida básicamente por la Ley 22/1988, de 28 de julio,
de Costas, la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, y
la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima.

A diferencia de los productos del mar y de sus riberas que pueden ser
adquiridas por ocupación mediante la pesca, los objetos que se
encuentren en el mar sin dueño conocido no pueden ser objeto de
ocupación.
Sobre dichos bienes salvados de propiedad desconocida dispone, el art. 368 de la Ley
de Navegación Marítima, que quienes durante la navegación o desde la costa salvaren
bienes que encontraren desposeídos y fueren de propiedad desconocida estarán
obligados a comunicarlo a la Armada en el primer puerto de escala. La Armada incoará
un expediente tendente a la averiguación de los legítimos propietarios, en la forma que
reglamentariamente se determine, que necesariamente deberá incluir la notificación al
cónsul de pabellón si se tratare de buques o embarcaciones matriculadas. El salvador
podrá mientras tanto retener los bienes salvados, adoptando las medidas necesarias para
su adecuada conservación. Localizado quien fuere el propietario, el órgano competente
de la Armada procederá a notificar su identidad al salvador, ostentando éste el derecho
de retención, sin perjuicio de las acciones que le correspondan para resarcirse de los
 gastos de conservación y para obtener el precio que por el salvamento proceda. En el
supuesto de que el propietario no fuere localizado en el plazo de seis meses desde el
inicio del expediente administrativo, la Armada adoptará las medidas pertinentes para la
tasación de los bienes salvados. Si el valor no excediera de tres mil euros, el salvador
hará suyos los bienes una vez pagados los gastos del expediente. Si el valor superase la
referida cantidad se venderán los bienes en pública subasta, siendo para el salvador, una
vez pagados los gastos del expediente, además de dicho importe un tercio de la parte del
precio obtenido que exceda de tres mil euros más los gastos en que haya incurrido. El
resto, si lo hubiere, se ingresará en el Tesoro Público. Las autoridades de los puertos
estarán obligadas a facilitar la entrada y estancia de los bienes salvados pudiendo no
obstante repercutir su legítimo titular los gastos en que hubiera incurrido. En todo caso,
los bienes salvados por buques de titularidad pública, armados y equipados para el
salvamento, estarán exentos de gastos y carga alguna.

II. EL HALLAZGO
Los arts. 615 y 616 Cc, dentro del ámbito de la ocupación, regulan el
hallazgo. El régimen del Código no se aplica a los hallazgos de
aeronaves y sus restos (Ley de Navegación Aérea, arts. 137-141),
hallazgos marítimos (Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación
Marítima), etc.

1. Objeto
«El que encontrare una cosa mueble, que no sea tesoro, debe
restituirla a su anterior poseedor. Si éste no fuera conocido, deberá
consignarla inmediatamente en poder del Alcalde del pueblo donde se
hubiese verificado el hallazgo» (art. 615. 1º Cc). Objeto del hallazgo es,
pues, una cosa mueble perdida. Mientras que por ocupación se
adquieren las cosas que carecen de dueño (bien porque nunca lo
tuvieron o porque fueron abandonadas por sus propietarios), por medio
del hallazgo pueden adquirirse las cosas muebles que presumiblemente
tienen dueño, ocultas o no, vacantes de posesión.
La res nullius no puede ser objeto de hallazgo, aunque por su
naturaleza y circunstancias parezcan razonablemente perdidas, y por
tales las considere quien las encuentra. Las cosas perdidas son siempre
objeto de hallazgo, aunque el hallador las considere res nullius. En
definitiva, el momento de adquisición de la propiedad no depende de la
valoración del sujeto, sino de que la cosa aprehendida sea objetivamente
nullius o no.
 Quien encuentra una cosa y la aprehende creyendo que es nullius, cuando en realidad
es perdida, no adquiere inmediatamente la propiedad. Podrá adquirirla por usucapión
ordinaria, o antes por ocupación, si se produce un abandono de la cosa por parte de su
propietario. Si el hallador cree que lo encontrado es una cosa perdida, pero en realidad
es res nullius, y, no obstante creyéndola perdida, la recoge con el ánimo de hacerla
propia, la adquirirá desde el momento en que se apodere de ella. Si la recoge con ánimo
de entregarla, adquirirá la propiedad cuando, poseyéndola aún, modifique su voluntad
posesoria y quiera tenerla como suya (PANTALEÓN).

Por otra parte, es necesario la aprehensión física de la cosa perdida: no

basta, por tanto, sólo encontrarla o descubrirla. A partir de dicha
aprehensión de la cosa hallada surgen las obligaciones y derechos que
siguen.

2. Obligaciones del hallador

Hallador es la persona que recoge una cosa perdida, con
independencia de si la encontró primero él u otro. Recoger significa que
la cosa quede sometida al señorío de hecho sobre la cosa; por lo que no
puede considerarse como tal si el hallador coge la cosa para examinarla
y después la deja. De ahí que la capacidad exigida sea la necesaria para
poseer: los menores e incapacitados pueden adquirir la posesión de las
cosas (art. 443 Cc).
El art. 615 Cc le impone las siguientes obligaciones:
a) Restituirla a su anterior poseedor, si fuera conocido.
El término poseedor del art. 615 Cc debe interpretarse como cualquier sujeto
legitimado para recibir la cosa, es decir, la persona que tenga derecho a poseerla. Los
párrafos 3º, 4º y 5º del Cc hacen referencia al dueño o propietario, aunque puede serlo el
titular de cualquier derecho que comporte posesión de la cosa: usufructuario,
arrendatario, depositario, comodatario, etc.

Si bien el precepto no lo dice expresamente, la entrega debe realizarla

lo antes posible; «inmediatamente» dice el Código refiriéndose a la
consignación ante el Alcalde. Si no la entrega, su conducta podrá ser
calificada como delito de hurto (art. 234 C. penal).
No está obligado el hallador a realizar investigaciones para conocer la
identidad del poseedor, aunque si las inicia, ello no le exime de
consignar la cosa hallada inmediatamente ante la autoridad local, sin
perjuicio de reclamar la indemnización por los gastos que aquélla le
haya supuesto.
 b) Si el poseedor no es conocido, deberá consignarla inmediatamente
en poder del Alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el
hallazgo. El hallador no puede elegir libremente entre la restitución o
la consignación, pues conociendo al poseedor, debe entregársela.
c) Hasta el momento de la restitución o de la consignación el hallador
debe conservar y custodiar la cosa con la diligencia propia de un
buen padre de familia (art. 1094 Cc). La doctrina considera que de
no poder conservarla sin realizar gastos desproporcionados, debe, si
es posible y razonablemente atendiendo a su valor, venderla en
pública subasta, o venderla libremente, conservando entonces el
precio. Puede consumirla él mismo, con obligación de indemnizar al
dueño de la cosa en la medida de su enriquecimiento
(ALBALADEJO, PANTALEÓN).

3. Obligaciones del Alcalde

Efectuada la consignación, a la autoridad local le corresponden las
siguientes obligaciones:
a) Publicar el hallazgo, en la forma acostumbrada, dos domingos
consecutivos.
b) Conservar y custodiar las cosas consignadas. Si la cosa mueble no
puede conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan
notablemente su valor, se venderá en pública subasta pasados ocho
días desde el segundo anuncio sin haberse presentado el dueño, y se
depositará su precio (art. 615, párrafo 3º Cc).
c) Entregar la cosa y, en su caso, los frutos, al legitimado para
recibirla si éste se presenta a retirarla antes de dos años desde el día
de la segunda publicación, previo pago por el receptor del premio de
restitución previsto en el art. 616 Cc y los gastos necesarios y útiles
realizados por el Ayuntamiento (art. 615, último párrafo Cc). Si el
legitimado para recibirla no se presenta en el plazo antes señalado,
deberá entregar la cosa al hallador previo pago por éste de los gastos
realizados por el Ayuntamiento.

4. Derechos del hallador

 a) Si aparece el legitimado para recibir la cosa en el plazo de dos años
contados desde la segunda publicación, el hallador tiene derecho a
recibir un premio por la restitución. El premio es por la restitución, no
por el hallazgo, de forma que si la cosa hallada no es entregada, por la
razón que sea, a su legítimo poseedor, no podrá exigirla el hallador.
Tampoco existirá a favor de quien se limite a indicar al dueño el lugar
donde se encuentra una cosa que no ha salido de su posesión, ni
tampoco al que la restituya cuando se la reclaman.
El derecho al premio por parte del hallador existe, aunque sin
consignación, si ha entregado la cosa directamente a su legítimo
poseedor bien porque lo conozca, bien porque en la cosa hallada
consten datos que permitan identificarlo o, en fin, por conocer su
identidad por las investigaciones realizadas al efecto.
El derecho al premio es un derecho de crédito a favor del hallador, y
puede consistir en la recompensa ofrecida por el que ha perdido la cosa
(oferta de recompensa que es vinculante) o, en su defecto, o si
existiendo, lo prefiere, el que fija la ley: la décima parte de la suma o del
precio de la cosa encontrada, si bien, cuando su valor exceda de 2.000
pesetas —dice el Cc—, el premio se reducirá a la vigésima parte en
cuanto al exceso (art. 616 Cc). Existiendo recompensa, el hallador no
podrá exigir simultáneamente ésta y el montante del premio previsto en
el art. 616 Cc, sino que tendrá que elegir uno de los dos. Además, debe
ser indemnizado por los daños y perjuicios que el hallazgo (traslado,
investigación para conocer la identidad del poseedor, etc.) le haya
ocasionado.
b) Si el legitimado no se presenta a retirarla en el plazo establecido en
el párrafo 3º del art. 615 Cc, el hallador tiene derecho a que se le
entregue la cosa hallada y sus frutos o, si ésta se vendió, su precio e
intereses. Si bien, deberá abonar los gastos útiles y necesarios efectuados
por la Alcaldía (art. 615, último párrafo Cc).
Transcurrido el plazo, el hallador adquiere originariamente la
propiedad, extinguiéndose los demás derechos reales sobre la misma,
incluidos los de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento
inscritos en el correspondiente Registro (PANTALEÓN). Mientras que
la cosa está consignada, el hallador tiene una expectativa de adquirir la
propiedad de lo hallado, expectativa que es enajenable inter vivos y
mortis causa.

III. EL TESORO
1. Concepto y caracteres
El Código civil establece un régimen jurídico especial para la
adquisición de la propiedad del tesoro, que se diferencia del hallazgo de
cosas muebles perdidas y de la ocupación de cosas muebles carentes de
dueño.
Según el art. 614 Cc, «El que por casualidad descubriere un tesoro
oculto en propiedad ajena, tendrá el derecho que le concede el artículo
351 de este Código».
El tesoro es definido por el art. 352 Cc como «depósito oculto e
ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima
procedencia no conste». De la definición se deducen los siguientes
caracteres:
a) Cosas muebles ocultas e ignoradas. Aunque no lo diga
expresamente el art. 352 Cc, cabe deducir de su redacción («dinero,
alhajas u otros objetos preciosos») que el término tesoro es aplicable
sólo a las cosas muebles. Así lo entiende, también, la doctrina
mayoritaria. Cosas muebles que han de estar ocultas e ignoradas, es
decir, no basta que se desconozca su paradero sino que, además, es
necesario que estén escondidas. Es la ocultación, por tanto, y no la
antigüedad, lo que distingue, dentro de las cosas muebles carentes de
dueño, al tesoro de las cosas objeto de la ocupación: las cosas
muebles sin dueño que se encuentren ocultas son tesoros y las cosas
muebles de dueño inhallable que no se encuentren ocultas son objeto
de la ocupación.
La ocultación puede ser consecuencia de la intervención del hombre, o
por otras causas: por efecto de la naturaleza, por fuerza mayor, etc.
La antigüedad de los objetos ocultos (vetus depositio, afirmaban las
fuentes romanas) no es requisito esencial del tesoro, si bien cuanto
más antiguo sea más difícil resultará conocer o determinar la
existencia de su propietario.
 b) Valiosas. Valor que puede ser tanto pecuniario, como histórico,
arqueológico o artístico.
c) Cuya legítima procedencia no conste. Lo cual debe ser interpretado
no en el sentido de que al hallarlo se desconozca si tiene o no
propietario y, en caso afirmativo, quién es, sino de que
razonablemente no pueda llegar a establecerse a qué persona
pertenece; lo que generalmente ocurre por la antigüedad del tesoro
(ALBALADEJO).
El tesoro es res nullius hasta que sea descubierto y ocupado, por lo
que al enajenar una finca no cabe que nadie se reserve derechos sobre
tesoros aún no descubiertos; sólo puede obligar al adquirente a
transmitirle los que eventualmente se descubran en el futuro (Cfr. S de
27 de junio de 1988).

2. Adquisición de la propiedad por el descubridor

Por descubridor debe entenderse la persona que materialmente
encuentra el tesoro: el propietario del terreno o el enfiteuta (Cfr. art.
1632 Cc), usufructuario (art. 471 Cc), arrendatario, precarista, etc., o
alguien que, con consentimiento del propietario, se encuentre en el
terreno.
Si quien realiza materialmente el descubrimiento está realizando
trabajos en el terreno por encargo del propietario, o a las órdenes y por
cuenta de persona contratada por éste para realizar una obra
determinada, será descubridor, y no la persona que le encargó la obra o
por cuya cuenta trabaja. Pero si la tarea encargada por el dueño del
terreno consiste en excavaciones para encontrar tesoros, y uno de los
obreros lo encuentra, descubridor es el dueño de los terrenos, y no
aquél.
Si las excavaciones encargadas no tienen por finalidad expresa la de
encontrar tesoros, la existencia de pacto entre el dueño del terreno y los
obreros por el cual aquél se reserva todos los derechos sobre lo que
pueda ser encontrado, no desvirtúa lo dicho anteriormente: descubridor
lo será el obrero que materialmente halla el tesoro, adquiriendo, si el
descubrimiento es por casualidad, la mitad del tesoro; si bien con la
obligación de entregárselo al dueño del terreno. (PANTALEÓN).
 La adquisición del tesoro se atiene a las siguientes reglas:
A) Si el descubrimiento es realizado por alguien en terreno propio, el
tesoro le corresponde en su totalidad (arts. 351, párrafo 1º y 2º Cc).
B) Si el descubrimiento se realiza en terreno ajeno, debemos distinguir:
a) Si no es por casualidad, sino por excavaciones con la finalidad de
encontrarlo, lo adquiere el dueño del terreno (art. 351, párrafo 1º
Cc), sin perjuicio de los pactos que al efecto se hayan establecido. b)
Si se descubre por casualidad, sobre el tesoro se constituye una
copropiedad, cuyos titulares son, por partes iguales, el descubridor y
el dueño del terreno (particular o Estado) (art. 351, párrafo 2º Cc).
C) Si los objetos descubiertos pueden ser considerados, por sus
características, como Patrimonio histórico, el art. 44 de la Ley de 25
de junio de 1985, de Patrimonio Histórico Español, dispone que
«Son bienes de dominio público todos los objetos y restos materiales
que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico
Español y que sean descubiertos como consecuencia de
excavaciones, remociones de tierras u obras, de cualquier índole o
por azar... En ningún caso será de aplicación a estos objetos lo
dispuesto en el art. 351 del Código civil: «...El descubridor y el
propietario del lugar en que hubiesen sido encontrado el objeto
tienen derecho, en concepto de premio en metálico, a la mitad del
valor que en tasación legal se le atribuya, que se distribuirá entre
ellos a partes iguales...».
Con ello ha sido derogado el párrafo 3º del art. 351 Cc según el cual
«si los efectos descubiertos fueran interesantes para las ciencias o las
artes, podrá el Estado adquirirlos (ahora son de dominio público) por
su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado (la
mitad para descubridor y dueño del terreno)». En la Ley de Patrimonio
Histórico Español, por el contrario, no se adquiere el tesoro con estas
características por el dueño y/o descubridor, sino que se descubre para
el dominio público; de ahí que el justo precio se sustituya por un premio
en metálico, que es la mitad del valor de la tasación legal, que
corresponde por partes iguales al descubridor y dueño del terreno. Lo
que significa, que reciben cada uno, no la mitad del valor, sino un
cuarto del mismo.
Capítulo 10
Acciones protectoras
SUMARIO: I. ACCIONES PROTECTORAS DEL DOMINIO. II. LA ACCIÓN
REIVINDICATORIA. 1. Concepto. 2. Requisitos. 3. Legitimación activa. 4. Título
legítimo de dominio. A) Título de dominio. B) Prueba. C) Presunciones. 5.
Identificación de la cosa reivindicada. 6. Posesión injusta del demandado. 7. Efectos. 8.
Irreivindicabilidad. III. LA ACCIÓN DECLARATIVA. 1. Concepto y requisitos. 2. La
tercería de dominio. IV. LA ACCIÓN NEGATORIA. 1. Concepto. 2. Requisitos. A)
Legitimación activa. B) Legitimación pasiva. C) Prueba. 3. Efectos. V. LA ACCIÓN
PUBLICIANA. 1. Concepto. 2. Posiciones doctrinales y jurisprudenciales. VI. LAS
ACCIONES DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO. VII. LA ACCIÓN AD EXHIBENDUM.

I. ACCIONES PROTECTORAS DEL DOMINIO

El art. 348, párrafo 2º Cc dispone que «El propietario tiene acción
contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla». Precepto
incompleto pues no hace referencia a todas las acciones que protegen la
propiedad. La protección de la propiedad, como cualquier otro derecho,
es completa. No obstante, se suelen estudiar aquellas acciones que
tienen un nombre que las individualiza, a pesar de que en nuestro
Derecho procesal no se exige identificar la acción, ni darle un nombre,
sino que basta, como tiene establecido el Tribunal Supremo, hacer el
petitum que sea: la restitución de la cosa, la afirmación de que la cosa es
de nuestra propiedad, el cese del ejercicio de algún derecho real sobre
ella, etc.
El Tribunal Supremo tiene establecido que la «acción del artículo 348
del Cc otorga al propietario, como fundamental defensa de su derecho,
un amplio contenido que la doctrina ha ido determinando, al
comprender en ella tanto la que se dirige contra el tenedor o poseedor
de la cosa, para reintegrarla al dueño, acción estrictamente
reivindicatoria, cuanto la que pretende la afirmación del derecho
dominical ante el que, en cualquier forma, lo desconoce, acción
declarativa, y asimismo cabe incluir en su ámbito todas aquellas
acciones que, sin tener en la ley una reglamentación específica, van
dirigidas, ya a la inicial afirmación del derecho de propiedad, cuanto a
fijar materialmente el objeto sobre el que éste recae y a hacer efectivos
los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio,
eliminando cuantos actos materiales o jurídicos se realicen contra la
afirmación del derecho o contra su efectividad práctica...» (cfr. S de 27
de junio de 1991).
De acuerdo con este planteamiento jurisprudencial, el art. 348 Cc
comprende la acción reivindicatoria, la declarativa de dominio, la
negatoria, la llamada de aquae pluviae arcendae, los interdictos de obra
nueva y obra ruinosa (términos, el de interdictos, ya no existentes en la
LEC —art. 250, juicios sumarios sobre la posesión—, aunque
doctrinalmente se sigue conservando la denominación), la acción
rescisoria de dominio y la publiciana. Además, se relacionan con la
propiedad las acciones de deslinde y amojonamiento y la llamada acción
ad exhibendum. De todas ellas, sólo la acción reivindicatoria y la acción
declarativa son exclusivas del derecho de propiedad. Estudiaremos, no
obstante, en este capítulo la acción reivindicatoria, la declarativa, la
negatoria, la admisión o no en nuestro Derecho de la acción publiciana,
las acciones de deslinde y amojonamiento y la acción ad exhibendum.
La acción aquae pluviae arcendae, es la acción real que se concede al dueño o
poseedor de una finca contra el dueño o poseedor de otra, para evitar los perjuicios que
aquélla sufra por la variación que en ésta se haga del curso de las aguas o para pedir que
limpie o quite las aguas estancadas, o permita al demandante hacerlo por sí. Su sede son
los arts. 420 Cc (propiedad de las aguas) y 552 Cc (servidumbres en materias de aguas).
Los interdictos de obra nueva y obra ruinosa corresponden a todo poseedor, por lo que se
estudian en los capítulos dedicados a la posesión.

II. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

1. Concepto
A diferencia de otras acciones que protegen el dominio, la acción
reivindicatoria supone la reacción del propietario frente al ataque más
radical: la privación de la cosa que le impide el ejercicio del contenido
de su derecho. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, podemos
definirla como la acción que puede ejercitar el propietario que no posee
contra el poseedor que, frente al propietario, no puede alegar un título
jurídico que justifique su posesión (Cfr. SS de 1 de marzo de 1954, 17
de febrero de 1989, 23 de noviembre de 1989, etc.). Concepto que
puede completarse afirmando que a través de la acción reivindicatoria
«el propietario que no posee solicita el reconocimiento de su derecho y
la condena al poseedor no propietario a la restitución» (LETE DEL
RÍO).
El ejercicio de la acción reivindicatoria tiene por finalidad la
recuperación del ius possidendi (derecho a poseer), y no necesariamente
el ius possesionis (derecho de posesión). Como afirma la S de 23 de
noviembre de 1989, la acción reivindicatoria se ejercita contra el
poseedor no propietario y sin derecho a poseer». El ius possesionis se
protege a través de los llamados interdictos posesorios (art. 446 Cc),
que tienden a la recuperación de la posesión de la cosa con
independencia de quien sea el titular del derecho a poseerla.
La reivindicatoria no tiene por finalidad la declaración de la existencia
de la propiedad, aunque esto sea frecuente y normal: el demandante
para conseguir el reintegro de la cosa, aprovechará para demostrar que
es propietario. Pero ello no es esencial en la acción reivindicatoria. La
declaración del derecho se consigue con la acción declarativa del
dominio, que sólo persigue que este derecho sea constatado y
reconocido. De forma que si el actor se limita a solicitar el
reconocimiento de su derecho frente al que lo desconoce o se opone, y
no el reintegro, la acción será declarativa, y no reivindicatoria.
Por otra parte, la acción que comentamos no debe confundirse con las
acciones recuperatorias o restitutorias de origen convencional: en éstas
el actor pretende recuperar la posesión de una cosa, amparándose, no
en la titularidad dominical, sino en la ineficacia o decadencia del
negocio jurídico que permitía, mientras estaba en vigor, la posesión por
otro de las cosas objeto del mismo.
La acción reivindicatoria se caracteriza, por tanto, por ser: a) una
acción real, ejercitable contra cualquiera (erga omnes) que perturbe o
lesione la relación en que el titular del derecho se encuentre con la cosa;
b) recuperatoria, su finalidad es obtener la restitución de la cosa; c) de
condena, pues en la sentencia, si el reivindicante triunfa, se condenará o
impondrá al poseedor sin título a que realice un determinado
comportamiento dirigido a la restitución de la cosa.

2. Requisitos
 El Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, ha establecido que la
acción reivindicatoria sólo puede prosperar cuando el actor pruebe
cumplidamente: su título legítimo de dominio, la identificación de la
cosa reivindicada y la posesión injusta del demandado. Es decir, el
demandante ha de probar su derecho de propiedad; debe dirigir la
acción contra la persona que tenga la cosa en su poder; la cosa debe
quedar debidamente identificada, y no ha de concurrir ningún derecho
del demandado que justifique su posesión.
La S de 21 de febrero de 1941 afirma que «la prueba del derecho de propiedad, tanto
en la acción propiamente reivindicatoria como en la declarativa de dominio, exige la
demostración, por el propietario, de estos tres elementos o circunstancias: que media un
hecho jurídico apto para dar existencia a aquella relación entre persona y cosa en que la
propiedad consiste; que la persona que acciona es aquélla que es sujeto de la relación; y
que la cosa sobre la que se pretende la propiedad es aquélla que es objeto o substrato de
la indicada relación; habiéndose de agregar todavía a esta demostración, cuando se trate
de acción reivindicatoria propiamente dicha, la de que la persona contra la que acciona
tiene la posesión o tenencia de esa cosa sobre la que recae el derecho del actor.

3. Legitimación activa
La acción reivindicatoria puede interponerla el propietario único o
copropietario (si actúa en interés de la comunidad: cfr. SS de 18 de
mayo de 1975), el cónyuge para la sociedad de gananciales (Cfr. S de 27
de marzo de 1962), el nudo propietario, el enfiteuta, el propietario bajo
condición resolutoria o a término, y en los casos de dominio dividido
(censos) el dueño directo si no hay constancia de la existencia del dueño
útil (S de 28 de marzo de 1976). No le corresponde, porque, como dice
ALBALADEJO, no le hace falta, al propietario único y que, a la vez,
tenga la posesión inmediata (Cfr. S de 3 de junio de 1935).

4. Título legítimo de dominio

A) Título de dominio
Por título debe entenderse, dice la S de 4 de mayo de 1965, «tanto la
causa en cuya virtud es poseída o se adquirió alguna cosa, como el
instrumento con que se acredita el derecho que sobre la misma cosa
pertenece a quien la ostenta».
El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de referirse a los títulos
legítimos a efectos de la acción reivindicatoria:
a) La usucapión, incluso contra tabulas, siempre que resulte probada
por cualquiera de los medios admitidos (Cfr. SS de 14 de febrero y
28 de junio de 1976).
b) Si se invoca la accesión como título de adquisición, el Tribunal
Supremo viene sosteniendo que no se produce la accesión
automática en beneficio del dueño del terreno, a quien, a tenor de lo
establecido en los arts. 361 y ss. Cc, simplemente se le concede la
opción «de hacer suya la obra» u «obligar al constructor a la
adquisición del terreno». Si opta por hacer suya la obra, no podrá
ejercitar la acción reivindicatoria respecto a las construcciones
levantadas en su terreno hasta que previa o, cuando menos,
simultáneamente, haya abonado la indemnización correspondiente
(cfr. SS de 28 de abril de 1980 y 31 de diciembre de 1987). Desde
ese momento adquiriría la propiedad por accesión, teniendo título
para reivindicar.
c) No constituyen títulos de dominio ni los testamentos ni las
declaraciones judiciales de herederos. La prueba del dominio exige,
cuando los derechos derivan de un testamento, que se haya realizado
la liquidación de la herencia y, por consecuencia de ella, la
correspondiente partición y adjudicación a cada heredero de lo que
corresponde, doctrina que está sancionada por el art. 1068 del
Código civil (S de 17 de junio de 1927). Pero, además, se señala que
la partición es un título legítimo pero no suficiente para acreditar el
dominio a los efectos de la acción reivindicatoria, pues es preciso
ofrecer cumplida prueba de que pertenecía al causante el bien
adjudicado cuya reivindicación se postule (cfr. SS de 30 de abril de
1981 y 29 de junio de 1996).
Partición, liquidación y adjudicación que no es necesaria en el caso de
heredero único. La S de 16 de febrero de 1987 afirma que «el
testamento es, por sí sólo, título traslativo del dominio de los bienes
relictos, al confundirse en tal supuesto el derecho abstracto sobre el
conjunto patrimonial hereditario con el derecho concreto sobre cada
uno de los bienes individualizados».
d) No lo son los títulos nulos (cfr. SS de 14 de marzo de 1983 y 18 de
febrero de 1988) o los que confieren al titular una mera pretensión
 procesal (SS de 17 de marzo de 1983 y 16 de diciembre de 1983).
e) No es bastante para justificar el dominio la inscripción de la cosa
como del reivindicante en Registros públicos, si dicha inscripción no
establece la presunción iuris tantum (como lo hace el art. 38 LH
respecto a la inscripción en el Registro de la propiedad), de que
pertenece a quien aparece como titular (SS de 20 de junio de 1940 y
19 de octubre de 1954).
f) El cónyuge bajo régimen económico de gananciales no puede
reivindicar como de su propiedad un bien ganancial, pues, constante
la sociedad, los bienes que la integran son de ambos esposos, no
adjudicándose a los cónyuges hasta que, disuelta la sociedad, se
liquide. (SS 27 de mayo de 1905, 27 de marzo de 1962).
B) Prueba
La carga de la prueba corresponde a quien la alega (antiguo art. 1214
Cc derogado por la LEC, actualmente, art. 217 LEC): el reivindicante
tiene que demostrar, por tanto, que es propietario; tiene que probar su
título de dominio, no bastando demostrar que ostenta mejor derecho a
poseer que el demandado.
La cuestión de si al reivindicante le basta con demostrar que tiene mejor derecho a
poseer que el demandado está conectada con la respuesta que se dé a la cuestión de la
existencia o no en nuestro ordenamiento de la acción publiciana, sobre lo cual, véase
después.

Como afirma la S de 4 de mayo de 1965, «para la viabilidad de la

acción reivindicatoria... es indispensable que el propietario presente el
título legítimo por el cual acredite de forma fehaciente la propiedad de
la cosa que trata de reivindicar, entendiéndose por tal, como ya hemos
visto, tanto la causa en cuya virtud se poseía o se adquirió como el
instrumento con el que se acredita el derecho que sobre la misma cosa
pertenece a quien la ostenta». No es imprescindible la presentación de
un título escrito de propiedad, bastando la prueba del dominio del
reivindicante por cualquier medio (Cfr. S de 3 de febrero de 1928 y
otras muchas posteriores).
Por tanto, la acción reivindicatoria no prosperará:
a) Si el actor se limita a demostrar que el demandado no tiene
derecho, o que él ostenta un derecho mejor y más probable que el
 poseedor.
b) Si el demandado, oponiéndose a la prueba del reivindicante,
consigue demostrar su derecho de propiedad sobre la cosa
reivindicada o, simplemente, sin demostrarlo y poseyendo incluso sin
derecho, consigue destruir la prueba del dominio del reivindicante
(cfr. SS de 6 de marzo de 1914 y otras posteriores).
La prueba del dominio, por tanto, viene referida al acto de adquisición
del dominio con anterioridad al momento del ejercicio de la acción (cfr.
S de 14 de noviembre de 1968); demostrado que es propietario antes de
ejercitar la acción, se presume, si el demandado no prueba lo contrario,
que la cosa le sigue perteneciendo: es propietario actual.
La S de 21 de febrero de 1941 afirma que el reivindicante no está obligado «a
demostrar que lo adquirido le sigue perteneciendo, toda vez que el estado de derecho
adquirido se presupone continúa en tanto que no se demuestre (y la carga de la prueba
pesará sobre el demandado) que ese preexistente estado de propiedad ha sido sustituido
por un estado jurídico diverso». (Cfr. SS de 3 de mayo de 1946 y 4 de julio de 1975).

La prueba del derecho de propiedad será distinta dependiendo de si el

modo de adquirir ha sido originario o derivativo. En el primer caso,
bastará que pruebe el acto originador (ocupación, usucapión). En el
segundo, no le bastará con justificar el acto en virtud del cual ha
adquirido la cosa sino, además, la propiedad de quien se lo transmitió, y
de todos los transmitentes anteriores. De ahí que se le haya denominado
prueba diabólica.
En el sistema romanista de la transmisión de los derechos, los defectos de legitimación
en los negocios jurídicos se arrastran por los sucesivos adquirentes; de forma que,
existiendo defectos en la transmisión, la prueba del dominio, si la adquisición ha sido
derivativa, no sería plena hasta encontrar, remontándonos en la cadena de los sucesivos
titulares, un modo de adquirir originario.

Sin embargo, no siempre al adquirente le afectan los defectos de la

titularidad del transmitente, pues, en ocasiones, el tercero está protegido
contra ellos (arts. 464 Cc y 34 LH: supuestos de irreivindicabilidad), y,
en todo caso, la prueba diabólica tiene como límite la usucapión, de
forma que no es necesario remontarse más allá del tiempo necesario
para usucapir: la propiedad se habrá adquirido por usucapión.
Por otra parte, y como ya hemos advertido, en la jurisprudencia se
observa una razonable amplitud de criterio en cuanto a los medios de
prueba del dominio. Así se admite, no aisladamente sino junto con otros
medios de prueba, las indicaciones del Catastro (SS de 4 de noviembre
de 1976 y 25 de abril de 1977), el pago de los impuestos inmobiliarios,
la disposición del terreno, el descubrimiento de un hito, etc.
C) Presunciones
La prueba diabólica queda facilitada por determinadas presunciones:
si se reivindica la propiedad de una cosa mueble, por el art. 464 del
Código civil; si se trata de una cosa inmueble, por el art. 38 de la Ley
Hipotecaria.
El art. 464 Cc establece que «La posesión de los bienes muebles,
adquirida de buena fe, equivale a título. Sin embargo, el que hubiese
perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente,
podrá reivindicarla de quien la posea». Sin entrar ahora en la polémica
doctrinal en torno a este artículo, se puede interpretar en el sentido de
que el poseedor se presume propietario siempre que pruebe que ha
adquirido de buena fe en concepto de dueño. Buena fe que se presume
(art. 434 Cc). Y si a su vez, el poseedor que se opone a la reivindicación
prueba que él también la adquirió de buena fe en concepto de dueño, el
primer poseedor deberá probar, para que su reivindicación prospere,
que la perdió o fue privado de ella ilegalmente (ALBALADEJO).
Tratándose de la reivindicación de bienes inmuebles, la prueba del
dominio resultará facilitada por lo dispuesto en el art. 38 de la LH.
«A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro
existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento correspondiente.
De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de inmuebles o
derechos reales tiene la posesión de los mismos.
Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna
acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de
persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de
nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá
de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar
a tercero».

Si el reivindicante es el titular inscrito, el art. 38 LH establece a su

favor la presunción iuris tantum de que es propietario. Le bastará, por
tanto, ampararse en ella para demostrar su dominio (SS de 18 de
febrero de 1987 y 5 de mayo de 1987). Si en el Registro aparece como
titular el demandado, y no el reivindicante, éste debe instar,
previamente o en la misma demanda reivindicatoria, la nulidad o
cancelación de la inscripción registral.
Por último, la prueba del dominio puede facilitarse a través del art.
448 del Código civil, según el cual «El poseedor en concepto de dueño
tiene a su favor la presunción de que posee con justo título, y no se le
puede obligar a exhibirlo». Si el reivindicante prueba que la cosa que
reivindica (mueble o inmueble) la posee en concepto de dueño, se
presume que es titular, sin que sea necesario probar que lo es realmente.

5. Identificación de la cosa reivindicada

La acción reivindicatoria sólo prosperará si la reclamación tiene por
objeto una cosa concreta y determinada propiedad del actor, que es,
precisamente, la que posee el demandado (identificación). Por tanto, no
es posible reclamar una cosa distinta de la misma especie y calidad,
propiedad del demandado. Si las cosas son fungibles (trigo, dinero, etc.),
es posible reclamar las que, siendo propiedad del reivindicante, estén en
posesión del demandado, si bien el actor deberá demostrar que son esas
precisamente las suyas y no otras.
Como afirma la S de 9 de junio de 1982, la identificación juega, por
tanto, en un doble sentido. Por una parte, debe fijarse con claridad y
precisión la situación, cabida y linderos de la finca, de modo que no
pueda dudarse cuál es la que se reclama. Por otra parte, se trata de
acreditar de modo práctico en el juicio que el terreno reclamado es
aquél al que el primer aspecto de la identificación se refiere (cfr. en el
mismo sentido, SS de 24 de enero de 1992 y 28 de enero de 1998).
La identificación de la cosa reivindicada en el caso de los inmuebles
(también, sobre la que se pretende obtener la declaración del dominio)
es requisito imprescindible, por tanto, para el éxito de la acción, lo que
no siempre resulta fácil, impidiendo en muchas ocasiones que la acción
prospere por la dificultad que entraña dicha tarea.
Ahora bien, tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio,
de reforma de la Ley Hipotecaria y del texto refundido de la Ley del
Catastro Inmobiliario, al incorporar la representación gráfica en la
descripción de la finca que conste en el Registro de la Propiedad dicha
identificación y la prueba se verá facilitada por la presunción del art. 38
LH.
En efecto, a tenor del art. 9.b de la LH, la inscripción contendrá,
siempre que se inmatricule una finca, o se realicen operaciones de
parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación,
división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que
determinen una reordenación de los terrenos, la representación gráfica
georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria.
Asimismo, dicha representación podrá incorporarse con carácter
potestativo al tiempo de formalizarse cualquier acto inscribible (por
ejemplo, con ocasión de una compraventa).
Para la incorporación de la representación gráfica de la finca al folio real, deberá
aportarse junto con el título inscribible la certificación catastral descriptiva y gráfica de la
finca, salvo que se trate de uno de los supuestos en los que la ley admita otra
representación gráfica georreferenciada alternativa. La representación gráfica aportada
será objeto de incorporación al folio real de la finca, siempre que no se alberguen dudas
por el Registrador sobre la correspondencia entre dicha representación y la finca inscrita,
valorando la falta de coincidencia, siquiera parcial, con otra representación gráfica
previamente incorporada, así como la posible invasión del dominio público (art. 9. b LH).

Una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca,

su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si
fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria
(art. 9.b LH), haciendo constar el Registrador expresamente en el
asiento que en la fecha correspondiente la finca ha quedado coordinada
gráficamente con el Catastro. La consecuencia, la determina el art. 10.5
de la LH, «Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita
la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los
derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada
en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al
folio real. Esta presunción igualmente regirá cuando se hubiera
incorporado al folio real una representación gráfica alternativa, en los
supuestos en que dicha representación haya sido validada previamente
por una autoridad pública».
La importante novedad es que, a partir de esta reforma, y para dichas
fincas coordinadas con el Registro de la Propiedad, el principio de
legitimación registral se extiende también a los datos de hecho
(ubicación, linderos, etc.) relacionados con la situación georreferenciada
de la finca publicados por el Registro, alcanzando también la
presunción iuris tantum del art. 38 LH a los mismos. Ello tiene una
importante transcendencia en el orden procesal, ya que el favorecido
con la presunción queda exonerado de probar aquellas circunstancias y
se impone la carga de la prueba en contrario a quien trate de
desvirtuarlas (SÁNCHEZ CALERO y SÁNCHEZ-CALERO
ARRIBAS).

6. Posesión injusta del demandado

La acción reivindicatoria se dirige contra el poseedor de la cosa
reclamada: «contra el tenedor y el poseedor de la cosa», dice el art. 348,
párrafo 2º Cc. Por tanto, el demandado puede ser un poseedor mediato
o inmediato, en concepto de dueño o en concepto distinto; poseedor de
hecho o con posesión como derecho.
Su posesión tiene que ser actual e injusta, es decir, poseer la cosa
cuando se entabla la acción reivindicatoria y no tener derecho
obligacional ni real a poseer. El actor tendrá que probar la posesión
actual del demandado, pero no que carece del derecho a poseer;
probada la posesión, el demandado podrá oponerse y demostrar que es
titular de algún derecho (obligacional o real) que le permite poseer la
cosa. Para que prospere la acción reivindicatoria, el demandante tendrá
que desvirtuar esta prueba.
Si la demanda, por tanto, se interpone cuando el demandado dejó de poseer, aunque lo
haya hecho fraudulentamente, es decir, con la intención de que no triunfe la pretensión
del actor, la acción reivindicatoria no prosperará, si bien, la doctrina considera que
puede conseguirse una indemnización de daños y perjuicios. Si el demandado deja de
poseer una vez interpuesta la demanda, la doctrina distingue entre dos supuestos: Si el
demandado es poseedor de buena fe, la acción reivindicatoria no prosperará, por falta de
legitimación pasiva. Si lo es de mala fe, pierde la legitimación pasiva, pero, según la
jurisprudencia, puede el actor intentar, incluso en el mismo procedimiento, la
indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la pérdida de la posesión; pero si
el actor recupera posteriormente la cosa, deberá devolver la diferencia hasta que resulte
resarcido única y exclusivamente por el menor daño que le hubiera causado la
desposesión ocasionada por el demandado.

El demandado tiene que poseer sin derecho para ello. De forma que el
poseedor puede oponerse a la acción probando que es dueño de la cosa,
o que, frente al actor, cuya propiedad reconoce, es titular de algún
derecho real (usufructo) o de crédito (ser arrendatario) que le permite
poseer la cosa. Si se opone a la reivindicación alegando un título que
resulta contradictorio con el que presenta el reivindicante, habrá que
determinar cuál de ellos es el válido y eficaz. En este caso, la
jurisprudencia, al exigir al reivindicante un «título justo, legítimo y
eficaz y de mejor condición y origen, y por ello preferente al que ostente
el demandado», le advierte que cuando el demandado «ampara su
posesión en que se encuentra en un título dominical más o menos firme,
no podrá prosperar la acción reivindicatoria mientras el demandante...
no pida y obtenga, en procedimiento previo o en el que haya promovido
con la finalidad de reivindicar, según que ambos títulos tengan el mismo
o distinto origen, la declaración de invalidez o ineficacia del que al suyo
se oponga» (S de 2 de enero de 1946). Esta exigencia es la misma que
establece el art. 38, párrafo 2º de la LH respecto a la solicitud de la
nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente al dominio que
se reivindica.

7. Efectos
Mediante la acción reivindicatoria el actor pretende que se condene al
demandado a la restitución de la cosa. Sus efectos, por tanto, consisten
en la restitución de la cosa y, cuando proceda, la liquidación del estado
posesorio conforme a las reglas de los arts. 451 a 458 del Código civil.

8. Irreivindicabilidad
La acción reivindicatoria exige, para prosperar, que se den los
requisitos que hemos estudiado. No obstante, existen supuestos en los
que probándose por el actor todos ellos, la acción no tiene éxito por
oponerse a ella la situación jurídica creada a favor de un nuevo titular,
cuyo interés es protegido con preferencia al del reivindicante. Son los
supuestos de irreivindicabilidad.
Respecto a la reivindicación de los bienes inmuebles, el art. 34.1º de la LH, dispone «El
tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el
Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una
vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante
por virtud de causas que no constan en el mismo Registro». La finalidad de este precepto
es proteger al tercer adquirente frente a cualquier pretensión de impugnación de su título
 adquisitivo, nacida de un titular registral anterior, que pretenda la anulación o resolución
del derecho del transmitente.

La acción reivindicatoria interpuesta contra un tercero hipotecario (es

decir, tercero de buena fe que adquiere a título oneroso de quien es
titular registral e inscribe su derecho) por quien no es su transmitente u
otorgante no prosperará, puesto que para el tercero hipotecario el
derecho de quien le transmitió (persona distinta de quien interpone la
acción) tiene la consistencia y extensión que resulte del Registro, ya que,
según el art. 38, párrafo 1º LH, el derecho inscrito se presume que
existe y pertenece a su titular en la forma determinada por el asiento
correspondiente.
En materia de bienes muebles, la irreivindicabilidad deriva del art. 464
Cc. La acción reivindicatoria no prosperará contra el poseedor que haya
adquirido una cosa mueble de buena fe, siempre que no se trate de cosa
perdida o de la que haya sido privado ilegalmente el propietario.
Finalmente, la reivindicación quedará limitada, pero no impedida, en
los siguientes casos: a) Si el poseedor de la cosa mueble perdida o
sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el
propietario obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella.
b) Cuando se pretenda la restitución de cosas empeñadas en los Montes
de Piedad establecidos con autorización del Gobierno, el reivindicante
no podrá recuperarla sin reintegrar antes al establecimiento la cantidad
del empeño y los intereses vencidos.

III. LA ACCIÓN DECLARATIVA

1. Concepto y requisitos
Mediante la acción declarativa se pretende que se reconozca que la
cosa pertenece al actor frente al que desconoce o discute su derecho. A
diferencia de lo que sucede en la reivindicatoria, el actor no pide que se
condene al demandado a la restitución de la cosa, sino simplemente que
se reconozca, que se declare que es propietario de la misma. La
jurisprudencia considera que esta acción está incluida en el art. 348 Cc,
diferenciándola de la reivindicatoria.
«La tutela del derecho de propiedad —dice la S de 21 de febrero de 1941—, se
desenvuelve y actúa especialmente a través de dos distintas acciones muy enlazadas y
 frecuentemente confundidas en nuestro Derecho, a saber: la clásica y propia acción
reivindicatoria, que sirve de medio para la protección del dominio frente a una privación
o a una detentación posesoria, dirigiéndose fundamentalmente a la recuperación de la
posesión, y la acción de mera declaración o constatación de la propiedad, que no exige
que el demandado sea poseedor, y tiene por finalidad la declaración de que el actor es
propietario de la cosa acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo
irroga». (Cfr. S de 5 de diciembre de 1983, entre otras muchas).

Por tanto, cuando lo pretendido por el propietario no sea recuperar la

posesión de la cosa, sino dejar constancia de la validez de su título, la
acción procedente es la declarativa (cfr. SS de 3 de junio de 1955, 31 de
octubre de 1963, etc.).
La jurisprudencia exige para el éxito de la acción declarativa los
mismos requisitos que respecto a la reivindicatoria, excepto la prueba
de que el demandado sea poseedor actual de la cosa sin derecho a
tenerla en su poder frente al actor. Lo cual no significa que la acción no
pueda ejercitarse contra el poseedor actual, pues demandado puede ser
todo aquel que no reconozca la propiedad del actor. Así la acción puede
dirigirse contra el usufructuario o arrendatario que, a través de la
inversión de su posesión, pretenda poseer en concepto de dueño (cfr. SS
de 17 de octubre de 1991 y 15 de febrero de 1996). No prosperará
contra ellos, sin embargo, la acción reivindicatoria, pues tienen un
derecho a poseer frente al reivindicante.
En definitiva, por tanto, el éxito de la acción declarativa requiere: a)
Acreditar el acto adquisitivo del derecho de propiedad. b) La identidad
de la cosa. La prueba de ambos extremos corresponde al actor en los
mismos términos ya vistos respecto a la acción reivindicatoria.

2. La tercería de dominio
El Tribunal Supremo en algunas sentencias ha extendido los requisitos
de la acción reivindicatoria a las tercerías de dominio: la acción a través
de la cual el dueño no deudor pretende que se declare que la cosa
embargada es de su propiedad y se alce el embargo trabado sobre ella.
Así la S de 26 de octubre de 1976 afirma que «la finalidad de la tercería de dominio
integra la reivindicación de la propiedad de un determinado bien en favor de un tercero,
ajeno a la relación que motivó la traba o embargo de aquél sujetándole a las
responsabilidades exigidas en un proceso de ejecución, siendo consecuencia de ello que
para que pueda prosperar la tercería de dominio se exijan los mismos requisitos que para
el éxito de la acción reivindicatoria: título legítimo de dominio en favor del tercerista,
 identificación de la cosa que se pretende reivindicar, y que ésta fue afecta mediante
embargo a una ejecución de responsabilidad ajena al tercerista» (Cfr. también las SS de
27 de junio de 1964 y 24 de octubre de 1973).

Sin embargo, a través de la tercerías de dominio, el tercerista lo que

persigue, no es la restitución del bien (que generalmente posee), sino que
se declare que el bien embargado es de su propiedad y, en consecuencia,
se levante el embargo. Como afirma la S de 19 de mayo de 1989, «la
acción de tercería de dominio, que no puede ser identificada con la
reivindicatoria, aunque presente ciertas analogías con ella, tiene por
finalidad principal, no ya la obtención o recuperación del bien, que
generalmente posee el tercerista, sino el levantamiento del embargo
trabado sobre el mismo» (en el mismo sentido las SS de 5 de junio de
1989, 16 de febrero de 1990, 8 de octubre de 1990, 18 de diciembre de
1990, 24 de julio de 1994). De ahí que el Tribunal Supremo califique a
la tercería de dominio como «acción meramente declarativa de
dominio» (SS de 5 de diciembre de 1994 y 16 de julio de 1997).

IV. LA ACCIÓN NEGATORIA

1. Concepto
La acción negatoria tiene por finalidad que se declare la inexistencia
de un gravamen sobre la cosa y, en consecuencia, se haga cesar el
mismo. La acción negatoria tiene por finalidad, dice la S de 13 de
octubre de 1927, «consolidar y hacer efectivo el principio de libertad
del dominio, y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueño un
medio legal para que se declare que su propietario está libre de todo
gravamen, correspondiendo en esta acción la prueba de la existencia del
gravamen al demandado, por el principio de que el dominio se presume
libre hasta que se acredite que se halla gravado».
La acción será negatoria cuando el actor no sólo solicita que se declare
la inexistencia del gravamen sino, además, el cese del mismo, es decir, la
reintegración de la libertad del bien. Aunque puede ejercitarse con el
carácter de declarativa, cuando se pretenda sólo lo primero. A
diferencia de la reivindicatoria, no se solicita la restitución de la cosa.

2. Requisitos
A) Legitimación activa
Puede entablar la acción el propietario único o copropietario, sea
poseedor o no. La S de 4 de mayo de 1963 concede el ejercicio de la
acción sólo al dueño de la finca cuya libertad se pide, por tratarse de un
derecho que afecta y limita al de propiedad. Sin embargo, parece que la
acción compete, además de al dueño, y en defensa de su derecho real
limitado, a cualquier titular de una facultad afectada por un gravamen
(LACRUZ).
Para ALBALADEJO, cabe afirmar que al decir la jurisprudencia que la acción negatoria
compete sólo al dueño (y, así que el que la interponga ha de probar su dominio), no es
porque a los titulares de otros derechos reales no se les conceda contra los que se
arroguen en su perjuicios derechos inexistentes sobre la cosa, sino porque se contempla
sólo el caso de defensa del derecho de propiedad.

B) Legitimación pasiva
La acción debe dirigirse contra la persona que perturbe parcialmente
el derecho de propiedad atribuyéndose un gravamen sobre la misma.
C) Prueba
El demandante deberá probar su derecho de propiedad y la
perturbación efectuada por el demandado. Como la propiedad se
presume libre de cargas y gravámenes, será el demandado quien haya de
acreditar la existencia del derecho que se irroga.

3. Efectos
El éxito de la acción negatoria produce los siguientes efectos: a)
Declaración de que la cosa objeto de propiedad del demandante no esté
gravada con el derecho que se irroga el demandado. b) La condena al
demandado para que cese en las perturbaciones y prevenir las futuras. c)
El resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.

V. LA ACCIÓN PUBLICIANA
1. Concepto
Como ya hemos visto, la acción reivindicatoria tiene por finalidad la
defensa del ius possidendi (derecho a poseer), mientras que a través de
los interdictos o juicios posesorios el poseedor defiende su posesión (ius
possesionis). De acuerdo con lo establecido en el art. 460.4º Cc el
poseedor pierde su posesión por la posesión de otro, aun contra su
voluntad, si la nueva posesión hubiese durado más de un año. De forma
que si el despojado no ejercita el interdicto de recobrar en el plazo de un
año, pierde su posesión. Y el problema que surge es determinar si en
nuestro ordenamiento existe alguna acción que permita al poseedor
despojado, extinguida la acción interdictal (es decir, sin ius possesionis)
y sin título para poseer (sin ius possidendi), recuperar su posesión
alegando «mejor derecho a poseer que el demandado».
La existencia de esta acción operaría en un doble plano: a) Permitiría
al poseedor que reúne los requisitos necesarios para usucapir, pero que
aún no es propietario, reaccionar frente al despojo producido por un
tercero sin título, más allá del plazo de un año para el ejercicio de la
acción posesoria. b) Resolvería el conflicto entre dos títulos posesorios,
cuando uno otorgara a su titular mejor derecho a poseer. Y así el actor
podría recuperar la cosa de quien la posea probando, no que es
propietario, sino que tiene mejor derecho a poseerla. En definitiva,
tanto en la acción reivindicatoria como en la publiciana, el actor no es
poseedor actual, y trata de recuperar la posesión de la cosa. Pero
mientras en la primera, la recuperación tiene causa en el derecho a
poseer (ius possidendi), en la segunda la tiene en la peor condición del
poseedor actual.
La acción publiciana, era concedida en Roma por el Pretor al
poseedor que estaba próximo a adquirirla por usucapión, pero que no
había completado el tiempo necesario, y le permitía, mediante la ficción
de que el plazo para usucapir había transcurrido, recuperar la posesión
frente a cualquier poseedor de inferior condición.

2. Posiciones doctrinales y jurisprudenciales

Se discute en la doctrina española sobre la existencia de esta acción en
nuestro Derecho, y la jurisprudencia mantiene tres líneas, que coinciden
con las tesis doctrinales al respecto.
a) Para algunos autores (DÍEZ-PICAZO, PUIG BRUTAU) la acción
publiciana subsiste como acción propia e independiente de la acción
reivindicatoria. Mediante esta acción el poseedor despojado, no
propietario, puede reaccionar frente al despojo, más allá de los
 límites del interdicto de recobrar. Es la acción que compete al
poseedor civil de una cosa contra el que la posee, con título o sin él,
pero con menos derecho para que le sea restituida con sus frutos y
accesorios (SS de 24 de febrero de 1911, 30 de marzo de 1927, 26 de
octubre de 1931, 20 de febrero de 1962, 28 de enero de 1978).
b) Para otros (CASTÁN, ESPÍN) dicha acción no es independiente,
sino que está embebida en la reivindicatoria, la cual tal y como está
construida por la doctrina y por la jurisprudencia no exige una
prueba rigurosa del dominio, sino que bastaría probar el mejor título
del actor, que puede derivar de la mera posesión en cuanto crea una
presunción de título (SS de 21 de febrero de 1941, 6 de marzo de
1954, 13 de enero de 1982 y 13 de enero de 1984).
c) Finalmente, para un tercer grupo (ALBALADEJO), la acción
publiciana no está admitida en nuestro Derecho como tal, ni
tampoco está embebida en la reivindicatoria, pues una cosa es
facilitar la prueba del dominio, y otra permitir que reivindique el que
no pruebe (utilizando las facilidades que sea) que es dueño. Tesis que
puede deducirse, a sensu contrario, de la jurisprudencia cuando
exige para el éxito de la acción reivindicatoria la prueba del
dominio, por lo que habría de entender excluida a la publiciana del
ámbito de la reivindicatoria (SS de 6 de marzo de 1914, 6 de julio de
1920, 29 de enero de 1926, 11 de diciembre de 1950, 3 de febrero
de 1960, 20 de marzo de 1961, 26 de febrero de 1970, etc.).

VI. LAS ACCIONES DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO

Según el art. 384 Cc «todo propietario tiene derecho a deslindar su
propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes. La
misma facultad corresponde a los que tengan derechos reales».
El deslinde consiste en marcar los límites materiales de la finca y
requiere, por tanto, que aquéllos no estén claramente definidos. Como
dice el Tribunal Supremo «la acción de deslinde requiere que haya
confusión de límites de forma que no se tenga conocimiento exacto de
los mismos, y no es viable si las fincas están perfectamente identificadas
y delimitadas» (S de 9 de marzo de 2015). Deslindada la finca, mediante
el amojonamiento se marcan con hitos o mojones los límites de una
finca.
El deslinde se puede practicar, aparte de por mutuo acuerdo de los
colindantes (deslinde contractual), a través de los siguientes
procedimientos: a) Deslinde voluntario, a través de un expediente
tendente a conseguir un acuerdo de los interesados, que es distinto en
función de que las fincas estén inscritas, que se tramita ante Notario
(art. 200 de la LH, tras su modificación por Ley 13/2015, de 24 de
junio), o no estén inscritas en el Registro de la propiedad, que se sigue
ante el Secretario Judicial/Letrado de la Administración de Justicia (arts.
104 a 107 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria).
b) Deslinde contencioso, mediante el juicio declarativo que corresponda
en razón de su cuantía, cuando haya controversia sobre los linderos y
no se produzca acuerdo. En este caso procede aplicar las reglas del
Código sobre esta materia.
En cuanto a este último, el procedimiento contencioso, la acción de
deslinde puede interponerla no sólo el propietario, sino también
cualquier titular de derechos reales, debiendo citarse a todos los
propietarios de los predios colindantes (art. 384 Cc).
El Código establece los siguientes criterios para establecer el deslinde:
a) El deslinde se hará, dice el art. 385 Cc, en conformidad con los
títulos de cada propietario, y, a falta de títulos suficientes, por los
que resultaren de la posesión en que estuvieren los colindantes.
b) Si los títulos no determinasen el límite o área perteneciente a cada
propietario, y la cuestión no pudiera resolverse por la posesión o por
otro medio de prueba, el deslinde se hará distribuyendo el terreno
objeto de la contienda en partes iguales (art. 386 Cc).
c) Si los títulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor
del que comprende la totalidad del terreno, el aumento o falta se
distribuirá proporcionalmente (art. 387 Cc).
Es una acción imprescriptible, si bien, planteada una acción de
deslinde y excepcionada por la otra parte la adquisición por usucapión,
el pleito se convierte en un conflicto de títulos, y jugarán las reglas de la
acción reivindicatoria (LÓPEZ Y LÓPEZ).
 En cuanto al deslinde voluntario, el art. 200 de la LH regula el
deslinde registral de fincas, estableciendo, en sustancia, que el
expediente de deslinde de fincas inscritas deberá tramitarse ante Notario
hábil para actuar en el distrito notarial en donde radiquen las fincas o
en cualquiera de los distritos notariales colindantes a dicho distrito.
El expediente se iniciará a instancia del titular registral del dominio
(de ser varios, de cualquiera de ellos) o de cualquier derecho real,
mediante escrito en el que se harán constar las circunstancias tanto de la
finca que se pretende deslindar, como las colindantes afectadas, así
como los datos identificativos de los titulares de una y otras, incluidos
los catastrales y su domicilio cuando fuese conocido por el promotor. Si
el deslinde solicitado no se refiere a la totalidad del perímetro de la
finca, se determinará la parte a que haya de contraerse.
El promotor del deslinde deberá aportar, en todo caso, la certificación
catastral descriptiva y gráfica de la finca objeto del expediente y de las
colindantes afectadas, así como los documentos o justificantes que
sirvan de fundamento a su pretensión. Además, en caso de que el
promotor manifieste que la representación gráfica catastral no coincide
con el deslinde solicitado, deberá aportar representación gráfica
georreferenciada del mismo.
El Notario comunicará el inicio del expediente a todos los interesados,
quienes, en el plazo de quince días, podrán hacer las alegaciones y
presentar las pruebas que estimen procedentes. El Notario dará traslado
a dichos interesados de toda la documentación aportada y convocará a
los mismos, en el plazo de otros treinta días, a una comparecencia, para
buscar la avenencia entre ellos. También notificará el inicio del
expediente al Registro de la Propiedad en el que se encuentren inscritas
las fincas, al objeto de que se expida certificación de titularidad y cargas
de las mismas y de sus colindantes afectadas, cuyos titulares habrán de
ser notificados del expediente por el Notario, haciendo constar el
Registrador por nota al margen de las fincas la expedición de dicha
certificación, con indicación del Notario que tramite el expediente y su
finalidad.
De lograrse el acuerdo, se hará constar el mismo en escritura pública,
procediendo el Notario a informar a la Dirección General del Catastro
sobre la rectificación realizada para que, una vez validada técnicamente,
se incorpore la correspondiente alteración en el Catastro. Lo mismo se
hará si el acuerdo fuese parcial, respecto de alguno o algunos de los
linderos. No habiendo acuerdo entre los interesados, el Notario dará
por concluso el expediente.
No obstante, si el Registrador, a la vista de las circunstancias
concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas
en el Registro, albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el
acuerdo de deslinde alcanzado encubriese un negocio traslativo u
operaciones de modificación de entidad hipotecaria, procederá a
suspender la inscripción solicitada motivando las razones en que funde
tales dudas.
Por último, en relación con las fincas no inscritas, la Ley 15/2015, de
2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (arts. 104 a 107), regula el
expediente de deslinde de fincas que no estuvieran inscritas en el
Registro de la Propiedad, siendo competente para el conocimiento de
este expediente el Secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia
correspondiente al lugar donde estuviera situada la finca o la mayor
parte de ella. Como proceso de jurisdicción voluntaria, no se podrá
iniciar o continuar con el expediente que verse sobre un objeto que esté
siendo sustanciado en un proceso jurisdiccional (art. 6.2 LJV), así como
su resolución no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional
posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la
resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o
revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria
(art. 19.4 LJV).
El expediente se iniciará a instancia del titular del dominio de la finca
o, de ser varios, de cualquiera de ellos, o del titular de cualquier derecho
real de uso y disfrute sobre la misma, siendo preceptiva la intervención
de Abogado si el valor de la finca fuera superior a 6.000 euros. El
expediente se iniciará mediante escrito en el que se harán constar las
circunstancias tanto de la finca que se pretende deslindar como las
colindantes, así como los datos identificativos de los titulares de una y
otras, incluidos los catastrales, con su domicilio si fuera conocido por el
solicitante. Cuando el deslinde solicitado no se refiriera a la totalidad
del perímetro de la finca, se determinará la parte a que haya de
contraerse. Respecto de las fincas colindantes que aparezcan inscritas en
el Registro de la Propiedad, deberá aportarse igualmente certificación
registral.
El solicitante del deslinde deberá aportar, en todo caso, la certificación
catastral descriptiva y gráfica de la finca objeto del deslinde y de las
colindantes, así como los documentos o justificantes que sirvan de
fundamento a su pretensión. Además, en caso de que el promotor
manifieste que la representación gráfica catastral no coincide con la del
deslinde solicitado, deberá aportar representación gráfica
georreferenciada del mismo.
El Secretario judicial, admitida la solicitud, comunicará el inicio del
expediente a todos los interesados, quienes, en el plazo de quince días,
podrán hacer las alegaciones y presentar las pruebas que estimen
procedentes. Transcurrido el plazo, el Secretario judicial dará traslado a
dichos interesados de toda la documentación aportada y les citará al
acto de deslinde a celebrar en el plazo de treinta días para buscar la
avenencia entre ellos.
No se suspenderá la práctica del deslinde por la falta de asistencia de
alguno de los dueños colindantes, quedando a salvo su derecho para
demandar, en el juicio declarativo que corresponda, la posesión o
propiedad de las que se creyese despojado en virtud del deslinde. De la
misma forma, si antes de la comparecencia, el dueño de alguna de las
fincas colindantes se opusiera al deslinde, archivará el expediente en
relación a la parte de la finca lindante con la del opositor, reservando a
las partes su derecho para que lo ejerciten en el juicio declarativo que
corresponda, y continuará con el resto.
De lograrse el acuerdo, entre todos los interesados o parte de ellos, el
Secretario judicial hará constar en un acta todo cuanto acuerden y que
el acto terminó con avenencia total o parcial respecto de alguno o
algunos de los linderos, así como los términos de la misma, debiendo ser
firmada por los comparecientes. Si no pudiere conseguirse acuerdo
alguno, se hará constar que el acto terminó sin avenencia.
Finalizado el acto, el Secretario judicial dictará decreto haciendo
constar la avenencia, o que fue parcial respecto de alguno o algunos de
los linderos, o que se celebró sin avenencia, acordándose el archivo
definitivo de las actuaciones. Al decreto se incorporará el acta y, en
todo caso, la certificación catastral descriptiva y gráfica y, en el
supuesto de discordancia con esta, la representación gráfica alternativa
aportada. El Secretario judicial remitirá testimonio del acta y del
decreto al Catastro a los efectos de que puedan realizarse por este, en su
caso, las alteraciones catastrales que correspondan.
En todo lo anterior ha de tenerse en cuenta que las Administraciones
Públicas no han de ser titulares de ninguno de los inmuebles afectados,
pues, en tal caso, el deslinde se practicará conforme a su legislación
específica (Ley de Montes, Ley de Costas, etc.).

VII. LA ACCIÓN AD EXHIBENDUM

Según el art. 256.1.2º LEC, todo juicio podrá prepararse mediante
solicitud de que la persona a la que se pretenda demandar exhiba la
cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio. Se trata
de una acción no exclusiva del propietario, sino que puede corresponder
a cualquiera que pretenda demandar en relación a una cosa
determinada, y tiene por finalidad conocer la identidad de la cosa, en
qué estado se encuentra y que la posee el demandado.
Capítulo 11
La copropiedad
SUMARIO: I. CONCEPTO Y CLASES DE LA COMUNIDAD DE BIENES II. LA
COPROPIEDAD POR CUOTAS. 1. Concepto y naturaleza jurídica. 2. Reglamentación
de la copropiedad. A) Contenido. B) Extinción de la comunidad. III. OTRAS
COMUNIDADES. 1. La comunidad pro diviso. 2. La comunidad de pastos.

I. CONCEPTO Y CLASES DE LA COMUNIDAD DE

BIENES
La comunidad es una forma de titularidad de los bienes que supone la
pertenencia conjunta de un derecho a varios titulares; dentro de ella, se
encuentra la copropiedad, que es una comunidad en la que el derecho
compartido es el de propiedad.
En relación con la comunidad de bienes, la copropiedad, o
condominio, el Código civil, en el art. 392, se refiere a su existencia:
«cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece
proindiviso a varias personas».
No debe olvidarse que tener el derecho «proindiviso» significa que el
objeto cuya titularidad se comparte es contemplado en su unidad, que
todo él pertenece a las varias personas que lo tienen, que no está
materialmente repartido entre ellos, ya que si lo estuviera habría tantos
derechos como partes, y entonces las titularidades serían individuales (a
ello no obsta el que en determinadas comunidades existan partes
ideales, cuotas, que establecen las participación que cada uno tiene en el
conjunto del objeto)
Es interesante no olvidar que la figura de la comunidad es una
manifestación del fenómeno jurídico que posibilita la pertenencia de un
bien a varias personas, y que es organizado de diferentes formas,
atendido el grado de cohesión entre tales personas que le atribuye a la
hora de ostentar tal titularidad y, consecuentemente, a la de ejercer sus
contenidos: cohesión que va desde el grado menor, que es la unión,
necesaria pero ocasional, de los titulares para tomar decisiones que
afectan al bien compartido (como es el caso de la comunidad por
cuotas), hasta el mayor (fuera ya del ámbito de la comunidad),
representado por la conjunción de los sujetos hasta el extremo de, a
estos fines, desaparecer como tales, convirtiéndose en uno distinto a
ellos (como es el caso de la persona jurídica). Y, entre los que hay otros
intermedios (sí comunidades), como son el de la propiedad de casas por
pisos, en la que lo estrictamente común es sólo una parte material del
bien, o la propiedad dividida, en que lo diferenciado son distintos
aprovechamientos, o (ya en los confines de la comunidad), la germánica
o en mano común, en que la totalidad del bien pertenece a todos los
sujetos sin diferenciación cualitativa ni cuantitativa, que impone su
actuación conjunta. Variedad que se manifiesta también en el campo de
los derechos de crédito, como tuvimos ocasión de ver al estudiar las
obligaciones con pluralidad de sujetos.
En cuanto a las clases de comunidad, y por lo que respecta a las que
tienen por objeto derechos reales, que son las que ahora nos interesan,
conviene referirse a dos criterios clasificatorios:
1. Por su forma de configurarse:
A) Comunidad por cuotas o romana. En ella, la situación de los
diferentes cotitulares está perfectamente delimitada por la pertenencia a
cada uno de los mismos de una cuota en el derecho que representa una
porción ideal del objeto sobre el que recae la comunidad.
La cuota es el elemento central de su organización, pues en torno a
ella se articula la necesaria concurrencia de los comuneros para el
funcionamiento de la misma (los derechos y obligaciones de cada uno y
el voto con el que se actúa son proporcionales a la cuota que ostentan,
como establecen los arts. 393,1º y 398,2º Cc), y a la hora de la división
de la cosa común, es la que concreta la porción material que se le
adjudicará a cada comunero, materialmente o en su valor económico. Y
representa, además, un ámbito en el que los comuneros conservan
independencia de actuación, por cuanto son libres de disponer de su
cuota en los términos que después veremos.
La denominación «romana» con que suele designársele es
demostrativa de una serie de características que abundan en esta idea de
la tenue vinculación entre los comuneros, que en su origen era forzada,
incidental, y como tal tenida por transitoria, acorde con la concepción
individualista propia del Derecho romano, poco inclinado a las
comunidades.
B) Comunidad en mano común. En ella la cosa pertenece a todos los
comuneros colectivamente, sin determinación de partes de clase alguna.
Les corresponde a todos como «un todo indivisible»
(O’CALLAGHAN); «como grupo, que, sin embargo, no constituye una
persona jurídica distinta de sus componentes» (ALBALADEJO).
Se denomina también «germánica», por ser típica de este Derecho,
respondiendo a la idea comunitaria predominante en el mismo, y
caracterizándose por la existencia de vínculos personales entre los
comuneros, que están en la base de la situación consorcial, por la
indisponibilidad de las cuotas, que no existen, y por la imposibilidad de
dividir (CAPILLA RONCERO).
C) Comunidad dividida o «pro diviso». En ella, el objeto pertenece a
todos—por lo que es comunidad—, pero lo que caracteriza su
configuración es el estar dividido su aprovechamiento atendidas las
facultades, el tiempo de disfrute o cualquier otra circunstancia, para
atribuir diferentes aspectos a cada uno de los cotitulares.
2. Por su origen:
Se distinguen en voluntarias o incidentales, según el papel que en su
constitución o establecimiento desempeña la voluntad de los
interesados. Y es una distinción que se remonta al Derecho romano, en
el que se acuña el término «incidental» al caracterizarlas, porque en
ellas «incidimos» (PAULO), o, como completa más tarde POTHIER,
«incidimos sin nuestra voluntad»; «sin voluntad de constituirla», que es
la expresión que utiliza TRUJILLO CALZADO, recogiendo la opinión
que matiza así el alcance de la voluntariedad que adjetiva a las de este
grupo, y marca la diferencia entre ellas; y es que puede ser incidental
una comunidad porque la establece la ley, no obstante basarse
inicialmente en un hecho voluntario.
Nuestro Código civil reglamenta la comunidad de bienes,
copropiedad, atendiendo exclusivamente a la incidental; no contiene la
menor alusión a la posibilidad de su constitución voluntaria, ya que la
única referencia al «contrato», en el art. 392-2º, lo es de contratos
«reguladores» de ellas.
 Y, aunque es cierto que la normativa que contiene está llamada a
complementar la específica dispuesta para otras variedades (claro es,
siempre que no sea contradictoria con ellas), entiendo que al hacerlo no
debe perderse de vista que el régimen establecido en los arts. 393 y ss. es
para las incidentales. Lo que tiene la trascendencia de que hay algún
importante precepto, como es el del art. 400, que teniendo sentido en
una comunidad impuesta, concebida por ello como un estado precario o
situación esencialmente transitoria, no lo tiene, en ningún caso, para las
voluntarias, convencionales o queridas, en las que sería un
contrasentido la posibilidad de pedir, de forma inmediata, la división de
algo que se ha establecido con intención de vincularse establemente, que
es lo que significa el contrato de comunicación de bienes, creador de
este tipo de comunidades.
Y en cuanto a que en tales casos la figura resultante (comunidad
nacida de un contrato dirigido a crearla) se aproxima a la sociedad, es
cierto, dado el común origen convencional, que impone una cierta
similitud en determinados aspectos; y ello no es, por otra parte, sino
consecuencia del amplio ámbito que cubren las comunidades, cuya
frontera, por la zona de mayor cohesión de los comuneros, es
precisamente la sociedad; con la que no se llega a identificar, contra lo
que sostiene MIQUEL, ni hay por qué pensarlo: la affectio societatis y
la affectio comunitatis son cosas diferentes.
Considero de especial relevancia esta distinción, por la doble
circunstancia de que la reglamentación del Código sólo se refiere a las
incidentales, y de que las voluntarias (sobre todo en su variedad de
convencionales) son cada día más, como resulta de la frecuencia de las
siglas C. B.; la conjunción de ambas circunstancias, provoca
importantes problemas, teóricos y prácticos, que la aceptación de las
diferencias entre ellas, con todas sus consecuencias, ayuda eficazmente a
resolver.

II. LA COPROPIEDAD POR CUOTAS

1. Concepto y naturaleza jurídica
 Se da esta variedad de copropiedad (que el Cc regula como arquetipo
de las comunidades) cuando la pluralidad de titulares del derecho de
propiedad sobre una cosa, concurren a la misma (que continúa indivisa)
con la atribución de una porción intelectual, o parte alícuota, del
completo derecho sobre ella.
Este concepto de cuota es característico y definitorio de la figura,
también llamada comunidad romana, y constituye el punto de
referencia de la ordenación de la misma, ya que determina los que se
consideran (DÍEZ-PICAZO) principios rectores de la misma: así, el de
proporcionalidad, pues la participación de cada uno en los derechos y
obligaciones que resultan de la comunidad, se corresponde con la
cuantía de la cuota, que de no estar establecida, se presumen iguales; el
democrático, pues para fijar las mayorías, a efectos de decisiones, se
atiende a las cuotas; el de libertad individual, que la tiene por objeto, en
cuanto su titular puede disponer de ella, renunciarla y, por serlo,
solicitar la división de la cosa extinguiendo la comunidad.
Su naturaleza jurídica ha sido objeto de diferentes formulaciones, que
tratan de explicar el que cada titular ostente un derecho exclusivo sobre
su propia cuota, en tanto que el objeto de la copropiedad pertenece
conjuntamente a todos. Se pueden concretar, muy resumidamente, en
las siguientes teorías:
– Teorías del derecho de propiedad único, que o bien se le atribuye a
todos y cada uno de los copropietarios, o sea derecho único con
pluralidad de sujetos, o bien que el titular de ese derecho único es el
grupo de copropietarios, o bien que todos, conjuntamente, forman
una persona jurídica, que es el titular único de ese derecho de
propiedad único.
– Teorías de la división, que se inclina por ver en la copropiedad
tantas titularidades como copropietarios, a lo que se llega, o bien
considerando dividida la cosa en porciones intelectuales
correspondientes a cada cuota, o bien que lo dividido no es la cosa
sino el propio derecho, por lo que cada copropietario tiene un
derecho parcial sobre la cosa.
– Teoría de la propiedad plúrima parcial. No estando determinada la
parte concreta que corresponde a cada una de las cuotas, que sólo
 aparecerá cuando se divida dicha cosa, (lo que acarrea la extinción
de la comunidad), lo que hay, mientras está vigente, es una
concurrencia de derechos cualitativamente iguales, que por sí solos
cada uno abarcaría la totalidad, pero que están limitados
recíprocamente, en cuanto a su ejercicio, por la existencia de los
demás.

2. Reglamentación de la copropiedad
La reglamentación de este tipo de comunidad, puede tener un triple
origen, según establece el art. 392, II: el acuerdo de los comuneros,
manifestado a través de un contrato, que es el preferente; a su falta, las
disposiciones especiales que, para algún tipo de comunidad, pueda
haber establecido el legislador; y a falta de ambos, las disposiciones que
se contienen en los arts. 393 a 406, constitutivos del título III, del libro
II del Cc.
A) Contenido
Se diferencia en la reglamentación del Cc lo que es el contenido de la
copropiedad (o comunidad de cualquier otro derecho real) en lo que se
refiere a la titularidad que tienen los comuneros respecto a la cosa que
es objeto de ella, de lo que se refiere a la cuota que a cada uno le
corresponde en la comunidad, y de lo que se refiere a las cuotas de los
demás.
a) Por lo que atañe a las relaciones que tienen por objeto la cosa
común, las disposiciones son las siguientes:
1) En cuanto al uso de la misma, cada uno de los comuneros podrá
servirse de la cosa siempre que lo haga conforme a su destino y de
manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a
los copartícipes utilizarla según su derecho (art. 394). Uso, en
principio total (solidario dice el TS), salvo que con ello se estorbe el
de los demás; y si no hay acuerdo (que puede haberlo en el sentido
que les parezca conveniente), se realizará adaptándose a la cuantía
que corresponda a la cuota de cada uno. Uso que, por otra parte,
implica la posesión de la cosa. Sin embargo, advierte la STS 9
diciembre 2015, en materia de uso de la cosa común cuando se
refiera a vivienda que «la aplicación de turnos de ocupación con uso
 exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada
como una fórmula justa y aplicable a los casos de comuneros de
viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o
compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste».
2) En cuanto al disfrute, les atribuye el Código a los copropietarios la
plena propiedad de los frutos y utilidades que les correspondan
(según su respectiva cuota) por lo que pueden cederlo sin
restricciones a terceros ajenos a la comunidad (art. 399); lo que no
ocurre con el uso, o por lo menos no tan claramente, por suponer
éste una convivencia entre los usuarios, que puede resultar no
deseada por alguno o algunos de los demás.
3) En cuanto a la administración, y mejor disfrute de la cosa común,
serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes. Y el
mismo precepto que lo establece (art. 398) dispone también que no
habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes
que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el
objeto de la comunidad: la mayoría es de cuotas, no de personas.
Está previsto, así mismo, que si no se consigue mayoría, o el acuerdo
de ésta fuera gravemente perjudicial a los interesados en la cosa
común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda,
incluso nombrar un administrador.
4) En cuanto a actuaciones ante los Tribunales, cada partícipe puede
comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la
comunidad, para ejercerlos o defenderlos: la sentencia favorable
aprovechará a los demás, sin perjudicarles la adversa.
5) En cuanto a los actos de alteración de la cosa común, ninguno de
los condueños podrá hacerlos sin consentimiento de los demás,
aunque de ellos pudieran resultar ventajas para todos (art. 397). Y
esta exigencia de unanimidad la aplica la Jurisprudencia,
lógicamente y con mayor motivo, a los actos de disposición (STS 30
junio 1993), que incluyen la enajenación de la cosa y la constitución
de otros derechos reales limitados sobre ella (el art. 597 Cc la exige
para imponer una servidumbre sobre el fundo indiviso).
6) En cuanto a los gastos y cargas, todo copropietario tendrá derecho
para obligar a los partícipes a contribuir a los de conservación (art.
 395), lo que parece debe hacerse extensivo a los que se realizan para
mantener la cosa útil, productiva (MIQUEL); no se comprenden en
la regla, sin embargo, los gastos útiles (mejoras) y los suntuarios.
Sólo podrá eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que
le pertenece en el condominio (la llamada «renuncia liberatoria»).
Consecuencia de la renuncia será el acrecimiento de las
pertenecientes a los demás comuneros, entre las que se repartirá la
renuncia proporcionalmente a la cuantía de cada una de ellas.
La participación en las cargas, como también en los beneficios que
produzca la comunidad, será proporcional a sus respectivas cuotas.
Cuotas que, mientras no se pruebe lo contrario, se presumirán
iguales (art. 393 Cc).
b) En relación a su cuota. Como ya se adelantaba, la cuota,
representativa del interés de cada comunero en la comunidad, es de su
titularidad privativa, individual: dice el Cc (art. 399) que «todo
condueño tendrá la plena propiedad de su parte» (lo que se denomina
cuota), «pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla,
y aún sustituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de
derechos personales», que por ser inherentes a la persona (pues a ellos
se refiere), no cabe sean desconectados de su titular,.
Lo que sucede es que mientras permanezca vigente la comunidad, la
cuota (en posesión de su primer titular o transferida a otro, es
indiferente) sigue siendo una representación intelectual de lo que, sólo
tras la división, concretará la porción material de cosa que le
corresponde a cada uno de los copropietarios; ésta es la razón de que el
mismo precepto citado añada que «el efecto de la enajenación o de la
hipoteca con relación a los condueños, estará limitado a la porción que
se le adjudique en la división al cesar la comunidad». Y otro efecto de la
actuación individual, vigente la comunidad, es el del art. 597, que tras
exigir la unanimidad para imponer servidumbre sobre un fundo
indiviso, añade que, no obstante ello, la concesión hecha por uno de los
copropietarios separadamente de los otros «obliga al concedente y sus
sucesores, aunque lo sean a título particular, a no impedir el ejercicio
del derecho concedido».
 c) En relación con las cuotas de los demás copropietarios, cada uno de
ellos tiene un derecho de retracto, que le permite adquirirlas en el
supuesto de que sean enajenadas a un no propietario. Es una
consecuencia, junto con la división a ultranza que también consagra, de
la facilitación para terminar con los estados de comunidad, en este caso
reuniendo las titularidades en una sola mano, y en el de la división,
haciendo propietarios individuales, de sólo una parte de la cosa, a cada
uno de los que hasta ese momento eran copropietarios.
Consecuente con lo que se acaba de decir, añade el Cc (art. 1522) que
«cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo
podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común».
Con lo que se producirá también el efecto de disminuir el número de los
comuneros, que hubiera quedado inalterado de adquirir un extraño la
titularidad enajenada.
B) Extinción de la comunidad
Se produce como consecuencia de cualquiera de las causas que
provocan la extinción de la propiedad, referentes a la cosa (destrucción
material, salida del comercio, usucapión de la cosa por un tercero) o a
los titulares, si actúan conjuntamente (renuncia de todos, cesión a un
solo propietario), o por las específicas que atañen a la situación de
comunidad: dejar de ser varios los titulares (concentrándose la totalidad
de las cuotas en uno solo), o dejar de ser una sola cosa el objeto sobre
que recae, repartiéndose materialmente entre los distintos titulares, que
serán, entonces, propietarios individuales de cada una de las porciones
en que se haya dividido.
La división de la cosa común es la forma más frecuente de extinguirse
la copropiedad, y de cualquier otra comunidad, en la reglamentación
del Código, tributaria del sistema romano, de la comunidad incidental,
obligada. Su reconocimiento es contundente: «ningún copropietario
estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá
pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común» (art. 400, I). Y
lo remacha el art. 1965 al establecer que no prescribe entre condueños
la acción para pedir la división de la cosa común.
Corresponde el ejercicio de la acción de división (caso de que los
comuneros no acepten llevarla a cabo ante la directa petición realizada
para ello) a cualquiera de los copropietarios, y sólo por ellos; más que
un derecho subjetivo, es una facultad que se integra en el derecho
subjetivo de propiedad cuando éste tiene pluralidad de sujetos, esto es,
una de las llamadas res merae facultatis (O’CALLAGHAN). Y cumple
una función importante, que resalta ALBALADEJO: la de gran remedio
que tienen los condueños para cuando, desde su punto de vista, la
comunidad no marcha satisfactoriamente.
El ejercicio de la acción de división, por la alteración patrimonial que
representa, exige los requisitos propios de los actos de disposición y de
atribución patrimonial (capacidad, etc. según el art. 1.052 en relación
con el 406 Cc). Y se ejerce contra los que sean copropietarios en el
momento de llevarla a cabo. Como límites para ese ejercicio, se citan el
abuso del derecho, la buena fe y la oportunidad, discutida ésta, al no
recogerla específicamente nuestro Ordenamiento.
No procede el ejercicio de la acción de división cuando por ley o por
voluntad de las partes así se ha determinado:
La ley establece la indivisibilidad unas veces de forma inmediata,
directamente, y otras de forma mediata, a través de preceptos generales
que la prevén, precisándose en este caso que se den las causas de
indivisibilidad previstas en ellos (NÚÑEZ IGLESIAS).
La voluntad de los particulares puede hacer indivisible una
comunidad, ya de manera unilateral, imponiéndola el testador o el
donante, ya convencionalmente, mediante un pacto añadido al contrato
creador de la comunidad (contrato de comunicación de bienes), o por
medio de un acuerdo, contrato (de indivisión), dirigido directamente a
ello, en las comunidades incidentales reguladas en el Cc: es el caso
previsto en el art. 400-II.
Este contrato de indivisión (de conservar la cosa indivisa), que es
válido por tiempo determinado que no exceda de diez años prorrogables
por nuevo acuerdo, supone la suspensión del ejercicio de la facultad de
dividir, y en cuanto a la incidencia sobre la comunidad, es un acto de
mantenimiento, no constitutivo de una nueva figura jurídica. Su eficacia
para los comuneros partes en él, es la del compromiso de mantener la
cosa en su íntegra entidad material durante un determinado período de
tiempo, pero no el de permanecer en la comunidad, pues puede
traspasar su cuota, y respecto de terceros adquirentes de cuotas
(comuneros sobrevenidos), frente a los autores que atribuyen al acuerdo
un mero efecto obligacional, inter partes, una mayoría entienden que se
transmite la cuota ya afectada por la suspensión temporal de la facultad
de solicitar la división, lo que significa una alteración del derecho real
por consecuencia del contrato excluyente de la división; y, como tal,
relevante para el ulterior adquirente.
En cuanto al tiempo de vigencia de esta suspensión convencional del
ejercicio de la acción de división, debe ser por tiempo determinado, que
no exceda de diez años (art. 400-II Cc); esta exigencia de fijar un plazo,
es elemento esencial del contrato, y lo mismo que cabe entender
reducido a ella el que exceda a esa cifra como se considera
generalmente, será nulo el que no fije ninguno, y no quepa ser
interpretado como que se acepta el máximo establecido u otro menor.
Así lo exige la expresión «por tiempo determinado».
Hay también un caso de indivisión forzada («los copropietarios no
podrán exigir la división de la cosa común») cuando de realizarla
«resulte inservible para el uso a que se destina»; lo que se interpreta, de
acuerdo con los antecedentes italianos del precepto, en el sentido de que
se trate de cosas que no tienen valor para terceros (por lo que es inútil
pretender venderlas, colecciones de documentos familiares, por ej.), o de
cosas comunes al servicio de otras (vestíbulo común a dos viviendas).
Respecto a la práctica de la división, dice el art. 402 que «podrá
hacerse por los interesados o por árbitros o amigables componedores
nombrados a voluntad de los partícipes», a lo que ha de añadirse el
recurso al correspondiente procedimiento judicial.
– La división por los interesados, a través de un negocio divisorio
(CRESPO ALLUE), exige la unanimidad de los que sean
copropietarios en el momento de llevarla a cabo; se regirá por las
normas generales de la contratación, y las específicas de la división
de la herencia, que el art. 406 Cc declara aplicables a la división de
la cosa común, y no sólo en la realizada de esta forma, entre los
partícipes de la comunidad.
– La división por árbitros o amigables componedores. Aunque por el
origen del texto resulta claro que la referencia a los árbitros no lo es
 en el sentido técnico de la ley especial, sino al de arbitradores
(aunque esta interpretación no pueda excluir, como es natural, que
para llevar a cabo la división pueda recurrirse a dicha institución,
mediante el oportuno contrato para el arbitraje); a ellos se les
encomienda, en lugar de realizarla los propios interesados, porque
éstos consideren que lo harán mejor por sus conocimientos sobre la
materia, confianza que les merecen, etc.
Deberán llevarla a cabo formando partes proporcionales al derecho de
cada uno, representado por su cuota, y evitando en cuanto sea
posible los suplementos a metálico, tal como dice, en su párrafo II, el
art. 402.
Tanto en un caso como en otro se requiere la voluntad unánime de los
comuneros, con las reglas de capacidad y otras circunstancias que le
resulten aplicables de acuerdo con la remisión notada a la división
hereditaria.
– La división por el ejercicio de la correspondiente acción judicial (la
llamada actio communi dividundo), prevista en el art. 400, que
podrá ejercitarse «en cualquier momento» (salvo la existencia de
indivisión, legal o voluntaria, en los términos vistos con
anterioridad)
Y en cuanto a las fórmulas para realizar la división, se distinguen:
– División material, para todos aquellos supuestos en los que sea
posible el fraccionamiento de la cosa, de tal manera que pueda
adjudicarse a cada comunero una parte diferenciada de la misma,
que como cosa nueva será objeto de propiedad individual por los
mismos.
Se prevén por el Código fórmulas determinadas para algunos casos a
las que se da una cierta preferencia en la división: así, el antes citado
(en el caso de la realizada por arbitradores) de formar partes
proporcionales de la misma cosa, evitando en los posible los
suplementos a metálico (art. 402-II). O también, que tratándose de
un edificio cuyas características lo permitan, a solicitud de
cualquiera de los comuneros, la división podrá realizarse mediante la
adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos
comunes anejos, en la forma prevista por el art. 396 (art. 401-II).
– División económica, que es la que obviando los inconvenientes que
pueda presentar la división material (entre los cuales la
imposibilidad, por ser la cosa esencialmente indivisible, o no haber
acuerdo para hacerla), se lleva a cabo por uno de estos dos medios: o
mediante la adjudicación a uno de los condueños de la cosa entera,
indemnizando de alguna forma a los demás, siempre que sobre todo
ello alcancen la unanimidad; o imponiendo, a falta de ese acuerdo, la
venta de la cosa y el reparto del precio obtenido (ya fácil, por ser el
dinero un bien esencialmente divisible) (art. 404).
Se deduce de ello, y así lo ha puesto de relieve una reiterada
jurisprudencia, que son dos los requisitos para que proceda la venta
de la cosa a dividir: de un lado, ser indivisible jurídicamente (por la
indivisibilidad física del art. 404, y porque resultaría inservible para
el uso a que se le destina, previsto en el 401-I); y de otro, que no se
haya logrado el acuerdo para su distribución o adjudicación al que
estuviere dispuesto a abonar la correspondiente indemnización a los
demás (art. 404).
Respecto a los efectos de la división, suelen considerarse distinguiendo
según que se refieran:
– A los mismos copropietarios. Se convierten en propietarios
exclusivos de la parte que se les adjudica en la división (parte de la
cosa, dinero u otra compensación, art. 1068). Parte de la cosa que,
por otra parte, se entiende haber poseído exclusivamente mientras
duró la comunidad (art. 450), y a la cual se aplica la enajenación,
cesión o hipoteca que hubiera realizado de su cuota, que,
lógicamente, se limita a dicha parte (art. 399). Y, además, como en
la división de la herencia, los copropietarios estarán recíprocamente
obligados a la evicción y saneamiento de la parte que se les
adjudique (art. 406, en relación con el 1069). Y deben, además,
pagar la parte de gastos que les corresponda de los producidos para
la división.
– A los terceros. Se concretan en el sentido de que no les puede
perjudicar la división efectuada, conservando los derechos de
hipoteca, servidumbre u otros reales, así como los personales, que
tuvieran contra la comunidad (art. 405), no afectándoles
 negativamente la división, a la que podrán haber asistido como
observadores para evitar que se les perjudique; y pudiendo impugnar
la división ya consumada, en el caso de haberse producido fraude, o
en el de haberse verificado no obstante su oposición (art. 403).

