L

-l¦:AntIlu nt LA IIAGISTIIAIUIA
Pablo Talavera Elgu era.
LA PRUEBA
En el Nuevo Proceso Penal
MM\TUñl. DEL DERECHO PROBATORIO Y
DE IA \-'ALORIZACION DE LAS PRUEBAS
EN EL PROCESO PENAL COMÚN
gtz @|::::::±.;.=::;:'.::.,.
9 Desawtø
_..;-›«.. .. ›. . ._-f;
 LA ¡'RUEBå - En ul Nuevo Pmcum Penal
CONSTITUCIÓN Y PROCESO PENAL
hs deber primordial del Estado garantirar, dc un lado, la plena vigencia de los
di rvchos humanos y. dc otro proteger a la población de las amenazas contra su
scguiadad asi reza el amculn 44' dela Constitución. Tal disposición iio hace sino
r|..Íl±¡:ir Ia pcrmancnli: tcnsiún que existe cn cl Estado cam: los int;-ri.-sus :lc la
seguridad rolcctn ag. los derechos Íundzirncnlali-s ylibf.-i1:idcs individuales, que a
decir du ASLNCIO MELLADO sc prcscnla con mayor intensidad cn i:I proceso
peiial
La ramn Lsiriha cn que i.l proceso penal persigue la realización dc Ia pretensión
pimilua midianlc el cle~.<.ul:irim|ciilo de los actos dcliclivos 3' dc sus aillorus, para
lo cual limila en la practica dericchos iundame-males dc los ciudzidunos. siendo
necesario qui dcsplu-gue lal actividad rcspciando cl conli-nido esencial dc los
dcrcclios. garanlías y principios consliiucionales. Dc ahí qui: la estrecha relación
enla: Conmlucion \ proceso penal ha I]cv:idr› a señalar a SCHMIDT' que la
urdi-n.in2:i procesal penal no us otra cosa que una ley Llc cjecución di: l:i Icy
fundamcnlal dc Bonn 1 [Derecho Corislilucíonnl aplicadol; zi GOLDSCHMIIJT',
que la cslruciura dcl proccso pcnal de una nación no es olra cosa que cl
leimoiiiclno du los di. memos corponilivos u autoritarios de su Consliluisiòn; _v a
RUXIN .i cunsidci-.ir :11 proceso pcnal como i,-I sisniúgnifo di: l:i Cunstiluciún
cstatal de modo lal que c :id a cam b io cscncia
' l cn I a csiruclura po 1'ilica
' lam b'ión
co ndiicc a tnmsíormai. iones del proccdimii.-nlo penal.
La Constitución sc coniicnc asi cn il rcfcrmilc por amonoinasia, iia solo del
Iigislador procesal penal una de toda actuación dc los encargados de la
pc rscc ución penal \ di' las pcrsonas que de una u olm ma ni: ra si: ven \'inci.1l:idas a
un caso puul Esta afirmación implica un dcbcr de prolrcción dc los dcrcchos
Íuridamcntalcs durante todo cl proceso penal; lo que no significa la omisión de
liiiclar otros bienus 0 \ alorcs ¡u ridirus constilucionnlrncnlc valiosos, cn la medida
que tales dcrcc has son rcl:i1ii'os 3-' no absolutos. Por i.-Ilo cl Tribunal Constitucional
ASENCIO MI.-ILIADO. José Mai Ia 'El proceso penal con todas las ga11intí:is'. En: Rcvislzi Ju;
ri' lìfrifcu N' 33, Lima. iiicirmbrc dc Zliflé
SCIIMIDT. Eb;-i liard. Los ƒi-iiiifrmrrnfus rrórícos _\'cuii.ii'irucíuim!rsi.frl'L1rrri¬hu prUn'ml'_rvrfnl'.
Editora Lemcr. Córdoba 2006. pag. 192.
Solo si .sc Iii.-ni: rn cuvnla nto, la inli-rprirlaisiòri 3' la aplicación dr la ordriianza piucc-sal pm-i1..il
podrá rcaluarxc con ›cnudo consiiiucioriaI_ es decir, con srnndo politico¡i1rídico(5C¡lMID1Í
Iibvrrliarii Up. ni' _ pág. I92)
(ìílLDSC1i¦\{|DT. Ianics. 'Prnhlcnissjuiídicm _\'p¢1|iiicu> di.-I proceso pi-:ii:iI'. En: Pnriupnu
gciicraƒrsdrlprircm. Volunicnl I-ådilurizil Jurídica Uniicrsitaría Mi-iiicu 2003. pag. IDG.
ROXIN. Claus. Df-fi-cliu Proa-sa! .H-mil. Edilurrs del Puci lu. Buenos Aires 2000. pag. IO.
I9
 COOPERACIÓN ALEMANA AL DESARRULLO - GTL
ha sostenido que el res peto de los de reclios lu nda mentales de los procesados no es
incompatible con el deber de losjueccs de dctcrniinar. dentro de un proceso penal
debido. la responsabilidad penal del imputado [STC 9051-2006-l'IìC.f'1”C].
Los derechos fundamentales. 5' no solo los reconocidos expresamente como tales
en el Capítulo I del Titulo l de la Constittieión sino también los no enumerados o
implícitos -lo que da lugar a que cn nuestro ordenamiento todos los' derechos
fundamentales sean a su rca constitucionales-, en opinión de PECES-I3›\RB.›\.
expresan tanto una moralidad básica como una juridieidad básica. Como apunta
nuestro Tiibunal Constitucional. si bien cl reconocimiento positivo de los
derechos Íundanicntalcs (frecuentemente. en la Norma Fiindatriental de un
ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidzid como liniite al accionar del
Estado _v de los propios paniculares, también lo es su connotación ética 3'
axiológica. en tanto manifiesta concrc.-ciones positivas del principio-derecho de
digiiidad humana. preexistente al orden estatal y proyectado en el como Iiii
supremo de la snciedad_\ del Estado [STC M17'-2005-r'u\.-"1`C].
Como se ha dicho. todo derecho fundniriental lui de iteputaise un derecho
constitucional _i' como tal es exigible por cualquier persona -incluso por una
peixona jtiiídiea. de acuerdo a los alcances de cada derecho-. Sin emliargo,
respecto ii su eficacia, se deben distinguir aquellos derechos Ítindamentalcs cuya
coiiligttracioti requiera dela asistencia de la ley. lo que no significa que carezciin
de un cnntenidopi-r.\'e inniedíatamente exigible ri los poderes públicos. ya que una
interpretación en dicho sentido se ria contra ria al principio de fuerza normativa de
la Constitucióri. Lo iitiico que este hecho implica es que, en tales supuestos. la ley
Sc convierte en un rcquisitosmequit i-ion para la culminación de la delimitación
concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental [STC
l-l-17-2005--IM\.I'T(Í].
Otra distinción capital que es nienester efectuar es lo que se produce entre las
garantias _v los derechos Íund:i|iient;ilc.s. Los derechos lundrm-ientales engendran
derechos stihjetiros. inientras que las garantias no; de ahi que puedan ser
liniitada.-i. Las garantias peiisiinien el ascgiiraniieiito de detcmiinadas
iiistitucionesjttrídicas[STC 9955-2006-PIICIICJ.
E1 deber de proteger los derechos Íundanieiitales exige de los jueces -en
especial- _\' de los deinäes operadores jurídicos. obscrritr los precedentes _\¬ la
jurisprudencizi vinculantes del Tribunal Constitucional. El miiitiino iiitišrpri,-te de
l:i Constitución viene sosteniendo a lo largo de los últimos dos años que sus
sentencias noirnatit-as _v sus pri-cedrntcs con electos' normiitivos se cstatuyen
conto fuente de Derecho y \'ineul:in :i todos los poderes del Estado y a los
particulares [STC 3?-ll-20t]4-.›\N'l`C. caso Salazar ïarleiiqtiel. En tanto que su
jurispiudencizi -en la medida que coiistitujra interpretación de ia Constitucion y
sus principios' es rinciilante para [osjueces al inornetito de inteip1etarj.':tpliear
l:i noi rn:itii.'idad vigente cn sus fallos. confuiiiie lo establece el anieolo VI del
Codigo Procesal Constitucional. En la aludida sentencia. el Tribunril
Constitucional señala. ademas. que si bien tanto l:i juiispnidcncia como el
precederite constitucional tienen en comtlii la caracteristica de su efecto
viiieulante -en el sentido de que ninguna autoridad. Íuneirinario o particular
puede iesistirsc :i su cunipliniiento obligatorio-. el Triliunal, mediante el
' l"ERRl±R BELTRÁN. Jordi. '|'J|-reclrn ri Li pr1ir¡›..i i iucionrrlidn-G' de las drrifiioiiew ,ii¢d`rrrnl'|'s"
En' Rei ista .fm-en spitra la dri-iiucrurin. N'-IT. Madi id 21]-U3. piips. 27-1-l
LA PRUEBA - En cl Nuevo Proceso Penal
precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, dando lugar a una
norma a partir de un caso concreto.
I'ero. como es lógico. tan relevantes y amplias atribuciones. en ocasiones
-particularmente cuando se trata de resoluciones jurisdiccionales-. corren el
riesgo de llegar a un punto cn cl cual sus competencias puedan aiectar las
atribuciones de la jurisdicción ordinaria. Por ello. el propio Tribunal
Constitucional ha recogido -al igual que cn sii día lo him el Tribunal
Constitucional Federal aleiniin-la célebre 'formula ilecl-t':
'La estriicturacititi del proceso. la determinación 3' valoración dc ios
elementos de hec ho. la inte rpretacion del derecho ordinario 3.' su aplicación a
los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal
electo, 3' se encuentran sustraídos de la revisión posterior por parte del
Tribunal Constitucional l-'edei':il; solo en caso de la violación de un derecho
eonstitueioiial espeeífieo por parte de un tribunal. puede el Tribunal
Constitucional Federal entrar' a conocer el asunto (.,.]. [L|os procesos de
subs uncion noi :nales dentro dei de rechn ordinario se ciic uentran snsti'aidos
al exanien postei-ior del Tribunal Constitucional Federal. sicmpite y citando
no se :iprecien errores de interpretacion relacionados Ítindatiicntaliiientr
con Iliiit peiccpclún incoiïeicta del significado de tin derecho fundarnental,
cspecialmeiite en lo que respecta la extension de su ambito de proteccion. _v
citando su sigiiificado materia] tanibién sea de alguna importancia para el
caso legal concreto.” (B\w¡f'GE IS, BS -sentencia del Iüde juniri de I964--J
[STC 9746-2005-PIICJTCI.
Todo ello no hace sino poner en ei-idencia la intima relacion que existe entre l:i
Con:-titiiciún y el proceso penal. asi como resaltar la impoitaiieia de conocer _»-
aplicar adecitadanieiite las sentencias noi-m:iti\.'as, los precedentes vinculantes )'
la jtirisp1'itdenci;i vinculante del Tribunal Con.-tittieional. Sin embargo, esto
últinio no sigiiilicn. en modo alguno,;1stiinir de manera ac ritica los ra zonaniie ntos
del iiiiisiiiio intérprete dela Constititción. pues se rá en el ámbito aead eniico donde
debe darse l:i batalla para ir pi.-rlìlando de la mejor manera los pirccdciites
i.-onstitucior1:ilesye\'it:irdeesetnodosu losiiiiuieiún.
EL DERECIIOAIA PRUEBA
2.1. fibcífifi
La Íuiiciún principal del procesojiidicial radica en determinar la ocurrencia
de detei ininados hechos :i los que el Dei echo \'ini;ul:i detei'niinad:is
ciinscciiencias jtiridiciis. 5' la itnposiciúii de esas consecuencias a los sujetos
previstos por el propio Derecho. Por ello se ha de coneltiii' que l:i Fiinciúri del
proceso es la :iplicaciún dei Den-ciio'. En esa línea, l:i idea iundaiticntal es
que el ciudadano tiene dci echo o de ntostrar la verdad de los hcch os' en que sc
funda su pittcnsiún pt oi.'es:il. decir, cl ciudadano tiene derecho ii probar
ll
 COOPERACION ›'\LEM.›\N.›\ 111. DESARROLLO - GTZ
que se han producido. o no. los hechos a los que cl Derecho vincula
consecuencias juridieaft Por ello, SÁNCHEZ VEL.=\RIJI¬1 sc encarga de
rcsaltar que la prueba constituye uno de los temas de mayor apasionamieuto
en el proceso judicial 3; sobre manera en el proceso penal. pues toda la
doclrittaprocesaiislaseaboeaasu estudiocondistintasintcnsidades'.
Desde la sentencia recaída en el expediente N° 010-2002-i\Lfl`C, el Trihurlal
Constitucional sostuvo que el derecho a la prueba goea de proteccion
constitucional. pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido
proceso, reconocido en el articulo 139°. inciso 3) de l:i Constitucion. En la
seiitcncia N' 6? I2-2005-IICFFC se señaló que existe un derecho
constitucional a probar, orientado por los fines propios de la observancia o
tutela del derecho al debido proceso. Posteriorme nte, se dijo que el derecho a
probar es un componente elenicnlai del derecho al debido proceso, que
faculta a los justiciabies a postular los medios probatorios quejustifiquen sus
afimtacion es en un procesno procedimiento. dentro de los límitesy alcances
que la Constitucion )' la ley establecen [STC 5063-2006-F[lG"I`C].
Finalmente, se ha pue.-to de relieve que una de las gara ntias que asisten :I las
partes del proceso es la de pit-sentar' los medios probatorios necesarios para
posibilitar l:i creacion de convicción en el juzgador sobre la \'e ricid ad de sus
argumentos [STC lt] I 4-200?-PI !CfI`C|.
Siendo un derecho fund:|me||t.1l, el derecho a la prueba tiene una doble
dimension u caracter. En su dimension subjetiva. las partes o un tercero
legitíntudo en un proceso o procedimiento tienen ei den-cho de producir la
prueba necesaria, con la finalidad de acreditar ios hechos que configuran su
pretensión o defensa. En su dimension objetiva. co|npoi1:| también el deber
del juez de la causa de solicitar, actuar _v dar cl mérito jurídico que
corresponda a los medios de prueba en la sentencia [STC I[¦I-I-2U0?-
PHCFFC1.
Como todo derecho fundntiiciitol, el derecho a la pr1.|e|›:\tarnl'tirEn está sujeto
a restricciones u líiiiitaciones deri\'ada.~;. tanto de la necesidad de que sean
arntonizados con otros derechos o bienes constitucionales -¡Iiiiitr-s
exrrrìrsecm-, como de Ia propia naituralr-za del derecho en cuestion
~|':'irt|`te.›' i|trrr'tt¬'r¢'o.›- [STC -183 I -2005-PI lÍ.Ífl`C}.
El derecho a la prueba es 11-conocido explicitainente como norma iectoixt
por cl nuevo Código Procesal Penal. cuando en su articulo IX del Titulo
Prelimirtarseñala que toda persona tiene det echo a inlerveniren la actividad
prob:|to11`n _\' ii utilizar los n1edios de |'›rueb:1 pertinentes. Si bien el nuevo
código solo hace alusión en su titulo preliminar' al derecho de las panes a
intervenir en la actividad probatoria y a utilizar los medios de prueba
peninenles. ello en modo alguno puede ser interpretado de mani.-ra
restrictiv;.|, sino por el contrario auiplianientc. en la medida en que el
concepto de actividad probatoria comprende no solo la aportacion de
Tr\RUFFO. .\1ichcle.Lo¡rr¡r¢Fm de hu im lms, F,dtIor1:tlT|ott:L .\I:¦drid 2iJU2i pág 2 I.
SANLIIEZ VEL-\RDE. Pablo .\t.|nu:tI de Derecho Pn›cc<.1l Penal. Iìdlturiai Idcinsa. Lima.
2004 pag, (111
LA PR1IEB.›\ - En el Nuevo Proceso Periai
medios de prueba. sino también la admisión. recepción 3' valoración de la
prueba. Por lo demás. el Tribunal Constitucional sc ha encargado de
delimitar el contenido conslitucionaimcnle protegido del derecho a ia
prueba.
Afrmtces
EI contenido esencial o contenido constitucionalmente protegido del
derecho fundamental ala prueba no fue primigeniamente desarrollado por
la jtirispntdeiicia del Trih unal Con stitucion al, sino por la doctrina nacional y
la doctrina y jurisprudencia extranjeras. No obstatttc. se debe puntualirar
que la delimitación n alcance del derecho Íntndatnerititl a la prueba se ha ido
perfilnndo eu nuestra pais a través de la jurisprudencia de nuestro máximo
intérprete de la Constitución. y particularmente por las reglas probatoria.-
dcl nuevo Código Pi'oce:›'a1 Penal.
BU5TA.'\1ANTE ALARCÓN' afirma que se trata de un derecho complejo. en
vista de que su contenido se encuentra integrado por los siguientes derechos:
I) el derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar la
existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto dc pmebili 2]
el derecho a que se admitan los medios ptobatorios asi ofrecidos; 3,1 el
derecho :| que se actúen adccuadamerile los medios |›rolia1o|ios admitidos _v
ius que han sido in corpurados de oficio por elju :ga doi: 4] el derecho a que se
asegure la produccion o conservación de Ia prueba u través dela actuacion
anticipada y adecuada de los medios probatorios; y. S) eI derecho a que se
valoren en Íomta adecuada y n1uti\'.-ida los medios de prueba que han sido
actuad0s)'queI1:|n ingre:›adoa|procesoo procedimiettto.
