Bioética y Persona.

Bioética y Persona Sofía Tuane Foeldes
2019-1
BIOÉTICA Y PERSONA
Prof. Ángela Vivanco
UNIDAD I: INTRODUCCIÓN A LA BIOÉTICA
1. LA BIOÉTICA
1.1. ¿Qué es la bioética?
Proviene la ética de la vida. Estas temas estuvieron mucho tiempo en la filosofía, pero este
termino es mucho mas reciente. Este término fue acuñado por Potter en un artículo “Bioética, un
puente hacia el futuro”.
1.1.1. Historia
Si analizamos la historia, el desarrollo científico se ha dado recién en los últimos siglos, a pesar
de que llevamos mucho tiempo en la tierra.
La condición de vida de los humanos antes de la invención de la escritura no eran tan diferentes
a las condiciones de un hombre de la edad media. La exposición a la vida de ambos sujetos era
bastante similar. Los humanos por lo mismo vivían poco tiempo, las mujeres morían por parto
y los hombres en la guerra.
Por esto, todos los problemas de la vejez aparecen ya en los últimos siglos. A principios del S.XX
la muerte de los niños al nacer era gigantesca y ahora tiende a casi 0%. Este tema siempre estuvo
presente en la vida del hombre pero no se había desarrollado suficientemente por el hombre. La
medicina aún no era una de las materias que se estudiaban, incluso era mirada como una técnica
menor.
La verdadera conexión entre los temas jurídicos y médicos es posterior. ¿Por qué entonces esto
requiere un pronunciamiento inmediato? Después de la revolución industrial se produce una
expansión científica y técnica, por lo que comienzan a buscarse explicaciones en base a lo
experimental y no en base a las creencias.
Esto, llega a un punto de quiebre a raíz de las guerras mundiales:
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1. Se demuestra que el hombre tiene una gigante capacidad destructiva. La capacidad de

avanzar del ser humano puede ser algo que tenga una ambivalencia.
2. Se evidencia que el progreso constante podía de pronto quebrarse porque habían
falencias dadas por las reglas de las mayorías. La lógica sería que se haga lo que la
mayoría quiere y esto porque es porque ella es racional. Con la instalación de los
totalitarismos el avance queda paralizado porque se usan las mayorías en contra de las
personas.
3. Se aplica la ciencia y la investigación científica no solo contra la voluntad de las personas

sino que directamente para su daño. No se buscan solo resultados virtuosos mediante
medios dudosos sino que hay personas que serían sacrificables. No había en ese
momento criterios exógenos, sino solo endógenos.
Así es como se comienzan a cometer abusos a los DDFF., lo que genera la Declaración Universal
de los Derechos Humanos (1948) que vuelve a la idea de que se deben proteger éstos y además
se genera el Código de Núremberg (1946) y el código de ética médica (1948).
1.1.2. Hitos que influyeron en el nacimiento y desarrollo de la Bioética:
a) Juicio de Núremberg (1947): se juzga a los médicos nazis por experimentos en humanos.
b) Fletcher Joseph (1954): rompe con la influencia religiosa en los conflictos éticos médicos.
c) Barnard Christian (1967): inicia el trasplante cardíaco y se incrementa la donación de

órganos.
d) Hellegers André (1969): funda un “Institute for the study of human and biothetics” y el
“kennedy institute of ethics”.
e) Callahan, Daniel (1969): funda el “Hasting Center” de Nueva York, donde se estudia
ética, biología y medio ambiente.
f) Van Renseller Potter (1970): utiliza por primera vez el termino “bioética”.
g) UNESCO (1993): Comité Internacional de Bioética
h) NHGRI (2003): descubrimiento del genoma humano.
1.2. Polos de surgimiento de la bioética.
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1.2.1. Estados Unidos:
Por su parte el Kennedy Institute of Bioethics en EEUU se formo a la luz de la filosofía analítica
anglosajona, el sistema jurídico consuetindario y la teología protestante, dando como resultado
una disciplina netamente secular, apartándose de la ética medica tradicional, centrada en el
medico a una ética que gira en torno a la persona del paciente y del ciudadano con énfasis en los
valores individuales.
1.2.2. Alemania:
En la universidad de Heidelberg la obra de notables pioneros culmino en el trabajo de Víctor

von Weizacker, cuya meta era lograr una antropología medica, una integración global del saber
y hacer, de la que no estuvieran ausentes de la vida espiritual, la religión, política y la vida social
en general. Los temas que esa antropología debía abordar anticiparon muchos de los que mas
tarde configurarían el discurso bioético. El momento histórico fue especialmente significativo
por la emergencia del totalitarismo nacionalsocialista, el colapso de las instituciones, la derrota
en la guerra y el enjuiciamiento de los transgresores.
La bioética es una disciplina nueva. Se debe tener presente las discusiones de si la bioética le
pertenece a la filosófica o a la ética (tiene importancia para niveles académicos). Esto surge por
los comités de ética pues se dan cuenta que se debe empezar a contar con el aporte de los
abogados.
1.3. La bioética moderna
1.3.1. Características
a) Es secular: no le pertenece a ninguna religión o credo, busca transversalizar los

conceptos. Implica un pluralismo moral que genera una gran probabilidad de dialogo.
b) Es pluralista: reconoce la diversidad y diferencia
c) Se construye por normas autónomas
d) Es racional, abierta y progresista
e) Es universal: busca criterios que se reconozcan en todas partes de forma que no sean
privativos de un solo país.
1.4. Relaciones entre Derecho y Bioética
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1.4.1. Aspectos formales:
ü El lenguaje que usa el derecho no siempre es compatible con el lenguaje científica

ü No siempre coinciden las soluciones puramente éticas con las jurídicas
ü La bioética tiene pretensión de universalidad, el derecho se enmarca fuertemente en su
orden local
1.4.2. Aspectos sustantivos:
ü Busca evitar modelos ideológicos y religioso

ü Se apoya en tratados internacionales: se han ido generado tratados internacionales
estatutarios, que se ocupan de ciertas personas en particular.
ü Los fallos de los tribunales toman poco en cuenta los aspectos bioéticos.
ü Esta relación, sin embargo, no está exenta de conflictos.

ü Generan problemas la extensión de los derechos. Cuantas derivadas podemos sacar del
derecho común.
ü Interpretación de principios bioéticos como la autonomía y beneficencia, que tanto derecho
tengo sobre mi mismo.
ü Demandas y requerimientos en el ámbito ético muchas veces puede significar una presión
para el derecho de un determinado país. Por ejemplo, en Chile tenemos un problema y es
que hay pacientes que tienen enfermedades que no están cubiertas por el sistema.
1.4.3. Actores sociales a cargo de las decisiones
Usualmente se limitan a aplicar el conocimiento técnico jurídico tradicional en el tratamiento de

situaciones altamente complejas, por lo cual a menudo sus resultados son deficientes o marcados
por elementos muy distantes de una bioética en evolución.
1.5. Bioética y Bioderecho
Se debe buscar que el derecho va a tener soluciones vinculantes y objetivadas que no desconocen
el elemento ético pero no pretende subsumirlo.
Producto de un trabajo de interdisciplina que, reconociendo los conocimientos científicos y los

criterios éticos, busca vincular esta realidad con principios y normas jurídicas, en la búsqueda
de soluciones a problemas complejos.
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2. PRINCIPALES DOCTRINAS MODERNAS EN BIOÉTICA
2.1. Escuelas que tratan y estudian la bioética
2.1.1. La bioética utilitarista
Buscan el mayor bien para el mayor número de personas, lo cual implica que van a haber
personas que se van a quedar fuera.
Su principio básico es “el mayor bien para el mayor número de personas”. Sobre los valores del
individuo están los valores de la sociedad. Bajo este enfoque, las decisiones éticas tienen que
ver con “la utilidad” que reportan para la persona, la institución o para la sociedad. Para su
aplicación, se requiere previamente de un cuidadoso cálculo del costo-beneficio de las
decisiones y los resultados que se obtendrían de su probable aplicación.
2.1.2. La bioética universalista
No solo se busca un juicio objetivo del problema, sino que también se busca obtener la opinión
o el parecer de aquellas personas que son las afectadas. Esta proposición busca convenir con los
pacientes su necesidades y demandas. Esto remonta a la idea a una suerte de contrato social,
implica que nos reunimos en torno a grandes principios que aplicaremos para solucionar
grandes problemas.
Las decisiones deben considerar la opinión de la mayoría de las personas involucradas en el

dilema ético. Para hacer “objetivo” el juicio ético, se deben tomar en cuenta “las opiniones
subjetivas” del mayor número de personas que participan en el problema ético.
Ante la imposibilidad de llegar a una ética universal, la única posibilidad es el consenso y el
contrato social. El consenso es la única fuente de autoridad, pues cualquier otra argumentación
es débil
2.1.3. Bioética personalista
Se identifica con los autores cristianos o católicos. Tienen una visión que se relaciona con
principios religiosos y de los cuales la estructura fundamental es la preservación de la dignidad
humana y de la condición de que la vida no es sacrificable por ninguna manera. Tiene un acto
de creación de Dios en el hombre. Aquí destaca el principio de respeto a la vida humana. Esta
vida se protege desde la concepción hasta el ultimo instante de la vida que es la muerte natural.
Evidentemente, en este caso, la idea del aborto queda fuera de la idea de personalismo bioético.
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El eje de todo el debate es la persona y su cualidad de ser digna. Sobre los intereses de otras
personas o de instituciones y sociedades está el bien último del individuo. El personalismo
concibe a la persona como la unidad que forman el ser inmaterial (alma y espíritu) y el ser
material (cuerpo), y acepta su existencia desde el momento de la concepción.
2.1.4. El principalismo bioético
Dispone que la bioética responde a un consenso universal sobre principios operativos que sirven
para resolver problemas. Beauchamp y Childress son quienes desarrollan esto en su libro
“Principios de ética biomédica”.
2.2. Personalismo bioético

La condición de persona es el fundamento ontológico-real que sustenta y da validez a los
principios teóricos de la bioética personalista. Son 4 principios que operan como ayuda y guías
de la acción y que deben ser tomados en consideración en cada decisión relativa a la relación
con el paciente y en la investigación con seres humanos
2.2.1. Principio de respeto a la vida humana
El valor fundamental de la vida ordena la indisponibilidad y la sacralidad de la vida, que es un

valor absoluto que hay que respetar siempre. Tal respeto a la vida humana se entiende en todas
sus etapas de manifestación, desde el momento de la concepción (fecundación) hasta el último
instante (muerte cerebral total).
2.2.2. Principio de libertad y responsabilidad
Cuando se dispone que uno es libre, significa que uno puede auto determinarse pero que tiene
cierto marco de acción respecto de un bien o de un concepto ético moral.
Este principio señala que el paciente ha de ser libre al decidir sobre la opción terapéutica que se
le va a aplicar, decisión que debe tomar en base a un conocimiento racional de los hechos y
desde su propia libertad. Esta libertad debe venir acompañada de responsabilidad, la cual le
impide obrar contra sí mismo, mediante el suicidio o la eutanasia. Y respecto del médico el
principio le alcanza en el sentido de que el límite de su libertad es el respeto a la dignidad de la
persona. Ni la conciencia del paciente debe violentarse por el médico ni la del médico por el
paciente
2.2.3. Principio de totalidad o principio terapéutico
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No puede seccionarse la realidad médica, no se pueden separar las consecuencias negativas de

las positivas del actuar. Si tiene un impacto negativo hay que hacerse cargo de ellos.
Prescribe la obligatoriedad de que el acto médico –o todo acto que intervenga sobre la vida
humana- considere al paciente en su totalidad. El principio se refiere a la justificación de la
pérdida directamente querida de un miembro u órgano como medio para salvar el organismo.
En virtud de este principio se concede al todo-persona disponibilidad sobre las partes para
asegurar la existencia y para evitar un daño que no podría ser evitado de otro modo. La parte
existe para el todo y por lo tanto puede ser sacrificada para beneficio del todo. Este principio
avala la cirugía exigiendo:
a) que la operación esté orientada al bien del organismo sobre el que se incide b)
b) es preciso que se intervenga sobre la parte enferma,
c) que no exista otro modo razonable de curar la enfermedad y que se haga en el momento de
la necesidad,
d) que se de una alta probabilidad de mejoría
e) que haya consentimiento por parte del paciente. Se aplica no sólo a casos generales de
intervención quirúrgica, sino también a casos específicos como terapia genética,
experimentación sobre embriones humanos, esterilización, trasplantes de órganos, etc.
2.2.4. Principio de sociabilidad y subsidiariedad
Dentro de este mundo no solo se debe respetar la relación de socialidad o de existencia entre
personas sino también se deben considerar ciertos presupuestos subsidiarios, el estado debe
colaborar con otros. No le es indiferente lo que pase con la vida de los demás. Lo que le pase a
los demás también me pasa a mi aunque no le afecte al resto.
Este principio implica la condición de la persona como ser social, como "ser con" otros. Esto
quiere decir que como personas, todos estamos involucrados en la vida y en la salud de los
demás, en la ayuda al otro. El principio obliga a la comunidad a promover la vida y salud de
todos y cada uno, a ayudar donde la necesidad sea mayor y promover el bien común,
respetando siempre los derechos de la persona. Surge así una obligación social de garantizar la
salud de los ciudadanos y de ocuparse de la destinación y distribución de los recursos sanitarios
Subsidiaridad es atender las necesidades de los demás sin sustituirles en su capacidad de decidir
y actuar, implica que las instancias superiores de la sociedad –gobiernos, instituciones-
organizaciones internacionales- no deben suplantar, sino ayudar, a las instancias inferiores:
individuos, familias, asociaciones, etc. A nivel de relación con el paciente la subsidiaridad
comienza por el respeto a la autonomía del paciente, es decir, atender a sus necesidades sin
sustituirle su capacidad de decidir y actuar.
2.3. Principalismo bioético
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Estos principios buscan soluciones a conflictos bioéticos diversos.
2.3.1. El principio de beneficencia
La beneficencia consiste en ofrecer siempre un bien al usuario de los servicios de salud. Lo

importante será curar; si esto no es posible, se intentará mitigar el dolor; si esto es imposible,
por lo menos debemos consolar.
Debo buscar en la máxima medida de lo posible ofrecer un beneficio a la persona que es

destinatario de los servicios de salud. Esto se centra en los pacientes. Quizás el paciente acuda
buscando curación a una enfermedad pero no se la puedo dar porque hoy no tiene curación, sin
embargo no puedo desistir de mi deber. Si no lo puedo curar, entonces le puedo ofrecer medidas
o cuidados paliativos.
Hay una obligación de medios y no de fines. Va a buscar todas las herramientas para tratar de
curar a la persona pero no se puede garantizar la curación total.
En el mundo contemporáneo mas que enfermedades graves o terminales, son crónicas, se tiene
un cierto grado de sufrimiento. Estas enfermedades se van agravando con el tiempo. Frente a
este tipo de pacientes su entorno también sufre. La pregunta típica es ¿quién cuida a los
cuidadores? Ellos también se desgastan. Se le puede pedir un trato digno.
Los pacientes interactúan con el médico sobre la base de la confianza.
2.3.2. El principio de autonomía
Autonomía es la facultad de gobernarse a uno mismo. Es la capacidad de tomar decisiones sobre

lo que puede suceder con nuestro propio cuerpo.
Las decisiones respecto a la salud propia de la persona son libres y personales. Por esto, se puede
aceptar como rechazar un tratamiento médico. Hoy en día los pacientes cada vez tienen mas
autonomía, son poquísimos los casos en los que los médicos fuerzan a una persona a aceptar
cierto tratamiento.
Esto NO se parece a la eutanasia porque en ella hay un pedido explícito de muerte, directamente
se pide que se dé muerte, la que NO se va a producir sola. En este caso es un rechazo al
tratamiento, quizás otro o quizás después.
2.3.3 El principio de no maleficencia
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Este principio expresa la obligación de no producir un daño de manera voluntaria. Primum non
nuocere (lo primero es no dañar). La declaración es clara; sin embargo, se enfrenta a decisiones
polémicas, en especial cuando hablamos de enfermos terminales, en quienes corre peligro la
vida o cuando sabemos que el uso de tratamientos y/o procedimientos producirán per se algún
daño.
Principio básico que consiste en que a veces no se puede solucionar el problema o la salud del
paciente, pero cuando menos no se le puede dañar. Si no puede hacer nada, que no se haga nada
en contra.
Implica una reflexión importante respecto a la “pericia”: una persona especialmente capacitada.
Hay áreas de la medicina y de la ciencia que no todo el mundo maneja. Por lo tanto, no se puede
intervenir en un paciente si no se tiene el conocimiento. Implica una disposición a la otra persona
y un conocimiento de las capacidad y conocimiento de la persona para no dar un resultado
desafortunado.
2.3.4. El principio de justicia o equidad
Contempla que todo individuo tiene derecho al trato igualitario como los demás seres humanos,
sin importar las condiciones de su vida, de su salud, de sus creencias o de su posición
económica.
No se puede determinar la atención del paciente por razones subjetivas.
2.3.5. Una gran discusión es si jerarquizar o no estos principios.
Ross consideró que estos principios debían jerarquizarse, no podían estar todos en la misma
línea sino que debían estar unos arriba de otros, mientras que Childress consideraba que todos
estaban en la misma línea, por el otro lado, Diego Gracia considera que van a haber principios
de primer y segundo grado.
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Todas estas teorías implican toma de decisiones.

Paciente:
- Capacidad media: cómo enfrentar el problema y como se comprende.
- Familia, si hay incapacidad y medico corresponsable: la persona puede ser incapaz. La
decisión se tomará con los representantes.
Todos estos elementos conforman un plan o un presupuesto que es difícil. La toma de decisiones
es cada vez mas compleja.
3. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD
3.1. Introducción
Estas decisiones combinan 3 elementos:

(i) aspectos éticos: relacionados con el deber ser
(ii) aspectos científicos y técnicos: qué medicamento utilizar, cómo operar.
(iii) aspectos jurídicos legales y contractuales: regulación de la decisión.
En muchos países este derecho está relacionado con la bioética.
Debemos tener presente que el derecho a la salud ≠ derecho a la protección a la salud. Si

protegiéramos a la salud implicaría que las personas no podrían morir o enfermarse.
La protección, entonces, refiere a la salud de la cual se goza e importa derecho a ser titular de
acciones de salud.
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En cierta jurisprudencia se sostiene que no se protegerían las enfermedades de personas que se

las auto provocan, como el cáncer a los pulmones, drogadicción, alcoholismo y obesidad.
3.2. Situación en Chile
3.2.1. Marco constitucional:
El art. 19 Nº 9 se habla de la protección de la salud. Derecho a la vida, integridad, protección de

la salud.
También es importante considerar que el recurso de protección no tiene total cobertura sobre
esto. Recurso de protección no cubre de modo completo la protección de la salud, sólo la libre
elección del sistema de salud
Además, hay ciertas leyes que regulan este sistema y se complementan con normativas del
ministerio de salud. Algunas leyes que regula ciertos aspectos: Derechos de los pacientes,
investigación en seres humanos, trasplantes, estatuto específico de ciertas enfermedades,
fármacos, etiquetado de alimentos, etc.
Regulaciones administrativas complementarias emanadas fundamentalmente del MINSAL
3.2.2. Intensa presión por legislar en temas altamente polémicos:
La polémica mayor tiene que ver con la ley de aborto, el tema se zanjó el 2017.
- Aprobada ley de aborto en tres causales en 2017, inició vigencia en 2018

- Ley de Identidad de género
- Eutanasia (proyecto de ley en tramitación)
- Técnicas de Fecundación Asistida
En esas instancias se encuentran y entran en pugna aspectos éticos, religiosos, jurídicos, sociales
e incluso políticos.
Es importante abordar dichas situaciones con el mayor conocimiento posible y sin eslogans o
simplificaciones.
UNIDAD II: LA VIDA Y SU INICIO
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1. LA VIDA COMO GRAN VALOR DE LA BIOÉTICA
1.1. ¿Qué define la vida?: la autopoiesis
Las investigaciones de los científicos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela sobre la
vida, en 1971 concluyeron en la creación del concepto de autopoiesis (autocomposición) como
condición de existencia de los seres vivos en la continua producción de sí mismos.
Postulaban que la vida tiene que ver con el movimiento pero no todos los seres vivos se mueven,
podría tener relación con la reproducción, pero no todos se reproducen.
Llegan a la conclusión de que lo representativo de la vida es la capacidad de una célula de

integrar lo que esta fuera de ella dentro de ella. Interactuar con el medio ambiente e incorporarlo
dentro de uno mismo. A este proceso de recepción de elementos externos a el le dan el nombre
de autopoiesis o autogeneración.
Esta teoría biológica después se va extendiendo a elementos sociales. La autopoiesis no es solo

el signo de lo vivo, sino que se relaciona fuertemente con la autonomía porque eso implica que
se va auto conformando con los elementos que selecciona. Incorpora en los elementos que uno
decida para que sea único e irrepetible. Estos elementos hacen que uno sea único. Implica
entonces una auto determinación del sujeto. Esto terminó siendo una teoría social.
2. EL INICIO DE LA VIDA
Desde un inicio (concepción) tenemos una vida humana y diferente de los que han aportado el
material genético para su información. Pueden haber padres o no.
Entonces, desde el momento de concepción ya tiene una identidad genética distinta y propia y
además ya tiene un plan científico que permitirá a partir de esa identidad genética el desarrollo
hasta ser un sujeto formado de su especie.
Esta continuidad estructural es uno de los temas más interesantes cuando debemos analizar
cómo se va a tratar jurídica, éticamente y científicamente esa vida, la cual está en proceso y
desarrollo. De cómo tratemos a esa vida veremos si estaremos hablando de un titular de
derechos o no. Esto significaría que el proceso previo no estaría cubierto por la protección a la
vida.
Este tema subyace a muchas discusiones actuales: aborto, técnicas de reproducción asistida,
eugenesia. El aborto es una variante pero hay varias más.
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En la prestigiosa revista Nature (418; 14, 2002), se revisan algunos conceptos sobre el origen de
la vida humana. En un editorial titulado “Su destino, desde el primer día”, se indica que el
desarrollo del nuevo ser ya se determina con la primera división celular, se define, por tanto, en
las primeras 24 horas de vida. Dónde se van a formar su cabeza, sus pies o su espalda, está ya
definido minutos y horas después que el espermatozoide y el óvulo se han fusionado… Richard
Gardner, un embriólogo de la Universidad de Cambridge, en 1992 ya propuso la existencia de
un eje de distribución en el embrión desde el momento de la fecundación, y que esta distribución
podría estar condicionada por la localización del punto de penetración del espermatozoide en
el óvulo.
En 1999 un equipo del “Wellcome Cancer Research Institute”, en Inglaterra, sugería que ésta
distribución del embrión se establece en el momento de la fertilización y se mantiene hasta el
momento de la implantación. En experimentos posteriores, el mismo equipo (Development 128;
3739, 2001), marca las dos primeras células del cigoto, una en azul y la otra en rojo. Después
examina el color de las células del blastocisto y encuentra que las células procedentes de una de
las marcadas inicialmente, van a formar la masa granulosa interna, de la que se derivará el
cuerpo del embrión, y que de la otra se formará la placenta.
Por tanto, la primera división celular influye directamente en la individualización de las dos
primeras células y en el tipo de tejidos que posteriormente se van a formar. Es decir que la
estructura del nuevo ser se establece desde estos momentos más iniciales de la vida. Algo
incompatible con la idea, por algunas difundidas, de que el cigoto es un conglomerado de
células, sin estructura morfológica alguna.
3. EL DERECHO A LA VIDA
Tiene como antecedente un hecho biológico y no definido por el derecho: la condición de estar
vivo.
Es un derecho que solo tienen aquellos que ya están vivos. No hay ningún derecho a llegar a
estar vivo. El que no está vivo no tiene ninguna titularidad y está situado en la nada jurídica.
Consiste sustantivamente en la protección:
• Parte del supuesto de estar vivo, es decir, consiste en el derecho a ser protegido respecto de
la vida que ya se tiene .Parte de una existencia biológica de un individuo que ya está vivo.
Ya sabemos que un embrión humano desde la concepción es una persona viva.
• Respecto de los titulares, se protege la vida que ya tienen. Se les protege contra los atentados
ante la vida. Protege la vida humana contra todo atentado, tenga propósito matador o
simplemente la ponga en riesgo.
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• Hay quienes consideran que la protección de vida implica también proteger la calidad de
vida: condiciones de salud, vestuario, alimentación, etc.
• Sobre la vida surge una pregunta que es ¿cuál es mi relación con la propia vida? .- Considera
tradicionalmente la vida indisponible, por ser la condición de ejercicio de todo derecho, si
bien la evolución jurídica enfatiza que no se trata de un derecho absoluto
4. VIDA Y DIGNIDAD DE LA PERSONA
Dignidad es un concepto muy amplio que tiene que ver con un consenso entre los seres humanos
en el sentido de que como especie son merecedores de respeto y protección. A este respecto se
hace un distingo en el sentido de considerar que hay una dignidad ontológica que tiene que ver
con el ser de la persona y otra dignidad que tiene que ver con la propia acción y la propia
conducta.
El término dignidad deriva del vocablo en latín dignitas, y del adjetivo digno, que significa valioso,
con honor, merecedor. La dignidad es la cualidad de digno e indica, por tanto, que alguien es
merecedor de algo o que una cosa posee un nivel de calidad aceptable.
La dignidad humana es un valor o un derecho inviolable e intangible de la persona, es un

derecho fundamental y es el valor inherente al ser humano porque es un ser racional que posee
libertad y es capaz de crear cosas.
Todo individuo humano es digno ontológicamente, es decir, merece respeto y consideración

por su naturaleza.
Esta dignidad propia del ser humano va de la mano con existencia de derecho y con la
consideración de que los seres humanos somos personas, lo que implicaría que la calidad de
titular no tiene que ver con un desarrollo sino que con la pertenencia a la especie. Los mismos
derechos que predico sobre mi predico sobre otros.
La igualdad dignidad de todos los seres humanos es la base de sustentación de iguales derechos,
entre los que debe destacarse el derecho a la vida pues preserva al titular.
En el Preámbulo de La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 habla de la

"dignidad intrínseca (...) de todos los miembros de la familia humana", y luego afirma en su
artículo 1º que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos“, lo cual
reproduce luego el artículo 1° de nuestra Constitución, aludiendo a “personas”.
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La pertenencia a la especie nos hace humanos y el modo en que nos llamamos los humanos
entre nosotros es la palabra “persona” (Robert Spaemann).
5. ¿QUÉ ES “PERSONA” DE ACUERDO AL DERECHO?
“Es todo individuo de la especie humana, sin distinción de sexo, raza, nacionalidad, estirpe o
condición.”
La calidad de “persona” habilita al individuo a ejercer derechos y contraer obligaciones: es

sujeto de derechos.
Es muy importante llamarse persona porque así hablamos del titular. Es importante a su vez
pues cuando nos llamamos personas aludimos a la dignidad intrínseca que tenemos, a su vez es
cierto que concebimos a la persona como un sujeto dotado de ciertas condiciones. Por ejemplo:
hay autores que sostienen que no basta ser miembro de la especie para ser persona sino que tiene
que ser un sujeto con capacidad relacional porque la persona subsiste en un medio social.
6. ¿QUÉ RAZONES HAY ENTONCES PARA RECONOCER/DESCONOCER LA

CALIDAD DE PERSONA DEL EMBRIÓN?
La calidad de ser humano, la pertenencia a la especie, no hace a alguien persona, sino que debe
haber una exigencia adicional de requisitos para catalogarlo como persona. Hay un minuto en
que hay un embrión pero no sabemos si es persona.
Ø La primera tesis dispone que tiene que ver con el desarrollo cortical, con el desarrollo del
cerebro. En cuanto a ADN es humano, pero no tiene las mínimas características humanas
que se requieren. La posibilidad de ser racional, lo que deriva del desarrollo del cerebro. Hay
un momento determinado en que sí vamos a tener actividad cortical medible, lo que sucede
a los 3 meses. Es capaz de sentir frio, calor. Son estados de desarrollo ininterrumpido.
Ø Otros consideran que si bien al 3º mes tenemos actividad cortical, no estamos en presencia
de una persona hasta que ese humano nace. Es el nacimiento el que marca la personalidad.
Ø Otros disponen que se le debiese considerar persona con el nacimiento, pero la pregunta es
¿qué pasa si sus condiciones son muy desmejoradas respecto del resto? ¿qué pasaría si nace
para morir? Hay quienes dicen que no estamos ante calidad de persona porque no solo
implica calidades físicas o materiales, sino calidades sociales, que la sociedad lo incluya y
reconozca como persona.
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Ø El TC hizo una interpretación libre respecto del art. 1º de la CPR. Dispone que el hecho de
que diga “nacen” se refiere a la naturalidad de la libertad de los derechos. Alude a que
siempre fue libre, por el solo hecho de nacer tiene derechos.
Hace relación a “nacimiento” porque el área del CC la existencia se inicia con el nacimiento
porque ahí operan las condiciones que estaban suspendidas como derechos de familia,
sucesorios, etc. Pero el CC no va a mandatar sobre la CPR.
7. EL ABORTO, SUS CAUSAS, PRINCIPALES CONSIDERACIONES A

FAVOR Y EN CONTRA
7.1. ¿Qué es el aborto?
Implica la interrupción del embarazo antes de la viabilidad fetal.
7.1.1. Aborto espontáneo:
Sucede cuando se interrumpe naturalmente el embarazo antes de las 26 semanas de gestión.
En este lapso de tiempo, el feto aún no desarrolló la mayoría de sus órganos, por lo cual no
está en condiciones de permanecer con vida fuera del útero de la madre.
Según diversas fuentes, entre un 8% y 15% de los embarazos dan fin al embarazo por causas de
abortos espontáneos.
Este tipo de aborto puede producirse por una alteración cromosómica, enfermedades o
disfunciones orgánicas
de la madre o interacciones negativas con
el entorno (accidentes, ingesta de sustancias tóxicas, etc).
Aborto espontaneo, por razones genéticas, patologías de base, accidentes. Normalmente, esos
embarazos se pierden en los primeros 3 meses.
7.1.2. Aborto provocado o inducido:
Diversas técnicas que se realizan sobre la mujer embarazada con el propósito de dar fin a su periodo de
gestación, es decir, a su embarazo.
Estas acciones o tácticas pueden ser realizadas por una persona ajena a la embarazada o por la
madre misma.
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Esta maniobra puede estar legalizada o no y, de acuerdo a eso, puede llegar a constituir un
delito.
Siempre genera el debate acerca de la titularidad de derechos del nasciturus y qué protección
le debe el ordenamiento jurídico.
En algunos países esto es legal ampliamente y en otros países la posibilidad está mucho mas
disminuida. En Chile, desde hace más de un año hay aborto legal en 3 causales, en consecuencia,
si no estamos dentro de esas causales el aborto es un delito sancionado por el Código Penal.
Es importante entonces distinguir entre adelantar un parto y abortar. En el primer caso se
buscaba salvar a la madre y al hijo, en el segundo caso se busca matar al hijo.
7.2. La legalización del aborto importa un cuestionamiento
Si decimos que el nasciturus no es persona entonces no habrá un conflicto de derecho.

