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Historia del

Derecho
SEGUNDA EDICIÓN
REVISADA Y ACTUALIZADA

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE | 2014


I. Sustrato jurídico prerromano, protohistoria 1100 a.C
(aprox), 218 AC.

 3 Pueblos endógenos Iberos, Celtas y Cántabros (pueblos nativos).


 4 Pueblos exógenos Fenicios, Griegos, Cartaginenses y Romanos
(Colonizadores y conquistadores)

Instituciones de pueblos endógenos:

1.- Iberos: Sur de península Ibérica


 Institución llamada la clientela:
 Una persona pobre libre se ponía en cierta disposición de otorgar servicios
frente al patrón a cambio de protección.

 La variante de esta institución es la “Devotio Ibérica”.

 En la cual el cliente juraba protección por su vida al patrón, peleaba por el ,


era su escudero y juraba por los dioses.
 Si el patrón moría y el cliente no podía hacer nada, este se consignaba
indigno por los Dioses y se suicidaba.

2.- Celtas: ( Europa Occidental ).


 Institución del pacto de hospitalidad
 Hospes: Calidad de amigo
 Hostes: enemigo

 Hospitalidad: Si llegaba un sujeto externo a los celtas en son de paz, se le


aplicaba el Derecho de los Celtas, se le daba igualdad jurídica.
 Era un principio de personalidad.
 También se daba entre clanes.
 En el caso de hostes no se le daba el trato.

3.- Cántabros: (Norte de la península ibérica), cordillera de cantábrica.

 Su institución era “la covada.”. La madre luego de dar a luz, dejaba el lecho
de su esposo para que se acostara allí, el padre fingía los dolores del parto.
 Ritual para que el padre reconociera al hijo.
 Si el padre quería adoptar a un hijo ya de una avanzada edad, debía hacer el
ritual en una silla.

Instituciones de los pueblos exógenos:

1.- Fenicios: Imperio marítimo, su poder estaba en el mar, fueron grandes colonias
por el mediterráneo y atlántico. Su capital fue la cuidad de Tiro.
No fueron civilizadores pero si grandes comerciantes.

1
Su institución fueron las factorías, rutas comerciales, que finalizaban en un puerto
de recursos naturales.

El principal estaba ella cuidad de Gadi (actual Cáliz), siendo esta la principal factoría.

2.- Griegos: Se ubicaban en la Península de los Balcanes, Grecia, Asia menor.


Ciudades formadas por polis, cuidad-estado.
La alianza de varias polis se llamaba Liga, lo cual se unían para batallar.
Colonias de Asia Menor, todo sur de Italia (Magna Grecia)

Los griegos en Rodas tenían un paquete normativo, que a través del tiempo ha
sobrevivido. Estas son las llamadas Leyes de Rodias.

 La ley de la Echazón: Cuando la nave amenazaba a hundirse o dañarse. Se


alivianaba la nave botando la carga.
 “La facultad que tenia el capitán de la nave para botar la carga, si tenia
dificultades en el camino”1.

Relacionada con la ley del echazón es la Ley de Avería

 Ley de la Avería: Establece que todos deben soportar la carga a prorrata de


sus cuotas, la parte que no sufría perdida debía indemnizar, no igual, sino en
un porcentaje. Todos los comerciantes deben soportar la perdida de carga.
 Préstamo a la gruesa ventura: En Grecia habían comerciantes que no tenían
éxito vendiendo en sus zona (en este caso Gecia, pero si le iba bien en
Egipto), por ende recurrían a un prestamista para que les prestara dinero y
lograran ampliar su ruta de comercio.
 El viaje se hacia en barco para llegar al destino comercial
El prestamista realizaba el préstamo con una condición; Si el viaje y sus
ventas eran exitosos el comerciante debería pagarle el préstamo y además un
interés, de lo contrario sino le iba bien no le pagaba, pero si debía pagarle un
interés más bajo, y se le daba más tiempo.

3.- Cartago: Actual Túnez y Norafricana “pueblo conquistador”, colonia Fenicia.


.Se desconocen sus instituciones.

Primera Guerra Púnica: Cartago v/s Roma 264 a.C – 241 a.C.
El afán conquistador de Cartago llega al pequeño pueblo de Roma, Cartago era un
imperio.
Roma vence a Cartago y le pide un pago de indemnización y reducción de tropas.
Cartago, luego de este “tambaleo”, regresa a su territorio, penetrando el sur de la
península Ibérica, colonizando e influyendo a los pueblos.

1
Los pueblos navegaban por estrellas, o posición del sol.

2
Cartago pierde influencia en Sicilia.
Sicilia era territorio de Cartago y deseo de Roma para su expansión.

Segunda Guerra Púnica: Aníbal Barca, hijo mayor de Amílcar Barca sucede como
general cartaginense.

 Su mayor logro fue cruzar los Alpes con su ejercito de elefantes. Llega de la
península Ibérica a Roma.
 Segundo frente, pero esta vez la estrategia de Roma falla.
 218 a.C Cneo Escipion desembarca en Ampurias ( actual Barcelona ),
cortando la red a cartaginienses.
 El 218 es el fin de la protohistoria en la península Ibérica y nace la sociedad
hispana romana

1. Se destruye todo Cartago por Roma, logra conquistar el imperio


Cartaginense, Sicilia, Córcega, Norte de África y la Península Ibérica
Se convierte en el Estado más fuerte del mediterráneo Oeste.

II LA ROMANIZACIÓN.
Formación del Derecho Occidental, etapas importantes son su romanización y
cristianización del Derecho.
Antes de Roma y su cristianización hubo un gran sustrato prerromano “el amanecer”
entrando a Roma a desarrollar un Dº más avanzado.

Conflicto Bélico de guerras púnicas.


En la segunda Guerra Aníbal se ubica en el norte de Roma, queriendo atacar. El
senado envía a su procónsul Cneo Escipion.
Luego de la segunda guerra púnica Roma se hace grande

Cuando Roma salta al mediterráneo comienza un proceso de expansión llamada por


Almiaro Dávila “Imperialismo Romano”

 Cives: clase privilegiada de Roma


 El Senado era la cabeza más importante

Pacificaron las Galias, llegaron a Inglaterra convirtiendo el mediterráneo en un


“lago”.
Roma no reconoce el Dº Internacional con barbaros, extranjeros, africanos, etc.

 218 Implica el inicio de la historia jurídica propiamente tal

3
CONCEPTO DE ROMANZACIÓN: Se entiende por romanización el proceso por el
cual roma logra incorporar los territorios y poblaciones conquistados a su estado
general de vida, idioma, cultura, religión, y lo más importante el Derecho.

ETAPAS DE ROMANIZACIÓN.

1. Periodo político-militar 218 a.C-19 d.C.

Pacificación de los pueblos endógenos, Octavio transforma la península Ibérica en


una península Pacata2
Roma destruye las organizaciones extraterritoriales, destruye pueblos y hace pactos
con lideres tribales.

 A Viriato nunca lo pudieron dominar


 Octavio el divino Augusto 19 d.C
 Provincia pacata no necesita legiones romanas

Vacceos, nunca romanizados de ninguna manera, tampoco pudieron los visigodos.

2. Periodo cultural: No a grandes hitos, cultura, religión, forma de


vestir, entre otros.

1º Momento se trasladan a las metrópolis las magistraturas


2º Otros fueron los caminos romanos, las vías romanas eran senderos.3
3º Ciudades Castrenses4

3. Periodo Jurídico: De menos a más, no se puede concebir sin haber


pasado por las otras etapas de romanización, a mayor adaptación
de lenguaje mayor es al Derecho.

En el momento de que Roma salta a la península Ibérica con todas sus riquezas,
implica una elevación en el modo de vida romano,

 Siglo ll d.C , mayor auge de Roma, primeros territorios extra-itálicos,


provincias.5

 Se concebía al Cónsul la facultad de “imperio”, sin limite de tiempo era


infinito.

2
Provincia totalmente pacificada, no necesita la presencia militar, estableciéndose a la administración de
un senado.
3
En el sur del actual Francia quedan vestigios, en la Meseta Castellana y en Segovia
4
Constantemente dispuestas, enlazadas las comunicaciones después serian las ciudades más importantes
para el reino como más adelante sería León
5
Provincia viene etimológicamente en base a “Pro” y sustantivo “Vencere”, para ir y vencer.

4
 Para los procónsules tienen la facultad sin limite, en esa provincia no
se aplica el Derecho Romano.

 Procónsul va y vence sin limites de tiempo , pero no recibe el Derecho


Romano.

ROMANIZACIÓN JURÍDICA

Proceso paulatino del Derecho Romano a la península Ibérica, como todo proceso
tiene etapas.

 Años 218 a.C - 73 d.C


 Años 73 d.C – 212 d.C
 Años 212 d.C – 476 d.C6

Derecho Romano: Como un sistema “conjunto de normas, fase normativa”.


Roma toma contacto dos veces con la península Ibérica.

 1º 218 a.C Segunda Guerra Púnica Cneo Escipión


 2º Xl d.C – XV IUS COMUNE.

Primer periodo de romanización: 218 a.C – 73 d.C

Los romanos en su estado de cives fue considerado como un privilegio.


Los conquistados tenían esa personalidad.

Comisión aislada Ciudadanía Romana

Estatus de Latino

Sistematización de ciertos status:

 Libertatis: Ius Gentiu7


 Familiar: Sui Iuris8
 Civitatis.9
Peregrinos no participan del Derecho.

6
Caída de roma occidente, también se considera que el 565 con la muerte de Justiniano se da un fin a la
romanización jurídica.
7
“Derecho de Gentes”, derecho Romano
8
Capacidad Jurídica, patria potestad , matrimonio.
9
Status de Civitatis comprendía a la condición de cives, ciudadano romano, propiamente tal

5
Cives10 Públicos: Derecho a ser elegidos como magistrados,
poder votar y participar en una legión.

Privados: Ius Connubi, Comerci, Actiones.

 Ius Connubi: Derecho que tenia todo romano para formar una familia
auténticamente romana, casarse y formar familia.
 Ius Comerci: respecto a su tráfico. Intercambio de bienes se le aplica el
estatuto jurídico romano compra-venta.
 Ius Actiones: Amparo ante el pretor.

Resulta que en esta primera etapa la condición de cives era un privilegio. A veces
daba de premio , se “concebía” a jinetes y lideres tribales.

Maius (mayor): Ius Connubi- Ius Commerci

IUS LATI

Minus (menor): Ius Commerci.

 No hubo ninguna política publica del estado romano general.

Puede ser llamada “lex provincia” modelo político de administración extra peninsular
que se aplicaba a distintos ciudadanos y se iba replicando a otras.

Este periodo termina en el año 73 d.C con el edicto de Vespasiano 11, quien fue el
primer emperador de política pública con aplicaciones generales.

A toda España el emperador Vespasiano Augusto le otorgo el Ius Lati Minus, o sea el
Ius Commerci.

10
Definición del Ulpiano en el Digesto.
11
Siglo l d.C perteneció a una de las dinastías más importantes.

6
Segundo periodo de romanización 73 – 213 d.C

 Todos los libres con Ius Commerci.

Tipos de ciudades:

1. Federadas: Lograron con roma establecer un foedus, se establece con


esa cuidad un tratado bilateral en el cual roma no podía desconocer
unilateralmente

2. Libres: Roma interviene militarmente, el vinculo es menor, es


unilateral, en régimen jurídico roma podía desconocer.

3. Estipendiarías: Absolutamente sometidas se les cobraba un


estipendio12para el ejercito romano, recaudado por la curia.

En régimen urbano: la totalidad de ciudades comienza a cambiar, tomando el diseño


urbanístico de Roma.

Ciudades comienzan a establecerse por municipium13 por magistraturas, y Curias14.

Esta etapa termina el año 212.

Tercera etapa de la Romanización 212-476

El Emperador Caracalla15 da la igualdad decisiva de estatus romano.


Concede la ciudadanía a todos los habitantes libres del imperio, salvo los dediticios.

No está muy claro por los juristas quienes son los dediticios:

 Se dice que son los primeros barbaros


 Que eran habitantes de ciudades totalmente dominadas por roma, porque no
lucharon contra ellos
 Esclavos por acción o perdonados.
 Esclavos.

