JESÚS ALBERTO LÓPEZ CEDEÑO

EL PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD PENAL
EN VIRTUD DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL OBLIGATORIO
QUE ELIMINA LA ACUMULACIÓN DE PENAS EN CASOS DE
SUSTANCIAS CATALOGADAS SUJETAS A FISCALIZACIÓN
Aplicación del principio de favorabilidad penal en virtud
del precedente jurisprudencial obligatorio que elimina la
acumulación de penas en casos de sustancias catalogadas
sujetas a fiscalización

Jesús Alberto López Cedeño

Quito, 2019
 2

Derecho de autor No. QUI-061609

ISBN No. 978-9942-42-119-7

Edición: Segunda
Año: 2021

Impreso por: EL QUINDE

Quito – Ecuador

Ediciones Doctrina Jurídica

Pedidos: 099 5122 887 / 099 9672 441
 3
Resumen

En septiembre del 2015, la Corte Nacional de Justicia del

Ecuador, expidió un precedente jurisprudencial (No. 12-2015
CNJ) en cual dispuso la acumulación de penas para aquellas
personas que sean encontradas con dos o más tipos de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas, es decir, se
estableció una especie de concurso real de infracciones para
una misma conducta, lo cual en su momento generó serias
dudas respecto de la constitucionalidad y legalidad de la
mentada resolución. Sin embargo de aquello, luego de algo
más de tres años de la sagrada aplicación del precedente
jurisprudencial No. 12-2015 CNJ por parte de los jueces de
primer nivel, la Corte Nacional de Justicia cambia el criterio
jurisprudencial que estableciera años anteriores y en su lugar,
emite un nuevo precedente jurisprudencial (No. 02-2019
CNJ) en el cual dispone que para aquellas personas que sean
encontradas con dos o más tipos de sustancias estupefacientes
o psicotrópicas se les sancionará únicamente por la conducta
más severamente sancionada en el tipo penal, conforme el
principio de absorción de penas que rige al modelo del
concurso ideal de delitos. Si bien la Constitución de la
 4
República prevé la institución jurídica de retroactividad de la
ley más favorable, queda claro que un precedente
jurisprudencial no es una ley propiamente dicha, por tanto,
aparentemente no sería viable la aplicación del principio de
favorabilidad, más aún, que la promulgación de una ley
posterior más favorable, fue eliminada como causal de
revisión en el Código Orgánico de la Función Judicial. Por lo
expuesto, en el primer capítulo de este trabajo se estudiará la
institución del derecho penal, esto ayudará a conocer su
finalidad, las ciencias que lo integran, sus fuentes y su ámbito
de acción y vigencia a través del tiempo. Se examinará en el
segundo capítulo la evolución y los elementos de la
jurisprudencia y su forma de creación. En el tercer capítulo
se analizará el principio de favorabilidad, el concurso del
delito y su consecuencia en el precedente jurisprudencial
ecuatoriano, todo lo cual permitirá arribar a las respectivas
conclusiones en el cuarto capítulo.
 5
Tabla de contenidos
Resumen ............................................................................... 3

Introducción ......................................................................... 9

Capítulo primero: El derecho penal ................................... 14

1.1 Concepto................................................................... 14

El delito ...................................................................... 16
Las consecuencias jurídicas del delito ....................... 19
La pena privativa de la libertad .................................. 20
Las medidas de seguridad .......................................... 22
La reparación .............................................................. 23
1.2 Ciencias Penales ....................................................... 25

Dogmática .................................................................. 25
Política criminal ......................................................... 26
Criminalística ............................................................. 26
1.3 Fuentes del Derecho Penal ....................................... 26

La Ley ........................................................................ 27
La costumbre .............................................................. 28
Los principios generales del derecho ......................... 29
Tratados internacionales ............................................. 29
La Jurisprudencia ....................................................... 30
1.4 La Ley Penal en el Tiempo ...................................... 31

Promulgación y derogación de la ley penal ............... 31

La irretroactividad ...................................................... 33
 6
Retroactividad de la ley favorable .............................. 33
Leyes intermedias ....................................................... 34
Capítulo segundo: La jurisprudencia .................................. 35
2.1 Concepto y evolución histórica ................................. 35

La jurisprudencia romana............................................ 36
La codificación de Justiniano...................................... 37
La edad media ............................................................. 38
La época moderna ....................................................... 39
La jurisprudencia inglesa y norteamericana................ 40
2.2 Valor de la jurisprudencia y sus elementos centrales 43

El Estado legal vs. Estado constitucional ................... 44

El activismo judicial ................................................... 45
Creación judicial del derecho ...................................... 46
Por el grado de vinculatoriedad (obligatoria y
persuasiva) .................................................................. 47
Por la forma de creación (vinculante y jurisdiccional)
..................................................................................... 48
Por los efecto que origina (efectos verticales y
horizontales) ................................................................ 49
El valor de la jurisprudencia por sus elementos centrales
..................................................................................... 50
2.3 La creación de la jurisprudencia en el Ecuador ........ 51

La jurisprudencia obligatoria ...................................... 52

El precedente constitucional jurisprudencial .............. 53
 7
La eficacia del precedente jurisprudencial ecuatoriano
.................................................................................... 54
Capítulo tercero: El principio de favorabilidad vs. El
precedente jurisprudencial que elimina la acumulación de
penas en delitos relacionados con estupefacientes ............. 56
3.1 El tipo penal del art. 220 del COIP .......................... 57

Clase de tipo ............................................................... 57

Elementos del tipo ...................................................... 59
3.2 El Precedente Jurisprudencial No. 12-2015 ............. 60

Antecedentes .............................................................. 61
La concepción del concurso de delitos ....................... 62
Fundamento de la acumulación de penas ................... 64
Consecuencias negativas de la resolución .................. 66
3.3 El precedente jurisprudencial No. 02-2019 .............. 67

Antecedentes .............................................................. 68
La concepción del concurso de delitos en la resolución
No. 02-2019 ................................................................ 69
3.4 El principio de favorabilidad .................................... 71

¿Cabe la favorabilidad por cambio de un criterio

jurisprudencial? .......................................................... 72
La interpretación legal in bonam partem.................... 72
La reforma de la sentencia penal ejecutoriada ........... 74
El juez competente ..................................................... 75
Conclusiones ...................................................................... 76
 8
Bibliografía ......................................................................... 78

Anexo 1: Tabla de personas sentenciadas con penas

acumuladas .......................................................................... 81
 9
Introducción

El 22 de septiembre del 2015, se promulgó en el suplemento

del Registro Oficial No. 592, la Resolución No. 12-2015,
expedida por el pleno de la Corte Nacional de Justicia,
mediante la cual, se estableció como precedente
jurisprudencial, la acumulación de penas para aquellas
personas que sean encontradas con dos o más tipos de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas, razón por la cual,
se impusieron penas acumuladas cual concurso real de
delitos, lo cual, generó serias dudas respecto de la
constitucionalidad y legalidad de la mentada resolución,
originando inclusive demandas de constitucionalidad, pues
sin ningún sustento jurídico valido, se aumentó la gravedad
de la infracción cuando a toda luces la acción típica ejecutada
por el infractor era sólo una.
Así por ejemplo, en la causa penal No. 17282-2017-021751
se declaró a las personas procesadas, autoras del delito
tipificado y sancionado en el Art. 220, numeral 1 literales c)

1
Ecuador. Tribunal de Garantías Penales con Sede en la Parroquia
Iñaquito del Distrito Metropolitano de Quito, “Sentencia”, en juicio No.
17282-2017-02175, 30 de enero del 2018.
 10
y d) del COIP, y se estableció para cada una de las personas
sentenciadas la siguiente pena: por la cantidad encontrada de
MARIHUANA, con un peso de 6.185.15 gramos, en alta
escala, la pena de 5 años; PASTA Y BASE DE COCAÍNA
con un peso de 886.68 gramos, en alta escala, la pena de 5
años; y, los fragmentos de papel troquelado que contienen 4
BROMO-2.5 DIMETOXIFENETILAMINA (D=B), con un
peso de 10.37 gramos, en alta escala, la pena de 5 años; y,
ANFETAMINAS contenidas en las 130 pastillas que
corresponden a metilendioximetanfetamina (MDMA)-
Éxtasis, con un peso neto de 45.62 gramos, en gran escala, la
pena de 10 años, por lo que en concordancia con la resolución
No. 12-2015 CNJ, se les impone a cada persona, la pena
privativa de la libertad acumulada de veinticinco años.
Sin embargo de aquello, con fecha 15 de marzo del 2019, tras
luego de tres años imposición de condenas acumuladas, se
emite un nuevo precedente jurisprudencial (Resolución No.
02-2019), mediante el cual, se deja sin efecto el precedente
jurisprudencial obligatorio contenido en la resolución No. 12-
2015 e indica que:
“En los casos relacionados con sustancias catalogadas
sujetas a fiscalización, y cuya conducta delictiva se
realice por medio de uno o varios verbos rectores
 11
constantes en el artículo 220 del Código Orgánico
Integral Penal, atribuibles a una misma persona en unidad
de tiempo y acción, se debe aplicar el concurso ideal de
delitos, por el que se punirá únicamente la conducta más
severamente sancionada en el tipo penal, conforme el
principio de absorción que rige este modelo concursal”.2
Llama sin embargo la atención, que en el año 2015, la Corte
Nacional de Justicia previo a emitir la resolución 12-2015,
analizó las instituciones jurídicas del concurso real e ideal
delitos en los casos relacionados con sustancias catalogadas
sujetas a fiscalización, determinando que ninguna de las
instituciones jurídicas referidas al concurso de delitos aplican
para estos casos, disponiendo contradictoriamente la
acumulación de penas y en consecuencia, contra todo tipo de
garantías constitucionales y legales, se impusieron en la
práctica condenas altas. Ahora, con el nuevo giro en la
concepción jurisprudencial de la Corte Nacional, la pregunta
es: ¿Se puede aplicar el principio de favorabilidad penal en
los casos que fueron sentenciados con penas acumuladas?
La Constitución de la República es expresa en indicar que en
caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que

2
Ecuador. Corte Nacional de Justicia, “Resolución No. 02-2019”.
(Registro Oficial Suplemento 454, 26 de marzo de 2019), 12.
 12
contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se
aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea
posterior a la infracción3, sin embargo, el precedente
jurisprudencial no es una ley propiamente dicha, por tanto,
aparentemente no sería viable la aplicación del principio de
favorabilidad.
La importancia del trabajo entonces estriba en el hecho de
revelar cuál es el camino idóneo para beneficiar a las personas
que han sido sentenciadas con penas acumuladas en virtud de
la resolución No. 12-2015 de la Corte Nacional de Justicia y
que ahora pueden bajar sus condenas de manera significativa
en virtud del nuevo precedente jurisprudencial (No. 02-2019)
que deroga al anterior (No. 12-2015).
También hay que manifestar que la promulgación de una ley
posterior más favorable, fue eliminada como causal de
revisión, pues esta se encontraba prevista en el derogado
Código de Procedimiento Penal y no se encuentra
actualmente contemplada en el Código Orgánico Integral
Penal. Así, el objetivo principal del trabajo, radica en
establecer el argumento técnico-jurídico para la procedencia
del principio constitucionalidad de favorabilidad a la luz del

3
Ecuador. “Constitución de la República del Ecuador” (Registro Oficial
449, 20 de octubre de 2008) art. 76 numeral 5.
 13
precedente jurisprudencial que deroga la acumulación de
penas para los delitos relacionados con sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización ejecutados en unidad de
tiempo y acción por una misma persona con varias clases de
sustancias, así como también, determinar quién es el juez
competente para la aplicación del referido principio.
 14
Capítulo primero
El derecho penal
En este capítulo, para un efectivo estudio del tema
planteado es necesario comprender qué es el derecho penal,
su relación con el delito y sus consecuencias. Se debe
comprender cuál es la relación que tiene con la dogmática
penal, la política criminal y la criminalística; se debe indicar
cuáles son las fuentes del derecho penal, aquí aparecerá de
manera inexorable la institución jurídica de “la
jurisprudencia” motivo del presente trabajo, como una de sus
fuentes principales. Finalmente en este capítulo se abarcará el
estudio de la ley penal en el tiempo por ser fundamental para
posteriormente responder la interrogante de ¿Se puede aplicar
el principio de favorabilidad penal en los casos que fueron
sentenciados con penas acumuladas en virtud de un
precedente jurisprudencial?