Por su parte, FERRER BELTRÁN '° considera que los elementos deiinitorios
dei derecho u la prueba son los siguientes: I] el derecho a utiiizar todas las
pruebas de que se dispone para deniostntr la verdad de los hechos que
fundan la pretensión; 2,1 el derecho a que ias pruebas sv.-:tn practicadas en el
proceso: 3] el derecho auna valoración racional de las pniehas practicadas:
y, -1-lla ohiigaciün de ntotivar las ilecisiottesjudicialcs
Con el fin de dclintr cuáles son las inanìfestaciones, elementos o derechos
que ¡nleg|':1:1 el derecho a la prueba, el Tribunal Constitucional ha recogido
ämipiiamente todos las que Ia doctrina ha putttualizudo hasta el molnento,
sin duda con la Íinaliriad de dotar al referido derecho fundamental de una
elevada protección constitucional, tanto mis si la configuración de este
derecho es esencialmente legal. Así, ha sostenido que se trata dc un derecho
complejo cuyo contenido está dclerrninado por el derecho :| ofrecer medios
probatorios que se comideren necesarios, a que estos sean admitidos y
adec uadamc nte actuados_ a que se asegure su prod uccion o cnnse rvación de
la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios. y a
' BUS Ill M-ÃNTE M..-\ RCÓN. Reynaldo Ei' den-r;.hr›n ¡rruirorrorno eiemmtoe~¦-awinfdetnr pmcem
' ¡mio Ara Editores. ¦.in112IN¦I_ pags ¡U2-N13.
FERRER |1ELTRÁN,Jo1di 'Derecho a la pnicba _\ racionalidad de las dectsloues judiciales',
l-Zu Rerislaƒim r'<;1.-¡ro Li di-mocrzrrm N' 4?. Madnd 2903. págs. 2i"~`l›-t
23
 COOPERACIÓN ALEMANA AI. DESRRROLLO - GTZ
que éstos sean valorados de manera adecuada 3.- con la motivación debida,
con ei fin de darles el merito probatorio que tengan en la sentencia [STC
l0l 4-2 DU?-PHC jr STC 6712-2005-HCJTCI.
A) Eiderccho ri ofrecer medios depmchn
El Tribunal Constitucional afirma que una delas garantias que asiste a
las partes del pro-ceso (en general) es la de presentar los medios
probatorios necesarios que posibiliten crear Ia convicción en el
juzgador de que sus enunciados fácticos son los correctos. De esta
manera, si no se autoriza la presentación oportuna de pruebas a los
justiciablcs, no se podrá considerar amparada la tutela procesal
efectiva. Ei derecho a la prueba implica la posibilidad de postular,
dentro de los límites 5' alcances que la ley reconoce, los medios
probatorios para justificar ios argumentos que el justiciable esgrimc a
su favor [STC 6712-2005-l{C¿'TC].
Una de las manifestaciones de este elemento del derecho a probar se
encuentra en la posibilidad de ofrecer testigos. Tal como claramente lo
ha expresado el articulo 14'. inciso 3, acapite el del Pacto Internacional
de Derechos Civilesy Politicos, asi como el articulo 8' dela Convención
Americana sobre Derechos Humanos. la pemona acusada tendrá
derecho, en plena igualdad, y durante todo el proceso: :I interrogar o
hacer inle rrogara los testigos de ea r¡_¦o ya obtener la com parecencia de
los testigos de descargo, y a que estos sean interrogados en las mismas
condiciones que ios testigos de cargo.
Conforme a este derecho. por regla general se puede ofrecer cualquier
medio de prueba para probar cualquier hecho objeto dc prueba.
siempre que no está expresamente prohibido o no permitido por Ia ley.
Subyaee aquí el principio de libertad de prueba. Pueden aponarse
medios de prueba tipicos -los previstos expresamente en la ley- o
atípicos -aquellos que no estan regulados en la ley-, en cuyo caso la
forma de su incorporacion se adeeuara al medio de prueba mis
análogo, de los previstos en lo posible [art. I5'¡`.l del NCPPJ.
El nuevo Código Procesal Penal regula el derecho a olieeer medios
probatorios estableciendo como tcgla esencial el ptincipio de
aportación de parte en el articulo 15512. y fijando los momentos en que
se pueden apoitar los medios de prueba en los articulos 350“.l.l].
3?3°. I. 3?3'.2 y385".2. en los términos que seguidamente se reseñan.
Se instituye como regla el principio de aportacion de parte: las pruebas
se admiten a solicitud del Ministerio Público o de ios demás sujetos
procesales. Sin embargo, se estipula que la ley establecerá, por
excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. Fist', el
artículo 385' inciso 2) señala que el juez penal, eitcepcionalinente. una
vez culntinada la recepcion de las pruebas, podra disponer -de oficio
oa pedido de paite- la actuación de nuevos medios prohatori os si en el
curso del debate resultasert indispensables u manil`|est:|mcnte útiles
LA PRUEBA - En el Nuevo Proceso Penal
para esclarecer la verdad. El juez penal cuídará de no reemplarar por
este medio la actuación propia de las partes.
El fiscal debe ofrecer los medios de prueba cn su acusación, para lo
cual presentará la lista de testigos y peritos -con indicación de su
nombre 3' domicilio-, 5' de los puntos sobre los que habrán de recaer
sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hara una reseña de los
de más medios de pm eba que ofrezca.
Los demas sujetos procesales podrán. en el plazo de II] días de
notificados con la acusación, ofrecer pruebas para el juicio,
adjuntando la lista de los testigos y peritos que deben sereonvocados al
debate -con indicación de nombre. profesión y dotniciiio-,
precisando ios hechos acerca de los cuaies serán examinados en el
curso del debate. Adeinás. presentar los documentos que no fueron
incorporados :mtei-io|'mente, n seiìalarei lugar donde se hallan los que
deban sertequeridos.
Eldcreeiio tt que los rnrdíos de pnfehu ofrecidos sean admtndos
Este elemento consiste en el derecho que tiene su titular a que se
admitan los medios probatorios ofrecidos. con el propósito de
:Iereditar la existencia o inexistencia de los hechos que constituyen el
objetoconcreto de prueba.
.it juicio de TARUFFU deberan ser admitidas todas aqoelias pruebas
que hiputétieamente puedan ser idóneas para aportar. directa o
indirectamente, elementos de juicio acerca de los hechos que deben ser
probados.
El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento
del derecho a la pnieba_ no implica la obligacion del organo
jurisdiccional dc admitir todos ios medios probatorios que hubieran
sido ofrecidos. En principio. las pruebas ofrecidas por las partes se
pueden deneigar cuando imponen pedidos de medios probatorios que
no sean pertinentes, conducentes, oportunos, Iegitimos o útiles. así
como iitaiiilìeslaniente excesivos [STC 6712-2005-I!Cfl'C].
Constituye un serio e importante avance para proteger cl derecho
fundamental a |:| prueba. la reguiación sobre la admisión de las
pntebzis que ha electtiado ei nuevo Código Procesal Penal. Entre ias
xeglas generales para eljuicio de admisión. se tiene: al la admision de
un medio de prueba requiere de un auto especialmente motivado lan.
lS5°.2}; bl se pueden excluir los medios de prueba que no sean
pertinentes _v los proliibidus porlaleg-'{a:1. l5S°.2};c}se pueden limitar
los medios de prueba cuando resulten ntanifiestainente
sobreabundantes ii de imposible consecución; tl) cs posible reexatninar
la admisión de un medio de pnieba ion. ISS”.-5); et no pueden ser
utiiizados métodos o técnicas idóneos para influir sobre la iibeitod de
autudeteiminaeiún de una persona o para alterar su capacidad de
25
 COOPERACIÓN ALEMJ\Nf\ AL DESARROLLO - G12
recordar o valorar los hechos (art. l5'?“.31: fl no se pueden utilizan
directa o indirectamente. las fuentes o medios de prueba obtenidos
mediante la vulneración del contenido esencial de los derechos
fundamentales dela persona (art. I 59"),
El di-n-cito zi qm- se octiien adcezmdoiiariite ¡os medios cie pruebe
adiititidos
Se entiende por actuacion o práctica de la prueba. los actos procesales
necesarios para que los diversos medios concretos aducidos,
solicitados o dccretados de oficio se incorporen o ejecuten en el
proceso.
Esta fase de la actividad probatoria tiene igualmente sus requisitos:
ante todo el que consiste en que haya sido admitida. gr también los de
Íorinalidad, oportunidad y competencia del funcionario. El Código de
Proccdimientos Penales, porejcntplo. señala un orden para la práctica
delas pruebas en eljuicio oral, mientras que el nuevo Código Procesal
lo (leia a criterio deljuez. escuc han doa las partes.
A traves de los medios de prueba. las Íucntes de prueba ingresan al
proceso, El momento en que deben ser adecuadamente incorporadas
las fuentes de prueba es el juicio. porque es en dicha fase del proceso
penal que rigen plenamente los principios de publicidad.
conlradiccio n. oraiidad e inrncdiación, csi.-nciaies pa ra ia formacion de
las pruebas. La doctrina denomina a los medios de prueba practica dos
en el juicio actos de pmeba, distinguió-ndolos de los actos de
investigación que son propios de la iilvestigacion probatoria y que solo
sirven para einitir ias resoluciones propias de la ini-estigación y de la
etapa intermedia Iart. 325°' del NÍ_`PP]. Poresla tazón es que el artículo
393° del nuevo Codigo Procesal Penal señalo que no se pueden utilizar
para la deliberación pruebas diferentes a aquéllas legltiniamente
incorporadas en eljuicio.
Sin duda. de acuerdo al contenido esencial del derecho a la prueba, no
es del caso conformarse con ct1;1lquie|'Íornta de práctica de la prueba
en el proceso. Por ello. 3' con rarón. TARUFFO sostiene que deberá
tnaxiniizarsc la participacion de las partes a l|'a\'é› del principio de
contradicción, dando en todo momento ;| cada pane 1:1 oportunidad de
co otra-p robar lo alegado por la parte contraria.
La :icttlación adecuada de los medios probnturitis como elctnento del
dr.-techo a la prueba a que se refiere la STC b?l2-2I]ü5›l!C.='l'C exige.
entre otros la posibilidad de interrogar u hacer inter|'og;ira los testigos
de cargo y :i obtener la comparecencia delos testigos de dcsc:1rgo,)'a
que éstos sc.1ninter|¬ogados en las mismas condiciones que los testigos
de cargo.
Para que la aettiaciúrt probatoria sea adecuada. deben regir los
siguientes principios:
LA PRUEBA - En el Nuevo Pioceso Penal
Legalidad de ¡ft act¡`vid'adproi›aioria: implica que tanto ia obtención. la
recepción, asl conto la valoración dela prueba deben desarrollarse en
orden a lo establecido por la Icy, sin que eso signifique adoptar el
sistema de prueba legai. La legalidad se invoca de manera mu_v
especial. cuando en la actividad probatoria se producen tra nsg resio nes
del ordenjurídico o violaciones de los derechos delas personas.
La legalidad del medio de pnleba signilica que la actividad procesal
que es preciso desarrollar para incorporar ia fuente al proceso, debe
reaiiza rse de acue rdo con lo dispuesto en la ley. Asi, será preciso que:
al Solamente se admitan los medios legalmente previstos; significa
que si para un proceso concreto existe una limitación probatoria.
esta debe respetarse.
b] Y, además. que esos medios solo se propongan y practiquen enla
Íonna esta blecida en la ley. _v no de cualq uicrotra,
.i"i¢i›i'¦<^ifi'ari'.' en su verdadero sentido. este principio establece que la
publicidad requiere que no solo las partes, sino el público. tengan
opon unidad -real _veIectiva- de presenciar la recepcion dela prueba
que los alemanes denominan 'publicidad intnediata'. En los procesos
sumarios solo es posible una pu biicidad mediata.
\'.`o›itr.n-ziícciori: iniplica que, para ser válida o por lo rnenos eficaz. la
pnieba debió haber sido producida con audiencia 0 intervencion dela
parte contraria. de modo que esta pudiese haber fiscalizado su
ordenada asunción, y haber contado con la posibilidad de ofrecer
prueba en descargo.
Iitmcdiacióiir exige que el jtugador _v las partes se encuentren en
contacto personal e inmediato con las personas. hechos y cosas que
sirven o servirán como fuente o medio de prueba, según sea cl caso. dc
modo tal que pueda alcanzarse una real coincidencia entre el hecho
percibido 3' el hecho objeto de prueba.
(`umun|`ti'mf de fa ¡mreba.' es la ventaja o provecho que los sujetos
p1'oeesale.~' pueden sacar dc un medio de prueba introducido en el
proceso, independienteinentc de quien lo haya planteado.
.EI dereciru ft que se u regir: e fu profit i cciórr o rfirisetvuctórt de fa prueba
l¿lT|'ibur1al Constitucional ha señalado espresainente que el derecho a
la prueba comprende o esta dt-tet1nin:|do -entre otros elementos-
por el derecho a que se asegure la producción o conservacion de l:i
pitieba a partir de la actuación anticipadri de los medios probatorios
[STC Itìl-#«2t]I]'i'«PtIC;'l"C].
De poco serviría tener dcrecliu a ofrecer medios probatorios 0 que los
mismos sean :admitidos para su actuación en el juicio. si éstos no
estuvieran disponibles para su actuacion en el momento oportuno del
2?
 COOPERACIÓN .|'\LEM.›\N.›\ AL DE5åRRDl.L0 - GTZ
debate. Debido a la duración de los procesos en nuestro país. con
cierta frecuencia ocurre que por enfermedad o viaje los testigos o
peritos no van a estar disponibles para su presentación en eljtiicio ola
audiencia de actuación probatoria. o que el testigo no podrá
reconocer al autor o paníeipe de un hecho punible o el objeto material
de un delito -denominado prueba o evidencia material- porque no
estará en las mismas' condiciones en las que fue hallado o incautado.
De ahi que resulte indispensable que las partes cuenten con la
posibilidad de asegurar la producción 3; conscrvaciúri de sus fuentes
de pmc ba.
Nuestro máximo interprete dela Constitución estima que la actuación
anticipada de los medios probatorios es el instrumento idóneo para
asegurar la producción _v conse rvacion de los mismos [STC lt] I 4-2 005-
HG'TC]. La pm;-ba anticipada es aquella practicada antes del juicio
-con intcrvetieiñn del juez- en condiciones que pennimn la
contradicción, cuando fuere de temer que no podrá practicarse en el
juicio oral o que algo pudiera motivarsu suspensión.
El nuevo Código Piocesal Penal regula aniplirtnienle la prueba
anticipada, estableciendo los supuestos en que el juez de la
ln\.'esli¡;ación Preparatoria debe decidir su actuación :I solicitud de los
sujetos del pioceso (art. 2-12°). Concretamente. la prueba anticipada
procede en los casos siguientes: a) testintoiiiai _v exanten del perito.
citando se te-quie¦':| examinarlos con urgencia ante la presencia de un
motivo fundado para eon.-.iderarque esto no podrá haeem.- en el juicio
oral por enferinv.-dad u otro ¡;ra\:e impedimento. o que han sido
expuestos a violencia, amenaza, ofettas o promesa de dinero u otra
utilidad para que no declaren 0 lo ltagan falsamente: la] :arco entre las
personas que han declarado, por los mismos motivos del literal
anterior; y cl reconocimientos, inspecciones 0 reeonstnieciones, que
por su naturaleza y características deben ser considerados actos
definitivos e iflcprodueibles. y no sea posible postergar su realización
hasta la celebracion dt-ljuicio.
.l`:`h.l'erccl'tm1:u:¦1 tu lo-rociriri rn('íntta.f.-ic .las _i¦r::cf›a_¡ at-ntnd`o.t
Como ha señalado TARUFFO, el reconocimiento del derecho de las
panes a que sean admitidas 3-' practicadas las pruebas relevantes para
demostrar los hechos que fundamentan su ¡nt-tension. es una garantia
ilu.-.oria Y nieramente iitualista sino se ase L--um el efecto dela actividad
P robatoria,
_ es decir la valomciòn de las P ruebas 1 ior P atte del J`uez cn la
decisión
Uno delos elementos que forman parte del contenido del derecho a Ia
pniehn está constituido por el hecho de que las pruebas actuadas
dentro del proceso penal sean valoiadas de manera adn.-atada y con la
motivación debida. De este hecho se deriva una doble exigencia para el
juez: en primer lugar, la exigencia de no omitir la vuloraeíún de
aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso en el
LA PRUEBA - En el Nuevo Proceso Penal
marco del respeto de los derechos fundamentales _v de lo eslablecidoen
las leyes penincnles: en segundo lugar. la exigencia de que dichas
pruebas sean valoradas molívadamcnte con criterios objetivos y
razonables Por ello, la ornision injustificada de la valoración dc una
prueba aportada por las partes, respetando los derechos
fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneración del
derecho fundamental a la prueba 3-', por ende, del debido proceso [STC
lU¦4-200?-PIICFTCI.
Conforme se señala en la STC I934-2003-HC.|"1"C. en nuestro
ordenamiento la pnteba se rige por el sistema de libre valoración
razonada [sana critica). En vinud de ello, el juzgador tiene libertad
para evaluar los medios probatorios sin que éstos tengan asignado un
valor predeterminado (tarifa legal). El Tribunal Constitucional precisa
que no lc compete valorar las pruebas o revocar las sentencias emitidas
en sede penal, n determinar la responsabilidad penal de los imputados,
pero sí analizar si en su valoracirin existe una manifiesta
ilritzonabilidad.