12
Impuesto
13
Replicas de la republica
14
Resorte con el que roma podía vincular la relación republica-ciudad, eran adinerados las curias.
15
Caracalla estaba demente, mato a su hermano y borra sus documentos haciendo una Damnatio
memoriae, era muy mal administrador, se dice que por querer recaudar más impuestos le otorgo a la
ciudadanía a todos los habitantes libres.

7
Se cree que se cambia a territorialidad, pero no , sigue siendo la ciudadanía romana
de Civis.
Bases de aplicación de personalidad del Derecho.
Territorialidad: Se aplica a los habitantes de un territorio.

Esta etapa comienza con un capitulo muy importante, el Derecho Romano Vulgar. 16

lll.- DERECHO ROMANO VULGAR.

CONCEPTO: El Derecho romano vulgar, fue un proceso de modificación que


experimento el Derecho Romano clásico al ser aplicado a la vida práctica ya sea de
roma o a las distintas provincias de occidente.

Primitivo
Nativo
• Arcaico

Clásico
Jurista
• Ciencia

Vulgar
No hay jurista • Experimental
con
creatividad

 Lo que hubo fue una modificación de la masa de Derecho Clásico.


 Se genera a partir del siglo ll a.C y otros dicen que a partir del siglo lll d.C en
218, 224 o 228 (muerte de Ulpiano)

Derecho consuetudinario de base de Romano.


Lenguaje técnico , que defiere de algo vulgar

Vulgar-------Pueblo
Dº Romano -------- Lenguaje técnico

 En Derecho Romano Vulgar se pierde el lenguaje técnico. 17

16
Vulgarech Heinrich Brunner, germanista de 1880.

8
Derecho romano vulgar: Sencillo, popular.

En el siglo lll no solo se vulgarizo el Derecho, sino que fue uno de los distintos
factores, como el latín, la vestimenta y religión, pero estos no son relevantes. 18

Derecho Romano vulgar 2 concepciones de existencia y que recae vulgar, o sea


nunca lo conoció.

 El proceso de Derecho Romano vulgar afectó a paz occidental, metropolitana


de Roma, Galias e Hispania romana.

¿Por qué no se vulgarizo en el Oriente?

En materia de Derecho no se vulgarizo por una materia publica de un gobernante, en


especial llamado Justiniano (527-565). Creando el Corpus Iuris Civilis
Cuando asumió el trono llevo a cabo una política unificadora.
 Unificar político y militarmente el imperio romano
 Llego a la península Ibérica y combatió contra los visigodos
 Unifico religiosamente el imperio al cristianismo
 Siglo IV Roma traslada su imperio a Bizancio.19

Justiniano en conjunto a Bizantino tomaron parte de una doctrina llamada


“Cesaropapismo”

 Los patriarcados de las iglesias de oriente fueron eclipsadas


 Labor de emperador era vinculante, obligaba el orden político al espiritual,
Atemporal y Temporal, ambos poderes en el Cesaropapismo.

Para llevar en efecto esta unificación jurídica, Justiniano realizo a decir de muchos
autores.

Dos movimientos de carácter legislativo.


 Conservación del Dº Clásico Romano
 Reformulación del Rº Romano en General.

Idea central de Justiniano hacia el siglo VI d.C pone en esencia todo el Derecho
Romano.

Justiniano tomo a los antiguos juristas, profesores, alumnos de escuelas de derecho


en dos libros

17
Ejemplo que dio el profesor Merino en su clase: con un alicate te puedo sacar una muela igual que con
una maquina, pero se da a lo más fácil que a lo más sofisticado, pero igual cumple su mismo rol.
18
Llamado por autores “vulgarismo “y no solo Dº Romano Vulgar
19
Teodosio l en el año 379-395 separa el imperio romano en occidente y oriente, Yugoslavia y Túnez.

9
 Digesto de Bizantino Justiniano: Juristas clásicos de Dº Romano 5 siglos de
Derecho Romano, 50 libros de Dº Romano clásico , dividido en 7 partes.
 No contento con ello ordeno a Triboniano confeccionar un manual de Dº para
los jóvenes de Justiniano “Justiniani novi”.
 Triboniano se basó en las institutas de Gayo
 Justiniano hizo su propio manual en la comisión 20 y Triboniano de las
instituciones

 Reformar.

Justiniano mando a confeccionar una serie de libros.

1. Código (Codex)
2. Digesto
3. Institutas: 4 libros de Gayo
4. Código de Justiniano: En el código fija el modo de recopilación cronológica de
Dº Romano desde Octavio hasta él, constituciones imperiales, obras de los
emperadores
5. Novellas: Nuevas leyes.

En su conjunto es llamado Corpus Iuris Civilis, siendo una de las obras legislativas
más importantes de todos los emperadores romanos, para dar a conocer hasta el día
de hoy el llamado Derecho Romano, sin el Cuerpo de código civil, no se conocería
nada.
Esta gran recopilación fue la clave para que el vulgarismo no llegara a oriente,
porque la actividad de los juristas aún esta en pie no como en occidente que
comenzó a caer poco a poco la actividad de quienes poseían la Iurisdictio.
Factores que veremos a continuación21.

CAUSAS DE LA VULGARIZACIÓN

Algunas más intensas que otras.

1. Principal causa: ausencia, decaimiento, desaparecimiento de la


jurisprudencia.

¿Por qué? , porque comenzó en los primeros siglos l el tratamiento para Derecho al
siglo lll.

 Como Ulpiano jurista y político.


 El Jurista no ha desaparecido, sino que ha bajado su talento.
 Decadencia del jurista clásico, se pierden dejan de ser creativos.

20
Novellas.
.

10
 No como en el siglo l, ll a.C cuando solo había gente dedicada al Derecho,
sino que sus funciones se iban desprendiendo como en el caso de Ulpiano

2. Segunda causa de vulgarización: Es por la supervivencia de las


costumbres indígenas, hacia el año 212 el Dº Romano clásico evidenciaba un
problema.
Tres siglos invadidos por la potestad de emperadores, constituciones imperiales el
DRC22 y el quehacer de los juristas.

El DRC no había sido confeccionado para todas las provincias sino para las que
fueron más romanizadas, por lo tanto el hecho de que se les imponga del día a la
mañana que se comiencen a regir por un Derecho que les era totalmente nuevo en
idioma , o con una bajo dominio de este hicieron que los pueblos indígenas captaran
la idea a su propio modo. Por eso el DRC se transformo a costumbres.

Ejemplo: La Universidad Central tiene un reglamento y un día el emperador Caracalla


determina que tengamos el Reglamento de una Universidad Europea, de la
Universidad de Bolonia, y el manejo del Italiano para nosotros es totalmente bajo o
no sabemos, y comenzamos a aplicar ese reglamento a nuestra manera, como lo
captamos u entendemos.

3. Tercera causa: Influencia del Derecho Canónico.


Caída menoscabo, deterioro del Dº Romano, llega a un minuto culmine en el año
476.

 En Occidente de más a menos y en oriente de menos a más.


Cuando la categoría imperial romana decae, decae el imperio y el poder se debilita
Se afecta a la administración de justicia.23
La Justicia está “echada” y los obispos comenzaron a regir la Iurisdictio, nadie podía
administrar justicia, solo la iglesia y sus súbditos, obispos y curas.

 Los obispos estaban en diócesis.


 Los Obispos entran formados por otro Dº , el Derecho Canónico , siempre
mirando más allá de lo terrenal.
 Ordenamiento jurídico de la vida eterna
 Comenzaron a operar con el IUS Civile.

Ejemplificando esto:

 La manumisión es en la antigua roma la liberación de un esclavo, debía ser


frente a un magistrado.

22
Derecho romano clásico.
23
En general, pero los negocios jurídicos siguen, por ej.: matrimonio, compraventa.

11
 La manumisión también podía ser informal, “que el esclavo coma en la mesa
con su pater.

Pero ahora la manumisión debía hacerse frente a un obispo para que se lograra.

4. La cuarta causa es complemento del Derecho Canónico y su influencia en


el Derecho Romano, entrando también el derecho de familias, haciendo más solemne
el matrimonio.
Poniendo al pater familia la obligación del cuidado de sus hijos, de enseñar, de
educar.

Influencia en el Derecho Privado:

También en el tema del dominio.


El Cristianismo sostiene que somos mero-tenedores de la tierra y que el humano en
la tierra cumple una función social. Siendo Dios el dueño de todos los bienes.

Esclavos: Influyó a favor del estado, pro del bien estar de ellos.

5 La quinta causa: Costumbre germana, influencia germanas, en sus primeras


invasiones.

6. Sexta causa es: Desgaste propio de las instituciones jurídicas, no hay


acreditación de los negocios jurídicos, no hay un registro.

Características del vulgarismo jurídico:

1. Simplificación y confusión:
Entendido por confusión al “haber llegado al extremo de entender algo”
El Derecho Romano Vulgar, no tiene instituciones busca la rapidez, eficacia, y
resolución.

 “Se escribe algo de la misma manera que se escucha”


 Se simplifican y se confunden instituciones con otras porque no hay
jurisprudencia, los operadores hacen lo que quieren con la masa jurídica.
 La principal confusión fue la que ocurrió con el dominio y propiedad.

Confundieron jurídicamente dominio y hecho como posesión.


Uno es determinante del otro.

 Se producen por no haber cultivo de la ciencia


 El espíritu que ánima es distinto del clásico.
 Eficacia máxima, como el de que si una silla está coja le pongo un papel para
que no siga cojeando.

12
2. Derecho Canónico:
Comenzaron a resolverse los criterios de justicia por criterios extrajurídicos que no
son metas del Derecho.
Esta tendencia se interpretó de dos maneras tanto en institución y formación.
Criterios mucho más allá, categoría político e imperio.

 Revocación de las donaciones por causa de ingratitud del donatario hacia el


donante.24

Otro aspecto jurídico:

 Pactos sobre sucesión futura.


 Pater título universal, podía dejarle a mis hijos, o al que sea mis cosas.
 Pacto permitido no había problema de nulidad jurídica.

IV. EL CRISTIANISMO.

Como religión dos fuentes.


 Canónicas y religiosas, apóstoles.
 Fuentes no religiosas: Comunidades primitivas Obra Suetonio, Vidas de los
doce césares.

 Octavio era el emperador cuando nació Jesús, quien ordeno el censo

 Cuando Jesús murió el emperador era Tiberio

Etapas del Cristianismo:

1. Ignorancia: Porque no era conocida, el cristianismo comenzó a ser


perseguido, persecución por Tiberio.
Fue totalmente violenta en tiempos de Nerón, Domiciano, Trajano, Decio y
Diocleciano.
Galerio en 311 reconoce el cristianismo como una sociedad licita

2. Aceptación: En el concilio de Milán el año 312 Constantino mediante una


constitución prohibió la persecución a los cristianos dándole una libertad de
culto.
 En el año 390 Teodosio l declara el cristianismo como la religión oficial
del imperio.

24
Nadie quien regala algo a alguien esta obligado a someterse a hablar bien, luego de haber recibido un
regalo. Puede hablar bien moralmente , pero jurídicamente no tiene la obligación de hacerlo.
Se confunde la idea de moral con jurídico.
El ejemplo de que si Gayo le regala a Tocio un caballo y Tocio comienza a hablar mal de Gayo y este se
entera, puede demandarlo. Es algo extrajurídico.

13
 En el concilio de Tesalónica, este hace gran referencia al concilio de
Nicea en el cual Constantino Magno fija el primer dogma de la fe
católica.
 En Nicea también se reconoce a los arrianos, expulsando a Arriano, un
sacerdote, quien es hereje del cristianismo.
 También se le encarga a Osio de Córdoba un sacerdote confeccionar
un credo con todos los dogmas de la fe católica.

Se genera un fenómeno de Cesaropapismo en Nicea por Constantino Magno.


El cristianismo considerara dos ordenes de poder de Dios y la vida eterna, de igual
validez, dos ordenes del poder de Dios.

1. Orden atemporal: Cada uno tiene un vicario 25, un representante de Dios en la


tierra, el papa y obispos de roma tienen el orden atemporal.
2. Orden temporal: Son los reyes los representantes de Dios, los vicarios. 26

Alfonso X el Sabio dice que cada poder es una espada.

PODER PODER
TEMPORAL ATEMPORAL

CORTA LOS MALES


CORTA LOS PECADOS
HECHOS POR LA MANO

REGULA LAS ACCIONES LO ESPIRITUAL


ENTRE LOS HOMBRES Ej: El cielo dara la
Ej: Alguien me pega y lo sentencia final a la
denuncio persona

Cesaropapismo: Se consideraban la cabeza de ambos poderes un vicario


temporal y atemporal, un cesar-papa, lo político obligaba a lo religioso.