III. OTRAS COMUNIDADES

1. La comunidad pro diviso
Se trata de una comunidad que recayendo sobre la propiedad de una
cosa, distribuye el contenido correspondiente a la misma, no por partes
cualitativamente iguales, como sucede en la comunidad por cuotas, que
acabamos de estudiar, sino repartiendo o dividiendo entre los
comuneros las facultades que la integran. Fundamental es que no hay
un propietario y otros con derechos limitados; todos son propietarios, y
su concurrencia se resuelve distribuyendo entre ellos las facultades sobre
la cosa que es su objeto.
En expresión de GARCÍA AMIGO, el objeto de la comunidad se
divide en forma relativa, sólo parcialmente, aislando sectores o aspectos
o formas de manifestarse el objeto; en definitiva, atribuyendo distintos
aprovechamientos sobre un mismo fundo (al arbolado, a distintas clases
de éste, a la siembra, a los pastos, a la caza, etc.).
Explicaba LACRUZ que la propiedad dividida podía presentarse de
tres maneras distintas: división por facultades jurídicas, división por
disfrutes materiales y división por tiempo de utilización.
La razón de ser de la denominación «propiedad pro diviso»,
generalmente aceptada, es por su contraposición a la propiedad
proindiviso, por cuotas, y por referencia a que las diversas partes tienen
contenidos diferentes. Su admisibilidad es reconocida, e incluso se pone
de relieve su utilización por el Código (en la enfiteusis, concebida como
dominio dividido, según ALBALADEJO, que la refuerza por la
admisión en nuestro Derecho del numerus apertus en materia de
derechos reales; tesis que me parece la correcta).
La Jurisprudencia, que la ha admitido reiteradamente, ha tenido que
enfrentarse principalmente a dos cuestiones: de un lado a la aplicación
del retracto cuando uno de los comuneros ha transferido su parte a un
no cotitular, que ha aceptado; y de otro, al de la fijación de los límites
entre los distintos derechos separados, y su diferenciación de figuras
preexistentes.

2. La comunidad de pastos
Entendida como una comunidad en la titularidad del derecho a los
pastos, se deriva de la puesta en común de los pastos de varias fincas,
para que en ellos pasten indistintamente los ganados pertenecientes a los
dueños de ellas, o adscritos a las mismas. No se considerará comunidad
de pastos, cuando el pasto en común se organiza como una
servidumbre, personal o predial, salvo que se establezcan
recíprocamente, caso en que, todo lo más, podría hablarse de
«comunidad (impropia) de pastos» (BELTRÁN DE HEREDIA,
OSSORIO MORALES, ALBALADEJO).
En cuanto a la comunidad, según opinión dominante, es del tipo de las
germánicas o en mano común, de que hablábamos al principio de este
Capítulo; conclusión que se basa en los condóminos están unidos por
un vínculo personal de vecindad, que su número es indeterminado y
variable, que la participación en ella es inalienable y que no procede la
acción de división.
Capítulo 12
Propiedad horizontal y complejos
inmobiliarios privados
SUMARIO: I. LA PROPIEDAD HORIZONTAL. 1. Concepto y naturaleza. 2. Fuentes de
regulación. 3. Constitución de la Propiedad Horizontal. Estatutos y Reglamento de
régimen interior. 4. Las cuotas de participación. 5. Derechos y obligaciones de las
partes. 6. Órganos de gobierno de la comunidad. 7. Extinción de la Propiedad
Horizontal. II. LOS COMPLEJOS INMOBILIARIOS PRIVADOS. 1. Introducción. 2.
Régimen jurídico establecido por la Ley 8/1999, como art. 24 de la de Propiedad
Horizontal.

I. LA PROPIEDAD HORIZONTAL
1. Concepto y naturaleza
Es una forma de propiedad en la que siendo su objeto los diferentes
pisos o locales de un edificio o partes del mismo susceptibles de
aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento
común de aquél o a la vía pública, lleva inherente un derecho de
copropiedad, conjuntamente con los propietarios de los demás, sobre el
resto de los elementos del edificio necesarios para el adecuado uso y
disfrute de aquéllos.
Se trata de una ordenación de la propiedad que se adecua a las
necesidades crecientes de vivienda sentidas en la época del desarrollo
urbano, consecuente a la industrialización, y a su secuela de migración
de la población rural a los núcleos urbanos.
Después de diversos planteamientos doctrinales, tendentes a
incardinar esta forma de propiedad en alguna de las anteriores
manifestaciones de la misma, la Jurisprudencia ha tenido ocasión de
establecer, acerca de la naturaleza jurídica de esta figura, que la
propiedad horizontal es una institución de carácter complejo (ya que los
propietarios lo son, a la vez, en exclusiva de su piso o local, y
conjuntamente, por cuotas, de los elementos comunes del edificio que
permiten el mejor aprovechamiento de aquéllos); y, además, ha
declarado también, que es una figura singular e independiente (ver STS
1 febrero 2007, y las allí citadas).
 Hay un dato relevante en esta naturaleza de la figura en estudio: la
comunidad de casas por pisos no tiene personalidad jurídica propia
diferente de la que tienen los comuneros individualmente, por lo que no
puede ser, por sí misma, sujeto de derechos y obligaciones; así la STS de
14 de mayo de 1992, en la que cita las de 29 noviembre 1950, 13 enero
y 23 junio 1951, 9 abril y 30 junio 1954, 18 junio 1970, 16 febrero
1971, 13 diciembre 1977, 30 noviembre 1982, 25 junio y 28 diciembre
1984 y 3 marzo, 14 febrero y 24 diciembre 1986. La principal
repercusión práctica de la cuestión, está en el tema de las deudas y de la
responsabilidad de la comunidad frente a terceros.

2. Fuentes de regulación
La normativa vigente en la materia, está constituida, además de por el
art. 396 del Código civil, por la Ley 49/1960, de 21 de julio, de
Propiedad Horizontal, objeto de distintas reformas entre las que
destacan la introducida en 1999, por la Ley 8, de 6 de abril. Le siguen
modificaciones introducidas por la Ley 51/2003 de igualdad de
oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las
personas con discapacidad; por la Ley 19/2009 de 23 de noviembre de
medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia
energética de los edificios; la Ley 26/2011 de 1 de agosto de adaptación
normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad; o la ley 8/2013 de 26 junio, de
Rehabilitación y Renovación urbanas; la Ley 42/2015 de 5 de octubre,
de reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil, referida al nombramiento
y relevo de presidente, y la más reciente operada por el Real Decreto-ley
7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia vivienda y
alquiler, que modifica los arts. 9.1f, 10.1b y 17, introduciendo un nuevo
apartado (el 12). Modificaciones que han afectado no sólo a la Ley
específica, sino también al texto originario del art. 396 Cc.

3. Constitución de la Propiedad Horizontal. Estatutos y

Reglamento de régimen interior
La constitución de la propiedad horizontal se realiza habitualmente a
través del título constitutivo, que constituye el negocio jurídico que crea
el sistema especial de titularidad y aprovechamiento de esta figura:
división del inmueble o inmuebles que van a ser su objeto en pisos o
locales independientes entre sí (sobre los que ostentarán un derecho
singular y exclusivo de propiedad), pero conectados por la titularidad
común (a través de una copropiedad por cuotas) de todos ellos sobre los
elementos de los mismos que sean necesarios para su adecuado uso y
disfrute, elementos que son los enunciados en el art. 396 Cc.
Según la situación jurídica en que se encuentre el edificio (o edificios)
que va a ser su objeto, así serán las circunstancias necesarias para
constituir el título correspondiente: si se trata de un edificio, construido
o en construcción, de titularidad individual única, será por medio de un
negocio jurídico unilateral, llevado a cabo por el propietario o
promotor. Si se trata de un edificio, en las mismas situaciones, en
copropiedad romana, la división del mismo, según el art. 401 Cc podrá
realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes,
con sus elementos comunes anejos, que precisa el consentimiento de
todos los copropietarios, y que significará un negocio jurídico
plurilateral; lo que se aplicará tanto al edificio construido, como al que
se construya a partir de un solar común. En cualquier caso, se tratará de
un negocio jurídico dispositivo, necesitándose para su eficacia, además
de la capacidad de obrar, el poder de disposición sobre el objeto.
Ante la falta de acuerdo suficiente para el otorgamiento del título
constitutivo, existe, como es obvio, la posibilidad de recurrir ante la
autoridad judicial o al arbitraje.
En cuanto al contenido del título constitutivo, establece el art. 5 de la
Ley, que describirá tanto el inmueble en su conjunto, como cada uno de
los pisos o locales; respecto al primero, hará constar, además de las
circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria, para su ulterior
inscripción registral, los servicios e instalaciones con que cuente;
respecto a cada uno de los pisos o locales, se expresarán su extensión,
linderos, planta en que se hallare y los anejos que tenga (tales como
garaje, buhardilla o sótano). Así como la cuota de participación que
corresponda a cada uno de ellos; tema al que después me refiero.
En el título podrán incluirse también unos «estatutos»: reglas de
constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la
Ley en orden a los siguientes extremos: el uso o destino del edificio, sus
diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, los gastos,
administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones. Dicho
«estatuto», que cabe modificar observando los mismos requisitos que
para la constitución, podrá inscribirse en el Registro de la Propiedad,
con lo que las reglas contenidas en él tendrán eficacia respecto a
terceros
Cabe así mismo que el conjunto de los propietarios establezcan un
«reglamento de régimen interior» recogido en el art. 6, constituido por
un conjunto de normas dirigidas a regular los detalles de la convivencia
y de la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes. Esta
reglamentación, que se someterá a los límites que implican los
contenidos en la Ley y en los Estatutos, obligará también a todos los
titulares, presentes y futuros, mientras no sea modificada en la forma
prevista para tomar acuerdos sobre la administración.

4. Las cuotas de participación

Consecuencia de la copropiedad que sobre los elementos comunes
tienen los propietarios de los pisos y locales, y de tratarse de una
copropiedad del tipo romano, es que la titularidad sobre la misma viene
atribuida por el sistema de cuotas. Cierto es que aún tratándose de una
comunidad por cuotas, no se le aplican la totalidad de las normas que a
este tipo de comunidad le dedica el Cc (Arts. 393 y ss.). Tal es el caso de
la acción de división del art. 400, que como indica el art. 4 de la LPH
no podrá utilizarse para hacer cesar la situación regulada en esta Ley. El
mismo precepto aclara, y ello resulta evidente, que sí podrá aplicarse
sobre la posible copropiedad instituida sobre un piso o local
determinados, circunscrita al mismo (por ser un caso normal de
copropiedad), y siempre que la proindivisión no haya sido establecida
de intento para el servicio o utilidad común de todos los propietarios
(pues en este caso, la copropiedad instituida es la especial contemplada
en esta Ley).
La cuota de participación, pues, significa la cuantía del interés que su
titular (todo propietario de un piso o local) tiene en el conjunto de la
copropiedad: atendiendo a ello, dice la Ley (art. 3,b), que a cada piso o
local se le atribuirá una cuota de participación con relación al total del
valor del inmueble y referida a centésimas del mismo.
Tal participación establece la importancia cualitativa de cada
copropietario en la copropiedad (ya que su concurso, tanto en los
beneficios como en las cargas, «será proporcional a sus respectivas
cuotas» según el art. 393 Cc para cualquier comunidad por cuotas, y el
art. 3 de su Ley lo reitera para la horizontal). En consecuencia, se le
tiene en cuenta con el fin de determinar quorums para decisiones,
participación en gastos, etc., «participación en cargas y beneficios por
razón de la comunidad» en dicción de la Ley.

5. Derechos y obligaciones de las partes

1. Podemos diferenciar los derechos referentes al piso o local, los
referentes a los elementos comunes y los referentes a su relación con los
órganos de gestión:
A) Derechos del propietario sobre su piso o local:
1) Disfrutarlos, con los elementos e instalaciones que estén
comprendidos dentro de sus límites, y sirvan exclusivamente al
propietario, y también de los anejos, fuera de ellos, que
expresamente les hubieran sido atribuidos en el título. (Art. 3,a).
2) Disponer libremente de ellos (art. 3, párrafo último).
3) Modificar sus elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios,
haciéndolo sin menoscabar ni alterar la seguridad del edificio, su
configuración o estado exteriores, ni perjudicar los derechos de los
otros propietarios. Debiendo, además, dar cuenta de ello
previamente a la comunidad (art. 7,1).
4) Dividirlos materialmente, o aumentarlos por agregación,
contando con el apoyo pertinente de la junta de propietarios (3/4
partes de las cuotas, salvo que se haga por haberse incluido el
inmueble en un ámbito de renovación urbana, que no necesitará
acuerdo alguno, ex art. 10.1, e).
B) Derechos del propietario sobre los elementos comunes
1) Usarlos y disfrutarlos de forma completa y compartida con los
demás copropietarios, cuyo uso recíproco y disfrute es su único
 tope (art. 3,b).
2) Exigir que se realicen las obras de conservación y mantenimiento
del edificio y los servicios comunes (art. 7,1).
3) Pedir el establecimiento o supresión de los servicios de ascensor,
conserjería, vigilancia u otro comunes de interés general; debiendo
contar, para lograrlo, con el voto favorable de los 3/5 de los
propietarios y cuotas (art. 17,3º). Si dichas obras se refieren a la
supresión de barreras arquitectónicas sólo requerirá la mayoría de
propietarios y cuotas. Y en los mismos términos, el arrendamiento
de alguno de los elementos comunes que no tengan asignado un
uso específico (art. 17,3º).
4) Pedir la ejecución de obras o instalación de servicios cuya
finalidad sea la supresión de barreras arquitectónicas, debiendo
contar con el voto de la mayoría de propietario que a su vez
representen la mayoría de las cuotas (art. 17,2º)
5) Pedir la instalación de infraestructuras comunes para acceder a, o
adaptar, los servicios de telecomunicaciones, o instalar sistemas
comunes o privativos de aprovechamiento de energía solar o
nuevos suministros energéticos colectivos, consiguiéndolo cuando
se reúna un quorum de 1/3 de propietarios y cuotas (art. 17,1º) si
bien no se podrá repercutir costo alguno sobre los propietarios
renuentes; si alguno de los vecinos opositores a estas medidas
quisiera aprovecharse de ellas a posteriori deberá abonar los costos
que les hubieren correspondido al inicio, con su correspondiente
actualización.
C) Derechos en relación con los órganos de gestión de la comunidad:
1) Participar en la elaboración de un Reglamento de régimen interior
(art. 6).
2) Participar, por sí o por representante legal o voluntario designado
por escrito, en las deliberaciones de la Junta, y en el voto en ella si
está al corriente del pago de sus cuotas (art. 15).
3) Pedir pronunciamientos de la Junta sobre temas de interés general
para la comunidad (art. 16,2).
 4) Ser nombrado Presidente, Vicepresidente, Secretario o
Administrador de la Comunidad (art. 13,2,4 y 6).
5) Solicitar del Juez la dispensa para desempeñar el cargo de
Presidente (art. 13,2).
6) Impugnar ante los Tribunales los acuerdos de la Junta, que estime
contrarios a la ley, a los estatutos, o resulten lesivos para los
intereses de la comunidad en beneficio de algún propietario, o
constituyan un abuso del derecho. Para ello, debe estar al corriente
del pago de sus deudas con la comunidad o proceder a la previa
consignación judicial (art. 18,1).
2. En cuanto a las obligaciones de los propietarios, cabe
diferenciarlos según sean relativos a su piso o local, a los elementos
comunes, o al inmueble en su conjunto:
A) Obligaciones de los propietarios en relación con su piso o local:
1) Mantenerlo en buen estado de conservación, de tal forma que no
perjudique a la comunidad o a los otros propietarios y,
consecuentemente, resarcir los daños que se ocasionen por su
descuido o el de las personas por las que deba responder. (Art.
9,1,b).
2) No desarrollar en él, ni en el resto del inmueble, actividades
prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca, o
que contravengan las disposiciones generales sobre actividades
molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Previéndose un
procedimiento específico para hacerlas cesar, en cuya sentencia
condenatoria se contempla pueda incluir, además de la cesación
definitiva de las mismas, indemnizaciones y privación del derecho
al uso de la vivienda, temporal para el propietario y definitiva para
el usuario que no lo sea (Art. 7,2).
3) Permitir la entrada en su piso o local, en relación con el
cumplimiento de los deberes previstos en el art. 9 (Art. 9,1,d):
Reparación y mantenimiento de las instalaciones generales de la
comunidad o facilitar la realización de obras, actuaciones o
creación de servicios comunes, con derecho a indemnización por
 parte de la comunidad por los daños y perjuicios que le puedan ser
ocasionados.
4 Comunicar a quien ejerza las funciones de Secretario, el domicilio
en España a efectos de citaciones y notificaciones (art. 9, 1, h) y el
cambio de titularidad de la vivienda o local, bajo sanción de seguir
respondiendo de las deudas devengadas con la comunidad
posteriormente, de forma solidaria con el nuevo titular, aunque
con derecho a repetir contra éste, salvo conocimiento de dicho
cambio por cualquiera de los órganos de gobierno (art. 9, 1, i).
B) Obligaciones en relación a los elementos comunes:
1) Respetar las instalaciones generales de la comunidad, y demás
elementos comunes, ya sean de uso común o privativos de
cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o
local. Haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo
momento que se causen daños o desperfectos (art. 9,1,a).
2) Declarar en el instrumento público por el que se transmitan, que
el piso o local se hallan al corriente del pago de los gastos generales
de la comunidad, o expresar los que adeude, aportando en ese
momento certificación emitida por el Secretario, con el visto bueno
del Presidente, sobre el estado de deudas con la comunidad
coincidente con su declaración. (Art. 9,1,e)
3) Responder con su propio inmueble adquirido, de las deudas de
los anteriores propietarios con la comunidad por los gastos
generales, hasta el límite de los que resulten imputables a la parte
vencida de la anualidad en que se ha adquirido y los tres años
naturales inmediatamente anteriores (art. 9,1, ult. pár.)
4) Contribuir, con arreglo a su respectiva cuota de participación, a
la dotación de un fondo de reserva para atender las obras de
conservación y reparación de la finca (con el que se podrá suscribir
un contrato de seguro o de mantenimiento permanente del
inmueble), que estará dotado con una cantidad que, en ningún
caso, podrá ser inferior al 10 por ciento de su último presupuesto
ordinario. (Art. 9,1,f).
 5) Aceptar el nombramiento del cargo de Presidente, del cual sólo
puede ser relevado por el Juez. (Art. 13,2)
C) Obligaciones en relación con el edificio:
1) Comunicar, sin dilación, al administrador, la necesidad de las
reparaciones urgentes (art. 7,1, pfo. 2º).
2) Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el
servicio del inmueble, y permitir en él las servidumbres
imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes
de interés general, percibiendo los resarcimientos de los daños y
perjuicios que se le ocasionen (art. 9,1,c).
3) Observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus
relaciones con los demás titulares, y responder ante éstos de las
infracciones cometidas y daños causados (art. 9,1,g).
4) Contribuir, con arreglo a su respectiva cuota, según el título o
acordada, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento
del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean
susceptibles de individualización. Los créditos que de ella se
derivan para la comunidad, tienen, en cuanto a la del año corriente
y los tres años inmediatamente anteriores, la condición de
preferentes a efectos del art. 1923 Cc (art. 9,1,e).
5) Consentir, y no demorar injustificadamente, la ejecución de las
órdenes dictadas por la autoridad competente, y no haciéndolo
responderán individualmente de las sanciones que puedan
imponerse en vía administrativa (art. 10, 2b).

6. Órganos de gobierno de la comunidad

Según el art. 13 de la Ley, son: a) La junta de propietarios; b) el
presidente y, en su caso, los vicepresidentes; c) el secretario, y d) el
administrador.
En los estatutos, o por acuerdo mayoritario de la Junta de
propietarios, podrán establecerse otros órganos de gobierno de la
comunidad, sin que ello pueda suponer menoscabo alguno de las
funciones y responsabilidades frente a terceros que esta Ley atribuye a
los anteriores.
 a) El Presidente. Deberá ser uno de los propietarios de pisos o locales,
y se nombrará mediante elección o, subsidiariamente, mediante turno
rotatorio o sorteo. El nombramiento será obligatorio.
No obstante esta obligatoriedad, el propietario designado podrá
solicitar su relevo al Juez dentro del mes siguiente a su acceso al cargo,
invocando las razones que le asistan para ello. De acceder a la petición,
el Juez designará en la misma resolución al propietario que habrá de
sustituir al presidente en su cargo hasta que se proceda a nueva
designación.
Igualmente, podrá acudirse al Juez cuando, por cualquier causa, fuese
imposible para la Junta designar Presidente de la comunidad.
Son funciones del presidente:
1. Ostentar legalmente la representación de la comunidad, en juicio y
fuera de él.
2. Convocar las reuniones de la Junta, siempre que lo considere
conveniente; y, al menos una vez al año, para aprobar los
presupuestos y cuentas (también podrán convocarlas los promotores
de la reunión, en los casos en que proceda).
3. Las propias del Secretario y del Administrador, si éstos no se han
nombrado.
b) El Vicepresidente. Podrá haber uno, varios, o ninguno, pues su
existencia es facultativa: se designará por el mismo procedimiento que
para el presidente, correspondiéndole sustituir a éste en los casos de
ausencia, vacante o imposibilidad, así como asistirlo en sus funciones,
según lo previsto por la Junta de propietarios.
c) Las funciones de Secretario y Administrador, serán ejercidas por el
Presidente de la comunidad, salvo que los estatutos o la Junta, por
acuerdo mayoritario, decidan otra cosa, en cuyo caso podrán
acumularse en la misma persona, o nombrarse independientemente.
De existir, tales cargos podrán desempeñarse por cualquier
propietario, así como por personas físicas de cualificación profesional
suficiente y legalmente reconocidas para ejercerlas. También por
personas jurídicas.
Son funciones del Secretario (art. 19):
 1. Custodiar los libros de actas de la Junta de propietarios.
2. Conservar, durante cinco años, las convocatorias, comunicaciones,
apoderamientos y demás documentos relevantes de las reuniones.
3. Redactar y firmar con el Presidente, las actas de las sesiones de la
Junta.
Son funciones del administrador (art. 20):
1. Velar por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicios.
2. Preparar y someter a la Junta el plan de gastos previsibles,
proponiendo los medios para llevarlos a cabo.
3. Atender a la conservación y entretenimiento de la casa, disponiendo
las reparaciones y medidas que resulten urgentes, dando inmediata
cuenta de las mismas.
4. Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras, y llevar a
cabo los pagos y cobros procedentes.
5. Actuar, en su caso, como secretario de la Junta y custodiar la
documentación de la comunidad, que estará a disposición de los
titulares.
6. Todas las demás atribuciones que se le confieran por la Junta.
Todos estos cargos se elegirán, salvo que los estatutos digan otra cosa,
para el período de un año. No obstante ello, podrán ser removidos,
antes de expirar su mandato, por acuerdo de la Junta, convocada en
sesión extraordinaria.
En el supuesto de que la comunidad no exceda de cuatro propietarios
de viviendas o locales, podrá acogerse, si expresamente lo establecen los
estatutos, al régimen de administración del art. 398 del Código civil
(sistema de mayoría, de partícipes e intereses, y en caso de no alcanzarse
o ser gravemente perjudicial a los interesados, proveerá el Juez lo que
corresponda, incluso el nombramiento de un administrador).
d) Régimen especial de la Junta de propietarios.
La Junta, como se dice en la Exposición de Motivos de la Ley de
1960, es el órgano básico de funcionamiento del régimen de propiedad
horizontal «compuesta por todos los titulares, tiene los cometidos
propios de un órgano rector colectivo»; facilita el ejercicio y lo
organiza, de todos los intereses en conflicto: la propiedad individual o
individualizada sobre cada piso o local y la copropiedad compartida por
todos, de los elementos comunes.
En función de ello, son competencias de la misma, según el art. 14:
1. Nombrar y remover las personas que desempeñan los órganos de la
comunidad, así como resolver las reclamaciones de los propietarios
contra la actuación de los mismos.
2. Aprobar el plan de gastos e ingresos previsibles y las cuentas
correspondientes.
3. Aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de
reparación o entretenimiento de la finca, sean ordinarias o
extraordinarias, y ser informada de las medidas urgentes adoptadas
por el administrador con tales fines.
4. Aprobar o reformar los estatutos y determinar las normas de
régimen interior (constitutivas del Reglamento).
5. Conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la
comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el
mejor servicio común.
Funcionamiento de la Junta
a) Asistencia a las reuniones de la misma:
Según establece el art. 15, será personal o por representación legal o
voluntaria, bastando para acreditarla, en este último caso, un escrito
firmado por el propietario a quien se va a representar.
Hay dos supuestos en los que la ley aclara a quién corresponde la
asistencia y el voto: el de que el piso o local pertenezca en «pro
indiviso» a varios titulares, en cuyo caso serán éstos los que lo
nombren; y el de que se hallare en usufructo, en cuyo caso la asistencia
y el voto corresponderá al nudo propietario, el cual, salvo manifestación
en contrario, se entenderá representado por el usufructuario; debiendo
ser esta representación, en determinados casos, expresa.
Se da, también, una limitación al derecho de asistencia a las Juntas: y
es que los propietarios que en el momento de iniciarse la misma, no se
encontraren al corriente del pago a la comunidad de todas las deudas
vencidas, y no las hubiesen impugnado judicialmente o hubieren
consignado, judicial o notarialmente, la suma adeudada, podrán
participar en las deliberaciones pero no tendrán derecho de voto. El acta
reflejará tal situación, y sus personas y cuotas no se computarán a
efectos de alcanzar las mayorías exigidas.
b) Reuniones, y sus convocatorias, de la Junta:
Deberá reunirse, por lo menos, una vez al año (con el fin de aprobar
los presupuestos y cuentas), y en las demás ocasiones en que lo
considere conveniente el Presidente, o lo pidan la cuarta parte de los
propietarios, o un número de éstos que representen al menos, el 25% de
las cuotas de participación.
La convocatoria, que la hará el Presidente o, en su caso, los
promotores de la reunión, indicará los asuntos a tratar (incluidos los
que hayan solicitado por escrito cualquiera de los propietarios y sean de
interés para la comunidad), el lugar, el día y la hora en que se celebrará
en primera o segunda convocatoria (ésta puede ser en el mismo lugar de
la primera, media hora después). Se notificará en el domicilio que se
haya facilitado a tal fin, y en su defecto en el piso o local del que es
titular; y si tampoco fuese posible, se hará en el tablón de anuncios de la
comunidad o en lugar visible de uso común, con diligencia explicativa
del por qué se efectúa de esa manera. La antelación con la que debe
hacerse, será de al menos seis días, para la ordinaria anual, y para las
extraordinarias, con la que sea posible para que llegue a conocimiento
de todos los interesados. No será precisa convocatoria previa para
celebrar una reunión de la Junta, siempre que concurran la totalidad de
los propietarios y así lo decidan (todo esto, según los arts. 16 y 9).
c) Régimen de los acuerdos: Art. 17:
Sólo será necesaria la unanimidad para los acuerdos que tengan por
objeto la aprobación o modificación del título constitutivo o de los
estatutos.
Mayoría de las tres quintas partes (de los propietarios y de las cuotas):
1) para el establecimiento o supresión de los servicios de portería,
conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general,
incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los
estatutos; 2) para el arrendamiento de elementos comunes que no
tengan asignado un uso específico en el inmueble. 3) para el
establecimiento o supresión de equipos de mejora de eficiencia
energética o hídrica del edificio (salvo que tengan aprovechamiento
privativo, en cuyo caso sólo requerirán un tercio de propietarios y
cuotas). 4) para limitar o condicionar el arrendamiento turístico (art. 5
d) Ley 29/1994 de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos, así
como para establecer cuotas especiales de gastos o incremento en la
participación de los gastos comunes de la vivienda turística.
Mayoría de los propietarios (que representen la de las cuotas), para la
realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes
que tengan por finalidad la instalación de los servicios de ascensor y la
supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o la
movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la
modificación del título constitutivo o de los estatutos (norma que aplica
lo dispuesto en la Ley 15/1995 de 30 de mayo, «sobre límites del
dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las
personas con discapacidad», que invoca, como uno de sus fundamentos,
la función social de la propiedad).
Votos favorables de un tercio de integrantes y de cuotas, para la
instalación de infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de
telecomunicaciones (regulados en el RDL 1/1998, de 27 de febrero), o la
adaptación de los existentes, así como la instalación de sistemas
privativos de aprovechamiento de eficiencia energética o hídrica.
El propietario que no lo vote expresamente, no soportará el coste de la
instalación o conservación de estas obras. Aunque si posteriormente
solicitaren el acceso a ellos y la consiguiente utilización de tales
infraestructuras, podrá autorizárseles con el abono, actualizado, de lo
que les hubiese correspondido.
Para el resto de los acuerdos no previstos específicamente, bastará la
mayoría simple de propietarios y cuotas.
d) Su impugnación:Según el art. 18 serán impugnables ante los
Tribunales los acuerdos adoptado en la Junta, en caso de ser contrarios
a la ley o a los estatutos, gravemente lesivos para los intereses de la
propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, o cuando
supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga
obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de
derecho.
Están legitimados para impugnar, aquellos propietarios que hubiesen
salvado su voto en la Junta, los ausentes de la misma y los que
indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. A los que
se les exige, además, que estén al corriente de sus pagos a la comunidad,
o los hayan consignado; esta exigencia no se da cuando el acuerdo se
refiera al establecimiento o alteración de las cuotas de participación.
Tienen estas acciones un plazo de caducidad de tres meses, salvo para
los supuestos de actos contra la ley o los estatutos, en que será de un
año. Su ejercicio no suspenderá la ejecución del acto, salvo que el Juez
así lo acuerde, a petición del impugnante y oída la comunidad.
e) Actas de las reuniones:
Según establece el art. 19, los acuerdos de la Junta se recogerán en un
libro de actas, diligenciado por el Registrador de la Propiedad, que será
guardado por el Secretario.
Las actas de cada reunión de la Junta de propietarios contendrá, como
mínimo, los siguientes datos: fecha y lugar de la celebración,
convocante, si es ordinaria o extraordinaria, y si se celebró en primera o
segunda convocatoria, relación de asistentes y representados, con sus
cargos y cuotas, orden del día de la reunión, y acuerdos que se tomen en
ella, con el resultado, en detalle, de la votación, incluida la referencia a
personas y cuotas.
Se redacta y cierra el acta con las firmas del Presidente y del
Secretario, para lo que se tiene un plazo de diez días, y tras ello los
acuerdos serán ejecutivos

7. Extinción de la Propiedad Horizontal

Como causas de extinción del régimen de Propiedad Horizontal, se
prevén en la Ley (art. 23), las dos siguientes:
A) La destrucción del edificio, salvo que se hubiere pactado otra cosa
Se estimará producida la destrucción cuando el coste de la
reconstrucción exceda del cincuenta por ciento del valor de la finca
 al tiempo de ocurrir el siniestro, a menos que el exceso de dicho
coste esté cubierto por un seguro.
B) La conversión en propiedad o copropiedad ordinarias
Esta es una forma de extinción de la que suele observarse lo difícil de
su producción, pero la verdad es que hay mecanismos jurídicos para
llevarla a cabo, y situaciones, si bien muy concretas, en que pueden
ser una solución para los problemas que pueden haberse planteado.

II. LOS COMPLEJOS INMOBILIARIOS PRIVADOS

1. Introducción
Bajo esta denominación, la Ley 8/1999, de 6 de abril, reglamenta la
figura de las urbanizaciones privadas, y formas similares, añadiendo un
Capítulo, III, a la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal,
titulado «Del régimen de los complejos inmobiliarios privados», que se
integra por el art. 24, nuevo en ella.
Con esta fórmula, se ha puesto fin a un largo debate acerca de la
configuración jurídica y consiguiente encuadramiento de esta
popularizada figura, «especie de pequeña ciudad en un lugar diferente a
aquél en que se asienta el núcleo básico de población, ciudad reducida
que pretende reunir en sí misma las ventajas de las dos formas esenciales
de vida, las que ofrece el campo y las que aporta la ciudad» como dice
la Profesora Julia RUIZ-RICO. Y cuya materialización,
consecuentemente, como recuerda el Prof. AMORÓS GUARDIOLA,
implica «un conjunto de elementos propios de una ciudad (vías,
desagües, agua potable, electricidad, jardines, zonas de recreo, paseos,
etc.) y diversas edificaciones construidas en parcelas independientes».
En la base jurídica de esta figura, hay una intervención de los
particulares en la actividad urbanística propia de la Administración, que
llevan a cabo a través de la elaboración y ejecución de planes,
naturalmente sometida a los correspondientes límites previstos por el
Derecho público.
Cierto es, también, que la existencia de una propiedad horizontal con
un régimen jurídico bastante consolidado, ha servido de núcleo
atractivo de la nueva figura (solución respaldada con sólidas
argumentaciones por FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO), que con
ella ha compartido proyectos de reforma bajo la perspectiva común de
«conjuntos inmobiliarios», y que tras los dos Borradores Anteproyectos
de 1990 y 1991, cristaliza en la inclusión, aludida al principio, en la Ley
8/1999 de 6 de abril, de reforma de la de Propiedad Horizontal.

2. Régimen jurídico establecido por la Ley 8/1999, como art. 24 de

la de Propiedad Horizontal
Parte de aplicarle a los Complejos Inmobiliarios Privados el régimen
establecido en el art. 396 del Código civil, siempre que en ellos se den
los requisitos siguientes:
1º Que estén integrados por dos o más edificaciones o parcelas
independientes entre sí, cuyo destino principal sea la vivienda o
locales.
2º Que los propietarios de estos inmuebles, o viviendas o locales en
que se hallen divididos horizontalmente, participen con carácter
inherente a tal derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros
elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.
Plantea tres alternativas sobre su organización:
1ª Constituirse en una sola comunidad de propietarios, a través de
cualquiera de los procedimientos establecidos en el párrafo segundo del
art. 5º (por el propietario único al enajenar las unidades, por acuerdo de
todos los propietarios existentes, por laudo o resolución judicial). En
cuyo caso quedan sometidos a la totalidad de las disposiciones de la Ley
de Propiedad Horizontal.
2ª Constituirse en una agrupación de comunidades de propietarios.
Esta segunda opción, tiene unas exigencias específicas en cuanto a su
constitución, y unas especialidades en cuanto a su regulación.
A) Para constituirse en agrupación de comunidades de propietarios, se
requerirá que el título constitutivo de la misma:
a) Se otorgue por el propietario único del complejo o por los
presidentes de todas las comunidades que se integran en ella,
autorizados previamente por acuerdos mayoritarios de sus
respectivas Juntas.
 b) Contenga la descripción del Complejo Inmobiliario en su
conjunto, y de los elementos, viales, instalaciones y servicios
comunes; así como de la cuota de participación de cada una de las
comunidades integradas (que responderán conjuntamente de su
obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales de
la comunidad agrupada).
c) Pueda ser inscrito, así como sus estatutos (de la comunidad
integrada), en el Registro de la Propiedad.
B) Sus especialidades respecto a la situación jurídica de las reguladas
directamente por la Ley de Propiedad Horizontal, que fuera de ello
se les aplica, son:
a) Que la Junta de propietarios estará compuesta, salvo acuerdo en
contrario, por los presidentes de las comunidades integradas, los
cuales ostentarán la representación del conjunto de propietarios de
cada comunidad.
b) Que la adopción de acuerdos para los que la Ley requiera
mayorías cualificadas, exigirá, en todo caso, la previa obtención de
la mayoría de que se trate en cada una de las Juntas de propietarios
de las comunidades que integran la agrupación.
c) Que, salvo acuerdo en contrario de la Junta, no les será aplicable
la exigencia, del art. 9 de la Ley, de constituir un fondo de reserva.
La competencia de los órganos de gobierno de la comunidad
agrupada, únicamente se extiende a los elementos inmobiliarios,
viales, instalaciones y servicios comunes. Sus acuerdos no podrán
menoscabar en ningún caso las facultades que corresponden a los
órganos de gobierno de las comunidades de propietarios integradas
en la agrupación de comunidades.
3ª No adoptar ninguna de esas dos formas jurídicas.
En esta tercera opción, les serán aplicables las reglas que para cada
una establezcan los copropietarios y, supletoriamente, las disposiciones
que integran el régimen de las agrupaciones de comunidades o
comunidades integradas, que acaba de exponerse.
Huelga la exposición de cualquier otro aspecto de su regulación
porque, como se ha dicho líneas más arriba, se le aplican los que con
anterioridad he dejado referidos a propósito de la Propiedad
Horizontal.
Capítulo 13
Propiedad urbana y propiedad rústica
SUMARIO: I. LA PROPIEDAD URBANA. 1. Influencia de la legislación urbanística en
el régimen de la propiedad. 2. El estatuto de la propiedad urbana. II. LA PROPIEDAD
RÚSTICA.

I. LA PROPIEDAD URBANA
1. Influencia de la legislación urbanística en el régimen de la
propiedad
Actualmente no es posible estudiar el régimen de la propiedad sin
acudir a los planteamientos, principios y reglas del Derecho urbanístico.
Desde la publicación del Cc hasta nuestros días, la propiedad
inmobiliaria ha experimentado una profunda transformación por obra,
principalmente, de las leyes urbanísticas que en su afán de ordenar
racionalmente el territorio han llenado de contenido las «limitaciones»
simplemente indicadas en el art. 348 Cc. Aun cuando el Cc no ha sido
reformado en esta materia concreta, el concepto individualista de la
propiedad que lo inspira se ha visto desplazado de su posición de
principio rector a medida que las nuevas necesidades reclamaban la
preponderancia de intereses superiores.
En el cambio de orientación ha tenido importancia decisiva la función
social de la propiedad, proclamada como principio básico en el art. 33.2
CE. Junto al reconocimiento de la propiedad privada, la función social
se ha convertido en la causa justificadora de tal derecho y en el criterio
que ha de servir al legislador para configurar los poderes del dueño,
señalando los límites concretos que le afectan en atención,
principalmente, a la categoría del bien y a su aptitud para satisfacer
intereses colectivos.
Desde que la función social fuera utilizada por la Ley del Suelo de
1956, no ha dejado de presidir las diversas leyes que se han ido
sucediendo en la materia, justificando, en todas ellas, los cambios
introducidos en cuanto se refiere a las facultades y posibilidades de
actuación de los propietarios, las condiciones para su ejercicio, así como
los deberes y obligaciones, de necesaria observancia bajo amenaza de
sanción o de pérdida de la tutela del Ordenamiento. El resultado último
perseguido es conseguir que el bien, objeto del derecho de propiedad,
reporte utilidad no sólo al dueño sino también a la comunidad general.
En la actualidad la normativa vigente, a nivel estatal, es la que recoge
el Texto Refundido de la Ley de Suelo y rehabilitación urbana,
aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre
(TR/2015) que vino a derogar la Ley del Suelo 2/2008, de 20 de junio, y
los arts. 1 a 19, las disposiciones adicionales primera a cuarta, las
disposiciones transitorias primera y segunda, las disposiciones finales
duodécima, decimoctava, decimonovena y vigésima, y la disposición
derogatoria de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación,
regeneración y renovación urbanas. La finalidad central del nuevo TR
ha sido la de evitar la dispersión normativa y el fraccionamiento de las
disposiciones en materia de suelo y rehabilitación.
El TR/2015, además de establecer las bases económicas y
medioambientales del régimen jurídico del suelo, su valoración y la
responsabilidad de las Administraciones Públicas en la materia, regula,
para todo el territorio estatal, las condiciones básicas que garantizan, de
acuerdo con su art. 1:
– La igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de
los deberes constitucionales, relacionados con el suelo.
– Un desarrollo sostenible, competitivo y eficiente del medio urbano,
mediante el impulso y el fomento de actuaciones que conducen a la
rehabilitación de los edificios y a la regeneración y renovación de los
tejidos urbanos existentes, cuando sean necesarias para asegurar a
los ciudadanos una adecuada calidad de vida y la efectividad de su
derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.
Sobre tales bases, el TR/2015 define cuatro estatutos básicos:
a) El estatuto básico del ciudadano, en relación con el suelo y la
vivienda.
Lo delimitan toda una serie de derechos y deberes de orden socio-
económico y medioambiental de toda persona con independencia de
cuáles sean su actividad o su patrimonio. Entre éstos, de acuerdo con
los arts. 5 y 6, el derecho a disfrutar de una vivienda digna, adecuada y
accesible, libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier
tipo y en un medio ambiente y un paisaje adecuados; el derecho a
acceder, en condiciones no discriminatorias y de accesibilidad universal,
a la utilización de las dotaciones públicas y los equipamientos colectivos
abiertos al uso público; el derecho a participar en los procedimientos de
elaboración y aprobación de los instrumentos del ordenación del
territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas; el derecho de ser
informado por la administración competente, de forma completa, por
escrito y en plazo razonable, del régimen y las condiciones urbanísticas
aplicables a una finca determinada; el deber de respetar y contribuir a
preservar el medio ambiente y el paisaje natural, absteniéndose de
realizar actuaciones que contaminen el aire, el agua, el suelo y el
subsuelo o no permitidas por la legislación en la materia; el deber de
cumplir los requisitos y condiciones a que la legislación sujete las
actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, así como emplear
en ellas en cada momento las mejores técnicas disponibles encaminadas
a eliminar o reducir los efectos negativos; el deber de respetar y hacer
un uso racional y adecuado de los bienes de dominio público y de las
infraestructuras y los servicios urbanos; y el deber de respetar y
contribuir a preservar el paisaje urbano y el patrimonio arquitectónico y
cultural.
b) El estatuto básico de la iniciativa y la participación en la actividad
urbanística.
En el TR la ordenación territorial y la urbanística son funciones
públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso
del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general (art. 4). Si
bien la dirección y el control del proceso urbanístico, en sus distintas
fases, corresponde a las Administraciones Públicas, se garantiza, no sólo
la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la
acción de los entes públicos, sino también la participación privada en la
gestión pública.
A tal fin, el TR establece que la iniciativa para promover la
ordenación de las actuaciones de transformación urbanística y las
edificatorias podrá partir de las Administraciones Públicas, las entidades
públicas adscritas o dependientes de las mismas y, en las condiciones
dispuestas por la ley aplicable, los propietarios. Cuando se trate de
actuaciones sobre el medio urbano, la iniciativa podrá partir, además,
de las comunidades y agrupaciones de comunidades de propietarios, las
cooperativas de vivienda constituidas al efecto, los propietarios de
construcciones, edificaciones y fincas urbanas, los titulares de derechos
reales o de aprovechamiento, y las empresas, entidades o sociedades que
intervengan en nombre de cualesquiera de los sujetos anteriores. Todos
ellos son considerados propietarios a los efectos de ejercer dicha
iniciativa (art. 8.1).
Por otro lado, en lo que se refiere a la participación en las actuaciones
de transformación urbanística y en las edificatorias, se prevé
expresamente que las Administraciones Públicas podrán utilizar todas
las modalidades de gestión directa e indirecta admitidas por la
legislación.
En los procedimientos de iniciativa pública podrá participar, en la
ejecución de las actuaciones, tanto los propietarios de los terrenos,
como los particulares que no ostenten dicha propiedad en las
condiciones dispuestas legalmente, garantizándose que el ejercicio de la
libre empresa se sujete a los principios de transparencia, publicidad y
concurrencia.
c) El estatuto jurídico de la propiedad del suelo, definido como una
combinación de facultades y deberes, entre los cuales no se encuentra el
de urbanizar aunque sí el de participar en la actuación urbanizadora de
iniciativa privada.
El régimen urbanístico de la propiedad del suelo, como establece el
art. 11 TR, es estatutario y resulta de su vinculación a concretos
destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación
territorial y urbanística que es la que se encarga de determinar las
facultades y deberes del derecho de propiedad conforme al destino del
suelo y sin que ello confiera derecho alguno a exigir indemnización, tal
y como dispone el art. 4 de conformidad con el principio constitucional
de la función social.
Declara expresamente el art. 11 que la previsión de edificabilidad por
la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el
contenido del derecho de propiedad del suelo, produciéndose la
patrimonialización de la misma únicamente con su realización efectiva,
estando condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el
levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda.
d) El estatuto básico de la promoción de las actuaciones urbanísticas.
Las actuaciones de urbanización (de transformación urbanística y las
edificatorias) comportan, como deberes legales (art. 18):
– La entrega a la Administración competente el suelo reservado para
viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas
previstas, con las matizaciones que el propio TR/2015 prevé.
– Entregar a la Administración competente, y con destino a
patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización
correspondiente al porcentaje de edificabilidad que establezca la
legislación.
– Costear y, en su caso, ejecutar las obras de urbanización previstas en
la actuación correspondiente, así como las infraestructuras de
conexión con las redes generales de servicios y las de ampliación y
reforzamiento de las existentes fuera de la actuación que ésta
demande.
– Entregar a la Administración competente, junto con el suelo
correspondiente, las obras e infraestructuras que deban formar parte
del dominio público.
– Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise
desalojar, así como el retorno cuando tengan derecho a él.
– Indemnizar a los titulares de derechos sobre las construcciones y
edificaciones que deban ser demolidas y las obras, instalaciones,
plantaciones y sembrados que no puedan conservarse.

2. El estatuto de la propiedad urbana

En consonancia con el principio de la función social de la propiedad
que, el TR determina la extensión del derecho de propiedad del suelo
fijando los límites que marcan sus contornos y que terminarán
perfilando los planes de ordenación urbana que también tienen la
consideración de auténticas normas jurídicas, como ha declarado
reiteradamente el TS, aunque fuera de las competencias del Estado.
Como apunta TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, La Ley y los Planes
definen cuál es en cada caso la extensión misma de ese derecho al
precisar sus fronteras normales en función del concreto destino de los
terrenos. Precisamente porque se trata de definir los límites o fronteras,
y no de recortar algo previamente definido, el art. 4 TR/2015 afirma
que la ordenación urbanística no da derecho a exigir indemnización.
A los efectos del régimen urbanístico del suelo, el TR vigente prescinde
de contemplar y regular clases de suelo, cuestión ésta de la que sí se
encargan las leyes de las CCAA al ser materia propia de las
competencias que les reserva la CE. En su lugar, define, por una parte,
los dos estados básicos en que se puede encontrar el suelo según su
situación actual—rural y urbanizado— y que van a ser determinantes
para el contenido del derecho de propiedad. Por otra, establece el
régimen de actuaciones urbanística de transformación del suelo; el paso
de una situación a otra que va a depender de las previsiones del
planeamiento en cada caso.
En todo caso, el derecho de propiedad del suelo comprende las
facultades de uso, disfrute, explotación del mismo, si bien el alcance
concreto de dichas facultades, como indica el art. 12 TR, va a depender
del estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en
cada momento de acuerdo con la legislación aplicable. La facultad de
disposición queda también incluida siempre que su ejercicio no infrinja
el régimen de formación de fincas y parcelas y de relación entre ellas
establecido legalmente. Dichas facultades alcanzan al vuelo y al
subsuelo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación
urbanísticas, de conformidad con las leyes aplicables y con las
limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio
público.
En orden a los deberes y cargas que también comporta la propiedad,
el art. 15 TR/2015 señala, cualquiera que sea la situación del suelo y sin
perjuicio del régimen al que esté sometido por razón de su clasificación,
los deberes de dedicarlo a usos que sean compatibles con la ordenación
territorial y urbanística y conservarlo en las condiciones legales de
seguridad, salubridad, accesibilidad universal y ornato legalmente, y las
demás que exijan las leyes; así como realizar obras adicionales por
motivos turísticos o culturales, o para mejora de la calidad y
sostenibilidad del medio urbano, hasta donde alcance el deber legal de
conservación.
En todo caso también, los derechos y deberes que delimitan los
contornos del derecho de propiedad se mantienen cualquiera que sea el
dueño actual del suelo: «La transmisión de fincas no modifica la
situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a
esta Ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial
y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la
misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del
anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas
frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de
inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un
posible efecto de mutación jurídico-real» (art. 27 TR/2015).
a) Suelo en situación de urbanizado es el que ha sido adecuadamente
transformado por la urbanización. De acuerdo con el art. 21, suelo en
situación de urbano es el que, estando legalmente integrado en una
malla urbana conformada por una red de viales, dotaciones y parcelas
propia del núcleo o asentamiento de población del que forme parte,
cumpla una de las siguientes condiciones:.
– Haber sido urbanizado en ejecución del correspondiente instrumento
de ordenación
– Tener instaladas y operativas las infraestructuras y los servicios
necesarios, mediante su conexión en red, para satisfacer la demanda
de los usos y edificaciones existentes o previstos por la ordenación
urbanística o poder llegar a contar con ellos sin otras obras que las
de conexión con las instalaciones preexistentes.
– Estar ocupado por la edificación, en el porcentaje de los espacios
aptos para ella que determine la legislación de ordenación territorial
o urbanística.
También se encuentra en situación de suelo urbanizado el que,
estando legalmente integrado en una malla urbana conformada por una
red de viales, dotaciones y parcelas propias del núcleo o asentamiento
de población del que forme parte, haya sido urbanizado en ejecución del
correspondiente instrumento de ordenación, o tenga instaladas y
operativas las infraestructuras y los servicios necesarios para satisfacer
la demanda de los usos y edificaciones existentes o previstos, o bien está
ocupado por la edificación en el porcentaje de los espacios que
determine la legislación.
En el suelo en situación de urbanizado, las facultades del derecho de
propiedad incluyen la de completar la urbanización de los terrenos,
edificar sobre unidad apta para ello en los plazos establecidos por la
normativa aplicables, realizar las actuaciones necesarias para mantener
la edificación en un buen estado de conservación, y participar en la
ejecución de actuaciones de transformación urbanística en un régimen
de justa distribución de beneficios y cargas.
En esta situación del suelo, el deber de uso supone los deberes de
completar la urbanización de los terrenos con los requisitos y
condiciones establecidos para su edificación y el de edificar en los plazos
establecidos en la normativa aplicable.
Cuando la Administración imponga la realización de actuaciones, el
propietario tendrá el deber de participar en su ejecución en el régimen
de distribución de beneficios y cargas que corresponda (art. 17).
El deber de conservación, cuando se trate de edificaciones, comprende,
además de los deberes de carácter general antes señalados, la realización
de los trabajos y obras necesarios para satisfacer los requisitos básicos
de la edificación establecidos en el art. 3.1 de la Ley 38/1999, de 5 de
noviembre, de Ordenación de la Edificación, así como adaptar y
actualizar sus instalaciones a las normas legales.
b) Suelo en situación rural es, en todo caso, el preservado por la
ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la
urbanización. Es el suelo que no está funcionalmente integrado en la
trama urbana. En él quedan incluidos los terrenos excluidos de
transformación por la legislación de protección o policía de dominio
público, de la naturaleza o del patrimonio cultural; los que deban
quedar sujetos a tal protección por los valores en ellos concurrentes,
incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así
como aquellos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de
inundación o de otros accidentes graves. También está en situación de
suelo rural. El suelo para el que los instrumentos de ordenación
territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de
suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de
urbanización.
Los propietarios de suelo rural, gozan de las facultades de uso,
disfrute y disposición, si bien han utilizarlo de conformidad con su
naturaleza, debiendo dedicarlo al uso agrícola, ganadero, forestal,
cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los
recursos naturales. Excepcionalmente, y siempre a través del
procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación
autonómica, se podrán autorizar actos y usos específicos que sean de
interés público o social por su contribución al a la ordenación y el
desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural (art.
13).
Sobre el propietario de suelo rural pesan varios deberes. Entre ellos, el
deber legal de conservarlo lo que implica costear y ejecutar las obras
necesarias para mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones
de evitar riegos de erosión, incendio, inundación, así como daños o
perjuicios a terceros o al interés general, incluido los medioambientales;
garantizar la seguridad o salud públicas; prevenir la contaminación del
suelo, el agua o el aire y las inmisiones contaminantes indebidas en
otros bienes; asegurar el establecimiento y funcionamiento de los
servicios derivados de los usos y actividades que se desarrollen en el
suelo; y satisfacer las prestaciones patrimoniales que establezca la
legislación para legitimar los usos privados del suelo no vinculados a su
explotación primaria (art. 16 TR).
En este suelo están prohibidas las parcelaciones urbanísticas, sin que
puedan efectuarse divisiones, segregaciones o fraccionamientos de
cualquier tipo en contra de lo dispuesto en la legislación agraria,
forestal o de similar naturaleza.
El tránsito de la situación de suelo rural a suelo urbanizado depende
de una previsión en tal sentido del planeamiento permitiendo la
transformación de un espacio concreto a través de la urbanización.

II. LA PROPIEDAD RÚSTICA

 La propiedad rústica en España ha evolucionado mucho desde
principios del siglo pasado hasta ahora, pasando de ser una propiedad
en manos de unos pocos a una mayor y mejor distribución de la tierra
donde quien cultiva suele ser generalmente el propietario de la misma.
Es el artículo 348 del Código civil —del que buena parte de la
doctrina mantienen que su redacción (de 1889) se realizó pensando en
la propiedad de la tierra que era la que en 1889 tenía mayor valor
económico— el que da un concepto de propiedad: «Derecho a gozar y a
disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las
leyes». Es considerado, por tanto, como un Derecho subjetivo y
privado, otorgado a su titular para la satisfacción de intereses suyos
dignos de protección jurídica.
Por su parte, el TC en su ST 37/1987, advierte que «la fijación del
contenido esencial de la propiedad no puede hacerse desde la exclusiva
consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a
éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a
la función social, entendida no como límite externo, sino como parte
integrante del mismo». En este sentido, DELGADO BARRIO, opina
que el contenido esencial del derecho de propiedad no puede quedar
determinado solo por las utilidades, facultades o poderes que tenga el
propietario, sino también por esa función social que cumple el Derecho
de propiedad, y que es definida por el artículo 2 de la Ley de Reforma y
Desarrollo Agrario como una función que obliga al titular a explotar la
tierra con criterios técnicos y económicos apropiados; a realizar las
transformaciones y mejoras necesarias, y a dignificar y estimular la
actividad empresarial agraria.
A partir del concepto de propiedad del artículo 348, DÍEZ-PICAZO
opina que la propiedad del suelo rústico, está sometida a auténticos
deberes de conducta, y además, es concebida por nuestro Código como
algo estático de lo que se goza de un modo pasivo, y de la que se ha
derivado una nueva rama del Derecho: el Derecho Agrario, que queda
ubicado dentro de los derechos reales.
Esta materia ha contado a lo largo de los años con diferentes
normativas agrarias que han intentado adecuar nuestra agricultura a las
necesidades que se generaban con el paso del tiempo en los mercados.
Caben destacar la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, de 12 de enero
de 1973; la Ley de Fincas Manifiestamente Mejorables, de 16 de
noviembre de 1979; la Orden Ministerial de 27 de mayo de 1958,
referente a las Unidades Mínimas de Cultivo; o el Estatuto de
Explotaciones Agrarias y Agricultores Jóvenes, de 24 de diciembre de
1981 que aunque ha quedado derogado por la Ley de Modernización
de Explotaciones Agrarias, debemos destacar, que el mencionado
Estatuto regía con carácter unitario para todo el territorio nacional
suprimiendo las especialidades civiles forales cuando el objeto de la
relación jurídica era una explotación agraria, motivo principal por el
que su aplicación fue nula. Por el contrario, hay que destacar que sus
principios y finalidades, tales como facilitar la incorporación de
agricultores jóvenes y constituir explotaciones agrarias viables,
manteniendo su integridad y unidad como elemento empresarial;
estimular la incorporación progresiva a la explotación de colaboradores
que vayan a suceder; facilitar la inscripción y derechos de estas
explotaciones; otorgar mayores beneficios fiscales, han sido recogidos
por la Ley de Modernización, que es en la actualidad la base normativa
de nuestro Derecho agrario.
Los problemas se acentúan a partir de 1982, año en el que España
entra a formar parte de la Unión Europea, porque nuestra agricultura se
encontró con un marco normativo inadecuado para hacer frente a la
apertura de los mercados. Carecía de estructuras adecuadas para ser un
país competitivo, capaz de dar viabilidad a una economía agraria que
permanecía estancada por contar con unidades mínimas de cultivo
inviables, tener una población agraria envejecida y otros muchos
inconvenientes que las normativas existentes no podían solventar,
quizás por ser todas ellas de elaboración anterior a nuestra entrada en la
Comunidad Económica Europea, o probablemente porque no
obtuvieron nunca la eficacia deseada.
Lo cierto es que las nuevas circunstancias, hacen que se redoblen
esfuerzos para superar las deficiencias anteriormente mencionadas, y
poder eliminar aquellos límites que reducen las posibilidades de
competir en un mercado comunitario. Nace así la Ley de
Modernización de las Explotaciones Agrarias —a partir de ahora
LMEA— cuyo objetivo fundamental —que aparece recogido en su
Exposición de Motivos— no puede ser mas claro cuando establece que
será «corregir los desequilibrios y las deficiencias estructurales que
condicionan la competitividad de las explotaciones agrarias, de modo
que la agricultura española pueda afrontar la creciente liberalización de
mercados, al tiempo que se aseguren los equilibrios ecológicos básicos y
se abren nuevas vías para la obtención de rentas complementarias a los
profesionales de la agricultura». Pretendiendo a través de su
cumplimiento responder al mandato constitucional recogido en el art.
130.1 de la Carta Magna, donde se dice que «Los poderes públicos
atenderán a la modernización y desarrollo de todos los sectores
económicos, y en particular de la agricultura, de la ganadería, de la
pesca y de la artesanía, a fin de equiparar el nivel de vida de todos los
españoles». BALLARÍN MARCIAL justifica la necesidad de la Ley de
Modernización en una competitividad imprescindible para:
a) Mejor enfrentamiento con el resto de las agriculturas europeas,
b) Mayor predisposición para luchar contra las consecuencias de los
acuerdos del GATT —apertura comercial más o menos atenuada a
los productos agroalimentarios al mundo entero—,
c) Incorporación a la empresa agraria de las nuevas tecnologías,
d) Equiparación de las rentas agrarias al resto de los sectores,
solucionando así un problema de justicia social.
Tal objetivo será desarrollado en artículo 1, en el que se enumeran los
fines a los que tiende la consecución de la LMEA, tales como la
formación de explotaciones agrarias de dimensiones viables, fomentar la
incorporación de agricultores jóvenes como titulares de explotaciones
prioritarias, incrementar la movilidad de la tierra en el mercado,
mejorar la cualificación personal de los agricultores, facilitar el acceso al
crédito de los titulares, etc. Estos fines deberán ser conseguidos a partir
de la explotación agraria que es según el artículo 2.2 de la LMEA, un
«conjunto de bienes y derechos organizados empresarialmente por su
titular en el ejercicio de su actividad agraria —conjunto de trabajos que
se requieren para la obtención de productos agrícolas, ganaderos y
forestales—, primordialmente con fines de mercado, y que constituyen
en sí misma una unidad técnico y económica».
 Definición que a nuestro entender se aproxima más a la empresa
agraria que es la que verdaderamente subyace en el fondo de la PAC, de
los Acuerdos del GRATT o de la VIII Ronda de Uruguay; porque
cuando define a la explotación lo hace fomentando el ser competitivo, y
recoge como forma de organización la empresarial para el ejercicio de la
misma, donde el fin no estriba en satisfacer sus propias necesidades o
apetencias, sino en ser lo suficientemente fuerte y eficaz para triunfar en
determinados sectores económicos, creando empresas agresivas capaces
de un desarrollo permanente, algo básico en la actual empresa agraria
española, integrada en un Mercado Común muy exigente.
En este sentido, debemos destacar la opinión de BALLARÍN
MARCIAL, que cuando definió al Derecho agrario lo hizo como aquel
que regula la organización de las empresas, en un doble sentido:
aumento de la productividad, y realización de la justicia social en el
seno de la empresa; es decir, dentro de los órdenes económico y social,
que son los que se propugnan en el artículo 2.2 de la LMEA; además,
notables autores han mantenido a lo largo de los años la conexión
existente entre la empresa agraria y el derecho agrario, es por ello que
pretendemos hacer constar aquí lo equivocados que están quienes
afirman que la idea de empresa no va relacionada con el Derecho
agrario.
En este sentido y para lograr el objetivo que fija la LMEA, la Ley
utiliza como referencia básica de actuación el concepto de explotación
prioritaria, bien sea de carácter familiar para las explotaciones
familiares y otras cuyos titulares sean personas físicas se requiere la
ocupación de al menos una unidad de trabajo (persona que se dedique a
cultivar) y que la renta que se obtenga sea igual o mayor del 35% y
menor del 120%; además tales agricultores deben ser: profesionales,
deben tener capacitación agraria suficiente, haber cumplido 18 años y
tener menos de 65 (no haber cumplido los 65), estar dado de alta en el
Régimen especial Agrario de la Seguridad Social o por cuenta propia, y
residir en la comarca de la explotación o en las comarcas limítrofes.
Destacando que si la explotación pertenece a ambos cónyuges, con que
uno de ellos reúna los requisitos es suficiente o de carácter asociativo
para las explotaciones asociativas se requiere: ser sociedad cooperativa
o sociedad agraria de transformación de explotación comunitaria (de la
tierra o del trabajo), e incluso sociedad civil, mercantil o laboral (si son
anónimas sus acciones serán nominativas); en las que al menos el 50%
de los socios sean agricultores profesionales, que la constitución de la
explotación asociativa se haga agrupando al menos las dos terceras
partes de la superficie de la explotación bajo una sola linde, y sin que la
explotación aportada por un socio supere el 40% de la superficie total
de la explotación, que en estas explotaciones asociativas, al menos un
socio debe ser agricultor a título principal y cumplir lo dicho
anteriormente para el agricultor individual.
Pues bien, solo los agricultores profesionales podrán ser titulares de
las explotaciones agrarias que la Ley califica de prioritarias, así como
las que alcancen esta consideración de prioritarias, que son las que
recibirán un trato preferente a la hora de obtener beneficios fiscales
como la reducción del 90% de la base imponible del impuesto que
grava la transmisión o adquisición o sus elementos (art. 9, LMEA), y
recibir apoyos públicos en los siguientes supuestos art. 7 de la LMEA:
– Adjudicación de superficies agrarias.
– Contratación de seguros.
– Acceso de actividades formativas.
– Concesión de ayudas establecidas para la mejora de las estructuras
agrarias y de ayudas incluidas en los programas de ordenación de
producciones o de ámbito territorial específico.
– Asignación de cuotas o derechos integrados en las reservas
nacionales de acuerdo con las correspondientes organizaciones
comunes de mercado.
Característica a destacar es que el principal contenido de esta ley —la
agricultura—, es una materia sobre la que las Comunidades Autónomas
han asumido la competencia en sus respectivos Estatutos de Autonomía,
pero atendiendo siempre a las bases y ordenación de la economía en los
términos de los artículos 38, 131 y 149.1.13 CE.
Ejemplo de lo que decimos es el artículo 23 de la LMEA —
encuadrado en el Título II referente a las unidades mínimas de cultivo y
que anteriormente lo regulaba el Título III de la Ley de Reforma y
Desarrollo Agrario—, dirigido a impedir el fraccionamiento excesivo de
las fincas rústicas, y donde se modifica fundamentalmente el régimen al
atribuir ahora a las CCAA —art. 23.2 LMEA: «Corresponde a las
CCAA determinar la extensión de la unidad mínima de cultivo para
secano y para regadío en los distintos municipios, zonas o comarcas de
su ámbito territorial»— la determinación de la extensión de las
unidades mínimas de cultivo, definidas en el párrafo primero del
mencionado artículo como «la superficie suficiente que debe tener una
finca rústica para las labores fundamentales de su cultivo, utilizando los
medios normales y técnicos de producción, para que pueda llevarse a
cabo con un rendimiento satisfactorio, teniendo en cuenta las
características socio económicas de la agricultura en la comarca o
zona».
En cuanto al Título III de la LMEA, decir que contiene dos preceptos
relativos a los contratos de arrendamientos rústicos. En ellos se
establece una duración mínima de cinco años e incentivos al arrendador
si la duración fuere igual o superior a cinco años.
Esta incidencia que la Ley de Modernización de las Explotaciones
Agrarias ha tenido sobre los arrendamientos rústicos no es correcta —
según GARCIA CANTERO— desde el punto de vista de la técnica
legislativa, porque pretende resolver todo el arrendamiento mediante los
artículos 28, 29 y la Disposición Adicional 2ª de esta Ley.
La reforma que se articula ahora —art. 28 LMEA— para el
arrendador y el arrendatario tiene una duración de cinco años,
prorrogable tácitamente por tres años más, quedando reducido por
tanto el período que para estos contratos fijaba la Ley de
Arrendamientos rústicos de 1980 en el párrafo primero del artículo 25,
que era mínimo de tres años. Además, en el artículo 28 establecía
contratos de arrendamiento de larga duración, cuyos pactos eran por
dieciocho o más años. Consecuentemente vemos como el período de los
contratos de arrendamientos rústicos se han visto reducidos
drásticamente.
Otro aspecto que resulta llamativo por la contradicción que generan
es el artículo 28.4 —«Dichos contratos, salvo lo dispuesto en los
apartados anteriores, se regularán por las disposiciones vigentes sobre
arrendamientos rústicos»— y la Disposición Final 5ª —Disposición
Final quinta: «Desarrollo de la Ley. Por el Gobierno y por los Ministros
de Agricultura, Pesca y Alimentación, y de Trabajo y Seguridad Social
se adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las
disposiciones de carácter general necesarias para la aplicación y
desarrollo de lo previsto en la presente Ley»—, puesto que mientras el
primer precepto remite a las disposiciones vigentes sobre
arrendamientos, la disposición adicional alude a las competencias del
Gobierno y del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación tienen
para la desarrollo y aplicación de la Ley de Modernización de las
Explotaciones Agrarias.
Podemos concluir, que la pretensión de la LMEA es servir de medio
para resolver los problemas estructurales que nuestra agricultura
padece, fomentando la incorporación de agricultores jóvenes,
promoviendo unidades agrarias viables de las que se derive una renta
digna, y mejorar las técnicas y formación de los agricultores como
profesionales para ser más competitivos en los mercados comunitarios e
internacionales.
Ciertamente, tales objetivos se adecuan mejor que las anteriores
normativas a la PAC aunque hoy por hoy hay que decir que no se han
dado los instrumentos necesarios aun para su desarrollo. CARRETERO
GARCÍA, concluye que la LMEA llega tarde y se encuentra
desarticulada por los mecanismos de la PAC. Para la autora falta el
estímulo de los propietarios no dedicados a la agricultura para vender o
arrendar sus tierras, pues la Política Agraria les garantiza ingresos
fáciles, sin riesgos y en los que la producción no cuenta. De manera que
este tipo de subvenciones es claramente contradictorio con el proceso de
progreso, competitividad, modernidad y profesionalidad que pretenda
conseguir.
Por otra parte, esta Ley tiende a la diversificación dentro de nuestro
marco territorial y buen ejemplo de ello es el primer lugar, su
disposición derogatoria única que deroga el Estatuto de Explotaciones
Agrarias de 1981, anulando así los avances que se habían logrado con
la unificación en todo el territorio español de la regulación de la
transmisión mortis causa de las explotaciones agrarias familiares, lo que
supuso a nuestro entender el retroceso y la anulación de un Derecho
sucesorio que cuenta con un desarrollo propio en algunos países
europeos. Y en segundo lugar, la atribución que a través de su artículo
23 hace a las Comunidades Autónomas para que estas determinen la
unidad mínima de cultivo para secano y regadío, hace que cuando en el
marco comunitario se aúnan esfuerzos para unificar, en España se
tienda a las diferencias, buena prueba de ello es que son pocas las leyes
autonómicas que actualmente han recogido tal competencia.
En definitiva, concluimos que aunque la Ley de Modernización aporta
importantes novedades y buenas intenciones tanto en sus fines como en
sus objetivos, habrá que esperar a su aplicación práctica para
comprobar su eficacia, porque hoy por hoy contiene ciertas lagunas que
hacen prever múltiples problemas.
Capítulo 14
Las propiedades especiales
SUMARIO: I. LAS PROPIEDADES ESPECIALES. II. LA PROPIEDAD DE LAS AGUAS. III.
LA PROPIEDAD DE LAS MINAS. IV. LA PROPIEDAD INTELECTUAL. 1. Régimen
jurídico. 2. Concepto, fundamento y naturaleza jurídica. 3. Caracteres. 4. Sujetos. 5.
Objeto. 6. Contenido. 7. Derecho moral de autor. 8. Derechos patrimoniales. 9. El
Registro General de la Propiedad Intelectual. 10. Regímenes jurídicos especiales. V. LA
PROPIEDAD INDUSTRIAL.

I. LAS PROPIEDADES ESPECIALES

La doctrina, tradicionalmente, se ha referido a las propiedades
especiales como un sector del estudio y regulación del derecho de
propiedad cualificado por el objeto sobre el que recae.
Y ello por dos motivos fundamentalmente: En primer lugar, por
oportunidad legislativa: la especial naturaleza y la trascendencia
económica de determinados objetos como susceptibles del derecho de
propiedad no podían esperar la aprobación del Código civil para su
sometimiento a un régimen jurídico que regulara los derechos y
obligaciones tanto de los titulares como de la comunidad. Así,
aparecieron en 1859, el 6 de julio, la Ley de Minas, y en 1879 las Leyes
de Propiedad Intelectual (el 10 de enero) y Aguas (el 13 junio). La Ley
de Propiedad Industrial no se anticipó al Cc ya que no se publicó hasta
1929 (tampoco la realidad económica del país hacía perentoria su
publicación); pero no se puede olvidar que nuestro Código nació con
vocación rural, y aún conserva una clara orientación agropecuaria, y no
reguló esta materia, lo que no dejó más opción al legislador que
elaborar una ley específica.
La segunda de las razones de ese adjetivo de «especiales», se puede
encontrar en la propia naturaleza de las normas reguladoras: si bien su
contenido esencial es eminentemente iusprivatista (respetan y siguen el
esquema básico del derecho de propiedad según los dictados del
liberalismo burgués) también alcanzan a regular aspectos reservados al
Derecho público y al ámbito procesal. Por ello, es más razonable aplicar
el apelativo de «especial» a la ley que regula cada una de estas
instituciones que a la propia institución en sí considerada (lo «especial»
es la Ley de Aguas, no la propiedad de las aguas).
Cabría apreciar una tercera justificación, que partiría del llamado
«Análisis económico del Derecho»: no existe un sólo derecho de
propiedad, sino que existen diversos derechos, cuya aparición viene
provocada por los cambios en los valores económicos derivados del
desenvolvimiento de nuevas tecnologías y de la apertura de nuevos
mercados, dada la mala adaptación de los viejos conceptos. Para ellos,
el sistema de derechos de propiedad sería el método de asignar a
determinados individuos la «autoridad» de seleccionar, respecto a
bienes concretos, cualquier uso de entre una clase no prohibida de
empleos.
Desde este punto de vista no historicista, como las dos razones
expuestas anteriormente, junto a las tradicionalmente denominadas
«propiedades especiales» (aguas, minas, intelectual e industrial) habría
que incluir la urbana, la rústica, la horizontal, la propiedad de bienes
pertenecientes al patrimonio histórico artístico, y cualesquiera otras
cuya regulación incluya elementos diferenciales, normalmente
inspirados desde la órbita del Derecho administrativo, en el esquema del
derecho de propiedad que se alejen del modelo codificado, por mor del
objeto y su interés social y económico para la comunidad, que
sobrepasa el puro interés individual.

II. LA PROPIEDAD DE LAS AGUAS

No pudiendo soportar el parón codificador posterior al fracaso del
Proyecto isabelino de 1851, y teniendo en cuenta la trascendencia de la
materia a tratar en una sociedad agrícola, se publica en 1879 la Ley de
Aguas. La posterior publicación del Cc no le afecta, sino que se
convierte en regulación subsidiaria para lo no previsto en el articulado
codificado. Vigente durante más de cien años, es sustituida por la Ley
29/1985, de 2 de agosto, desarrollada en el Reglamento de 11 de abril
de 1986. Se mantendrá el Cc como subsidiario en tanto no contradiga
lo previsto en la Ley, entendiéndose derogado en aquello que la
contradiga (disposición adicional 1ª y disposición derogatoria 1ª).
 Teniendo en cuenta el marasmo de normativa de carácter
administrativo (más de un centenar de normas de menor rango) que
fueron siendo aprobadas durante el amplio período de vigencia de la
Ley decimonónica, la Ley de 1985 se acompaña con un Real Decreto
(RD 2473/1985 de 27 de diciembre) mediante el que se aprueba la tabla
de vigencias que clarifica la situación, enumerando aquellas
disposiciones que quedarán derogadas. Con posterioridad, la sustituye
el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 29 de julio, por el que se aprueba
el texto refundido de la vigente Ley de Aguas, que incorpora las
modificaciones producidas en la anterior por la Ley 46/1999, de 13 de
diciembre y la Sentencia del TC 7/1988 de 29 de noviembre, así como
en otros aspectos más que figuran en su preámbulo; tiene igualmente
una disposición derogatoria muy detallada. Dicho RD Legislativo ha
sido también parcialmente derogado en materia de prevención y control
integral de la contaminación por la Ley 16/2002 de 1 de julio, y
parcialmente modificado por la Ley 62/2003 de 30 diciembre, de
Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, y sucesivas de
2005, 2007, 2009, 2011, 2012, 2013, 2014, 2017 y 2018 en aspectos
medioambientales, de patrimonio natural, de organización de
actividades relacionadas, regulación de cuencas, sequías y uso privativo
de aguas.
El objeto de esta «propiedad especial» es el dominio público
hidráulico, integrado por las aguas continentales superficiales, así como
las subterráneas renovables, los cauces de corrientes naturales,
continuas o discontinuas, los lechos de los lagos y lagunas y los de los
embalses superficiales en cauces públicos, los acuíferos y las aguas
procedentes de la desalación de agua de mar (art. 1 LA), como recurso
natural unitario, y que está subordinado al interés general (art. 1.3).
Quedan excluidas del ámbito de aplicación de esta Ley las aguas
marítimas (las de mar abierto o «aguas internacionales» son res
commmuni omnium, y se rigen en su utilización por normas de Derecho
internacional, y las territoriales, que se someten a la Ley de Costas, de
28 julio 1988), y las aguas minerales y termales (que se configuran
como recursos minerales de la Sección B, y se rigen por la Ley de Minas,
Ley 22/1973, de 21 de julio, si bien como minerales, también pertenecen
al dominio público, ex arts. 23 y 2,1º Ley Minas).
El ámbito de aplicación objetiva lo constituye el dominio público
hidráulico: las aguas continentales, bien sean superficiales o
subterráneas, renovables, los cauces de las corrientes naturales,
continuas y discontinuas, los lechos de los lagos o lagunas y de los
embalses en cauces públicos, los acuíferos y las procedentes de la
desalación del agua del mar.
Y sobre este objeto no cabe derecho de propiedad privada, ya que
pertenece, en toda su extensión, al dominio público hidráulico.
Y como dominio público hidráulico, el Estado habrá de someterse a
tres principios fundamentales en el ejercicio de esta titularidad,
principios enumerados en el art. 14: 1) Unidad de gestión, entendida
como tratamiento integral del agua, economía, desconcentración y
descentralización, así como la coordinación, la eficacia y la
participación ciudadana; 2) el respeto a la unidad de la cuenca
hidrográfica, de los sistemas hidráulicos y del ciclo hidrológico; y 3) la
compatibilidad de la gestión pública del agua con la ordenación del
territorio, la conservación y protección del medio ambiente y la
restauración de la Naturaleza.
El ejercicio de las facultades integradas en la titularidad del recurso
hidrológico, que se enumeran en el art. 17 (entre las que se encuentra el
otorgamiento de concesiones y autorizaciones), se atribuirá a las
Comunidades Autónomas cuando tengan asumidas competencias según
su propio Estatuto de Autonomía y la cuenca hidrográfica transcurra
íntegramente por territorio de esa Comunidad Autónoma.
¿Cuáles son, entonces, los derechos que pueden ostentar los
particulares sobre los recursos hídricos?
En primer lugar, se mantiene un derecho de propiedad privada con
carácter residual: serán de dominio privado los cauces ocupados por
aguas pluviales de manera ocasional, siempre y cuando atraviesen,
desde su inicio, únicamente fincas privadas (art. 5,1). Con esta
previsión, se hace una excepción al régimen general de titularidad de los
cauces establecido en el art. 2, que los atribuye al dominio público. Esta
titularidad privada está, sin embargo, limitada: no se podrán llevar a
cabo ningún tipo de actividad que suponga la variación de su curso
natural o alterar su calidad, en atención al interés público o de terceros
y en prevención de posibles daños causados por inundaciones o
avenidas (art. 5,2). Como además, es considerado como terreno
inundable, el poder del propietario queda también limitado por la
actividad legislativa de los órganos de Gobierno (estatal o autonómico)
en orden al establecimiento de limitaciones en el uso de estas zonas
inundables con el fin de garantizar la seguridad de las personas y los
bienes.
También se mantiene el derecho de propiedad privada sobre las
charcas sitas en predios de igual titularidad, al considerarlas como
partes integrantes de los mismos siempre y cuando sirvan sólo y
exclusivamente a dicho predio y no a otros ajenos (art. 10), siempre con
sometimiento a la legislación medioambiental aplicable, como límite al
derecho de propiedad.
Junto a este residual derecho de propiedad privada, al particular se le
reconoce un derecho de uso y aprovechamiento, que puede ser
exclusivo, sobre el dominio público hidráulico.
El particular podrá participar, junto con el resto de la comunidad y
sin necesidad de autorización o concesión administrativa, en el uso y
disfrute general del agua, sin más limitaciones que las impuestas por las
Leyes y Reglamentos y las dictadas por los criterios de conservación de
la calidad y caudal de las aguas. Podrá así bañarse, beber, abrevar
ganado y cualesquiera otros usos domésticos (art. 50,1).
Para el aprovechamiento del agua para usos no domésticos pero que
no excluyan la utilización por terceros (es decir, no exclusivos), y en
concreto para funciones de navegación y flotación o establecimiento de
barcas de paso o embarcaderos se requerirá autorización administrativa
(art. 51).
Para ser titular de un derecho de uso y aprovechamiento en exclusiva,
que implique la exclusión de terceros, sea o no consuntiva, se requiere
disposición legal o concesión administrativa, sin que pueda adquirirse
por usucapión (art. 52). Este derecho de aprovechamiento exclusivo es
esencialmente temporal, y a su término, revertirá al Estado junto con
cualquier obra que se haya realizado para su mejor ejercicio (arts. 53).
La propia Ley de Aguas prevé la adquisición de un derecho al
aprovechamiento exclusivo a favor del propietario de una finca respecto
a las pluviales y estancadas que se encuentren en ella (art. 54,1) y
también respecto a las procedentes de manantiales y las subterráneas
(art. 54.2) con una limitación cuantitativa para evitar la
sobreexplotación de los acuíferos, situación que se reglamenta
minuciosamente (art. 56).
Las concesiones de aprovechamiento exclusivo seguirán un orden de
preferencia (art. 60), primando en general aquéllos usos que reviertan
en una mayor utilidad pública o general y aquéllos que impliquen
mejoras técnicas tendentes a recortar el consumo de este bien escaso; la
prioridad prevista por la Ley de Aguas se recoge en el art. 60: –
abastecimiento de población, – regadíos y usos agrarios, – producción
de energía eléctrica, – usos industriales, – acuicultura, – usos
recreativos, – navegación y transporte, – otros...
En todo caso, bien sea aprovechamiento general, por autorización
administrativa o para el uso exclusivo, su ejercicio se someterá a lo
establecido en la Ley, en el régimen específico de esa Cuenca
hidrográfica, y en la propia autorización o concesión sin que en ningún
caso se ampare «el abuso del derecho en la utilización de las aguas, ni el
desperdicio o mal uso de las mismas» (art. 50,4).

III. LA PROPIEDAD DE LAS MINAS

Define CANO TELLO la propiedad de las minas como aquélla que
recae sobre los depósitos de mineral formados por la naturaleza en el
suelo o en el subsuelo. En sentido estricto, y tras el análisis del régimen
jurídico aplicable a este recurso natural, tampoco podríamos hablar de
un derecho de propiedad, tal y como el Cc se plantea esta institución,
sino como una serie de derechos de aprovechamiento y/o explotación,
atribuidos por ley o mediante concesión administrativa
Respecto a la atribución de la titularidad de los recursos geológicos, la
doctrina, tradicionalmente, viene distinguiendo entre tres sistemas
distintos: 1) El propietario del suelo es también propietario, en régimen
de propiedad ordinaria, de aquello que almacena la tierra en su interior,
como una continuación geográfica de su finca; 2) El recurso geológico
es una res nullius, y pertenecerá, por tanto, a su descubridor, en
aplicación del régimen jurídico de la ocupación; 3) La titularidad de las
minas se atribuye al Estado. Dado el interés económico-social del objeto
al que nos referimos, los recursos geológicos, en la actualidad el sistema
principalmente seguido en los países occidentales, y en concreto en
nuestro país, es el tercero.
La Ley decimonónica, la primera en el tiempo de las llamadas Leyes
especiales, ya que fue publicada el 6 julio 1859, no soportó el paso del
tiempo, viéndose sustituida en 1944, y nuevamente en 1973, por una de
21 julio, que es la actualmente en vigor, con una importante
modificación referida a los recursos energéticos producida por Ley 5
noviembre 1980, o en 2010 para regular el almacenamiento geológico
del dióxido de carbono (Ley 40/2010 de 29 diciembre), y el 17 de
octubre de 2014 se produce su última modificación. Además, hay que
tener en cuenta que el régimen jurídico de los recursos nucleares goza de
su propia norma jurídica, la Ley de Energía nuclear de 29 abril 1964, al
igual que ocurre con los hidrocarburos, regulados por Ley 24/1998, de
7 de octubre del Sector de Hidrocarburos.
En lo no previsto en la Legislación especial, se estará a lo regulado en
el Cc, arts. 426 y 427 y las demás referidas al régimen ordinario del
derecho de propiedad.
Todo el régimen jurídico se sustenta en la consideración de los
recursos geológicos como bienes del dominio público (art. 2), por lo que
el particular sólo podrá ser titular de derechos de aprovechamiento,
cuyo alcance y extensión económica y régimen de concesión se
determinará según la categoría a la que pertenezca el mineral concreto
al que nos estemos refiriendo. Es por eso por lo que habrá que delimitar
cuál sea su objeto. Y en efecto, la Ley de 1973 establece una
clasificación en cuatro categorías (art. 3) que van a delimitar el
contenido de las titularidades que pueden ostentar los particulares sobre
estos recursos mineros.
En efecto, como aclara la AP Granada, en sentencia de 12 julio 1994
«la propiedad de las minas, no es una propiedad diversa y diferente de
la propiedad general, sino una propiedad cuyos límites están
conformados por la actuación administrativa y donde su contendido
viene determinado por la cualificación, al expresarse en el artículo 2.1
de la Ley de Minas que «todos los yacimientos de origen natural y
demás recursos geológicos existentes en el territorio nacional, mar
territorial y plataforma continental, son bienes de dominio público,
cuya investigación y aprovechamiento, el Estado podrá asumir
directamente o ceder en la forma y condiciones que se establezca en la
presente Ley y demás disposiciones vigentes en cada caso, y el art. 2.1
de su Reglamento concreta que «el Estado podrá llevar a cabo su
investigación, explotación o beneficio, directamente o ceder la
realización de estas actividades en la forma y condiciones que se señalan
en este Reglamento»; es decir, no es un problema de dominio de los
recursos minerales, ni siquiera de aprovechamiento, sino de «titularidad
pública o privada», de los aprovechamientos, a cuyo efecto se
distinguen normativamente cuatro secciones, la D) por imperativo de la
Ley de 1980, y las A), B) y C), reguladas en la Ley de 1973».
Y así se determina el régimen jurídico:
A) Minerales de la sección A:
Objeto: yacimientos y minerales de escaso valor económico y
comercialización geográficamente restringida; también se incluyen en
esta sección aquéllos minerales cuyo aprovechamiento único sea el de
obtener fragmentos de tamaño y forma apropiados para su utilización
directa en obras de infraestructura, construcción y otros usos que no
exigen más operaciones que las de arranque, quebrantado y calibrado.
Titularidad: al igual que el resto de los recursos geológicos, pertenecen
al Estado y el particular sólo podrá ser titular de derechos de
aprovechamiento. Si el yacimiento se encuentra en fincas de dominio y
uso público, el aprovechamiento será común; si la finca es patrimonial
del Estado, la Provincia o el Municipio, el yacimiento se podrá explotar
directamente por el titular o podrán cederla a un particular, mediante la
autorización correspondiente; si la finca es de propiedad privada, será el
dueño el titular de los derechos de aprovechamiento, que podrá cederlos
a un tercero siguiendo las previsiones legalmente previstas.
El régimen jurídico de la titularidad y ejercicio del derecho de
aprovechamiento se regula en los arts. 17 a 22 de la Ley de Minas.
 B) Minerales de la sección B:
Objeto: Son las aguas minerales y termales, las estructuras
subterráneas (pozos, galerías, túneles) y los yacimientos formados como
consecuencia de operaciones mineras, es decir, yacimientos de origen no
natural (piénsese en las escombreras y los depósitos de residuos) (art. 3
y 23).
Titularidad: Son de dominio público, al igual que los demás recursos
regulados en la Ley de Minas. Respecto al derecho de aprovechamiento,
se requerirá la autorización previa del Estado, que será concedida,
preferentemente, al dueño de la finca donde se hubieren alumbrado las
aguas, al titular de los derechos de aprovechamiento donde se hubieran
generado los residuos y si éstos hubieran caducado, al dueño del terreno
donde se encuentren. Fuera de estos casos de preferencia, podrá obtener
la autorización cualquier persona física o jurídica, española o
extranjera, según el art. 89. Si en el ejercicio de la explotación
autorizada se afectan derechos de terceros, éstos tendrán derecho a
indemnización e incluso a solicitar la expropiación forzosa por causa de
utilidad pública (art. 29).
C) Minerales de la Sección C:
Objeto: Comprende esta Sección, dice el art. 3 Ley de Minas, cuantos
yacimientos minerales y recursos geológicos no estén incluidos en las
anteriores y sean objeto de aprovechamiento conforme a esta Ley.
Titularidad: El aprovechamiento de los recursos de la Sección C
requieren previamente una labor de exploración e investigación que
también se habrán de llevar a cabo mediante permisos, que permitirán a
su titular efectuar estudios y reconocimientos que alteren la
configuración del terreno (la exploración, arts. 40 a 42) y la realización
de estudios y trabajos que permitan poner de manifiesto un recurso (la
investigación, arts. 43 a 59). Una vez se ha puesto de manifiesto la
existencia de uno o varios recursos de la Sección C que sean susceptibles
de aprovechamiento racional, se podrá otorgar por el Estado una
concesión de explotación (arts. 60 a 74), la cual regulará el contenido y
la forma de ejercicio del derecho de aprovechamiento de estos recursos.
El ser titular de permisos de exploración e investigación concede
preferencia para obtener el derecho al aprovechamiento exclusivo.
 El aprovechamiento se concederá a particulares por un plazo no
superior a 30 años, prorrogables hasta un máximo de 90.
D) Minerales de la Sección D:
Objeto: La Ley de Minas de 1973 se vio modificada en 1980 por la
Ley 54/1980 de 5 de noviembre, que afectaba a la regulación de los
carbones, los minerales radioactivos, los recursos geotérmicos, las rocas
bituminosas y demás minerales energéticos, que salían de la Sección C y
pasaba a constituir la Sección D, de nueva creación.
Titularidad: El régimen jurídico aplicable a los derechos de
exploración, investigación y explotación de los recursos de la Sección D
será prácticamente el mismo que el recogido en la Ley de 1973 para los
minerales de la Sección C, con algunas especificaciones prevista en la
Ley de 1980 que crea esta Sección (art. 1,3 Ley de 1980), y que son
esencialmente de carácter administrativo, en cuanto a la tramitación y
los expedientes de permisos y concesiones.
Régimen común: Cualquier titular de derechos mineros reconocidos
en esta Ley será responsable de los daños que cause con el desarrollo de
sus trabajos, incluido el deterioro medioambiental (art. 5 y 81); podrá
renunciar a sus derechos, pero si no lo hace queda obligado a su
ejercicio dentro del plazo establecido en la concesión administrativa.
Los derechos de aprovechamiento de los recursos de las Secciones A y
B y los permisos de exploración e investigación referidos a los recursos
de la Sección C y Sección D así como los derechos que otorga una
concesión de explotación de éstos dos últimos, podrán ser transmitidos,
arrendados y gravados en todo o en parte por cualquier título admitido
en Derecho, contando con la aprobación administrativa pertinente. En
el caso de que el título de transmisión lo sea mortis causa, se exigirá la
notificación al Ministerio de Industria antes de transcurrido un año
desde el fallecimiento del causante, para que pueda ser obtenida la
autorización de transmisión (arts. 94 a 101).
Todo este régimen jurídico que impone la intervención activa de la
Administración a través del otorgamiento de autorizaciones, permisos y
concesiones de aprovechamiento de los recursos geológicos, deja a salvo
y no le será aplicable a los supuestos de extracciones ocasionales y de
escasa importancia, independientemente de la Sección a la que
pertenezca el mineral, siempre y cuando (especifica el art. 3.3) se lleve a
cabo por el propietario de un terrero para su uso exclusivo y no exija la
aplicación de técnica minera alguna. Lo que hace aquí la Ley de Minas
es consagrar el ius usus inocui en materia de aprovechamientos
geológicos.
Régimen jurídico de los hidrocarburos líquidos o gaseosos:
Han merecido un interés concreto por parte del legislador, y se
regularon en una Ley especial, la Ley 21/1974 de 27 de junio, de
Investigación y Explotación de Hidrocarburos, de contenido
esencialmente administrativo, y en la actualidad, en la Ley 34/1998, de
7 octubre, de Hidrocarburos modificada por distintas normas a lo largo
de sus años de vigencia, hasta la última por Real Decreto-Ley 1/2019 de
11 de enero, lo que nos demuestra la trascendencia económica del sector
regulado.
Los yacimientos de este tipo de recursos son declarados (art. 2.1)
como bienes de dominio público estatal. Los particulares —libre
iniciativa empresarial, denomina la ley— podrán ser titulares de
autorizaciones, permisos y concesiones para la realización de las
actividades de exploración, investigación y explotación de los
yacimientos, así como el transporte, almacenamiento, depuración y
refino de los hidrocarburos obtenidos, actividades todas éstas que son
declaradas de utilidad pública (arts. 2).
Titulares de estos derechos de investigación y explotación podrán
serlo tanto las personas jurídicas públicas como las privadas, aquéllas
sociedades anónimas españolas que incluyan la realización de estas
actividades entre sus objetos sociales, y además posean la suficiente
solvencia técnica y financiera siempre que acrediten su capacidad
técnica y financiera para abordar las tareas objeto de la concesión (art.
8). Con estas limitaciones en cuanto a la posibilidad de ser titular de
derechos sobre hidrocarburos, se regula también la transmisión de los
mismos (art. 11) requiriéndose la previa autorización gubernativa: sólo
podrán transmitirse los permisos y concesiones a favor de quienes
reúnan y cumplan los requisitos y condiciones exigidos para ser
titulares.
 IV. LA PROPIEDAD INTELECTUAL
1. Régimen jurídico
«La más sagrada, la más inatacable... y la más personal de las
propiedades es la obra literaria, fruto del pensamiento de un escritor»
Así consagraba la propiedad intelectual la Ley le Chapelier, que en 1791
otorgó una auténtica titularidad dominical al autor de una obra
producto de la inteligencia. ALONSO PÉREZ, al recoger esta cita,
constata el cambio en la mentalidad del legislador que, movido por las
corrientes culturales y científicas de la época, dejó de considerar la
propiedad intelectual como un mero privilegio; cambio que también se
dejó sentir en nuestro país con la publicación de la vieja Ley Propiedad
Intelectual el 10 de enero de 1879.
A continuación, el Cc, en el art. 428 incluyó también un
pronunciamiento general sobre el derecho, en este caso patrimonial
(explotación y disposición) sobre la obra producto de la inteligencia.
Esta regulación decimonónica soportó bastante bien los embates del
tiempo, aunque la evolución, sobre todo técnica y económica, ha
provocado su revisión: a la Ley de 1879 la sustituyó la Ley de
Propiedad Intelectual de 11 de noviembre de 1987, modificada por Ley
20/1992, de 7 de julio, y completadas por diversas Directivas
comunitarias, incorporadas a nuestro Derecho, Reglamentos, y Leyes
complementarias. Todo este marasmo legislativo ha sido objeto de
regularización, aclaración y armonización a través del Texto Refundido
de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1996, de 12 de abril, actualmente en vigor, modificado en
fechas sucesivas, siendo la última de 2019.
En lo no previsto, se estará a las normas que el Cc recoge en materia
de propiedad privada, según establece el art. 429 del mismo.
Hay que tener también en cuenta el reconocimiento constitucional del
art. 20, y los Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por
España, como el Convenio de Berna de 9 de septiembre de 1886 (cuya
última revisión data de 1971), el Convenio Universal de Derechos de
Autor de Ginebra, de 6 septiembre de 1952 (también revisado en 1971),
o el Convenio de Estocolmo de creación de la Organización Mundial de
la Propiedad Intelectual, de 14 de julio de 1967, el Tratado sobre el
Derecho de Marcas (TLT), de 1994, cuyo contenido es armonizar y
agilizar los procedimientos nacionales y regionales de registro de
marcas, el Tratado sobre el Derecho de Patentes (PLT), adoptado en
2000 y que tiene por objeto armonizar y agilizar los procedimientos de
forma relacionados con las solicitudes de patentes, el Tratado de Beijing
sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales, que fue adoptado el
24 de junio de 2012, se ocupa de los derechos de propiedad intelectual
de los artistas intérpretes o ejecutantes sobre las interpretaciones o,
ejecuciones audiovisuales, entre otras muchas normas de carácter
internacional.