Esta exigencia de valoi-ación de las pruebas puede descomponerse en
dos as peetos distintns:po|'t1nl:|do, se exige que las ptu :bas admitidas y
pt actic :idas sean tomad :Ls en consideración a los efectos dejustifiealr la
decisión que se adopte. Por otro lado. se exige que la valoiïtciòn que se
haga de las |›|\|el›as sea mcional. La primera de las exigeneias es :I
menudo inctnnplida mediante el recurso a la denominada 'valoración
conjunta de las pruebas". Debe advertiise que. si bien una decisión
sobre los hechos no pueda |¬ealiza|¬.<›e sin esa valuiïtcion conjunta, esta
1`|l'tim:| no puede ser utilizada para evitar la valoración eoncruzta dc
cada una de las pruebas aportadas. Es más. solo después de valomdas
individualmente las ¡nm-bas podrá hace-ise cun rigor una valoracion
conjunta de las misrnas. Por ello, deberian ser consideradas como
violaciones al derecho ala prueba los supuestos en que algttnas de las
pruebas admitidas y practicadas no hayan sido tomadas en
consideración en el inomentode la decision.
Es necesario lanibii-n que la valoi-.1ció|1 de las pniebas, individual ji'
conjunta, se adecue :t las reglas de la racionalidad. Solo así podrá
entenderse que se respeta el derecho de las partes a probar, esto es a
producir un determinado resultado pzobalovio que sin;a de
fundamento a sus pretensiones. Es más, solo si se garantiza que los
hechos probados a Eos que se ::piica|':`1 el Dereelio han sido obtenidos
racionalmente a pa11ir de los elementos dejuieio aportados al proceso,
puede eertificarse también un nivel ininitnanienlc aceptable de
segurídadjurídiea.
En sus disposiciones, el nuevo Código Piocesal Penal configura una
valoración racional de la prueba al señalar, de un lado, que en la
valonición dela prueba el juez deberá observar las reglas dela lógico,
la ciencia 1.- las máximas de la experiencia, estando obligado a exponer
los resultados obtenidos 3' los criterios adoptados (un. |5E°l. En ese
2')
 CODPEI-U\CIÓN f\l.EMJ\NJ\ ¿L DESARROLLO - GT¿
sentido, la racionalidad radiearía en la necesaria corrección del
razonamiento probatorio en la medida que hay obligación de
csplicilarlo. De otro lado. el aniculo 393',2 eslatuyc que. para la
apreciación de las pruebas, el juez penal procederá primero a
csaminarlas individualmente y luego conjuntamente con las demas.
La obiigucíórl al-.›ntor¡`\-ari-I mrommtiemo_¿›ro.'›a:orio
En Ia medida en que el objetivo principal del proceso penal es el
acercamiento a la vcrdadjudicial, losju eces deben motirar razonada y
objetivamente el valorjurídicn probatorio en la sentencia. El derecho
a la prueba comprende no solo el derecho a que los mcdios de prueba
practicados sean valorados de manera adecuada. sino también a la
motivación debida. La valoracion de la prueba debe estar motivada
por escrito. con el lin de que el justiciable pueda comprobar si dicho
mérito ha sido efectiva jr adecuadamente realizado [STC 10|4-2[¦07-
PIICITCI.
El Tribunal Constitucional Ita sostenido que la libre valoración
razonada en modo alguno significa que la actividad probatoria se
sustraiga del control de lajurisdicción constitucional. Aquella debe
ser tiealizada de acuerdo con los principios que la informan. Entre
dichos principios. un lugar especial ocupa la necesidad dela debida
motivación, que deberá quedar plasmada en la sentencia de manera
suficiente. Evidentemente, al juez constitucional no le compete
valorar ias pruebas, pero si a¦tali2.arsi en su valoracion (|'azuoan\ie¦tto
probatorio) existe una ntanifìesta irrazonabilidad [STC 1934-2003-
IIC.-']'C]. Empcro. debe entenderse que para que unjuez constitucional
se pronuncie sobre la motivacion de la apreciación de la pnieba.
resulta indispensable que prev.-iamente los tribimales ordinarios
hayan revisado tal motivación coniorme a los recursos legaimeme
previstos.
La obligación de motivar exptrsaniertte las decisiones judiciales se
encuentra recogida en ci aniculo ]3')°.5 de la Constitución. La
exigencia de motivación no supone una exhaustiva 3' porrnenuiizada
descripción del proceso inteiectuai que ha llevado aljuez u al l11`buna1 a
resolver en un determinado sentido. Desarrollando tal precepto
constitucional, el nuevo Código Procesal Penal establece ia |›l›lig:icion
de motivar especiaimente el auto de admision de las pruebas ofrecidas
[alt I55".2], la exigencia de explicilar ios resultados obtenidos 3' los
criterios adoptados en el proceso de valoración [a¦1. I5tì".l]. y la
necesidad de justificar el rtlzonantiento probatorio [at1. 39-1'}.
motiraciúti que deberá cumplir con los presupuestos de claridad.
lugícidadycumplelitud,
Es preciso distinguir entre la estructura de fa utotitariún y la
valotución, La estructura de la ntutiv.-ación es la secuencia constituida
por una niáxinta de experiencia [premisa m:|yur,'|, un dato probatorio
(premisa menor] 5' un hecho ptubadu (conclusión). I.-In cambio, Ia
LA PRUEBA - En el Nuevo Proceso Penal
valoracion concierne al Íundantento de la máxima de experiencia
adoptada".
Por último, en cuanto a esta exigencia del derecho a Ia prueba. la
motivacion también debe cumplir con los requisitos de racionaiidad.
coherencia 3' ramnabilidad. Sobre Ia racionalidad de la motivacion, es
del caso precisar sus dos alcances: de un lado. será racional Ioda
motivación capaz de hace-r aparcccrjustificada la decisión. de modo
que coitsienla el necesario control cxtemo [de un tercero) sobre el
lundarnento racional. En el otro aspecto. se rá racio nai toda ntoliración
cuyos argumentos sean validos; se busca la coherencia de los mismos.
asi corno la cnmplelitud de la justificación con relación a la decisión
adoptada.
Límites
Desde la STC l]lU-1002-ALfl`C se snsturo que. al igual que todo detuchn
constitucional, cl derecho a la ptueba se encuentra sujeto a restricciones o
limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armoaizados en
ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales -l`i'mí.'e.¬'
e.un'm-ecos-. como de la propia naturaleza del derecho en cuestion
-|'ún¦`-'its inm'i:secos-. El derecho a la prueba se encuentra sujeto at los
principios de pertinencia, ttlilidad. oportunidad 3-' licilud. Estos principios
informan la actiridad probatoria 5'. al mismo tiempo. establecen limites
inmattentcs a su ejercicio, esto es derivados de la propia natuntle2.a del
derecho. Sin entbargo. lo anterior no quiere decir que no pueda establecerse
otra clase de limites. deri\'ados esta vez, de Ia necesidad de annoni-¿ar su
ejercicio con otlos derechos o bienes constilucionaies, siempre que con ellos
no se afecte su contenido esencial o. en su caso. los principios de
razonahilidad y proporcionalidad. En cualquier caso. 1a posibilidad de
justificar válidamente estos otros limites debe basarse en Ia necesidad de
protegerotros derechos 3- bienes dela misma clase que aquel que se limita.
El Tribunal Constitucional ha desa|¬rollado conceptualmente los limites del
derechoala prueba en la STC ó?I2-2005-l[C¡'l`C:
.Pt-rfim-uciiiz exige que el medio probatorio tenga una relación directa o
indirecta con el hecha que es objeto de proceso. Los medios probatorios
peflinenles sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del
proceso.
Comƒuci-m:|`u o |`JoneiJad: cl legisiador puede establecer la necesidad de que
determinados hechos sean probados a traves de determinados medios
probatorios. Será ittconduceitte o no idóneo aquel medio probatorio que se
encuenlte pmliibidn en determinada vía proceditnenlal o redadn para
rerificar un determinado hecho.
-
" IGÁ RTIM Sl\1..~\\-'ERR lá. Juan .H (`o|-mir* deberia ¡tus Ifmf.-foros. Ia nunctriri¡u-rml'r\¡›miol'n _\- ri
control del raro: rw-riirirru proba fono. Editot ia] ".[`l1ontsun - C irltas. Madrid 204]-1. pág. [22
31
 COOPERACIÓN f\1,EM1\.\lA AL DESi\RR0l.LO - GTZ
Urífidnzfr se presenta cuando contribuye a conocer lo que es objeto de
prueba. a descubrir la verdad. a alcanzar probabilidad o certeza. Solo
pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún
servicio en cl proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse
cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos
contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios
probatorios para acreditar hechos no controvertidos. imposibles. notorias. o
de pública evidencia: cuando sc tmta de desvirtuar lo que ha sido objeto dc
juvganiie nto 3' ha hee ho tran sito a cosajuzgada: cuando cl medio probatorio
ofrecido no es el adecuado para verificar por su intermedio los hechos que
pretenden ser probados por la parte; y cuando se ofrecen medios probatorios
superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales
con el mismo Íin [dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho!
o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes,
Licimd: No pueden admitirse medios pnubatorios obtenidos en contravención
del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de pnteba
prohibida. En la STC IOI-i-200?-PHC.-'I`C. seexige la constitucionalidad de la
actividad probatoria. lo cual implica la proseripción de actos que violen el
contenido esencial de los derechos fundamentales o las transgresionef. al
orden jurídico en la obtención. recepcion y valoracion de Ia prueba.
Predusiúu o eiieurrrairdad; En todo proceso existe una oportunidad para
solicitar la admision de medios probatorios; pasado dicho plazo, no tendrá
lugar la solicitud probatoria.
Sobre la pe:1incnci.-i, el nuevo Codigo Procesal Penal confiere ala defensa la
facultad de utilizar medios de pnieba. siempre que sean pertinentes (art. [X
`l'. El. La admision de los medios de pnieba ofrecidos requiere que el aporte
probatorio sca pertinente (art. 352°.5.b}; en caso eontnirio, el juez los
excluye mediante auto motivado (alt. l5S°.2].
lil principio de eonducencia o idoneidad. que se encuentra espresaniente
reconocido como requisito pam la admisibilidad probatoria en el articulo
3S2".5.h del CPR parte de dos premisas fundamentales. En primer lugar, que
el legislador tiene la capacidad de determinar en algunos casos. que medios o
instnlntentos pueden ser utilizados como medios probatorios y cuáles no
(ejemplo: los diplomáticos testifìcan mediante informe escrito Iart. Ioå'-"]). En
segundo lugar. quee] legislador puede prohibir la utilizacion dedclerminados
medios probatorios para un caso concreto (Ejemplo: no procede el careo
entre el imputadoy la víctima menor de catorce años. [ar1. lS2".3]i.
La utilidad puede ser definida como aquella cualidad del medio de piueba
que hace que este sea adecua do pa ra probar un hecho. 5e encuentra prevista
en los anicuios I 5S'.2 _v 352°,5.bdcl nuevo Código Procesal Penal.
Respecto a la exigencia de licilud. el nuero Codigo Procesal Penal estipula
que un medio de pmeba podrá ser valo|':1do solamente si ha sido obtenido e
incorporadu al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo
Íarl. VlIl°.I del Tílulo Prelirninarl. Por Io tanto, carecen de efecto legal las
pruebas obtenidas. directa (¡›i1ief1u ifícira] o indirectamente tƒrufo dei' árbof
LA PRUEBA › En cl Nuevo Proceso Penal
enwnenado), con violación del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona (art. V1 li“.2 de¦Tl|ulo Preliminar).
3. PRES UNC] ÓN DE INOCI-INC IA YACTI VIDAD FROBATO RIA
N'ocr'r'm
En el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos. el
derecho a la presunción de inocencia aparece considerado en el aniculo
lI“.l dela Declaracion Universal de los Derechos Humanos. en el sentido de
que 'Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presunta su
inocencia mientras nose pruebe su culpabilidad. eonfomie a la leyyenjuicio
público en el que se le hayan asegurado todas las garantias necesarias para
su defensa`. De igual modo, el citado derecho cs contemplado en cl artículo
1-l°.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, y en el articulo
8“.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
concordancia con estos instrumentos internacionales de protección de los
derechos humanos. el articulo 2”. inciso 24, de la Constitución establece que
'Toda persona es considerada inocente niientnnt no se haya declarado
judiciaiinente su responsabiIid:id`. De esta manera. el constituyente ha
reconocido la ¡›re_\-iiiieiìhi de uiocencia como un derecho fundamental. El
fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el
principio-derecho de dignidad humana. como en el principio pm homim'
[STCIÚIDT-ZUIJS-PllÉf[`C].
Como bien señala SÁNCHEZ VELARDE. la inocencia del imputado es
considerada como un principio rector del pmceso penal de ineludible
observancia principalmente por la autoridad judicial. y por aquellas otras
autoridades encargadas de lo persecución del delito".
El derecho fundamental a la pncsuncìún de inocencia. en tanto que
preso ncion itarís ran-limit, im pliea qtlc
1...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad: vale decir. hasta que no se cxhiba prueba cn contrario.
Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un
delito, quedando el acusado en condicion de sospechoso durante toda
la tramitación del proceso. hasta que se expida la sentencia definitiva'
[STC Úbl S-2005-PH CJTCI.
De igual forma. se ha dicho que la presunción de inocencia se mantiene
'viva' en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que.
como corolario del cauce ¡nvestigatorio llevado a cabo con las garantías
inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla [STC 29 I 5-2l][I-1--Pl<IEÍ.›'l'C].
Como todo derecho fundamental, el derecho a la presunción de inocencia
tiene un doble caracter. Esto es. que no solamente es un derecho subjetivo,
ì
SÁNCIIEZ VEIARDE. Pablo. .Uminal de Iii-:eclro Proceso! Rumi. Editorial ldemsa. Lima.
2uu4.p.±g.2w.
33
 COOPERACIÓN ALEHMNA M.. DESi\RRDLLO › GTZ
sino también una institución objetita dado que comporta determinados
valores inlierentcsal ordenamiento constitucional.
CURDÓN MORENO” señala que la garantía de la presunción de inoeeneia
se asienta en ideas fundamentales, cuales son: el principio de libre
valomción de la prueba en el proceso penal. que corresponde actuar a los
jueces y tribunales: que la sentencia condenatoria se fundamente en
auténticos hechos de pitieba: y que la actividad probatoria sea snficii.-nte
para generar en el tribunal la evidencia de Ia existencia no solo del hecho
punible, sino ta mbiifn de la responsabilidad penal que en el tuvo el :icu sado. 3'
de este modo desvirtuar la presunción.
Por su pai1e, .ÄSENCIU MELlJtI}{J" concibe la presunción de inocencia como
un deieelio fundamental de desairolio juiispnidencial. que asiste ai todo
acusado por un delito a no ser condenado sin pruebas y a que estas reúnan
todas las gamntias suficientes para cumplir la funcion del proceso de
averigu.aciún dela verdad. [kira dicho autor, de ser un den-cho de configuración
formal. equiparaclo al simple principio in diibiopm reo, ha pasado a erigirse en
den.-elio Ínndamental. rector de la actividad probatoria penal, limitador del
poder absoluto de los jueces, eorncetor de la actividad policial ilícita v
Iavoteeedor, en suma, del dereeho a tin pioeeso con todas las gamntias.
A juicio de IGARTUA SALAVERRM. la presunción de inocencia cumple dos
Íuneiones (garantias): para asignar la carga de la prueba [al acusador
corresponde probarla culpabilidad del aeu.-sado] y para fijar el queiinirn dela
prueba {l:i culpabilidad ha de quedar probada mas aiiá de toda duda
i-azonab¦e,'t".
3.2 Aleaiiers
La presunción de inocencia obliga al órganojtirisdicciunal a llevar a cabo
una actividad probatoria suficiente que desrirtúe el estado de inocencia del
que goza todo imputado [STC 1934-2003-I[Cƒ'I'C]. La sentencia
condenatoria debe Íundameiitarse en autenticos hechos de prueba 3; en que
la actividad piubatoria sea suficiente para generar eii el Tribunal Ia
evidencia de la existencia, no solo del hecho punible sino también de la
i'esponsabilid.id penaldt-1 acusado [STC IOIU?-20l'I5›PliC.fTC].
La Corte Interamericana de Derechos lltiinanos, en su sentencia de 18 de
agosto :le 20-Ut] caso: Cantoral Benavides vs. Perú _apartado Ilo- ha
estableeidoque:
'EI principio de la presunción de inocencia, tal y como se desprende
del artículo S°.2 de la Convención, exige que una persona no pueda ser
condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad
'J CORDÓN MORENO. Faustino Las gurniiiifis erms!ri'iieínriai'ri dei pmerso perra! Editorial
Aranradi. Navaira 1999, pag. 155.
" ASENCIO .'i1ELLAl)0. Jose María. 'El proceso pi,-nal con todas las garantias' E111 Revista ¡rn
ri 'ti-mas N' 33. l.ima,diciembre de Ztttlú.
" IGARTUA SALÁVERRÍH. Iuart, El cum .\l'arri. Prestiirrióii de iriuemcie v turns parririiiiiri-1.
Editonal Trotta. Madrid 1999. page I?,
.\-t
LA PRIIEBA - En el Nuevo Proceso Penal
penal, Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente. no es
procedente cond ena rla. sino absolvcrlaf
La presunción de itiueeneia como pi ineipio eardinal del Derecho Procesal
contemporáneo presenta un triple contenido: como regla de tratamiento del
imputado, como regla del juicio penal y como regla probatoria (Art. lI".i
Título Preliminar del NCPPJ. Como regla de tratamiento, Ia presunción de
inocencia obliga a que el acusado sea tratado durante el desarrollo del
proceso penal como inocente mientras no se declare su culpabilidad eii una
sentencia condenatoria. Como regla de juicio penal. la presunción de
inocencia opera imponiendo la absolución del acusado tanto en los
supuestos de ausencia total de prueba conioen los supuestos tlc in sufieie ncia
probatoria o duda razonable. Como regla probatoria, la presunción de
inocencia exige que la carga de la prueba sea del que acusa; la existencia de
pniebas y que éstas tengan la condición de pruebas de cargo. que sean
suficientes y que hayan sido obtenidas y aetuadas con las debidas garantías
procesales tver: ai1. ll".t del Titulo Preliminardel NCPPJ.