1.1 Concepto
Respeto a la concepción del Derecho penal, señala
Cerezo Mir que según la opinión dominante, al Derecho penal
le incumbe la protección de bienes vitales fundamentales para
el individuo y la comunidad frente a determinadas formas de
agresión, esto a través de sus normas (mandatos y
 15
prohibiciones) que se establecen como presupuesto lógico en
la ley.4
El Derecho penal es concebido como un medio de
control social reactivo, integral y formalizado, esto desde que
define al delito hasta llegar a la imposición de la pena como
mecanismo de reacción social formal ante una conducta
desviada que se define como delito.5 También se podría
indicar que el Derecho penal es una rama del Derecho público
que se encarga de proteger los aquellos bienes jurídicos
considerados como importantes para el desarrollo de la
sociedad estableciendo conductas delictivas, limita la
actividad punitiva del Estado mediante el establecimiento
previo de sanciones y, establece el procedimiento a seguir
para la imposición de una sanción. El Derecho penal obliga
al Estado a ejercer su potestad punitiva con racionalidad.
Entonces, el Derecho penal es el conjunto de normas
e instituciones jurídicas que protege aquellos bienes jurídicos
considerados como fundamentales y que prevé una sanción
en caso de que sean vulnerados.

4
Cerezo Mir, José. “Derecho Penal Parte General”. (Buenos Aires:
Editorial Tecnos, 2013), 3-6.
5
Bustos Ramírez Juan y Hormazábal Malarée Hernán. “Lecciones de
Derecho Penal”. (Madrid: Editorial Trotta S.A., 1997), 19
 16
De lo expuesto se deriva otra consecuencia lógica: si
existe un derecho penal sustantivo y otro adjetivo,
necesariamente debe coexistir un derecho penal objetivo o
ejecutivo tendiente a la readaptación del delincuente.6 En el
caso ecuatoriano, estos tres componentes del Derecho penal,
lo encontramos debidamente aglutinados en un solo cuerpo
normativo positivo denominado Código Orgánico Integral
Penal (COIP), mismo que se encuentra clasificado de la
siguiente manera: a) libro primero donde consta las
infracciones penales (parte sustantiva); b) libro segundo
donde constan los procedimientos (parte adjetiva); y, c) libro
tercero en donde se establece la ejecución de la sanción (parte
objetiva).

El delito
El núcleo del Derecho penal lo conforma la infracción
penal. Cuando la infracción penal es menor (poco lesiva), se
encuentra tipificada en el grado de contravención y se
sanciona con pocos días de privación de libertad y en algunos
casos tan solo con multa económica, sin embargo, cuando la
infracción penal es mayor (lesiva), se la tipifica como delito

6
Mendoza Bremauntz, Emma. “Derecho penitenciario”. (México, Ed.
McGraw-Hill, 2003), 4
 17
y se la sanciona con varios meses o años de privación de
libertad, en consecuencia siempre el delito va a ser más grave
que la contravención.
En general, el Art. 18 del COIP se refiere a la
infracción penal como a la conducta típica, antijurídica y
culpable, estos elementos señalados por el COIP y
provenientes de la doctrina, se relacionan entre sí para
verificar la existencia del delito7, pues, la acción típica y
antijurídica causa una grave perturbación de la vida social y
la culpabilidad determina la existencia de la responsabilidad
penal.8
Siendo uno de los elementos del delito la conducta,
esta puede ser activa (acción) o pasiva (omisión), conforme
se colige de los Arts. 22 y 23 del COIP. La conducta activa
se verifica cuando la persona realiza o ejecuta algo, mientras
que la conducta pasiva consiste en omitir o dejar de hacer a
lo que jurídicamente estaba obligado, por tanto, no toda
conducta pasiva es punible. Cuando la norma y la doctrina
indican que esta conducta activa o pasiva debe ser típica, se
refiere a que debe adecuarse perfectamente al tipo penal, esto

7
Cerezo Mir, José. “Curso de derecho penal español, Parte general”.
Tomo II, 6° Edición. (Madrid: Editorial Tecnos, 2013), 23.
8
Bacigalupo, Enrique. “Manual de derecho penal, Parte general”. 3°
Edición (Editorial Temis, Bogotá, 1996), 70.
 18
a pesar de que no se encuentra adecuadamente redactada la
tipicidad en el Art. 25 del COIP, que más bien plasma una
concepción relacionada al tipo penal. Es menester en este
punto distinguir entre tipo penal, tipificación y tipicidad. Por
tipo penal se entiende a la descripción exacta de la conducta
considerada como delictiva; tipificación es la regulación o
adhesión de la conducta en el Código Penal y, tipificación es
la adecuación del hecho a la norma. La conducta típica
(acción u omisión + tipo penal), contienen varios elementos
comunes a saber: sujetos activo y pasivo, verbo rector, bien
jurídico, objeto, dolo o culpa.
Respecto a la antijuridicidad como elemento del
delito, se indica que la conducta es antijurídica cuando en
general se contrapone al ordenamiento jurídico. Esta
antijuridicidad se subdivide en formal y material. Es formal
cuando la conducta se opone al ordenamiento jurídico sin que
exista una causa de justificación; y, es material cuando la
conducta efectivamente lesiona o pone en peligro al bien
jurídico. Tanto la antijuridicidad formal cuanto material, se
encuentran debidamente plasmada en el Art. 29 del COIP.
Finalmente la culpabilidad como elemento del delito (Art. 34
COIP), se verifica como un acto de reproche a la persona que
cometió una conducta típica y antijurídica, quien tenía la
 19
obligación de actuar de forma distinta y prefirió motivarse
por delinquir con plena voluntad y consciencia de su
conducta, lo cual dará lugar de manera inexorable a la
consecuencia jurídica del delito.

Las consecuencias jurídicas del delito

Se debe indicar categóricamente, que la pena
privativa de libertad no es la única consecuencia jurídica del
delito (conducta típica + antijurídica + culpable), sino que
junto a la pena privativa de libertad, devienen otras
consecuencias como son: las medidas de seguridad, la multa
y la reparación a la víctima. Es decir, la pena no solo puede
ser privativa de libertad, sino también restrictiva de derechos,
pecuniaria y/o reparatoria o indemnizatoria. Así, la pena en
cualquiera de sus manifestaciones (privativa de libertad,
restrictiva de derechos, pecuniaria y/o reparatoria o
indemnizatoria, cumple necesariamente con la finalidad por
la que se establece, siendo estas generalmente: 1) la
prevención general entendida como intimidación frente al
conjunto de los ciudadanos; 2) la prevención especial
enfocada a la incapacitación del delincuente para la comisión
 20
de futuros crímenes; 3) la reparación9, lo cual resulta
plenamente concordante con el Art. 52 del COIP.

La pena privativa de la libertad

Si la libertad es el bien jurídico más preciado luego de
la vida, por la que han existido guerras, atroces batallas y
apasionados discursos, el castigo más grande que puede
recibir una persona cuando no cumple con las reglas sociales,
es la privación de su libertad, es decir, de lo priva de o más
preciado que tiene el ser humano después de la vida, esto al
menos en Ecuador en donde se encuentra abolida la pena de
muerte, pues, existen países en donde se les priva a los
infractores de la vida misma.
Entonces, la pena privativa de la libertad no es otra
cosa la eliminación o supresión del libre desplazamiento
ambulatorio de una persona por el tiempo determinado
previamente por una sentencia judicial con la finalidad de
buscar su resocialización.10 Como se observa, en esta
definición de Mapelli, se incorpora un ingrediente como

9
Pietro Sanchís, Luis. “La filosofía penal de la Ilustración española.”
(España: Ed. Universidad de Castilla la Mancha, Universidad de
Salamanca, 2001), 492.
10
Mapelli Caffarena, Borja. “Las consecuencias jurídicas del delito”.
(Navarra: Editorial Aranzadi S.A, 2005) 67.
 21
finalidad de la pena, esto es, la “resocialización”, el
fundamento se basa en que quien delinque decidió vivir
alejado de las normas y costumbres socialmente aceptadas,
mediante la resocialización se busca que aprenda, asimile y
practique esas normas y costumbres sociales.
Se debe indicar además de lo expuesto, que en el caso
ecuatoriano la determinación de la pena privativa de libertad
no sólo se realiza en base a la dosimetría constate en el tipo
penal en el cual se establece un máximo y un mínimo, sino
que dependiendo de las circunstancias atenuantes o
agravantes, la pena se transforma en una única y rígida que
con una fórmula común a todos los delitos, así, ante la
presencia de atenuantes, la pena será la mínima previsto en el
tipo penal reducida en un tercio, pero si existen agravantes,
se impondrá la pena máxima prevista en el tipo penal
aumentada en un tercio.11. Sin embargo, si acredita una
atenuante trascendental se le impondrá un tercio de la pena
que le corresponda.