2. Concepto, fundamento y naturaleza jurídica

La configura O’CALLAGHAN como «el poder que el Ordenamiento
jurídico atribuye al autor sobre la obra literaria, científica o artística
que ha producido». Este poder se integra, como indica el art. 2 del Real
Decreto Legislativo 1/1996 (que en adelante será denominado como Ley
de Propiedad Intelectual TR —Texto Refundido—), por derechos de
carácter personal y patrimonial atribuyendo al autor de una
determinada obra del intelecto la plena disposición y el derecho
exclusivo a la explotación de la misma, sin más limitaciones que las
legalmente previstas.
Sobre el fundamento de esta llamada «propiedad especial» se ha
promovido una amplia discusión doctrinal, que se ha plasmado en tres
direcciones fundamentales:
• Las teorías positivas, que identifican la propiedad intelectual con la
propiedad privada, haciéndole aplicable todas y cada una de sus
normas, si bien encuentran justificaciones diversas: por un lado en la
afirmación de que el producto de la inteligencia es, al fin y al cabo,
producto del trabajo y como tal digno de remuneración económica;
y por otro en la consideración de que la obra científica, literaria o
artística es la prolongación de la personalidad de su autor,
«emanación de la personalidad humana» como lo refieren DÍEZ-
PICAZO y GULLÓN, y como tal ha de pertenecer a su creador.
 • Las teorías negativas que rechazan la posibilidad de subsumir a la
creación del intelecto en los esquemas de titularidad y pertenencia
típicos del derecho de propiedad, para lo que alegan distintas
razones: que la inmaterialidad del pensamiento y la inteligencia
humanas impide su apropiación; o bien que la obra, en realidad, no
es producto de la inteligencia personal, sino de la actuación de la
sociedad donde se ha desarrollado y formado la personalidad del
autor; o que tiene tal trascendencia que su titularidad no puede ser
individual, permitiendo al autor el uso y abuso de la obra con la
misma amplitud que sobre cualquier otro objeto de propiedad
privada.
• Y las teorías mixtas o eclécticas, que han encontrado eco en la
mayoría de las legislaciones de nuestro ámbito, incluida la española:
es objeto de propiedad, porque la obra ha sido creada en virtud del
trabajo y esmero de su autor, por lo que merece el reconocimiento
jurídico como tal (léase el art. 1 de la LPI que se titula «hecho
generador», y afirma que «la propiedad intelectual de una obra
literaria, artística o científica corresponde al autor por el sólo hecho
de su creación»), pero limitando el poder del titular respecto al
contenido normal del dicho derecho, limitación que se manifiesta no
sólo en el elenco de facultades sino también en el tiempo, de tal
forma que la sociedad que moldea su carácter y su personalidad y le
facilita la creación también disfrute y participe de la misma.
Pero las discusiones doctrinales no se han limitado al fundamento sino
que también se extienden a su naturaleza jurídica: se concibe así bien
como derecho de la personalidad (visión ya discutida en la materia
referida a los Derechos de la Persona, perteneciente al temario de
Derecho civil I, al que me remito); como derecho de propiedad, con las
características propias de la regulación prevista para esta institución en
el Cc, dotado de absolutividad y permanencia temporal (como defendía
SÁNCHEZ ROMÁN); o como un derecho real cuyo objeto fueran
bienes incorporales, teoría defendida por FERRARA; o como un
derecho de propiedad especial, que por la peculiaridad de su objeto, un
bien inmaterial, guarda analogías y diferencias con el régimen ordinario
(como afirma O’CALLAGHAN); o como un derecho dual o mixto, que
recoge en su seno un derecho moral, que participaría de la naturaleza de
los derechos de la personalidad, y un derecho patrimonial, que contiene
las facultades de uso y aprovechamiento exclusivos de orden
económico.

3. Caracteres
Siguiendo a DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, se destacan como caracteres
esenciales:
1º Es un derecho subjetivo: contiene pues una serie de facultades, de
posibilidades de actuación que permiten a su titular la satisfacción
de un interés legítimo.
2º Absoluto: su titular lo ejercerá de manera directa e inmediata sobre
el bien objeto del mismo, lo que lo aleja de cualquier asimilación a
las obligaciones, y lo aproxima a los derechos reales.
3º Limitado en el tiempo: Referido al contenido patrimonial y
económico de este derecho, su existencia está limitada
temporalmente, lo que lo diferencia del derecho de propiedad
ordinaria. No ocurre igual con el contenido moral, que sí goza del
carácter de perpetuidad.
4º Contenido económico y extrapatrimonial: junto al interés
puramente patrimonial y económico, se tutela un interés de
naturaleza personal o moral.

4. Sujetos
Titular del derecho de propiedad intelectual lo es el autor: la persona
natural que crea alguna obra literaria, artística o científica (art. 5 LPI).
Por la propia naturaleza del objeto, no cabe que una persona jurídica
pueda producir obras literarias, artísticas o científicas, ya que carece de
inteligencia; pero la Ley admite que, en determinados supuestos
expresamente previstos, dichas personas jurídicas puedan gozar de los
mismos beneficios que se han previsto para los autores.
Y se presumirá autor a aquél que aparezca como tal en la obra: es
decir, aparezca su nombre, la haya firmado o identificado con su signo
(art. 6.1 salvo prueba en contrario).
 Si son varios los autores, por encontrarnos ante un supuesto de obra
en colaboración, que supone la colaboración de todos para un resultado
unitario, los derechos corresponderán a todos, requiriéndose la
unanimidad para decidir su divulgación o su modificación. El régimen
jurídico previsto será el de la comunidad de bienes previsto en el Cc
arts. 392 y ss. (art. 7).
Si la participación de varios autores lo es para alcanzar como
resultado una obra colectiva (considerándose como tal la creada por la
iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que
la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de
aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde
en una creación única y autónoma, para la cual ha sido concebida sin
que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho
sobre el conjunto de la obra realizada) los derechos sobre ella
corresponderán, salvo pacto en contrario, a la persona, física o jurídica,
que la edite y divulgue bajo su nombre (art. 8).
Respecto a las obras anónimas y las seudónimas, la Ley, art. 6.2,
atribuirá la condición de autor, y consiguientemente los beneficios y
obligaciones que supone dicha condición, a aquella persona física o
jurídica que la saque a la luz con el consentimiento de su autor,
mientras éste no revele su identidad.

5. Objeto
Se recoge en los arts. 10 a 12 LPI:
Establece el legislador una fórmula general en la que prevé los avances
de la técnica: «son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones
originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier
medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se
invente en el futuro», enumerando, ad exemplum, a continuación una
serie de ellos, entre los que incluye el título de la obra si es original.
Aunque no sean estrictamente obras originales, también son objeto de
propiedad intelectual, sin perjuicio de los derechos de autor: las
traducciones y adaptaciones, revisiones, actualizaciones, anotaciones,
compendios, resúmenes, extractos, arreglos musicales, y cualquier otra
transformación de una obra original (art. 11), reunidos bajo el concepto
genérico de obras derivadas.
Igualmente lo son las colecciones de obras ajenas, como las antologías
o las bases de datos (art. 12).
Y expresamente quedan excluidas del ámbito de esta Ley, por no ser
susceptibles de propiedad intelectual las resoluciones judiciales, las
disposiciones legales y los actos, acuerdos y dictámenes de organismos
públicos, así como sus traducciones oficiales (art. 13).

6. Contenido
«La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter
personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el
derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que
las establecidas en la Ley» (art. 2). Aparece ya aquí, en esta declaración
inicial de la Ley, la dualidad de contenidos: facultades de orden
patrimonial y facultades de índole moral o personal.

7. Derecho moral de autor

Respecto al ámbito personal, no vamos a entrar en la materia, que se
vio en su momento oportuno como ya he indicado, salvo un
recordatorio muy general.
Se integra por las siguientes facultades (art. 14):
a) Decidir si su obra de divulga, y en qué forma ha de hacerse, o
permanece inédita.
b) Decidir si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo
seudónimo o signo, o anónimamente.
c) Exigir que se le reconozca como autor de su obra.
d) Exigir el respeto a la integridad de la obra, e impedir cualquier
modificación, deformación, alteración o atentado contra ella.
e) Modificar la obra, respetando los derechos que hubieran ya sido
atribuidos a terceros.
f) Retirar la obra del comercio, indemnizando a los perjudicados por
ser titulares de derechos de explotación.
 g) Acceder al ejemplar raro o único, cuando se halle en poder de un
tercero. Todas estas facultades son irrenunciables e inalienables, y no
están sujetas a término temporal ninguno. Así, en los supuestos de
legitimación mortis causa, el ejercicio de determinadas facultades (la
tercera y la cuarta) serán ejercitadas por la persona designada
testamentariamente o por los herederos del autor, sin límite alguno
de tiempo. Y gozarán de un plazo máximo de 70 años para decidir si
la obra del fallecido ha de ser publicada o permanecer inédita, si esta
facultad no fue ejercida por el autor en vida.
Aquí se aprecia esa participación de la sociedad en general en la obra
producida, ya que según establece el art. 40, entendiéndolo como tutela
del derecho de acceso a la cultura, «si a la muerte o declaración de
fallecimiento del autor, sus derechohabientes ejerciesen su derecho a la
no divulgación de la obra, en condiciones que vulneren lo dispuesto en
el art. 44 de la Constitución, el Juez podrá ordenar las medidas
adecuadas a petición del Estado, las Comunidades Autónomas, las
Corporaciones Locales, las instituciones públicas de carácter cultural o
de cualquier otra persona que tenga un interés legítimo».

8. Derechos patrimoniales
El autor tiene el derecho exclusivo de explotar económicamente su
obra, por cualquier medio, de tal forma, salvo que él lo autorice, nadie
puede reproducirla, distribuirla, comunicarla públicamente o
transformarla (arts. 17 a 23).
Al tener carácter patrimonial, estos derechos a reproducir, distribuir,
comunicar públicamente o transformar una determinada obra, son
transmisibles: mortis causa, por cualquiera de los medios admitidos en
Derecho, e inter vivos, si bien queda limitada la transmisión a las
modalidades de explotación expresamente previstos en el negocio
jurídico, al tiempo y ámbito territorial que se determine y al derecho o
derechos expresamente cedidos.
La mención del tiempo es fundamental (el derecho patrimonial de
autor es, por esencia, temporal), y de no aparecer en el negocio jurídico
de cesión, se entenderá hecho por 5 años (así se recoge en el art. 43 LPI
referido al contrato de gestión); si no se menciona ámbito geográfico, se
entenderá limitado al país donde se realice.
La cesión de derechos de explotación respecto obras futuras se
entenderá nula, al igual que serán nulas las estipulaciones por las que el
autor se comprometa a no crear alguna obra en el futuro.
Esta cesión podrá hacerse a título oneroso o gratuito, y en exclusiva o
no, y cabrá la posibilidad de ser, a su vez, transmitida por el cesionario
a un tercero.
Lo que sí se permite, y viene recogido en la Ley como un límite a los
derechos de explotación (art. 31), es la reproducción de la obra sin
requerir la autorización del autor para uso particular, que se asimilaría
al llamado ius usus inocui de la teoría general de la propiedad.
También como cumplimiento de la función social de estos derechos,
no requerirá autorización del autor, la reproducción en sistema Braille si
se hace para uso privado de invidentes, y no suponga actividad lucrativa
(art. 31 ter).
Los derechos patrimoniales durarán toda la vida del autor y setenta
años después de su muerte (art. 26). Si la obra es anónima o seudónima,
durarán setenta años contados a partir de su divulgación. Si se trata de
obra colectiva, los setenta años se computarán a partir de la muerte del
último que sobreviva.
Extinguidos los derechos de explotación por el transcurso del tiempo,
éstos pasarán al dominio público (art. 41), permitiéndose su utilización
por cualquiera siempre y cuando respete la autoría y la integridad de la
obra (que conforman parte del contenido del derecho moral de autor,
que es imprescriptible).

9. El Registro General de la Propiedad Intelectual

Tiene por objeto la inscripción de los derechos tanto morales como
patrimoniales relativos a las obras, así como la inscripción o anotación
de los derechos relativos a las obras, actuaciones o producciones
protegidas por la Ley, y los actos y contratos de constitución,
transmisión, modificación o extinción de derechos reales y de
cualesquiera otros hechos, actos y títulos que afecten a estos derechos
inscribibles (art. 1 Reglamento del Registro Central de la Propiedad
Intelectual, RD 281/2003, de 7 de marzo).
Es Registro único en todo el territorio nacional, si bien las
Comunidades Autónomas tienen asumidas competencias en materia de
estructura y funcionamiento, respetando las directrices generales y las
normas comunes.
Es un Registro público, y cumple una función legitimadora: se
presumirá, salvo prueba en contrario, que los derechos inscritos existen
y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento
respectivo (art. 145,3º LPI).

10. Regímenes jurídicos especiales

Dada la profusión de medios técnicos y soportes para plasmar las
producciones de la inteligencia, el Texto refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual recoge algunas especialidades respecto obras
cinematográficas y demás audiovisuales (arts. 86 y ss.), programas de
ordenador (arts. 95 y ss.), los derechos de los artistas intérpretes o
ejecutantes (arts. 105 a 113), los derechos de los productores de
fonogramas (arts. 114 a 119), de los productores de las grabaciones
audiovisuales (arts. 120 a 125), de las entidades de radiodifusión (arts.
126 y 127), de las meras fotografías y de determinadas producciones
editoriales (arts. 128 a 130), y del llamado derecho «sui generis» sobre
las bases de datos (arts. 133 a 137).

V. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
Bajo el nombre de propiedad industrial se agrupan una serie de
derechos sobre creaciones del espíritu, en materia de inventos técnicos
que puedan ser objeto de explotación, y de signos identificativos de
empresas y de sus productos.
Se trata con ello de proteger a quienes los crean, los adquieren de
ellos, e incluso a quienes los consumen; pues mediante la protección
otorgada se impide su utilización fraudulenta, asegurándose por un lado
el disfrute de lo que legítimamente se tiene, y por otro la identificación
de la autenticidad del autor, de la legitimación del productor y de la
identidad del producto. Y este poder, que es de naturaleza civil, es el
que justifica las referencias que a ella hacemos aquí; pues su estudio,
con más detalle es propio de mercantilistas, y en cierta manera también
de administrativistas
Se atribuye ese poder en que consiste la propiedad industrial, mediante
la concesión de una exclusiva de utilización y explotación, que hace la
Administración de acuerdo con lo que se regula para cada uno de los
casos o manifestaciones del derecho; en ella es característica, y en
general determinante, la inscripción en un Registro especial, de la
Propiedad Industrial, que depende del Ministerio de Industria y Energía.
Sus certificaciones constituyen los títulos de la propiedad industrial.
El 1 de abril de 2017 entró en vigor la Ley 24/2015, de 24 de julio, de
Patentes, que vino a actualizar la normativa, para adaptarla a una
realidad que ha cambiado sustancialmente desde la aprobación de la ley
de 1986. La internacionalización de las patentes y el desarrollo del
Derecho de patentes de la UE, la inclusión de las invenciones
biotecnológicas, la creación de certificados complementarios de
protección para medicamentos y productos fitosanitarios, facilitar la
tramitación y evitar la pérdida involuntaria de derechos por motivos
formales son algunos de los aspectos que se reflejan en la nueva norma.
Según recoge el Preámbulo, «la reforma que ahora se aborda
pretende... adecuar el marco legal a las necesidades actuales...
simplificar y agilizar la protección de la innovación mediante patentes y
reforzar la seguridad jurídica...».
Son cuatro las manifestaciones típicas de este tipo de propiedad
industrial:
Las patentes de invención. Reguladas en la Ley de Patentes: Ley
24/2015 de 24 de julio, en vigor desde el 1 de abril de 2017.
Son concesiones de inventos nuevos, que implican una actividad
inventiva, relativa al descubrimiento de lo que no existía (que puede ser
un producto o un procedimiento), y susceptibles de aplicación industrial
(ex art. 4).
Se obtiene la patente, esto es el reconocimiento y protección de la
titularidad del invento o creación, o modelo de que se trate, por medio
de su inscripción en el referido Registro, cuando reúne los requisitos de
ser nueva (lo es cuando no está comprendida en el estado de la técnica
accesible al público), y de ser susceptible de aplicación industrial (lo es
si puede ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industria,
incluida la agrícola).
Consecuencia de la inscripción, y con certificación de ella, se concede
la patente con una duración de veinte años improrrogables.
Los modelos de utilidad. También regulados en la Ley de Patentes en
el Título XIII, arts. 137 y ss.
Son los modelos de utilidad «las invenciones que, siendo nuevas e
implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una
configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja
prácticamente apreciable para su uso o fabricación».
La protección de los modelos, que comprenden las mismas facultades
que atribuyen las patentes de invención, se concede por un plazo de diez
años, que es improrrogable.
 Los modelos y dibujos industriales y artísticos
De especial relevancia en esta materia ha sido la Ley 20/2003, de 7 de
julio, de protección jurídica del diseño industrial, dictada con la
intención de culminar el proceso de reforma y actualización de la
normativa española sobre propiedad industrial, que se inició en la
década de los 80 del siglo XX. Se establece en ella el régimen jurídico de
la protección de la propiedad industrial del mismo, articulada a través
de tres figuras: 1) Diseño: la apariencia de la totalidad o de una parte de
un producto, que se derive de las características de, en particular, las
líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales de un producto
en sí o de su ornamentación; 2) Producto: todo artículo industrial o
artesanal, incluidas las piezas destinadas a su montaje en un producto
complejo, el embalaje, la presentación, los símbolos gráficos y los
caracteres tipográficos, con exclusión de los programas informáticos; y
3) Producto complejo, un producto constituido por múltiples
componentes reemplazables que permiten desmontar y volver a montar
el producto; estableciéndose, como mecanismo de protección un
Registro de Diseños, llevado en la Oficina Española de Patentes y
Marcas, con una minuciosa reglamentación en dicha Ley. Advierte la
Exposición de Motivos de esta Ley que «la distinción entre modelos y
dibujos industriales, correspondiente a los diseños tridimensionales y
bidimensionales respectivamente, no se traduce realmente en un
tratamiento legal diferenciado, ...aplicado también a una figura distinta:
los modelos de utilidad». Ello justifica la incorporación del término
«diseño industrial», entendido como la forma proyectada para los
objetos de uso que serán fabricados en serie.
Los signos comerciales distintivos: Bajo esta rúbrica común, que
utiliza ALBALADEJO, se comprenden tres manifestaciones de ellos, que
vienen reglamentadas en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas;
y que persiguen la diferenciación de los mismos, con el fin de obtener el
uso exclusivo de los referidos signos, que son los siguientes:
1) Las marcas. Determina la Ley que lo son «todo signo o medio que
distinga o sirva para distinguir en el mercado, productos o servicios
de una persona, de productos o servicios idénticos o similares de
 otra persona». Tiene su titular la carga del uso de la marca en
España, que puede realizar otro, con su consentimiento expreso.
2) El nombre comercial. Se entiende por tal «el signo o denominación
que sirven para identificar a una persona física o jurídica en el
ejercicio de su actividad empresarial, y que distinguen su actividad
de las actividades idénticas o similares». En la solicitud de
inscripción en el Registro deberá especificarse la actividad
empresarial que pretende distinguirse con ella.
3) El rótulo del establecimiento. Es «el signo o denominación que sirve
para dar a conocer al público un establecimiento y para distinguirlo
de otros destinados a actividades idénticas o similares».
El registro de estos rótulos tiene efecto para un ámbito territorial
delimitado: el del término o términos municipales que se consignen en la
solicitud para la inscripción.
La normativa que en la Ley se establece para las marcas, es aplicable a
los modelos y signos distintivos, salvo en lo que a ellos resulten
incompatibles. Y en cuanto a la duración de estos derechos, que se
adquieren por inscripción en el Registro, se acreditan por Certificación
de la misma, y se pueden transmitir a otros, se fija en diez años
renovables.
D) DERECHOS REALES DE
GOCE
Capítulo 15
El derecho de usufructo
SUMARIO: I. CONCEPTO Y PROBLEMAS DE SU CONFIGURACIÓN JURÍDICA. II.
CARACTERES. III. SUJETOS. IV. OBJETO. V. MODOS DE CONSTITUCIÓN. VI.
CONTENIDO. 1. Derechos del usufructuario. 2. Obligaciones del usufructuario. A)
Antes de entrar en el goce de los bienes. B) Durante la vigencia del usufructo. C) Al
extinguirse el usufructo. 3. Derechos del nudo propietario. 4. Obligaciones del nudo
propietario. VII. LA CONSERVACIÓN DE LA FORMA Y SUSTANCIA Y SUS
EXCEPCIONES. 1. Usufructo sobre cosas deteriorables. 2. El usufructo de cosas
consumibles o cuasiusufructo. 3. Usufructo con facultad de disponer de los bienes
usufructuados. VIII. MODIFICACIÓN DEL USUFRUCTO. IX. EXTINCIÓN. X. LOS
DENOMINADOS USUFRUCTOS ESPECIALES. 1. Usufructo de minas. 2. Usufructo de
derechos. 3. Usufructo de plantaciones y de montes. 4. Usufructo de rebaño. 5.
Usufructo de patrimonio.

I. CONCEPTO Y PROBLEMAS DE SU CONFIGURACIÓN

JURÍDICA
De entre todos los derechos reales limitativos del dominio, sin duda el
más importante es el usufructo, pues es el que confiere a su titular un
mayor número de facultades respecto de la cosa ajena. Lo define el art.
467 diciendo que «El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos
con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el
título de su constitución o la ley autoricen otra cosa».
De esta definición podría llegar erróneamente a deducirse que el
titular del usufructo (esto es, el usufructuario) sólo tiene derecho a
percibir los frutos de la cosa que no es suya («...da derecho a disfrutar
los bienes ajenos...», indica el precepto). Pero el término disfrutar ha de
entenderse aquí en un sentido muy amplio, que no se limita
exclusivamente a la percepción de frutos, ya que en realidad, y como
iremos comprobando a lo largo de estas páginas, el usufructuario tiene
respecto de la cosa usufructuada una posición muy similar a la del
propietario, que le permite obtener de ella todas las utilidades que sea
capaz de proporcionarle, no sólo mediante la simple percepción de sus
frutos, sino de cualquier otra manera en que pueda producirle algún
beneficio o utilidad (supongamos el usufructuario de un inmueble
urbano, en el que tiene fijada su residencia habitual). Ello, con la
importante limitación que le viene impuesta desde aquel precepto, que
le obliga a conservar su forma y sustancia, ya que su propietario habrá
de recuperarla una vez extinguido el usufructo.
En orden a la sistematización del derecho real de usufructo, nuestro
Derecho difiere considerablemente del Derecho romano aproximándose
en este punto a lo establecido en el Código francés, pues el Derecho
romano, con un criterio de gran amplitud, comprendía dentro del
concepto de servidumbre todas las limitaciones que pudieran existir
sobre una cosa ajena, clasificándolas en servidumbres prediales y
personales.
Pero el Code francés, que como es bien sabido se redactó poco tiempo
después de la Revolución francesa, influenciado por el ambiente político
propio de la época prescindió totalmente de la categoría de las
servidumbres personales, por entender el legislador francés que la
expresión servidumbre personal tenía ciertas connotaciones feudalistas,
al recordar la sujeción de los siervos en el régimen feudal, quedando así
el usufructo, junto al uso y la habitación, como derechos con
sustantividad propia distintos de las servidumbres, limitándose el
término servidumbres a las prediales o reales.
Nuestro Código civil sigue en parte este criterio, pues considera al
usufructo, al uso y la habitación, como derechos reales independientes
de las servidumbres y con sustantividad propia, regulándolos en un
Título aparte (el Título VI del Libro II), quedando reservado el siguiente
a las servidumbres (el Título VII de ese mismo Libro II), de entre las que
prescinde de las personales siguiendo el modelo francés.
No obstante, conviene advertir que nuestro Código, tras definir en su art. 530 la
servidumbre como el gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro
perteneciente a distinto dueño (refiriéndose a la servidumbre real o predial), dice en el
art. 531 que también pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más
personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada, con lo cual
sucede que en la sistemática del Código civil, el usufructo, el uso y la habitación no son
servidumbres, pero dentro del concepto genérico de servidumbre admite dos categorías
diferentes: las reales (art. 530) y las personales (art. 531), entre las que, por las razones ya
vistas, ya no pueden incluirse los derechos de usufructo, uso y habitación. Todo ello será
motivo de análisis pormenorizado en los capítulos dedicados a las servidumbres en esta
misma obra.
 II. CARACTERES
El usufructo supone la concurrencia de dos derechos sobre una misma
cosa: el del usufructuario, que le permite obtener de ella todas las
utilidades que pueda producir, y el del propietario, que aunque privado
por completo de su uso y disfrute (de ahí que se le denomine nudo
propietario, porque es titular de una propiedad desnuda de contenido),
sigue siendo propietario. De todo ello se derivan los siguientes
caracteres:
En primer lugar, se trata de un derecho de naturaleza real, pues existe
una relación directa del usufructuario con la cosa usufructuada, en cuya
virtud puede poseerla, usarla, gozarla, disfrutarla lo más ampliamente
posible en suma, estando además facultado para excluir a cualquiera
que pretenda perturbarle en su posesión y disfrute, incluso al
propietario. Y es, por supuesto, un derecho real sobre cosa ajena, pues
no puede olvidarse que la cosa no le pertenece, a pesar del amplísimo
haz de facultades que sobre la misma tiene el usufructuario.
Es también un derecho esencialmente temporal, pues esa
compatibilidad entre el derecho del usufructuario y el del nudo
propietario sólo puede explicarse porque el derecho del primero está
limitado en el tiempo: si el usufructo fuese transmisible mortis causa a
los herederos del usufructuario, quienes a su vez pudiesen también
disponer a su muerte de ese mismo derecho para sus propios herederos,
y así sucesivamente, resultaría que la nuda propiedad sería un derecho
completamente vacío de contenido; el valor de la nuda propiedad radica
precisamente en la expectativa de convertirse de nuevo en propietario
pleno una vez finalice el usufructo. Así, la nuda propiedad tiene también
un valor económico, pero en potencia: de momento no vale nada,
porque el propietario no puede obtener ningún beneficio de la cosa
usufructuada, pero su valor económico descansa en la expectativa
segura (porque es seguro que el usufructo ha de finalizar) de convertirse
en pleno propietario cuando el usufructo termine. Más tarde
comprobaremos cómo por lo general este derecho tiene carácter
vitalicio, pues se extingue siempre a la muerte del usufructuario (art.
513,1º Cc)
Lo dicho no contradice en absoluto esta otra característica del
usufructo: su transmisibilidad. Efectivamente, y como ya es bien sabido,
el usufructuario tiene plena facultad de goce y disfrute sobre la cosa
usufructuada, pero salvo supuestos muy excepcionales de los que nos
ocuparemos en otro lugar, no podrá disponer de ella (ni venderla, ni
permutarla por otra, ni hipotecarla, etc.), ya que no es su propietario, y
tales facultades dispositivas corresponden solo y en todo caso al nudo
propietario, quien sí podrá transmitirla a otro por cualquier título,
aunque el adquirente haya de soportar sobre la cosa que adquiere el
derecho real ajeno del que es titular el usufructuario. Pero ello no
significa que el usufructuario no pueda disponer del derecho de
usufructo del que es titular, pues una cosa es que no pueda disponer de
la cosa usufructuada, y otra bien distinta es que no pueda hacerlo, y por
cualquier título (oneroso o gratuito), de su derecho de usufructo. Por
eso, dice la primera parte del art. 480 del Código que «Podrá el
usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla
a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito».

III. SUJETOS
Se llama usufructuario al titular del derecho, que es quien disfruta de
la cosa ajena, sin que existe ninguna regla legal de capacidad para serlo,
bastando para ello con tener personalidad (el niño de corta edad, o el
mayor incapacitado, podrán ser titulares de un usufructo, aunque, claro
está, necesitarán el concurso de sus representantes para ejercitar los
derechos que del mismo puedan derivarse).
Usufructuario puede ser, tanto una persona física como una persona
jurídica. En caso de ser una persona jurídica, el Código no permite que
se constituya por un plazo superior a treinta años (art. 515),
garantizando así esa nota de temporalidad que caracteriza al usufructo,
y a la que ya antes hemos aludido.
Seguramente, lo habitual en la práctica será que la condición de
usufructuario recaiga en una sola persona individualmente considerada;
pero nada impide que en el usufructo pueda darse una situación de
cotitularidad, de manera que la condición de usufructuario recaiga
sobre varias personas (varios cousufructuarios de una misma cosa), en
cuyo caso caben a su vez dos posibilidades distintas según la manera en
la que el usufructo se haya constituido: o simultánea o sucesivamente
(Vid. art. 469 Cc).
Se habla de usufructo simultáneo cuando los varios cousufructuarios
ostentan esa cualidad conjunta y simultáneamente, como sucede en
cualquier otro caso de cotitularidad de un derecho (supongamos que
una persona dispone en su testamento de la propiedad de una finca en
favor de cierta institución benéfica, al tiempo que constituye un
usufructo sobre ella en favor de sus tres únicos sobrinos). Para este
supuesto, de usufructo constituido en favor de varias personas vivas al
tiempo de su constitución, dispone el art. 521 del Código, que «no se
extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviviere».
En esta situación, y salvo que del título constitutivo del usufructo pueda deducirse otra
cosa, conforme vayan falleciendo los cotitulares el usufructo va concentrándose en los
sobrevivientes, de modo que el último en morir llegará a ser usufructuario único de la
cosa. Se dice entonces que se ha ido produciendo un acrecimiento del usufructo en favor
de los cousufructuarios sobrevivientes.

Y estaremos en presencia de usufructos sucesivos cuando se constituye

el usufructo en favor de varias personas, pero para que sean
usufructuarias unas después de otras (Se constituye el usufructo en favor
de A, para que a su muerte —o llegado cierto día, u ocurrido cierto
evento— sea usufructuario B, y la muerte de éste, lo sea C, y así
sucesivamente). Esta situación, a su vez, admite dos posibilidades
diferentes: que todas esas personas ya vivan al constituir el usufructo, o
que algunas de ellas aún no haya nacido en ese momento.
Si todos los que sucesivamente han de ser usufructuarios de la misma
cosa viven ya al constituir el usufructo (en el caso anterior, A, B y C son
tres hermanos de distintas edades), no hay límite en cuanto al número
de posibles usufructuarios, extinguiéndose el usufructo al fallecimiento
del último de ellos por aplicación de los prevenido en el art. 521 Cc ya
visto. La característica de la temporalidad del usufructo queda así
salvaguardada, toda vez que necesariamente llegará el día en que muera
el último de los usufructuarios.
Pero en este orden de cosas, mayores problemas plantea el caso de que
entre los sucesivos usufructuarios haya algunos que todavía no han
llegado a nacer, pues por ese camino podría burlarse ese carácter de
temporalidad esencial al usufructo (imaginemos que se constituye un
usufructo a favor de A, para que después pase a su primogénito aún no
nacido, y después al propio primogénito de éste, nieto de A, y así
sucesivamente). La cuestión se salva aplicando a este supuesto, por la
remisión contenida en los arts. 640 y 787 Cc, el límite prevenido en el
art. 781 del propio Código para las sustituciones fideicomisarias —que
serán motivo de estudio en Derecho de sucesiones mortis causa— en
cuya virtud sólo serán posibles dos usufructuarios sucesivos en caso de
que no vivan todavía al tiempo de constituirse el usufructo.

IV. OBJETO
En general, el usufructo puede constituirse sobre cualquier cosa,
mueble o inmueble, corporal o incorporal, aunque no sea fructífera a
pesar de la dicción del art. 469 Cc, con tal de que sea apropiable y
transmisible, esté dentro del comercio de los hombres y sea susceptible
de proporcionar al usufructuario cualquier tipo de utilidad o
aprovechamiento (una finca rústica para cultivar, o un piso para que lo
habite el usufructuario, o el cuadro de un pintor famoso, que el
usufructuario disfrutará viéndolo colgado en el salón de su casa).
También podrá constituirse sobre un derecho (p. ej., el usufructo de
una obra intelectual), siempre que no sea personalísimo o intransmisible
(art. 469 in fine Cc).
El usufructo puede recaer sobre la totalidad de la cosa o sobre parte
de ella (art. 469 Cc).

V. MODOS DE CONSTITUCIÓN
Según el art. 468 Cc, «El usufructo se constituye por la ley, por la
voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en
última voluntad, y por prescripción». Por tanto, en atención a su origen
puede hablarse de usufructos voluntarios y legales. Son voluntarios los
que se constituyen merced a cualquier tipo de negocio jurídico, a título
oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, y legales, los que la ley
concede a ciertas personas en determinadas situaciones sobre los bienes
de otras. Tal es el caso del art. 834 Cc (usufructo del cónyuge viudo).
Veamos ahora cómo se constituye el usufructo según de la clase que sea.
 Como ya hemos dicho, los usufructos legales nacen por imperativo
legal, automáticamente, en el momento en que concurren las
circunstancias prevenidas en la ley, sin que sea preciso ningún actos
especial de constitución. De éstos, sólo perdura en nuestro Código el
usufructo del cónyuge viudo de los arts. 834 y ss., del cual se tratará
cumplidamente en Derecho de sucesiones mortis causa.
Mayor importancia tienen los usufructos voluntarios, que son los que
precisan de título para su constitución. Por título hay que entender
cualquier negocio jurídico inter vivos o mortis causa que sea suficiente
para llevar a cabo esa constitución. Se constituye el usufructo por
negocio jurídico inter vivos cuando el propietario de la cosa, o bien se
reserva la nuda propiedad constituyendo el usufructo sobre ella a favor
de otra persona, o, lo que es más común en la práctica, transmite a otro
esa nuda propiedad reservándose para sí el usufructo. Esto a su vez
puede tener lugar a título oneroso o gratuito, pues cabe que el
propietario lleve a cabo esa constitución a cambio de alguna
contraprestación (p. ej., cede la nuda propiedad de su finca a cambio de
un precio, o de una pensión vitalicia, reservándose el usufructo), o
también es posible que lo haga a título de liberalidad (el propietario
dona la propiedad de su cosa reservándose el usufructo de lo donado).
Más frecuente en la práctica es la constitución del usufructo mediante
título mortis causa, cuando en una disposición testamentaria se desglosa
la propiedad de una cosa, dejando a una persona su goce y disfrute (esto
es, el usufructo) y a otra su nuda propiedad.
En cualquier supuesto de constitución voluntaria del usufructo, cabe
hacerlo a término inicial o final, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, toda vez que el art. 469 Cc admite expresamente todas esas
posibilidades, cuando indica que podrá constituirse «...en todo caso
desde o hasta cierto día, puramente o bajo condición».
Admite también el art. 468 que pueda constituirse por prescripción
(usucapión), a la que se le aplicarán las reglas generales, ya conocidas,
sobre tiempo necesario de posesión según se trate de usufructo sobre
bien mueble o inmueble, o concurra o no justo título, o sea una
usucapión ordinaria o extraordinaria, etc.
 Naturalmente, lo que adquiere el usucapiente en este caso es el
derecho de usufructo sobre la cosa, y no la propiedad de la misma, toda
vez que la posee en concepto de usufructuario. Si llegase a poseerla en
concepto de dueño, lo que adquiriría es su propiedad, pues sabido es
que tantum praescriptum quantum possessum.

VI. CONTENIDO
En orden a su contenido —esto es, los deberes y facultades con que
cuentan el usufructuario y el nudo propietario— tiene vital importancia
el título de constitución del usufructo, pues ese contenido vendrá
condicionado por lo que los propios interesados hayan previsto en el
mismo, toda vez que la ley les confiere la facultad de acordar ese
conjunto de derechos y obligaciones conforme a sus propios intereses,
teniendo la normativa legal carácter supletorio en este punto. Sólo en
defecto de previsión específica incluida en el título de su constitución, se
aplicarán las normas contenidas en el Código civil para el usufructo.
Indica al respecto el art. 470 del Código, que «Los derechos y las
obligaciones del usufructuario serán las que determine el título
constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de éste, se
observarán las disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes».
Es decir, que establece en primer lugar como norma reguladora, lo que
los interesados hayan convenido en el título constitutivo, y sólo cuando
resulte insuficiente lo prevenido en el mismo, habrán de atenerse a lo
establecido en el Código civil para el usufructo.
Aclarado lo anterior, veamos ahora cuál es el contenido del usufructo
según la normativa del Código civil, para cuando falten o sean
insuficientes esas previsiones particulares reflejadas en el título.

1. Derechos del usufructuario

1º El derecho fundamental que le asiste es el de usar y disfrutar lo más
ampliamente posible de la cosa que no es suya, con la única limitación
de conservar su forma y sustancia (vid. art. 467 Cc).
Ese uso y disfrute dependerá de la naturaleza de la cosa usufructuada
(el usufructuario de una finca rústica la disfrutará y se aprovechará de
ella percibiendo sus frutos; el del cuadro del pintor famoso, viéndolo
todos los días colgado en su pared). No obstante, como lo más
frecuente en la práctica será que el usufructo se constituya sobre una
cosa que produzca frutos, el art. 471 del Código en su primera parte
indica que «El usufructuario tendrá derecho a percibir todos los frutos
naturales, industriales y civiles, de los bienes usufructuados», dando a
continuación en el art. 472 unas normas muy precisas respecto a su
percepción.
Según ese art. 472, los frutos naturales e industriales pendientes al
tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al usufructuario; y los que
estén pendientes el extinguirse, al propietario. Por lo que hace a los
frutos civiles, dice el art. 474 que se entienden percibidos por días, por
lo que será muy fácil calcular la cantidad que corresponderá al
usufructuario, en función del tiempo que haya durado el usufructo.
2º Otra facultad con que cuenta el usufructuario, aunque el Código no
se refiera expresamente a ella, es la de poseer la cosa usufructuada;
lógico por otra parte, pues difícilmente podría disfrutar el usufructuario
de una cosa que no tuviese consigo.
3º Una tercera facultad del usufructuario es la de aprovecharse de las
accesiones con que se acrezca el contenido material de la cosa, pues si
bien la accesión supone un modo de adquirir la propiedad que sólo
beneficia al propietario de la cosa principal, que es quien adquiere la
propiedad de la parte aumentada, el usufructuario podrá servirse,
disfrutar y obtener beneficios de la parte añadida a la cosa que tenía en
usufructo. Esta facultad le viene reconocida en el art. 479 del Código
cuando dice que «El usufructuario tendrá el derecho de disfrutar del
aumento que reciba por accesión la cosa usufructuada, de las
servidumbres que tenga a su favor, y en general de todos los beneficios
inherentes a la misma».
En cambio, no se le atribuye derecho alguno sobre los tesoros que
pueda encontrar en la finca usufructuada, pues dice el párrafo final del
art. 471 que
«Respecto de los tesoros que se hallaren en la finca será considerado
como extraño». Por ello, de encontrar alguno, sólo tendrá derecho a la
parte que pueda corresponderle por aplicación de las normas generales
que regulan el tesoro oculto en el Código civil (art. 351).
 4º Tiene también derecho el usufructuario a mejorar la cosa
usufructuada con el fin de lograr una mejor utilización y disfrute de la
misma; facultad ésta cuya admisión no plantea ningún problema, toda
vez que viene expresamente reconocida en el párrafo primero del art.
487 del Código, que dice: «El usufructuario podrá hacer en los bienes
objeto del usufructo las mejoras útiles o de recreo que tuviere por
conveniente, con tal que no altere su forma o su sustancia», y aunque en
este precepto no se alude a las mejoras de carácter necesario, hay que
entender que el usufructuario, con mayor razón todavía, estará
facultado para efectuarlas, habida cuenta además la obligación que
tiene de hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas
en usufructo (párrafo primero del art. 500 Cc).
Respecto a esta facultad de mejorar, la única cuestión pudiera
suscitarse a la extinción del usufructo, si el usufructuario pretende
recuperar las cantidades que haya invertido en la mejora de la cosa
usufructuada. La regla general es que no tiene derecho a ningún tipo de
indemnización, toda vez que hizo las mejoras voluntariamente y para
una mejor utilización y provecho de la cosa. Pero como ello podría
provocar por otro lado un enriquecimiento injustificado para el
propietario, admite el Código la posibilidad de que esas mejoras sean
retiradas por el usufructuario, siempre que con ello no se cause daño a
la cosa mejorada. Esta regla está contenida en ese mismo art. 487, que
termina diciendo que aunque el usufructuario no tendrá derecho a
indemnización, «podrá, no obstante, retirar dichas mejoras, si fuere
posible hacerlo sin detrimento de los bienes».
5º Y por último, puede también el usufructuario transmitir su derecho.
El primer párrafo del art. 480 del Código dice que «Podrá el
usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla
a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito».
Mas en este punto, es preciso hacer algunas puntualizaciones.
El precepto contempla y admite dos posibilidades distintas: la primera
de ellas es que el usufructuario transmita a otro el aprovechamiento de
la cosa que tiene en usufructo, y la segunda, que lo que transmita sea el
propio derecho de usufructo.
 A la cesión del aprovechamiento alude el precepto cuando dice que
podrá el usufructuario arrendar la cosa usufructuada, en cuyo caso el
usufructuario no dejará de serlo, aunque será desde entonces el
arrendatario quien mantenga un contacto material y directo con la cosa
(posesión inmediata). El disfrute de la cosa ajena para el usufructuario
—esencial en todo usufructo— vendrá dado en este caso por la
percepción de la renta que le abone el arrendatario. Dice para este caso
ese mismo art. 480, que tales contratos «se resolverán al fin del
usufructo, salvo el arrendamiento de las fincas rústicas, el cual se
considera subsistente durante el año agrícola», para que al extinguirse el
usufructo, el propietario recupere la cosa liberada de todos los
arrendamientos que haya podido concertar el usufructuario. La
excepción del arrendamiento rústico lo que trata de evitar son los graves
perjuicios que provocaría al arrendatario la extinción del arriendo antes
de completar el ciclo agrícola.
Pero también admite ese artículo la cesión del propio derecho de
usufructo («podrá el usufructuario... enajenar su derecho de usufructo,
aunque sea a título gratuito», dice el precepto). Significa ello que cabe
que el usufructuario transmita a otro su derecho de usufructo a cambio,
por ejemplo, de un precio, o de otra cosa cualquiera, o incluso que lo
haga a título de liberalidad, sin exigir ningún tipo de contraprestación al
cesionario. En tales casos, el adquirente pasará a convertirse en nuevo
usufructuario, y como nuevo titular del derecho real será el que posea,
goce y disfrute de la cosa, aunque el carácter vitalicio que normalmente
tendrá el usufructo (la muerte del usufructuario es causa de extinción
del usufructo, según el art. 513-1º Cc) hará que su duración dependa de
la vida del transmitente, y no de la del cesionario, ya que la duración del
mismo seguirá rigiéndose por las reglas que regulaban la del
usufructuario originario.
De acuerdo con todo ello, el art. 107-1º de la Ley hipotecaria permite
al usufructuario hipotecar su derecho de usufructo (cualquier usufructo
es hipotecable, incluso el legal del cónyuge viudo, según se deduce del
art. 108-2º de esa misma Ley), de modo que el acreedor hipotecario, en
caso de resultar incumplida la obligación principal garantizada con esa
hipoteca, podrá instar la enajenación, no de la cosa usufructuada, sino
del derecho de usufructo que recae sobre ella. Pero esa hipoteca tendrá
en todo caso la limitación temporal que le viene impuesta desde ese
mismo artículo de la Ley hipotecaria, según el cual quedará extinguida
la hipoteca «cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a
la voluntad del usufructuario. Si concluyere por su voluntad, subsistirá
la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que
venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido a no
mediar el hecho que le puso fin.»
O sea, que la hipoteca se extingue cuando el usufructo finaliza por alguna
circunstancia ajena a la voluntad del usufructuario (p. ej., su muerte), pero no se
extinguirá cuando finalice por voluntad del usufructuario (p. ej., su renuncia). Así se
evitan posibles fraudes por parte del usufructuario hipotecado, quien de otra manera
podría evitar la hipoteca simplemente renunciado a su derecho de usufructo. En este
último caso el acreedor hipotecario no debe verse perjudicado, pues a pesar de
consolidarse la plena titularidad de la cosa en su propietario, la hipoteca, que subsiste
sobre el derecho de usufructo, podrá ser ejecutada por su titular, el acreedor hipotecario,
para que el adquirente de ese derecho de usufructo hipotecado se convierta en nuevo
usufructuario, limitando otra vez la propiedad de la cosa.

2. Obligaciones del usufructuario

En orden a las obligaciones del usufructuario, es preciso distinguir tres
fases diferentes: antes de que entre en el goce de los bienes
usufructuados, durante la vigencia del usufructo, y al extinguirse el
mismo.
A) Antes de entrar en el goce de los bienes
El art. 491 del Código impone al usufructuario las siguientes dos
obligaciones antes de entrar en el goce de los bienes:
«1º A formar, con citación del propietario o de su legítimo
representante, inventario de todos ellos, haciendo tasar los muebles y
describiendo el estado de los inmuebles.»
Ese inventario tiene por finalidad dejar constancia de las
características y estado en que se encuentran los bienes al comienzo del
usufructo, para garantizar que le sean devueltos al nudo propietario al
terminar el mismo en un estado acorde con sus características de
utilización, haciendo posible que éste pueda obtener el correspondiente
resarcimiento en caso de incumplimiento o defectuoso cumplimiento de
esa obligación de entrega.
 «2º A prestar fianza, comprometiéndose a cumplir las obligaciones
que le correspondan con arreglo a esta sección.»
Con esta obligación de prestar fianza, lo que se pretende es hacer
efectiva y garantizar la responsabilidad en que pudiera incurrir el
usufructuario por incumplimiento de alguna de sus obligaciones, por
ejemplo, en caso de pérdida o menoscabo culposo de la cosa
usufructuada, de tal forma que éste viene obligado a garantizar el
cumplimiento de tales obligaciones en cualquiera de las formas
admitidas en Derecho (prestando, por ejemplo, garantía hipotecaria).
No obstante, hay casos en los que el Código dispensa expresamente al
usufructuario de esta obligación de prestar fianza. Dice el art. 492 que
lo dispuesto en el anterior respecto a la fianza «no es aplicable al
vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes
vendidos o donados, ni a los padres usufructuarios de los bienes de los
hijos, ni al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal
usufructuaria si no contrajeren los padres o el cónyuge ulterior
matrimonio.». La razón de ser de esta dispensa, descansa en la especial
relación de confianza que cabe presumir en estos casos entre
usufructuario y nudo propietario.
Aparte esos supuestos, permite el Código en cualquier otro caso la
dispensa al usufructuario de esas obligaciones de hacer inventario y
prestar fianza, «cuando de ello no resultare perjuicio a nadie» (art.
493).
B) Durante la vigencia del usufructo
1º Como el derecho de disfrute del usufructuario recae sobre algo que
no le pertenece, la obligación esencial que tiene durante el desarrollo del
usufructo es la de «cuidar las cosas dadas en usufructo como un buen
padre de familia» (art. 497 Cc). Y aunque el mal uso de la cosa
usufructuada no es motivo de extinción del usufructo, el Código prevé
una sanción para cuando el usufructuario haga uso inadecuado de ella:
podrá el propietario «pedir que se le entregue la cosa, obligándose a
pagar anualmente al usufructuario el producto líquido de la misma,
después de deducir los gastos y el premio que se le asignare por su
administración.». Es decir, que se le retira la cosa para que la tenga y
administre su propietario (o un tercero), quien entregará al
usufructuario los productos netos que la misma produzca una vez
deducidos los gastos de administración.
2º Como es quien usa y disfruta de la cosa, parece natural que sea el
propio usufructuario quien soporte los gastos de mantenimiento y
conservación de la misma, efectuando las reparaciones ordinarias
indispensables que ésta necesite a consecuencia del transcurso del
tiempo y de su normal utilización, permitiendo el Código que las haga
por sí mismo el propietario aunque a costa del usufructuario, en caso de
que éste, después de ser requerido para ello por el propietario, no las
lleve a cabo siendo necesaria su realización (art. 500 Cc).
3º Está también obligado el usufructuario a poner en conocimiento del
propietario la necesidad de reparaciones urgentes de la cosa, que son de
cuenta de éste, pues hay que tener presente que los daños que pueda
sufrir la misma por circunstancias imprevistas y extraordinarias
(supongamos un incendio o un devastador terremoto), pueden llegar
incluso a afectar a su esencia y sustancia en detrimento de su propiedad,
aún después de acabado el usufructo, por lo que será el propietario el
más interesado en llevar a efecto tales reparaciones. Por ello, dispone el
art. 501 Cc que «El usufructuario está obligado a darle aviso cuando
fuere urgente la necesidad de hacerlas.»
4º Según el art. 504 Cc, deberá pagar el usufructuario durante el
tiempo que dure el usufructo, todas las cargas y contribuciones anuales
que recaigan sobre los productos de la cosa, habida cuenta que los hace
suyos. En cambio, corresponderá al nudo propietario el pago de
aquellas otras que se impongan directamente sobre las cosas
usufructuadas, conforme al párr. primero del art. 505.
5º Y está también obligado «a poner en conocimiento del propietario
cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de
lesionar los derechos de propiedad», para darle oportunidad de ejercitar
todas aquellas acciones que puedan corresponderle como propietario,
quedando responsable «de los daños y perjuicios como si hubieran sido
ocasionados por su culpa» en caso de no dar el preceptivo aviso (art.
511 Cc).
C) Al extinguirse el usufructo
 Al extinguirse el usufructo y consolidarse la plena propiedad en el
propietario, queda obligado el usufructuario a devolverle la cosa
usufructuada, «salvo el derecho de retención que compete al
usufructuario o a sus herederos por los desembolsos de que deban ser
reintegrados. Verificada la entrega, se cancelará la fianza o hipoteca»
(art. 522 Cc).
La cosa debe devolverse en un estado acorde con el uso normal de la
misma, pues el Código, como entiende que habrán sufrido algún
deterioro provocado por la utilización que de ella haya hecho el
usufructuario, permite que su devolución se haga «en el estado en que
se encuentren» al concluir el usufructo, aunque «con la obligación de
indemnizar al propietario del deterioro que hubieran sufrido por su
dolo o negligencia», conforme al art. 481.
Aunque aquel art. 522 dice al final que una vez verificada la entrega
«se cancelará la fianza o hipoteca», ello no es totalmente exacto, pues
esa fianza la presta el usufructuario como garantía del cumplimiento de
todas sus obligaciones, y no solo de la de restitución de la cosa, y como
esa entrega no extingue las responsabilidades en que haya podido
incurrir (desperfectos en la cosa por dolo o negligencia, etc.), la fianza
debe subsistir hasta su entera satisfacción (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN).

3. Derechos del nudo propietario

1º El nudo propietario puede enajenar la cosa usufructuada, pues el
usufructo no le hace perder la facultad de disposición sobre la misma.
Así lo indica el art. 489 del Código, cuando dice que «El propietario de
bienes en que otro tenga el usufructo podrá enajenarlos, pero no alterar
su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al
usufructuario.» Pero habida cuenta el efecto erga omnes propio de
todos los derechos reales, esa enajenación, de producirse, en nada
perjudicará al usufructuario, toda vez que el adquirente habrá de
soportar ese derecho ajeno limitativo de su propiedad.
Permite también la Ley hipotecaria al propietario, constituir hipoteca
sobre la nuda propiedad de la cosa usufructuada (art. 107-2º).
2º Puede también hacer obras y mejoras o nuevas plantaciones en la
cosa usufructuada, «siempre que por tales actos no resulte disminuido el
valor del usufructo, ni se perjudique el derecho del usufructuario» (art.
503 Cc)

4. Obligaciones del nudo propietario

1º El propietario está obligado a efectuar las reparaciones
extraordinarias que necesite la cosa usufructuada (art. 501 Cc), aunque
una vez hechas, «tendrá derecho a exigir al usufructuario el interés legal
de la cantidad invertida en ellas mientras dure el usufructo» (párr.
primero del art. 502).
Mas si a pesar de su necesidad el propietario no las hiciere, podrá
llevarlas a cabo el propio usufructuario, quien tendrá derecho entonces
a exigir de aquél al concluir el usufructo, el aumento de valor que
tuviese la cosa por efecto de las mismas obras; y si el propietario se
negase a satisfacer dicho importe, tendrá el usufructuario derecho a
retener la cosa hasta reintegrarse con sus productos (párr. segundo y
tercero de ese mismo art. 502).
2º Está también obligado a pagar todas las contribuciones, tributos e
impuestos que recaigan directamente sobre la cosa usufructuada,
aunque podrá exigir al usufructuario el interés legal de las cantidades
satisfechas por ese concepto. Y si a pesar de ser el nudo propietario el
directamente obligado las hubiese pagado el usufructuario, podrá
reclamar su importe al extinguirse el usufructo (art. 505 Cc).

VII. LA CONSERVACIÓN DE LA FORMA Y SUSTANCIA

Y SUS EXCEPCIONES
Ya hemos visto cómo el Código impone al usufructuario la obligación
de conservar la forma y sustancia de la cosa usufructuada (arts. 467,
487, 489, etc.). Se trata de una característica esencial del usufructo
derivada del principio salva rerum substantia, y que viene impuesta por
su carácter de temporalidad, pues de otra manera sería imposible que a
su finalización pudiese el propietario recuperarla. Así se hace posible su
recuperación, y además, en unas condiciones acordes con un grado
normal de utilización, conforme a las características propias de la
misma.
 Realmente, no puede decirse que el Código imponga al usufructuario
una genuina obligación, sino que lo que hace es limitarle el poder que
tiene sobre la cosa usufructuada, toda vez que podrá usarla y disfrutarla
ampliamente, pero siempre que con ese uso y disfrute no altere ni su
forma ni su sustancia.
La interpretación que haya de darse a los términos forma y sustancia es cuestión
largamente debatida por la doctrina. Como éste no es el lugar adecuado para profundizar
sobre el tema, baste con decir que por alteración de la forma cabe entender una
modificación de la estructura de la cosa y de sus cualidades objetivas (STS 27 junio
1969), y que cuando se impone al usufructuario la obligación de conservar su sustancia,
lo que se le está prohibiendo es que la consuma o destruya (STS 19 enero 1962).

No obstante ello, hay casos en los que excepcionalmente el

usufructuario queda liberado de ese deber de conservar: cuando el
usufructo se constituya sobre una cosa que no pueda ser utilizada sin
consumirse, o cuando el propietario conceda expresamente al
usufructuario la posibilidad de disponer de los bienes usufructuados,
dando lugar así a los denominados usufructo de cosas consumible
(cuasiusufructo) y usufructo con facultad de disponer. Aparte estos
supuestos, tampoco podrá cumplir estrictamente el usufructuario con
esa obligación legal de conservación, en aquellos otros casos en los que
el usufructo recaiga sobre una cosa que naturalmente deba de sufrir un
proceso de deterioro al utilizarla. Veamos cada uno de ellos por
separado, comenzando por este último.

1. Usufructo sobre cosas deteriorables

Evidentemente, todas las cosas sufren un deterioro, por mínimo que
sea, a consecuencia de su utilización, con la quiebra que ello supone del
principio salva rerum substantia. Por eso, las reglas contenidas en el art.
481 del Código no pueden considerarse excepcionales, sino de
aplicación a la generalidad de los casos. Dice ese artículo, en referencia
al usufructo de cosas que sin consumirse se deteriorasen poco a poco
por el uso, que «el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas
empleándolas según su destino, y no estará obligado a restituirlas al
concluir el usufructo sino en el estado en que se encuentren, pero con la
obligación de indemnizar al propietario del deterioro que hubieran
sufrido por su dolo o negligencia».
Algún problema de interpretación plantea el entendimiento de este precepto en
 relación con el art. 500 del propio Código, que, recordemos, obliga al usufructuario a
hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo,
entendiendo por tales «las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso
natural de las cosas», cuando éste que ahora analizamos le permite devolverlas en el
estado en que se encuentren, aunque se hayan deteriorado por el uso. Esta aparente
contradicción se salva si entendemos que aquel art. 500 hace referencia a las
reparaciones que, aún siendo ordinarias, puedan y deban evitar un deterioro o desgaste
que no ha sido causado estrictamente por el uso (p. ej., el pinchazo de una rueda del
coche), en tanto que éste art. 481 alude al deterioro normal que todas las cosas sufren por
su utilización (el desgaste normal de los neumáticos del automóvil). En este caso, el
usufructuario cumpliría devolviendo el automóvil con los neumáticos desgastados por el
uso (art. 481), aunque debería arreglar el pinchazo si así se lo requiere el nudo
propietario (art. 500).

2. El usufructo de cosas consumibles o cuasiusufructo

Se trata de un usufructo desnaturalizado, pues el usufructuario no
podrá conservar ni la forma ni la sustancia de la cosa, ya que la única
manera que tendrá de usarla y disfrutar de ella será consumiéndola
(imaginemos el usufructo constituido sobre unas barricas llenas de buen
vino reserva de Rioja).
Aunque muy extraño en la práctica, lo admite expresamente el art.
482 de nuestro Código, según el cual, «Si el usufructo comprendiera
cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario tendrá
derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su
avalúo al terminar el usufructo, si se hubiesen dado estimadas. Cuando
no se hubiesen estimado, tendrá el derecho de restituirlas en igual
cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el
usufructo». O sea, que terminado el usufructo, el usufructuario, que ha
consumido la cosa usufructuada, cumplirá con pagar al nudo
propietario el precio que previamente se haya fijado como valor de la
misma; y en caso de no haberse fijado el precio, el usufructuario podrá
optar, según más le convenga, entre entregarle otro tanto de la misma
especie o calidad, o abonarle el valor que se estime tiene esa cosa al
finalizar el usufructo. Naturalmente, de no haberla consumido durante
el tiempo de duración del usufructo, puede devolver la misma cosa
usufructuada.
La doctrina mayoritaria, tratando de justificar este extraño usufructo,
en el que el usufructuario no tiene esa obligación, esencial en todo
usufructo, de conservar la forma y sustancia de la cosa, entiende que en
este caso lo que verdaderamente sucede es que hay una transmisión de
la propiedad de la cosa del propietario al mal llamado usufructuario (no
es usufructuario, pues pasa a ser nuevo propietario), quien por ser
dueño de ella, podrá consumirla, enajenarla o darle el destino que
quiera (por todos, ALBALADEJO).
Frente a esta opinión, hay otra que considera que lo que hay en tales casos es un
verdadero derecho real de usufructo limitativo de la cosa del otro, que sigue siendo su
propietario (nudo propietario), al menos mientras que el usufructuario no consuma las
cosas sobre las que se constituyó (también por todos, JORDANO BAREA).

3. Usufructo con facultad de disponer de los bienes usufructuados

Se trata de que el propietario concede al usufructuario la posibilidad
de disponer de los bienes usufructuados. En tal caso, si el usufructuario
haciendo uso de esa facultad los enajena, no podrá restituirlos a la
terminación del usufructo, al haber sido dispensado de ese deber de
conservación esencial en todo usufructo.
A diferencia del anterior, éste supuesto es relativamente frecuente en la
práctica, aunque nuestro Código en ningún momento alude al mismo.
Se trata de una figura cuyos contornos han sido perfilados merced a una
constante y reiterada labor doctrinal y jurisprudencial, desde la que en
ningún momento se ha puesto en duda la validez de este usufructo (en la
STS de 9 octubre 1986 se encuentra abundante cita de Sentencias
anteriores. Vid. también la de 2 julio 1991).
Jurídicamente, cabe justificar esta figura como un verdadero usufructo
desde el propio art. 467 del Código que lo define, pues si bien indica el
precepto que el usufructuario, respecto a los bienes usufructuados, tiene
«la obligación de conservar su forma y sustancia», finaliza diciendo que
ello es «a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra
cosa»; esto es, que es posible que en el título constitutivo del usufructo
se diga otra cosa, como que el usufructuario pueda disponer de los
bienes usufructuados. Lo que sucede es que, tratándose de un verdadero
usufructo, el usufructuario, además de con las facultades de goce y
disfrute propias de todo usufructo, cuenta con la posibilidad de
disponer de los bienes usufructuados en las condiciones y bajo los
requisitos que se hayan previsto en su título constitutivo. Esta que digo
es la opinión mayoritariamente aceptada por la doctrina científica y
mantenida con reiteración por nuestro Tribunal Supremo.
En la práctica, cuando el usufructo se constituye de esta manera, esa
facultad de disposición de los bienes que el propietario concede al
usufructuario suele quedar limitada a unos casos concretos. Por
ejemplo, que el usufructuario pueda disponer sólo de parte de ellos, o
únicamente mediante acto mortis causa, o sólo a título oneroso, o en
caso de necesidad, y que en este supuesto deba acreditarse esa
necesidad, o que la necesidad quede al simple arbitrio del propio
usufructuario, o de un tercero, o que en caso de disponer de ellos, la
suma obtenida a cambio tenga un destino concreto, etc. La casuística es
sumamente extensa, imposible de reflejar en una obra como esta, por lo
que habrá de estarse al contenido del título constitutivo para determinar
las condiciones en las que el usufructuario podrá lícitamente disponer
de los bienes usufructuados.
Mientras que el usufructuario no disponga de los bienes, queda
obligado a cuidarlos como en cualquier otro usufructo, pues siguen
siendo del nudo propietario, el cual tendrá derecho a recuperarlos al
finalizar el usufructo si el usufructuario no ha llegado a disponer de
ellos. Y como en principio se trata de un usufructo como otro
cualquiera, esa facultad de disposición con la que cuenta el
usufructuario no le priva de la obligación de prestar fianza y hacer
inventario, propia de todo usufructuario.

VIII. MODIFICACIÓN DEL USUFRUCTO

Cabe hablar de modificación del usufructo cuando concurre alguna
circunstancia que lo altera sin llegar a extinguirlo, cosa que básicamente
puede suceder en dos casos diferentes, a saber:
a) Por cambio total del objeto: cuando la cosa usufructuada se
sustituye por otra diferente sin que ello produzca la extinción del
usufructo. Tales son los supuestos contemplados en los artículos 518
y 519 Cc. El primero de ellos alude al perecimiento de la cosa
estando ésta asegurada, por cuanto el usufructo pasa entonces a
recaer —en las circunstancias que luego veremos con más detalle, al
 tratar de la extinción del usufructo por pérdida total de la cosa
usufructuada— sobre el precio del seguro o sobre sus intereses, o
sobre la nueva edificación, o incluso sobre el suelo y los materiales,
según el caso, como luego comprobaremos. Y otro tanto sucede en el
segundo de aquellos artículos, el 519, que para el caso de ser
expropiada la cosa usufructuada, concede al nudo propietario dos
opciones diferentes: o entregar al usufructuario otra de igual valor y
análogas condiciones, o abonarle el interés legal del importe de la
indemnización durante todo el tiempo de vigencia del usufructo. En
todos esos supuestos ha tenido lugar un cambio total del objeto.
b) Por cambio parcial del objeto, como si la cosa perece sólo en parte
o recibe un aumento por accesión. Tanto en un caso como en otro el
usufructo no se extingue y continúa aunque modificado: en el
primero, el usufructuario sigue siéndolo de la parte subsistente (art.
514 Cc), y en el segundo, disfrutará del aumento que la cosa
usufructuada haya recibido por accesión (art. 479 Cc).

IX. EXTINCIÓN
A diferencia de lo que ocurre con los modos de constitución del
usufructo, a los que nuestro Código presta una atención muy escasa, se
muestra extremadamente meticuloso, casuístico y pormenorizado con
sus causas de extinción, a las que dedica todo su art. 513.
Según el citado art. 513, el usufructo se extingue:
«1º Por muerte del usufructuario», pues lo normal es que el usufructo
se haya constituido con carácter vitalicio, para que dure la vida del
usufructuario, quien no podrá disponer mortis causa del derecho del
que era titular en vida en favor de otras personas, toda vez que se
extingue al ocurrir su fallecimiento (o al ser declarado su fallecimiento).
Como la persona jurídica no fallece nunca, nuestro Código civil no
permite constituir un usufructo a favor de una de ellas por un plazo
superior a treinta años (art. 515). Y para el caso de que el usufructo se
haya constituido simultáneamente a favor de varias personas físicas, la
muerte de la última de ellas lo extingue (art. 521 Cc). Y de tratarse de
usufructos constituidos sucesivamente en favor de varios usufructuarios,
de entre los que haya alguno o algunos todavía no nacidos, sólo serán
posibles dos de esos usufructuarios sucesivos que aún no hayan nacidos
(art. 781, por remisión de los arts. 640 y 787, todos ellos del Cc). Así
adapta nuestro Código civil esta causa de extinción del usufructo
(muerte del usufructuario) a los supuestos especiales en los que se hace
difícil una estricta aplicación de la misma, y de todos los cuales ya nos
hemos ocupado en otro lugar de esta misma Lección (vid. supra epígrafe
III: Sujetos).
«2º Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la
condición resolutoria consignada en el título constitutivo». Significa ello
que si bien, como acabamos de comprobar, el usufructo por regla
general es vitalicio y se extingue a la muerte del usufructuario, hay
situaciones en las que puede finalizar antes de su fallecimiento, como
sucede cuando se haya constituido sometido a término final («hasta el 1
de enero de 2025») o a condición resolutoria («hasta que se case tu
hijo»), pues entonces se extinguirá, aún en vida del usufructuario, al
alcanzarse el plazo o cumplirse la condición. Naturalmente, a pesar de
haberse previsto plazo o cumplimiento de condición, el usufructo se
extingue si el usufructuario fallece antes de la llegada de aquél o el
cumplimiento de éste, en virtud de lo prevenido en el núm. 1º de este
mismo artículo.
«3º Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma
persona». Alude en este punto el art. 513 a la consolidación, que como
es sabido, es causa general de extinción de los derechos reales
limitativos de la propiedad ajena, y que tiene lugar cuando la titularidad
de uno de estos derechos llega a coincidir con la de la propiedad que
limitaba, pues nadie puede ser titular de un derecho real limitativo de su
propio dominio. Así que se extingue el usufructo si su titular llega a
hacerse propietario de la cosa usufructuada, o si el nudo propietario
adquiere por cualquier título el usufructo sobre su cosa, o incluso si un
tercero adquiere la propiedad de la cosa además del usufructo que la
grava.
«4º Por la renuncia del usufructuario». Como cualquier otro derecho,
cabe su renuncia por su titular, siempre que con ello no contraríe el
interés o el orden público ni perjudique a terceros (art. 6.2 Cc).
 «5º Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructo»
Evidentemente, la pérdida total de la cosa usufructuada extingue el
usufructo, pues el usufructuario no podrá continuar usando y
disfrutando de ella.
Pero para que la extinción se produzca, la pérdida ha de ser total, pues
si la cosa se pierde sólo en parte, el usufructo subsiste respecto a la que
quede (art. 514 Cc).
Con independencia de que el usufructo se extinga en caso de pérdida total de la cosa,
si ésta se produce por circunstancias imputables al nudo propietario, deberá de
indemnizar al usufructuario; y si es por causa de la actividad dolosa o culposa de un
tercero, también procederá la oportuna indemnización en estricta aplicación del art.
1902 Cc.

El art. 517 Cc proporciona unas reglas particulares para cuando la

cosa usufructuada que perece es una edificación. A tal efecto, distingue
dos situaciones diferentes. La primera, cuando se trate de un usufructo
«constituido sobre una finca de la que forme parte un edificio, y éste
llegare a perecer» (imaginemos que el usufructo está constituido sobre
una finca rústica en la que existe una casa de labor, que resulta
totalmente destruida por un incendio), en cuyo caso «el usufructuario
tendrá derecho a disfrutar del suelo y de los materiales» (párrafo
primero). Y la segunda, «cuando el usufructo estuviera constituido
solamente sobre un edificio y éste pereciere» (la finca usufructuada que
se pierde del todo a causa del incendio es una vivienda unifamiliar), en
la que como en el supuesto anterior, podrá el usufructuario seguir
disfrutando del suelo y de los materiales, a no ser que el nudo
propietario decida construir otro edificio, en cuyo caso «tendrá derecho
a ocupar el suelo y servirse de los materiales, quedando obligado a
pagar al usufructuario, mientras dure el usufructo, los intereses de las
sumas correspondientes al valor del suelo y de los materiales» (párrafo
segundo). En este supuesto entonces, lo que sucede es que el
usufructuario pasa a convertirse en acreedor del propietario, al quedar
facultado para exigirle las cantidades a las que alude en su última parte
este artículo.
El Código tiene también en cuenta la posibilidad de que la cosa
usufructuada que perece estuviese asegurada, distinguiendo en su art.
518 según que el seguro haya sido concertado únicamente por el nudo
propietario o por el usufructuario, o que al mismo hayan contribuido
ambos. En este último caso, esto es, «Si el usufructuario concurriere con
el propietario al seguro de un predio dado en usufructo, continuará
aquel, en caso de siniestro, en el goce del nuevo edificio si se construye,
o percibirá los intereses del precio del seguro si la reedificación no
conviniera al propietario» (párrafo primero). Esto significa que se
procederá a su reedificación si así lo quiere el propietario, continuando
entonces el usufructo sobre la nueva edificación; pero que si no se
reedifica por no convenirle al propietario, tendrá derecho el
usufructuario a percibir los intereses del precio pagado por el seguro
durante el tiempo que dure el usufructo.
Si el seguro fue concertado únicamente por el usufructuario ante la
negativa del propietario a contribuir en el mismo, «adquirirá éste (el
usufructuario) el derecho a recibir por entero en caso de siniestro el
precio del seguro, pero con obligación de invertirlo en la reedificación
de la finca» (párrafo segundo).
Y si fue el usufructuario el que se negó a contribuir al seguro,
constituyéndolo por sí solo el propietario, «percibirá éste íntegro el
precio del seguro en caso de siniestro, salvo siempre el derecho
concedido al usufructuario en el artículo anterior» (párrafo tercero);
esto es, que el precio del seguro será para el propietario, aunque, en
aplicación del art. 517 anterior, el usufructuario tendrá derecho a seguir
disfrutando del suelo y de los materiales, o a percibir los intereses del
valor del suelo y de los materiales si el propietario decide llevar a cabo
la reedificación.
«6º Por la resolución del derecho del constituyente». Esto significa
que si una persona constituye un usufructo sobre una cosa y más tarde
se resuelve su derecho de propiedad sobre ella, el usufructo se extingue,
pues lo había constituido sobre algo que en realidad no le pertenecía.
«7º Por prescripción». Finalmente, dice de modo inexacto el último
número de este art. 513, que el usufructo se extingue por prescripción,
lo cual hace pensar a primera vista que el mero transcurso del tiempo
provoca la extinción del usufructo si el usufructuario no hace uso del
mismo. Pero nada más lejos de la realidad: para que la propiedad y los
demás derechos reales se extingan por prescripción, hace falta que su
titular los pierda porque otro los gane. Es decir, que se pierden, no por
prescripción extintiva del derecho de su titular, sino porque otra
persona los ha ganado por prescripción adquisitiva o usucapión.

X. LOS DENOMINADOS USUFRUCTOS ESPECIALES

Lo visto hasta ahora ha sido el esquema típico del usufructo según lo
regula nuestro Código civil, como aquel que se constituye por lo general
sobre una cosa fructífera y productiva cuyos frutos hace suyos el
usufructuario. Pero vamos a examinar ahora ciertos casos para los que,
por la especialidad del objeto sobre el que recae, el propio Código
reserva una regulación específica que se aparta de ese esquema legal
típico al que hasta ahora veníamos haciendo referencia. Conviene
aclarar en este punto que los usufructos que veremos a continuación, en
general no tienen nada de especiales, y que las reglas se limitan a indicar
el modo de disfrute más adecuado en relación con el objeto (LACRUZ).

1. Usufructo de minas
En puridad, nuestro Código civil no hace referencia al usufructo de
minas, sino que de lo que trata es del usufructo de fincas en las que
existen minas (arts. 476 a 478), lo cual no deja de tener cierta lógica,
pues una mina no tiene ninguna especialidad como «cosa» sobre la que
pudiera constituirse un usufructo, al ser algo susceptible de
aprovechamiento. Por consiguiente, hay que partir de la base de que la
mina y el predio en la que se encuentre son dos cosas diferentes, de
modo que el usufructuario del predio puede que no tenga el de la mina,
o el de la mina no tenga el usufructo del predio.
El Código civil alude al usufructo de un predio en el que existan
minas, distinguiendo según se trate de un usufructo legal o voluntario.
En caso de tratarse de un usufructo voluntario, dispone el art. 476 que
al usufructuario no le corresponderán los productos de ellas, «a no ser
que expresamente se le concedan en el título constitutivo de éste, o que
sea universal» (esto es, constituido sobre la totalidad de los bienes del
nudo propietario), aunque podrá «extraer piedras, cal y yeso de las
canteras para reparaciones u obras que estuviere obligado a hacer o que
fueren necesarias».
 Pero si se trata de un usufructo legal (de los que, recordemos, sólo
queda en nuestro Código el que el art. 834 Cc concede al cónyuge viudo
sobre parte de la herencia si concurre a ella con hijos o descendientes),
el art. 477 permite al usufructuario explotar las minas que haya en el
predio, «haciendo suya la mitad de las utilidades que resulten después
de rebajar los gastos, que satisfará por mitad con el propietario.»
Obviamente, la otra mitad de los productos obtenidos corresponderá al
nudo propietario.
Termina el Código refiriéndose a la legislación de minas, a cuyas
normas queda sometido en todo caso el usufructuario «para denunciar
u obtener la concesión de las que existan en los predios usufructuados,
en la forma y condiciones que la misma ley establece» (art. 478).

2. Usufructo de derechos
El art. 469 del Código admite expresamente que pueda constituirse un
usufructo sobre un derecho, «siempre —dice— que no sea
personalísimo o intransmisible» Por tanto, podrá ser objeto de un
usufructo otro usufructo, o un censo, o el derecho a percibir una
pensión periódica, etc., siempre que cumpla ese requisito de la
transmisibilidad.
Tradicionalmente, el problema que ha planteado esta figura ha sido el
de su construcción jurídica. A tal respecto, hay quienes entienden que el
objeto del usufructo es el propio derecho sobre el que recae. No
obstante, la doctrina más moderna (ALBALADEJO, DORAL) considera
que en tal caso no tiene lugar la constitución de un nuevo derecho sobre
el derecho que ha sido usufructuado, sino que lo que sucede es que el
objeto de éste pasa a convertirse en objeto de aquél, de manera que el
titular del derecho usufructuado cede al del usufructo que se constituye
sobre su derecho, las facultades que le correspondían como titular del
mismo.
En el Código civil se contienen las siguientes referencias expresas al
usufructo de derechos:
En primer lugar, su art. 507 regula el usufructo de créditos,
proporcionando unas reglas particulares en orden a la exigibilidad de
los mismos y al destino que haya de dar el usufructuario a las sumas
cobradas. Respecto a su exigibilidad, dispone que será el propio
usufructuario quien pueda «reclamar por sí los créditos vencidos que
formen parte del usufructo si tuviese dada o diere la fianza
correspondiente» (se refiere, claro es, a la fianza a la que alude al art.
491-2º Cc). Pero «si estuviese dispensado de prestar fianza o no hubiese
podido constituirla, o la constituida no fuese suficiente, necesitará
autorización del propietario, o del Juez en su defecto, para cobrar
dichos créditos». Y por lo que hace al destino que haya de dar a la suma
cobrada, si el usufructuario prestó fianza, dispone este mismo artículo
que podrá darle el «que estime conveniente». En cambio, si no la prestó
«deberá poner a interés dicho capital de acuerdo con el propietario; a
falta de acuerdo entre ambos, con autorización judicial, y, en todo caso,
con las garantías suficientes para mantener la integridad del capital
usufructuado», según finaliza diciendo ese mismo art. 507.
Por su parte, el art. 475 alude al usufructo constituido sobre el
derecho a percibir una renta o pensión periódica, sea ésta satisfecha en
dinero o en cualquier otra cosa, o sobre los intereses de obligaciones o
títulos al portador, señalando que en tales casos, «se considerará cada
vencimiento como productos o frutos de aquel derecho» (párrafo
primero); y que si el usufructo recae sobre los beneficios que produjese
la participación en una explotación industrial o mercantil cuyo reparto
no tuviese vencimiento fijo (por ejemplo, los dividendos de las acciones
de una sociedad anónima), «tendrán aquellos la misma consideración»
(párrafo segundo), esto es, que tales beneficios deberán ser considerados
también productos o frutos del derecho del que se trate. En ambos
casos, «se repartirán como frutos civiles, y se aplicarán en la forma que
previene el artículo anterior» (párrafo tercero), esto es, que se
entenderán «percibidos día por día» y pertenecerán al usufructuario «en
proporción al tiempo que dure el usufructo» (art. 474 Cc).
Por último, el art. 486 trata del usufructo de una acción procesal de
carácter real (p. ej., de una acción reivindicatoria, en cuya virtud puede
reclamarse una finca o cualquier otra cosa), diciendo que el
usufructuario «tiene derecho a ejercitarla y obligar al propietario de la
acción a que le ceda para este fin su representación y le facilite los
elementos de prueba de que disponga. Si por consecuencia del ejercicio
de la acción adquiriese la cosa reclamada, el usufructo se limitará a sólo
los frutos, quedando el dominio para el propietario.» O sea, que en
puridad, el usufructo no recae sobre la acción procesal de la que se
trate, sino sobre la cosa reclamada después de interpuesta con éxito la
acción, pues dice el precepto que el usufructuario hará suyos los frutos
producidos tras prosperar la reclamación, quedando para el nudo
propietario, como en cualquier otro usufructo, el dominio de la cosa
recuperada. Este artículo, lo único que otorga al usufructuario es la
posibilidad de exigir al propietario de la cosa su representación y los
necesarios elementos de prueba (títulos de dominio, manifestaciones
documentales, etc.), para llevar adelante en su nombre la acción de la
que se trate.
Aparte esos supuestos legalmente establecidos, es muy frecuente en la literatura
jurídica el examen de otros dos casos de usufructo de derechos, aunque de ninguno de
ellos se ocupe particularmente nuestro Código: me refiero al del propio usufructo y el de
la nuda propiedad. En el primero (esto es, en el usufructo constituido sobre otro derecho
de usufructo), el segundo usufructuario sería quien gozaría y disfrutaría directamente de
la cosa sobre la que recae el primer usufructo (el usufructuado), para lo que es preciso
que haya una cesión de aquél primer usufructo a ese segundo usufructuario. Y en cuanto
a un posible usufructo de la nuda propiedad de una cosa (ya usufructuada), parece no
discutirse su admisibilidad, aunque resulte difícil imaginar los beneficios que ese
usufructo reportaría en la práctica a su titular, habida cuenta de que disfrutaría de la
propiedad de una cosa absolutamente falta de contenido.

3. Usufructo de plantaciones y de montes

En ambos casos se trata de usufructos constituidos sobre plantaciones
arbóreas, a los que dedica el Código los artículos 483 a 485,
distinguiendo en ellos según la naturaleza de la explotación,
dependiendo se trate de una explotación agrícola, en la que los árboles
son parte de la cosa usufructuada y los frutos de los que puede servirse
el usufructuario son los de esos árboles (p. ej., un olivar), o bien sea
forestal, en la que los propios árboles son los frutos, los rendimientos de
la cosa usufructuada, que hará suyos el usufructuario (p. ej., una
chopera). Veamos cada caso por separado.
En primer término, los arts. 483 y 484 se ocupan del usufructo de
viñas, olivares u otros árboles o arbustos, en clara referencia al
usufructo que recae sobre un terreno en el que existen plantaciones
arbóreas de cuyos productos podrá servirse el usufructuario (de la
aceituna de los olivos, o de las uvas de los viñedos). Luego en este caso,
los frutos no son los propios árboles o arbustos, sino lo que esos árboles
o arbustos produzcan.
En principio, este usufructo no reviste ninguna especialidad, debiendo
servirse el usufructuario de la explotación agrícola de la que se trate
conforme a los principios generales, ya vistos, que reglamentan el
usufructo en general. Lo único que hace el Código en este punto es
facultar al usufructuario para que pueda «aprovecharse de los pies
muertos, y aun de los tronchados o arrancados por accidente, con la
obligación de reemplazarlos por otros» (art. 483). O sea, que está
obligado a reemplazar por otros los pies que se pierdan por causas
naturales o accidentales, pudiendo hacer lo que quiera con los restos de
los que se hayan perdido. Y si a consecuencia de un siniestro o caso
extraordinario (supongamos una riada, o un devastador incendio)
«hubieran desaparecido en numero tan considerable que no fuese
posible o resultase demasiado gravosa la reposición, el usufructuario
podrá dejar los pies muertos, caídos o tronchados a disposición del
propietario, y exigir de éste que los retire y deje el suelo expedito» (art.
484). Luego, en este caso, el usufructuario no queda obligado a reponer
los ejemplares que se hayan perdido, pudiendo exigirle al propietario
que retire los restos del suelo. Ello, salvo que prefiera aprovecharlos por
sí mismo el propio usufructuario, en cuyo caso, y conforme a la regla
general contenida en el artículo anterior, deberá proceder a su
reposición.
Por su parte, el art. 485 regula el denominado usufructo de monte,
diciendo en su encabezamiento que el usufructuario «disfrutará todos
los aprovechamientos que pueda éste producir según su naturaleza».
El término monte hay que entenderlo aquí, no en su sentido estricto de
accidente geográfico (elevación del suelo), sino en el de terreno forestal
no válido para el cultivo agrario, cuyo aprovechamiento principal es el
propio arbolado, y no los frutos de los árboles. Por eso, el resto del
artículo está dedicado casi en exclusiva a solucionar el problema de las
talas o cortas de los árboles, habida cuenta de que si al usufructuario no
se le limitase su facultad de cortar y talar (que es la forma que tiene de
disfrutar del monte), en poco tiempo desaparecería la cosa
usufructuada.
Para ello, parte este artículo de una triple distinción, según la clase de
aprovechamiento de la que se trate. Si se trata de un «monte tallar o de
maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en él las talas o
las cortas ordinarias que solía hacer el dueño, y en su defecto las hará
acomodándose en el modo, porción y épocas, a la costumbre del lugar»,
y en cualquier caso, de manera «que no perjudique a la conservación de
la finca» (párrafos segundo y tercero), pues no hay que olvidar que aquí
los árboles son el aprovechamiento principal del que puede servirse el
usufructuario.
En caso de tratarse del usufructo de un vivero de árboles (esto es, una
explotación forestal en la que los ejemplares serán trasladados a otro
lugar), «podrá el usufructuario hacer la entresaca necesaria para que los
que queden puedan desarrollarse convenientemente» (párrafo cuarto).
Y por último, indica este artículo 485 que en cualquier otro caso (esto
es, cuando ni se trate del usufructo de un monte tallar o de maderas de
construcción ni de un vivero, sino de una finca en la que haya árboles),
«el usufructuario no podrá cortar árboles por el pie como no sea para
reponer o mejorar alguna de las cosas usufructuadas, y en todo caso
hará saber previamente al propietario la necesidad de la obra» (último
párrafo).

4. Usufructo de rebaño
Como el art. 355 del Código entiende que las crías de los animales son
frutos naturales, y el art. 471 faculta al usufructuario para percibir
todos los frutos, incluso los naturales, que produzca la cosa
usufructuada, resulta que de constituirse un usufructo sobre un rebaño
o piara de ganado, llegaría un momento en el que el usufructuario se
haría propietario de todo ese rebaño, al ir haciendo suyas la totalidad
de las crías e ir pereciendo los animales que originariamente lo
formaban.
Esa eventualidad la salva el Código en su art. 499, que con la
finalidad de conservar el rebaño obliga al usufructuario «a reemplazar
con las crías las cabezas que mueran anual y ordinariamente, o falten
por la rapacidad de animales dañinos» (párrafo primero). Las cabezas
sobrantes después de reemplazadas las perdidas, serán las que queden
para el usufructuario.
Los dos párrafos siguientes se ocupan del caso en que el rebaño
perezca, en todo o en parte, debido a circunstancias extraordinarias y
sin culpa del usufructuario (por accidente, contagio u otro
acontecimiento no común, dice el precepto). El usufructuario cumplirá
entonces entregando al dueño los despojos que se hubieren salvado de la
desgracia en caso de perecimiento total del rebaño (párrafo segundo),
continuando el usufructo en la parte que se conserve si el rebaño se ha
perdido sólo en parte (párrafo tercero).
Por último, para el caso de que el ganado que forma el rebaño fuese
estéril (el usufructuario carece absolutamente de la posibilidad de hacer
suyas las crías) dice en su párrafo cuarto el precepto que el usufructo
«se considerará, en cuanto a sus efectos, como si se hubiese constituido
sobre cosa fungible» (quiere decir consumible), al que se le aplicarán
por ello las reglas, ya vistas con anterioridad, prevenidas en el art. 482
Cc para esa modalidad de usufructo (usufructo de cosas consumibles o
cuasi usufructo).

5. Usufructo de patrimonio
Nuestro Código civil, en su art. 506, contempla expresamente la
posibilidad —ciertamente extraña en la práctica— de que se constituya
mediante un acto inter vivos, un usufructo sobre todo un patrimonio,
tratando sobre todo de determinar a quien corresponde el pago de las
deudas contraídas por el nudo propietario. Dice al respecto ese artículo,
que si «al constituirse tuviere deudas el propietario, se aplicará, tanto
para la subsistencia del usufructo como para la obligación del
usufructuario a satisfacerlas, lo establecido en los artículos 642 y 643
respecto de las donaciones» (párrafo primero); o sea, que si bien el
obligado a pagarlas, en general, es el deudor-propietario, deberá
satisfacerlas el usufructuario en los dos casos previstos en los arts. 642 y
643 en relación a la donación, esto es: si el usufructuario (en el art. 642,
el donatario) se comprometió a pagarlas, o si el usufructo se constituyó
a título gratuito en fraude de acreedores por no haberse reservado el
constituyente bienes suficientes para hacer frente al pago de sus deudas.
Por supuesto, no hay duda de que corresponde al propietario el pago de
todas las que pueda contraer después de haberse constituido el
usufructo, salvo pacto en contra en el título de constitución del mismo.
Finaliza ese artículo indicando que «esta misma disposición es
aplicable al caso en que el propietario viniese obligado, al constituir el
usufructo, al pago de prestaciones periódicas, aunque no tuviera capital
conocido» (párrafo segundo).
Supuesto especial de usufructo de patrimonio, es el constituido mortis
causa, mediante testamento, sobre la totalidad o parte alícuota de una
herencia, en cuyo caso se preocupa el Código de determinar a quien
corresponde el pago del pasivo de esa herencia. A tal respecto, dispone
el art. 510 que «el usufructuario podrá anticipar las sumas que para el
pago de las deudas hereditarias correspondan a los bienes
usufructuados, y tendrá derecho a exigir del propietario su restitución,
sin interés, al extinguirse el usufructo» (párrafo primero). Y de negarse
el usufructuario a llevar a cabo ese anticipo, «podrá el propietario pedir
que se venda la parte de los bienes usufructuados que sea necesaria para
pagar dichas sumas, con derecho, en este último caso, a exigir del
usufructuario los intereses correspondientes» (párrafo segundo). De
todo ello se deduce que, salvo disposición expresa en contra establecida
en el testamento, no es el usufructuario quien está obligado al pago de
esas deudas, pues si las abona se considera que anticipó las cantidades
de las que se trate, aunque si no las anticipa, el nudo propietario puede
optar entre exigir la venta de bienes de la herencia o pagarlas con
capital propio, pudiendo reclamar en este último caso al usufructuario
los intereses legales de la cantidad pagada.
Por su parte, y también para el caso de usufructo constituido mediante
testamento sobre una herencia, el art. 508 indica que, en su caso,
corresponde al usufructuario el pago de los legados de renta vitalicia o
pensión de alimentos: si el usufructo es universal (sobre la totalidad de
la herencia), por entero, y si es sólo sobre una parte alícuota de la
misma, en proporción a su cuota, sin que en ningún caso quede
obligado el nudo propietario al reembolso. Termina diciendo el
precepto que «el usufructuario de una o más cosas particulares sólo
pagará el legado cuando la renta o pensión estuviese constituida
determinadamente sobre ellas».
Capítulo 16
Los derechos de uso y habitación
SUMARIO: I. LOS DERECHOS REALES DE USO Y HABITACIÓN, EN GENERAL. II. EL
DERECHO DE USO. III. EL DERECHO DE HABITACIÓN. IV. RÉGIMEN JURÍDICO
COMÚN A ESTOS DERECHOS EN EL CÓDIGO CIVIL.