La carga de la prueba: la prueba de cargo debe ser proporcionada por Ia
acusación, no teniendo el acusado deber alguno de probar su inoeeneia, de
modo que su actividad o falta de ella jamas puede ser valora da en su contra.
La coiicurrenciu de priieba: para condenar a una persona es exigible que se
pmctique en el proceso una .actividad ¡uobatoria precisa, no bastzindu la
mm-ieeión judicial para llegar a una conclusión, puesto que, para tener
validez. el convencimiento judieiai solo puede foi-rnarse sobre la base de
pniebas en sentido objetivo e ins:riminadoi"'. Los elementos que sin-'an de
base para la condena. han de consistir en auténticos niedios de prueba. En
principio. solamente los medios practicados en el juicio oral pueden servir
de base para la condena. Asi lo estipula el articulo 393'.l del nuevo Código
Piocesal Penal.
Pruebe: de cargo: La prueba practicada ha de referirse en todo caso al delito
por el que se condena, no siendo valida una prueba genética sin i'el`e1<-neia
objetiva alguna al hecho que se afirma acreditado. La prueba ha de tener un
sentido incriniinadorobjetivo o, lo que es lo mismo, no puede llegarse a una
conclusión que, con base en la maliilestación externa de la pnieba, debería
serexactamentecontrariat
Siificíeiiria' La suficiencia de las pruebas se predica en orden a lun da mentar
una declaracion de culpabilidad del acusado. En el caso Cantoral Beniivides
vs. Peni. la Corte liiterarnerieana de Derechos Humanos ha sostenido que si
obra contra el acusado prueba iiieornpleta o iiisuērierire, no es procedente
coridcnarlo. sino absolverlo. A este criterio de suficiencia se relìere el art. ll”
del Títuio Preliminar del nuevo Código Procesal Penal. cuando establece que
la presunción de inocencia requiere, para ser desvinuada. de una suficiente
actividad piobaturia de cargo obtenida 3' aetuada con las debidas garantías
procesales.
" .›\5E.'\'Cl¦J .\1ELLi\D0. Jose Marta. 'El proceso penal con todas las garantias' En: Revista fiu
ri I-irrims N' 31. Lima. diciembre de 200o.
35
 COOPERACIÓN i\LEMi'\N›\ .|\L DESARRÚLLO - GT?.
Le_i:i`timi`dud: La prcs Lmción de inocencia exige que las pntebas se pnictiqiicn
con todas fas garanliasy se obtengan de forma licila. La licítud de 1.1. prueba
no es una cuesliún de apreciación u vaio1':iciún. sino un presupuesto
ineludible de dicha aprc.-ciacii`›n. La libre valoración dc la prueba solo puede
prcdicame de iiqueiias pruebas obtenidas de forma licila _\' con todas las
garantías, y ella misma no puede fundar su licilud. Las exigencias de
legitimidad de Iii prueba se hallan conteinpladas en el aiflculo VIII" del
Tílulo Preliminar del nuevo Cúdigo Procesal Pe nal.
3.3 Líriu'.rrs
El derecho fundamental a la prcsuncii.'m de inocencia no es un derecho
alisoluto sino i'cI:ilí\-o. De ahi quc. en nuestro ordenamiento, se :tclinitan
delcrirtinadas medidas cautelares personales -como lla prisión
prcvcntit-ci-. sin que cIIu signiñquc su afectación.
"t...) porque tales medidas sirveii precisiiinenlc pain esclarecer el hecho
rcprocltadu 3; por ello son imprescindibles para llevar :i cabo un
procedimiento penal orientado por principios propios de un Estado de
derecho; siempre. claro está, que tales medidas scan dictadas baio
critetios de razonutbilidizd 3' proporcionalidad. Parte dc esa |'el;1ti\'id:id
del denccliu ii la pzcsunciún de inocencia sc vincula también con que
dicho derecho incorpotn una prcsiinciún i`iin`_< .farimiii 1- no una
prcsun.-:ion absoluta; de to cua! sc deriva, como lógica consecu encia. que
la presunción de inocencia puede ser dcsvirtuada o desiniidii mediante
una minima actividad proliatoi-ia' [STC 10107-2 IJÚS-l'HC.›"l`C].
4. L'\I.IÉGITIMIDi-\1`lD|É.I.t\PRUIÉ.BJ\
-JJ Nación
Como ya se ha :tfinnad o. la prci- un ción de inocencia exige que I.-is pruebas se
practiq tien con todas las gti ratttiasyse obtengan de forma Iicita. Pura DEVIS
ECHANDÍA". el principio de legitimidad de la prueba exige que se iitilicen
medios de pritcba moralmente licitos. SILVA i\-tEI.I:IRO" :apunta que iii
legitimidad consiste en que debe obtenerse l:i prueba 'por los :nodos
Iegititnosy las vias dcrcclnis '_ excluye ndo las calificadas de 'fuentes itnpuras
dc pn.|cba". El citado principio comprende tanto cl concepto de legitimidad
conioel de licilud de la prueba.
El principio de legitimidad de la prueba ha sido recogido por el artículo
VllI°.l deiTítulo Preliininardcl nucvoCòdigo Procesal Penal. el mismo que
establece que todo mi-dio de piueba solo podrá ser i.':±lor;ido si lia sido
obtenido c incorporado al proceso por uii pruccdiniicnto
constitucionaltnentelegitimo.
'i Í)E\-'IS ECHANIJÍ-¡L llerriarido. Ii-i.›i|ì: _i;¦-iicrtii' de fa prueba _i`i¢d:ci`ul. Tomo] Editorial T;-mis.
Bogotá 2002, pág I 1?-I Iii.
L' SILVA .'t1ELF,RU. \-'alctitiii La prueba prr›ci››<ii`. Torno I, Editorial Rei-isla de Dciccliu Privado
.ioitmt |=if›1_¡-:ig 2-1-sn
lo
LA PRUEBA - En cl Nuevo Pioceso Penal
Al desarrollar los alcances del derecho a la prueba. cl Tribunal
Cunstitticional peruano, en su sentencia [014-2007-['HC.f'l`C. considera que
conforme n tal derecho se exige la constitucionalidad dc Ia actividad
piobaloria, l:i cuai implica la proscripciún de actos que violen ei contenido
esencial de los de rcchos Íunda mentales olas trnnsgresiones ai ordenju rídico
en la obtenció n, recepción _\»- valoración de l:i pnieha.
Desde luego. la legitimidad de la piueba sc rcíiere esencialmente :i las
lfamadiis prohibiciones de prueba y Iii llamada prueba ilicitii o prueba
p|'ohibid:i. mas no :isi a la piueba inegitlarodcfecluosa.
Pr1›li¡bíci':nte.~rde prueba
Las pi-ohibicioncs dc prueba o -como l:i denomina cl nuevo Codigo
Procesal Penaï- prueba prniiibida por la lc_\-' fan. I5S°.2] comprenden ios
casos de prohibiciones dc temas probatorios. prohibición dc medios
probatorios 1.- prohibición de mi-todos probatoti os.
Los hee hos que guarda por ra ¿on del scc rclo pro Íesioncil tm ministro dc culto
religioso. no pueden sei'tei1-ia de priiebo un un proceso penal. aun citando
dicho ministro sea libe rado por el intc re sado del dcbcr dc guardar cl scc reto
[:i11.1f›5°.2.:i).
Conforinc a la prohibición de medios probatorios, deti::n11in;|dos ini.-dios de
pnic-ba no pueden ser obicto de actividad probatoria cn un caso conerclo.
Asi. cl tirtienlo IB2".3 cstatnye que no pnocede el cart-o entre el imputado 3- la
vic! ima menor de calo rcc años dc ed ud.
De acuerdo con las prohibiciones dc mi-todos fvrobatoi-ios, determinados
inútodos de pi-ucli:.i no pueden ser empleados. Específicamente el :artículo
I5?'_3 pr;-scn`be que no pueden ser utilimdos -¿nin con cl consentimiento del
interesado- tin'-todos o tecnicas idóiicos pam iniluir sobre su libertad de
autodeterminación o para :alterar l:i capacidad de rccordaro \':|lor:ir los hechos.
Priiebri ¡›roi'i¡i'›idmi;mtdxi r`i'i'n`m
A diferencia dc ninclias constitttciones. incluso Li Constitiiciòii dc los
Estados Unidos _\' sus Ennticndas, la Constittición del Perú de 1993 reconoce
l:i llamndri regla dc exclusión (prueba prohibida o prueba ilícita) en Íorina
expresa cil dos disposiciones: cn el arlícttlo 2°.2~l.h. cuando scfitila qui:
carccctt de valor las declaraciones obtenidas por la vioiencia -moral.
psíquica o física-. yqtit- quien Iaseinplea incurre en respons:1bilidad;_\', en el
:irlículo 2'.l0. al prescribir que los documentos privados obtenidos con
violación del precepto constitucional -primer párrafo de la citada
disposición constitucional- no tienen efecto legal.
En fortna expresa. nuestra Constitución adopta ci criterio de la inciicacia
probatoria o regla de csclusión de :iqiielki Íucnle de prueba obtenida
mediante la infracción de preccptosconstilucionalex
El que no haya sido cspresflincnte previsto como consecuencia jurídica para
cl caso de vulrieracion de otros dcri.-clios Íundatncntalcs. cn modo alguno
3?
 CODPEILKCIÓN ALEMANA AL DESARROLLO - GTZ
puede Ilcrar :| considerar que la regla de exclusión apura solo en los
supuestos expresa me mc contempfndos.
Dos sor1Ias razones que pueden csgrimirse: la primera. que la Constitución
no es el lexla idóneo para cslablecer las consecuencias jurídicas de Ia
infracción dc cada preceplo constilucionnl, pues ella Ie corresponde :1 la
legislación: 3' la segunda. que entre Ia proleceión conalilucíonai de los
documcnlus prh-:idas y la inlegridad personal hay un conjunto de derechas
constitucionales cuya infracción sin duda debe gcnemr consecuencias
jurídicas. El énfasis con el que el constiluyenll: h:|y:\ redactado algunos
preceptos cunsliluciunales no puede considerarse como unn laxalividad 0
mmrenu' ('||'m|.ms, sino como formas de observancia dc nucslril Ley
Fundamcnlai, que deben ser aplicadas también para ulras disposiciones
constilucionulcs de similar nalluralcw.
En su senlencia del [8 de :xgosln de 2004, expedienlc N" IUSS-200-1-.›\A.-'l`(Í.
caso: Rafael Francisco Garcia Mendoza. [Fundamento 22] el Tri|›u||:|I
Conslilllcional so›1uL-o que se debe ¡garantiuir que los medios de prueba
ilícilanienle nblenidus nn pennilan desnaturnlimr los derechos de las
personas ni, mucho merma _\' como es cvidenle, generar efectos en su
perjuicio. En ia sentencia del I2 de agnslo de 200-1, expedienle N" 2333-
2004-HCJTC. caso: Nnlalia Fm-onda Crespn y olrns [fundamenta 2,5] se
afirmó que. :I l:i Iuz de Ta docn-¡na de los dereefms I'u|1du|nent:|Ies... se hace
neceeauriu estiiblceer 1:1 inadniisibilidud |`¦::iiciuI de la prueba obtenida
üícìtmnenle (\-.g., mediante la violencia psíquica, Íisiea 0 moral). Es en Ia;
CAPITULO II
STC del 15 de seliemhre dc 2003, cxpedienle N' 2053-2003-HC.|"]`C. caso:
Edmi I_::_-tm Ouiúúnez, que el Tn`b11n:|I Conslilucional define la p|1.1eb;|
üíciïn como aquella en cuya olnencirìn 0 acmueíón se lesiminn dexcehos LOS H ECHOS
Íl|nd:1|nentale.~ 0 se viola ¦:I iegafidnd pi'oce.~a1. de ¡nodo que 1:1 r1\ism.1
deviene procesnlnienlei|1e|'eeli\-:1 e inulilizuhfe. EN EL PROCESO PENAL
ET nllcro Código P|'ue|:.~:!1 Penal peruanm, pmInL1¦¡¦:|dn medialnle Decreto
Le¡;is|;|li\'n 95?. _\' en \.'igr.-ncín p.1r|:i:|| en Ius Distrìius Judiciales de llunurn y
L:| Libertad, se refiere expresnlnente :I l:i pniebn ilícita en el :mfruïa VIH"
dr1TíllI|uPrc|i|nín;|r)-'|:||c¦ .1|1ís:u¦u I59°`
La p|'m-bn ilicila nu ha sido definida pur eI11.ue\'o Cúdigu Procesal Penal. ni
tenia por que' serlo; peru de :¬udes+:1¬i|JciúnIe¡¦:||se puede concluir porque se
:usume un criterio n:›t|*i11gido" de la uueiún de prueba ilícita. En eleelu. el
Iegisíadur ha cunsideranlu que sulu se está frente n prueba ilícita cunndu ¡ns
pum-bas ublenídas. díreela u indirectamente, viulnn u mlnernn el ronlenidu
rseneinl de los derechos fundamentales de In persona lan. IS9"J.
" Para zxului es eoulu Sl LVA .\IEl.ERO. que :1¬u|¦1eI¦c|e|i1e|-in arnp[:nmb1e |;| nnciün de |1rL|e|u
liitita. es:|quc1[:1que .flrnta eumm la dlgnidad ¦hum.|n;|. Segun VÉSCOVI, pnirbzs i1rs“i't;| es la
contraria :I una norma de Derrchu; es decir. ¦¿| ulflcnid.: u praulicudn eu|1|nÍrn(ci¦'›ri dr nurm.n
del ordr.-n.1n\¦enIc julidicn, con lndrperldenrln de la (alegoría D n:|1ur:|!e:.1 de estas úl||rn:|s.
Enlrr los que so~:icnen un :me: io resu icliun de la nncnón de pincha |1¡c|I.1_ PICO JUNCIY _\-
GUN Z.›\I,ES MO.\'TIìS lin1n.|r| el cnneeplu ale |›| uehn ifiei¦.| :x .1r[ue1[:¡ adquin ida n realizada nn:
infracciúndc drrv:e¦1u\Íund;¦men1:|1es.
38
39
 COOPERACIÓN ALEMANA AL DESARROLLO - GH
de septiembre de 2005]. ha establecido en ei fundamento 4,1 las pautas o
criterios para l:i raioraciún dela prueba por indicios:
Segun el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. en doctrina que se
comparte. Ia pnieba por indicios no se opone a la presunción de
inocencia [Asunto Pahm Ilonng contra Francia, sentencia de 25 de
scptiembre de I992. 3' Telíner contra Austria. sentencia de 20 de n1:|r¿o
de ZOOII;
Niaterialmente. los requisitos que han de colnplirse están en Íunción
tanto del indicio en si mismo. como de Ia deducción o inferencia,
respecto de los cuales ha de tenerse ei cuidado debido, en tanto que lo
característico de esta prueba es que su objeto no es directamente el
hecho constitutivo del delito --tal 5-' como está regulado en la ley
penal-, sino otro hecho intemiedio que permite iiegar al primero por
medio de un raizonainiento hasadn en el nexo causal 3- lógico existente
entre los hechos probados y ios que se tnitn de probar.
Respecto :ti indicio, se exige: ti) que este -hecho base-› ha de estar
piennrnente probado - por los diver:-o.~: medios de pain-ba que autorizo
la ley-, pues de Io eontnn-io sería una mera sospecha sin s|¦.~.te|1to|\-¡ii
aiguno; bl deben ser plumles, o excepeinnniniente únicos, pero de una
sin gnlar Íuei-¿:t neiedimlivaz c] también coneomituntcs :il hecho que se
trato de pi-nb:|r -los indicios deben ser periféricos respecto :LI dato
Íáelico :t probai; _v desde luego no todos lo son-; y di deben c›.-¡tar
interreI:|eion:idos. cuando sean vatios, de modo que se refoere-en enti e
Cxteíruto VIII
si y que no exeIu_\-'nn el hecho consecuencia -no solo se trata de
suministrar indicios. sino que estén imbri codos entre sí-_
LA Pnunas icicmt
Nu todos los indicios tienen el mismo \.'.11or,pucs en fu neiún de 1:1 ntayot'
:I menor posibilidad de alteriiativas diversas de la coniigurncitìri de los
hechos -ello depende del nivel de apro:¢in1:1ción ¡vs-pecto al dato
fáctico :1 probar- pueden ei:|~sifìe:|rse en débiies 3' fuentes. Los
p11'int-ros únicamente tienen un valor acompoñrinte _v dependiente de
los indicios fuertes, 3' por sí solos no tienen la fuerza suficiente para
excluir 1:1 posibilidad de que ios hechos hayan ocurrido de otra manera
-esa es, por ejemplo. Ia doctrina legal sentada por el Tribunal
Supremo Espinìol en la Sentencia del veinticinco de octubre de n1i1
novecientos noventa _v nueve-_
En lo ieiatito o lo inducción o inferencia, es necesario que seu
r:|zon:ib1e. esto es que responda pienarnente a los reglas de la logica 3'
de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho
consecuencia yque entre ambos exista un enlace preciso)-directo.
