CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO

Magistrado ponente

SL1438-2022
Radicación n.° 83997
Acta 12

Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil veintidós

(2022).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

BLANCA NELLY GÓMEZ GONZÁLEZ contra la sentencia
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín, el dos (2) de noviembre de dos
mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la
SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE
PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., al que fueron
vinculados los hermanos TATIANA PAOLA Y ANDRÉS
FERNANDO MARULANDA BONBERCHEM como litis
consortes necesarios, más las señoras ILSA MÉNDEZ
ABRIL, AYSE HARIANA BONBERCHEM OYOLA y LUISA
FERNANDA MARULANDA GÓMEZ, como intervinientes por
exclusión, así como la sociedad MAPFRE COLOMBIA VIDA
SEGUROS S. A., como llamada en garantía.

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I. ANTECEDENTES

Blanca Nelly Gómez González, demandó a la AFP

Porvenir S. A. para que se le reconociera la pensión de
sobrevivientes por el deceso de su cónyuge Luis Fernando
Marulanda Arias desde el 10 de julio de 2012, junto con las
mesadas adicionales, los intereses moratorios, lo que se
encontrare demostrado y las costas.

Relató que su esposo falleció el 10 de julio de 2012;

que contrajeron matrimonio el 16 de marzo de 1984; que
compartieron techo, lecho y mesa hasta el 2003 cuando se
separaron de hecho; que procrearon cinco hijos,
actualmente todos mayores de edad; que solicitó pensión de
sobrevivientes ante la accionada, pero le fue negada y
concedida a los hijos menores del difunto, Tatiana Paola y
Andrés Fernando Marulanda Bonberchem (actualmente
mayores de edad), representados por la progenitora de
aquellos, Ayse Hariana Bonberchem, a quienes solicitó
vincular al proceso.

Dijo que le asistía el derecho a reclamar la prestación,

proporcional al tiempo que convivió con su cónyuge; que
uno de los dos hijos a los que le fue concedida, ya era
mayor de edad, no se encontraba estudiando, ni presentaba
algún impedimento físico que le impidiera trabajar (f.° 1 a 6,
subsanada a f.° 37 a 42 cuaderno principal).

Mediante proveído del 27 de mayo de 2014, el juez

dispuso integrar al juicio, en calidad de intervinientes por

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exclusión, a las señoras Ilsa Méndez Abril, Ayse Hariana

Bonberchem Oyola y a la joven Luisa Fernanda Marulanda
Gómez, pero ninguna de ellas presentó la respectiva
demanda, dentro del término legal. Así mismo vinculó como
litis consortes necesarios por pasiva, a los hermanos
Tatiana Paola y Andrés Fernando Marulanda Bonberchem
(f.° 43, ibidem).

Con proveído del 26 de septiembre de igual anualidad,

el juzgado tuvo por «no contestada» la demanda por Andrés
Fernando Marulanda Bonberchem (f.° 119, ib).

Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones; aceptó la

fecha del deceso, que la demandante era la esposa del
difunto, el número de hijos que procrearon; que ella
reclamó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y
que le fue negada. Dijo que la convivencia entre la pareja de
esposos no le constaba, que los demás supuestos fácticos
no eran ciertos y que la señora Luisa Fernanda Marulanda
Gómez debía comparecer al proceso, como tercera por
exclusión.

Manifestó que el 66.66 % de la prestación fue

reconocida a favor de los dos hijos menores del finado; que
el 33.33 % restante lo dejó en suspenso hasta que la señora
Marulanda Gómez estableciera a través de un proceso
judicial si reunía los requisitos de ley para ser beneficiaria
de dicho porcentaje y en caso negativo acrecería la mesada
de sus hermanos; que siempre estuvo dispuesta a pagar lo
que en derecho correspondía.

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Planteó como excepciones de fondo, las de falta de

causa para pedir, prescripción y buena fe (f.° 121 a 133,
ibidem subsanada f.° 206 a 209 ib).

Mediante escrito separado llamó en garantía a Mapfre

Colombia Vida Seguros S. A. para que, en el evento que la
AFP resultara condenada al reconocimiento de algún
concepto, respondiera por la suma adicional necesaria para
cumplir con tal condena (f.° 184 a 189 ibidem).

Dicha compañía se resistió a las pretensiones de la

demanda y del llamamiento; aceptó la fecha del
fallecimiento del afiliado, que la demandante contrajo
nupcias católicas con el señor Marulanda Arias, que
procrearon cinco hijos, el reconocimiento de pensión de
sobrevivientes a los menores de aquél, así como la
existencia de la póliza de seguro provisional colectiva de
invalidez y sobrevivencia, que estaba vigente para la fecha
del deceso.

