Gilio, Juan y Montenegro, Susana Beatriz s/

p.s.a. promoción de la prostitución -causa N1

20343/05-
S.C. G. 931, L. XLII

Procuración General de la Nación

S u p r e m a C o r t e :

I
El Superior Tribunal de Justicia de la provincia de
Río Negro, haciendo lugar al recurso de casación interpuesto
por la fiscalía, resolvió declarar la nulidad de la sentencia
que absolvió a Juan Gilio y del debate precedente, disponiendo
el reenvío para que, con distinta integración del tribunal y
del ministerio público fiscal, continúe la tramitación del
proceso (fs. 1681/1725 de los agregados).
Contra esa resolución la defensa interpuso recurso
extraordinario federal, cuyo rechazo dio lugar a la presente
queja (fs. 1727/1760, 1770/1782 de los agregados y 82/119 de
este legajo).

II
1. La Cámara Segunda en lo Criminal de la III Cir-
cunscripción Judicial de la provincia de Río Negro condenó a
Juan Gilio a la pena de nueve años de prisión por ser autor
culpable del delito de promoción a la corrupción agravada por
la edad de la víctima. Esta sentencia, y el debate precedente,
fue anulada por el superior tribunal de la provincia a raíz
del recurso interpuesto por la defensa, disponiéndose la
realización de un nuevo juicio (fs. 1215/1241 de los autos
principales).
2. Celebrado el nuevo juicio, se decidió la validez
del alegato donde el fiscal retiró la acusación contra el
procesado, que fue absuelto por aplicación de la doctrina
sentada por V.E. en los casos "Tarifeño", "García" y "Catto-
nar" (fs. 1492/1506).
3. No obstante su dictamen en el debate, el fiscal
impugnó esa decisión siguiendo las instrucciones de la Procu-

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radora General de la provincia (fs. 1520/1528). Este recurso,
por mayoría, no fue concedido, en razón de no resultar el
fallo adverso ni contrario a lo solicitado por el fiscal,
quien, en definitiva, carece de agravio (fs. 1565/1578).
4. Recurso de queja mediante (fs. 1589/1590), el
superior tribunal resolvió del modo indicado al inicio. De-
cisión que tuvo en cuenta, en el aspecto procesal, la validez
del control interno -jerárquico- de los actos del Ministerio
Público Fiscal, en cuyo marco se incluyen las instrucciones de
la Procuradora General para que el Fiscal de Cámara inter-
pusiera el recurso de casación contra la sentencia absolutoria
-aun peticionada por el propio fiscal-, y de allí la
constitucionalidad del art. 404 del procedimiento local; y
respecto del fondo, la falta del control de legalidad que
incumbe a los jueces, para concluir en la anulación del fallo
porque los magistrados no advirtieron la deficiente motivación
del fiscal al "retirar la acusación" y la absolución fue
consecuencia de un acto procesal cuya invalidez debió ser
declarada.
6. En su recurso extraordinario la defensa alega
arbitrariedad manifiesta en la decisión del a quo, violación
del derecho de defensa, del principio de raigambre constitu-
cional "ne bis in idem" y apartamiento de la doctrina elabo-
rada por la Corte a partir del fallo "Mattei".
Hace hincapié en que, de quedar firme la sentencia,
los imputados serían sometidos a juicio por tercera vez en
seis años; y todo, como consecuencia de violaciones a princi-
pios esenciales del proceso que ellos no concurrieron a pro-
ducir.
Al examinar el fallo, señala que se sustenta en
meras fórmulas dogmáticas, explayándose en diferentes tramos
de su escrito respecto de la ubicación institucional, el rol

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en el proceso penal y la evolución legislativa del Ministerio

Público producida tanto en el ámbito nacional como en las
provincias.
En otro orden, dice que con relación al recurso
interpuesto por la Asesora de Menores, los dos miembros que
votan asumen posturas contrapuestas -sobre la validez del
desistimiento de la procuradora de la provincia-, por lo que
el punto no está resuelto, así como tampoco las costas de la
instancia.
7. Con fundamento en que las decisiones que declaran
nulidades procesales no constituyen sentencia definitiva a los
fines del artículo 14 de la ley 48, que las decisiones que
obligan al imputado a seguir sometido a proceso, en principio,
no revisten tal carácter y el criterio restrictivo que rige
para la interpretación de la arbitrariedad en las sentencias
de los tribunales locales que admiten o deniegan las
impugnaciones ante ellos, el recurso extraordinario es recha-
zado a fs. 1770/1782.
Descarta el a quo que en el caso se verifiquen las
excepciones admitidas por la Corte para la equiparación a
sentencia definitiva, tanto por la prohibición de doble juz-
gamiento, como por la duración razonable del proceso.
8. En su queja, la defensa critica esa denegación
con fundamento en la doctrina de Fallos: 321:2826 y la línea
jurisprudencial trazada a partir del caso "Mattei".