25
Que sustituye a otra en determinados asuntos o funciones.
26
En Carlo Magno fue el emperador.

14
LA GERMANIZACIÓN.

476 termina el mundo antiguo.


476-711 Temprana edad media, aporte de visigodos al Derecho Occidental.

Causas:

Externa: proceso migratorio de germanos desde el monte europeo, noruega,



Finlandia, Dinamarca, buscando mejores calidades climáticas.
Rompe limes en rio rin, Alemania.

 Germanos: Tronco de nuevos pueblos (estirpes) que conviven, hay aspectos


que distinguen sobre otros.

 Visigodos, nivel cultural mayor Dº más avanzado, ubicados en la península


Ibérica.

 Pueblos rompen limes “ocupatio” del imperio romano occidente.

 Se ocupan de territorios de antiguo imperio.

El Derecho Germano se puede perfectamente catalogar como un Derecho pre


científico.
Cuando hablamos de un Dº Germano, volvemos a hablar de un Dº arcaico primitivo,
de lo más arcaico a pesar de estar en edad media.

No podemos hablar de un ordenamiento y sistema jurídico germano.

1º Tendencia: su misión, obligatoriedad, perse intereses colectivos a individuales.


En el Derecho Germano primitivo27, prima el colectivismo.

Institución principal: Sippe

En materia de derecho de familia: se observa la Consagración de una tutela


colectiva, de una institución que se llama la Sippe, Absoluta potestad del jefe
domestico respecto a los otros integrantes de la familia, también consagra el
matrimonio forzoso.

La Sippe tiene una doble consideración: Circular de parentesco y genealogía.


Lo que nos interesa es el parentesco: que es un vínculo jurídico que se verifica entre
las personas y que depende de las relaciones de familia.

La Sippe es el círculo total de parientes de una persona determinada que en

27
Derecho germánico Primitivo: la ética le exige al individuo de la sociedad germana una incondicional
sumisión a los intereses y a la organización germana. El colectivo esta por sobre el individuo

15
raíz germánica se llama Magshaft, circulo amplio de parientes sanguíneos con
personas. (la Parentela)

 Los Germanos no son un tronco legislador, solo cuando comienzan a usar


tierras romanas comienzan a legislar.

El Derecho Germano fija sus costumbres para que no se piedra.

Que el Derecho esté escrito no significa que este legislado, Ej.: en roma cuando se
escribieron las costumbres (mores maiourum) a las 12 tablas.

Derecho Germano busca la paz, tranquilidad dentro del orden.

Características del Derecho Germano primitivo:

1) Colectivo
2) Consuetudinario
3) Paz
4) “Derecho de plástico”

1) Derecho Germano colectivo: Con la institución de la Sippe, presente en el


matrimonio.
Se obliga en el matrimonio a casar con alguien, siendo un matrimonio forzoso
buscando el beneficio colectivo ante el individual.

2) Consuetudinario: Institución llamada “morbo gótico”: Implica una serie de


maquinaciones. Implica que cuando a los godos no les gusta un monarca, lo
asesinan y eligen a otro rey que les guste.
Monarquía de los godos es itinerante, se mueven el rey junto al pueblo.
La monarquía no era hereditaria, se elegía a un miembro de la Sippe.

3) Los Germanos buscan la paz y la tranquilidad:


 Institución de la venganza de la sangre:

“Si se ataca a un miembro de la Sippe, quien está afectado puede ir a otra Sippe a
buscar venganza.

No necesariamente contra el mismo miembro, sino contra cualquiera y puede atacar


con cualquier tipo de daño, incluso hasta matarlo.

4)“Derecho de plástico” : El hito importante de necesidad de exponer lo que se


quiere siendo un Derecho Teatral.

Como por ejemplo la adopción germana, en la cual toda la Sippe, todo el pueblo
debía asistir y el adoptado se colocaba en una silla con un manto el cual el adoptante

16
debía frente a todos subir lentamente el manto para que el pueblo vea la cara del
adoptado.

Más que la justicia el derecho visigodo busca la paz dentro del conjunto colectivo.
Hay ciertas instituciones que retuercen el ordenamiento jurídico de los germanos.
Hace un poco difícil de alcanzar la paz en términos contemporáneos.
Venganza de la sangre “faida en algunos libros”, esta institución implica que si se ha
causado un daño injustamente a un individuo en una Sippe determinada, cualquier
individuo de esa Sippe a la cual pertenece tiene el derecho de ir a otra Sippe y
cobrarse venganza en cualquier individuo no necesariamente el mismo individuo
tampoco es una proporcionalidad, que le hayan cortado la mano a un miembro de mi
Sippe y yo vaya y le corte la mano a otro, “ojo por ojo”.

Esto aunque se vea muy primitivo también se ocupa el día de hoy, para generar
venganza a otra persona, piensen en los juicios de familia , como se utilizan las
demandas en los procesos penales modernos, el Derecho también se usa de esta
manera de un modo más civilizado, tampoco debería ser tan extraordinario.

Estirpe de los visigodos dentro de los germanos.


Cuando salimos del limes en lo que es actualmente Alemania, los visigodos
particularmente se situaron en lo que es actualmente el sur de Francia y el norte de
lo que es actualmente España.

Surgimiento de los visigodos  Año 409 o 415 antes del 506.


409 Varias fechas del inicio del primer periodo o 415 esta diciendo o dice relación
con las primera ocupaciones formales del reino visigodo en las tierras del eximperio
romano occidente, 415 cruzan los Primeos y se establecen en España, se inicia el
reino visigodo tolesano, porque cierto ambos se extienden a ambos lados de los
primeros usando Francia y España y la capital de ellos esta en Francia en lo que
actualmente es Toulouse.

El reino se extiende hasta principios del siglo Vl y tiene una fecha muy preciosa, el 2
de febrero del año 511 principios de siglo Vl.

476 se dicta un código, cuerpo legal de lo mas famoso que tiene la legislación
visigoda que es código de Eurico, que para muchos Eurico precisamente con la
dictación de este código a muchos se le denomina el primer emperador de este
pueblo el primer legislador medieval propiamente.
Con la legislación de este código hace un antes y un después con la legislación
grecolatina y la legislación medieval.

¿Qué es lo que ocurre?, al año siguiente los visigodos son expulsados del sur de
Francia (507 no confundir con lo anterior ya que el profe se equivoco en vez de
Breviaro de Alarico dijo, Código de Eurico) por otro cuerpo de germanos que estaba
al extremo norte de Francia, que era el cuerpo Franco, y los Francos, también por

17
sus razones luchan contra otra especie del tronco germano básicamente por razones
religiosas.
Ambos son cristianos, pero los francos son cristianos católicos y los visigodos son
cristianos arrianos.

Por esto entran en una pugna a favor de los francos, expulsan a los godos del sur de
las Galias, los visigodos se instalan al otro lado de los primeos y se abre la otra
etapa de importancia del Reino visigodo Toledano, este hace referencia al centro
político (meseta castellana)

El año 589 los visigodos son expulsados, pero el 589 un monarca el tal Recaredo, se
convierte al cristianismo católico renuncia la herejía arriana y abraza la fe de un
concilio que en particular es el concilio de Nicea del año 325.

El mundo visigodo toledano a propósito de esta conversión sufre importantes


variaciones en lo que dice relación con el tratado jurídico, especialmente en la
consideración que tiene la iglesia católica en el periodo medieval.

Normalmente a la Iglesia católica se le atribuye un rol lo que tiene que ver con el
culto en fundamental, la doctrina.

Flujo jurídico político: actividad legislativa de los monarcas visigodos tanto en el


periodo toledano y tolesano.

Cultural: La iglesia católica servía como templo, biblioteca.


Lo cultural fue parte de la cultura grecolatina de los visigodos.

Aparece uno de los primeros padres de la Iglesia en el Reino de Toledo, aparece su


máxima expresión intelectual , San Isidoro de Sevilla, para algunos autores de
historia universal San Isidora hizo el puente entre el mundo grecolatino y medieval,
haciendo bien su valor de conservación, tiene obra que dan cuentas de todo lo que
se había salvado del mundo grecolatino del desastre que este había tenido.

San Isidoro cuando hablamos del decimos que vivió a mediados del siglo Vl.
Con esta conversión de Recadero al mundo religioso, este entra a influir
directamente en el orden temporal, en especial en los concilios.
Refuerza sus roles, esta conversión termina a principios del siglo Vll, termina con la
invasión de los musulmanes en el 711.
Fue una invasión no solo religiosa sino jurídico política, y la invasión del mundo
islámico quienes se instalan en el imperio de Roma.
Esta fue la primera gran batalla, habiendo una ruptura del mundo jurídico político de
los visigodos.
El Islam se instala en el ex imperio occidente incluso Francia.

711 ruptura del mundo jurídico y político del reino visigodo.

18
Derecho del mundo visigodo “Derecho más evolucionado”.
Lo que nos corresponde a nosotros es revisar las fuentes del Derecho, como se
expresan sus normas.

Mundo visigodo y los germanos en general no eran un pueblo legislador, en imperio


romano occidente recién comenzaron a legislar cuando se instalan en Aquitana
Secundal ( sur de Francia ), siglo V, toda su historia interior a sido de costumbre, por
lo tanto entre las fuentes dejamos:

1 Fuente la Costumbre: porque son un pueblo germano y siguen teniendo costumbre


2. Fuente la literatura jurídica/doctrina temprana baja edad. La edad media en
general desde el siglo V hasta bastante entrado el siglo XI, es una época que los
libros de historia del derecho suelen bautizar como una época sin juristas.
Hacen referencia al cual se observa el derecho occidente, la generación, la
aplicación, lo que ocurre es que en el cotidiano el derecho no es fruto de un
estamento jurídico, el Derecho a veces no hay un operador, hay gente que se dedica
como San Isidoro que en sus tratados que son de teología de buena manera, pero no
es ciencia del Derecho, no son jurisprudencia doctrinal, es un profesional de otra
área, esta influencia será más fuerte de juristas en el siglo Xlll en adelante el
sinónimo de experiencia.
En el periodo alto medieval hay más ausencia de Derecho tras el siglo Vlll siglo en
adelante, hasta el Xl no será sinónimo de saber sino experiencia
No hay juristas por profesión.
Siglo Vlll, siglo Xl el Derecho no es sinónimo de saber, sino que experiencia Derecho
consuetudinario.
La ley aparece después en el imperio romano occidente, la legislación.

Genero germano especie visigodo.

Principal costumbre la costumbre, porque son estirpe de los germanos, pero se


observa la siguiente situación al asentarse en las tierras romana occidente, al ocupar
el espacio y establecerse de manera mucho más distinguida, lentamente comienzan
a legislar y le comienzan a restar a la costumbre como fuente de Derecho,
particularmente comienzan a dejar de lado costumbre político jurídica, con el poder
regio, el poder del rey, y así en un primer momento aparece el texto del breviario de
Alarico, un texto del año 506, un año antes de que los visigodos fueran expulsados
de las Galias, aparece el texto del Breviario de Alarico, Alarico segundo el año 506,
en donde la costumbre solo va remitirse como fuente del Derecho, dentro de un
contexto que ustedes ya conocen, que es la costumbre según la ley.

Cuando uno habla de costumbre según la ley se esta haciendo referencia a una
costumbre remitida, esto es que solo tendrá relevancia jurídica en medida que la ley
se lo otorgue, de lo contrario no será fuente del Derecho, no desaparece, pero si
tiene relevancia jurídica porque se lo da la ley.

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Así como es costumbre según la ley en las fuentes del Derecho occidental aparece
una triada que es la siguiente:
Costumbre pre: rige la ausencia la ley
Según: rige según la ley
Contra: asumiendo que la costumbre pudiese tener una fuerza derogatoria de la ley.

Es una triada que tiene bases romanas pero no es una clasificación de costumbre
propia romana, y adema no ocurre con esta clasificación de lo que entendemos.
Los romanos decían que la costumbre podía llenar ciertos vacíos en la ley.

Breviario de Alarico solo admite una posesión de la costumbre, según la ley se


remita, más que la clasificación, algunos señalas que son posiciones, no principal
fuente.