En cuanto a los demás hechos, dijo que la pareja de

esposos se separó en 1994; que la demandante no cumplía
con el requisito de convivencia mínima con el extinto
asegurado.

Formuló como excepciones perentorias frente a la

demanda, las de inexistencia del derecho, cumplimiento de
la obligación, inexistencia de mora, improcedencia de
acumulación de intereses e indexación, no hay lugar a

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condena en costas y la genérica.

Frente al llamamiento, presentó las de ausencia de

cobertura de la póliza, cumplimiento de la obligación (pago),
improcedencia de intereses moratorios, improcedencia de
condena en costas en contra de la aseguradora (f.° 228 a
237, ib).

Tatiana Marulanda Bonberchem, por no comparecer a

notificarse personalmente del emplazamiento, se le asignó
curador, quien se hizo al cargo el 28 de noviembre de 2014
(f.° 282, ibidem) y contestó la demanda el 12 diciembre de
ese mismo año, indicando que no le constaba ninguno de
los hechos.

Propuso como excepción de fondo la genérica (f.° 287 y

288, ib).

Con proveído del 16 de enero de 2015 (f.° 290, ibidem),

el despacho judicial ordenó emplazar a la señora Ilsa
Méndez Abril y designarle curador, sin embargo, el 8 de
marzo de 2016, declaró nulidad de todo lo actuado a partir
de dicho proveído «únicamente en relación con la designación
del curador, en razón a que la intervención en el proceso es
facultativa y espontánea», sin que posteriormente
presentara la respectiva demanda.

Así mismo, requirió a la señora Blanca Nelly Gómez

González, «para que allegue el dictamen que acredite cuál es
el porcentaje de fecha de estructuración de la probable

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pérdida de capacidad laboral que puede presentar Luisa

Fernanda Marulanda Gómez» (f.°395 a 396, ibidem).

Ulteriormente, en audiencia del 18 de septiembre de

2018, determinó:

[…] la joven Luisa Fernanda Marulanda Gómez al contar en la

actualidad con 26 años de edad […], y al no ostentar la calidad
de inválida como se informa en [el concepto médico allegado]
pues no cuenta con una pérdida de capacidad laboral superior
o igual a 50 %, no está llamada a ser beneficiaria de la pensión
de sobrevivientes que dejare causada su padre Luis Fernando
Marulanda Arias, motivo por el cual se entenderá desvinculada
de la presente litis, pese a haberse integrado como interviniente
[por exclusión] (f.°422 vto).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito

de Medellín, el 4 de diciembre de 2017, decidió:

PRIMERO: Se Declara prosperidad de la excepción formulada

por […] PORVENIR S. A. y […] MAPFRE COLOMBIA VIDA
SEGUROS S. A., denominada FALTA DE CAUSA PARA PEDIR e
INEXISTENCIA DEL DERECHO, respecto a las pretensiones
perseguidas por la Señora BLANCA NELLY GÓMEZ GONZÁLEZ
[…] en concordancia con lo expuesto en la parte motiva de la
sentencia.

SEGUNDO: Se ABSUELVE a PORVENIR S. A., MAPFRE

COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A, TATIANA PAOLA y ANDRÉS
FERNANDO MARULANDA BONBERCHEM, de todas las
pretensiones presentadas por BLANCA NELLY GÓMEZ
GONZÁLEZ […] según lo indicado de la parte motiva de la
presente providencia.

Recuérdese si y solo si, Tatiana Paola y Andrés Fernando

Marulanda Bonberchem demuestran ante la entidad
demandada, que aún cuentan con los requisitos para ser
beneficiarios de la pensión de sobreviviente, se ordena
acrecentar el respectivo derecho en proporción del 50 % a cada
uno, o en la proporción que les corresponda, mientras
subsistan las causas que le dio origen, toda vez que la señora
Luisa Fernanda Marulanda Gómez no acreditó ser titular del

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beneficio pensional para efectos del cual se reservó dicha cuota

de la pensión de sobrevivientes, no demostró tener la calidad de
inválida y no [se hizo] parte en éste proceso, lo anterior, según
lo expresado en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Se CONDENA en COSTAS a la demandante; como

agencias en derecho se impone la suma de $737.717,oo en
proporción de un 50 % en favor a cada una de las dos entidades
demandas, que tuvieron presencia y estuvieron en el desarrollo
de la presente actuación, consecuente con lo previsto en esta
sentencia.