Si el nasciturus es persona se produce un conflicto de derechos: su derecho a la vida respecto,
por ejemplo, de la autonomía de la madre. Sin embargo, sino es persona sino un “interés
legítimamente protegido”, ese interés se puede condicionar a los derechos de quienes sí son
personas, eso es, los nacidos.
El fallo de la mayoría del TC dijo que estábamos en presencia de un interés legítimamente

protegido y no frente a una persona. Dispusieron que el hijo no tiene derecho a la vida sino
interés.
En el caso del proyecto de ley de aborto en tres causales se hablaba de conflicto y ponderación
de derechos, pero de su tenor del fallo del TC, se trasuntó la idea de que se despojaba al
nasciturus de su calidad de persona y se evitaba así un eventual conflicto.
7.3. La tradición chilena había sido considerar al nasciturus persona
7.3.1. Dictamen de la CGR. Esto tiene que ver con el informe Retich, mujeres que mueren que
le constaban que estaban con hijos.
En el Dictamen N° 25.403, de 21 de agosto de 1995 la CGR, resuelve favorablemente la consulta

sobre si los hijos en gestación, que fueron privados de la vida como victimas de violaciones a los
derechos humanos, según la Ley 19.123, eran causante de los beneficios establecidos en dicha
Ley.
7.3.2. Contraloría:
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La Contraloría señaló, que el art, 19 N° 1, de la Constitución, en cuanto dispone “la ley protege
la vida del que está por nacer”, es imperativo para el legislador observar reglas destinadas a
amparar a quien, no obstante no haber nacido, constituye una persona en gestación.
7.3.3. CS fallo del 2001: dispone que hay un derecho de vida como titular que lo tiene el sujeto
sin importar su etapa.
“El que está por nacer –cualquiera que sea la etapa de su desarrollo prenatal, pues la norma
constitucional no distingue– tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a
constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que
a su respecto opere ninguna discriminación” (Corte Suprema, fallo PDD, 30/8/2001)
7.3.4. Fallo del TC
Los 3 organismos consideran al nasciturus como persona y le reconocen el derecho tutelar del
derecho a la vida.
“La singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único e
irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que no podría
simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de
la que ya goza en cuanto persona” (Tribunal Constitucional en el fallo de la píldora del día después
18 de Abril 2008)
7.4. Cambio radical con el fallo del TC del aborto
Fue por mayoría no unánime. Los 2 considerandos importantes son:

Hay un momento en que el sujeto debe ser protegido pero el momento lo definirá el legislador.
QUINCUAGÉSIMOPRIMERO: Que, enseguida, está claro el límite temporal de esa condición:

el nacimiento. Con el parto, y la separación total de la madre, cesa esta condición. Sin embargo,
la Constitución guarda silencio respecto del comienzo de esa condición. En la STC 740/2007, el
Tribunal sostuvo que ello ocurría desde la concepción. Nosotros consideramos que dado el
silencio de la Constitución en la materia, no le corresponde a este organismo establecer algo en
este sentido. Más todavía si hay controversia científica en la materia. Y posiciones morales
encontradas sobre este aspecto.
Por eso, en algunos casos ha sido el legislador el que ha avanzado en fijar un criterio en esta
materia. Así lo hizo en la Ley N °20.120, a propósito de la investigación científica en el ser
humano, su genoma y la clonación. Ahí la ley definió que la protección iba a comenzar "desde
el momento de la concepción".
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“SEXAGESIMOCTAVO. Que la Constitución también construye su concepto de persona a partir

del nacimiento. En primer lugar, porque así lo establece el artículo 1° inciso primero de la
Constitución. Este establece que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”…
“SEPTUAGESIMOSEXTO. Que un segundo argumento para sostener que el que está por nacer
no es persona, la da el propio artículo 19 N° 1 de la Constitución.
Este parte por señalar que la Constitución asegura a todas “las personas”. Es a estas a quienes
les reconoce derechos. Luego, el inciso primero del artículo 19 N° 1, garantiza el derecho a la
vida y a la integridad física y síquica a “la persona”.
Sin embargo, el inciso segundo ya no emplea la expresión “persona”. Habla “del que está por
nacer”.
Tal como se dijo en estrados por el abogado del Ejecutivo, si la Constitución hubiera querido
asimilar el que está por nacer a persona, no habría empleado la proposición “del”, sino que “de
la” que está por nacer;
7.5. Depreciación del estatuto del no nacido en el derecho comparado.
7.5.1. EE.UU: la vida de los seres humanos antes de su nacimiento puede representar un
legítimo interés estatal (legal), pero no tiene el carácter de un interés de relevancia
constitucional (S. Corte USA).
7.5.2. Alemania: ¿cuál es el estatuto de los embriones generados en laboratorio? La destrucción

solo opera como aborto cuando hablamos de un embrión anidado, insertado en el útero
de una mujer. Es “constitucionalmente inobjetable” la decisión del legislador alemán en
orden de sancionar como aborto sólo la muerte de un embrión anidado (Tribunal Const.
Alemán).
7.5.3. España: solamente el nacido es titular del derecho constitucional a la vida; tratándose
del nasciturus, su vida configura un “valor fundamental” del orden constitucional. Del
carácter de valor fundamental el Tribunal deduce un deber constitucional de protección
del ser humano no nacido dirigido al Estado, pero que no es equiparable en peso
específico a los deberes correlativos al derecho a la vida de los seres humanos nacidos
(Tribunal Constitucional Español)
7.6. Las tensiones que se originan en un concepto de “vida depreciada”
7.6.1. ¿Basta ser miembro de la especie humana para ser catalogado de protegido como
persona? según el fallo del TC tengo que nacer, entre medio tengo protección pero
inferior.
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7.6.2. ¿Puede el colectivo definir vinculantemente una “calidad de vida” que, de faltar,
justifica al aborto o eutanasia fetal? este es un tema muy complejo. La causal de aborto
Nº2 dispone que se puede abortar al hijo de malformación congénita de tal entidad que es
incompatible con la vida. Pero, ¿qué pasa si hay un error de diagnóstico? Se le destruye
cuando en la realidad no tiene tal malformación. ¿Qué pasa con el que no es inviable
pero va a vivir poco tiempo? ¿Éticamente eso es vida? Debemos pensar en las
valoraciones morales como las personas que consideran que la vida solo tiene derecho a
vivir, otros podrían pensar que se debe buscar la calidad de vida; entonces se debe ver
tanto las condición de vida que va a vivir el nascitirus en caso de vivir y la condición de
la madre como cuidadora.
7.6.3. ¿Puede considerarse que el derecho a la vida del hijo es de inferior rango que la
integridad física o psíquica de la amdre o su libertad de elegir? ¿puede primar la
autonomía de la madre respecto el principio de no maleficencia?
7.6.4. ¿Es determinante la esperanza de vida para tener derecho a nacer?
7.7. Las justificaciones del aborto
7.7.1. El aborto sería una manifestación de la equidad de genero:
El embarazo es un fenómeno biológico que únicamente las mujeres podemos experimentar y,

por ende, sólo nosotras tendremos que enfrentar, alguna vez, el dilema de interrumpir o no un
embarazo.
Según el Comité de Naciones Unidas para la Eliminacion de Todas las formas de discriminacion
contra la mujer, la despenalizacion de una practica medica que solo necesitan las mujeres es una
violacion al derecho a la igualda y a la no discriminacion por sexo.
En otras palabras, los hombres nunca se preocuparán porque un procedimiento médico que
necesitan – en algunos casos incluso para salvar su vida – sea prohibido por la ley penal.
Implica que se iguale o se acepte la situación de la mujer a la del hombre, porque el hombre no
gesta biológicamente. En consecuencia, la mujer debiese tener el derecho de no gestar si no
quiere.
7.7.2. Aborto como manifestación de la autonomía (privacy):
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En el derecho anglosajón el concepto de privacidad es intangible porque se refiere al dominio

físico y a aquello en que otra persona no puede tener injerencia.
Caso Roe vs Wade:
El 22 de enero 1973, la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos falló a favor de la joven
litigante, tras un amplio debate que continúa hoy, a más de 40 años de distancia, invalidando
todas las leyes estatales que restringían el acceso a un aborto durante el primer trimestre de
embarazo.
El fundamento de esta decisión residió en el respeto a la privacidad de la mujer, considerando

que, durante el primer trimestre (aproximadamente las primeras doce semanas del embarazo),
el Estado no puede ni prohibir, ni regular el aborto. La decisión de tener un aborto, y la forma
en la cual se va hacer el procedimiento, se le deja en las manos a la mujer embarazada y a su
médico .
Las leyes estaduales prohibían que ella se pudiera hacer un aborto y ella sostenía que esto iba en
contra de su privacidad porque el embarazo era un tema personal. La CS responde a favor de
ella disponiendo que hasta el 3º mes ella puede abortar sin limite ni restricción y pasado ese
plazo, dependerá de las leyes estaduales
7.7.3. Aborto como derecho
“Las luchas de las mujeres por decidir su maternidad expresan nuevas maneras de verse ellas
mismas y de ver la vida: rechazan el fatalismo de la consigna “ten todos los hijos que Dios te
mande”, desmitifican la maternidad como el destino de las mujeres, priorizan otras elecciones
vitales e incluso inauguran una decisión moderna: la de no ser madres” (LAMAS, Marta.
“Aborto, derecho y religión en el siglo XXI”)
“La extensión de un mismo estatus moral a los fetos amenaza los derechos más fundamentales
de la mujer. A diferencia de los fetos, las mujeres son ya personas. No deberían ser tratadas
como algo inferior cuando se queden embarazadas. Esta es la razón por la que el aborto no
debería estar prohibido, y porque el nacimiento, más que cualquier otro momento anterior,
señala el comienzo de un pleno estatus moral” (WARREN, Mary: “El Aborto”)
La mujer debe ser autónoma y resolver respecto de sí misma si quiere o no ser madre. Solo se
debe ser optado en la calidad de persona cuando nazco y antes de eso habría una protección del
sistema pero no de la entidad.
7.7.4. La penalización importa obligar a la mujer a convertirse en madre
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“No basta que un hecho sea inmoral para que esté justificado su castigo: así como no basta que
esté jurídicamente permitido o castigado para que sea considerado moralmente lícito o ilícito…
La penalización del aborto contradice los principios fundamentales de la libertad personal y de
la dignidad de la persona y la igualdad… Libertad personal sancionada como inviolable por la
Constitución, que es una libertad ante posibles “restricciones”, como son, precisamente, la
constricción o coerción jurídica a convertirse en madre”.
Implicaría hacer un estatuto de maternidad forzada.
7.7.5. Inexigibilidad de otra conducta
Las causas de inculpabilidad son aquellas en las que, por ser inexigible otro modo de obrar, o
por suprimir la capacidad psíquica del sujeto para motivar su conducta en la norma, o por
eliminar la conciencia de la antijuridicidad de la acción, absuelven al autor de la conducta típica
y antijurídica en el juicio de reproche.
De esta manera, los elementos positivos de la culpabilidad son:

• La exigibilidad de otra conducta;
• La imputabilidad; y
• La conciencia de la antijuridicidad.
De la naturaleza particular de la culpabilidad como juicio de reproche se colige que una conducta
sólo es recriminable cuando podía razonablemente exigirse de su autor otro modo de obrar. La
exigibilidad de otra conducta debe juzgarse en orden al ámbito de autodeterminación del sujeto
en el momento de la ejecución del acto. Para Novoa Monreal, ésta se refiere a que en el caso
concreto y conforme las circunstancias particulares en que obra, el sujeto hubiera tenido la
posibilidad real (libertad) de evitar el injusto y de someterse a las exigencias jurídicas, ajustando
su obrar a lo que éstas le reclamaban. En la hipótesis contraria, es decir, cuando el autor no
posee aquella libertad para determinar sus acciones según las exigencias normativas, nos
encontramos ante una causa general de inculpabilidad que consiste en la no exigibilidad de otra
conducta, de la cual son casos específicos: el estado de necesidad por colisión de bienes de igual
jerarquía, el encubrimiento de parientes, el miedo insuperable, las amenazas y las coacciones.
No es solo imposibilidad física, sino que es moralmente incapaz de hacerlo. Tiene que ver con
aspectos subjetivos y objetivos. Esto elimina la culpabilidad del delito.
Esto tiene que ver principalmente con la violación: esa no es una relación consentida y además
de eso, ni siquiera ha habido una exposición imprudente al riesgo. Simplemente hubo un abuso
del cual la mujer es víctima. Es una situación que sale del radio de acción de la mujer.
Cuando una mujer se encuentra en una situación de embarazo en una causal como esta, no hay
titulo del estado para exigirle a esta mujer que geste.
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El estado no está en posición de forzar o obligar a la mujer a tener a ese hijo. El aborto sería una
consecuencia de la inexigibilidad de otra conducta.
Esto implica que la mujer no está en una condición de libertad, sino de forzamiento, en
consecuencia el sistema debiera brindarle la posibilidad de hacer algo distinto a que obligarla a
tener a un hijo.
7.7.6. El caso del violinista
Un famoso violinista cae en coma. La sociedad de amantes de la música determina en base a

registros médicos, que tú, y sólo tú, puedes salvar la vida del violinista, si te mantienes
conectado a él durante nueve meses. Los amantes de la música entran en tu casa mientras estás
durmiendo y te conectan al violinista inconsciente (y por lo tanto, inocente).
Te gustaría desconectarte de él, pero entonces los amantes de la música te dicen: Este violinista
es una persona inocente, y con derecho a la vida. Si lo desconectas de tu cuerpo, morirá. Por lo
tanto, desconectarlo es moralmente incorrecto.
Lo que Thompson está planteando, por si no queda claro, es que una mujer violada tiene
derecho a abortar. El experimento de pensamiento que propone evita la discusión sobre si un
embrión es un tejido biológico o es un ser humano: en el experimento, se trata de un ser humano,
es más, de uno que ha demostrado contribuir positivamente a la sociedad, en caso de que eso
sea moralmente relevante.
7.7.7. Respuesta de John Finnis.
John Finnis resume la debilidad radical del argumento de Thomson diciendo que lo que ésta
pretende hacer es reducir la relación madre-hijo a una especie de "contractualismo social“.
Es esencialmente INJUSTO intentar resolver UNA CUESTIÓN de VIDA o MUERTE, la que está
en juego en el aborto, ignorando la primacía ética del amor y la generosidad y apoyándose, al
mismo tiempo, en conceptos jurídicos entendidos de forma legalista.
“Creo que es indudable que cualquier decisión de poner término a la vida de un ser humano,
por joven que sea, es injusta y moralmente repudiable. Hay circunstancias en las que la
protección de la madre contra una amenaza inminente para su vida puede resultar en la muerte
del niño por nacer, como un efecto secundario de esas medidas. Tales procedimientos se
incluyen a veces en el significado del ‘aborto inducido’. Pero este término es mejor reservarlo
para los procedimientos elegidos como medios para terminar la vida del niño por nacer, y
cuando es así entendido, se puede y se debe decir que el aborto nunca está justificado. En
algunos tipos de casos, se causa la muerte del no nacido ‘indirectamente’; es decir, como un
efecto secundario, también será inaceptable, por injusto, pero no en todos”.
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8. TIPOS DE ABORTO PROVOCADO
8.1. Aborto libre
Se fundamenta en la libre y autónoma decisión de la madre.

Es un aborto que no tiene ningún tipo de restricción legal, por lo tanto depende únicamente de
la manifestación de la voluntad de la mujer como paciente competente.
Esto aparece en la ley chilena, el caso de una mujer chilena incompetente, la ley chilena nos
remite a su representante.
El hombre se excluye de esta decisión, el padre del niño.
Traduce el aborto en un derecho o en una conducta despenalizada.
En muchos casos, este aborto libre se circunscribe al primer trimestre porque se considera que
en ese periodo de tiempo estamos en presencia de un sujeto que aún no se le considera persona.
Se considera que el aborto en este caso sería un modo de salvaguardar la vida de la madre. Esto
implica un privilegio que la madre tiene sobre los derechos o intereses del sujeto en gestación.
¿Es el aborto una prerrogativa de la madre o de los padres?
Si miramos los documentos sobre derechos sexuales y reproductivos, notaremos en que todos
coinciden en la idea de que los derechos sexuales son derechos que se garantizan a todas las
personas sin distinción de genero. Se consideran para todos los seres humanos. Sin embargo, en
el caso de que la mujer busque abortar, no hay una equidad porque el hombre está excluido de
la decisión.
• Los derechos sexuales y reproductivos se predican para todas las personas,

independientemente de su género.
• Particularmente en figuras de aborto libre, podría haber diferente criterio entre los padres.
• Así lo ha reconocido un fallo reciente: SENTENCIA Nº 6/2017 jueza civil de Mercedes,
Uruguay, amparo).
“… el orden jurídico uruguayo interpretado lógico- sistemáticamente consagra por sobre
todo el derecho a la vida, los derechos humanos importan todos, estén en el estado que
estén, incluso los concebidos no nacidos, porque son individuos de la especie humana.
Desde la concepción existe una persona en toda su realidad e individualidad que necesita
ser alimentado, y respetado en su derecho a la vida y a su integridad.
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“… Y entonces esto justifica la actuación inmediata de la justicia, a requerimiento del

progenitor, que pide se protejan los derechos de su hijo y se adopten medidas de protección,
pues de lo contrario se dejaría en la indebida indefensión los derechos del concebido
“la decisión de interrumpir el embarazo no atañe solo a su cuerpo sino que realmente
también afecta a otro ser humano, con vida… en el conflicto entre el derecho a la
autodeterminación de la mujer sin razones atendibles que justifiquen el impedimento para
continuar el embarazo de acuerdo a lo expuesto en la audiencia, sin prueba de afectacion
sicológica, valorando la situación concreta con criterio de razonabilidad o
proporcionalidad, frente al derecho a la vida del concebido, entiende la suscrita debe
primar el derecho a la vida consagrado en nuestro jurídico”
Estamos frente a una persona y él tiene derecho a ser protegido. Generalmente se mira el hijo y
la mujer y no el padre.
8.2. Aborto eugenésico
Se traduce en evitar nacimientos que se consideran inadecuados, ya sea por razones de pureza
racial, de perfección de la especie o directamente por razones aparentemente “caritativas”:
• Niños con malformaciones severas: no necesariamente deben morir.
• Niños con fallas genéticas importantes
• Niños con escasa viabilidad después de nacer
• Niños que con certeza morirán al nacer
El argumento comúnmente invocado en estos últimos casos es la “calidad de vida” y el tema de

la autonomía de la madre.
Este tipo de interpretaciones incluso ha dado lugar a considerar el aborto como “caritativo” y evitar de
un wrongful birth (referencias al caso Perruche: EL DAÑO DE NACER)
El caso más famoso de este nacimiento o vida errónea es el caso “Perruche”. Lo interesante es
que el niño cuando cumple 18 años desarrolla en contra del estado francés un juicio, pidiendo la
indemnización por haber sufrido “el perjuicio o daño de nacer”. Ganó el juicio y fue
indemnizado.
8.3. Aborto terapéutico
Entender como “terapia” a un acto matador: la destrucción del individuo que está por nacer.
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Frente a una situación de riesgo de la vida de la madre o su salud, se prefiere privilegiar a ella y
dejar morir al individuo. Si estamos en una situación extrema respecto de la madre, también se
compromete la vida del hijo. Por lo tanto, en estas situaciones no sería aborto sino interrupción
del embarazo intentando de salvar al que se pueda.
Cuando el aborto tiene que ver con salud mental, se privilegiará los intereses de la madre o el
hijo y eso dependerá de si se le considera persona o no.
Lo que importa recordar es que no es una sola figura o situación, sino que pueden haber varias
situaciones asociadas en que a algunas se les puede considerar aborto y a otras no.
8.4. Aborto mixto
Se trata de una “reducción fetal selectiva”, que pretende eliminar en los embarazos múltiples
algunos embriones para que los restantes tengan mejor posibilidad de sobrevida. Los
tratamientos hormonales para la inducción a la ovulación en el caso de infertilidad, y técnicas
de fertilización asistida (FIVET, GIFT, etc.) han llevado a un aumento significativo de embarazos
múltiples y las complicaciones fetales y maternas asociadas. Por tanto, para prevenir las
inevitables consecuencias negativas de embarazos múltiples, distintas fuentes han comenzado
a discutir sobre la reducción de embriones, con el objetivo de mejorar la prognosis materno-
fetal, mediante la reducción de embriones a dos o tres.
A veces la reducción corresponde a embriones defectuosos (selección eugénica) o a embriones

sanos supernumerarios (disminución arbitraria que implica determinar la vida de unos por
sobre otros).
Tiene que ver con los procesos de embarazo múltiple. Esto se ha acrecentado porque gracias a
las técnicas de fecundación asistida, hay mas facilidad que se den embarazos múltiples.
Dependiendo del estado de salud de la madre, estos embarazos pueden ser de alto riesgo,
entonces una de las propuestas medicas es hacer una selección y eliminar ciertos embriones.
Normalmente no se insertan más de 3 embriones para evitar estas situaciones, sin embargo a
veces lo produce la naturaleza.
8.5. Aborto ético: eliminación del producto de una violación o abuso sexual
Esta forma de aborto presenta varias dificultades propias.

• En algunas legislaciones se requiere denuncia y comprobación.
• Traspaso de responsabilidades del victimario al sujeto en gestación
• Identificación con aborto terapéutico por salud mental de la madre.
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• Irresponsabilidad en otras propuestas como adopción.

• Intensificación de la situación de violencia a través del aborto posterior.
9. SITUACIÓN CHILENA
9.1. El año 2015 comenzó a tramitarse el proyecto de ley
El objeto declarado del proyecto era despenalizar la interrupción del embarazo, en tres causales,
pero en realidad elevaba el aborto a prestación médica en ellas.
En el Código Sanitario había una figura de aborto terapéutico, pero no se sabia a que se aludía.
Esto se utilizó para niños con malformaciones o síndrome de Down. Se elimino el año 1989 y se
prohibió todo tipo de aborto.
El proyecto creaba un derecho al acceso y a la prestación “aborto”. Esta no es una

despenalización sino una legalización porque transforma al aborto en una prestación.
Admitía parcialmente la objeción de conciencia, pues si había urgencia o plazos ajustados,

primaba el deber de realizar un aborto.
Objeción de conciencia de instituciones: cuando el estado me aprueba estatutos para mi persona

jurídica, a su vez me acepta mis principios. Consideran que lo declarado es compatible con el
ordenamiento jurídico chileno, entonces se pueden comportar conforme a sus estatutos.
Materialmente, el antecedente de la objeción de conciencia es que el estado puede buscar hacerse
cargo de lo que aceptó.
9.2. Las 3 causales
Se permite y en consecuencia no se penaliza y se transforma en “prestación de salud” el aborto

en 3 causales:
9.2.1. Cuando la mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo
evite un peligro para su vida
9.2.2. El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible
con la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal.
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9.2.3. Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de 12 semanas
de gestación. Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo
podrá realizar siempre que no hayan transcurrido más de 14 semanas de gestación.
9.3. Aspectos comunes de las causales
• El proyecto NO consideraba derechos ni intereses del que está por nacer: lo privaba de
considerarlo PERSONA
• Si la mujer era menor de 14 años o interdicta, requería autorización de su representante
legal.
• Si el representante se negaba o la mujer menor o interdicta está en grado de abandono:
autorización judicial
• Nada dice el proyecto sobre las técnicas a usar ni límites a ellas
• NO se consulta al padre.
9.4. Critica de las causales
9.4.1. Riesgo vital de la madre:
Sólo considera la vida e intereses de la madre (se trata que la interrupción del embarazo “evite
un peligro para su vida”).
El peligro de la vida del hijo no es considerado ni es relevante, luego el médico no tiene porqué
sopesar oportunidades ni procurar evitar salvar a ambos, puede directamente considerar que
sólo tiene un paciente.
Dado que la “interrupción” puede hacerse en cualquier tiempo, no hay ninguna necesidad de
esperar la viabilidad fetal aunque ello sea factible y la razón es, una vez más, que ésta no es
considerada en el análisis del médico.
¿No vale una vida en gestación para procurar salvar a las dos?
Se mira para evitar el riesgo de la madre y no se considera al hijo.
9.4.2. Inviabilidad fetal
No es fácil diagnosticar que un hijo se va a morir.
Se considera que la escasa posibilidad de sobrevida después del parto es determinante para
retirar la protección de esa vida.
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Es evidente la falta de médicos especializados y las posibilidades de un mal diagnóstico.
Respecto de este sujeto se produce un violento desmedro de protección, considerando a priori

que sus pocas posibilidades de sobrevivir justifican interrumpir el embarazo e impedir que
continúe su desarrollo y llegue a nacer.
¿La proximidad de la muerte hace que la vida valga menos?
9.4.3. El hijo es producto de una violación
En este caso no hay directo riesgo de la vida de la madre. La problemática no tiene que ver ni
con la salud base de la mujer ni la del hijo.
• Basta hacer una denuncia, no se requiere sentencia ni comprobación judicial
• Se considera decididamente que el origen de un individuo que está por nacer es
determinante para que llegue a hacerlo.
• Se le transfiere una suerte de “castigo” porque ha sido engendrado mediante una
conducta delictiva y aberrante pero que nada tiene que ver con el ser mismo, sino con
un agresor distinto.
• ¿Es menos digno de vivir el hijo de un violador?
9.5. La causa ante el TC
• Luego de dos días de audiencias públicas, el TC recibió los alegatos de los abogados de los
requirentes, del gobierno y de la Cámara de Diputados (18 de Agosto de 2017).
• El fallo fue dado a conocer el día 28 de Agosto de 2017.
• Los requerimientos en lo relativo a las tres causales de aborto fueron rechazados por 6 contra
4 y los requerimientos relativos a la objeción de conciencia fueron acogidos por 8 contra 2
votos.
• Con ello se posibilita la implantación del aborto en Chile en tres causales y a la vez, se
establece la objeción de conciencia en esta materia como un derecho.
9.6. Tribunal constitucional y aborto
• “SEPTUAGESIMOCTAVO. Que el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha

importancia para la Constitución. Por eso se refiere a él y le encarga al legislador su
resguardo.
• El que está por nacer no necesita del estatuto de persona y distorsionar todo el resto del
sistema constitucional y legal, para recibir protección. La Constitución lo relevó de aquello.
No hay ninguna entidad que en nuestro sistema jurídico tenga esta posibilidad;
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• “SEPTUAGESIMONOVENO. Que, sin embargo, esta protección no puede hacerse sin la

debida consideración a los derechos que tiene la mujer. La Constitución no habilita al Estado
a que se pueda poner en peligro la vida de la madre ni le impone tener un hijo producto de
una violación. Proteger al no nacido no es título para abandonar a la mujer. El que está por
nacer no es el único protegido por la Constitución. El legislador debe buscar la fórmula para
que el que está por nacer pueda hacerlo. Pero a partir de cierto límite, los derechos de la
mujer deben primar.
• OCTOGESIMOQUINTO. Que como se observa, el proyecto de ley a diferencia de lo
sostenido por los requirentes, no desprotege al que está por nacer. En primer lugar, porque
sigue habiendo delito de aborto. En segundo lugar, porque el proyecto sólo libera de
reproche penal en tres causales. En tercer lugar, porque las causales están sometidas a
estrictos requisitos, que no dependen sólo de la voluntad de la mujer, pues exigen un
diagnóstico médico. Finalmente, porque el proyecto no deroga ni modifica el conjunto de
disposiciones legales de todo tipo que buscan proteger al que está por nacer;
• “… Por lo anteriormente expresado, las prestaciones médicas para practicar el aborto
justificado, no son un nuevo derecho subjetivo, sino, sólo una concreción y confirmación del
derecho constitucional a la protección de la salud, que debe garantizarse a las mujeres como
titulares universales del mismo y que se encuentran enfrentadas a la decisión de interrumpir
su embarazo. No hay un derecho nuevo, sino la garantía de igualdad ante la ley, pues se
trata de una categoría eventual de pacientes que deben ser tratados de la misma forma;
“CENTÉSIMOCUARTO. Que, finalmente, se sostiene que el feto no puede ganar o perder
derechos de acuerdo al estado de salud.
• Ya explicamos en otra parte de esta sentencia, que el feto no tiene derecho a la vida, por no
ser jurídicamente persona.
• Se trata, además, de un embrión o feto que padece una patología letal. Por lo mismo, la
decisión es si la muerte se va a producir antes o después de la interrupción, estando fuera
de la hipótesis de protección de la vida que está por nacer.
EN SÍNTESIS:
• El TC considera que no puede determinar cuándo se inicia la vida humana y que ello es
deber del legislador.
• Considera que lo excepcionales de las causales justifican el aborto, sobre todo
considerando que la madre es una persona y el nascitus es un interés jurídicamente
protegido.
• Esta autorización no faltaría al deber de resguardar la vida, pues éste solo adquiere
dimensión de derecho con el nacimiento
• Los derechos esenciales protegidos son solo los consagrados expresamente en la
constitucion y tratados.
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9.7. Tribunal constitucional y objeción de conciencia
• CENTESIMOTRIGESIMOPRIMERO. Que la objeción de conciencia, en la forma planteada

por el proyecto de ley que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del
embarazo en tres causales, debe entenderse amparada por la dignidad de las personas que
- individualmente o proyectada en su asociación con otros se niegan a practicar cierto tipo
de actuaciones (la interrupción del embarazo), por razones éticas, morales, religiosas,
profesionales, u otras de señalada relevancia.
• CENTESIMOTRIGESIMOSEGUNDO. Que, en efecto, ya de entrada la Constitución Política,
en el artículo 1°, inciso primero, reconoce expresamente -entre las "Bases de la
Institucionalidad"- la dignidad de las personas, entendida como aquella cualidad del ser
humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es la fuente de los
derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados (STC Rol
N° 389, c. 17°). De esta forma, ninguna ley puede disponer de las personas como un medio.
• CENTESIMOTRIGESIMOCUARTO. Que, así, es inconcuso que la objeción de conciencia
puede ser interpuesta por las personas individuales; tanto más cuando la Carta
Fundamental asegura expresamente a todas las personas la libertad de conciencia, en su
artículo 19, N °6 ° , inciso primero. Misma libertad que el texto constitucional no autoriza
limitar (N °26 °del citado artículo 19), máxime cuando -como en este caso- su ejercicio incide,
justamente, en el ámbito de la vida de otros seres humanos conforme a la propia convicción
que se sustente.
• CENTESIMOTRIGESIMOQUINTO. Que, en la misma línea de razonamiento, atendida la
naturaleza y peculiaridad del Proyecto de Ley en revisión, no se divisa razón jurídica alguna
para restringir la objeción de conciencia solamente a las personas naturales que revistan la
condición de profesionales. Cuando aquéllas que no lo son también podrían tener reparos,
en conciencia, frente a los procedimientos en que deben intervenir.
• CENTESIMOTRIGESIMOSEXTO. Que, no es menos evidente, asimismo, que la objeción de
conciencia puede ser planteada legítimamente por sujetos jurídicos o asociaciones privadas,
en este caso, con arreglo a la autonomía constitucional que a los grupos intermedios de la
sociedad les reconoce la propia Carta Fundamental, artículo 1°, inciso tercero. La
interposición de este legítimo reparo no se agota en el orden individual, puesto que también
se extiende y propaga a las asociaciones destinadas a encarnar el mismo libre pensamiento,
acorde con el derecho que asegura a todas las personas el artículo 19, N° 15°, de la
Constitución. E idénticamente pueden hacerla valer las instituciones religiosas, personas
jurídicas o entidades con idearios confesionales que se proyectan hacia el ámbito de la salud,
al amparo del artículo 19, N° 6°, constitucional. Como también les es dable oponer la
objeción de que se trata a los establecimientos educacionales con una función e ideario en el
sentido indicado, de conformidad con el artículo 19, N° 11°, de la Carta Fundamental.
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2019-1
10. LAS OBJECIONES AL ABORTO
10.1. Persona/individuo
“Cada organismo multicelular que se reproduce sexualmente inicia su ciclo vital como un
organismo constituido temporalmente por una única célula (embrión unicelular o cigoto) y
posteriormente por más células (embrión multicelular). Pero su estructura biológica,
aparentemente simple, no confina al embrión unicelular como equivalente a ninguna de las
células del cuerpo humano tomadas singularmente, ni al embrión multicelular como
equivalente a algún grupo o masa de células. Desde el principio se trata ya de un organismo - y
no de una célula o masa de células- por su incipiente ciclo vital que representa la expresión
definida, en el espacio y en el tiempo, de la integración y de la coordinación de todas sus células,
en diferentes niveles de progresiva organización morfo-funcional (células, tejidos, órganos y
aparatos)” (Angelo Serra y Roberto Colombo).
“Pre-embrión: tal palabra no tiene significado. No es necesario instaurar una subdivisión

denominada ’pre-embrión’, pues no hay nada anterior al embrión; en el estadio precedente al
embrión no hay más que un espermatozoide y un óvulo; esa entidad se convierte en un cigoto;
y cuando el cigoto se divide, se convierte en embrión. Cuando existe la primera célula, todo –
absolutamente todo- lo que le permitirá evolucionar hacia el individuo ya se encuentra en su
lugar (...) Cuando un espermatozoide fecunda al óvulo, produce ’la célula más especializada del
mundo’, especializada para lo que ninguna otra célula tendrá jamás las instrucciones durante
la vida del individuo que acaba de crearse. Ningún científico ha emitido jamás la opinión de
que un embrión pueda ser objeto de propiedad. Desde su concepción, un hombre es un
hombre”(Jerome Lejeune)
El nasciturus no se transforma en una cosa distinta pasado un cierto tiempo. No existe una razón
biológica para decir que en un momento determinado el individuo es o no es persona.
Los autores consideran que hay una continuidad. Siempre esto está ordenado a un fin que es la
conformación de una persona. Tendrá los mismos componentes.
10.2. Derechos
“La perspectiva de la persona-substancia, que defendemos, asegura una protección integral del
ser humano, ya que permite substraer a los particulares o al Estado la determinación arbitraria
de sus características constitutivas. En efecto, el concepto de "persona", desde la perspectiva
que adoptamos, tiene una base ontológica y no sólo fenomenológica. Hace referencia a la raíz
constitutiva de los actos y estructuras que caracterizan al ser humano. Por esto, no permite
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2019-1
limitar la atribución del título de persona al ser que explicita su racionalidad, sino a todo individuo
viviente que pertenece a la especie humana.
Esta afirmación tiene una indudable repercusión sobre el plano jurídico y conduce a sostener
que la "persona", en sentido jurídico, no es otra cosa que el hombre visto por el Derecho, es decir,
el hombre en tanto sujeto de derechos y deberes. La aptitud jurídica natural de que está dotado todo
hombre, lejos de ser una creación arbitraria del legislador, es precisamente la que da
fundamento y sentido a todo el orden jurídico”(Roberto Andorno)
Se considera que la calidad de persona no tiene que ver con las capacidades ni viabilidad. El ser
humano, por ser tal y pertenecer a la especie merece llamarse persona y tiene unos derechos que
son patrimonio universal. Con el tiempo, podemos adquirir otros derechos con esta
interrelación. Los derechos naturales del individuo siempre están ahí.
10.3. Dignidad:
“Por dignidad entiendo el carácter del hombre como un incondicional fin en sí mismo.
Apreciamos el valor o bien la irrelevancia que para nosotros tienen las cosas. Cada valor tiene
su precio. El hombre, en cambio, no tiene precio, ya que él es valioso por sí mismo, esto es, el
mismo constituye la condición o supuesto de cada valor. Esto es lo que hemos de respetar. Si
considero a un hombre solo bajo el aspecto de lo que sea para mi y de lo que puedo hacer con el,
en ese caso no lo estoy considerando bajo el aspecto de que el mismo es alguien, que quiere algo
y que quiere hacer algo. Este respeto incondicional hacia el hombre es lo que se preceptúa en el
concepto de dignidad humana”. (Robert Spaemann).
En una jurisprudencia continuada ya desde hace dos décadas, el Tribunal Constitucional

Alemán formula la siguiente proposición: “donde hay vida humana corresponde atribuirle,
consumientemente, la respectiva dignidad humana; no es determinante que el portador sea
consciente de dicha dignidad, ni que sea capaz o no de defenderla por sí mismo. las capacidades
potenciales que se han incorporado al ser humano desde el principio son suficientes para
fundamentar tal dignidad humana.
Se traduce en que los miembros de la especie humana merecen un tratamiento de consideración

y respeto, solo por ser miembro de la especie. Lo más mínimo sería permitirle vivir.
10.4. Vulnerabilidad
“El concebido no deseado (es decir, no recibido como un “bien” que satisfaga un deseo de sus
padres) es visto, así, como un agresor, en la medida en que amenaza la “acaparación
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superabundante”18 de bienes y libertades (tiempo, dinero, bienestar) por parte de sus

progenitores. Su dependencia, que produce un displacer no compensado en términos del placer
derivado de la satisfacción del deseo de la paternidad, es una carga. Por ello, como veremos, es
excluido de la distribución social de los bienes, siendo “des-humanizado” y considerado como
enemigo… Así, la desprotección jurídica adquiere carácter general. La protección del concebido
y no nacido, excluido del sistema de la juridicidad, es remitida al mundo de la moralidad
individual, de la virtud. Expresado de otro modo, si un concebido no deseado llega a nacer, ello
no es debido a la protección del Derecho, que lo ha excluido, sino a un acto de virtuosa
voluntadindividual de su madre y de quienes la rodean. Dicha virtud, además, carece
prácticamente de todo incentivo jurídico”
Tiene que ver con no vulnerar a ese sujeto. Es un sujeto especialmente débil y vulnerable. El
nasciturus es una vida dependiente, los seres humanos no somos capaces de vivir fuera del útero
materno sino hasta cierta parte de desarrollo, somos una entidad dependiente. La ciencia ha
permitido que se puedan interrumpir embarazos con menos meses de gestación.
10.5. Inocencia
En primer lugar, no es moralmente lícito eliminar en forma directa una vida para salvar otra,
en este caso ni la vida del hijo para salvar la de la madre, ni la vida de la madre para salvar la
del hijo. En consecuencia, es un deber moral e hipocrático en el caso del médico hacer todo el
esfuerzo para salvar la vida de ambos, pues una cosa es aceptar la muerte como final natural de
una vida y otra muy distinta es provocarla aunque sea para salvar otra. Por otra parte, el avance
de la ciencia médica y el desarrollo de la tecnología en materia de salud ha disminuido a niveles
muy bajos, los supuestos en que se pueda dar la disyuntiva planteada. También “se dice que la
madre ejerce el derecho de legitima defensa contra el niño. Pero este argumento no se puede
admitir, pues el niño no es ni puede ser un injusto agresor; para poder hablar de injusticia es
necesario que el acto sea moralmente malo y que quien lo realice sea psicológicamente
responsable; estas condiciones aquí no caben de ninguna manera”
Cuando miramos el ser gestado en un acto delictivo y de abuso, podemos emocionalmente

comunicarle la situación en la cual ese hijo fue generado. Pero en ninguna circunstancia es
culpable. No es capaz de agredir.
Aún en embarazos peligrosos, el organismo de la madre reacciona negativamente a la situación
de embarazo, es una situación fisiológica que ha tenido una complicación importante.
** el aborto solo puede ser doloso no negligente. Si fuese negligente podría ser homicidio
culposo.
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UNIDAD II 2ª PARTE: TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
1. INTRODUCCIÓN
Las personas pueden querer hijos pero no pueden:

• Ser estéril: persona por ejemplo que no produce gametos. No tiene útero ni testículos. Es
no poder jamás nunca tener un hijo.
• Ser infértil: problemas para poder procrear en una pareja determinada.
• Ausencia de pareja
• Personas que ya son muy viejas y biológicamente no pueden tener hijos.
La reproducción asistida es el conjunto de técnicas y tratamientos médicos que facilitan el embarazo

cuando este no se consigue de forma natural debido a problemas de fertilidad.
Actualmente, entre un 12%-18% de parejas que quieren tener un hijo descubren que tienen
infertilidad, con el 50% de las causas de origen masculino y el 50% de origen femenino. También
es posible que ambos miembros de la pareja presenten infertilidad.
Existe otro grupo de personas que necesitan recurrir a técnicas de reproducción asistida para
lograr el embarazo: los padres y madres solteras y las parejas homosexuales.
2. PRINCIPALES TÉCNICAS DE FECUNDACIÓN ASISTIDA.
Inseminación artificial y fecundación in vitro. Dependerá de las personas
2.1. Inseminación artificial intrauterina:
Se hace una elección de espermios de buena calidad y se depositan dentro del útero.
Es el tratamiento de fertilidad más natural y sencillo. La inseminación puede hacerse tanto con
semen de la pareja como con semen de un donante, por lo que pueden recurrir a este método
tanto las parejas heterosexuales como mujeres solas o lesbianas.
Esta técnica requiere (1) estimulación del ovario para el desarrollo folicular e inducción de la
ovulación. (2) preparación del semen en el laboratorio. (3) introducción del semen con una
cánula para la inseminación.
2.2. Fecundación in vitro:
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Es un método de reproducción asistida que consiste en unir un óvulo con un espermatozoide en

el laboratorio para crear un embrión, que posteriormente se podrá transferir al útero de la mujer.
Inicialmente se prescinde de los organismos de los progenitores. Es cuando es más difícil tener
hijos que en el caso anterior.
La FIV es una técnica de alta complejidad.
2.2.1. Fecundación in vitro convencional: se produce por sí sola pero en un medio por sí solo.
2.2.2. Fecundación compleja: se introduce un espermatozoide atravesando por un medio

científico la membrana del ovulo para depositarlo adentro.
Ambas producen tener un embrión fecundado, pero en una hay mas intervención científica y en
la otra menos.
Tiene problemas éticos y jurídicos: como ya son personas, hay posibilidad de que se desechen
porque ya no se quieren.
En ambos casos, el procedimiento de la FIV es el siguiente:
• Estimulación ovárica controlada para que maduren varios óvulos en un único ciclo
• Punción folicular para extraer los óvulos del ovario
• Preparación del semen en el laboratorio
• Fecundación en el laboratorio (por FIV convencional o ICSI)
• Cultivo y desarrollo de los embriones
• Trasferencia de embriones al útero
• El semen utilizado en la FIV puede ser tanto semen de la pareja como de donante. Lo mismo
ocurre con los óvulos: en caso de no poder utilizar los propios se pueden emplear de
donante (ovodonación).
En el caso de parejas lesbianas, existe un tipo adicional de FIV: el método ROPA. Consiste en
utilizar los óvulos de una de las mujeres de la pareja, mientras que la transferencia de los
embriones obtenidos se hará a la otra mujer. Así, ambas pueden participar en el proceso, ya sea
aportando el material genético (los óvulos) o llevando a cabo el embarazo.
2.3. La problemática bioética de las TRP:
2.3.1. Posibilidad de donación de óvulos o espermios: desagregación de la paternidad

biológica y legal.
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2.3.2. “El derecho al hijo”: opción de procrear más allá de la propia naturaleza.
2.3.3. Múltiples intervinientes.
2.3.4. Dispersión de vínculos parentales.
2.3.5. Fallas en los controles que aseguren el interés superior del hijo.
2.3.6. Eventual destrucción de embriones supernumerarios.
2.3.7. Diagnostico genético preimplantacional:

Actualmente, las TRA también permiten hacer un (DGP) durante un tratamiento de FIV. Esto
consiste en extraer células del embrión para poder comprobar si presenta alguna alteración
cromosómica o conocer si posee alguna enfermedad genética.
Así, se seleccionan los embriones sanos genéticamente para transferirse posteriormente al útero
de la mujer.
3. GESTACIÓN SUBROGADA O VIENTRE DE ALQUILER
La gestación subrogada, también conocida como maternidad subrogada o vientre de alquiler, es la

técnica de reproducción asistida por la que una mujer accede a gestar el hijo de otra persona.
Este método reproductivo pueden llevarlo a cabo:

• Parejas heterosexuales que no puedan tener un embarazo por problemas uterinos o fallo
repetido de FIV.
• Mujeres lesbianas y mujeres solas que no puedan llevar a cabo un embarazo por los mismos
motivos.
• Parejas homosexuales masculinas y hombres solos que quieran tener un hijo biológico.
Estamos en la situación en que una persona o pareja quieren tener hijos pero la mujer no está en
condiciones de gestar.
Puede ser que tenga gametos propios pero que no pueda gestarlos o que por su estilo de vida
no puede gestar (una actriz que no puede quedar embarazada por su contrato o Ricky Martin).
Esto implica que se genera un hijo en laboratorio in vitro normalmente, pero ese hijo no lo gesta
su madre legal sino otra mujer. Que se compromete a entregarlo a la persona que se lo
encomendó. Es una gestación por otro. Esto se visualiza en un ámbito contractual con pago, etc.
Hay una disociación total entre gametos, gestante y madre legal.
Debemos recordar que en Chile no existe norma que lo permita. En consecuencia, si existiera
esta figura, es una figura al margen de la ley, no hay una regulación especifica. Si hubiera este
proceso, tendrá que fingirse un falso parto y dar un certificado falso a la madre para inscribirlo.
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Paraísos legislativos: nada se dice sobre este tema.
3.1. Fallo:
Importante fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos contra la maternidad subrogada:

En una decisión del 24 de enero de 2017, la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos
dictó sentencia en la causa “Paradiso y Campanelli vs. Italia” (aplicación 25358/12) y consideró
que la decisión de los tribunales italianos de quitar la tenencia de un niño a quienes celebraron
un contrato de maternidad subrogada y no poseen vínculo biológico con el niño no constituye
una violación del art. 8 (respeto a la vida privada y familiar) de la Convención Europea de
Derechos Humanos. De esta manera revocó la sentencia que había dictado una Sala de la
Segunda Sección de la misma Corte Europea de Derechos Humanos el 27 de enero de 2015.
El caso: Una pareja italiana (los comitentes) celebró un contrato de maternidad subrogada con
una mujer en Rusia a través de una compañía de servicios reproductivos y abonó la suma de
Euros 50.000. El niño nació el 27 de febrero de 2011 y los comitentes presentaron ante el
consulado italiano en Rusia un certificado de nacimiento del niño como hijo suyo, previo
consentimiento de la madre gestante. Luego de que regresaran a Italia el 30 de abril de 2011, el
consulado italiano en Moscú denunció que los requirentes habían falsificado el certificado de
nacimiento. Se inició una acción judicial y se determinó que la Sra. Paradiso no era la madre
genética del niño, que el óvulo provino de una mujer desconocida, que los tests genéticos
mostraron que tampoco había vínculo genético entre el Sr. Paradiso y el niño, que la pareja pagó
una suma considerable de dinero, y que no había pruebas de que los gametos del Sr. Paradiso
habían sido llevados a Rusia. La única certeza era la identidad de la madre subrogante, que no
era madre genética y que había cedido los derechos sobre el niño luego del nacimiento.
A partir de estos elementos, por sentencia del 20 de octubre de 2011, un juzgado de minoridad
de Campobasso decidió quitar a los comitentes la custodia del niño, ordenar que se realice un
nuevo certificado de nacimiento que indique que el niño nació en Rusia y que sus padres son
desconocidos e iniciar el trámite de adopción. El gobierno informó que el niño finalmente ha
sido adoptado.
Los comitentes, luego de que su apelación a esa decisión fuera rechazada, acudieron a la Corte
Europea de Derechos Humanos el 27 de abril de 2012.
Ausencia de vida familiar: Para la Gran Sala de la Corte Europea, teniendo en cuenta la ausencia
de vínculo biológico entre el niño y los comitentes, la corta duración de su relación con el niño
y la incertidumbre de los vínculos jurídicos, y sin perjuicio de la existencia de un proyecto
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parental y la calidad de los vínculos emocionales, no se verifica en el caso “vida familiar” entre
los comitentes y el niño, en los términos del art. 8 de la Convención.
Legítima intervención en la vida privada: Sin embargo, la Corte consideró que la situación se
encuadra en el concepto de la vida privada de los comitentes, aunque por la ilegalidad en que
incurrieron y las leyes italianas, se consideró proporcionada la decisión de quitarles la custodia
del niño. La Corte valoró especialmente el hecho de que la conducta de los comitentes violentaba
la legislación sobre adopción y sobre técnicas de reproducción artificial de Italia.
Competencia del Estado para determinar la filiación: Para la Corte, las medidas adoptadas por
los tribunales italianos tuvieron el legítimo objetivo de prevenir un desorden y proteger los
derechos y libertades de otros. En este punto, consideró legítimo el deseo de las autoridades
italianas de reafirmar la competencia exclusiva del Estado para reconocer las relaciones
parentales-filiatorias y ello en la sola base de un vínculo biológico o una adopción legal, con la
intención de proteger a los niños.
Adecuado balance de intereses en juego: Para la Corte, los tribunales italianos, al concluir que
en el caso el niño no sufriría un daño grave e irreparable como resultado de la separación,
realizaron un balance justo entre los intereses en juego y actuaron en el margen de apreciación
nacional.
Algunos elementos a tener en cuenta para valorar la sentencia:

a) La sentencia es sumamente trascendente pues emana de la “Gran Sala” de la Corte
Europea, habiendo revocado una sentencia anterior favorable a la maternidad subrogada,
lo que le asigna mayor autoridad en sus conclusiones.
b) La sentencia viene a responder al argumento de “hechos consumados” que se suelen
utilizar en torno a la maternidad subrogada, como si los jueces no tuvieran otra opción
que admitir las maternidades subrogadas celebradas en el extranjero en violación a las
normas internas de los países. Para la Corte la finalización de la relación entre los
comitentes y el niño es consecuencia de la incertidumbre legal que ellos mismos crearon
al incurrir en una conducta que era contraria a la legislación italiana y al volver a Italia para
vivir con el niño. La Corte tuvo en cuenta la rápida reacción de las autoridades italianas
para suspender la autoridad parental e iniciar procesos de inmediato para la adopción.
3.2. Objeciones éticas
Algunas coinciden con las TRA, pero se agregan otras:

3.2.1. Lucro asociado a la operación.
3.2.2. Necesidades sociales de las mujeres que se prestan al proceso, que influyen en su
consentimiento.
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3.2.3. Búsqueda de “paraísos legislativos”.

3.2.4. El contrato adolece de objeto ilícito y puede importar un fraude.
3.2.5. Puede suceder que nadie se haga responsable del hijo.
UNIDAD III: LA AUTOCOMPOSICIÓN
1. LA IDENTIDAD Y PERCEPCIÓN PROPIA
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2. LA CLONACIÓN DE SERES HUMANOS
2.1. ¿Qué es la clonación?
• El término clonación describe una variedad de procesos que pueden usarse para producir
copias genéticamente idénticas de un ente biológico. El material copiado, que tiene la misma
composición genética que el original, se conoce como clon.
• Esta es la llamada “clonación gestacional”.
• La clonación es un proceso eminentemente biológico y científico. Son componentes
esenciales:
1. La generación de copias idénticas de un organismo ya desarrollado: La esencia de la
clonación radica en un organismo más o menos estable, para lo cual, se requiere que
tenga un grado de desarrollo avanzado. No existe interés en la clonación de bebés o
especies que no hayan superado el 10% de su vida.
2. La copia se genera de forma asexual: La base de la reproducción sexual es la
variabilidad genética, y, precisamente, lo que se busca es emular las condiciones
físicas del clonado.
2.2. Dolly, la primera
2.3. Algunas precisiones
2.3.1. ¿Se encuentran alguna vez los clones en la naturaleza?
Sí. En la naturaleza, algunas plantas y organismos unicelulares, tales como las bacterias
producen descendientes genéticamente idénticos a través de un proceso llamado reproducción
asexual. En la reproducción asexual, un nuevo individuo se genera de una copia de una sola
célula del organismo progenitor.
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Los clones naturales, también conocidos como gemelos idénticos, se presentan en los seres
humanos y en otros mamíferos. Estos gemelos se producen cuando un óvulo fecundado se
divide, creando dos o más embriones que llevan un ADN casi idéntico. Los gemelos idénticos
tienen casi la misma composición genética el uno y el otro, pero son genéticamente distintos de
cualquiera de los padres.
2.3.2. ¿Se pueden clonar humanos?
Desde una perspectiva técnica, la clonación de seres humanos y otros primates es más difícil
que la de otros mamíferos. Otro motivo es que las dos proteínas esenciales para la división
celular, conocidas como proteínas fusiformes, están ubicadas muy próximas a los cromosomas
en los óvulos primates. Por consecuencia, la extracción del núcleo del óvulo para hacer espacio
para el núcleo del donante también elimina las proteínas fusiformes, interfiriendo así con la
división celular. En otros mamíferos, tales como gatos, conejos y ratones, las dos proteínas
fusiformes están extendidas por todo el óvulo. Por lo tanto, la extracción del núcleo del óvulo
no resulta en la pérdida de las proteínas fusiformes. Además, algunos tintes y la luz ultravioleta
utilizados para sacar el núcleo del óvulo pueden dañar a la célula primate e impedir su
desarrollo.
2.4. Clonación terapéutica
• Es una terapia científica y biológica, que consiste en la reproducción asexual de un ente más
o menos maduro, cuya finalidad es la de ser un sujeto de asistencia y soporte sanitario
respecto al clonado, y así poder ser utilizado en su beneficio.
• La clonación terapéutica se limita exclusivamente a crear un embrión clonado para el único
propósito de producir células madre embrionarias con el mismo ADN que la célula donante.
La fuente más rica de células madre embrionarias es el tejido formado durante los primeros
cinco días después de que el óvulo ha comenzado a dividirse.
• La capacidad única de las células madres para desarrollar tejidos sanos, ha sido el principal
interés de la comunidad científica en el último tiempo. Por otra parte, los tejidos
diferenciados –ya avanzados- derivados de células madre embrionarias, son excelentes
herramientas para evaluar nuevos medicamentos terapéuticos.
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2019-1
2.5. Análisis Ley Nº 20.120
• En el artículo 2, se declara que: “la libertad para llevar a cabo actividades de investigación
científica biomédica en seres humanos tiene como límite el respeto a los derechos y
libertades esenciales que emanan de la naturaleza humana”.
• En el artículo 5, es tajante la Ley en señalar que: “Prohíbese la clonación de seres humanos,
cualesquiera que sean el fin perseguido y la técnica utilizada”.
• En el artículo 6, se analiza la clonación terapéutica, y señala que: “el cultivo de tejidos y
órganos sólo procederá con fines de diagnósticos terapéuticos o de investigación científica.
En ningún caso podrán destruirse embriones humanos para obtener las células troncales
que den origen a dichos tejidos y órganos”.
• A su turno, el artículo 17 sanciona que: “el que clonare o iniciare un proceso de clonar seres
humanos y el que realizare cualquier procedimiento eugenésico en contravención al artículo
3.º, será castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo y con la
inhabilitación para el ejercicio de la profesión durante el tiempo que dure la condena”.
2.6. Consideraciones bioéticas – gestacional
2.6.1. La clonación gestacional es un atentado contra la individualidad e identidad que ya

hemos estudiado, dado que no es posible conciliar la identidad objetiva ni subjetiva en
base a dos sujetos idénticos. Más, cuando uno de ellos ha sido creado artificialmente.
2.6.2. La clonación gestacional supone nocivos efectos psicológicos (“ser la copia de otro”, ser
“en referencia a otro”), así como físicos (“pérdida de identificación propia”). El sujeto
se estigmatiza.
2.6.3. Posibles actitudes utilitaristas al sujeto, no por ser quien es, sino por quien es el sujeto
clonado gestacionalmente.
2.6.4. En la clonación gestacional hay una ausencia de padres. El problema es
compatibilizarlo con la noción occidental de familia, que incluso tiene reconocimiento
legal (Tratado de Derechos del Niño reconoce derecho de los padres a conocer a sus
hijos, y viceversa).
2.7. Consideraciones bioéticas – terapeuticas
2.7.1. La clonación terapéutica supone la destrucción de embriones humanos, lo que por Ley
se encuentra expresamente prohibido en Chile, por tratarse según nuestra legislación
de personas humanas dignas de protección legal y científica.
2.7.2. En la clonación terapéutica existe exclusivamente un fin de utilización de lo clonado, lo
buscado es exclusivamente un beneficio a otro, sin importar las consecuencias
generadas. Discusión respecto a validez de los medios con respecto al fin.
45
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2.7.3. La admisión de clonación de embriones humanos puede incluso conducir a una

comercialización del cuerpo humano y de sus órganos o tejidos. En este sentido, el
Grupo Europeo de Consejeros sobre las Implicaciones Éticas de la Biotecnología
(GECIEB) se ha pronunciado en contra de la clonación humana por considerar que
instrumentaliza al ser humano.
2.8. ¿Clon y clonado son idénticos?
Para responder a esta pregunta, se hace necesario distinguir entre las características:
• Genéticas: Es la secuencia de los pares de bases nitrogenadas que componen el ADN.

Por lo anterior, los aspectos genéticos: siempre serán idénticos basalmente. Con el tiempo,
necesariamente se desarrollarán mutaciones y habrá variabilidad.
• Fenotípicas: Es la expresión de las características genéticas, sus mutaciones y de

ambiente.
La expresión fenotípica: nunca será idéntica, dado que, de suyo incorpora las modificaciones
genéticas (mutaciones) y ambiente: factores de variabilidad.
• Físicamente: No serán idénticos, pero las diferencias pueden no ser observables

visualmente.
• Psicológicamente: Sólo si el desarrollo afectivo, de entorno y social de ambos sujetos es

idéntico.
2.9. ¿Cuál es el peso del clon sobre el clonado?
• El sujeto clonado podría tener el “derecho a la ignorancia” que implica la confidencialidad

sobre su pasado.
• El ser nacido por esta técnica podría no saber nada de su pasado. Pero ¿es justo que tenga
esa posibilidad? Y ¿cómo podría asegurarse?
• Lo anterior paralizaría el derecho a la identidad personal de la que sería titular, lo que –
como estudiamos- implicaría un grave conflicto bioético, pues importaría negarle uno de
sus derechos fundamentales.
• Por otra parte, puede derechamente reconocerse el conocimiento que el clonado debe
tenerse sobre su pasado y las limitaciones que ello implica. Sobre esa base, construir –
limitadamente- su futuro. El problema es que en caso de que no desee construir su vida
sobre esas premisas, no puede otorgársele solución (¿suicidio, homicidio, eutanasia?).
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2.10. ¿Existe derecho a tener una identidad genética propia?
• Para algunos la exclusividad genética –ADN original- es un bien, que, en consecuencia –por
su irrepetibilidad- hace suponer necesariamente la imposibilidad de que otro sea igual a mi.
Ello sería necesario para justificar el derecho a una propia identidad.
• Por otra parte, la defensa del bien jurídico “identidad genética” implica un nuevo escenario:
la total protección del reducto biológico –que hoy puede ser modificado- para dotarlo de
protección. En todo caso, esta misma tutela debe ser aplicado a la identidad personal, pues,
se trata de dos caras de la misma moneda, y, fundamentalmente, porque la segunda implica
el despliegue de las potencialidades humanas en función de su libertad.
• Desde otro punto de vista, lo anterior implica que los progenitores deberán buscar métodos
de reproducción asistida que no atenten contra este bien. Lo anterior, importa desplazar el
interés desde el beneficio personal, a la defensa de la identidad genética de toda la sociedad,
así como su protección.
3. EXPERIMENTACIÓN EN SERES HUMANOS
3.1. Principios y sentido de experimentación
3.1.1. Principios:
• Dignidad
• Autonomía
• Vida
• Derechos de la persona: integridad, libertad, salud.
3.1.2. Sentido:
• Conocimiento
• Innovación
• Bien común
• Curiosidad.
3.2. Derechos de investigación en experimentación
3.2.1. Derechos del ser: Preservación de la integridad, dignidad y de DDFF. No

discriminación, no destrucción, no eugenesia.
3.2.2. Derechos del saber. Información (base para decidir), asociado a consentimiento
informado.
47
2019-1
3.2.3. Derechos del decidir. Autonomía, capacidad, libertad y límites.

3.2.4. Derechos del preservar. Privacidad e interés.
3.2.5. Derechos del recibir: Retribución, reparación, información.
3.3. Legislación en experimentación:
3.3.1. Ley Nº 20.120
Artículo 1°.- Esta ley tiene por finalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el
momento de la concepción, su integridad física y psíquica, así como su diversidad e identidad
genética, en relación con la investigación científica biomédica y sus aplicaciones clínicas.
Artículo 3º.- Prohíbese toda práctica eugenésica, salvo la consejería genética.
Artículo 4º.- Prohíbese toda forma de discriminación arbitraria basada en el patrimonio genético
de las personas.
En consecuencia, los resultados de exámenes genéticos y análisis predictivos de la misma
naturaleza no podrán ser utilizados con ese fin.
Artículo 10.- Toda investigación científica en seres humanos que implique algún tipo de
intervención física o psíquica deberá ser realizada siempre por profesionales idóneos en la
materia, justificarse en su objetivo y metodología y ajustarse en todo a lo dispuesto en esta ley.
Artículo 11.- Toda investigación científica en un ser humano deberá contar con su
consentimiento previo, expreso, libre e informado, o, en su defecto, el de aquel que deba suplir
su voluntad en conformidad con la ley.
Artículo 13.- La recopilación, almacenamiento, tratamiento y difusión del genoma de las

personas se ajustará a las disposiciones de la ley N° 19.628, sobre protección de datos de carácter
personal.
Artículo 12.- La ficha clínica es el instrumento obligatorio en el que se registra el conjunto de

antecedentes relativos a las diferentes áreas relacionadas con la salud de las personas, que tiene
como finalidad la integración de la información necesaria en el proceso asistencial de cada
paciente. Podrá configurarse de manera electrónica, en papel o en cualquier otro soporte,
siempre que los registros sean completos y se asegure el oportuno acceso, conservación y
confidencialidad de los datos, así como la autenticidad de su contenido y de los cambios
efectuados en ella.
48
2019-1
Toda la información que surja, tanto de la ficha clínica como de los estudios y demás documentos
donde se registren
procedimientos y tratamientos a los que fueron sometidas las personas, será considerada como
dato sensible, de conformidad con lo dispuesto en la letra g) del artículo 2º de la ley Nº 19.628.
Artículo 14.- Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a
cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud, con las limitaciones
establecidas en el artículo 16.
Artículo 21.- Toda persona deberá ser informada y tendrá derecho a elegir su incorporación en
cualquier tipo de investigación científica biomédica, en los términos de la ley Nº20.120. Su
expresión de voluntad deberá ser previa, expresa, libre, informada, personal y constar por
escrito. En ningún caso esta decisión podrá significar menoscabo en su atención ni menos
sanción alguna.
3.3.2. Ley Nº 20.850
Artículo 111 A del Código Sanitario: Las autorizaciones de los productos farmacéuticos y los
elementos de uso médicos para ser utilizados en investigaciones científicas en seres humanos
deberán contar con una autorización especial para su uso provisional, otorgada por el Instituto
de Salud Pública (ISP), la cual no puede tener una duración superior a un año, contado desde
la fecha de la resolución.
Artículo 111 C del Código Sanitario: El paciente sujeto de ensayo clínico tendrá derecho a que,
una vez terminado éste, el titular de la autorización especial para uso provisional o con fines de
investigación y, con posterioridad en su caso, el titular del registro sanitario del producto
sanitario de que se trate, le otorgue sin costo para el paciente la continuidad del tratamiento por
todo el tiempo que persista su utilidad terapéutica, conforme al protocolo de investigación
respectivo.
Artículo 111 E del Código Sanitario: Los titulares de las autorizaciones para uso provisional con
fines de investigación serán responsables por los daños que causen con ocasión de la
investigación, aunque estos se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieren podido
prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica, existentes en
el momento de producirse los daños. Asimismo, acreditado el daño, se presumirá que éste se
ha producido con ocasión de la investigación.
La acción para perseguir esta responsabilidad prescribirá en el plazo de diez años, contado desde
la manifestación del año.
49
2019-1
Artículo 111 F del Código Sanitario: Será obligación de los titulares de las autorizaciones
especiales para uso provisional para fines de investigación de productos farmacéuticos y,o
elementos de uso médico contar con una póliza de seguro por responsabilidad civil, conforme
al reglamento que se dicte a través del Ministerio de Salud.
4. TEORÍAS DE GÉNEROS
Los estudios de género y el reconocimiento de la identidad de género
4.1. La mirada de los estudios de género
Implica un replanteamiento de la identidad de los individuos por sobre los criterios

“patriarcales” y “masculinizados” y no sólo la reivindicación de sus derechos propia de los
movimientos feministas de los siglos XIX y XX.
Establecen parámetros diferentes de los tradicionales, considerando que el Derecho ha operado

como una suerte de superestructura respecto de una infraestructura determinada por la
dominación de género.
Los estereotipos inciden en la sociedad porque imposibilitan que cada uno de nosotros sea un
yo individual y singular con las características que se quiera. Son instancias en las que se pierde
la libertad. En este ámbito, los estudios de genero conducen a una sociedad patriarcal, que
privilegia la posición del estereotipo masculino por sobre todo lo que no sea ese estereotipo.
Ellos produce un desbalance o desequilibrio a las mujeres o a los hombres que no son
prototípicamente según los estereotipos. Se habla de una sociedad en que impera una
dominación de genero.
Ello tiene fuertes implicancias jurídicas:

• Los derechos no se condicionan al sexo biológico del sujeto, ni a las posibilidades físicas
de ejercerlos
• La técnica y la ciencia se ponen al servicio del igual ejercicio de los derechos sexuales y
reproductivos
• La discriminación o diferenciación por sexo resulta inadmisible
• El concepto de “persona” puede visualizarse como la imposición de un código
masculino en las estructuras jurídicas.
De este modo, el sujeto (más allá de ser hombre o mujer)

Elige ser lo que es. Esto planea una tensión entre la igualdad de derechos (universalización) y la
necesidad de distinguir estatutos de derechos distintos de acuerdo a esas opciones. Exige del
50
2019-1
ordenamiento jurídico reconocerlo como una identidad autónoma, con la prerrogativa constante
de variar y de asumir posturas vitales diversas, propias y razonadas.
4.2. Identidad de género:
Existen términos globales que se aplican a una persona según su identidad de género: cisgénero
y transgénero.
Mientras que en el primer caso la persona posee una determinada identidad correspondiente
con los papeles que la sociedad ha asignado a su género (por ejemplo, alguien que nació siendo
hombre y se identifica a sí mismo dentro del género masculino o una nacida como mujer que se
identifica en el género femenino), en el segundo caso, hay una discordancia entre ambos roles.
Es por ello, que una persona transgénero no implica una orientación sexual específica, pero sí
una transformación física al sexo opuesto en algún grado. Mientras un transexual quiere
transitar de un género al opuesto para realizas su vida dentro de este, una persona que practica
el travestismo o drag se viste parcialmente de otro género con distintas motivaciones.
Otra definición que no cabe dentro de las orientaciones sexuales es
la Intersexualidad. La anterior corresponde a una anomalía orgánica que poseen las personas
con genitales femeninos y masculinos a la vez. Este término antes se conocía como hermafrodita,
sin embargo, se reemplazó con uno más empático.
4.3. Orientaciones sexuales:
Cuando hablamos de la relación con los propios rasgos físicos, podemos estar en presencia de
una persona “cisgenero”: que esté conforme con su genero, sin perjuicio de sus orientaciones,
gustos o preferencias sexuales, a diferencia de los transexuales: que son personas que se sienten
en un cuerpo equivocado. Se siente de una identidad diferente.
Las orientaciones sexuales tienen que ver con cuál es la atracción que se tiene, el destino que se
busca cuando se busca una pareja. Desde este punto de vista tenemos:
4.3.1. Heterosexualidad: personas que se sienten atraídas hacia el sexo opuesto. Esto es lo
mayoritario.
4.3.2. Homosexualidad: atracción de una persona a otra de su misma género en el sentido

biológico.
4.3.3. Bisexualidad: atracción de una persona hacia hombres y mujeres.
51
2019-1
4.3.4. Asexualidad: falta de orientación sexual. Carece de atracción. Puede ser una situación
transitoria o permanente. Esto no significa que no tengan un género definido.
4.3.5. Pansexualidad: atracción de una persona hacia cualquier otra, sin tomar en cuenta su
genero u orientación sexual. El repertorio de elecciones es amplio.
4.3.6. Demisexualidad: atracción sexual de una persona hacia otra, solo con quien
previamente desarrolló lazos emocionales. No se mira solo el deseo sexual, sino la
atracción de una persona que tuvo una relación. Esta figura es en tiempos antiguos.
4.3.7. Antrosexualidad: personas con desconocimiento de su orientación sexual y amplia

flexibilidad para descubrirla.
Es así como se cataloga la orientación de una persona según la cantidad de géneros por las que
pueda sentir alguna atracción: monosexualidad y polisexualidad.
Los transexuales se sienten fuera de sí, no es que quieran vivir de una determinada manera, sino
que ellos se sienten de esa forma.
5. TRANSEXUALIDAD Y SUS IMPLICANCIAS BIOJURÍDICAS
5.1. Concepto de transexualidad:
La primera definición data de 1953, acuñada por Harry Benjamin, endocrinólogo alemán, este lo
describe como la asociación entre normalidad biológica y la convicción de pertenecer al otro sexo
y en consecuencia, con el deseo de cambio de sexo.
El transexual no es una persona que tuvo una mutilación de sus órganos o que es hermafrodita
sino que es una persona normal biológicamente, sin embargo, tiene la convicción de ser del otro
sexo. La persona orienta su vida hacia eso.
En 1970, Money definió la transexualidad como “un problema de la identidad del género en el
que una persona manifiesta con convicción persistente y constante, el deseo de vivir como
miembro del sexo opuesto y progresivamente enfoca sus pasos hacia una vida completa en el
rol del sexo opuesto”.
5.2. ¿Es la transexualidad una patología o un desorden psicológico?
5.2.1. La transexualidad, transexualismo o disforia “… consiste en el deseo de vivir y ser

aceptado como un mimebro del sexo opuesto, que suele acompañarse por sentimientos
52
2019-1
de malestar o desacuerdo con el sexo anatómico propio y deseos de someterse a

tratamientos quirúrgico u hormonal para hacer que el propio cuerpo concuerde lo mas
posible con el sexo preferido”
Hay unanimidad en la comunidad científica de que no es un desorden psicológico. Se establece

en manuales por el hecho de la disforia de genero. Al ser transexual, hay una afectación
psicológica respecto a la forma en la que se quiere pero no se puede vivir. No es una enfermedad
pero puede generarse una situación de compromiso psicológico. El trastorno es por no poder
desarrollar la identidad.
5.2.2. La Asociación Americana de Psiquiatría (APA) ha publicado en 2013 la última versión

del Manual Estadístico de los Trastornos Mentales V (DSM-V), en el que recoge dentro
de la categoría disforia de género, los diagnósticos de disforia de género en niños,
disforia de género en adolescentes o adultos, disforia de género no especificada y otra
disforia de género especificada. Además de cambiar el nombre del diagnóstico
eliminando el término trastorno y eliminando la referencia a la transexualidad, el
aspecto importante es la incongruencia entre el género sentido y el asignado. Mientras
que en las versiones anteriores se planteaba la identificación con el sexo opuesto, el DSM
5 propone que debe darse una incongruencia entre el género experimentado y el
asignado.
El DSM-5 parece reivindicar la importancia del género. Mientras que en las versiones
anteriores, se plantea la identificación con el sexo opuesto, el nuevo manual establece
que debe darse una incongruencia entre los géneros, que la persona siente como propio
y el asignado al nacer.
5.2.3. DSM 5: Disforía
El DSM-V considera a la transexualidad como una disforia causada por la vivencia de una
identidad sexual distinta a la que se considera tener:
El individuo se identifica de un modo intenso y persistente con el otro sexo, lo cual constituye el
deseo de ser, o la insistencia en que uno es, del otro sexo à à Malestar persistente por el sexo
asignado o en un sentido de inadecuación en el papel de su sexo à à El diagnóstico no debe
establecerse si el individuo padece una enfermedad física intersexual (ej. síndrome de
insensibilidad a los andrógenos o hiperplasia suprarrenal congénita).
La imposición de los estereotipos es lo que puede generar problemas.
5.2.4. La transexualidad genera un sufrimiento que debe ser abordado
53
2019-1
Como es obvio, la situación de profunda disociación entre lo que el transexual desea ser
corpóreamente y lo que es, representa para el paciente “un gran sufrimiento en prácticamente
todos los ámbitos de la vida. Este sufrimiento es consecuencia, tanto del profundo malestar con
el propio cuerpo o sexo anatómico y la necesidad de realizar el cambio de reasignación sexual,
como del frecuente rechazo familiar y social, principalmente en las primeras fases del proceso
de cambio” (E. Gómez Gil, I. y otros: “La transexualidad, transexualismo o trastorno de la identidad de
género en el adulto: Concepto y características básicas”)
Genera problemáticas, la gente no lo entiende, las familias no están preparadas y la persona pasa
por un camino tortuoso y de angustia.
5.3. Cómo se aborda el problema
• El objetivo del tratamiento de la disforia de género no es cambiar lo que la persona siente, ni

convencerla de aceptar su cuerpo. Por el contrario, está enfocado a empoderarle para que
pueda hacer frente a los sentimientos negativos y gestionar los cambios necesarios. Para
ello, es fundamental la terapia psicológica.
La solución no es convencer a la persona de no ser transgénero, se le debe apoyar.
Es indispensable una terapia psicológica para aceptarse y superar la angustia.
• También es posible que estas personas decidan tomar medidas para cambiar su apariencia
física, cambiando la forma de vestir o su nombre.
A veces la persona solo se viste distinto o quiere tener un nombre.
• El tratamiento se dirigiría a ayudar a la persona a realizar estas transformaciones personales,

sociales y legales en un ritmo apropiado. Además de trabajar sus fortalezas y otros posibles
conflictos o trastornos psicológicos derivados de su descontento.
Puede tener dificultades para tener amigos o pareja. Se necesita acompañamiento.
• Los tratamientos médicos, se centran en fármacos o cirugías para hacer un cambio de

apariencia más completo.
Pueden ser parciales, totales, hay variedad de opciones.
• Si bien no se consideró así desde un principio, al paso de los años, se ha estimado que la
adaptación física (reasignación de género) de estos individuos “es un procedimiento
terapéutico con una probabilidad razonable de éxito, y es una parte esencial del
tratamiento que ofrece la mayor probabilidad aliviar su aflicción existencial”.
No es que todos necesiten una reasignación pero puede ser una buena solución.
54
2019-1
• En la actualidad, la tendencia es a compatibilizar las posibles cirugías de reasignación con

psicoterapia “adecuada para los transexuales, para ayudarlos a convivir con las personas
que los rodean, para tener una visión más realista del tratamiento quirúrgico a que se
someterán y para encarar su vida futura después de la cirugía”.
No necesariamente se debe cambiar físicamente de modo total, pero quizás faltan unos solos
cambios para bajar la angustia. Esto es importante.
• Ello sin embargo no es el único camino: el transexual plantea el problema como identitario,
no necesariamente físico.
5.4. Ley Nº 21.120 reconoce y da protección al derecho de identidad de género
La persona se encontraba sin la capacidad de poder registrar su sexo. Partió como un

movimiento para que las personas transexuales pudiesen cambiarse el nombre porque muchas
de estas personas vivían bajo un alias. No debemos confundirlos con los travestis. En algún
momento la jurisprudencia comenzó a permitir llamarse de la forma que se quisiese y se podía
cambiar según la causal de ser conocido por mucho tiempo según un determinado nombre. Sin
embargo, el registro civil establecía que solo se cambiaba el nombre y lo que se buscaba era
cambiar a su vez el sexo registral.
Eso resolvía el problema… Sin embargo, los jueces solo entregaban el cambio de nombre y sexo
registral cuando las personas se hacían una reasignación sexual y solicitaban documentos
médicos. La jurisprudencia finalmente, evolucionó hasta considerar que se le debe posibilitar
todo a la persona y que pueda acceder a las cirugías de reasignación, no que se le condicione.
Art. 1º: DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO Y LA RECTIFICACIÓN DE SEXO Y NOMBRE

REGISTRAL. El derecho a la identidad de género consiste en la facultad de toda
persona cuya identidad de género no coincida con su sexo y nombre registral, de
solicitar la rectificación de éstos.
Para efectos de esta ley, se entenderá por identidad de género la convicción
personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí
misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados en el acta
de inscripción del nacimiento.
Lo dispuesto en los incisos anteriores podrá o no involucrar la modificación de
la apariencia o de la función corporal a través de tratamientos médicos, quirúrgicos
u otros análogos, siempre que sean libremente escogidos.
Artículo 2°.- OBJETO DE LA LEY. El objeto de esta ley es regular los procedimientos
para acceder a la rectificación de la partida de nacimiento de una persona en lo
relativo a su sexo y nombre, ante el órgano administrativo o judicial respectivo,
cuando dicha partida no se corresponda o no sea congruente con su identidad de
género.
En ningún caso el órgano administrativo o judicial, según se trate, podrá exigir
modificaciones a la apariencia o a la función corporal del solicitante, a través
de tratamientos médicos, quirúrgicos u otros análogos, para dar curso, rechazar o
acoger las rectificaciones referidas en el inciso precedente.
55
2019-1
Esto resuelve el tema jurisprudencial tocado anteriormente (operarse antes de cambiarse el

nombre y sexo).
Artículo 3°.- GARANTÍA ESPECÍFICA DERIVADA DE LA IDENTIDAD DE GÉNERO.