Los visigodos comienzan a restar importancia a la costumbre, porque la costumbre


tenia muchas manifestaciones en el mundo germano primitivo que socavaban el
mundo germano, el poder del rey, por lo tanto vamos a ir un poco más adelante
donde los visigodos comienzan a legislar, van a preferir en sus primeras
manifestaciones legislativas el, derecho romano clásico, canónico y derecho del
imperio en sus textos, porque el imperio tiene su propia norma emanada del
emperador, también el elemento canónico, porque es una monarquía absoluta y su
derecho se premisa en ellos.

Vll-Vlll

Líber Iudiciorum.
Máxima expresión legislativa de los visigodos en Toledo, donde darán a la costumbre
un golpe de gracia, porque solo admite el derecho legislado y no consuetudinario.
En que la ley de los visigodos en este lado, no implico jamás, como lo que
conocemos nosotros hoy en día en nuestro ordenamiento jurídico, no implico jamás
que la comunidad no siga rigiéndose por costumbre, porque es otra cosa, lo que la
ley diga, y lo que la costumbre diga. Como no matar.

Se siguió practicando el morbo gótico y la máxima figura intelectual San Isidoro de


Sevilla dio la primera definición de lo que se entiende como un Derecho de
costumbre, porque claro una cosa es lo que la ley vaya teóricamente y otra cosa es
que la practica no se siga rigiendo.

San Isidoro de Sevilla decía que el Derecho de costumbre es un Derecho que se


forma por la practica y no importando si esta escrito o no, y rige en ausencia de ley
siempre y cuando no haya contra ley y la razón.
El derecho consuetudinario no deja de ser derecho consuetudinario si está escrito,
como en las 12 tablas cuando fijan los mores maiourum no por estar fijada esa
costumbre, deja de ser costumbre, si lo sigue siendo tampoco se transforma en ley
sino costumbre escrita.
Dos siglos y medio de morbo gótico.

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La segunda fuente que es la literatura jurídica, de lo que nosotros hoy en día
entendemos como doctrina, jurisprudencia doctrinal.
En general para el mundo medieval para sus primeros siglos no todos los libros dicen
que el mundo fue un mundo sin juristas, época sin juristas, que es lo que ocurre
cuando el mundo temprano y alto esta situación es cruel, cuenta encontrar personas
que legislen solo a la ciencia del Derecho como fue en roma por ejemplo, durante le
mundo visigodo los grandes intelectuales pertenecieron a la iglesia católica, hispano
católica, de Toledo y por lo tanto hubo personas que se dedicaron pero no como
ciencia total.

San Isidoro de Sevilla, San Julián de Toledo, San Braulio de Zaragoza, todos santos,
algunos santos padres, pero de juristas no tenían nada.
Pero San Isidoro si tuvo mucho que decir respecto al Derecho mitad del siglo Vll
mediados, 650.

Tiene dos obras con relevancia jurídica.

1.- Etimologías de San Isidoro de Sevilla


2.- El tratado de las sentencias

Que ocurre, las etimologías son una obra de carácter enciclopédico que reúne todo el
saber del mundo occidental, de raíz grecolatina, la misión del puente cultural del
mundo grecolatino y medieval, todo el acervo que casi desaparece y ahora se
mantiene.
El libro quinto trata sobre el derecho y en ese libro por ejemplo San Isidoro conserva
lo que se sabia de la institución de la avería, institución griega de rodas, que después
presumieron los romanos en el digesto, pero este se perdió por 5siglos.
Donde las encontramos en San Isidoro de Sevilla, la ley de echazón entre otras.

La obra del tratado de la sentencias es una obra de raíz teológica que al no dejarse
llevar por el nombre.
Hablamos de Sentencia como razonamiento a la ley, como un producto final del
proceso especulativo racional, no como una decisión documento de relevancia, lo que
pasa que después de ciertas palabras.

Dentro del tratado de las sentencias, San Isidoro de Sevilla trata de ponerle fin a
la costumbre del morbo gótico. “fin o coto”

El morbo gótico es una institución política consuetudinaria, lo que implica


fundamentalmente el morbo gótico es una costumbre de alzarse en contra el rey en
armas, porque les desagradaba, asesinándolo y se elige a otro miembros como
monarca.
La institución viajo y viajo y se siguió utilizando.

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Todo poder viene de Dios, el Dios se lo entrega al pueblo y el pueblo al rey, esto
implico en muchas cosas asumir que tanto el concepto de derecho publico y el origen
del poder estaban metidos en el cristianismo, San Isidoro esta colocándolo como
argumento de tratar de frenar el morbo gótico.

Cristianización romana:

Político jurídico

Paganismo conjunto de cultos heterogéneos entre si que muchas veces se


contraponen, pero viven juntos entre si, pero los católicos no les gustaba esto
porque ellos creían solo en un dios y ellos en varios, comienzan a ser perseguidos los
cristianos

Edicto de Galerio. Edicto de Constantino de Milán el año 313.

Edicto de Galerio: 311 perdona los delitos cometidos a cristianos, otorga una ley de
angustia, (en términos anglosajones de hoy) los perdona de los delitos que han
cometido. Jurídicamente ese es el contenido.

Tiempo más tarde en el edicto de Milán Constantino lo que hace es darle al


cristianismo la calidad de mandatus, lo eleva a la categoría de libertad de culto.
Año 313.

Antes de la división Teodosio Magno el grande en una región de tesalónica dicta el


edicto de tesalónica y hace el paso definitivo oficializa el cristianismo como religión
oficial del imperio.

Reconocimiento jurídico.

Teodosio distingue en el edicto de tesalónica.

325: Distinguirá católicos y paganos.

Católico significa universal adherente al dogma que se estableció en el edicto de


Nicea del 325 el primer dogma de la fe, padre hijo y espíritu santo, se comienza a
perseguir ahora a los que no son católicos y mucha gente que no era católica del
primer dogma de la fe al ser perseguida se refugio no en la urbe sino en aldeas, al
campo, y lo que son los microcentros urbanos. En Nicea el mismo contastino magno
en su calidad de pontífice máximo invoco a todos los de roma y los eclipso a todos.
Un padre en ese concilio se atrevió a decir que Jesús no era hijo de Dios, sino un
profeta más y fundo el cristianismo arriano que ataca a la santísima trinidad.
Esta doctrina de Wulfilale enseño a los godos en el siglo IV, cuando estaban en
tierras de ex imperio occidente. Por eso los francos expulsan a los godos de las
Galias porque son católicos arrianos, fue una expulsión religiosa. Clodoveo monarca

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franco decía que le dolía el corazón al ver a gran parte del sur de las Galias en
manos de estos godos y levanto a su pueblo en contra de ellos.

Genetun non factum: nunca más se volvió a discutir sobre la santa trinidad.
Osio de Córdoba confecciono el credo

San Isidoro de Sevilla fin al morbo gótico con la triada de dios-pueblo-rey.


Tolerancia y cristianización dentro del imperio ocurrió todo desde el siglo IV.

Edicto de tesalónica 380 Teodosio magno siglo IV.


Todo poder viene de Dios, Dios se lo entrega al pueblo y el pueblo al rey, esto versa
en el tratado de las sentencias de San Isidoro de Sevilla, una suerte de pacto entre
el monarca y sus súbditos.

Comienza a cambiar el sentido de monarca y súbditos, porque en ese entonces se


entendía al estilo romano, y el estilo romano era de dominio absoluto, con esta idea
no es dominus total, sino príncipe pacificador, de mantener su pueblo en paz, justicia
y verdad, y tiene la obligación de defensa de la iglesia católica.
Los monarcas se seguían eligiendo.
Tienes que actuar correctamente o sino dejaras de ser rey, rey serás si gobiernas o
bien o sino dejaras de hacerlo.

San Isidoro jamás habla de que el pueblo se revele contra el rey.


El Rey solamente le rinde cuenta del ejercicio del poder a Dios, si al pueblo le toca
un príncipe despótico viral debe ser por culpa de sus pecados, no hay derecho a la
renuncia en su doctrina.

Líber iuridiodum: texto más importante, que no tiene fecha porque es un esfuerzo
anónimo y no oficial, hablamos de su edición vulgata fines del siglo VI y principios
del VIII.

En el líber Iudiciorum en edición vulgata tiene un título preliminar en la cual se toma


la doctrina Isidoriana y se plasma, se toma la doctrina del tratado de las sentencias.
Del origen del poder.
1263 Fernando III el Santo, toma el líber y ordena su traducción al romance
castellano con el nombre con el derecho por el cual se tiene que juzgar, el fuero
juzgo, y lo pronuncia como texto del reino.
Castilla tiene un proceso de codificación importantísimo. 1492 le toca la empresa de
conquista, las nuevas tierras conquistadas se consideraban parte de castilla y
aplicaban el mismo derecho.

3.- Fuente de Visigodos la Ley:

Periodo Tolesano francés, periodo Toledano español, hay que distinguir


manifestaciones legislativas.

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En Tolosa el año 476 el código de Eurico, y el 506 el Breviario de Alarico
En Toledo el año 578-582 fines del siglo VI, y el Líber Iudiciorum Toledo, en hispano
a fines del siglo VII y principios de VIII, culmine de legislación visigoda.
El código de Eurico tiene la fecha de promulgación que se hace coincidir con la fecha
de caída del imperio occidente del 476, según san Isidoro de Sevilla en historia de
los reyes godos dice que Eurico fue el primer legislador medieval, Eurico fue un
monarca que adopto una antigua división provincial en Aquitania Secunda, capital de
prefectura en esa cuidad existía un prefecto.

Código de Eurico es un edicto: norma con carácter general abstracto que manda.
El código recepciona el derecho romano de la época , el derecho romano vulgar,
estamos a fines del siglo V en occidente.

Breviario de Alarico: El hijo de Eurico, continúa recepcionando el Derecho romano, el


Derecho Romano Canónico.
El Breviario de Alarico es el principal exponente de Derecho Romano vulgar, tenemos
una gran manifestación de derecho romano vulgar con este breviario.
En occidente el sur de Francia actual recién el año 533 aparece el digesto, con el
punto de vista de fijación la combinación e derecho justinianeo y el libro del digesto
que tiene la jurisprudencia romana clásica.

Breviario de Alarico máximo exponente de vulgarismo, su nombre viene de breve y


una de sus características es una tendencia a hacer resúmenes (epitomes), una
expresión de aquello una expresión de aquello son las institutas de Gayo que es un
manual de Derecho del siglo ll del cual Justiniano hizo sus propias institutas del siglo
VI, en plena época del cristianismo aparece el líber gaii o el epitome de gayo.

Vulgarismo sur de Francia y clasicismo oriente, en Estambul, Bizancio.

Breviario es un resumen, epitome, una expresión de ello son las institutas de gayo
que es un manual de Derecho del siglo II. En plena época del vulgarismo siglo IV
aparece el epitome de gayo, que es un resumen
Institutas de gayo del ll tiene 4 tomos y el del siglo IV tiene 2.
Algo del texto original no esta en el resumen.

Año 506 Clodoveo estando en el centro norte decía que le dolía el corazón ver a
estos arrianos en el sur de Francia y expulsa a los Godos el año 507 y ahí comienza
el periodo Toledano.

Dicen autores que el Breviario de Alarico fue una medida media desespera por tratar
de convencer y ganar gente a la causa visigoda, la gran población era gala-romana,
cristiana-católica del punto de vista religiosa ellos deberían haberse ido a los francos
y no visigodos, pero tienen un monarca godo que dicta toda la tradición jurídica de
ellos, ese fue el guiño que le hizo Alarico II a la población, que contiene el Derecho

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vivo para visigodos y la población romana católica, pero esto se dio en beneficio de
los Francos.
Breviario de Alarico promulga un código especial para los habitantes grecolatinos.

Textos legales, literatura visigoda:

En el periodo Toledano tras la expulsión de los visigodos del sur de las Galias por los
Francos, hay dos textos de relativa importancia, uno es más importante que el otro.

1)Codex revisus no se conocer de manera directa, el primer monarca godo en


alzarse a los pirineos lo que es España, se llamaba Leovigildo quien intento con éxito
someter a la nobleza Goda, colocando al monarca en una situación de privilegio en
los demás godos, rodio al monarca godo de una serie de ritos de formas que
asimilaron mucho los romanos, una suerte de situación novedosa que no se había
verificado.
Leovigildo intento unificar a la población goda al cristianismo arriano, pero su obra
no fue tan buena, cuando muere su hijo Recaedro abraza el cristianismo católico.