[…] (acta de f.º 439, en concordancia con el CD f.° 436, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Medellín, al decidir el recurso de apelación de la
demandante, el 2 de noviembre de 2018, confirmó la de
primera e impuso costas.

Tuvo como normativa aplicable, los artículos 46 y 47

de la Ley 100 de 1993, modificados por el 12 y 13 de la Ley
797 de 2003, por ser la vigente al momento de la muerte del
afiliado, el 10 de julio de 2012.

Advirtió de entrada que el fallo apelado sería

confirmado; para el efecto memoró la sentencia CSJ
SL1510-2014, que reiteró los lineamientos de la CSJ SL, 29
nov. 2011, rad. 44055 y precisó,

[…] que la hipótesis del inciso 3° del literal B del artículo 3° de

la Ley 797 de 2003 tiene aplicación también para el evento en
que luego de la separación de hecho del cónyuge supérstite con
vínculo matrimonial vigente el causante no establezca una
nueva comunidad de vida evento en el cual la convivencia de los
5 años de que trata la norma para el cónyuge supérstite puede
ser cumplida en cualquier tiempo aunque sigue siendo carga
probatoria del cónyuge supérstite demostrar que se hace

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acreedor a la protección en cuanto que tras la separación

efectivamente siguió haciendo parte de la familia del pensionado
fallecido y por esta razón su partida definitiva le ha generado
esa carencia económica moral o afectiva objeto de protección
[…].

Destacó, además, que sobre este punto en la

providencia CSJ SL3747-2018 se reiteró lo establecido «en
las sentencias 041637 de 2012 y SL12442 de 2015» y se
precisó:

Conforme a la postura de esta Corte frente a la interpretación

del citado artículo 47 con la modificación del 2003 no se
requiere que los 5 años de convivencia sean previos al día del
fallecimiento del pensionado sino que se han de tomar los años
compartidos en comunidad de pareja en cualquier tiempo pero
no inferiores a 5, eso sí siempre y cuando ante la falta de
convivencia al momento de la muerte el solicitante demuestre
que se hace acreedor a la protección en cuanto tras la
separación de hecho efectivamente siguió haciendo parte de la
familia del pensionado o afiliado fallecido y por esta razón su
partida definitiva le ha generado esa carencia económica, moral
o afectiva que es la que busca atender la seguridad social y que
justifica su intervención, empero si el cónyuge supérstite con
vínculo vigente y separado de hecho no continuó siendo
miembro de la familia del causante en los anteriores términos
seguirá siendo beneficiario de la pensión de sobrevivientes si
demuestra que la pertenencia al grupo familiar no ha perdurado
por situaciones ajenas a su voluntad […].

Señaló, que la sentencia CSJ SL1399-2018 citada por

recurrente en sus alegatos de conclusión, no era aplicable
al caso, puesto que allí únicamente se analizaba «si a la luz
del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la cónyuge necesita
acreditar los cinco años de convivencia en cualquier época
como lo alegaba […] o si debía acreditarlos al momento de la
muerte del causante como lo había sostenido el [Tribunal]».

Expuso, que en el plenario se encontraba acreditado

que la pareja contrajo matrimonio católico el 16 de marzo

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de 1984 sin que el registro tuviera anotaciones sobre

divorcio o liquidación de la sociedad conyugal; que la
separación de hecho entre los cónyuges fue admitida desde
el hecho segundo de la contestación de la demanda; que el
primer juez coligió de las declaraciones de «María Estela
Restrepo, Luis Alberto Restrepo, Miguel Zapata y Adriana
Mayerly Marulanda», que no se evidenciaba que entre el
fallecido y la reclamante hubiera perdurado en una relación
solidaria, apoyo mutuo, ayuda y pertenencia al mismo
grupo familiar a pesar de su separación; que frente a dicho
aserto la apelante no presentó ningún cuestionamiento, por
lo que no podía hacer pronunciamiento alguno al respecto.

Indicó, que la demandante tampoco probó que la falta

de pertenencia del causante a su grupo familiar fuera por
causas extrañas a su voluntad; que por tanto no acreditó
los requisitos para causar la pensión de sobrevivencia en
calidad de cónyuge; que además no era posible extraer
alguna consecuencia probatoria que le fuera favorable, de lo
que ella misma dijo en una declaración extra juicio o al
absolver el interrogatorio de parte; que ello sería avalar que
pudiera producir su propia prueba ante las instancias
judiciales.