11
Ecuador, “Código Orgánico Integral Penal”, art. 44.
 22
Las medidas de seguridad
A groso modo se podría indicar, que las medidas de
seguridad son todas aquellas complementarias de la pena12,
que se establecen en el marco de la comisión de un delito con
la finalidad de proteger a la sociedad y corregir al infractor.13
Las medidas de seguridad pueden ser de carácter educadoras
y correccionales; las penas, en cualquieras de sus
modalidades, al menos en el caso ecuatoriano, en ningún caso
tienen como fin el aislamiento y la neutralización de las
personas como seres sociales.14
Estas medidas de seguridad, se encuentran
ampliamente enumeradas en el Art. 60 COIP, siendo las más
importantes, el tratamiento médico, psicológico,
capacitación, programa o curso educativo; la obligación de
prestar un servicio comunitario; la comparecencia periódica
y personal ante la autoridad; la prohibición de ejercer la patria
potestad; inhabilitación para el ejercicio de profesión, empleo
u oficio; prohibición de salir del domicilio o del lugar

12
Sanz Morán, Ángel. “Las medidas de corrección y de seguridad en el
Derecho Penal”. (Valladolid: Lex Nova, 2003), 71
13
Liszt, Franz. “Tratado de Derecho Penal”, 4ª Ed, tomo III. (Madrid:
Reus. 1999), 197.
14
Ecuador, “Código Orgánico Integral Penal”, art. 493.
 23
determinado en la sentencia; prohibición de residir, concurrir
o transitar en determinados lugares, etc.15

La reparación
Para hablar de reparación es necesario referirnos a los
sujetos presentes en todo delito. Por una parte tenemos al
sujeto activo o autor de la infracción, que es la persona que
ejecuta la conducta penalmente relevante. Por otra parte,
tenemos al sujeto pasivo o víctima, que es quien recibe los
efectos de la conducta infractora, aunque en ciertos delitos
como en los casos relacionados con estupefacientes, la
víctima es indeterminada.
Esta relación entre sujeto activo y pasivo (victimario
y víctima) siempre ha existido condiciones de desigualdad,
en donde la víctima siempre ha sido la parte más débil de esa
relación, en donde incluso el Estado mediante el Derecho
penal, se adueñó del conflicto y le quitó participación a la
víctima en el proceso penal.16
Con la finalidad de equilibrar en algo la relación
indicada, surge la justicia penal restaurativa, cuyo principal

15
Ecuador, “Código Orgánico Integral Penal”, art. 60.
16
Díez Ripollés, José. “La nueva política criminal española”. (Bilbao:
Universidad Deusto, 2004), 17.
 24
objetivo es reparar a la víctima. Dicho en otras palabras, la
reparación es una institución jurídica que tiene por finalidad
entregar una solución objetiva y/o simbólica que en lo
posible, satisfaga a la víctima de una infracción penal,
restituya los hechos al estado anterior de su lesión o deterioro
y/o haga cesar los efectos de la infracción. La forma y modo
de reparación depende siempre de las características del
delito y el grado de afectación al bien jurídico.17
De igual forma, se debe indicar de modo general que
nuestro COIP prevé 5 formas de reparación a saber: 1. La
restitución (restablecimiento de derechos); 2. La
rehabilitación (recuperación y atención social); 3. La
indemnización (compensación evaluable económicamente);
4. Medidas de satisfacción o simbólicas (reparación mediante
disculpas, reconocimiento público de los hechos,
conmemoraciones y homenajes a las víctimas); y, 5. Garantía
de no repetición (se orientan a la prevención y a la creación
de condiciones para evitar que las víctimas sean afectadas por
nuevos delitos del mismo género.18

17
Ecuador, “Código Orgánico Integral Penal”, art. 77.
18
Ecuador, “Código Orgánico Integral Penal”, art. 78.
 25
1.2 Ciencias Penales
Inicialmente se puede indicar, que las ciencias penales
es el conjunto de conocimientos debidamente estructurados
que estudia, investiga e interpreta todo lo relacionado con el
fenómeno jurídico-penal, tal como lo es el delito, el
delincuente y la pena. Son varias las materias que integran las
ciencias penales.

Dogmática
La dogmática penal es concebida como la
metodología utilizada por la ciencia penal para la elaboración
sistemática de la teoría del delito, pues, la dogmática se
encarga de estudiar a profundidad el derecho penal
sustantivo.19 En consecuencia, la importancia de la dogmática
como ciencia penal, radica en el hecho que hace posible
definir los conceptos, limitaciones y alcances de las normas
penales, crea instituciones jurídicas, analiza e identifica
problemas y establece teorías que permiten de acuerdo a la
realidad de cada sociedad, limitar o ampliar la pretensión
punitiva estatal.

19
Gimbernat Ordeig, Enrique. “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-
penal? Estudios de Derecho Penal” 3ª ed. (Madrid: Tecnos, 1990), 15.
 26
Política criminal
Se entiende por política criminal, al conjunto de
directrices que diseña el Estado con la finalidad de combatir
el delito en procura de la paz social. La política criminal es
“el conjunto sistemático de principios conforme los cuales
debe el Estado conducir la lucha contra el delito por medio de
la pena e instituciones afines y de los efectos de la pena y de
sus medidas afines”20. La política criminal es en definitiva,
toda acción estatal encaminada a la prevención del delito.

Criminalística
La criminalística es la ciencia que mediante sus
conocimientos técnicos y científicos, se encarga de la
demostración de un hecho delictivo y descubre a sus autores,
para tal propósito aplica sus conocimientos en la recolección
de indicios y en el estudio de las evidencia materiales.21

1.3 Fuentes del Derecho Penal

Por fuente del derecho debe entenderse al origen,
principio o inicio del derecho. Es decir, se refiere a todas

20
Reynoso Dávila, Roberto. “Nociones de Criminología”. (México:
Editorial Porrúa, 2010), 51.
21
Montiel Sossa, Juventino. “Criminalística”, 1ra. edición. (México:
Editorial Limusa, 1984), 24.
 27
aquellas formas, manifestaciones directas o indirectas,
formales o informales que dan origen al derecho penal
sustantivo. Son aquellas normas que regulan el derecho del
Estado a castigar.22
Las fuentes del derecho penal no solamente pueden
ser directas o indirectas, formales o informales, sino que
además, pueden ser inmediatas o mediatas, determinando en
este último caso si tienen o no fuerza obligatoria.

La Ley
El legislador tiene el monopolio para el diseño y
elaboración de la política criminal, teniendo en consecuencia,
la potestad exclusiva para configurar los bienes protegidos,
las conductas merecedoras de reproche social, el tipo y la
cuantía de las sanción penales, establece la debida proporción
entre las conductas lesivas y las penas disuasivas, en este
sentido, la única fuente directa, formal e inmediata del
derecho penal es la ley, todo lo demás será considerado como
fuentes secundarias e indirectas porque ayudarán a crear,
interpretar o aplicar las normas jurídicas, por ello de manera

22
Maurach, Reinhart. “Derecho penal, parte general 1, teoría general del
derecho penal y estructura del hecho punible”. (Buenos Aires, Ed.
Astrea, 1994), 121.
 28
expresa, la legislación ecuatoriana establece que tanto los
principios generales del derecho, la doctrina y la
jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y delimitar
el campo de aplicación del ordenamiento legal.23

La costumbre
En cuanto a la costumbre, esta se encuentra
constituida en el ámbito jurídico, por aquellas normas de
convivencia social que aunque no se encuentren escritas han
sido aceptadas y reconocidas en una comunidad o sociedad,
a tal punto de formar parte de su tradición, es decir, que se
transmite de generación en generación. En este sentido, hay
que considerar que el derecho penal en sus orígenes fue
consuetudinario, por tanto, las normas sociales no se
encontraban plasmadas y fue así como desde sus orígenes, la
costumbre dio nacimiento al derecho penal sustantivo. Así la
costumbre se constituye en una fuente secundaria e indirecta
del derecho penal, pues en nuestro ordenamiento ecuatoriano
la costumbre no constituye ley. Excepto en los casos en los
que la propia ley se remita ella. Lo indicado es fundamental

23
Ecuador. “Código Orgánico de la Función Judicial”. (Registro Oficial
Suplemento 544, 9 de marzo de 2009) art. 28.
 29
para desterrar la arbitrariedad en nuestro sistema penal
sustantivo.24

Los principios generales del derecho

Se debe entender por principios generales del
derecho, aquellos valores universales o instituciones jurídicas
por los que se deben regir todas las materias, todo cual es de
vital importancia como fuentes del derecho debido permiten
la posibilidad de interpretación de las normas penales. Esta
interpretación de los principios generales del derecho se
canaliza a través de la literatura penal o doctrinaria,
conformada por los estudios y las teorías evocadas por los
versados en las ciencias jurídico-penales, muy importante
porque con el avance científico teórico, la doctrina ayuda a
solucionar los problemas que constantemente surgen y
evolucionan del derecho penal.25

Tratados internacionales
El tratado internacional es un convenio o pacto escrito
entre Estados o sujetos de derecho internacional, quienes

24
Maurach, Reinhart. “Derecho penal, parte general 1”, 136.
25
Palacios Motta, Jorge. “Apuntes de derecho penal”. (Guatemala: Ed.
Gardenia, s.f.), 73
 30
prestan su consentimiento libre y voluntario, grabándose
mutuamente con los compromisos que constan por escrito.
En el ámbito penal, existe una serie de tratados
internacionales contraídos por el Ecuador y a través de los
cuales, considerando que son fuentes del derecho penal en
particular, han servido de guía para que las autoridades
competentes adecuen las normas del ordenamiento penal
interno a las establecidas en los tratados internacionales.

La Jurisprudencia
La jurisprudencia como fuente del derecho es de vital
importancia, pues aunque de manera exclusiva y excluyente
son los legisladores quienes crean las normas penales, son los
jueces quienes al aplicar la norma jurídica legislada, cubren
los vacíos, la interpretan y expiden mediante sus sentencias
los lineamientos generales para la aplicación de la norma en
casos análogos. En otras palabras, la jurisprudencia como
fuente del derecho no es más que el derecho creado por los
jueces por la reiteración de sus fallos en un sentido semejante.
Mediante la jurisprudencia se crea y desarrollan derechos,
jamás se crean normas.
 31
1.4 La Ley Penal en el Tiempo
La temporalidad de la ley es un factor muy importante
para efectos de determinar su vigencia. Así, la ley penal solo
puede actuar cuando se encuentra vigente al momento de que
alguien ejecuta la conducta punible. Así, si el órgano
legislativo ha determinado la implementación de nuevos tipos
penales, pero al mismo tiempo ha establecido un periodo de
socialización previo a la entrada de vigor de la nueva norma,
las conductas que se adecuen a la nueva norma no serán
punibles por cuanto la nueva norma no adquiere aún el vigor
necesario, tampoco se puede aplicar la nueva norma con
efecto retroactivo. Es decir, las leyes penales sólo rigen para
las conductas que se ejecuten después de su puesta en vigor,
cumpliendo así con la condición constitucional de una ley
previa como requisito habilitante para la reacción penal.26

Promulgación y derogación de la ley penal

Se había indicado que la ley constituye la única fuente
inmediata del Derecho Penal y cuya creación es facultad
exclusiva y excluyente del poder legislativo lo cual implica
que conforme al procedimiento constitucional, el proyecto
legislativo que pretende ser ley, debe ser aprobada en su seno,

26
Bacigalupo, Enrique. “Manual de derecho penal”, 56.
 32
sancionada u objetada por el ejecutivo y, finalmente,
promulgada en el Registro Oficial para que tenga validez
jurídica y empiece a regir.27 En consecuencia, no basta con
que la ley sea previa y escrita, sino además, la ley debe ser
cierta o formal, esto es, que debe estar en vigor, lo que
significa que debe ser publicada en el Registro Oficial
(promulgación), cumpliendo con el Art. 5 del Código Civil.
Sin embargo de lo expuesto, se debe tener presente, que
generalmente cuando una ley penal es promulgada y
publicada en el Registro Oficial, no produce eficacia
inmediata (vigor), pues, siempre se otorga un espacio de
tiempo para que la nueva ley sea conocida por los ciudadanos.
A este espacio de tiempo que se produce entre la publicación
y la entrada de vigor de la ley, se lo conoce vacatio legis,
durante el cual, la nueva ley carece de eficacia y no puede ser
aplicada, lo que significa que todavía se encuentra vigente la
ley anterior28. Al igual que todo en derecho, la ley penal se
deroga tal como se promulga. La ley penal de deroga
mediante otra lay que le quite su efecto, es decir, mediante
acto legislativo, esta derogación puede ser total o parcial

27
García Cavero, Percy. “Derecho Penal-Parte General”, 2da. Ed. (Perú:
Jurista editores, 2012), 143.
28
Muñoz Conde, Francisco. “Derecho Penal. Parte Especial” 18ava.
Edición. (Barcelona: Editorial Tirant lo Blanch, 2010), 135.
 33
conforme así lo contempla el Art. 37 del Código Civil
ecuatoriano.

