. CAPITULO VI.

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL:

1 Generalidades, definición y clasificación.
2 La técnica legislativa: definición, función y reglas.

Generalidades

Una fuente se llama el Iugar donde emana el agua

Por to que asimilando este término, por fuente del derecho, se alude al origen de éste

- los hechos donde emana el derecho positivo

- hechos creadores del derecho

por lo que el término "fuentes del Derecho" constituye un concepto jurídico que expresa una noción compleja.

Porque

JJ

que ocupa
Comprende no sólo la indicación de la forma en que se manifiesta la norma jurídica, sino también la ierarquía
aquélla dentro del propio sistema jurídico.

Además, como afirma Crispigni-- por su doble significado---

a) Fuente de producción - la voluntad que origina y dicta ta norma jurídica, el sujeto legitimado para crearla.

En la antigüedad la igtesia y el"paterfamiliae" estaban legitimados para hacerlo, en la actualidad solo el Estado está
es el competente pria proO-ucir ieyes penales, de allí el carácter público que asume esta rama del derecho.
 Se relac¡ona con el procedimiento para crear la norma - proceso de formación-: En Derecho Penal, solo la ley, en
camb¡o en derecho civiio mercántil di¿ho procedimiento lo pueden llevar a cabo los particulares (se suele decir en
doctrina c¡vilista que el conhato es ley para las partes, rige aquí el princ¡pio de autonomía de la voluntad).

Conforme a la Const¡tuc¡ón de la Repúbl¡ca Bolivar¡ana de Venezuela, la fuente de producción es el Estado -

Asamblea Nacional-

- b) fuente de conocim¡ento- la manifestación de esa voluntad, la forma en que el Dérech-o objetivo asume
eir la vida real (Jiménez de Asrla) = ¡sr., sent¡do lato (conforme al princ¡pio de legal¡dad) aunque, ello no
quiere dec¡r, siri embargo, que las fuentes generales del derecho (costumbre ertc), no tengan. incidencia en
el derecho penal, la tie-nen,-pero en forma subord¡nada a la ley, a excepc¡ón de las d¡sposiciones penales
que no creán delitos como iai referentes a causas de justif¡cac¡ón (llamadas por algunos 'permisos legales",
como por ejemplo la legít¡ma defensa.)

Definición:

- Aftalión: Lo que es ¡nvolucrado como derecho aplicable a los jueces én §us sentenc¡as. L¡tigantes en sus postulaciones
y jur¡stias en sus conceptos.

-Cueto Rúá: Criterios de objetiv¡dad de que d¡sponen los jueces abogado§ y iuristás para alcanzar respuestas a las
interogántes de la vida soc¡al.

1 Clasificac¡ón:

o Fuente de producciÓn /fuente de conoc¡miento: Ver uf supra

o fuente escritá/ fuente no escritia
o fuente ¡nmed¡ata/fuente mediata
o fuente fomal-- manera de expres¡ón de la norma jurídica o precepto de conducta exterior para imponerse
socialmente con la sanc¡ón coerc¡tiva del derecho- y sustanc¡al: materia qué se refiere el contenido del
precepto rufdico. sé divide en:
 a) Fuente racionales y perennes: Derecho naturaly normas morales
b) Fuentes históricas y variables: Usos sociales, exigencias económicas, polÍticas, etc.
o Fuente directa/fuente indirecta-Clasifrcación española.
o Fuente de derecho estatuido(ley)ffuente de derecho no estatuido-(otras)

Conclusión:

- fuente directa-- rinica fuente en sentido técnico posible-- ley -... d" escrito
- fuente indirecta:
a) costumbre i
b) jurisprudencia
c) doctrina
d) principios generales del derecho
e) equidad
0 moral
g) analogía
 FUENTE DIRECTA

LA LEY

Principio Legalidad - 49.6 Principio de Reserva - -Estado único productor del derecho penal positivo Fuente en el único
sentido técnico
Nociones Con sustento en el principio de intervención legalizada se deriva que la única fuente
del derecho penal es la ley.
La única fuente creadora de los delitos y penas es la ley; se extiende a las causas de agravación y a las
medidas de seguridad (en estas materias quedan excluidas la analogía y la costumbre)

Como expresa Rodríguez Devesa, fuera de este círculo cesa el monopolio de la ley y con el la exclusividad. El
principio de legalidad sólo rige para fundamentar o agravar la punibilidad de una conducta, pero este monopolio,
cesa, cuando se trata de atenuarla o, incluso, de excluirla; por lo que se refiere ala analogía es admitida por el
legislador, cuando se trata de circunstancias atenuantes, fuera de estos casos, la analogía parece que
debe estar prohibida.