Código de Leovigildo tenía la idea que el primer texto código de Eurico de


importancia visigoda ya había sido un texto que había cumplido un siglo y por lo
tanto era necesario revisarlo, suprimiéndolo.
Código de Leovigildo trae un epígrafe
Epígrafe de legis anticuae: concepción original de la ley en código de Eurico y
breviario de Alarico.
Leyes anticuae enrdatae: leyes antigua pero enovadas leyes actualizadas a la nueva
época.

Líber Iudiciorum:

¿Como se asumió en el líber la doctrina de San Isidoro de Sevilla? Luego se vera esta
doctrina política.

Líber tiene varias ediciones que se hacen sucesivas hay una edición del 654 otra del
681 y la ultima de fines del siglo VI y principios del VIII.

La del 654 es una edición de Chisdanvinto


681 Eurigio, Racesvinto.

El líber lo que recopila es lo que hoy en día denominamos Derecho privado, el líber
es un texto que esta fundamentalmente orientado a la para la resolución de un
conflicto de relevancia jurídica entre particulares.
Es un texto que lo que contiene fundamentalmente procedimientos judiciales,
acciones de proceso, materia que tiene a la resolución de conflictos entre
particulares en derecho privado.
Cualquier edición se divide en 12 libros y la edición vulgata es la más importante es
una edición que se presume fue fruto de trabajo de juristas anónimos del sur de las

25
Galias, que terminaron trabajando en el texto en Toledo, se sabe que existieron,
pero no se conocen, está escrita en Latín y la particularidad que el libro primero, la
edición vulgata integra un título preliminar, se sale de las ediciones anteriores
porque contiene derecho publico y lo que nosotros llamamos derecho político, en
este título preliminar.

Se recogen las doctrinas de San Isidoro de Sevilla había señalado en su obra tratado
de las sentencias, respecto del origen del poder y como debiese actuar el Rey. Todo
poder viene de Dios, Dios se lo entrega al pueblo y el pueblo al monarca.
Origen del poder y como debería actuar el rey.
Si tiene un rey despótico no podría hacer nada, porque es un cierto castigo de sus
pecados.

El rey le rinde cuentas solo a Dios, no al pueblo, el pueblo no tiene derecho a


revelarse, si Dios le envió un monarca despótico es por sus pecados del pueblo.

Esta idea viajo del siglo VIII con la aparición del texto.
Castilla un condado se independiza de León, y comienza un asenso termina siendo
un reino de punto máximo esplendor en 1492 conquista, poblamiento, rescate.

1230 Fernando III manda a traducir el líber al romance castellano y lo nombra como
el fuero juzgo, el libro por el cual se debe juzgar, Derecho Político de San Isidoro de
Sevilla, para frenar el Morbo Gótico.

Fuero Juzgo pervive en las Indias, en Chile luego de 1810, corte suprema, legislación
de fondo, en la republica que nace tiene de vista fuero juzgo.

1810 se comienza a discutir el tema de levantar al monarca se recuerda la doctrina


Isidoriana del Líber por Manuel de Salas, en el dialogo de los conteros.

Si el rey no esta el poder vuelve al pueblo, y es el pueblo el que va a gobernar hasta


que aparezca un nuevo monarca.

Líber fue el de mayor editorial a fines del VII y principios del VIII, punto culmine de
legislación visigoda.

Iglesia año 589: El hijo de Leovigildo, Recadero , renuncia al cristianismo arriano y


abraza la fe de Nicea, el dogma de la fe el año 325 por Constantino magno, la idea
de la santísima dignidad. Cuando Recadero abraza el cristianismo católico la iglesia lo
mantuvo, el rol cultural siguió afianzándose hasta el punto máximo de San Isidoro.
Pero comienza a aparecer en tercer lugar un ámbito político en el orden temporal
que se manifiesta fundamentalmente en el siglo siguiente durante todo el siglo VII,
en las asambleas de los concilios de Toledo o Toledanos.
Reuniones de los altos mandatarios en las capitales del Reino con el objetivo de
discutir cuestiones de doctrina, pero con el tiempo los concilios de Toledo se dieron
hacia una asamblea de carácter político, porque el monarca godo empezó a ver la

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conveniencia dentro de introducir en una asamblea espiritual en el seno de esa
asamblea materias de carácter político, como por ejemplo la elección del monarca,
impuestos a vasallos, como si quisiera el monarca que la decisión pasara por el
cedazo del concilio para que saliera aun más reforzada, legitimada

Juego de potestad y auctoritas.

No había duda de quien tenia el poder era el monarca y el para dictar una ley en lo
temporal no necesitaba sino precisamente su poder, para publicar y promulgar, pero
este llevaba la discusión a la asamblea del concilio donde estaba la auctoritas para
que fuera forzada moralmente y tuviese mas aplicación a la población, mejor.
Los concilios de Toledo se regia por una norma que se atribuía a San Isidoro De
Sevilla, que se denominaba el “Ordo de celebrando concilio”, este procedimiento
(recuerden que Ordo es procedimiento), este ordo de celebrando concilio, dice que
todo concilio comienza con la lectura del tomo regio, el tomo regio es un mensaje
con el que formalmente se abre el concilio normalmente leído por un funcionario del
rey del seno de la asamblea eclesiástica, donde este funcionario del oficio palatino
del monarca indica que materias políticas, temporales, sobre que trata el mensaje y
que versara lo atemporal.

El concilio por su propia naturaleza al ser una asamblea de carácter espiritual, sus
acuerdos (los canones), tienen fuerza obligatoria es decir en orden atemporal,
espiritual, no en este mundo, más allá de las materias de otra naturaleza.

EL canon en el mundo político, en el mundo temporal, carecía de valor vinculante,


para que pudiese tener valor vinculante el monarca debía expedir un acto potestativo
para que el canon tenga vigencia en lo temporal, orden político, lo hacia a través de
una ley “ley de confirmación de concilio” en este acuerdo se le daba validez, fuerza
obligatoria al mundo temporal. Esto se mantendrá durante toda la edad media de
utilizar el poder político, llevando cuestiones temporales al seno de la iglesia católica,
para el temporal, paso atemporal al temporal.

El mundo godo ya instalado en la península Ibérica, llega a su fin a principios del


siglo VIII el 711, termina germanización.
El mundo temprano medieval sucumbe para abrirse al mundo alto medieval,
características de sus sistemas siglo VIII, IX y parte de sus sistemas.

El mundo temprano medieval llega a su termino con un hecho que muchas veces
como ocurre en la historia general evidencia procesos internos.
711 se verifica una invasión desde el norte de África Argelia, Marruecos, al Sur de o
que hoy lo que es España, la invasión del 711 por el Islam o la religión musulmana,
por árabes y líderes Marroquíes, implica algo que va mucho más allá que algo
militar.

Que significa el mundo del islam? Que significa que haya aparecido a principios del
siglo VI, con la predica de Mahoma que muere el 632 en lo cual en 10 años se forma

27
el Islam a las tribus árabes, tercera religión importante tras catolicismo, judaísmo e
islam. Para todos Jerusalén es una ciudad santa.

El Islam hace que la presencia se traslade de lo que hoy es Arabia Saudita a los pies
de Europa, al sur de España, y estando allí destacados las unidades musulmanas al
mando de un gobernador que dependía del califato de damasco el gobernador Musa
que recibe un ofrecimiento por parte de una fracción de la nobleza Goda, este
ofrecimiento se lo hace Don Julián, quien era un noble que dentro del carácter
electivo de la nobleza goda, se había apartado de esa idea, y junto a otros nobles ,
tras la muerte de Vitiza, el ultimo monarca godo, en lugar de elegir a un nuevo
monarca como lo ha sido siempre, decide Don Julián, entre otros, hacer un trono
hereditario, o sea repartir el trono a los 3 hijos vivos de Vitiza el 710, la asamblea
goda donde estaban los ancianos, que mantienen las tradiciones ancestrales
germanas obviamente no toleraron y eligieron a un monarca un tal Don Rodrigo y
surgió un problema que se denomina como guerra civil.
El problema es que la asamblea goda elige a Don Rodrigo pero con una misión
fundamental de desalojar a quienes de habían apoderado del trono.
Don Julián le pide a Musa el gobernador del norte de África musulmán que le preste
los materiales bélicos para acabar con Don Rodrigo, y Musa manda a un tal Tarik y
Tarik llega la territorio europeo al sur de España desembarcando en el monte Calpe,
donde se acababa el mundo conocido, en ese monte Calpe en ese desembarco, luego
de eso el monte Calpe se llama el peñón o montaña de Tarik.

Esta es la parte objetiva de la historia.

La razón que muchos dicen que Don Julián puso en peligro al mundo visigodo,
llevando a los musulmanes a ellos, fue porque tenia una hija y Don Rodrigo este
noble que fue elegido rey que entro en conflicto velico fue que Don Rodrigo había
deshonrando a la hija de Don Julián y la había conocido y después de ello no se
había casado, entonces la había desgraciado.

El 711 tiene dos visiones, dos tesis, Tesis de continuidad y Tesis de la ruptura.
Maneras de interpretar los hechos.

Tesis de la ruptura es la mas sencilla de explicar

Hechos del año 711 relato histórico legendario “chismografico”.

Para la historia del derecho las ultimas décadas de ha diseñado dos maneras de
entender, distintas sino complementarias.

Tesis de ruptura: Explicar que con la invasión islámica en la península se termina


se pone fin al reino visigodo en occidente, y si viene cierto lo que también dice es
que la península ibérica como territorio y espacio geográfico pierde lo que había
tenido durante siglos, se pierde la unidad político-jurídica del territorio que había

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comenzado con los romanos, con la llegada de segunda guerra púnicas. Y todo este
tiempo estuvo sometida al mismo estatuto todo el tiempo.
Con la invasión la idea político-jurídica desaparece.
Se habla de una visión catastrófica, que tan solo en 8 años 711-719 el mundo
visigodo desaparece por completo, y el Islam “no encuentra la manera de
resistencia”, y tanto era así que en el 711 varios hacia el norte de la península
ibérica cruzan los pirineos y llegan a combatir con los francos el 732 en la batalla de
Poitiers, donde Carlos Martel detiene a los Islámicos y se desvían a la península
ibérica.
En tan solo 8 años se desintegraron los visigodos, no es simplemente algo militar,
obedece a un proceso de descomposición interna anterior al 711.

Hace bastantes décadas atrás el mundo visigodo tenia una descomposición interna
que se caracterizaba por dos:

1) un incipiente señorío que indicaba entre otras cosas que grandes grupos de
población quedaran sometidos a un señor que tenga el poder.
2) Fraccionamiento del poder político en los hechos

711 marca una diferencia notable respecto al resto de Europa, que estaba metida en
el feudalismo.

Europa se encontraba sumida en lo que se conoció como el feudalismo que implicaba


dos elementos por un lado el Feudo y por otro el señorío.

Feudo: en términos generales, grandes grupos de población sometidas al poder


económico de unos pocos, estos pocos tienen una clase privilegiada que es el
señorío, estos señores feudales, existe un vinculo jurídico que se sujeta al rey, no
hay un ente que los regule el puede hacer lo que desee.
Feudo y señorío consiga toda Europa.

711 en la península Ibérica, si bien presenta carácter feudal estará cruzada por una
situación, tras la invasión más del 80% quedo sometidos a manos del Islam, los
hispanos que quedaron escaparon al norte. Comenzaron a formar los primeros reinos
cristianos.
Asturias sucesor histórico visigodo, León, Castilla, Aragón, Navarro, Cataluña,
Valencia.

La historia en la península Ibérica es distinta al resto de Europa porque ocurre este


fenómeno que es la reconquista lo cual es una lucha que va a mantener los cristianos
para expulsar a las invasiones musulmanas.
El año 722 Don Pelayo infringe la primera derrota al mundo islámico, que cruza todo
el medio evo de la península ibérica hasta el año 1492, que expulsaron totalmente al
Islam, los monarcas católicos hacen esto.

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Reinos Cristianos presentan entre si características que son similares a la Grecia
clásica, cuando uno hablaba de polis en Grecia hablaba de tres características que
tenían estas ciudades-estado:

1) Extensión territorial reducida


2) Una autonomía, producían lo que consumían no había excedente, ni vínculos
3) Autonomía, auto normaban

Gran reconquista siglos y siglos de lucha para recuperar su territorio, la reconquista


fue una suerte de guerra frio porque estamos hablando de 8 siglos que no fue solo
batalla, sino que también por mucho tiempo hubo una convivencia pacifica.