La irretroactividad
Por razones de seguridad jurídica se destierra la
posibilidad de sancionar una conducta socialmente
reprochable y dañina si es que previamente esa conducta no
fue calificada de delictiva, pues, aunque la tipificación de la
conducta surja con posterioridad, la conducta previa no es
punible debido a que las leyes penales son irretroactivas, esto
se apoya en los principio de legalidad y seguridad jurídica,
como limite a la intervención penal del Estado.29

Retroactividad de la ley favorable

Por retroactividad de ley más favorable, se entiende al
retroceso que realiza una ley más benigna con la finalidad de
favorecer a quien ejecutó una conducta punible bajo el
imperio de una ley más desfavorable o gravosa.
Así, la retroactividad de la ley más favorable constituye una
excepción al principio general de irretroactividad de las leyes
penales, por lo tanto las normas penales que, establezcan por
ejemplo, circunstancias eximentes de responsabilidad penal,

29
Muñoz Conde, Francisco. “Derecho Penal. Parte Especial”, 138
 34
atenuantes o que disminuyan la gravedad de las penas y
obviamente, todas aquellas que despenalicen conductas
previas consideradas como delictivas, pueden ser aplicadas a
hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor.30

Leyes intermedias
Se dice que una ley intermedia cuando existió una la
ley penal que fue más favorable que aquella que estuvo
vigente a la época de ejecución de la conducta penal y que
aquella vigente a la época del juzgamiento, por parte, aquella
ley intermedia que estuvo vigente deberá ser aplicada al
infractor, aunque en la actualidad se encuentre derogada.31

30
Muñoz Conde, Francisco. “Derecho Penal. Parte Especial”, 140
31
Donna, Edgardo. “Teoría del Delito y de la pena”, 2da. edición. (Buenos
Aires: Edit. Astrea, 1996), 16.
 35
Capítulo segundo
La jurisprudencia
Para iniciar el presente capítulo, se debe indicar con
toda precisión que la palabra jurisprudencia
etimológicamente se compone de las voces “iuris” que ha
sido traducida como “derecho”, y la “prudentia” que significa
“sabiduría, conocimiento”, así, la jurisprudencia significa
sabiduría o conocimiento del derecho, aunque históricamente
siempre se ha sostenido desde Ulpiano, que la jurisprudencia
es la ciencia de lo justo y de lo injusto.32 En este capítulo de
manera breve se estudiará la jurisprudencia desde un punto
de vista pragmático, su evolución, valor y elementos centrales
en general para posteriormente centrarnos en la forma en la
cual se crea la jurisprudencia en el Ecuador, conocer su
validez y eficacia.

2.1 Concepto y evolución histórica

Si bien se ha indicado a groso modo que la
jurisprudencia por su etimología se puede definir como la
sabiduría o conocimiento del derecho; mediante la
jurisprudencia, se enmarca el camino que se ha de seguir en

32
Nicoliello, Nelson. “Diccionario del Latín Jurídico”. (Montevideo:
Editorial Bdef. 2004), 154.
 36
la aplicación de la lay, distinguiendo lo justo de lo injusto,
pues, se reconoce que la ley no perfecta.33

La jurisprudencia romana
El derecho romano se destacó por ser consuetudinario
y con ciertas características religiosas hasta la expedición de
la Ley de las XII Tablas. La justicia era administrada por los
pontífices y sacerdotes, por tanto, sus pronunciamientos
tenían bases religiosas. Esta restricción y exclusividad en la
administración de justicia, permitió un amplio margen de
discrecionalidad, pues, no existía un derecho escrito que
limitara su interpretación, por ello, el buen juicio o ratio de
los pontífices era la principal fuente de la ley.34
Con posterioridad, los pontífices fueron acusados de
actuar arbitrariamente y con favoritismos, ocasionando así la
necesidad de expedir la Ley de las XII Tablas, lo que
proporcionó mayor seguridad y certeza al pueblo, pues en
ellas se plasmaron algunas de las costumbres más antiguas
del pueblo romano. En cuanto se refiere a la jurisprudencia,

33
Mans Puigarnau, Jaime. “Los Principios Generales del Derecho”.
(Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A., 1979), 3-4.
34
Beatriz Bernal de Bugeda. “Sobre la jurisprudencia romana (sus
características y tendencias, la literatura jurídica y las escuelas de
derecho)”. (Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana No. 6, 1974), 91
 37
en la Roma monárquica no hay mucho que destacar puesto
que las decisiones tenían un componente esencialmente
religioso que impidió el desarrollo de las instituciones
jurídicas. 35

La codificación de Justiniano
En el año 527 d.C., comienza el reinado de Justiniano
como emperador del Imperio romano de Oriente, quien
pretendía recuperar la grandeza romana en todos los ámbitos,
incluido el jurídico. En tal virtud, realizó varias reformas
jurídicas y encomendó la compilación de todas las leyes
romanas, dando así origen al denominado Corpus iuris civilis
conformado del Codex Iustinianus, el Digesto o Pandectas,
las Institutas, y las Novellae.. El Digesto recopiló la
jurisprudencia, que era el correcto razonamiento de célebres
juristas como Ulpiano, Papiniano, Paulo, y Modestino.36
Superada ya la monarquía romana que había impedido
el desarrollo de las instituciones jurídicas, aparecieron los
jurisconsultos, quienes empezaron a enseñar el derecho a los

35
Ley de las XII Tablas.
‹http://ww2.educarchile.cl/UserFiles/P0001/File/doce%20tablas.pdf›.
Consulta: 08 de septiembre de 2019.
36
García del Corral, Ildefonso. “Cuerpo del derecho civil romano”, tomo
I. (Madrid: Jaime Molinas, 1889), 76.
 38
ciudadanos en general. El derecho dejó de ser exclusivo de
los pontífices y sacerdotes, sino que también al ser conocido
y aprendido por los plebeyos, pronto ellos empezaron a
administrar justicia, lo cual resultó ser trascendente en la
jurisprudencia romana con la publicación de la obra de Sextus
Aelius Paetus Catus llamada Tripertita con la que se inicia en
Roma una jurisprudencia laica37.

La edad media
En la denominada edad media, para la solución de los
conflictos se acudía a lo que indicaba la costumbre, puesto
que la costumbre era la principal fuente del derecho. Sin
embargo, con posterioridad y gracias al Corpus iuris civilis
de Justiniano, se realizaron en Europa una serie de
codificaciones caracterizadas por el respeto al Corpus iuris
civilis, por ejemplo, en España hacia el siglo XIII se aprobó
la ley de las Siete Partidas, y en Francia apareció el Código
Civil, la codificación de Justiniano se propagó en toda
Europa, quienes fueron abandonando el derecho
consuetudinario implantando un derecho caracterizado por

37
Beatriz Bernal de Bugeda, “Sobre la jurisprudencia romana (sus
características y tendencias, la literatura jurídica y las escuelas de
derecho)”, 92.
 39
códigos escritos que recogían las normas que debían ser
obligatoriamente observadas y cumplidas por la sociedad.
Entre los códigos más destacables de la edad media,
se puede citar al Código Napoleónico de 1804, el cual se
fundamentó con los principios de la Revolución Francesa y
marcó una manera distinta en la forma de administración de
la justicia de la monarquía amparada en el Common Law.
Con los juristas europeos y las codificaciones, nacen las
universidades y, con ellas, la enseñanza de la jurisprudencia
cuyos postulados se mantienen hasta nuestros días.38

La época moderna
Tras la Revolución francesa y en virtud de que los
jueces no motivaban sus sentencias, con la finalidad de la
unidad de legislación y jurisprudencia, se creó el Tribunal de
Casación, cuya misión fundamental era revisar los fallos y
unificar los criterios en las decisiones de casos análogos, así
se impuso una jurisprudencia uniforme con las leyes
promulgadas. Los jueces del Tribunal de Casación, en caso
de advertir la existencia lagunas jurídicas en las leyes nuevas,

38
Rolando Tamayo y Salmorán, “Prólogo”, en Jorge Mario Magallón
Ibarra, “El renacimiento medieval de la jurisprudencia romana”.
(México: UNAM, 2002), XII-XIII.
 40
podían con absoluta libertad determinar si alguna norma o
costumbre antigua podía ser aplicada para complementar el
vacío legal, esta decisión del Tribunal debía ser
fundamentada, debía explicar cuál era el alcance de la norma
existente en relación con la costumbre, debía explicar cuál es
la interpretación y aplicación exacta de la norma a los hechos,
por lo que necesariamente se elaboraban teorías
jurisprudenciales al respecto, es decir, el aporte en el ámbito
de la jurisprudencia fue relevante. La jurisprudencia
viabilizaba la aplicación de la ley sin sustituirla, pues si bien
es cierto que mediante ella se realizaba la interpretación de la
ley, esta interpretación no era discrecional, se ceñía al texto
legal y se cubrían los vacíos legales sin que esto inobservara
o soslayara la intención del legislador.39

La jurisprudencia inglesa y norteamericana

Al igual que todo en principio, los pueblos ingleses y
los norteamericanos, no contaban con un cuerpo legal
normativo y la resolución de sus conflictos se efectuaban en
base a la costumbre. Respecto a la jurisprudencia inglesa,
cabe indicar que a partir de 1307 el rey de Inglaterra Eduardo

39
Magallón Ibarra, Jorge. “Los sonidos y el silencio de la jurisprudencia
mexicana”. (México: UNAM, 2004), 302.
 41
II o Eduardo de Carnarvon funda el sistema jurídico inglés,
pues, se le atribuye haber organizado el régimen judicial
inglés, estableciendo para el efecto jueces en todo su reino,
encargados de administrar justicia en nombre de la corona.
Creó la Real Inquisición que es el antecedente del juicio por
jurados propio del procedimiento angloamericano y con ello
el sistema del Common Law. 40
Los veredictos a los que arribaban los jueces, se
fundaban en la costumbre, las que eran reiteradas en los
distintos fallos, dotando por ende, de validez y fuerza legal a
dichos fallos o sentencias, naciendo así los precedentes
jurisprudenciales, que eran verdaderas guías jurídicas para
futuros juzgadores en la resolución de casos análogos,
precedentes que con el transcurrir de los años y en virtud de
su constantes reiteraciones, llegaron a ser obligatoria
aplicación. La fuerza del presente inglés se asemeja a la
fuerza de la ley misma.41 En definitiva, el derecho inglés se
caracteriza por el respeto al derecho escrito, mediante el