Toda persona tiene derecho a ser reconocida e identificada conforme a su identidad
de género, una vez realizada la rectificación que regula esta ley, en los
instrumentos públicos y privados que acrediten su identidad respecto del nombre y
sexo, en conformidad con lo dispuesto en esta ley. Asimismo, las imágenes,
fotografías, soportes digitales, datos informáticos o cualquier otro instrumento
con los que las personas figuren en los registros oficiales deberán ser coincidentes
con dicha identidad.
Artículo 5°.- PRINCIPIOS RELATIVOS AL DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO. El

derecho a la identidad de género reconoce, entre otros, los siguientes
principios:
a) Principio de la no patologización: el reconocimiento y la protección de la
identidad de género considera como un aspecto primordial, el derecho de toda
persona trans a no ser tratada como enferma.
b) Principio de la no discriminación arbitraria: los órganos del Estado
garantizarán que, en el ejercicio del derecho a la identidad de género,
ninguna persona sea afectada por distinciones, exclusiones o restricciones
que carezcan de justificación razonable, en los términos del artículo 2° de la
ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación.
c) Principio de la confidencialidad: toda persona tiene derecho a que, en los
procedimientos seguidos ante autoridad administrativa o jurisdiccional, se
resguarde el carácter reservado de los antecedentes considerados como datos
sensibles, en los términos señalados por la letra g) del artículo 2° de la ley
N° 19.628, sobre protección de la vida privada.
d) Principio de la dignidad en el trato: los órganos del Estado deberán respetar
la dignidad intrínseca de las personas, emanada de la naturaleza humana, como
un eje esencial de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución
Política de la República y por los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.Toda persona tiene
derecho a recibir por parte de los órganos del Estado un trato amable y
respetuoso en todo momento y circunstancia.
e) Principio del interés superior del niño: los órganos del Estado garantizarán a
todos los niños, niñas y adolescentes la máxima satisfacción en el ejercicio
y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías, en los términos del
artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
f) Principio de la autonomía progresiva: todo niño, niña o adolescente podrá
ejercer sus derechos por sí mismo, en consonancia con la evolución de sus
facultades, su edad y madurez. El padre, madre, representante legal o quien
tenga legalmente el cuidado personal del niño, niña o adolescente deberá
prestarle orientación y dirección en el ejercicio de los derechos que
contempla esta ley.
UNIDAD IV: TERAPIAS MÉDICAS, INVESTIGACIÓN EN SERES HUMANOS Y

RELACIÓN MÉDICO PACIENTE
1. TOMA DE DECISIONES Y CONSENTIMIENTO INFORMADO
1.1. Paternalismo en la relación médico-paciente
56
2019-1
Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua paternalismo es la tendencia a

aplicar las formas de autoridad y protección propias del padre en la familia tradicional a
relaciones sociales de otro tipo; políticas, laborales, etc.
En ese sentido, la práctica médica tradicional presupone una relación médico-paciente en la que
la dinámica del proceso se centra en el facultativo, quien por demás posee los conocimientos,
los medios y la fuerza legal para hacer lo que sea necesario para mejorar el estado de salud del
individuo.
El paternalismo constituyó el canon de excelencia de la relación médico-paciente durante los 25

siglos que median desde su conceptualización por la escuela hipocrática —cuyos documentos
más antiguos conocidos datan del siglo V a.C. — hasta bastante bien entrado el pasado siglo
XX.
Esa manera de entender el arte de curar promovió la elevación del principio de beneficencia a
nivel de deber moral perfecto, lo que requirió del médico hacer el bien a ultranza, actuar en el
mejor interés del paciente de acuerdo a su criterio profesional, sin tomar en cuenta para ello las
opiniones y deseos de este, sus familiares o sus representantes legales.
1.1.1. Premisas del paternalismo médico:
1.1.1.1. Gerald Dworkin considera que el paternalismo puede entenderse como la injerencia en
la libertad de acción de una persona en vistas a proteger el propio bien de esa misma
persona. También Manuel Atienza ha seguido esta línea, incluyendo dentro de las
conductas y normas paternalistas aquellas que tienden a obtener un bien para una
persona o grupo de personas, sin contar con la aceptación del o los afectado.
1.1.1.2. John Gregory (médico escocés del s. XVIII) describe la relación M-P como “fiduciaria”.
Decir “fiduciario” es referirse a una persona en quien se confía, o a quien, por ser
confiable, se le encomienda unos bienes importantes sobre los cuales este (de buena fe
y por comprobada benevolencia) ejerce su autoridad dando clara prioridad al beneficio
de quien se le ha confiado. Quien tiene obligaciones fiduciarias debe estar en
condiciones de conocer con precisión los intereses del paciente y orientarse
primariamente hacia la protección y promoción de los intereses del paciente e
interesarse en sí mismo sólo de modo secundario.
1.1.1.3. El paternalismo se apoya en un poder del médico sobre el paciente, basado en el

conocimiento, carisma y capacidad del primero esgrimido ante la debilidad y
desconocimiento del segundo.
57
2019-1
1.1.1.4. El médico da al paciente una información ya seleccionada que le conducirá a consentir

la intervención que, según el médico, es la mejor. Incluso podría prescindirse de ese
consentimiento, pues a menudo se presume que se cuenta con él o esa puramente una
formalidad.
1.1.1.5. Este tipo derelación supone, además, un modelo moral común que alberga ciertos
valores indiscutibles.
1.2. Los cambios en la relación médico-paciente:
• Relación médico-paciente transitada por el Derecho.

• Especial consideración a los DDHH.
• Surgimiento de los Derechos del Paciente.
• Énfasis en la autonomía de la persona.
• El médico informa, propone y el paciente decide informadamente.
1.2.1. Relación médico – paciente transitada por el derecho
En un plano posterior a la ética médica, que no desconoce la necesidad de contar con dicha
reflexión, pero que sitúa las obligaciones y derechos en un plano material de exigibilidad.
En ese sentido, el Derecho cumple con: (1) Objetivizar, (2) regular, (3) definir los límites.
1.2.2. Para ello, el derecho debe recoger un aspecto base y fundamental al paciente como
persona: el respeto a su dignidad fundamental.
Novack y Cols, en una publicación del Academic Medicine de mayo de 1999, expresan que en
nuestra era la ciencia de curar, de sanar, ha ensombrecido el arte de curar.
Agregan estos autores que la sanación “ayudando a los pacientes a sentirse totalmente bien de
nuevo, a menudo acompaña la cura de la enfermedad y es promovida por la intensa
comunicación humana entre médico y paciente”.
La sanación (curación) incluye comunicación, palabras de reafirmación y tiene que ver con las
cualidades humanísticas del médico: integridad, respeto y compasión.
Se ha ido transformando en una relación mas científica y menos humana. Se han ido
estableciendo criterios técnicos y objetivos, mas que subjetivos. El medico debe cumplir sus
obligaciones y dar el trato que se merece el paciente.
Paciente y doctor deben ser capaces de deliberar.
58
2019-1
No hay que confundir compasión con lastima. En la compasión se acompaña a la persona.
Consentimiento informado es la voluntad sin vicios. El papel es un protocolo y formalidad
1.2.3. Por derivación del derecho a la protección de la salud, han surgido los “derechos de
los pacientes”
Antes se trataban de modo doctrinario pero ya en 2012 tienen su propia ley.

Los pacientes han cobrado estatuto propio y que se refieren fundamentalmente a:
(1) Recibir atención en salud sin discriminación: lo que importa es no ser discriminado.
(2) Trato digno: esto asegura o garantiza. No burlarse del paciente, no tratarlo de forma
peyorativa. Existe un derecho al diagnostico, en palabras sencillas y comprensbles y a
conocer el resultado y objeto de sus tratamientos.
(3) Equidad en la distribución de recursos de salud.
(4) Consentimiento informado.
(5) Confidencialidad respecto de información en salud: se tiene incluso el derecho de
dtermianr quienes van a saber su diagnostico.
(6) Derecho al rechazo de tratamientos médicos: es el rechazo al consentimiento
informado.
1.2.3.1. Fundamento de existencia de estos derechos
Hay una evolución desde la relación de confianza a una relación contractualizada.
a) Hacer defendible la relación ante los tribunales: se puede invocar ante los tribunales la
relación medico paciente
b) Responsabilidad: es una obligación de medios.
c) Establecer reglas mínimas uniformes: un cierto protocolo que permite saber como
comportarnos, qué hacer, que informaciones vamos a dar.
d) Evitar el desequilibrio entre las partes: cada parte deberá explicar los términos de la mejor
manera comprensible.
La colisión que, a propósito de los DDHH, se produce entre dos tendencias:
a) Universalidad de los DDHH: necesidad de transversalidad, internacionalización, superación

de limitaciones locales. Se podría escindir derechos de los pacientes como dignidad humana
e igualdad. Pero hay ciertas especializaciones de los derechos de los pacientes que no salen
de lo general, se debe hacer una construcción asociada con ese estatuto en particular. Hay
59
2019-1
colisión entre derechos generales que aplican para todos y derechos específicos de los
pacientes. Desde ese punto de vista, se dan los derechos de grupos.
b) Derechos de grupos: corrección de la inequidad, especialidad del estatuto, evitación de

discriminación arbitraria, legislación especifica. Se aplican a los pacientes, niños, etc.
c) Autonomía o libre desarrollo de la personalidad: como derecho, es el reconocimiento que el

estado hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser,
sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los demás. Tienen que
ver con la autonomía o libre desarrollo de la personalidad que hay en algunas constituciones.
Todos somos susceptibles de controles justificados, no injustificados.
1.3. Consentimiento informado
1.3.1. Implica el perfeccionamiento de la voluntad:
Se forma una voluntad adecuada que valida la acción del medico.
1.3.1.1. Validación del acto médico
1.3.1.2. Participación en el acto medico: la persona es actor no solo destinatario.
1.3.1.3. Aplica un límite en el acto médico
1.3.1.4. Condición de exención de responsabilidad: el hecho de que el paciente consciente,

¿libera al medico de toda responsabilidad?
Será responsable si obra contra la lex artis. ¿responde el médico por caso fortuito? No responde
siempre y cuando no lo haya podido prever, si pudo preverlo entonces tendrá una consecuencia.
Se responde de la intervención misma, del pre operatorio y del post operatorio.
En consecuencia: el médico está exento de responsabilidad cuando:
(1) Actúa de acuerdo a la lex artis.
(2) Cuando se produce un caso fortuito imposible de prever.
1.3.2. Condiciones del consentimiento informado
1.3.2.1. Comprensión del acto de consentir: el paciente debe entender la pregunta, su

participación.
60
2019-1
1.3.2.2. Información acerca de la naturaleza de la intervención, posibilidades de éxito y fracaso,

onerosidad, riesgos y probabilidades.
1.3.2.3. La selección de la información: no se les debiera dar información innecesaria al paciente,
a él no le importa la cantidad de casos parecidos en Taiwán. Entregarle porcentajes a los
pacientes no siempre los tranquilizan.
1.3.2.4. La formalización del consentimiento: el tema del protocolo.
1.3.2.5. La posibilidad de revocación: el paciente puede suspender su tratamiento. A veces la
suspensión no puede ser inmediata sino paulatinamente.
1.3.2.6. La contractualización asociada al consentimiento
1.3.2.7. La validación por el consentimiento
1.3.2.8. La exención anticipada de responsabilidad: el doctor está exento de responsabilidad de
acuerdo a la lex artis y de las situaciones fortuitas que no se pudieron prever.
1.3.2.9. Las instrucciones del paciente
1.3.2.10. La imposición de la voluntad del paciente
1.3.2.11. El alcance del consentimiento: todo lo enunciado y todo lo posible. La
responsabilidad del médico es de medios no de fin.
1.3.3. Contenidos del consentimiento informado
1.3.3.1. Derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a procedimiento o

tratamiento de salud
1.3.3.2. Información: derecho a requerirla y a recibirla, en forma adecuada, suficiente y

comprensible.
1.3.3.3. Debe constar por escrito: en intervenciones y terapias invasivas y en general en los que
haya riesgo importante para el interesado.
2. RECHAZO DE TRATAMIENTOS Y PROPORCIONALIDAD
2.1. Antecedentes del rechazo de tratamientos médicos
Antecedente: Consentimiento informado. Implica aceptar o rechazar una medida terapéutica,

una intervención o un procedimiento, invasivo o no.
Superación de la relación paternalista entre médico y paciente: Decisión autónoma del paciente
asistida por el médico.
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2019-1
En algunas legislaciones, la posibilidad de rechazo está limitada a ciertas circunstancias cuando

implica rechazo de medidas de soporte vital. Hay una fuerte discusión sobre lo que respecta a
alimentación e hidratación (vínculo con eutanasia pasiva) o medidas de soporte ordinario.
La gran discusión de la época contemporánea tiene que ver con la alimentación e hidratación
pues si se niega, se muere. Hablamos de medidas de soporte vital, no solo de tratamiento.
Es importante distinguir el rechazo de otras decisiones que importan voluntad de morir: la
persona ha decidido de acuerdo a su plan de vida no seguir con ello.
Es importante distinguir el rechazo de otras decisiones que importan voluntad de morir.
• En el criterio clásico se distinguían las medidas terapéuticas y las decisiones que habían de
tomarse sobre ellas, respecto de su calidad de ordinarias o extraordinarias, criterios que, en el
caso los profesionales de la salud, se traducían en equiparar la expresión ‘medio ordinario’
a la idea de terapias ‘comunes’, ‘habituales’ o ‘no excepcionales’, mientras que el término
‘medio extraordinario’ se entendiera referido a aquellas terapias ‘poco comunes’,
‘inhabituales’, ‘excepcionales’ o que ‘se encuentran aún en etapa experimental’.
• De hecho, ésta es la interpretación de los términos que proponen, por ejemplo, la American
Medical Association (AMA) y la President’s Commission for the Study of Ethical Problems
and Behavioral Research de Estados Unidos
2.2. Pautas para determinar si ciertas medidas debieran consentirse o no
2.2.1. Ordinarias/Extraordinarias:
Ordinariamente para determinar si se podía hacer rechazo o no de una medida terapéutica, se

distinguía entre medidas ordinarias y extraordinarias. Las medidas ordinarias no se pueden
renunciar. Las extraordinarias pueden ser rechazadas por el paciente.
Estas distinciones, sin embargo, presentaban algunas dificultades, pues el problema de calificar
a un método de “ordinario” o de “extraordinario” reside no solamente en los métodos
utilizados y en su naturaleza, sino también en los recursos de que se dispone en un caso concreto
y, por otro lado, el avance científico y tecnológico de los últimos años ha desdibujado las líneas
demarcatorias entre una cosa y la otra, ya que una serie de medidas terapéuticas que podrían
haber sido calificadas de extraordinarias a mediados del siglo XX, son ya de común usanza.
El avance del tiempo mediaba en el asunto pues las cosas complejas pasan a ser simples y se
empiezan a desdibujar los contornos.
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2019-1
La situación evoluciona: el rechazo del tratamiento ahora es propio del paciente aconsejado
por el médico:
En el modelo actual, determinar los criterios de rechazo corresponde al médico en la medida

que el paciente consienta en ello, manteniendo siempre su decisión autónoma en última
instancia.
El tema del rechazo se asocia con la autonomía del paciente.
2.2.2. Proporcionalidad terapéutica:
El principio de proporcionalidad terapéutica sostiene que existe obligación moral de implementar

todas aquellas medidas terapéuticas que guarden una relación de debida proporción entre los
medios empleados y el resultado previsible. De acuerdo a ello, cuando no se cumpla con esta
proporción, la medida utilizada será desproporcionada y no será imperativo utilizarla.
El medico le hará una propuesta racional al paciente.
Debe ser una respuesta proporcionada. Si es desproporcionada, el paciente puede rechazar.
La Iglesia Católica cuenta con un rico aporte magisterial sobre el rechazo a las medidas
desproporcionadas:
• Papa Pío XII , 24.XI.1957, discurso al Instituto Italiano de Genética : "si las tentativas de
reanimación constituyen para la familia una carga que, en consecuencia, no pueden
imponerse, pueden insistir para que el médico interrumpa sus intentos, y el médico puede
consentirlo lícitamente. En tal caso no existe ninguna directa disposición de la vida del
paciente, ni eutanasia".
• Congregación para la Doctrina de la Fe (1980) , Declaración sobre la Eutanasia, capítulo IV:

"Ante la inminencia de la muerte inevitable, a pesar de los medios empleados, es lícito en
conciencia tomar la decisión de renunciar a unos tratamientos que procurarían únicamente
una prolongación precaria y penosa de la existencia, sin interrumpir sin embargo las curas
normales debidas al enfermo en casos similares. Por esto, el médico no tiene motivo de
angustia, como si no hubiera prestado asistencia a una persona en peligro".
• Pontificio Consejo "Cor Unum" , Declaración Algunas cuestiones éticas relativas a los enfermos
graves y a los moribundos, 27 de Julio 1981: "La vida terrena es un bien fundamental pero no
absoluto. Por tanto, se deben individualizar los límites de la obligación de mantener con
vida a una persona. El criterio ético decisivo para la individuación de aquellos límites radica
en la distinción entre los medios "proporcionados", a los cuales jamás se ha de renunciar
para no anticipar y causar la muerte, y medios "desproporcionados", a los que se puede y,
para no caer en la obstinación terapéutica, es lícito renunciar. En esta distinción, el agente
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2019-1
de la salud encuentra una significativa y asegurada orientación para la solución de los casos
complejos confinados a su responsabilidad. Pensamos en particular en los estados de coma
permanente e irreversible, en las patologías tumorales con pronóstico nefasto, en los
ancianos en graves y terminales condiciones de vida".
2.3. Derecho al rechazo de tratamientos médicos
“El paciente competente es un sujeto que posee un grado de autonomía personal suficiente para
decidir en aquella cuestión sanitaria que le afecta de manera directa. Obra, por tanto, conforme
de manera sustancialmente autónoma, y sus preferencias son totalmente respetables a no ser
que quebranten claramente otras reglas derivadas de los principios de no maleficencia o de
justicia. Solo en este caso puede el médico cuestionarlas éticamente y, en última instancia, solo
resultarían aceptables como excepción” (Pablo Simón Lorda)
“Desde un punto de vista ético no existe… justificación alguna de la imposición de un

tratamiento a la persona competente que lo rechaza de forma racional y puede decirse, con
Nino, que la misma supondría una muestra de paternalismo identificado con un ilegítimo
perfeccionismo estatal coercitivo… Cualquier enfermo competente que no desee proseguir o
iniciar un tratamiento por considerar que tal opción favorece un bien altamente valorado por
él (su dignidad, tal y como él mismo la entiende) en mayor grado que la contraria (la cual
puede consistir, por ejemplo, en el sometimiento a una terapia penosa y prolongada que solo
contribuirá a retrasar su muerte por un determinado período de tiempo”
(Carmen Tomás y Valiente)
“El que la teoría del consentimiento informado haya tomado precisamente este nombre,
consentimiento informado, ha hecho que todo el mundo se centre en la idea de que de lo que se
trata es de la manera en que los pacientes autorizan a los profesionales sanitarios a que actúen
sobre su cuerpo. Sin embargo, esta perspectiva está sesgada, porque de lo que habla, en
realidad, la teoría del consentimiento informado es del derecho a realizar decisiones informadas y
estas pueden ser de aceptación o de rechazo de los procedimientos sanitarios propuestos”
(Pablo Simón Lorda)
2.4. Jurisprudencia chilena sobre rechazo de tratamientos médicos
FALLO DE LA CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA DE FECHA 14 DE MAYO DE 2009:

• “SÉPTIMO: … Con ese propósito, esta Corte se estará, a efectos de desarrollar la
argumentación y por razones de prudencia analítica, a los siguientes supuestos: A) que las
terapias distintas a la quimioterapia y la extirpación (tanto procedentes de la medicina
alternativa cuanto practicadas por un médico alópata) pueden únicamente generar algún
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2019-1
efecto paliativo, sumado a la certeza de que no causarán los efectos colaterales nocivos que
sí tiene la quimioterapia; y B) que es correcta la afirmación de la médico cirujano requirente
de que una nueva quimioterapia, sumada a la extirpación testicular, ofrece una posibilidad
de sobrevida de un 40%, entendiendo que ello significa que el menor tendría ese porcentaje
probabilístico de estar vivo al cabo de un período convencional determinado de tiempo,
pero que ello no garantiza, en modo alguno, la curación de la enfermedad que lo afecta; y
que resulta asimismo cierto que la práctica de los citados tratamiento y operación le
acarrearán al niño los mismos o mayores trastornos físicos y síquicos que en la ocasión
anterior.
• “DUODÉCIMO: Que, sin embargo, como el difícil y delicado caso del menor G.N. lo pone
particularmente de relieve, el derecho a la vida no puede entenderse pura y simplemente
como la mera continuación de las funciones biológicas. En este sentido, se ha sostenido que
el derecho a la vida no se limita al derecho a conservar la vida biológica sino que se extiende
al derecho a elegir la vida que cada cual desea llevar, a escoger los valores que le darán
sentido, al esfuerzo por desarrollarse en la búsqueda de esos valores, a vivir la vida
escogida, e incluso, el derecho a morir por esos valores, derecho del que es titular cada
persona. Así, el derecho a la vida además de abarcar el derecho a conservar la vida biológica,
engloba el derecho a "hacer la vida" (Figueroa Yáñez, Estudios de Derecho Civil 2007, p. 32).
En buenas cuentas, el derecho a la vida constitucionalmente garantizado supone, primero y
obviamente, el derecho a que no se nos prive de nuestra continuidad biológica, pero además,
implica el derecho a decidir los parámetros con los cuales viviremos nuestra existencia física
y espiritual. Del artículo 19 Nº 1º de la Constitución no se sigue, entonces, la existencia de
un deber de vivir (en el sentido primario de conservar ciertas funciones biológicas) a todo
evento, a cualquier costo y bajo cualesquiera condiciones, si ello supone una radical
vulneración de la autonomía individual, y particularmente, de la dignidad intrínseca de la
persona humana”.
• "DECIMOQUINTO (2ª parte): … la acción coactiva del Estado puede justificarse bien
cuando la negativa al tratamiento médico de un menor reúna las siguientes características:
Que se trate de una enfermedad o condición positivamente curable, o con porcentajes
estadísticos altos de probabilidad de curación; y que se trate de acciones médicas cuya
práctica no suponga un deterioro físico o psíquico del paciente que afecte su esencial
dignidad como persona, o que afecte de un modo intolerable su calidad de vida. Si se dan
esas circunstancias respecto de un menor de edad, y sus padres niegan el tratamiento, esa
negativa no parecerá razonable, y entonces sí cabe el deber de intervención estatal para
En todos los casos, en cambio, en que no se reúnan esas condiciones, el Estado debe retroceder,
y dejar que sea la familia, con la información suficiente aportada en el contexto de la relación
médico-paciente, la que adopte la decisión que mejor se acomoda a su sistema de creencias, a
sus experiencias previas, a sus valores, a su percepción de lo que sea una vida que vale la pena
vivirse, a su entendimiento de lo que sea lo mejor para su derecho a hacer la vida".
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2019-1
3. DERECHOS Y DEBERES DE PACIENTES
3.1. Los grandes hitos de la conceptualización comparada de los derechos de los pacientes
3.1.1. Autonomía del paciente: Determinación de su plan de vida para determinar la

proporcionalidad o desproporcionalidad de los tratamientos, lo cual importa un
reconocimiento al derecho a rechazar tratamientos por parte del paciente
competente.
3.1.2. El rechazo no significa el retiro de las medidas terapéuticas, sino el reemplazo de
aquéllas rechazadas.
3.1.3. El consentimiento del paciente debe importar información previa completa y
comprensible.
3.1.4. Se admiten las directrices anticipadas y el nombramiento de representantes ad
hoc: ¿Quien toma la decisión jurídicamente? Es el cónyuge el que toma la decisión.
Si están separados de hecho o judicialmente, el cónyuge también será llamada a
dar su opinión. Si no está esa persona o está divorciado vienen los hijos.
¿Qué pasa si mi cónyuge o mis hijos no comparten mis valores? Madre que está a favor
de la reencarnación y la hija considera que no debiese haber reencarnación. Se pensó
entonces en la idea de mandatarios o representantes ad hoc.
Esto se incluyó en la ley de derechos de los pacientes pero fue solo un título, no fue
regulado. Hasta cierto punto se puede hacer ese tipo de declaraciones pero hay un
espacio de admisibilidad que depende del servicio de salud y pueden haber decisiones
dispares en el comité de ética.
3.1.5. La confidencialidad médica se considera un derecho/deber preponderante
3.1.6. Plena aplicación del principio de no discriminación arbitraria respecto de las
prestaciones médicas.
3.1.7. Estándares asociados con la competencia de pacientes menores, ancianos o con
discapacidad sobre criterios legales de capacidad.
3.1.8. Fuertes limitaciones a la experimentación científica en seres humanos.
3.2. Legislación sobre derechos y deberes de las personas en salud (Chile): fundamentos:
Dignidad y desarrollo humanos: implica

3.2.1. un ámbito material de ejercicio de las libertades de real ejercicio de libertades, de
decidir, de aceptar un tratamiento.
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2019-1
3.2.2. control sobre el propio cuerpo y sobre las decisiones que conciernen a su
integridad y ejercicio de derechos, lo que haga con mi cuerpo es algo conmigo
mismo.
3.2.3. en una sociedad democrática, cada uno de nosotros comparte con los demás la
idea de que compartimos la soberanía personal: no solo ejercemos soberanía junto
con otros sino que también ejerzo soberanía sobre mi mismo, garantizado por el
sistema que implica que soy una persona libre, responsable de mis actos.
3.3. En la ley Nº 20.584 regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación
con acciones vinculadas a su atención en salud
Se tratan los temas asociados con la voluntad. El gran aporte de la ley fue la idea de que todas
las personas tenemos consentimiento 9informado el cual deriva en nuestra autonomía.
Art. 14: .- Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para
someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de
salud, con las limitaciones establecidas en el artículo 16.
Este derecho debe ser ejercido en forma libre, voluntaria, expresa e informada,
para lo cual será necesario que el profesional tratante entregue información
adecuada, suficiente y comprensible, según lo establecido en el artículo 10.
En ningún caso el rechazo a tratamientos podrá tener como objetivo la aceleración
artificial de la muerte, la realización de prácticas eutanásicas o el auxilio al
suicidio.
En primer termino la ley pone a la para consentir los tratamientos con la posibilidad de denegar.
Respecto del último inciso, en general toda intervención médica es artificial del punto de vista
de la vida natural del ser humano.
La no intervención hace que la naturaleza actúe, puede ser cruel pero no hablamos de este punto.
El rechazo nunca provocará aceleración artificial de la muerte, sino aceleración natural. Ejemplo:
si choco en un auto es gracias a la medicina que yo vivo, naturalmente debería morirme al tiro.
¿El no tratar a una persona es eutanasia? No, porque la intención es distinta. En la eutanasia hay
una intención de muerte, es un garante de la muerte. Es un acuerdo en que se asegura la muerte.
El auxilio al suicida está mas lejos aun del rechazo pues se proporciona un método especifico
para asegurarse de que la persona muera. En este caso la misma persona es partícipe, en la
eutanasia, el medico es el partícipe.
• Derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a procedimiento o tratamiento de

salud (incluye solicitud de alta voluntaria)
• Información: derecho a requerirla y a recibirla en forma adecuada, suficiente y comprensible:
tengo que saber la naturaleza del tratamiento, su destino, posibilidades de éxito.
67
2019-1
• Debe constar por escrito en intervenciones y terapias invasivas y en general en los que haya
riesgo importante para el interesado: no hay que confundir el consentimiento informado con
el papel que es para temas de prueba.
3.4. Casos en que no es posible requerir el consentimiento: art. 15
3.4.1. Procedimientos, tratamientos e intervenciones cuya falta pone en riesgo la

salud pública: no debo pedir el consentimiento si es que hay una pandemia de
fiebre ébola porque la autonomía va a transformarse en protección de la salud
publica, incluso aunque la persona no se quiera tratar, en este caso prima la salud
pública.
3.4.2. Riesgo vital que requiere atención médica inmediata e impostergable con
paciente imposibilitado de prestar su voluntad: este es el caso del acuchillado o
baleado, mas que el consentimiento en este caso primará la vida. Dado que el viene
inconsciente.
3.4.3. Incapacidad del paciente y ausencia del representante legal: se tomarán las
medidas necesarias para preservar el derecho a la vida. Se actúa igual que en el
riesgo vital.
3.5. En la ley: información necesaria
Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma oportuna y
comprensible, por parte del médico u otro profesional tratante, acerca del estado
de su salud, del posible diagnóstico de su enfermedad, de las alternativas de
tratamiento disponibles para su recuperación y de los riesgos que ello pueda
representar, así como del pronóstico esperado, y del proceso previsible del
postoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su edad y condición personal y
emocional.
Si no hay consentimiento, hay error, se toman decisiones sin conocer la naturaleza.
Excepciones: casos en que no se entrega toda la información

Cuando la condición de la persona, a juicio de su medico tratante, no le permite
recibir la información directamente o padezca de dificultades de entendimiento o
se encuentre con alteración de conciencia.
Tratándose de atenciones medicas de emergencia o urgencia, es decir, de aquellas
en que la falta de intervención inmediata e impostergable implique riesgo vital o
secuela funcional grave para la persona y ella no este en condiciones de recibir y
comprender la información.
En esos casos la información será dada a su representante legal, o en su defecto,
a la persona bajo cuyo cuidado se encuentre.
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2019-1
3.6. En la ley: derecho a un informe de diagnóstico. Art. 11
Diagnóstico: tiene relación con una consulta o inquietud. Implica comunicar una realidad. Esto
es parte del derecho del paciente.
Artículo 11.- Toda persona tendrá derecho a recibir, por parte del médico tratante,
una vez finalizada su hospitalización, un informe legible que, a lo menos,
deberá contener:
[…] c) Una información comprensible acerca del diagnóstico de ingreso y de alta,
con sus respectivas fechas, y los resultados más relevantes de exámenes y
procedimientos efectuados que sean pertinentes al diagnóstico e indicaciones a
seguir, y
d) Una lista de los medicamentos y dosis suministrados durante el tratamiento y
de aquellos prescritos en la receta médica.
[…] Toda persona podrá solicitar, en cualquier momento de su tratamiento, un
informe que señale la duración de éste, el diagnóstico y los procedimientos
aplicados. Asimismo, toda persona tendrá derecho a que se le extienda un certificado
que acredite su estado de salud y licencia médica si corresponde, cuando su
exigencia se establezca por una disposición legal o reglamentaria, o cuando lo
solicite para fines particulares. El referido certificado será emitido, de
preferencia, por el profesional que trató al paciente que lo solicita.
Tengo derecho a una certificación del diagnóstico.
3.7. La existencia de consentimiento informado implica asumir la culpa por

riesgo/negligencia
ü Al no informar debidamente al paciente.