4 I4ì
 LA PRUEBA - En 1:1 Nuevo Prnccm Penal
LOS LÍMITES DEL DERECIIOA LJ\ PRUEBA
- m
H dcrcclw a la prueba no es un dcrcchu consagrado rxprcsamcnlc por la
C`omt¦tu|:|ón de 1993 pero ac reconoce su ralgambrc conslilucianal, 3' asi lo ha
hallo ::|Tr1bunalCnns|¦luc1ona1cn su suntcncxa nor|11alwa del 3 dc cm.-ro dc 2003,
cxpcdncnh. IN DIO 2002 M.-'TC cmo Marcclmo 'Iìnco Siïva 5 cinco mil
c1ud:1d:|nn> al uslablccurcn Im. Íundamcnlm. I48 :A I50 dcdicho f;|I|'o: `EIdL-rucho
a la prunba grua dc prolcccnón co|1›l1tucn:-nal puus ›.¦: trata du un contenido
¦mp1|cm:› del duccho al dcbndo proccm rcconucndo vn |.| :lrlículn 139°. Ínci.-su 3]
de la L`un›l¦1uc|ón Pohllca dd Pau
Fn cl fundnmcnlo I-19 de I:| nludsda sclmncxa ¡I suprcmo inlúrprvlu dc la
Consum; :ón dulácucarncntc unnla
'(.`r›mu rudo rJ'¢,rcc|fm rufxmfucxolf-JJ', ef J; fu pmdm íafrrízƒfn S1: c¡ac'|¢¢-nfra'
mglm a n,›mcc|u|¦±'s' <› .1'||n:racm›¦._f duxvadas .rarrfv de fu m-c¢n'f.f¦;d' de que
mm unrwlmafím en r¡¢rcl<.;u mn mrm J-nchm u b¡±=n¢.x con.\'n'mc¦':muh:s.
Lomo mà Ia pu.-pm mxfnra-";'-a r.M'f.¦'¢»r¦.-J1a<'›: ufrmórl En fšnfiƒfros ,u;fi1±-mi;-s. cf
¿wet ho a fu ¡arx-rcfm se ulruemrzx ¡meto a dflfemrrrrasfoí ¡›:ím¬1}r|`0s. ramo son
1; N 4 1 u rfcrflc 1 0 .se real Ice Je muÍ:mm:Ia a' con J'm \ 'u Íores Je pcrum ` ' nm.-1,
`
rmfrdadfl opor:m¡|d'ad) hcfffrd Ésrm cousmmen prmc:'_uír›s que ínƒonnan fa
acmfldadprobafona), m'::¦¦smo m-mpo Hnmrfs mmmnemes 11 su efì-rcicío, ¢-sm
1 s drnncrabfd.-_~ fa pmpfa namraf¢'._a dd dm ch-oa .fa prufím. '
Subl L-1.1 n:|n¦|\1dad dc los dcruhus I`und:|¦:1cnlnI:rs. un wnluncin nurn1:\tiv.1 dv: 21
¿ r.. ¡uhu dr 2005, cxpcdmntc: N DEIIQ-20135-PIJTC. |::|›o: lncunstilucíonnlidud
p:u'ciai du.-I articulo -11-'° del Código Penal, xxlodifìcadu por la Ley N' 28568. 1-1
Tn`bun:|I Conslítu cional ha so›t±-nidu:
Í.. rmigiin fh-r¢-cho ƒìurdamc.-¡fa! rs íh`nu`Iaa'o. En efccro. porufm qm' sm au
roamdcracídff dogmdnka y axíofógfra. r¡|`r|g¦ir: rh-rrd:-o ƒìurd'¢mrem'uƒ ricm'
capacidad de subarzfín-ar, ru roda circxmsrrmcín. ff reno de zh-rcc¡:o›,
pn`uc:`_:=¡us 0 raforcs a fos que fa L'0ns.'|`!uc¡`ó1¦ .fambíëu runrrde pmnwcíòrx'
[Fundamn-nlolll.
Ei dcrwlau :| L1 prueba ha xidu Llrlìnido como fa garantía runslilucionul u :I dcrfrhu
íund:|rn=nl;|| que ;|›q¦ur;| :| lu-dos Tus intrrrudus la pusibiìidad de cÍcc¦\¦:|r a fu largo de-I
pl ucrw su› alegaciones. prcacnlar sm p¦1.n:b.1› y contr:1dcc1r Ian centran im. mn la sn.-¡¦urid:|d
dc que sz-rán valomdas en la s-_-nlcncia. En dcfinitira, xv: trata dc la g:u'anli:| de la panicipaciún
1.|cIr›~i¦¦t¦-r:'smlu~s cn L1 Íur|n:|riún d|:| juicìujul i§dic|:in|\:1|. CARUCCA PÉREZ. Alex: fïflrw-r:¢'n
:"(›rnlr1'nrrwruJ'¢h'Íad:,fër1¡u;,=n›c¢5±¡f.EdlIori;¦U.M. Buach. B.1rcclun.1I'ì9S. pags. 98_v na.
I-1?
 COOPERJLCIÓN ALEMANA ài. DESARRDLLO - GTZ
De modo lal que el derecho a la prueba, como cualquier otro derecho
coltstitocional. tiene limites, los mismos que se encuentran previslns en la
propia Constitucion. en los principios y garantias de un debido proceso 1,' en el
respeto a Ia dignidad de la persona. En ese sentido, el principio de libertad de
prueba, conforme al cual sc puede probar un hecho con cualquier medio de
prueba. típico o atípico. En este último supuesto. siempre que se observe en su
práctica iináiogameltle los procedimientos estatoidos para una prueba
seniejante, se ve limitado por la observancia de los derechos fundamentales de
toda persona,
Por ello, coincidimos con PELLEGRINI cuando señala que el derecho a la
prueba. aun cuando se halla constitucionalmente asegurado, por estar inserto en
las garantias de la acción y de la defensa, así como el contradictorio, no es
absoluto, y le rceonoeen limites. Ello se debe, :I criterio dela autora, a que los
derechos huntanos, según la moderna doctrina constitucional, no pueden ser
entendidos en sumido absoluto a la luz de la natural restricción resultante del
principio de convivencia de las libertades. por lo que nose perinile que cualquiera
de ellas sea ejercida de modo dañoso al orden público o a las libertades ajenas. Las
grandes líricas evolutivas de los derechas Íundanicntaies, después del liberaiisnio.
accntuarun ia transfomtacioii de los derechos individuales en derechos l'tu|n:inos
inscritos un Io sociedad. De tai modo que no es más en rclaeiún exclusivamente
con el individuo, sino en el enfoque de su inserción en la sociedad que se
justifican. en el Estado social de Derecho. tanto Ios derechos como sus
Iiniitaeiunes "`.
Trailando de sintetizar la problemática. GÚSSEL"' apunta que Iaspmflms ¦`.|'i'e|'ta_¬
se caracterizan, por lo tanto, como 'limites de ia ai-erigtiación de la verdad en un
proceso penal' (siguiendo las fantosas palabras de BELING en el lituiu de su
trabajollparccidoclt 1903].
Tales límites frcfcridos al principio de licilud) wn conocidm. como prohibiciones
pi-obatorias o prohibiciones de prueba. de lemas probatorios, cie medios
probatorios, de métodos probatorios, condicional de la prueba 3' de utilizar la
proel›a'".
En conclusion, la |'cconstt1.|cción de la rcrdad histórica, ci simplemente la
búsqueda de Ia verdad, no es concebida como un valor absoluto dentm del
procedimiento penal”. sino que. por cl contrario, se erigen frente a ella
determinadas barreras que el listado no puede Íranqucar, Problema que es
earacli-ri1¿ado por la Corte Suprema Federal Alemana con l:i siguiente cita: 'No es
un principio de la Ordenanza Procesal Penal alemana que la verdad deba ser
investigada:1eualquicrprecio".
oa
in
I'I-1I.LEtìRINI üI¬¦lN[}\-'ER. Ada. 'Pruebas ilícitaf. En; Rrruio pcrnoi-ni de doctora-1 \
¡iirr,~pnni'mrrn;›¢-irrzl'N' I. Luna 20410. pág. 256,
UÚSSEL. Karl llcinr - La prueba liicila en el proceso |›cnal,' Ens Rn1\ruilrDrrrciln R-nui,
2t'?4'?i«J. (ìaroniloa riiirrtiiirrírarrafi-_¡y Iurilƒdudz-fpm(rml'›.l', Editni ¡al Rultinral - Cul¿|n|i. But-nn-.
r.¡n-§2iict|,p.n.z=›
\-“cr SAN MåRTlN C.-\STRO, César Derrc-fm .Pion-soH\-rial. Vulurnrn Il. F,diIuri.1lGr1iley Lima.
2uu3.pa¿±.. sra,-su
RI JXIN. Claus .Di-rvriru .f'run-.ml Fri-ml. Edttnrcs del Put.-|1n lìucnos Aires 2000, pág I9 I.
«Iii
Lil PRUEBA › En el Nuevo Ploccsn Penal
LA NO-CIÓN DE PRUEBA ILÍC ITA
Si bien Ia Cnne Suprema de Justicia de la República ha tenido oportunidad de
prununciaise sobre la aplicación de la prueba prohibida, o prueba ilícita en dit.-unas
cicculorias, no ha trabajado un concepto de prueba ilícita. La juiisprudcncia
nacional se ha csforrado más bien por desarrollar criterios para exccpciunar la
regia de exclusión, esto es pam no obstante \'en`ficar la lesión a un den.-cho
Íondanicnlal enla obtención de Íuc ntes de prueba, podcrulilimr dicha evidencia.
Por cl contrario, el Tribunal Constilucional si ha intentado configurar una noción
de lo que es prueba ilícita a efectos de establecer sus alcances. Asi. en sentencia del
15 de septiembre de 2003, expediente N" 2053-2tlI]3-I›ICfl`C, caso: Ednii Lastra
Ouiñú nc 2, definió la prueba ilícita como aquella en cuya obtención o actuación se
lcsionan derechos lilndamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la
niisma deviene procesalme nte en in efectiva einuti1i;r;\blc.
Como se puede advertir, nuestro Tribunal Constitucional asume un rritcrio
sinerético. De un lado, asume que estamos lreutc a una prueba ilícita cuando se
lesiona un derecho Ítindanicntai _\', por el olro, cuando se viole la legalidad
procesal. El primero se puede estimar como un criterio estricto, y el segundo corno
un criterio amplio delanoeión de pruebailíeita.
Autores tales como SILVA MIE.LER(}_ que asulm-n el criterio amplio sobre la
noción de prueba ilícita, consideran que es aquélla que atenta contra la dignidad
Iium.1na.Se¿¦ún \-'ÉSCO\-"l, prueba ilícita es la contmria a una norma de Derecho,
es decir la obtenida o practicada con infracción de normas del ordenaniientn
jurídico. con independencia de la categoría o naturaleza de estas últimas. Para
CONSO todas las normas relativas alas pruebas penales son reglas de garantia del
acosado. toda infracción de las normas relativas a la obtención 3' práctica de la
prueba debe cstilnarsc iiíciia, por cuanto implicaría una vulncrtlciún del derecho a
un debido proceso' "_
Entre los que soslicitcn un criterio resu'icti\'o de la noción de pnieba ilícita, ai que
nos .\d›cn`biinos, .\'IIi\'\-"IELLl:`. aiinna que únicamente podemos hablarde pnicba
ilícita toda \-cz que companezca nn medio de prueba obtenido, fuera del proce.¬o,
en violación de dcreclios con.-.litucionaii-s, piincipalitientc los que integran la
categoria dcnunlinada derechos a la persollalidad. PICO [JUNGY 5' GONZÂLES
MONTES limitan el concepto de piui-ha ilícita a aquélla adquirida u realirada con
infracción de derechos fundamentales. ARMIJU agrega que deben implicar un
perjuicio real 3' efectivo para alguna dc las pait es del proc eso.
ì
Esta |1o\turaFt|c coritradieha por IÍ)\l'EI.I.ETl. Maurii. "La naturalera dc las Imrriias mlsre las
prue-bas', ru La uralrdadt los ¡vio-how rn elpnx em rml. Op. fit., pags. I 69515.. para quien Ialrs
11nrrn.i§.porlo menoscnparlc. per\igucr|I.intbie|1ot|-.as lìnalidades. como por ejemplo hallar la
verdad n salvaguardar un desarrollo ciicaz del pi oecdiniicnto Dicho autor califica ei
planteamiento dc CONSCI dc crl iinu.-o por eaccwn. rnncliiyrttdo que no todas las normas sobre
las prurbns penales se han de considerar como not mas de garantia del imputado. aun siendo
wi dad que rn ei ambito de las normas sobre las pruebas, hay también ciertas nonnas
fundamentales de garantia, las nnrrnas Vprccnamcntc- sobre el due pmciïn en materia de
pmehn
HU
 CÚDPERACIÓN f\LEMi\Nz\ AL DESARROLLO › GTZ
Asumiendo el criterio restriclivo, P.›\RR¡\"`1 senaia que prueba ilícita es la que se
obliene violando los derechos Íundamenlaies de las personas. La vioiación se
puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio de prueba. En el
mismo sentido. PEl.LEGRl.NI"' apunta que se entiende por prueba ilícita ia
obtenida por medios ilícitos, ia prueba recogida iniringicndo normas de
naturaieza material y plincipalmente constitucionales,
Los limites al derecho a la pmeba tienen que suponer una infracción del mismo
nivel. Desde esta perspectiva existe, en un segundo nivel, la noción de 'prueba
inegular u iiegal', que es aquella genemda con vulneración de las normas de
rango ordinario que reguian su obtención 3' práctica, y como tal tienen como
efecto Ea nulidad de actuaciones, no así la pnl».-ba prohibida, que genera una
prohibición de valoración del resuitado probatoi-io'".
SAN MARTÍN CASTRO'"se adseribe a un eriteiiu rcslrietivu cuando estipula que
para que pueda hablarse de 'prohibición probatoria', la actividad |u'obatoria
(obtención dela fue-nte o del medio de p¦1¦eb;|] se debe generar o ser el resultado de
lesionarei dereeho Iundantenlai. Es decir. se debe dar un nexo de eatisaiidad entre
prohibición probatoria _v menoscabo del derirelio Íu ndalnental.
Agrega dicho autor, aunque todos los derechos fundamentales son, en principio.
su sccpliblcs -mediante su Iesión-- de provocar la prohibición probatoria. los que
iiabiluallnente conllevan prohibición prub:|ton'a son los cometidos contra la
integridad física, la libertad personal, Ia intimidad. ei secreto de las
eornunifxieiones. ia rc-:ie|'\'a y el acento tributario y bancario. la
autodeterminación informativa en relación con ei usu de la inforinátiea. En tanto
que tratándose de derechos fundamentales de naturaleza procesal Ívíd. Art. I39°].
en principio, su vuin i.-ración no implica un easo de prohibición probatoria, aunque
existen esc epcio nos Iales como aquellas garantías referidas a la asistencia letraila.
el previo conocimiento de cargos. la no autoincrintinaeíón. ia no declaración por
mm nes de pa renlesco o secreto p|ufesio|1;|l”`.
Ei nuevo Código Procs,-sai Penai asume un concepto estricto de prueba ilieita
cuanduseñalaenelartíeulo \"'l[l.2df.'1Tílulu P|'n:liminar:
'C`or<'¢'¢'r: Je efecto fegrif fm' pr'|ieÍ›a.s' abri-›Ii`¢i'rr_s, directa 0 :rtd'Ír±'nfzurr:'r|r¢~. furl
viofaríón dei' corifw-¡fio esencial' de ¡os Jereciios ƒìirldariaeiriaies de fa p›'f.\or1a_ '
Y. a1p|1-seribire] urtícuiu 159°:
is
I'ARR.›\ UUIJANU, Jairo, 'l'mel.'ra> ilIci¦a›'_ En: Revista Im rr Ii-n:.1\. ¿no Vlll. N* I-\. Lima.
junio I99?. pág. 19.
in
PELLÍÉÍIRINI GRlNO\-'IìR_ àda. 'Pruebas iliritaf. En: Rm-nm: perrirmo de drmeinmi e
;nrr`_<¡1:trJrnrfru¡rei-mi N' I Lima 2000. pag. 299.
1-:
GÍMENO 5IÉNllR.›\, lficrnte. Di-rrehu Prrxrsof .Fi-nal. Segunda edition. Editorial Colex
, _
Madrid 200?, pág,ü??.
ii.
SAN BHRTIN CASTRII, César. 'Breves apuntes en torno a la ¡iarantia constitucional de la
Inadmisiòn de la prueba pi obibida en el proceso penal' En' ¡'n'›c-un tt- ¡moria Rm-ma dr
Den-cim Prorrsal N' -I. Lima 20(1). pag fa-1
fìiiìƒ.. pag 6-1-
1511
[.J\ PRUEBA - En el Nuevo Proceso Penal
'El Im-:_ no podrá iififíznr, a'|`rerm o iirdirreiairrenfr. ias fuentes o medios de
prueba obirivídos con \1n'flerar|`ón dei' coaimrido ennriai de for derfeiroi
fuaidonrirrrrolesde fa persona 'Í
Por otro lado, la prueba es ilegal o imrgular toda vez que su obtención configure
violación de normas Iegales o principios generaies del ordenamiento de
natumieza procesai o material. Cuando Ia prohibición fue colocada por una ley
procesal. la pmeba sera ilegítima (u iiegítintamcnte produeidal; cuando, por el
contrario, la prohibición fue de naluraieza material, Ia prueba será ilíeitarnenle
ubtenidam.