40
Magallón Ibarra, Jorge. “Los sonidos y el silencio de la jurisprudencia
mexicana”, 302.
41
Acosta Romero Miguel y Pérez Fonseca Alfonso. “Derecho
jurisprudencial mexicano”, 7.
 42
reconocimiento de los precedentes instaurados en base a
motivos reales y buscando producir un resultado justo.42
Por otra parte, hacia finales del siglo XIX, en
Norteamérica se presentó una transformación judicial en la
manera de aplicar los precedentes, pues, los jueces cobraron
una actitud más activa y protagónica en la forma de aplicar,
interpretar y aplicar el derecho, así, dejaron de aplicar las
normas legales cuando estas eran contrarias a los principios
constitucionales.43
Así por ejemplo, se destaca la actuación del juez
Warren dentro del caso Brown v Board of Education of
Topeka quien en su fallo resolvió que a pesar de que la
segregación racial se encontraba legalmente establecida en la
ley norteamericana, esta segregación era contraria a los
principios de igualdad de la Constitución. En el proceso
sometido a si resolución, Warren no aplicó el precedente
jurisprudencial contenido en la norma de “separados pero
iguales” reconocida en el caso Plessy v Ferguson, pues,
aunque ambos casos trataban sobre segregación racial, uno se
refería al uso de transporte público de parte de los afros,

42
Cabrera Acevedo Lucio. “La jurisprudencia, en la Suprema Corte de
Justicia y el pensamiento jurídico”. (México: SJCN, 1985), 225.
43
Rosales Guerrero, Emmanuel. “Estudio sistemático de la
jurisprudencia”. (México: SCJN, 2005), 31.
 43
mientras que el otro implicaba la separación en el sistema
educativo de un descendiente afro menor de edad, se realizó
una interpretación dinámica del precedente jurisprudencial
sin anularlo, es decir, se flexibiliza al precedente como
consecuencia de la evolución del derecho.44
2.2 Valor de la jurisprudencia y sus elementos
centrales
Queda claro que la jurisprudencia no es una fuente
directa del derecho, dado que al menos en nuestro sistema, la
única fuente directa es la ley, razón por la cual, los jueces
juzgan para confirmar la vigencia de la ley y sus propias
actuaciones como jueces, se enmarcan en la ley, por tanto, no
tienen facultades creadoras de leyes, pues esa potestad es
exclusiva y excluyente de los legisladores.
No obstante, el valor de los criterios jurisprudenciales
se basa en las reglas de la igualdad y justicia, así, casos
análogos o semejantes deben recibir el mismo tratamiento,
excepto cuando existan motivos suficientes para cambiar
tratamiento previamente establecido en la línea
jurisprudencial.

44
Oliver Wendell Holmes. “La senda del derecho”. (Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 1975).
 44
El Estado legal vs. Estado constitucional
Se considera como Estado legal, aquel en donde las
leyes promulgadas adquieren vigencia y validez, sin
observancia de ningún principio o derecho, pues, la
Constitución ocupa un rol meramente organizativo del
Estado, pero no consagra ningún tipo de derecho, pues, estos
se desarrollan en las leyes secundarias. El Estado legal es
peligroso y adecuado para la violación de derechos de los
ciudadanos, pues, las leyes se confeccionan a la medida del
gobernante de turno.
Los principios y garantías de las personas que se
consagra en las constituciones, aunque no se desarrollen en
una ley expresa, imperan sobre todas ellas. Así, la
Constitución deja de ser meramente organizativa del Estado
para pasar a tutelar derechos y establecer una serie de
garantías que viabilizan el ejercicio de los derechos
tutelados.45 La dignidad humana se defiende mejor con los
derechos plasmados en una norma suprema que en las normas
secundarias, de hecho, las normas secundarias pierden
validez si entra en contradicción con los derechos plasmados
en la norma suprema (Constitución).

45
Carbonell, Miguel. “El neoconstitucionalismo en su Laberinto”,
(Madrid: Trotta / UNAM, 2007), 9-10.
 45

El activismo judicial
Cuando los derechos y garantías de las personas se
encuentran consagrados en la Constitución, todas las
actuaciones de los diversos poderes del Estado y aún de los
particulares, se encuentran sujetos a control constitucional,
control que es realizado en primera instancia por la propia
función judicial, es eso a lo que se denomina como activismo
judicial.
Históricamente, se indica que fueron los jueces
Norteamericanos quienes fundaron el activismo judicial a
partir de la resolución del caso Brown vs. Board of Education,
en donde la Corte Suprema de Estados Unidos declaró por
unanimidad la inconstitucionalidad de la segregación racial
en las escuelas del país, esto a pesar de que las leyes permitían
la segregación racial.
El activismo judicial surge como necesaria ante la
evolución de la realidad social, su principal finalidad es
vigilar y garantizar el fiel cumplimiento de los derechos, más
allá inclusive y hasta en contra las leyes legalmente
establecidas, esta es una forma activa de creación de
precedente jurisprudencial constitucional.
 46
Creación judicial del derecho
Si bien es cierto que los jueces están vedados de crear
leyes o normas, cuando las interpretan a la luz de los derechos
y garantías constitucionales, de hecho crean judicialmente el
derecho (jurisprudencia), lo que de alguna manera pone en
riesgo la seguridad jurídica. Sin embargo, es imposible que el
legislador logre prever y regular en las leyes todas y cada una
de las contingencias que puedan originarse en la aplicación
de la ley determinada, es por ello que la labor del juez en la
interpretación y complementación de la ley queda justificada.
Con la finalidad de evitar la discrecionalidad y la
multiplicidad de criterios en la creación judicial del derecho,
es que se restringe esta facultad a los Tribunales de más alto
nivel del Estado, en nuestro caso, la Corte Nacional de
Justicia, quien en virtud de la reiteración de sus fallos, crea
judicialmente el derecho con el carácter de vinculante. Por
ello es que se indica con toda precisión, que los jueces al crear
judicialmente el derecho a través de la jurisprudencia,
contribuyen al perfeccionamiento del sistema jurídico
delineando el derecho y las instituciones jurídicas, mediante
el control de los procedimientos judiciales, en este ámbito, si
el juez al resolver un caso concreto de una manera y
posteriormente un caso análogo de manera distinta,
 47
vulneraría de manera frontal el principio de igualdad, y su
decisión sería injusta.46
Si bien mediante la jurisprudencia se crea
judicialmente el derecho de obligatoria aplicación para los
jueces en casos análogos, eso no significa que puedan los
jueces apartarse del criterio jurisprudencial de manera
motivada. Solo resta indicar que las principales categorías de
creación judicial del derecho son: 1. Por el grado de
vinculatoriedad: Precedente y/o jurisprudencia obligatoria y
precedente y/o jurisprudencia persuasiva; 2. Por la forma de
creación: Jurisprudencia vinculante y precedente (judicial,
jurisdiccional); y 3. Por los efectos que origina: Precedente
con efectos verticales y precedente con efectos horizontales.

Por el grado de vinculatoriedad (obligatoria y

persuasiva)
La principal característica de la jurisprudencia, es que
es evocada por los más alta Corte de Justicia, quien reitera su
criterio a través de las distintas sentencias que emiten en los
casos análogos.

46
Ollero, Andrés. “Igualdad en la aplicación de la ley y el precedente
judicial” (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
1999), 20.
 48
Así, por el grado de vinculatoriedad, la jurisprudencia
es obligatoria cuando al ser reiterada por la más alta Corte de
Justicia, resuelve de manera motivada, que el criterio
reiterado debe ser aplicado de manera obligatoria por los
demás jueces de la materia en casos análogos, convirtiéndose
por tanto, en fuente primaria del derecho.47
Por otra parte, la jurisprudencia es considerada como
persuasiva, cuando su aplicación por parte de los jueces es
discrecional o facultativa, puesto que su finalidad es informar
criterios jurídicos que pueden o no ser observados por los
jueces en la resolución de los casos, por tanto, esta
jurisprudencia persuasiva no es fuente primaria del derecho.48

Por la forma de creación (vinculante y

jurisdiccional)
Se debe dejar claramente marcada la diferencia entre
jurisprudencia y precedente. Así, la jurisprudencia
corresponde exclusivamente a las decisiones de fondo
adoptadas en las sentencias que emiten los órganos con
potestad jurisdiccional, cuyo efecto es vinculante y de
obligatoria observancia y aplicación por jueces en casos

47
Eduardo Sodero, “Sobre el cambio de los precedentes”, Isonomía, No.
21 (octubre 2004), 462.
48
Eduardo Sodero, “Sobre el cambio de los precedentes”, 464.
 49
análogos. Respecto al precedente jurisprudencial, este lo
constituye los hechos o las razones fácticas que sirvieron para
fallar en determinado caso, es el antecedente que motivó a
tomar la decisión vinculante. Así, en una decisión judicial, lo
general es la jurisprudencia y lo particular es el precedente.49

Por los efecto que origina (efectos verticales y

horizontales)
Generalmente, las resoluciones jurisprudenciales son
de observancia obligatoria para los jueces que conforman las
Cortes y Juzgados jerárquicamente inferiores a quien adoptó
la resolución jurisprudencial, es decir, tiene un efecto de
carácter vertical obligatorio. En virtud que este precedente
emana de una Corte Superior, por sus efectos verticales no
puede ser modificado ni inobservado por el juez
jerárquicamente inferior.
En cambio, el efecto es horizontal cuando la
resolución jurisprudencial es aplicada por los jueces
jerárquicamente similares, es decir de la misma alta Corte de
Justicia que concibió el precedente. Sin embargo, entre jueces
jerárquicamente iguales no se encuentran obligados a aplicar

49
Ollero, Andrés. “Igualdad en la aplicación de la ley y el precedente
judicial”, 23.
 50
el precedente jurisprudencial, pues con la debida
argumentación pueden apartarse del precedente
jurisprudencial justificando las razones de su inobservancia o
modificación, de ser el caso. Así, los efectos horizontales del
precedente jurisprudencial, abren tres alternativas: 1. el
juzgador puede declarar y aplicar el precedente existente; 2.
el juzgador puede modificar el precedente; y, 3. el juzgador
puede derogar o anular el precedente.