Zafaroni"Desde et punto de vista, format ta tegalidad significa que la única fuente productora de ley penal en el
sr.sfema argentino son /os órganos constitucionalmente habilitados- y la única ley penal es la ley formal de ellos
emanada, conforme at procedimiento que establece la propia Constitución ". La CN no admite que la doctrina, la
jurisprudencia ni la costumbre puedan habilitar poder punitivo. No obstante, los usos y costumbres siruen para
establecer tos límites de la típicidad penal cuando la propia ley, en forma tácita o expresa, se remite a ellos:
límites del fraude comercial, de la prohibición de maniobras publicitarias, el cuidado debido en multiples
actividades no reglamentadas, etcétera. Esta garantía debe entenderse de buena fe, o sea, que no puede
invertirse en beneficio de la arbitrariedad"
Concepto Artículo 202-La ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador.
Clases: Ordinarias v Orqánicas las que así denomina esta Constitución.
Clases Ordinarias:
Orgánicas -- organizar los poderes públicos o desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de
marco normativo a otras leyes. Serán remitidas, antes de su promulgación a la Sala Constitucional delTribunal
Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico. La Sala
 r de la fecha de recibo de la comunicaciÓn. Si
la Sala Constitucionaldeclara que no es orgánica la ley perderá este carácter.
Habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las 3/5 partes de sus integrantes, a fin de establecer
las directrices, propósitos y ei marco de las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la República,
con ranoo v valor de lev. Las leves de base deben füar el plazo de su ejeryicio
Comoetencia Asamblea Nacional- artículo 2
Procedimiento o1 lnic¡at¡va- artículo 204
o2 Discusión de proyecto: 2 discusiones: 1) exposición de motivos. objetivos alcances- 208
2) ley artículo por artículo: 209-
o1 Sanción: AProbado el ProYecto
promulgación: Presidente o Presidenta de la República promulgarála ley dentro de los diez días siguientes a
aquél en que la haya recibido.
Dentro de ese lapso podrá, con acuerdo det Consejo de Ministros, solicitar a la Asamblea Nacional, mediante
exposición razonada',que modifique alguna de las disposiciones de la ley o levante la sanción a toda la ley o
parte de ella.
La Asamblea Nacional decidirá acerca de los aspectos planteados por el Presidente o Presidenta de la
República, por mayoría absoluta de los diputados y diputadas presentes y le remitirá la ley para la
promulgación.
El presidente o Presidenta de la República debe proceder a promulgar la ley dentro de los cinco días siguientes
a su recibo, sin poder formular nuevas observaciones.
Cuando el presidente o Presidenta de la República considere que la ley o alguno de sus artículos es
inconstitucional solicitarán el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el
lapso de diez días que tiene para promulgar la misma. ElTribunal Supremo de Justicia decidirá en eltérmino de
qúin." días contados desde el recibo de ia comunicación del Presidente o Presidenta de la República. Siel
Tribunal negare la inconstitucionalidad invocada o no decidiere en el lapso anterior, el Presidente o Presidenta
de la República promulgará la ley dentro de los cinco días siguientes a la decisión delTribunal o al vencimiento
de dicho lapso. Publicaóión- "Cúmplase" en la Gaceta Oficia! de la República Bo
Tratados lnternacionales,jerarquíaconstitucional,Artículos19,23,154delaConstitucion
lnternacionales de la Repúbliia Bolivariana de Venezuela, deben entenderse complementarlos de los derecho
 eres del Hombre, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto lnternacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto lnternacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo, la Convenó¡ón sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la ConvenciÓn
lnternacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la ConvenciÓn contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, lnhumanos o Degradantes y la ConvenciÓn sobre los Derechos del
Niño.