Explicó, que del testimonio de la hija de la actora,

«Adriana Mayerly Marulanda Gómez», se desprendía que la
separación de sus padres se dio por decisión de ambos, no
de uno solo; que no existía coherencia en su dicho como
para concluir certeramente que la relación de pareja se dio
por culpa exclusiva del causante y menos aún que la misma

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se debió únicamente por la infidelidad de éste; que de todas

maneras lo que exigía la jurisprudencia en la que se apoyó,

[…] para que la cónyuge separada de hecho sea beneficiaría de

la pensión de sobrevivencia no es que la relación se termine por
culpa del causante, sino que se exige que después de la
separación la pertenencia del causante al grupo familiar de la
cónyuge supérstite no persista por razones ajenas a esta
situación que ciertamente no se acredita de ninguna forma con
[esa] testimonial (acta f.º 452, en relación con el CD f.° 451,
ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Sala case la sentencia de segundo

grado y una vez constituida en Tribunal de instancia, «se
sirva revocar el fallo de primer grado y en su lugar acceder a
las súplicas del líbelo genitor del proceso. Se provea sobre
costas como es de rigor» (f.° 6 cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal

primera de casación, que fue replicado y pasa a estudiarse.

VI. CARGO ÚNICO

Denuncia que la segunda sentencia trasgrede por la

vía directa «por interpretación errónea del artículo 13 de la
Ley 797 de 2003 en relación con 12 de la misma Ley, 50,
141, 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del [CPTSS]; 42, 48 y 53

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de la [CP]».

Argumenta, en síntesis, que el Tribunal con

fundamento en la sentencia CSJ SL3747-2018, exige a la
cónyuge sobreviviente además de demostrar cinco años de
convivencia en cualquier tiempo, acreditar que a pesar de la
separación de hecho continuó siendo parte de la familia del
causante, sea afiliado o pensionado, sin desaparecer los
efectos personales del contrato matrimonial, como son la
ayuda, el socorro y el auxilio, incluso con subvención
económica.

Reprocha que haya dado aplicación a dicha

providencia, sin prestar atención a que la misma
Corporación que la emitió, ha sido del criterio,

[…] que cuando hay convivencia singular del causante con la

cónyuge, es suficiente para ser beneficiaría y acreedora a la
pensión de sobreviviente y/o sustitución pensional, acreditar
solo cinco años de convivencia con el de cujus en cualquier
época a condición que el vínculo matrimonial esté vigente, sin
imponerle la carga de demostrar el vínculo dinámico y actuante
sentencia con radicación 45779 del 25 de abril de 2018 […].

Estima, que es claro el desvío interpretativo del

Tribunal y el dislate hermenéutico, al fijarle el alcance al
artículo 13 de la Ley 797 de 2003, máxime que en la
jurisprudencia en que se apoyó, «nada dijo la Corte si
recogía su línea jurisprudencial»; que en ese norte se impone
el quiebre del fallo.

Sostiene, que no puede perderse de vista que los

cambios jurisprudenciales también ameritan ser

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morigerados en sus efectos, «pues de lo contrario constituiría

un atentado contra la seguridad jurídica […]».

Soporta sus argumentos en las sentencias CC C179-

2016, CC C131-2004, CC C258-2013, CE «65001-23-31-
000-209-00295-01 (57279)», las cuales reprodujo
parcialmente.

India que la misma Corte Constitucional,

[…] ha sostenido el imperativo categórico de proteger a los

administrados ante cambios jurisprudenciales sorpresivos,
inesperados o abruptos para dejar a buen recaudo los caros
derechos inmanentes cuando se excita la jurisdicción en
precedentes o líneas jurisprudenciales sólidas, inspiradoras de
una profunda confianza legítima en los administrados […].

Connota que, si la Sala decide dar un viraje a su

jurisprudencia, no puede perder de vista la confianza
legítima que despierta y crea en los administrados, que
tienen la convicción de que sus derechos serán justiciados
con base en ese criterio dominante; que se impone
entonces, que al momento del cambio jurisprudencial le fije
efectos ex nunc (desde ahora), en su aplicación, para no
defraudar esa confianza legítima y de paso aniquilar los
demás derechos que son inmanentes (f.° 6 a 16, ibidem).

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VII. RÉPLICAS

Porvenir afirma, que el cargo no puede prosperar; que

no vienen al caso las varias sentencias que cita la censura
para argumentar, sin éxito, que se imponga el quiebre del
fallo, para justificar el cambio de rumbo de la
jurisprudencia en las materias estudiadas.