El valor de la jurisprudencia por sus elementos

centrales
Siendo que los elementos centrales de la
jurisprudencia lo componen el estándar de conducta, el
criterio de igualdad y la condición de excepción, se reconoce
implícitamente que el derecho es incompleto, vacío, el juez
se encuentra obligado a completar o crear el derecho para
administrar justicia, partir de su actividad interpretativa y
argumentativa.50
En consecuencia, se podría indicar brevemente, que
son tres los elementos centrales constitutivos del precedente

50
Palacios Motta, Jorge. “Apuntes de derecho penal”, 73.
 51
jurisprudencial: 1. estándar de conducta; 2. criterio de
igualdad; y, 3. condición de excepción.51
Respecto al estándar de la conducta, implica que la
parte fáctica de los casos, estos son, los hechos, deben ser
iguales o semejantes. En otras palabras, el estándar de
conducta implica que varios casos individuales comparten
determinadas propiedades semejantes (hechos materiales).
Sobre el criterio de igualdad, se debe indicar que
jamás un caso va a ser idéntico a otro, pues, aunque los casos
compartan ciertas propiedades, se dejan de compartir otras
tantas. Entonces, el criterio de igualdad es un elemento
central en la idea general de justicia formal, será la valoración
de los hechos relevantes de los casos lo que permita
establecer la semejanza entre dos casos, ante la inexistencia
de diferencias relevantes dentro de la misma categoría.
2.3 La creación de la jurisprudencia en el Ecuador
La creación jurisprudencial en el Ecuador, se
encuentra claramente establecida en el Art. 185 de la
Constitución de la República, en donde la decisión emanará
de la Corte Nacional de Justicia que es la Corte con más alta
jerarquía jurisdiccional, quien al reiterar por tres ocasiones al

51
Palacios Motta, Jorge. “Apuntes de derecho penal”. (Guatemala: Ed.
Gardenia, s.f.), 73.
 52
menos una opinión sobre un mismo punto jurídico, convocará
al pleno de la Corte a fin de deliberar la pertinencia de acoger
el criterio con rango jurisprudencial de obligatoria
observancia vertical.52

La jurisprudencia obligatoria
Para que un fallo se constituya en precedente
jurisprudencial, debe cumplir necesariamente con un
procedimiento reglado. Así, es necesario en primer lugar, la
reiteración por un mínimo de tres ocasiones sobre un mismo
punto de derecho, en tres casos distintos que compartan su
estructura fáctica y jurídica.
Posteriormente, estos fallos coincidentes en cuanto a
su reiteración jurídica, deberán ser remitidos al pleno de la
Corte Nacional de Justicia para que en reunión de todos sus
integrantes, debata la pertinencia de adoptar esos criterios
reiterados como precedente jurisprudencial con fuerza
obligatoria vertical, en un tiempo máximo de sesenta días; si
llegare a faltar el pronunciamiento del pleno, las resoluciones
puestas a su conocimiento se convertirán en precedente
jurisprudencia por ministerio de la ley.

52
Ecuador. “Constitución de la República del Ecuador”, art. 185.
 53
Se debe indicar que la resolución de elevar a rango
jurisprudencial la reiteración de un mismo criterio jurídico,
no la adoptan únicamente los jueces que emitieron los
criterios reiterados, sino que esta decisión le corresponde a
todos los jueces que conforman el pleno de la Corte Nacional
de Justicia.
Este fallo jurisprudencial, se convierte de obligatoria
aplicación en vía vertical, sin embargo, en línea horizontal
este criterio jurisprudencial puede ser cambiado cuando
existan razones motivadas para ello, tal como se verá en el
presente trabajo respecto al precedente jurisprudencial No.
12-2015 que posteriormente fue derogado por el precedente
jurisprudencial No. 02-2019.

El precedente constitucional jurisprudencial

En el Ecuador, la creación del Derecho no se limita al
ámbito jurisdiccional propiamente dicho a cargo del Consejo
de la Judicatura, pues, cuando la justicia ordinaria
(jurisdiccional) yerra en la aplicación e interpretación de la
ley, quien se sienta afectado puede interponer una acción
extraordinaria de protección ante la Corte Constitucional,
quien se encargará de corregir los yerros judiciales y de ser el
caso, emitir un criterio jurisprudencial con efectos
 54
obligatorios para ante la Justicia ordinaria, es decir, el
precedente constitucional jurisprudencial, impera sobre toda
la administración de la justicia ordinaria, con inclusión de la
Corte Nacional de Justicia.
Cabe indicar que en virtud del activismo judicial, en
Ecuador todos los jueces tienen jerarquía constitucional, por
tanto, también pueden crear el derecho al conocer y resolver
acciones de índole constitucional (hábeas corpus, acción de
protección, hábeas data), cuyas decisiones serán remitidas a
la Corte Constitucional a fin de que decida sobre la
pertinencia de elevar la resolución a rango de precedente
jurisprudencial constitucional.

La eficacia del precedente jurisprudencial

ecuatoriano
Respecto a la eficacia del precedente jurisprudencial,
cabe indicar que son muy pocas las resoluciones
jurisprudenciales adoptadas por la Corte Nacional de Justicia,
sin embargo, sus efectos verticales surten eficacia por ser de
observancia obligatoria vertical, pues como se verá más
adelante, en virtud del precedente No. 12-2015, se
impusieron sentencias que desbordaron toda lógica,
vulnerando entre otros, la garantía a la seguridad jurídica. La
 55
jurisprudencia con efectos verticales obligatorios se
materializa como una verdadera fuente de derecho, mientras
que a nivel horizontal, el juzgador puede apartarse de un
precedente justificando la necesidad del cambio de criterio. A
nivel horizontal, la jurisprudencia no es del todo eficaz.
 56
Capítulo tercero
El principio de favorabilidad vs. El precedente
jurisprudencial que elimina la acumulación de
penas en delitos relacionados con estupefacientes
El 22 de septiembre del 2015, se promulgó en el
suplemento del Registro Oficial No. 592, la Resolución No.
12-2015, expedida por el pleno de la Corte Nacional de
Justicia, mediante la cual, se estableció como precedente
jurisprudencial obligatorio por sus efectos verticales, la
acumulación de penas para aquellas personas que sean
encontradas con dos o más tipos de sustancias estupefacientes
o psicotrópicas, razón por la cual, se impusieron penas
acumuladas cual concurso real de delitos; sin embargo, en vía
horizontal con fecha 15 de marzo del 2019, tras luego de tres
años imposición de condenas acumuladas, la Corte Nacional
emite un nuevo precedente jurisprudencial No. 02-2019,
mediante el cual, se deja sin efecto el precedente
jurisprudencial obligatorio contenido en la resolución No. 12-
2015, por tanto, se debe analizar en este capítulo si con el
nuevo giro en la concepción jurisprudencial de la Corte
Nacional, se puede aplicar el principio de favorabilidad en los
 57
casos reales en los cuales se sancionaron a muchas personas
con penas acumuladas.

3.1 El tipo penal del art. 220 del COIP

Para desarrollar este punto, es menester previo al
análisis del tipo penal, transcribir textualmente el Art. 220.1
del COIP, el cual indica:53
Art. 220.- Tráfico ilícito de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización.- La persona
que directa o indirectamente sin autorización y
requisitos previstos en la normativa
correspondiente:
1. Oferte, almacene, intermedie, distribuya,
compre, venda, envíe, transporte, comercialice,
importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe
tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas o preparados que las contengan, en
las cantidades señaladas en las escalas previstas en
la normativa correspondiente, será sancionada con
pena privativa de libertad de la siguiente manera:
a) Mínima escala de uno a tres años.
b) Mediana escala de tres a cinco años.
c) Alta escala de cinco a siete años.
d) Gran escala de diez a trece años.

Clase de tipo
El tipo penal del Art. 220.1 COIP, de acuerdo a su
propia estructura, la necesidad de producir o no un resultado,

53
Ecuador, “Código Orgánico Integral Penal”, art. 200 numeral 1.
 58
la afectación real al bien jurídico, la forma de la conducta e
intención del sujeto activo, se podría clasificar de la siguiente
manera:54
a) De acuerdo a su estructura, es un tipo penal básico
y en blanco, pues, no requiere de la concurrencia de
circunstancias agravantes constitutivas para que la infracción
de perfeccione, también se remite a otras normas para
determinar cuando una persona será sancionada por mínima
escala, mediana escala, alta escala o gran escala.
b) Por la modalidad comisiva, es de mera actividad o
conducta, pues no se exige un resultado material.
c) Por la forma de afectación al bien jurídico, es un
delito de peligro abstracto, pues, no requiere que se produzca
un resultado lesivo para que se perfeccione el delito.
d) Según el sujeto activo, el tipo penal es común, por
tanto el tipo puede ser ejecutado por cualquier persona.
e) Por su parte subjetiva, este delito es doloso, pues el
autor conoce la ilicitud del delito y aun así lo realiza con
voluntad y conciencia.

54
López Barja de Quiroga, Jacobo. “Tratado de Derecho Penal-Parte
General”. (Madrid: Civitas, 2010), 153-185.
 59
Elementos del tipo
Como se había indicado, el tipo penal tiene una parte
objetiva y otra subjetiva. La parte objetiva del tipo penal,
engloba y estudia a la conducta, verbo rector, bien jurídico
tutelado, objeto material, sujetos activo y pasivo, elementos
normativos y descriptivos: La parte subjetiva aglutina al dolo
y la culpa. Así, los elementos del tipo en su en parte objetiva
son:
a) El sujeto activo, que para el caso puede ser
cualquier persona, por cuanto el tipo no exige ninguna
cualidad especial del autor.
b) El del sujeto pasivo, al ser un tipo de peligro
abstracto, no existe una víctima singularizada, por lo que se
considera como víctima a la sociedad.
c) Respecto al verbo rector, se trata de cubrir todas las
modalidades de ejecución del delito, así, el tipo plasma
catorce verbos rectores: 1) ofertar, 2) almacenar, 3)
intermediar, 4) distribuir, 5) comprar, 6) vender, 7) enviar, 8)
transportar, 9) comercializar, 10) importar, 11) exportar, 12)
tener, 13) poseer, 14) traficar.
d) En cuanto al bien jurídico protegido, lo que se
protege con la tipificación de esta clase de delitos, es la salud
pública.
 60
e) El objeto material de la infracción, lo constituye
cualquier tipo o clase de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas o preparados que las contengan.
f) Los elementos descriptivos por ser susceptibles de
una verificación fáctica, en el presente caso coinciden con
coinciden con los diferentes verbos rectores ya indicados.
g) Respecto a los elementos normativos, en el
presente caso se encuentran integrados en la frase: en las
cantidades señaladas en las escalas previstas en la normativa
correspondiente, para determinar cuando una persona será
sancionada en a) Mínima escala, b) Mediana escala, c) Alta
escala, y d) Gran escala.
Finalmente, el tipo subjetivo del tipo penal es doloso,
el autor ejecuta la infracción con voluntad y conciencia.55

3.2 El Precedente Jurisprudencial No. 12-2015

Con fecha 22 de septiembre del 2015, se promulgó en
el suplemento del Registro Oficial No. 592, la Resolución No.
12-2015, expedida por el pleno de la Corte Nacional de
Justicia, mediante la cual, se establece el siguiente precedente

55
Gómez López, Jesús. “Tratado de Derecho Penal”. (Bogotá: Ediciones
Doctrina y Ley Ltda., 2005), 14-21.
 61
jurisprudencial de observancia obligatoria vertical por los
administradores de justicia:
Al tratarse de las descripciones típicas contenidas
en el Código Orgánico Integral Penal, artículo
220.1, la persona que con un acto incurra en uno o
más verbos rectores, con sustancias
estupefacientes, sicotrópicas o preparados que las
contengan, distintos y en cantidades iguales o
diferentes, será sancionada con pena privativa de
libertad acumulada según sea la sustancia
sicotrópica o estupefaciente, o preparado que la
contenga, y su cantidad; pena, que no excederá del
máximo establecido en el artículo 55 del Código
Orgánico Integral Penal.