FUENTES INDIRECTAS
Contribuyen a la producción de nuevas reglas jurídicas, no fundamentar la punibilidad

COSTUMBRE
Repet¡cón constante de actos con conciencia de obligatoriedad.
Conceptos:
- Arteaga: reiteración de un determinado comportamiento por parte de la mayoría del conglomerado social
(ebmeñto material externo) con la convicción de su valor jurídico y de su obligatoriedad (elemento
psicológico interno.
- tt¡endóza: manifestación externa del mismo género, repetidas continuamente por periodos mas o menos
largos y acatadas por una mayoría del grupo por necesidad o por conveniencia
CONCEPTO - Férnández Carrasquilla: repetición constante de actos con conciencia de su obligatoriedad
Bettiol; norma consuetudinaria debe aparecer como resultado de serie constante de actos humanos que
tiene entre los que ejecutan carácter de ejercicio de un derecho subjetivo que contiene una expresión de
derecho positivo

Partes:
a) corpus: comportamiento reiterado
b)animus: conciencia o sentimiento de obligatoriedad
 # uso/costumbre:
¡a costumbre deriva del uso , es decir de una determinada manera de obrar comÚnmente adoptada, pero
para que el uso llegue a convertirse en costumbre en sentido jurídico requiere que obedezca a una
necesidad jurídica
uso: --- ------cierta manera de obrar
nnctr rn hra--------nhadone a neecsirlar^l i r I rírl ica
r

CLASES costumbre praeter legem o subsidiaria:

(no contemplada en la leY)
Costumbre contra legem, abrogativa o derogatoria
(Contra la ley):
Costumbre secundum legem (según la ley):

Regula situaciones no contempladas en la ley. Actúa más allá de lo reglado por la ley en lo no
previsto por
esta
pretende obrar contra la leY
introduce una nueva norma vs. a la escrita. no cabida d'penal
La ley hace referencia expresa o tácitamente

Fernández Carrasquilla. ejp. parte general regulado por la costumbre porque la ley no lo ha definido ejp.
autoría mediata. actos ejecutivos y preparatorios
ley solo se deroga Por otras leYes
la propia ley integra su ámbito de validez material
¡rlo ¿S¿ orO. g cp yo 454 código comercio. ejp, causa de justificaciÓn ejeroicio oficio

- No crea delitos ni penas- vs. Principio cle legalldad doctrlna oomlnante Inclqerrura uurrru
costumbre interpretativa no obligatoria para determinación de conceptos culturales ejp. honestidad
VALOR - No deroga ley ni elimina delitos o penas
- Si fundamento algunas causas de justificación Ej. Cumplimiento deber art. 65 ord. 1--Rodríguez Devesa
v Mendoza---- no i¡méne, de Asúa--interpretac¡ón evolutiva o progresiva que adopta ley a tiemPos Y
 circunstancias
Maurach en la parte especial-- puede producir el efecto de excluir atenuar la pena o de limitar el tipo
si derecho mercantil--. Art. 9cc
si derecho civil--Art. 7
Nota: En España con Costa y Dorado Montero, defendieron su validez creyeron que la costumbre debía
tener el mismo valor que la Ley.
Mayer: Si para Mayer para decidir ciertas justificantes
Valoran tambi,án como fuente productora de derecho de segundfo gardo Von Liszt, Hafeter y Shonke
Bacigalup o: Prohibición de fundamentar la punibitidad en el derecho consuetudinario. La ley formal es la
únicá fuente del derecho penal. Su aplicación in bonam partem es reconocida, en principio, como legítima
(confr. HIRSCH, en Leipziger Kommentar, 9 a ed., § 51, nota previa núm. 28).
La exigencia de una ley formal es también unánimemente reconocida en lberoamérica:
La exótusión det derecho consuetudinario rige ta prohibición de la analogía- en la undamentaciÓn
de la punibilidad.
-como
La cuestión det derecho consuetudinario es discutida, sin embargo, en cuanto a su extensiÓn. Hay una
tendencia a timitar esta exclusión sóto a los tipos de la parte especial, pero a admitir el derecho
consuetudinario en toda su extensión (inclusive in malamparfem\) en la parfe general (confr. WELZEL,
Lehrbuch, p. 23; SCHÓNKE-SCHRÓDER-ESER síGB, 18a ed., 1976, nÚm. 26).
En este sentido, ta extensión de una eximente legal (su caracterización como causa de justificaciÓn, como
causa de incutpabitidad o como excusa absotutoria) podría fundamentarse suficientemente en el uso
reiterado y constante que de ella haya hecho la iurisprudencia.
En verdad, la parte general del derecho penal, tal como actualmente se
la conoce, se ha desarrollado como una verdadera creación del derecho judicial
(confr. STRATENWERTH, Strafrecht, i, núms. 95 y ss.) y ello permite afirmar
que las "contribuciones de la jurisprudencia y la ciencia al estado de validez fáctica del derecho tienen poca
calidad desde el punto de vista de su validez, pues la jurisprudencia puede abandonarlas en cualquier
momento" (SCHREIBER, en SK SfGB, 2a ed., 1977, § 1, núm. 20).
La cuestión debe responderse negativamente en relación a la parte especial, es decir, a la creaciÓn
consuetudinaria de tipos penales no contenidos en la ley formal. Con respecto a la parte general no cabe
admitir el derecho consuetudinario in malam partem (así también SCHREIBER, loe. cit.) pero, en principio,
será admisible in bonam paÍtem"
 Muñoz Conde
Tampoco la costumbre puede fundamentar o agravar la responsabilidad, pero sí excluirla. El eiemplo más
patpabte
'el de esfo se presen ta en las causas de justificación; pues precisamente a través de ellas entran en
derecho penallas dr'sposiciones de otras ramas jurídicas, en las que sí esfá permitida la costumbre como
fuente det derecho. Así sucede con la eximente, causa de justificación, de ejercicio legítimo de un derecho,
oficio o cargo, pues muchas yeces este ejercicio legítimo descansa en el derecho consuetudinario y no en
una ley positiva.
Otras yeces ta apticación de una tey penat supone la constatación de un hecho que no puede f$arse sin
acudir a la costumbre, así por ejempalo, el concepto de "diligencia debida" en la conducciÓn de un automÓvil,
cuando se ha ocasionado un accidente.
Distinto es eltratamiento de ta costumbre como causa de inaplicación de una ley, la llamada desuetud. No
cabe duda de que muchos preceptos penales carecen de aplicación práctica, porque van en contra de las
convicciones sociale s o porque ta reatidad social que pretendían regular ya no exisfe o ha cambiado."