Agrega que no tiene sustento el reclamo de la

recurrente, pues no se está violando disposición alguna;
que lo que pretende la norma es evitar fraudes a la ley en
casos como el presente, conforme lo explicó correctamente
el juez de la alzada (f.° 27 a 30, ib).

Mapfre Colombia Vida Seguros S. A., en esencia

manifiesta que no existe un error de interpretación de la ley
como lo predica la censura; que por el contrario el colegiado
acoge la línea jurisprudencial actual, en el sentido de que
los cónyuges separados de hecho del causante y con vínculo
matrimonial vigente deben acreditar la pertenencia al grupo
familiar; que no debe casarse la sentencia por estar
ajustada a derecho (f.° 33 a 51, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES

El Tribunal, para negar el derecho pensional de la

accionante, adujo que conforme a la jurisprudencia no se
requiere que los cinco años de convivencia legalmente
previstos para el otorgamiento de una pensión de
sobrevivientes de un afiliado o pensionado, sean anteriores

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al día del fallecimiento, siempre y cuando quien la solicita

demuestre que tras la separación de hecho efectivamente
siguió haciendo parte de la familia de aquél, a menos que se
lo haya impedido.

En contraste, estima la impugnante que, con esa tesis,

el sentenciador incurre en yerro interpretativo, pues el
criterio de la Corte ha sido que cuando hay convivencia
singular del causante con la cónyuge, es suficiente para ser
beneficiaria y acreedora a la pensión de sobrevivientes,
acreditar solo cinco años de convivencia con el fallecido, en
cualquier época a condición que el vínculo matrimonial esté
vigente, sin imponerle la carga de demostrar el vínculo
dinámico y actuante.

Dada la orientación jurídica del cargo, no es objeto de

controversia: i) que el señor Luis Fernando Marulanda Arias
falleció el 10 de julio de 2012; ii) que contrajo matrimonio
con la señora Blanca Nelly Gómez González el 16 de marzo
de 1984; iii) que la pareja de esposos procreó cinco hijos,
actualmente todos mayores de edad; iv) que los cónyuges se
separaron de hecho; v) que estuvo afiliado a la AFP
Horizonte desde el 1° de enero de 2001; vi) que a los
hermanos Tatiana y Andrés Fernando Marulanda
Bonberchem, por haber acreditado ser sus beneficiarios, les
fue reconocida la prestación en 33,3 % a cada uno, dejando
en suspenso el resto hasta que la joven Luisa Fernanda
Marulanda Gómez demostrara que reunía los requisitos de
ley para ser beneficiaria de dicho porcentaje; vii) que el
derecho reclamado, fue negado a la cónyuge de Marulanda

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Arias por no haber cumplido «con el tiempo mínimo de

convivencia (5 años) con el afiliado fallecido».

Comienza la Sala por acotar, que tal como lo estableció

el Tribunal, la norma que verdaderamente gobierna la
situación pensional debatida, es el artículo 13 de la Ley 797
2003, modificatorio del 47 de la Ley 100 de 1993, si se tiene
en cuenta que el afiliado Marulanda Arias, falleció el 10 de
julio de 2012.

La referida norma en lo pertinente señala:

Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero

permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a
la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de
edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause
por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o
compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo
haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya
convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos
con anterioridad a su muerte […].

Ahora, de acuerdo con el nuevo criterio adoctrinado

por la Sala a partir de la sentencia CSJ SL1730-2020,
ratificado en la CSJ SL5270-2021, la exigencia del requisito
de convivencia mínima de cinco años previsto en la citada
norma, se predica únicamente cuando la prestación se
reclama por la muerte del pensionado, no por la del afiliado.

En efecto, en la segunda de tales providencias, así se

reflexionó:

[…] esta Corporación revaluó el criterio según el cual la

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convivencia mínima de 5 años para ser beneficiario de la

pensión de sobrevivientes, de cónyuge o compañero o
compañera permanente, era exigible con independencia de si el
causante era un afiliado o un pensionado, acorde con lo
dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003.