ü Al no requerir su consentimiento como corresponde: dar por entendido que el paciente dijo
que sí cuando no ha sido así.
ü Al no solicitar la intervención de un especialista cuando se requiera
ü Al realizar un procedimiento sin los elementos o condiciones necesarios para que este pueda
ser exitoso: casos de urgencia.
ü Al continuar con un tratamiento que no corresponde a la patología del paciente a pesar de
que el médico sea consciente de ello: típico temor de que el médico diga que se equivocó.
ü Al actuar aun a sabiendas de que sus condiciones de salud o físicas se lo impiden.
ü Al ignorar o no catalogar adecuadamente las condiciones específicas del paciente.
ü Al aplicar productos o sustancias que pueden tener contraindicaciones sin informar al
paciente e informarse adecuadamente: esto es muy importante porque como sociedad
estamos llenos de alergias e intolerancias.
3.8. Procedimientos de negligencias médicas (Chile)
69
2019-1
Ante un eventual caso de negligencia médica, si el paciente desea iniciar una acción en los
Tribunales de Justicia para hacer efectiva la responsabilidad del prestador por los daños
derivados del otorgamiento de las prestaciones de salud, debe someter previamente su reclamo
a un procedimiento de mediación, en el que él y el prestador evaluarán la posibilidad de un
acuerdo extrajudicial. Hace unos años se estableció como un pre procedimiento obligado si
quisiese demandar por negligencia médica.
Para el funcionamiento de este modelo, hay que tener en claro que tratándose de prestadores
institucionales públicos o sus funcionarios (red pública atención, consultorios, policlínicos,
hospitales e institutos), el mediador será designado por el Consejo de Defensa del Estado de
entre sus funcionarios, empleados de otros servicios o privados idóneos. En cambio, en el caso
de daños ocasionados por prestadores privados (médicos, clínicas, hospitales particulares), el
procedimiento de mediación se realizará ante mediadores inscritos en la Superintendencia de
Salud. El mediador busca que se llegue a un acuerdo entre las partes sin una sentencia (a
diferencia del árbitro que ejerce jurisdicción). Si las partes no llegan a acuerdo el mediador
simplemente certifica que no hubo acuerdo.
Si la mediación da resultados positivos, se cierra el tema con un acuerdo; de lo contrario, queda

abierta al paciente la posibilidad de acudir a tribunales. Los delitos y cuasidelitos no son materia
de mediación, por lo cual debe acudirse directamente a tribunales. La mediación es de la
negligencia que genera responsabilidad civil.
4. SECRETO MÉDICO
4.1. Contenido del secreto médico
El paciente entrega cierta información porque el médico demuestra confianza a la persona. El

médico se hace destinatario de información que se le entrega en esta relación de confianza. Hay
todo un frente de información que tiene que ver directamente con el motivo de la consulta y con
lo que el médico necesita para llegar a un diagnóstico.
El secreto médico busca salvaguardar cualquier información que entregue el paciente.
“El objeto del secreto es todo aquello que llega a conocimiento del médico en el ejercicio de su
arte. Por tanto, se extiende no sólo a lo que le dicen al médico, sino a cuanto ve y conoce, aún
cuando el enfermo no hubiese querido que se hubiera producido ese conocimiento. No se ciñe,
por consiguiente, el objeto del secreto a lo que el enfermo dice, a lo que confía; sino que se
extiende a lo que el médico ve, a lo que deduce y a todas las circunstancias, dado que en el curso
de la actividad asistencial el médico no se limita a saber lo que dice el enfermo, sabe también lo
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que ve y lo que busca, por lo que no puede haber diferencia entre lo que el paciente dice al
médico y lo que el médico”.
4.2. Limites a la obligación del secreto médico
• Exigencia de bien público, ejemplo: Difusión de enfermedades contagiosas.
• Cuando existe consentimiento del propio paciente: el médico está autorizado para develar
los datos si así lo ha autorizado el paciente
• Cuando se quiere evitar daño a un tercero: puede el médico revelar el secreto cuando su
intención es evitar que se cause un daño injusto a un tercero inocente. Si es creíble, el medico
deberá tomar medidas.
• Todos son coincidentes en la evitación de un mal venidero a través de la entrega de

información. El estado normal es que se guardará la información del paciente pero en casos
de urgencia se compartirá la información.
5. FICHA CLÍNICA
5.1. En la ley: reserva de la ficha clínica
Son datos del paciente que el médico construye.
¿Qué es la ficha clínica?
Artículo 12.- La ficha clínica es el instrumento obligatorio en el que se registra

el conjunto de antecedentes relativos a las diferentes áreas relacionadas con la
salud de las personas, que tiene como finalidad la integración de la información
necesaria en el proceso asistencial de cada paciente. Podrá configurarse de manera
electrónica, en papel o en cualquier otro soporte, siempre que los registros sean
completos y se asegure el oportuno acceso, conservación y confidencialidad de los
datos, así como la autenticidad de su contenido y de los cambios efectuados en
ella.
Toda la información que surja, tanto de la ficha clínica como de los estudios y demás
documentos donde se registren procedimientos y tratamientos a los que fueron sometidas las
personas, será considerada como dato sensible, de conformidad con lo dispuesto en la letra g)
del artículo 2º de la ley Nº 19.628.
Artículo 13.- La ficha clínica permanecerá por un período de al menos quince años
en poder del prestador, quien será responsable de la reserva de su contenido. Un
71
2019-1
reglamento expedido a través del Ministerio de Salud establecerá la forma y las

condiciones bajo las cuales los prestadores almacenarán las fichas, así como las
normas necesarias para su administración, adecuada protección y eliminación.
Los terceros que no estén directamente relacionados con la atención de salud de la
persona no tendrán acceso a la información contenida en la respectiva ficha clínica.
Ello incluye al personal de salud y administrativo del mismo prestador, no vinculado
a la atención de la persona.
Muchas veces a la ficha tienen acceso personas que no tienen vinculo profesional con la persona.
5.2. Excepciones a la reserva de la ficha
Contenido del art. 13: La información contenida en la ficha, copia de la misma o

parte de ella, será entregada, total o parcialmente, a solicitud expresa de las
personas y organismos que se indican a continuación, en los casos, forma y
condiciones que se señalan:
a) Al titular de la ficha clínica, a su representante legal o, en caso de
fallecimiento del titular, a sus herederos.
b) A un tercero debidamente autorizado por el titular, mediante poder simple
otorgado ante notario.
c) A los tribunales de justicia, siempre que la información contenida en la ficha
clínica se relacione con las causas que estuvieren conociendo.
d) A los fiscales del Ministerio Público y a los abogados, previa autorización del
juez competente, cuando la información se vincule directamente con las
investigaciones o defensas que tengan a su cargo.
Las instituciones y personas indicadas precedentemente adoptarán las providencias necesarias

para asegurar la reserva de la identidad del titular las fichas clínicas a las que accedan, de los
datos médicos, genéticos u otros de carácter sensible contenidos en ellas y para que toda esta
información sea utilizada exclusivamente para los fines para los cuales fue requerida.
6. CONFIDENCIALIDAD MÉDICA
6.1. Normas de confidencialidad Ley 19.799 establece las normas relativas al virus de
inmuno deficiencia humana y crea bonificación fiscal para enfermedades
catastróficas
Se creó una normativa especial que tuvo una reforma el año 2017 que alude a los problemas
con VIH y a la confidencialidad.
El texto después de reforma publicada en enero de 2017, es el siguiente:
“Artículo 5º.- El examen para detectar el virus de inmunodeficiencia humana será

siempre confidencial y voluntario, debiendo constar por escrito el consentimiento
del interesado o de su representante legal, en el caso de que el interesado tenga
menos de 14 años de edad. El examen de detección se realizará previa información
a éstos acerca de las características, naturaleza y consecuencias que para la salud
72
2019-1
implica la infección causada por dicho virus, así como las medidas preventivas
científicamente comprobadas como eficaces.
Sin perjuicio de ello, respecto de quienes se hallaren privados de libertad, y del
personal regido por el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1997, del Ministerio de
Defensa Nacional; por el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, del Ministerio
del Interior, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el
decreto supremo N° 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional y por el decreto
con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, se estará a
lo que dispongan los respectivos reglamentos. El examen deberá practicarse siempre
en los casos de transfusiones sanguíneas, elaboraciones de plasma, trasplantes y
cualesquiera otras actividades médicas que pudieren ocasionar contagio.
Sus resultados se entregarán en forma personal y reservada, a través de personal
debidamente
capacitado para ello, sin perjuicio de la información confidencial a la autoridad
sanitaria respecto de los casos en que se detecte el virus, con el objeto de
mantener un adecuado control estadístico y epidemiológico.
Serán aplicables en esta materia las disposiciones de la Ley 19.628 sobre protección
de datos personales.
El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales se realizará el examen,
la entrega de sus resultados, las personas y situaciones que ameriten la pesquisa
obligatoria y la forma en que se entregará la información de los casos de contagio
a la autoridad sanitaria. Si el interesado tuviere una edad igual o superior a 14
años, pero menor a 18, de ser positivo el resultado del examen, se deberá informar
de este hecho a su representante legal. Un reglamento del Ministerio de Salud
establecerá el procedimiento de información, así como el manejo adecuado para el
control, apoyo y seguimiento del paciente.
Lo que se requiere es que de acuerdo al resultado del test acuda a un centro médico para analizar
su situación posterior.
6.2. No discriminación arbitraria a pacientes con VIH-SIDA
El VIH es una enfermedad gravísima que ha generado mucho estigmatización porque en sus
inicios fue conocida como una peste asociada con el mundo gay. No fue una enfermedad de la
gente gay pues se evidencia que la gente heterosexual también tiene esto.
También se le consideraba de forma peyorativa pues se asociaba a las personas promiscuas.
Artículo 7º.- No podrá condicionarse la contratación de trabajadores, tanto en el

sector público como privado, ni la permanencia o renovación de sus empleos, ni su
promoción, a los resultados del examen destinado a detectar la presencia del virus
de inmunodeficiencia humana, como tampoco exigir para dichos fines la realización
del mencionado examen.
Sin perjuicio de ello, respecto del personal regido por el decreto con fuerza de
ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, por el decreto con fuerza
de ley N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, cuyo texto refundido, coordinado
y sistematizado fue fijado por el decreto supremo N° 412, de 1992, del Ministerio
de Defensa Nacional y por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio
de Defensa Nacional, se estará a lo que dispongan los reglamentos respectivos para
el ingreso a las instituciones. Sin embargo, la permanencia en el servicio, la
renovación de los empleos y la promoción, no podrán ser condicionadas a los
resultados del examen.
73
2019-1
De igual manera, no podrá condicionarse el ingreso a un establecimiento educacional,

ni la permanencia o promoción de sus alumnos, a la circunstancia de encontrarse
afectados por el virus de inmunodeficiencia humana. Tampoco podrá exigirse la
realización o presentación del referido examen para tales efectos.
Asimismo, ningún establecimiento de salud, público o privado, cuando sea requerida
su intervención de acuerdo con la ley, podrá negar el ingreso o atención a personas
portadoras o enfermas con el virus de inmunodeficiencia humana o condicionar lo
anterior a la realización o presentación de resultados del referido examen.
Habían casos en que personas con SIDA eran expulsadas de colegios porque se consideraba que
habían grandes posibilidades de contagio.
6.3. Garantía y deber de confidencialidad en el derecho chileno vigente
Garantía constitucional Carta Fundamental de 1980: artículo 19 nº 7 letra F establece que: “en
las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento
sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus
ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y
circunstancias, señale la ley”.
El artículo 360 Código de Procedimiento Civil : “No serán obligados a declarar: 1º Los
eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos
que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión
u oficio”.
Artículo 134, Inciso 1º del Código Sanitario dispone que “los registros, libros, fichas
clínicas y documentos de los establecimientos mencionados en el Artículo 130
tendrán el carácter de reservados salvo para las autoridades judiciales y para el
Servicio Nacional de Salud”.
Artículo 303 Código Procesal Penal: “Tampoco estarán obligadas a declarar aquellas
personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, el médico
o el confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les ha confiado,
pero únicamente en lo que se refiere a dicho secreto (y salvo cuando se las
relevare del deber de guardar el secreto por aquel que lo hubiera confiado)”.
El artículo 347 del Código Penal sanciona a quien viole el secreto profesional: “El empleado
público que, sabiendo por razón de su cargo los secretos de un particular, los
descubriere con perjuicio de éste, incurrirá en las penas de reclusión menor en
sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Las mismas penas se aplicarán a los que, ejerciendo alguna de las profesiones que
requieren título, revelen los secretos que por razón de ella se les hubieren
confiado”.
7. DEBER DE DENUNCIA
74
2019-1
Tienen el deber los médicos funcionarios. No es una obligación hecha para ellos, sino para todos
los funcionarios. Debe denunciar de los delitos de que tome conocimiento en su carácter de
funcionario público.
El médico particular no tiene un deber obligatorio de denunciar, podría pero no es necesario. En
ciertos casos son las propias instituciones privadas las que harán las denuncias.
7.1. Normativa chilena sobre deber de denuncia
Art. 175 del Código Procesal Penal:

“Estarán obligados a denunciar:
d) Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares, y en
general, los profesionales en medicina, odontología, química o farmacia y de
otras ramas relacionadas con la conservación o el restablecimiento de la salud,
y los que ejercieren prestaciones auxiliares en ellas, que notaran en una persona
o en un cadáver señales de envenenamiento o de otro delito.”
Art. 177: “las personas indicadas en el artículo 175 que omitieren hacer la denuncia
que en él se prescribe incurrirán en la pena prevista en el art. 494 del Código
Penal o en la señalada en disposiciones especiales, en lo que correspondiere”…
(salvo que arriesgara la persecución penal propia, del cónyuge, de su conviviente
o de sus ascendientes, descendientes o hermanos”). No se indicia como excepción al
paciente.
7.2. Confidencialidad y deber de denuncia: ¿conflicto real o aparente?
Condiciones para que se produzca el conflicto:

7.2.1. El médico toma conocimiento de un delito cometido por su paciente.
7.2.2. El secreto médico se halla reconocido en la Constitución y en la ley como una
garantía para el paciente.
7.2.3. El paciente no lo releva del secreto médico.
7.2.4. El delito es de aquéllos que gozan de acción pública (los de acción privada no
pueden ser denunciados sino por sus víctimas).
7.2.5. La ley establece obligación de denuncia respecto del delito.
7.2.6. El delito no ha sido denunciado por otro obligado a hacerlo o interesado en ello
(pues ello excluye el deber de denuncia de los demás obligados).
7.3. La experiencia comparada
La Corte Interamericana falló en el caso “De la Cruz Flores con Perú” (18 Nov. 2004): “Perú
incurrió en una violación del principio de legalidad al entender que se genera responsabilidad
penal al imponer al médico la obligación de denunciar posibles conductas delictivas de sus
pacientes con base en la información que obtengan en el ejercicio de su profesión. La Corte
considera que los médicos tienen un derecho y el deber de guardar la confidencialidad médica.
(pár. 100).
75
2019-1
Algunos países (como Uruguay) han establecido expresamente liberados de la obligación de

denuncia de delitos a los profesionales obligados por secreto profesional respecto de la
información obtenida de sus pacientes/ clientes.
En otros países (como Argentina) se considera prueba ilícita la obtenida por la vía de denuncias
o declaraciones de quienes están vinculados por secreto profesional en contra de sus clientes o
pacientes.
7.4. Chile: denuncia en la ley de aborto en tres causales
Denuncia delito de violación:

Art. 199 C. Sanitario actual: dentro del programa de acompañamiento se incluye: “en
el caso de concurrir la circunstancia descrita en el número 3) del inciso primero,
se proveerá a la mujer de la información necesaria para que pueda presentar una
denuncia”.
Denuncia del facultativo (art. 119 bis): “en los casos en que la solicitante sea
una niña o adolescente menor de 18 años, los jefes de establecimientos hospitalarios
o clínicas particulares en que se solicite la interrupción del embarazo procederán
de oficio conforme a los arts. 469 del CP, art 175 letra d) y art. 200 del Código
Procesal Penal.
Deberán, además, notificar al Servicio Nacional de Menores.
Tratándose de una mujer mayor de 18 años que no haya denunciado el delito de

violación, los jefes de establecimientos hospitalarios o clínicas particulares
deberán poner en conocimiento del Ministerio Público este delito, con la finalidad
de que investigue de oficio al o los responsables.
7.5. Aborto fuera de las 3 causales
Se puede denunciar a la mujer que se está tratando de hacer un aborto, pero no se puede
denunciar a la guagua (obvio).
• El hecho que el secreto médico tenga raigambre constitucional como garantía para el
paciente significa podría por esa vía intentarse impugnar el juicio respectivo por la vía de
la declaración de nulidad, por la causal prevista en la letra a) del Artículo 373 CPP: “Cuando
en cualquier etapa del procedimiento o del pronunciamiento de la sentencia, se hubieren
infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
• Una correcta interpretación normativa es que la misma razón de impedimento para declarar
en contra de un paciente establecida en el Derecho positivo debe operar respecto de
76
2019-1
denunciarlo, Lo contrario produce una dicotomía profunda en relación con el secreto

médico.
• Instructivo, número 1675 del 24 de abril de 2009 de MINSAL, instruye a los directores de
servicios a otorgar una atención humanizada a las mujeres que abortan y a resguardar la
confidencialidad de su atención.
• Reflexiones: Las limitaciones al secreto médico se dirigen todas a evitar un mal para la
comunidad (salud pública) o un tercero inocente, no a la eventualidad de castigo del
paciente.
7.6. Confidencialidad: derecho y deber
Es un derecho residual. El paciente es el que tiene derecho de confidencialidad, el protegido es

el paciente. Esto porque lo que se le garantiza al paciente es poder comunicarle todo lo necesario
al médico. El paciente debe sentirse seguro contándole sus cosas al médico, éste no debiera
juzgarlo.
A) Los derechos constitucionales representan un límite a la potestad punitiva del Estado y no

por el contrario. La existencia de este derecho implica que le ponemos un limite a la
potestad punitiva del estado.
B) Los límites al secreto médico se centran en derechos de otros y no en pretensiones estatales.
C) El deber general de denuncia encuentra límite en el derecho fundamental del paciente a la

confidencialidad de la información proporcionada al médico. Uno es un deber y el otro es
un derecho. En consecuencia los deberes decrecen respecto de los derechos, tienen límites.
D) El médico puede y debe colaborar a la administración de justicia pero no es un auxiliar de

ésta, por lo cual aún en el caso del médico funcionario, debe ser prevalente su obligación
con el paciente. Prevalece la confidencialidad por sobre el deber de denuncia.
Confidencialidad es un derecho y el deber de denuncia una obligación. El derecho no
puede ser limitado en su esencia. Prima el derecho por sobre la obligación.
E) Proteger el secreto médico no importa legalizar ni validar conductas delictivas, sino

cautelar la relación de confianza entre médico y paciente.
8. ENFERMEDADES RARAS Y POCO FRECUENTES
8.1. Pacientes de “enfermedades raras” o “huérfanas”:
77
2019-1
Son enfermedades raras de difícil pesquisa o diagnóstico, las cuales no tienen tratamiento o su tratamiento
es imposible de pagar por una persona común.
Son raras porque son poco comunes a diferencia de las enfermedades de alta prevalencia. La
persona en este tipo de enfermedades encontrará cobertura a diferencia de las enfermedades
raras en los que hay pocos casos.
Para ser considerada como rara, cada enfermedad específica sólo puede afectar a un número
limitado de personas. Concretamente, cuando afecta a menos de 5 de cada 10.000 habitantes.
Son huérfanas porque nadie se hace cargo de ellas: no existe preparación medica para tratarlas,
no hay cobertura pública ni privada.
Sin embargo, las patologías poco frecuentes afectan a un gran número de personas, ya que según
la Organización Mundial de la Salud (OMS), existen cerca de 7.000 enfermedades raras que
afectan al 7% de la población mundial.
Las enfermedades raras están caracterizadas por el gran número y amplia diversidad de
desórdenes y síntomas que varían no sólo de enfermedad a enfermedad, sino también dentro
de la misma enfermedad.
La misma condición puede tener manifestaciones clínicas muy diferentes de una persona
afectada a otra. Para muchos desórdenes, hay una gran diversidad de subtipos de la misma
enfermedad.
8.2. Las especiales condiciones de pacientes con “enfermedades raras”
• Las enfermedades raras son, en su mayor parte, crónicas y degenerativas. De hecho, el 65%
de estas patologías son graves e invalidantes y se caracterizan por:
• Comienzo precoz en la vida (2 de cada 3 aparecen antes de los dos años): muchos de estos
pacientes mueren. Muchas de estas enfermedades son terminables si no se hace nada al
respecto.
• Dolores crónicos (1 de cada 5 enfermos): la mayor parte de ellas son crónicas y degenerativas,
no hay mejora y va cada vez peor.
• El desarrollo de déficit motor, sensorial o intelectual en la mitad de los casos, que originan
una discapacidad en la autonomía (1 de cada 3 casos);
78
2019-1
• En casi la mitad de los casos el pronóstico vital está en juego, ya que a las enfermedades
raras se le puede atribuir el 35% de las muertes antes de un año del 10% entre 1 y 5 años y
el 12% entre los 5 y 15 años. Casi la mitad no tiene tratamiento.
• Demora diagnóstica que priva al afectado de intervenciones terapéuticas, lo que conlleva, en

un 30% de los casos, un agravamiento de la enfermedad que podría haberse evitado o
paliado previamente.
• Falta de tratamiento: el 42,68% de las personas con estas patologías no dispone de

tratamiento o si lo dispone, no es el adecuado. Una cifra que va de la mano ante el alto
costo de los medicamentos y productos sanitarios, ya que no siempre se ven cubiertos por
la Seguridad Social.
Todas estas características suelen conllevar secuelas físicas, psicológicas, neurológicas, estéticas
y afectivas, lo que atenta contra las relaciones familiares y sociales, contribuyendo a la
aparición de problemas de gran impacto.
8.3. Cobertura de enfermedades hoy en Chile
8.3.1. GES:
Sistema orientado a enfermedades de alta prevalencia en la población.

Las Garantías Explícitas en Salud (GES) son todos los beneficios que la Ley garantiza –como
un piso mínimo – para los ciudadanos (sin importar si son afiliados a FONASA o ISAPRES). La
ley contempla 4 ejes: acceso, oportunidad, protección financiera y calidad.
8.3.2. Ley Ricarte Soto:
Es un complemento al GES. Crea un Sistema de Protección Financiera para el otorgamiento de

aquellos diagnósticos y tratamientos de alto costo que declare el decreto supremo del Ministerio
de Salud y formará parte del Régimen General de Garantías en Salud.
Fue propuesta como ley por un periodista quien tenía cáncer grave y llegó a la conclusión de
tener que hacer algo ante los gastos de enfermedades.
Esta ley consiste en que aquellas enfermedades de alto costo por su diagnóstico o tratamiento,
se van incluyendo en un fondo que se adiciona al GES; por lo tanto, aplicando la ley Ricarte Soto
podría pagarse menos o nada.
Ha habido 4 decretos de esta ley en el que se han ido incluyendo enfermedades que tendrán
cobertura sobre este fondo.
79
2019-1
8.3.2.1. Diagnósticos de alto costo: El constituido por el conjunto de prestaciones

demostradamente útiles para la confirmación y posterior control y tratamiento de la
patología, cuando dichas prestaciones diagnósticas impiden el acceso al tratamiento o
impactan catastróficamente en el gasto del beneficiario.
8.3.2.2. Tratamiento de alto costo: El constituido por medicamentos, alimentos o elementos de
uso médico asociados a enfermedades o condiciones de salud y por las prestaciones
indispensables para su confirmación diagnóstica y seguimiento, que por su costo
impiden el acceso a éstos o accediendo, impactan catastróficamente en el gasto de los
beneficiarios
8.4. El resultado
• Se estima que una cantidad considerable de pacientes con “enfermedades raras” en Chile
no están cubiertos por el sistema AUGE/GES o LEY RT.
• La limitación de recursos de la Ley RT hace estimar que no será mucho lo que pueda
agregarse a esa realidad.
• La problemática se extiende desde el diagnóstico temprano (a veces inexistente), a los costos

de tratamientos, falta de especialistas, medidas de rehabilitación y abordaje del problema
en un ámbito de complejidad familiar y social (el afectado no es sólo el paciente).
8.5. Jurisprudencia chilena
• “… según los estudios realizados, el medicamento Brineura es el único tratamiento que

puede detener la grave sintomatología de la enfermedad que los aqueja, por lo que la
perspectiva de recuperación de los recurrentes es nula si el Estado no activa mecanismos
que permitan financiar de manera ininterrumpida el suministro de la droga”.
• “(FONASA) precisa que el hecho que el tratamiento solicitado en este caso no se
encuentre acogido al financiamiento extraordinario aludido, no puede en caso alguno
ser un argumento para calificar la política pública en materia de financiamiento de
medicamentos de alto costo de “arbitraria” o “ilegal”. Por el contrario, obrar de una
forma contraria a la señalada implicaría, en los hechos, pasar por alto a todos quienes
efectivamente participaron del proceso de creación de las políticas públicas, creando
situaciones de privilegio artificiales respecto de quienes recurren a la sede cautelar para
la obtención de sentencias constitutivas de derechos, desnaturalizando el fin mismo del
recurso de protección.
• “…es preciso considerar que, si bien es cierto los miramientos de orden económico
constituyen un factor a considerar por la autoridad pública al adoptar una decisión, no
lo es menos que ellas no debieran invocarse cuando está comprometido el derecho a la
80
2019-1
vida y a la integridad física o psíquica de una persona en el indicado contexto, la

decisión de la parte recurrida consistente en la negativa a proporcionar a los recurrentes
el acceso al fármaco, único, por lo demás, existente para el tratamiento de la patología
que los aqueja, aparece como arbitraria y amenaza, además, la garantía consagrada en
el artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental, puesto que, como consecuencia de
semejante determinación, se niega en la práctica el acceso a un medicamento necesario
para la sobrevivencia de éstos, así como para su integridad física, considerando que la
“Lipofuscinosis Neuronal Ceroidea Tipo” es una enfermedad frecuentemente mortal,
que produce deterioro cognitivo y motor, y que la administración de la droga tantas
veces citada ha sido estimada como esencial para la vida de los recurrentes, como surge
de los antecedentes agregados a la causa.
(CS, sentencia 4 de febrero de 2019, Rol N° 25.161-2018).
• “… la Corte Suprema se limita, en el cumplimiento del mandato que le otorga el artículo

20 de la Constitución Política de la República, a disponer la adopción de aquellas
providencias necesarias, a su juicio, para salvaguardar los derechos garantizados por la
Carta Fundamental, mas no se halla en situación de definir, ni pretende hacerlo, cómo
es que ello debe ser cumplido por las autoridades competentes, pues el bosquejo y
delineación de las políticas públicas, así como la definición y el empleo del presupuesto
correlativo, compete en exclusiva a estas últimas.
• “En otras palabras, esta Corte debe velar, en esta sede de protección, por la efectiva
realización de los derechos garantizados por el Constituyente aludidos en el artículo 20
de la Carta Política, estándole vedado determinar de qué modo la autoridad recurrida
habrá de concretar el mandato contenido en el fallo que al efecto pronuncie.
• “… Que, por último, es preciso subrayar que tampoco se estima aceptable la alegación
de los recurridos consistente en que el derecho a la vida, materia de estos autos, sólo
puede ser vulnerado por actos positivos que amenacen, amaguen o ataquen
directamente la vida de una persona, puesto que, como se desprende del propio texto
del artículo 20 de la Carta Fundamental, la “privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos y garantías” a que allí se alude puede derivar tanto de “actos u
omisiones”, sean éstos arbitrarios o ilegales.
(CS, sentencia 16 de noviembre de 2018, Rol N° 17.043-2018)
9. LA DONACIÓN Y TRASPLANTE DE ÓRGANOS
9.1. Conceptos: trasplante de órganos y órganos trasplantables con donante vivo
Reglamento de la ley 19.451:
81
2019-1
Se entenderá por trasplante de órgano el proceso que implica el procuramiento y extracción del órgano
de un donante vivo o muerto y su implantación al cuerpo del receptor.
Solo podrán trasplantarse los siguientes órganos o segmentos de ellos cuando es con donante
vivo:
ü Riñón
ü Pulmón
ü Hígado: permite sacar partes del hígado.
ü Intestinos
ü Páncreas
9.2. La recepción de órganos
Hay quienes dicen que hay derecho de ser destinatario de un trasplante porque sería una
continuación al derecho a la vida. Hay un listado nacional de trasplantes en que ponen a las
personas que las ponen dependiendo de sus posibilidades de ser trasplantados. Este sistema
tiene un bien para una persona proporcional a un órgano que no está funcionando bien.
La recepción de órganos donados forma parte del derecho constitucional a la protección de la

vida y de la salud.
Es un acto terapéutico, y así lo establece la Ley Chilena en su artículo N° 1 “Los trasplantes de

órganos sólo podrán realizarse con fines terapéuticos”. La vida de pacientes que en caso de no
recibir este órgano su destino seguro es la muerte. La donación de órganos es una alternativa
terapéutica de última opción, donde se han realizado todas las opciones terapéuticas previas
sin resultado, la falla irreversible del órgano ya ha sucedido.
Actualmente el trasplante de órganos ofrece una opción real de restaurar la salud y salvar la
vida de una persona, aumentando considerablemente su expectativa de vida. La finalidad es
realizarle un bien a la persona.
9.3. El régimen de la ley Nº 19.451: aspectos generales
9.3.1. Objetivo:
Artículo 1°.- Los trasplantes de órganos sólo podrán realizarse con fines
terapéuticos.
9.3.2. Restricciones:
Artículo 2°.- Las extracciones y trasplantes de órganos sólo podrán realizarse en
hospitales y clínicas que acrediten cumplir con las condiciones y requisitos
establecidos por las normas vigentes.
82
2019-1
Dichos establecimientos deberán llevar un registro de las actividades a que

se refiere el inciso anterior.
9.3.3. Gratuidad:
Artículo 3°.- La donación de órganos sólo podrá realizarse a título gratuito. Se
prohíbe, será nulo y sin ningún valor el acto o contrato que, a título oneroso,
contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar un trasplante.
Los gastos en que se incurra con motivo de la extracción del órgano que se dona,
forman parte de los gastos propios del trasplante y serán imputables al sistema
de salud del receptor de acuerdo a las normas legales, reglamentarias y
contractuales que correspondan.
9.4. Receptor universal
La regla general es que toda persona cuyo estado de salud lo requiera es susceptible de ser
receptora de órganos.
PREMISA:
Artículo 2° bis.- Las personas cuyo estado de salud lo requiera tendrán derecho a
ser receptoras de órganos.
Excepciones:
En el caso de que varias personas se encuentren en igualdad de condiciones para la recepción
de un órgano, el hecho de no estar inscrito en el Registro de No Donantes deberá tomarse en
cuenta para priorizarlo respecto del que sí lo está.
Art. 26 Decreto N° 35 MINSAL (publicado 21/10/2013): Para ser receptor de órganos

e ingresar al correspondiente Registro, se requiere –para extranjeros- gozar de
más de 5 años de residencia.
9.5. Donante universal
“Toda persona mayor de dieciocho años será considerada, por el solo ministerio de
la ley, como donante de sus órganos una vez fallecida, a menos que hasta antes del
momento en que se decida la extracción del órgano, se presente una documentación
fidedigna, otorgada ante notario público, en la que conste que el donante en vida
manifestó su voluntad de no serlo. El notario deberá remitir dicha información al
Servicio de Registro Civil e Identificación para efectos del Registro Nacional de
No Donantes, según lo establezca el reglamento respectivo” (artículo 2° bis inciso 2°).
La decisión altruista de donar es parte de la autonomía y del plan de vida de la persona, tanto
cuando dona tejidos u órganos viva como cuando toma decisiones para después de su muerte.
Para que opere un adecuado consentimiento informado, la persona debe conocer,

particularmente cuando se trata de donar sus órganos una vez fallecida, los criterios de muerte
83
2019-1
cerebral que se aplican legalmente y los mecanismos legales que aseguran que no se disponga
de ella sinó en tales situaciones.
9.6. Criterios de muerte
Art. 11.- Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante
certificación unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos
integrantes, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o
neurocirugía.
Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo
que vaya a efectuar el trasplante.
La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza
diagnostica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las
pruebas o exámenes calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que
la persona cuya muerte encefálica se declara, presente las siguientes condiciones:
1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;
2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión del ventilador, y
3.- Ausencia de reflejos tronco encefálico.
En estos casos al certificado de defunción expedido por un medico, se agregara
un documento en que se dejara constancia de los antecedentes que permitieron…
9.7. El recurso a la familia
En caso de existir duda fundada respecto a la renuncia de la condición de donante

o a la vigencia de ella, se deberá consultar en forma previa sobre la extracción
de uno o más órganos del fallecido, por orden de prelación, a las siguientes
personas:
a) El o la cónyuge, conviviente civil o conviviente de hecho.
b) Cualquiera de los hijos mayores de 18 años.
c) Cualquiera de los padres.
d) El representante legal, el tutor o el curador.
e) Cualquiera de los hermanos mayores de 18 años.
f) Cualquiera de los nietos mayores de 18 años.
Se entenderá que existe duda fundada respecto de la condición de donante por el
hecho de pertenecer al Registro Nacional de No Donantes a que se refiere la ley
Nº 20.413, o de presentar ante el médico encargado del procedimiento documentos
contradictorios.
Artículo 2° ter.- En todo caso, siempre se deberá respetar la voluntad de la

persona, tanto de la inscrita en el Registro Nacional de No Donantes, como de la
no inscrita, que de conformidad a la ley, se considera como donante.
10. OBJECIÓN DE CONCIENCIA
10.1. Libertad de conciencia
La garantía a la que hay que hacer mención es la libertad de conciencia que no se debe confundir
con la libertad religiosa. Pues tiene mas contenido. Se puede rechazar aquello que no se quiere.
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2019-1
La conciencia es el aspecto más íntimo del pensar humano. Se refiere a la capacidad de cada
persona de formar sus ideas, hacer sus propios juicios, calificar su conducta o la de otros y de
establecer parámetros morales internos. La conciencia implica la formación personal de valores.
La libertad de conciencia implica adscribir o no hacerlo a principios, valores o ideas.
El gran modo de respetarla por el estado es mediante la no injerencia. El estado debe no meterse,
pero además debe colaborar a que las personas formen sus propios valores.
Su protección jurídica implica:

a) Elaboración de un proceso racional y reflexivo acerca de la adscripción a creencias y
valores.
b) La posibilidad de rechazo respecto de argumentos o tesis opuestas, aunque en un
ámbito de tolerancia.
c) La posibilidad cierta de comportarse y de vivir de acuerdo a los valores y creencias.
10.2. La conciencia como un espacio individual protegido
Se protege de la intervención de los demás.
John Stuart Mill: La verdadera libertad del hombre se basa en la existencia de dos ámbitos o
esferas bien diferenciados: Un ámbito privado del individuo, versus un ámbito social del mismo,
y que la sociedad no puede inmiscuirse en el ámbito privado.
Para Mill, la libertad del individuo no puede ser alienada a la mayoría social, es decir, el
individuo no puede ser un “preso” de la sociedad.
En las sociedad democráticas, esta libertad llega a protegerse constitucionalmente en tres

perspectivas:
• En su perspectiva estática vinculada al fuero interno del sujeto: no injerencia.
• En una perspectiva proyectiva relacionada con directrices de conducta que el titular puede
construir a partir de dichas ideas: libertad de acción. Este aspecto se vincula con el libre
desarrollo de la personalidad.
• Y en una perspectiva que entiende dos dimensiones fundamentales de la conciencia: la
conciencia psicológica y la conciencia moral.
10.3. La objeción de conciencia como derecho
85
2019-1
Cuando el tema no tiene que ver con la propia autodeterminación sino con imposiciones que me
hace el sistema que se transforman en obligaciones. En el mundo de la libertad me pueden hacer
sugerencias o proposiciones.
La objeción de conciencia se entiende como aquella figura que permite al individuo negar o rehusarse a
cumplir una obligación jurídica, cuando la actividad correspondiente signifique la realización de
conductas que pugnan con sus convicciones intimas.
10.3.1. Elementos
a) Una obligación jurídica general que emana de leyes vigentes del Estado: alguien debe
imponerle a una persona una obligación. Por esto el tema de los testigos de jehová no sería
objeción de conciencia porque no hay una obligación legal de transfundirse.
b) La obligación importa realizar conductas (actos) o demanda abstenciones que pugnan con
las convicciones del sujeto
c) La objeción le posibilita excepcionarse del cumplimiento respectivo: no es una objeción a

la ley sino una objeción particular. Que se le permite no cumplir una ley que considera
extrema.
10.4. ¿Exige la objeción de conciencia una “validación” de las razones que invoca al
objetor?
La posibilidad de efectuar tal validación es incompatible con una genuina libertad de conciencia
y transformaría al Estado en un ente necesariamente confesional o aconfesional.
En un sistema de libertad de conciencia, el espacio de objeción no se corresponde con las razones

o argumentos del objetor sino con la naturaleza de las materias comprometidas, pues, como es
obvio, no puede existir una objeción de conciencia general sobre todo el ordenamiento.
10.5. Objeción de conciencia sanitaria ante hipótesis de aborto
Se trata de la disposición de la vida humana.