Támb¡én se c¡ta
a) costumbre¡nnovadora
b) costumbrederogativa
ci costumbre integrativa: eip. ley penal en blanco. derecho c¡v¡l, mercant¡|. se halla ¡ntégrada por contenidos
'civiles o comeréiabs a menudo regidos por la costumbre-- Von L¡sá y Shonke (fuente en 20. grado)

JURISPRUDENCIA

porvíadeinterpretaciÓn,atravésdesentenciasreiteradasycoincidentes'
sobre un determinado punto de derecho
CONCEPTO Jiménez de Asúa: "Lostribunales pueden apartarse a resolver casos concretos de lo que hasta ahora hizo la
práctica y además sobre todo no exisfe sanción ys. Los jueces que deciden sin tener en cuenta los fallos que
orecedieron a sus decisrbnes, aun cuando aquellos emanen del más alto tribunal."
SENTIDOS a) amplio--- decisiones de jueces y tribunales
b) estricto---- pronunciamiento de los más altos tribunales de iustqq lelpq§
 relderechoescritoalasexigenciasdelavidasocial'-ejp'
robo arma de juguete (nota: actualmente reformado por el CÓdigo Penal)
Adapta exigencia vida social.
puede asum¡r influencia en la interpretación y en la reforma y sanción de las leyes penales, pero no es fuente
directa de Derecho.
VALOR
Control Concentradol Control difuso
Decisiones Sala Constitucional# Sala de Casación Penal?
Dorado Montero y Silvela: capaz de producir Derecho Penal al fijar en cada caso en concreto junto al precepto
lega! el alcance u el sentido de éste.
Jiménez de Asúa : si podría ser en no en Latinoamérica por la falta de de las sentencias

DOCTRINA

CONCEPTO tratadistas y estudiosos del derecho penal

Fernández C.: la do§mática jurídico - penal es el resultado del constructivo esfuerzo conjunto de la ciencia
(teoría doctrina) y la práctica (urisprudencia)
Gimbernat
Aforismo: el iuez ha de fallar a ciencia y conciencia
VALOR No obligatoria. ayudan aljuez, auxilian.
prestan ayuda en orden a las interpretaciones de las normas penales
Debe servir de apoyo al momento de legislar