Lo anterior, toda vez que, luego de analizar minuciosa y

detenidamente el citado supuesto normativo, en armonía con
los pronunciamientos efectuados en sede de constitucionalidad
referidos al mismo, esta Corporación concluyó, sin dubitación
alguna, que su intelección adecuada, la que se acompasa con la
Constitución y el espíritu de la ley, así como con los fines y
principios del Sistema Integral de Seguridad Social, y en
particular, del Sistema Pensional, lleva a concluir que, en caso
de muerte de afiliado, no fue previsto por el legislador un
requisito de tiempo mínimo de convivencia, para que cónyuge o
compañero o compañera permanente, ostenten la condición de
beneficiario de la pensión de sobrevivientes, puesto que tal
requisito, solo fue instituido para el caso de muerte del
pensionado, por motivos que resultan constitucionalmente
válidos, como en más de una oportunidad lo analizó la Corte
Constitucional.

[…]

Así fue como la Sala fijó el verdadero alcance de la disposición

acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad,
in dubio pro operario, esto es, que el tiempo de convivencia
mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a)
del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de
muerte del pensionado, en la sentencia CSJ SL1730-2020, que
fue reiterado en otras, como la CSJ SL3843-2020, CSJ SL3785-
2020, CSJ SL4606-2020, CSJ SL489-2021, CSJ SL362-2021,
CSJ SL1905-2021 y CSJ SL2222-2021.

Conviene advertir que, aunque aparentemente la diferenciación

implícita en la disposición analizada surge discriminatoria, a la
luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CP ello no puede
entenderse así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse
entre iguales, debiendo justamente establecerse para
salvaguardar ese principio, la diferencia de trato entre
desiguales.

En este caso, el elemento diferenciador lo constituye la

condición en la que se encuentra el asegurado causante de
la prestación, de un lado, el afiliado que está sufragando el
seguro para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte,
que no tiene un derecho pensional consolidado, pero se
encuentra en construcción del mismo, y para dejar causada
la pensión de sobrevivientes requiere el cumplimiento de
una densidad mínima de cotizaciones prevista en la ley.

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Por otra parte, el pensionado, que con un derecho

consolidado, deja causada la prestación a los miembros de
su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte,
circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de
un mínimo de tiempo de convivencia, se itera, para evitar
fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de
reclamaciones artificiosas y contener conductas dirigidas a
la obtención injustificada de beneficios económicos del
Sistema, cuya sostenibilidad debe salvaguardarse de tales
actuaciones, precisamente para que sea posible el
cumplimiento de los fines para los cuales fue previsto.

Finalmente, resulta necesario precisar, que la sentencia CSJ

SL1730-2020, en la que se fijó inicialmente el criterio en el que
se insiste en esta nueva oportunidad, fue dejada sin efectos
mediante la sentencia CC SU-149-2021, proferida por la Sala
Plena de la Corte Constitucional, empero, esta Sala especializada
se aparta de lo razonado en esa providencia, a la que se dio
cumplimiento mediante sentencia CSJ SL4318-2021, por las
razones allí esbozadas, que se traen nuevamente a colación, para
cumplir con la carga de transparencia, exponiendo con precisión
y suficiencia los argumentos de índole jurídico, por los que se
aparta del precedente constitucional referido.

Por tanto, efectivamente se equivocó el juez plural al

exigirle a la cónyuge no solo la convivencia durante cinco
años en cualquier época, aplicable en tratándose de un
pensionado, calidad que no tenía el causante; así como que,
a pesar de la separación, siguiera haciendo parte de la
familia de aquél o, en su defecto, demostrar que la no
pertenencia al grupo familiar no perduró por situaciones
ajenas a su voluntad.

Tal comprensión de la normativa aplicable,

ciertamente comporta la variación del sentido y alcance de
la norma, toda vez que no puede desconocerse que la
distinción entre afilado y pensionado, fue expresamente
prevista por el legislador en aquella, como lo ha explicado la
jurisprudencia de la Sala que acaba de citarse. Así como
tampoco puede obviarse que la legislación aplicable a casos

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como el presente, por parte alguna exige que el consorte

sobreviviente siga teniendo cercanía con el otro tras su
separación, que representase apoyo mutuo, afecto y
solidaridad, pues debe asumirse que estos desaparecen con
el rompimiento de la pareja, como también lo ha asentado
la Corporación en aquella fuente, según se advierte en el
proveído CSJ SL5169-2019:

[…] en el caso de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y

separada de hecho del causante, la acreditación para el
momento de la muerte de algún tipo de «vínculo afectivo»,
«comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita
considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes» para ser
beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, configura un
requisito adicional que no establece el inciso 3.º del literal b).
Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace
referencia es a que, en ese caso, la consorte tiene derecho a una
cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al
tiempo convivido con el afiliado fallecido.