I. LOS DERECHOS REALES DE USO Y HABITACIÓN, EN

GENERAL
Dedica el Código civil el Capítulo II del Título VI de su Libro
segundo, a continuación del usufructo y como una secuela del mismo, a
los denominados derechos reales de uso y de habitación (arts. 523 a
529), que para los compiladores justinineos no eran sino subespecies,
junto al propio usufructo, de la categoría genérica de las servidumbres
personales. En la actualidad, han de ser considerados como derechos
reales con entidad propia, independientes de las servidumbres, pues así
fue como llegaron hasta nuestro Código.

II. EL DERECHO DE USO

En el Derecho romano del que procede, el derecho de uso confería a
su titular la facultad de utilizar (usar, de ahí su denominación)
ilimitadamente una cosa ajena, aunque sin poder aprovecharse de sus
frutos. No obstante, y habida cuenta de que existen muchas cosas cuyo
simple uso (sin percepción de frutos) reporta escasa utilidad, el
contenido de este derecho fue ampliándose paulatinamente, habiendo
llegado hasta nuestro Derecho con un contenido muy similar al del
usufructo, a modo de usufructo limitado (pequeño usufructo lo llaman
algunos), toda vez que, a diferencia del usufructuario, que en principio
puede hacer suyas todas las utilidades de la cosa, el titular del derecho
de uso (el denominado usuario) sólo podrá aprovecharse de parte de los
frutos que la cosa produzca: los que basten para cubrir sus necesidades
y las de su familia, según dice el párrafo primero del art. 524 Cc. De
modo que no puede hacer suyos los que no necesite, y además, los que
perciba deberá utilizarlos directamente para cubrir sus propias
necesidades y las de su familia, sin que le sea lícito comerciar con ellos
para, por ejemplo, con el precio recibido por esos productos, adquirir
otras cosas.
Esa misma idea la reitera el art. 526 del propio Código, que para el caso de que el
derecho de uso recaiga sobre un rebaño o piara de ganado, indica que el usuario «podrá
aprovecharse de las crías, leche y lana en cuanto baste para su consumo y el de su
familia, así como también del estiércol necesario para el abono de las tierras que cultive»:

Este derecho puede recaer sobre cualquier cosa corporal, mueble o

inmueble, con tal de que sea fructífera y sus productos puedan ser
consumidos directamente por el usuario.
En nuestros días, el derecho de uso es muy poco frecuente, habiéndose
convertido en un derecho anacrónico y de muy escasa utilidad práctica.

III. EL DERECHO DE HABITACIÓN

El denominado derecho de habitación, más útil y frecuente en la
práctica, no es sino una modalidad del derecho de uso ya visto, pero
aplicado a una vivienda, pues concede a su titular (el llamado
habitacionista) la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas
necesarias para sí y para las personas de su familia, según dispone el
párrafo segundo del art. 524. O sea, que se trata de un derecho de uso
caracterizado por el objeto sobre el que recae: una vivienda ajena, de la
que podrá servirse habitándola el habitacionista y todas las personas
que constituyan su entorno familiar.
Naturalmente, no existe obligación de pago de renta para el
habitacionista, pues no hay que olvidar que estamos en presencia de un
derecho de naturaleza real, en cuya virtud su titular mantiene un poder
directo e inmediato sobre las habitaciones que ocupa, sin que sea
precisa la mediación del propietario para mantenerle en la posesión de
las mismas.

IV. RÉGIMEN JURÍDICO COMÚN A ESTOS DERECHOS

EN EL CÓDIGO CIVIL
El contenido de estos derechos vendrá determinado, en primer lugar,
por el título de su constitución (p. ej., el convenio celebrado entre el
propietario de la vivienda y el habitacionista, o la cláusula testamentaria
en la que el testador constituye un derecho de uso sobre uno de los
bienes de la herencia en favor de alguna persona, disponiendo de su
propiedad en favor de otra), puesto que según reza el art. 523 Cc, «Las
facultades y obligaciones del usuario y del que tiene derecho de
habitación se regularán por el título constitutivo de estos derechos, y, en
su defecto, por las disposiciones siguientes». Esto constituye una
manifestación más del principio de autonomía de la voluntad en materia
de derechos reales, pues a la hora de determinar el contenido de estos
derechos, habrá de estarse en primer lugar a lo que hayan dispuesto los
propios interesados al constituirlos, y sólo a falta de previsión contenida
en el título, serán de aplicación los artículos que nuestro Código les
dedica expresamente (arts. 524 a 529). Y en defecto de todo ello, deberá
recurrirse a las reglas prevenidas para el usufructo, ya que las mismas
«son aplicables a los derechos de uso y habitación, en cuanto no se
opongan a lo ordenado en el presente capítulo», según indica el art. 528
Cc.
A diferencia del usufructo, que es un derecho esencialmente
transmisible, toda vez que su titular puede arrendar a otro la cosa
usufructuada e incluso enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a
título gratuito (vid. art. 480 Cc), los derechos de uso y habitación son
intransmisibles e indisponibles, pues dice el art. 525 Cc que «no se
pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título». Por
eso, el art. 108-3º de la Ley hipotecaria establece que tampoco son
hipotecables.
El concepto de necesidades familiares resulta esencial para determinar
el contenido básico de estos derechos, pues en ambos sirve de módulo a
la hora de cuantificar el disfrute de la cosa ajena por parte de su titular,
habida cuenta de que el Código señala que el usuario sólo podrá
percibir los frutos que basten a sus necesidades y de su familia, y que el
habitacionista únicamente ocupará en la casa ajena las estancias que
necesite para él y para las personas de su familia (art. 524). Por ello, a
más necesidades familiares, mayor cantidad de frutos podrá hacer suyos
el usuario y más habitaciones de la vivienda ajena estará facultado para
ocupar el habitacionista.
 Aunque el número de personas que la componen será en todo caso un
dato importante a tener en cuenta a la hora de fijar las necesidades
familiares, también habrán de valorarse, y muy especialmente, las
circunstancias particulares que concurran en la familia de la que se
trate. Así, serán mayores las necesidades de una familia en la que haya
un anciano que no pueda valerse por sí mismo o un disminuido
psíquico, que otra en la que todos sus miembros sean plenamente
capaces.
Por otro lado, la medida del aprovechamiento (esto es, la cantidad de
frutos que puede percibir el usuario o el número de habitaciones que
puede ocupar el habitacionista) no quedará definitivamente fijada por
las necesidades que tenga la familia al constituirse el derecho, pues
podrá variar si con el transcurso del tiempo se produce un cambio en las
mismas (nace un nuevo hijo, o muere aquel anciano). Por eso, el art.
524 habla de la percepción de frutos que basten a las necesidades del
titular del derecho y de su familia, aunque ésta se aumente.
En cuanto al pago de contribuciones, gastos de conservación y
mantenimiento, y en general, de todos aquellos que se deriven del
aprovechamiento y explotación de la cosa, dispone el art. 527 que
estará obligado a soportarlos en su totalidad el usuario o el
habitacionista «del mismo modo que el usufructuario», si aquél
consumiere todos los frutos o éste ocupara toda la casa (párrafo
primero); pero que «si solo percibiere parte de los frutos o habitara
parte de la casa, no deberá contribuir con nada, siempre que quede al
propietario una parte de frutos o aprovechamientos bastantes para
cubrir los gastos y las cargas. Si no fueren bastantes —termina diciendo
— suplirá aquél lo que falte» (párrafo segundo).
Nada dice el Código en relación a si tienen el usuario y el habitacionista esas mismas
obligaciones de formar inventario y prestar fianza que en su art. 491 impone al
usufructuario. No obstante, al ser aplicables a estos derechos todas las disposiciones que
regulan el usufructo «en cuanto no se opongan a lo ordenado en el presente capítulo»,
según indica el art. 528, hay que entender que también estarán obligados a ello, de cara
a la comprobación final de los bienes al extinguirse el derecho, y hacer frente a posibles
responsabilidades en su caso.

Por último, señala el art. 529 del Código que estos derechos se
extinguen «por las mismas causas que el usufructo y además por abuso
grave de la cosa y de la habitación». En consecuencia, además de
extinguirse si concurre cualquiera de las circunstancias contenidas en el
art. 513 Cc (muerte del usuario o del habitacionista, llegada del plazo
por el que se constituyó o cumplirse la condición resolutoria que se tuvo
en cuenta en el título, por consolidación, etc.), resulta que se extingue
también si el usuario o habitacionista abusa gravemente de la cosa
ajena, como si por ejemplo, el habitacionista daña dolosa o
negligentemente la vivienda que ocupa, o el usuario percibe mayor
cantidad de frutos de los que necesita para cubrir sus necesidades y las
de su familia.
Capítulo 17
El derecho real de servidumbre
SUMARIO: I. CONCEPTO Y CARACTERES. II. CLASES DE SERVIDUMBRES. 1.
Servidumbres voluntarias y legales. 2. Servidumbres continuas y discontinuas. 3.
Servidumbres aparentes y no aparentes. 4. Servidumbres positivas y negativas. III.
CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES. 1. Constitución por la ley. 2. Constitución
por negocio jurídico. 3. Constitución por usucapión o prescripción adquisitiva. 4.
Constitución por destino del padre de familia o por signo aparente. IV. CAPACIDAD
PARA CONSTITUIR SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS. V. CONTENIDO DEL
DERECHO DE SERVIDUMBRE. 1. Derechos del propietario del predio dominante. 2.
Obligaciones del propietario del predio dominante. 3. Derechos del propietario del
predio sirviente. 4. Obligaciones del propietario del predio sirviente. 5. Protección de
las servidumbres. VI. MODIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES. 1. Por la Ley. 2. Por
voluntad de los interesados. 3. Por efecto del tiempo y de la posesión. 4. Por el ius
variandi del dueño del predio sirviente. 5. Por variación del estado de los predios. VII.
EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.

I. CONCEPTO Y CARACTERES
El art. 530 es el primero de los que el Código civil dedica a las
servidumbres, y en él define a la servidumbre predial como «un
gravamen impuesto sobre un inmueble (llamado predio sirviente) en
beneficio de otro (llamado predio dominante) perteneciente a distinto
dueño». A continuación, el art. 531 formula el concepto de las
servidumbres personales: «También pueden establecerse servidumbres
en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no
pertenezca la finca gravada».
La doctrina se manifiesta en el sentido de la dificultad, e incluso
imposibilidad, de dar una definición general de las servidumbres, que
sea reflejo de las distintas modalidades y contenidos de las mismas. Con
el fin de comprender en el concepto de las servidumbres las prediales y
las personales, LUCAS FERNÁNDEZ dice que la servidumbre «es un
derecho real en fundo ajeno que faculta a su titular a obtener del predio
gravado una concreta utilidad, distinta de la que primordialmente
proporciona éste conforme a su destino económico».
Los caracteres de la servidumbre, a la vista de la regulación del
Código civil, son los siguientes:
a) Es un derecho real de goce o aprovechamiento y, como tal, dotado
de eficacia frente a terceros y de reipersecutoriedad. Su contenido es
más limitado que el de propiedad; atribuye al titular de la
servidumbre un poder sobre el predio ajeno y, correlativamente, una
limitación para el propietario de éste, consistente en no poder excluir
la actividad de aquél y asumir el deber de no hacer o dejar hacer. La
doctrina está de acuerdo en afirmar que el aprovechamiento o
utilidad que se obtenga del predio sirviente ha de ser parcial, pues si
comprendiera todos los aprovechamientos de la finca estaríamos
ante un derecho real de usufructo.
b) Es un derecho real inmobiliario. El art. 530 dice que «la
servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble», el
sirviente, pero emplea la palabra inmueble, no en el sentido amplio
del art. 334 Cc, sino en el restringido de predio o finca, es decir, en
el de inmueble por naturaleza.
c) La inherencia es otra de sus características. En las servidumbres
personales la inherencia se manifiesta, como en todos los derechos
reales limitados, sólo respecto del predio sirviente; sin embargo, en
las prediales la inherencia afecta también al predio dominante. En
estas últimas, los sujetos activo y pasivo de las mismas son,
respectivamente, los titulares de los predios dominante y sirviente.
En este sentido, el art. 534 dispone que «las servidumbres son
inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen». Las
consecuencias de la inseparabilidad —como indica ROCA JUAN—
son: que el predio sirviente continúa gravado, aunque se transmita a
un tercero; que el dueño del dominante no puede transmitir la
servidumbre sin transmitir también la titularidad del predio, y, por
último, que no puede el dominante transmitir la propiedad del
predio conservando la titularidad de la servidumbre, la cual se
transmite sin necesidad de crear para su transferencia un título
especial y distinto del que produce la transmisión del predio. La
razón está en que la situación de poder que confiere al titular del
predio dominante se funda en la utilidad, o en su caso la necesidad,
que la servidumbre proporciona o satisface, precisamente, al fundo
 que beneficia. La servidumbre cubre una específica utilidad o
necesidad del dominante, no de otro predio distinto.
d) Ha de recaer sobre fundo perteneciente a distinto dueño. Una
servidumbre sobre cosa propia, en el Código civil, es imposible
(criterio opuesto adopta el art. 566.3.1 del Cc de Cataluña). Así
resulta de los arts. 530 y 531, que ya conocemos, y del art. 546. 1º,
según el cual «las servidumbres se extinguen: 1º Por reunirse en una
misma persona la propiedad del predio dominante y la del
sirviente». La misma solución se aplica si el titular de una
servidumbre personal adquiere la propiedad del fundo gravado.
e) Las servidumbres son indivisibles (art. 535, inciso primero). Son
consecuencias de este principio:
1ª Que si el predio sirviente se divide entre dos o más, la
servidumbre no se modifica, y cada uno de ellos tiene que tolerarla
en la parte que le corresponda (art. 535. 1).
2ª Que si es el predio dominante el que se divide entre dos o más,
cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no
alterando el lugar de su uso ni agravándola de otra manera (art.
535. 2).

II. CLASES DE SERVIDUMBRES

Aparte de la contraposición entre las servidumbres prediales y
personales (arts. 530 y 531), el Código civil regula otras clases de
servidumbres.

1. Servidumbres voluntarias y legales

Según el art. 536, «las servidumbres se establecen por la ley o por la
voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales y éstas
voluntarias».
Entre las llamadas servidumbres legales incluye el Código civil, junto a
verdaderos derechos reales de servidumbre, límites a la propiedad (arts.
552, 553, 581, 582, 586, 589 a 592). Las propias servidumbres legales
(llamadas con más propiedad, por la doctrina, forzosas) son aquéllas en
las que la ley autoriza a los particulares para exigir coactivamente su
constitución; en consecuencia, la ley no crea directamente la
servidumbre, sino que ha de mediar un acto expreso de constitución.
Los límites, por el contrario, constituyen la conformación normal del
ámbito del poder en que el derecho de propiedad consiste, es decir,
delimitan el régimen ordinario de la propiedad para todas las fincas que
se encuentren en una determinada situación; la ley ante un determinado
supuesto de hecho establece de manera automática, ipso iure, un límite
al ejercicio del derecho de propiedad (vid. art. 552 Cc).
Servidumbres voluntarias son las nacidas en virtud de una declaración
de voluntad de los propietarios (negocio jurídico) o de una actividad de
los particulares dirigida a tal fin (usucapión o destino del padre de
familia).

2. Servidumbres continuas y discontinuas

Conforme al art. 532 Cc, «las servidumbres pueden ser continuas o
discontinuas. Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante,
sin la intervención de ningún hecho del hombre. Discontinuas son las
que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del
hombre».
La continuidad no supone —dice LACRUZ— un ejercicio
ininterrumpido, sino potencial. Así, la servidumbre de acueducto es
continua aun cuando el uso no siempre pueda ser incesante y el hombre
haya de intervenir accidentalmente (para levantar las compuertas o
elevar el agua); es decir, en la servidumbre de acueducto, como en todas
las continuas, existe un estado de hecho permanente que hace a la
servidumbre apta para un uso incesante, aunque en ocasiones no se
realice (vid. art. 561). La diferencia esencial entre las servidumbres
continuas y discontinuas se halla en que en éstas es necesario el hecho
actual del hombre cada vez que se quiera usar de ellas (por ejemplo, la
servidumbre de paso, pues el ejercicio de la servidumbre requiere que su
titular pase por la finca sirviente).

3. Servidumbres aparentes y no aparentes

El mismo art. 532, en sus dos últimos párrafos, dice que son
servidumbres aparentes «las que se anuncian y están continuamente a la
vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de las
mismas. No aparentes las que no presentan indicio alguno exterior de
su existencia».
El signo exterior ha de tener carácter permanente y manifestar la
existencia de la servidumbre de modo inequívoco, de manera que
razonablemente pueda deducirse la realidad de aquélla. El signo exterior
puede estar situado en el fundo dominante o en el sirviente, siempre que
el signo exterior, en el primer caso, aunque sólo sea parcialmente, sea
visible desde el sirviente y revele de modo inequívoco la existencia de la
servidumbre.
Hay servidumbres que siempre son aparentes, como la de acueducto o
la de estribo de presa, mientras que otras siempre son no aparentes,
como las negativas; pero las más pueden ser aparentes o no: así, por
ejemplo, la servidumbre de paso, dependiendo de si hay o no camino
construido.

4. Servidumbres positivas y negativas

Esta distinción se encuentra en el art. 533. 2 Cc, a cuyo tenor «se
llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente
la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y
negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le
sería lícito sin la servidumbre».
La distinción resulta más clara desde la perspectiva del dueño del
predio dominante. Y así, es positiva la servidumbre que autoriza al
titular del predio dominante a hacer algo en el predio sirviente, que no
podría hacer en defecto de la servidumbre (transitar por la finca, sacar
agua de ella...), y al titular de éste a soportarlo. Y es negativa la
servidumbre que permite al dueño del fundo dominante impedir que el
dueño del sirviente haga lo que podría hacer en su fundo si la
servidumbre no existiera (por ejemplo, se le prohíbe construir en su
fundo o hasta una determinada altura, etc.). Para el titular de la finca
gravada significa una abstención, un «no hacer», pero referido a una
facultad concreta (ROCA JUAN).
Pero el art. 533 admite también como servidumbre positiva la que
impone al dueño del predio sirviente la obligación de hacer una cosa
por sí mismo. La generalidad de la doctrina, partiendo de la idea de que
la servidumbre supone una utilidad obtenida de un predio, niega la
posibilidad de servidumbres cuyo contenido principal sea una
prestación positiva de hacer, pues en este caso no se deriva ventaja
alguna del predio sirviente para el dominante, y entiende que a lo que se
refiere el precepto es a prestaciones de hacer que son accesorias de una
servidumbre que se constituye, como cuando el dueño del predio
sirviente se hubiere obligado a costear las obras necesarias para el uso y
conservación de la servidumbre (art. 599).

III. CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Sabemos ya que, según el art. 536, las servidumbres se establecen por
la ley o por la voluntad de los propietarios. Pero de otros preceptos del
Código resultan otras formas de constitución, como son la usucapión o
prescripción adquisitiva (arts. 537 y siguientes) y el supuesto
contemplado en el art. 541, conocido con el nombre: «por destino del
padre de familia» o «por signo aparente establecido por el propietario».

1. Constitución por la ley

Recordemos que al hablar de las servidumbres legales precisamos que
algunas de las así consideradas por el Código no son más que límites al
derecho de propiedad, constitutivos del contenido normal de éste, y que,
por tanto, no entran en el concepto de servidumbre. Por ello es
preferible denominar, a las servidumbres legales, servidumbres forzosas.
La ley no constituye directamente las servidumbres forzosas, sino que,
en los supuestos de necesidad previstos por ella, atribuye la facultad de
pedir la constitución de la servidumbre al propietario de un fundo u
otras personas interesadas designadas por la propia ley (por ejemplo:
arts. 554, 557 y 564).
La persona titular del derecho que le faculta para pedir la constitución
de la servidumbre puede llegar a un acuerdo con el dueño del predio
sirviente, en cuyo caso la ejecución de la previsión legal se realiza por
medio de un negocio jurídico. Si no existiera acuerdo entre los
interesados, el titular del derecho puede llegar a imponer la constitución
forzosa de la servidumbre por vía judicial o administrativa. La
autoridad judicial normalmente es la competente en esta materia, pero
la administrativa, en ocasiones, tiene potestad para constituir las
servidumbres si existen preceptos legales que le atribuyan tal
competencia.

2. Constitución por negocio jurídico

El modo más frecuente de constituir las servidumbres es el voluntario
o por negocio jurídico, título, dice el Código civil (arts. 537 y 539), que
es, además, aplicable a toda clase de ellas. El Código, en esta ocasión,
emplea la palabra título en sentido material, es decir, del acto o negocio
jurídico por el que se constituye la servidumbre. Es un negocio jurídico
dispositivo, pues está dirigido a producir un efecto jurídico real, y puede
ser oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa.
Si el negocio jurídico constitutivo de la servidumbre es un contrato,
éste, por sí solo, no es suficiente para constituir el derecho real, se
requiere también la tradición o puesta en posesión (art. 609. 2). El
contrato habrá de constar en escritura pública (art. 1280. 1º), aunque
no es un requisito que afecte a su validez (arts. 1278 y 1279). Pero, si el
negocio es a título gratuito, habrá de constar en escritura pública, por
aplicación del art. 633, que la exige como forma constitutiva (STS de 20
de diciembre de 1993).
Las servidumbres, como derechos reales limitativos del dominio de las
fincas, para que surtan efectos contra terceros, deberán constar en la
inscripción de la finca sobre que recaigan; también podrán hacerse
constar en la inscripción del predio dominante, como cualidad del
mismo (art. 13. 2 LH).
Reiterada jurisprudencia, sin embargo, viene reconociendo que las
servidumbres aparentes no necesitan de la publicidad registral para
producir plenos efectos, pues por su carácter ostensible y patente,
pueden ser conocidas por todos y, por consiguiente, gozan de eficacia
erga omnes. El tercero adquirente no puede ampararse en el silencio del
Registro por faltarle el requisito de la buena fe, ante el carácter
ostensible y patente de tales servidumbres.
La falta de título constitutivo de las servidumbres puede suplirse —
dice el art. 540— por la escritura de reconocimiento del dueño del
predio sirviente o por una sentencia firme. Ahora el Código utiliza la
palabra título en sentido formal, es decir, del documento que contiene el
título material: el negocio de constitución de la servidumbre.

3. Constitución por usucapión o prescripción adquisitiva

El Código regula la adquisición de las servidumbres por usucapión en
los arts. 537 a 540. De ellos se deduce que este modo de constitución de
las servidumbres queda reservado exclusivamente para las continuas y
aparentes. En efecto, el art. 537 dispone que «las servidumbres
continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o por la
prescripción de veinte años», y el art. 539 afirma que «las servidumbres
continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo
podrán adquirirse en virtud de título». El art. 540 reafirma este criterio.
La prescripción de las servidumbres, establecida por el Código civil, es
una prescripción especial, que se separa de la disciplina general, con un
plazo único de veinte años de posesión en concepto de titular de la
servidumbre, pública, pacífica y no interrumpida (art. 1941), sin
necesidad de buena fe ni justo título.
El fundamento de que queden excluidas de la usucapión las
servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas está en que en
las no aparentes no es posible la posesión pública, y en las discontinuas
no hay posesión ininterrumpida, requisitos necesarios para la
usucapión.
El cómputo del plazo de veinte años se efectúa de manera distinta
según que la servidumbre sea positiva o negativa: en las positivas, desde
el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado
la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente,
y, en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante
hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente, la ejecución del
hecho que sería lícito sin la servidumbre (art. 538). El acto formal de
prohibición de que habla el precepto consiste en una declaración
unilateral de voluntad recepticia, que contiene una intimación o un
requerimiento para que el propietario del fundo sirviente se abstenga de
realizar un acto que formaría parte del normal contenido de su derecho
de propiedad (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN).
 La doctrina ha puesto de relieve la contradicción que supone que el
Código niegue que puedan adquirirse por usucapión las servidumbres
no aparentes, y admita, en cambio, la prescripción de las servidumbres
negativas, que son no aparentes. Sin embargo, la contradicción puede
salvarse —en opinión de PUIG BRUTAU— si se tiene en cuenta que la
ley, para que comience el plazo de usucapión, exige que se produzca el
acto formal obstativo que da apariencia a las servidumbres negativas,
pues en tal momento comienza el ejercicio por parte del dueño del
predio dominante, que extiende sus facultades sobre el predio sirviente.
De esta manera, la servidumbre de luces se ha de contar, no desde la
existencia de huecos destinados a captar luz del predio vecino, sino
desde que medie un acto obstativo que prohíba al dueño del predio
sirviente oponerse a dicha captación de luz (SSTS de 8 de junio de 1962,
2 de octubre de 1964, 8 de octubre de 1988, 25 de septiembre de 1992
y otras posteriores).

4. Constitución por destino del padre de familia o por signo

aparente
El art. 541 recoge este modo de constitución de las servidumbres, al
disponer que «la existencia de un signo aparente de servidumbre entre
dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se
enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y
pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las
dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de
cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del
otorgamiento de la escritura».
Es abundante la jurisprudencia que ha señalado los requisitos
necesarios para que nazca una servidumbre por signo aparente, son los
siguientes:
a) Existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas
pertenecientes a un mismo propietario. Por signo aparente de
servidumbre hay que entender una relación de servicio entre dos fincas,
que podría configurarse como un derecho de servidumbre si
pertenecieran a distintos propietarios (SSTS de 15 de mayo de 1991, 29
de julio de 2000, 24 de marzo de 2003, 14 de noviembre de 2006, 20 de
marzo de 2008). Sin embargo, este modo de constituir servidumbres
también es aplicable cuando se divide una finca preexistente y el signo
aparente de servidumbre (por ejemplo, un camino) existía ya entre las
dos fincas resultantes de la división (SSTS de 27 de octubre de 1974, 15
de marzo de 1993).
El signo debe ser visible e indubitado, por lo que a través de este modo
de adquisición sólo pueden constituirse servidumbres aparentes, siendo
indiferente que sean continuas o discontinuas.
b) Que el signo aparente de servidumbre haya sido establecido por el
propietario de ambas fincas. Pero es indiferente que dicho signo haya
sido establecido por el propietario actual o por cualquiera de sus
causahabientes.
c) Que una de las fincas sea enajenada. La doctrina y la jurisprudencia
dan a la voz enajenar, a estos efectos, un sentido amplio,
comprendiendo en él tanto la enajenación a título oneroso como la
realizada a título gratuito, la enajenación total como la parcial y,
también, la división de una sola finca (STS de 27 de octubre de 1974).
El legislador —indica CLEMENTE MEORO— cometió una
imprecisión al afirmar que el signo aparente se considerará como título
«para que la servidumbre continúe activa y pasivamente». Antes de la
enajenación no existe servidumbre que pueda continuar existiendo
jurídicamente. La servidumbre nace ex novo tras la enajenación.
d) Que al tiempo de la enajenación no se haga declaración contraria a
la existencia de la servidumbre en el título de aquélla, ni se haya hecho
desaparecer el signo aparente con anterioridad al otorgamiento de la
escritura.
La declaración contraria a la existencia de la servidumbre debe ser
clara, terminante e inequívoca en el acto de enajenación del primer
inmueble. La jurisprudencia del TS no admite como equivalentes de
dicha voluntad cláusulas ambiguas, tales como que se adquiere la finca
libre de cargas y gravámenes (SS de 31 de enero de 1990, 20 de
diciembre de 1997). Si, a pesar de la declaración contraria a la
existencia de la servidumbre, el dueño mantiene el signo aparente, el
nuevo propietario puede adquirir la servidumbre por usucapión.
 También se puede evitar que nazca la servidumbre haciendo
desaparecer el signo aparente antes del otorgamiento de la escritura,
dice el Código. Ahora bien, si antes del otorgamiento de la escritura se
ha transmitido la propiedad de la finca (art. 609) con subsistencia del
signo aparente, se producirá la constitución de la servidumbre, aunque
después se haga desaparecer antes del otorgamiento de aquélla.
No obstante, la STS de 19 de febrero de 2016 ha declarado que en el
caso de servidumbre por destino, prevista en el art. 541 Cc, únicamente
cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una
verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se
haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en
contrario en los títulos de enajenación.

IV. CAPACIDAD PARA CONSTITUIR SERVIDUMBRES

VOLUNTARIAS
La servidumbre da origen a una relación jurídica cuyos sujetos son el
propietario del predio sirviente y el propietario del predio dominante,
en las prediales, o el beneficiado con la misma, en las personales. Para el
titular del fundo sirviente, la constitución de una servidumbre implica
un negocio de disposición y necesita, por tanto, tener la capacidad
necesaria para actos de esta clase. Si se constituye por contrato será
necesario que el constituyente tenga, además de la capacidad general
para contratar, la plena y libre disposición de sus bienes. Para el titular
del fundo dominante, por el contrario, la constitución de la servidumbre
es un acto favorable, y le basta con la capacidad general para contratar.
El Código civil nada dice respecto a la capacidad para constituir
servidumbres, se limita a determinar la legitimación para imponerlas,
que atribuye al dueño del predio sirviente: «Todo propietario de una
finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por
conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no
contravenga a las leyes ni al orden público» (art. 594).
Esta es la regla general, todo propietario de una finca puede establecer
servidumbres; pero el Código contiene, además, reglas especiales para
los siguientes casos:
 a) Finca gravada con usufructo. Cuando sobre la finca exista un
usufructo, el propietario podrá imponer sobre ella, sin
consentimiento del usufructuario, las servidumbres que no
perjudiquen al derecho de usufructo (art. 595). Esta regla es
extensiva a todos aquellos supuestos en que sobre la finca exista un
derecho real limitativo del dominio.
b) Finca gravada con enfiteusis. Cuando pertenezca a una persona el
dominio directo de una finca y a otra el dominio útil, no podrá
establecerse sobre ella servidumbres voluntarias perpetuas sin el
consentimiento de ambos dueños (art. 596), de donde se deduce, en
opinión de la doctrina, que las servidumbres legales y voluntarias
temporales pueden ser impuestas por el dueño del dominio útil sin
ese consentimiento. Pero cuando la pensión consista en una parte
alícuota de los frutos de la finca enfitéutica, no podrá imponer
servidumbre de ninguna clase sin consentimiento expreso del dueño
directo (art. 1634).
c) Finca pro indiviso. Cuando una finca está en copropiedad, el art.
597 dispone: «Para imponer una servidumbre sobre un fundo
indiviso se necesita el consentimiento de todos los copropietarios. La
concesión hecha solamente por algunos, quedará en suspenso hasta
tanto que la otorgue el último de todos los partícipes o comuneros.
Pero la concesión hecha por uno de los copropietarios
separadamente de los otros obliga al concedente y a sus sucesores,
aunque lo sean a título particular, a no impedir el ejercicio del
derecho concedido».

V. CONTENIDO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

El contenido del derecho de servidumbre no puede ser fijado con
carácter general, pues habrá que atender, en cada caso, al concreto tipo
de servidumbre de que se trate, a lo establecido en su título constitutivo
y a la finalidad por ella perseguida. En este sentido, el art. 598 dice: «El
título y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por
prescripción, determinan los derechos del predio dominante y las
obligaciones del sirviente. En su defecto, se regirá la servidumbre por las
disposiciones del presente título que le sean aplicables».
 Las normas de carácter complementario contenidas en el Código civil,
dirigidas a aclarar algunos aspectos del contenido de las servidumbres,
son las siguientes:

1. Derechos del propietario del predio dominante

a) Con el fin de poder obtener la utilidad propia de la servidumbre, se
concede al titular del predio dominante todos los derechos
necesarios para su uso (art. 542). Así, la servidumbre de toma de
agua implica la de paso por el fundo donde se halle la fuente (art.
556).
b) Como consecuencia del derecho anterior, el dueño del predio
dominante puede hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras
necesarias para el uso y conservación de la servidumbre. Si ejercita
esta facultad deberá sufragar los gastos que dichas obras ocasionen.

2. Obligaciones del propietario del predio dominante

El titular de la servidumbre tiene derecho a obtener el máximo
aprovechamiento de la servidumbre, pero debe hacerlo de la manera
que cause el menor perjuicio al titular del predio sirviente. A este
respecto, se habla de un usus civiliter, que viene a representar un
modelo de conducta para el titular de la servidumbre (REBOLLEDO
VARELA), y, en consecuencia:
a) Las obras necesarias que realice en el predio sirviente, debe hacerlas
sin alterar la servidumbre ni hacerla más gravosa, y elegir para ello
el tiempo y la forma convenientes a fin de ocasionar la menor
incomodidad posible al dueño del predio sirviente (art. 543).
b) Si fuesen varios los predios dominantes, los dueños de todos ellos
estarán obligados a contribuir a los gastos de las indicadas obras, en
proporción al beneficio que a cada cual reporte la obra. El que no
quiera contribuir podrá eximirse renunciando a la servidumbre en
provecho de los demás (art. 544. 1).

3. Derechos del propietario del predio sirviente

Consecuencia del principio usus civiliter, que exige sea la servidumbre
ejercitada con el menor sacrificio y daño posible al dueño del predio
sirviente, el Código establece que «si por razón del lugar asignado
primitivamente, o de la forma establecida para el uso de la servidumbre,
llegara ésta a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente, o le
privase de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes, podrá
variarse a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente
cómodos, y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del
predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre»
(art. 545. 2).

4. Obligaciones del propietario del predio sirviente

a) No menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre
constituida (art. 545. 1).
b) Si utilizare de algún modo la servidumbre, estará obligado a
contribuir a los gastos de las obras necesarias para el uso y
conservación de la servidumbre en proporción al beneficio que le
reporte la obra, salvo pacto en contrario (art. 544. 2). Si se hubiere
obligado, al constituirse la servidumbre, a costear las obras, podrá
librarse de esta carga abandonando su predio al dueño del
dominante (art. 599).

5. Protección de las servidumbres

La acción típica del derecho de servidumbre es la llamada acción
confesoria. Es una acción real que corresponde al titular de la
servidumbre, y que tiene por objeto el reconocimiento de la existencia
del derecho de servidumbre frente a quien lo niega o perturba su
ejercicio, y se reintegre al demandante en la efectividad de la
servidumbre y, en su caso, la condena de aquél a la indemnización de
daños y perjuicios.
Por otra parte, al titular de la servidumbre corresponden otros medios
de defensa propios del carácter real de su derecho, como la acción del
art. 41 LH, si la servidumbre está inscrita en el Registro de la
Propiedad, o las acciones posesorias. Estas últimas competen también al
dueño del predio sirviente para defender la tenencia correspondiente a
su dominio libre.
 Además, el propietario de una finca sobre la cual se ejercite
indebidamente una servidumbre dispone de la acción negatoria,
fundada en el principio de que la propiedad se presume libre mientras
no se pruebe lo contrario.

VI. MODIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

El Código civil no regula la modificación de las servidumbres, pero en
algunos de sus preceptos aparecen implícitamente ciertas causas de
modificación. Son las siguientes:

1. Por la Ley
Así, por ejemplo, la modificación que se impone, con ocasión de la
concentración parcelaria, en el art. 230. 2 de la Ley de Reforma y
Desarrollo agrario: «Las servidumbres prediales se extinguirán, serán
conservadas, modificadas o creadas de acuerdo con las exigencias de la
nueva ordenación de la propiedad»; o con ocasión de la actuación
urbanística.

2. Por voluntad de los interesados

Si la voluntad de los interesados puede constituir (art. 594) o extinguir
(art. 546. 6º) las servidumbres, con mayor razón podrán modificarlas,
siempre que no contravengan las leyes ni el orden público, ni se
perjudique a tercero. También las servidumbres legales «podrán ser
modificadas por convenio de los interesados cuando no lo prohíba la ley
ni resulte perjuicio a tercero» (art. 551. 2).

3. Por efecto del tiempo y de la posesión

El art. 547 establece que «la forma de prestar la servidumbre puede
prescribirse como la servidumbre misma, y de la misma manera». Es
decir, el ejercicio de la posesión de la servidumbre, durante veinte años,
puede suponer el aumento del contenido de la misma por usucapión si
es continua y aparente, o la reducción por prescripción extintiva en
todas.

4. Por el ius variandi del dueño del predio sirviente

 Como hemos visto anteriormente, el art. 545. 2 concede al dueño del
predio sirviente la facultad de modificar la servidumbre, en armonía con
el principio de usus civiliter, siempre que concurran los siguientes
requisitos: a) Que la forma o el lugar del uso de la servidumbre resulte
muy incómoda al dueño del predio sirviente o le prive de hacer en él
obras, reparos o mejoras importantes. b) Que ofrezca éste al titular de
la servidumbre otro lugar o forma igualmente cómodos. c) Que no
resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que
tengan derecho al uso de la servidumbre. d) Que el dueño del predio
sirviente costee los gastos que ocasione la variación de la servidumbre.

5. Por variación del estado de los predios

El art. 546. 3º incluye, entre las causas de extinción de las
servidumbres, la modificación del estado de los predios que impida el
uso de la servidumbre; en consecuencia, resulta lógico admitir, por
analogía, la modificación de la servidumbre cuando el estado de los
predios sólo permita en parte, hasta el límite que impone la
modificación, el uso de la servidumbre.

VII. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

El art. 546 enumera los siguientes modos de extinguirse las
servidumbres:
1º Las servidumbres se extinguen por consolidación, es decir, «por
reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la
del sirviente». Esta causa de extinción sólo se produce cuando la
propiedad de ambos fundos se reúne en una misma persona de modo
absoluto, definitivo e irrevocable (ROCA JUAN).
2º Las servidumbres se extinguen «por el no uso durante veinte años»;
esta regla es aplicable a toda clase de servidumbres. El término de veinte
años «principiará a contarse desde el día en que hubiera dejado de
usarse la servidumbre respecto a las discontinuas; y desde el día en que
haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre respecto a las
continuas». La diferente manera de contar el término se justifica por la
distinta naturaleza de las servidumbres continuas y discontinuas. Las
primeras, para su ejercicio, no necesitan de ningún hecho del hombre,
por lo que no puede apreciarse el «no uso», y se exige un acto contrario
o impeditivo del ejercicio de la servidumbre por parte del propietario
del fundo sirviente; por el contrario, el ejercicio de las discontinuas
depende de actos del hombre, y basta con que esos actos cesen para que
comience a correr el plazo.
Si el predio dominante pertenece a varios en común, «el uso de la
servidumbre hecho por uno impide la prescripción respecto a los
demás» (art. 548).
3º También se extingue la servidumbre «cuando los predios vengan a
tal estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si
después el estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que
cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo suficiente para la
prescripción, conforme a lo dispuesto en el número anterior».
Sin embargo, parece lo cierto que la no posibilidad de ejercicio no
extingue la servidumbre, sino que la deja en suspenso, y lo que la
extingue es que «no se usa» (aunque sea por imposibilidad material)
durante veinte años, tiempo suficiente para la prescripción (ROCA
JUAN). Ahora bien, si desde el principio se aprecia que la imposibilidad
es definitiva, será igualmente definitiva la extinción de la servidumbre
(MARTÍNEZ DE AGUIRRE).
4º La servidumbre se extingue «por llegar el día o realizarse la
condición, si la servidumbre fuera temporal o condicional».
5º La servidumbre es renunciable por el dueño del predio dominante.
La renuncia puede ser expresa o tácita; esta última derivada de actos
concluyentes que demuestren indubitadamente la voluntad de renunciar
(STS de 27 de febrero de 1989 y las que cita).
6º Por último, las servidumbres se extinguen «por la redención
convenida entre el dueño del predio dominante y el del sirviente».
La redención es la facultad que tiene el dueño del predio sirviente de
exigir la extinción de la servidumbre mediante el cumplimiento de una
prestación, normalmente en dinero. La redención ha de haberse pactado
en el título constitutivo de la servidumbre; en caso contrario, es decir, si
se hubiera pactado en un momento posterior, ya no estaremos ante una
redención de la servidumbre, sino ante un convenio extintivo.
Capítulo 18
Servidumbres personales. Servidumbres
legales
SUMARIO: I. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES. 1. Concepto. 2. Régimen jurídico. 3.
Servidumbres de pastos, leñas y aprovechamientos forestales. II. LAS LLAMADAS
SERVIDUMBRES LEGALES. 1. Concepto y clases. 2. Servidumbres en materia de aguas.
A) Servidumbre natural de aguas. B) Servidumbres impuestas a los predios ribereños de
cauces públicos. C) Servidumbre de estribo de presa. D) Servidumbre de parada o
partidor. E) Servidumbres de saca de agua y de abrevadero. F) Servidumbre de
acueducto. 3. Servidumbre de paso. A) Paso con carácter permanente. B) Paso con
carácter transitorio. C) Paso para ganado. 4. La medianería. A) Concepto y naturaleza.
B) Constitución y prueba de la medianería. C) Derechos de los medianeros. D)
Obligaciones de los medianeros. E) Renuncia a la medianería. 5. Luces y vistas. A)
Límites del derecho de propiedad. B) Servidumbre voluntaria de vistas. 6. Desagüe de
los edificios. 7. Distancias y obras intermedias para ciertas construcciones y
plantaciones. A) Edificaciones y plantaciones cerca de las plazas fuertes. B)
Construcción de instalaciones peligrosas o nocivas. C) Plantaciones.

I. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES

1. Concepto
El Código civil conserva la distinción entre servidumbres prediales y
personales. En las primeras, el derecho real de servidumbre se impone
«sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño»
(art. 530); se trata, pues, de derechos reales en los que el titular viene
determinado por la propiedad de un predio: el que en cada momento
sea propietario del fundo dominante será titular de la servidumbre. En
las segundas, el derecho real de servidumbre se establece «en provecho
de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la
finca gravada» (art. 531); en este caso, la servidumbre se establece no
como las prediales en beneficio de una finca, sino en consideración a
una persona o grupo de personas determinado, al que se le atribuye, con
eficacia real, cualquier utilidad parcial y determinada que un predio sea
susceptible de proporcionar (CASTÁN). En estas servidumbres no existe
predio dominante, el titular de la servidumbre es una persona
determinada a la que se le atribuyen utilidades singulares del predio
gravado. En definitiva, servidumbre personal puede serlo todo
gravamen parcial de que sea susceptible un predio en beneficio de una
persona; y su contenido cabe que, en principio, lo constituya el de una
predial, siempre que se establezca a favor de una persona y no en
beneficio de otro predio (ALBALADEJO).
El Código sólo regula como servidumbres personales las de pastos,
leñas y demás productos de los montes de propiedad particular (arts.
600 y siguientes); pero, al amparo del principio de libertad que establece
el art. 594, es habitual citar, como supuestos de servidumbres
personales, entre otros, los de ventana o balcón para presenciar festejos
locales, el derecho de labrar y sembrar en cierta extensión de una finca
ajena, la servidumbre de palco o butaca en teatro, la de caza o pesca, la
servidumbre de publicidad, etc. Además —como indica NAVAS
NAVARRO—, las servidumbres personales pueden permitir atender a
las necesidades del desarrollo económico e industrial actual, lo que hace
que se presente una nueva perspectiva, más allá del ámbito agrario y
forestal en el que nacieron. En este sentido, las servidumbres personales
pueden servir para establecer restricciones directas e indirectas a la
competencia. También sería posible la constitución de una servidumbre
personal en función de garantía. Por otro lado, se muestran
especialmente útiles en materia de relaciones de vecindad (por ejemplo,
instalación de carteles, vallas publicitarias, placas eólicas o solares,
cableados, canalizaciones, etc.).

2. Régimen jurídico
El Código no regula con carácter general las servidumbres personales,
por lo que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad (art.
594), habrán de regirse por el título de su constitución y, en su defecto,
por las normas relativas a las servidumbres prediales, siempre que lo
permita la distinta naturaleza de unas y otras, pues muchas de esas
normas presuponen un servicio del predio sirviente al dominante,
mientras que las personales proporcionan al titular de la servidumbre
una utilidad que es personal. Con esta salvedad, son de aplicación a las
servidumbres personales las reglas relativas a la constitución,
modificación, extinción y protección de las servidumbres prediales.
 Ahora bien, como las servidumbres personales son normalmente
discontinuas no podrán adquirirse por usucapión (art. 539); tampoco
podrán adquirirse por destino del padre de familia, pues en ellas no
pueden concurrir las circunstancias que exige el art. 541.
El principio de intransmisibilidad del art. 534 no es aplicable a las
servidumbres personales, pues éstas, desde el lado activo, son
transmisibles, salvo pacto en contrario o si se han constituido como
personalísimas; así lo avala su carácter de hipotecables reconocido en el
art. 107. 5º LH.
Por lo que se refiere al tiempo de duración de las servidumbres
personales, si el título de constitución no se manifiesta al respecto, la
doctrina discute si han de ser permanentes o temporales, normalmente
vitalicias. En principio, por aplicación supletoria de las normas de las
servidumbres prediales, las personales deben ser consideradas
permanentes. Otro dato en favor de la perpetuidad es la redimibilidad
de éstas, que el art. 603 establece para la de pastos, el art. 604, para el
aprovechamiento de leñas y demás productos de los montes de
propiedad particular, y que consideramos aplicable a cualquier
servidumbre personal perpetua (CLEMENTE MEORO).

3. Servidumbres de pastos, leñas y aprovechamientos forestales

En las normas que el Código civil dedica a las servidumbres personales
de origen legal (arts. 600 a 604), se habla indistintamente de comunidad
y de servidumbre de pastos. Del concepto de las servidumbres
personales resulta evidente la necesidad de la existencia de un predio
sirviente, esto es, un predio ajeno al titular del derecho de
aprovechamiento. Pero si estuviéramos ante una llamada servidumbre
recíproca, porque el derecho de aprovechamiento correspondiera en
régimen de reciprocidad a los distintos propietarios de fincas afectadas,
nos hallaríamos ante una comunidad.
La comunidad de pastos en sentido propio —dice OSSORIO
MORALES—tiene lugar cuando varios propietarios de fincas rústicas
utilizan en régimen de comunidad los pastos de sus respectivos predios.
La verdadera servidumbre de pastos que, como las de leña, arbolados,
etc., encaja en la definición del art. 531 consiste en el derecho concedido
a una o varias personas, o a una comunidad, de utilizar en su provecho
determinados productos o utilidades de un predio ajeno.
No obstante la aparente sencillez para distinguir entre una y otra
institución, como resulta de la jurisprudencia y la doctrina ha
manifestado, con frecuencia se presentan casos en los que resulta difícil
precisar si estamos ante una u otra figura. Manifestación de ello es la
confusión existente en los preceptos que el Código dedica a la materia.
Antes de entrar en la exposición de las reglas del Código, es
conveniente destacar —con PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS— que en
todos los supuestos de comunidad de pastos tienen especial interés las
comunidades vecinales, que son aquellas en las que los cotitulares no
son personas individualmente determinadas sino las personas que sean
vecinos de determinado pueblo o pueblos. Estas comunidades vecinales
son, según la jurisprudencia y la doctrina más frecuente, comunidades
de tipo germánico: 1º Los comuneros lo son por razón de una cualidad
personal —el carácter de vecino de uno o más pueblos— y su número es
variable. 2º No existen cuotas en el derecho. 3º Cada comunero no
puede disponer de su cualidad de tal (que es de carácter personal). 4º
No tienen la actio comuni dividundo.
A partir de la entrada en vigor del Código civil, la comunidad de
pastos no podrá establecerse «a favor de una universalidad de
individuos y sobre una universalidad de bienes» (una comunidad
vecinal); «sólo podrá establecerse en lo sucesivo por concesión expresa
de los propietarios, que resulte de contrato o de última voluntad, a
favor de determinados individuos y sobre predios también ciertos y
determinados. La servidumbre establecida conforme a este artículo se
regirá por el título de su institución» (art. 600).
Se respetan las comunidades vecinales existentes a la entrada en vigor
del Código, pero se facilita la liberación de las fincas sujetas a esas
antiguas comunidades vecinales de pastos. En efecto, «si entre los
vecinos de uno o más pueblos —dice el art. 602— existiere comunidad
de pastos, el propietario que cercare con tapia o seto una finca, la hará
libre de la comunidad. Quedarán, sin embargo, subsistentes las demás
servidumbres que sobre la misma estuviesen establecidas. El propietario
que cercare su finca conservará su derecho a la comunidad de pastos en
las otras fincas no cercadas».
«La comunidad de pastos en terrenos públicos, ya pertenezcan a los
Municipios, ya al Estado, se regirá por las leyes administrativas» (art.
601).
En la servidumbre de pastos, cualquiera que sea el momento en que
estén constituidas, antes o después de la entrada en vigor del Código, se
concede al dueño del predio sirviente la facultad de redimir la
servidumbre. «El dueño de terrenos gravados con la servidumbre de
pastos podrá redimir esta carga mediante el pago de su valor a los que
tengan derecho a la servidumbre. A falta de convenio, se fijará el capital
para la redención sobre la base del 4 por ciento del valor anual de los
pastos, regulado por tasación pericial» (art. 603).
El art. 604 hace referencia a las servidumbres establecidas para el
aprovechamiento de leñas y demás productos de los montes de
propiedad particular, y dispone que se les aplique la norma del art. 603.
En consecuencia, son redimibles por el titular del predio sirviente.

II. LAS LLAMADAS SERVIDUMBRES LEGALES

1. Concepto y clases
Como vimos en el capítulo anterior, entre las llamadas servidumbres
legales incluye el Código civil, junto a verdaderos derechos reales de
servidumbre, límites a la propiedad (arts. 552, 553, 581, 582, 586, 589
a 592). Las propias servidumbres legales (llamadas con más propiedad,
por la doctrina, forzosas) son aquéllas en las que la ley autoriza a los
particulares para exigir coactivamente su constitución; en consecuencia,
la ley no crea directamente la servidumbre, sino que ha de mediar un
acto expreso de constitución, que puede ser el convenio de los
interesados o la imposición por la autoridad judicial o administrativa.
Los límites, por el contrario, constituyen la conformación normal del
ámbito del poder en que el derecho de propiedad consiste, es decir,
delimitan el régimen ordinario de la propiedad para todas las fincas que
se encuentren en una determinada situación; la ley, ante un determinado
supuesto de hecho, establece de manera automática, ipso iure, un límite
al ejercicio del derecho de propiedad (vid. art. 552 Cc).
El Código distingue dos clases de servidumbres impuestas por la ley,
las que tienen por objeto la utilidad pública y las que persiguen el
interés de los particulares (art. 549). Esta clasificación tiene importancia
por el distinto tratamiento jurídico que da a unas y otras. Las primeras
se rigen por las leyes y reglamentos especiales que las determinan,
normas de carácter administrativo, y, en su defecto, por las
disposiciones del Código (art. 550). Las segundas, las servidumbres que
impone la ley en interés de los particulares o por causa de utilidad
privada, se regirán por las disposiciones del Código civil, sin perjuicio
de lo que dispongan las leyes, reglamentos y ordenanzas generales o
locales sobre policía urbana o rural. Estas servidumbres pueden ser
modificadas por convenio de los interesados cuando no lo prohíba la ley
ni resulte perjuicio a tercero (art. 551). Si el convenio sobrepasa el
contenido legalmente predeterminado y excede de la necesidad que
justifica la servidumbre, cabe considerar a ésta como voluntaria.

2. Servidumbres en materia de aguas

Estas servidumbres se rigen por el Texto Refundido de la Ley de
Aguas de 20 de julio de 2001 y el Reglamento del Dominio Público
Hidráulico de 11 de abril de 1986 —modificado por Real Decreto
638/2016, de 9 de diciembre—, y, en lo que la Ley no regule
expresamente, se estará a lo dispuesto por el Código civil (arts. 552 a
563).
A) Servidumbre natural de aguas
«Los predios inferiores —dice el Código— están sujetos a recibir las
aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciendan de los predios
superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el
dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta
servidumbre, ni el del superior obras que la agraven» (art. 552).
A pesar de la denominación que le da el Código, no se trata de un
derecho real de servidumbre, sino de un límite del derecho de propiedad
impuesto a los predios por razón de las relaciones de vecindad
existentes entre ellos. El art. 552 se limita a dar constancia del estado de
hecho y de la condición natural de los fundos, e impone un deber de
abstención tanto al dueño del predio inferior como al del superior.
El dueño del predio inferior sólo ha de soportar las aguas que
naturalmente desciendan del superior, es decir, sin intervención del
hombre. En este sentido el TRLA dice que «si las aguas fuesen producto
de alumbramiento, sobrantes de otros aprovechamientos, o se hubiese
alterado de modo artificial su calidad espontánea, el dueño del predio
inferior podrá oponerse a su recepción, con derecho a exigir
resarcimiento de daños y perjuicios, de no existir la correspondiente
servidumbre» (art. 47. 2).
B) Servidumbres impuestas a los predios ribereños de cauces
públicos
El art. 6. 1 TRLA, en sustitución del art. 553. 1 Cc, define lo que se
entiende por «riberas» y por «márgenes»: «Se entiende por riberas las
fajas laterales de los cauces públicos situadas por encima del nivel de
aguas bajas, y por márgenes los terrenos que lindan con los cauces». A
continuación dispone que «las márgenes están sujetas, en toda su
extensión longitudinal: a) A una zona de servidumbre de cinco metros
de anchura, para uso público que se regulará reglamentariamente. b) A
una zona de policía de 100 metros de anchura en la que se condicionará
el uso del suelo y las actividades que se desarrollen». Tampoco, en este
caso, existe un derecho real de servidumbre, sino un límite del derecho
de propiedad de los fundos limítrofes con los cauces públicos.
El art. 553. 2 establece la servidumbre de camino de sirga: «Los
predios contiguos a las riveras de los ríos navegables o flotables están
además sujetos a la servidumbre de camino de sirga para el servicio
exclusivo de la navegación y flotación fluvial. Si fuere necesario ocupar
para ello terrenos de propiedad particular, procederá la correspondiente
indemnización».
C) Servidumbre de estribo de presa
«Cuando para la derivación o toma de aguas de un río o arrollo, o
para el aprovechamiento de otras corrientes continuas o discontinuas,
fuere necesario establecer una presa, y el que haya de hacerlo no sea
dueño de las riveras o terrenos en que necesite apoyarla, podrá
establecer la servidumbre de estribo de presa, previa la indemnización
correspondiente» (art. 554).
Es una verdadera servidumbre legal o forzosa. El titular de este
derecho real puede exigir, y el dueño del predio sirviente tolerar en su
terreno, las obras necesarias para la construcción y establecimiento del
estribo de presa, siendo de cuenta de aquél los gastos necesarios para la
construcción del estribo y su conservación.
D) Servidumbre de parada o partidor
También es una servidumbre legal o forzosa la de parada o partidor, a
la que se refiere el Código en los siguientes términos: «El que para dar
riego a su heredad o mejorarla, necesite construir parada o partidor en
el cauce por donde haya de recibir el agua, podrá exigir que los dueños
de las márgenes permitan su construcción, previo abono de daños y
perjuicios, incluso los que se originen de la nueva servidumbre a dichos
dueños y a los demás regantes» (art. 562). Los trabajos de construcción
y mantenimiento de la obra son de cuenta del titular de la servidumbre.
E) Servidumbres de saca de agua y de abrevadero
Estas servidumbres forzosas vienen reguladas en los arts. 555 y 556
Cc. Sólo pueden imponerse por causa de utilidad pública en favor de
pequeños núcleos de población o caseríos, previa la correspondiente
indemnización. Dichas servidumbres llevan consigo la obligación en los
predios sirvientes de dar paso a personas o ganados hasta el punto
donde hayan de utilizarse aquéllas, debiendo ser extensiva a este
servicio la indemnización.
En ocasiones se afirma que el art. 556 establece una servidumbre de
paso conexa a las de saca de agua y abrevadero, pero parece más
acertada la opinión de NAVAS NAVARRO de que se trata de una
facultad accesoria que se integra en el derecho real de servidumbre,
resultando ser el art. 556 una aplicación del art. 542 Cc.
F) Servidumbre de acueducto
La servidumbre de acueducto se regula en los arts. 557 a 561 Cc, en
los arts. 48 y 49 TRLA y, más extensamente, en los arts. 18 a 40 del
Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH). Y es el derecho
que tiene todo propietario que quiera servirse del agua de que puede
disponer para una finca suya, de hacerla pasar por los predios
intermedios, con obligación de indemnizar a sus dueños, como también
a los de los predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas
(art. 557).
La servidumbre forzosa de acueducto podrá imponerse tanto por
motivos de interés público como de interés privado (art. 19. 2 RDPH);
además, para todos los efectos legales, la servidumbre es considerada
como continua y aparente, aun cuando no sea constante el paso del
agua, o su uso dependa de las necesidades del predio dominante, o de
un turno establecido por días o por horas (art. 561). Es consecuencia de
esta regla la usucapibilidad de todas las servidumbres de acueducto.
El que pretenda constituir una servidumbre de acueducto —según el
art. 558— está obligado: 1º A justificar que puede disponer del agua y
que ésta es suficiente para el uso a que la destina (vid. art. 22 RDPH).
2º A demostrar que el paso que solicita es el más conveniente y menos
oneroso para tercero (manifestación del usus civiliter). 3º A indemnizar
al dueño del predio sirviente en la forma que se determine por las leyes
y reglamentos (vid. art. 17. 3 RDPH).
No obstante, si la servidumbre forzosa de acueducto es para objeto de
interés privado, no puede imponerse sobre edificios, ni sus patios o
dependencias, ni sobre jardines o huertas ya existentes (art. 559).
En cuanto a los efectos de la servidumbre cabe destacar, entre otros,
que en toda acequia o acueducto el cauce, los cajeros y las márgenes
serán considerados como parte integrante del predio dominante (art. 49
TRLA). Asimismo, se entenderá implícito en la servidumbre forzosa de
acueducto el derecho de paso por sus márgenes para el exclusivo
servicio del mismo (art. 32 RDPH).
Por último, el dueño del predio sirviente, una vez constituida la
servidumbre, puede cerrar o cercar el acueducto, así como edificar sobre
el mismo de manera que éste no experimente perjuicio, ni se
imposibiliten las reparaciones y limpias necesarias (art. 560); en
idénticas condiciones —añade el art. 29 RDPH— podrán construirse
puentes sobre el acueducto para atravesarlo.

3. Servidumbre de paso
A) Paso con carácter permanente
Según el art. 564. 1 «el propietario de una finca o heredad, enclavada
entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir
paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente
indemnización».
Aunque el precepto sólo se refiere al propietario, la doctrina y la
jurisprudencia están de acuerdo en reconocer que puede exigir la
constitución de una servidumbre de paso el titular de un derecho real —
usufructuario, usuario, enfiteuta— que le faculte para el cultivo y uso de
la finca.
Los requisitos necesarios para la constitución de la servidumbre son:
1º que la finca se encuentre enclavada entre otras ajenas y sin salida a
camino público, o con salida que sea insuficiente para atender a los
fines a que se destina la finca (STS de 13 de junio de 1989), y 2º que se
indemnice previamente al dueño del predio sirviente.
Para determinar el importe de la indemnización, el Código (art. 564. 2
y 3) distingue: Si la servidumbre se constituye de manera que pueda ser
continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante
estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el
valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se
causen en el predio sirviente. Pero, cuando se limite al paso necesario
para el cultivo de la finca enclavada entre otras y para la extracción de
sus cosechas a través del predio sirviente sin vía permanente, la
indemnización consistirá en el abono del perjuicio que ocasione este
gravamen.
Sin embargo, no procede la indemnización, conforme al art. 567,
cuando, adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare
enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, pues
éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en
contrario. Aunque la norma mencione los supuestos de «venta, permuta
o partición», debe aplicarse a cualquier transmisión. Si es el enajenante
el que se queda con la finca enclavada entre otras, caso no previsto por
el Código, y no es posible aplicar el art. 541 Cc, cabe acudir
analógicamente al art. 567, y el enajenante tendrá derecho a pasar por
la finca del adquirente (CLEMENTE MEORO).
La servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al
predio sirviente y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde
sea menor la distancia del predio dominante al camino público (art.
565). La anchura de la servidumbre de paso será la que baste a las
necesidades del predio dominante (art. 566).
El art. 568 establece una causa específica de extinción de la
servidumbre: cuando el paso deja de ser necesario. Según dicho artículo,
«si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por
haberla reunido su dueño a otra que esté contigua a camino público, el
dueño del predio sirviente podrá pedir que se extinga la servidumbre,
devolviendo lo que hubiera recibido por indemnización. Lo mismo se
entenderá en el caso de abrirse un nuevo camino que dé acceso a la
finca enclavada». Hay que entender que no procede la devolución de lo
que se dio para reparar los perjuicios definitivamente producidos
(PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS).
B) Paso con carácter transitorio
«Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar
materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos
para la obra, el dueño de esta predio está obligado a consentirlo,
recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le
irrogue» (art. 569). El paso o la ocupación ha de ser indispensable, no
la obra misma. El pago de la indemnización no es un requisito previo al
paso o la ocupación, porque el perjuicio irrogado sólo es determinable
una vez realizada la obra.
C) Paso para ganado
El art. 570, en sus dos primeros párrafos, se refiere a las vías pecuarias
existentes cuando se promulgó el Código, y las califica de servidumbres,
cuando en realidad son bienes de dominio público de las Comunidades
Autónomas. Según el citado precepto «las servidumbres existentes de
paso para ganados, conocidas con los nombres de cañada, cordel,
vereda o cualquier otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se
regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su defecto, por
el uso y costumbre del lugar. Sin perjuicio de los derechos legítimamente
adquiridos, la cañada no podrá exceder en todo caso de la anchura de
75 metros, el cordel de 37 metros 50 centímetros y la vereda de 20
metros». En la actualidad, las vías pecuarias se regulan por la Ley
3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias.
El párrafo 3º del art. 570 sí regula una servidumbre forzosa de paso
para ganados, y dispone lo siguiente: «Cuando sea necesario establecer
la servidumbre forzosa de paso o la de abrevadero para ganados, se
observará lo dispuesto en esta Sección y en los artículos 555 y 556. En
este caso la anchura no podrá exceder de 10 metros».

4. La medianería
A) Concepto y naturaleza
Los elementos divisorios o de separación entre dos fincas (rústicas o
urbanas) pueden pertenecer exclusivamente al propietario de una de
ellas (éste levanta un muro en su finca que la separa de la del vecino:
STS de 21 de noviembre de 1985) o puede que aquellos elementos se
hallen sobre la línea divisoria de las fincas, de forma que una parte
quede en una y otra en la contigua; en este caso, en principio, es de cada
uno de los dueños de las fincas la parte que está sobre su propiedad,
pero con ciertos derechos y deberes de ambos respecto del elemento
divisorio.
En este último supuesto —dice O’CALLAGHAN— se da la
medianería, que consiste en una cierta comunidad de los propietarios de
los predios contiguos sobre los elementos medianeros de éstos (muros,
tapias, cercas, setos, etc.). EL Código civil la califica de servidumbre
(arts. 571 y ss.), pero ni es una servidumbre ni un caso de copropiedad,
ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de
parte del elemento medianero, si bien sometido a determinados límites
en interés del otro; existen ciertas reglas especiales para utilizar cada
uno la parte propia y la ajena, lo que origina una especie de comunidad
de utilización similar a las relaciones de vecindad.
El art. 571 Cc establece que «la servidumbre de medianería se regirá
por las disposiciones de este título y por las ordenanzas y usos locales en
cuanto no se opongan a él, o no esté prevenido en el mismo». Ahora
bien, teniendo en cuenta la especial naturaleza de la medianería, en
opinión de ALONSO PÉREZ, ésta se regirá: 1º por las reglas contenidas
en los arts. 571 a 579 Cc; 2º por las ordenanzas y usos locales relativos
a esta materia; 3º por los acuerdos a que lleguen los dueños de las fincas
colindantes; 4º por las reglas de las servidumbres, o las de la comunidad
de bienes (y también, en su caso, las de las relaciones de vecindad) en la
medida en que lo permitan su peculiar naturaleza y función propia.
B) Constitución y prueba de la medianería
El Código civil no contiene reglas específicas sobre constitución y
adquisición de la medianería, pero no ofrece duda que los dueños de
fincas contiguas pueden pactar construir o elevar en común, en la línea
divisoria de sus propiedades, una pared o seto medianero, o bien, si el
elemento divisorio estuviera ya construido, su dueño convenir con el
vecino la cesión de la mitad del mismo. En nuestro ordenamiento la
constitución de la medianería es voluntaria, no forzosa; al dueño de la
pared, por ejemplo, no se le puede obligar a ceder la medianería al
propietario vecino.
Puede adquirir la medianería por usucapión, a consecuencia de la
remisión del art. 571 a las normas de las servidumbres, el colindante
que durante veinte años se comporte como medianero. También puede
adquirirse la medianería por signo aparente o destino del padre de
familia del art. 541.
El Código civil facilita la prueba de la medianería estableciendo una
serie de presunciones favorables a su existencia. En efecto, el art. 572
dispone que «se presume la servidumbre de medianería mientras no
haya un título o signo exterior, o prueba en contrario: 1º En las paredes
divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.
2º En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o
en el campo. 3º En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los
predios rústicos». Presunciones similares se establecen en los arts. 574.
1 y 593.1; el primero dice que «las zanjas o acequias abiertas entre las
heredades se presumen también medianeras, si no hay título o signo que
demuestre lo contrario», y el segundo, que «los árboles existentes en un
seto medianero se presumen también medianeros».
Por el contrario, los arts. 573 y 574. 2 enumeran una serie de casos en
los que se entiende que hay signo exterior contrario a la medianería. En
todos esos supuestos la propiedad de los elementos divisorios se
considera que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad
que tenga a su favor la presunción (iuris tantum) fundada en cualquiera
de los signos enunciados en aquellos preceptos (art. 573, último
párrafo).
C) Derechos de los medianeros
1º Cada medianero puede usar de la pared medianera en proporción
al derecho que tenga en la comunidad; por lo tanto, puede edificar
apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas
hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y
respectivo de los demás medianeros. Para usar el medianero de este
derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás
interesados en la medianería; y, si no lo obtuviere, se fijarán por
peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no
perjudique a los derechos de aquéllos (art. 579).
2º Cada medianero puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus
expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la
obra, aunque sean temporales (art. 577. 1). El medianero que haya
efectuado la elevación será el propietario único de la parte alzada,
pero el art. 578 concede a los demás la posibilidad de adquirir los
derechos de medianería, pagando proporcionalmente el importe de
la obra y la mitad del valor del terreno sobre el que se le hubiese
dado mayor espesor.
3º Adquirir los medianeros que no hayan contribuido a dar más
elevación, profundidad o espesor a la pared el derecho de
medianería, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la
mitad del valor del terreno sobre el que se le hubiese dado mayor
espesor (art. 578).
D) Obligaciones de los medianeros
1ª Cada medianero ha de contribuir, en proporción a su derecho, a la
reparación, construcción y mantenimiento de la pared medianera
(art. 575. 1).
2ª El medianero que alce la pared medianera habrá de pagar los gastos
de conservación de la pared en lo que ésta se haya levantado o
 profundizado sus cimientos respecto de cómo estaba antes; y se le
impone la obligación de indemnizar por los mayores gastos que haya
que hacer para la conservación de la totalidad de la pared medianera
por razón de la mayor altura o profundidad que se le haya dado. Si
la pared medianera no pudiese resistir la mayor elevación, el
comunero que quiera levantarla tendrá la obligación de proceder a
su derribo y reconstrucción a su costa, y, si para ello fuere necesario
darle mayor espesor, deberá darlo de su propio suelo (art. 577. 2 y
3).
3ª Ningún medianero puede, sin consentimiento del otro, abrir en
pared medianera ventana ni hueco alguno (art. 580).
E) Renuncia a la medianería
El Código contempla expresamente la renuncia a la medianería en los
arts. 575.2 y 576. Según el primero, todo medianero puede renunciar a
su derecho para liberarse del pago de los gastos de conservación, salvo
el caso en que la pared medianera sostenga un edificio suyo. De acuerdo
con el segundo, si el propietario de un edificio que se apoya en una
pared medianera quisiera derribarlo, podrá igualmente renunciar a la
medianería, pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras
necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el
derribo pueda ocasionar a la pared medianera.

5. Luces y vistas
El Código civil dedica los arts. 580 a 585 a lo que llama servidumbre
de luces y vistas; pero, en realidad, no establece ninguna servidumbre
legal de luces y vistas y se limita a regular una serie de límites legales del
derecho de propiedad por razones de vecindad. Sólo el art. 585
contempla un supuesto de servidumbre voluntaria de vistas adquirida
por cualquier título. Por ello, en el estudio de esta materia, hemos de
distinguir esos dos aspectos:
A) Límites del derecho de propiedad
Los arts. 580 y 581 restringen la facultad de abrir huecos o ventanas
para recibir luces en pared medianera o en pared propia contigua a
finca ajena, ya sea la de una casa o una tapia o elemento divisorio
equivalente.
 El primero de aquellos preceptos se refiere a la facultad de uso de la
pared medianera, y señala, como sabemos, que ningún medianero puede
sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco
alguno.
El segundo, el art. 581, en su párrafo 1º, establece la regla aplicable
para el caso de pared no medianera: «El dueño de una pared no
medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos
para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y
de las dimensiones de 30 centímetros en cuadrado, y, en todo caso, con
reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre».
En estas condiciones pueden abrirse huecos en pared propia para
tomar luz, pero no vistas, cualquiera que sea la distancia existente entre
la pared y el predio vecino, incluso si aquélla estuviera junto a la linde
de éste. Ahora bien, como estos huecos son de mera tolerancia, no
constituyen gravamen alguno para la finca contigua, y pueden ser
cerrados por el dueño de ésta si adquiere la medianería, y no se ha
pactado lo contrario; también puede cubrirlos edificando en su terreno
o levantando pared contigua a la que tenga tales huecos o ventanas (art.
581. 2 y 3).
Los arts. 582 a 584 regulan el derecho a tener vistas sobre el fundo
ajeno. Establecen ciertos límites al derecho de propiedad por razón de
las relaciones de vecindad, con el fin de preservar la intimidad de las
personas (SSTS de 16 de septiembre de 1997, 30 de noviembre de
1999).
El art. 582 dispone que «no se puede abrir ventanas con vistas rectas,
ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no
hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyen y dicha
propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre
la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia». El Tribunal
Supremo ha incluido en la expresión «otro voladizo semejante» a
azoteas, cubiertas varias y terrazas (SSTS de 17 de abril de 1995, 18 de
julio de 1997).
Vistas rectas son aquellas que se abren en pared paralela o casi
paralela a la línea que divide los predios, de tal modo que se ve la finca
vecina sin necesidad de sacar ni volver la cabeza, y por oblicuas o de
costado, las que se practican en una pared que forma ángulo con la
línea de división de los predios, siendo preciso, por consiguiente, para
ver el predio vecino, sacar la cabeza y mirar hacia la derecha o la
izquierda (CASTÁN).
Las distancias de que habla el art. 582 se cuentan en las vistas rectas
desde la línea exterior de la pared en los huecos en que no haya
voladizos, desde la línea de éstos donde los haya, y para las oblicuas
desde la línea de separación de las dos propiedades (art. 583). Para
medir las distancias ha de tenerse en cuenta siempre la línea divisoria de
las fincas.
Las distancias señaladas en el art. 582 no son aplicables cuando los
edificios están separados por una vía pública (art. 584). El Tribunal
Supremo ha considerado como tal no sólo las vías de dominio público,
sino cualquier vía o camino que sirva para el tránsito (SSTS 17 de
febrero de 1992, 22 de diciembre de 2000).
En cuanto a la utilización de materiales traslúcidos en la construcción
de muros y paredes, doctrina y jurisprudencia están de acuerdo en
afirmar que deben equipararse a los muros opacos, ya que dejan pasar
la luz pero no permiten la visión ni por supuesto asomarse, y, en
consecuencia, no quedan sometidos a los límites contenidos en los arts.
581 y 582.
B) Servidumbre voluntaria de vistas
«Cuando por cualquier título se hubiere adquirido derecho a tener
vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el
dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de
distancia, tomándose la medida de la manera indicada en el artículo
583» (art. 585).
«Por cualquier título», dice el artículo, lo que significa que la
servidumbre de vistas puede adquirirse por negocio jurídico, usucapión
y por destino del padre de familia, y, en consecuencia, que el alcance de
la servidumbre viene determinado, en primer lugar, por el título de
constitución de la misma. Si no resulta otra cosa de dicho título, el
titular del predio dominante puede abrir ventanas con vistas directas a
una distancia inferior a dos metros y el dueño del predio sirviente no
podrá edificar a menos de tres metros.
 El art. 585 sólo se refiere de manera expresa a la servidumbre de
vistas; pero, sin duda, también podrá adquirirse «por cualquier título»
la servidumbre de luces, que consistirá en poder impedir que el dueño
vecino pueda tapar los huecos previstos en el art. 581 (PUIG BRUTAU).

6. Desagüe de los edificios

El art. 586 establece un límite al derecho de propiedad como
manifestación de las relaciones de vecindad, y no propiamente una
servidumbre, al ordenar que «el propietario de un edificio está obligado
a construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales
caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre
el suelo vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está
obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio
contiguo».
El art. 587 parte de la existencia de una servidumbre de desagüe o
vertiente de los tejados constituida por cualquier título (negocio
jurídico, usucapión o destino del padre de familia), y sobre la base de
ese presupuesto concede al dueño del predio que sufre la servidumbre la
facultad de edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o de
darles otra salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de
modo que no resulte gravamen ni perjuicio alguno para el predio
dominante (vid. art. 545).
El art. 588 permite exigir el establecimiento de una servidumbre
forzosa de desagüe, cuando el corral o patio de una casa se halle
enclavado entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a
las aguas pluviales que en él se recojan, debiendo dar paso a las aguas
por el punto de los predios contiguos en que sea más fácil la salida, y
estableciéndose el conducto de desagüe en la forma que menos
perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnización que
corresponda (vid. arts. 564 y 565, y el 560, que puede aplicarse por
analogía).

7. Distancias y obras intermedias para ciertas construcciones y

plantaciones
 Los arts. 589 a 593 recogen una serie de límites al derecho de
propiedad que imponen prohibiciones a determinados propietarios por
razón de las distancias que hay que guardar, ya en interés público, ya en
interés privado.
A) Edificaciones y plantaciones cerca de las plazas fuertes
El art. 589, en interés de la defensa nacional, prohíbe que se edifique o
se hagan plantaciones cerca de las plazas fuertes o fortalezas, sin
sujetarse a las condiciones exigidas por las leyes, ordenanzas y
reglamentos particulares de la materia. En la actualidad esta materia se
rige por la Ley 8/1975, de 12 de marzo, sobre zonas e instalaciones de
interés para la defensa nacional, y el Reglamento aprobado por Decreto
689/1978, de 10 de febrero.
B) Construcción de instalaciones peligrosas o nocivas
Según el art. 590, nadie puede construir cerca de una pared ajena o
medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas,
establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por
el vapor o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean
peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los
reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo
necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos
reglamentos prescriban. A falta de reglamentos, se tomarán las
precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin
de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos.
El precepto constituye una regla de remisión a la legislación
administrativa, en la que se regula minuciosamente el régimen de las
actividades nocivas, incómodas, insalubres o peligrosas.
C) Plantaciones
No se pueden plantar árboles cerca de una heredad ajena, sino a la
distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y, en
su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la
plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la
plantación es de arbustos o árboles bajos. Todo propietario tiene
derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se
plantaren a menor distancia de su heredad (art. 591).
 Si las ramas de algunos árboles se extendieren sobre una heredad,
jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de éstos derecho a reclamar
que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad y, si fueren las
raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en suelo de otro, el
dueño del suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo
dentro de su heredad (art. 592).
Por último, los árboles existentes en un seto vivo medianero se
presumen también medianeros, y cualquiera de los dueños tiene derecho
a exigir su derribo. Exceptuándose los árboles que sirven de mojones,
los cuales no podrán arrancarse sino de común acuerdo entre los
colindantes (art. 593).
Capítulo 19
Los derechos de censo y enfiteusis
SUMARIO: I. EL DERECHO DE CENSO. 1. Idea general. 2. Concepto, naturaleza,
estructura y caracteres. 3. Contenido. II. LA ENFITEUSIS. 1. Concepto, naturaleza. 2.
Elementos y caracteres. 3. Contenido. 4. Extinción..

I. EL DERECHO DE CENSO
1. Idea general
En el campo de las cargas constituidas sobre cosas inmuebles, que
facultan a su titular para la percepción de sumas de dinero del dueño de
ellas, y con orígenes históricamente muy diversos, se encuentran los
censos.
Nuestro Cc los define como el resultado de «sujetar algunos bienes
inmuebles al pago de un canon o rédito anual en retribución de un
capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno... que se transmite
de los mismos bienes» (art. 1604).
Debe tenerse en cuenta que nuestro Cc incluye en la figura, y en la definición general,
de los censos, también a la enfiteusis (como censo enfitéutico), que la generalidad de la
doctrina actual disgrega de los mismos y estudia como figura de derecho real de goce
distinta a ellos. Que es lo que haremos aquí.

La importancia actual de tales figuras se ha reducido drásticamente,

ante la aparición de otros mecanismos con los que se consiguen los
resultados económicos a que respondían aquéllas, y una vez
desaparecidas las connotaciones socio-políticas de reconocimiento de
una situación de privilegio que las acompañaban y que tenían tanta o
más importancia que su pura repercusión económica. La extensa
regulación del Código carece de justificación en la actualidad.
Ha de llamarse también la atención sobre la injustificada ubicación
sistemática de los censos en el Cc, pues su presencia en el Libro IV, de
los contratos, olvida que los censos, además de por contrato, pueden
constituirse también por testamento, donación y usucapión.

2. Concepto, naturaleza, estructura y caracteres

 El legislador se refiere por separado a los censos consignativo y
reservativo; es consignativo, «cuando el censatario impone sobre un
inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensión que se
obliga a pagar al censualista por el capital que de éste recibe en dinero»
(art. 1606) Y es reservativo «cuando una persona cede a otra el pleno
dominio de un inmueble, reservándose el derecho a percibir sobre el
mismo inmueble una pensión anual que deba pagar el censatario». (Art.
1607). No se puede deducir de ello, en realidad, que estemos ante dos
figuras jurídicas o instituciones distintas, sino que se trata de una
distinción que se hace por razón de su constitución, como se podría
haber hecho a propósito de cualquier otro derecho real en cosa ajena;
tenemos el mismo gravamen y el mismo poder: el del censualista sobre
la finca, y su derecho a percibir la pensión. Y que lo único que varía de
un caso a otro es la manera en que dicho poder se obtiene:
comprándolo, en el primer caso (consignando un capital al censatario
para que lo otorgue), y estableciéndolo a su favor, en el segundo,
(reservándoselo al concederle al censatario la propiedad de la finca
sobre la que se establece).
Que la distinción de ambos es a efectos limitados, a la constitución del
derecho, se deduce también del hecho de que antes de establecerla, ha
dado un concepto general, que los abarca, en el recogido antes art.
1604: diciendo que el censo «sujeta algunos bienes inmuebles al pago de
un canon o rédito anual en retribución de un capital que se recibe en
dinero, o del dominio pleno... que se transmite de los mismos bienes»,
que es una buena definición de este derecho real en cosa ajena.
Porque la naturaleza jurídica del censo, salvadas las cuestiones que
pueda suscitar el tema de las cargas reales, es la de derecho real, pues
recae sobre una finca atribuyendo a su titular el poder sobre ella (el
censualista tiene, dice el art. 1623, «acción real sobre la finca
gravada»), y es derecho limitado, pues el censatario sigue siendo
propietario de la finca, de goce, ya que su contenido es el de percibir
una pensión o canon, consistente en dinero o en frutos (arts. 1613 y ss.)
y en cosa ajena (arts. 1606 y 1607).
En cuanto a su estructura, ya hemos aludido a los elementos
personales, censualista, con capacidad para disponer, y censatario, y a
los reales, el objeto (bienes inmuebles por naturaleza, que deben estar
valorados, art. 1661), y la pensión o canon (consistente en dinero o
frutos, inicialmente determinada en cuanto a su valor, dice el art. 1613-
I).
Por lo que respecta a sus caracteres, además de los que se derivan
directamente de su naturaleza (derecho real, limitado, de goce
inmobiliario y en cosa ajena), debemos citar los siguientes:
– Perpetuo, o por tiempo indefinido (art. 1608), en el sentido de que
no se le marque limitación.
– Determinación, ya que tiene que estar claramente establecida cuál es
la finca sobre la que recae, pues no cabe hacerlo globalmente sobre
varias (art. 1618-II)
– Transmisible, tanto en lo que se refiere al propio censo, derecho a
percibir la pensión, como en cuanto a la finca gravada con él (art.
1617).
– Prescriptible, tanto respecto a las pensiones, como a los capitales
(art. 1620).

3. Contenido
Los censos, que pueden haberse constituido de cualquiera de los
modos en que pueden serlo los demás derechos reales limitados, y cuya
constitución no exige forma solemne, crean el habitual conjunto de
derechos y obligaciones entre el titular del derecho, censualista, y el
propietario de la finca sobre la que recae (censatario).
El censualista está facultado para percibir la pensión o canon, lo que
está respaldado por la garantía que supone, como derecho real que es,
la propia finca, sobre la que hemos visto que tiene acción real para
cobrarla; y además acción personal para el cobro de las pensiones
atrasadas (art. 1623-II); también para los supuestos de disminución del
valor de la finca, en cierta cuantía y por ciertas causas, podrá obligar al
censatario a que elija entre redimir el censo o a que abandone el resto de
la finca a su favor; y en el consignativo a que complete la garantía (arts.
1659, 1660 y 1664). Puede también, como hemos dicho antes,
transmitir su derecho de censo (art. 1617).
El censatario, que sigue siendo propietario de la finca gravada, y
obligado por el censo en los términos que resultan del párrafo anterior,
tiene además derecho a la redención del censo, mediante la entrega al
censualista de una vez y en metálico, del valor del mismo (arts. 1659 y
1662); salvo el caso de que se haya pactado la no redención, que como
plazo máximo tiene el de veinte años en el consignativo, y el de sesenta
en el reservativo (art. 1608).
La redención, que se acaba de exponer, es una causa de extinción de
los censos, que debe agregarse a las demás propias de los derechos
reales limitados, de entre las que se citan expresamente en su regulación,
la usucapión de otro y la prescripción extintiva (art. 1620), y la
destrucción (art. 1625) y la expropiación forzosa de la finca (art. 1627).

II. LA ENFITEUSIS
1. Concepto, naturaleza
Para el Código civil, que lo conceptúa como censo, la enfiteusis se da
cuando una persona cede a otra el dominio útil de una finca,
reservándose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensión
anual en reconocimiento de este mismo dominio (art. 1605).
Hay, pues, como en los censos consignativo y reservativo, el pago de
un canon o rédito anual, al cual se sujeta un bien; pero que en este caso,
de la enfiteusis, se asume como retribución del dominio útil de ese bien
inmueble que se le ha transmitido.
Hemos aludido antes a que el Cc regula esta figura entre los censos,
denominándola censo enfitéutico. Pero como se deduce de lo que se
acaba de decir, su verdadera naturaleza no es la de censo, derecho real
en cosa ajena (porque no hay escisión del goce respecto a la propiedad),
sino la de división de la propiedad en dos manifestaciones, que el propio
Código denomina dominio directo y dominio útil.
Esta es una tesis sobre la naturaleza jurídica de la enfiteusis, que se
extiende cada día más, pero que no es la única. Razones históricas, y el
apego a la terminología del Código, han abonado la teoría de ser un
derecho real limitado, en cosa ajena, si bien dentro de ella se discute
acerca de cual de los sujetos es el titular del dominio y cual el del
derecho real: mientras que atendiendo a lo que era la enfiteusis en el
Derecho romano, unos, los que defienden la llamada teoría romanista,
consideran que el enfiteuta o dueño útil es el titular del derecho real
limitado, y el del dominio directo, de la propiedad; otros, que defienden
lo que se denomina teoría moderna, estiman que el verdadero
propietario es el enfiteuta o dueño útil, que soporta una carga, derecho
real para el dueño directo, consistente en el pago de un canon.
Me parece que es más adecuada a la regulación del Código (y
ALBALADEJO obtiene de ella hasta nueve argumentos a su favor,
aunque también reconoce en la misma otros en contra), la tesis de la
propiedad dividida, que tiene además en su favor las nuevas corrientes,
cada vez más asentadas respecto a las disgregaciones de la propiedad.
Véase, si no, la figura de la propiedad dividida, como manifestación de
la copropiedad, que sin duda abarca también la enfiteusis. De mucho
interés, es lo que dice sobre el tema LINARES NOCI (ver también sobre
la naturaleza jurídica de la enfiteusis la RDGRN de 26 octubre 2004).

2. Elementos y caracteres
En cuanto a los elementos, de lo que llevamos dicho se desprende que
son los siguientes:
Personales: titular del dominio directo, también denominado en el
Código censualista, que es el que percibe la pensión, que le paga el
enfiteuta, titular del dominio útil, como compensación de no tener éste.
Y el titular del dominio útil, llamado también enfiteuta, que tiene el
aprovechamiento de la finca, razón por la que paga la referida pensión.
Requieren la capacidad necesaria para llevar a cabo el acto de
constitución de la enfiteusis, así como el poder de disposición sobre la
cosa por parte del que la constituya.
Reales: el objeto, que debe ser un bien inmueble por naturaleza, una
finca (arts. 1628 que lo concreta sólo a inmuebles, 1604 y 1605 que
hablan de finca, y el 1654 que prohíbe la subenfiteusis). Y la pensión o
canon, también llamado rédito, determinado por las partes al
constituirla, puede consistir en dinero o frutos (art. 1613-II), y en este
último caso en una cantidad determinada o en una parte alícuota de los
que produzca la finca (art. 1630), que es un rasgo de su naturaleza de
copropiedad. Se defiende también que puedan ser cosas ajenas a los
productos de la finca, e incluso servicios (ALBALADEJO).
Formales: de la constitución por medio de contrato (que es el único a
que se refiere el legislador, aunque cabe también que lo sean por
testamento, usucapión o adquisición a non domino de uno u otro
dominio), dice el Código que ha de establecerse en escritura pública,
fijándose en ella, bajo pena de nulidad, el valor de la finca y la pensión
anual (arts. 1628 y 1629).
Por lo que se refiere a los caracteres de la enfiteusis, además de los que
reflejan su naturaleza de comunidad, tal como defendemos, se deben
citar los siguientes, que son los mismos atribuidos a los censos, dada la
regulación común en este aspecto:
Crear una situación perpetua, o por tiempo indefinido (art. 1608), en
el sentido de que no se le marque limitación.
Ser determinada, ya que tiene que estar claramente establecida cuál es
la finca sobre la que recae, pues no cabe hacerlo globalmente sobre
varias (art. 1618-II)
También ser transmisible y prescriptible, tanto en lo que se refiere a
una como a la otra titularidad, el dominio directo con el derecho a
percibir la pensión, y el dominio útil en cuanto al disfrute de la finca
gravada, con la carga de pagar la pensión (art. 1617 y 1620).