III
No obstante que los pronunciamientos que decretan
nulidades procesales no son, como principio, sentencia defi-
nitiva en los términos del art. 14 de la ley 48, la Corte ha
hecho excepción a esa regla y ha admitido el recurso extraor-
dinario cuando, sobre la base de consideraciones rituales

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insuficientes, se han dejado sin efecto actuaciones regular-
mente realizadas en un juicio criminal (Fallos: 272:188;
295:961; 297:486; 298:50; 300:226; 301:197) y el agravio ar-
ticulado no podría ser objeto, como en este caso, de repara-
ción ulterior, ante la flagrante violación del debido proceso
(Fallos: 321:3679).
Por lo demás, el criterio seguido por el a quo para
rechazar el recurso extraordinario no se ajusta a la conocida
jurisprudencia de la Corte según la cual corresponde hacer
excepción a la doctrina sustentada en que no revisten la ca-
lidad de sentencia definitiva, las resoluciones cuya conse-
cuencia sea la obligación de seguir sometido a proceso penal,
en los supuestos en los que el recurso se dirige a lograr la
plena efectividad de la prohibición de la doble persecución
penal (autos T. 19, XL, sentencia del 9 de mayo de 2006, con
cita de Fallos: 314:377, considerandos 31 y 41, entre otros).

Ese derecho federal admite tutela inmediata porque

la garantía no veda únicamente la aplicación de una nueva
sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la
exposición a un riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo
sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo
hecho (Fallos: 299:221 y 314:377). El sólo desarrollo del
proceso desvirtuaría el derecho invocado dado que el gravamen
que es materia de agravio no se disiparía ni aun con el dic-
tado de una ulterior sentencia absolutoria (autos A. 2762,
XXXVIII, sentencia del 8 de marzo de 2005 y sus citas).

IV
El argumento dirimente del fallo que anula esta
segunda sentencia y el debate precedente, sostiene que los
jueces no advirtieron que el dictamen del fiscal era nulo pues

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carecía de fundamento adecuado.

De las actuaciones se desprende que una vez abierto
el debate, oída, preguntada y repreguntada la presunta víctima
por parte del fiscal, éste manifiestó, que "va a desistir de
la restante prueba porque resulta imposible mantener los
hechos". El tribunal ordena la incorporación de la prueba "en
forma instrumental", y concedida la palabra al acusador, alega
que "la menor ha sido interrogada a fs. 2 y a fs. 137, y lo
que hemos escuchado en esta audiencia de debate es algo
totalmente distinto, diferente, y aun en la posibilidad que
exista una confusión, resulta difícil mantener la acusación,
ya que respecto a la penetración que ya ha descripto en tres
oportunidades ahora se limita a una sola. Que insiste en que
las reuniones fueron tres o cuatro, cuando había dicho ante-
riormente, que se trataba de cuatro o cinco, la participación
de la madre también ha sido diferente en las exposiciones que
hizo la menor con anterioridad y en la que está haciendo ahora
es decir a cuatro años del hecho con esta imprecisión de parte
de la testigo, esta fiscalía se encuentra imposibilitada de
sostener la acusación" tras lo cual los respectivos defensores
expresan su adhesión a los términos del fiscal -agregando
argumentación según se colige de las referencias del juez
Calcagno a fs. 1502/1503- y se cierra el debate (fs. 1491).
Este es el dictamen y las razones en que lo fundó el
fiscal, según lo relata dentro del empequeñecido mundo que
sobrevive al debate, el acta que labra el actuario y que por
ello constituye sólo un reflejo disminuído de ese momento
cúlmine del proceso. Y hasta aquí, adelanto, no advierto una
nulidad por carencia, insuficiencia, contradicción o error en
sus fundamentos.
La sentencia del tribunal del juicio, contrariamente
a lo afirmado por la casación provincial, sí sopesó la validez