Por la connotación valórica que tiene el tema, es uno de los que actualmente se han regulado
legislativamente en relación con la objeción de conciencia.
La objeción de conciencia corresponde a todo el personal sanitario convocado para proporcionar

las prestaciones conducentes al aborto, no sólo el médico – cirujano respectivo. En consecuencia,
incluye a matronas, enfermeras y otros profesionales médicos que deban participar en tales
86
2019-1
prestaciones. Lo contrario resulta una discriminación respecto de la posibilidad de hacer valer,

respecto de estos otros profesionales, sus propias creencias y valores frente a una situación
similar.
10.6. Objeción de conciencia “institucional”
Objeción de ideario. Como institución se hace una declaración en virtud de la cual dados los
estatutos no se está en condiciones de cumplir con tales propósitos.
La objeción de conciencia, como derivada de la libertad de conciencia, no puede ser un derecho

de personas jurídicas.
Sin embargo, las leyes reconoce la existencia de personas jurídicas asociadas a modelos
confesionales (iglesias, confesiones religiosas), incluso con estatuto propio (ej. Derecho
Canónico), las cuales incluso pueden incluir compromisos de adscripción a ciertos valores en
sus contratos d trabajo.
Ello implica que, en la situación, más que objeción de conciencia, se trata de considerar la
llamada objeción de ideario y definir qué sucede con estas instituciones en su calidad de
prestadoras de salud, en relación con el choque de determinadas leyes con sus estatutos
reconocidos y concordatados con el Estado.
La ley chilena, tras el fallo del TC, admite excepcionarse institucionalmente del cumplimiento
de esta ley: Ello remite a la situación de instituciones confesionales como prestadoras de salud
y a las políticas que hoy se aplican respecto de ellas. Hay compromisos contractuales laborales
adquiridos por su personal que pugnan con la imposición de realizar abortos y estatutos y
declaraciones de principios institucionales (objeción de ideario). La única excepción es la causal
1 en caso de urgencia.
UNIDAD V: LA SITUACIÓN DE LOS INCAPACES
Significa que en materia de salud me puedo ver enfrentado a resolver problemas de pacientes
que no son competentes y no pueden decir su parecer.
2. COMPETENCIA Y CAPACIDAD
1.1. Las premisas del Derecho
• Capacidad civil asociada con el desarrollo de facultades intelectivas y volitivas.
87
2019-1
En materia médica esto no opera como en el derecho civil, pues un incapaz relativo podría tomar
decisiones en la medida que se le califique como paciente competente.
Paciente competente es aquel paciente que

a) comprende el problema de salud que le aqueja,
b) entiende la propuesta al respecto, y
c) puede manifestar su voluntad sobre su decisión.
• Consentimiento válido cuando se trata de personas capaces.

• Las personas incapaces son representadas.
• La vida jurídica se desarrolla en torno a los representantes
1.2. La problemática de la “incapacidad civil”: modelo del Código Civil
• Capacidad civil asociada con el desarrollo de facultades intelectivas y volitivas.

• Consentimiento válido cuando se trata de personas capaces.
• Las personas incapaces son representadas.
• La vida jurídica se desarrolla en torno a los representantes.
• La persona con discapacidad tiene “competencias” que el modelo de capacidad legal puede
ignorar.
Capacidad legal: art. 1445 inciso 2º Código Civil: “la capacidad legal de una persona consiste en
poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la autorización de otra…”
Competencia real: 1) comprende la información, 2) razona la información, 3) entiende y puede

prever las posibles consecuencias o resultados, 4) comunica su decisión.
1.3. Capacidad no es lo mismo que competencia
Hay puntos de encuentro entre la capacidad y competencia. Podemos tener personas que siendo
incapaces tienen grados de competencia. La competencia busca en la máxima medida de lo
posible, hacer participar al paciente de los problemas que le competen.
“ … Tradicionalmente, la ley ha supuesto que quien no es competente para manejar sus bienes
tampoco lo es para votar, tomar decisiones médicas, casarse y cuestiones similares. Estas leyes
fueron creadas para proteger la propiedad más que a las personas, por lo cual no son demasiado
adecuadas para la toma de decisiones en medicina. Su implicación general, basada en un juicio
total sobre la persona, en ocasiones ha llegado demasiado lejos. Decir que «X no es competente
88
2019-1
para hacer Y» no implica necesariamente que X también sea incompetente para hacer Z, es decir,
que no sea competente para realizar cualquier acto salvo Y…”
(Beauchamp, T; Childress, J. Principios de ética Biomédica)
3. LOS MENORES EN SALUD
2.1. Los niños y adolescentes (menores de edad): Convención de derechos del niño
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO: Suscrita y ratificada por Chile, vigente.
Esta convención está suscrita y ratificada por Chile, está vigente.
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho
años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
• Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
• Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad
de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación
es necesaria en el interés superior del niño, tal determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por
parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca
del lugar de residencia del niño.
• Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio
el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez
del niño.
• Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza
y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres, o en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño.
• Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior
interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia
especiales del Estado.
• Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar
de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a
bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.
El artículo 5° de la Convención reconoce el principio de capacidad progresiva de niñas, niños y

adolescentes (NNyA) en consonancia con la evolución de sus facultades. Esta máxima supone
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el equilibrio entre el ejercicio de cierto grado de autodeterminación en la toma de decisiones y

el derecho a recibir protección adecuada por parte del poder público y los particulares.
En este sentido, las nociones de autonomía y protección no resultan excluyentes sino que se
implican una a otra, pues la capacidad progresiva constituye la base de un apropiado respeto
de la conducta independiente de NNyA, sin exponerlos prematuramente a plenas
responsabilidades asociadas con la edad adulta, a fin de evitar que corran riesgos irrazonables.
Este es un derecho progresivo, por lo que progresivamente tienen más capacidad y competencia.
2.2. “Interés superior” del niño
Lo que el padre quería se consideraba como el bien necesario para el hijo, hoy en día ya no se
sigue lo mismo.
• El Estado puede asumir su protección directamente.

• Podría ser defendido por organizaciones civiles independientes de la familia.
• Los niños podrían transformarse en demandantes o legítimos contradictores de sus padres.
Grosman señala que "es un principio de contenido indeterminado sujeto a la comprensión y

extensión propios de la sociedad y momentos históricos, constituye un instrumento técnico que
otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal "interés" en concreto, de acuerdo con las
circunstancias del caso“, debe "constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses
y criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño". En caso de conflicto
frente al presunto interés de un adulto, debe priorizarse el del niño. El término "interés superior
del menor" se presenta como "el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus
necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por si mismo".
2.3. Respeto por los derechos y prerrogativas del menor de edad en materia bioética.
La importancia de la familia: los padres como guardadores y protectores con un imperativo ético
y jurídico.
Competencia: comprensión de su situación como paciente y decisiones aparejadas
La representación y sus limites.
2.4. Decisiones sobre menores en salud (ley de derechos de personas en salud)
Artículo 24.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de esta ley, si la

persona no se encuentra en condiciones de manifestar su voluntad, las indicaciones
y aplicación de tratamientos invasivos e irreversibles, tales como esterilización
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con fines contraceptivos, psicocirugía u otro de carácter irreversible, deberán

contar siempre con el informe favorable del comité de ética del establecimiento.
El comité de ética ha pasado a ser mediador de las decisiones que toman los representantes del
paciente.
Artículo 17.- En el caso de que el profesional tratante tenga dudas acerca de la

competencia de la persona, o estime que la decisión manifestada por ésta o sus
representantes legales la expone a graves daños a su salud o a riesgo de morir, que
serían evitables prudencialmente siguiendo los tratamientos indicados, deberá
solicitar la opinión del comité de ética del establecimiento o, en caso de no
poseer uno, al que según el reglamento dispuesto en el artículo 20 le corresponda.
Asimismo, si la insistencia en la indicación de los tratamientos o la limitación
del esfuerzo terapéutico son rechazadas por la persona o por sus representantes
legales, se podrá solicitar la opinión de dicho comité.
En ambos casos, el pronunciamiento del comité tendrá sólo el carácter de
recomendación y sus integrantes no tendrán responsabilidad civil o penal respecto
de lo que ocurra en definitiva. En el caso de que la consulta diga relación con la
atención a menores de edad, el comité deberá tener en cuenta especialmente el
interés superior de estos últimos.
Tanto la persona como cualquiera a su nombre podrán, si no se conformaren con la
opinión del comité, solicitar a la Corte de Apelaciones del domicilio del actor
la revisión del caso y la adopción de las medidas que estime necesarias. Esta acción
se tramitará de acuerdo con las normas del recurso establecido en el artículo 20
de la Constitución Política de la República.
Si el profesional tratante difiere de la decisión manifestada por la persona o su
representante, podrá declarar su voluntad de no continuar como responsable del
tratamiento, siempre y cuando asegure que esta responsabilidad será asumida por
otro profesional de la salud técnicamente calificado, de acuerdo al caso clínico
específico.
2.5. Edades y temas
LEY 20.418: Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho a elegir libremente, sin
coacción de ninguna clase y de acuerdo a sus creencias o formación, los métodos
de regulación de la fertilidad femenina y masculina, que cuenten con la debida
autorización y, del mismo modo, acceder efectivamente a ellos, en la forma señalada
en el artículo 4º.
Sin embargo, en aquellos casos en que el método anticonceptivo de emergencia
sea solicitado por una persona menor de 14 años, el funcionario o facultativo que
corresponda, sea del sistema público o privado de salud, procederá a la entrega
de dicho medicamento, debiendo informar, posteriormente, al padre o madre de la
menor o al adulto responsable que la menor señale.
LEY 21.030: Tratándose de una niña menor de 14 años, además de su voluntad, la

interrupción del embarazo deberá contar con la autorización de su representante
legal, o de uno de ellos, a elección de la niña, si tuviere más de uno. A falta de
autorización, entendiendo por tal la negación del representante legal, o si éste
no es habido, la niña, asistida por un integrante del equipo de salud, podrá
solicitar la intervención del juez para que constate la ocurrencia de la causal.
El tribunal resolverá la solicitud de interrupción del embarazo sin forma de juicio
y verbalmente, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la
presentación de la solicitud, con los antecedentes que le proporcione el equipo de
salud, oyendo a la niña y al representante legal que haya denegado la autorización.
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Si lo estimare procedente, podrá también oír a un integrante del equipo de salud

que la asista.
Cuando a juicio del médico existan antecedentes para estimar que solicitar la
autorización del representante legal podría generar a la menor de 14 años, o a la
mujer judicialmente declarada interdicta por causa de demencia, un riesgo grave
de maltrato físico o psíquico, coacción, abandono, desarraigo u otras acciones u
omisiones que vulneren su integridad, se prescindirá de tal autorización y se
solicitará una autorización judicial sustitutiva. Para efectos de este inciso la
opinión del médico deberá constar por escrito.
La autorización judicial sustitutiva regulada en los incisos anteriores será
solicitada al juez con competencia en materia de familia del lugar donde se encuentre
la menor de 14 años o la mujer judicialmente declarada interdicta por causa de
demencia. El procedimiento será reservado y no será admitida oposición alguna de
terceros distintos del representante legal que hubiere denegado la autorización.
La resolución será apelable y se tramitará según lo establecido en el artículo 69,
inciso quinto, del Código Orgánico de Tribunales.
La voluntad de interrumpir el embarazo manifestada por una adolescente de 14 años
y menor de 18 deberá ser informada a su representante legal. Si la adolescente
tuviere más de uno, sólo se informará al que ella señale.
2.6. Acceso a salud en menores de 18 años
Todos los menores de 18 años, independiente de la condición migratoria del padre, tutor o
representante, deben inscribirse en los establecimientos de atención primaria correspondientes
a su domicilio. Con esta inscripción, el padre, tutor o representante del niño o niña podrá
solicitar ante la autoridad migratoria correspondiente a su domicilio - Oficina de Extranjería o
Gobernación Provincial-, un permiso de residencia temporal.
Por tanto, el Acceso a la salud a niños y niñas migrantes en situación irregular es obligatoria,
e incluye las mismas prestaciones a las que tienen los menores nacidos en Chile. Este es un
gran logro porque antes los migrantes estaban fuera del sistema.
Menor de Edad en Riesgo Vital o Secuela Funcional Grave, y requiere una atención de salud
inminente, podrá aplicarse la circunstancia de carencia de recursos. Esta medida tiene por
objeto, evitar riesgos que comprometan la vida del niño, niña o adolescente.
2.7. Desafíos respecto del menor
• Determinar ciertos grados de competencia en el menor en las decisiones biomédicas,

especialmente en lo que respecta a la negativa de tratamientos desproporcionados.
• Intransmisibilidad de ciertas objeciones propias de los padres o guardadores: objeción de
conciencia. Respecto de los menores prima el interés superior del niño asique no podría
oponerse la objeción de ser testigos de jehová.
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• El representante toma el lugar del representado en aquéllos derechos que pueden ser
ejercidos por otro (condición de existencia y de ejercicio bajo dicha fórmula). No se puede
administrar la vida del niño.
• En la ley de derechos y deberes de las personas en salud se intentó regular las decisiones
delos menores de 14 a 18 años, pero no prosperó y el tema presenta un vacío manifiesto.
4. DISCAPACIDAD
3.1. ¿Qué es la discapacidad?
Anteriormente, las discapacidades generaban grandes perjuicios, se dudaba de las capacidaddes

de las personas, etc.
Discapacidad es un término general que abarca las deficiencias, las limitaciones de la actividad y las
restricciones de la participación. Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o
función corporal; las limitaciones de la actividad son dificultades para ejecutar acciones o tareas,
y las restricciones de la participación son problemas para participar en situaciones vitales.
Hay elementos en la discapacidad que son objetivos (visión inferior a X), pero también hay
elementos que tiene que ver con la integración en la sociedad (con un audífono no tengo
discapacidad). Los sujetos se adaptan mejor o peor a distintos grupos humanos.
Por consiguiente, la discapacidad es un fenómeno complejo que refleja una interacción entre las
características del organismo humano y las características de la sociedad en la que vive (OMS).
Deficiencia: Es toda pérdida o anormalidad, permanente o temporal, de una estructura o función

psicológica, fisiológica o anatómica. La deficiencia supone un trastorno orgánico, que produce una
limitación funcional que se manifiesta objetivamente en la vida diaria. Deficiencia se relaciona
con déficit o “falta de algo” (de acuerdo a la media).
Existen diversos tipos de deficiencia:
ü Física: es aquella que limita o impide el desempeño motor de la persona. Las causas de la
discapacidad física muchas veces son congénitas o de nacimiento. También pueden ser
causadas por lesión medular en consecuencia de accidentes (paraplejía) o problemas del
organismo (derrame cerebral).
ü Psíquica: son trastornos que llevan a la persona a no adaptarse completamente a la sociedad. Puede
ser debido a otro tipo de enfermedades mentales como la depresión mayor, esquizofrenia,
trastorno bipolar o el autismo. Todas estas enfermedades admiten tratamiento.
ü Sensorial: afecta a los órganos de los sentidos y por tanto pueden llevar a problemas de
comunicación (ceguera, sordera).
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ü Intelectual o mental: es un término utilizado cuando una persona no tiene la capacidad de

aprender a niveles esperados y funcionar normalmente en la vida cotidiana. Un ejemplo sería el
Síndrome de Down.
3.2. Discapacidad en la histórica
Se han evidenciado a través de la historia, por ejemplo en la imagen de un egipcio con una pierna
mas corta que otra.
Se han debido superar tres grandes desafíos:

3.2.1. Distinguir la condición humana digna de las características físicas o intelectuales de la
persona. La dignidad humana no depende de las capacidades o discapacidades, por lo
tanto las personas serán igualmente dignas.
3.2.2. Abordar científicamente una serie de mitos, prejuicios y miedos en torno a la
discapacidad. En culturas antiguas a las persoans con discapacidad se les tenía miedo
por ser contagiosas, etc.
3.2.3. Entender que el desarrollo de los Derechos Fundamentales, lejos de ser exclusividad de
los más fuertes o que cuentan con mayores habilidades, necesariamente se dirige a
quienes menos recursos personales o sociales tienen a su disposición. Estas personas
son las más susceptibles a discriminación y vulneración.
3.3. Discapacidad: una mirada del siglo XXI
El avance fue de la siguiente forma:

La vulnerabilidad del sujeto con discapacidad demanda un especial esfuerzo de protección por
parte del estado à à à à la discapacidad no es excusa ni causa de atenuación, perdida o
restricción de los derechos fundamentales à à à à la discapacidad es una situación y no una
enfermedad, implica el examen de las posibilidades de un sujeto en un medio determinado.
Todos tenemos discapacidades (alergia a los mariscos, malo para las matemáticas), son
situaciones de las personas que pueden ser permanentes o transitorias pero no son
enfermedades. SÍ puede ser que como consecuencia de una enfermedad obtenga una
discapacidad. La invalidez misma sería una condición, la enfermedad es la causa de por qué se
llegó a dicha discapacidad.
3.4. Derechos fundamentales y discapacidad (constitución chilena y convención)
La Constitución Política de 1980 asegura a todas las personas los derechos fundamentales en
su artículo 19 y el Código Civil define como “persona” a todo individuo de la especie humana
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sin distinción de sexo, raza, estirpe o condición. ADEMÁS, garantiza la igualdad ante la ley
(articulo 19 N° 2).
La idea que la discapacidad no priva al individuo de su calidad de persona y de sus derechos se

refuerza en la Convención de derechos de las personas con discapacidad, ratificada por Chile Y
VIGENTE COMO LEY DE LA REPÚBLICA. Por esto, es una norma que tiene aplicación.
“Artículo 5° de la convención. Igualdad y no discriminación : 1. Los Estados Partes

reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella y que
tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida
sin discriminación alguna. 2. Los Estados Partes prohibirán toda discriminación
por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad
protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo.
3. A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes
adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes
razonables. 4. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente
Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la
igualdad de hecho de las personas con discapacidad”.
Las medidas afirmativas no se consideran discriminación, como entregarle cuotas a las personas
con discapacidad. Se busca asegurar que las personas con discapacidad sean contratadas.
3.5. Derechos especialmente consagrados en la convención (con reflejo en la constitución

chilena)
Artículo 10: Derecho a la vida: Los Estados Partes reafirman el derecho inherente
a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para
garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en
igualdad de condiciones con las demás.
Artículo 12 Igual reconocimiento como persona ante la ley: 1. Los Estados Partes
reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que
las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones
con las demás en todos los aspectos de la vida.
Artículo 13 Acceso a la justicia: 1. Los Estados Partes asegurarán que las personas
con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las
demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para
facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como
participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en
todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y
otras etapas preliminares.
Artículo 14 Libertad y seguridad de la persona: 1. Los Estados Partes asegurarán

que las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás: a)
Disfruten del derecho a la libertad y seguridad de la persona; b) No se vean
privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privación de
libertad sea de conformidad con la ley, y que la existencia de una discapacidad
no justifique en ningún caso una privación de la libertad.
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Artículo 16 Protección contra la explotación, la violencia y el abuso: 1. Los

Estados Partes adoptarán todas las medidas de carácter legislativo, administrativo,
social, educativo y de otra índole que sean pertinentes para proteger a las personas
con discapacidad, tanto en el seno del hogar como fuera de él, contra todas las
formas de explotación, violencia y abuso, incluidos los aspectos relacionados con
el género.
Artículo 19 Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad:

Los Estados Partes en la presente Convención reconocen el derecho en igualdad de
condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la comunidad, con
opciones iguales a las de las demás, y adoptarán medidas efectivas y pertinentes
para facilitar el pleno goce de este derecho por las personas con discapacidad y
su plena inclusión y participación en la comunidad, asegurando en especial que:
(importante para abajo)
a) Las personas con discapacidad tengan la oportunidad de elegir su lugar de
residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y
no se vean obligadas a vivir con arreglo a un sistema de vida específico;
b) Las personas con discapacidad tengan acceso a una variedad de servicios de
asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad,
incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y
su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta;
Lo que sucedía con las personas con discapacidad es que se consideraba como que no tenían
autonomía. Por esto, las personas se aislaban en sus casas o se las institucionalizaba.
3.6. Legislación chilena sobre discapacidad: ley Nº 20.422
En conformidad a nuestra Carta Fundamental y a la Convención de Derechos de las personas

con discapacidad, Chile se ha dado una legislación interna sobre esta materia, para materializar
los acuerdos adquiridos y también generar un marco de protección adecuado.
Luego de la inicial existencia de la Ley Nº 19.284 de Normas sobre Plena Integración para
personas con discapacidad, que hoy se encuentra derogada en su casi totalidad, se dictó la Ley
N° 20.422 que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas
con discapacidad y que se publicó en el D.O. de 10/2/2010, con modificaciones hasta la fecha.
En su artículo 5°, la ley define “Persona con discapacidad” como “aquella que
teniendo una o más deficiencias físicas, mentales, sea por causa psíquica o
intelectual, o sensoriales, de carácter temporal o permanente, al interactuar con
diversas barreras presentes en el entorno, ve impedida o restringida su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
demás”.
La definición dada hace énfasis en la idea que la discapacidad se sufre en relación con un
determinado entorno y las posibilidades que éste presenta frente a las necesidades de la persona.
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2019-1
3.7. Derechos reconocidos en la ley Nº 20.422
Artículo 7º Igualdad de oportunidades: Se entiende por igualdad de oportunidades

para las personas con discapacidad, la ausencia de discriminación por razón de
discapacidad, así como la adopción de medidas de acción positiva orientadas a
evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar
plenamente en la vida política, educacional, laboral, económica, cultural y social.
Artículo 34 Educación e inclusión escolar: El Estado garantizará a las personas

con discapacidad el acceso a los establecimientos públicos y privados del sistema
de educación regular o a los establecimientos de educación especial, según
corresponda, que reciban subvenciones o aportes del Estado.
Artículo 43 Capacitación e inserción laboral: El Estado, a través de los organismos

competentes, promoverá y aplicará medidas de acción positiva para fomentar la
inclusión y no discriminación laboral de las personas con discapacidad.
Sin embargo, estos derechos no siempre tienen el correlato deseado en la realidad de nuestro
país.
3.8. Las decisiones en salud respecto de una persona con discapacidad psíquica o
intelectual
Ley N° 20.584: Regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones
vinculadas a su atención en salud.
Párrafo 8: De los derechos de las personas con discapacidad psíquica o intelectual.
Artículo 23.- La reserva de la información que el profesional tratante debe mantener

frente al paciente o la restricción al acceso por parte del titular a los contenidos
de su ficha clínica, en razón de los efectos negativos que esa información pudiera
tener en su estado mental, obliga al profesional a informar al representante legal
del paciente o a la persona bajo cuyo cuidado se encuentre, las razones médicas
que justifican tal reserva o restricción.
Artículo 24.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de esta ley, si la

persona no se encuentra en condiciones de manifestar su voluntad, las indicaciones
y aplicación de tratamientos invasivos e irreversibles, tales como esterilización
con fines contraceptivos, psicocirugía u otro de carácter irreversible, deberán
contar siempre con el informe favorable del comité de ética del establecimiento.
Artículo 27.- Sin perjuicio del derecho de la persona con discapacidad psíquica o
intelectual a otorgar su autorización o denegarla para ser sometida a tratamientos,
excepcionalmente y sólo cuando su estado lo impida, podrá ser tratada
involuntariamente siempre que:
a) Esté certificado por un médico psiquiatra que la persona padece una enfermedad
o trastorno mental grave, suponiendo su estado un riesgo real e inminente
de daño a sí mismo o a terceros, y que suspender o no tener tratamiento
significa un empeoramiento de su condición de salud. En todo caso, este
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tratamiento no se deberá aplicar más allá del período estrictamente necesario

a tal propósito;
b) El tratamiento responda a un plan prescrito individualmente, que atienda las
necesidades de salud de la persona, esté indicado por un médico psiquiatra y
sea la alternativa terapéutica menos restrictiva de entre las disponibles;
c) Se tenga en cuenta, siempre que ello sea posible, la opinión de la misma
persona; se revise el plan periódicamente y se modifique en caso de ser
necesario, y
d) Se registre en la ficha clínica de la persona.
Letra c) autonomía progresiva del paciente, entre más competencia más autonomía.
3.9. Representación y decisiones por otros
“Bajo ninguna circunstancia las personas con discapacidades intelectuales serán consideradas
totalmente incompetentes para tomar decisiones en razón de su discapacidad. Solamente bajo
circunstancias extraordinarias, el derecho de las personas con discapacidades intelectuales a
tomar sus propias decisiones puede ser legalmente interrumpido. Una tal suspensión debe ser
limitada en el tiempo, sujeta a revisiones periódicas y aplicada únicamente a las decisiones
específicas para las cuales una autoridad competente e independiente haya determinado la falta
de aptitud”
(Declaración de Montreal sobre Discapacidad Intelectual, 2004).
ü La discapacidad puede ser interpretada como una razón a priori para estimar que la
representación no debe estar sujeta a restricción o límite alguno: Disociación entre el
sujeto del derecho y la protección del derecho.
ü Un importante conjunto de materias asociadas con el modo de vida y condiciones de
ésta aplicadas a la persona con discapacidad intelectual no son objeto de tutela pública
o privada.
Por el contrario, se requiere una especial preocupación en el “acompañamiento” de la persona

y sólo representación cuando ello sea indispensable. Ello bajo ninguna fórmula puede significar
la sustitución de la voluntad de la persona con discapacidad por la propia.
“Las personas con una discapacidad intelectual que tengan dificultades para realizar elecciones
y tomar decisiones independientes deben poder beneficiarse de las leyes y políticas que
reconozcan y promuevan el apoyo para tomar sus propias decisiones. Los Estados deben ofrecer
los servicios y los apoyos necesarios a fin de facilitar que las personas con discapacidad
intelectual tomen decisiones sobre cuestiones significativas para sus propias vidas” (Convención
de dd de las personas con discapacidad).
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2019-1
El sistema se orienta en colaborar para que esas personas no se sientan distintas
5. ESTERILIZACIÓN DE INCAPACES. BIOÉTICA PEDIÁTRICA Y

NEONATAL
4.1. Esterilización y sus métodos
Tiene que ver 1) con una política eugenésica, buscando que un cierto tipo de personas con
discapacidad no la hereden y no se reproduzcan 2) personas con discapacidad que no se les
considere que puedan hacer cargo de los hijos.
Era una costumbre muy común y que aun se sigue usando.
4.1.1. Esterilizización reproductiva (concepto):

Procedimientos para bloquear o eliminar todo o parte del tracto genital con el propósito de
hacer estériles a individuos, incapaces de la reproducción. Los procedimientos de esterilización
quirúrgica son los más habituales. También hay procedimientos de esterilización con medios
químicos o físicos.
4.1.2. Métodos de esterilización más usados:

4.1.2.1. Ligadura de trompas o salpingoclasia: es una intervención quirúrgica en las que
se seccionan y se ligan las trompas de Falopio en su tercio medio, para evitar que
un óvulo sea fecundado y llegue al útero. No implica una mutilación sino que
busca que los óvulos no lleguen a la trompa.
4.1.2.2. Vasectomía: Es un procedimiento quirúrgico muy sencillo que consiste en la
sección y ligadura de los conductos deferentes para evitar que el eyaculado
contenga espermatozoides. Ligadura de los afluentes.
4.2. Esterilización de pacientes competentes.
4.2.1. Indicación terapéutica: la esterilización se produce como consecuencia de alguna

patología que requiere la ablación total o parcial de glándulas reproductivas (por ej.
Cáncer cervico-uterino o testicular).
4.2.2. Decisión voluntaria como método anticonceptivo irreversible: Puede deberse

también a indicación terapéutica (por ejemplo, ante embarazos de alto riesgo o
mutaciones genéticas transmisibles a la prole) o al deseo y decisión de no tener hijos
o de no tener un mayor número de hijos.
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2019-1
En ambos casos es clave la competencia del paciente, el que preste el consentimiento informado
y conozca tanto la eventual irreversibilidad de la medida como las alternativas si las hubiere.
4.3. Resolución de esterilización en Chile
El medico más acucioso podría determinar la competencia, sino podría basarse en la calidad de
interdicta de la persona.
Resolución Nº 2.326 exenta. (AÑO 2000)
La norma sobre esterilización voluntaria rige desde noviembre 2000, como procedimiento
médico en el área de la salud reproductiva de mujeres y hombres, en Chile. El conocimiento de
esta norma permitirá, a todas las personas en edad fértil, apropiarse y ejercer un derecho
como es el de decidir respecto de su maternidad/paternidad.
Resolución
Se podrá acceder a la esterilización a petición de la persona solicitante,
por recomendación médica o a solicitud de terceros, en casos especiales.
La decisión de someterse a esterilizaciones personal, emanará de la voluntad
libre y manifiesta por quien la solicite, sin que ello quede supeditado a la
aprobación de terceras personas, respecto a mayores de edad en posesión de sus
facultades mentales.
Ante la Solicitud de esterilización, el profesional tratante, médico o matrona,
deberá entregar consejería en salud sexual y reproductiva a la persona, con
información completa sobre métodos anticonceptivos alternativos y sobre la
situación de irreversibilidad de la medida en el caso de la vasectomía y de la alta
improbabilidad de reversión en el caso de esterilización femenina, incluyendo las
posibles complicaciones y porcentaje de fracaso de ambas.
Si el o la solicitante persisten en su decisión, previo a la ejecución del
procedimiento respectivo se dejará constancia en un documento laborado al efecto,
de su decisión de ser sujetos del procedimiento, de la circunstancia de haberlo
decidido libremente y de haber recibido toda información sobre el mismo, sobre su
carácter irreversible y sobre los métodos anticonceptivos alternativos existentes,
el que será firmado por éste, el médico tratante y el director del centro
asistencial. En caso que la persona no sepa leer se dejará constancia de ello y
estampará la huella dactilar de su pulgar derecho o izquierdo, además de las firmas
de los profesionales señalados. Este documento se archivará con la ficha clínica
y copia de él se entregará al interesado.
La persona podrá desistir siempre de la decisión tomada, hasta antes de iniciado
el procedimiento, bastando para ello su mera declaración en tal sentido.
En los casos en que vaya a practicarse la esterilización durante la realización
de una operación cesárea, los procedimientos de consejería de la persona y del
registro de su decisión, señalados e los números anteriores, se efectuarán ante
de la misma y se firmarán los documentos señalados.
La esterilización de personas en edad reproductiva que padecen de una enfermedad
discapacitante que se produzca carencia de discernimiento, se efectuará de
conformidad a lo establecido en los artículos 20 y siguientes del decreto Nº 570
de 2000, del Ministerio de Salud, que reglamenta la internación de las personas
con antecedentes metales y los establecimientos que la proporcionan.
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Aplicación del decreto 570/2000 de minsal: reglamento para la internacion de las personas con
enfermedades mentales y sobre los establecimientos que la proporcionan
Artículo 21.- Toda persona internada, cuya capacidad de decisión no se encuentre

gravemente comprometida por su enfermedad o afección, podrá decidir por sí misma,
aceptando o rechazando en forma libre y voluntaria y con debido conocimiento de
causa, el plan de tratamiento que se le ofrezca. Corresponderá al médico tratante
resolver acerca de la capacidad de consentir del paciente, así como entregar en
su caso, la información que sea necesaria, para que éste alcance el conocimiento
a que se refiere el artículo precedente, de acuerdo a su capacidad de comprensión.
Artículo 24.- Los siguientes tratamientos requerirán siempre de un consentimiento

específicamente referido a ellos, otorgado por el paciente o, cuando corresponda,
por la persona con el carácter de apoderado a que se refiere el artículo 16
(representante legal o apoderado)…
Artículo 25.- Requerirán siempre del consentimiento establecido en el artículo