3. Contenido
Son derechos del enfiteuta o titular del dominio útil:
El uso y disfrute de la finca, incluidos los derechos del propietario en
lo relativo a, los tesoros y minas que en ella se descubran (art. 1632).
Disponer de su derecho de dominio útil y gravarlo (arts. 1617 y 1633)
y dividir la finca (art. 1618), aunque necesita para esto, y para
supuestos especiales de gravamen, el consentimiento del dueño directo
(art. 1634)
Redimir la enfiteusis, abonándole al dueño directo el valor de la
misma, lo que convierte al dueño útil, en dueño único, total, de la finca
(arts. 1608 a 1612 y 1651).
Son obligaciones del enfiteuta:
 Pagar el canon o pensión, y los impuestos, descontándole al dueño
directo al hacer el pago de aquél, la parte que en ellos le corresponda.
Son derechos del dueño directo o censualista:
Percibir la pensión, en la cuantía, plazos y lugar que correspondan
según el título de constitución; teniendo acción personal para
reclamarla, y real, contra la finca con el mismo objeto (arts. 1614 a
1616 y 1623).
Disponer de su derecho, dominio directo y cobro de la pensión, sobre
la finca compartida con el enfiteuta.
Que se le reconozca la enfiteusis cada veintinueve años (art. 1647), lo
que se ha establecido para evitar la prescripción a los treinta años (arts.
1959 y 1962).
Cobrar el laudemio, cantidad a que tiene derecho en los casos en que
se enajene el dominio útil de la finca a título oneroso, que en las
enfiteusis constituidas una vez entrado en vigor el Código, sólo le
pertenece si se estableció en el título constitutivo; su cuantía, salvo que
se establezca otra cosa, es del 2% del precio, que le deberá abonar el
adquirente.
Ejercer el comiso, consistente en recobrar el dominio útil, cuando se
den determinadas circunstancias de incumplimiento de deberes por su
titular (arts. 1648 y 1649). Con ello se consolida, en el dueño directo, la
propiedad plena, completa, sobre la cosa que hasta entonces
compartían.
Recibir ‘mortis causa’ el derecho del enfiteuta (por reversión) si éste
fallece intestado sin herederos que hayan de heredarle (art. 1653).
Fórmula de reversión que, con argumentos y razón, extiende
ALBALADEJO, a favor del dueño útil o enfiteuta, en el caso de que el
fallecido en esas circunstancias sea el dueño directo.
Y como importantes derechos, comunes a ambos y consecuente a la
naturaleza de propiedad dividida de la institución, están los de tanteo y
retracto, siempre que vendan o den en pago su respectivo dominio sobre
la finca enfitéutica (art. 1636, que exceptúa las enajenaciones forzosas
por causa de utilidad pública).
4. Extinción
Se extingue la enfiteusis por las causas comunes a todos los derechos
reales, que recayendo sobre cualquiera de los dos que coexisten en esta
situación jurídica, provocan con la extinción de uno, que el otro se
expanda hasta alcanzar el contenido completo de la propiedad
individual y plena. Y, además, las de la comunidad aplicables a esta
especial pro diviso, por lo que se termina también por venir a ser los dos
titulares uno solo, uno solo el derecho, atribuido uno solo o a dos
titulares, pero bajo la forma de comunidad proindiviso.
Junto a estas causas, hemos tenido ocasión de ver otras, específicas de
la enfiteusis, como son la redención, el comiso y la reversión mortis
causa.
Y a todas ellas deben añadirse algunas matizaciones que se dan, por
ej., para el caso de la destrucción total de la finca, en que se tiene en
cuenta la posible culpa en ello del enfiteuta, que si no existe, le exime de
responder y, claro es, de seguir pagando la pensión; y si sí hay culpa
suya, quedará sujeto al resarcimiento de daños y perjuicios. Si la
destrucción es parcial, sólo se eximirá el enfiteuta de pagar la pensión,
salvo en el caso de que prefiera abandonar la finca (lo que resta de ella)
al censualista (art. 1625).
Capítulo 20
El derecho de superficie. Los derechos de
sobreedificación y subedificación
SUMARIO: I. EL DERECHO DE SUPERFICIE. 1. Concepto y naturaleza jurídica. 2. El
derecho de superficie urbana. A) Regulación legal. B) Constitución. C) Contenido. a)
Facultades del superficiario. b) Obligaciones del superficiario. c) Facultades del
concedente, dueño del suelo. D) Extinción. 3. El derecho de superficie rústica. II. LOS
DERECHOS DE SOBREEDIFICACIÓN Y SUBEDIFICACIÓN.

I. EL DERECHO DE SUPERFICIE
1. Concepto y naturaleza jurídica
La doctrina define el derecho de superficie como el derecho real que
confiere a su titular el poder de edificar (en su variedad urbana) o
plantar (en la rústica), y mantener la edificación o plantación de su
propiedad, en suelo, subsuelo o vuelo propiedad de otra persona
(concedente del derecho).
Del anterior concepto se deduce que el derecho de superficie es un
derecho real autónomo, con sustantividad propia y del tipo de los de
goce, que atribuye al superficiario la facultad de realizar edificaciones o
plantaciones en una finca del concedente del derecho, quien conserva su
propiedad, manteniendo aquél la propiedad de lo edificado o plantado.
Por tanto, constituido el derecho de superficie concurren en él —como
indica O’CALLAGHAN— las siguientes clases de relaciones:
1ª Un derecho de propiedad sobre el suelo: derecho de propiedad
ordinario, cuyo titular es el concedente y que se halla gravado por el
derecho de superficie.
2ª Un derecho de propiedad sobre la edificación o plantación, cuyo
propietario es el superficiario.
3ª Un derecho real autónomo y sustantivo, derecho de superficie,
sobre cosa ajena, el suelo, de goce, que permite a su titular, el
superficiario, tener la edificación o plantación en aquel suelo.
 El derecho de superficie constituye una excepción al principio romano
superficies solo cedit, consagrado en los arts. 350 y 358 Cc, al imponer
que lo edificado o plantado en un terreno no pertenezca al dueño del
mismo, sino al superficiario durante la vigencia del derecho de
superficie; es la llamada propiedad superficiaria, que se resolverá al fin
del derecho de superficie, momento en el cual el dueño del suelo hará
suyo lo que se halle edificado o plantado sobre o bajo el mismo.

2. El derecho de superficie urbana

A) Regulación legal
El Código civil no regula el derecho de superficie, se limita a
mencionarlo en el art. 1611. 3 con la única finalidad de disponer que no
se aplica al mismo lo dispuesto en el precepto; pero un amplio sector de
la doctrina, al menos hasta la promulgación de la Ley del Suelo de
1956, puso en relación este artículo con el 1655. Según este último
precepto «los foros y cualesquiera otros gravámenes de naturaleza
análoga que se establezcan desde la promulgación de este Código,
cuando sean por tiempo indefinido, se regirán por las disposiciones
establecidas para el censo enfitéutico en la sección que precede. Si
fueren temporales o por tiempo limitado, se estimarán como
arrendamientos y se regirán por las disposiciones relativas a este
contrato». A estas menciones cabe añadir la del art. 107. 5º LH, que
reconoce la hipotecabilidad del derecho de superficie.
También el Tribunal Supremo, en algunas sentencias (entre otras, las
de 3 de julio de 1941 y 5 de enero de 1967), ha reconocido que, si el
derecho de superficie se pacta por un tiempo indefinido, queda
sometido a las reglas de la enfiteusis, pero si se pacta por un tiempo
limitado quedará sujeto a las del arrendamiento.
Sin embargo, con el transcurso del tiempo, la doctrina y la
jurisprudencia, con reiteración, han reconocido que es inadecuada la
aplicación a la superficie de las reglas de la enfiteusis y del
arrendamiento, por tratarse de un derecho real autónomo y con
sustantividad propia. Ante la falta de una regulación específica de este
derecho en el Código civil, habría de regirse por el título de constitución
y, en su defecto, por la costumbre del lugar y los principios generales del
Derecho.
Hubo que esperar a la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación
Urbana de 12 de mayo de 1956 para que el derecho de superficie
recibiera una regulación sustantiva. Tras sucesivas modificaciones de la
citada Ley, el Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real
Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, regula el derecho de
superficie en sus arts. 53 y 54, regulación que constituye legislación civil
de alcance general, sin perjuicio de la contenida en los Derechos civiles
forales o especiales, allí donde existen (vid. disposición final segunda,
núms. 2 y 9). En definitiva, conforme al art. 53. 4 TRLS, el derecho de
superficie se rige por las disposiciones de este Capítulo (arts. 53 y 54),
por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo
del derecho. Acabamos de indicar que los arts. 53 y 54 constituyen
legislación civil, por lo que hubiera sido más exacto que el art. 53. 4 se
hubiera remitido al resto de la legislación civil.
La Ley 55/1980, de 11 de noviembre, de Montes Vecinales en Mano
Común prevé un derecho de superficie. Conforme al art. 3. 3: «Con
carácter temporal, las comunidades titulares de los montes podrán
establecer sobre éstos, hasta un plazo máximo de treinta años, derechos
de superficie con destino a instalaciones, edificaciones o plantaciones».
B) Constitución
El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario
del suelo, sea público o privado (art. 53. 2 TRLS). Por tratarse de un
derecho real, el concedente, propietario del suelo, ha de tener plena
capacidad de obrar y poder de disposición, el superficiario basta que
tenga capacidad para contratar.
La constitución puede hacerse a título oneroso o gratuito. En el primer
caso, la contraprestación del superficiario puede consistir en el pago de
una suma alzada o de un canon periódico, o en la adjudicación de
viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor
del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin
perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo
pactado al constituir el derecho de superficie (art. 53. 3 TRLS). Aunque
se ha dudado si las contraprestaciones señaladas son las únicas que se
pueden pactar, parece que nada impide que se puedan acordar otras.
Se exige, como elementos esenciales, para que el derecho de superficie
quede válidamente constituido, escritura pública e inscripción en el
Registro de la Propiedad. En la escritura deberá constar necesariamente
el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de
noventa y nueve años (art. 53. 2 TRLS). Resulta, pues, claramente que
la inscripción del derecho de superficie es constitutiva, y que se trata de
un derecho temporal, cuya duración máxima es de noventa y nueve
años; si no se hubiera pactado plazo alguno o el pactado fuera superior
al máximo legal previsto por la ley, el derecho de superficie durará
noventa y nueve años.
C) Contenido
a) Facultades del superficiario
Las más destacadas son las siguientes:
1ª La facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante
y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena (art. 53. 1 TRLS).
2ª Mantener la propiedad temporal de las construcciones o
edificaciones realizadas; así como adquirir la propiedad temporal de
las construcciones o edificaciones ya realizadas o de viviendas,
locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones,
sobre los que se ha constituido el derecho de superficie (art. 53. 1
TRLS). En consecuencia, durante el tiempo de vigencia del derecho
de superficie, corresponden al superficiario las facultades inherentes
a la propiedad y la posesión de lo construido o edificado.
3ª La facultad de transmitir y de gravar el derecho de superficie con
las limitaciones fijadas al constituirlo (art. 54. 1 TRLS). En este
sentido, el art. 54. 3 dice que en la constitución del derecho de
superficie se pueden incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de
tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo para
los casos de las transmisiones del derecho.
Además, cuando el superficiario constituya la propiedad superficiaria
en régimen de propiedad horizontal, con separación del terreno
correspondiente al propietario, podrá transmitir y gravar como fincas
independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la
propiedad horizontal durante el plazo del derecho de superficie, sin
necesidad del consentimiento del propietario del suelo (art. 54. 2
TRLS).
Por último, el art. 107. 5º LH incluye, entre los bienes que pueden ser
hipotecados, el derecho de superficie.
b) Obligaciones del superficiario
Tiene fundamentalmente dos obligaciones:
1ª El superficiario, si el derecho de superficie se constituyó a título
oneroso, debe satisfacer al concedente, propietario del suelo, la
contraprestación pactada, en los términos que ya conocemos.
2ª Edificar de conformidad con la ordenación territorial y urbanística
en el plazo previsto en el título de constitución (art. 54. 5. I TRLS),
siempre que el derecho de superficie se hubiera constituido con este
fin; es decir, el superficiario, en cuanto titular de un derecho real,
tiene la facultad de edificar (art. 53. 1 TRLS), pero no la obligación
de hacerlo, salvo que se le imponga dicha obligación en el título
constitutivo.
c) Facultades del concedente, dueño del suelo
1ª El concedente del derecho de superficie conserva la propiedad del
suelo y del subsuelo. En consecuencia, podrá transmitir y gravar su
derecho con separación del derecho del superficiario; el subsuelo
será objeto de transmisión y gravamen juntamente con el suelo,
salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie (art. 54. 4
TRLS).
2ª Exigir que la edificación se construya dentro del plazo previsto en el
título de constitución.
3º Recibir, en su caso, la contraprestación pactada.
D) Extinción
Del art. 54. 5 TRLS resultan las siguientes causas de extinción del
derecho de superficie:
a) El transcurso del plazo de duración del derecho de superficie
pactado al tiempo de su constitución, que no podrá exceder de noventa
y nueve años. La Ley determina los efectos que produce la extinción del
derecho de superficie por esta causa: el propietario del suelo hace suya
la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización
alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera
constituido el derecho. No obstante, podrán pactarse normas sobre la
liquidación del régimen del derecho de superficie.
La norma limita la adquisición de la propiedad de lo edificado por
parte del dueño del suelo al supuesto de extinción de la superficie por
expiración del plazo pactado de duración del derecho, pero la misma
regla debe aplicarse si se extingue por otra causa.
También establece la Ley que «la extinción del derecho de superficie
por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase de
derechos reales o personales impuestos por el superficiario». En efecto,
extinguida la propiedad del superficiario por dicha causa, todos los
derechos que sobre ésta recaían no pueden subsistir.
El último párrafo del apartado 5 del art. 54 dispone que si por
cualquier otra causa, distinta del transcurso del plazo de duración de la
superficie, se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del
superficiario, las cargas que recayeran sobre uno y otro derecho
continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo
del derecho de superficie. Es dudoso si el término cargas se refiere sólo a
los derechos reales o incluye también los personales; la doctrina es
favorable a una interpretación amplia, en el sentido de que la norma es
aplicable a ambas clases de derechos.
b) El derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad
con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el
título de constitución (art. 54. 5 TRLS).
Como señala PÉREZ ÁLVAREZ, esta norma se refiere a la
posibilidad de establecer en el título constitutivo una condición
resolutoria expresa, consistente en no concluir la edificación prevista en
el plazo que se hubiera pactado y de conformidad con la ordenación
territorial y urbanística. Por esta causa, lo que se resuelve es el acto o
contrato por el que se hubiera constituido el derecho real, lo que
determina la extinción del derecho del superficiario, pero no la de los
derechos reales que éste hubiera constituido. Así lo establece el último
párrafo del apartado 5 del art. 54 TRLS, que ya conocemos.
3. El derecho de superficie rústica
El derecho real de superficie se refiere no sólo a las construcciones o
edificaciones, sino que también puede tener por objeto las plantaciones
o siembras. En este último caso nos hallamos ante el derecho de
superficie rústica, que permite efectuar plantaciones o siembras en
terreno ajeno y mantener, con carácter temporal, la propiedad de lo
plantado o sembrado.
Es un derecho desprovisto de una regulación legal propia; no obstante,
el art. 30. 3 RH le contempla a efectos registrales, y la Ley 55/1980, de
11 de noviembre, de Montes Vecinales en Mano Común, regula (art. 3,
apartados 3 a 7) con cierto detalle la constitución y régimen jurídico de
la superficie que tiene por objeto tales bienes.
El art. 30. 3 RH establece que «el derecho real de vuelo sobre fincas
rústicas ajenas se inscribirá en el folio de aquella sobre la que se
constituya; en la inscripción se harán constar: su duración, la plantación
o siembra en que consista, así como el destino de éstas y el de las
mejoras en el momento de la extinción del derecho, los convenios y
prestaciones estipulados, y, si las hubiere, las garantías pactadas con
carácter real. Iguales circunstancias deberán constar en las inscripciones
de consorcios a favor de la Administración Forestal o de los
particulares».
La Ley de Montes Vecinales atribuye a las comunidades titulares de
los montes la facultad de establecer sobre éstos, con carácter temporal,
hasta un plazo máximo de treinta años, derechos de superficie con
destino a instalaciones, edificaciones o plantaciones.
El derecho de superficie se constituirá necesariamente en escritura
pública y se inscribirá en el Registro de la Propiedad, como requisito
imprescindible para su eficacia. Es transmisible y susceptible de
gravamen, con las limitaciones consignadas en la escritura, y se rige por
las disposiciones de esta Ley (art. 3), por el título constitutivo del
derecho y, subsidiariamente, por las normas del Derecho privado. Se
extinguirá por el transcurso del plazo pactado y por las demás causas
que se expresen en el título de constitución.
 La contraprestación del superficiario puede consistir en el pago de una
suma alzada, en el de un canon periódico, o en otras diferentes. En todo
caso, la comunidad titular del monte hará suya, a la extinción del
derecho de superficie, la propiedad de todo lo edificado, instalado o
plantado, sin que deba satisfacer indemnización alguna, cualquiera que
sea el título en virtud del cual se hubiese constituido aquel derecho.
La extinción del derecho de superficie por decurso del término
provocará la de toda clase de derechos reales o personales impuestos
por el superficiario. Si por cualquier otra causa se reunieran en la misma
persona los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las
cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos
separadamente.

II. LOS DERECHOS DE SOBREEDIFICACIÓN Y

SUBEDIFICACIÓN
Los derechos de sobreedificación y subedificación son derechos reales
que atribuyen a su titular la facultad de construir una o más plantas
sobre el vuelo de un edificio (sobreedificación) o de realizar
construcciones bajo el suelo (subedificación), haciendo suyas a
perpetuidad las construcciones resultantes.
Los titulares de estos derechos al construir o edificar se hacen dueños
de las construcciones resultantes con carácter perpetuo, no de una
manera temporal, como ocurre en el derecho de superficie, en el que,
una vez transcurrido el plazo de duración, las nuevas construcciones o
edificaciones revierten al propietario de la finca.
Los derechos de sobreedificación o subedificación han de ser
concedidos por el propietario único de todo el edificio o por los
propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal,
mediante acuerdo unánime adoptado por la Junta de propietarios. En el
primer caso, la consecuencia será la constitución del régimen de
propiedad horizontal; en el segundo, la modificación del existente.
Con frecuencia, el promotor-constructor de un edificio destinado a ser
vendido en régimen de propiedad horizontal se reserva el derecho de
construir sobre el vuelo o en el subsuelo del mismo; pues bien, mientras
el constructor sea el dueño único del edificio, puede reservarse aquellos
derechos en la escritura de constitución del régimen de propiedad
horizontal, e incluso después, siempre que no haya enajenado ningún
piso, así que los adquirentes posteriores de las viviendas las recibirán
gravadas con el derecho de sobreedificación o subedificación. Este
supuesto de constitución de los repetidos derechos por vía de reserva ha
sido declarado contrario a Derecho por la STS de 10 de mayo de 1999.
Se trata de una sentencia única, que, por tanto, no constituye
jurisprudencia, y que ha sido muy criticada por la doctrina, dada la
debilidad de sus argumentos jurídicos.
El art. 16. 2 RH es la única referencia legislativa de los derechos de
sobreedificación y subedificación, y los regula a los efectos de admitir su
inscripción, de carácter declarativo, en el Registro de la Propiedad.
El citado precepto dispone lo siguiente: El derecho de elevar una o
más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su
suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir
derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de
todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible
conforme a las normas del apartado 3 del artículo 8 de la Ley y sus
concordantes. En la inscripción se hará constar:
a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los
elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento.
b) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso
de hacer la construcción.
Capítulo 21
El derecho de aprovechamiento por turnos
de bienes inmuebles para uso turístico
SUMARIO: I. CONCEPTO Y JUSTIFICACIÓN. II. SU REGULACIÓN POSITIVA. III.
CONFIGURACIÓN DEL DERECHO. IV. RÉGIMEN JURÍDICO DE CONSTITUCIÓN Y
TRANSMISIÓN. 1. Variedad de negocios jurídicos. 2. Elementos subjetivos o
personales. A) El constituyente. B) El transmitente. C) La empresa de servicios. D) La
sociedad de intercambio. E) El titular del derecho de aprovechamiento por turno. 3.
Elementos objetivos o reales. A) El alojamiento. B) El turno, o período anual de
aprovechamiento. C) La contraprestación a pagar por el adquirente del derecho de
aprovechamiento por turno. 4. Elemento formal. V. CLASES. VI. CONTENIDO EN
FACULTADES Y OBLIGACIONES. 1. Facultades del titular del derecho de
aprovechamiento. 2. Obligaciones del titular del derecho. 3. Facultades del propietario.
4. Obligaciones del propietario. VII. DURACIÓN.

I. CONCEPTO Y JUSTIFICACIÓN
Es un derecho en cuya virtud se atribuye a su titular la facultad de
disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada
año, consecutivo o alterno, un alojamiento susceptible de utilización
independiente, por tener salida propia a la vía pública o a un elemento
común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de
modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a
la prestación de los servicios complementarios (art. 23 Ley 24/2012 de 6
de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso
turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración,
de reventa y de intercambio y normas tributarias).
El nacimiento de este nuevo derecho real, está conectado a la
necesidad de dar cobertura jurídica a un sistema de utilización temporal
y reiterada de alojamientos vacacionales: se ha recordado que con este
procedimiento se dispone con seguridad de un lugar fijo donde disfrutar
de las vacaciones anuales, o de una parte de ellas, por un coste muy
inferior al que habría de pagarse por la entera propiedad del inmueble,
del que no se tiene necesidad.
Surgió en la práctica, a mediados del siglo pasado, con variedad de
manifestaciones, y unas posibilidades de abuso por parte de quienes lo
ofrecían, derivadas de ser únicos y libres autores de la organización de
la figura, de muy difícil encaje en tipos jurídicos preexistentes, como
podían ser la comunidad de bienes, la propiedad dividida, el derecho de
habitación, el arrendamiento de temporada, etc.
Para designarlo se utilizó el término «multipropiedad», no siempre
adecuado a la forma utilizada (que muchas veces no iba más allá de
encerrar un derecho personal), ya que sugería contenidos más reales y
sólidos que aquéllos que realmente otorgaba a su titular.

II. SU REGULACIÓN POSITIVA

El ámbito en el que se ha desarrollado la figura, el del turismo, muy
frecuentemente transnacional, hizo que los problemas surgidos en
detrimento de los derechos de los usuarios, aconsejaran a la Unión
Europea, dotarla de una reglamentación, que con diferentes fases, —
iniciadas en 1986 con una Propuesta de Resolución presentada al
Parlamento Europeo el 17 de octubre («sobre la necesidad de colmar la
laguna jurídica existente en materia de multipropiedad»)—, culmina en
la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de
octubre de 1994, «relativa a la protección de los adquirentes en lo que
se refiere a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un
derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido»
(Time sharing), que dio lugar, tras un arduo recorrido legislativo, a la
Ley 42/1998, de 15 de diciembre.
La Directiva 94/47/CE fue derogada por la Directiva 2008/122/CE,
relativa a la protección de los consumidores con respecto a
determinados aspectos de los aprovechamientos por turno de bienes de
uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga
duración, de reventa e intercambio. Esta nueva Directiva se fundamenta
en la aparición de nuevos productos vacacionales no previstos por la
legislación anterior, que incorpora para definirlos y regularlos; además
completa lagunas, favorece el crecimiento y el fomento del sector
turístico a través de la aproximación de legislaciones entre los Estados
miembros. Y así lo reconoce el art. 1: «El objetivo de la presente
Directiva es contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior
y lograr un elevado nivel de protección de los consumidores mediante la
aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros con respecto a determinados
aspectos de la comercialización, venta y reventa de derechos de
aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y de productos
vacacionales de larga duración, así como a los contratos de
intercambio».
La necesidad —urgente— de transposición de esta Directiva a nuestro
Derecho es el origen de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de
aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de
productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y
normas tributarias. Su texto comprende tanto dicha Directiva como la
incorporación de la Ley de 1998 con sus necesarias adaptaciones,
también a Reglamentos europeos —como el Reglamento Roma 1—,
evitando así la pluralidad de normas y posibles antinomias.

III. CONFIGURACIÓN DEL DERECHO

Podrá constituirse este derecho de aprovechamiento por turnos como
derecho real limitado (y su regulación se encarga de poner de manifiesto
que ello no es lo mismo que derecho real en cosa ajena, puesto que se
crea e inscribe cuando pertenece aún al propietario de los alojamientos,
y además la reunión en un solo sujeto de la titularidad dominical del
bien y del derecho real limitado de su aprovechamiento por turnos, no
lo extingue: durante su vigencia, pues, no opera la consolidación como
modo de extinguirlo), o también, en un segundo plano, como
arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, por
más de una, y un límite de cincuenta, y en los que se anticipen las rentas
de algunas de ellas (art. 23.1 y 6).
El derecho real no podrá, en ningún caso, vincularse a una cuota
indivisa de la propiedad, ni denominarse multipropiedad, ni de
cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad. Y, además,
se establece expresamente que el contrato por virtud del cual se
constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por
tiempo superior a un año y relativo a este tipo de utilización de
inmuebles, al margen de esta Ley, será nulo de pleno derecho (art.
23.7).
 IV. RÉGIMEN JURÍDICO DE CONSTITUCIÓN Y
TRANSMISIÓN
1. Variedad de negocios jurídicos
Se organiza a través de varios negocios jurídicos, que dan lugar a
diferentes aspectos mediante los cuales se crean las condiciones para que
surja, se atribuya y pueda ejercitarse este derecho de aprovechamiento
por turno: en primer lugar, 1) el de constitución propiamente dicho, que
le hace surgir a la vida jurídica, y que viene a ser lo que en el régimen de
la propiedad horizontal se denomina «título constitutivo», y cuya
legitimación atribuye al propietario registral del inmueble,
denominándolo «de constitución del régimen». Y otros actos jurídicos
que lo completan, como son, 2) el contrato que dicho titular, o el
promotor, en su caso, ha de realizar con la empresa de servicios, si él no
se reserva la prestación de los mismos; 3) el de seguros para cubrir las
responsabilidades en que pudiera incurrir; y, sobre todo, 4) el de
transmisión de los concretos derechos de aprovechamiento por turno a
las personas que van a ser titulares de los mismos; les llama la Ley
«contratos de aprovechamiento por turno de uso de bienes de uso
turístico» (art. 2: aquel de duración superior a un año en virtud del cual
un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o
varios alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de
ocupación; incluyendo también contratos de reventa (art. 5) y contratos
de intercambio (art. 6).

2. Elementos subjetivos o personales

Son las personas que, de una u otra forma, intervienen o pueden
intervenir en los referidos actos jurídicos de la creación o transmisión, y
en el funcionamiento o ejercicio del derecho, según lo que dejo dicho, y
se concretan en las siguientes: el constituyente, el beneficiario o titular
del derecho, y la empresa de servicios; pudiendo, en su caso, estar
presentes, además, un promotor distinto al propietario, y un tercero que
vaya a hacerse cargo del servicio de intercambio, si se prevé la existencia
del mismo, así como unos aseguradores y avalistas.
A) El constituyente
Será el propietario registral del inmueble sobre el que se constituya el
derecho; con capacidad suficiente, legitimado para llevar a cabo actos
de disposición sobre el inmueble, y que deberá hacerlo cumpliendo unos
requisitos u obligaciones previas en los términos que más adelante
expongo.
B) El transmitente
Que podrá serlo el mismo propietario que lo constituyó, un promotor
o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a
la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por
turno, facultado por el propietario o promotor para tal actuación
mediante relación jurídica que deberá constar.
También podrá serlo el titular privado, no dedicado profesionalmente
a la transmisión o comercialización de tales derechos, al que el art. 33,1
autoriza a libremente disponer de su derecho sin más limitaciones que
las que resultan de las leyes, y sin que la transmisión del mismo afecte a
las obligaciones derivadas del régimen.
C) La empresa de servicios
En el caso de que la prestación de los mismos (los imprescindibles
para el adecuado aprovechamiento por los titulares) y la
administración, no la asuma directamente el propietario o el promotor,
deberá contratarlos con una empresa de servicios, especialmente
adaptada a la normativa autonómica correspondiente, que no podrá
estar domiciliada en un paraíso fiscal, y que tenga, al menos, una
sucursal domiciliada en algún Estado miembro de la UE (art. 25.1.c).
D) La sociedad de intercambio
O persona que se va a hacer cargo del mismo, en el caso de que haya
posibilidad de participar en servicios de intercambio de períodos de
aprovechamiento, que suele constituir uno de los alicientes del régimen.
E) El titular del derecho de aprovechamiento por turno
Ya sea como derecho real limitado o como arrendatario de temporada
anual, adquirente o beneficiario, que lo adquirirá de quien tenga la
legitimación para transmitirlo, según hemos visto en el apartado B).
3. Elementos objetivos o reales
Son, fundamentalmente, el alojamiento, el turno, y la retribución.
A) El alojamiento
Debe ser un inmueble, o parte de él, susceptible de utilización
independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento
común del edificio en el que estuviera integrado; y que esté dotado, de
modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto y con el
derecho a la prestación de los servicios complementarios.
Deben estos alojamientos formar parte de un edificio, conjunto
inmobiliario o sector de ellos arquitectónicamente diferenciado,
contando con un número mínimo de diez alojamientos, y debiendo estar
sometidos a este régimen todos los que se agrupen en ellos, con la
excepción de los locales y de algunos de aquéllos que tengan otro tipo
de explotación turística.
Puede constituirse este régimen sobre un inmueble en construcción,
debiéndose fijar la fecha límite para la terminación de la obra; en cuyo
caso debe el constituyente establecer un aval bancario o un seguro de
caución que garanticen la devolución de las cantidades entregadas a
cuenta para la adquisición del derecho (art. 25.2).
B) El turno, o período anual de aprovechamiento
No podrá ser nunca inferior a siete días seguidos, y dentro de un
concreto régimen, deberán tener todos la misma duración. Es el que
determina el importe de las cuotas en los diferentes gastos comunes que
se generen. Y, además, deberá quedar reservado para reparaciones,
limpieza u otros fines comunes, un período de tiempo que no podrá ser
inferior a siete días por cada uno de los alojamientos sujetos al régimen.
La división por turnos deberá, lógicamente, abarcar a la totalidad del
período anual, descontando el reservado antes aludido,
independientemente de que tengan o no titulares diferentes de los
propietarios o promotores: y ello para determinar la participación de
cada uno en el total. Aunque lo cierto es que la fijación del turno en un
número de días, automáticamente deja establecida aquella
participación, al relacionarse con el total de los que tiene el año.
C) La contraprestación a pagar por el adquirente del derecho de
aprovechamiento por turno
Estará integrada por el precio del mismo, que además incluye la
retribución de los servicios y, en su caso, los gastos de comunidad, y por
el importe de la primera cuota anual debida a la utilización de las
instalaciones y servicios comunes. Y, en su caso, la cuota de
participación como socio en el programa de intercambio, y las cuotas de
intercambio correspondientes.

4. Elemento formal
A) En lo que se refiere al negocio de constitución del régimen, la
norma jurídica es tajante sobre el particular: el régimen de
aprovechamiento por turno de un inmueble se constituirá mediante su
formalización en escritura pública, y se inscribirá en el Registro de la
Propiedad (art. 25,3); y lo reitera para las posibles modificaciones del
referido régimen (art. 27, 3 y 4).
Para poder otorgar la escritura de constitución del régimen, y como
actuaciones previas, debe el propietario haber obtenido: la inscripción
en el Registro, las licencias necesarias para ejercer la actividad turística
y de primera ocupación, y la correspondiente cédula de habitabilidad.
Y, además, haber celebrado, salvo que se vaya a ocupar de ello
personalmente, el contrato con una empresa de servicios para la
prestación de los necesarios al funcionamiento, así como otros de
seguros, aval bancario y caución, en garantía de las responsabilidades
en que pudiera incurrir.
Y al otorgar la escritura pública de constitución del régimen (sólo
posible si se han cumplido los requisitos que acabo de mencionar), a
cuyo acto debe concurrir la empresa de servicios que vaya a prestarlos,
deberán hacerse constar en ella las menciones que, como mínimas,
recoge el art. 26 (descripción de la finca, de los alojamientos, de los
turnos, las cuotas, los servicios que se prestarán, su retribución, la
duración del régimen, etc.)
B) En cuanto al contrato trasmisivo de derechos de aprovechamiento
por turnos, establece la Ley que deberá constar por escrito (art. 11.1),
debiéndose expresar en el mismo el derecho del adquirente a exigir el
otorgamiento de escritura pública y a inscribir su adquisición en el
Registro de la Propiedad (art. 30.10, y c) que no es sino aplicación del
sistema general del Derecho civil (arts. 1280,1º y 1279).
Y en el propio contrato trasmisivo, celebrado por toda persona física
o jurídica en el marco de su actividad profesional, deberán constar
asimismo unas menciones obligadas, recogiendo los referentes a la
escritura de constitución, naturaleza real o personal del derecho
transmitido, descripción de los elementos objetivos, precios, servicios,
posibilidad de intercambios, descripción de los diferentes elementos
personales, y demás que se recogen en el art. 30.

V. CLASES
Se contemplan dos manifestaciones del aprovechamiento por turnos
de bienes inmuebles con destino turístico: como derecho real limitado, y
como arrendamiento.
1. Como derecho real limitado (de goce, evidentemente); es el que se
regula con mayor detalle, y supone la opción principal que ha elegido el
legislador español; y a regularlo se dedican la mayor parte de las
disposiciones de la Ley de 2012.
Como problema suscitado por la regulación que la norma hace de esta
figura, podemos referirnos al hecho de que siendo un derecho real
limitado, porque así lo manifiesta el legislador que lo crea, no es
necesariamente durante toda su existencia un derecho real en cosa
ajena: porque 1º) queda constituido, por escritura e inscrito en el
Registro, como tal cuando todavía pertenece al mismo propietario del
inmueble sobre el que está constituido (art. 25), y 2º) la reunión de un
derecho real de aprovechamiento y la propiedad, o una cuota de ella, en
una misma persona, no implica extinción del derecho real limitado, que
subsistirá durante toda la vida del régimen (art. 23,4, pfo. 3º), esto es,
no opera en este caso la consolidación, causa normal de extinción de los
derechos reales limitados, por serlo sobre cosa ajena.
2. Como derecho personal, derivado de un arrendamiento por
temporada. Es la otra manera contemplada de configurar el derecho de
aprovechamiento de inmuebles por turnos, siempre que las temporadas
comprometidas sean más de una, hasta un máximo de cincuenta, y que
en ellos se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las
temporadas contratadas. Sobre los que dice que quedarán sujetos a la
propia Ley, sin perjuicio de lo prevenido en la Ley de Arrendamientos
Urbanos.

VI. CONTENIDO EN FACULTADES Y OBLIGACIONES

1. Facultades del titular del derecho de aprovechamiento
A) Disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico
cada año, que no podrá ser nunca inferior a siete días seguidos, del
alojamiento sobre el que recae el derecho, así como del mobiliario
adecuado al efecto, y a la prestación de los servicios
complementarios
B) Todas las facultades que resultan de las obligaciones impuestas a
quienes lo constituyen, transmiten o posibilitan su ejercicio.
C) Las específicas enumeradas en el art. 33: disponer de su derecho,
solicitar la inscripción registral del mismo y promover una
comunidad de titulares, cuyos acuerdos son objeto de unas reglas
concretas, que incluyen la aplicación subsidiaria de las de la Ley de
Propiedad Horizontal.
D) Desistimiento y resolución del contrato (art. 12). El desistimiento,
en el plazo de catorce días naturales, contados desde la firma del
contrato o de cualquier contrato preliminar vinculante, si se
documentó en ese momento, o bien desde que el adquirente recibió
la documentación, o desde que se entregó el documento de
desistimiento o la información precontractual; se ejercerá a su libre
arbitrio, y sin abono alguno. Al contrato celebrado con un
consumidor, le será aplicable el régimen de protección previsto en el
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios de 2007, art. 78 (según reconoce el art.
12.7 de la Ley 2012).
E) Exigir, en cualquier momento, la devolución de las cantidades que
hubiera anticipado, prohibidas en los términos del art. 13,
duplicadas, viciando de nulidad los actos contrarios a la prohibición.
2. Obligaciones del titular del derecho
A) Comportamiento civiliter en el disfrute de su derecho.
B) Pago, en tiempo y forma, de las contraprestaciones comprometidas

3. Facultades del propietario

A) Disponer libremente de su derecho de propiedad (afectado, como
es natural por las limitaciones que resultan del régimen y de las
facultades de los titulares de los derechos de aprovechamiento por
turno, a los que tal disposición en nada afecta) con arreglo a las
normas del Derecho privado.
B) Resolución por falta de pago de las cuotas por parte del titular (art.
32).
C) Resolución por incumplimiento en la efectiva prestación de los
servicios por la empresa que los asumió, de cuya prestación es
responsable frente a los titulares del derecho, a los que debe
indemnizar de los daños, exigiéndoselos a la empresa incumplidora,
y seguir proporcionándoselos a aquél, bien directamente o bien a
través de otra empresa.

4. Obligaciones del propietario

A) Cumplir todas las que le impone la Ley y las que voluntariamente
haya asumido (entrega del alojamiento en condiciones de ser
aprovechado, garantizar al titular que disfrutará de los servicios
implícitos en su derecho, etc.).
B) Adaptar a la Ley los regímenes preexistentes, en los términos que
establece la Disposición transitoria única, si así lo acuerdan las
partes contractuales.

VII. DURACIÓN
Como derecho limitado que es, aunque no siempre recaiga en cosa
ajena, tiene que ser temporal, pues en ello se manifiesta la limitación.
Y, además, como indicaba la EM de la Ley reguladora de 1998, ya
derogada, la limitación en la duración del régimen es la que permite que
el propietario que lo ha constituido siga, durante la vida de éste,
vinculado al inmueble: vinculación que considera deseable a partir del
momento en que se considera que lo que ofrece el propietario no es sólo
una titularidad inmobiliaria, sino también un servicio durante la
existencia del derecho, que es lo que explica la naturaleza compleja de
la relación entre el titular de un derecho de aprovechamiento por turno
y el propietario del inmueble donde se sitúa el alojamiento objeto del
mismo.
Viene fijada la duración entre uno y cincuenta años (art. 24), que
deberán contarse desde la fecha de inscripción del régimen jurídico, o
desde la inscripción de la terminación de la obra, cuando el régimen se
haya constituido sobre un inmueble en construcción.
Termina la vigencia del derecho de aprovechamiento por turno, por
las causas generales que afectan a los derechos reales (pérdida de la
cosa, resolución del derecho del constituyente, nulidad del negocio
constitutivo, etc.), y en concreto a los limitados, con la salvedad ya
mencionada de la consolidación, que no opera en este supuesto, así
como por los específicos recogidos en la Ley, que resultan de las
facultades del titular y del propietario, que antes referí.
E) DERECHOS REALES DE
GARANTÍA
Capítulo 22
Los derechos reales de garantía en general.
El derecho real de prenda posesoria
SUMARIO: I. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA EN GENERAL. 1. Disposiciones
comunes a la prenda y a la hipoteca. 2. Caracteres de los derechos reales de garantía.
3. La prohibición del pacto comisorio. II. EL DERECHO REAL DE PRENDA
POSESORIA. 1. Concepto y caracteres. 2. Constitución. A) Elementos personales. B)
Elementos reales. C) Elementos formales. 3. Contenido de derecho real de prenda. A)
Derechos del acreedor pignoraticio. B) Obligaciones del acreedor pignoraticio. C)
Derechos y obligaciones del dueño de la cosa dada en prenda. 4. Extinción del
derecho de prenda. 5. La prenda irregular.

I. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA EN

GENERAL
Hay que partir de que la regla general que establece el art. 1911 del
Cc conforme a la cual el deudor responde del cumplimiento de sus
obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, no es un
impedimento para que el deudor pueda disponer de sus bienes. El
acreedor puede tener seguridad de que llegado el cumplimiento de la
obligación va a ver satisfecho su derecho real o garantía. Se puede
definir a esta figura, siguiendo a ALBALADEJO, como aquellos que
aseguran el cumplimiento de una obligación, mediante la concesión de
un poder directo e inmediato (real) sobre una cosa ajena, poder que
faculta a su titular para, si aquella se incumple, promover la
enajenación de ésta y hacerse pago con su precio de dicha obligación
asegurada o de la suma a que ascienda la responsabilidad por el
incumplimiento.
Cuando se produce el incumplimiento, el acreedor puede instar la
venta del bien que asegura el cumplimiento de la obligación y con el
precio obtenido satisfacer su derecho de crédito; en este sentido el art.
1858, del Cc establece que «es también esencia de estos contratos que,
vencida la obligación, principal, puedan ser enajenadas las cosas en que
consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor».
 Para que se trate de un derecho real de garantía es necesario que se
sujete uno o más bienes determinados, con eficacia frente a terceros, al
cumplimiento de la obligación personal. La cosa puede pertenecer al
deudor o a un tercero. Es importante señalar que aunque la cosa objeto
del gravamen cambie de propietario seguirá respondiendo. Por otro
lado hay que poner de manifiesto que esta garantía real y preferente no
excluye la responsabilidad patrimonial universal del deudor, pues, como
señala el artículo 105 de la LH «la hipoteca podrá constituirse en
garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad
personal ilimitada del deudor que establece el art. 1911 del Cc».
No obstante la LH ofrece al deudor la posibilidad de limitar su
responsabilidad patrimonial limitada sólo y exclusivamente a los bienes
sujetos a garantía mediante un pacto expreso. Así, el art. 140 de la LH
señala que «No obstante lo dispuesto en el art. 105, podrá válidamente
pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la
obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes
hipotecados. En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del
acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al
importe de los bienes hipotecados y no alcanzarán a los demás bienes
del patrimonio del deudor». Esto mismo se puede predicar de la prenda
en base al principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 del Cc.
En consecuencia cuando se hace uso del pacto previsto en el art. 140
de la LH, en realidad lo que se está haciendo es eliminar el principio de
responsabilidad patrimonial contemplado en el artículo 1911 del Cc, y,
por tanto, el deudor sólo responderá con el bien gravado, pero siempre
supondrá una mayor garantía cuando se ha constituido el derecho real
porque tendrá un derecho preferente para el cobro de su deuda.
Los derechos reales de garantía tienen una finalidad muy clara:
A) Asegurarse el acreedor una vez que se ha producido el
incumplimiento de la obligación el pago de la deuda, pues se trata de un
crédito garantizado, y, en consecuencia, con preferencia sobre cualquier
otro crédito. B) Asimismo el acreedor persigue que su derecho de
crédito siempre quede a salvo, pues en el supuesto de que el deudor
propietario o el tercero garante en su caso, venda el bien que garantiza
el cumplimiento de la obligación, el acreedor iniciará acción contra el
nuevo propietario. C) En el supuesto de incumplimiento de la
obligación el acreedor instará la venta del bien gravado para satisfacer
su derecho de crédito.

1. Disposiciones comunes a la prenda y a la hipoteca

El Código civil regula las disposiciones comunes a la prenda y a la
hipoteca en los arts. 1857 a 1862 estableciéndose que tanto prenda
como hipoteca tienen una finalidad de garantía y, en opinión de
GUILARTE ZAPATERO, las obligaciones como instituciones
accesorias aptas para asegurar cualquier clase de obligaciones.
El artículo 1857 del Cc establece que la cosa pignorada o hipotecada
pertenezca en propiedad a quien la empeña o hipoteca, quien debe tener
también la libre disposición de sus bienes, o estar legalmente autorizado
al efecto. De acuerdo con el artículo 1862 la promesa de constituir
prenda o hipoteca solo produce acción entre los contratantes.
Otra de las notas comunes es la facultad que tiene el acreedor una vez
vencida la obligación y no satisfecha es la de instar la venta de la cosa
gravada y con su importe satisfacer su derecho de crédito.
Asimismo se consideran notas comunes la prohibición del pacto
comisorio y la indivisibilidad.
También se puede señalar unas claras diferencias entre prenda e
hipoteca, pues mientras la primera recae sobre bienes muebles, la
segunda recae sobre bienes inmuebles; por otra parte hay que señalar
que en la prenda existe desplazamiento posesorio, mientras que en la
hipoteca no.

2. Caracteres de los derechos reales de garantía

Los derechos reales de garantía prenda e hipoteca son accesorios del
derecho de crédito, es decir, de la obligación principal como se deduce
del art. 1857 del Cc que señala «son requisitos esenciales de los
contratos de prenda e hipoteca: 1. Que se constituya para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal» y del art. 1258 del Cc «la
venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos
accesorios, como la fianza, la hipoteca, prenda o privilegio. Por su parte
el art. 105 de la LH señala: «la hipoteca podrá constituirse en garantía
de toda clase de obligaciones...». Asimismo el art. 1861 del Cc señala
que «los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de
obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o
resolutoria.
Otra característica de los derechos reales de garantía es la
indivisibilidad. El derecho real de garantía recae sobre toda la cosa dada
en garantía del cumplimiento de la obligación. Establece el artículo
1860 del Cc «que la prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la
deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor.
No podrá, por tanto, el heredero del deudor que haya pagado parte de
la deuda pedir que se extinga proporcionalmente la prenda o la hipoteca
mientras la deuda no haya sido satisfecha por completo.
Tampoco podrá el heredero del acreedor que recibió una parte de la
deuda devolver la prenda ni cancelar la hipoteca en perjuicio de los
demás herederos que no hayan sido satisfechos».
El Tribunal Supremo ha señalado en S de 25 de febrero de 1986 que la
«indivisibilidad es elemento esencial de la hipoteca. De ahí que en tanto
el débito de quien responde no se satisfaga íntegramente seguirá el
derecho real de garantía gravando la totalidad del feudo sujeto a
hipoteca».
En el mismo sentido se pronuncia la Ley Hipotecaria y así en su
artículo 122 señala «la hipoteca subsistirá íntegra, mientras no se
cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca
la obligación garantizada y sobre cualquier parte de los mismos bienes
que se conserve, aunque la restante haya desaparecido» y el 123 del
mismo cuerpo legal añade que «si una finca hipotecada se dividiere en
dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario sino
cuando voluntariamente lo acordaren, el acreedor y el deudor. No
verificándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la
totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en
que se haya dividido la primera o contra todas a la vez.
Las consecuencias que se derivan del apartado primero del artículo
1860 del Cc según GUILARTE ZAPATERO son:
 a) En el supuesto de división del crédito asegurado con la garantía
real, cada uno de los distintos acreedores resultantes podrá actuar
por la parte del crédito que le ha correspondido sobre la totalidad de
la cosa dada en garantía, sin que, en otro sentido, esté facultado
para restituir ésta hasta que no se haya pagado el total de la
cantidad debida a los restantes acreedores.
b) En el caso de pagos parciales de la obligación asegurada, el deudor
no podrá obtener la liberación proporcional de la cosa gravada, ni
aunque ésta sea divisible. Tampoco está legitimado para ello cuando,
dividida la deuda asegurada entre varios deudores, haya pagado la
parte que le corresponde.
c) Finalmente, si la cosa gravada es objeto de división, los titulares de
cada una de las partes en que se ha dividido aquélla carecen de
facultad frente al titular de la garantía para que se distribuya el
crédito entre las distintas partes en la proporción que corresponda.
O’CALLGHAN, añade una tercera característica al considerarlos
como derechos reales limitados.

3. La prohibición del pacto comisorio

Una vez que se ha producido el incumplimiento en la obligación que
estaba garantizada, el acreedor no puede apropiársela ni disponer de
ella pues el artículo 1859 del código civil dispone que «el acreedor no
puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de
ellas». En el mismo sentido el 1884 señala que «el acreedor no adquiere
la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del
plazo convenido. Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en
este caso podrá pedir en la forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento
civil, el pago de la deuda o venta del inmueble».
Incumplida la obligación asegurada dice, GUILARTE ZAPATERO,
que la realización de valor de la cosa, con las debidas garantías que
aseguren la obtención del mejor precio por ella, representa la solución
menos perjudicial para el deudor, congruente, por otra parte, con las
legítimas pretensiones del acreedor, por lo que el legislador presume,
acaso con excesiva generalidad, que entraña el riesgo de ocasionar
supuestos perjuicios para los intereses del dueño de los bienes.
 El acreedor no puede apropiarse la cosa, pero sí puede instar la venta
y con el precio obtenido satisfacer un derecho de crédito.
Incumplida la obligación, la cosa sigue siendo propiedad del deudor o
del tercero que salió garante de la obligación.
La prohibición que establece el Código impidiendo que el acreedor se
apropie de la cosa llegado el vencimiento y no siendo satisfecha la
obligación, no impide que si sacada la cosa objeto de prenda o hipoteca
a subasta, pueda el acreedor concurrir y adjudicarse en su caso la
misma.
El pacto comisorio es nulo por ser contrario a la ley, así lo ha
entendido la jurisprudencia del Tribunal supremo en sentencias de 15 de
junio 1999 y 16 de mayo de 2000 entre otras.
Por otro lado, nada impide que el acreedor y el deudor lleguen a un
verdadero pacto de compra-venta, sometido a la condición de que el
deudor deje de pagar la deuda.
La existencia del pacto comisorio no impide que acreedor y deudor
celebren un contrato de dación en pago que rige por las disposiciones de
la compra-venta.

II. EL DERECHO REAL DE PRENDA POSESORIA

1. Concepto y caracteres
La prenda es un derecho real de garantía que recae sobre cosas
muebles, del deudor o de un tercero y se constituye con la entrega de la
cosa al acreedor o a un tercero y que quedan afectadas al cumplimiento
de una obligación facultando al acreedor para enajenar la cosa en el
supuesto de incumplimiento de la obligación garantizada.
PEÑA BERNARDO DE QUIRÓS define la prenda como un derecho
real de garantía y de realización de valor caracterizado por el
desplazamiento de la posesión.
El Código civil sólo regula la prenda con desplazamiento posesorio,
pues la prenda sin desplazamiento posesorio se regula por la ley de 16
de diciembre de 1954. En concreto los artículos 1863 a 1873 regulan la
prenda posesoria a los que hay que añadir las disposiciones contenidas
en los artículos 1857 a 1862 dedicadas a las disposiciones comunes a la
prenda y a la hipoteca.
 Las características de la prenda con desplazamiento posesorio son:
a) La cosa que se da en garantía pasa a poder del acreedor o de un
tercero, en consecuencia se priva a su titular de la tenencia de la cosa
hasta que no sea satisfecho el derecho de crédito.
b) El derecho de prenda faculta al acreedor para instar la venta de la
cosa dada en garantía una vez que se ha producido el cumplimiento
de la obligación principal.
El art. 1872 del Cc señala que el acreedor a quien oportunamente no
hubiese sido satisfecho su crédito, podrá proceder por ante notario a
la enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse
precisamente en subasta pública y con citación del deudor y del
dueño de la prenda en su caso. Si en la primera subasta no hubiese
sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con las
mismas formalidades; y si tampoco diere resultado podrá el acreedor
hacerse dueño de la prenda. En este caso estará obligado a dar carta
de pago de la totalidad de su crédito.
c) La tercera característica es que es un derecho de preferencia ya que
el titular del derecho de prenda tiene prioridad para en el supuesto
de incumplimiento de la obligación se lleve a cabo la enajenación de
la cosa y satisfacer con el precio su crédito.
d) Es un derecho accesorio respecto a la obligación garantizada. e) Es
indivisible (art. 1860 Cc).

2. Constitución
Hay que distinguir los elementos personales, reales y formales.
A) Elementos personales
Del contenido del Código civil se desprende que en la prenda pueden
intervenir tres personas: el acreedor, el deudor y el titular de la cosa
dada en prenda cuando no sea propiedad del deudor, sino de un tercero.
El art. 1857, numero 3 segundo párrafo señala que las terceras personas
extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o
hipotecando sus propios bienes.
A la capacidad para constituir el derecho de prenda se refiere el art.
1857, numero 3 cuando señala que las personas que constituyen la
prenda o la hipoteca tengan la libre disposición en sus bienes o, en caso
de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto, en definitiva
ser propietario y tener disposición de la cosa.
B) Elementos reales
La prenda tiene que recaer sobre cosas muebles en garantía de una
obligación principal, que esté en el comercio y que sea susceptible de
posesión. Los elementos reales son:
1) Son las cosas que pueden darse en garantía y 2) las obligaciones que
se puedan asegurar con el derecho de prenda.
2) De acuerdo con el art. 1864 del C. pueden darse en prenda todas
las cosas muebles que estén en el comercio, con tal que sean
susceptibles de posesión.
3) Por lo que se refiere a las cosas que pueden darse en garantía, el art.
1861 señala que los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar
toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a
condición suspensiva o resolutoria.
C) Elementos formales
La constitución del derecho de prenda no requiere una forma
determinada. En otras palabras no requiere más requisito formal que el
recogido en el art. 1280 del CC: documento privado si la cuantía excede
de 1500 pesetas (así lo dice expresamente el Cc); las partes pueden
compelerse a otorgarlo, de acuerdo con lo señalado en el art. 1279 sin
que afecte a su validez.
Por otro lado hay que señalar que en la constitución del derecho de
prenda, la forma dependerá del acto por el que se constituya. La
pignoración de la cosa mueble ha de tener eficacia frente a terceros, en
consecuencia requiere: 1) que la cosa sea entregada al acreedor o a un
tercer depositario (art. 1863 del Cc), 2) que el negocio de prenda se
haga constar por escrito, 3) que se haga constar el importe de la deuda
que se asegura con la prenda, 4) que la cosa pignorada se describa para
poder ser identificada.
El art. 1865 del Cc señala que «no surtirá efecto la prenda contra
tercero si no consta por instrumento público la certeza de la fecha», en
este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de
marzo de 1997.

3. Contenido de derecho real de prenda

El contenido del derecho de prenda esta formado por el
desplazamiento posesorio de la cosa dada en prenda, el derecho a
enajenarla, por parte del acreedor su derecho; asimismo el acreedor
tiene derecho a percibir los frutos. Pero además de esto es necesario
señalar unos derechos y unas obligaciones tanto para el acreedor como
para el deudor.
A) Derechos del acreedor pignoraticio
Podemos señalar los siguientes:
1) Derecho a retener la cosa. El art. 1866 dispone:
«El contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en
su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido
entregada, hasta que se le pague el crédito.
Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él
otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél
prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos,
aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la
seguridad de la segunda deuda».
En este segundo párrafo del artículo 1866 Cc se regula un derecho de
retención sin facultad de realización sobre la cosa retenida.
2) Derecho de reembolso de los gastos.
El artículo 1867 señala que «el acreedor tiene derecho al abono de los
gastos hechos para su conservación, y responde de su pérdida o
deterioro conforme a las disposiciones de este Código».
3) Derecho a recibir los intereses que produzca la prenda.
El artículo 1868 Cc dispone que «si la prenda produce intereses,
compensará el acreedor los que perciba con los que se le deben; y si
no se le deben, o en cuanto excedan de los legítimamente debidos,
los imputará al capital».
En cuanto a si la prenda produce frutos, se discute por la doctrina si
corresponde al acreedor igual facultad para éstos que para los
 intereses.
4) Derecho a ejercitar acciones para reclamar o defender la cosa.
Mientras que no llegue el caso de ser expropiado de la cosa dada en
prenda, el deudor sigue siendo el dueño de ella. Esto no obstante, el
acreedor podrá ejercitar las acciones que competan al dueño de la
cosa pignorada para reclamarla o defenderla contra tercero (art.
1869 Cc).
5) Derecho a vender la cosa dada en prenda.
El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su
crédito, podrá proceder ante notario a la enajenación de la prenda
(art. 1872 Cc).
6) Derecho de preferencia.
Los créditos garantizados con prenda que se hallen en poder del
acreedor, gozan de preferencia sobre la cosa empeñada y hasta
donde alcance su valor (art. 1922.2º Cc). Por su parte, el artículo
1926.1º Cc señala que si concurrieran dos o más créditos que gocen
de preferencia en relación a determinados bienes muebles, el crédito
pignoraticio excluye a los demás hasta donde alcance el valor de la
cosa dada en prenda.
B) Obligaciones del acreedor pignoraticio
1) Obligaciones concernientes a la conservación de la cosa.
El acreedor debe cuidar de la cosa dada en prenda con la diligencia de
un buen padre de familia. Tiene derecho al abono de los gastos
hechos para su conservación y responde de la pérdida o deterioro
conforme a las disposiciones de este Código (art. 1867 Cc).
El acreedor no podrá usar la cosa dada en prenda sin autorización del
dueño, y si lo hiciere o abusare de ella en otro concepto, puede el
segundo pedir que se la constituya en depósito (art. 1870 Cc).
2) Obligaciones concernientes a la restitución de la prenda contra la
voluntad del acreedor mientras no pague la deuda y sus intereses,
con las expensas en su caso (art. 1871 Cc).
Consecuentemente, el acreedor debe restituir a su propietario la cosa
pignorada cuando se extinga el derecho de prenda.
C) Derechos y obligaciones del dueño de la cosa dada en prenda
El deudor o tercero, en su caso, constituyente de la prenda, sigue
siendo el dueño de la cosa (art. 1869 Cc), y conserva todos los derechos
dominicales, salvo el de la posesión. Pagada la deuda, tiene derecho a
pedir la restitución de la prenda (art. 1871 Cc).

4. Extinción del derecho de prenda

Como hemos señalado, la prenda tiene carácter accesorio y, en
consecuencia, se extingue cuando por cualquier motivo se extinga la
obligación asegurada (art. 1857.1º Cc). Asimismo, hay que señalar que
la prenda se extinguirá por las mismas causas que se extinguen los
derechos reales, es decir, por vencimiento del término o cumplimiento
de la condición, por pérdida o destrucción de la cosa pignorada, o por
renuncia unilateral por parte del acreedor pignoraticio.
Si el acreedor renuncia a la garantía, se extingue la prenda, pero sigue
subsistiendo la obligación.

5. La prenda irregular
El dinero y demás cosas fungibles, en general, pueden darse en prenda,
así lo establece la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de
1985. Si se entrega dinero u otra cosa fungible para que sean devueltas
las mismas cosas, se constituye una verdadera prenda pecuniaria. Si, por
el contrario, se entrega el dinero u otra cosa fungible para que sean
devueltas no las mismas monedas o las mismas cosas, sino otro tanto de
la misma especie y calidad, se constituye una prenda irregular.
Es discutible su naturaleza, y su irregularidad consiste en transmitir la
propiedad de la cosa fungible, restituyendo, en caso de cumplimiento de
la obligación, una cantidad igual en especie y calidad. En aquellos casos
en que se da un incumplimiento de la obligación, la realización de la
garantía se produce sustituyendo la enajenación de la cosa o la
apropiación del dinero por la extinción de la obligación de restitución.
Capítulo 23
El derecho de hipoteca inmobiliaria
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES Y CONCEPTO DE LA HIPOTECA. II.
CARACTERES DE LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL DE GARANTÍA. III. CLASES
DE HIPOTECAS. IV. ELEMENTOS PERSONALES DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA.
CAPACIDAD PARA CONSTITUIRLA. V. LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
VOLUNTARIA Y LEGAL. VI. EL OBJETO DE LA HIPOTECA. 1. La obligación
asegurada. 2. Bienes hipotecables: regla general. A) No hipotecables. B) Hipotecables
con restricciones. 3. Extensión de la hipoteca sobre la cosa hipotecada. A) Extensión de
la hipoteca a las accesiones y mejoras. B) La extensión pactada de la hipoteca. C)
Extensión de la hipoteca cuando la finca pasa a manos de un tercero. VII. SUPUESTO
DE VARIAS FINCAS QUE SE HIPOTECAN EN GARANTÍA DE UN MISMO CRÉDITO.
VIII. EFECTOS PERSONALES Y REALES DE LA HIPOTECA LEGALMENTE
CONSTITUIDA. 1. La acción de devastación dentro de la fase de seguridad de la
hipoteca. 2. Derechos del acreedor hipotecario y venta de la cosa hipotecada. 3. Otras
modificaciones que pueden afectar a la hipoteca. X. LAS DENOMINADAS HIPOTECAS
ESPECIALES O SINGULARES. 1. La hipoteca en garantía de rentas o prestaciones
periódicas. 2. Hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso y al portador. 3.
Hipoteca de garantía de obligaciones condicionales o futuras. 4. Hipoteca en garantía
de cuentas corrientes de crédito. 5. Otros tipos de hipotecas. A) La hipoteca de
máximo, global o flotante en la Ley 41/2007. B) La hipoteca inversa en la Ley 41/2007.
X. LAS HIPOTECAS LEGALES. 1. Hipotecas legales expresas. 2. Hipotecas legales
tácitas. XI. PROTECCIÓN Y REALIZACIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA. 1. La
fase de seguridad o de protección. 2. La fase ejecutiva o de realización de valor. 3. La
prejudicialidad penal y/o civil como posibles causas de suspensión de la ejecución
hipotecaria. XII. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA. XIII. LA
SUBROGACIÓN Y MODIFICACIÓN DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

I. CONSIDERACIONES GENERALES Y CONCEPTO DE

LA HIPOTECA
En anteriores ediciones de este Curso se ha puesto de manifiesto la
serie continuada de reformas legislativas que en relación con la hipoteca
se han sucedido. En estos últimos años tantos las leyes nacionales como
las Directivas europeas y ejemplo de ello es la Ley 15/2015, de 2 de
julio, de la Jurisdicción Voluntaria, en BOE nº. 158 del 3 de julio y la
Ley 5/2019, de 5 de marzo, reguladora de los contratos de crédito
inmobiliario, en BOE nº. 65, de 6 marzo 2019 y la Directiva europea
2014/17/UE, han llevado a cabo una amplia reforma del sistema
hipotecario español y sobre todo la última de ellas, consciente de la
importancia que tiene el sistema hipotecario y en particular el régimen
de concesión de préstamos y créditos con garantía inmobiliaria dando
estabilidad económica como medio sino único sí el más habitual y eficaz
para que las familias puedan disfrutar de viviendas en propiedad.
Esta amplia actividad legislativa ha supuesto al mismo tiempo
importantes reformas del Código civil, del Código de comercio, la Ley
Hipotecaria y Ley de Enjuiciamiento civil, entre otras, dando lugar a
una abundante doctrina y jurisprudencia que encuentra su último
fundamento en el respeto a la legalidad y a los criterios de trasparencia
y objetividad en el servicio de los intereses generales.
En esta misión la actitud de Notarios y Registradores de la Propiedad
es fundamental frente a posibles cláusulas abusivas en la constitución
del derecho real de hipoteca que garantice la protección del consumidor
y evite la inclusión de cláusulas abusivas, como las llamadas «cláusulas
suelo y techo» o el blanqueo de capitales. Hasta tal punto se ha
convertido en una obsesión legislativa y jurisprudencial que la Ley
1/2013, de 14 de mayo llega en su artículo 6º a exigir en la contratación
hipotecaria que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente,
una expresión manuscrita, en los términos que determina el Banco de
España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente
advertido de los posibles riesgos derivados del contrato. En este sentido
se debe leer detenidamente la Resolución de 22 enero 2015.
Las últimas Leyes y la abundante jurisprudencia recaída son una
prueba de la necesidad de proteger al deudor hipotecario que no puede
en ningún caso quedar sujeto a cláusulas abusivas como ha reconocido
la sentencia 705/ 2015, de 23 de diciembre del Tribunal Supremo (Sala
1ª), ya que es imprescindible robustecer esta institución que es columna
vertebral del desarrollo económico y de ahí la exigencia de garantizar la
tranquilidad de los deudores y la obligación de cumplir con los
requisitos de legalidad y trasparencia por parte de las entidades
financieras, de cuyo futuro depende el desarrollo de la economía
nacional.
Sin embargo todas las recientes reformas de la Ley Hipotecaria (ver
los arts. 9, 10 y 11, entre otros muchos) son una prueba evidente, a mi
juicio, de la falta de elegantia iuris redactando artículos reglamentarios
y tediosos que en la mayoría de los casos no sirven para resolver la
justicia material. E igualmente cabe decir de la LEC, si bien todas las
reformas responden a la necesidad de contar con una verdadera y
auténtica seguridad jurídica en la contratación, pues sin ella no hay
Estado de Derecho y porque no cabe duda que la seguridad jurídica en
el tráfico inmobiliario es un activo fundamental para la inversión, como
ha reconocido la Resolución de la DGRN de 14 diciembre 2015 (BOE
de 30/12/2015) entre otras; una prueba mas de esta necesaria garantía
para el deudor hipotecario es la notificación personal en su domicilio
que ha reconocido la Resolución de la DGRN de 9 de julio de 2015
(BOE 13 agosto 2015) y que habría de confirmar el TC en la sentencia
181/ 2015 de 7 de septiembre.)
A esa finalidad respondió La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas
para reforzar la protección los deudores hipotecarios, reestructuración
de deuda y alquiler social [BOE Núm. 116, miércoles 15 de mayo de
2013] conocida popularmente como «ley antidesahucios», de gran
importancia en relación con las medidas a tomar en caso de impago de
un préstamo hipotecario garantizado con la vivienda habitual del
deudor de buena fe en el caso de procedimientos de ejecución
hipotecaria, que regula cuestiones muy importantes relacionadas con el
derecho de hipoteca inmobiliaria, tales como la suspensión de los
desahucios, las medidas de mejora del mercado hipotecario [reformando
varios artículos de la Ley Hipotecaria] y del procedimiento de ejecución
hipotecaria o la posibilidad de acudir a la figura de la «dación en pago»
como medio de cancelar la deuda. Todas estas medidas legislativas son
una prueba evidente de la importancia social, económica y jurídica de
esta figura que como relación negocial y como derecho real de garantía.
La reforma operada por el RD-Ley 1/2015, de 27 de febrero del
llamado mecanismo de la segunda oportunidad tampoco ha dado
solución a los problemas del actual mercado hipotecario. La protección
del consumidor en los créditos hipotecarios (ya no solo se puede hablar
de consumidores de otros bienes) es en la actualidad un tema de
absoluta prioridad en el necesario control de las cláusulas abusivas y así
lo consideró el art. 258 LH en la redacción dada por la Ley de
condiciones generales de la contratación de 1998, por la Ley 2/2009 y la
Resolución DGRN de 1º octubre 2010. La preocupación por el llamado
«consumidor de inmuebles» está presente en la legislación más reciente
y en las modificaciones llevadas a cabo. Tras estas observaciones
generales pasamos al concepto de la hipoteca.
La hipoteca inmobiliaria, en efecto, puede estudiarse como contrato y
como derecho real, que con sus diferencias, es, sin duda alguna, una de
las más complejas e importantes instituciones jurídicas de nuestro
Ordenamiento jurídico-privado, ya se la estudie desde el punto de vista
teórico como si se la enjuicia atendiendo a su función económica y
social. Y, desde luego, constituye en la actualidad uno de los más
poderosos instrumentos jurídicos del crédito territorial. La idea de
crédito ya supone la confianza en el reintegro del dinero que se recibe,
sobre todo, de las entidades de crédito. En su modalidad «real» y, a su
vez, inmobiliario constituye, igualmente una de las operaciones más
importantes del tráfico jurídico, favoreciendo, sobre todo, la
construcción y adquisición de viviendas, lo que implica un aumento de
la riqueza del país.
En resumen: La hipoteca inmobiliaria excede del puro ámbito del
Derecho civil e inmobiliario registral y sus problemas actuales —buena
prueba de su importancia— entran en el campo del Derecho
administrativo, económico, financiero y social. Y sobre todo desde
mediados del siglo XX, la hipoteca, como derecho real de garantía ha
experimentado un desarrollo singular, tanto en el aspecto cuantitativo
como cualitativo. Las causas son variadas y se encuentran en las
transformaciones sociales y económicas del siglo pasado, como la
industrialización de las naciones europeas, la mejora de las
comunicaciones, del comercio, la plena incorporación de la mujer al
trabajo, el sentido de propiedad de los españoles frente al inquilinato y
con ello incluso el acceso a la segunda vivienda, etc. Con acierto se ha
señalado que asistimos a un crecimiento en el número de hipotecas y a
una creciente y nueva «tipología» hipotecaria. Se ha llegado a nuevo
concepto de «finca» como elemento objetivo de la hipoteca,
desbordando el tradicional de casa, predio o finca rústica.
La hipoteca en cuanto derecho real de garantía cumple con la
necesidad de garantizar el cumplimiento o la satisfacción de una
obligación o de un crédito «sujetando directa o inmediatamente los
bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al
cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida»,
(art. 1876 del Cc y 104 de la LH), en defecto de cumplimiento
voluntario y mediante la publicidad registral.
En el concepto legal del art. 1876 del Cc, coincidente con el art. 104
de la LH y teniendo en cuenta la obligada publicidad registral a que se
refiere el artículo 145 de la Ley, queda delineada la función económico-
jurídica de la hipoteca: garantía de un crédito sujetando directa e
inmediatamente una cosa inmueble que no pasa a manos del acreedor,
sino que aun permaneciendo en poder y posesión del deudor o de un
tercer adquirente y sin limitar su poder de disposición, asegura el
cumplimiento de la obligación garantizada y faculta al acreedor
hipotecario, a falta de cumplimiento voluntario, para promover la venta
del inmueble gravado y así cobrar su crédito con el precio de
enajenación, con preferencia sobre cualquier otro acreedor del deudor
común que no tenga su crédito asegurado con hipoteca sobre la misma
cosa y con anterioridad. La naturaleza real de la hipoteca es
incuestionable y así lo acepta la doctrina y la jurisprudencia española.
Nuestro Código civil regula la materia en el Capítulo III, del Título XV
del Libro IV («De las obligaciones y Contratos»), dedicándole los
artículos 1874 a 1880.
El Código civil, a diferencia del Proyecto de 1851, contiene una
regulación mínima de la hipoteca que se encontraba minuciosamente
disciplinada en la entonces vigente Ley Hipotecaria de 1861. Fue con
motivo de la Ley Hipotecaria de 1909 cuando se llevó a cabo la labor
de adaptación entre ambos Cuerpos legislativos. Resumiendo
podríamos dar una definición de la hipoteca afirmando que, sea
voluntaria o legal, es un medio de garantía real de constitución
autónoma y accesoria al crédito que se garantiza, que atribuye al
acreedor hipotecario el derecho preferente, mediante la publicidad
registral, de la realización del valor de los bienes hipotecados a través
del procedimiento legalmente establecido, cobrándose sobre el precio
que se obtenga y con independencia de quién sea su poseedor o
propietario.
 II. CARACTERES DE LA HIPOTECA COMO DERECHO
REAL DE GARANTÍA
Del texto legal del artículo 1876 del Cc, así como del art. 104 de la
LH se deducen con evidencia los caracteres del derecho real de hipoteca
a los que seguidamente me referiré, debiendo tenerse en cuenta que, a
diferencia de otros derechos reales de garantía, la hipoteca es de
constitución registral, (art. 1875 del Cc y art. 145 de la LH), pues para
su válida constitución, como excepción a la regla general de que los
derechos reales nacen y viven antes y con independencia del Registro, en
nuestro caso es indispensable que el documento en que se constituya sea
inscrito en el Registro de la Propiedad.
El derecho real de hipoteca tiene como notas esenciales las siguientes:
1ª) Es un derecho de garantía de naturaleza real inmobiliaria, sin
desplazamiento posesorio de la cosa hipotecada a manos del
acreedor de la finca hipotecada, criterio que encuentra apoyo en los
artículos 1858 y 1876 del Cc y en los arts. 104 y 129 de la LH [El
artículo 129 de la LH ha sido objeto de una importante
modificación por la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, ampliando
en gran medida su contenido sea desde el punto de vista hipotecario
como procesal con remisión a la LEC y permitiendo también que se
pacte la venta extrajudicial por medio de Notario] y art. 222 y
siguientes del Reglamento sobre el ejercicio de los diferentes
procedimientos de acción hipotecaria, tales como el ejecutivo
ordinario, judicial sumario y ejecutivo extrajudicial.
2ª) Es un derecho real accesorio respecto de la obligación principal
garantizada y a cuya seguridad debe servir, como se deduce de lo
dispuesto en los arts. 1528, 1857,1º, 1858 y 1861 del Cc, preceptos
que son aplicables a todos los derechos reales de garantía.
3ª) Es un derecho real de realización de valor, como reconoce el
artículo 1858 del Cc, cuando afirma que: «Es también de esencia de
estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser
enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar
al acreedor».
La facultad de instar la realización de valor de la cosa hipotecada es la
manifestación del carácter real de la hipoteca, pues una vez que la
obligación principal ha vencido, el acreedor hipotecario en cuanto
titular del derecho real de garantía tiene derecho a vender en la
forma y por el procedimiento establecido en la Ley. La venta de la
cosa ejecutivamente, persigue la finalidad de convertir el inmueble
objeto de hipoteca en dinero, para con el precio obtenido hacer pago
al acreedor y con preferencia a cualquier otro acreedor del deudor
común ejecutado que no ostente mejor derecho sobre la cosa
gravada.
4ª) El derecho real de hipoteca es también un derecho real indivisible,
conforme se desprende del artículo 1860 del Cc (el art. 1886 lo
declara aplicable a la anticresis) y artículos 122 y 123 de la LH. Es
decir: la hipoteca no se divide o, si se quiere decir de otra manera,
permanece integra, aunque se pague una parte de la deuda o de la
obligación que se había garantizado o se reduzca la finca gravada. Y
debemos apuntar [ya lo advertía la EM de la LH de 1861] que este
principio de indivisibilidad no resulta afectado por la posible
distribución de la responsabilidad que es algo que corresponde al
momento de constitución de la hipoteca que no importa al principio
de indivisibilidad que actuará con relación a cada finca con total y
única eficacia.
Que el derecho real de hipoteca es indivisible quiere decir que la garantía hipotecaria
pactada (por ejemplo, A, dueño de la finca X, la hipoteca en garantía de devolución de
un crédito de 10 millones en favor de B) se mantiene inalterable y en las mismas
condiciones pactadas hasta que el acreedor hipotecario haya sido pagado totalmente.
Hasta ese momento en nada le afectan ni la división física de la finca ni las vicisitudes de
la deuda. La finca gravada sigue gravada en su totalidad y en todas sus partes que es lo
que se quiere decir con la frase es «tota in toto et tota in qualibet parte». Esta
indivisibilidad es una nota esencial del derecho real de hipoteca que trata de evitar
inseguridades y pleitos..
No cabe duda de que supone una mayor garantía para el acreedor a medida que con
los pagos parciales de la hipoteca va disminuyendo el importe de la deuda con la misma
garantía inicial. Los interesados, de común acuerdo, pueden eliminar la indivisibilidad o
pactar la reducción de la garantía conforme se vaya reduciendo la deuda.
El propio art. 1860 del Cc, dice que se exceptúa lo establecido en sus apartados 4º y 5º.
Sin entrar en el tema de lleno, conviene decir que son situaciones diferentes. En los
supuestos que contemplan estos dos últimos apartados la garantía nace ya dividida, pues
se trata de varias cosas que se dan en hipoteca en seguridad de las diferentes partes del
 crédito. Desde el momento mismo de constitución de la hipoteca hay varios derechos
reales de hipoteca.
La LH igualmente contempla el caso de una pluralidad de inmuebles que pueden ser
objeto de hipoteca, como con frecuencia ocurre que en garantía de un sólo crédito se
hipotecan varias fincas a la vez. En tal caso la LH por aplicación del principio de
especialidad registral exige la distribución de responsabilidad. Así lo establece el art. 119
LH que rechaza hipoteca solidaria y exige la distribución de la responsabilidad.

5ª) El derecho real de hipoteca es de constitución registral, conforme

se determina en el art. 1875,1º del Cc, y arts. 145, 158 y 159 de la
LH. Toda hipoteca, sea voluntaria o legal, se constituye mediante la
inscripción registral, es decir, mediante la publicidad a través del
Registro de la Propiedad. Dicho de otra manera: no hay hipoteca sin
inscripción, sea inter partes como frente a terceros. En la inscripción
constitutiva además de todas las circunstancias exigidas por la Ley,
se identificará la obligación garantizada, cualquiera que sea su
naturaleza, duración y, en todo caso, el importe del principal e
intereses garantizados, distinguiendo la responsabilidad por intereses
ordinarios y el máximo de los de demora. En caso de pactarse la
variabilidad de los intereses se debe consignar el tope máximo a
efectos de la responsabilidad hipotecaria.
6ª) Finalmente conviene hacer notar que el derecho real de hipoteca es
de carácter formal, pues a pesar de la noción legal (art. 1876 del Cc)
no supone una relación material con la cosa gravada ni, como ya se
ha dicho, hay traspaso posesorio (como ocurre en el caso de la
prenda); por medio de este derecho real de garantía, se pueden
garantizar el cumplimiento de toda clase de obligaciones (art. 1861
del Cc y 105 de la LH); su carácter formal y la publicidad registral
tiene una consecuencia importante, cual es el conceder al titular el
llamado «rango hipotecario» y por tanto una prelación (que nace
con la presentación del título en el Registro cuya fecha lo es de la
inscripción ex arts. 24 y 25 LH y se conserva con ella aun
extinguido el crédito) que le asegura al titular el cobro de su crédito
con cargo a la finca gravada y con preferencia respecto de cualquier
otro acreedor de inferior rango, en el bien entendido de que el
derecho real de hipoteca no es una relación jurídica entre acreedor y
deudor, sino un poder jurídico del primero sobre la cosa del segundo
en caso de incumplimiento.
 III. CLASES DE HIPOTECAS
De entre las variadas clasificaciones que suele hacer la doctrina, cabe
señalar las siguientes:
A) Por su origen o forma de constitución se habla de hipotecas
voluntarias y legales (art. 137 LH). Son voluntarias las constituidas
mediante negocio jurídico, ya sea bilateral (contrato) o unilateral por
disposición del dueño del bien que se grava. Son legales las que la
Ley establece, creando a cargo de determinadas personas la
obligación de constituir hipoteca para responder de determinadas
obligaciones. Para las hipotecas legales ver los artículos 158 y
siguientes de la Ley Hipotecaria.
Con relación a las voluntarias el art. 138 de la LH dice que «Son hipotecas voluntarias
las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre
que se establezca y sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de
aquellos, o en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello según las leyes».
Con relación a las legales establecen los artículos 158 y 159 de la LH lo siguiente. Art.
158. Sólo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por la Ley con tal carácter.
Las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el
de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente para la garantía de su
derecho. Art. 159. Para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se
necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan.

B) Otra clase de hipotecas es la de expresas y tácitas, que atiende al

dato de la publicidad registral. Las expresas necesariamente deben
inscribirse en el Registro de la Propiedad, sin cuyo requisito no se
consideran válidamente constituidas (art. 159 de la LH) y una vez
cumplidos tales requisitos surte los mismos efectos que las
voluntarias (art. 161 LH). Las llamadas tácitas no exigen, para su
validez, la publicidad registral lo que constituye una grave
excepción; entre estas se incluyen a) las en favor del Estado,
provincia o pueblos, sobre los bienes de los contribuyentes, en
garantía de la anualidad corriente y de la última vencida y no
pagada de las contribuciones e impuestos que graven dichos bienes
(art. 194 LH) y b) a favor de los aseguradores de bienes inmuebles
sobre estos, por las primas de seguro de los dos últimos años (art.
196 LH) y si se tratase de seguro mutuo por los dos últimos
 dividendos pasivos (art. 196 LH). Un supuesto de gran importancia
práctica es la garantía o afección real tácita que se impone en las
Comunidades de propietarios al resto de créditos, sin necesidad de
anotación registral, es la que se establece en el artículo 9 de la
vigente Ley de Propiedad Horizontal. Sin embargo en la doctrina se
pone en duda que estemos en presencia de verdaderas hipotecas.
Más bien se habla de simples preferencias de cobro y la verdad es
que en eso consisten, en un privilegio para el cobro del importe
debido sobre el precio de realización del inmueble gravado frente a
los demás acreedores.
C) Una última clasificación aceptada por reiteradas resoluciones del
Centro Directivo de los Registros es la de hipoteca ordinaria (o de
tráfico) e hipotecas de seguridad. La doctrina suele decir que la
ordinaria o de tráfico asegura una obligación ya existente y
debidamente registrada. En esta hipoteca la obligación asegurada
tiene una existencia cierta y su cuantía y demás circunstancias
perfectamente establecidas. En las extraordinarias o de seguridad
tanto la obligación como cuantía y demás datos están
indeterminados aunque son determinables y en esa posible
determinación extrarregistral posterior es donde encuentra
aplicación el principio de especialidad registral, si bien el rango
hipotecario nace con la inscripción. Con esta denominación no
aparecen reguladas, pero la LH si disciplina manifestaciones
concretas como la hipoteca en garantía de cuentas corrientes, en
garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador,
obligaciones futuras o condicionales, etc. y las ha admitido la
DGRN en Resoluciones de 6 julio 1917, 31 enero 1925, 16 marzo
1929 y 5 febrero 1945.

IV. ELEMENTOS PERSONALES DEL DERECHO REAL DE

HIPOTECA. CAPACIDAD PARA CONSTITUIRLA
Los sujetos son, como regla general, dos: el acreedor hipotecario que
es el titular del derecho real de hipoteca a cuyo favor se ha constituido
en garantía del crédito y el deudor hipotecario o dueño de la finca
hipotecada, sujeto pasivo de la hipoteca, que bien puede ser el propio
deudor de la obligación principal o que la hipoteca grave bienes de un
tercero, distinto del deudor que entonces garantiza una deuda ajena. En
tal caso la relación obligatoria tiene unos sujetos y la hipotecaria otros.
Conviene tener en cuenta el art. 1857 «in fine» del Cc.
Se ha afirmado que la regla general es que nos encontremos con dos
sujetos, pero cabe el caso de pluralidad de sujetos en la titularidad
activa del crédito hipotecario, como es el supuesto de que conoció el TS
en sentencia de 10 marzo 1947. De modo que el deudor puede
constituir hipoteca para garantizar un crédito con varios titulares y
también es posible que el acreedor ceda parte de su crédito a otras
personas. Como cabe suponer, los problemas que nacen de tal situación
de cotitularidad activa son los que se enfrentan con la indivisibilidad de
la hipoteca y, por lo tanto, con su ejercicio individual o colectivo y si
cabe o no de la hipoteca constituida a favor de una pluralidad de
acreedores mancomunados sobre una misma finca.
Con relación a la capacidad para establecerla y dado que la hipoteca
encierra una enajenación en potencia para el caso de incumplimiento, el
constituyente o deudor hipotecario ha de ser dueño de la cosa
hipotecada y tener su libre disposición o, en caso de no tenerla, hallarse
legalmente autorizado al efecto «con poder especial bastante» (art. 139
de la LH) y además como el gravamen nace por la inscripción registral
de la escritura, resulta imprescindible que la finca hipotecada esté
inscrita a nombre del deudor hipotecario o del tercero hipotecante de
deuda ajena. Por otra parte el constituyente ha de ser mayor de edad o
en el caso de ser menor emancipado contar con el consentimiento de sus
padres o tutor (art. 323 y 1857,3º Cc y art. 138 de la LH). El acreedor
hipotecario basta con que tenga la capacidad general para obligarse.
Si se tratase de persona casada menor de edad ver el art. 324 Cc El art. 166 Cc ha de
tenerse presente cuando se trata de gravamen de inmuebles de los hijos por sus padres y
los arts. 271,2º y 272,2º Cc en relación con los bienes de los que estén sujetos a tutela. El
art. 186 Cc, «in fine» respecto de los ausentes y finalmente el art. 1320 Cc para el caso
de vivienda habitual familiar y el art. 1377 con relación a inmuebles de naturaleza
ganancial. Si la hipoteca se estableciera en testamento es necesaria la capacidad para
testar (arts. 662 y 688 Cc).

Finalmente conviene tener en cuenta lo dispuesto en el art. 139 de la

LH que permite la constitución de hipoteca por representante. Afirma el
citado precepto que «Los que, con arreglo al artículo anterior tienen la
facultad de constituir hipotecas voluntarias, podrán hacerlo por sí o por
medio de apoderado, con poder especial bastante». Ver también el art.
1280,5º, del Cc de que el poder conste en escritura pública razón por la
que no constituiría verdadero poder, por no contar en escritura pública,
el documento intervenido por Notario extranjero que tan sólo se limita
al reconocimiento de la firma del otorgante y que el poder sea expreso
ex art. 1713 Cc. Interesantes cuestiones plantea la exigencia de poder
expreso (RR de 5 diciembre 1961 y 29 septiembre 1983) y si es posible
que acceda al Registro una hipoteca constituida por apoderado con
poder ya revocado, sin poder o con poder extralimitado. En cualquier
caso y si hay ratificación, los efectos nacen desde la inscripción y no
desde la ratificación. En el caso de cancelación de hipoteca igualmente
el poder debe ser expreso, pues la cancelación equivale a un acto de
enajenación [art. 178, 1 del RH].

V. LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
VOLUNTARIA Y LEGAL
Cuando se trata de constitución voluntaria es posible bien en virtud de
negocio jurídico (contrato de constitución de hipoteca) o unilateral
(impuesta por disposición del dueño de los bienes, sin necesidad de la
aceptación del acreedor) conforme se desprende del art. 1857 y 1875
del Cc y artículos 138 y 141 de la LH. Y en virtud de la manifestación
de voluntad expresada de una u otra forma, nace el título que por si
solo es exclusivamente generador de obligaciones, ya que para el
nacimiento del derecho real de hipoteca, se exige, además, la inscripción
del documento público (escritura pública) en el Registro de la
Propiedad, tal y como establecen el art. 1875 del Cc y 145 de la LH. En
toda hipoteca voluntaria en tanto que el documento público no quede
debidamente inscrito en el Registro, sólo nacen obligaciones y,
lógicamente, el derecho a hacerlas cumplir (art. 1279 y 1280 Cc). Con
la inscripción nace el derecho real de hipoteca. El momento de la
inscripción es el que determina el rango hipotecario, considerando como
fecha de la inscripción la de presentación del título en el Oficina del
Registro (arts. 24 y 25 LH).
 Como se ha indicado en líneas anteriores, la hipoteca puede nacer
tanto del acuerdo entre las partes interesadas como por disposición del
dueño de los bienes sobre los que se constituye la hipoteca. En tal caso
se habla de constitución de la hipoteca por acto unilateral de voluntad.
La figura se encuentra admitida en el art. 141 de la LH, siendo, eso sí,
necesaria la aceptación del acreedor hipotecario, en la forma establecida
por la Ley, para que adquiera la titularidad del derecho real y la
hipoteca pueda desplegar sus efectos naturales. Debe tenerse presente lo
dispuesto en el citado art. 141 de la LH.
En el art. 248, ap. 2º, del RH, se hace mención a una discutible
modalidad de hipoteca constituida unilateralmente mediante
testamento; es la llamada hipoteca testamentaria. No es que el testador
ordene a sus herederos constituirla, sino que la ordena el mismo
testador (que es el dueño del bien que grava y que tiene capacidad para
hacerlo), siendo el testamento «título suficiente para inscribirla» en
palabras del referido art. 248 del RH. Lógicamente será necesaria la
aceptación del beneficiario bien sea en documento «ad hoc» o en el
mismo cuaderno particional. Se discute que la hipoteca testamentaria
sea, en verdad, una hipoteca unilateral, sino más bien bilateral, pues
para su inscripción es necesario presentar en el Registro de la
Propiedad, al mismo tiempo, los consentimientos de hipotecante y
legatario [Pau Pedrón].
Por lo que se refiere a las hipotecas legales de entrada conviene hacer
constar que no las constituye la Ley, sino que simplemente concede en
determinados casos y a determinadas personas, el derecho a exigirla en
garantía de —como ya decía la Ley de 1861— ciertos intereses
necesitados de especial protección. Se encuentran reguladas en los
artículos 158 y ss. de la LH y en el artículo 1875,2º del Cc. De los
preceptos indicados queda claro que su constitución no nace por el
hecho de que la Ley las imponga en los casos taxativos en que lo hace
(art. 168 de la LH), sino que es necesario para poder hablar de derecho
real de hipoteca crear el correspondiente título e inscribirlo en el
Registro de la Propiedad (art. 159 de la LH), con la excepción, frente a
las legales expresas, de las legales tácitas que no exigen acto constitutivo
ni inscripción registral, como son las en favor del Estado, la provincia y
los municipios para el cobro de la anualidad (art. 194 LH), así como la
impuesta en favor de los aseguradores sobre los bienes asegurados, por
las primas del seguro de dos años, y si fuera seguro mutuo por los dos
últimos dividendos (art. 168,7º y 196 de la LH). Estas últimas plantean
—como ya dije— si se trata de verdaderas hipotecas o más bien son
simples preferencias de cobro de ciertos créditos.
Pueden exigir su constitución las personas que señala la Ley (art. 168
LH) bien personalmente si son mayores de edad y capaces o por quienes
legalmente les representen. En cuanto al procedimiento a seguir para la
constitución de estas hipotecas legales, existe un doble procedimiento:
extrajudicial y judicial. El primero mediante el otorgamiento de
escritura pública que debe inscribirse conforme a las reglas que
establecen los artículos 165, 166 y 167 de la LH.
En las legales expresas, al igual que en las voluntarias, es necesaria la inscripción
registral como se desprende del art. 159 LH. Y una vez constituida e inscrita, surte los
mismos efectos que las voluntarias (art. 161 LH) con las excepciones respecto de algunas
legales tácitas en relación con la exigencia de acto constitutivo e inscripción registral.
Estas hipotecas legales subsisten hasta la extinción de la obligación asegurada (art. 164
LH).

VI. EL OBJETO DE LA HIPOTECA

Siguiendo el criterio sistemático de CASTÁN (no compartido por
otros autores), entiendo que dentro de los también denominados
elementos reales cabe incluir tanto la obligación asegurada como la cosa
que se grava para la seguridad de la obligación.

1. La obligación asegurada
Tanto del art. 1857 como del art. 1861, ambos del Cc y art. 105 LH,
pueden ser objeto de garantía hipotecaria toda clase de obligaciones, ya
sean puras o sujetas a condición suspensiva o resolutoria y a plazo
(Resolución de 15 febrero 1926 y Resol. de 30 octubre 2003).
Además la hipoteca garantiza los intereses si, claro está, se asegura
una obligación dineraria. Pero incluso no siendo la obligación principal
de naturaleza dineraria, como la hipoteca es —y ya se ha dicho antes—
un derecho real de realización de valor ello supone el que en caso de
incumplimiento se pueda pedir la venta de la cosa hipotecada y obtener
el precio («ius distrahendi»). Luego en cualquier caso se asegura
siempre una obligación dineraria. En este sentido el art. 114 LH,
apartado 3º, que ha sido de nuevo modificado por la reciente Ley
reguladora de los contratos de crédito inmobiliario hace referencia a los
préstamos concedidos a una persona física y a los intereses que se
devenga. Igualmente el reformado artículo 12 de la LH establece que en
la inscripción del derecho real de hipoteca se debe expresar el importe
principal de la deuda y los intereses pactados, y en su caso, el importe
máximo de la responsabilidad hipotecaria. En definitiva de lo que se
trata es de mejorar la protección del prestatario con carácter general y
en los casos de vencimiento anticipado cuando regula los intereses de
demora. Se debe tener en cuenta lo dispuesto en el apartado 2 del
artículo 693 de la LEC sobre reclamación de capital e intereses en los
casos de préstamos concedidos a personas físicas para la adquisición de
vivienda.
¿Pero hasta qué punto la garantía hipotecaria asegura los intereses que
vayan venciendo? La LH distingue dos supuestos, según que la finca
hipotecada se encuentre en poder del constituyente de la hipoteca o en
manos de un tercero. En el primer caso la garantía es ilimitada y en el
segundo limitada. Así se deduce del art. 146 LH que se remite al art.
114 de la LH reformado como ya queda dicho y a cuyo texto legal se
debe atener.