Tesis de continuidad:
Con la invasión no toda la población cristiana del mundo visigodo murió ni tampoco
arranco, muchos quienes se quedaron en la Península Ibérica, recibieron el título de
mozárabes.
Cristianos viviendo en el mundo islámico, se vestían como ellos, comían como ellos,
etc., pero eran cristianos.

Los Mozárabes fueron factor de comunidad en territorio, al territorio se le denomino


Al-Ándalus (territorio dominado por árabes), Andalucía en un comienzo era conocida
como Bandalucia, tierra de barbaros.
Se dice que Al-Ándalus fue el primer rey musulmán.

Todo sujeto al poder jurídico religioso del califato de damasco, que posteriormente
siguió y se formo el Califato de Córdoba, lo cual eran todas las tierras dominadas.

Mozárabes quedaban eximidos de la aplicación del Derecho Musulmán por una razón
religiosa.
El Derecho y la Religión unida en el siglo VIII, ¿por qué?, porque el derecho
musulmán tiene una particularidad que distingue la religión, es de carácter
confesional se aplica única y exclusivamente a quienes son de la religión y además
de ser confesional es un Derecho Revelado: por qué la primera y principal fuente del
Derecho Musulmán es el Corán, Ala el único señor del universo al único profeta
Mahoma.

Nosotros tenemos una idea de que Roma lego su Derecho y de ahí termina la
explicación, Roma le entrega a Occidente su Derecho Laico.
Roma lego un Derecho separado de la región, los científicos le dieron estatura
separada de la religión.
En materia religiosa su texto era la biblia y la edición vulgata del líber en justicia,
para los mozárabes.

30
Muy confesional en y revelado el Derecho musulmán pero aun así se aplicaba a los
mozárabes el Derecho Penal y tributos. El penal también era aplicado a musulmanes.
Musulmanes influyeron desde el 711 siglo VIII hasta el 1230 siglo XIII
El Derecho Musulmán no influyo mucho en el Derecho cristiano, por la razón de ser
confesional en cuanto a lo jurídico, cultural si.
Con una base de aplicación personal.

En el norte también existe continuidad con los reinos cristianos, ¿por qué? Porque
estos reinos cristianos celosos de lo que había sido su patrimonio durante siglos,
comenzaron a aplicar el derecho visigodo en Asturias y León, el derecho reino
visigodo en carácter territorial se utilizó el líber, con una presencia distinta.
En el sur el líber es de aplicación personal y en el norte es una aplicación territorial.

León utilizo el código pero como un texto de segunda instancia, la revisión se hacía
en base al líber para Aragón y Cataluña muy cerca del reino Franco, tuvieron una
relación con Francos que le dijo que se rigieran por su Derecho no el Islámico. Si
bien el reino visigodo murió en el 711, el derecho visigodo sobrevivió con distinta
base de aplicación, todo en menos de 8 años.

722 comienza reconquista y termina en el 1492, no hubo 8 siglos de enfrentamiento


a medida que se avanzaba de norte a sur era necesario no solamente infringir una
derrota bélica, sino que asegurar la conquista, un asentamiento todo un régimen
urbano para fundar cuidad, se debía mover grupos de población de norte a sur, y
quienes estaban a cargo de eso eran señores Eclesiástico, señores Laicos, jefes de
Iglesia o bien reyes que no estaban debilitados.
Para asegurar que se moviera al sur la gente se le daba un estatuto jurídico
privilegiado, cobro de impuestos, estatutos diferenciados. Todo esto limitado por el
sur.

Ocurre que la península ibérica queda dividida en dos que se verifican en forma
paralela, no implica una aparición primero de una y después de otra.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO EN LOS REINOS DE LA


ALTA EDAD MEDIA CRISTIANA.

Hay una serie de características que cruzan este sistema de los reinos que acabamos
de mencionar, por lo menos hay tres que interesan propiamente

1)Variedad jurídica
2)Costumbre como fuente de Derecho
3)”Una época sin juristas” la que cruza toda la edad media
4)El Derecho como experiencia, derecho existencial.

1)Cuando uno habla de la variedad jurídica de los reinos en alta edad media, se esta
refiriendo principalmente a que en un mismo momento y para un mismo territorio y

31
para las mismas masas de población existen multiplicidad de sistemas jurídicos que
se encuentran vigentes y esto tiene que ver con la ruptura islámica que evidencio
algo que venia, fracciones del poder político y también de la aplicación normativa
que comenzó del 711 y por lo tanto hubo donde había un puro sistema ya sea
romano y visigodo.
De partida hubo dos tipos de sistemas vigentes para un mismo territorio y para las
mismas masas de población, distinta aplicación, el cristiano y el islam, que dentro
del islam con vigencia personal había un estatuto diferenciado para la mozárabe,
para un mismo territorio y para las mismas masas de población, distinta aplicación,
otro sistema jurídico vigente.

Los cristianos tenían autonomía en el norte que dictaban sus propias normas, su
propio derecho, vigencia territorial acotada, que presenta variedad normativa cuando
se comienza con la reconquista hacia el sur, creando nuevos estatutos diferenciados,
como los privilegios, los fueros, las cartas pueblas y las fazañas en Castilla.
Variedad jurídica dispersión jurídica.

2) La costumbre como fuente del derecho que significa? Para el periodo alto
medieval cristiana la primer y principal fuente fue la costumbre, esto no quiere decir
que no existía ley. Se denomina al uso de la tierra UsusTerrae, hay un fuerte poder
regio.
En Europa los monarcas están eclipsados pero en la península ibérica se excepciona
hay lucha religiosa.

Sobre Portugal al norte, noreste Galicia, en esa tierra más o menos para fines del
siglo VIII y principios del siglo IX, se descubrió la tumba de Santiago, que como
apóstol principal llevo la palabra a Hispania, la tumba fue reconocida por unos
campesinos por una estrella que los guio a ellos, descubriéndola tumba y
encontraron el fémur del apóstol y formaron una iglesia y una cuidad, Santiago de
Compostela, y a partir de ese momento se convirtió en el tercer lugar de
peregrinación. Desde ese día los caballeros juraron recuperar las tierras ocupadas
por los árabes. La nobleza de estos reyes.

3)No existían juristas profesionales lo que si existen son fundamentalmente teólogos


de la iglesia católica, hubo juristas pero su nombre no nos ha llegado, el Derecho
dejó de ser científico, la potestad normativa de los particulares es baja, la potestad
social se manifiesta con mas fuerza, la costumbre tiene fuerza, ante el decaimiento
de un estamento más técnico. Recién a partir del siglo XI con el reformamiento del
poder regio aparecerá el estamento técnico, la ciencia que será muy similar, juristas
medievales siglo XI en adelante que en el VIII hasta el XI no hubo.

Derecho evidencial: no es sinónimo de saber, sino que de conocerlo de la vida


practica, no es sinónimo de cultivo.
Ejemplo: Cuando los alcaldes deben resolver un asunto en primera instancia no
viene un asesor letrado, tenían que recurrir al derecho, pero no a un derecho formal,
sino a un derecho como la comunidad lo había vivido, que si no conocía directamente

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a través del testimonio por casos similares. EL DERECHO NO ES SINONIMO DE
SABER SINO DE HABERLO VIVIDO DIRECTA O INDIRECTAMENTE.

Castilla originalmente apartada del reino de León, que fue un condado de él. Según
cuenta un historiador Alfonso Garcia Gayo, cuenta que más o menos en el siglo VIII
por obra de un tal Fernán González, Castilla se independiza en la cuidad de Burgos
que fue la principal cuidad.
Se independiza castilla de León en Burgos, Castilla dio un paso decisivo que no solo
sea un ámbito político, sino que jurídicamente y políticamente que dejo de aplicar el
derecho de la categoría política del cual se alejo, cuenta la leyenda que quemaron
copias del líber. Que ocurrió con esto?, que Castilla se quedo sin legislación de fondo.
Los alcaldes tuvieron que ser autorizados para resolver conflictos a través de fueros
o juicios de albedrio. Este no es sinónimo de arbitrariedad, sino que el juez esta
facultado para ir en busca de derecho y si no conoce busca, pregunta cual es la
norma aplicable. Entonces ocurrió que la sentencia por la cual termina el fuero o
juicio de albedrio termino convertida en una fazañas, lo cual es una expresión
normativa de la alta edad media cristiana que implica la sentencia de un alcalde
ordinario en el reino de castilla.

Fazaña -> Castilla, porque dejo de tener legislación de fondo, Asturias y León tienen
el líber.

SECTOR CENTRO SUR DE LA PENINSULA SITUACIONES RELACIONADAS CON EL


ISLAM:

El Islam fue fruto de una predica que se verifico desde el año 622 al año 632 en
Arabia Saudita y está predica fue conducía por un pastor, un analfabeto conductor
de camellos de nombre Mahoma, y Mahoma luego de estos múltiples viajes paso
grandes momentos en medio del desierto. En alguno de sus momentos que el relata
un arcángel se presenta a él y le trasmite la manifestación completa de la fe entorno
a un Dios llamado Ala, que formaba parte de un cielo politeísta.
Sea como sea en la predica de Mahoma hay muchos elementos del cristianismo y
judaísmo, Mahoma no desconoce la predica del cristo histórico.
622 comienza a unificar las antiguas tribus árabes en tan solo 10 años Mahoma deja
a su pueblo unificado no solo religioso, sino que también político y religioso.

Su predica se basaba en lo que se conoce con el nombre de los cinco pilares de la


sabiduría:

1)La primera gran obligación que tiene todo Musulmán que es tomada del judaísmo
son los rezos dirigidos a la cuidad sagrada de la Meca, cabe destacar que todos los
días.

2)Peregrinación una vez en la vida a la cuidad de la Meca.

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3)El ayuno durante el mes sagrado del Ramadán a propósito de mantenerse en una
situación de conflación a la salida de la puesta del sol. En la noche come

4)Pago de un impuesto Zakat, un impuesto el 10%

5) Yihab: “manifestación de terrorismo”, puede ser entendida en un sentido extremo


de persuasión de evangelización un camino para encontrarse con Ala, y ese camino
puede ser de conversión masifica.
Ocurre que la Yihab puede convertirse en una guerra.
Extrema de expansión de la fe por medio de la fuerza y la conquista.
La Yihab hace que el Islam salte al norte y hacia el oeste.

El sistema jurídico tenia como base la aplicación del principio de personalidad.


Que se refiere a que el Derecho, los beneficios e incluso las obligaciones del sistema,
le pesen solamente a un conjunto de personas que tienen un factor común
denominador de ahí solo exclusivamente para que gocen del derecho.

El sistema jurídico del Al-Andaluz es la religión, no la ciudadanía.

Derecho de carácter confesional: Idea de base de aplicación de justicia. Uno dice a


quien se aplica ya sea territorio o personalidad, para los musulmanes su Derecho era
de carácter personal, pero solo a quienes practicaban el Islam, no a los ciudadanos.
Más allá del ser con que los juristas teólogos del derecho musulmán garantizaron a
su derecho es el fin. “Derecho en cuanto más”
Que este no se aplicara a personas que no le corresponden, esto ayudo a que el
Derecho musulmán no se vulgarizara.

El Derecho musulmán no fue permeado ni permeo ningún poco al sistema jurídico,


solo por ser de carácter confesional.
Cuando fueron expulsados el año 1492 el Derecho Musulmán desapareció.

Derecho musulmán revelado: Se refiere a que la principal y única fuente esta en un


sistema casi místico, que implica que un Dios le entrega las bases del sistema
jurídico a un profeta. Aquí no hay un sistema que sea fruto de un estamento
profesional que madure durante siglos, no es un Derecho científico, sino un Derecho
que aparece y se ha mantenido inalterable. Mahoma era un alfabeto y tras su muerte
un tal Otman mando a recopilar todo lo que Mahoma había profetizado.
Esa edición de “Al quram” Corán es la única que ha persistido en todo el tiempo.

FUENTES DEL DERECHO DE LA ALTA EDAD MEDIEVAL:

La principal fuente del derecho fue la costumbre que se conoce como la Usus Terree,
(uso de la tierra) que se manifiesta en varias fuentes concretas, aparecen varias
expresiones.

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Basada en la costumbre consuetudinaria local, el sentido común y el libre arbitrio del
juez.