Efectivamente, en relación con cónyuges

sobrevivientes, separadas de hecho del afiliado que fallece,
se ha adoctrinado que deben demostrar la cohabitación por
lo menos durante cinco años en cualquier tiempo, como
también se constata en el fallo que se acaba de referir, en el
que al respecto se precisó:

[…] «la convivencia de la consorte con vínculo marital vigente y

separación de hecho con el pensionado o afiliado en un periodo
de 5 años», puede ser acreditado en cualquier tiempo, puesto
que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a
quien desde el matrimonio aportó a la construcción del
beneficio pensional del causante, en virtud del principio de
solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CSJ SL
41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ
SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018, , CSJ
SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019).

Sin embargo, huelga precisar que dicha regla ha

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conminado a determinar, conforme se indicó en las

sentencias CSJ SL1905-2021, CSJ SL4318-2021 y con
precisión en la CSJ SL5270-2021, que «la exigencia de un
tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se
encuentra relacionada únicamente al caso en que la
pensión de sobrevivientes se cause por muerte del
pensionado», lo que significa, necesariamente, que aunque
la cónyuge del afiliado no requiere acreditar ese lapso, sí
deberá probar la pertenencia al núcleo familiar de éste y «la
convivencia vigente para el momento el deceso».

En tal sentido, se consideró en la primera de las

decisiones al referir al respecto:
[...] el alcance y la correcta interpretación del artículo 13 de la
Ley 797 de 2003: i) La pensión de sobrevivientes en materia de
afiliados al sistema de seguridad social, no exige un tiempo
mínimo de convivencia para acreditarse como beneficiarios la
cónyuge o la compañera permanente y, ii) No existe un trato
diferenciado para la aplicación de la regla anterior, es decir, no
importa la forma en la que se constituya el núcleo familiar,
vínculos jurídicos o naturales, la protección se dirige al
concepto de familia (artículo 42 de la C.P.), luego el análisis se
circunscribe en estos casos a la simple acreditación de la
calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con
vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte
(al respecto, se puede consultar entre otras sentencias CSJ
SL3843-2020, CSJ SL5626-2020).

En la última, al puntualizar:

En este punto resulta necesario precisar, que conforme al

análisis hasta aquí efectuado, de lo dispuesto en el literal a)
del art. 13 de la Ley 797 de 2003, para ser considerado
beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de
cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del
afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo
mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación
de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), la
conformación y pertenencia al núcleo familiar, con
vocación de permanencia, así como la convivencia vigente

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para el momento de la muerte, se da cumplimiento al

supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da
lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la
contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su
caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución
de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el
cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra
prestación.

Y en la segunda de ellas, en cumplimiento del deber de

transparencia, respecto de precisiones jurisprudenciales
como la expuesta en la sentencia CC SU428-2016, que
aludió a un período mínimo de convivencia de cinco años,
en esos eventos, que:

Resulta necesario advertir que, para esta Sala, en ninguna

interpretación irrazonable ni desproporcionada del literal a) del
artículo 13 de la Ley 797 de 2003 se incurrió en la decisión que
se dejó sin efectos por la Corte Constitucional; por el contrario,
la intelección dada se acompasa perfectamente con los
supuestos establecidos en la disposición en comento, y más
aún, con la clara finalidad del legislador al prever las
condiciones para ser beneficiario de la pensión de
sobrevivientes, en calidad de cónyuge o de compañero (a)
permanente, de afiliado (a) o de pensionado (a), y la protección
de su núcleo familiar, sin que se produzcan los resultados
desproporcionados aducidos, respecto a la finalidad de la
pensión de sobrevivientes, ni que se esté en contraposición con
el principio de sostenibilidad financiera del sistema, que valga
acotar, en materia de pensión de sobrevivientes tiene un
alcance y naturaleza distinta.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que esta prestación, así como

la de invalidez, se financia en el sistema pensional, no solo con
los aportes de los afiliados, sino con la suma adicional a cargo
de las aseguradoras, en el régimen de ahorro individual y; en el
sistema de riesgos profesionales, la financiación está dada por
las normas propias de los seguros, en virtud de la ocurrencia de
los respectivos siniestros, lo que no tiene la virtualidad de
afectar en modo alguno la sostenibilidad financiera del sistema
pensional.