2. Bienes hipotecables: regla general

Son hipotecables los bienes inmuebles y los derechos reales sobre esos
mismos bienes inmuebles (art. 1874 del Cc y 106 y 107 de la LH) que
serán enajenables y además inscribibles en el Registro de la Propiedad
ya que lo hipotecable ha de estar previamente inscrito, puesto que en
nuestro sistema registral la inscripción de la hipoteca es constitutiva.
Consultar los preceptos indicados. Esta regla general de hipotecabilidad
tiene algunas limitaciones y por eso la legislación hipotecaria distingue
entre derechos que no son hipotecables y otros que son hipotecables con
ciertas restricciones.
A) No hipotecables
 Conforme con lo dispuesto en el art. 108 de la LH, no se podrán
hipotecar:
1º Las servidumbres a menos que se hipotequen juntamente con el
predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la
cual podrá ser hipotecada. La razón está en la inseparabilidad ya que
las servidumbres prediales (no alcanza pues a las personales) se
encuentran íntimamente unidas al predio dominante y sólo se
pueden enajenar con él por lo que no se pueden hipotecar con
independencia de aquél. Lo que se dice no alcanza al agua por su
naturaleza movible o transportable que sería la explicación de la
excepción de la Ley.
2º Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por
el Código civil. Este apartado contiene una regla general de no
hipotecabilidad de los usufructos legales y una excepción, en el
sentido de que si se puede hipotecar el que la Ley concede al cónyuge
viudo que se recoge en el art. 834 del Código civil. El fundamento de
que no se puedan hipotecar los usufructos legales se dice que está en
que en ellos no hay un valor patrimonial que individualmente
corresponda a su titular, sino que son un conjunto de atribuciones o
facultades con el fin de cumplir determinados fines familiares [así
Peña y Guilarte Zapatero]. Y la excepción de ser posible la hipoteca
del usufructo del cónyuge viudo tiene su precedente en la RDGRN
de 11 de mayo 1917 y la anterior de 17 noviembre de 1916,
estimando que sí tiene un valor patrimonial independiente y
susceptible de ser abonado al cónyuge de formas alternativas. Al ser
disponible es hipotecable.
3º El uso y la habitación (artículos 523 a 529 del Código civil). La
razón de no poderse hipotecar se encuentra en que estamos en
presencia de derechos de los que no se puede disponer y, por tanto,
no son hipotecables (art. 525 Cc), a menos que ex art. 523 Cc se
hubiere establecido su transmisibilidad en el título constitutivo, pero
entonces cabe dudar si estamos ante un verdadero derecho de uso y
habitación.
B) Hipotecables con restricciones
 Sin poder entrar en los muchos problemas que se plantean el art. 107
de la LH dice literalmente que también podrán hipotecarse:
1º) El derecho de usufructo, pero quedando extinguida la hipoteca,
cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la
voluntad del usufructuario. Si concluyere por su voluntad, subsistirá
la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta
que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente
concluido a no mediar el hecho que le puso fin [Art. 107,1]
2º) La mera propiedad, en cuyo caso, si el usufructo se consolidare
con ella en la persona del propietario, no sólo subsistirá la hipoteca,
sino que se extenderá también al mismo usufructo, como no se haya
pactado lo contrario [art. 107, 2º]. Se refiere, claro, a la nuda
propiedad y siguiendo el sistema romano de extensión de la
hipoteca, al producirse la consolidación cualquiera que se la causa,
la hipoteca se extiende abarcando el mismo usufructo, salvo pacto
en contrario, como sería el caso de adquisición del usufructo por el
hipotecante.
3º) Los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el
pacto de no volverlos a hipotecar [art. 107, 3º]. La razón está, como
advierte GUILARTE ZAPATERO, en la lógica consecuencia de la
libertad de endeudamiento y de la perfecta coexistencia de varios
gravámenes hipotecarios sobre una misma cosa, concurrencia que se
rige por el principio de prioridad. Y esto es así aunque se hubiera
pactado no volverlos a hipotecar, pues otra cosa sería ir contra el
desarrollo del crédito territorial. Y es que «desde el punto de vista
legal no hay límite para el número de hipotecas admisibles sobre
una finca. Dicho límite resultará, de hecho, del valor económico
atribuido a la finca en el mercado hipotecario».
4º) El derecho de hipoteca voluntaria, pero quedando pendiente la que
se constituya sobre él, de la resolución del mismo derecho [art. 107,
4º]. Es la subhipoteca que regula el art. 175,4º, del RH, figura que
plantea muchas cuestiones de interés. Es figura que plantea muchas
cuestiones en las que no es posible entrar, ya que supone la
presencia de dos créditos y dos garantías inmobiliarias diferentes.
Baste con indicar que en todo caso la sub-hipoteca exige escritura
 pública e inscripción en el Registro y la obligada notificación de su
constitución al deudor de la obligación garantizada con la hipoteca.
5º) Los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes
de naturaleza real [art. 107, 5º]. Además de los que expresamente se
citan, la norma afirma con carácter general que también lo pueden
ser «otros semejantes de naturaleza real», lo que plantea problemas
de inclusión o exclusión. Debe tenerse presente que son derechos de
duración temporal y en este sentido se debe aplicar igual criterio
que en relación con el usufructo. Deben incluirse las servidumbres
personales. Y deben tenerse muy en cuenta las disposiciones de la
Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana, así como las
leyes autonómicas sobre la materia y la Ley de montes.
6º) Las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales,
puentes y otras obras destinadas al servicio público, y los edificios o
terrenos que, no estando directa y exclusivamente destinados al
referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen
agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el
primer caso, de la resolución del derecho del concesionario [art.
107, 6º]. En este apartado debe tenerse en cuenta que la hipoteca
grava una concesión administrativa y, por lo tanto, el interés
público que la configura y por ello se debe tener en cuenta lo
dispuesto en el art. 175,3º, del RH. El art. 44 del propio
Reglamento considera a las concesiones como fincas independientes
e inscribibles bajo un sólo número, salvo si son accesorias de otras
fincas o concesiones.
7º) Los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia, si el
comprador o su causahabiente limita la hipoteca a la cantidad que
deba recibir en caso de resolverse la venta, dándose conocimiento
del contrato al vendedor, a fin de que si se retrajeren los bienes
antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin
conocimiento del acreedor, a no mediar para ello precepto judicial
[art. 107,7º]. Estamos ante bienes vendidos con pacto de retro
limitando la ley la hipoteca al importe que se reciba en caso de tener
lugar la retroventa, lo que es lógico ya que lo que se hipoteca es el
dominio resoluble. La hipoteca se limita a la cantidad que deba
 recibir el comprador en caso de resolución de la venta y es necesario
—como dice la ley— notificar de la hipoteca al titular del derecho
de retracto.
8º) El derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá
repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en
nombre del deudor, en el tiempo en que éste tenga derecho y
anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria. Si el vendedor
ejercita el derecho de retracto no sólo subsistirá la hipoteca, sino
que ésta recaerá directamente sobre los bienes retraídos [art. 107,
8º]. Señala GUILARTE ZAPATERO que ejercitado el derecho de
retracto no sólo subsistirá la hipoteca, sino que recaerá
directamente sobre los bienes retraídos. Se ha señalado por la
doctrina que el precepto supone la existencia de dos fases sucesivas:
a) ejercicio del retracto por el acreedor, en nombre del deudor, con
la afección hipotecaria sobre los bienes retraídos y b) ejecución
hipotecaria cumplido el primer paso, sobre los bienes.
9º) Los bienes litigiosos, si la demanda origen del pleito se ha anotado
preventivamente, o si se hace constar en la inscripción que el
acreedor tenía conocimiento del litigio, pero en cualquiera de los
dos casos la hipoteca quedará pendiente de la resolución del pleito
[art. 107,9º]. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 175,5º
del RH y art. 1535 del Cc. La resolución judicial actúa como una
verdadera condición resolutoria expresa. Solo cabe si la demanda se
ha anotado preventivamente o se ha hecho constar expresamente en
la inscripción. No se regula la posibilidad de constituir hipoteca
sobre el derecho anotado.
10º) Los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas, quedando
extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante. Debe
tenerse en cuenta el art. 175,6º y 177 del RH. Es una regla
coherente con los principios civiles e hipotecarios y siendo objeto de
la hipoteca los bienes y estos quedan sujetos a condición resolutoria
expresa ha de incidir sobre la hipoteca, pues nadie puede transmitir
más derechos que los que tiene. La condición al ser expresa debe
estar inscrita.
 11º) Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad
horizontal inscritos conforme a lo que determina el artículo 8 [art.
107, 11]. Es necesario considerar lo dispuesto en el art. 8,5º de la
LH. Y las interesantes RR de 19 y 21 julio 1966 que han afirmado
la inscripción de la hipoteca constituida sobre un piso inscrito a
nombre de un copropietario en el folio general de todo el edificio.
Ver lo dispuesto en el art. 218 c) del Reglamento Hipotecario.
12º) El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un
procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate e
inscrito el dominio a favor del rematante, la hipoteca subsistirá,
recayendo directamente sobre los bienes adjudicados [art. 107, 12º].

3. Extensión de la hipoteca sobre la cosa hipotecada

Ya se ha indicado que objeto de la hipoteca lo constituye el inmueble
o el derecho real inmobiliario gravado, pero como con acierto señala la
doctrina y la jurisprudencia es necesario tener en cuenta las posibles
alteraciones físicas del inmueble (la finca) y las accesiones jurídicas que
pueden tener lugar, situaciones que deben quedar también sujetas a la
responsabilidad hipotecaria o, en ocasiones, quedar excluidas. Ha
señalado un sector de la doctrina que el principio general debe
puntualizarse de acuerdo con el carácter cultural y jurídico de la idea de
inmueble, con el hecho de que los arts. 109 y ss. de la LH debe
interpretarse con nuevos criterios y no con los que parece ser lo fueron
en el siglo pasado y porque las cuestiones relacionadas con la extensión
objetiva de la hipoteca pasan, necesariamente, por la interpretación del
negocio creador de la hipoteca.
A) Extensión de la hipoteca a las accesiones y mejoras
Señala el art. 109 de la LH que «La hipoteca se extiende a las
accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones
concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes
hipotecados». Se ha dicho que con este precepto estamos ante «el
pórtico de la regulación de la extensión objetiva de la hipoteca».
Extensión automática que ya justificó la EM de la LH de 1861 basada
en la voluntad presunta del propietario hipotecante. Se ha convertido en
norma sustantiva de largo alcance y con planteamientos doctrinales y
prácticos de mucha complejidad pues si bien afirma categóricamente a
lo que se extiende la hipoteca, sin embargo debe ser luego matizado con
lo que se dispone en los artículos 110, 111, 112 y 113 de la LH.
Se relaciona con el art. 1877 del Cc y en el caso de continuar la finca en poder del
deudor y se desarrolla en el art. 110 de la Ley, a cuyo tenor: «Conforme a lo dispuesto en
el artículo anterior, se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se
mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario:
1º Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras
de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios
y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de terrenos, excepto por
accesión natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere.
2º Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles
hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya
tenido lugar después de la constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la
expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública. Si cualquiera de estas
indemnizaciones debiera hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación
asegurada y quien haya de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la
existencia de la hipoteca, se depositará su importe en la forma que convengan los
interesados o, en defecto de convenio, en la establecida por los artículos 1176 y ss. del
Código Civil.

B) La extensión pactada de la hipoteca

Según se desprende de lo dispuesto en el art. 111 de la LH, mediando
pacto, la hipoteca puede comprender los frutos, rentas vencidas y no
satisfechas y muebles por destino.
En efecto, afirma el citado art. 111 que «Salvo pacto expreso o disposición legal en
contrario, la hipoteca, cualquiera que sea la naturaleza y forma de la obligación que
garantice, no comprenderá:
1º Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca
hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de
alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o
deterioro del objeto.
2º Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.
3º Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la
obligación garantizada».
Deberá tenerse en cuenta que si por pacto se extendiese la hipoteca a los bienes y
derechos aquí enumerados, quedaría impedida la posibilidad de constituir sobre ellos
una prenda sin desplazamiento de posesión, según dispone el art. 55 de la LHMPSD de
16 diciembre 1954. Ver también arts. 19 y 21 del RH.

C) Extensión de la hipoteca cuando la finca pasa a manos de un

tercero
A este supuesto se refiere el art. 112 de la LH al afirmar que: «Cuando
la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva la
hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a
las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o
transformación, siempre que unos y otras se hayan costeado por el
nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la
pertenencia del mismo». El tercer poseedor de la finca ya antes
hipotecada es quien no tuvo intervención alguna en la constitución de la
hipoteca, sino que se trata de un adquirente posterior. Posiblemente
aquí radica el trato de favor que le dispensa la Ley. Pero además —y
esto es todavía más importante— el tercer poseedor es ajeno al crédito
(Resol. 19 enero 1996) y el que la Ley evite esta extensión supone, al
par, evitar un claro enriquecimiento injusto a favor del acreedor
hipotecario que vería ampliada la garantía a cota del patrimonio de una
persona distinta del deudor y que nada tiene que ver con la
responsabilidad del crédito.
Si en tal situación se llegase a ejecutar la hipoteca, naturalmente a
todo lo que no se extiende no puede llegar el efecto de la ejecución y
para tal caso el art. 113 de la Ley distingue entre lo que algún autor
llama «ventajas separables» y «ventajas no separables». Este art. 113
LH regula las posibles opciones del tercer poseedor en relación con las
mejoras a las que no alcanza la hipoteca y que son: a) exigir el importe
de las mismas, y b) retirarlas si con ello no se perjudica la finca
hipotecada. Opciones libres del tercer poseedor que podrían perjudicar
al acreedor hipotecario.

VII. SUPUESTO DE VARIAS FINCAS QUE SE

HIPOTECAN EN GARANTÍA DE UN MISMO CRÉDITO
Dentro de las cuestiones relacionadas con el objeto de la hipoteca
merece destacarse la posible situación de varias fincas que se hipotecan
a la vez en garantía de un mismo crédito. La LH recoge esta posibilidad
de hipoteca conjunta y exige, para el caso, la distribución de
responsabilidad o, si se quiere, la división registral de la garantía, ya que
registralmente no cabe que un mismo crédito tenga dos hipotecas
diferentes por la totalidad, sino que la totalidad del crédito debe
distribuirse entre las fincas hipotecadas. La distribución de la
responsabilidad debe llevarse a efecto en el momento de constitución de
la hipoteca, o tal vez en escritura pública posterior. En la hipoteca
constituida unilateralmente (art. 141 LH), la distribución deberá hacerla
el constituyente. Las razones para rechazar la hipoteca solidaria, pues
esto es sencillamente lo que se pretende con la distribución de
responsabilidad que establece el art. 119 de la LH, son varias y la
doctrina suele señalar las siguientes: a) la protección al tercer
adquirente; b) que establecerla era consecuencia inexcusable del
principio de especialidad; c) que suponía un freno a la usura; d) que por
lo mismo favorecía el crédito territorial; e) que lógicamente determina la
responsabilidad de cada finca y f) que de esta forma con la distribución
de responsabilidad no se grava el valor de los inmuebles más allá de lo
necesario. Estos argumentos han sido ratificados por muchas
Resoluciones de la Dirección General de los Registros. Ver el art. 119 de
la LH.
Finalmente y en relación con la distribución de responsabilidad si
varias fincas se hipotecan en garantía de un mismo crédito conviene
saber lo siguiente: 1º) conforme al art. 120 de la LH se establece el
principio de inmunidad del tercero más allá de la cantidad fijada y 2º)
que ello se entiende sin perjuicio de que, si la hipoteca no alcanzare
cubrir la totalidad el crédito, puede el acreedor repetir por la diferencia
contra las demás fincas hipotecadas que el deudor tenga en su poder,
pero sin prelación en cuanto a dicha diferencia sobre los que, después de
inscrita la hipoteca, hayan adquirido algún derecho sobre las mismas
(art. 121 LH). Por supuesto pagada la parte del crédito con que
estuviese gravada alguna de las fincas, podrá aquél a quién interese,
exigir la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca
(art. 124 LH).

VIII. EFECTOS PERSONALES Y REALES DE LA

HIPOTECA LEGALMENTE CONSTITUIDA
1. La acción de devastación dentro de la fase de seguridad de la
hipoteca
El derecho real de hipoteca, a diferencia de la prenda, no supone
desplazamiento posesorio de la finca gravada que sigue en poder del
propietario que la ha hipotecado para así conseguir un crédito cuya
devolución garantiza con el valor de su finca. La LH en su art. 117
parte de la idea, no imposible pero si poco o nada frecuente, de que el
dueño hipotecante pueda llevar a cabo en su finca acciones dañinas que
perjudiquen o menoscaben el precio del bien hipotecado cuyo «valor
dado en garantía» es fundamental para el acreedor. Para ello la LH
concede al acreedor hipotecario defender su derecho de realización de
valor que al mismo tiempo defiende los posibles intereses de terceros
tenedores de títulos valores que estén garantizados con los propios
créditos hipotecarios. El ejercicio de esta acción de devastación exige los
siguientes presupuestos: a) deterioro de la finca, lo que presenta muchos
problemas acerca de qué deterioro debe darse, si material o físico de la
finca o un deterioro jurídico, si tiene que ser real o simplemente temido,
etc.; b) que verdaderamente ocasione una disminución del valor de la
finca y c) que este deterioro sea imputable al dueño y vuelven los
problemas, ya que el art. 117 habla de «dolo, culpa o voluntad del
dueño» como el art. 1129 Cc habla de «actos propios», pero sin
embargo no deja de plantear cuestiones y entre ellas si deben
considerarse los actos llevados a cabo por terceros. Son muchos los
problemas y dificultades que plantea el ejercicio de esta acción. De
auténticos inconvenientes para el acreedor hipotecario los ha calificado
la doctrina. De ahí la pregunta que nos hacemos.
¿Tiene vigencia y aplicación práctica esta medida cautelar que la LH
pone en manos del acreedor hipotecario? No la ha tenido prácticamente
nunca, pero desde luego menos en la actualidad y buena prueba de ello
es la casi nula jurisprudencia que se puede encontrar. Por los problemas
que presenta su ejercicio ante los Tribunales para que el Juez adopte las
medidas a que se refiere el art. 219, 2º in fine del RH, se había preferido
acudir a determinadas cláusulas convencionales para sancionar la
conducta del dueño de la finca hipotecada y tratar de evitar la
disminución de sus garantías y entre ellas la de vencimiento anticipado
poniendo fin al plazo de amortización del crédito hipotecario, pacto
convencional que encuentra cobertura legal en el art. 1129, 3º del Cc y
que era de uso muy frecuente en las escrituras de préstamos hipotecarios
por sus discutibles ventajas frente a la actuación judicial y que ha
suprimido la Ley 1/2013 de 14 de mayo —ya citada— al tratar de la
reforma del mercado hipotecario y en el ámbito de protección de
deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social,
posiblemente por entender que son cláusulas abusivas y por tanto
suprime un párrafo que se solía incluir en las escrituras y que decía que
«Si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia que haga
desmerecer el precio del bien hipotecado el valor del mismo desciende
por debajo de la tasación inicial en más de un veinte por ciento, la
institución financiera podrá exigir la ampliación de la hipoteca a otros
bienes, a menos que el deudor opte por la devolución de la totalidad del
préstamo o de la parte de éste que exceda del importe resultante de
aplicar a la tasación actual el porcentaje para determinar inicialmente la
cuantía del mismo».
Ante este panorama se ha planteado una posible alternativa [ver el
trabajo de la Dra. Anguita Ríos, en el Tº. I, en el Libro Homenaje al
Prof. Albaladejo]: o eliminar el art. 117 de la LH «por inaplicable y
confiar en la regulación establecida en el art. 1129 apart. 3 Cc, o
proponer, de lege ferenda, otra redacción del precepto». La citada
Autora se inclina por dar una nueva redacción al art. 117 de la LH y
llega a ofrecer un posible texto legal. Lo cierto es que el art. 117 de la
LH y el 219 del Reglamento no han sido objeto de modificación alguna
en las últimas reformas que atienden fundamentalmente a la protección
del deudor hipotecario. Con independencia de que se modifique el
citado art. 117 de la LH en lo que no veo inconveniente alguno es que
en una escritura de préstamo hipotecario se incluya la aplicación del art.
1129, 3 del Cc, como excepción legal a lo dispuesto en el art. 1125 del
propio Código ante la posible pérdida de garantías, que puede darse a
pesar de la garantía hipotecaria, porque una cosa es que haya garantía
hipotecaria inicialmente suficiente y otra que por diferentes causas se
precipite un debilitamiento de la garantía que pueda llevar a una posible
insolvencia del deudor. Todo ello sin que resulte abusivo y que respete
el inexcusable equilibrio de las prestaciones y atender a la letra y al
espíritu del art. 1256 del propio Código civil, ya que no se trata
simplemente de quedar a la voluntad de uno de los contratantes desistir
de la relación jurídica creada sino autorizarlo para poner fin a esa
situación sin perjuicio del contrario [ver STS 19 diciembre 1985].

2. Derechos del acreedor hipotecario y venta de la cosa

hipotecada
Tanto del art. 1876 del Cc como del art. 105 de la LH resulta que el
acreedor hipotecario disfruta, en virtud del poder de afección que nace
del vínculo hipotecario, del contenido de su derecho que se centra en la
garantía hipotecaria sin necesidad de la cooperación del deudor (lo que
no ocurre en la responsabilidad patrimonial general), y que en las
relaciones entre acreedor y deudor con respecto a terceros se manifiesta
en poder pedir la enajenación del inmueble gravado para hacer efectivo
su crédito («ius distrahendi») y tal cosa aunque el inmueble hubiera
pasado a poder de un tercero («ius persequendi»), así como enajenar o
ceder, en todo o en parte, el crédito hipotecario si se hace de acuerdo
con lo dispuesto en los arts. 118 y 149 de la LH y 1878 del Cc, cuyos
requisitos son de cumplimiento obligado. Por lo que se refiere a la
cesión del crédito hipotecario es necesario tener en cuenta lo dispuesto
en los arts. 1190, 1212, 1218, 1227, 1526 y 1527 del Cc.
Además de la cesión del crédito hipotecario «inter vivos», no veo
inconveniente en que pueda tener lugar por título diferente, así «mortis
causa» (ver art. 213 del RH). Dada la nota de accesoriedad propia de la
hipoteca, no es posible ceder el crédito con independencia de la
hipoteca, ni la hipoteca con independencia del crédito. Pero cabe que
esté extinguido el crédito y no se haya cancelado la hipoteca y se ceda a
un tercero (art. 34 LH). En tal caso la hipoteca es independiente del
crédito extinguido (ver art. 122 LH). Téngase en cuenta la excepción en
las hipotecas legales (art. 152 LH).
En cuanto a la transmisión de la cosa hipotecada la LH regula la venta
de la finca hipotecada en el art. 118, lo que es posible pues ya se ha
dicho que la hipoteca no priva al dueño de la finca gravada de su
disfrute y posesión, ni de la facultad de enajenarla; ahora bien, la finca
pasa al adquirente con la carga de la hipoteca. Pero además la LH, en la
regulación que hace de la venta de finca hipotecada en el art. 118, se
regula dos situaciones posibles con indudable incidencia sobre el débito
personal o, como dice ALBALADEJO, indicando el «camino que puede
seguir la deuda», y es así porque cabe añadir a la venta o un pacto de
asunción de deuda en cuya virtud el comprador es también deudor (art.
118, 1º) o no pactar esa asunción de deuda y por lo tanto sin cambio de
deudor, descontándose o reteniendo del precio, por parte del
comprador, el importe de la obligación asegurada. Se puede decir que
son dos figuras diferentes.
Primer caso: Art. 118,1º
«En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador
hubieren pactado que el segundo se subrogara no sólo en las
responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la
obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado
de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o
tácito». Se trata de venta con pacto expreso de asunción de deuda, que
exige para su perfección el consentimiento expreso o tácito del acreedor.
Así resulta frecuente en la práctica que al escriturar la venta de la finca
gravada con hipoteca se añada el pacto de asunción de deuda por el que
el que compra se hace cargo de la deuda y como antes su vendedor, él
responderá ahora ante el acreedor hipotecario en los términos
establecidos en la Ley. La responsabilidad es del comprador y el
vendedor queda liberado. Se ha planteado la duda de si el art. 118, 1º
de la LH es aplicable no solo a la venta sino también a otras
enajenaciones bien a título oneroso o gratuito y para LACRUZ
BERDEJO no parece que haya inconveniente alguno.
Segundo caso: Art. 118,2º
«Si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada,
pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la
venta, o lo hubiere retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta
satisfecha por el deudor que vendió la finca quedará subrogado éste en
el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el
total importe retenido o descontado». Estamos ante un supuesto
diferente del que recoge el ap. 1º pues lo que hay es un pago de deuda
con subrogación de la misma y de su garantía, de acuerdo con los
artículos 1210 y ss. del Cc. Tanto en un caso como en el otro hay
asunción de deuda, pero en el supuesto que regula el ap. 2º la asunción
no es expresa [cabe que sea asunción tácita] pues transmitente y
adquirente no pactan la transmisión y adquisición y lo que ocurre es
que el comprador de la finca hipotecada descuenta del precio el importe
de la deuda hipotecaria y paga al vendedor lo que quede o bien —y esta
es la segunda posibilidad— retiene el importe de lo que se debe con la
misma finalidad.
Es decir, en este ap. 2º del art. 108 lo que hay son dos operaciones,
una de descuento y otra de retención de la cantidad asegurada con la
hipoteca y cuya cantidad se deduce del precio, pero el deudor no
cambia. Pero como señala ALBALADEJO «si el acreedor es pagado por
dicho deudor en vez de por el comprador de la cosa, que la habría de
satisfacer con la cantidad deducida del precio, aquel deudor tiene contra
el comprador derecho a que le abone la cantidad deducida, que no
utilizó para satisfacer la deuda [de otro modo, pienso yo, habría un
evidente enriquecimiento injusto]; y ese derecho, que no es el crédito
garantizado con la hipoteca (pues, en él, seguía siendo deudor el
primitivo), resulta asegurado hasta su cobro con la hipoteca que
garantizaba la deuda extinguida por el pago hecho al deudor».

3. Otras modificaciones que pueden afectar a la hipoteca

Sin duda lo son:
a) El rango hipotecario es también un derecho del acreedor
hipotecario que nace con la inscripción desde el asiento de presentación
en el Registro y se mantiene en tanto vive la inscripción, con
independencia de la existencia y validez del crédito, al ser de
constitución formal. El rango hipotecario concede preferencia en el
cobro y aunque —como con acierto señala ALBALADEJO— el cambio
de rango no sea una modificación verdadera, como quiera que el ocupar
un puesto u otro incide en la cantidad que puede cobrar su titular con la
realización del valor que supone el ejercicio de la acción real en caso de
incumplimiento, no cabe duda de que en la práctica es un cambio o
modificación de una hipoteca que es la misma, pero ocupando un
puesto diferente.
Prioridad y rango hipotecario son manifestaciones propias de la
ordenación de los derechos reales y no de las relaciones personales. El
rango hipotecario es un principio básico del sistema, que de
conformidad con la regla «prior in tempore, potior iure» significa que el
primero en el Registro no es el primero que adquiere en el orden civil,
sino el que antes acude al Registro e inscribe. Así, pues, en todo caso de
concurrencia de derechos reales se establece una jerarquía, un orden, y
ese orden tiene un valor económico que es negociable en cuanto, como
he dicho, determina las posibilidades de cobro y, por tanto, el valor del
derecho.
De los sistemas de cambio de rango (sistema de puestos fijos o de
avance de puestos) el registral español es de avance de puestos, de modo
que la extinción de un derecho extingue la hipoteca que lo asegura y las
que están detrás avanzan, algo que podríamos denominar gráficamente
como «corrida de escalas» de suerte que los posteriores mejoran de
puesto y, por tanto, de rango. Pero tal criterio no impide el cambio de
rango por voluntad de las partes interesadas y al ser negociable, cabe
hablar de post-posición, permuta y reserva de puestos. Véase el art. 241
del RH y resoluciones de la DGRN de 5 febrero 1915, 25 enero 1963 y
25 octubre 1979.
b) La ampliación de hipoteca en algunos casos que contempla la LH,
como el de asegurar intereses vencidos y no satisfechos que no
estuvieran garantizados (art. 115 Ley) o si se trata de hipotecas legales
en el art. 163. En relación con el primer caso, nuestra LH al tratar de la
cobertura de intereses ordinarios y de demora no cubiertos por la cifra
de responsabilidad dentro de los límites del art. 114 LH, admite su
ampliación en los términos del art. 115 LH. Cuando el acreedor puede
reclamar aquellos intereses, vencidos y no satisfechos, y que no estén
cubiertos antes o excedan, la LH permite exigir al deudor la ampliación
sobre los mismos bienes hipotecados, ampliación que en ningún caso
perjudicará los derechos reales inscritos con anterioridad. La ampliación
se puede pedir tan pronto como existan intereses vencidos y no
satisfechos y no cubiertos y no prescritos. Para llevar a cabo la
ampliación es necesaria nueva escritura y nueva inscripción que refleje
la ampliación (cfr. art. 81 LH).
c) División de finca hipotecada. Dice el art. 123 de la LH que «Si una
finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas
el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordasen el
acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución, podrá repetir
el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de
las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la
vez». Para entender lo mejor posible el contenido de este precepto es
necesario considerar la prohibición de constituir hipoteca solidaria que
establece el art. 119 de la misma LH [«Art. 119. Cuando se hipotequen
varias fincas a la vez por un solo crédito, se determinará la cantidad o
parte de gravamen de que cada una deba responder»]. Es decir: la LH
no quiere las hipotecas solidarias y por eso obliga a distribuir la
responsabilidad entre las varias fincas hipotecadas.
El art. 123 de la LH es una clara excepción a aquel principio cuando
la distribución de responsabilidad tiene lugar con posterioridad a la
constitución de la hipoteca. Las razones a esta posibilidad sobrevenida
hay que verlas, a juicio de Manzano y González Laguna, «...en el
choque entre los derechos del hipotecante o tercer poseedor de las fincas
gravadas a realizar modificaciones cualitativas y cuantitativas en las
mismas, de una parte; y, de otra, los derechos del acreedor o cesionario
del crédito hipotecario en aplicación del principio de indivisibilidad que,
en el caso del artículo 123 de la Ley Hipotecaria cede ante los principios
de especialidad, determinación y distribución». Luego debe quedar claro
que la hipoteca es un derecho real indivisible por naturaleza, que
continua íntegra aunque el crédito o la deuda se dividan entre varios
como resulta del art. 1860 del Cc y del art. 125 de la LH, dejando a
salvo la posible división por acuerdo del acreedor hipotecario y del
dueño de la finca hipotecada ex art. 123 de la propia LH.

IX. LAS DENOMINADAS HIPOTECAS ESPECIALES O

SINGULARES
Con denominaciones variadas como las de hipotecas excepcionales
(CASTÁN), especiales (ÁLVAREZ CAPEROCHIPI), figuras singulares
de hipotecas (ALBALADEJO) u otras parecidas, la doctrina estudia una
serie de hipotecas que tienen unas notas características que hacen que,
en algunos supuestos, su regulación se aparte de las reglas generales de
nuestra legislación registral hipotecaria. Para ÁLVAREZ
CAPEROCHIPI la justificación de estas modalidades se encuentra en la
crisis del principio de la personalidad del crédito, ya que el no
cumplimiento voluntario de las obligaciones hace necesario buscar
instrumentos de realización formal del crédito y de afección real de la
garantía.
Ya la Ley Hipotecaria, como seguidamente veremos, regula una serie
de modalidades especiales, pero además como con acierto han puesto de
manifiesto MANZANO y MANZANO FERNÁNDEZ el panorama
actual de la hipoteca como derecho real de garantía ha experimentado
una importante crisis de crecimiento. La moderna tipología hipotecaria
es abundante y sus causas variadas. Se pueden señalar, entre otras, las
siguientes:

1. La hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas

Esta modalidad —llamada hipoteca rentaria— está regulada en el art.
157 de la LH, cuyo texto legal está formado por cuatro apartados de los
que cabe decir, según GARCÍA URBANO, que el primero es
innecesario, el segundo genérico, el tercero confuso y el cuarto de
carácter adjetivo. Lo complementa el art. 248 del RH. En esta hipoteca
no se asegura la entrega o devolución de un capital, sino el pago en cada
vencimiento de la renta pactada y si no se cumple el acreedor puede
instar la venta de la finca gravada y con el precio hacerse pago de lo no
satisfecho. El texto legal a que seguidamente me remito hace mención
de los artículos 114, 115 y 129 de la propia LH en la fase de ejecución y
se debe tener muy en cuenta que esos preceptos de la LH ha sido objeto
de modificación por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para
reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de
deuda y alquiler social e igualmente las remisiones a la LEC.
El apartado primero del precepto sustantivo permite «constituirse
hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas». El art. 157,2º,
de la LH afirma que «En la inscripción se hará constar el acto o
contrato por el cual se hubieran constituido las rentas o prestaciones y
el plazo, modo o forma con que deban ser satisfechas». Como evidencia
la norma estamos ante una hipoteca de renta y no de capital. Sea del
título constitutivo de la hipoteca o del mismo negocio civil del que nace
la posterior garantía se tomará el garantizar esas prestaciones sin
necesidad de señalar el capital. Lógicamente tal circunstancia tiene su
incidencia en la fase de ejecución, sea con respecto a tercero o a la
cancelación. No se asegura la devolución de capital alguno, sino el
pago, en cada vencimiento, de la renta o prestación periódica que se
fijó.
El apartado 3º del art. 157 de la Ley afirma que: «El acreedor de
dichas rentas o prestaciones periódicas podrá ejecutar estas hipotecas
utilizando el procedimiento sumario establecido en los artículos 129 y
ss. de esta Ley. El que remate los bienes gravados con tal hipoteca los
adquirirá con subsistencia de la misma y de la obligación de pago de la
pensión o prestación hasta su vencimiento. Iguales efectos producirá la
hipoteca en cuanto a tercero; pero respecto a las pensiones vencidas y
no satisfechas, no perjudicarán a éste sino en los términos señalados en
los arts. 114 y párrafos primero y segundo del 115 de esta Ley».
Finalmente y con relación a la extinción de esta hipoteca, además de
por las causas comunes, la Ley señala un medio especial de extinción,
afirmando en su apartado final: «Salvo pacto en contrario,
transcurridos seis meses desde la fecha en que a tenor de lo consignado
en el Registro, debiera haberse satisfecho la última pensión o prestación,
el titular del inmueble podrá solicitar la cancelación de la hipoteca,
siempre que no conste asiento alguno que indique haberse modificado el
contrato o formulado reclamación contra el deudor sobre pago de
dichas pensiones o prestaciones». Puede observarse aquí una excepción
a lo establecido para las cancelaciones en el art. 82 de la Ley,
seguramente por su carácter temporal y de ahí que baste la solicitud del
titular de la finca, pues llegado el término se extingue la obligación y,
lógicamente, se cancela el derecho real de garantía. Se critica el plazo de
seis meses como excesivamente breve (ver su relación con el art. 1966,
1º del Cc), pero como la misma Ley dice que salvo pacto en contrario,
se pueden evitar sus consecuencias.

2. Hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso y al

portador
 Esta otra modalidad de garantía hipotecaria aparece regulada, por vez
primera, en los arts. 150 y 154 de la LH de 1909 y de ahí pasan a la
legalidad vigente que la regula también en el art. 150 y ss. Una de sus
manifestaciones más conocidas es la hipoteca en garantía de letras de
cambio. Dando por supuesto que la hipoteca garantiza título valores
(transmisibles por endoso o al portador y no los nominativos) se debe
tener en cuenta que si lo es a la orden designa como titular a una
persona determinada y a toda aquella a la que se ordene pagar o
cumplir y si lo es al portador, titular es el que sea su tenedor o poseedor
del mismo, resulta que la nota fundamental de esta hipoteca, a
diferencia de la regla general, es que el titular del crédito, o acreedor, es
indeterminado y a ello se añade el que para su transmisión basta el
endoso o tradición del título, sin necesidad de dar conocimiento al
deudor ni hacerlo constar en el Registro de la Propiedad. (GONZÁLEZ
PORRAS, La hipoteca en garantía de letras de cambio. REUS, Madrid,
1987). La lectura de los preceptos hipotecarios citados es fundamental.
Las anteriores notas nacidas del hecho de la incorporación del crédito
a un título valor, conlleva una regulación especial en orden a su
constitución, ejecución y cancelación. A su constitución se refiere el art.
154 de la LH y el art. 247 del RH. En estos dos preceptos (y el
reglamentario es más bien sustantivo) se determinan minuciosamente
los requisitos de escritura pública e inscripción con las demás exigencias
y características en cada caso, como es que siendo de constitución
unilateral si se hipotecan varias fincas por una solo emisión de títulos, la
distribución de responsabilidad la ha de llevar a cabo el hipotecante y
eso es una excepción al art. 216 del RH. En cuanto al procedimiento
para hacer efectivas estas hipotecas el art. 155 de la LH establece su
regulación, pero toda remisión al art. 129 de la LH debe tener en cuenta
la reforma llevada a cabo por la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo.
Se ha indicado anteriormente que una de las manifestaciones más
importantes de esta modalidad hipotecaria es la llamada «hipoteca de
letras de cambio» que asegura, en vía cambiaria, el mandato abstracto
de pago de una o de varias letras de cambio, ya en circulación o que se
libran en el mismo acto de su constitución, aceptadas siempre y que se
establecen en favor del tenedor o tenedores actuales o futuros. A mi
juicio (las posiciones doctrinales son variadas) esta hipoteca cambiaria
lo es ordinaria o de tráfico, pues debe estar determinada la cantidad
asegurada que de acuerdo con el principio de especialidad exige la
distribución no solo de la responsabilidad hipotecaria entre las fincas,
sino especificar la concreta finca a la que se afecta hipotecariamente
cada letra (Resol. 18 diciembre 1996) y el lugar de pago y el acreedor es
el que está legitimado por la cadena regular de endosos.
De entre los muchos problemas que plantea esta figura, cabe aquí simplemente señalar
el de los posibles pactos que se pueden incluir, como el pacto de vencimiento anticipado
que entiendo no cabe incluir y así la DGRN en muchas ocasiones. En relación con la
ejecución, pienso que caben todos los procedimientos regulados en la Ley. No cabe la
cancelación de hipoteca cambiaria por la simple presentación de un certificado de abono
de las letras expedido por la Entidad financiera. Ver Resol. de 31 mayo 2003. Sobre la
hipoteca cambiaria ver la Resolución de 16 abril 2009 (BOE 12 de mayo 2009)
afirmando que la cancelación en procedimiento judicial exige la inutilización de las
letras. En general y sobre la cancelación de la hipoteca la Resolución de 4 junio 2009
afirma que el plazo se cuenta desde el vencimiento de la obligación. Ver también
Resolución de la misma fecha sobre la no posible cancelación por exhibición de pagarés
que no estén identificados. Siempre en relación con la hipoteca cambiaria la Resolución
de 19 de junio 2009 afirma que las letras no se consideran valores negociables si no se
emiten para captación de fondos y que una sociedad limitada puede emitir letras de
cambio que no sean valores negociables.

3. Hipoteca de garantía de obligaciones condicionales o futuras

Su admisibilidad encuentra apoyo en los arts. 1857 y 1861 del Cc, así
como en los arts. 105, 142 y 143 de la LH. Ya se comprende que si se
garantiza una obligación contractual, cualquiera que sea su origen (art.
1089 Cc), dado el carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito,
se ha de exigir que la obligación garantizada sea una obligación válida
conforme a las normas civiles. Y si la hipoteca puede asegurar el
cumplimiento de toda clase de obligaciones no cabe eliminar la
posibilidad de garantizar las condicionales y futuras. El art. 142 de la
LH afirma que: «La hipoteca constituida para la seguridad de una
obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas inscritas, surtirá
efecto, contra tercero, desde su inscripción si la obligación llega a
contraerse o la condición a cumplirse. Si la obligación asegurada
estuviere sujeta a condición resolutoria inscrita, surtirá la hipoteca su
efecto, en cuanto a tercero, hasta que se haga constar en el Registro el
cumplimiento de la condición». Art. 143 de la LH: «Cuando se
contraiga la obligación futura o se cumpla la condición suspensiva, de
que trata el párrafo primero del artículo anterior, podrán los
interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la
inscripción hipotecaria».
Queda indicado anteriormente y conviene insistir en que estas
hipotecas han de seguir el criterio de la regulación civil en orden a las
tres posibles situaciones de la obligación civil futura, es decir:
pendentem, existentem y deficientem obligationem y en cada uno de
esos momentos sus efectos son diferentes, como se deduce de los
preceptos hipotecarios transcritos. Ver Resol. de 30 octubre 2003.

4. Hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito

Estamos ante otra interesante modalidad de hipoteca dentro de las que
se denominan hipotecas de máximo [artículos 153 y 153 bis de la LH] y
de lo que se trata es de garantizar hasta un límite el saldo definitivo que
resulte a la liquidación del contrato de apertura de crédito en cuenta
corriente. E igualmente cabe constituir hipoteca de máximo según el
artículo 153 bis de la LH a favor de las entidades financieras a las que
se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1881, de 25 de marzo y a favor de las
administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la
Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.
Así se desprende del apartado primero del art. 153 de la LH, cuando dice que: «Podrá
constituirse hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, determinándose en la
escritura la cantidad máxima de que responda la finca y el plazo de duración, haciendo
constar si éste es o no prorrogable, y caso de serlo, la prórroga posible y los plazos de
liquidación de la cuenta». No cabe hablar de cuenta corriente si se trata de una simple o
mera reunión contable de diferentes operaciones (Resol. 3 noviembre 2000). Pero si hay
verdadera cuenta corriente cuando se pacta el efecto novatorio del asiento en cuenta.
(Resol. 12 marzo 2003).

Esta hipoteca no deja de ser, como la hipoteca normal, una garantía

real aunque más eficaz que la personal o que la pignoraticia bajo la que
suelen operar los Bancos, sin otra diferencia que la de ser obligatorio el
consignar en la escritura la cantidad máxima por la que responde la
finca hipotecada y el plazo por el que se abre la cuenta corriente de
crédito que se garantiza. Naturalmente que se asegura el saldo a favor
del acreedor cuando terminan las operaciones entre los
cuentacorrentistas y siempre que el referido saldo no exceda de la suma
máxima y límite que se fija en las escrituras y aparece en la inscripción.
Ver Resol. de 11 enero 1995, reiterando la doctrina de la de 17 enero
1994, en cuanto la hipoteca de máximo no puede garantizar una masa
indiferenciada de obligaciones ya existentes ni futuras totalmente.
Señala en ap. 2º, del art. 153 de la LH «Si al vencimiento del término
fijado por los otorgantes o de la prórroga, en su caso, el acreedor no se
hubiere reintegrado del saldo de la cuenta, podrá utilizar la acción
hipotecaria para su cobro en la parte que no exceda de la cantidad
asegurada con la hipoteca por el procedimiento establecido en los arts.
129 y ss. A la escritura y demás documentos designados en la regla
tercera del artículo 131 deberá acompañar el que acredite el importe
líquido de la cantidad adeudada».
En cuanto al procedimiento hay que estar a lo que dispone el art. 129 de la LH,
modificado por Ley 1/2000, de 7 de enero LEC que se remite al procedimiento de
ejecución dineraria y, concretamente, a lo relativo a la ejecución sobre bienes
hipotecarios. En concreto y por lo que se refiere a esta hipoteca en cuenta corriente se
puede pensar que el art. 153 de la LH ha sido derogado, al menos en su mayor parte, de
manera tácita por el art. 685 de la LEC. Ver la reforma de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Otra de las cuestiones especiales de esta hipoteca es la determinación

del importe del crédito o sea, el saldo líquido definitivo que durante la
vida de las operaciones de cuenta corriente sin duda varía y a tal fin se
regula en los apartados 3º y ss. del art. 153, que afirman lo siguiente:
«Para ello será necesaria la presentación del ejemplar que obre en poder del actor de la
libreta que a continuación se dice.
Para que pueda determinarse al tiempo de la reclamación la cantidad liquida a que
asciende, los interesados llevarán una libreta de ejemplares duplicados: uno en poder del
que adquiere la hipoteca y otro en el del que la otorga, en los cuales al tiempo de todo
cobro o entrega se hará constar, con aprobación y firma de ambos interesados, cada uno
de los asientos de la cuenta corriente.
No obstante, en las cuentas corrientes abiertas por los Bancos, Cajas de Ahorro y
Sociedades de crédito debidamente autorizadas podrá convenirse que, a los efectos
proceder ejecutivamente, el saldo puede acreditarse mediante una certificación de la
Entidad acreedora. En este caso, para proceder a la ejecución, se notificará, judicial o
notarialmente, al deudor un extracto de la cuenta, pudiendo éste alegar en la misma
forma, dentro de los ocho días siguientes, error o falsedad.»

Resulta de interés poner de manifiesto la diferencia que, creo, existe

entre una hipoteca en garantía de cuentas corrientes, como
manifestación de las llamadas de máximo y aquella otra modalidad de
hipoteca ordinaria o de tráfico en la que se garantiza sólo una parte del
préstamo y no la totalidad, sin especificar la cuota o plazos de
amortización correspondientes a la cantidad garantizada. Sobre el
particular son de gran interés las Resoluciones de 2 y 3 de enero 1996 y
16 junio 1999.
La ejecución, en su caso, se prepara con la necesaria y previa fijación
del saldo como acabamos de ver. A su vez, la Ley regula dos momentos
o fases. Una en que la entidad acreedora debe notificar judicial o
notarialmente al deudor un extracto de la cuenta, pudiendo este alegar
en igual forma, dentro de los ocho días siguientes, error o falsedad (art.
153,5º) y posteriormente si tal cosa tiene lugar se da paso a lo que se
podría llamar una «vista preliminar» ante el Juez competente (art. 153,
ap. 6º, 7º y 8º). Este art. 153 de la Ley tiene su desarrollo reglamentario
en los arts. 245 y 246. Sobre subrogación de créditos hipotecarios en el
caso de hipoteca en cuenta corriente, cfr. Resoluciones de 17 y 18 junio
2001.

5. Otros tipos de hipotecas

Muy resumidamente hay que referirse a las siguientes:
A) La hipoteca de máximo, global o flotante en la Ley 41/2007
En la que queda indeterminado el crédito asegurado. Es diferente de la
hipoteca en garantía de obligaciones futuras, de la de en garantía de
títulos representativos de obligaciones autónomas, con cierta conexión
original. Por esta razón su denominación es variada y se le conoce con
los nombres de hipoteca en garantía de obligaciones futuras o de
pluralidad de relaciones jurídicas o hipoteca de máximo en garantía de
obligaciones futuras. Desde luego en el caso de hipotecas ahorro-
vivienda con posibles cambios de interés y, en general, siempre que nos
encontremos con cláusulas de interés variable, el mecanismo adecuado
es la hipoteca de máximo (así las Resoluciones de 12 septiembre 1972,
26 y 31 octubre 1984, 21 enero 1988 y 16 febrero 1990). Con la Ley
41/2007, de regulación del mercado hipotecario se ofrece una nueva
orientación de la hipoteca de máximo o «flotante», con el deseo de
flexibilizar el tráfico y dar cobertura hipotecaria a un mayor número de
relaciones jurídicas. En este sentido y de acuerdo con la filosofía del
apartado VII del Preámbulo de la Ley, se ha introducido en la LH un
nuevo artículo: el 153 bis.
B) La hipoteca inversa en la Ley 41/2007
Esta nueva modalidad hipotecaria, conocida con otras
denominaciones como hipoteca de desamortización o de
endeudamiento, aparece en la Ley 41/2007. De origen anglosajón se
puso de moda hace años, pero su uso, a mi juicio, ha decaído bastante a
pesar de ser una modalidad hipotecaria pensada para las personas
mayores de edad, jubilados y pensionistas, que desean complementar
sus ingresos. Se negocia con Entidades de crédito y se trata de que el
propietario de una vivienda, sin ninguna carga hipotecaria,
considerando el valor de la finca va obteniendo de la Entidad bancaria
sumas, generalmente mensuales, cuya devolución se asegura la entidad
prestamista con el valor que alcance la vivienda en el momento en el
que se pacta la devolución de las sumas entregadas, más con los
intereses y demás conceptos devengados y garantizados con la hipoteca.
Es evidente que resulta un medio adecuado para conseguir un
complemento de pensiones mensuales sin desprenderse del piso-vivienda
ya que las Entidades crediticias solamente exigen el valor en venta de la
finca. Una de sus características consiste en que al fallecimiento del
deudor hipotecario sus herederos o si así se estipula, al fallecimiento del
último beneficiario se puede cancelar el préstamo abonando al acreedor
hipotecario la totalidad de los débitos vencidos, con sus intereses, sin
que el acreedor pueda exigir compensación alguna por la cancelación en
el plazo pactado... Y cuando el préstamo se extingue y los herederos del
deudor hipotecario deciden no reembolsar los débitos ya vencidos con
sus interés, el acreedor solo podrá recobrar hasta donde alcancen los
bienes de la herencia.
La lectura de los requisitos exigibles por la Ley que las regula pone en
evidencia que se trata de un medio —puede que interesante— que tienen
los propietarios de vivienda mayores de 65 años de transformar el valor
de mercado en prestaciones periódicas con cargo al importe del
préstamo. Su utilidad parece cierta para que las personas mayores o
discapacitadas puedan obtener mayores rentas sin tener que vender su
casa. Se debe advertir que la Ley 1/2013, de 14 de mayo al tratar de la
regulación del mercado hipotecario [Cap. II, art. 5] ha llevado a cabo
una modificación que afecta al requisito subjetivo y dispone que: «...el
solicitante y los beneficiarios que éste pueda designar sean personas de
edad igual o superior los 65 años afectadas de dependencia o personas a
las que se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior
al 33 por ciento». Se amplían los supuestos ya que antes se hablaba de
«dependencia severa o gran dependencia».

X. LAS HIPOTECAS LEGALES

El art. 137 de la vigente LH afirma lo siguiente: «Las hipotecas son
voluntarias o legales». Pero a diferencia de las voluntarias, respecto de
las cuales el art. 138 de la Ley nos da su concepto legal, no ocurre lo
mismo con las legales en relación con las que el Legislador no ofrece un
concepto legal de las mismas.
Ha sido la doctrina la que dice que son «aquellas hipotecas cuya
constitución, otorgada en el correspondiente título debidamente
inscrito, la ley da derecho a exigir, en determinados casos, en garantía
de ciertos intereses necesitados de protección especial» (ROCA
SASTRE).
En una obra como esta tan solo cabe exponer unas ideas someras acerca de su historia.
Antes de la Ley de 1861 eran gravámenes impuestos directamente por la Ley en garantía
de créditos privilegiados y desde luego sin publicidad registral. Acabar con la inseguridad
que tal situación creaba fue una de las finalidades de nuestra primera Ley Hipotecaria
que ya declaraba el preámbulo del RD de 8 agosto 1855 y la Exposición de Motivos de la
Ley Hipotecaria de 1861, permitiendo como acertadamente ha dicho GARCÍA
HERGUEDAS, pasar de «la España negra del tráfico jurídico inmobiliario» a la «España
blanca».
La Ley de 1861 limita las llamadas hipotecas legales y en todas ellas, siguiendo el
sistema alemán, se siguen los principios de publicidad y especialidad. En relación con la
hipoteca legal por bienes reservables y por los bienes de los hijos no emancipados, ver
GONZÁLEZ PORRAS, Las hipotecas legales por bienes reservables y por los bienes de los
hijos no emancipados, Ed. Publicaciones CajaSur, Córdoba 2003.

Como notas características de estas hipotecas legales cabe señalar las

siguientes: a) son hipotecas normales y su particularidad consiste en que
su constitución es forzosa cuando lo solicitan las personas a las que la
Ley les concede tal posibilidad. El hecho que las determina es voluntario
(segundas nupcias, dote, tutela, etc.), pero una vez que tal hecho tiene
lugar, si se pide su constitución es obligatoria (art. 1875,2º Cc y art.
158,2º y 168 LH); b) estas hipotecas legales solo se puede exigir en los
casos determinados en la Ley (art. 158, 1º LH); c) tal y como ya
advertía la EM de la Ley de 1861, se establecen con la finalidad de
garantizar ciertos intereses necesitados de protección (mujeres casadas,
hijos bajo la patria potestad, reservas troncal y vidual, etc. ex art. 168
LH); d) para que queden válidamente constituidas, se necesita la
inscripción del título en cuya virtud se constituyen (art. 159 LH) y e)
una vez constituida e inscrita, surte los mismos efectos que la
voluntaria, sin más especialidades que las expresamente señaladas en la
Ley, cualquiera que sea la persona que deba ejercitar los derechos que la
misma hipoteca confiera (art. 161 LH). De acuerdo con la regulación
que hace nuestra Ley hipotecaria, la doctrina suele hablar de hipotecas
legales expresas (de constitución registral) y tácitas (impuestas
directamente por la Ley).

1. Hipotecas legales expresas

Se incluyen dentro de este grupo las siguientes:
1 Las que tienen derecho a exigir las mujeres casadas sobre los bienes
de sus maridos en los casos que recoge el art. 168,1º de la LH. Con
relación con la hipoteca dotal conviene tener en cuenta la reforma de
1981 llevada a cabo en el Cc. Y el RD de 12 noviembre de 1982 que
suprimió los artículos reglamentarios relativos a la hipoteca dotal,
derogación que quedó sin efecto por RD de 10 octubre 1984.
2) Las hipotecas por bienes reservables a que se refiere el art. 168, 2º
de la LH; 3) Las que la Ley establece en favor de menores e
incapacitados (art. 168,3º y 4º de la LH); con relación a estas
hipotecas legales es necesario tener en cuenta las reformas llevadas a
cabo en el Cc, en 1981 y 1984; 4) Las que se establecen en favor del
Estado, las provincias y los pueblos conforme se establece en el art.
168, 5º y 6º de la LH; 5) También lo son las establecidas en favor de
los aseguradores y sobre los bienes de los asegurados, por toda la
cantidad adeudada (art. 168,7º LH).

2. Hipotecas legales tácitas

Consisten en un gravamen hipotecario sobre un inmueble sin
necesidad de que los interesados lo establezcan mediante el
correspondiente acto. Las establece directamente la Ley, no exigiendo
constitución específica ni inscripción en el Registro de la Propiedad,
razones que llevan a discutir si estamos ante una verdadera hipoteca o,
más bien, antes simples preferencias de cobro como creo que es de lo
que se trata, ya que cuando se ejecuta una hipoteca tácita no se produce
la «purga» de los gravámenes posteriores, que es propio de las
verdaderas hipotecas. Son las siguientes: 1) La hipoteca en favor del
Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los
contribuyentes, en garantía de la anualidad corriente y de la última
vencida y no pagada de las contribuciones e impuestos que graviten
sobre ellos (art. 194 de la LH) y 2) Las establecidas en favor de los
aseguradores sobre los bienes asegurados, por las primas del seguro de
dos años, y si el seguro es mutuo, por los dos últimos dividendos (art.
168,7º y 196 de la LH).

XI. PROTECCIÓN Y REALIZACIÓN DEL DERECHO

REAL DE HIPOTECA
Al hablar de protección, de una parte, y de realización, por otra, del
derecho real de hipoteca, se pretende poner de manifiesto la existencia
de dos fases o etapas en la vida del derecho real de hipoteca. En la
primera fase, constituida válidamente la hipoteca, estamos en una
situación potencial o latente (CASTÁN) o cautelar o de seguridad
(LACRUZ), en la que el titular del derecho real de hipoteca, como
cualquier otro titular de garantías queda provisto por la Ley de los
mecanismos apropiados para evitar la disminución de aquellas y una
segunda fase ejecutiva o de realización de valor, es decir, la fase de
ejecución hipotecaria propiamente dicha, en la que vencido el crédito
asegurado con la hipoteca, se ponen en marcha las acciones para
proceder al cobro.

1. La fase de seguridad o de protección

Todavía no incumplida la obligación asegurada, el acreedor
hipotecario dispone de acciones encaminadas a la conservación de su
derecho y entre ellas, las siguientes:
 • La acción de devastación o deterioro (art. 117 de la LH) a la que
nos hemos referido en el punto VIII, 1), al tratar de los derechos del
propietario de la finca hipotecada.
• La acción de declaración o de constatación de la hipoteca, con la
exclusiva finalidad de lograr sentencia judicial que afirme la
existencia de la hipoteca y de su rango.
• Otras acciones que corresponden al acreedor hipotecario antes de
iniciarse la fase de ejecución, son las siguientes: la que se regula en el
art. 109 LH, concediendo el derecho de que la hipoteca se extienda a
las accesiones naturales, mejoras e importe de indemnizaciones
concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes
hipotecados; el derecho a pedir, en cualquier tiempo, si se trata de
una hipoteca legal, ampliación de hipoteca, tal y como se regula en
el art. 163 de la LH. E igualmente entran dentro de esta primera fase
cautelar, las acciones que se regulan en los arts. 123 y 125 de la LH,
para consentir o no la distribución de responsabilidad hipotecaria, al
dividirse la finca y su liberación al pagar una parte del crédito.

2. La fase ejecutiva o de realización de valor

Cuando se incumple la obligación asegurada, entonces el acreedor
hipotecario se encuentra facultado para ejercitar el contenido de la
hipoteca (art. 104 de la LH y 1876 del Cc) y para ello dispone de dos
acciones: a) una acción personal frente al deudor que hace que todos los
bienes presentes y futuros del deudor queden afectos en garantía del
cumplimiento, conforme con lo establecido en los arts. 105 de la LH y
1911 del Cc. Claro que es necesario tener presente la posibilidad de
pacto por el que la obligación garantizada se limite, ex art. 140 Ley, o
se haga efectiva sólo sobre los bienes hipotecados, excepción al
principio general de responsabilidad patrimonial, pero que no elimina,
según qué casos, la aplicación del art. 121 de la Ley y 221 del
Reglamento; b) y acción real a la que se refiere el art. 129 de la LH,
como acción que podrá ejercitarse «directamente contra los bienes
hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del
Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con
las especialidades que se establecen en su Capítulo V o mediante la
venta extrajudicial del bien hipotecado conforme a lo dispuesto en el
art. 1858 del Cc, siempre que se hubiera pactado en la escritura de
constitución de la hipoteca solo para el caso de falta de pago del capital
o de los intereses de la cantidad garantizada».[art. 129 LH modificado
por Ley 1/2013, de 14 de mayo].
La acción hipotecaria como consecuencia de la crisis económica
[2000-2008]debida a un complejo de causas, ha sido objeto de varias
modificaciones, tanto en su aspecto sustantivo como procesal,
fundamentalmente considerando la situación de los consumidores más
desprotegidos ante la concesión de préstamos y créditos hipotecarios en
circunstancias abusivas y ante la actuación irresponsable de las
Entidades de crédito. Las reformas legislativas que han sido demasiadas
y coyunturales no han satisfecho las expectativas. Son, por orden
cronológico, las siguientes:1. Ley 41/2007, por la que se modifica la Ley
2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario; 2. Real Decreto 1975/
2008, de Medidas Urgentes; 3. Real Decreto-Ley 6/2010, de Medidas
para el impulso de la recuperación económica y el empleo; 4. Ley
2/2011, de Economía Sostenible; 5. Ley 37/2011, de Medidas de
Agilización procesal; 6. Real Decreto-Ley 6/2012, de Medidas Urgentes
de protección de deudores hipotecarios sin recursos; 7. Real Decreto-
Ley 27/2012 de Medidas Urgentes para reforzar la protección a los
deudores hipotecarios; 8. Ley 1/2013, de 14 de mayo, de Medidas
Urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social. Esta última es la que nos
interesa.
Muy resumidamente se puede establecer el siguiente esquema: 1º] En
el Cap. I de la Ley se prevé la suspensión inmediata y por plazo de dos
años de los desahucios de las familias que se encuentran en situación de
exclusión; 2º] El Cap. II modifica la LH y la normativa del mercado
hipotecario, con concretas medidas como la limitación de los intereses
de demora, su no capitalización, mejoras en el procedimiento
extrajudicial con la celebración de una única subasta electrónica y
algunas otras particularidades; 3º] El Cap. III trata de las
modificaciones llevadas a cabo en la LEC respecto de la ejecución
general e hipotecaria en particular estableciendo unos cambios mínimos
en el procedimiento de ejecución hipotecaria [art. 7 de la Ley] en
materia de subasta e intereses de demora y 4º] En el Cap. IV se lleva a
cabo la modificación del RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas
urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.
El nuevo art. 129 de la LH dedica una regulación excesivamente
minuciosa a la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al
artículo 1858 del Código Civil. Se debe observar que al igual que antes
de la reforma se puede actuar directamente y con el mismo criterio, pero
en cuanto a la venta extrajudicial se dice ahora que solo para el caso de
falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada,
sin que el tipo que sirva para la subasta pueda ser, en ningún caso,
inferior al 75% del valor de tasación. En la nueva regulación de este
precepto se tiene en cuenta que alguna cláusula tenga carácter abusivo,
como las cláusulas suelo y techo, que sin duda son las que han dado
lugar a mayores controversias judiciales por no cumplir con los
requisitos de claridad y transparencia, pues deben ir subrayadas y bien
destacadas, lo que generalmente no ocurre. Es absolutamente necesario
establecer con claridad el tipo mínimo (suelo) y máximo (techo) de
interés que se ha de pagar en la hipoteca contratada. De no ser así
estamos ante cláusulas abusivas que deben declararse nulas. Y en este
sentido pueden verse la STS 1916/2013, de 9 mayo 2013 y 10 julio
2015 y Resolución DGRN de 21 octubre 2015 (BOE 23 nov. 2015) y la
del Juzgado de lo Mercantil 1 de Córdoba, núm. 404/2012, de 16 nov.
2012] que exigen, como ya se ha indicado al comienzo de esta Lección,
expresión manuscrita por la que se manifieste que han sido debidamente
advertidos de posibles riesgos derivados del contrato. La citada STS de
9 mayo de 2013 declaró nulas las cláusulas suelo cuando no se habían
explicitado con claridad absoluta y el cliente carecía de capacidad para
entenderlas. Y a finales de febrero de 2015 el propio Tribunal Supremo
hizo llegar una Nota informativa a todos los medios de comunicación
que se conoció el 25 de marzo de ese mismo año haciendo saber que las
entidades financieras debían devolver a sus clientes lo que habían
cobrado indebidamente por la aplicación de aquella cláusula desde el
mes de mayo de 2013 y no con otro efecto retroactivo mayor. A pesar
de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código civil el TS decidió poner
un límite a los efectos retroactivos. La declaración de nulidad de estas
cláusulas abusivas ha dado lugar a muchas e importantes sentencias del
TS y resoluciones de la DGRN, así como del TJUE y como dato a tener
en cuenta los hipotecados que se dedujeron la cuota pagada en la
declaración de la renta, una vez determinada su nulidad están obligados
a devolver el descuento. Las entidades financieras españolas están
pendientes de la resolución que tome en este asunto el Tribunal de
Justicia de la UE.
La venta extrajudicial ante Notario se ajustará a los requisitos que,
como se acaba de decir, detalladamente establece el art. 129 de la LH y
que son de capital importancia. Importa tener muy en cuenta el art. 114
de la LH en cuanto a los intereses de demora de préstamos o créditos
para la adquisición de vivienda habitual en relación con la posible venta
extrajudicial.
En cuanto a las mejoras que se han introducido en el procedimiento de
ejecución hipotecaria con la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cabe señalar
las siguientes: 1) Se concede un plazo de 5 días de audiencia a las partes
para alegaciones respecto de una eventual apreciación de oficio de
cláusulas abusivas [artículos 552 y 561, 1 de la LEC]; 2) Se añade una
nueva causa, la 7ª, al art. 557 de la LEC sobre cláusulas abusivas; 3) Se
añade un punto 3º al ap. 1 del art. 561 de la LEC y otro apartado al art.
575 de la misma Ley Procesal y se redacta de nuevo el art. 579 de la
LEC sobre ejecución dineraria en caso de bienes especialmente
hipotecados; 4) El art. 647 de la LEC reformado trata de los requisitos
para pujar y sobre el ejecutante licitador y se han reformado toda una
serie de preceptos procesales en materia de ejecución hipotecaria, todas
ellas, anteriores y posteriores a la ejecución hipotecaria, que tratan de
reforzar la protección del deudor hipotecario; 5) Si después de la
ejecución hipotecaria de una vivienda habitual aun queda parte de la
deuda por pagar, se puede acudir a una condonación o quita del resto
siempre que el deudor abone el 65% de la suma pendiente en el quinto
año desde que el bien fue adjudicado o si paga el 80% en el décimo año
[ver art. 579 LEC, entre otras importantes modificaciones llevadas a
cabo en caso de ejecución dineraria de bienes especialmente hipotecados
o pignorados]. Se han introducido importantes mejoras en el
procedimiento de subasta.
Finalmente y dado que estamos ante una regulación básicamente
procesal, conviene recordar que la Ley de 1/ 2013, de 14 de mayo, en su
Cap. IV lleva a cabo la modificación del RDL 6/2012, de 9 de marzo, de
medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.
La regulación es muy detallada y recoge alternativas de reestructuración
de la deuda como la carencia en la amortización de capital de cinco
años, ampliar el plazo de amortización hasta 40 años y reducción del
tipo de interés, así como solicitar una «quita» en el capital pendiente de
amortización e incluso «la dación en pago» de la vivienda habitual. En
cuanto a los fiadores e hipotecantes no deudores que se encuentren en lo
que se ha dado en llamar «umbral de exclusión» la Ley dispone [art. 3
bis] que podrán exigir que la Entidad de crédito agote el patrimonio del
deudor principal aunque en el contrato de hipoteca hubieran
renunciado al beneficio de excusión.
De todo lo dicho muy resumidamente respecto del ejercicio de la
acción hipotecaria, tras las reformas llevadas a cabo, conviene tener en
cuenta la importancia de algunas de las medidas indicadas como previas
a la posible ejecución hipotecaria, admisibles tan solo hasta el anuncio
de la subasta, si bien el deudor puede siempre presentar una propuesta o
plan de reestructuración que se refiere a las posibilidades que acabo de
señalar. Son medidas sustitutivas y previas a la ejecución hipotecaria.
Pero en todo caso el juicio crítico a estas reformas ha sido negativo ya
que no suelen evitar que se lleve a cabo la adjudicación de la vivienda al
Banco, al no establecer un procedimiento previo más flexible y genera
que permita, de verdad, reestructurar la deuda y evitar la pérdida de la
vivienda.

3. La prejudicialidad penal y/o civil como posibles causas de

suspensión de la ejecución hipotecaria
Como última cuestión relacionada con la ejecución hipotecaria se debe
tener presente la frecuencia con la que se suele plantear si la
prejudicialidad penal o bien la civil puede o no suspender la ejecución
hipotecaria, pues si por un lado el artículo 569 de la LEC que trata de la
«suspensión por prejudicialidad penal» afirma en su apartado 1 que
«La presentación de denuncia o la interposición de querella en que se
expongan hechos en apariencia delictiva relacionados con el título
ejecutivo o con el despacho de la ejecución forzosa no determinaran por
sí solas, que se decrete la suspensión de ésta», el artículo 697 de la
propia LEC dice bajo la rúbrica de «Suspensión de la ejecución por
prejudicialidad penal» que «Fuera de los casos a que se refieren los dos
artículos anteriores, los procedimientos a que se refiere este Capítulo
sólo se suspenderán por prejudicialidad penal, cuando se acredite,
conforme a lo dispuesto en el artículo 569 de esta ley, la existencia de
causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que
determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de la
ejecución». Parece que hay una cierta contradicción entre ambos
preceptos en materia tan importante como la ejecución hipotecaria o,
por lo menos, en el artículo 697 de la LEC no se contempla como
motivo la nulidad del título, sin que se pueda aplicar —o así parece— la
previsión que la propia LEC contempla en el artículo 43 y concordantes
en materia de cuestiones prejudiciales.
Con independencia de lo dicho, cabe al mismo tiempo poner de
manifiesto que por lo fácil que resulta formular una denuncia que, con
mínimos visos de verosimilitud, el Juez de Instrucción admitirá, no
parece dudoso que estamos ante una vía de fraude y es evidente que
supone un entorpecimiento de la ejecución hipotecaria. Por eso el
artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite que la parte
perjudicada pueda poner de manifiesto ante el Juez la no procedencia de
los hechos vertidos que valorará o bien acudir a los recursos admisibles,
siempre dentro del proceso de ejecución. Todo esto sin perjuicio de que
el Juez puede y debe oír a las partes interesadas y al Ministerio Fiscal ex
artículo 569, 1, apartado segundo de la LEC.

XII. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA

La cuestión de la prescripción de la acción hipotecaria como se verá
con la lectura de los preceptos civiles e hipotecarios a los que me voy a
referir, al establecer diferencia de plazo para las acciones personales y la
hipotecaria, ha sido objeto de posiciones doctrinales contrarias. El art.
1964 del Cc afirma que la acción hipotecaria prescribe a los veinte años,
y las personales que no tengan señalado término especial de
prescripción a los quince [Ver la STC 47/1989, de 21 febrero y
especialmente su FD 3º sobre el cómputo del plazo]. Por otra parte el
art. 128 de la LH dice que la acción hipotecaria prescribirá a los veinte
años, contados desde que pueda ser ejercitada. La diferencia de plazo en
uno y otro caso ha sido un tema muy controvertido ya que en la
hipoteca convergen dos clases de derechos: el de crédito y el real de
garantía. La cuestión la formula ALBALADEJO de la siguiente manera:
«El plazo de veinte años fijado para la prescripción de la acción
hipotecaria ha dado lugar a dudas en el sentido de que si el crédito
garantizado por la hipoteca prescribe por el transcurso de quince años
(Cc, art. 1964, segunda mitad), ¿cómo es posible que aún subsista cinco
años —los que van de los quince a los veinte— la acción hipotecaria,
que corresponde a un derecho, el de hipoteca, que en cuanto depende
del crédito garantizado, debe seguir la suerte de éste, y, por tanto
prescribir con él?
El doble plazo lo han resuelto con opiniones diferentes. Para
LACRUZ BERDEJO «extinguido el crédito, no puede subsistir la
hipoteca, a salvo los efectos de la publicidad registral; y ello, no por un
prejuicio conceptual sobre el vinculo obligatorio, sino como postulado
lógico de la accesoriedad de la garantía, que no puede subsistir sin un
quid garantizado; y que en este sentido se ha querido pronunciar el
Código». Para ALBALADEJO el plazo de prescripción del crédito y de
la hipoteca no pueden ser distintos o —dice— por lo menos el de la
hipoteca no debe ser más largo que el del crédito y como deben ser
plazos iguales para ambos derechos, no cabe otra solución sino la de
acortar a quince años el de la hipoteca o alargar a veinte el del crédito.
Y añade: la primera solución es imposible porque choca con el plazo
que la ley marca a la prescripción de la hipoteca. La segunda es la
acertada, y se basa en que en el espíritu de la ley el plazo de quince años
es para la prescripción de créditos, a excepción de los garantizados con
hipoteca; estos —es decir, los créditos hipotecarios— prescriben a los
veinte años, y, por eso, se marca también el plazo para la prescripción
del derecho de hipoteca».
 Parece ser que la idea general en cuanto a la relación derecho de
crédito-hipoteca y plazo de prescripción, es decir, la diferencia de plazo
entre el art. 1964 del Cc y el art. 128 de la LH, se debe entender en el
sentido de que el plazo de 20 años es para la prescripción del crédito
garantizado con hipoteca, pero no en el caso de acción exclusivamente
hipotecaria o, si se prefiere, aisladamente considerada, ni en el caso de
solo el crédito. El argumento expuesto lo que hace es partir del texto del
art. 1964 del Cc, que establece claramente una diferencia de plazo entre
la acción hipotecaria y la personal, en el primer caso de 20 años y en el
segundo de 15 años. En cuanto a la prescripción de la acción
hipotecaria, acción real diferente e independiente de la acción personal
que garantiza el crédito, es evidente que el plazo es coincidente en
ambos Cuerpos legales, que es de 20 años; acción que tiene el acreedor
hipotecario para dirigirse contra el bien hipotecado, realizar su valor y
cobrar el importe de la deuda garantizada. Luego y como se ha dicho
hay una subordinación mutua entre la acción hipotecaria y la personal
derivada del derecho de crédito garantizado con la hipoteca y de ahí que
se pueda decir que el plazo de 20 años es el del crédito garantizado con
hipoteca, pero no el plazo de la hipoteca o acción hipotecaria ni la del
crédito en sí, por lo que consideran que la acción personal del derecho
de crédito garantizado con hipoteca vería el plazo alargado hasta los 20
años. Ver SSTS de 12 marzo 1985, 4 diciembre 1989, 19 noviembre
2004, 20 junio 2006, 10 diciembre 2007. Y en cuanto a la cancelación
de la inscripción de hipoteca prescrita ver las RRDGRN de 13 julio
1933, 3 agosto 1939 y 8 noviembre 1951.
Un punto que es objeto de criterios dispares es el de si la iniciación del
procedimiento hipotecario interrumpe el plazo de ejercicio de la acción
personal. Estiman que sí lo interrumpe comenzando nuevo plazo si no
existe adjudicación tras la subasta, con la notificación al acreedor de la
conclusión del hipotecario y otros autores entienden que no hay
interrupción, pero el inicio del cómputo del plazo será desde la subasta.

XIII. LA SUBROGACIÓN Y MODIFICACIÓN DE LOS

PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS
 La subrogación en el crédito hipotecario, que no es otra cosa que la
posibilidad de que el deudor hipotecario pueda cambiar de Entidad
prestamista, es siempre posible a través de la convención prevista en el
art. 1211 del Cc que es excepción al artículo 1205 del propio Cc. Esta
posibilidad de que el deudor hipotecario pueda cambiar de Banco
llevándose su contrato es posible —como acabamos de señalar— de
acuerdo con lo dispuesto en el Cc, pues estamos ante un caso de
subrogación convencional, como cabe deducir de las palabras iniciales
del precepto cuando dice que «el deudor podrá hacer la subrogación».
El supuesto que recorta el art. 1211 Cc, se refiere al caso del deudor que
recibió o tomó prestado el dinero por escritura pública, haciendo
constar su propósito de llevar a cabo una posible subrogación en
escritura pública y expresando en la carta de pago la procedencia de la
cantidad pagada. En este caso no es preciso el consentimiento del
acreedor para que se válida y eficaz la sustitución de la persona del
deudor, pues es suficiente el haber quedado acreditada esa posibilidad
en la escritura de constitución del préstamo. Sin embargo el TS ha
afirmado que esta posibilidad de llevar a cabo la subrogación sin el
consentimiento del acreedor debe ser objeto de interpretación restrictiva
[STS de 27 junio 1989].
Para tratar de dar solución (¡que es mucho decir!) a los problemas que
presentaba la subrogación se promulgó la Ley 2/1994, de 30 de marzo
que dentro de una técnica jurídica bastante confusa, al menos permitía
que fuera el deudor el que pudiera cambiar de Banco y además con unos
coste muy bajos. Pero toda cambió con la posterior Ley 41/2007, de 7
de diciembre de regulación del mercado hipotecario, Ley que ha sido
objeto de críticas fundadas ya que a partir de entonces ya no es el
deudor, sino el Banco el que tiene la última palabra y podía evitar el
cambio. No cabe duda que se trataba de conceder un privilegio para la
Banca. Pero la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los
contratos de crédito inmobiliario en su Disposición final Tercera,
modifica la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y
modificación de prestamos hipotecarios, ya cambiada por la Ley
41/2007 de 7 de diciembre, por la que se modificaba la Ley 2/1981, de
25 de marzo.
 Pues bien, la reciente Ley reguladora de los contratos de crédito
inmobiliario de 15 de marzo de 2019 en su Disposición final Tercera
vuelve a conceder al prestatario decidir cambiar o no de Entidad sin que
el Banco con el que había concertado el préstamo pueda oponerse. En
efecto así lo dispone en el artículo 2 de la citada Disposición final
tercera, estableciendo los requisitos de la subrogación. La vuelta a los
criterios anteriores se puede estimar como acertada. La lectura del
citado artículo 2 facilita el cambio de acreedor pero exige, lógicamente,
cumplir una serie de requisitos para llevar acabo el cambio. En efecto:
a) para llevar a cabo el cambio de Banco sin su consentimiento, es
necesario que la cantidad prestada conste en escritura publica conforme
a lo dispuesto en el en el artículo 1211 del CC; b) la nueva entidad
financiera que se vaya a hacer cargo del préstamo presentará al deudor
una oferta vinculante expresando las nuevas condiciones financieras;
c)si el deudor acepta tales condiciones esto supone su autorización y el
nuevo y Banco queda ya autorizado para comunicar a la anterior
Entidad de crédito la subrogación y sirve de requerimiento para que le
haga llegar, en el plazo obligatorio de siete días naturales, certificación
del importe del débito que es precisamente la cantidad en la que el
nuevo Banco se subrogará; d) una vez entregada la certificación y
dentro de los quince días siguientes, la Entidad acreedora podrá ofrecer
al deudor una modificación de las condiciones del préstamo como crea
conveniente y entretanto no se puede completar la operación. Este plazo
de quince días es, a mi juicio, beneficioso para el deudor hipotecario, ya
que en ese plazo puede valorar si verdaderamente le interesa el cambio o
no; e) Sigue diciendo la Ley que «Transcurrido el plazo de quince días
sin que el deudor haya formalizado con la entidad acreedora la
novación modificativa del préstamo o crédito hipotecario, podrá
otorgarse la escritura de subrogación. Para ello —sigue diciendo la Ley
— bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber
pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta, por capital
pendiente e intereses y comisión devengados y no satisfechos. Se
incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria
realizada con tal finalidad solutoria. En ningún caso, la entidad
acreedora podrá negarse a recibir el pago».
 A diferencia de la anterior normativa, ahora se elimina la posibilidad
de que el Banco acreedor se pueda negar a aceptar el pago y en todo
caso el caso lo decidirán los Jueces, tal y como dice el último apartado
de este precepto. Con la nueva norma —dentro de la reciente Ley de
contratos de crédito inmobiliario y es un dato positivo— desaparece la
obligación de la nueva Entidad de crédito de tener que subrogarse en
otros posibles contratos de préstamo que tuviera el deudor con la
Entidad acreedora y ello es un criterio de clara protección al prestatario,
la parte siempre más débil en estos negocios. Otra novedad en relación
con posibles subrogaciones es la que se establece en el artículo 14 de la
Ley (un precepto, como muchos otros, reglamentario, casuístico y de
difícil interpretación) sobre normas de transparencia en la
comercialización de prestamos inmobiliarios y que hace mención a la
obligación que en caso de una o varias subrogaciones y modificaciones,
el prestamista subrogado deberá ser reintegrado por el prestamista
subrogante en la parte proporcional del impuesto y gastos que
correspondieron en el momento de la constitución del préstamo al
subrogado conforme a lo regulado en la Ley. Las reglas que establece
para calcular el importe de compensación son de una verdadera
dificultad. Finalmente se debe hacer notar que hay otras novedades en
la reciente regulación de esta cuestión y son: 1) lo dispuesto en el
artículo 23, apartado 6 de la Ley sobre tipos de interés y sus
limitaciones, 2) lo que se establece en la Disposición adicional cuarta,
apartado segundo, sobre conservación de documentación por parte del
prestamista de la documentación precontractual y 3) en la Disposición
adicional 9ª sobre honorarios notariales y registrales en la subrogación
y novación de prestamos hipotecarios por cambio de tipo de interés
variable a fijo.
Es cierto que con la nueva regulación de los casos de subrogación y
modificación de préstamos hipotecarios el deudor recupera poder
decidir lo que estime mejor acerca de si cambia o no su hipoteca de un
Banco a otro. Y como queda señalado hay ciertas novedades legislativas
que son positivas y favorecen al prestatario. Sin embargo, tanto lo que
se refiere a este punto como en toda la Ley completa, es enormemente
confusa en casi todos sus puntos. Algunos son de difícil interpretación y
exigirá, además de la presencia del Notario, la de técnicos en materia
financiera. Por cierto que entre algunas lagunas que se observan, está la
que se refiere al requerimiento notarial que se hace necesario en el caso
a que se refiere el art. 2, apartado 3 y no se hace mención al Notario en
ninguno de sus trámites. El Legislador piensa que lo debemos dar por
supuesto.
Capítulo 24
Ley de contratos de crédito inmobiliario
garantizados con préstamo hipotecario
SUMARIO: I. OBJETO DE LA LEY. II. ENTRADA EN VIGOR. III. ÁMBITO DE
APLICACIÓN. IV. ESTRUCTURA DE LA LEY. V. UNA NUEVA MANIFESTACIÓN DE
LA EUROPEIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL. VI. LA TRASPARENCIA Y LA
SEGURIDAD JURÍDICA COMO PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA LEY. VII. MAYORES
GARANTÍAS PARA EL PRESTATARIO. VIII. OTRAS CIRCUNSTANCIAS QUE SIRVEN
PARA CONOCER EL ALCANCE DE LA LEY. IX. CONCLUSIONES Y JUICIO CRÍTICO.

I. OBJETO DE LA LEY
La reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos
de crédito inmobiliario (BOE núm. 65, de 16 de marzo de 2019) es una
nueva manifestación de la importancia que en el sistema económico
internacional y por lo mismo en el español desempeña un buen sistema
hipotecario y dentro del mismo la regulación de la concesión de
préstamos y créditos que con la habitual garantía hipotecaria se
conceden a miles todos los días, ya que como es sobradamente sabido
constituyen el mecanismo que permite que numerosas familias
españolas puedan disfrutar de viviendas en propiedad y que lo hagan en
una proporción superior a la de muchos países de nuestro entorno.
Garantizar un régimen jurídico seguro, ágil, y eficaz, que proteja este
tipo de operaciones es una exigencia que deriva no sólo de las
obligaciones impuestas por el Derecho de la Unión Europea, sino de los
indudables beneficios que supone para la economía de un país. Tanto la
protección de las transacciones como la seguridad jurídica generan
crédito para los individuos, lo que redunda en el crecimiento de la
economía. Así mismo, el acceso a la propiedad consolida la libertad y
responsabilidad de los individuos como ciudadanos. En este proceso el
acceso al crédito hipotecario es un elemento clave en el éxito del
régimen de propiedad de España. Estas son las consideraciones que hace
el Legislador en el apartado I del Preámbulo de la citada Ley que llega a
nuestro Ordenamiento jurídico como consecuencia —entre otras
razones— de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 4 de febrero de 2014.

II. ENTRADA EN VIGOR

Conforme a la Disposición final decimosexta, la presente ley entrará
en vigor a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del
Estado». Como quiera que la fecha de publicación ha sido el día 16 de
marzo de 2019, la entrada en vigor debe ser el día 16 de junio del
presente año 2019. Con independencia de su entrada en vigor la
Disposición final decimoquinta dispone que el Gobierno podrá dictar
las disposiciones necesarias para el desarrollo de esta Ley, y en
particular, en relación con las actividades determinadas en el artículo 2,
podrá desarrollar mediante Real Decreto disposiciones relativas a toda
una serie de cuestiones que contiene la Ley y que a mi juicio son
excesivas y acaso verdaderamente apabullantes.
Porque si la ley tiene ya un marcado carácter «reglamentario» el que
se afirme en la Disposición final decimoquinta que el Gobierno y con
carácter urgente puede dictar antes de seis meses, se entiende a partir de
la entrada en vigor de la Ley, las disposiciones necesarias para su
desarrollo en relación con las actividades determinadas en el artículo 2
del texto normativo (lo relacionado con su ámbito de aplicación) y con
todos los puntos a los que hace referencia la citada Disposición final
decimoquinta para la incorporación total y completa a la Directiva
europea, dará lugar a que el cumplimiento de esta Ley resulte bastante
engorroso y problemático.

III. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Del ámbito de aplicación de la norma se ocupa la Ley en un excesivo
artículo 2 que en el apartado 1 dice: Esta Ley será de aplicación a los
contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que
realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el
fiador o garante sea una persona física.., siempre que el contrato tenga
por objeto todos y cada uno de los contratos de préstamo con garantía
hipotecaria que en sus diferentes apartados se establece. La lectura de
los mismos se refiere a los casos que estima la Ley comprendidos y no a
los que expresamente declara fuera de cobertura legal en el apartado
número 4.

IV. ESTRUCTURA DE LA LEY

Conforme al criterio del apartado IV del Preámbulo de la Ley, se
estructura de la siguiente forma: Cuatro Capítulos, que se corresponden
—dice— con las líneas esenciales de la regulación, doce disposiciones
adicionales, cinco transitorias, una disposición derogatoria y dieciséis
finales, así como dos Anexos, el I referente a la Ficha Europea de
Información Normalizada (FEIN) y el II al Cálculo de la Tasa Anual
Equivalente (TAE). El Capítulo I lleva la rúbrica de Disposiciones
generales. El II trata de las Normas de protección del prestatario, con
varias Secciones. El Capítulo III disciplina el Régimen jurídico de los
intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados y
los prestamistas inmobiliarios, dividido —a su vez— en varias
Secciones. El Capítulo IV trata del Régimen sancionador de los
intermediarios de crédito, sus representantes designados y los
prestamistas inmobiliarios.
Una regulación excesiva, con un articulado más propio de una norma
reglamentaria que sustantiva y con poco respeto a la sintaxis. En las
Disposiciones finales se modifican importantes textos normativos como
la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil y otras Leyes como
las relacionadas con las condiciones generales de la contratación, la
defensa de los consumidores, solvencia de las entidades de crédito y
otras de marcado carácter financiero, fiscal, administrativo.

V. UNA NUEVA MANIFESTACIÓN DE LA

EUROPEIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL
Es el signo de los nuevos tiempos. Ya no se puede pensar en una
Nación aislada ni en un Ordenamiento jurídico que no tenga
implicaciones con el de otros países. La «globalización» en todos los
aspectos de las relaciones sociales, políticas y económicas es una
realidad aunque de momento se ignore si es buena o mala. Las posturas
nacionalistas no son aceptables y todo el mundo occidental se ve
inundado por la llamada «globalización» que no es solamente jurídica y
económica, sino también étnica y cultural en el sentido más amplio.
Conlleva desde el punto de vista jurídico la cada día mayor importancia
del Derecho internacional privado e interregional.
Es verdad que ha habido sectores del Ordenamiento jurídico que se
han ido resistiendo más a este fenómeno, como ha sido el Derecho de
familia y de las sucesiones hereditarias, pero ya se puede decir que
incluso en estas parcelas del Derecho es Historia como se prueba con la
creación del certificado sucesorio europeo que es uno de los logros del
Reglamento (UE) nº. 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo
de 4 de julio 2012, que ha planteado muchos e importantes problemas
en la sucesión «mortis causa».
A esta incorporación se refiere la Disposición final Decimocuarta de la
Ley que lleva la rúbrica, mal expresada a mi juicio, de «Incorporación
de derecho de la Unión Europea». Dice lo siguiente. «Mediante esta Ley
se incorpora parcialmente al ordenamiento jurídico español la Directiva
2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de
2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores
para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifica las
Directivas 208/48/UE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº.
1093/2010», con la finalidad de unificar el mercado europeo en puntos
de capital importancia para la economía y el sector financiero. Estas
mismas consideraciones las explicita el Legislador en el apartado II del
Preámbulo de la Ley y vuelve a señalar las razones que han llevado a
incorporar las Directivas europeas al Derecho español en el
antepenúltimo párrafo del Preámbulo de la Ley.
Se debe subrayar que se habla de incorporación parcial y parece ser
que es verdad tal afirmación —lo que no es bueno— pues en materia de
intereses de demora y ejecución hipotecaria si ya el art. 28 de la
Directiva europea es insuficiente en estos puntos, resulta que la Ley
española sufre de las mismas limitaciones y ha perdido la ocasión de
reformar, por ejemplo, los arts. 670 y 671 de la LEC en relación con lo
que se debe hacer con el precio obtenido en ejecución hipotecaria.
 VI. LA TRASPARENCIA Y LA SEGURIDAD JURÍDICA
COMO PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA LEY
La Ley tiene como objetivo fundamental asegurar la confianza de los
prestatarios (del que solicita el préstamo a la Entidad) y para ello no
duda en potenciar los resortes a su alcance para que el negocio disponga
de seguridad jurídica, disciplina la mayor transparencia posible en la
contratación, hace viable que la parte más débil en la relación negocial
comprenda bien y con acierto todo el clausulado del negocio que va a
firmar con la Entidad de crédito y asegurar —por descontado— ese
principio negocial de carácter inexcusable que es el justo equilibrio entre
las partes. Naturalmente que tales premisas responden a la necesidad de
preservar el mercado inmobiliario y financiero de un posible derrumbe y
que se pudiera llegar a una nueva crisis económica de alcance
insospechado. La Ley española se manifiesta en su articulado
enormemente respetuoso con las directrices europeas en la materia,
consciente de que se trata de evitar socavar los cimientos del sistema
financiero en un mercado tan importante como es el de la adquisición
de vivienda —bien inmueble, sin duda— de uso residencial que es el que
la Ley considera como objetivo principal, pero ya advierte el Legislador
que si bien son estos «consumidores» a los que la Ley europea se refiere
básicamente —y también la española—, sin embargo no hay
inconveniente en que los Estados miembros puedan adoptar
disposiciones que afecten a otras personas físicas o jurídicas, sean o no
consumidores en sentido estricto.
La Ley española se muestra sensible con la situación actual de los
mercados hipotecarios en los que diariamente los Tribunales de Justicia
se ven obligados a resolver abusos y conductas inapropiadas en una
contratación llena de irresponsabilidades y de conductas generalmente
dolosas en las que no se excluyen a los llamados «intermediarios de
crédito inmobiliario», cuyos servicios de intermediación para la
celebración de contratos de préstamo o crédito regula detalladamente la
Ley en el Capítulo III y en sus artículos 26 a 41.