1) La primera manifestación fueron las cartas pueblas, el fenómeno que implico este
movimiento de norte a sur fue al reconquista.
Cuando uno define la carta puebla la define como el estatuto fundamental de los
habitantes de un lugar de repoblación.
Adoptan desde el punto de vista de su naturaleza jurídica el carácter de contrato
colectivo agrarios y ¿por qué?, porque efectivamente los señores laicos o eclesiástico
cuando emprendían la labor de reconquista para asegurar el lugar que estaban
ocupando realizaban un asentamiento que usaban como base para que varios
cristianos consensuaran un estatuto respecto del régimen, que hacia relación muchas
veces con la relación y el cobro de impuestos.
En el fondo de lo que se trata es que hay un contrato colectivo de carácter agrario
entre el príncipe y el grupo de personas que se va a asentar.

Normalmente las cartas pueblas llevaran privilegios, que ira con un estatuto que
atraiga a las personas para salir o dejar el norte de la península o ir hacia el centro
sur, algo tiene que motivarlos.

3) Fueros locales y municipales:


4) La voz de la palabra fuero tiene varias excepciones, es una palabra ambigua.

En roma era el fórum un lugar o espacio de encuentro donde se administraba


justicia, donde se encontraba el edil.

En castilla fuero es un sistema, un fuero local municipal implica el conjunto de


derechos vigentes en una villa, en una localidad o en una cuidad en el alto medieval.

Posteriormente la misma palabra fuero se vinculo a una especial protección que el


Derecho objetivo le da a ciertas personas en distintas personas, se habla del fuero de
los dirigentes sindicales, fuero de embarazadas, etc.

3) Privilegios: San Isidoro de Sevilla decía que el privilegio es una ley de carácter
particular. Un privilegio se define como actos potestativos de un señor Laico o
Eclesiástico por los cuales se coloca a su destinatario que siempre una entidad
singular en una situación más ventajosa que el resto de los individuos de un
territorio determinado.
Un rey, una persona o una iglesia dicta un acto potestativo y producto de esto se
saca de la regla general respecto de las personas de un lugar, este movimiento se
hace por dos.

a) Vía de concesión: Se verifica la entrega de derechos distintos a esta entidad


singular del cual no goza el resto de la población.
Como por ejemplo: Todos son mis alumnos pero a cierto grupo de alumnos les doy
las preguntas antes de una prueba.

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Se deja en una situación más ventajosa.

b) Vía de extensión: A un grupo de personas los exilio del cumplimiento de ciertos


deberes. SE EXIME EL CUMPLIMIENTO DE DERECHOS.
Ejemplo: Todos tienen que dar prueba, pero un determinado grupo no dará, les
repetiré la nota de la solemne pasada.

En la practica existía un privilegio en la villa de Casteo Egeneris, caballeros alto


medievales hispánicos. Los cuales de habían destacado en la reconquista.
Se les otorgaba el privilegio de no asistir ante tribunales, tenían un privilegio
procesal, situación mas ventajosa.

4)Fazañas: una fazaña, lo cual es una expresión normativa de la alta edad media
cristiana que implica la sentencia de un alcalde ordinario en el reino de castilla. En la
ausencia del Líber Iudiciorum.

PERIODO BAJO MEDIEVAL

Es tal vez el segundo periodo de importancia en formación del derecho en occidente


que comienza en el siglo XI y se extiende hacia el siglo XV.
Desde el 1230-1492.
Final del periodo largo que hace 10 siglos comenzó con la caída del imperio romano
de occidente que se conoce con el nombre de edad media.

La mayor parte de los libros tributa como la época de unificación jurídica y de


recepción del derecho común.
Este periodo se conoce así que es un titulo que tiene ciertas contradicciones con la
época anterior, la época altomedieval que es una época de variedad normativa y que
la costumbre brilla con luces propias como fuente del Derecho.
Este periodo tiene unificación de derecho, ciencia y doctrina.

Aspectos generales de baja edad media:

Tener en cuenta ciertas premisas sobre la doctrina del derecho común, recibiendo la
ciencia jurídica que termina con tener y legislar el ordenamiento jurídico.
Esta premisa tradicionalmente es de dos tipos:

Cultural y social, dentro de lo social hay premisas sociales que ya son tradicionales o
sea que conocidas en el mundo europeo y otras que son más bien novedosas que no
se conocían.

Las premisas culturales, curiosamente el orden social religioso político, económico,


jurídico lo que conocemos como hoy en día como Europa y para esa época todo
continente cristiano tiene ese orden, en dos conjuntos de libros que son conjuntos de
libros que no se formaron en territorio continental europeo cerca de Hispania, sino
fuera de ellos que son la biblia y el corpus iuris Civilis

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La biblia se formo con materiales medio orientales que originalmente fue escrita en
griego y después bastante avanzada la época cristiana se traduce al latín, esa
traducción zendo totalidad.

El corpus que también se formo en oriente, todo su contenido no es propio


exclusivamente de oriente, sino de occidente de romanos.
Dos contenidos de libros que forman el conjunto jurídico-político que abrirán el
despliegue del derecho común.

Por otro lado hay que tener en cuenta ciertas premisas sociales que también van a
entrar a detallar a algunas, como la desintegración del mundo visigodo. Premisas
sociales feudalismo, del feudo y señorío, pero principalmente esa idea de gran
cantidad de población sometida por unos pocos y el poder económico basado en el
control de la tierra.

Otra premisa novedosa es el surgimiento del mercado a propósito de ser un lugar


ideal de encuentro entre oferentes y demandantes que claro puede identificarse por
una cuidad que esta resurgiendo sobre todo hacia el sur de la Francia actual, norte
de Italia de ciertas rutas que antes no existían, pero lo más importante es que una
sociedad estamental del medioevo comienza básicamente al dinero, que el poder del
mercado se basa en el dinero y si tiene un peso puede tener el mismo poder
adquisitivo de cualquier clase social. Eso significo ser un privilegio frente a los
señores feudales.

Resurgimiento del poder político: es una premisa novedosa, porque el poder político
durante mucho tiempo fue un poder regio fuerte, en relación con sus súbditos, y tan
solo tras la desintegración del mundo godo y la expresión normativa del alto
medioevo, el poder político comenzó a experimentar un debilitamiento, eclipsa
miento de los señores feudales. La doctrina del Derecho Común le volverá a dar
fuerza al pode regio. Con la mano del poder político, comienza el resurgimiento de la
legislación. Recién en esta época tendremos la manifestación de lo que nosotros
entendemos como rey dictando una norma de carácter general abstracto.

Resurgimiento del poder Regio, poder de un rey, no el poder político establecido por
los señores feudales.
El poder regio era bastante fuerte en reino visigodo, que se perdió con la caída del
reino. Y el derecho se comenzó a legislar por feudo, y no uno de carácter general.

El poder político se había quedado sin poder de ley en la alta edad media, ya sea por
la legislación propia de cada feudo, de cartas pueblas, fueros, fazañas, privilegios.

Con la vuelta del poder político la ley tendrá fuerza legislativa, conociéndolo como
Derecho Común, ciencia o doctrina jurídica.

El derecho común se conoce elegantemente de esta manera

37
Itrunque
Ius (uno y otro derecho)

Ius Civile: Sociedad política temporal, derecho del imperio no el derecho privado.
Ius Canónico: Derecho de la iglesia católica, la ciencia del derecho común es
Itrunque Ius (uno que otro derecho).

Para muchos el derecho civil presentaba el cuerpo y el canónico el espíritu, con ello
se verificaba lo que uno conoció como la espada de Alfonso X el sabio del orden
temporal y atemporal.

Derecho común: Ius commune, es una doctrina jurídica elaborada por juristas
glosadores y comentaristas, a partir del siglo XI, en las universidades italianas (lugar
geográfico) particularmente en la universidad de Bolonia. Sobre la base de 4
elementos fundamentales:

Elementos por los cuales se genera la doctrina:

1) Derecho romano de Justiniano


2) Derecho Canónico de iglesia católica

Juntos conforman el itrunque Ius, el ordenamiento jurídico de época.

3)Derecho Feudal del norte de Italia de Lombardía. En un texto que se conoció


como Líber Feodorum.
4)Derecho estatutario de algunos municipios italianos que habían resurgido,
como el mercado, de rutas comerciales.

Génova y Venecia eran ciudades fado que tenían un diseño especial distinto del resto
producto de su lugar no solo geográfico, sino sus estatutos.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO COMÚN

1) La primera gran característica del derecho común es que fue un derecho de


carácter científico y cuando uno hace referencia a esto es que de gran importancia
en la elaboración del derecho. Segunda gran recepción de derecho romano y
reelaboración del mismo.
Cuando habla de derecho científico se esta refiriendo que el derecho común tiene un
particular método al objeto de enseñanza y creación.
Métodos científicos que estos juristas se destinaban al objeto de estudio que son la
glosa y los comentarios de los juristas

2)El contenido y vigencia de la doctrina del Derecho Común descansa o recibe no en


las primeras clases sino que en las auctoritas de sus cultures.

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Es decir no redice del poder político sino que del saber de los científicos del Derecho
El Derecho no es poder, es saber el Derecho existe no poder el poder, sino por el
saber de quienes lo cultivan.
Momento histórico donde la potestad no tiene mucha relevancia, sino que la
auctoritas sí.

3) El Derecho común se diseña sobre la base de textos genuinos e íntimos.


La obra de Justiniano estuvo literalmente perdida durante 5 siglos desde el siglo VI
hasta el XI y se redescubrió causalmente en bibliotecas italianas y se fue armando el
contenido del derecho Justiniano de manera integra y ese resurgimiento del derecho
romano Justiniano genuino sirvió como base para el estudio del derecho común.

Antes para estudiar Derecho romano se iba a las etimologías de San Isidoro de
Sevilla o al Breviario de Alarico que era derecho romano vulgar.

4)El Derecho común se elaboró en un ámbito institucional acotado y protegido, ese


ámbito institucional es el que conocemos, la universidad, es una ciencia jurídica que
se genera en la universidad, profesores y alumnos.
De que manera los profesores generan derecho y esa ciencia ayuda al poder político
al resurgimiento del Derecho.
Universidad como Bolonia
Alemania , Colonia.
Francia, Paris.
Castilla la más importante Salamanca.
Universidades Europeas del Derecho.

La doctrina jurídica del Derecho común fue desarrollada por juristas, de escuelas
similares a la de la Roma clásica. Primera vez que Europa vuelve a su mundo
grecolatino.

Escuelas de los glosadores del Derecho Común, Postglosadores del Derecho Común.

Glosadores Xl –Xlll
Comentaristas Xlll-XV

10 siglos de Edad medieval, el gran tema intelectual que preocupaba es la relación


que hay entre dos categorías de vocación universal. Mismo territorio y personas.

No hay en Edad media ningún pensador que tome posición respecto si el vicario de
Dios es el dueño del mundo.
Iglesia Estado posee el Dominun Mundi temporal y atemporal.

Juristas toman posiciones.


Juristas que son glosadores y comentaristas.

Se dice que los juristas glosadores son civilistas y canonistas.

39
Civilistas en lo temporal y político del imperio y atemporal de la iglesia.

En un momento determinado optan ideológicamente a un pensamiento.

Bolonia: Antes deliberadas en la edad media por un monje que se llamaba Alcuino de
York enseñaba en la escuela palativa de magno.

Se enseñaba lógica dialéctica trívium y quadrivium, disciplina por al cual se busca


convencer a un auditorio, dialecto, gramática y retórica, siendo esta la más
importante para el Derecho.

Apareció un tal Irnerio: Estudioso del derecho romano de Justiniano, una vez
encontrado el digesto.
A partir de esto Irnerio comienza el estudio y tiene discípulos los cuales son:

Bulgaro, Martino, Jacobo y Hugo > Primeros doctores del Derecho Común.

AYUDANTIA DERECHO VISIGODO.

Pueblos germanos es el genero, y las especies son los suevos, alanos, francos,
visigodos, etc.
Los godos se dividen a partir del rio Danubio
Visigodos son el pueblo del lado occidental del rio y ostrogodos el oriental.

El pueblo visigodo va a centrándose en el imperio romano poco a poco, una vez que
se instala en Francia se vuelve sedentario.
Los visigodos son un pueblo guerrero, que mediante foedus con romanos se van
integrando, son tropas de defensa para romanos, hasta que se instalan en Aquitania
secunda, en la cuidad de Toulouse aquí comienza el periodo Tolesano, se instalan en
Francia.