Bajo ia denominación de prueba irregular se inciuirían las Íucntes de prueba
logradas de modo ilegal, asi como también los medios de prueba practicados
irreguiarmente sin oliservarel procedimiento establecido, pero sin que a mí: de
tales ittiraceiones se llaya afectado un derecho Íundzilne ntal.
rosmkas sonmz La ¿omisión on La PR unha n.icrr.\
A criterio de BARROSA MOl{ElR.i\"` existen dos opiniones radicales sobre las
pruebas obtenidas mediante infracción a una nortna jurídica. Para la primera,
debe prevalecer en cualquier caso cl interes de lajusticia por el descu brimic nto de
la verdad, de modo que la ilieitud de ia ul;i¦enci(in no le quita a Ia prueba el valor
que presenta como elemento útil para Íomtar ei eonvencinfienln del juez; la
prueba es admisible, sin perjuicio del eastign que corresponda al infractor, Para la
segunda. en cambio, el derecho no puede pi-estigiar una conducta antijurídiea, ni
consentir que de ella se derive un provecho para quien no haya respetado el
precepto legal. Por consiguiente, el organo judicial no reconocerá elìeaeia a la
prueba ¡legítimamente obtenida. Entre estos extremos se han propuesto
soluciones mas xnatimdas. Piensan muchos que la complejidad del problema
repcle el empleo de Íúr|11tIi:|s apriuríslicas y sugiere posiciones fiexiliies. Soria más
piude me conceder a1juc¿ la libertad de evaluar la situación en sus varios aspectos.
Ilabida cuenta de Ia ¡:rav±-dad del easo, de la induie ds: la 11-¡ación juridica
controvertida, de ia dificultad para ei liligante de demostrar la veracidad de sus
aiegaeioites mediante procedimientos perlrelann.-||te ortodoxos, el juzgador
decidiría cuál de ius intereses en eo nflieto debe sersacrilìead u. v un qué medida.
Posir.-ras ¢i,|'É:\'or de fi: ndiraisílflfidad de .fu pruebo ifícim
El juez norteamericano Cardozo, en el easu I).-:ƒbe vi. Uirin-fi' States de 1926,
consideraba que la prueba obtenida ilicitamenle debía ser válida _\_r eficaz, sin
perjuicio de que los que ilegitiinantcitte la habian conseguido ¡policias o
particulares) fueran castigados porci hecho reali/ado.
" PELLEGRINI GRINOVER. Ada, 'Pruebas ilícitas' En' Rrrura permum dr nhcrmro v
¡:¢r¦i;rn.-iJ'r±rrru ¡=r|-mi, N' I . Lima 2l`!0fl,p.1g.llì9.
ll-QRHOSÂ MOREI R.-1, Jose Carlos. 'Restricciones a la pn.|ei.¦a rn la Consliiucion Hr¡tsilc1ìa'.
Eir R-1-nm def him-tuto (`-zforiifiiuirri dt-.Uer1-¦ ¡au Proa-\m'. Volumen l I N"›_ 1 I-22. Bogotá I U9?,
p:›t«.1za¬,
|s|
 COOPERACIÓN ALEl\-ÍANA AL DESARROLLO ~ GTZ
La prueba ilícítamentc obtenida debe admitiisc en el proceso, y ser eficaz.
pudiendo por tanto ser objeto de apreciación por el juez, sin peijuìcio de que sc
castigue :| las penonas que obtuvic ron dc esa forma la prueba. Debe prcdominar el
interés de descubrir la verdad 3' a los delincuentes.
¡'o¢fur.1s en contra de fa mi'-rrísí.f=ílidfrdyaprecii.-bíl¡`dad`
[.:| prueba ilícita no es admisible. Debe ser excluida Íe.tci'usionar3- ntliafl. Existen
'lujos' que el Estado no puede darse, como sería el hecho de violar los dcrcclios
constitucionales delas personas. que po|“dcI`1nición debe proteger. En N23, en un
voto particular. el jucf, norteamericano Holmes señaló que era necesario elegir y
preferir que algunos delincuentes escapen a la acción de l:i justicia, antes de que el
gobiernodeseinpene un papel indigna.
Tampoco se puede cobijar bajo el manto de la impunidad la L-iolación de esos
derechos 3' inucho menos llegar al colmo de estimar los Ínitos de esa violación
como si na da hubiera ociirrido.
Ef. una consecuencia que el reeliazo de la prueba ilicitnntente obtenida
desalentarå ;| quienes recurren a tales medios, y eso ya supone un impmuintísinio
paso para Ia consee ución del Estado de DereeI1o.Y no debe olvidarse que l:i policía
está .so metida a clireetivasy prcsio nes gubernantenlales dirigidas- a la consecuciólt
de una rnejor estadística de casos |'|:sueltos. Además. la admisibilidad de la prl.!elJ;x
ilieitamenle obtenida produce una ausencia de control sobre la policia _v ello, zi
nnestru modo de ver. no red un da cn bene Íieios sociales.
Hosrurafi ii-i!¢'mt¢'dias.'
Teoría dela ponderación de intereses en conflicto:
P.-\STUR BORGOÑÓNL" estima que el interés público por Ia a\'et'iguaciún de la
verdad y el derecho a Ia tutela judicial. en cl que se integra el derecho de las ¡miles a
la prueba, son bienes ju rídicos que se protegen en el ordcnznníento en tanto derechos
fundanientales. En conseetienciu, las fuentes de prueba obtenidas con violación de
bienes jurídicos de menor entidad deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de
Ias satieioiics que puedan proceder eontm Ia persona responsable de ello.
Teoría del aimbitojurídico ¦'RcchLskreistheorìcl;
Se trata de una teoría desai-follada por el Tribunal Supremo Federal alemán
(BGN). conforme a la cual en aquellos casos en los que se t1'ans¡¦|1'dió la
prohibición de practicar la prueba. la utilizacion (mediante su valoración o
apreciación) de la pnlcba así obtenida depende de '_n` Ia i`rsión :iii-rra
es nicialrl-mite ci' fimi'›¦`to ,iiiridtcu dei' rcelmimrzre 0 si pero ¿I es secuitdaría o de para
.\í;.;›tt`ƒicuciúi1'.
La teoria obliga a realizar un cmmeu pormenorizado, caso por caso, teniendo en
cuenta la Íoflntxlaiciún general y las soluciones que lajurispnidencia pi oporciona
en los distintos supuestos contemplados: Íilmaeío nes clan dcstinas y otros,
Citado por LÓPEZ BARJ.-H IJE Ul¦IROG.›\. Jacobo. Las nurilnit .'cl'f,|"r¡›ri¢ ai \ .fa prm-lia
th-_¡;ol`rrtcrtfeothfrriidu, Editorial M\al'iutc¬ Madrid IQS9. pág, HW.
LA PRUEBå › En el .'\'u-.wo Proceso Penal
LOS EFECTOS REFLEJO5 DE LA PRUEBi'l ILÍCITA
Los efectos rellejus dela prueba ilícita se conocen también como pruebas ilícitas
por derivación. o sea aquellas pruebas cn si mismas licitas pero a las que se llega
por intenncdio de inlortnación obtenida por la prueba líritamenlc recogida. lis el
caso. por ejemplo. dela confesión :|rram:;|da mediante tortura. en que el acusado
indica donde se encuentra el producto del delito, que viene a ser regularntcntc
incautado. O el cu so de intc rceplaciún telefónica clandestina, pur medio dela cual
la policía descubre un testimonio de hecho que, en declaración regularmente
prestada. incrimina al acusado,
La prohibición de \-'alunzción debe alcanzar no solo a 1:1 prueba obtenida
ilieìtamente sino también :A todos aquellas pruebas que. a pesar de haber sido
obtenidas o practicadas de forma lícita. tengan su origen cn la primera. La
ineficacia de la prueba ilicitamcnte obtenida debe alcanzar; también, a aquellas'
otras ptuebas que si bien son en si mismas Iícitas se basan, derivan u tienen su
origen en informacioiies o datos conseguidos por aquella prueba ilegal. dando
lugar a que tampoco tales pruebas licitas puedan ser admitidas o valoraidas. Se
trata de l:i aplicación de la doctrina nor1e:unerie:ma de los [rulos del árbol
envenenaalo Riiie fruit oƒitíie pois-nrtJtf.\ .rme dnctri|I:e} _\-', consigtlientctttente, del
reetinociitiientode-efectosiellejosoindireelosalas pruebzisilicitas.
La llamada doctrina del 'lrulo del árbol venenosa' tuvo su origcn en los listados
Unidos de Norteami-¦'ica.A|Ií1'ecibe el nombre de ,fmit off¡i=!¡›oisr››wus tree o, más
sin1p|emenle,_ihfit dractnne. Su orígen se remonta al caso SílirniiomeLmir-'›erC`o.
If? Um'-1-dSraf<:¬' [1920] en el que In Corte estadounidense decidio que el Estado no
podia intimidar a una persona pam que cntregiim doeuntentación cuya existencia
habia sido descubierta por la policia mediante un allaintntiettto ilegal.
Posteriormente. en Nfmfonr \-_ Unite.-i' San-S {I939l, ese tribunal him uso por
primera ver. de la expre.-¡ión 'fmlo del árbol venenosa', al reso¦\e1' que no solo
debía excluiise como prueba en contra de tin procesado gmhaeiunes dc sus
conversaciones efectuadas sin orden judicial, sino igualmente otras evidencias a
las que se hubiera llegado :tproirecltando la infonnarión que surgia de tales
grabaciones. Para casos posteriores de aplicación de esta doctrina. pueden verse.
entre ninos. liiarn; Sim v. L›'nitedSmtns II I 963]: exclusión como prueba de dichos de
tcstigos 3' de objetos a los que se llegó como consecuencia de un allamumicntn _\-
arrcsto ilegal; Rrowii 1'. Hi'inai.< EISITFSJ: exclusión de una confesión prestada por
una persona arbitrariamente detenida; i'}m'is v. .'lIissisu`ppi (I%9`,I: exclusión de
huellas dactilares tomadas de una persona detenida ilegalmente. aun cuando
co|'|'t-spondian a las }1allad;L~. cn la esu- na del crinien.
Si agentes de la policia ingresan ilegalmente en cl domicilio de una persona, o si
ínte rrogan a un sospechoso por medio de ap rc mios. los elementos encontrados en
el domicilio allanado o los dichos re rtid os porquicn ha sido cocrcio nado. no serán
:admisibles como prueba en contra de quienes han padecido tales violaciones de
sus garantías constitucionales.
Siendo el procedimiento inicial violatorio de garantias constitucionales [el
allanantiento u la eonfesiúii eurtclival, la] ilegalidad se proyecta a todos aquellos
actos que son su consecuencia y que se ven :isi alcanzados o tenidos por la misma
ilegalidad. De tal manera que no solo resultan inadmisibles cn contra de los
1%,!
 COOPERACIÓN f\1.El\b\¦\U\ AL DESARROLLI) - GTZ
titulares de aquellas garantias las pruebas directamente obtenidas del
procedimiento inicial (en los ejemplos. los objetos secuestrados en el allanamiento
3' la confesión misma). sino además todas aquellas otras evidencias que son fmto
de la ilegalidad originaria. En los ejemplos. los demás testimonios, las pniebas
materiales encontradas en poder de los interrogados o en otro Iu gar, etcétera.
Afirma PARR.-V" que rcslarle mérito a ia prueba ilegalmente obtenida afecta a
aqueifas otras pruebas que. si bien son en si mismas legaies. están basadas en datos
conseguidos por aquella prueba ilegal. Ilegánduse a concluir que lanipocu tales
pruebas legales pueden ser admitidas. Por ejemplo: si una persona es torturada 3-
dice dónde están las armas, no puede utiliza rsc la confesión ni tam poco cndiigarlc
que el tenía las arrnas, porque a pesar de que la segunda prueba -la inspección
jndieiaI~¬ es valida y ¦e¡;al. tiene como fuente un acto ¡le gal. Claro que la existencia
delas an-rias, por ser una objetividad. no se puede negar, pero para podercun denar
si es del casna la persona, se requiere utiiizarotms pruebas noeontaminadas.
5. Evot.t.rc1óN nt-1 LA rauaait ||.ie|T.t EN La JURISPRUDENCIA
Nourrastsntoma
Se inicia la jurisprudencia norteamericana desde el caso Bu_\-d v. United States en
1886. Alli se eu cstionú una factum que el acusado fue ubligado a aportar en contra
de su voluntad. Se exeluyó Ia prueba por violación de la Cuarta” _\- Quinta”
Enmiendas eonstítucio naies.
En l“›'I4 se da el caso lihtkr 1'. Ut-tired States. en el cua] la Corte avanzó en el
desarrollo de la regla de exclusión e invalido una prueba obtenida en vioiaeión solo
:x la Cuarta Enmienda, iiniitúitdola al' pnocedirnicnto penal federal.
La evolución continuó con los casos Siii-cohorte Liiriiber Co. v. i'_›'ni`ti-J States de
19203; Niirrione \-. Unin-d.':ìrau's de E939. en los cuales no solo se declaró inelì :az la
prueba misma obtenida ilegalniente, sino tutnbien las derivadas, doctrina que
pasú a ser conocida rnundialniente con la denominación de los fmtos del :itboi
venenoso, ulifimda en el caso `Nardone'.
El máxinto desarrollo de la regla de exclusión se pxoduju en las Estados Unidos a
través del caso .\Iupp i-_ Oliiu. a raiz del cual se extendió su aplicación obligatoria :1
ia
PÁRRA QUÍMNU. Jairo .Pmebm tffrltur, pág. 39.
in-
¿nícuio l\"“.~ No se tiolara el derecho dei pueblo a la segtutdad de sus personas, Itogarcs,
docuntentos _\' pertenencias. contra xegistros 3.' alianamietitos nramnahles. 3.- no se expedirá
riingútt inatidainieiitu. sino a \-:mid de causa pinbahle. :ip-n adn por ¡ut :tmentn u pinniesa, v
que dcsct iba en drtaile el lugar que ba de ser ailanadu. ) las pt-:sonas o cosas que han de ser
dctenidaso tncautadas.
i\rticu[o V“.› Ninguna persona serà obligada a responder pordelito capital o inla rttantc. sino en
virtud de denuncia oacusaciòn por un granjurado, salio en im Casos que ocurran en las fue rms
de mar _v tierra. n cn la milicia. cuando se hallen en servicio aetit-rs en tiempos de guerra n de
peligro púltiirn; nt pod rá nadie ser sometido por el tnisrnu delito dos vt-cesa un juiciirque ¡rueda
oeasiunarir ia pérdida de la vida ola integridad curpuràli; ni sera i umpelido en ningun caso
erirnina] a decla rarcontra si mismo. ni será privado de su \ ida, de-su iibettad ude su pi opiedad.
sin el debido ptocedtnnento de Ic_\ , tu se podrá toma: propiedad putada para uso público, sin
justa cinnpettsaciñtt
ISJ
LA PRUEBA - En cl Nuevo Proceso Pena]
tod os los estados de Ia Unión. cuandoestuvíese involucrada la Cuarta Enmienda.
Posteriormente, una serie de fallos extienden el ámbito de actuación a pruebas
obtenidas cn infracción de otras disposiciones eonstitueiona1es..flisí. en 196?. en el
caso Giƒin-rr i-. Caiifoniia ,se impide hacer valer en juicio un reconocimiento en
rued:| de personas rcaiirado sin la presencia dci defensor. por ser violatorio de la
Quinta Enmienda. La mismo sucedió en 'Worfe v. Um!rd'SIates. aunque se aplicó la
excepción de la fuente independiente, 5' en Stoi-aii' c. Demo, dando lugar al
cuestionamiento del imputado de la deciaraciòn en juicio de un testigo que antes
habia practicado un reconocimiento que no cumplía con las garantias
estabiecidas para ta] acto.
Tambien de ese periodo data =\I`iran-da 1'. .-1.r¬i¿o›m, que impuso a la policía la
obligación de advertir los derechos constitucionales a las personas que va a
interrogar bajo su custodia, como sospechosas de haber cometido un delito.
excluyendo I:Ls confesiones tomadas sin esos recaudos. la culminación de la
doctrina emergente de] caso 'Miranda' tuvo lugar en el falla Om-¿co 1-. Tí-.m_< de 1969,
LAS EXC EPCIDNES A IA EXCLUSIÓN DE [A PR UEBA ILÍC ¡T4
La regia de cxeiusiòn de Ia prueba ilícita admite excepciones, que han sido
desarrolfadas esencialntentc por la jurisprudencia norteamericana como formas
deatenuarel ittipaetode Iasensaciottde impunidadquegeneraiaapiicacióndeias
exefusio nes pmbatorias.
Fìiøiite r`ndr_ui':¡di`¢-ute
L1 excepción de la fuente independiente funciona cuando al acto ilegal o a sus
consecuencias se puede llegar por medios probatorios legales presentes, que no
tienen conexión con la violación constitucional. Es decir que. aun supriiniendo
hipotetiearnente el acto viciado. se puede iguaintentc arribar a sus consecuencias
por viaslegalesindependientes.
En Argentina. en el caso Rnyƒbrd se dijo que esta primera excepción a la regia de
exclusión se daría en caso de que hubiese un cauce de investigación distinto del
que culmina con ci procedimiento ilegítitno, con base en lo cual pueda afirmarse
que existia la posibilidad de obtener la prueba cuestion ada por una fuente distinta
o autónoma.
Festa excepcion.lan1bión receptada en los listados Unidos. recibe alliei nombre de
tridepeitdrirt source (fuente independiente). Su formulación se remonta al caso
Sifieftiiunn- Lumƒier Cu. If United States, donde la Corte norteatneticana sostuvo
que las ptuelias obtenidas par vías ilegales podían de todas maneras ser adtnitid as
en juicio si el conocimiento de elias podria derivar de una fuente independiente.
La excepción lia sido tatnbien euusagrada rn los fallos: Fai: \-. Cwiin-ctictit.
Cecufml tf. Utrrt'niStatesyB_vHttrti tf. Utritedfimres.