-5-
del desistimiento fiscal.
Así, el juez Leguizamón Pondal sostuvo que "La so-
lución propuesta por el Fiscal no solo que no adolece de de-
fectos formales que lo hagan nulo sino que es acertado lo
solicitado, en tanto que la imposibilidad de fijar un factum
lleva a una caza de brujas a futuro...la víctima no fue con-
teste en sus dichos, además estos no resultan objetivos ni
independientes..." (fs. 1496/1497).
Posición que el juez refrenda cuando se resuelve no
conceder el recurso de casación: "se tiene por fundado el
dictamen fiscal porque hizo referencias concretas sobre las
contradicciones de la víctima y su oportuna incorporación por
lectura, a medida que su relato cambiaba y se desdecía. Obvio
resulta que el desarrollo de la testimonial tenida en presen-
cia de los jueces de Cámara, es material más que suficiente
para conocer si el testimonio resultó veraz o no, y si del
mismo se justificó o no el retiro de la acusación" (fs. 1573).
Volviendo a la sentencia de fs. 1492/1506, también
el voto del juez Calcagno contiene una referencia directa al
pedido del fiscal quien, sostiene, "se basó en una valoración
sobre la prueba principal de la causa...la que a su vez daba
sustento a todo el resto del material probatorio...". Ello,
luego de efectuar una reseña del objeto del juicio fijado en
el requerimiento de elevación y de explayarse sobre las con-
tradicciones que advierte en cuanto a las fechas en que ha-
brían ocurrido los hechos, las circunstancias de su realiza-
ción, las experiencias que la víctima relató en diferentes
oportunidades y los informes de los médicos en los inicios de
la investigación.
Sin embargo, el fallo del superior tribunal de la
provincia, con referencia al voto del juez Calcagno, consigna
que "intenta suplir...omisiones argumentativas (del fiscal)

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con una reseña...cuando esto...no hace más que poner de mani-

fiesto, dado el contraste expositivo, las deficiencias del
alegato..."
Al aclarar los términos de su decisión, cuando de-
niega el recurso extraordinario que ocasionó la presente que-
ja, el a quo indica "que la nulidad declarada por este tribu-
nal tenía como punto central la ausencia de fundamentos de la
sentencia absolutoria en su aceptación del desistimiento de la
acusación...la ausencia de motivación tiene origen en la
errónea actividad procesal de la Cámara, que debía controlar
la legalidad del desistimiento de la acusación en el deba-
te...y no lo hizo, pues los motivos expresados son sólo apa-
rentes".
Con referencia al alegato se afirma que "...el fis-
cal cumplimentó el recaudo de valorar la única prueba recep-
tada en la audiencia...pero soslayó las derivaciones lógicas,
debió explicitar qué es lo que surgía o no de dicha prue-
ba...Luego no formuló concretamente su petitum...no surge que
haya solicitado la absolución...tampoco es dable colegir si la
imposibilidad de sostener la acusación se debió a la con-
vicción de estar ante una plataforma fáctica inexistente...(o)
los imputados no fueron sus autores...(o) conllevaba la
aplicación del principio `in dubio pro reo`".
Ante estas consideraciones, cabe consignar que no
advierto que las verificaciones efectuadas por uno de los
magistrados para concordar con la petición fiscal, resulten
demostrativas de la nulidad que se predica. Al contrario, ante
la postura asumida por el acusador, no hay obstáculo para que
los jueces se explayen sobre otros elementos que refuerzan la
conclusión de aquél.
El razonamiento del superior tribunal en este as-
pecto es contradictorio: afirma por un lado, que los jueces