VII. MAYORES GARANTÍAS PARA EL PRESTATARIO

 Sin lugar a dudas esta Ley es el resultado —como se ha dicho— de la
transposición a nuestro Ordenamiento de la Directiva europea
2014/17/UE a la que ya me he referido. Trata de conciliar intereses
contrapuestos entre prestamista y prestatario, pero ser contrapuestos no
debe suponer que se perjudique la posición negocial de uno de ellos y
por lo mismo y en la medida de lo posible la nueva Ley trata de evitar
tal colisión y disminuir los pleitos ante los Juzgados y Tribunales, pues
en adelante —no solo con la Ley en la mano sino también con la
jurisprudencia del Tribunal Supremo— no será ya suficiente con que el
prestatario entienda las cláusulas del contrato de préstamo que se
propone firmar, sino que la Entidad queda obligada a dar a conocer con
antelación toda una amplia información que le permita valorar la
situación con todo detalle. Es lo que se denomina el principio de
transparencia material y que la Ley regula en el Capítulo II, arts. 5 al
15.
En cierto modo y en atención a estos criterios de defensa a ultranza
del consumidor se ha vuelto a plantear una vieja cuestión (ver SSTS 28
enero 1898; 14 nov. 1911; 4 oct. 1915; 1 marzo 1930 y las de las AP de
Barcelona de 17 febrero 1994; Madrid de 7 octubre 2009 y Tarragona
de 10 abril 2012 y muy singularmente con la STS de 9 de mayo de
1944, STS nº 73. Civil. Ponente Castán Tobeñas) que discuten acerca de
la naturaleza como contratos mercantiles de los contratos bancarios con
consumidores, aplicando por analogía el criterio del art. 311 del Código
de Comercio. Cfr., las reflexiones de GARRIGUES, Curso de Derecho
Mercantil, T. II, 5ª, edición, 1969, en págs. 136-137 y muy
especialmente en su importante estudio Contratos bancarios, Madrid,
1958, Cap. V, en las págs. 229-234.

VIII. OTRAS CIRCUNSTANCIAS QUE SIRVEN PARA

CONOCER EL ALCANCE DE LA LEY
a) LA FORMA NEGOCIAL se encuentra regulada en el artículo 22 de
la Ley, con la rúbrica de «Forma y contenido de los contratos».
Tiene dos apartados. En el 1 afirma: Los contratos de préstamo
regulados en esta Ley se formalizarán en papel o en otro soporte
duradero. En caso de que estén garantizados con hipoteca
 constituida sobre un inmueble de uso residencial situado en
territorio nacional, deberán formalizarse en escritura pública,
pudiendo adoptar el formato electrónico conforme a la legislación
notarial. En ellos se harán constar, además de los elementos
esenciales del contrato, los datos y los elementos que se determinen
por el Gobierno mediante real decreto. Y en el apartado 2, añade:
En la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario
no autorizará la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta
prevista en el artículo 15.3. Los registradores de la propiedad,
mercantiles y de bienes muebles no inscribirán ninguna escritura que
se refiera a préstamos regulados por esta Ley en a que no conste la
reseña del acta conforme al artículo 15.7.
b) CLÁUSULAS ABUSIVAS. Se puede decir que soluciona —o lo
intenta— los problemas que siempre han presentado las llamadas
«cláusulas abusivas» ya que la Ley evita trasladar al cliente el riesgo
que antes suponía firmar un contrato de esta naturaleza. Ahora la
Ley asegura el equilibrio contractual entre prestamista y prestatario.
c) INFORMACIÓN DETALLADA en lo que la Ley llama «fase
precontractual» del préstamo con la finalidad de que disponga de
todos los datos necesarios para tomar conciencia de los efectos del
contrato que suscribe.
d) REGLAS DE CONDUCTA. La Ley establece que los prestamistas,
los intermediarios de créditos inmobiliarios y los representantes
designados actúen de manera honesta, imparcial, transparente y
profesional (art. 5 de la Ley). Para ello las normas deben ser claras y
sencillas y a la vista del texto de la Ley mi opinión es que es un
punto engorrosa y con preceptos que no terminan nunca. De esa
manera el marco jurídico que se ha creado no facilita precisamente el
conocimiento de los respectivos derechos y obligaciones de las partes
de manera sencilla y pronta. Por eso es por lo que en la Ley nos
encontramos con una serie de preceptos relacionados con el
necesario asesoramiento en todo el iter negocial y en el artículo 15 se
«remacha» esa exigencia con la comprobación del cumplimiento del
principio de la llamada transparencia material.
 e) RECUPERAR LA CONFIANZA PERDIDA EN EL SECTOR
FINANCIERO, es otra de las pretensiones de la Ley y para ello ha
dispuesto toda una serie de medidas de seguridad y transparencia,
dadas las especiales características de los contratos de créditos
inmobiliario garantizados con el correspondiente préstamo que son
contratos de una larga duración y, sin duda, con más riesgos que
otras relaciones negociales. En España y esto es una realidad hace ya
tiempo que la sociedad ha perdido confianza en los responsables de
este sector y de ahí la conveniencia de esta nueva Ley. Y por esto
mismo la Ley estima fundamental introducir la que llama «tutela
preventiva».

IX. CONCLUSIONES Y JUICIO CRÍTICO

De manera muy resumida pues las cuestiones que plantea la nueva Ley
son muchos y de importancia, se pueden señalar las siguientes:
A) Esta ley incrementa la transparencia y la seguridad en la
contratación de créditos inmobiliarios para adquisición de vivienda
garantizada con hipoteca. Esto es así ya que el art. 3 de la Ley
dispone el carácter imperativo de la misma y en este sentido se gana
en seguridad, si bien no se ha pensado en permitir el pacto más
favorable al prestatario. Que se gana en seguridad cabe deducirlo del
art. 7 de la Ley que obliga a los prestamistas a inscribir en el
Registro de CGC las cláusulas contractuales que tengan esa
condición. Pero surge la duda de si la falta de esta previa inscripción
en el RCGC podría impedir la inscripción de la escritura de hipoteca
en el Registro de la Propiedad.
B) Quedan prohibidas las llamadas «ventas vinculadas» que son
aquellas que obligaban al cliente-prestatario a aceptar contratar toda
una serie de productos financieros que le ofrecía (más bien imponía)
la Entidad como condición para poder obtener el crédito.
C) La Ley incluye una información detallada —yo diría que excesiva
— en la fase precontractual (art. 10 y concordantes) del contrato con
la finalidad de que el prestatario disponga de la información
 necesaria para valorar las consecuencias jurídicas y económicas del
contrato que va a firmar.
D) Otro aspecto fundamental es la nueva regulación en caso de
reembolso anticipado (art. 23), vencimiento anticipado (art. 24) e
intereses de demora (art. 25). En todos estos supuestos como en el de
comisiones por variaciones en el tipo de interés, se establecen
mayores garantías para el prestatario.
E) Destacamos en la Ley la importante atribución al Notario de
funciones interpretativas y de asesoramiento que aseguran el
equilibrio que debe darse en la relación negocial. Así puede ver en
los artículos 5 y siguientes y de manera especial en el art. 15 al tratar
de la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia
material. El asesoramiento notarial y el Acta notarial donde conste
la entrega de la documentación y del asesoramiento recibido no
generará coste arancelario alguno. Estamos ante una gratuidad ope
legis y que no parece justo siendo así que al Notario se le atribuyen
funciones de una gran responsabilidad, pues además de verificar
toda la documentación, debe asegurarse de que el cliente ha
entendido bien todo el contenido del contrato. Queda claro que la
gratuidad se refiere al asesoramiento y al Acta pero no a los demás
actos notariales. No es poca cosa. Sin embargo es de esperar que el
Notariado asuma esta sobrecarga en cuanto que como funcionarios
públicos se comprometen en una tarea de gran valor para la
sociedad y de la confianza de que disfrutan los Notarios españoles.
Sin embargo es de esperar que en los varios desarrollos
reglamentarios que se anuncian, el Legislador clarifique que gastos
notariales y registrales deben asumir cada uno de los intervinientes.
F) Evaluar la solvencia —en profundidad, dice la norma— del
potencial prestatario como obligación del prestamista es otra
novedad importante de la Ley, que resulta ser una de las
características de la incorporación al Ordenamiento jurídico español
del régimen de protección ya previsto en las Directivas europeas.
G) La presente Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo
suscritos con anterioridad a su entrada en vigor (Disposición
 transitoria primera). Pero deben tenerse en cuenta las salvedades que
se establecen en dicha Disposición.
Y en cuanto al juicio crítico que merece la Ley creo que no se puede
poner en duda que la reforma era necesaria desde muchos puntos de
vista y ahora tenemos créditos inmobiliarios con una contratación más
segura y transparente, pues debemos tener muy en cuenta que España es
una Nación en la que adquirir en propiedad la vivienda es la opción de
más del 80% de los españoles (no debe gustar el alquiler) y para ello un
elevado porcentaje lo hace gracias al crédito hipotecario.
Sin embargo y con independencia de lo dicho estamos ante una Ley de
marcado carácter reglamentario que, a mi juicio, plantea muchas dudas
e incluso dudo que evite —como es su finalidad— la elevada litigiosidad
de los últimos años. Es verdad que la Ley ha aumentado el número de
personas físicas que reciben protección, pero pienso que una lectura
atenta prueba que no siempre resulta ser así (arts. 2, 20, 23 y
Disposición transitoria 1ª).
Con el transcurso del tiempo se podrá comprobar si los prestamistas
profesionales ganan o pierden con la nueva Ley y me estoy refiriendo
fundamentalmente al control judicial de las estipulaciones abusivas que
antes se llevaban a cabo incluso de oficio. Los artículos 15.6, 24 y 25 de
la nueva Ley plantean dudas sobre el particular.
A modo de «Guión» los siguientes puntos sirven también para
entender esta nueva Ley de los contratos de crédito inmobiliario: 1ª.–
Destacar la importancia de la información precontractual en la que la
actuación notarial y el Acta notarial van constituir una prueba singular
y relevante en esa querida transparencia material que es una finalidad
de la nueva Ley. El Notario es aquí una figura fundamental; 2ª.–La
importancia que adquiere el contenido del contrato y sobre todo la
inclusión de condiciones financieras en cuya interpretación no pienso
deba entrar el Notario; 3ª.– Los problemas de una posible ejecución
hipotecaria es sumamente complejo en la Ley, sobre todo en casos como
el vencimiento anticipado en ejecuciones posteriores a la nueva Ley y las
que se inicien con su entrada en vigor, cuestiones procesales que
exceden de esta Lección; 4ª.– Un tema que llama la atención en la Ley y
que planteará problemas es el del tipo de la tasación que se dice que no
es un requisito de la hipoteca y que en su ausencia solo quedaría
mermada, pero pudiendo inscribirse, si bien no ejecutarse por esa vía;
5ª.– Y desde luego puede que la gran novedad de la ley sea el control de
la abusividad, principio fundamental que sigue siendo de competencia
judicial junto a la ayuda notarial.
Capítulo 25
El derecho real de anticresis
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONCEPTO. III. NATURALEZA. IV. CARACTERES.
V. RÉGIMEN LEGAL. 1. Constitución. 2. Contenido. A) Derechos y facultades del
acreedor anticrético. B) Posición del deudor anticrético. VI. EXTINCIÓN.

I. INTRODUCCIÓN
Con la anticresis se cierra el ciclo de las garantías reales que regula
nuestro Código civil. Esta es una figura en la que ha sido discutida
desde su naturaleza de Derecho real, a su utilidad; se ha controvertido
todo lo que a ella afecta, incluso su permanencia en el Código. Hoy no
cabe duda de que es una auténtica figura de garantía real, como
veremos más adelante, pues así lo establece el Código civil, la Ley
Hipotecaria, la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina.
Supone la anticresis una modalidad de garantía peculiar, pues en ésta
la cosa pasa al acreedor para que la aproveche, total o parcialmente, y,
con los frutos, se haga pago de la obligación que con él contrajo el
deudor.
Su nombre proviene de la palabra griega anticresis que significa uso
mutuo o recíproco, y que se genera habida cuenta que el acreedor
disfruta de la cosa del deudor, y éste, a su vez, goza del dinero de aquél.
La posesión puede trasladarse al acreedor, o, quedar en el deudor; pero
lo que es fundamental es que el acreedor vaya reintegrándose,
haciéndose pago, con la producción de la cosa objeto de la obligación
principal.
En el Derecho romano, que seguía las directrices en este caso de la
anticresis que ya los griegos habían marcado, ésta no era un contrato
especial sino que se efectuaba mediante la anexión de un simple pacto
agregado por las partes a cualquiera de los otros contratos de garantía
real, el de prenda e hipoteca.
En el Derecho canónico se consideró a la anticresis como un pacto
usurario, y por lo tanto mantuvo un criterio prohibitivo acerca de ella;
lo mismo ocurre con Las Partidas, que de igual modo mantienen una
actitud negativa acerca de la misma. Sin embargo en el Derecho anterior
al Código se mantiene y se emplea, como simple pacto que se agrega a
las otras dos garantías reales; ello da lugar a que el Código la reciba y
regule.

II. CONCEPTO
Podemos definir la anticresis según dispone el art. 1881 del Código
civil como un derecho real, que se constituye en garantía de una
obligación y que concede a su titular la percepción de los frutos de un
bien inmueble del deudor, a fin de que los aplique al pago de los
intereses, si los hubiere, y una vez satisfechos éstos, aplique los frutos a
la satisfacción del capital de su crédito. («Por la anticresis el acreedor
adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor,
con la obligación de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren, y
después al del capital de su crédito»).
Nuestro Código civil, que como sabemos se inspira en otros europeos
y fundamentalmente en el francés de Napoleón, aporta dos
innovaciones de importancia: una la de tratar a la anticresis como un
contrato independiente con naturaleza y efectos propios; y otra, que es
la que establece que su aplicación sólo se hará única y exclusivamente a
los bienes inmuebles.
ROCA SASTRE, refiriéndose a esta garantía, dice que es un «derecho
real de garantía y de pago de una obligación pecuniaria, de carácter
accesorio, e indivisible y que recae directa e inmediatamente sobre
bienes inmuebles, fructíferos, ajenos y enajenables que pueden quedar
en poder del propietario». O’CALLAGHAN, la define diciendo que es
una garantía que se constituye para asegurar el cumplimiento de una
obligación, que otorga a su titular el poder sobre un inmueble que le
permite retenerlo, hacer suyos los frutos y realizarlo, si la obligación se
incumple.

III. NATURALEZA
Especial interés, por lo debatido, tiene dentro de la anticresis el tema
de su naturaleza de derecho real.
 Y se había planteado el problema, sobre todo por influencia de la
doctrina italiana, que, en base al art. 1897 del Código de 1865 según el
cual «la anticresis no produce efecto mas que entre las relaciones entre
deudor y acreedor y sus herederos», venía manteniendo lógicamente el
carácter personal de este derecho: muy extendida también la posición en
los autores franceses en base al art. 2091 del Code, aunque la
interpretación por un sector de que tal precepto se refiere únicamente a
los derechos adquiridos por terceros antes de la transcripción de la
anticresis, la separa de aquella posición.
En aquella misma dirección se pronuncian entre nosotros ALGUER y
DALMASES, quienes defienden que nada autoriza en nuestro Código a
considerar la anticresis como un derecho real.
Pero ni el hecho de que en la Ley no se encuentre una clarificación
explícita como derecho real, es bastante a privarle de este carácter,
porque tampoco lo dice, expresamente con esas palabras, de la prenda
ni de la hipoteca, ni por otra parte sostiene en modo alguno que la
anticresis sea un derecho personal: ni la afirmación de que recae sólo
sobre los frutos del inmueble siendo aquéllos y no éste el fundamento
anticrético porque como ha subrayado ROCA SASTRE, es cierto que la
anticresis recae sobre los frutos, pero no concibiendo éstos como
elementos separados del inmueble que los produce, sino como partes
integrantes e inherentes a él.
En cambio, son argumentos convincentes a favor de su carácter de
derecho real: la posición sistemática que a la anticresis se reserva en el
Código civil, que al darle un trato conjunto con la prenda y con la
hipoteca demuestra que tiene de todas ellas un concepto unitario, como
manifestaciones diversas de la idea común de la garantía real; la
aplicación, lógica, a la anticresis de ciertos preceptos dictados para la
prenda y la hipoteca, según establecen en el art. 1886 respecto del
último párrafo del art. 1857, el párrafo 2º del art. 1866; el art. 1883 la
comparación con la prenda mobiliaria; las reiteradas y constantes
manifestaciones de la Dirección General de los Registros y del
Notariado en el sentido de que la anticresis tiene acceso al Registro de
la Propiedad y el absoluto acuerdo con que los hipotecaristas españoles
reconocen que la anticresis es un derecho inscribible. Todo ello unido a
que, como pone de relieve GARCÍA GRANERO, ninguna razón lógica
ni jurídica existe para negar el carácter real de la prenda de inmueble (o
sea la anticresis) y concederlo, en cambio, a la prenda mobiliaria: el
mismo fundamento existe en uno y otro caso para sostener la naturaleza
real del derecho establecido en la cosa; existe una absoluta identidad de
razón y fin en ambas instituciones, por lo cual no deja de ser bastante
arbitrario decir que una de ellas es un derecho real y la otra
simplemente personal.
Todo ello ha llevado a la generalidad de la doctrina, y sobre todo a la
española a considerar este derecho como real, en algunos casos
matizando, por ejemplo, que no concede prelación alguna para cobrar
el crédito que asegura, que es la tesis aceptada por CLEMENTE DE
DIEGO, CAMPUZANO y GAYOSA y propuesta por GUILLOUARD,
propia de una situación anterior menos evolucionada del instituto; o de
tenerlo por oponible a terceros y que concede a su titular una
preferencia atenuada, según BRUNCHSWIG, o que concede, al que
ostente su titularidad el derecho de cobrarse preferentemente, pero no el
perseguir la cosa; posición muy extendida en la doctrina francesa, como
por ejemplo, en PLANIOL y RIPERT, JOSSERAND y BONNECASSE.
Consideran sin paliativos a la anticresis como un derecho real pleno y
perfecto aparte de un cierto número de autores franceses entre los que
destacan COLIN y CAPITANT, casi todos los autores españoles que, de
una forma más o menos decidida o clara, reconocen claramente el
carácter real de la anticresis, a partir de la toma de postura de DÍAZ
MORENO, BERAUD y LEZON, SANZ FERNÁNDEZ, ROCA
SASTRE, y GARCÍA GRANERO que estudia con detenimiento cómo se
manifiestan en este derecho los que son elementos o condiciones
necesarias y suficientes a todo derecho real; la inmediatividad y la
oponibilidad erga omnes, que se descompone a su vez en la preferencia
y la persecución, BATLLE y CASSO.
En tiempos más recientes así lo consideran los tratadistas CASTÁN,
DÍEZ-PICAZO, ESPÍN, SANCHO REBULLIDA y ALBALADEJO.

IV. CARACTERES
 Por ser, según establece nuestro Código civil, una garantía real sus
caracteres vienen determinados por las generales de las mismas, ya
expuestas, y las particulares que vamos a analizar, y que vienen
derivadas de las disposiciones del Código civil.
1º) Ser un derecho real de garantía que se constituye para asegurar
una obligación, al igual que ocurre con los otros derechos reales de
garantía como la prenda y la hipoteca. Así se confirma en el art.
1886 al remitirse al 1857, que es el general para esas garantías.
2º) Por ello y por ser una garantía, se configura como accesoria de una
obligación principal, y por lo tanto pendiente la anticresis de la vida
de aquella obligación a la cual asegura. Esta accesoriedad es de
esencia en la anticresis pues, mientras no se satisfaga la obligación
de que es consecuencia, los frutos que produzca el objeto de la
misma se aplicarán a la satisfacción de aquélla. Y como dice
LASARTE eventualmente desempeña una faceta más de la
capitalización de la situación dominical. Este principio de
accesoriedad viene determinado en el art. 1857 del Código civil
pues al hablar de la constitución de los contratos de prenda e
hipoteca, concretamente de sus requisitos esenciales, establece en su
apartado primero que se constituyan para asegurar el cumplimiento
de una obligación principal. Por otra parte, el 1881 al referirse a la
anticresis, establece que el acreedor adquiere el derecho a percibir
los frutos de un inmueble de su deudor con la obligación de
aplicarlos al pago de intereses. Y para mayor abundamiento en el
art. 1528, establece que la venta o cesión de un crédito comprende
la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca,
prenda o privilegio.
En la Ley hipotecaria, los arts. 105 y 106 recalcan esta accesoriedad,
pues conforme al primero, la hipoteca se establece para el
cumplimiento de la obligación para cuya finalidad fue constituida.
Toda concepción legislativa de las garantías en nuestro Ordenamiento
gira en pro de la accesoriedad de éstas, cuya seguridad depende del
crédito al cual se adscriben, con todas las consecuencias que
naturalmente de ellas se derivan.
3º) Por su ámbito y objeto se circunscribe, única y exclusivamente, a
los bienes inmuebles con lo que se asemeja a la hipoteca
inmobiliaria; se distancia de ésta por una característica peculiar y
propia de la anticresis, y es que en la anticresis la posesión se puede
trasladar al acreedor durante la vigencia de la garantía, para que
éste, el acreedor, mediante el desarrollo o cultivo del inmueble,
según la naturaleza de éste, pueda obtener a través de la producción
del mismo la satisfacción de la obligación principal.
4º) Al conceder la titularidad de los frutos del inmueble al acreedor
anticrético, la anticresis se aproxima al usufructo, pero hay que
tener en cuenta que si en la práctica se suelen producir unos efectos
aparentemente similares, los fines de una y otra institución son
diferentes.
En esta figura de aseguramiento real, hemos de destacar que no se
obtiene el aseguramiento por medio de la posesión de la cosa, sino a
través, como hemos dicho, de sus frutos, que se imputan caso de
incumplimiento por parte del deudor, a los intereses, si se han
pactado, y después al capital del crédito, tenga o no el acreedor la
posesión de la cosa. La anticresis, como hemos visto anteriormente,
pasó, de ser un pacto meramente agregado a la prenda e hipoteca en
los viejos derechos, a ser un instituto sustantivo y con plena
autonomía.
5º) La indivisibilidad. Por la importancia que juega en la función
garantizadora, la indivisibilidad es una de sus características
fundamentales. Consiste en mantener intacto el vínculo jurídico de
la garantía, y evitar que se produzcan modificaciones que puedan
afectar a los bienes objeto de esta relación jurídico-real.
Por recaer las garantías reales en cosas concretas y determinadas, el
mantenimiento de éstas en el estado en que se aportaron en
garantía, conviniendo en ello el acuerdo de las partes, es
fundamental que la situación y régimen de la cosa se mantenga para
así poder cumplir el fin para el cual se aportó, la satisfacción
subsidiaria de una obligación principal.
Refiriéndose a ésta cuestión DORAL, estima que los riesgos más
gravemente amenazadores de la seguridad inherente a cualquier
 forma de garantía real son, en líneas generales, estos tres: que
desaparezca la garantía antes de tiempo, que en el ínterin se
produzca un menoscabo de la cosa, por lo tanto de su valor, y que
la actividad del dueño en orden a la cosa se convierta en fuente de
disturbios.
La mayor o menor eficacia de la garantía depende, en definitiva, del
modo en qu e queden cubiertos dichos riesgos; la fijeza de la
garantía durante su vigencia, los remedios a adoptar frente a
menoscabos que merman el valor de la cosa y que se origine el
mínimo disturbio posible, son los principales resortes en que debe
apoyarse, si quiere ser eficaz, el régimen jurídico de la fase de
seguridad.
La indivisibilidad de la garantía se orienta a cubrir dichos riesgos por
lo que cabalmente significa una medida de conservación y
seguridad.

V. RÉGIMEN LEGAL
El Código civil le dedica a la anticresis los artículos 1881 a 1886, de
los cuales vamos a sacar la sistematización del desarrollo del contenido
de esta institución.

1. Constitución
El Código no exige ninguna forma de celebración especial para la
formación de esta garantía; mas por tratarse de un contrato que crea un
derecho real sobre bienes inmuebles, entra de lleno en el art. 1280, por
lo que deberá constar en escritura pública para que haga constancia
frente a terceros y tenga acceso al Registro de la Propiedad.
Se puede constituir por el deudor o por un tercero, que
necesariamente, aquel que lo constituya ha de tener la capacidad
necesaria y la de disposición sobre los bienes objeto del contrato.
El objeto de este derecho real tan sólo pueden serlo los bienes
inmuebles.

2. Contenido
A) Derechos y facultades del acreedor anticrético
– Este goza de la posesión y percepción de los frutos, según se
determina en el art. 1881, para aplicarlos al pago de los intereses si se
debieren, y, después, al pago del principal de la obligación garantizada,
si no se había pactado que los frutos se compensasen con los intereses,
según el 1885.
Tiene la obligación de conservar la cosa; en el art. 1882,2º se
determina que el acreedor anticrético está obligado a pagar los gastos
necesarios para la reparación y posesión de la cosa. En el art. 1883, en
su párrafo 2º, se establece que el acreedor anticrético, para librarse de
esas obligaciones puede obligar al deudor a que entre de nuevo en el
goce de la finca, salvo que se hubiere pactado lo contrario. Como vimos
con anterioridad la posesión de la finca puede ser transferida al
acreedor, caso de que se pacte, o por el contrario dejarse en posesión del
deudor cuando así se conviniere.
– Derecho de realización de valor; que se deriva del contenido del art.
1884 que establece que el acreedor no adquiere la propiedad del
inmueble por falta de pago de la deuda en el plazo convenido. También
establece que todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en este
caso podrá pedir, en la forma que previene la Ley de Enjuiciamiento
civil, el pago de la deuda o la venta del inmueble.
– Una preferencia para el cobro, sobre el precio del inmueble, del
crédito asegurado, en atención a lo dispuesto en el art. 1884,2º y por
analogía del 1923,3º.
Preferencia que, aunque no expresamente establecida en la ley, parece
evidente, y es admitida por la opinión común, ya que, de no existir,
sería inútil e irrisorio el «ius distrahendi» del anticresista, en cuanto que
la facultad de hacer vender cualquier bien del deudor para, sin
preferencia, obtener el cobro de su crédito, lo tiene ya a base del
artículo 1911.
El que aquella preferencia no esté acogida expresamente en el art.
1923,3º, se debe, sin duda, a que el legislador consideró la anticresis
como una especie de hipoteca a estos efectos. Por lo que hay que
entenderla comprendida en el espíritu de dicho precepto. Lo que parece
debe llevar a la conclusión de que la preferencia sólo tiene el pleno
alcance de la hipoteca, cuando la anticresis esté inscrita en el Registro.
– Derecho de retención, que se otorga salvo que el acreedor anticrético
no detente la posesión de la cosa de manera efectiva, viene configurado
en el art. 1883,1º, mientras no haya sido pagado el acreedor anticrético
no tiene por qué entregar o transmitir el goce del inmueble.
B) Posición del deudor anticrético
Según lo dispuesto en el art. 1883,1º, el deudor anticrético tiene ante
todo la obligación de pagar por completo, «enteramente», cuanto debe
para así dar por extinguida la obligación, causa de la anticresis y con
ello entrar de nuevo en el goce y recuperación del inmueble.

VI. EXTINCIÓN
La anticresis se extingue por las causas generales de los demás
derechos reales, y en particular por el cumplimiento de la obligación
garantizada que da lugar a la extinción de la misma.
Al extinguirse la anticresis, el acreedor debe devolver el inmueble a su
dueño, como se deduce del art. 1883,1º.
Capítulo 26
Las garantías reales mobiliarias sin
desplazamiento
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. PRECEDENTES. III. LEGISLACIÓN VIGENTE. IV.
REQUISITOS PARA SU CONSTITUCIÓN. 1. Elementos personales. 2. Elementos reales.
3. Elementos formales. V. EXTENSIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA. 1. En general.
2. En casos concretos. A) Hipoteca de establecimiento mercantil. B) Hipoteca de
vehículos de motor. C) Hipoteca de aeronaves. D) Hipoteca de maquinaria industrial.
E) Hipoteca de propiedad intelectual o industrial. 3. Prenda sin desplazamiento. VI. EL
REGISTRO DE HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO. 1.
Competencia de estos registros. 2. Plazos. VII. PROCEDIMIENTOS PARA SU
EJECUCIÓN.

I. INTRODUCCIÓN
El valor que en los últimos tiempos han adquirido determinados
bienes muebles ha requerido, que los legisladores españoles sintieran la
necesidad de crear nuevas fórmulas jurídicas de garantía para dando
utilidad a ese valor de tales bienes, poder aportarlos como garantía o
avales de préstamos concedidos a sus dueños.
Por esta necesidad el 16 de diciembre de 1954 se promulga la Ley de
Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin Desplazamiento, que vino a llenar el
hueco o vacío que se había formado. Su Exposición de Motivos explica
que cuando el desplazamiento de la posesión era fácil, existía ya la
prenda desplazada regulada por el Código civil; cuando el
desplazamiento implicaba más dificultades, suponía la paralización del
negocio, el comercio o la industria que ejercía el deudor. Para ello se
habilitó en primer lugar, la hipoteca mobiliaria, que se refería siempre a
bienes fácilmente determinables y ser de cómoda creación y realización
en los momentos requeridos.
Pero quedaba un amplio espacio entre la hipoteca mobiliaria de bienes
muebles que llevaban en sí una versatilidad de desplazamiento y
determinación, y la prenda con desplazamiento; vacío que se producía
por la gama de bienes de difícil traslado ya que la naturaleza de los
mismos los configuraba de tal manera indesplazables, o que de hacerlo
podían sufrir un menoscabo o deterioro que aconsejaba no moverlos.
Este vacío se manifestaba cuando se necesitaba sujetar en garantía los
aperos de labor, las siembras y el ganado por un lado, y por otro las
maquinarias, naves o aeronaves, cuyo interés en la actividad del deudor
era fundamental para seguir produciendo. Bienes no sólo de difícil
traslocación, o traslado, per se, sino de una importancia vital en la tarea
productora del deudor.
Con la Ley de 1954 se crea para esta clase o especie de bienes la
Prenda sin desplazamiento; recurriendo a la prenda clásica, pero con un
matiz de gran importancia que es el de que no se trasladase la posesión
de la mano del dueño —deudor—, para que éste mediante el ejercicio de
la actividad lucrativa que con esos bienes ejerce logre, mediante el
crédito, la superación del mismo. La Ley ofrece un engranaje entre los
preceptos sobre la prelación de créditos que contiene el Código civil y el
de Comercio.

II. PRECEDENTES
En el Derecho romano y durante un largo periodo subsistió la garantía
personal como la única aseguradora del pago del crédito. Al paso del
tiempo se configura el «pignus» como una garantía añadida a la
personal del deudor. Se modela el concepto que aún subsiste en el
Derecho, de que el deudor responde de sus obligaciones con su persona,
con su patrimonio o con un bien determinado que se ha afectado
expresamente al cumplimiento de la obligación. Este bien determinado y
concretamente afectado a la garantía de una obligación, se transmitía,
en el Derecho romano primitivo, al acreedor que adquiría su propiedad
y la obligación de devolverla al cumplimiento de la obligación. Esto
suponía o implicaba unos riesgos para el deudor, lo que determinó el
sustituir la transmisión de la propiedad por la transmisión de la
posesión, y con ello se crea la figura del «pignus» que comprendía tanto
a los bienes muebles como a los inmuebles. Con posterioridad se
produce otra fase en la evolución que tratamos, fase que se concreta en
aplicar la palabra «pignus» sólo cuando la posesión de la cosa pasaba al
acreedor y la de «hipoteca», cuando la cosa quedaba en poder del
deudor. Esto da lugar a que por razón de la facilidad o no del
desplazamiento de la posesión, se entendiera en el devenir y futuro del
Derecho, y durante un largo periodo de tiempo, que los bienes muebles
eran susceptibles de prenda, y los inmuebles de hipoteca.
En el Derecho español, Las Partidas recogieron el Derecho romano
primitivo, de tal manera que cuando trata de los derechos reales de
garantía, no emplea la palabra hipoteca, sino la palabra romance
«peño» trasunto de la romana pignus. Son las Leyes de Toro, las
primeras en que aparece en nuestra Patria la palabra hipoteca aludiendo
a la afectación de bienes inmuebles al cumplimiento de una obligación.
Así llegamos a la Ley de 1954 que admite ya la Prenda sin
desplazamiento de posesión y la Hipoteca mobiliaria, que tuvo como
precedentes para el legislador el Real Decreto de Prenda agrícola y
ganadera de 1917, la Prenda aceitera (D. 29 nov. 1935, la Prenda
industrial de 1940, y los artículos 1863 al 1873 bis del Código civil, que
se dispusieron por la Ley de 5 de diciembre de 1941 que fue derogada y
sustituida, y con ella los artículos bis, por la reguladora mencionada de
16 de diciembre de 1954.

III. LEGISLACIÓN VIGENTE

Las disposiciones que rigen para esta institución de las Garantías
reales Mobiliarias son: La ley de 16 de diciembre de 1954, y el
Reglamento de 17 de junio de 1955. La Ley se estructura en cinco
Títulos, que comprenden 95 artículos, cuatro disposiciones adicionales
y una derogatoria. En el Título I se establecen las disposiciones para la
Hipoteca Mobiliaria y la Prenda Sin Desplazamiento de posesión, de
carácter general. En el Título II se regula la Hipoteca mobiliaria, lo
componen seis capítulos, el primero dedicado a esta forma de garantía;
el segundo a la hipoteca de establecimientos mercantiles; el tercero a la
hipoteca de automóviles y otros vehículos de motor, tranvías y vagones
de propiedad particular; el cuarto, a la hipoteca de aeronaves; el quinto
regula lo referente a las hipotecas de maquinaria industrial, y el sexto a
la hipoteca de propiedad intelectual e industrial. El Título III, está
dedicado a la regulación de la prenda sin desplazamiento. El Título IV,
establece el Registro de hipoteca mobiliaria y de Prenda sin
desplazamiento. El Título V, trata de Los procedimientos para hacer
efectivos los créditos garantizados. Todo complementado por el Código
civil, la Ley Hipotecaria y el Código de comercio.

IV. REQUISITOS PARA SU CONSTITUCIÓN

Como en toda relación jurídica vamos a distinguir entre sus elementos
personales, reales y formales.

1. Elementos personales
La Ley no dispone nada concreto ni especial sobre los sujetos o
elementos personales que intervienen en estas hipotecas, por lo que hay
que estar a las disposiciones generales del Código civil; por tanto es
necesario que el deudor tenga plena capacidad para obligarse y la
disposición de los bienes que se afectan a la garantía. El art. 52 de la
LHM, habla de titulares legítimos de explotaciones agrícolas, forestales
y pecuarias, que unido a la disposición del Código civil contenida en el
art. 1857,3º «Que las personas que constituyan la prenda o la hipoteca
tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se
hallen legalmente autorizados al efecto», determinan las condiciones
personales necesarias para la realización de estos contratos.

2. Elementos reales
En el art. 1º de la LHM, se establece que «Podrá constituirse hipoteca
mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión sobre los bienes
enajenables que, respectivamente, se mencionan en esta Ley», y que son
los que siguen:
A) Con referencia a la Hipoteca mobiliaria: los establecimientos
mercantiles, automóviles y otros vehículos a motor, así como los
tranvías y vagones de ferrocarril de propiedad particular, las aeronaves,
la maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial (art. 12
LHM). B) En la Prenda sin desplazamiento: los frutos pendientes y las
cosechas esperadas de explotaciones agrícolas, los frutos separados o
productos de dichas explotaciones, los animales, sus crías y productos, y
las máquinas y aperos de explotaciones agrícolas, las mercaderías y
materias primas almacenadas y las colecciones de objetos artísticos,
como cuadros, porcelanas, etc. (arts. 52, 53 y 54 de la LHM).
 En su art. 12, pfo. 2º, la Ley aclara que «no podrá hipotecarse el
derecho real de hipoteca mobiliaria, ni los bienes comprendidos en los
arts. 52, 53 y 54, como dice LASARTE «por razones de congruencia del
sistema».
Otras limitaciones en relación al objeto de estos derechos vienen
señaladas en la Ley especial; concretamente en el pfo. 2º del art. 1 se
establece que «si los bienes estuvieren en proindivisión o pertenecieren
en usufructo y en nuda propiedad a distintos titulares, sólo podrán
hipotecarse o pignorarse en su totalidad y mediante el consentimiento
de todos los partícipes».
De igual modo en el art. 2 de dicha Ley, se establece otra limitación o
prohibición consistente en que en ninguna de las dos formas de garantía
que estamos estudiando podrán constituirse sobre «bienes que ya
estuvieran hipotecados, pignorados o embargados, o cuyo precio de
adquisición no se hallare íntegramente satisfecho, excepto en el caso de
que se constituya la hipoteca o la prenda en garantía de precio
aplazado».
Entran, dentro del objeto de esta relación jurídica que desenvolvemos
como elementos reales, las deudas garantizables, respecto a las cuales el
art. 7 de la Ley determina que «podrá también constituirse hipoteca
mobiliaria o prenda sin desplazamiento, en garantía de cuentas
corrientes de crédito o letras de cambio, con los requisitos que se
establecen en los arts. 153 y 154 de la Ley Hipotecaria». Estos artículos,
hacen referencia a los requisitos formales que vamos a tratar a
continuación; pero antes hemos de concluir que estas garantías se
pueden constituir para afianzar o asegurar cualquier clase de obligación.

3. Elementos formales
Están integrados por aquéllos que hacen referencia a la manera o
forma para constituir estas garantías. El art. 3 de la Ley establece que
tanto una como la otra (la prenda con desplazamiento y la hipoteca
mobiliaria) habrán de constituirse necesariamente en escritura pública.
Requisito esencial, es el documento público ya que, para su constancia
frente a terceros y para su ingreso en el Registro especial en que ha de
inscribirse es ineludible su realización.
 Sin embargo la prenda sin desplazamiento podrá también formalizarse
mediante póliza intervenida por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor
de Comercio Colegiado cuando se formalice su constitución mediante la
realización de operaciones bancarias. Hoy este último cuerpo integrado
en el del notariado.
Como ya hemos adelantado es necesario que se inscriban en el
Registro especial que la Ley ha creado y que se adscribe a los Registros
de la Propiedad correspondientes. La omisión de esta formalidad o
requisito la sanciona la Ley, con la privación al acreedor de los derechos
que les confiere ella (la Ley).
También se ha de tener en cuenta que si se trata de cesión de crédito
garantizado con hipoteca o con prenda y no de constitución, habrán de
cumplirse los requisitos marcados en los arts. 149 y 151 de la LH (en
casos de enajenación o cesión en todo o en parte, habrá de realizarse en
escritura pública y tendrá que dar conocimiento al deudor, e inscribir en
el Registro). Cuando se omitiere dar conocimiento al deudor de la
cesión del crédito hipotecario (art. 151) será el cedente responsable de
los perjuicios que pueda sufrir el cesionario como consecuencia de esta
falta.
En el art. 8 se dispone que «la notificación del deudor se hará siempre
en acta notarial». Esta notificación no es constitutiva; lo que con ella se
pretende es la vinculación del deudor al nuevo acreedor.

V. EXTENSIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

1. En general
La Ley no contiene un precepto concreto que determine qué cosas se
entienden hipotecadas o pignoradas pero, al regular concretamente cada
una de estas garantías a las formas establecidas por ella, expresa lo que
se entiende afectado por el crédito que garantiza; y hace referencia no
sólo a la cosa principal, si no a los accesorios de la misma.
Refiriéndose a la Hipoteca mobiliaria expresa en el art. 12 que:
«Únicamente podrán ser hipotecados:
1º Los establecimientos mercantiles.
 2º Los automóviles y otros vehículos de motor, así como los tranvías o
vagones de ferrocarril, de propiedad particular.
3º Las aeronaves.
4º La maquinaria industrial.
5º La propiedad intelectual y la industrial».
También en el art. 16 declara refiriéndose a la extensión de esta
hipoteca, que «ésta sujeta directa e inmediatamente, los bienes a que se
impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la
obligación para cuya seguridad fue constituida». Declaración que no es
mas que la extensión del principio general establecido para las hipotecas
declarado en el art. 104 de la Ley hipotecaria.

2. En casos concretos
Siguiendo la enumeración del art. 12 vamos a exponer los bienes que
pueden hipotecarse en este tipo de garantías y que vienen regulados por
la Ley de hipoteca mobiliaria y de prenda sin desplazamiento:
A) Hipoteca de establecimiento mercantil
La Ley ha estimado que debe consagrarse «preferente atención al
establecimiento como base física de la empresa, como elemento más
permanente de la misma y como bien, que en la vida real, es por sí sólo
objeto de posible transmisión y tienen un valor intrínseco y objetivo en
cierto modo independiente de la actividad del comerciante, y de los
demás elementos de la empresa». Su hipotecabilidad no deriva de ser
uno de los elementos de la empresa sujeto a gravamen como los demás,
sino que es la base del derecho real; es el soporte objetivo de la hipoteca
que, apoyada en él puede extenderse a otros elementos de aquélla.
Para que el establecimiento sea hipotecable se precisan según el art. 19
dos requisitos: a) que el hipotecante sea titular, dueño o arrendatario; y
b) que tenga la facultad de traspasar.
a) En el primer caso se permite al dueño del establecimiento que lo sea
también del local, con lo que aumenta también la posibilidad de
constituir esta garantía. La Ley no olvida que si bien la manera mas
frecuente de realización de esta actividad, es el arrendamiento de local,
se puede vetar al que sea dueño del local donde se establece su
actividad, para que tenga la posibilidad de efectuar esta garantía, como
se establece en los arts. 20 y 21.
En este tipo de hipoteca hay una nota marcada por la Ley, y es que la
hipoteca constituida por el dueño sobre el establecimiento «será por
completo independiente de la que pudiera constituir sobre el inmueble
de su propiedad», de ello se deriva lo dispuesto en el art. 28, «quien
adquiera el establecimiento mercantil hipotecado, en virtud de ejecución
tendrá el carácter de arrendatario del local en los términos establecidos
en la escritura de constitución de hipoteca».
De aquí, que a quién ejerce en su propio local se le ofrecen dos
posibilidades de garantía, la hipoteca inmobiliaria sobre la finca, y la
mobiliaria sobre el establecimiento.
b) En el segundo caso el requisito viene dado por la aplicación del
precepto general de que sólo los bienes enajenables son hipotecables.
Además del derecho de arrendamiento, que acabamos de ver la
hipoteca de estos establecimientos mercantiles comprenderá según el
art. 21, si no se dispusiere otra cosa en la escritura de constitución: el
nombre comercial, rótulo del establecimiento, marcas distintivas y
demás derechos de propiedad industrial o intelectual. Máquinas,
mobiliario, utensilios y demás instrumentos de producción y trabajo.
Así mismo, y para que estos bienes queden afectos a la hipoteca, se
requiere: que sean propiedad del dueño del establecimiento; que su
precio de adquisición esté pagado, y que se hallen destinados a
satisfacer las necesidades de la explotación.
También podrá extenderse la hipoteca, y siempre que medie pacto, a
las mercaderías y materias primas destinadas a la explotación propia del
establecimiento, mientras que en ellas concurran los requisitos del
párrafo último del art. 21: ser propiedad del titular, y la totalidad del
precio pagado.
Se confiere, igualmente, al acreedor, siguiendo el dictado del art. 22, el
derecho a inspeccionar el giro y tráfico del establecimiento, en la forma
y plazo estipulados, sin estorbar, en ningún caso, su normal
desenvolvimiento.
B) Hipoteca de vehículos de motor
 Se enuncia en el art. 34 de la Ley lo que se entiende por tales vehículos
para los efectos de esta hipoteca y que son además de los automóviles,
los camiones, autocares, autobuses, tractores, motocicletas y
cualesquiera otros susceptibles de matrícula en el correspondiente
Registro administrativo.
También podrán hipotecarse los tranvías, trolebuses y vagones de
ferrocarril de propiedad particular.
Hay que aclarar que esos Registros administrativos son muy diversos
y que vienen determinados en la Ley de vehículos a motor, entre otros
están los que se llevan en los Ayuntamientos para los vehículos
existentes en su jurisdicción. Ello facilita la identificación de la cosa
gravada, que como hemos visto, supone uno de los requisitos
primordiales para efectuar el gravamen.
En todas las hipotecas la conservación y mantenimiento de la cosa
gravada es uno de los requisitos necesarios, lo que no podía ser menos
en este tipo de hipoteca de que tratamos. En el art. 36 de la Ley se
establece que «los vehículos hipotecados deberán ser asegurados contra
los riesgos de robo, hurto, extravío, sustracción o menoscabo, por una
cantidad igual o superior al importe total de la responsabilidad
hipotecaria».
Será necesaria para la constitución de esta hipoteca escritura pública
que, según el art. 35 de la Ley deberá contener, aparte de las
circunstancias generales, las siguientes: clase de vehículo y marca de
fábrica; matrícula del mismo; número de cilindros y potencia en HP;
categoría y número del permiso de circulación y lugar y fecha en que fue
expedido; toneladas de carga máxima cuando se tratase de camiones.
Si se trata de vagones, habrá de expresarse si son abiertos o cerrados y
la clase de servicio a que se destinen. En los abiertos, si son de
plataforma o bordes; si son cerrados, si son cubas o jaulas o
simplemente cerrados.
Otro dato para la identificación, son la inclusión de la serie y del
número de ejes, número dentro de su serie, carga, casa constructora,
año de la construcción y, las demás circunstancias que en cada caso se
estimen precisas.
 Cuando sea un tranvía, el objeto de la hipoteca, se hará constar su
serie y número, casa constructora, año de construcción, servicio a que se
destina, número que le corresponda y todas aquellas circunstancias que
contribuyan a su mejor identificación.
De igual modo, el Notario, en el momento del otorgamiento de la
escritura, hará la anotación correspondiente en el permiso de
circulación del vehículo.
Hay que señalar por último, que los vehículos que tuvieren anotada la
hipoteca en el permiso de conducir necesitarán el consentimiento del
acreedor para salir del territorio nacional, como dispone el art. 37; así
mismo en este artículo se dispone que las Aduanas españolas exigirán
ese permiso de circulación.
C) Hipoteca de aeronaves
Viene esta hipoteca configurada en los arts. 38 a 41 de la Ley de
hipoteca mobiliaria, y se asimila esta regulación en gran parte a la que
rige la hipoteca de buques y, es por ello, por lo que su inscripción y
constancia de datos en lo referente a esta hipoteca se llevará en el
Registro Mercantil de la provincia o demarcación correspondiente.
Son objeto de esta hipoteca, según el art. 38, las aeronaves de
nacionalidad española; las de otra nacionalidad para que se puedan
hipotecar en nuestro país habrá que estar a los Convenios
internacionales y al principio de reciprocidad.
Se podrán hipotecar también las aeronaves en construcción siempre
que se hubiera invertido en ella un tercio de la cantidad total
presupuestada. En este caso de aeronaves en su fase de construcción se
realizará una inscripción provisional en el Registro mercantil hasta que
concluya dicha construcción; que una vez finalizada, dará lugar a
transformar esa inscripción provisional, en definitiva.
Abarca esta hipoteca, según establece el art. 39, salvo que se pactare
otra cosa, la cédula, motores, hélices, aparatos de radio y navegación,
herramientas, accesorios, mobiliario, y en general todos los pertrechos
que sean destinados al servicio de éstas, aunque sean separables de las
mismas.
 La escritura de esta hipoteca deberá contener, además de las
circunstancias generales, que ya hemos expuesto, las siguientes según
exige el art. 40 para el otorgamiento de la misma, y que son: número de
su registro de matrícula; en caso de encontrarse en construcción fase en
la que se encuentra. Marcas de fábrica, detalle de la nacionalidad, y
cualquier otra característica que sirva para su identificación. Así mismo
el domicilio de la aeronave, la especificación de los seguros concertados
y los de carácter obligatorio.
Una característica de esta hipoteca es la que hace referencia a todo lo
relativo a la prelación de cobros como son las remuneraciones debidas
por salvamento, y gastos absolutamente necesarios para la conservación
de la aeronave, habiéndose de guardar para ello un orden cronológico
inverso, y, siempre que se hayan anotado en el Registro mercantil
correspondiente, y en un plazo que esté dentro de los tres meses
siguientes a aquél en que dichas operaciones o reparaciones hubieran
concluido.
D) Hipoteca de maquinaria industrial
La regulación de la hipoteca de estos bienes se encuentra establecida
en los arts. 42, 43 y 44 de la Ley de hipoteca mobiliaria. En esta
regulación se disponen normas sobre los objetos susceptibles de este
tipo de garantía, así como de los efectos de la misma, datos que ha de
contener la escritura y obligaciones concurrente a las personas que
intervienen en esta garantía.
Según el art. 42, podrán ser hipotecadas las máquinas, instrumentos o
utensilios instalados y destinados por su propietario a la explotación de
una industria y que directamente concurran a satisfacer las necesidades
de la explotación misma. Estableciéndose como requisito fundamental
que la industria figure anotada en el censo industrial o minero y a
nombre del hipotecante.
Para los efectos de esta hipoteca se consideran también como
máquinas las calderas de vapor, los hornos que no formen parte del
inmueble, las instalaciones químicas y los demás elementos fijos afectos
a la explotación de la industria.
La escritura de esta hipoteca deberá contener, además de las
circunstancias generales de toda hipoteca: la reseña de las máquinas,
instrumentos, o utensilios, con sus características de números, tipos y
demás peculiaridades que contribuyan a su identificación; lugar del
emplazamiento, e industria a que se destinan; aplicación de cada
máquina o utensilio, así como también su estado de conservación o su
grado de deterioro.
El dueño de las máquinas y demás bienes hipotecados tiene la
obligación de conservarlos en el lugar y en el estado en que se
encontraren y responderá civil, y en su caso, criminalmente, del
incumplimiento de aquélla. Esto no obsta, sigue diciendo el art. 44, para
que se puedan usar los bienes según su destino, normalmente y sin
merma de su integridad.
Se concede al acreedor la facultad de dar por vencida la obligación
hipotecaria en los casos en que el deudor realice un mal uso de la cosa,
o cuando éste se niegue a que el acreedor según su derecho inspeccione
la misma.
E) Hipoteca de propiedad intelectual o industrial
A esta forma de hipoteca la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin
desplazamiento dedica los arts. 45 al 51, dando un conjunto de
directrices para la comprensión y extensión del objeto de la misma, así
como para la escritura de constitución, y las obligaciones de las partes
que en esta garantía intervienen.
Son objeto de hipoteca mobiliaria, y por lo tanto pueden ser
hipotecados, siguiendo lo dispuesto en el art. 45, los derechos
protegidos por las Leyes de propiedad intelectual o industrial. Esta
hipoteca abarca como accesorio, según el art. 46 de la Ley: la
adaptación, refundición, traducción, reimpresión, nueva edición o
adición de la obra hipotecada, según dicta, el párrafo 1º de este artículo.
La adición, modificación o perfeccionamiento de una misma patente,
marca, modelo y demás derechos de propiedad industrial, según el
párrafo 2º del mismo artículo.
La escritura de constitución de esta hipoteca habrá de contener
necesariamente junto a las circunstancias generales, todas las referentes
a la identificación del bien que se hipoteca (como son su naturaleza,
especie y características, etc.); la fecha y número de inscripción,
renovación, rehabilitación o prórroga en el Registro especial; licencias,
autorizaciones o concesiones otorgadas por su titular a terceras
personas; y la justificación de hallarse al corriente en el pago del canon
si lo hubiere.
Igualmente se imponen unas obligaciones al titular, ya que según el
articulado de la Ley éste no podrá renunciar a su derecho ni ceder su
uso o explotación, total o parcial, sin el consentimiento del acreedor.
Contiene una regla especial para cuando se trate del dueño o titular de
una película que se da en el mismo art. 48 que establece una excepción,
ya que éste, el dueño, podrá hacer cesión parcial de su derecho de
explotación previa cancelación parcial del crédito hipotecario en la
proporción fijada en la escritura constitutiva, o en su defecto a la
señalada por la entidad oficial y organismos competentes.
Cuando la cesión se hiciere sin la previa cancelación parcial, no
perjudicará los derechos del acreedor, y hará al cedente y cesionario
responsables «in solidum» hasta el importe de la indicada proporción.
En los casos en que el acreedor adquiera mediante pacto, la facultad
de cobrar el importe de los derechos del titular en su totalidad, o una
proporción determinada, se imputaran las sumas que perciba al pago de
los intereses, y, en lo que excediere, al pago del capital. El pago
realizado para estos fines, se notificará de manera auténtica a la
Sociedad de Autores como dispone el art. 49.
El acreedor también cuenta con la facultad, concedida en el art. 50, de
renovación, rehabilitación y prórrogas necesarias para el mantenimiento
de los derechos hipotecados.
Así mismo el acreedor podrá dar por vencida la obligación hipotecaria
antes del cumplimiento del término en los dos siguientes casos: a) por la
falta de pago del canon correspondiente; y b) por la falta de explotación
de la patente en un periodo superior a seis meses, o por la falta de uso
de las marcas durante cuatro años consecutivos, si no se hubiere
estipulado nada en contra, como se dispone en el art. 51.

3. Prenda sin desplazamiento

En la introducción del tema hemos expuesto lo referente a los
elementos personales, reales u objetivos y los formales o constitutivos,
que integran toda relación jurídica y en especial estas instituciones que
tratamos, por ello aquí sólo nos ocuparemos de las peculiaridades
propias que estos elementos en particular determinan en la prenda sin
desplazamiento.
La capacidad para realizar este contrato, sabemos es la general de
obrar, y la concreta de haber o tener la disposición de los bienes que se
sujetan a esta garantía.
Del objeto de esta garantía ya tratamos y vimos como viene regulado
en la Ley en los arts. 52, 53 y 54, y a lo expuesto nos remitimos. Pero
tenemos que hacer hincapié recordando la disposición del art. 55
referente a la prohibición sobre los bienes expresados en el art. 12, o
bienes que ya hubieran sido hipotecados; por ello y siguiendo al art. 55
«tampoco podrá constituirse prenda ordinaria sobre los bienes que se
hallaren pignorados con arreglo a las disposiciones de esta Ley».
También hemos tratado del contenido de esta garantía, y vimos como
las obligaciones del deudor son las de conservar y tener a disposición
del acreedor los bienes pignorados, para que puedan ser inspeccionados
por el acreedor, según el derecho concedido por las Leyes.
Es necesario destacar que el dueño de los bienes, mientras dura la
garantía se convierte en depositario; tiene que pagar las expensas y
gastos necesarios para la conservación adecuada, la reparación,
administración y recolección de los bienes gravados; y no puede
trasladarlos del lugar donde se encuentren, según la escritura o la
póliza, salvo, que, el acreedor dé su venia o consentimiento.
El acreedor tiene, además de los derechos que expusimos en la
introducción, y que son los que correlativamente se corresponden con
los del deudor; los de poder solicitar la venia del juez para comprobar
cómo están y se encuentran los bienes pignorados, en el caso de que
requerido notarialmente el dueño, se negare a ello.
Se extingue esta garantía:
1º Cuando el deudor devuelva al acreedor, antes del vencimiento de la
obligación, el principal y los intereses devengados.
2º Cuando el deudor hiciere mal uso de los bienes pignorados, o no
cumpliere las obligaciones que contrajo.
 3º Cuando abandonare los bienes; en este caso podrá hacerse cargo de
ellos el acreedor, en este caso contraerá la responsabilidad pactada
en la escritura.
4º Por no pagar la prima del seguro de los bienes pignorados.
5º Por efectuarse la ejecución de la garantía.
6º Cuando el deudor, con consentimiento del acreedor, decidiere
vender los bienes pignorados, en todo o en parte; tendrá este último
el derecho preferente para adquirirlos por dación en pago, siempre
que el precio de la venta fuese inferior al total del crédito, que
quedará subsistente en la diferencia.
Como vimos en la introducción el art. 56 declara que la constitución
de la prenda no perjudicará los derechos que según ley hayan sido
adquiridos por documento anterior.
También se vio como el acreedor gozará de preferencia para el cobro
de su crédito, y también de la preferencia establecida en los arts. 1922,
2º y 1926 del Código civil.

VI. EL REGISTRO DE HIPOTECA MOBILIARIA Y

PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
Se crea este Registro, que es de actos, por la Ley de 1954 y lo
desarrolla en el Reglamento de la misma de 17 de junio de 1955.
Depende este Registro del Ministerio de Justicia y de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, y, está a cargo de los
Registradores de la Propiedad, según dispone el art. 67 de la LHM y
PSD.
Los actos que causan la inscripción se asientan en los Libros especiales
para estos Registros, como dispone el art. 67 y que son:
– Libro Diario, que tiene por finalidad asentar los documentos que se
presenten. En este se hará constar por orden riguroso de entrada,
según el art. 71, el día y la hora de la presentación de los títulos
referentes a hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento.
La inscripción deberá hacerse en un plazo de treinta días desde esa
fecha de presentación.
 – Libro de Inscripciones de hipoteca mobiliaria, en el cual se extienden
los asientos con los datos exigidos por la Ley.
– Libro de Inscripciones de prenda sin desplazamiento, con los datos
referentes a las mismas que según la Ley han de constar
necesariamente.
En ambos Libros se inscribirán los siguientes ACTOS, que son los de
constitución, o, modificación de estas garantías, los de cesión y los de
cancelación, según se dispone en el art. 68. Igualmente los de
adjudicación mortis causa; los mandamientos judiciales de embargo y
los de su cancelación sobre estos bienes susceptibles de ser objeto de las
garantías que estudiamos, y aquellos a que diere lugar la demanda de
presentación de nulidad del título inscrito.
Y por último, se asentarán, siguiendo al art. 68, las resoluciones
judiciales firmes que declaran la nulidad, rescisión, revocación,
resolución o cancelación de las hipotecas o prendas inscritas.
Junto a estos Libros se lleva un Fichero para Índices, además de los
Libros y Cuadernos auxiliares que estime conveniente el Registrador.

1. Competencia de estos registros

A) Los títulos referentes a la hipoteca de establecimientos mercantiles
y los de maquinaria industrial deberán ser inscritos en el Registro de la
propiedad en cuya demarcación territorial se encuentre el inmueble en
que hallen instalados (art. 69,1º).
Los de automóviles y otros vehículos a motor, se inscribirán en el
Registro de la capital de la provincia donde estén matriculados. Los
tranvías en que corresponda al punto de arranque de la línea, y los de
vagones en el del domicilio de su propietario (art. 69, 2º).
Los títulos referentes a la propiedad intelectual o industrial, en el
Registro de la propiedad de Madrid que determine el Ministerio (art.
63,3º).
Los de aeronaves, en la Sección correspondiente del Registro mercantil
de la provincia donde están matriculados.
B) Los títulos referentes a la prenda sin desplazamiento tienen su
referencia especial en cuanto a su inscripción en el art. 70 de la Ley a
saber:
1. Los de prenda de frutos pendientes, cosechas esperadas y la de
maquinaria y aperos, en el Registro que corresponda a la
circunscripción territorial que se encuentre la finca que los produjere
o estuvieren afectos.
2. Cuando se trate de frutos separados o mercaderías y materias
primas almacenadas, en el Registro del lugar donde se encuentre
situado el almacén en que estén o debieren situarse.
3. La prenda de animales, sus crías y productos en el Registro a que
corresponda la finca a cuya explotación se adscribieren, o donde se
encuentren las cuadras, establos, viveros, etc.
4. Los de prenda de bienes u objetos artísticos o de valor histórico,
máquinas o aparatos que no estén afectos a explotaciones agrícolas,
forestales o pecuarias, bienes muebles de características propias, en
el Registro que corresponda al domicilio del pignorante.
Y por último, este art. 70 da una norma para solucionar un posible
conflicto que se pueda producir por estar la finca enclavada en territorio
que abarque dos o más Registros, se practicará la inscripción en los
Registros de ambas demarcaciones.

2. Plazos
Ya hemos indicado como la presentación de un título en el Registro,
provoca la extensión inmediata del asiento de presentación, y como éste
obliga al Registrador a despacharlo dentro de un plazo de treinta días.
Por lo que se refiere a las cancelaciones, además de aplicárseles los
preceptos generales que para éstas da la Ley Hipotecaria, se aplican las
disposiciones concretas que para cada una de estas figuras se preveen el
la LHM y PSD, que se contienen fundamentalmente en los arts. 77 y 79.
Esta Ley establece un plazo de caducidad que difiere de lo establecido
en las disposiciones generales de la Ley hipotecaria, ya que caducarán y
se cancelarán de oficio o a instancia de parte, una vez transcurridos seis
años en la hipoteca mobiliaria y por el transcurso de tres años en la
prenda desplazada.
La Ley establece otra especialidad que es la que hace referencia a la
prescripción de la acción hipotecaria o pignoraticia. Acción que
prescribe a los tres años desde que puedan ser legalmente ejercitadas.
También, la preferencia de que goza el acreedor para el cobro de su
crédito, que hemos estudiado, y que viene establecida en los arts. 192,2º
y 1926,1º, del Código civil.

VII. PROCEDIMIENTOS PARA SU EJECUCIÓN

La Ley especial de 1954 dada para este tipo de garantías que
desenvolvemos, inicia estos procedimientos, que constituyen el
contenido de su Título IV, concretamente en el art. 82.
Establece disposiciones de tipo procesal, y que siguen las directrices
para la ejecución hipotecaria establecidas en la Ley hipotecaria;
directrices que marcan los procesos para efectuar la realización efectiva
de estas garantías, a las cuales puede acudir el acreedor cuando
concurran las circunstancias que así lo aconsejaren.
Se admiten tres procedimientos, Ejecutivo ordinario, Judicial sumario
y Extrajudicial. Las líneas fundamentales, como ya hemos indicado, de
la regulación son similares a las de Ley hipotecaria, si bien con el deseo
de, en palabras de la Exposición de Motivos de la Ley de 1954, de
lograr una mayor rapidez y brevedad a los trámites, y suprimiendo
algunos en atención a la diferente naturaleza de los bienes.
Del mismo modo se han proyectado también normas especiales para el
caso de que la ejecución del gravamen recaiga sobre automóviles o
establecimientos mercantiles. Los de estos últimos dirigidos a mantener
la unidad de los objetos a que se extiende la hipoteca y a salvaguardar el
derecho de preferencia para adquisición de local que al propietario
concede la Ley de Arrendamientos Urbanos.
F) DERECHOS REALES DE
ADQUISICIÓN
Capítulo 27
Los derechos reales de adquisición
preferente
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. NATURALEZA JURÍDICA. III. CLASES Y RELACIONES
ENTRE ELLOS. 1. Derecho de opción. 2. Tanteo. 3. Retracto. IV. DERECHOS DE
ADQUISICIÓN LEGALES; EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN LAS LEYES ESPECIALES.
CIRCUNSTANCIAS DE CADA UNO. 1. En Código civil. A) Retracto de coherederos. B)
Retracto de consocios. C) Retracto de comuneros. D) Retracto de colindantes. E) Censo
a primera cepas. 2. En la Legislación agraria especial. A) Ley de arrendamientos
rústicos. B) Ley de modernización de las explotaciones agrarias. C) El retracto bajo la
Ley de arrendamientos urbanos.

I. CONCEPTO
Junto a las categorías doctrinales tradicionales que integran los iura in
re aliena —derechos reales de goce y garantía— la doctrina moderna ha
introducido una tercera categoría, los derechos reales de adquisición,
que responden a las características propias del derecho subjetivo, recaen
sobre cosas, obtienen tipificación legal y son oponibles erga omnes.
Los derechos de adquisición preferente se definen como aquellos que
confieren a una persona que se encuentra en una determinada situación
jurídica, —como por ejemplo la de ser arrendatario, colindante,
comunero, etc.— la facultad de adquirir una cosa determinada con
preferencia a otra persona, por el tanteo o precio que éste habría de dar,
cuando su propietario ha decidido venderla —tanteo: comprar una cosa
por tanto precio como ofrezca otro comprador—; o bien cuando la ha
enajenado a un tercero, en cuyo caso estaríamos ante la facultad de
dejar sin efecto en determinados casos, la venta de una cosa después de
efectuada y dentro del término legal o convenido, previo desembolso al
comprador del precio por él pagado, y en su caso, los demás gastos que
procedan —retracto—, convirtiéndose de esta forma en propietario de
la cosa sobre la que recaen cuando concurran los requisitos legales
establecidos a tal efecto. De esta forma comprobamos que existen una
cierto parecido entre el tanteo y el retracto, pero mientras el tanteo
actúa antes de la venta, el retracto lo hace con posterioridad.
 II. NATURALEZA JURÍDICA
Los derechos de adquisición preferente, considerados en sí mismos, no
otorgan ningún poder directo e inmediato sobre la cosa, pero su titular
puede hacerlos efectivos no únicamente contra el propietario o contra la
persona que ha enajenado, sino también respecto a los sucesivos
adquirentes de ellos. Son por tanto simples facultades de adquisición
que determinan la posibilidad de decidir la configuración de una
situación jurídica y por ello se engloban dentro de los derechos
potestativos.
Sin embargo, esta eficacia frente a terceros ha hecho que un sector de
la doctrina considere que nos encontramos ante auténticos derechos
reales. En este sentido ALBALADEJO señala que el tanteo, el retracto y
la opción son derechos reales de adquisición porque autorizan a su
titular para obtener de otra persona, a la que pertenece la cosa, la
transmisión de la misma. Razón por la que pueden calificarse también
de pretensiones de transmisión o poderes encaminados a obtener ésta. Y
en ellos, siendo derechos reales, el poder directo e inmediato que
otorgan sobre la cosa ajena: 1º Limita el señorío del dueño de ésta, en
cuanto le quita la libertad (que tendría sin el derecho de adquisición del
otro) de enajenarla a quien quiera. 2º Siendo tal derecho un gravamen
sobre la cosa, que la sigue y pesa sobre ella, esté en poder de quien esté,
faculta al titular para obtener la adquisición de la misma, no sólo es del
primer dueño —o sea, no sólo frente a éste—, sino frente a cualquiera;
de forma que puede perseguir la cosa en manos de toda otra persona
que la haya adquirido, y exigirle que se la transmita.
No obstante, y en nuestra opinión que compartimos con DÍEZ-
PICAZO, se trata de derechos de adquisición con un ámbito de eficacia
que permite a su titular dirigirse contra terceros, pero ello no nos
faculta para calificar estos derechos como reales puesto que en ningún
caso otorgan a su titular un poder directo e inmediato sobre las cosas.

III. CLASES Y RELACIONES ENTRE ELLOS

1. Derecho de opción
 En el tráfico de nuestros días es sumamente frecuente celebrar
negocios preparatorios de una adquisición o enajenación futura que aún
no se tiene decidida en firme, especialmente sobre bienes inmuebles
cuando están precedidos por otro contrato llamado en la práctica
«opción de compra» u «opción de venta».
La primera, consiste en la facultad que el vendedor tiene a
comprometerse con el comprador para que éste adquiera una cosa
determinada pagando el precio establecido y bajo las condiciones
pactadas, reservándose por su parte el comprador la facultad de
comprar o no dentro del plazo convenido (STS. 18 mayo 2005). A
cambio, el comprador entrega una determinada cantidad de dinero al
vendedor, que de realizarse el contrato será considerado como un
anticipo y consecuentemente descontado del precio, pero que si por el
contrario renuncia a la compra y el contrato no se celebra lo perderá.
En la «opción de venta», el posible adquirente se compromete a
comprar una cosa por un precio y condiciones determinadas, quedando
por otra parte el vendedor con la facultad de vender o no durante el
plazo pactado. También en este supuesto se entrega por el posible
comprador un «anticipo» del precio como garantía de un derecho
preferente para el caso de venderla en las mismas condiciones pactadas.
La opción de compra —más habitual en la práctica— es, por tanto, un
contrato en virtud del cual una persona se obliga a vender —o a realizar
un negocio similar— a otra persona una cosa bajo ciertas condiciones
contractualmente previstas. Siendo así que el concedente —vendedor—
del derecho de opción queda obligado a vender, mientras que el optante
—comprador— decidirá si finalmente compra o no.
Caso contrario es la opción de venta, ya que aquí es el adquiriente el
que queda obligado a comprar, y es el propietario quien opta entre
vender o no.
En cuanto a su naturaleza jurídica, se considera mayoritariamente
como un derecho real de adquisición preferente, porque de esta manera
su establecimiento vincula a terceros en su observancia. Sin embargo,
este planteamiento en relación con la opción de compra de bienes
muebles encuentra serios inconvenientes para acceder a la categoría de
derecho real, porque no es posible reflejar un contrato de compra venta
de joyas en un registro para que posteriormente pueda conocerlo
terceras personas, consecuentemente, será difícil ir contra él si actuó de
buena fe ignorando el contrato ya existente, puesto que quedaría
protegido por las garantías del artículo 464 del Cc, donde se determina
que la posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale a
título.
Sin embargo, respecto a los bienes inmuebles no ocurre lo mismo,
porque el Reglamento hipotecario en su artículo 14 admite la
inscripción del contrato de opción de compra, imponiendo a tal fin el
cumplimiento de las siguientes condiciones: primera, que haya un
convenio expreso de las partes para que se inscriba; segunda, que exista
precio estipulado para la adquisición de la finca, más el que se hubiere
concertado para la opción; y tercera, que se determine plazo para optar,
sabiendo que no podrá ser mayor a cuatro años.
Así pues, el contrato de opción de compra, una vez elevado a escritura
pública, en la que habrán de constar todas las condiciones expuestas
anteriormente, podrá acceder al Registro de la propiedad, y es entonces
cuando el optante o titular —contando con los beneficios de la
protección registral— puede ejercitar su derecho frente a cualquiera y
no solo frente a quien contrató con él. Por tanto, cabe afirmar que una
vez que se inscriba la opción de compra, quedará indiscutiblemente
configurada bajo una naturaleza de carácter real y preferente, ya que el
titular de la opción tiene un poder directo e inmediato sobre la cosa
desde el momento en el que el vendedor incumpla el contrato.
Y es que una vez inscrita la opción queda limitado el concedente
respecto de sus facultades porque le va a quedar vetado la realización de
actos dispositivos por el Registrador que denegará y suspenderá toda
inscripción de actos dispositivos que puedan verse contradichos por el
derecho de opción previamente inscrito. De esta manera, la opción
inscrita no solo puede hacerse efectiva frente a cualquier titular registral
posterior, sino que además, en caso de ser ejercitada, extingue los
derechos y cargas reales inscritos en el Registro con posterioridad.

2. Tanteo
 Este derecho confiere a su titular la facultad de adquirir una cosa
determinada con preferencia a cualquier otra persona en las mismas
condiciones, incluido el precio, que se hubiere fijado para la transmisión
que aun no ha sido realizada. Es decir, se trata de la facultad de adquirir
antes que nadie una cosa determinada, bajo unas circunstancias y
condiciones que no se modifican ni alteran por el mero hecho de ser él
el primero a optar a su adquisición, siendo el momento de ejercerla
antes de la enajenación.
El derecho de tanteo encierra como característica significativa una
limitación al «ius disponendi» o facultad de disponer del propietario en
cuanto no puede transmitir la cosa a quien desee, sino que de entre
todos los interesados, aquel que fije las mejores condiciones estará
determinando que, de igualarlas la persona con derecho de tanteo, el
propietario no puede optar a quien prefiere, porque está legalmente
obligado por el derecho de adquisición preferente a ceder el bien a éste
último.

3. Retracto
Por este derecho su titular puede obtener una cosa ya vendida con
preferencia al que la ha comprado siempre que le indemnice por el
precio pagado por ella más los gastos ocasionados en su adquisición.
Supone como vemos, ejercitar la facultad de preferencia adquisitiva una
vez que la enajenación ha sido ya realzada, colocándose así el retrayente
—titular del retracto— en la misma posición que el tercer adquiriente —
en todos sus derechos y acciones—, manteniéndose el resto de
circunstancias y condiciones de la enajenación realizada entre
propietario y tercero arts. 1511 y 1525 Cc.
Observamos también que son tres los momentos distintos en los que
operan tales derechos: opción, tanteo y retracto. Así mientras la opción,
funciona y opera antes del contrato de compra venta, y es precisamente
por tener este derecho por lo que el adquiriente está facultado para ser
él con quien celebre la venta el propietario o dueño de la cosa; el tanteo
confiere a su titular la facultad de adquirir una cosa determinada con
preferencia a cualquiera otra persona en las mismas condiciones,
incluido el precio, que se hubiere fijado para la transmisión —de
manera, que no se podrá modificar el precio ni las demás circunstancias
que se hubieren establecido, ya que sólo se extiende su derecho a poder
adquirir la cosa, con preferencia a cualquier otra persona, y en un
momento determinado entre el contrato encaminado a la transferencia
de la cosa del que sólo nace la obligación de transferirla y la
enajenación o transferencia de ésta mediante su tradición al comprador,
que es cuando este derecho funciona—; y el retracto que funciona
después del contrato de compra venta y después también de transmisión
de la cosa al comprador —tercero—. De ahí que autores como
ALBALADEJO recojan las llamadas «conversión» y «concesión
acumulativa» del tanteo y el retracto.
La primera —la conversión del tanteo en retracto— se produce
cuando violando el derecho de tanteo que alguien tuviese sobre una
cosa, el dueño de éste enajena a otro, sin respetar la preferencia de aquél
para adquirirla, diciéndose así que el tanteo se convierte en retracto, y
que entonces quien tenía aquel derecho pasa a tener éste. Tal conversión
se recogía en la LAU de 1964 en el art. 48.1. El retracto es el
complemento del tanteo insatisfecho.
La segunda —concesión cumulativa de tanteo y retracto—. El derecho
de adquisición preferente se debería establecer siempre como tanteo, en
vez de como retracto. Además de esto, la ley otorga a veces a la misma
persona un derecho de tanteo y otro de retracto cumulativamente, de
forma que si el interesado es notificado de la enajenación proyectada y
por tanto puede tantear, y así, adquirir la cosa con preferencia a aquél a
quien el dueño proyectaba enajenarla, más si no lo hace y permite que
se consume la enajenación a favor de tercero, puede todavía después
hacerla suya retrayéndola del poder de éste.
Contra semejante sistema de duplicidad de oportunidades militan
poderosas razones, siendo la opinión más extendida aquella que se
pronuncia contra la concesión cumulativa de tanteo y retracto.

IV. DERECHOS DE ADQUISICIÓN LEGALES; EN EL

CÓDIGO CIVIL Y EN LAS LEYES ESPECIALES.
CIRCUNSTANCIAS DE CADA UNO
1. En Código civil
Nuestro Código civil dispone en el artículo 1635 que «el enfiteuta
podrá donar o permutar libremente la finca, poniéndolo en
conocimiento directo del dueño», recogiendo en el artículo siguiente que
«corresponde recíprocamente al dueño directo y al útil el derecho de
tanteo y el de retracto, siempre que vendan o den en pago su respectivo
dominio sobre la finca enfitéutica y no se trate de enajenaciones
forzosas por causa de utilidad pública.
De manera que para los efectos que se van a producir cuando se trate
de enajenar el dominio de una finca enfitéutica deberá avisarlo al otro
condueño, declarándole el precio definitivo que se ofrezca, o en que
pretenda enajenar su dominio, todo ello dentro del plazo de los veinte
días siguientes al aviso, que establece el artículo 1637 del Código. Por el
contrario, si el condueño no hace uso del derecho de tanteo, pagando el
precio indicado, perderá este derecho y podrá llevarse a efectos la
enajenación.
La relación que establece el derecho real de enfiteusis entre los
diversos sujetos, hace que la ley confiera derecho de retracto en favor
del dueño directo y del útil en caso de que se vendiere o cediere en pago
el derecho del otro (lo establece el Código civil en los artículos 1636 a
1642).
En un régimen en el que se trate de enajenar su dominio lo debe
comunicar al otro indicándole el precio y las condiciones de la
enajenación. El condueño puede ejercitar, como ya vimos, el derecho de
tanteo en el plazo de 20 días —art. 1637 Cc—. De no hacerlo, puede
ejercer el de retracto para adquirir lo vendido mediante el pago del
precio. El plazo establecido es de nueve días desde el siguiente al
otorgamiento de la escritura, y en el caso en que se hubiera ocultado
desde la inscripción en el Registro —art. 1638 Cc—. Se presume
ocultación si no se presenta en el Registro en los nueve días —art.
1638.3 y 4 Cc—. En el caso en que no se hubiere dado aviso la Ley
amplía el plazo hasta un año desde la inscripción en el Registro —art.
1638 Cc—.
 El artículo 1521 del Cc define el retracto legal como «el derecho de
subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en
lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago». Por este
derecho su titular puede obtener una cosa ya vendida con preferencia al
que la ha comprado siempre que le indemnice por el precio pagado por
ella más los gastos ocasionados en la su adquisición.
Como ya hemos expuesto anteriormente, pretende la misma finalidad
que el «tanteo», cambiando respecto a éste en el tiempo, que en lugar de
ser ejercitado antes lo es después de la enajenación. Además, opera
como una garantía de aquél, porque como vemos, aparece atribuido
conjuntamente para asegurar la «adquisición preferente» al que tiene
derecho en el caso que por omisión del aviso la transmisión se hubiere
consumado ya en su perjuicio.
Los casos de retractos que reconoce nuestro Código civil son:
A) Retracto de coherederos
Lo establece el Código civil en su art. 1067: «Si alguno de los
herederos vendiere a un extraño un derecho hereditario antes de la
partición podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en
lugar del comprador, reembolsándose el precio de la compra, con tal de
que lo verifiquen en el término de un mes a contar desde que esto se les
haga saber».
La finalidad del retracto de coherederos es el evitar el excesivo
fraccionamiento de la propiedad y en ese sentido se ha manifestado la
jurisprudencia, y en ese sentido se ha manifestado la Sentencia del
Tribunal Supremos de 22 de octubre de 2007 en el recurso 3977/2000
cuando señala, entre otras, la Sentencia de 24 de enero de 1986, con
remisión a la de 28 de diciembre de 1963: «El derecho de retracto
regulado en el art. 1522 del Código civil, de antigua raigambre en
nuestra legislación —Partida 5ª, Título 5º, Ley 55 y Ley 75 de Toro—,
tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la
propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un
solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración
dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute
suelen surgir entre los condueños; o en otros términos, la función
económico-social que en el supuesto de comunidad cumple el retracto es
la de disminuir el número de partícipes y aún eliminar, en último
extremo, tal estado de pluralidad subjetiva·»
Ahora bien, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3
de marzo de 1998 «una cosa es que el retracto de coherederos se inspire
en el retracto de comuneros y responde a una misma idea fundamental,
y otra distinta es que se trate de instituciones fungibles e
intercambiables».
Se parte así de una comunidad hereditaria que subsiste hasta el
momento en que se haga la partición y se atribuyan las cuotas y bienes
determinados a cada uno de ellos, y de un derecho o facultad de
subrogación que el Tribunal Supremo en ST de 7 de febrero de 1944
reconoció a los coherederos no vendedores como retracto a pesar de que
el artículo 1067 no menciona dicha institución, y consideró al retracto
de coherederos como un caso particular de comuneros, donde la
palabra «extraños» está usada por oposición a partícipe en cosa común.
Y es que a veces resulta problemático diferenciar ambos retractos, tal y
como pone de manifiesto la STS 14 de julio de 1982, que hace
referencia a una finca —único bien ganancial— que pertenecía en su
mitad a la vendedora, formando por ello junto con los hijos herederos,
una comunidad ordinaria. Así una vez dirigido el retracto a la totalidad
de la finca, la acción procedente hubiera sido la de retracto de
comunero, no de coherederos, ya que la viuda no lo era en su mitad
ganancial. En suma, al faltar la cualidad pretendida de coheredero la
acción no puede prosperar por carecer de base los derechos que se
alegan, tal y como se defiende en la STS de 27 de junio de 1986.
En algunas legislaciones históricas y quizás alguna moderna se
configuró este derecho como una verdadera facultad de excluir u
oponerse a la entrada de un extraño en las operaciones de partición;
pero en su sentido propio, que es el que acoge nuestro Ordenamiento, es
un verdadero derecho a subrogarse en lugar del comprador,
subsumiéndose en la posición jurídica que éste ocupaba al verificar la
adquisición.
En este sentido considero que será un extraño el coheredero que,
habiendo vendido anteriormente su derecho hereditario, compre
después el de otro coheredero, porque si bien no perdió esta cualidad al
enajenar su cuota salió, sin embargo, de la comunidad hereditaria
sustancial y es extraño a ella.
Por último, debemos precisar que el objeto del derecho de retracto no
puede recaer sobre un mero derecho sucesorio entendiéndose que se
trata de un bien mueble o inmueble determinado, lo que ciertamente
sólo sucede cuando el causante transmite la explotación mediante la
figura de legado en cosa cierta y determinada. De manera que como aún
no se ha realizado la partición, sólo cabría el ejercicio del retracto
sucesorio, y posteriormente —tras la partición de la herencia—, es
cuando aparece la posibilidad del retracto de coherederos. Por el
contrario, ALBÁCAR recoge que en la acción de retracto, el único
hecho que se requiere es el de la venta realizada por otro coheredero de
su derecho hereditario antes de la partición.
El sujeto titular está entre el heredero o herederos que comparten la
herencia con el heredero vendedor. Si fueren varios su derecho estaría
determinado a prorrata de la participación que cada uno tuviere en la
herencia. Si alguno renunciare a su derecho de adquisición preferente
redundaría en beneficio de los demás en la parte que a cada uno le
correspondiera.
De acuerdo con lo establecido en el art. 1067 del Código civil se
requieren los siguientes requisitos:
1º.– Que exista una herencia en proindiviso.
2º.– Que uno de los coherederos venda a un extraño su derecho
hereditario.
3º.– Que el heredero retrayente tenga esta cualidad tanto en el
momento de realizarse la venta como en el de ejercitar el retracto.
4º.– Que la acción se ejercite dentro del término de un mes, a partir
desde que el retrayente tenga conocimiento de la venta.
5º.– Pago del precio.
De acuerdo con el art. 1067 del código civil el retracto podrá
ejercitarse por todos o por cualquiera de los coherederos.
B) Retracto de consocios
Tiene la misma finalidad que el anterior, dar prioridad en el derecho a
los socios ante un tercero que podría sustituir al socio que enajenare
una participación en la sociedad. Viene establecido en el artículo 1708
del Código civil: «la partición entre socios se rige por las reglas de las
herencias, así en su forma como en las como en las obligaciones que de
ella resultan...».
C) Retracto de comuneros
Con la misma finalidad que los anteriores lo establece el Código civil
en su artículo 1522: «El copropietario de una cosa común podrá usar
del retracto en caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los
demás condueños o de alguno de ellos. Cuando dos o más
copropietarios quieren usar del retracto sólo podrán hacerlo a prorrata
de la porción que tengan en la cosa común», con ello se pretende evitar
el fraccionamiento de la propiedad (STS. 22 octubre 2007).
De tal manera que cuando llegue el momento de ejercitarse —el
retracto de comuneros— debe tener relación jurídica con la comunidad
al tiempo de la venta o la adquiera antes de que se plantee de la
demanda de retracto, teniendo en cuenta que si fueran varios los
copropietarios que ejercieran el derecho, lo harían en la proporción o
parte en que participan en la copropiedad. El derecho a ejercitar la
acción de retracto de comuneros es personalísimo (STS 18 diciembre
1950). El retracto no se da en aquellos supuestos en los que todos los
comuneros vendan la totalidad de la cosa a un tercero (STS 11 de mayo
1992 y 12 de febrero de 2007 entre otras).
D) Retracto de colindantes
Se confiere por el Código civil para propietarios de fincas rústicas
colindantes: «También tendrán derecho de retracto los propietarios de
tierras colindantes cuando se trate la venta de una finca rústica cuya
cabida no excede de una hectárea». Resulta evidente por tanto, que no
podrá haber colisión entre propietario de fundo rústico y urbano. Este
derecho no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieran
separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras
servidumbres aparentes en provecho de otras fincas.
La finalidad del retracto de colindantes es el interés público de evitar
el minifundio, en definitiva evitar una excesiva división de la propiedad
como ha puesto de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 4
de febrero de 2008 Recurso 5022/2000.
 Para subrogarse en lugar del adquirente se requieren estos requisitos:
a) Que lo haga dentro del plazo de nueve días a contar desde la
inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que tuvo
conocimiento de la venta art. 1524 Cc;
b) Satisfacer el precio de la venta, los gastos del contrato, pagos
legítimos y gastos necesarios y útiles art. 1525 y 1518 Cc.
c) Se ha de tratar de fincas de naturaleza rústica, es decir, destinadas a
la explotación agrícola, aunque estén abandonadas.
d) La finca que se retrae no ha de exceder de una hectárea.
e) se exige que la venta o dación en pago se haga a un extraño.
f) Que las fincas sean colindantes.
De acuerdo con el art. 1524 el retracto de comuneros excluye el de
colindantes.
Si hubiere varios titulares de este derecho de retracto, tendrá
preferencia el dueño de la tierra colindante de menor cabida o
superficie, si fueren iguales el que lo hubiere solicitado primero art.
1523 Cc.
Debemos señalar que la Ley de Modernización de las Explotaciones
Agrarias de 19/1995, de 4 de julio —a partir de ahora LMEA— ha
venido a superar los anacronismos del artículo 1523 del Código civil,
que cuando se redactó ciertamente era acorde con las unidades de
cultivo del momento, pero en la actualidad el alcance normativo de su
precepto no se adecua a los planteamientos de hoy. Así, la regulación
del retracto en favor de los propietarios de las fincas colindantes que
sean titulares de la explotaciones agrarias prioritarias, o cuando se trate
de la venta de una finca rústica de superficie inferior al doble de la
unidad mínima de cultivo, viene recogida en el artículo 27 de la LMEA
que, sin derogar el artículo 1523, se aplica cuando reúna las
circunstancia mencionada y, en su defecto, para los supuestos en los que
no existe este campo de aplicación tan específico del artículo 27 regirá
de modo subsidiario el artículo 1523 Cc.
E) Censo a primera cepas
Viene establecido en el artículo 1656.6 del Código civil: «De las
enajenaciones a título oneroso el cedente y el cesionario tendrán
recíprocamente los derechos de tanteo y de retracto conforme a lo
prevenido para la enfiteusis y con la obligación de darse el aviso previo
que se ordena en el artículo 1637».