anterior que ratifique la del médico tratante, lo que deberá estamparse en la
ficha clínica del paciente, los tratamientos o procedimientos irreversibles,
considerándose tales, a aquellos cuyos procesos o resultados signifiquen cambios
físicos o mentales de ese carácter. En estos casos los antecedentes serán remitidos
al conocimiento de la Comisión aludida en el artículo 59, en resguardo de los
derechos del paciente. Dentro de este grupo, se considerarán los siguientes:
a) Psicocirugía o cirugía aplicada al tejido cerebral, con el fin de suprimir
o modificar funcionamientos o conductas del paciente.
b) Aplicación de mecanismos terapéuticos en el paciente, tales como hormonas de
carácter persistente, con el propósito de reducir o suprimir el impulso
sexual.
c) Aplicación de técnicas de esterilización.
d) Cualquier otra forma de tratamiento irreversible.
La aplicación de las técnicas a que se alude en las letras a), b) y c) del inciso
anterior así como la irreversibilidad de cualquier forma de tratamiento serán
determinadas por resolución del Ministerio de Salud.
4.4. Esterilización de incapaces
4.4.1. Antecedentes históricos
El 14 de julio de 1933, la dictadura nazi cumplió con los sueños que durante mucho tiempo
tuvieron los partidarios de la eugenesia al promulgar la Ley para la Prevención de Descendencia
con Enfermedades Genéticas, basada en una ley de esterilización voluntaria redactada por los
funcionarios de salud de Prusia en 1932. La nueva ley nazi fue también autoría de Falk Ruttke,
abogado, Arthur Gütt, médico y director de asuntos de salud pública, y Ernst Rüdin, psiquiatra
y uno de los primeros líderes del movimiento de higiene racial alemana.
Estaban sujetos a la ley los hombres y las mujeres que “sufrían” de alguna de las nueve
condiciones supuestamente hereditarias: debilidad mental, esquizofrenia, trastorno maniaco
101
2019-1
depresivo, epilepsia genética, corea de Huntington (una forma mortal de demencia), ceguera
genética, sordera genética, deformidad física severa y alcoholismo crónico.
Los tribunales especiales para la salud hereditaria le dieron a la medida de esterilización un halo
de debido proceso, pero la decisión de esterilizar generalmente era una cuestión de rutina. Casi
todos los más reconocidos especialistas en genética, psiquiatras y antropólogos en algún
momento u otro comparecieron ante dichos tribunales y exigieron la esterilización de
aproximadamente 400.000 alemanes. Para los hombres, el método habitual de esterilización era
la vasectomía, y para las mujeres, la ligadura de trompas.
4.4.2. Justificaciones
“… fundamentar la esterilización de los incapaces con graves deficiencias en la mejora de sus

condiciones de vida, entendiendo que una vez esterilizados no tendrían que estar sometidos a
una vigilancia constante, partiendo de la premisa, además, de que tal vigilancia podía ser
contraria a la dignidad de estas personas. Otro de los argumentos esgrimidos en defensa de la
esterilización de los incapaces afectados por una grave deficiencia psíquica, sería el del
denominado “derecho al sexo” de estas personas: la esterilización les permitiría llevar una vida
sexual activa sin riesgo de posibles embarazos (aunque no de contraer enfermedades de
transmisión sexual). Íntimamente relacionado con lo que acabo de afirmar, habría que
mencionar; la posibilidad de defender la esterilización de estas personas ante su imposibilidad
de ejercer una paternidad o maternidad, según los casos, responsable o bien la de hacerlo para
evitar las “desfavorables” consecuencias que en la vida de un deficiente mental tendría o podría
tener el nacimiento de un hijo que, además, podría sufrir sus mismas limitaciones mentales”
(Pastora García Álvarez).
4.4.3. Menores de edad
“En el estudio de casos particulares, la Corte ha ido decantando las eventuales hipótesis en las
que puede resultar admisible excepcionalmente la autorización del procedimiento de
esterilización quirúrgica en menores en situación de discapacidad, bajo el entendido de que
existen razones constitucionalmente válidas para ello. Así, ha encontrado (primera excepción)
que si existe un riesgo a la vida de la paciente como consecuencia del embarazo y la
imposibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios, se preferirá salvaguardar la vida e
integridad de la menor en condición de discapacidad siempre que esta, de manera reflexiva y
consiente, no decida lo contrario. Esta subregla presupone los siguientes requisitos: (i) que la
decisión sea consentida por la menor; (ii) que un grupo interdisciplinario certifique que la
misma conoce y comprende las consecuencias de la intervención quirúrgica; (iii) que exista un
concepto médico interdisciplinario que establezca que la operación es imprescindible para
102
2019-1
proteger su vida porque no exista otra alternativa; y (iv) que, en todo caso, se otorgue
autorización judicial para garantizar el respeto de los derechos del menor, con especial énfasis
en determinar la posibilidad para consentir o no el procedimiento médico.
El otro caso (segunda excepción), lo constituye la circunstancia de discapacidad severa o

profunda en la que puede presentarse la situación de inexistencia de capacidad para emitir
consentimiento futuro, caso en el que parte de la jurisprudencia constitucional ha considerado
que no se atenta contra el derecho a la autonomía del menor porque este no la puede ejercer,
dado que el menor no comprende las implicaciones de la operación ni el significado de la
maternidad o paternidad.
(Sentencia T-740/14, Corte Constitucional de Colombia)
4.5. Reflexión bioética y biojurídica sobre esterilización de incapaces
A veces se busca esterilizar a una persona para que no tenga hijos pero que tenga sexualidad
libre, sin embargo puede que una persona tenga una edad mental menor y eso generaría un
problema respecto del consentimiento pues alguien podría abusar de ella.
La persona incapaz goza de los mismos derechos constitucionales, entre ellos la integridad física
y psíquica.
Aún más, la Convención de derechos de las personas con discapacidad expresamente dispone
en su artículo 23 que: “b) Se respete (por los estados partes) el derecho de las personas
con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos
que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y
a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar
apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan
ejercer esos derechos; c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las
niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás”.
La esterilización forzada afecta los derechos sexuales y reproductivos de la persona, que no

carece de ellos por ser incapaz.
Si la discapacidad intelectual es tan profunda que la persona no es capaz de relacionarse con

otra, debe protegérsela del abuso sexual y no facilitarlo con este método.
4.6. Bioética pediátrica y neonatal
El diagnóstico prenatal y sus límites.
103
2019-1
“Hay circunstancias particulares en las que el perinatólogo o neonatólogo deben conocer y

afrontar las disyuntivas propias de su trabajo en la pediatría:
1) Por la incapacidad del feto, el recién nacido y los niños para formular juicios de valor o para
protegerse a sí mismos;
2) Cuando éstos poseen derechos independientes de los de su madre;
3) Cuando están bajo la tutela de los padres, (aunque la autoridad moral y legal de ellos nunca
es absoluta);
4) Cuando su bienestar puede estar influenciado por una situación familiar y por los múltiples
deberes de los padres con los otros miembros de la familia: lo que puede originar conflictos
que el médico necesita conocer para su mejor atención;
5) Cuando el feto se encuentra en el comienzo de su vida: por lo que es imposible predecir su
condición humana y sus valores futuros y
6) Cuando, al nacer, los niños representan a la población del «mañana», por lo que las políticas
públicas en el área de la salud deberán estar diseñadas para lograr la cobertura de atención
a la salud más allá del futuro inmediato” (Eliéxer Urdaneta-Carruyo).
Sin perjuicio de la capacidad legal, la pediatría debe considerar criterios de competencia en el

menor de edad para intervenir en decisiones sobre su salud:
• Habilidad para comunicar decisiones.
• Comprender la información recibida.
• Apreciar la situación y sus consecuencias.
• Manipular racionalmente la información.
El rechazo de tratamientos médicos o la negativa de tomar medidas como la vacunación, no

pueden quedar entregados sólo a criterios de representantes, sino ser analizados a la luz del
interés superior del niño y de los requerimientos de salud pública (ej. Epidemia de sarampión
por falta de vacunación; muerte de un menor no vacunado de difteria, enfermedades que se
creían superadas).
4.7. Fallos sobre vacunación de menores
Con fecha 27 de octubre de 2015 la Directora del Hospital Base San José de Osorno interpuso un
recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Valdivia, en favor de un menor
identificado con las siglas M.H.G., nacido el 20 del mismo mes. La recurrente basó su recurso en
la negativa injustificada de la madre del menor a que este fuese inoculado con la vacuna BCG
(Bacillus Calmette-Guérin), lo cual pondría en riesgo en su integridad física y su vida, dejándolo
expuesto a contraer la tuberculosis.
104
2019-1
Según consta en el “Formulario [de] Rechazo De Vacunación [De] Niños(as) [Y] Adolescentes”.
acompañado por la recurrente, la madre del menor habría fundado su negativa de la siguiente
forma:
“Con el papá de mi hijo tomamos la decisión de no vacunar a nuestro hijo debido a posibles
consecuencias negativas de los ingredientes de estas vacunas”.
La recurrente estimó la negativa de la madre como insuficiente, agregando que se sustentaba

“en apreciaciones absolutamente subjetivas, sin pruebas ni sustento científico”. Por ello, y
basado en la normativa sanitaria vigente, que establece la obligatoriedad de la referida vacuna,
así como en normas constitucionales sobre la protección del menor y de la comunidad en
general, solicita a la Corte se ordene su pronta vacunación.
El 3 de diciembre de 2015 la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Valdivia acoge el

recurso de protección. La Corte basa su decisión tanto en el accionar ilegal de la madre, al ir
este, por su sola “voluntad o capricho”, en contra de la normativa sanitaria vigente, así como en
el que la negativa a la vacunación constituye una amenaza para el “legítimo derecho a la vida
del menor […] ya que al no ser vacunado se encuentra expuesto a contraer enfermedades
inmunoprevenibles que podrían acarrearle discapacidades e incluso la muerte”.
Apelado el fallo, la Tercera Sala de la Corte Suprema con fecha 3 de Marzo de 2016 acoge la
apelación de la madre del menor, rechazando el recurso de protección, pero igualmente ordena
que este sea inmunizado. La Corte Suprema basa su rechazo en que “la obligatoriedad [de la
vacuna BCG] no se extiende más allá del primer mes de vida, y en razón de que el lactante por
quien se recurre nació el 20 de octubre del año 2015, habiendo superado el mes de vida al
momento de la dictación de este fallo, la vacuna contra la TBC no es obligatoria desde el punto
de vista epidemiológico, por lo que no hay medida alguna que adoptar”. Sin embargo, en
atención a lo informado por el Hospital de Osorno, la Corte también estima que la salud del
menor debe ser protegida por medio de las correspondientes vacunas, “que atendida su edad,
tengan el carácter de obligatorias”.
Corte de Apelaciones de San Miguel, 17-may-2016, ROL: 528-16,
La negativa de la recurrida de inocular a su hija con la vacuna BCG que previene la tuberculosis
y que ha establecido el Ministerio de Salud, constituye una conducta ilegal que no solo amenaza
el legítimo derecho a la vida de la mencionada niña de escasa edad, sino a quienes se encuentra
en su entorno.
Doctrina:
105
2019-1
1. Corresponde acoger el recurso de protección interpuesto por el Director subrogante del

Hospital en contra de la negativa de la madre de inocular a su hija con la vacuna BCG que
previene la tuberculosis. Lo anterior, por cuanto, dicha negativa contraviene lo dispuesto
en el artículo 32 del Código Sanitario y en el en el Decreto Supremo Nº 6 del Ministerio de
Salud, por lo que se torna en ilegal, al poner en riesgo la vida y salud de la menor, al dejarla
susceptible de contraer una enfermedad inmunoprevenible como es la tuberculosis que
amenaza la garantía constitucional consagrada en el Nº1 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física de la menor.
2. El derecho a la vida e integridad física es precisamente el derecho que se cautela, en cuanto
dispone la inoculación de una vacuna para evitar el contagio de tuberculosis, enfermedad
que afecta la vida y la integridad física, sin que la vacunación de la menor pudiere constituir
un apremio ilegítimo, desde que la aplicación de ella tiene un fin médico preventivo de una
enfermedad descrita como grave, precisamente en cumplimiento de la ley.
3. Existe la obligación legal de los habitantes del territorio nacional de inocularse las vacunas
que, de conformidad a la facultad legal del artículo 32 del Código Sanitario, determine el
Presidente de la República, lo que en la especie se encuentra singularizado en el Decreto
Supremo Nº6 del Ministerio de Salud, norma que sirve de fundamento para el actuar de los
recurrentes. Este procedimiento de vacunación, según lo informado por las autoridades de
salud, y como lo previene las normas antes referidas, tiene como fundamento prevenir la
morbilidad, discapacidad y muertes secundarias a enfermedades inmunoprevenibles, por
lo que obedece a la obligación del Estado de Chile de resguardar la vida de las personas y
su integridad física, resguardando a la persona de un futuro contagio de la enfermedad. En
efecto, de lo antes relacionado, resulta que la inoculación de la vacuna BCG, tiene como
finalidad el prevenir el contagio de Tuberculosis, enfermedad que causa un grave daño a la
salud incluso la muerte.
6. EL ADULTO MAYOR
5.1. En Chile
Al año 2020, se estima que los adultos mayores serán cerca de 3 millones de personas.
Estimación promedio de vida: 80, 5 años (OMS, 2016)
Segmentación:
• Adultos Mayores Autovalentes: 32%
• Adultos Mayores Autovalentes con ayuda: 21%
• Dependencia parcial: 30%
• Dependencia total: 17%
106
2019-1
5.2. La vulnerabilidad de los ancianos
“En el postmodernismo occidental, con su marcado énfasis en el “juvenilismo”, ser viejo se ha

convertido en un estorbo, en un lastre, en una incomodidad que desafía el progreso de la ciencia
y amenaza el bienestar social… La vejez, en nuestras sociedades, se caracteriza por irreversibles
perdidas, por soledad, por abandono. Es, de cierto modo, morir sin desaparecer, perder
prestigio, dinero, poder. Encontrar de súbio la obsecuencia de antaño se ha tornado indiferencia
y antagonismo.”
(Francis Fukuyama, La Era Posthumana)
5.3. La problemática de la ancianidad y sus derechos
• No se trata de grupos con capacidades físicas ni de asociación ni de reunión real.

• Sus derechos a menudo no pueden o son escasamente ejercidos por sus titulares.
• La voluntad y el consentimiento se hallan condicionados a los de otros.
• Las herramientas legales se agotan a menudo en prestaciones previsionales.
• Hay una cierta indignidad tácita y aceptada en el tratamiento de los ancianos, un deterioro
ya no sólo de sus expectativas de autovalencia sino de respeto y consideración.
• Son a menudo internados o institucionalizados sin que se encuentren en estado de
incompetencia mental.
• Carecen de recursos propios o son escasos.
• No son relevantes para la productividad del país ni para el sostén de sus familias, por el
contrario, son un gasto creciente y su horizonte es desolador.
5.3.1. La ancianidad no es sinónimo de incompetencia. CONCEPTO CLAVE DE LA

UNIDAD.
Hay que ver caso, y considerar que pueden haber situaciones límites.
“Entendemos por capacidad aquél estado psicológico empírico en que podemos afirmar que la
decisión que toma un sujeto es expresión real de su propia identidad individual, esto es, de su
autonomía moral y personal” (Simón Lorda, Pablo: “La evaluación de la capacidad de los
pacientes para tomar decisiones y sus problemas).
Ello difiere criterios tradicionales de capacidad civil, que refieren a un enfoque prevalentemente
patrimonial de la inhabilitación y que producen contrastes entre esta institución y los principios
constitucionales de libertad, dignidad y privacidad.
5.3.2. Las posibilidades del anciano de ejercer sus derechos pueden depender de sus
recursos
107
2019-1
Cuando el titular del derecho es una persona confinada a un escaso espacio del que no es capaz
de salir, se encuentra al cuidado de un familiar o de un tercero que no tiene vocación ni voluntad
de ser en verdad cuidador, no cuenta con recursos propios o con la posibilidad de
administrarlos, no tiene siquiera fuerzas para irse, para defenderse, para llamar a nadie, el
principio de no discriminación arbitraria manifestado como un conjunto de oportunidades
garantizadas puede ser una perfecta e hiriente utopía.
5.4. Convención interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las

personas mayores
Suscrita por Chile, ratificada y vigente.
Ideas matrices (art. 1°):
Artículo 1º: El objeto de la Convención es promover, proteger y asegurar el

reconocimiento y el pleno goce y ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos
los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor, a fin de
contribuir a su plena inclusión, integración y participación en la sociedad.
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en esta Convención no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas
o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
libertades.
Los Estados Parte solo podrán establecer restricciones y limitaciones al goce y
ejercicio de los derechos establecidos en la presente Convención mediante leyes
promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad
democrática, en la medida en que no contradigan el propósito y razón de los mismos.
5.5. Algunas definiciones de la convención
5.5.1. “Persona mayor”: Aquella de 60 años o más, salvo que la ley interna determine una
edad base menor o mayor, siempre que esta no sea superior a los 65 años. Este
concepto incluye, entre otros, el de persona adulta mayor.
5.5.2. “Abandono”: La falta de acción deliberada o no para atender de manera integral las
necesidades de una persona mayor que ponga en peligro su vida o su integridad física, psíquica
o moral.
5.5.3. “Cuidados paliativos”: La atención y cuidado activo, integral e interdisciplinario de

pacientes cuya enfermedad no responde a un tratamiento curativo o sufren dolores evitables,
a fin de mejorar su calidad de vida hasta el fin de sus días. Implica una atención primordial
al control del dolor, de otros síntomas y de los problemas sociales, psicológicos y
108
2019-1
espirituales de la persona mayor. Abarcan al paciente, su entorno y su familia.

Afirman la vida y consideran la muerte como un proceso normal; no la aceleran ni
retrasan.
5.5.4. “Discriminación”: Cualquier distinción, exclusión, restricción que tenga como

objetivo o efecto anular o restringir el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de
condiciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la esfera
política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública y
privada.
5.5.5. “Discriminación múltiple”: Cualquier distinción, exclusión o restricción hacia la

persona mayor fundada en dos o más factores de discriminación.
5.5.6. “Discriminación por edad en la vejez”: Cualquier distinción, exclusión o restricción

basada en la edad que tenga como objetivo o efecto anular o restringir el
reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos humanos
y libertades fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural o en
cualquier otra esfera de la vida pública y privada.
5.6. Derechos que consagra la convención
ü Queda prohibida por la presente Convención la discriminación por edad en la vejez.
ü Los Estados Parte adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar a la persona
mayor el goce efectivo del derecho a la vida y el derecho a vivir con dignidad en la vejez
hasta el fin de sus días, en igualdad de condiciones con otros sectores de la población
ü Derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a

desarrollar una vida autónoma e independiente conforme a sus tradiciones y creencias, en
igualdad de condiciones y a disponer de mecanismos para poder ejercer sus derechos.
ü La persona mayor tiene derecho a la participación activa, productiva, plena y efectiva dentro
de la familia, la comunidad y la sociedad para su integración en todas ellas.
ü Toda persona mayor tiene derecho al uso y goce de sus bienes y a no ser privada de estos
por motivos de edad. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.
ü La persona mayor tiene derecho a la seguridad y a una vida sin ningún tipo de violencia, a
recibir un trato digno y a ser respetada y valorada, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la cultura, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen social,
109
2019-1
nacional, étnico, indígena e identidad cultural, la posición socio-económica, discapacidad,

la orientación sexual, el género, la identidad de género, su contribución económica o
cualquier otra condición.
ü La persona mayor tiene derecho a vivir una vida sin ningún tipo de violencia y maltrato.
Para los efectos de esta Convención, se entenderá por violencia contra la persona mayor
cualquier acción o conducta que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico a la persona mayor, tanto en el ámbito público como en el privado.
ü La persona mayor tiene derecho a no ser sometida a tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes.
ü La persona mayor tiene el derecho irrenunciable a manifestar su consentimiento libre e

informado en el ámbito de la salud. La negación de este derecho constituye una forma de
vulneración de los derechos humanos de la persona mayor.
5.7. Claves del trato digno del adulto mayor dependiente (SENAMA, 2018)
El trato digno en la atención a las personas mayores en situación de dependencia se traduce en

buscar el máximo beneficio terapéutico y la máxima independencia y control de la vida cotidiana posibles,
desde el marco de la atención integral y de la calidad de vida de los individuos.
Se concreta en aspectos de la atención cotidiana como:

a) el bienestar físico y emocional,
b) el respeto y apoyo a las propias decisiones y preferencias en relación con la vida cotidiana,
c) la promoción de la independencia desde la creación de entornos físicos y sociales
facilitadores,
d) la protección y garantía de la intimidad y la privacidad,
e) la protección de la propia identidad y el cuidado de la imagen personal,
f) el fomento de la inclusión social, g. el respeto a la edad adulta
5.8. Ética del adulto mayor (SENAMA, 2018)
Principios de la ética aplicados a las intervenciones gerontológicas
5.8.1. El principio de no maleficencia: obliga a los funcionarios de los servicios

gerontológicos a no hacer daño (físico, psicológico o social) a la persona mayor ni a
sus familiares, así como a realizar buenas prácticas en la intervención. En la práctica
profesional diaria esto se traduce en la obligación de realizar aquellas intervenciones
110
2019-1
que están indicadas, por suponer beneficios para las personas, y evitar las que están
contraindicadas, por generar daño o riesgos de lesión para éstas.
5.8.2. El principio de justicia: obliga moralmente a quienes atienden a personas mayores a
no discriminar por razones sociales y a distribuir los recursos de forma equitativa
entre las personas de similar necesidad.
5.8.3. El principio de autonomía: dicta a los profesionales de los centros de atención social
a promover y respetar las decisiones de las personas usuarias. Ello implica reconocer
el derecho de las personas mayores a tener y expresar sus propias opiniones, así como
a identificar y llevar a cabo intervenciones basadas en sus valores, creencias y
proyectos de vida.
5.8.4. El principio de beneficencia: se traduce en procurar el mayor beneficio para la

persona, partiendo del concepto subjetivo del bien de la propia persona mayor, y si
este es desconocido, de la mayor calidad de vida objetiva esperable.
UNIDAD VI: EL FINAL DE LA VIDA: LA MUERTE
Debemos estudiarlo por su relevancia en el mundo y por la confusión de conceptos.
a) Por la relevancia actual: En todo el mundo este tipo de situaciones han comenzado a
causar controversia y debates internos, por la mayor o menor posibilidad de disponer
al final de la vida y de distintas maneras. En nuestro país, actualmente se está
tramitando un prouecto de Ley que regula la eutanasia.
b) Confusión de conceptos: Existe usualmente un mal uso de conceptos, entre “suicidio”,

“suicidio asistido”, “buen morir”, ”eutanasia”, “homicidio”, ”cuasi homicidio”, entre
otros términos clave. Es importante diferenciar para poder analizar que situaciones son
más o menos regulables y/o admisibles.
1. EL DERECHO A UN BUEN MORIR
1.1. La muerte
Se trata de una situación en sí caótica, que mezclada con aspectos médicos y de sufrimiento
(físico y psíquico), para el paciente y su familia, es de suyo extrema.
La muerte es en sí caótica, nuestra cultura le tiene miedo y escapa de ella. Cuando está
acompañada de sufrimiento y enfermedades, es un tema que se vuelve mucho más sensible. El
111
2019-1
tratamiento legislativo que tenemos es del Código Penal del 1800, no hay nada más respecto a
esto. No solo hablamos de dolor físico sino también mental.
• El caso de Ángel Hernández: Ángel Hernández restableció a nivel mundial, y sobre todo
en España, el debate por el suicidio asistido al ayudar a su esposa a morir, tras una serie
de enfermedades que le ocasionaban un sufrimiento inconmensurable.
Son casos en que una persona se quiere matar pero por situaciones particulares no puede morir
entonces le pide a alguien más que la mate.
1.2. Antes de la muerte: la vida
La vida sin dignidad no es vida. Se requieren ciertas calidades mínimas.

Hay ciertos componentes esenciales que requieren especial cuidado en su tratamiento cuando el
proceso de muerte se acerca.
La vida se compone de un hecho biológico (materialidad física) y la construcción humana.
1.3. El buen morir
• Existe una fuerte cultura negadora de la muerte, que ha llevado a una fuerte medicalización
y protección exhaustiva, que puede implicar un encarnizamiento terapeútico (distanasia,
obstinación).
Surgen entonces un par de preguntas:
a) Deber del médico frente a estas situaciones.
b) Derechos del paciente.
c) Rol del Estado y la sociedad
• Los aspectos relevantes en juego son paciente, médico y el estado – sociedad.
• Todos los actores buscan hacer frente al concepto de “derecho a una muerte digna” y sus
alcances. Algunos hechos:
a) Se debe reconocer el plano de dignidad humana en todo momento.
b) Se debe distinguir el dejar morir del matar.
c) Hay deberes y derechos de diversos actores en conflicto, como ya los hemos señalado.
• Derecho a una muerte digna: prerrogativa con la que cuentan las personas para disponer de su
propia vida en mayor o menor medida, o con tales o cuales limitaciones, reguladas por los entes
estatales respectivos. El objetivo es siempre respetar las decisiones del propio paciente y
preservar el estatus de dignidad del ser humano, no permitiéndose nunca la realización de
112
2019-1
prácticas médicas, científicas o biológicas que impliquen una prolongación innecesaria de

la muerte
1.4. El Estado
1.4.1. Los tribunales: En 1977, la Suprema Corte de EEUU (Glucksberg y Vacco v. Quill), se
señaló que existe un interés estatal de mantener la vida humana, que se contrapone al
permitir el suicidio asistido, pero que no impide rechazar tratamientos médicos.
En 2002, el Tribunal Supremo de Inglaterr (Ms. B. v. NHS Hospital) se reclaró como
parte del patrimonio de decisiones de una persona, el negarse a recibir medidas incluso
de soporte vital , decisión que el Estado no puede evitar ni entorpecer.
1.4.2. Las legislaciones: El tratamiento legal que se da respecto al buen morir es abarcado de
distintas maneras en las legislaciones mundiales actuales, negando cualquier tipo de
situación a fin, o estableciendo ciertas prerrogativas para los pacientes.
Holanda: Desde 2001 no es penalmente procesable quien preste auxilio al suicida o
apoye con técnicas eutanásicas, mientras medie un dolor insoportable y consentimiento
expreso.
Suiza: El médico sólo puede auxiliar al suicida a través de prescripción médica e
indicaciones de uso.
Chile: No existe tratamiento específico, siendo figuras que caben dentro de tipos
penales.
1.4.3. El gobierno: Puede verse directamente interpelado a tomar decisiones para poner fin a
la vida. En el rol actual le cabe representar y preservar los pensamientos y valores de la
Sociedad.
1.5. La sociedad
La Sociedad es guardiana de sus valores y principios más básicos, que preserva y busca
mantener, pero también es una evolución dinámica de ideas. Rol fundamental juega la cultura
en su percepción de los nuevos fenómenos.
La cultura occidental, fuertemente influenciada por el Cristianismo, históricamente ha

rechazado cualquier tipo de aceleración de la muerte, bajo la idea de creación y supresión bajo
el mismo ser divino.
La idea de que hay una libertad en el sentido de propiedad (y disponibilidad) sobre la

corporalidad, hoy en día es entendida como la posibilidad de terminar la vida propia en la
113
2019-1
forma, oportunidad y circunstancias que se estimen convenientes, más cuando se trata de

situaciones en que la persona no desea o no puede una muerte traumática vía suicido. Ello, en
última instancia sería una manfiestación de la dignidad y libertad.
• Valor: La vida (sacralidad de la vida).

• Disvalor: La muerte.
• Irrupción: Dignidad y libertad (calidad de vida).
• Conflicto: La vida se vuelve insufrible.
La pregunta que en último termino se plantean las sociedades, es si puede reprocharse

moralmente la conducta de una persona que soberanamente desea poner fin a su vida por una
grave afección o trastorno. Y si puede imputarse penalmente responsabilidad a quien por
cumplir un deber, y/o (siempre en última instancia) “caritativamente” presta ayuda.
1.6. El profesional médico
La ciencia médica se guía fundamentalmente bajo su lex artis, que consagra el deber primordial
del médico de ayudar y atender a los pacientes, preservar su vida y así como su calidad, atender
las necesidades del paciente y ante todo no hacer daño ni mucho menos matar. En otras
palabras, el despligue de la actividad médica hacia un paciente articula los principios bioéticas,
estando en primer lugar el deber de ayudar (beneficencia) y ante todo no matar ni hacer daño
(no maleficencia). Hoy en día irrumpe la idea de respeto a la autonomía del paciente y el uso
adecuado de medios y criterios (justicia).
Por ello, actualmente encontramos que, por parte de los médicos, hay:
a) Deber de escuchar y respetar la voluntad del paciente y sus representantes.
b) Deber de informar de manera clara y precisa
c) Deber de no caer en prácticas de obstinación terapéutica.
d) Deber de no abandonar (alta forzosa, cuidados paliativos).
e) Derecho a no ser obligado a realizar este tipo de tratamientos.
1.7. El paciente
Reconocidos sus elementos esenciales: dignidad, autonomía y libertad, debemos en primer lugar
caracterizar su situación de paciente “terminal”:
a) Irremediablemente, de manera próxima morirá.
114
2019-1
b) Existe una situación de empeoramiento de funciones motrices (movimiento excesivo o

ausencia de movimiento) y psíquico (trastorno cognitivo, demencia, ausencia total de
razonabilidad). Problema ¿Son personas aptas para disponer de su propia vida?.
c) En primer lugar existe conciencia para el propio paciente del deterioro que sufre, que,
usualmente, va acompañado de dolor, sufrimiento físico, padecimientos, angustia.
Por ello, existen ciertas figuras que han surgido para materializar la dignidad y autonomía,
reconociendo los nuevos desafíos:
a) Directrices anticipadas: por poder, directrices escritas o mixtas.

b) Testamento vital: se diferencia del civil en el objetivo y su vigencia. Busca siempre
precisar tratamientos, medios y objetivos.
c) Cuidados paliativos.
d) Derechos del paciente (alta, alta forzosa, rechazo a tratamientos).
e) Suicidio.
f) Suicidio asistido.
g) Eutanasia (activa y pasiva).
2. EL SUICIDIO ASISTIDO
Casos de eutanasia en Holanda desde 2007 a 2017 aumentaron de 2.120 casos à 6.585 casos.
Representan el 5% del total de las muertes.
2.1. Concepto:
El suicidio, a secas, es la destrucción de la propia vida, procurado de manera directa,

premeditada y justificada. El motivo ético encuentra lugar fundamentalmente en la autonomía
y calidad de vida de la persona (sufrimiento, angustia)..
El suicidio no se penaliza en ninguna legislación mundial, en razón de política criminal:

sancionar implica aumentar la voluntad de muerte del sujeto (ello no implica que se promueva
o justifique).
Si implica, moralmente, para ciertas concepciones un disvalor de acto y resultado.
2.2. Elementos clave:
2.2.1. Auxilio al suicida: colaboración activa en la decisión de muerte, con medios, pero sin
actitud matadora.
115
2019-1
2.2.2. Motivación: usualmente humanitaria/piadosa.