Antecedentes
A modo de antecedente, indica la propia Corte
Nacional de Justicia, que el Código Orgánico Integral Penal,
omite cómo proceder en caso de la combinación fáctica entre
varias cantidades y clases sustancias estupefacientes a efectos
de fijar la condena correspondiente. En tal virtud, Corte
Nacional de Justicia, amparada en su facultad constitucional
de los artículos 184 numeral 2 y 185 en concordancia con el
numeral 2 del artículo 180 del Código Orgánico de la Función
Judicial, decidió activar su facultad de creación judicial del
derecho, esto en virtud de que varios tribunales de la Corte
Nacional, en distintas causas por recursos de casación y de
revisión, coincidieron en el criterio de que la sanción en el
 62
caso de varias clases y cantidades de sustancias es
acumulativa, estos casos son:56
a) Resolución No. 1140-2015, correspondiente a la
sentencia dictada el 06 de agosto de 2015, en el proceso No.
0385-2014, por recurso de casación.
b) Resolución No. 1211-2015, correspondiente a la
sentencia dictada el 25 de agosto de 2015, las 12h05, en el
proceso No. 396-2014, por recurso de casación.
c) Resolución No. 1223-2015, correspondiente a la
sentencia dictada el 27 de julio de 2015, en el proceso No.
0598-2014, por recurso de revisión.
d) Resolución No. 1255-2015, correspondiente a la
sentencia dictada el 31 de agosto de 2015, en el proceso No.
1962-2014, por recurso de casación.
e) Resolución No. 1256-2015, correspondiente a la
sentencia dictada el 31 de agosto de 2015, por recurso de
revisión.

La concepción del concurso de delitos

La resolución jurisprudencial No. 12-2015, desde el
numeral 27 hasta el 37, realiza un largo análisis respecto del

56
Ecuador. Corte Nacional de Justicia, “Resolución No. 12-2015”.
(Registro Oficial Suplemento 592, 22 de septiembre de 2015), 3.
 63
concurso real e ideal de delitos con la finalidad de determinar
si en el evento de que una persona adecue su conducta con
dos o más clases y cantidades de sustancias estupefacientes,
se encuentra inmersa en algunas de esas instituciones
jurídicas. Así indica la Corte en su resolución, que cuando a
una persona le son imputables varios delitos, existe un
concurso de delitos, incluso realiza varias consideraciones de
índole legal y doctrinario, para concluir determinando de
manera decepcionante, que en los casos analizados y que
sirvieron de antecedentes, no existe concurso real ni ideal de
delitos.
En este punto es conveniente recordar que respecto al
concurso ideal o formal de delitos, conforme lo indica la
Corte, existe una sola acción del individuo que se adecua a
dos o más infracciones penales. Así, la esencia del concurso
ideal o formal de delitos es una sola acción, o unidad de
acciones, con capacidad para adecuarse a las descripciones de
varios tipos penales, en cuyo caso, de conformidad con el
artículo 21 del COIP, se aplicara la pena de la infracción más
grave.57

57
Hans Heinrich, Jescheck. “Tratado de Derecho Penal-Parte General”.
(Granada: Editorial Comares S.L., 2002), 773.
 64
Respecto al concurso real o material de delitos, la manifestó
en su resolución, que esta institución jurídica se verifica
cuando existen varias conductas que se adecuan a varios
delitos autónomos cuando los elementos integrantes de cada
uno, son distintos, concluyendo finalmente, que para el
ejemplo y el caso real, al no contar con delitos (actos)
autónomos unos de otros, no se puede indicar que confluyen
los elementos del concurso real.
Para aclarar el asunto, existe concurso real o material
de delitos, cuando varias conductas autónomas e
independientes del sujeto se adecuan a varios delitos.58 En
este caso, se acumularán las penas conforme al artículo 20 del
COIP, esto es, hasta un máximo de cuarenta años.

Fundamento de la acumulación de penas

Aunque la Corte manifestó en su resolución que en los
casos no se evidencia la concurrencia del concurso ideal ni
material de infracciones y a pesar de que ningún tipo penal
permite por si sólo la acumulación material de penas, puesto
que esto procede únicamente cuando se verifica el concurso
material o real de delitos, la Corte comete un grave error al

58
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General, 8va. Ed. (Barcelona:
Editorial Reppertor, 2010), 646.
 65
indicar que procede la acumulación material de penas,
considerando que una persona que es procesada por dos o más
clases de sustancias comete varias infracciones que se
adecuan al mismo tipo penal, lo que exige sumar la pena
adecuada a cada acto, sustancia y cantidad, hasta el límite
máximo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico
Integral Penal.
La Corte reconoce que el sujeto activo de la infracción
ejecuta varias conductas que se adecuan al mismo tipo,
situación por la cual, se exige que se sume la pena de cada
acto, lo cual es absurdo y contradictorio, pues ha rechazado
expresamente la existencia de delitos o varios actos
autónomos unos de otros.
Ahora, sobre la de la idoneidad del tipo penal para
acumular las penas y garantizar la proporcionalidad, este
tópico es abordado de manera superficial por el pleno de la
Corte Nacional de Justicia en la fundamentación del
precedente jurisprudencial. La conducta penalmente
relevante se adecua al tipo penal, cuando cumple con todos
los requisitos exigidos por el tipo y, los tipos penales por sí
mismo, no son capaces de acumular la punición, lo cual solo
es posible, cuando se verifica la concurrencia de infracciones
mediante el concurso de delitos, institución jurídica cuya
 66
existencia ha sido negada en esta escueta resolución No. 12-
2015 que causó graves perjuicios a quienes les fue aplicada.

Consecuencias negativas de la resolución

Si bien ante la ausencia de ley y el entendimiento de
que el derecho es incompleto, vacío, oscuro, el juez mediante
el establecimiento de la jurisprudencia de manera judicial
crea o completa el derecho, su accionar no debe ser
discrecional y debe sobre toda las cosas ceñirse al texto legal
para no soslayar la intención del legislador. Su accionar
interpretativo, complementador y creador del derecho debe
ser siempre en lo más favorable al procesado, pues, se le
prohíbe por imperativo constitucional entrar en contradicción
con el principio de legalidad y la seguridad jurídica.
La intención de la Corte Nacional de Justicia en su
resolución No. 12-2005, era reglar la proporcionalidad de la
pena por falta de previsión legislativa, extralimitándose en
sus funciones, pues quien establece la proporcionalidad entre
la infracción y la pena, es el legislador mediante la creación
de la norma. La resolución No. 12-2015, emitida por el pleno
de la Corte Nacional de Justicia, vulneró los siguientes
principios constitucionales: principio de legalidad (76
 67
numeral 3), principio de proporcionalidad (76 numeral 6), y
seguridad jurídica (82).

3.3 El precedente jurisprudencial No. 02-2019

Con fecha 26 de marzo del 2019, se promulgó en el
suplemento del Registro Oficial No. 454, la Resolución No.
02-2019, expedida por el pleno de la Corte Nacional de
Justicia, mediante la cual, se establece el siguiente precedente
jurisprudencial de observancia obligatoria vertical por los
administradores de justicia:
En los casos relacionados con sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización, y cuya
conducta delictiva se realice por medio de uno o
varios verbos rectores constantes en el artículo 220
del Código Orgánico Integral Penal, atribuibles a
una misma persona en unidad de tiempo y acción,
se debe aplicar el concurso ideal de delitos, por el
que se punirá únicamente la conducta más
severamente sancionada en el tipo penal, conforme
el principio de absorción que rige este modelo
concursal.
Como consecuencia del mentado precedente, se deja
sin efecto el precedente jurisprudencial obligatorio declarado
por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante
Resolución 12-2015, expedida el 17 de septiembre de 2015 y
 68
publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 593 de
22 de septiembre de 2015.59

Antecedentes
A modo de antecedente, dado que los efectos del
precedente jurisprudencial tienen el carácter de horizontal
para la propia Corte Nacional de Justicia, esta indica que al
existir esta nueva línea jurisprudencial, se ha cambiado el
criterio contenido en la Resolución No. 12-2015, sustentando
las razones jurídicas motivadas que justifican el cambio del
criterio jurisprudencial, procedió a cambiar el criterio
jurisprudencial por unanimidad, debido a que La Sala
Especializada de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia,
dictó varias sentencias que reiteraron el mismo punto de
derecho, estas son:
a) Juicio No. 17721-2016-1110, recurso de casación,
sentencia de fecha 2 de agosto de 2018.
b) Juicio No. 17282-2016-00494, recurso de casación,
sentencia de fecha 17 de octubre de 2018.
c) Juicio No. 17282-2016-05465, recurso de casación,
sentencia de fecha 9 de enero de 2019.

59
Ecuador, Corte Nacional de Justicia, Registro Oficial Suplemento 454,
26 de marzo de 2019, pág. 12.
 69
Sin embargo de lo indicado, no deja de ser criticable
que a tan solo tres años de haberse emitido el precedente No.
12-2015, los mismo jueces que dieron su voto favorable,
hayan dejado de aplicarlo, en todo caso, se entiende que ello
ocurre porque la creación judicial del derecho no es perfecta
y en virtud del activismo judicial, puede corregir los errores
cometidos.

La concepción del concurso de delitos en la

resolución No. 02-2019
Respecto al concurso de delitos, la Corte Nacional de
Justicia ha desarrollado y reiterado la siguiente línea
argumental, considerando cuatro posibilidades que han de ser
determinante en sus consecuencias jurídicas, esto es, la pena:
1) Que cada una de las infracciones realizadas se
penen por separado, acumulándose las sanciones que resulten
(principio de acumulación) -lo cual se venía realizando con
la aplicación de la Resolución No. 12-2015;
2) Que se imponga la pena correspondiente al delito
más grave, haciéndola objeto de una agravación (principio de
asperación);
 70
3) Que se condene a la pena que corresponde al delito
más grave, sin tomar en consideración las correspondientes a
los otros delitos realizados (principio de absorción); y,
4) Que se imponga una pena determinada, distinta a la
que está conminada para cada uno de los delitos realizados,
independientemente del número de éstos y de la forma en que
concurren (principio de la pena unitaria).
Para resolver esta cuestión, la Corte ingresa al análisis
tanto del concurso real como ideal de delitos en los términos
analizados con anterioridad, sin embargo, agrega a su análisis
elementos interesantes, así, indica que si bien en el artículo
220.1 del COIP tiene una estructura polinuclear que
concentra catorce verbos rectores, tales acciones no son
varios delitos ni tampoco autónomos e independientes, por
tanto descarta la posibilidad acreditar la existencia del
concurso real para la persona que sea juzgada por poseer dos
o más clases de sustancias estupefacientes en su poder.
En cuanto al concurso ideal, la Corte indica que este
se verifica cuando una misma conducta configura uno o más
delitos; es decir, cuando una misma conducta infringe varios
tipos legales o infringe el mismo tipo varias veces.
Por lo tanto, la Corte brevemente concluye que en
aquellos casos relacionados con sustancias catalogadas
 71
sujetas a fiscalización, cuya conducta delictiva se realice por
medio de uno o varios verbos rectores, atribuibles a una
misma persona en unidad de tiempo y acción, se debe aplicar
el concurso ideal de delitos, por el que se punirá únicamente
la conducta más severamente dosificada en el tipo penal.60
Esta nueva línea jurisprudencial adoptada por la Corte, parece
ser la más adecuada, razonada conforme al principio al
principio de favorabilidad y reafirmando el principio de
legalidad de las penas y la seguridad jurídica.