Si existe en un proceso un cauce de investigación distinto del que se tenga por
ilegitirno, de manera de poder afirmarse que existía la posibilidad de obtener Ia
prueba cuestionada por una fuente independiente, entonces esa prueba será
155
 COOPERACIÓN ALEMANA AL DESARROLLO - GTZ
válida. Uno delos casos en que se emplea con frecuencia la (write |`ndepc:m'¡`rure en
los Estados Unidos es en aquellos reconocimientos en rueda de personas,
efectuadas sin aviso al defensor, y luego en el juicio el testigo espontáneamente
reconoce nuevamertte al acusado. También aquellos reconocimientos a los que se
llevó a un imputado ilegalmente arrestado.
La Corte Suprema argentina, citando el caso Nit v. ltílliarrrs, sostuvo que: No es
sufieiente para aceptar la existencia de un eutso de prueba independiente que, a
través de un juicio rnerami-nte Iiipotétieu o conjetural, se pueda imaginar la
existencia de otras actividades dela autoridad de prevención que hubiesen llevado
al mismo resultado probatorio; es necesario que en el expediente conste en forma
expresa la existencia de dicha actividad independiente. que habria llevado
int-v¡tal*›lt'm|:nte :tl mismo resultado.
i'Jfsem'm`míenfo íiiei-Emitir
La excepción del deseubiitniento inevitable [itievira-üi'e n'i_rco\¬er_1' docriílteƒ se
aplica citando la actividad ilicita (ejemplo: allanamiento domiciliario sin orden
judicial) _\- sus consecuencias (incautación de drogas) se hubieran conocido por
unos caminos que en el futuro. indefectiblemente, se hubiesen presentado.
prescindiendo de la actuación contraria a derecho lejcmplu: persona que
presi-ncióelingresodela drogaaldomicilio;estabadispuestaaclenunciarlo).
Esta excepcion se da. entonces. eua ndo la prueba obtenida iiegitiinamente. por sus
caracteristicas, habria sido encontrada de todas maneras tarde o temprano.
Si bien algunos tribunales inferiores la han rechazado sobre la base de que
curmlituye un incentivo pa ra que la policia actúe ilegalmente, la Corte Suprema de
los Estados Unidos admitió para casos en que se aercditara por ei Estado:
ai Que Ia policía no habia actuado de mala fe, y solamente con el proposito de
acelerar la investigación, recurriendo a un medio ilegal,
b) Que efectiva mente la prueba no poclta haber permanecido oeulta.
En el cas-oN¿r v. ìi1`i`h`¢mrs [198-1) se admitió conto prueba en contra dt.-I procesado
un cadaver a cuya localización la policia llegó violando el derecho de aquel :1 no
ser interrogado en ausencia de su abogado defensor. Durante el juicio, la Fiscalia
probo que al momento de obtenerse la declaración invalida. l:i zona donde se
hallaba el e:|dá\'erestaba siendo ra.¬treada por gran cantidad de agentes policiales
y eul:1bo|'ailures. La Suprema Corte norteamericana sostuvo entonces que el
descubrimiento de esa prueba era inevitable y que, por Io tanto. no existia entre lu
ilegalidad policial y la prueba un nexo de entidad suficiente como parajustifiear su
exclusión,
Cabe destacar que la diferencia entre esta excepción y la fuente independiente
radica en que en esta última se requiere que la pnteba altcmativa e independiente
sea actual; en catnbio, en el deseularintiento inevitable, que sea liipotétieamente
factible. Tambien que esta última se distingue por no requerir una línea de
investigación distinta, actual 5' comprobada en el expediente. sino que basta una
concatenacion hipotética.
Una de las inudaiidudes del descubrintientu inevitable lo constituyen los
registros sin urdenjutlieial, pero con causa probable. Conforme a esta excepción,
LA PRUEB-à - En el Nuevo Proceso Penal
laregladeidescubrimientoínevitablesedcbeaplicarsiempreycuando la policía
tenga suficientes pruebas en su poder en ei momento dela realivaciòn dela
acción. que si se hubieran presentado el pedido ante un iuez este hubiera emitido
iaordcn correspondiente. La orden. de acuerdo con este raronantiento. hubiera
sido emitida jr la poiicía habría encontrado las pruebas por este medio
constitucional. En Urzited$ta-tus \-. Brown, un tribunal de apelaciones consideró
este argu mento ylo rec hazo. Aceptareste pla ntea miento -sostuvo el tribunal_.,
clirninaria el requisito de una orden judicial previa a un allanamiento en todos
los casos en los que la poiicía tuviera suficientes pruebas para solicitar una orden
judicia,l pero que, sin embargo, no Io hiciera. La mayoría de los restantes
tribunales que han considerado esta extensión del razonainiento de Ni: lo han
rechazado. Sin embargo, en Urtited Status 1: Souza [decisión del IU" Circuito de
Apelaciones, del 2000), el tribunal de apelaciones permitió la presentación de
pruebas obtenidas sin ordenjndicial porque el Ministerio Fiscal habia dado los
pasos necesarios para obtener la orden. aunque la poiicía no la tuviera en mano
eunndoefectuó cl registro.
Los festintottios dotados de tnliuttad' autónoma
La prueba que proviene directamente de las personas a Ir:i\-es de sus dichos. por
hallarse éstas dotadas de voluntad autonoma. admiten rnaiyores posibilidades de
atenuaeión de la regia teaso Ra_\'ƒi:trd'). Por último, el grado de libertad de quien
declara no es irrelevante para evaluar la libertad con que hizo sus
manifestaciones, de modo que Ia exclusión requiere. en estos supuestos, un
vinculo mis inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para
dcscaiilicar la prueba material. La Corte argentina se inspiró en el caso (.`ecmfi`m`
e. Unirse' S.r.1res(|9?B), en el cual se hizo exactamente esa dife|enci;|ciú1t.A1lí, un
oficial de policia habia lle rado a cabo el registro de un comercio sin ordenjudicial
previa, seeuestranclu ciertos sobres que hallo en un mostiatdur. En uno de los
sobres había evidencias de Ia realiueión de pruebas ilegales. El policía preguntó
al empleado del comercio a quién pertenecía ei sobre en cuestión. E1 empleado
sttrninistró ei nombre del acusado, quien era un cliente del referido comercio.
Durante el proceso el acusado buscó la supresión. como prueba. tanto del sobre
conteniendo la documentación ¡nc ríminatoria como del testimonio del empleado
del comerciar La Corte estadounidense, en votación dividida, consideró al
testimonio del ernplcado como una pnieba \'ál'ida para justificar por que se
aceptaba la exclusión del sobre. pero no la de la declaración del empleado.
Btfrtlfl fi'
Esta excepción es común, sobre todo en tnateria de allanamientos y requisas,
cuando por error se lleve a cabo un procedimiento que vulnem la garantía
constitucional en juego o su reglamentación. en el cual ha habido buena fe de los
funcionarios aeluantes.
En el caso León iz b'|¡ít<-därates {I'JS-1], la Corte Suprema delos Estados Unidos ha
elaborado la doctrina de la buena fc. que consiste en la posibilidad de valorar
evidencias obtenidas en infracción a principios constitucionales si esta fue
reaiizada sin intención, genemlmente por error u ignorancia. En dicho caso se
analizó la validez. de la prueba obtenida como consecuencia de una orden de
allanamiento no sustentada en causa probable para su emision. situación que
ignorabanlospoliciasquelallevaronaeabo.
E5?
 COOPERACIÓN ALEMANA AI. DESARROLLO - GTZ
La excepción opera. entonces. cuando la policia actúa de buena Íe 3- en
cumplimiento de una ordenjudieial, aun cuan do luego se determine que esa orden
estuvo mal dictada. El fundamento que se ha dado para admitir esta excepción es
que no tiene ningún sentido intentar disuadir a quien de buena le 5'
razonablemente ha con Íiado en que obraba conforme a Derecho.
Si bien en el Derecho norteamericano esa excepción se ha limitado hasta el
momento a supuestos de actos cumplidos en ejecución de una ordenjudicial. es
probable que sea extendida a todos los casos en que la policía crea de buena fe
estar cumpliendo con sus deberes.
Sei,-tfriøIad;›iii:.i'íca
En algún caso se ha admitido una excepción a la exclusión automatica de prueba
obtenida ilegalmente. cuando la 'seguridad pública' requería acción inmediata
porparte de la policia. En el caso Queries 1-. New lb:-lr {l93-1), ofieiales dela policía
habian localizado en un superrnercado a un sospechoso por una violación
recientemente denunciada. EI sospechoso intentó escapar pero fue detenido. Al
paiparlo de armas, los policias advirtieron que poflaba una cartuchera vacía. El
sospechoso fue interrogado. sin serad vertido previamente de sus de recb os. acerca
del lugardonde estaba el arma. En tales circo nstaneias admitió haberla escondido
entre unas cajas en e1su|1crn1ercado.lu_¡;ar do nde [ue Eocalizada. Durante eljuieio
el procesado objetó la validez de su admisión incriminatoria _v del arma asi
encontrada. Llegado el caso a la Corte Suprema. esta -en votación sumamente
dividida- declaro tales pruebas admisibles.
(Íonsideraciones sobre la 'seguridad publica' -sostuvo el tribunal- justifìcaban
haeer lugar a una 'pequeña excepción' a los principios de exclusión de prueba
obtenida en violación de los derechos de los imputados. La Corte estadnuttidense
fue cuidadosa. sin embarrro. al remarcar que este no era un ere.-o en el cual la
policia hubiese Íomado a un procesado a autoine riminarsc.
La ¡soirderizciórr dc mten-sn'_i en ecmflicro
Sobre la ponderación de intereses en conflicto. cabe destacar que SAN MARTÍN
CA5TRO"' ha sostenido que tratándose dela lesión de un derecho fundamental
material. no hay necesidad de acudir a juicin de ponderación alguno. Relìere que
ello es así -con cita de PEDRAZ PENA L\-"A~ enla medida en que la doctrina de l:i
exclusión de la pnieba prohibida se construye en nuestro ordenamiento en
terminos absolutos: En cambio. cuando .¬c trata de derechos Íundainentales de
naturale/.1 procesal. resulta esencial eljuicio de ponderación ola concepción del
åtnbitojuridicoi
El profesor español GALVEZ l't1UÑOZ'". ha postttlado un conjunto de criterios
para opemtivizar la ponderación: al la gravedad o entidad objetiva de la
infirteeión; b) la intencionalidad del infractor; el la naturaleza y entidad objetiva
_
SAN .\1ARTÍN CASTRU, Chan 'Breves apuntes en torno a la garantia constitucional de la
iuadntision de la prueba prohibida en el pmcesn peuai' En: Prrxï-in te ƒzurrcua. Rei-nm de
Dcrcrino Pm nal N' 4. Lima 2001. pag.t1~l.
GALVEZ .\1I.FÑÚ7.› Luis. .Lo im-ƒimetu de fo prmzim aim-:arde wo taulefrori de drfvrlnir
ƒitridmirentrtlrst Editorial Thomson - Aralwadi .\l'avarr:| 2003, pags. I 25 _v I 26
Iñä
LA PRUEBA › En cl Nuevo Proceso Penal
que tenga el hecho investigado por el infractor; dl la dificultad probatoria: el la
natu raleca rígfdao fle xible del derecho fundamental afectado: D la inevitabilidztd o
no del descubrimiento de la prueba por medios licitos; y gl las consecuencias dela
aplicación de la regla de exclusión sobre otros bienes 1.' valores dignos de
protección.
La justicia canadiense también ha esbocado algunos criterios para ponderar l:i
decisión de aplicar o no la regla de exclusión: al si la decisión afecta el resultado
del juicio; b) la gravedad del delito: el el efecto que la decisión tendrá sobre la
reputacion de la administración de justicia; d) la buena fe de la policía: el la
existencia de factores exigentes; D si la policía pudo haber obtenido Ias pruebas. sin
violar la ley; 1;] el nivel de violación del derecho a la intimidad; li] el nivel de
expectativa de privacidad en el área que es objeto del registro: e i) la irnportancia
de la prueba para el caso del fiscal.
7. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA ILICITUD DE Ut PRUEBA
En la legislación, jurisprudencia 3' doctrina comparadas, en lo relativo a la
obtención de la.-a fuentes de prueba o pruebas -directa o indiueetamentr- con
violacióti de dereclios fmtdarnentales, se asumen diremos tipos de consecuencias
1`l||-idicas; nulidad, invalidez, inelicaeizt, inutilizabilidad, prohibición de
valoracion.exclusiónprobatoria,in:|dn1isibilidad,entre otras.
En España. en su sentencia I l-U3-1 de 29 de novieinbre, el Tribunal Constitucional
asumió la inadmisibilidad asi como la prohibición de valoración de la pmeba
ilícita a aquellos casos en que se hubiere obtenido violentando denccltos o
libeltades Íundanientales. Tal doctrina juri.-prudencial tuvo su plasmación
nointativa en el articulo 11.1 de la Ley Organica del Poder Judicial: no stirtirán
electo las pruebas obtenidas, directa o indirectamente. violentando los derechos o
libertades fundamentales. Dicha nm-¡na se enn1:|re:t dentro del instituto de las
nulidades de actuaciones. conseeueneiajm-ídica respecto de Ia cual no existe una
coincidencia doctrinaria. ni tampoco respecto :1 si solamente debe coniprenderse
entre las eonseeueneins de inadmisibilidad de la prueba ilieita a la vulneración de
denechus Iìindstntentales que se cometa al obtener las pniebas, u también a la que
se produzca en el momento de su admisión o práctica en el proceso judicial.
DRTELLS RAM{JS"' yr DÍAZ CABlALE“'. e1telu_ve¦¦ del ámbito de aplicación del
artículo I I.I L.O.PJ. los supuestos de vulneraciúrt de derechos fundamentales
procesales. y tceonducen su regitnenjurídieo al de las nulidades procesales. De
esta solución diserepa ASENCIO MELLf\D0'“, para quien por obtención de la
prueba cabe entender no solo la actividad de investigación de la fuente de prueba,
sino también Ia labor de obtención del |'esultadu a partir de una Íueute de prueba
medianute tttecortistnus inadtitisíblcs en tanto violan derechos fundamentales.
"' ORTELLS R.-\.'\lUS. Maliuel I).-rrrho ƒrinuƒfu imml LH, Editorial `I`|:utt ln Blanch. Valencia
zooo, pag. 3 ¦ 9.
Dlål CAEIALE. - Alá RTÍN M0 RALES, La gmaiurfa mm frtm ion-oi' de fu irrodmurúatdrfu pnrríie
;`l!ert'imri'n.'e uhreriidu. I-Ídltorial Civitas. .'l-ladnd 2001. págs. I 3-1 )' ss.
ASENCÍU MELLADO. José Maria. Lu pnn-rm pruitilrírirr _v pruebo prrvuarsttrirtifu rn el prom-m
p(¬ir.i-J, Fondo Editorial del INPIECCP Lima 20415. págs. I 1? y su
15')
 COOPEIHCIÓN åLEM_›\N.›\ AL DESàRROI.LO - GTZ
la doctrina ilaliana vi:-.nc ulilirando el concepio dc inuriƒizzabifird pa ra referirse .1
la conscc ue nciajuridica que dcri va dc la infracción de las proliibicioncs legales en
ia obtención de la prueba, que da por resultado su ilicficacia. Dicho lérmino ha
sido plasmado normalivantcntc en el articulo I9I del Código dc Procedimiento
Penal italiano de I9S'J: I. Las pruebas practicadas con violación de las
prohihicion es cslablccidas por la Icy, no pueden ser utilizadas, 2. Tal circu nslancia
es deciarable aun de oficio, cn cualquicrcsta do 3; grado del proceso.
La irmt1'|'i:;abiIífd dela prueba ilícita, como prohibición dc olorgar validez alguna
o la prueba iiícila, despliega sus efectos en dos momentos distintos: cn el momento
de la admisión del mcdio de prueba y en cl montcnto de su valoración o
apreciación judicial, Sc impone. por lo lanlo, un examen por separado de cada
uno dc estos doseieclos.
Para .'\1lR.›'\NI).A ESTRAMPES es preferible hablar de 'ínutilirabilidad' de la
prueba ilícita; es decir de prohibición dc admisión o prohibición de valoracícin dc
la misma. cuya consecuencia es más la privación de eficacia probatoria que la
nulidad. La ilicilud dela pmcba y la nulidad dc los aclos procesales opcrarian cn
ámbitos diferentes”. Es oporluno destacar cn este momcnlo que la ausencia de
una norma Eegal expresa que proclama:-a la nulidad de las pruebas obtenidas
mediante violación de derechos fundamentales. no fue obstáculo para que cl
Tribu nal Constitucional (espanol) consagra ra su inadmisibiiidad y, por lo tanto, su
carencia de efcclus. configurando dicha exclusión corrio una ga|'a¦uia
constitucional de natumleza procesal”.
Para el caso en que. por las razones que fuesen, la prueba obtenida ilicilamcnle
hubiera sido indebidamente incorporada al proceso, :ui como en aquellos
supucslos en que la ilicilud se hubiera producido cn cl momento dela práctica de
l:i pn.|eb:| cn la fase del juicio oral, la misma no deberá ser tcnida en cuenla por el
juzgador para dìctarsenlcncia. Eljuez o trilmnal no podra basar su conviecicin en
pruebas oblenidas de forma ilícita. Los |1-sullados probatorios obtenidos
de\'cr¦dr:`1n irrelevantes o ineficaces para conf졦u1'.1|' la declaración fáclica de I.:
sentencia: es decir, no pod ran tener la consideración de p¦1.|t-:ba de cargo su ficicnte
para deisti-oir la presunción de inocencia. La pm;-ha ilícita es. por lo tanto. una
prueba de valoración prohibida. Ello no nus debe llcvaral error de ealimarque nos
encontramos anlc una cuestión de valoración probatoria. pues precisamente Io
que le está rc-dado al órgano jurisdiccional cs la operación de valoración de Ia
pmeba obtenida de forma ilícita". GU.-\RIGLIfi. '" se refiere a esla prohibición de
valoración dela prueba cn los le rminos siguientes:
'__ ..\¡,¡;m`,fFcu .uistiocr dci rom›c¡rm`eiuu de fos jueces im ci' obƒrm de pmcfmo, .fu
cimf .mío srrccrfe en cf crm: de pmi'1íf›ícirìn de fcnrax de prueba. U .fimimcimu-_\
aƒ›_\oi`u.fu.\', sírro.\ofm1:enk' uqrieƒfa ƒitƒornlacióii referido u ci' obteurliu nrediuntr
- senlido, LÓPEZ B-\RJ›'\ DE QUI ROGAW señala que precisamente la mejor forma
'” raid, p¿¿¦_ «›5.