Y, en manera alguna se violentó el principio de igualdad, en

tanto que, como lo ha precisado de manera reiterada la misma
Corte Constitucional, ésta solo puede predicarse entre iguales, y
la diferenciación establecida por el legislador, encuentra plena
justificación en las discrepancias entre uno y otro supuesto,
persiguiendo una finalidad que esa misma Corporación

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consideró legítima en la sentencia CC C1094-2003, al analizar

la constitucionalidad de la regulación que la consagra,
declarando en esa oportunidad la exequibilidad de la
disposición.

Tampoco se desconoció el precedente constitucional, pues no

evidencia esta Sala un verdadero acierto en la afirmación
efectuada respecto a que, en la sentencia CC SU-428-2016, se
fijó una regla jurisprudencial aplicable al caso, esto es, de
convivencia mínima de cinco años tratándose de muerte de
pensionado o de afiliado, tema al que se hizo referencia de
manera tangencial, entre los otros que fueron puestos a
consideración del órgano de cierre constitucional, advirtiéndose
al respecto la necesidad de ser miembro del grupo familiar del
causante al momento de su muerte, y de la convivencia real y
efectiva, para lo cual se remitió al precedente de esta
Corporación, sin que esa consideración riña con la precisión
jurisprudencial que fuera invalidada.

En todo caso, tal decisión constitucional lo que hace es adaptar

las consideraciones de las providencias CC C-336-2014 y CC C-
1176-2001, como justificación de ese mínimo tiempo de
convivencia, mediante la cita de apartes que se encuentran
referidos específicamente a la protección del pensionado y su
familia, sin análisis y justificación alguna respecto de la
extensión de tales exigencias para cuando muere un afiliado al
sistema pensional, caso en el que el legislador no previó ese
mínimo; y es de ahí justamente, de donde se deriva que, en
verdad, no constituye el precedente específicamente aplicable,
ni podía dar lugar al defecto sustantivo por su desconocimiento,
ni a la imputación de incumplimiento de las cargas de
transparencia y argumentativa, en tanto que la precisión
jurisprudencial justamente se sustentó en las consideraciones
de la Corte Constitucional en asuntos y materias que sí
guardan estrecha identidad con la que fue objeto de debate,
atendiendo particularmente a las argumentaciones expuestas
en la sentencia de constitucionalidad, que analizó el
mencionado requisito y la diferenciación legislativa legítima
prevista.

Ahora, en cuanto a los principios de confianza legítima

y seguridad jurídica, que aduce la censura se pueden ver
menoscabados con los cambios de criterio jurisprudencial,
basta con recordar lo reiterado en el fallo CSJ SL2076-
2021, en el que se explicó:

[…] el derecho debe ajustarse a la realidad social, que es

cambiante, y es justamente en razón de ello que se dan las

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reformas legislativas y, asimismo, las precisiones y criterios

jurisprudenciales en torno a la aplicación de las normas y de
los principios constitucionales, que también deben adaptarse a
su finalidad, como ampliamente se ha reflexionado en la
jurisprudencia de esta Corporación.

Lo anterior sin que resulte posible, como lo pretende el

recurrente, fijar efectos ex nunc a las decisiones de esta
Corporación, por cuanto justamente se efectúa el análisis e
interpretación de la normatividad aplicable a los casos
concretos, con posterioridad al momento en que se verifican los
hechos y circunstancias que dan lugar a ello, pero, en todo
caso, cuando aún constituyen expectativas y antes de que se
verifique una situación jurídica concreta y consolidada, que
constituya un derecho adquirido con ocasión de una decisión
judicial o administrativa en firme, pues aquellas que se
encuentren en esta situación, en modo alguno resultarán
afectadas con el cambio jurisprudencial.

Bajo ese contexto, como no existe controversia en que

para el momento del deceso, la reclamante no hacía parte
del núcleo familiar del afiliado y, por tanto, el cargo no es
próspero.
Sin costas en el recurso extraordinario porque el cargo
es fundado, aunque no próspero.

IX. DECISIÓN

A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA
la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dos (2) de
noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que
BLANCA NELLY GÓMEZ GONZÁLEZ le instauró a la
SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE
PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., al que fueron
vinculados los hermanos, TATIANA PAOLA Y ANDRÉS

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FERNANDO MARULANDA BONBERCHEM como litis

consortes necesarios, las señoras ILSA MÉNDEZ ABRIL,
AYSE HARIANA BONBERCHEM OYOLA y Luisa Fernanda
Marulanda Gómez, como intervinientes por exclusión y la
Sociedad MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A. como
llamada en garantía.

Costas como se dijo en la considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al Tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO

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