3.4 El principio de favorabilidad

El numeral 5 del Art. 76 de la Constitución de la
República, prevé el denominado principio de favorabilidad,
mismo que indica que en caso de conflicto entre dos leyes de
la misma materia que contemplen sanciones diferentes para
un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando
sea posterior a la infracción, disposición concordante con el
numeral 2 del Art. 5 del Código Orgánico Integral Penal, así
como con el numeral 1 del Art. 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y con el Art. 9 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Por tanto, toda ley
cuya promulgación se efectué con posterioridad al hecho

60
Ecuador, Registro Oficial Suplemento 454, 26 de marzo de 2019, 12.
 72
juzgado deberá aplicarse cuando sea más benigna, tanto en su
parte sustantiva como adjetiva. Esto opera aun cuando el
infractor haya sido juzgado y se encuentre cumpliendo la
condena, pues, la ley más favorable podría acortar la condena
del sentenciado.61

¿Cabe la favorabilidad por cambio de un criterio

jurisprudencial?
Si la jurisprudencia tiende a completar o llenar los
vacíos legales y por tanto es la creación judicial del derecho,
por supuesto que cabe la aplicación del principio de
favorabilidad como consecuencia de la mutación del criterio
jurisprudencial más favorable, pues, aunque se encuentre
ejecutando una sentencia, el criterio nuevo es menos
perjudicial y admite la reforma de la sentencia.62

La interpretación legal in bonam partem

Como se ha indicado, los jueces en sus accionar para
completar la norma o proceder a la creación judicial del
derecho sobre la base de la ley, recurren a la interpretación

61
Muñoz Conde, Francisco. “Derecho Penal. Parte General”. (Barcelona:
Tirant lo Blanch, 2013), 140.
62
Donna, Edgardo. “Teoría del Delito y de la pena”, 16.
 73
legal, interpretación que se encuentra sujeta a las reglas del
Art. 13 del Código Orgánico integral Penal, que indica
textualmente que los tipos penales y las penas se deben
interpretar de manera estricta, respetando el sentido literal de
la norma, prohibiendo la analogía para crear infracciones
penales o para ampliar sus presupuestos respecto de la
aplicación de la sanción.63 Este precepto legal fue irrespetado
por la resolución No. 12-2015, pues, se recurrió a la
interpretación analógica para ampliar los presupuestos de la
sanción penal del artículo 220 del COIP.
Si la jurisprudencia es de observancia vertical
obligatoria para casos análogos, se debe indicar en este punto,
que por analogía se entiende a la comparación o cotejamiento
que efectúa el juzgador entre algo conocido con algo en lo
que tiene duda o le es desconocido para dotarlo de las
características conocidas.64
En otras palabras, la interpretación analógica, existe
analogía cuando las normas se aplican a hechos que no están
comprendidos ni en su letra ni en su voluntad, pero son
semejantes a los comprendidos en la misma, así, la analogía

63
Ecuador, “Código Orgánico Integral Penal”, art. 13.
64
Kaufmann, Arthur. “Filosofía del Derecho. (Bogotá: Villar Borda, 1999),
162.
 74
es creación de una norma y por ello es prohibida cuando es
en in malam partem.
Cuando la interpretación analógica es favorable se
dice que es in bonam partem y la perjudicial para el procesado
es in malam partem. La analogía in bonam partem no puede
considerarse contraria al principio de legalidad pues es una
expresión del principio in dubio pro reo.65

La reforma de la sentencia penal ejecutoriada

Clásicamente, la reforma de una sentencia penal
ejecutoriada, sólo era posible mediante el recurso
extraordinario de revisión, el cual, siempre es resuelto por el
Tribunal o Corte de más alta jerarquía del país, en nuestro
caso, la Corte Nacional de Justicia, conforme al Art. 658 del
COIP. Por la promulgación de una ley penal más favorable,
la modificación de la condena queda operada desde el mismo
momento en que rige la nueva ley, por lo cual el juzgador sólo
debe determinar sus efectos prácticos, obteniendo el nuevo
encuadramiento de los hechos ya fijados, vale decir
subsumiendo estos hechos en la nueva ley. Se debe dejar
claro entonces que siempre una sentencia penal ejecutoriada
puede ser modificada o reformada por los más altos

65
Cerezo Mir, José. “Derecho Penal Parte General”, 207.
 75
Tribunales o Cortes de Justicia, mediante el recurso
extraordinario de revisión, excepto en el caso ecuatoriano,
conforme se expone a continuación.

El juez competente
En el caso ecuatoriano, con la promulgación del
Código Orgánico Integral Penal, se creó la figura del juez de
garantías penitenciarias a quienes se les otorgó competencia
para la sustanciación de los derechos de las personas privadas
de la libertad con sentencia condenatoria, así en el numeral 9
del artículo 230 del Código Orgánico de la Función Judicial,
se les otorgó facultades para conocer y resolver la situación
de las personas privadas de la libertad cuando se haya
promulgado una ley posterior más benigna.66. Es decir, sin
lugar a duda queda claro que el juez competente es el juez de
garantías penitenciarias, jueces que incluso se encuentran
previstos en el numeral 3 del. Art. 203 de la Constitución de
la República y sin embargo, a pesar de haber transcurrido ya
un lustro desde la vigencia del COIP, todavía no existen los
jueces de garantías penitenciarias y sus funciones han sido
delegadas a los jueces de garantías penales, mediante

66
Ecuador. “Código Orgánico de la Función Judicial, art. 230 numeral 9.
 76
resolución administrativa del Consejo de la Judicatura, en
contra de la Constitución y la Ley.
Conclusiones

El derecho penal se divide en sustantivo o material,

adjetivo o procedimental y, en objetivo o de ejecución, todas
estas constituyen un conjunto de normas e instituciones
jurídicas que limitan la pretensión punitiva estatal, obligando
al Estado a ejercer su potestad punitiva con racionalidad.
El delito es la conducta (activa o pasiva) típica,
antijurídica y culpable, cuya consecuencia jurídica no es solo
la pena privativa de libertad, sino también las medidas de
seguridad, la multa y la reparación a la víctima.
Las ciencias penales es el conjunto de conocimientos
debidamente estructurados que estudia, investiga e interpreta
todo lo relacionado con el fenómeno jurídico-penal, tal como
lo es el delito, el delincuente y la pena.
La única fuente directa del derecho es lay, la que
puede ser interpretada directamente por los jueces; para
complementarla o llenar los vacíos legales establecen
criterios jurisprudenciales de obligatoria aplicación vertical.
Para el caso ecuatoriano, debe existir una triple
reiteración del criterio para que el pleno de la Corte Nacional
 77
de Justicia decida la pertinencia de elevarlo a la categoría de
resolución jurisprudencial.
El criterio jurisprudencial no es de aplicación y
observancia obligatoria en línea horizontal, pues los jueces de
igual jerarquía pueden apartarse del criterio jurisprudencia de
manera motivada.
En la interpretación de la ley, los jueces están vedados
de crear infracciones penales o ampliar los presupuestos
normativos de la ley para la aplicación de la sanción, lo que
fue transgredido por la resolución jurisprudencial No. 12-
2015, en donde se dispuso la acumulación material de penas
para una misma conducta, vulnerando consecuentemente los
principios constitucionales de legalidad, proporcionalidad y
seguridad jurídica.
La resolución jurisprudencial 02-2019, derogó a la
resolución jurisprudencial No. 12-2015 y por ser más
benigna, debe aplicarse en favor de las personas que fueron
sentenciadas con penas acumuladas, siendo el juez
competente para el efecto, el juez de garantías penitenciarias
cuyas facultades se encuentran delegadas a los jueces de
garantías penales.
 78
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Isonomía, No. 21, 2004.
Tamayo, Rolando. “Prólogo”, en Jorge Mario Magallón
Ibarra, El renacimiento medieval de la jurisprudencia
romana. México: UNAM, 2002.
 81
Anexo 1: Tabla de personas sentenciadas con
penas acumuladas

Pena con Pena con

resolución resolución
Causa Síntesis
No. 12- No. 02-
2015 2019
Autoras del delito tipificado
y sancionado en el Art. 220,
numeral 1 literales c) y d)
del COIP, se establece para
cada una de las
sentenciadas: por la cantidad
encontrada de marihuana,
con un peso de 6.185.15
17282-
gramos, la pena de 5 años;
2017- 25 años 10 años
02175 pasta y base de cocaína con
un peso de 886.68 gramos,
la pena de 5 años;
dimetoxifenetilamina, con
un peso de 10.37 gramos, la
pena de 5 años; y,
anfetaminas contenidas en
las 130 pastillas con un peso
neto de 45.62 gramos, la
 82
pena de 10 años, por lo que
en concordancia con la
Resolución N.° 12-2015
CNJ, se les impone a cada
una, la pena privativa de la
libertad acumulada de
veinticinco años.

Tenía pasta y base de

cocaína, peso 156.95, alta
escala (50 a 2000 gramos),
se le impone la pena
17282- privativa de libertad de 5
2016- 10 años 5 años años; y, marihuana con un
00315 peso de 280.56, mediana
escala (20 a 300 gramos), se
le impone la pena privativa
de libertad de 5 años, y
conforme a la Resolución
 83
No. 12-2015 CNJ, le impone
la pena acumulada privativa
libertad única de 10 años.

El procesado estaba con tres

maleta llenas de sustancias
estupefacientes, en total un
peso de 28.129.63 gramos
de marihuana y 14.574.70
17282-
gramos de clorhidrato de
2016- 20 años 10 años
cocaína; la pena conforme a
02321
la Resolución No. 12-2015
CNJ, es de diez años por
cada clase de sustancia,
sumando en total veinte
años.
 84

La Corte Nacional de
Justicia emitió el precedente
jurisprudencial 12-2015
CNJ; considerando que
ambos procesados son
reincidentes por cuanto
fueron condenados a 8 años
por el Art. 62 LSEP, por los
26.786 gramos de
marihuana (gran escala) se
le impone 13 años de
17282- privación de la libertad; y,
2016- 40 años 13 años en cuanto a la pasta base de
05568 cocaína un máximo de 7
años de privación de la
libertad. Adicional, A las
procesados se les debe
aplicar la pena agravada, la
reincidencia y la
acumulación, cuya suma
excede el máximo de
acumulación establecido en
el Art. 55 del COIP, por lo
que se impondrá la pena
prevista como máxima para
 85
acumulación de penas, esto,
cuarenta años de privación
de libertad.

Tenía en su poder un costal

de color blanco con 11.967
gramos de marihuana (gran
escala), por lo que se le
impone la pena privativa de
libertad de 10 años; y, al
establecerse que tenía en su
17282-
poder un costal de yute de
2016- 20 años 10 años
color negro con 4.997
02259
gramos de pasta y base de
cocaína (gran escala), se le
impone la pena privativa de
libertad de 10 años;
conforme a la Resolución
No. 12-2015 CNJ, le impone
una pena única de 20 años.
 86

Al haberse encontrado en su
residencia la cantidad de
13.179,62 gramos de pasta
base de cocaína; y,
17.730,66 gramos de
17282- marihuana, el Tribunal
2016- 20 años 10 años impone una pena de 10 años
03081 por cada sustancia, de
acuerdo a la Resolución No.
12-2015 CNJ, se acumulan
las penas dando un total de
20 años de pena privativa de
libertad.
Derecho de autor No. QUI-061609
ISBN No. 978-9942-42-119-7

Edición: Segunda
Año: 2021

Impreso por: EL QUINDE

Quito – Ecuador

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