"Í .\1IR.›\NDJ\ ESTRAMPES, Manuel .H cuna-;=.fi¦ fic ;rrir¦-Mi rƒrïrm _\- su :mamut-|-:ro rn rfprrm-~«›
pc-nai. Editorial J..'L1. Bmch. Barcelona 200-l. pag. 95.
"' Hu'd`_.|1ágs. I(lIyII)2.
"' GUåRIGI.I«'\, Fabricio 'I¿s prohibiciones de \ .duración probatoria en el prou:-dimienlu
penal". E11: J'u=-u'r_mmr lo Jzwlncfirrlu. N' 25. Ma rm de N96. pá g, 78
IMJ
LA PRUEBA - En cl Nucvo Proceso Penal
fa nrtíiídozf rsratnf deficfriosa. Ef objeto dr prm-fm pcmtanecr, en pflìicipío.
ncccsifzƒe a fa persecución penal', En que puede ¡Pegar a éf mediante fa
¡m`i'í:afíóu de .fas vías rcgufarcs de adqxiisicíóii de prueba. En restiliwrl, fo
característico dr fa _f=rucf›a iffclru rs su car;-Iu:r`u de \'ai¡`zi'¿'z _r eficuna
pmizatoria, Io que se .fraduce cu fa yiráciieu en fo pmJ'uƒ›íciriu de \-oforacíón
para consrnaír fa base [áfrica cu que .fiaya de apoyarse una .mircrlcfa
condenatoria '
En los Estados Unidos de Nom,-aniérica funciona la regla de exclusióii
(probatoria). que es la reacción procesal establecida ante la pretensión de hacer
valer en el proceso la información incriminatoria contenida en los maleriales
probatorios oblenid os deforma inconstitucional.
Nuestm poslum se asimila al criterio de la iniitiliïabilidad u inelìcacia probatoria.
como consecuencia de Ia inadmiaiún de una fuente de prur.-ha obtenida con
violación delos derechos fundanientales ola exclusión de vaioiación de un medio
de prueba que se incorporó indebidainente al proceso, o su derivada o efecto
reflejo. La inadmisibìlidad no solamente funciona para el caso de la pnieba
iinpertim-nte. inútil u inconducente, sino también en el supuesto de prueba
obtenida dc manera ilegilinia, En cuanto ala incI`icacia probatoria, es deci, a su no
vaiuración. sc trata de una co|'|.¶.-cuencia prevista de manera expresa cn la
Constitución Polílica del Perú cuando se señala cn el artículo 2".ID que 'ios
documentos obtenidos con violación de este precepto no lienen efecto legal ": y en
el aflículo 2".24.h], cuando se establece que 'carecen de valor las declaraciones
obtenidas por la violencia',
MECANISB1 OS DE CONTROL DE IA PRUEBÁ ILÍCITA
En ia práclica forense existe una tendencia generalizada a diferir el análisis de la
lieilud 0 ilicilud de la prueba al momenlo de dictar sentencia; nada impide que cl
órgano judicial rechace en el lrflinilc dc admisión o inadmisión aquellas pruebas
oblcnidas ilicitantcnte. SILVA MELERU"" afirmaba que 'cuando los medios de
prueba son ilícitos, no deben scr ad milídos y. en caso de haberlo sido. no dc bcn ser
lt-nidos cn cuenta', La ilicilud debe motivar, por lo tanto, no solo la
íttaprcciabilidad de la prueba por el órganojlldicial se nlcnciador sino, Iambien. su
inadmìsibilidad procesal,
Según MIRANDA E5TRAMPES"'. la expresion 'no sunirán efeclo” que utiliza cl
articulo Il°.I dela Ley Orgánica del Poder Judicial española. nosignifica que se
liaga referencia csclusivamerilc al momento de Ia valoración o apreciación dc la
prueba, sino que com prcn de lam bién cl mo mento procesal de su admisión. En esle
de conseguir que esas pruebas no .surtan efecto es impidiendo que entren cn la
-
" SILVA MEI.ERO. V, Lfrprin-ha¡›rucr~r:f, Tomo 1.EdiIoria| Rcvisla de Dcrccho Privado. Madrid
1\›o3,p.1¿.1o.
MIRANI3.\ESTRA.\1PES.Ma|1ue1 E)_u_r'it..|)ág 95.
LÓPEZ BARJA DE GUIROÍM. Jacobo Low r¬<'uri¡i:~ ref;-,fóiricas _v fo prm-.ira |i'r¡_-a-.fmmrr
aim-rindo. Editorial Akal. Piiaclrid I959, pág, I-I6.
lol
 COOPERACIÓN ALEMAN.›\ AL DESARROLLO - GTZ
ca usa 3', si han sido incorpora das a la misma, forzando que salgan de ella; es decir
proecdiendoa su exclusión material.
En el tráinite procesal de admisión. el juez debería de 11-chazar. incluso de oficio,
la prueba obtenida ilicitanu.-nte. Se considera que éste es el momento oportuno
pa ra exo minarlas circ unstancias en las que sc obtuvo la fuente de prueba que trata
de incorporarse al proceso, no pudiendo contentarsc con que la prueba sea
relevante -pertinente 3-' útil- pata cl caso en cuestión. La ílicitud de la prueba.
insistimos, debe actuar conto causa de inadmisión procesal. No seria necesario.
además, que la ilicitud fuera alcgada por alguna de las pa rtcs.
A los efectos de posibilitar el control de la licitud o ilicitud de las pruebas por vla de
los recursos, lajurisprudencia española viene exigiendo que cuando el Tribunal
scntcnciador considere que una deterntinada pmeba es invalida por no respetar
las garantias constitucionales o dc legalidad ordinaria, debera recoger en cl
'ƒocftott ", tanto el contenido dela misma conto las circunstancias de su práctica.
para que el Tribunal superior que deba revisar la sentencia pueda, en su caso,
pronunciarse sobre el acierto o desacicrto de la decisión sobre la toma o no en
considcraciónde taldíligeneiaporrazoncsde ilicitudonulídad.
En los Estados Unidos de Norteatnérica, el mecanismo de control de la pnteba
ilícita más utilizado es la moción de supresión (motion tosnpressl. La audiencia dc
supresión únicamente se celebrara si el acusado interesado en la exclusión dc
dctcmtinados materiales probatorios presenta una moción de supresión, la cual se
define como “el instrumento (procesal) por el que la cuestion de si determinados
materiales probatorios deberian ser excluidos en razón de su obteneirìn en
violación (dc derechos constitucionales] se plantea ordinariamente en un caso
criminal".
La :noción de supresión debe formularse necesariamente por escrito, 3' en ella
deberán cspcciliearse las pruebas eu_va exclusión se pretende, 3- cxplicitar con
cierto detalle el lundamcnto legal o constitucional que se invoca. sin que sea
suficiente aiìmtar genéricatnente que las pruebas son inadntisibles por ser
'ilegales' o "incons|ituciunales`. Por lo gettetìtl. cl jue2 que dirige la attdicncia de
suprcsión debe decidir sobre la moción de supresión antes del juicio oral. pero
puede difcrir su decisión para cl momento del juicio oral, cn cuyo caso el acusado
deberá reiterar su moción si no quiere que su derecho dccaiga. La regla de
exclusión se aplica a instancia de parte interesada 3.- debidamente lrgititnarla, por
cl cauce de la moción de supresión pri.-sentada en tiempo 3' form:|. de cuya
consideiación concluye el juez que se produjo una violación constitucional en la
obtencióndelaspruebasqueseprctcndcapot1araljuicio_
9. IA PRUEBA ILÍC ITA EN EL NU EVO CÚD [G0 PROCESAL Pli.-`\lAL
El nuevo Código Procesal Penal peruano. promulgado mediante Decreto
Lcgisltltivó 95?, _v en vigencia parcial cn los Distritos Judiciales de lluaura 3' La
Libertad. se refiere cxprcsnnwnte ala pnteba ilícita en el attícttlo VI II” del Título
Preliminar yen cl artic ulo 159".
"'
al
LA PRUEBA - En el Nuevo Proceso Penal
La prueba ilícita no ha sido definida por el nuevo €ódigo Procesal Penal, ni tenia
por qué serlo, pero de su descripción legal se puede concluir por que se asu mc un
criterio restringido de la noción de prueba ilícita. En efecto. el legislador ha
considerado que solo se está frente a prueba ilícita cuando las pruebas obtenidas,
directa 0 indirectamente, violan o vulneran cl contenido esencial dc los derechos
fundamentales dela persona.
Un primer problema dog mático se advierte cuando se trata de establecer cuál es el
alcance de la prueba ilícita, ¿Comprende solo la obtención ilícita de una fu cnte de
prueba o también su incorporación? Aun cuan do cl inciso 2) del articulo VII l° del
Titulo Preliminar haga referencia unicamente a la 'obtención' delas pruebas con
violación del contenido esencial de los derechos fundamentales, ello no es óbice
para excluir la posibilidad de estimar pmcba ilícita en el momento de la
'inco rporación' dc la fu ente de prueba en el proc eso. Tal afi nnación se deriva dela
regla general contenida en el inciso |} del artículo VIII" del Título Preliminar,
cuando emplea la frase 'sofa si ha sido... ím.'orpomd'o mi proceso por tm
_uro<-edímtìwio eonstín.-ciomtlrrmm- tegt'tímo". En este último supuesto. el
mecanismo de control ya no estara orientado a la inadmisión de la prueba, sino a
su inutiiiz..-tl:iIid:|d o no valoración.
Un segundo problema dogmático consiste ett precisar lo que debe entenderse por
violación o vulneración del 'eo ntcnido csen cial' de los derechos fundamentales de
Ia persona. Por contenido esencial debe entendetse al contenido determinable de
un derecho fundamental. que seeri ge conto un Iitnite absolutoa la actuación de los
poderes públicos, que nunca pueden vulnerar, limitar o restringir tales derecltos.
Es 'esencial' en cuanto atatìc a la esencia del Derecho, a su naturaleza, a su
mitologia. de modo que todo el contenido es en si mismo necesario por esencial '“.
Últimamente, el Tribunal Constitucional utiliza el concepto de 'contenido
constitucionalmente protegido' y se erige en el órgano que delimita los conto:-nos
de su ambito de protección. De manera tal que se debe considerar que se viola el
contenido esencial de un derecho fundarncntal, cuando se afecta el contenido
delimitado de su ínnbito de protección.
discutible que en confet encías algunos autores nacionales asuman la posición
de que la prueba ilícita sea consecuencia de la obtención o incorporïtción sin
observan cia del debido proceso. No se debe olvidar que no todos los coinponentcs
o elementos del debido pmci-so son derechos fundamentales. Por otro lado. es
también discutible eu la doctrina que la prueba ilícita se produzca por violación de
devueltos pt occ-sales, ya que para éstos el ordenamiento procesal ptcvé el rt'-gimen
de nulidades.
En cuanto a los efectos derivados o rell ejos dela pru eba. el nuevo Código Pt ocesal
Penal los comprende de manera expresa, en la medida que estipula que carecen de
efecto legal (art, WII" T,Rl o nu se pueden utilizar (art, |59"} pruebas obtenidas
'indirectamente' con violación del contenido esencial de los det echos
fundamentales. En tal sentido. no podrán ser incorporadas o utilizadas las fuentes
de prueba obtenidas Iícitatnente con base o teniendo como origen una prueba
CASTI l.LCl CÓltD0\"å, Luis, Eƒenreuros de una twrío ¡_1':wrr.tl¢fe lu; derechos
mmrrturimrnft-:_ Ma Editores. Lima 2003. pág US.
Ió3
 C(JDPEl~'..r'tCIÓN ALEHMNA AL DIF.SñRROLLO « GTZ
IA PRUEBA ~ En el Nuevo Ptoccso Penal
ilícita. Sin duda alguna, lc alcanza la ineficacia probatoria de la prueba obtenida
ilicitamente. Si cn el curso de las diligencias preliminares 0 enla investigación probatoria se
pretende incorporar una Íucnte de prueba obtenida con vulneración de los
Respecto a las consecuencias de estimarse la concurrencia de prueba ilícita. el derechos fundanientales de la persona, el imputado puede hacer uso de la vía de
nuevo Código Procesal Penal emplea las frases 'carecen de efecto legal' Íart, VI ll" tutcla ante eliuez de la investigación Preparatoria (art. 7 I °.4), en resguardodc sus
T.P.) y 'no podrá utilizar' (an. l59°l. Ambos terminos jurídicos conceptualmente derechos, solicitando la inadmision de la prueba ilícita corno una medida de
están relacionados con la 'inutilizabilidad' o 'ineficacia probaturia": es decir que correccion.
no podrán ser objeto de valoración por eliucz. Sin embargo, el Código no se refiere
expresamente al supuesto de ínadrnisión de la prueba ilícita. lo que no significa EI otro momento en que se puede instar la inadmision de una pnteba ilicila es enla
que desde el propio Código no se pueda construir una interpretación que permita fase intemtedía, especificamente cn la audiencia preliminar regulada por los
considerar la posibilidad de inadrnitir una prueba ilícita. En efecto. cuando el articulos 351° 5- 352°, donde las partes tendrán la oportunidad de debatir sobre Ia
articulo I55'.2 se refiere a Ia admisión de las pruebas, emplea el término admisibilidad de la prueba olrecida y cl juez de decidir sobre la admisión de los
'exclusión' como sinonimo de inadmisión, estableciendo que eljucz 'solo podrá medios de pm eba ofrecidos.
excluir las (pruebas) que no scan pertinentes v prohibiclas por la ley', Siendo la
prueba ilícita una pnieba prohibida por la le_\' -dado su origen ¡legítimo-, en Por último, si la pmeba ilícita Íue incorporada indebidamente en el proceso, al
consecuencia su inadmi.-tión (exclusión) se encuentra perfectantente autorizada momento de ia deliberación el jue¿ podrá excluirla de la valoración, pues con
por el nuevo Código. arreglo al articulo 159" este nn puede utilimr los medios de prueba -se entiende
que la fuente de pnteba ya Íue incorporada al proceso mediante la actuación del
Constituye una excepcion a la ineficacia de la pnteba obtenida con violación del medio de pmeha o su nralizaciútv- que contengan fuentes de prueba obtenidas
contenido esencial de los derechos Íundamentales de la petsona. cuando tal con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
p:1.|ebaresuIteÍavorabIe al imputado. Cabe aplicar en este caso la regla contenida persona. No se debe olvidar la iegia general prevista en el articulo 393°. I: ¡;`¦',iue.:
en el aitículo VII [°.3 del Titulo Prelitninar, cuando señala que la inob.<e|^vancia de no podr.-í n:it't`:fir para in de;'t`l›eruci'6›¡ pnfeires diferentes a ftqtfelfas legítimamente
cualquier regla de ¡;arantí:| constitucional establecida a favor del pmeesadn no irirnn-›ornd'f¿.r en ei' ¡`:u`c'iD.' por fo tanto, se e.\'ci'tt4\\en de lu' twforarídri ias pnteinu
podrá hacerse valer en su perjuicio. Esto en modo alguno autoriza a que el it'e_f,'íf'|`rr:a_s'.
imputado obtenga fuentes de p|uel›a1esion:|ndolos derechos fundamentales dela
víctima o de terceros, y Iuegu las utilice en su fa\'or, sino al ap|'u\'echarniento de
aquellas fuentes obtenidas por los agentes estatales, attn con infracción de las
¡;a ranlias cuiistitueionales estatuidas en su favor.
En lo que concierne las excepciones a la regla de exclusiún -entendida como
inadmisiún o exclusión para la valoracion de la prueba ilícita-. si bien el nuevo
Código Procesal Penal no regula los distintos supuestos en los que no obstante
haberse obtenido. directa o indirectamente. una Íuentr de prueba con viulacion de
dereehus Íundantentales es posible su valo¦*aeiún. tmnbiétt lo es que los supuestos
de excepción a la ineficacia dela pnielza ilícita son producto de una construccion
esencialmente jurisprudencial. En la jurisp|¬udeneia no1¬te:americ:tna. las
cxce pciones a la regla de exclusión probatu ria son obra dc los tallos de la Suprema
Corte. Contemporáneamente, se viene empleando los de proporcionalidad y de
ponderación de intereses para decidir la utilización o no de las fuentes de prueba
de-ri\'ad:|.~. de la violación de los derechos Íundalnentales, cuyos contornos son
definidos progresivamente 3' de manera general por la jurisptudeneia como
consecuencia del tratamiento quese les da en cada ca su cone reto.
Finalmente. un tetna no abordado por el nuevo Código Procesal Penal de manera
expresa es cl relativo al cauce procesal para decl:n1.tr la ínadmisión u exclusión
probatoria de una ptueba ilícita. Iìmpcm. esto en modo alguno nos puede llevar a
eludir un:| postura sobre tal problema proeedimental, puesto que finalmente. del
cauce procesal dependerá que las consecuencias o electos de 1:1 prueba ilícita no
solo contautinctt el proceso, sino que escncialtuente persistan en la afectación de
los de-rec ltus fu ndanientales del pioeesado.
o-l [bi