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deben controlar los actos del Ministerio Público Fiscal para
evitar discrecionalidad, pero cuando el juez da razones indi-
cativas de un control sustancial, interpreta, por otro lado,
que se está tratando de salvar una deficiencia del alegato.
)En qué puede consistir entonces el indispensable examen de
razonabilidad del dictamen, cuya práctica se predica?
Desde otra perspectiva, es mi parecer que tampoco
puede confundirse la "discrecionalidad" con el necesario mar-
gen de amplitud para el cumplimiento de las funciones perse-
cutorias, cuyo fin último es la justicia del caso.
Por otra parte, no es excepcional que en este tipo
de delitos -sexuales- la comprobación procesal dependa y gire
en derredor de los dichos de la víctima, pues el común de las
veces es la única prueba directa de los hechos, de modo que su
relato es determinante para la concatenación de los restantes
elementos de juicio. Si éste es contradictorio, cambiante,
voluble, no solamente pone en crisis la ilación histórica sino
también el grado de convicción exigible en un juicio criminal.
Y tampoco hay margen para dudar de que el fiscal
favor rei postula que los hechos no pueden tenerse por com-
probados en el proceso, cuya consecuencia necesaria es la
absolución, sea o no expresamente peticionada. Esto es claro
si no se pierde de vista que comprobar la legalidad de la
acusación, como acto jurídico procesal de un órgano estatal,
no significa controlar su calidad como discurso.
Puede, de esta manera, apreciarse la endeblez de la
argumentación central del fallo. No obstante, el a quo agrega
que cuando el fiscal sostiene "la imposibilidad de fijar los
hechos por las contradicciones, no se hace cargo de las de-
claraciones en la instrucción que permitirían suplir las del
juicio..."
Las constancias, sin embargo, reflejan que el fiscal

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sí tuvo en cuenta los dichos vertidos con anterioridad, para

concluir en que las discordancias le impedían acreditar la
base fáctica sobre la que se había elaborado la hipótesis
acusatoria con la que se llegó al juicio.
De este razonamiento se infiere, a mi modo de ver,
el vicio subyacente de la sentencia que so pretexto de la
invalidez privilegia su discrepancia con la definición del
caso -por odiosa que resulte ante las características de los
hechos investigados- para dejar sin efecto etapas legalmente
cumplidas del proceso.
Aspecto de singular importancia cuando converge el
derecho que para el imputado se deriva por la prohibición de
múltiple persecución penal, y a priori, el sentido común in-
dica que en las condiciones del sub lite no parece admisible
la celebración de un tercer juicio con idéntico objeto.
El primero fue anulado por defecto de la jurisdic-
ción, el segundo por defecto del fiscal... )será que la acti-
vidad represiva estatal puede corregirse ad infinitum?
En el pronunciamiento atacado se justificaría el
reenvío porque los defectos procesales de la postura desin-
criminatoria en el debate serían, en términos de V.E., vicios
esenciales que permiten provocar un nuevo juicio (con cita de
Fallos: 312:597). Sin embargo, no encuentro en su desarrollo
más que la justificación teórica de controlar la actuación del
fiscal y el disenso con su postura y con el criterio de los
jueces que la convalidaron.
Criterio éste, vale la pena repetirlo, que los jue-
ces plasmaron, con sus fundamentos, en la sentencia. Y en este
sentido, no puede pasarse por alto la espontaneidad y las
reacciones percibidas en la audiencia oral, que permite a los
participantes apreciar la situación integral de una manera más
perfecta que a quienes después reconstruyen la situación a

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través de la intermediación lingüística. La reacción del
fiscal evidentemente reflejó lo ocurrido en torno a los dichos
de la víctima. Y si los dichos de la víctima ya no convencen,
ya no avalan la hipótesis fáctica contenida en la requisitoria
de juicio )qué sentido puede tener recoger el resto de la
prueba?
Para finalizar, pienso que para privar de validez a
una sentencia de absolución, porque los jueces no advirtieron
que el dictamen del fiscal era nulo, es necesaria la verifi-
cación razonada de esa tacha de modo que resulte patente y
manifiesta. Más aún en este caso, en el que la cámara juzga-
dora examinó el punto y juzgó, por mayoría, que el alegato
estaba fundado, y ajustado a las comprobaciones del proceso,
de un proceso que estaba "pasando" ante los sentidos de esos
jueces.
A mi modo de ver, el fallo confunde ausencia de
fundamento de un acto con el acierto o error de estos funda-
mentos.
En resumen, puede ser escueto el alegato fiscal,
pero en la medida en que no se demuestra una arbitrariedad
palmaria, ni que, como correlato, la sentencia de absolución
sea tachable por ese vicio, los fundamentos de la nulidad
resultan sólo aparentes y encierran una indebida sustitución
de la función requirente, con grave desmedro del derecho que
tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que
importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una
sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su
situación frente a la ley penal (doctrina de Fallos: 272:188).
VI
Por todo lo expuesto, es mi opinión que corresponde
hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso ex-
traordinario interpuesto y revocar la resolución recurrida.

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Procuración General de la Nación

Buenos Aires, 13 de junio de 2007

ES COPIA LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE

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