ANALOGíA

endoaunanormadelaleyqueregulauncaSosemejante
máxima: ubi eadem ratia ibi eadem tegis dispositio: " donde exrsfe una misma razÓn de hecho debe haber
una misma dlsposlción de derecho.", es decir Consiste en la decisión de un caso penal no contenido en la
CONCEPTO
ley, argumentando con el espíritu latente de ésta, a base de la semejanza del caso planteado con otro que
la-Leyia definido o enunciado en su texto y, en los casos extremos acudiendo a los fundamentos del orden
rídico, tomados en coniunto.
 analogía in bonam parte - favor del reo-
analogía in malam parte - en contra del reo

Aplicación al caso no previsto legatmente causa exención del delito o de la pena o circunstancias de menor
punibilidad.

Aceptada en el derecho penal favorece al reo-- se extiende a casos previstos a otro semejante causas de
CLASES
exclusión o atenuación punibilidad = Carrara.
Ejp art. 74 ord.4

Trata de extender la punibilidad en sus fundamentos o causas de agravación a hechos similares a los
previstos.
Violatoria del principio de legalidad

ás-.incompatibleconelprincipiodereserva.Sóloloque
está previsto en la ley puede fundamentar la intervención punitiva del Estado.. Lo contrario sería dejar la
puertá abierta a la arbitiariedad del juzgador y a que éste se irrogara los poderes que sólo corresponden al
legislador.
Sivalor en la Alemania Nazi " sano sentimiento del pueblo" con el mismo valor de la Ley
Sauer: " la formación de los tipos no se puede lograr nunca plenamente por esto una prudente y mesurada
analogía (in bonam parte) es solamente exigencia de justicia"
-stratenwerth: interpretación no es posible sin analogía = Francesco Carnelutti
VALOR - Muñoz Conde: Otias de las consecuencias del principio de intervención legalizada es la prohibición de
la analogía en el derecho penal.
La analogía en derecho penal se ha convertido en un tabú, sobre todo desde que en la Alemania nazi se
intentó sustituir con el6 el principio de legalidad. Sin embargo, en otras disciplinas jurídicas la analogía es
un excetente medio en la búsqueda de la regulación jurídica de un caso concreto. Y es lógico que así sea,
pues una ley, por muy bien hecha que esté, no puede abarcar todos los casos que se presentan en la
iealidad. La-analogía supone la aplicación de una ley dada para un supuesto de hecho a otro no regulado
por dicha Ley. En este sentido, la analogía está totalmente prohibida en derecho penal.
i{urto de ebótricidad en España, elTribunal Supremo, subsum¡ó analógicar?en
 delfln¡do eléctitco én el delito de hurto. La situación se remedió posteriormente al introducirse en la
reforma de 1944 una tipificación expresa de estos hechos
La analogía fundamentadora de la responsabilidad está, por tanto, excluida del derecho penal. La situaciÓn
empieza a complicarse cuando se trata de analogía que sirve para eximir o atenuar esa responsabilidad. La
opinión de los penalistas españoles está dividida.
Para ANTON ONECA está prohibida sólo "la analogía en la definición de delitos y establecimientos de
penas, o sea, la desfavorable al reo. La favorable no está vedada". De la misma opiniÓn son Rodríguez
Devesa. Por el contrario, Quintano Ripolles, asienta que en España está prohibida tanto la analogía
favorable, como la contraria al reo; lo mismo Córdoba con sustento en el artículo 2 del Código Penal
español, que obliga al Tribunal a la "rigurosa aplicación" deltexto legal, aunque "resultare penada una
acción u omisión que, a juicio delTribunal, no debiera serlo o la pena fuere notablemente excesiva".

Diversos aspectos
Desde el punto de vista de una interpretación teleológica del principio de intervenciÓn legalizada creo, sin
embargo, preferible la tesis de admitir la analogía cuando sea favorezca al reo, artículo 74.4 del CÓdigo
Penal.

Desde el punto de vista de seguridad jurídica, tendria repercusiones ¿¿??en cambio, la admisión de la
analogía favorable al reo puede llevar a la absoluta arbitrariedad de los Tribunales a la hora de eximir o
atenuar la pena.

Técnica legislativa:
- Principio de legalidad
- tipos cerrados, determinados
- no abiertos
- fundamento en princiPios