2. En la Legislación agraria especial

A) Ley de arrendamientos rústicos
La Ley de Arrendamientos Rústicos de 31 de diciembre de 1980,
contenía dentro de las formas de acceso a la propiedad art. 84.1 en todo
el territorio nacional, el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto o
del de adquisición preferente, en favor del profesional de la agricultura
o propietario de más de veinte hectáreas de secano regadío o doscientas
de secano, respecto de toda enajenación inter vivos de fincas rústicas
arrendadas, de su nuda propiedad, de porción determinada, o de una
participación indivisa de las mismas.
Se establecía para su ejercicio la obligación al arrendador de poner en
conocimiento del arrendatario, mediante notificación fehaciente, las
condiciones para el ejercicio de la venta de la finca, expresando el precio
puesto u ofrecido, las condiciones de la venta y el nombre y señas del
adquirente interesado en ella, disponiendo el arrendatario de 60 días
«hábiles» desde la notificación para el ejercicio de su derecho.
Finalmente, y para garantizar tal derecho preferente a favor del
arrendatario, los artículos 91 y 94 de la LAR establecía que la escritura
de enajenación debe declarar si la finca está o no arrendada, a los
efectos de ejercer este derecho y el de retracto, ya que el silencio, o la
negación, podría dar lugar a falsedad en documento público.
Respecto a la categoría última de adquisición preferente se establecía
una regulación diferente en el artículo 89, donde se admite la
transmisión del derecho de adquisición preferente de la LAR bajo título
tanto oneroso como lucrativo, desde el mismo momento que su
contenido dispone que para el caso en que el arrendador done, permute,
aporte en sociedad, de un pago o haga cualquier otro tipo de
transmisión... —recordemos que con carácter general se circunscribían
los derechos de adquisición preferente a adquirir el objeto con
preferencia frente a cualquier otra persona en el caso de que el
propietario pretendiera enajenarla a título oneroso, porque tales
derechos no son aplicables en las enajenaciones gratuitas o lucrativas—.
Sin embargo, tal excepción tenía sus límites dentro de la misma LAR
en el artículo 92, cuyo contenido es claro al afirmar que no procederán
los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente ni en las
transmisiones a título gratuito cuando el adquirente sea descendiente o
ascendiente del transmitente o su cónyuge; ni en la permuta de fincas
rústicas cuando se efectúe para agregar una de las fincas permutadas a
otra de cualquiera de los permutantes y siempre que sean inferiores a
diez hectáreas de secano, o una de regadío, los predios que se permutan.
Para los supuestos de colisión de derechos el artículo 93 de la LAR
disponía que cuando sean varios los arrendatarios —profesionales de la
agricultura y que no sean propietarios de más de veinte hectáreas en
regadío o de doscientas en secano en territorio nacional— de una misma
finca, habrá que cumplir con cada uno de ellos los requisitos anteriores,
pudiendo ser ejercitados el derecho de tanteo y retracto y el de
adquisición preferente por ellos separadamente en referencia a la
porción o porciones de fincas ocupadas, aunque respetando las normas
vigentes sobre unidades mínimas de cultivo, puesto que, en los casos de
fincas de las que sólo una parte de su extensión haya sido cedida en
arriendo, los derechos regulados en los artículos anteriores se
entenderán limitados a la superficie arrendada.
Además, para el ejercicio del derecho de adquisición preferente habrá
que tenerse en cuenta otros aspectos: primero, si uno o varios
arrendatarios renuncian al derecho de tanteo o retracto, la Junta
Arbitral establecerá la preferencia de los restantes sobre las porciones
renunciadas en función de la viabilidad de las explotaciones resultantes;
y segundo, que los derechos establecidos en la LAR serán preferentes
con respecto a cualquier otro de adquisición, salvo el retracto de
colindantes establecido por el art. 1523 del Código civil, que
prevalecerá sobre éstos cuando no excedan de una hectárea tanto la
finca objeto de retracto como la colindante que lo fundamente; y
tercero, cuando se trate de fincas de aprovechamientos diversos
concedidas a diferentes arrendatarios, el tanteo y retracto o el derecho
de preferente adquisición corresponderá ejercitarlo solamente al que lo
sea del aprovechamiento principal.
En cuanto a la figura del aparcero, simplemente queremos manifestar
que tiene las mismas prohibiciones que el arrendatario. Así lo contiene
el artículo 118 de la LAR donde recoge al «aparcero» como sujeto
titular del derecho de adquisición preferente respecto de la finca que
explota en régimen de aparcería, confiriéndole la posibilidad de poder
adquirir con preferencia a un tercero la finca rústica que explota, aun
cuando lo que se transmita sea su nuda propiedad o una parte de ella, o
incluso una porción o cuota de participación si estuviere indivisa,
siempre que se trate de transmisión «inter vivos».
En los arrendamientos anteriores al Cc se concede a favor del
arrendatario una venta forzosa como forma de acceso a la propiedad.
Aunque brevemente, debemos hacer referencia a los derechos de
adquisición de los arrendamientos históricos, los cuales se rigen por la
Ley 1/1992, de 10 de febrero. Aquí el arrendatario que finalmente ha
adquirido una finca ejercitando su derecho de adquisición preferente
quedará limitado durante seis años en su «ius disponendi» para
enajenar, arrendar o ceder en aparcería la finca. Igualmente si la
hipotecara, la acción del acreedor no tendrá efecto hasta que no
transcurran los 6 años, levantándose exclusivamente la prohibición
cuando se refiera a alguno de los negocios jurídicos indicados por el
IRYDA. El incumplimiento de esta imposición legal por el arrendatario,
da lugar a la resolución del contrato por el que adquirió la propiedad.
La Ley de Arrendamientos Rústicos de 31 de diciembre de 1980 fue
modificada por la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos
rústicos, sufriendo una nueva modificación por Ley 26/2005, de 30 de
noviembre. El artículo 22 de la nueva Ley regula los derechos de tanteo,
retracto y adquisición preferente.
En toda transmisión inter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida
la donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o
cualquier otra distinta de la compraventa, de su nuda propiedad, de
porción determinada o de una participación indivisa de aquéllas, el
arrendatario que sea agricultor profesional o sea alguna de las entidades
a que se refiere el artículo 9.2 de esta nueva Ley, tendrá derecho de
tanteo y retracto. Al efecto, el transmitente notificará de forma
fehaciente al arrendatario su propósito de enajenar y le indicará los
elementos esenciales del contrato y, a falta de precio, una estimación del
que se considere justo, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 11 y
teniendo en cuenta los criterios establecidos en la disposición adicional
de esta ley.
El arrendatario tendrá un plazo de 60 días hábiles desde que hubiera
recibido la notificación para ejercitar su derecho de adquirir la finca en
el mismo precio y condiciones, y lo notificará al enajenante de modo
fehaciente. A falta de notificación del arrendador, el arrendatario tendrá
derecho de retracto durante 60 días hábiles a partir de la fecha en que,
por cualquier modo, haya tenido conocimiento de la transmisión. Si el
contrato no tuviera precio y el arrendador no estuviera conforme con la
estimación hecha por el arrendador, se determinará por un perito
independiente nombrado de común acuerdo por las partes, y, en defecto
de acuerdo entre ellas, por la jurisdicción civil conforme a las normas de
valoración que establece la legislación de expropiación forzosa.
En todo caso, la escritura de enajenación se notificará de forma
fehaciente al arrendatario, al efecto de que pueda ejercitar el derecho de
retracto o, en su caso, el de adquisición, si las condiciones de la
enajenación, el precio o la persona del adquirente no correspondieran
de un modo exacto a las contenidas en la notificación previa. El mismo
derecho tendrá si no se hubiese cumplido en forma el requisito de la
notificación previa. En este caso, el retracto o el derecho de adquisición
preferente podrán ser ejercitados durante el plazo de 60 días hábiles a
partir de la notificación.
No procederán los derechos de tanteo, retracto y adquisición
preferente en los siguientes casos:
a) En las transmisiones a título gratuito cuando el adquirente sea
descendiente o ascendiente del transmitente, pariente hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad o su cónyuge.
b) En las permutas de fincas rústicas cuando se efectúe para agregar
una de las fincas permutadas y siempre que sean inferiores a 10
hectáreas de secano, o a una de regadío, los predios que se
permutan.
 Los derechos establecidos en el artículo 22 serán preferentes con
respecto a cualquier otra adquisición, salvo el retracto de colindantes
establecido por el artículo 1523 del Código civil, que prevalecerá sobre
éstos cuando no excedan de una hectárea tanto la finca objeto de
retracto como la colindante que lo fundamente. Cuando se trate de
fincas de aprovechamientos diversos concedidas a diferentes
arrendatarios sobre la totalidad de la finca, el tanteo y retracto
corresponderá ejercitarlo solamente al que lo sea del aprovechamiento
principal, en el caso de que existan varios, al que tuviera la condición de
agricultor joven, y, de haber más de uno con esta condición, al más
antiguo en el arrendamiento.
En aquellos supuestos en que sean varios los arrendatarios de partes
diferentes de una misma finca o explotación, habrá que cumplir las
obligaciones de notificación a cada uno de ellos, y el derecho de tanteo
y retracto podrá ejercitarlo cada uno por la porción que tenga
arrendada. Si alguno de ellos no quisiera ejercitarlo, por su parte, podrá
hacerlo cualquiera de los demás y, será preferente el que tuviera la
condición de agricultor joven y, en su defecto, o en el caso de ser varios,
el más antiguo.
B) Ley de modernización de las explotaciones agrarias
La LMEA responde al mandato constitucional del artículo 130.1 de
que los poderes públicos atenderán a la modernización y desarrollo de
todos los sectores económicos, en especial de la agricultura entre otros.
De manera que este retracto es de aplicación general en toda España.
En este sentido la Exposición de Motivos de la ley manifiesta que
algunos aspectos del contenido de la presente Ley que se sustentan en
otros títulos competenciales del Estado, como son las normas que
establecen modificaciones del régimen legal de arrendamientos, las que
preceptúan la indivisibilidad de determinadas fincas rústicas e incluso,
las que regulan el derecho de retracto en favor de los colindantes
titulares de explotaciones prioritarias, han de considerarse todas ellas
integradas en el ámbito de la legislación civil, que corresponde al
Estado, de acuerdo con el artículo 149.1.8ª de la Constitución.
Conforme a esto establece la mencionada exposición de motivos que
son de aplicación plena los arts. 24, 25, 26, 27 y 28 junto a las
disposiciones finales primera y segunda; y se aplicarán en defecto de las
normas civiles, especiales o forales, allí donde existan, dictadas por las
CCAA de acuerdo con sus competencias estatutarias en materia de
Derecho civil.
El régimen se modifica fundamentalmente, al atribuir a las
Comunidades Autónomas la determinación de la extensión de la unidad
mínima de cultivo—arts. 23 a 25 (excepciones a la indivisión: si se trata
de cualquier clase de disposición en favor de propietarios de fincas
colindantes, siempre que como consecuencia de la división o
segregación, tanto la finca que se divide o segrega como la colindante,
no resulte de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo; si es
consecuencia del ejercicio del derecho de acceso a la propiedad
establecido en la legislación especial de arrendamientos rústicos...), al
establecer la nulidad de los actos o negocios jurídicos en cuya virtud se
produzca la división o segregación de una finca rústica cuando dé lugar
a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo y, sobre
todo, al constituir un derecho de retracto legal en favor de titulares de
explotaciones prioritarias.
Artículo 27 de la LMEA. Retracto
1. Tendrán el derecho de retracto los propietarios de fincas colindantes que sean
titulares de explotaciones prioritarias, cuando se trate de la venta de una finca rústica de
superficie inferior al doble de la unidad mínima de cultivo.
2. Si fueren varios colindantes, será preferido el dueño de la finca que con la
adquisición iguale o supere la extensión de la unidad mínima de cultivo. Si más de un
colindante cumple esta condición tendrá preferencia el dueño de la finca de menor
extensión.
3. Cuando ninguna de las fincas colindantes iguale o supere, como consecuencia de la
adquisición, la unidad mínima de cultivo, será preferido el dueño de la finca de mayor
extensión.
4. El plazo para ejercitar este derecho de retracto será el de un año contado desde la
inscripción en el Registro de la Propiedad, salvo que antes se notifique fehacientemente a
los propietarios de las fincas colindantes la venta de la finca, en cuyo caso el plazo será
de sesenta días contados desde la notificación.
5. El propietario colindante que ejercite el derecho de retracto no podrá enajenar la
finca retraída durante el plazo de seis años, a contar desde su adquisición.

Vemos como el artículo 27 reconoce en favor de los propietarios de

fincas colindantes que sean titulares de explotaciones prioritarias un
derecho de retracto en caso de venta de una finca rústica de superficie
inferior al doble de las unidades mínimas de cultivo, pero con
independencia de la superficie de la finca colindante retrayente de quien
retrae.
El problema aparece cuando observamos que mientras el Código civil
en su artículo 1523 recordemos que es de aplicación supletoria,
reconoce el derecho de retracto salvo párrafo segundo cuando las fincas
colindantes estuviesen separadas por arroyos, acequias, barrancos...; la
LMEA nada dice al respecto. Si además tenemos en cuenta que la
finalidad del retracto en la citada ley es, servir como medio para
estimular la formación de explotaciones agrarias de dimensiones
suficientes para asegurar la viabilidad y la integración de superficies
agrarias bajo una sola linde, nos inclinamos por considerar que el
requisito de la colindancia ha de ser entendido, no tanto como
contigüidad física y no interrumpida de los predios, sino como
idoneidad para una explotación eficiente conjunta.
Esta distinta valoración que se hace ahora a la colindancia, dicen los
autores que es propia de la evolución del concepto de finca, conforme a
la redacción del artículo 2.2 de la LEA que define la explotación agraria
como «el conjunto de bienes y derechos organizados empresarialmente
por su titular en el ejercicio de la actividad agraria, primordialmente
con fines de mercado, y que constituye en sí misma una unidad técnico-
económica». Es más, ningún obstáculo se debe interponer para instar
con éxito el retracto pese a la presencia de los accidentes naturales o
artificiales entre los predios a menos que queden impedidos para la
inscripción registral en un solo número.
En este sentido el art. 44.3 del RH determina que se considerarán
como una sola finca «las explotaciones agrícolas, aunque no tengan
casa de labor y estén constituidas por predios no colindantes, siempre
que formen una unidad orgánica, con nombre propio, que sirva para
diferenciarlas y organización económica que no sea puramente
individual, así como las explotaciones familiares agrarias». Igualmente y
conforme al artículo 8 de la LH, cada finca tendrá desde que se inscriba
por primera vez un número diferente y correlativo, añadiendo en su
párrafo segundo que «toda explotación agrícola, con o sin casa de
labor, que forme una unidad orgánica, aunque esté constituida por
predios no colindantes, y las explotaciones industriales que formen un
cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sí».
Ante semejantes argumentos, solo nos resta afirmar que no importará
ejercer su retracto sobre aquellas explotaciones agrícolas que formen
una unidad orgánica con nombre propio, aunque estén separadas por
accidentes naturales, siempre que concurran en el retrayente un interés
digno de tutela y no caprichoso, junto al correcto aprovechamiento de
su finca colindante aunque esto se presuma bajo la calificación de
prioritarias.
Por otra parte, también existe colisión en cuanto al orden de
preferencia que establece el art. 1523.3 del Cc y el art. 27 de la LMEA
para el supuesto en que fuesen varios colindantes. Este último art.
concede preferencia:
1º Al dueño de la finca que mediante el retracto iguale o supere la unidad mínima de
cultivo.
2º Si son varios titulares de una explotación prioritaria para que puedan igualar o
superar la unidad mínima de cultivo, se concede preferencia al dueño de la finca de
menor cabida.
3º Si ninguno de ellos pudiese alcanzar el resultado vendrá reconocida la preferencia al
dueño de mayor extensión. Diferenciando aquí con respecto al Cc que hace mejor
condición al dueño de la finca de menor cabida.

Esta redacción está en armonía con lo que mantienen las Exposiciones

de Motivos del Cc y de la LMEA, en las que se manifiesta de forma
clara el estímulo por propiciar fincas de dimensiones económicamente
viables, la supresión del minifundio y la constitución de una base
permanente de la economía familiar sobre una unidad mínima de
cultivo que posibilite todo esto.
Atendiendo a tal redacción, la consecuencia lógica sería preferir antes
al colindante que primero pueda alcanzarla, sobre todo, porque incluso
puede darse el supuesto que atendiendo a la redacción del Código civil,
ejerza el retracto el colindante de menor cabida, y tras esta compra ni
siquiera alcance la unidad mínima de cultivo, con lo cual sigue sin
resolverse los problemas que tanto han acuciado a la agricultura
española a través de su historia. Por el contrario, de haber dejado al de
mayor cabida, se habría obtenido una finca más viable y probablemente
con una unidad capaz de tener una extensión suficiente que asegure una
rentabilidad adecuada a las necesidades de una familia.
Como vemos, no habrá ningún inconveniente en cuanto a la
aplicación del art. 27 LMEA, respecto a las explotaciones prioritarias,
frente al 1523 del Cc, ya que de acuerdo con el artículo 4.3 Cc «Las
disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en materias
regidas por otras leyes».
Los mayores inconvenientes se presentan cuando las fincas colindantes
cuyos titulares quieren ejercer el retracto tienen todas una superficie
adecuada a la unidad mínima de cultivo. Ante esto caben tres
soluciones:
– No reconocer el retracto que regula el art. 27 LMEA a ninguno de
ellos, ya que su contenido no recoge este beneficio para los titulares
de fincas prioritarias que superen la unidad mínima de cultivo.
– Aplicar lo establecido en el art. 1523.3 del Cc, dando preferencia a
la finca de menor cabida.
– Aceptar que es más coherente aplicar el art. 27.3, porque su
redacción es coherente con los objetivos y finalidades de la LMEA
con respecto a las explotaciones prioritarias, resultando así más
competitivas y rentables.
Según lo expuesto, cuando se venda una finca inferior a una hectárea
o inferior a la unidad mínima de cultivo, entre el titular de una
explotación prioritaria y otro que no tenga tal calificación, tendrá
preferencia el primero, y para el caso en el que concurran dos titulares
de fincas no prioritarias el retracto quedará sometido al artículo 1523.3
Cc.
En cuanto al orden de prelación, decir que no ha sido alterado por la
LMEA, simplemente habrá que estar a lo establecido en el art. 94 de la
LAR en relación con el contenido del 1524.2 del Cc comuneros y
después colindantes.
Atendiendo a la regulación del Cc y siguiendo a la LAR, el orden sería
hacer prevalecer frente al arrendatario el derecho de colindante
solamente para el supuesto en el que el retrayente-colindante tuviere
una finca menor de una hectárea. El orden quedaría así:
 1º Retracto del arrendatario, salvo el de colindantes establecido en el
art. 1523 Cc.
2º Retracto enfitéutico.
3º Retracto de comuneros.
4º Retracto de colindantes.
C) El retracto bajo la Ley de arrendamientos urbanos
El texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de 24 de
noviembre de 1994, dedica principalmente el artículo 25 a regular el
derecho de tanteo y retracto a favor del arrendatario cuando lo que
enajene el dueño sea la vivienda o el local de negocio.
Por su parte, el artículo 31 de la LAU situado en el Título II de la Ley
dedicado a los arrendamientos para uso distinto al de vivienda expone
que los derechos de adquisición preferente quedarán regulados
conforme a lo dispuesto en el artículo 25 para la venta de vivienda.
Tales derechos tendrán preferencia sobre cualquier otro derecho similar,
excepto el retracto reconocido al condueño de la vivienda o el
convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al
tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento.
En ocasiones, la venta de vivienda va acompañada por los accesorios u
objetos que se encuentran en el interior del inmueble, y es por ello que
cuando el arrendatario ejerce el derecho de adquisición preferente no
podrá ejercitarlo solamente sobre la vivienda, sino que deberá hacerlo
respecto de toda la unidad de bienes que conforma la vivienda art. 25.6
LAU. Consecuentemente, ante la venta de una vivienda, no entra el
arrendatario a diferenciar si su derecho de adquisición recae sobre el
bien principal o si incluye los accesorios, sólo conoce que podrá
ejercitar un derecho de tanteo sobre la finca arrendada en un plazo
determinado treinta días naturales, a contar desde el siguiente al que se
le notifique en forma fehaciente la decisión de vender la finca
arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la
transmisión, caducando los efectos de la notificación a los ciento
ochenta días naturales siguientes a la misma.
Ahora bien, cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida o
se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así
como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o
menos onerosas sus restantes condiciones esenciales, podrá el
arrendatario ejercitar el derecho de retracto, con sujeción a lo dispuesto
en el artículo 1518 del Código civil, donde se determina que el vendedor
no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador
el precio de la venta junto con los gastos del contrato más los necesarios
y útiles hechos en la cosa vendida. Este derecho de retracto caducará, al
igual que el tanteo, a los treinta días naturales, contados desde el
siguiente a la notificación que en forma fehaciente deberá hacer el
adquirente al arrendatario y donde se contendrán las condiciones
esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia
de la escritura o documento en que fuere formalizada.
Para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de
viviendas arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar las
mencionadas notificaciones, y cuando la vivienda vendida no estuviese
arrendada, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la
pena de falsedad en documento público si quiere que sea inscribible la
adquisición.
Sin embargo, tales derechos —tanteo y retracto— no siempre tendrán
lugar. Así, no se podrán ejercer ni cuando la vivienda arrendada se
venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del
arrendador que formen parte de un mismo inmueble, ni tampoco
cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un
mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble. Por el
contrario, si en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario
tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo.
Finaliza el artículo 25 de la LAU, estableciendo que el pacto por el
cual el arrendatario renuncia a los derechos de tanteo y retracto será
válido en contratos de duración pactada superior a cinco años, es decir,
que será inválidos e ineficaces todos aquellos pactos sometidos a
contratos de duración inferior a cinco años.
G) DERECHO INMOBILIARIO
REGISTRAL
Capítulo 28
El Derecho Inmobiliario Registral.
Elementos de la inscripción
SUMARIO: I. LA PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES Y EL REGISTRO DE LA
PROPIEDAD. II. EL DERECHO INMOBILIARIO REGISTRAL. III. EL REGISTRO DE LA
PROPIEDAD. 1. El Registro de la Propiedad como institución jurídica. 2. Libros y
asientos registrales. IV. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. V. FINCA REGISTRAL. VI.
OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN Y OBJETO DE LA PUBLICIDAD: TÍTULOS Y
DERECHOS INSCRIBIBLES. VII. EL TITULAR REGISTRAL.

I. LA PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES Y EL

REGISTRO DE LA PROPIEDAD
La necesidad de dar seguridad al tráfico jurídico de los bienes impone
que, tanto el adquirente de la propiedad u otro derecho real como quien
esté dispuesto a conceder un crédito con la garantía de aquellos bienes,
tenga la certeza de que quien transmite u ofrece la garantía tiene la
titularidad dominical del bien y de que éste no está gravado con otras
cargas anteriores que harían disminuir su valor.
De ahí que la protección de los adquirentes de derechos reales se
realice a través de formas de publicidad y apariencia, que permiten
conocer, a aquéllos, quiénes son los titulares de los derechos cuya
adquisición pretenden y cuál es el estado jurídico de los bienes, en orden
a su libertad o gravamen, para de este modo dar seguridad y eficacia a
su tráfico.
En materia de bienes inmuebles, como instrumento más adecuado de
publicidad y protección del tráfico, se ha optado por la institución del
Registro de la Propiedad. En el Registro se hace constar el historial
jurídico de las fincas, y cualquier persona puede exigir información
respecto de aquellas fincas cuya situación jurídica tenga interés en
conocer. Además, este organismo garantiza la veracidad y exactitud de
la información que proporciona, aunque no coincida con la realidad
extrarregistral, de modo que los adquirentes de bienes inmuebles o los
que dan dinero a préstamo con garantía de bienes de esta naturaleza
pueden celebrar los pertinentes negocios con la seguridad, sin necesidad
de más indagaciones, de a quién corresponde la titularidad y cuál es el
estado de cargas de tales bienes.

II. EL DERECHO INMOBILIARIO REGISTRAL

El Derecho hipotecario o, más propiamente, el Derecho inmobiliario
registral ha sido definido como «el conjunto de normas de Derecho civil
que regulan las formas de publicidad de los actos de constitución,
transmisión, modificación y extinción de los derechos reales sobre fincas
y las garantías de ciertos derechos personales o de crédito, a través del
Registro de la Propiedad» (SANZ).
Es característica del Derecho inmobiliario registral la concurrencia en
él de preceptos de diversa naturaleza. En efecto, está integrado por
normas civiles, que tienen por objeto el desenvolvimiento de un aspecto
del Derecho civil de cosas, como es la publicidad de los actos y
contratos mediante los cuales se realiza el tráfico de los bienes
inmuebles y los efectos de esa publicidad; normas administrativas, como
son las que se refieren a la organización del Registro y a la regulación de
la actividad del Registrador, y normas procesales, que establecen
específicos procedimientos para la defensa de los derechos inscritos (p.
ej., los procedimientos a que se remiten el art. 41 LH para el ejercicio,
con carácter general, de las acciones reales procedentes de los derechos
inscritos, o el art. 129 LH para la ejecución de la hipoteca).
La coexistencia de esas normas procedentes de disciplinas jurídicas
distintas ha originado la duda en orden a si el Derecho inmobiliario
registral es una rama independiente dentro del Derecho privado o si
forma parte integrante del Derecho civil. Hoy se afianza la idea de que
aquel Derecho constituye una parcela de éste, por la razón de que el
objeto específico del Derecho inmobiliario registral está constituido por
la determinación legal de los efectos jurídico-sustantivos de la
publicidad registral, materia esencialmente civil.
El Derecho inmobiliario registral se contiene fundamentalmente en la
Ley Hipotecaria, cuyo texto refundido fue aprobado por Decreto de 8
de febrero de 1946, y el Reglamento que la desarrolla, de 14 de febrero
de 1947. La Ley y sobre todo el Reglamento han sido objeto de diversas
reformas parciales. Además, deberán tenerse en cuenta otras
disposiciones contenidas en leyes especiales, que tratan distintos
aspectos registrales (p. ej., legislación urbanística, legislación de
concentración parcelaria, legislación del Catastro Inmobiliario, etc.).

III. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

1. El Registro de la Propiedad como institución jurídica
El Registro de la Propiedad es una institución que publica la situación
jurídica de las fincas, con la pretensión de asegurar el tráfico jurídico
inmobiliario.
El párrafo primero del art. 1 LH determina el objeto del Registro de la
Propiedad en cuanto institución, y de los párrafos segundo y tercero del
mismo artículo se deduce que la institución del Registro está organizada
por circunscripciones territoriales y que se compone de un conjunto de
libros.
En efecto, el párrafo primero del indicado precepto, de contenido
idéntico al artículo 605 Cc, señala que «el Registro de la Propiedad
tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos
relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles».
Para acabar de perfilar el Registro de la Propiedad como institución,
es esencial destacar cuál es su finalidad. Según ROCA SASTRE, los fines
fundamentales del Registro son los siguientes:
a) Asegurar la propiedad inmueble, proteger el tráfico jurídico
inmobiliario y fomentar el crédito territorial, mediante legitimar y
proteger las titularidades registradas y a los terceros adquirentes.
b) Efectuar la publicidad informativa, llamada formal, del contenido
de los libros del Registro.

2. Libros y asientos registrales

El Registro de la Propiedad se lleva en libros foliados y visados
judicialmente (art. 238.1 LH). Dichos libros, conforme a los nuevos
párrafos 2º y 3º del art. 238 LH —introducidos por la Ley 24/2005, de
18 de noviembre, de reformas para el impulso de la productividad—,
deberán llevarse por medios informáticos que permitan en todo
momento el acceso telemático a su contenido.
Los libros del Registro son los enumerados en el art. 362 RH. Todos
ellos pueden ser clasificados en dos categorías: una, constituida por los
libros principales, que son los que contienen datos fundamentales
relativos a los derechos y actos publicados, por lo que sólo los asientos
en ellos practicados tienen eficacia registral propiamente dicha; y otra,
formada por los libros auxiliares, que son los que facilitan el manejo de
otros o están ordenados para fines fiscales o de estadística (F.
HERNÁNDEZ GIL).
Tienen el carácter de principales, conforme a la enumeración del art.
362 RH, el libro diario de operaciones del Registro, el de inscripciones y
el de incapacitados.
Asiento registral es la constatación escrita de un título, acto, hecho o
circunstancia en los libros del Registro de la Propiedad para que surta
los efectos de la publicidad registral inmobiliaria que procedan (ROCA
SASTRE).
Para la práctica de los asientos, el Derecho inmobiliario registral
español sigue el sistema llamado de inscripción, consistente en llevar al
asiento un extracto del contenido del título presentado en el Registro,
expresivo de sus datos o circunstancias fundamentales, siempre que
tengan interés para la publicidad jurídico-real.
El art. 41 RH dice: «En los libros de los Registros de la Propiedad se
practicarán las siguientes clases de asientos o inscripciones: Asientos de
presentación, inscripciones propiamente dichas, extensas o concisas,
principales o de referencia; anotaciones preventivas, cancelaciones y
notas marginales».
Ha de tenerse en cuenta que la palabra inscripción puede tener
diversas acepciones. En un sentido amplio es sinónima de asiento
registral (vid. inciso primero del art. 41 RH). En un sentido restringido
y propio no es otra cosa que una de las clases de asientos mencionados
en el art. 41 RH, el de inscripción, en cuanto modalidad perfectamente
diferenciada de los demás tipos reconocidos: de presentación, de
anotación preventiva, de cancelación y de nota marginal. El estudio de
cada uno de estos asientos se hará en el lugar oportuno.
 IV. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
Nuestra legislación hipotecaria adopta el principio de especialidad o
determinación, el cual responde a la necesidad de concretar o
individualizar los elementos de la publicidad registral: la finca, el
derecho, los sujetos, el título y el asiento.
Son, pues, manifestaciones del principio de especialidad, cuyo estudio
se hará en lo sucesivo, las siguientes:
a) Determinación de la finca. La finca constituye la base de nuestro
sistema registral y el objeto de los derechos reales inscribibles; de ahí
la necesidad de su descripción con los datos necesarios para su
perfecta individualización y delimitación, como luego veremos.
b) Determinación del derecho. También es imprescindible determinar
los datos necesarios para precisar la existencia y alcance de los
derechos reales constituidos sobre la finca, como son los relativos a
su naturaleza, extensión y condiciones, así como su valor, si constare
en el título [arts. 9.c) LH y 51. 5ª, 6ª, 7ª y 8ª RH]. El principio de
especialidad impone que los derechos recaigan sobre la totalidad de
la finca o sobre una cuota indivisa; si se pretende que graven una
parte material de ella, habrá que segregar esa porción previa o
simultáneamente.
c) Determinación de los sujetos. Igualmente es preciso determinar con
exactitud quién es el propietario de la finca y quiénes son los
titulares de los derechos reales limitados existentes sobre la misma
[arts. 9.c) LH y 51.9ª RH]. Si son varios los titulares de un mismo
derecho, en la inscripción se precisará la porción ideal de cada uno
con datos matemáticos, que permita conocerla indudablemente (art.
54.1 RH). Asimismo, hay que determinar la persona de quien
procedan inmediatamente los bienes o derechos que deban
inscribirse [art. 9.f) LH].
d) Determinación del título. En el documento presentado a
registración deberá especificarse con claridad el título productor de
la modificación jurídico real, su fecha, el Tribunal, Juzgado, Notario
 o funcionario que lo autorice, la fecha de su presentación en el
Registro y la de la inscripción [art. 9 g) y h) LH].
e) Determinación del asiento. Los asientos registrales, además de
expresar todas las circunstancias de los anteriores elementos de la
publicidad registral (vid. arts. 9 LH y 51 RH), y sin perjuicio de lo
especialmente regulado para determinadas inscripciones, habrán de
recoger el acta de inscripción y la firma del Registrador [art. 9.i)
LH].

V. FINCA REGISTRAL
Dice LACRUZ que en el Registro de la Propiedad se inmatriculan
fincas, se inscriben títulos y se publican derechos.
La finca es la unidad básica de nuestro sistema registral. Cuando una
finca ingresa por primera vez en el Registro de la Propiedad, se dice que
se inmatricula. En este primer asiento se hace constar no sólo la
descripción física y geográfica necesaria para la identificación de la
finca, sino también quién es su propietario.
Inmatriculada la finca, a continuación se toma razón de los actos o
negocios jurídicos, es decir, de los títulos en sentido material, en cuya
virtud se produce una mutación jurídica inmobiliaria. La inscripción de
los títulos materiales se realiza mediante la presentación en el Registro
de los correspondientes títulos formales en que aquéllos quedan
recogidos.
Inscritos los títulos materiales relativos a una finca previamente
inmatriculada, el Registro publica, frente a todos los posibles
interesados en conocer la situación jurídica de la finca, los derechos de
dominio y demás de naturaleza real existentes sobre la misma, en virtud
de la inscripción de aquellos títulos.
Nuestro sistema inmobiliario registral adopta el criterio de llevar el
Registro por fincas (art. 243 LH), con lo que la finca es el eje en torno
al cual gira aquella institución. Cada finca se inscribe en el Registro en
folio aparte, dándole el Registrador el número de hojas que estime
conveniente, y con un número especial y correlativo al de la finca
últimamente inmatriculada. Es el sistema llamado del «folio real».
 Ha de tenerse en cuenta la disposición transitoria 19ª de la Ley
24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social, que impone el deber de trasladar el contenido de los
libros y asientos del Registro a un soporte informático.
En ese folio y bajo ese número se encuentra el historial jurídico de la
finca inmatriculada, de modo que en él se agrupan todos los actos y
negocios jurídicos que hacen relación al inmueble y determinan su
situación jurídica; razón por la que a los terceros les basta con examinar
el folio de la finca inmatriculada para quedar protegidos frente a las
limitaciones o causa de resolución que no figuren en dicho folio o que,
indebidamente, consten en el folio de otra finca.
De lo anteriormente dicho resulta la gran importancia de la finca
como elemento básico de nuestro sistema inmobiliario registral. Pero, a
pesar de ello, ni la Ley Hipotecaria ni el Código civil formulan un
concepto de la misma.
Ha sido la doctrina quien ha elaborado el concepto de finca, y suele
ser definida como un trozo de la superficie terrestre, edificado o no,
cerrado por una línea poligonal y que es objeto de derecho de
propiedad.
De los preceptos de la Ley Hipotecaria se puede deducir, sin embargo,
un concepto de finca más amplio, en el que cabe incluir todas aquellas
entidades inmobiliarias que tienen acceso al Registro. En definitiva, la
cualidad de finca registral viene determinada por una circunstancia
meramente formal: es finca toda entidad inmobiliaria que abre folio en
el Registro (p. ej., los pisos en régimen de propiedad horizontal, el
aprovechamiento urbanístico, el agua, las concesiones administrativas,
etc.). A este sentido amplio de finca responde el artículo 6 del Texto
Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario aprobado por RDLEG
1/2004, de 5 de marzo.

VI. OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN Y OBJETO DE LA

PUBLICIDAD: TÍTULOS Y DERECHOS INSCRIBIBLES
En orden al objeto de la inscripción, a pesar de la incorrecta
terminología legal, se puede afirmar que lo que se presenta en el
Registro a los efectos de practicar aquélla es un documento (título en
sentido formal), en el que se recoge el acto o negocio jurídico (título en
sentido material) por el que se crea, reconoce, transmite, modifica o
extingue un derecho, y el título en sentido material (compraventa,
donación, testamento, etc.) es lo que accede al Registro. El objeto de la
inscripción es, por tanto, el acto o negocio jurídico en cuya virtud una
persona deviene titular de un derecho.
Ahora bien, una cosa es el objeto de la inscripción y otra distinta el
objeto de la publicidad. Inscrito el acto o negocio jurídico (el título en
sentido material), lo que el Registro garantiza a todo posible interesado,
por ser el objeto de la publicidad registral, es que los derechos derivados
de los títulos que han sido objeto de inscripción en el folio de la finca
previamente inmatriculada existen y pertenecen al titular registral en la
forma determinada por dicho asiento.
Para que los títulos en sentido material sean inscribibles, es preciso
que persigan la producción de un efecto jurídico-real. Es esta una regla
general sancionada en los arts. 2.1º y 2º LH y 7 RH; en ellos se atribuye
el carácter de inscribibles a los títulos en que se declare, constituya,
reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos
reales sobre inmuebles. De la anterior regla resulta, a contrario sensu, la
no inscribibilidad de los títulos con efectos meramente obligacionales.
En este sentido, el art. 9 RH señala que «no son inscribibles la
obligación de constituir, transmitir, modificar o extinguir el dominio o
un derecho real sobre cualquier inmueble, o la de celebrar en lo futuro
cualquiera de los contratos comprendidos en los artículos anteriores, ni
en general cualesquiera otras obligaciones o derechos personales».
Aunque, como se acaba de indicar, sólo acceden al Registro los títulos
con efectos reales y se rechazan los títulos con efectos meramente
obligacionales, excepcionalmente nuestra legislación hipotecaria admite
la inscribibilidad de estos últimos en ciertos casos, y siempre que
concurran determinadas circunstancias. Supuestos de este tipo son: los
contratos de arrendamiento de bienes inmuebles y los subarriendos,
cesiones y subrogaciones de los mismos (art. 2.5º LH), el contrato de
opción de compra (art. 14 RH) y el derecho de retorno de los inquilinos
(art. 15 RH).
 Ha de tenerse presente, sin embargo, que los títulos meramente
obligacionales sólo acceden al Registro excepcionalmente, cuando una
disposición expresa de la ley así lo concede para un supuesto
determinado; mientras que los títulos con efectos reales pueden ingresar
en el Registro por regla general, en virtud de su trascendencia real
inmobiliaria.

VII. EL TITULAR REGISTRAL

El titular registral es la persona que aparece en el Registro como sujeto
de los derechos inscritos. Como dice LACRUZ, es «aquel sujeto que, al
hacer constar en el Registro un acto jurídico, queda designado en los
libros como portador de un derecho, facultad o expectativa sobre un
inmueble inmatriculado».
Puede ocurrir que el titular civil de un derecho no coincida con el
titular registral de ese mismo derecho, y ello porque, como sabemos, en
nuestro Derecho la adquisición y transmisión de los derechos se opera
fuera del Registro. El titular registral o titular formal, no obstante, tiene
a su favor todas las ventajas que la ley le atribuye, mientras el Registro
no publique otra titularidad contradictoria.
El titular registral ha de ser una persona física o jurídica, de existencia
actual o posible, y determinada o determinable; en este caso, en la
inscripción se han de consignar los datos necesarios para su
determinación. Cuando el titular del derecho esté plenamente
determinado, a los efectos de su completa identificación, en el asiento de
inscripción deben figurar los requisitos exigidos por los arts. 9.c) LH y
51.9ª RH.
Cuando los titulares lo sean en régimen de comunidad, como la
comunidad no genera una personalidad jurídica, la inscripción se
practicará en favor de todos los comuneros, designándolos
nominalmente, y precisando la cuota de cada comunero con datos
matemáticos, que permitan conocerla individualmente (art. 54 RH).
Esta regla no es aplicable a las comunidades sobre un patrimonio en las
que no existan cuotas, las cuales se rigen por reglas especiales (p. ej.,
arts. 93 y 94 RH, referentes a la sociedad de gananciales).
Capítulo 29
Inmatriculación. El procedimiento registral
SUMARIO: I. LA INMATRICULACIÓN DE FINCAS. II. EL PROCEDIMIENTO
REGISTRAL. III. LA PETICIÓN DE INSCRIPCIÓN. EL PRINCIPIO DE ROGACIÓN. IV.
EL ASIENTO DE PRESENTACIÓN. V. EL TRACTO SUCESIVO. VI. EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD. LA CALIFICACIÓN REGISTRAL. 1. Concepto y ámbito de la calificación
registral. 2. Plazo para calificar y resultado de la misma. 3. Recursos contra la
calificación registral.

I. LA INMATRICULACIÓN DE FINCAS
Con carácter descriptivo, ROCA SASTRE dice que la inmatriculación
es el ingreso de una finca en la vida registral, realizado en virtud de una
primera inscripción de su dominio en favor del inmatriculante, la cual
abre folio de registro particular, es obtenida por medios peculiares y
surte efectos específicos.
Los medios de inmatriculación, es decir, los procedimientos a través
de los cuales se consigue el ingreso de las fincas, por primera vez, en la
vida registral, son los siguientes: a) El expediente de dominio (art. 203
LH). b) El título público de adquisición de la finca (art. 205 LH). c) La
certificación administrativa de dominio a que se refiere el art. 206 LH,
sólo en los casos que en el mismo se indican.
Además de los procedimientos anteriormente mencionados, podrá
obtenerse también la inmatriculación de fincas en el Registro de la
Propiedad en los supuestos particulares que enumera el art. 204.
A) El expediente de dominio. Es un procedimiento cuyo objeto es
proveer al propietario de una finca de una titulación adecuada a los
efectos de su inmatriculación en el Registro, reanudar el tracto sucesivo
interrumpido o rectificar la descripción, superficie o linderos de una
finca ya inscrita.
Está regulado en el art. 203 LH, pero aquí se contempla sólo en su
función inmatriculadora.
El expediente de dominio, como se acaba de indicar, persigue
proporcionar un tipo de titulación supletoria al propietario de la finca
que carece de la titulación adecuada para lograr la inmatriculación de la
misma. Ahora bien, el objeto del expediente no es la existencia del
derecho, sino la de su adquisición; por consiguiente, no se persigue
acreditar que el promotor del expediente es propietario de la finca, sino
simplemente que adquirió su propiedad. Por ello, la resolución del
mismo no contiene declaraciones de derecho de ninguna clase y no
atribuye ni niega el derecho dominical. Lo que el expediente de dominio
trata de justificar es la existencia de un acto o causa idónea para
adquirirlo.
El expediente se inicia mediante solicitud por escrito del promotor del
expediente y deberá tramitarse ante Notario hábil para actuar en el
distrito notarial donde radique la finca o en cualquiera de los distritos
notariales colindantes a dicho distrito.
El Notario levantará acta a la que incorporará la documentación
presentada, remitiendo copia de la misma al Registrador de la
Propiedad competente, solicitando la expedición de certificación
acreditativa de que la finca no consta inscrita en el Registro y que, en su
caso, practique anotación preventiva de la pretensión de
inmatriculación.
Recibida por el Notario la comunicación del Registro acreditativa de
la extensión de la anotación solicitada, acompañada de la
correspondiente certificación registral acreditativa de la falta de
inscripción de la finca y de la falta de coincidencia de la misma con otra
u otras previamente inmatriculadas, notificará la pretensión de
inmatriculación a todos aquellos que puedan estar interesados, así como
a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes y a
los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas.
Si cualquiera de los interesados formulase oposición, con expresión de
la causa en que se funde, el Notario dará por terminado el expediente.
Contra todos los que se hubieran opuesto, el promotor podrá entablar
demanda en juicio declarativo ante el Juez de primera instancia
correspondiente al lugar en que radique la finca.
Si no se formulase oposición por parte de ninguno de los posibles
interesados, el Notario levantará acta accediendo a la petición del
solicitante, y remitirá copia al Registrador para que, si procede,
practique la inmatriculación solicitada.
 Frente a la denegación de la anotación preventiva o la inmatriculación
por parte del Registrador, podrán los interesados interponer los
recursos previstos en la Ley Hipotecaria para el caso de calificación
negativa, quedando siempre a salvo la facultad de los interesados para
acudir al procedimiento correspondiente en defensa de su derecho al
inmueble, prorrogándose la anotación preventiva y manteniéndose la
vigencia del asiento de presentación.
Siempre que se entable juicio declarativo ordinario relativo al dominio
o cualquier otro derecho real inscribible relativo a la finca, se dará
inmediatamente por terminado el expediente.
B) El título público de adquisición. La inmatriculación de fincas en
virtud de título público de su adquisición se encuentra regulada en el
art. 205 LH. Para que el título tenga virtualidad inmatriculadora han de
concurrir en el mismo las siguientes circunstancias:
a) Que se trate de un título público traslativo otorgado por persona
que acredite haber adquirido la propiedad de la finca, al menos un
año antes de dicho otorgamiento, también mediante título público.
Es necesaria, por tanto, la concurrencia de dos documentos; uno, el
título público en que conste la adquisición de la finca por el
inmatriculante y, otro, también público, acreditativo de que quien
transmitió al inmatriculante había adquirido el derecho sobre la
finca al menos con un año de anterioridad a la fecha del primero.
b) Que, a juicio del Registrador, exista identidad en la descripción de
la finca contenida en ambos títulos.
c) Que, asimismo, exista identidad entre la descripción contenida en el
título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica,
que necesariamente debe ser aportada al efecto.
Las inmatriculaciones practicadas conforme al art. 205 LH no son
inatacables: Los que se crean con derecho a los bienes o parte de ellos,
cuya inmatriculación se haya practicado por este medio, podrán
alegarlo ante el Juzgado o Tribunal competente en juicio declarativo, y
deberá el Juez ordenar que de la demanda se tome la correspondiente
anotación preventiva (art. 298. 4, últ. párr., RH).
 Estas inmatriculaciones no surten efectos respecto de tercero hasta
transcurridos dos años desde su fecha (art. 207 LH); es decir, que hasta
entonces los adquirentes del inmatriculante no pueden quedar
protegidos por la fe pública del Registro.
C) Otros títulos públicos inmatriculadores. El art. 299 RH dicta una
norma de remisión, al decir que «también podrán inscribirse sin el
requisito de la previa inscripción los títulos, cualquiera que sea su fecha,
que fueren inscribibles directamente con arreglo a las leyes o
disposiciones especiales». Supuestos de este tipo son los previstos en el
art. 204 LH.
D) Las certificaciones de dominio. Entre los medios de inmatriculación
de fincas que no esté inscritas a favor de persona alguna, el art. 206 LH
se ocupa de las certificaciones de dominio, sólo en los casos que en el
mismo se indican.
Para la práctica de este tipo de inmatriculación han de concurrir los
siguientes requisitos:
a) La finca cuya inmatriculación se solicita ha de pertenecer a las
Administraciones Públicas o a las entidades de Derecho público con
personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera
de aquéllas.
En la actualidad, ha desaparecido la posibilidad que el art. 206, en su
redacción anterior, otorgó a la Iglesia Católica de utilizar este
procedimiento especial.
b) Las entidades de que se trata han de carecer de título inscribible de
dominio; en otro caso, habrán de servirse de los demás medios de
inmatriculación.
c) Es necesario que la finca no se halle inmatriculada y que en la
certificación se exprese el acto, negocio o modo de su adquisición y
demás circunstancias que preceptúa el art. 206. 1 LH.
d) La certificación ha de ser expedida por funcionario competente; es
competente el funcionario a cuyo cargo se encuentre la
administración de los bienes.
e) Las entidades referidas, además, deberán aportar certificación
catastral descriptiva y gráfica de la parcela o parcelas catastrales,
 que se corresponda con la descripción literaria y la delimitación
geográfica de la finca cuya inmatriculación se solicita [vid. art. 9.b)
LH].
f) El Registrador ha de comprobar la falta de previa inmatriculación
de todo o parte del inmueble.
El asiento de inmatriculación, practicado en virtud de estas
certificaciones de dominio, está también sujeto a la suspensión de
efectos establecida en el art. 207 LH.

II. EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL

Se llama procedimiento registral al conjunto de actos o trámites que es
preciso cumplir para practicar un asiento en el Registro.
Integran el procedimiento registral los siguientes trámites:
a) La petición de inscripción.
b) La presentación de los documentos necesarios para la práctica del
asiento corre spondiente.
c) La calificación registral.
d) Contra la decisión del Registrador suspendiendo o denegando la
práctica del asiento solicitado, por haber observado en el documento
presentado, respectivamente, defectos subsanables o insubsanables,
cabe interponer los recursos pertinentes.
e) Por último, la extensión, en su caso, del asiento solicitado.

III. LA PETICIÓN DE INSCRIPCIÓN. EL PRINCIPIO DE

ROGACIÓN
El principio de rogación exige que el procedimiento registral se inicie a
instancia de parte interesada, de manera que el Registrador, salvo casos
excepcionales, no puede iniciar de oficio el procedimiento dirigido a
practicar un asiento en el Registro.
Según el art. 6 LH, «la inscripción de los títulos en el Registro podrá
pedirse indistintamente:
a) Por el que adquiera el derecho.
 b) Por el que lo transmita.
c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir.
d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos».
Al establecer el precepto que la inscripción «podrá pedirse
indistintamente» por las personas que enumera, pone de relieve, por un
lado, el carácter potestativo o facultativo de la inscripción, y, por otro,
que cualquiera de aquellas personas está legitimada para solicitar la
inscripción, sin ningún orden de preferencia.
La petición de inscripción inicia el procedimiento registral, pero, para
que éste se ponga en marcha, es necesaria la presentación del título
formal, es decir, del documento que contiene el título material
inscribible. La presentación puede hacerse personalmente, por correo,
por telefax o por remisión telemática.
El art. 3 LH impone la forma pública del título inscribible. En base a
este artículo y al 34 RH la doctrina enumera los títulos inscribibles,
distinguiendo tres clases: notariales, judiciales y administrativos.
Documentos notariales son las escrituras públicas y las actas
notariales. Estas últimas, sólo en los casos en que por sí solas puedan
provocar modificaciones registrales (vid. arts. 14.1, 203 y 204 LH).
Documentos judiciales son las sentencias, autos, providencias,
mandamientos y testimonios de actuaciones judiciales.
Documentos administrativos son los decretos, órdenes, acuerdos y
decisiones de cualquier autoridad de la Administración central,
autonómica, provincial o local.

IV. EL ASIENTO DE PRESENTACIÓN

Presentado un título formal en el Registro y solicitada su inscripción,
una vez tomada razón del documento en el Libro de Entrada, el
Registrador extenderá, en el Libro Diario de operaciones y en el
momento de presentarse cada título ya sea físicamente, por correo,
telefax o por remisión telemática, un breve asiento de su contenido, es el
llamado asiento de presentación.
 La finalidad del asiento de presentación es proclamar oficialmente el
momento de acceso del título al Registro. Por ello, el art. 249 LH
dispone que los asientos del Diario se extenderán por el orden con que
se hayan presentado los títulos y manda que se haga constar en dichos
asientos, entre otras circunstancias, la hora de presentación de cada uno
de los títulos. Los demás datos que constituyen el contenido del asiento
de presentación son los imprescindibles para la determinación o
identificación del título presentado.
El art. 420 RH dispone que el Registrador no extenderá asiento de
presentación de los siguientes documentos:
1º Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las
disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.
2º Los documentos relativos a fincas radicantes en otros distritos
hipotecarios.
3º Los documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no
puedan provocar operación registral alguna.
El Registrador tampoco extenderá el asiento de presentación
solicitado cuando el título entregado o remitido no reúna los requisitos
que, según el art. 249 LH, necesariamente ha de expresar dicho asiento.
Si el Registrador se negare a practicar el asiento de presentación y el
interesado no se conformare con la manifestación de aquél, podrá
acudir en queja ante la Dirección General de los Registros y del
Notariado. La resolución recaída podrá ser recurrida ante los órganos
del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio
verbal (vid. art. 328 LH).
La duración del asiento de presentación es de sesenta días hábiles,
contados desde el siguiente al de su fecha (arts. 17 y 66 LH, y 109 RH).
Transcurrido el plazo de vigencia, el asiento de presentación caduca y se
cancelará de oficio por nota marginal (art. 436 RH).
No obstante, el plazo de vigencia del asiento de presentación puede ser
prorrogado en los casos previstos en el art. 432 RH.
Como indica PAU PEDRÓN, el asiento de presentación produce un
doble efecto:
 a) Determina el orden en que el Registrador debe inscribir los
documentos aportados al Registro.
b) Determina el comienzo de la eficacia de la inscripción (vid. arts. 24
y 25 LH).

V. EL TRACTO SUCESIVO
Para la práctica de un asiento en el Registro, no basta con la petición
de inscripción y la presentación del correspondiente título en el
Registro, es necesario, además, que el derecho de la persona que
otorgue el acto dispositivo a inscribir se halle previamente inscrito o
anotado. Esta exigencia viene impuesta por el llamado principio del
tracto sucesivo o de previa inscripción. Así, si lo que se transmite es el
derecho de propiedad, el adquirente sólo puede inscribir su derecho si el
transmitente figura como último y, por tanto, actual titular de la finca
en el Registro.
Por consiguiente, lo que persigue el tracto sucesivo es que, en el folio
abierto a cada finca, figure de modo completo su historial jurídico, de
forma tal que todos los actos de transmisión y adquisición de derechos
sobre la finca formen una cadena perfecta, en el sentido de que los
sucesivos titulares se sigan los unos a los otros sin solución de
continuidad.
El tracto sucesivo, sin embargo, tiene carácter formal, va dirigido al
Registrador, le impone la conducta a seguir: practicar el nuevo asiento
si quien aparece como disponente en el documento presentado es, en ese
momento, el titular registral; en otro caso, rechazará la práctica del
asiento. Todo ello independientemente de que quien disponga del
derecho sea el verdadero titular. Este principio está sancionado en el art.
20 LH.

VI. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LA CALIFICACIÓN

REGISTRAL
1. Concepto y ámbito de la calificación registral
 El principio de legalidad impone que los títulos que pretenden su
inscripción en el Registro de la Propiedad sean sometidos a un previo
examen, verificación o calificación, a fin de que a los libros hipotecarios
solamente tengan acceso los títulos válidos y perfectos (ROCA
SASTRE).
El funcionario encargado de examinar y calificar la legalidad de los
títulos presentados a registro, antes de proceder a su inscripción, es el
Registrador de la Propiedad, a los efectos de decidir si procede o no la
práctica del asiento solicitado.
A la vista de los arts. 18, 99 y 100 LH, cabe señalar como elementos
determinantes del ámbito de la calificación registral, los siguientes:
a) La legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda
clase, en cuya virtud se solicite la registración.
b) La capacidad de los otorgantes. La calificación se extiende a la
capacidad de obrar, a la facultad de disponer necesaria para realizar
el acto o negocio jurídico de que se trate y a la legitimación para
intervenir en la relación jurídica, en los casos del representante legal
o voluntario, o del órgano de la persona jurídica otorgante.
c) La validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras
públicas, de donde resulta que la calificación del contenido del
documento sólo es admisible si se trata de documentos notariales.
d) La identidad personal y real. El Registrador habrá de comprobar si
la persona que en el Registro figura como titular del derecho y el
transmitente según el título son una misma persona. Asimismo,
comprobará si la finca inscrita en el Registro y la finca a que se
refiere el título productor de efectos reales coinciden.
De los arts. 18 y 65.4 LH resulta que la calificación opera sobre dos
tipos de datos: los documentos presentados y los asientos del Registro.

2. Plazo para calificar y resultado de la misma

El plazo máximo para calificar será de quince días contados desde la
fecha del asiento de presentación o, si el título hubiese sido retirado
antes de la inscripción, tuviere defectos subsanables o existiera
pendiente de despacho un título presentado con anterioridad, desde la
fecha de devolución del título, la subsanación o el despacho del título
previo, respectivamente (art. 18.2 LH).
Transcurrido el plazo máximo antes señalado sin que se haya
realizado la inscripción, el párrafo tercero del art. 18 LH atribuye al
interesado la facultad de instar del Registrador ante quien se presentó el
título que la lleve a cabo en el término improrrogable de tres días o la
aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el art. 275 bis LH. En
el primer caso, agotado el plazo de tres días sin que el Registrador
inscriba el título, el interesado podrá instar, también, la aplicación del
cuadro de sustituciones.
El resultado de la calificación puede ser:
a) Positivo o favorable a la práctica del asiento solicitado. En este
caso, el Registrador devolverá al interesado el título presentado con
nota expresiva de haberse practicado el asiento e indicación de su
clase (art. 19 bis.1 LH).
b) Negativo o desfavorable al despacho del documento presentado. En
esta hipótesis, el Registrador ha de extender la correspondiente nota
de calificación, firmada por él, al pie del documento, y en ella hará
constar las causas impeditivas, suspensivas o denegatorias, y la
motivación jurídica de las mismas, con expresa indicación de los
medios de impugnación, así como el órgano ante el que debe
recurrirse y el plazo para interponer el recurso (art. 19 bis.2 LH).
La calificación negativa deberá notificarse, en todo caso, al
presentante del documento y, dependiendo de la naturaleza de éste —
notarial, judicial o administrativo—, al Notario autorizante o a la
autoridad judicial o administrativa que lo haya expedido, debido a que
tales funcionarios están legitimados para interponer recurso contra la
calificación (arts. 322 y 325 LH).
El interesado puede solicitar una nueva calificación del Registrador
sustituto de acuerdo con el cuadro de sustituciones. En efecto, dentro de
los quince días siguientes a la notificación de la calificación
desestimatoria, el interesado puede instar la aplicación del cuadro de
sustituciones previsto en el art. 275 bis LH, de modo que sea otro
Registrador —el que corresponda según dicho cuadro— el que califique
nuevamente el título. El ejercicio de este derecho está sometido a las
reglas del art. 19 bis LH. Conforme a este precepto, si el Registrador
sustituto calificara negativamente el título, devolverá éste al interesado,
pero, si lo calificara positivamente, ordenará al Registrador sustituido
que extienda el asiento solicitado.
Ahora bien, la calificación desfavorable tiene un alcance distinto
dependiendo de la clase de faltas o defectos observados por el
Registrador. De ahí la necesidad de distinguir las siguientes
posibilidades:
1ª Cuando el Registrador haya apreciado en el título faltas
subsanables, suspenderá la práctica del asiento solicitado. El interesado
puede subsanar el defecto y, presentado de nuevo el título durante la
vigencia del asiento de presentación, el Registrador procederá a la
práctica del asiento solicitado, el cual producirá sus efectos desde la
fecha del de presentación (arts. 19, 65.2 y 66 LH, y 110 y 111 RH).
El interesado, con el fin de ampliar el plazo de vigencia del asiento de
presentación y disponer de más tiempo para la subsanación de las faltas,
puede pedir anotación preventiva por defecto subsanable, en cuyo caso
la subsanación cabe hacerla durante todo el tiempo de duración de la
anotación, que es el de sesenta días desde su fecha o de ciento ochenta si
se prorroga por justa causa y providencia judicial (arts. 42.9º, 65.2,
66.1, 96 y 323 LH).
Si la subsanación se produce una vez transcurridos los plazos antes
indicados, deberá procederse a extender un nuevo asiento de
presentación (art. 111.2 RH).
2ª Cuando el Registrador aprecie en el título defectos insubsanables,
denegará la práctica del asiento solicitado.
3ª Cuando la suspensión o denegación afecte solamente a algún pacto
o estipulación o a alguna de las fincas o derechos comprendidos en el
título, el Registrador ha de manifestar al presentante o al interesado los
defectos de que adolecen los pactos o estipulaciones no inscribibles y
solicitará al interesado o al presentante, si éste representa a aquél, la
conformidad para la inscripción parcial. Prestada la conformidad, el
Registrador procederá al despacho del documento; de no ser así,
aquéllos habrán de proceder conforme a las reglas antes expuestas,
dependiendo de la naturaleza del defecto atribuido al título en la
calificación (vid. arts. 19 bis, 258.2, 322, 323 LH y 434.5 RH).

3. Recursos contra la calificación registral

El art. 66 LH (modificado por la Ley 24/2005) dispone que «los
interesados podrán reclamar contra el acuerdo de calificación del
Registrador, por el cual se suspende o deniega el asiento solicitado. La
reclamación podrá iniciarse ante la Dirección General de los Registros y
del Notariado o bien directamente ante el juzgado de Primera Instancia
competente. Sin perjuicio de ello, podrán también acudir, si quieren, a
los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre sí acerca de la
validez o nulidad de los mismos títulos».
Por otro lado, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, ha introducido en
la LH, bajo la rúbrica «Recursos contra la calificación», el nuevo título
XIV, que comprende los arts. 322 a 329, este último derogado por la
Ley 24/2005, de 18 de noviembre.
De los anteriores preceptos resultan los siguientes posibles recursos
contra la calificación negativa del Registrador:
a) El recurso ante la DGRN, tradicionalmente denominado «recurso
gubernativo».
b) El recurso de revisión de la resolución de la DGRN ante los
órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las
normas del juicio verbal.
c) La impugnación de la calificación registral directamente ante el
Juzgado de Primera Instancia competente.
d) El juicio declarativo ordinario promovido por los interesados para
ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad del título
a efectos de su inscripción.
Capítulo 30
El asiento de inscripción y sus efectos. Los
demás asientos registrales
SUMARIO: I. EL ASIENTO DE INSCRIPCIÓN. 1. Concepto. 2. Inscripción constitutiva,
declarativa y obligatoria. 3. La inscripción y el acto nulo. II. EL PRINCIPIO DE
PRIORIDAD. III. LA LEGITIMACIÓN REGISTRAL. 1. Formulación y significado. 2.
Alcance de la presunción de exactitud del Registro. 3. Eficacia procesal. IV. LA FE
PÚBLICA REGISTRAL. 1. Concepto. 2. El tercero hipotecario. Requisitos de protección.
3. Efectos de la protección registral. 4. El artículo 32 de la Ley Hipotecaria y la
protección del tercero. V. LA PRESCRIPCIÓN Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. 1.
Prescripción conforme al Registro. A) Usucapión secundum tabulas. B) Prescripción
extintiva secundum tabulas. 2. Prescripción contra el Registro. A) Usucapión contra
tabulas. a’) Usucapión consumada al tiempo de la adquisición por el tercero. b’)
Usucapión que puede consumarse dentro del año siguiente a la adquisición por el
tercero. c’) Usucapión simplemente comenzada. B) Prescripción extintiva contra
tabulas. 3. Usucapión liberatoria. VI. LOS DEMÁS ASIENTOS REGISTRALES. 1. Las
anotaciones preventivas. 2. Las notas marginales. 3. Las cancelaciones.

I. EL ASIENTO DE INSCRIPCIÓN
1. Concepto
ROCA SASTRE define el asiento de inscripción como «un asiento
principal, definitivo y de carácter positivo, que se practica en los libros
de inscripciones y en el que se hace constar de un modo completo la
constitución, transmisión o modificación de un derecho real
inmobiliario».
Es un asiento principal, porque tiene subsistencia propia. Es definitivo,
porque tiene una duración ilimitada en el tiempo. Y es positivo, porque
manifiesta el nacimiento o modificación de derechos.

2. Inscripción constitutiva, declarativa y obligatoria

La regla general en nuestro Derecho es que los derechos reales se
adquieren, se constituyen y se transmiten con independencia del
Registro de la Propiedad. Rige la teoría del título y el modo.
Presupuesto un título válido y eficaz, el efecto jurídico real es atribuido
a la tradición, sin necesidad de inscripción.
Como consecuencia de ello, en nuestro sistema, la inscripción es
declarativa. La inscripción, en este caso, se limita a publicar el cambio
real acaecido al margen del Registro.
Sólo excepcionalmente, en los casos concretos previstos por la ley, la
inscripción es constitutiva. Esto significa que la inscripción, en esos
casos, es un requisito imprescindible, exigido por la ley, para que la
adquisición, constitución o transmisión del derecho real se produzca.
Sin inscripción, aun cuando hubiera habido tradición, la modificación
jurídico-real es imposible.
Son supuestos de inscripción constitutiva en nuestro derecho: la
hipoteca (art. 1875 Cc y 145 LH) y el derecho de superficie (art. 40.2
del Real Decreto Legislativo 2/2008, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Suelo).
También es regla general en nuestro sistema registral que la
inscripción, además de declarativa, es facultativa o voluntaria. La
inscripción sólo se practica a solicitud de los interesados. Éstos deciden
libremente acogerse o no al régimen del Registro. Existen, sin embargo,
concretas excepciones en las que la ley impone coactivamente, bajo la
amenaza de una sanción (p. ej., una multa), el deber jurídico de
proceder a la inscripción de los derechos reales ya constituidos: son las
inscripciones obligatorias (p. ej., la inscripción de los bienes y derechos
pertenecientes al Estado, de los montes catalogados, de las fincas y
derechos reales resultantes de la concentración parcelaria, etc.). Ahora
bien, no debe confundirse la inscripción obligatoria con la constitutiva,
ésta opera en el ámbito de la formación de los derechos reales, de modo
que la inscripción la exige la ley como un requisito esencial de la
modificación jurídico-real; mientras que, en la inscripción obligatoria, el
deber jurídico impuesto por la ley, caso de incumplirse, acarreará la
correspondiente sanción, pero sin alterar la mutación jurídico-real ya
operada.

3. La inscripción y el acto nulo

A pesar de la titulación auténtica y de la calificación registral, pueden
tener acceso al Registro actos o negocios nulos (p. ej., en los casos de
falsedad del título o de simulación). El art. 33 LH prevé este supuesto y
establece la siguiente regla: «La inscripción no convalida los actos y
contratos que sean nulos con arreglo a las leyes».
El precepto consagra la falta de efectos convalidantes de la
inscripción. Sin embargo, el negocio nulo inscrito, mientras no se
rectifique la inexactitud registral, produce todos los efectos respecto del
tercero protegido por la fe pública registral; es decir, si mediante un
negocio válido se produce una nueva transmisión por parte del titular
registral, que lo era en virtud de un negocio nulo, en favor de un tercero
protegido por el art. 34 LH, la adquisición de éste resultará inatacable,
aunque el anterior negocio de su transmitente no quede convalidado.

II. EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD

El principio de prioridad persigue dar solución al problema de la
colisión de los derechos reales. Cuando existan diversos derechos reales
correspondientes a personas distintas sobre una misma finca, como tales
derechos atribuyen a sus respectivos titulares un poder directo e
inmediato sobre la cosa, normalmente no cabe un ejercicio simultáneo
de los mismos y habrá que establecer entre ellos una jerarquía o rango.
Tradicionalmente el Derecho civil ha resuelto la colisión de que se
trata aplicando el aforismo prior tempore potior iure, lo que significa
que el derecho más antiguo será preferido al más moderno, atendiendo
a la fecha del acto de su constitución.
La anterior regla de prioridad sufre una importante alteración cuando
se trata de derechos que ingresan en el Registro de la Propiedad. El
principio prior tempore potior iure subsiste, pero la preferencia se
atribuye, ahora, no al derecho con fecha de constitución más antigua,
sino al derecho que primero acude al Registro para su inscripción.
Según el art. 24 LH, se considera como fecha de la inscripción, para
todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de
presentación, que deberá constar en la inscripción misma; y el art. 25,
también de la Ley, añade que, para determinar la preferencia entre dos
o más inscripciones de igual fecha, relativas a una misma finca, se
atenderá a la hora de la presentación en el Registro de los títulos
respectivos.
 Ahora bien, dependiendo de la naturaleza de los derechos entre los
que se produce la colisión, el principio de prioridad puede manifestarse
en un sentido excluyente o en un sentido de prelación o jerarquía:
– Cuando se trate de derechos reales de imposible concurrencia o
coexistencia sobre la misma finca (p. ej., dos derechos de propiedad
o dos derechos de usufructo), el principio de prioridad opera en
sentido excluyente: el derecho que primero llega al Registro cierra
éste a los incompatibles que, con posterioridad, pretendan su ingreso
en el Registro (art. 17 LH).
– Por el contrario, si se trata de derechos reales compatibles entre sí
(p. ej., dos hipotecas), el principio de prioridad atribuye solamente
prelación o rango: el derecho que primero llega al Registro consigue
una preferencia frente al que posteriormente acuda a la registración.
El rango ejerce una importante influencia en el valor económico de los
derechos concurrentes. Esto se pone de manifiesto —como dice
LACRUZ— cuando, para la efectividad de un derecho real, es necesaria
la venta de la finca. En tal caso, los derechos de rango superior no son
afectados por la enajenación, mientras que los de rango inferior se
resuelven a causa de ella. Por ejemplo, constituidos sobre una finca, por
este orden, una primera hipoteca, un usufructo, una segunda hipoteca,
una servidumbre de paso y una tercera hipoteca; si primeramente hace
uso de su derecho de realización de valor el segundo acreedor
hipotecario, la finca se enajenará gravada con la primera hipoteca y el
usufructo, y el precio de la enajenación se aplicará al pago del segundo
crédito hipotecario, y el resto, si lo hubiere, a indemnizar al titular de la
servidumbre y a pagar el tercer crédito asegurado con hipoteca.

III. LA LEGITIMACIÓN REGISTRAL

1. Formulación y significado
La Ley Hipotecaria formula el principio de legitimación en los tres
artículos siguientes:
El art. 38.1 dispone que «a todos los efectos legales se presumirá que
los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su
titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo
se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o
derechos reales tiene la posesión de los mismos».
Conforme al art. 97, «cancelado un asiento se presume extinguido el
derecho a que dicho asiento se refiera».
Y, por último, según el art. 1.3, «los asientos del Registro practicados
en los libros que se determinan en los artículos 238 y siguientes, en
cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia
de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su
inexactitud en los términos establecidos en esta Ley».
Estos artículos establecen una presunción de exactitud del Registro
relativa a la existencia y pertenencia del derecho, o a su inexistencia en
caso de cancelación. La presunción ha de ser respetada por todos
mientras no se demuestre la inexactitud de la situación proclamada por
el Registro. Estamos, pues, ante una presunción iuris tantum (cfr. art.
385 LEC), lo que significa que se mantiene como verdadera la
titularidad publicada por el Registro mientras no se demuestre que no
concuerda con la realidad jurídica.
La presunción opera «a todos los efectos legales» (art. 38 LH); de
donde se deduce que la legitimación registral es eficaz no sólo en el
ámbito del Derecho civil, sino también en los órdenes procesal,
administrativo o fiscal.

2. Alcance de la presunción de exactitud del Registro

De los arts. 38.1 y 97, ambos de la Ley Hipotecaria, se deduce que la
presunción de exactitud abarca los siguientes aspectos:
a) La existencia, en la realidad jurídica extrarregistral, de los derechos
reales inscritos con la extensión y con los límites reflejados en la hoja
de la finca sobre la que recaigan. El art. 97 LH, de una manera
expresa, extiende la presunción de exactitud a la inexistencia del
derecho cuando el correspondiente asiento ha sido cancelado.
b) La presunción se extiende a la titularidad o pertenencia del derecho
en la forma determinada por el asiento respectivo. Se presume que el
titular registral es el verdadero titular del derecho con el contenido
que figure en el asiento. La presunción de exactitud produce la
importante consecuencia de legitimar al titular registral para el
 ejercicio del derecho y, consiguientemente, para la realización de
actos dispositivos del mismo.
c) La presunción de exactitud se extiende, además, a la posesión; es
decir, se presume que el titular registral es poseedor de la finca en la
medida del derecho que tiene inscrito a su favor.

3. Eficacia procesal
La presunción de la existencia y de la pertenencia del derecho en favor
del titular registral tiene una importante transcendencia en el orden
procesal, ya que el favorecido con la presunción queda exonerado de
probar aquellas circunstancias y se impone la carga de la prueba en
contrario a quien trate de desvirtuar dicha presunción registral.
Con el fin de determinar los efectos procesales de la presunción de
exactitud, la doctrina distingue las distintas posiciones que en el
procedimiento puede ocupar el titular registral: como demandante,
como demandado y como tercerista.
a) En cuanto demandante, está legitimado para ejercitar cualesquiera
acciones reales en defensa del derecho inscrito (reivindicatoria,
declarativa, confesoria, negatoria, de deslinde), con sólo aportar la
certificación del Registro en que se acredite la vigencia, sin
contradicción alguna, del asiento correspondiente.
Por otro lado, la presunción de exactitud del Registro justifica la
existencia de procedimientos especiales de la LEC para cuando el
titular registral pretenda la efectividad de su derecho mediante el
ejercicio de las acciones reales protectoras del mismo. A estos
procedimientos se remiten el art. 41 LH (redactado por el apartado
1 de la Disposición Final 9ª de la LEC), si se trata de acciones reales
en general, y el art. 129 (redactado por el apartado 4 de la
Disposición Final 9ª de la LEC y de nuevo modificado por la Ley
19/2015, de 13 de julio), también de la Ley (procedimiento especial
de ejecución de hipoteca), si se trata de la acción hipotecaria.
b) En cuanto demandado, el titular registral tiene a su favor,
igualmente, la presunción de existencia y pertenencia del derecho;
pero también es posible que la presunción opere en su contra. En
este sentido, cualquiera puede demandarle como titular del derecho
 real inscrito a su favor en el Registro (p. ej., al propietario de un
edificio —conforme al art. 1907 Cc— para exigirle responsabilidad
por los daños que resulten de la ruina de todo o parte de él, si ésta
sobreviniere por falta de reparaciones necesarias).
c) En cuanto tercerista: Cuando al titular registral le hayan sido
embargados bienes inscritos a su favor, en un procedimiento seguido
contra otra persona, sin necesidad de acudir a la tercería de dominio,
cuyos trámites son los del juicio ordinario (vid. arts. 593 y ss. LEC),
puede interponer la tercería registral establecida en el art. 38.3 LH,
para lo que bastará con que presente la certificación registral
acreditativa de que el bien o derecho consta inscrito «a favor de
persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo o se
sigue el procedimiento de apremio».
Presentada la certificación, se alza el embargo y se sobresee el
procedimiento de apremio.

IV. LA FE PÚBLICA REGISTRAL

1. Concepto
El principio de la fe pública registral establece la presunción iuris et de
iure de que el contenido del Registro es exacto e íntegro cuando se trata
de proteger a los terceros adquirentes que reúnan determinados
requisitos.
Por la presunción de exactitud registral, el tercero adquiere el derecho
publicado con la extensión y contenido que consta en el Registro. El
tercero que celebra un negocio adquisitivo con el titular registral,
confiando en lo que el Registro publica, realiza una adquisición
inatacable; es decir, es mantenido en su adquisición aunque después se
declare resuelto o nulo el título de su transmitente por causas que no
consten en el Registro. Por ello, se habla de la plena protección que la fe
pública registral otorga al tercero que contrata con el que ya tiene su
derecho inscrito, aun cuando lo inscrito no responda a la realidad. Este
principio está consagrado en el art. 34 LH.
En virtud de la presunción de integridad, no pueden perjudicar al
tercero los derechos reales existentes sobre la finca que no estén
inscritos en el momento de realizar el tercero la adquisición de su
derecho. La eficacia erga omnes de los derechos reales queda paralizada,
por su falta de inscripción, ante el tercero protegido; al adquirente que
inscribe no puede afectarle la existencia de otro derecho perjudicial o
incompatible con el suyo pero no inscrito, o lo que es lo mismo, inscrito
el derecho, por el valor publicador de la inscripción, puede ser opuesto
a todos aquellos otros derechos que no hayan accedido al Registro.
Se produce, en este caso, el efecto negativo de la publicidad registral,
que no debe ser confundido con el principio autónomo de
inoponibilidad de lo no inscrito sancionado en el art. 32 LH. Cuando el
adquirente que primero inscribe haya adquirido de titular inscrito,
resulta amparado por la presunción de integridad derivada del principio
de publicidad registral en su vertiente negativa; pero, si falta la previa
inscripción registral, el adquirente que inscribe por primera vez, ante la
posibilidad de una transmisión anterior a la efectuada a su favor por su
mismo causante, sólo podrá ser protegido por el principio de
inoponibilidad del art. 32.

2. El tercero hipotecario. Requisitos de protección

Antes de seguir adelante, parece conveniente tratar de precisar qué se
entiende por tercero hipotecario o tercero protegido.
A estos efectos es útil partir del concepto genérico de tercero o tercero
civil. El art. 1257.1 Cc dice que «los contratos sólo producen efecto
entre las partes que los otorgan y sus herederos». De este precepto, por
exclusión, resulta que todos aquellos en quienes no concurra la
condición de parte o la de heredero de alguna de las partes tienen, con
relación al contrato, la consideración de terceros (STS de 15 de
noviembre de 1982). En definitiva, son terceros los que son
completamente extraños a la relación contractual.
Ahora bien, cuando uno de esos terceros entra en relación con una de
las partes del contrato vinculándose con ella, respecto de lo que fue su
objeto, surge el tercer adquirente.
No obstante, para ser tercero protegido por la fe pública registral es
necesario, además, que la adquisición del tercero verse sobre una
situación jurídica inscrita. En efecto, el tercero hipotecario es el
adquirente de quien en el Registro figura como titular del dominio u
otro derecho real sobre una finca, adquirido en virtud de un negocio en
el que el tercero no pudo ser parte.
El art. 34 LH dispone lo siguiente: «El tercero que de buena fe
adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro
aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su
adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se
anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en
el mismo Registro.
La buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que
conocía la inexactitud del Registro.
Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección
registral que la que tuviese su causante o transferente».
El precepto transcrito determina los requisitos legales para ser tercero
protegido por la fe pública registral, y que a continuación pasamos a
exponer:
a) Ha de tratarse de un tercer adquirente a título oneroso del dominio
de un inmueble o de un derecho real limitativo de ese dominio.
b) Ha de tratarse de un adquirente de buena fe.
La buena fe del tercero existe en la medida en que realiza la
adquisición del derecho con el convencimiento de la exactitud del
contenido registral. El adquirente cree que el titular registral es el
verdadero titular del derecho que adquiere y que tiene el poder de
disposición suficiente para llevar a efecto el acto traslativo.
c) El tercero ha de adquirir el derecho de persona que en el Registro
aparezca con facultades para transmitirlo.
La protección concedida a quien adquiere del titular inscrito, con
facultades para transmitir el derecho, tiene su fundamento en la
fuerza legitimadora de la inscripción (art. 38 LH) y es una exigencia
del principio del tracto sucesivo (art. 20 LH).
d) El adquirente ha de inscribir su derecho
Cumplido este último requisito, el adquirente se convierte en titular
registral y obtiene la protección de la fe pública registral.
3. Efectos de la protección registral
El art. 34 LH dispone que el tercero «será mantenido en su
adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se
anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en
el mismo Registro».
Resulta, pues, claro cuál es el efecto fundamental de la protección
registral: la adquisición realizada por quien merece la calificación de
tercero hipotecario se hace inatacable. Ante él quedan paralizadas las
acciones de nulidad o resolución dirigidas a destruir el acto adquisitivo
o el derecho de su transferente, y aunque se declare, en virtud de causas
que no consten en el Registro, la inexistencia de la titularidad de éste, el
art. 34 defiende al tercero de las acciones reivindicatoria, confesoria o
cualesquiera otras reales. De igual manera, si el transmitente fuera
titular del derecho, pero su poder de disposición estuviera limitado o
fuera resoluble, la protección registral impide los efectos perjudiciales
frente al tercero de las acciones dirigidas a hacer ineficaz el acto de
disposición del transmitente. En este sentido, el art. 37 LH constituye
un complemento del art. 34.

4. El artículo 32 de la Ley Hipotecaria y la protección del tercero

El art. 32 LH dice que «los títulos de dominio o de otros derechos
reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o
anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero».
Se trata de proteger al tercero frente a los derechos reales no inscritos;
para ello se proclama la inoponibilidad de los títulos no publicados.
El art. 32 plantea un problema fundamental que ha dividido a la
doctrina. Se viene discutiendo si el tercero protegido por el art. 32 es el
mismo tercero del art. 34. Son dos las tesis que pretenden solucionar el
problema, las llamadas monista y dualista.
Para la primera, el tercero a que se refiere el art. 32 es el protegido por
la fe pública registral en su aspecto negativo o de inoponibilidad de lo
no escrito, mientras que el tercero del art. 34 es el protegido igualmente
por la fe pública del Registro, pero en su aspecto positivo, en cuanto se
presume iures et de iure verdadero y exacto lo publicado por los
asientos registrales. En consecuencia, el art. 32 no es más que un
complemento del art. 34, y el tercero del art. 32 debe reunir los
requisitos señalados en el art. 34.
Por el contrario, según la tesis dualista, el art. 32 se ocupa de un
supuesto de protección distinto del previsto en el art. 34. Para obtener
la protección de inoponibilidad de los títulos no inscritos, al tercero le
basta con inscribir su derecho, aun cuando se trate de una inscripción
de inmatriculación, es decir, aunque no haya adquirido de un titular
registral. Respecto a los requisitos de la buena fe y de la adquisición a
título oneroso, entre los partidarios de la tesis dualista han surgido
dudas en orden a si deben concurrir en el tercero del art. 32, aunque es
postura dominante la de quienes se manifiestan en sentido afirmativo.

V. LA PRESCRIPCIÓN Y EL REGISTRO DE LA
PROPIEDAD
La Ley Hipotecaria, en los arts. 35 y 36, procura armonizar la
prescripción con el Registro, pretendiendo equilibrar los intereses en
juego. Dichos artículos regulan la usucapión conforme al Registro (o
secundum tabulas), la prescripción adquisitiva y la extintiva contra el
Registro (o contra tabulas) y la usucapión liberatoria (o usucapio
libertatis). Se puede observar que la Ley Hipotecaria no se ocupa de la
prescripción extintiva conforme al Registro. En los siguientes epígrafes
procederemos a hacer un breve examen de cada una de estas
modalidades de la prescripción.

1. Prescripción conforme al Registro

Hay que distinguir aquí dos posibles supuestos: usucapión o
prescripción adquisitiva y prescripción extintiva.
A) Usucapión secundum tabulas
Es la usucapión en favor del titular inscrito del dominio o de un
derecho real limitado susceptible de posesión, que no es el verdadero
titular por haber adquirido de un non dominus y no estar protegido por
la fe pública registral (por haber adquirido a título gratuito o por
sucesión mortis causa o por ser inmatriculante, etc.).
 De la usucapión secundum tabulas trata el art. 35 LH. La finalidad de
la norma es facilitar la usucapión ordinaria del titular inscrito a través
de estas dos medidas: a) Afirmando que «será justo título la
inscripción». b) Presumiendo que el titular registral «ha poseído
pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo
de vigencia del asiento», que son los requisitos que el Código civil exige
para la usucapión ordinaria (arts. 1940 y 1941). Estas presunciones
admiten prueba en contrario.
Para el cómputo del plazo de la usucapión, el actual titular registral
puede unir al tiempo de vigencia de su asiento el de sus antecesores de
quienes traiga causa (art. 35, in fine, LH, vid. art. 1960.1ª Cc).
B) Prescripción extintiva secundum tabulas
El supuesto más frecuente tiene su origen en la cancelación indebida
de un derecho real sobre cosa ajena. Se produce entonces una
inexactitud registral, que se subsanará si el derecho real, cuyo asiento ha
sido cancelado, se extingue por la prescripción extintiva del mismo
producida extrarregistralmente y, por tanto, exclusivamente conforme a
las normas del Código civil, sin apoyo en los datos del Registro. Por
esta razón, la Ley Hipotecaria no regula el supuesto.

2. Prescripción contra el Registro

Hay que distinguir los dos posibles supuestos ya conocidos, de
usucapión o prescripción adquisitiva y de prescripción extintiva.
A) Usucapión contra tabulas
La usucapión contra el Registro se produce cuando una persona, en la
realidad extrarregistral, adquiere por usucapión el derecho que figura
inscrito en el Registro a favor de otra persona, que es el usucapido en el
proceso posesorio. El art. 36 LH regula la materia sobre la base de estas
dos posibles situaciones:
a) Usucapión frente al titular registral que no tenga la condición de
tercero. En este caso, el usucapiente inicia y prosigue la posesión ad
usucapionem frente al titular registral. El proceso jurídico de la
usucapión se produce entre las dos partes: usucapiente y usucapido;
de ahí que la regulación del proceso deba realizarse por las normas
del Código civil. Este es el criterio adoptado por el art. 36.3 LH.
 El titular registral puede defenderse de la usucapión con los medios
que el Código civil le concede (arts. 1944 y ss. Cc) y con los que le
reconoce las normas hipotecarias (en particular, el art. 41 LH).
Consumada la usucapión, para que pueda ser inscrita en el Registro es
preciso una sentencia declarativa del derecho del usucapiente;
también puede conseguirse la inscripción mediante el expediente de
dominio.
b) Usucapión frente al titular inscrito que tenga la condición de
tercero conforme al art. 34.
Ahora, en el proceso posesorio que se inició y prosigue entre el
usucapiente y el titu lar registral se interpone un tercero, que
adquiere del titular inscrito el derecho objeto de la usucapión con los
requisitos necesarios para obtener la protección de la fe pública
registral.
Para una más clara exposición del contenido del art. 36, en orden a
esta materia, resulta conveniente distinguir las siguientes situaciones:
a) Usucapión consumada al tiempo de la adquisición por el tercero
Cuando la usucapión esté ya consumada el titular registral mantiene
su titularidad sólo a los efectos del Registro, mientras no se rectifique su
contenido con la inscripción de la usucapión consumada, pues en la
realidad jurídica extrarregistral el titular inscrito ha dejado de serlo en
favor del usucapiente.
Pues bien, si en esta situación un tercero, que reúna los requisitos del
art. 34, adquiere el derecho usucapido del titular registral,
evidentemente realiza una adquisición a non domino. El art. 36 LH
resuelve la colisión entre usucapiente y tercero en favor de éste, por ser
un adquirente protegido por la fe pública registral; ante él la usucapión
deviene inoperante, queda sin efecto. No obstante, el tercero debe
soportar la usucapión y su adquisición resultará ineficaz en los
siguientes supuestos:
1º «Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios
racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar
su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a
 título de dueño por persona distinta de su transmitente» [art. 36.1 a)
LH].
2º «Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las
normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición,
el adquirente inscrito la consiente, expresa o tácitamente, durante
todo el año siguiente a la adquisición» [art. 36.1 b) LH]. El año de
plazo se cuenta desde la perfección de la adquisición por la
tradición.
b) Usucapión que puede consumarse dentro del año siguiente a la
adquisición por el tercero
El art. 36.1 LH somete este supuesto al mismo tratamiento que
establece para la usucapión consumada; pero, en realidad, no existe
plena equiparación entre uno y otro caso. Dado que la usucapión
todavía no se ha consumado, el titular registral es un verdadero
propietario, y por ello el tercero adquiere de persona que aún es dueña
del bien transferido. La consecuencia es que el tercer adquirente,
mientras no se haya consumado la usucapión, tiene la posibilidad de
utilizar todos los medios registrales (art. 41 LH) y extrarregistrales para
la interrupción de la posesión ad usucapionem.
c) Usucapión simplemente comenzada
Esta situación se produce cuando existe una usucapión en curso
contra el titular registral, y el tercero adquiere de éste faltando más de
un año para que la usucapión se consume.
Se refiere a este supuesto el art. 36.2 LH, que establece la siguiente
regla:
«La prescripción comenzada perjudicará igualmente al titular inscrito,
si éste no la interrumpiere en la forma y plazo antes indicados, y sin
perjuicio de que pueda también interrumpirla antes de su consumación
total».
La norma ha sido calificada de superflua, pues se limita a decir que la
posesión ad usucapionem puede ser interrumpida en cualquier
momento, mientras no haya transcurrido íntegramente el tiempo
prescriptivo.
B) Prescripción extintiva contra tabulas
 Conforme al art. 36.5 «la prescripción extintiva de derechos reales
sobre cosa ajena, susceptibles de posesión o de protección posesoria,
perjudicará siempre al titular según el Registro, aunque tenga la
condición de tercero».
Del precepto resulta que la extinción de los derechos reales que
menciona, por la falta de ejercicio de los mismos durante el tiempo
señalado por la ley, perjudica siempre al titular registral que se mantuvo
inactivo.

3. Usucapión liberatoria
La usucapión liberatoria se produce cuando el usucapiente posee
como libre una cosa gravada con un derecho real, adquiriéndola
plenamente y sin el gravamen; es decir, el usucapiente adquiere a la vez
la propiedad y el derecho real que la grava, por lo que éste se extingue
por consolidación.
El art. 36.4 regula el conflicto que se produce entre el tercero
hipotecario adquirente de un derecho real inscrito en el Registro y el
usucapiente que ha poseído la cosa (o derecho), sobre la que recae aquel
derecho, en concepto de libre. Estamos, pues, ante la usucapión
liberatoria contra el Registro, para cuya regulación el art. 36.4 distingue
tres supuestos:
a) Derechos reales que no lleven aneja la facultad de inmediato
disfrute de la cosa o del derecho sobre el cual se han constituido (p.
ej., hipoteca, censo, etc.). Si estos derechos son adquiridos por un
tercero protegido por la fe pública registral, no se extinguen por el
hecho de que la cosa (o derecho) sobre la cual recaigan haya sido
poseída en concepto de libre y consumado la usucapión.
b) Derechos reales que lleven aneja la facultad de inmediato disfrute
de la cosa o del derecho sobre el cual se han constituido, cuando el
disfrute de los mismos no sea incompatible con la posesión causa de
la prescripción adquisitiva (p. ej., las servidumbres personales o
reales). Estos derechos, como en el caso anterior, tampoco se
extinguen en perjuicio de un tercer adquirente protegido, aunque la
cosa sobre la cual recaigan se haya adquirido por usucapión como
libre de los mismos.
 c) Derechos reales con facultad de inmediato disfrute de la cosa o del
derecho sobre el cual se han constituido, cuando ese disfrute sea
incompatible con la posesión causa de la prescripción adquisitiva (p.
ej., el usufructo, el uso o la habitación). En este caso, el tercero
quedará afectado por la usucapión liberatoria si no procede en la
forma y plazos que determina el apartado b) del art. 36.
Junto a la usucapión liberatoria contra tabulas, que acabamos de
estudiar, existe también la posibilidad de la usucapión liberatoria
secundum tabulas, siempre que el titular registral posea como libre
durante el plazo de la usucapión una finca gravada con cargas que no
figuran inscritas en el Registro.

VI. LOS DEMÁS ASIENTOS REGISTRALES

1. Las anotaciones preventivas
Existen situaciones jurídicas (derechos, facultades o pretensiones) con
posibilidad de provocar una modificación jurídico-real sobre una finca,
pero, por diversas razones, no pueden acceder al Registro de un modo
definitivo, es decir, a través de un asiento de inscripción.
Para garantizar a los titulares de esas situaciones jurídicas su
efectividad sobre la finca, en el futuro, frente a posibles terceros
hipotecarios que podrían desconocerlas, la Ley Hipotecaria facilita su
publicidad por medio de un asiento de carácter temporal, cual es la
anotación preventiva.
La limitación de la vigencia temporal es la nota más característica de
estos asientos. El art. 86 LH dice: «Las anotaciones preventivas,
cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de
la anotación misma, salvo aquellas que tengan señalado en la Ley un
plazo de caducidad más breve». Transcurrido el plazo de duración, la
anotación preventiva se extingue, bien porque se convierte en
inscripción definitiva o bien porque se cancela.
Como se acaba de indicar, el objeto de las anotaciones preventivas son
situaciones jurídicas que, por una u otra razón, no son inscribibles. Así
ocurre cuando la situación anotada es una facultad o una pretensión
causa de una posible modificación del derecho inscrito (p. ej., una
demanda de reivindicación de la propiedad de una finca inscrita en el
Registro), o cuando la situación anotada es transitoria por falta de
concreción del derecho sobre una finca (p. ej., el derecho de los
coherederos hasta que se practique la partición) o cuando el título
presentado a inscripción adolece de un defecto subsanable y el
Registrador suspende la práctica del asiento (anotación preventiva por
defecto subsanable).
Desde el punto de vista de los efectos, la anotación preventiva se
caracteriza porque publica frente a todos la situación jurídica anotada,
con el fin de evitar que surja un tercer adquirente protegido por la fe
pública registral, que impida la efectividad de la situación jurídica sobre
la finca. Por consiguiente, la eficacia de la anotación es exclusivamente
negativa, impide que el tercero alegue a su favor la eficacia de la fe
pública (p. ej., interpuesta una demanda de reivindicación de una finca
inscrita y anotada preventivamente la demanda, el titular registral
demandado puede enajenar la finca; pero, si prospera la demanda, el
adquirente no puede oponer al demandante su condición de tercero
hipotecario, y deberá entregarle la finca. Lo contrario ocurriría de no
haberse practicado la anotación preventiva).
A la vista de lo anterior, cabe decir con DÍEZ-PICAZO que las
anotaciones preventivas son «unos asientos registrales de vigencia
temporalmente limitada que enervan la eficacia de la fe pública registral
en favor de los titulares de situaciones jurídicas que no son
inscribibles».
El art. 42 LH enumera las situaciones susceptibles de anotación
preventiva y en su último número se remite a otros casos sancionados
en la propia Ley o en otras leyes. Resulta, pues, que las anotaciones
preventivas están sometidas a un sistema de numerus clausus.

2. Las notas marginales

La dificultad de dar un concepto del asiento de nota marginal reside
en que sus diferentes clases tienen una finalidad, un contenido y unos
efectos distintos, hasta el punto de que, como pone de relieve CANO
TELLO, lo único que tienen en común todas ellas es que se practican al
margen de otro asiento. Por ello, a modo de orientación, se puede decir
—con el mencionado autor— que la nota marginal es un asiento
accesorio que se practica al margen de otro, para hacer constar una
alteración actual o potencial de su contenido o facilitar el
funcionamiento de la oficina registral.

3. Las cancelaciones
La cancelación es un asiento que tiene por objeto dejar sin efecto y
publicar la pérdida de vigencia de un asiento anterior (DÍEZ-PICAZO).
La extinción de los derechos, lo mismo que su nacimiento, tiene lugar
fuera del Registro; por ello, el asiento de cancelación se limita a publicar
la pérdida de vigencia jurídica actual de otro asiento, pero sin que se
produzca la destrucción material de éste.
La cancelación produce los efectos propios de la publicidad registral
en sus dos aspectos de legitimación y de fe pública registral. El art. 97
LH dispone que «cancelado un asiento se presume extinguido el
derecho a que dicho asiento se refiere». Esta presunción es una
consecuencia del principio de legitimación, tiene carácter iuris tantum y,
por tanto, admite prueba en contrario: se presume que el derecho que
publicaba el asiento cancelado se ha extinguido en la realidad jurídica,
pero la presunción se destruye si se prueba que ese derecho existe en la
realidad. A la inversa, respecto a los terceros protegidos por la fe
pública registral, tal presunción es iuris et de iure, no admite prueba en
contrario, se mantienen sus consecuencias aunque se demuestre que la
cancelación es indebida. En efecto, el art. 76 LH, al decir que «las
inscripciones no se extinguen, en cuanto a tercero, sino por su
cancelación», proclama no sólo aquel aspecto negativo de la fe pública
registral: lo cancelado no existe, sino también su aspecto positivo: lo
inscrito existe frente al tercer adquirente.