2.2.3. Reprochabilidad: participación, en causar la muerte de otra persona.
2.2.4. Justificación: es una facilitación de medios para una persona que no cuenta con la
posibilidad de suicidarse, pero que si pudiese, lo haría sóla.
2.3. Argumentos de cada parte
2.3.1. Argumentos a favor:

a) Intento de suicidio no es crimen
b) Valor de la autonomía
c) Derecho a la autodefinición valórica por sobre intervención del Estado.
2.3.2. Argumentos en contra:

a) No es lo mismo intervenir en la muerte de una persona que evitar obstinación
b) La autodeterminación no valida conductas de terceros de servirse de la vulnerabilidad.
c) Reprochabilidad de la indiferencia frente a la muerte de otro.
2.4. En Chile:
En Chile, al igual que en otras partes del mundo, el auxilio al suicida es un delito: Código Penal
(393 – Crímenes y Simples Delitos contra las Personas – El Homicidio): “El que con conocimiento
de causa, prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus
grados medio a máximo, si se efectúa la muerte”.
Elementos (esta es pregunta de examen, saber los requisitos para que se considere como auxilio
al suicidio).
a) Conocimiento de causa.
b) Se preste auxilio (cualquier medio).
c) Se logre la muerte.
Dado que lo principal (muerte-suicida) no es punible, lo accesorio tampoco debería serlo. Si es

principal en sí, no debiera depender de un resultado que no está dentro del dominio de quien
auxilia, pues debería bastar un principio de ejecución.
2.5. Suicidio médicamente asistido:
En el suicidio médicamente asistido, el paciente – acorde con su voluntad- decide poner fin a
su vida, mediante insumos o fármacos administrados por un facultativo.
116
2019-1
Se requiere por ende una colaboración expresa de un médico, o la pues a disposición de un

dispositivo que permitan causar la muerte.
El médico colaborador puede o no estar presente, el motivo es siempre humanitario, siguiendo

la voluntad del paciente y bajo ciertos respectos.
Su justificación es que la persona puede hacerlo y se encuentra determinada bajo una situación
puntual, por lo que sólo requiere de precisión médica para “morir, efectivamente y bien”. Es el
caso suizo.
2.6. Caso destacado:
Jack Kevorkian, médico americano que inventó un artefacto médico que suministra sustancias
químicas a voluntad del usuario, con lo que ponía fin a la vida de pacientes que lo solicitaban.
Murieron más de 130 personas bajo esta modalidad, fue acusado de homicidio y sentenciado a
25 años de cárcel.
Legislación destacada: En Oregon, desde 1997, el SMA es legal, bajo ciertas hipótesis:
a) Ser mayor de 18 años.
b) Ser plenamente capaz.
c) Ser ciudadano de Oregon.
d) Expresar oralmente la petición al médico, en dos oportunidades, separadas por
15 días.
e) Padecer una enfermedad terminal (no más de 6 meses para la muerte).
2.7. Situaciones límite que se relacionan con el suicidio asistido:
2.7.1. Cuidados paliativos: Importan, en primer lugar, no abandonar (acompañar) al paciente

frente a un estado de vulnerabilidad e imposibilidad de mejora, reconocer su dignidad
y evitar su sufrimiento. En situaciones presuntivas puede llegar a ser admisible el uso
de sedaciones terminales para los instantes finales.
2.7.2. Eutanasia: Implica, a diferencia del suicidio asistido, la intención de matar y un acto
matador, se provoca el resultado buscado. Siempre existiendo detrás el consentimiento
otorgado por el paciente, y con un móvil humanitario.
Tenemos un deber urgente de atender situaciones relacionadas indirectamente con la muerte (suicidio
asistido, eutanasia), como la Ley del Cáncer, Ley Ricarte Soto, Salud Mental, Cuidados Paliativos. No
117
2019-1
podemos preservar situaciones de sufrimiento, menos de daño para las personas. Por ello, al igual que los
médicos, tenemos como mínimo deber para estas materias: ante todo, no dañar.
3. LA EUTANASIA
v Tabla de diferencias suicidio asistido – eutanasia – homicidio:
Suicidio asistido Eutanasia Homicidio

Consentimiento del paciente Con su voluntad Con su voluntad Contra su voluntad
Motivo Humanitario frente al Humanitario frente al Cualquiera o ninguno
sufrimiento sufrimiento
Acción Suministrar medios Matar Matar
Dominio de la acción Del suicida De quien mata De quien mata
Resultado Relativo Muerte Muerte
Suicidio asistido: el paciente tiene el dominio pero el médico colabora.
3.1. La Eutanasia
La eutanasia tiene ciertas precisiones que hacer cuando se legaliza. En Chile no hay eutanasia.
Un tema importante y básico para tener a la vista es que la eutanasia es una conducta matadora
por acción u omisión, por lo tanto el rechazo a tratamientos médicos y el auxilio al suicida no
es eutanasia. La intención clara y definitiva ha sido que el paciente muera.
Puedo entonces, matar a un paciente (acción) o dejarlo morir (omisión).
No es un homicidio cualquiera sino que tiene características distintivas:

a) Se refiere a un paciente terminal o que está en grave estado de padecimiento:
• Paciente terminal: Deberá haber una muerte cercana o inminente. Hay una muerte
próxima, la persona está muriendo lentamente.
• En grave estado de padecimiento: el objetivo es evitar que esa persona siga sufriendo
porque ese padecimiento no hay modo de tratarlo o abordarlo.
*La persona que está en coma o estado vegetativo persistente no se encuentra en ninguna de las
dos categorías, por lo tanto no se corresponde con las prototípicas hipótesis de la eutanasia. Se
ha ido instalando la idea de la calidad de vida.
b) El paciente ha dado su consentimiento antes o en el momento, o cuando menos ha dicho

que no quiere seguir viviendo:
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2019-1
Normalmente identificamos la eutanasia con el homicidio a petición. También existe eutanasia

de personas que no están conscientes o que no tienen capacidad para dar consentimiento (niño
de 3 años). La persona lo ha pedido o cuando menos no se ha opuesto, porque puede existir la
posibilidad de eutanasia en otro país a alguien que no ha prestado su voz.
c) Quien aplica la eutanasia es una persona que se siente afectada por el dolor del otro, que
considera que no hay modo de parar ese dolor.
En consecuencia, considera estar actuando de una forma humanitaria o piadosa.
Por esta razón, hay quienes dicen que se cae la eutanasia del punto de vista delictivo porque
falta el dolo (no haya animo de destruir). Lo que importa aquí, es que quien genera la eutanasia
busca evitar la agonía del sujeto. Y por esto, la eutanasia es un tema debatido. Hay un ánimo
humanitario y piadoso en la eutanasia.
Significado de los elementos:

ü Acción u omisión: se trata de realizar un acto matador (suministrar una dosis letal de
morfina, por ej.) o de evitar suministrar una medida de soporte vital proporcionada
(suspender hidratación y , limentación por ej.) Debo tener el dominio del acto para que
haya eutanasia.
ü Voluntad matadora: el objetivo es matar al paciente, luego, la muerte es un resultado
buscado y querido.
ü Motivación humanitaria y piadosa: se pretende que el paciente deje de soportar una
agonía dolorosa, o los efectos de una enfermedad degradante, el que actúa lo hace
motivado por la compasión.
3.2. ¿Es lo mismo eutanasia que buen morir?
Diferentes autores señalan que el movimiento de los cuidados paliativos sostiene un ideal de
“buen morir” que resume la expertise y la filosofía de la disciplina (Menezes, 2004; Castra, 2003;
Clark,2002; Clark, Seymour, 1999). Clark (2002) reseña las características de la noción de “buen
morir” articulada por los cuidados paliativos, que supone:
ü Una muerte libre de dolor y sufrimientos físicos;
ü Que la persona esté informada de su situación de salud y su pronóstico;
ü Que la muerte sea aceptada y que no resten conflictos personales o asuntos por resolver;
ü Que el paciente esté rodeado de familiares y amigos y
ü Que el final de la vida sea percibido como un momento de crecimiento personal, acorde
a las preferencias del paciente.
119
2019-1
No es lo mismo eutanasia que bien morir. En general, si analizamos los estudios sobre pacientes
terminales o con mucho sufrimiento si se les pregunta por la eutanasia, no la consideran un buen
morir. Para el paciente es muy importante saber que es lo que pasa.
Buen morir: muerte sea asumido como un tema humano y digno. No puede significar que una
vez que muera se le abandone. Cuando se habla de buen morir no se dice eutanasia.
3.3. Eutanasia vs. Suicidio asistido
No es lo mismo eutanasia que suicidio asistido: en la eutanasia se dispone de la vida del otro
con su consentimiento o por lo menos no con su negativa. En consecuencia, en el caso de la
eutanasia el que decide la forma de muerte es el que la aplica.
Suicidio: se vincula con la autonomía, mientras eutanasia importa dominio del acto por un
tercero.
• La imposibilidad de intervención de la sociedad ante el suicidio se transforma en
punibilidad de la eutanasia.
• El suicidio no corre el riesgo de transformarse en arma estatal, la eutanasia así.
• La forma “piadosa” de dar muerte de la eutanasia importa un más alto rango de
exigencia que la libertad para determinar como morir del suicida.
3.4. ¿Es lo mismo eutanasia que homicidio consentido?
No es lo mismo eutanasia que homicidio consentido: se parecen pero no son lo mismo. La

eutanasia puede presentarse como homicidio consentido pero hay tres precisiones:
3.4.1. Una persona puede consentir en que se la maten en circunstancias diversas al
sufrimiento y padecimiento por una determinada patología (deudas, desengaños, no
hacer frente a determinada situación).
3.4.2. El que aplica la muerte en la eutanasia lo hace por razones piadosas y humanitarias,
aunque no sean legalmente aceptadas. En el homicidio consentido puede haber otras
motivaciones.
3.4.3. Se puede aplicar la eutanasia a quien no está en condiciones de pedirla, presumiendo su

criterio o actuando por motivaciones piadosas. Se discute, además, la legitimidad de
aplicar la eutanasia a pedido de representantes.
En el homicidio a petición debe estar la voluntad directa. Se parecen pero no son lo mismo
porque hay otras hipótesis en que se le puede pedir a otro que se mate. No siempre consentir en
que maten significa eutanasia.
3.5. Rechazar tratamientos médicos ¿implica una decisión eutanásica?
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Rechazar tratamientos médicos no implica eutanasia: rechazar tratamientos tiene que ver con
el consentimiento informado, es un derecho y prerrogativa del paciente. Podría la persona
eventualmente morirse pero no por eso va a ser eutanasia.
Antecedente: Consentimiento informado. Implica aceptar o rechazar una medida terapéutica,

una intervención o un procedimiento, invasivo o no.
Superación de la relación paternalista entre médico y paciente: Decisión autónoma del paciente
asistida por el médico.
En algunas legislaciones, la posibilidad de rechazo está limitada a ciertas circunstancias cuando
implica rechazo de medidas de soporte vital. Hay una fuerte discusión sobre lo que respecta a
alimentación e hidratación (vínculo con eutanasia pasiva) o medidas de soporte ordinario.
Es importante distinguir el rechazo de otras decisiones que importan voluntad de morir.
Tema de frontera: discusión acerca de si se podría solicitar que se interrumpa la alimentación e

hidratación. ¿Es eutanasia o rechazo de tratamientos? Generalmente esto se resuelve
legislativamente.
3.6. En el derecho chileno la eutanasia es una forma de homicidio
Derecho chileno: la eutanasia es una forma de homicidio, no hay una regulación especifica.
Tampoco existe una causal de justificación del consentimiento de la víctima. Incluso en
situaciones que podrían considerarse propias de un estado humanitario podrían considerarse
agravantes.
En el Código Penal vigente, plenamente identificable con él: “matar a otro”, lo cual importa tanto
una figura activa como omisiva.
No existe en nuestro país, como en algunos otros, unas causal de justificación por consentimiento
de la víctima.
Situaciones propias de la eutanasia podrían ser consideradas agravantes (obrar sobre seguro por
ejemplo) o como calificantes.
En el anteproyecto de Código Penal emanado del Foro Penal, una figura atenuada de homicidio
que se asocia a la vez con la atenuante general de obrar movido por razones caritativas.
El sistema jurídico penal es ultima ratio. La mayoría de las conductas están en el ámbito de la
autonomía y no de lo delictivo.
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2019-1
Caso chileno antiguo: en los años ’20 un tren que llevaba jóvenes militares se descarriló y además
se produjo un incendio y los niños quedaron atrapados en los fierros y se quemaron vivos. Se
contaba en aquella época que sus compañeros los mataron. Esta situación es extrema. En sentido
penal, este sujeto está frente a la inexigibilidad de otra conducta. Pero no son situaciones que se
regulen por los límites, se regulan por las reglas generales.
3.7. La penalización de la eutanasia representa la opción del ordenamiento en torno a

cuatro premisas fundamentales:
3.7.1. La protección de la vida no sólo en la perspectiva individual sino en la del interés estatal
en la vida (ref. a los fallos Washington vs. Glucksberg y Vacco versus Quill (Suprema
Corte USA).
3.7.2. La estimación de responsabilidades individuales independientes del consentimiento de
la víctima (preservación del orden público).
3.7.3. La imposibilidad de invocar la teoría de “los derechos contrarios” (ref. fallo Pretty, Corte
Europea de DDHH).
3.7.4. La ilegitimidad de intervenir en la muerte de otro, particularmente por quien actúa como
garante de esa vida y salud, que es el médico.
UNIDAD VII: LOS ANIMALES Y EL BIODERECHO
1. ESTATUTO JURÍDICO DE LOS ANIMALES
¿Hay otros titulares de derecho que no sean humanos? ¿cuál sería el fundamento? Se empiezan
a cuestionar los zoológicos, las granjas de explotación de animales, etc.
1.1. Liberación animal de Peter Singer
Es importante hacer la precisión de que Singer discute si la calidad de persona que hemos
considerado como excluyente es válida desde el punto de vista de admitir el sufrimiento de los
animales.
Este libro, publicado en 1975, plantea que aquéllos que se oponen al sufrimiento humano deben
igualmente oponerse al sufrimiento de los animales.
La premisa fundamental desde la que Singer inicia su investigación es que todos los animales
son iguales. De hecho, el primer capítulo del libro se titula "Todos los animales son iguales... o
122
2019-1
Por qué el principio ético que fundamenta la igualdad entre los humanos exige que también
extendamos la igualdad a los animales".
Él plantea que los seres humanos vivimos fundamentalmente desde una perspectiva especista.
Nos consideramos superiores a nosotros mismos, excluimos a otros y no nos importa el
sufrimiento de los animales pese a que sabemos que existe ese sufrimiento. No hay ningún
fundamento para considerar a nuestra especie como superior.
Singer desarrolla en este capítulo la siguiente tesis: si los animales sienten dolor, ese dolor es en
verdad tan respetable como el de cualquier otro ser vivo, incluyendo desde luego a los propios
humanos. No cabe hacer ninguna diferencia entre el dolor que pueda sentir un ser humano con
el dolor que pueda sentir un perro o un ratón, en lo que a intensidad se refiere. Si efectivamente
hiciésemos una distinción en este punto caeríamos en especismo: sostener, sin fundamento
razonable alguno, que nuestra propia especie es superior a cualquier otro tipo de animal.
1.2. ¿Somos iguales?
El texto de Peter Singer ha sido criticado por su visión puramente material del ser humano: Los
animales no son sujetos morales puesto que no son libres. Los hombres somos libres y, en
consecuencia, sujetos morales: podemos actuar bien o mal, podemos equivocarnos en nuestra
deliberación y arrepentirnos.
Singer especifica diciendo que no somos iguales porque los seres humanos tenemos una libertad
intrínseca que los animales no tienen. Los animales dependen de su propia naturaleza.
Justamente, porque somos desiguales, él sostiene que nosotros estamos obligados a no
maltratarlos.
Sin embargo, tal desigualdad ha llevado a pensar que deriva en una obligación para nosotros
como seres con razón y razonables: Evitar la crueldad con y el sufrimiento innecesario de los
animales.
Ejemplos de Singer: ¿por qué nos conmueve la muerte de un niño pero no la de un mandril?
Esto ha sido tomado por normativas como por fallos que se han ido refiriendo a esta situación
de la preservación de los animales y su no sufrimiento.
2. NORMATIVAS Y FALLOS QUE ENFATIZAN CRECIENTEMENTE LA

VOLUNTAD DE PERSONAS Y PAÍSES DE DAR PROTECCIÓN A LOS
ANIMALES
2.1. Declaración UNIVERSAL de derechos de los animales (UNESCO, 1978)
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2019-1
Declaración universal de los derechos de animales: preservar la vida, respeto a los animales, no
someterlos a actos crueles ni hacerlos sufrir.
Artículo 1: Todos los Animales nacen iguales ante la vida y tienen los mismos
derechos a la existencia.
Artículo 2:
a) Todo Animal tiene derecho al respeto.
b) El hombre, en tanto que especie animal, no puede atribuirse el derecho a
exterminar a los otros animales o de explotarlos violando ese derecho. Tiene
la obligación de poner sus conocimientos al servicio de los Animales.
c) Todos los Animales tienen derecho a la atención, a los cuidados y a la
protección del hombre.
Artículo 3:
a) Ningún Animal será sometido a malos tratos ni a actos crueles.
b) Si es necesaria la muerte de un Animal, ésta debe de ser instantánea, indolora
y no generadora de angustia.
Artículo 4:
a) Todo Animal perteneciente a una especie salvaje tiene derecho a vivir libre en
su propio ambiente natural, terrestre, aéreo o acuático, y a reproducirse.
b) Toda privación de libertad, incluso aquella que tenga fines educativos, es
contraria a ese derecho.
Artículo 5:
A) Todo Animal perteneciente a una especie que viva tradicionalmente en el entorno
del hombre, tiene derecho a vivir y a crecer al ritmo y en condiciones de
vida y de libertad que sean propias de su especie.
B) Toda modificación de dicho ritmo o dichas condiciones que fuera impuesta por
el hombre con fines mercantiles es contraria a ese derecho.
Artículo 6: Todo Animal que el hombre ha escogido como compañero tiene derecho a
que la duración de su vida sea conforme a su longevidad natural.
Artículo 7: Todo Animal de trabajo tiene derecho a una limitación razonable del
tiempo e intensidad de trabajo, a una alimentación reparadora y al reposo.
Artículo 8:
a) La experimentación animal que implique un sufrimiento físico o psicológico es
incompatible con los derechos del animal, tanto si se trata de experimentos
médicos, científicos, comerciales, como toda otra forma de experimentación.
b) Las técnicas alternativas deben ser utilizadas y desarrolladas.
Artículo 9: Cuando un Animal es criado para la alimentación, debe ser nutrido,

instalado y transportado, así como sacrificado, sin que ello resulte para él motivo
de ansiedad o dolor.
Artículo 10:
a) Ningún Animal debe de ser explotado para esparcimiento del hombre.
b) Las exhibiciones de animales y los espectáculos que se sirven de Animales son
incompatibles con la dignidad del Animal.
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2019-1
Artículo 11: Todo acto que implique la muerte de un Animal sin necesidad es un
biocidio, es decir, un crimen contra la vida.
Artículo 12:
a) Todo acto que implique la muerte de un gran número de animales es un genocidio,
es decir, un crimen contra la especie.
b) La contaminación y la destrucción del ambiente natural conducen al genocidio.
Artículo 13:
A) Un Animal muerto debe ser tratado con respeto.
B) Las escenas de violencia en las cuales los animales son víctimas deben ser
prohibidas en el cine y en la televisión salvo si tiene como fin el dar muestra
de los atentados contra los derechos del animal.
Artículo 14: Los derechos del animal deben ser defendidos por la ley, como lo son
los derechos del hombre. Los organismos de protección y salvaguarda de los Animales
deben ser representados a nivel gubernamental.
2.2. Jurisprudencia Argentina:
• Caso argentina: se presentó un habeas corpus respecto a un orangután.

Sentencia Cámara Federal de Casación Argentina: 18-12-2014: En este caso, referido a un habeas
corpus a favor de la orangután Sandra, la Corte precisa: “Los sujetos no humanos (animales)
son titulares de derechos, por lo que se impone su protección en el ámbito competencial
correspondiente”.
Sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas (8/1/2016): “si
bien nuestro nuevo Código Civil no recoge las nuevas posturas sobre el status de los animales,
y su art. 16 define que los bienes materiales se llaman cosas, lo cierto es que por su condición de
seres vivos sintientes, excede su carácter patrimonial en circunstancias como la configurada en
autos”.
“Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar, aunque esto resulte obvio, que la categorización de
los animales como sujetos de derechos, no significa que éstos son titulares de los mismos
derechos que poseen los seres humanos, sino que se trata de reconocerles sus propios derechos
como parte de la obligación de respeto a la vida y de su dignidad de ser sintiente”.
• Sentencia del 2016:

Sentencia de 3 de noviembre de 2016 del Tercer Juzgado de Garantías del Estado de Mendoza
(Argentina): Eficacia del habeas corpus para liberar a la chimpancé Cecilia.
Es la segunda en fallar a favor de aplicar el procedimiento del habeas corpus para la liberación
de un animal. La novedad de esta última consiste en la prolija motivación que contiene para
acoger la legitimación activa del representante de la chimpancé Cecilia, para afirmar que los
grandes primates son sujetos de derechos y, finalmente, para aplicar el procedimiento del
habeas corpus a un sujeto no humano. Merecen especial consideración los argumentos éticos y
125
2019-1
la crítica a la consideración de cosas que el ordenamiento jurídico argentino hace de los

animales.
2.3. Fallo norteamericano
En agosto de 2015, la Corte Suprema de Oregon aprobó una resolución histórica que cambiará
las leyes estatales que rigen el trato a los animales. La resolución asegura que todo animal pueda
ser considerado una “víctima” en términos legales, lo que da paso a que se cumplan las normas
básicas para protegerlos de cualquier tipo de abuso.
El fallo se dictó en el caso de un hombre que fue declarado culpable de matar de hambre a 20
caballos y cabras en su propiedad. La decisión del juez consideró un cargo independiente de
negligencia animal en segundo grado por cada animal, y señaló que cada animal fue víctima de
forma individual.
La distinción puede parecer obvia, sin embargo no fue aceptada legalmente en el momento que
Arnold Nix, el acusado, fue condenado por primera vez durante el 2009. Durante su caso, Nix
argumentó que la ley define a los animales como propiedad de sus dueños, por lo que la palabra
“víctima” no se aplicaba a ellos.
“Reconocer que los animales son víctimas de crímenes, es simplemente sentido común para
nosotros“, dijo Lora Dunn, abogada de la Fundación de Defensa Animal Legal en Portland.
2.4. Fallos españoles
• Sentencia 214/2016, de 2 de septiembre de 2016, del Juzgado de lo Penal núm. 4 de

Bilbao:
Para ganar apuestas sobre rendimiento, se dieron anfetaminas a bueyes de arrastre, como
consecuencia de lo cual murieron en cuestión de horas en dolorosa agonía.
Se condena al responsable como autor de delito de maltrato animal, de acuerdo al artículo 337
del Código Penal español.
• Sentencia 72/2016, de 30 de marzo, del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Santander:

Condena a un hombre que mató a un perro a patadas, a ocho meses de prisión y dos años de
inhabilitación para el ejercicio profesional relacionado con animales, así como al abono de una
indemnización y de todas las costas procesales.
La juzgadora, que accede a la sustitución de la pena de prisión por trabajos en beneficio de la
comunidad, califica los hechos como “especialmente reprobables para el sentimiento
generalizado de las sociedades avanzadas y la opinión pública, concienciadas en la exclusión
de la consideración de los animales como meras propiedades o cosas”.
126
2019-1
2.5. Leyes sobre la entidad animal: “seres sensibles”
ü El 16-2-2015 se publica en Francia la LOI nº 2015-177que modifica el régimen de

propiedad del Código Civil francés: “Les animaux sont des êtres vivants doués de
sensibilité. Sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime
des biens”.
ü Junio de 2015: Animales reconocidos legalmente como "seres sentientes" en Australia y

Nueva Zelanda: Estos dos países han dado un importante paso reconociendo
legalmente a los animales como “seres sentientes”. Para introducir esta reciente e
importante mejora, han reformado sus Leyes de Protección Animal haciendo mención
expresa al reconocimiento de los animales no humanos como “seres sentientes”, es decir,
como seres con capacidad de sentir.
ü Diciembre de 2015: Con la adopción del proyecto de ley 54, el Código Civil de Québec (
Canadá) fue modificado a fin de reconocer explícitamente a los animales como seres
sensibles. Con mayor precisión, se leerá en el nuevo artículo 898.1: « Los animales no
son cosas. Son seres dotados de sensibilidad y tienen necesidades biológicas. Además
de las disposiciones de ley particulares que los protegen, las disposiciones del presente
código y de cualquier otra ley relativa a los bienes les son de ahora en adelante,
aplicables».
ü Diciembre 2016 (Portugal) La Asamblea de la República ha acordado la creación de la

figura jurídica del “animal” en el Código Civil para que los animales no sigan siendo
tratados como una cosa.
A efectos de jurisprudencia, el paso dado va a ser muy importante pues el animal dejará de
asimilarse a un objeto y, de este modo, su pérdida, robo o daño dejará de considerarse como un
perjuicio patrimonial. Así, aparte de que aumentarán las indemnizaciones a los dueños que
pierden a su animal, los jueces van a tener que decidir, en caso de conflictos en divorcios, el
reparto del animal
2.6. Posturas sobre la relación del hombre con los animales
2.6.1. Antropocentrismo:
Desde el Génesis, el Hombre como dueño y protector de lo creado: ““Dijo Dios: Hagamos al
hombre a nuestra imagen y semejanza. Que mande a los peces del mar y a las aves del cielo, a
las bestias, a las fieras salvajes y a los reptiles que se arrastran por el suelo”. Génesis 2, 26
127
2019-1
Para esta doctrina, todo ser humano lo es en virtud de su espíritu, que le eleva por encima de la
naturaleza no humana, y le habilita por propia decisión para tener conciencia de sí mismo, para
autodeterminarse y para transformarse a sí mismo y a su entorno.
Para Santo Tomás, la gracia de Dios eleva la condición humana, y por lo tanto, la misma gracia
del hombre, que emana también de Dios, eleva la naturaleza, lo que requiere de un dominio
que no destruya ni esclavice, sino que perfeccione la naturaleza, y permita al hombre desarrollar
sus potencias.
2.6.2. Biocentismo: Tanto el hombre, como el resto de los animales de la naturaleza, forman
parte del mismo grupo, lo cual deriva en:
ü Armonía del hombre y su entorno o medio ambiente.
ü Toda la naturalezaz tiene valor intrínseco
ü Las necesidades de los seres humanos deben ajustarse a las posibilidades reales de su
habitat
ü Conciencia y protección de reservas terrestres limitadas
ü Solo acepta el uso de una tecnología apropiada que no dañe los recursos naturales.
2.6.3. Animales como cosas:
El artículo 566 del Código Civil chileno, señala que las cosas corporales se dividen
en muebles e inmuebles. Acto seguido, el Artículo 567 señala que los "Muebles son
las que pueden transportares de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas,
como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por
una fuerza externa, como las cosas inanimadas".
De conformidad con lo anterior, los animales son cosas muebles semovientes o animadas, por lo
cual respecto de ellas se puede celebrar cualquier acto jurídico como el resto de las cosas
muebles. Sin embargo, existen ocasiones en que el Código Civil también los considera
inmuebles, con las respectivas consecuencias que ello acarrea, como es el caso del artículo 570,
inciso séptimo:
Art. 570. “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que
están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo”: ...
Inciso séptimo: “Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques,
colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o
sean parte del suelo mismo, o de un edificio.”
Código civil chileno: sigue considerando a los animales como cosas semovientes. Hoy esto ha
estado variando y se han producido pensamientos distintos.
1995: el profesor de Derecho norteamericano Gary L. Francione publica Animals, Property and the
Law, partiendo de la siguiente premisa: mientras los animales no-humanos sigan siendo
128
2019-1
considerados propiedad de los humanos, todo derecho que se les conceda seguirá estando
minado por ese estatus de propiedad. Pone así de manifiesto que pedir que los intereses de
“nuestra propiedad” sean considerados de forma igualitaria, es decir, como nuestros propios
intereses, es una idea absurda. Sin el derecho básico a no ser tratados como propiedad humana,
los animales no- humanos no tienen en realidad ningún derecho. Para Francione, la sensibilidad
(facultad de sentir) es el único determinante válido del estatus moral de un individuo, a
diferencia de Regan, quien distingue niveles cualitativos en función de las experiencias
subjetivas de los individuos “sujetos de una vida”.
2.6.4. Animales como seres sensibles
“…la protección que se deriva de la Constitución supera la anacrónica visión de los animales
como cosas animadas, para reconocer la importancia que éstos tienen dentro del entorno en que
habitan las personas, no simplemente como fuentes de recursos útiles al hombre, sino en cuanto
seres sintientes que forman parte del contexto en que se desarrolla la vida de los principales
sujetos del ordenamiento jurídico: los seres humanos.
“No otra puede ser la interpretación que se dé a las disposiciones que, como el artículo 79 de la
Constitución, consagran deberes en cabeza del Estado respecto de la integridad del ambiente, sin
que de esta obligación sea excluido elemento alguno de aquellos que hacen parte del concepto
de ambiente como elemento complejo y como bien constitucionalmente protegido.
Establece el segundo inciso del artículo 79 de la Constitución: “Es deber del

Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de
especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos
fines”.
(Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-666/10 de fecha 30 de Agosto de 2010).
2.6.5. Animales como sujetos de derechos
«…el bien jurídico del delito de maltrato de animales no es otro que el derecho del propio animal
a no ser objeto de la crueldad humana, para lo cual es menester reconocerle el carácter de sujeto
de derechos» (Zaffaroni, Eugenio Raúl, La Pachamama y el humano).
“un principio moral: no existe ninguna razón moralmente relevante que justifique un trato
diferente a seres que tienen capacidades sensoriales, intelectuales y emocionales semejantes”
(RIECHMANN, J., Todos los animales somos hermanos).
“Cuando digo que el maltrato a los animales es injusto, quiero decir no sólo que está mal <de nuestra
parte> que los tratemos así, sino que ellos tienen un derecho de índole moral a no ser tratados de ese modo.
Es injusto <para ellos>” (Martha Nussbaum, 2006).
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2019-1
Las sociedades mas cultas reconocen el respeto y buen trato a los animales porque desarrollan
la sensibilidad por las personas.
2.7. ¿Derechos de los animales o más bien deberes del ser humano?
Sin duda en sentido jurídico no, puesto que el Derecho considera y restringe la titularidad de
los derechos a la persona humana.
Sin embargo, la conceptualización de “derechos de los animales” se dirige más bien a darles un
estatuto de protección, puesto que ello implica obligaciones y limitaciones en el actuar de los
que si son titulares de los derechos, es decir, los seres humanos.
Matthew Scully plantea en su libro Dominion. The power of man, the suffering of animals, and the
call to mercy, plantea que los animales y el hombre no tienen los mismos derechos, y por el
hecho de no tenerlos, es que las personas tenemos una responsabilidad especial hacia ellos.
En sentido lógico los animales no tienen derechos, pero la conceptualización de derechos se

dirige a darles un estatuto de protección. Mas que derechos de los animales son deberes de
nosotros. Si les reconocemos derechos a los animales como restringimos las conductas de los
animales (ejemplo: que a una cebra se la coma un león).
Extrapolar nuestro derecho a los animales nos confunde, entonces nosotros tenemos deberes
respecto de ellos.
La idea es darles un estatuto de protección.
2.8. ¿Qué razones pueden vislumbrarse para proteger a los animales?
2.8.1. Reconocimiento del dolor animal:
“Cada partícula de evidencia apoya la afirmación de que los mamíferos vertebrados superiores
experimentan sensaciones de dolor al menos tan agudas como las nuestras. Decir que sienten
menos porque son animales inferiores es absurdo; puede ser facilmente demostrado que muchos
de sus sentidos son mucho más agudos que los nuestros – agudeza visual en ciertas aves, oído
en la mayoría de los animales salvajes y el tacto en otros – estos animales dependen más que
nosotros hoy del entendimiento más agudo de un ambiente hostil. Aparte de la complejidad de
la corteza cerebral (que no percibe el dolor directamente) sus sistemas nerviosos son casi
idénticos al nuestro y sus reacciones al dolor extraordinariamente similares. Aunque careciendo
(hasta donde sabemos) de los tonos filosóficos y morales. Elemento emocional es muy evidente,
principalmente en la forma de miedo y enojo” (Richard Sarjeant, The Spectrum of Pain).
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2019-1
Sin duda que el dolor animal no puede compararse con el sufrimiento humano, que involucra
aspectos psicológicos y espirituales, pero la comprensión del dolor por parte del ser humano y
el sentido de compasion y caridad marca una voluntad y un deber de evitar el dolor, el maltrato
y el abandono de los animales.
2.8.2. Protección del patrimonio ambiental y de la biodiversidad
“El patrimonio natural y la biodiversidad desempeñan una función social relevante por su
estrecha vinculación con la salud y el bienestar de las personas, y por su aportación al desarrollo
social y económico… con base en este conocimiento podrán diseñarse las medidas a adoptar
para asegurar su conservación, integrando en las políticas sectoriales los objetivos y las
previsiones necesarios para la conservación y valoración del patrimonio natural, la protección
de la biodiversidad, la conservación y el uso sostenible de los recursos naturales, y el
mantenimiento, y en su caso la restauración, de la integridad de los ecosistemas” (Preámbulo
de la Ley de Patrimonio Natural y Biodiversidad de España, 2007)
Si desaparecen especies o ambientes naturales, desapareceremos nosotros.
2.8.3. Maltrato animal como indicador de riesgo social
Los primeros estudios que correlacionan maltrato animal con potenciales conductas
problemáticas datan de 1961, donde este se incluía en una triada de signos indicadores de
violencia. Posteriores estudios observaron en grupos reducidos, presos y niños maltratados, de
forma retrospectiva, la presencia de situaciones de maltrato o de crueldad hacia los animales.
En tiempos actuales, los estudios indican La mayor evidencia soporta que los niños que han
presenciado maltrato hacia animales en su entorno familiar fácilmente han presenciado
situaciones de violencia doméstica hacia otros seres humanos o ellos mismos, siendo un mejor
predictor de violencia hacia los humanos el maltrato animal, que a la inversa, el que maltrata
humanos desde un punto de vista estadístico no es un indicador significativo de que vaya a
producir un maltrato hacia los animales.
El que maltrata animales, es muy probable que luego maltrate humanos.
2.8.4. Campos donde existe mayor evidencia respecto a la correlación entre maltrato animal
y maltrato en el ser humano
ü Presenciar o perpetrar maltrato animal en la infancia, puede desembocar en patologías

sociales en la edad adulta.
ü El maltrato animal puede indicar maltrato hacia las personas en edad infantil.
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2019-1
ü El tratar de evitar el maltrato animal dificulta el refugio de la persona maltratada (miedo a

dejar al animal a su suerte)
ü El atesoramiento de animales suele coincidir con situaciones de aislamiento social.
Propiedad: función ecológica del dominio

Investigación científica: limitaciones y condiciones.
Recreación y libertad religiosa: la participación forzada de animales.
132

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Bioética y Persona Sofía Tuane Foeldes

UNIDAD I: INTRODUCCIÓN A LA BIOÉTICA

1.1. ¿Qué es la bioética?

Esto, llega a un punto de quiebre a raíz de las guerras mundiales:

1. Se demuestra que el hombre tiene una gigante capacidad destructiva. La capacidad de

3. Se aplica la ciencia y la investigación científica no solo contra la voluntad de las personas

1.1.2. Hitos que influyeron en el nacimiento y desarrollo de la Bioética:

c) Barnard Christian (1967): inicia el trasplante cardíaco y se incrementa la donación de

g) UNESCO (1993): Comité Internacional de Bioética

h) NHGRI (2003): descubrimiento del genoma humano.

1.2. Polos de surgimiento de la bioética.

1.2.1. Estados Unidos:

En la universidad de Heidelberg la obra de notables pioneros culmino en el trabajo de Víctor

1.3. La bioética moderna

a) Es secular: no le pertenece a ninguna religión o credo, busca transversalizar los

b) Es pluralista: reconoce la diversidad y diferencia

c) Se construye por normas autónomas

d) Es racional, abierta y progresista

1.4. Relaciones entre Derecho y Bioética

1.4.1. Aspectos formales:

ü El lenguaje que usa el derecho no siempre es compatible con el lenguaje científica

1.4.2. Aspectos sustantivos:

ü Busca evitar modelos ideológicos y religioso

ü Esta relación, sin embargo, no está exenta de conflictos.

1.4.3. Actores sociales a cargo de las decisiones

Usualmente se limitan a aplicar el conocimiento técnico jurídico tradicional en el tratamiento de

1.5. Bioética y Bioderecho

Producto de un trabajo de interdisciplina que, reconociendo los conocimientos científicos y los

2. PRINCIPALES DOCTRINAS MODERNAS EN BIOÉTICA

2.1. Escuelas que tratan y estudian la bioética

2.1.1. La bioética utilitarista

2.1.2. La bioética universalista

Las decisiones deben considerar la opinión de la mayoría de las personas involucradas en el

2.1.3. Bioética personalista

2.1.4. El principalismo bioético

2.2. Personalismo bioético

2.2.1. Principio de respeto a la vida humana

El valor fundamental de la vida ordena la indisponibilidad y la sacralidad de la vida, que es un

2.2.2. Principio de libertad y responsabilidad

2.2.3. Principio de totalidad o principio terapéutico

No puede seccionarse la realidad médica, no se pueden separar las consecuencias negativas de

2.2.4. Principio de sociabilidad y subsidiariedad

2.3. Principalismo bioético

Estos principios buscan soluciones a conflictos bioéticos diversos.

2.3.1. El principio de beneficencia

La beneficencia consiste en ofrecer siempre un bien al usuario de los servicios de salud. Lo

Debo buscar en la máxima medida de lo posible ofrecer un beneficio a la persona que es

Los pacientes interactúan con el médico sobre la base de la confianza.

2.3.2. El principio de autonomía

Autonomía es la facultad de gobernarse a uno mismo. Es la capacidad de tomar decisiones sobre

2.3.3 El principio de no maleficencia

2.3.4. El principio de justicia o equidad

No se puede determinar la atención del paciente por razones subjetivas.

2.3.5. Una gran discusión es si jerarquizar o no estos principios.

Todas estas teorías implican toma de decisiones.

3. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD

Estas decisiones combinan 3 elementos:

En muchos países este derecho está relacionado con la bioética.

Debemos tener presente que el derecho a la salud ≠ derecho a la protección a la salud. Si

En cierta jurisprudencia se sostiene que no se protegerían las enfermedades de personas que se

3.2. Situación en Chile

3.2.1. Marco constitucional:

El art. 19 Nº 9 se habla de la protección de la salud. Derecho a la vida, integridad, protección de