La monarquía de los visigodos era vitalicia, y de carácter electiva, se elegía por


concilios a través de lo que era el ruido de armas (aclamación), cuando elegían al rey
todos levantaban sus escudos para darle la bienvenida al nuevo rey, todos golpean
sus escudos para aceptarlo.
El hecho que sean electivas las monarquías causaron problemas de lo que es el
morbo gótico.

Junto al rey se encontraba el Aula Regia: Esta aula estaba integrada pos los nobles,
los duques, y los guerreros más ancianos.
La aula regia la asesoraba en materias ya sea de administración, impartir justicia,
religión. En esta asamblea se encontraba el Oficio Palatino que era un grupo más
reducido que también asesoraba al rey.

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Sippe: Agrupaciones familiares
Una Sippe está integrada por distintas personas que mantienen lazos de parentesco,
esta Sippe se encontraba en torno a una familia o un tronco común de lo que es la
das haus.

Los visigodos buscaban la paz social, venganza colectiva si un miembro de una Sippe
mata a otro de otra Sippe, la Sippe puede cobrar venganza y matar a otro miembro
y así mantener el equilibrio “ojo por ojo diente por diente”.

AYUDANTIA DE INSTITUCIONES MUSULMANAS

Sunna: Vida de Mahoma, ejemplo para todos los musulmanes, biografía

Ichna o Ighna: Acuerdo de la comunidad musulmana en cuanto a distintas materias


que constituye una fuente del derecho cuando se refiere a ella.
La base es que en el islam Ala dice que para lo que es bueno para la comunidad es
bueno para Ala.

Ray: Razonamiento jurídico, se conoce como fuente del derecho. Los musulmanes
son “bastantes celoso de su religión, no aceptan influencia externa”.
Razonamiento jurídico por analogía: Cuando encontraban vacíos jurídicos dentro del
ordenamiento, llenaban vacíos mediantes la analogía, es decir una situación similar
la aplicaban en otra situación, llenando vacíos.
La otra forma de razonar era por la aplicación de principios básicos muy ligados a su
religión.

Se generan ciertas instituciones en los reinos cristianos del norte que venían del
mundo musulmán como influencia:

1) Barragania; No obstante estar casada una pareja, si se moría una persona de


esta relación, la persona que sobrevivía posee herencia
2) Matrimonio a juramento: Obviar el matrimonio ante un ministro de fe y
casarse en secreto y hacer un juramento mutuo e ir después donde un
ministro de fe para que apruebe.
3) Contrato de mediería: Contratar a una persona para que cultive mis frutos y
después nos dividimos los frutos entre el dueño del fundo y la persona quien
cultivo.

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MATERIA DESPUES DE SEGUNDA SOLEMNE:

 Ciencia -> Derecho -> Glosa

 Los juristas utilizaron en la baja edad media un método de toda la tradición

 Irnerio: “glosa de manera preferente para estudiar el digesto de Justiniano”.

 Juristas del siglo XI estudiando juristas del siglo I y II “juristas estudiando a


juristas que vivieron en la época de oro del Derecho”.

Glosa:

Método científico que consiste en una notación gramatical de pie de página.


No tiene solo de objetivo analizar su letra sino buscar un sentido.
Glosar como hacían los juristas “anotar lo que primero uno encuentra, lo literal”.

XII -> apogeo de glosadores.

No fueron Irnerio junto a sus discípulos los glosadores más famosos sino que
también lo fueron:
 Estos son glosadores de la escuela civilista de Derecho Común.

El Maestro Azo quien fue un maestro profesor de Derecho Común en la Universidad


de Bolonia. Del cual su mayor obra fue Summa Codicis. (Obra de Derecho procesa
del código de Justiniano).
La tarea de Azo consistió en analizar de mejor manera el código de Justiniano, las
leyes de constituciones imperiales que reglan los procedimientos.

Su discípulo Accurcio recopiló todo el material de la escuela, todas las glosa


anteriores y fijo toda glosa ordinaria. Se dice que con Accurcio y la fija de glosa cesio
la labor del Juez.
Su texto fue la Magna Glosa siendo este el más relevante de Derecho Común.

En la Edad Media se daba primacía al Dominun Mundi -> Orden temporal y


atemporal.

La escuela de glosadores tuvo un pensamiento jurídico característico el del “Sacro


Imperio Romano Germano”.
Ellos pensaban que vivían en la misma época de este imperio de Carlo Magno.

Federico I Barba Roja -> Sucesor de Carlo Magno.

Debían estar rígidos por el Derecho que era Romano.

42
Entendían que era positivo y vigente en la teoría de la práctica, de pura voluntad
servía para resolver conflictos aquí y ahora.

Glosadores pensamiento político (ideología) , del Derecho Romano, partidarios del


Derecho Romano Germánico, como el Derecho del Imperio.
Aspiraban al Imperio del Derecho Romano Germánico.

Tenían un orden que no podía ser alterado, contradicciones del propio Justiniano que
había dicho. “decían que Justiniano era la voz de Dios –que era prácticamente uno- ,
el respeto y misticismo hacia que pensaran eso”.

Era tanta la fascinación por Justiniano que sólo leían en latín y no en griego (porque
Justiniano fue el último emperador en hablar latín), tanto fue así que las partes que
se encontraban en griego las manchaban con tinta. (recuérdese que el Corpus Iuris
Civilis es un texto de oriente de la antigua Bizancio por ende recibió influencias del
griego)

ESCUELA DE TEOLOGÍA.

No solo glosadores civilistas tuvo la Universidad de Bolonia, sino que también una
variedad de glosadores canonistas.

Derecho canónico: ordenamiento jurídico de la iglesia católica de carácter divino y


germano.
Es un ordenamiento a un fin que es propio de la salvación del alma.
Salvar armas es su misión -> Vida del más allá.
Despliegue de aquí y ahora.

El grupo de texto del Derecho Canónico era el texto de San Isidoro de Sevilla.
Colección de cánones, Hispania (origen ibérico), cánones de la Iglesia Eclesiástica.

VII-XI
Recopilación bajo un orden cronológico de las reglas.

No tenían un texto tan grande como el de Justiniano, el Ius Canonic.

Ocurrió algo muy similar y potenciado por el esfuerzo de civilistas, un teólogo


comenzó a revolucionar al Derecho Canónico.
“Aunque no se sabe quien motivo a quien, si civilistas a canonistas o al revés.”

Juan Graciano: Fue el último de los juristas teólogos y el 1º canonista. Glosó textos
de Derecho Canónico.
“Tuvo la idea de hacer la concordia de los cánones concordantes”

Todas las reglas que rondaban que no podían discernir, reglas de la Iglesia Católica.

43
Concordia discordancium camun: se conoció como el Decreto, autores de la
grande Iglesia Católica, en especial la “Hispania” de San Isidoro.

Los canonistas aplican el método de los glosadores al Derecho de Graciano y se les


denomina decretistas.

Se emitía un dicto (una glosa) y esa glosa tenia una crítica que se llamaba “Dicta
Grasiane”.

El esfuerzo privado de la Escuela Boloñesa de la Iglesia Católica presto toda atención


a la obra de Graciano (el decreto), para ponerlo de constitución de la Iglesia
Católica.

Estudio de decretistas: dentro de los glosadores, estudio del derecho canónico


recibiendo el nombre de “decretista” y para civil “glosador”.

Hacia el año 1140 con el decreto del monje Juan Graciano se forma dentro de la
escuela de la grosa los juristas decretistas del decreto de Juan Graciano.

El tema de los juristas canonistas de la época del Derecho Común no termina aquí,
por algo que debemos explicar:

Hacemos un paréntesis:

Debemos volver hacia el siglo X, fin del Siglo X y principios del siglo XI, hacia fines
de el primer milenio de la era cristiana.
El Derecho de la Iglesia Católica durante los primeros X siglos de su formación fue un
Derecho que tuvo como principal origen (sobre el cual giraba la expresión normativa
de la Iglesia), los cánones o acuerdos de sus asambleas, los cánones concílianos y
para la historia del Derecho este Derecho Canónico de la Iglesia Católica que se
formo en base a estos primeros X siglos de los cánones conciliares tuvo sus cánones
más importantes de los cánones del Concilio Toledano de la Iglesia católica Hispano
Visigoda.

Ocurre que hacia fines del siglo del 1º mileno de la Iglesia Católica y principios del XI
se promulga una reforma que tuvo que ver con una serie de temas que tocaron
cuestiones jurídico políticas y también cuestiones de dogma (estas no relevantes
para la Historia del Derecho), lo que es relevante es la reforma del punto de vista
jurídico político y ese aspecto comenzó a evidenciarse por el año 1075, bajo el
gobierno del papa Clemente VII, se verifico un primer capitulo de lo que se denomino
las leyes de las reformas gregorianas, del punto de vista político las reformas
necesitaron para ser materializada intelectual en materia jurídica, es decir Juristas
canonistas que pudieran dar el sustento a este romano pontífice dos principales
aspectos de esta reforma:

44
1.- Gregorio VII El Papa: entendió al Derecho Canónico como un ordenamiento valido
para todo el cuerpo cristiano bajo medieval. 1075
Y esto de alguna manera de entenderlo valido para todo el cuerpo cristiano bajo
medieval supuso entonces preparar la idea de recibir al Derecho Canónico como
parte fundamental del Derecho Común.

2.-Convertir al obispo de Roma al Papa, como la cabeza de la Iglesia esto implico el


obispo de roma comenzara a tener una jefatura de las demás diócesis de Europa y
en el fondo que las iglesias nacionales se sometieran a la jerarquía del obispo de
roma, el Papa.
En ese momento las iglesias nacionales gozaban de su propio mandato, ahora no.

Esto implico que se considerara al romano pontífice respecto del Derecho Canónico
como fuente de toda la jurisdicción canónica y además que se considerara como
fuente de toda la legislación.
Ocurre que tenemos un romano pontífice, revestido de poderes que antes no había
tenido (sus antecesores) y este romano pontífice comienza a decidir cuestiones
jurídico canónicas con fuerza vinculante “inter partes”, conflicto o asombro de la
materia que esta conociendo, y ese pronunciamiento para resolver de esa materia
que esta conociendo del conflicto, esa cuestión jurídico canónico, que tiene la fuerza
vinculante para aquellos que intervienen en el relativa o inter partes comienza a
tomar el nombre de decretales y se comienza a hablar de los decretales de los
romanos pontífices.

Decretales: decisión del Papa respecto de un asunto, jurídico-canónico en particular.

La fuerza vinculante de una resolución cualquiera esta dada fundamentalmente por


el poder de la autoridad que la extingue, por lo tanto determina el alcance que le
dará: “Por ejemplo el jueves haremos una prueba y esa prueba valdrá un 30% del
examen. ”, la resolución respecto de eso vincula solo a los alumnos del profesor.
Como esto viene de la cabeza del Papa, esto comienza a ser utilizado para otros
casos análogos similares.
Entonces de tener un comienzo de inter partes (sentencias judiciales como seria
ahora), pasa a tener un efecto absoluto erga omnes producto de la autoridad.

Con el tiempo las decretales comenzaron a tener una importancia muchísimo mayor,
como que salieron de las fronteras o de los limites de los estrechos del asunto,
porque emanaba de la cabeza de la iglesia, y la razón termino por primar en la
resolución de casos futuros análogos muy similares.
La resolución comenzó a ser utilizada dentro de la iglesia en el mundo y de tener una
vigencia inter partes, relativa, paso a tener una validez “erga omnes”, no especifica
sino general, para casos futuros análogos.

Bajo este diseño de actividad otro Papa, Gregorio IX con la premisa de las decretales
hacia el año 1230, le ordena a un jurista canónico, un tal San Raimundo de Peñafort,

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fijar todas las decretales de validez inter partes a tener validez erga omnes, en un
solo hecho,

San Gregorio promulga hacia el año 1234 el Líber Decretales o también conocido
como “Las decretales de Gregorio IX”, este texto contiene las decisiones de los
romanos pontífices de la reforma de Raimundo de Peñafort. Este texto también fue
glosado a método científico de estudio y de enseñanza.

Los canonistas, científicos de derecho que analizaron esto se llamaron


decretalistas, los estudiosos del líber decretalium, (líber decretalistas) del Papa
Gregorio IX. NO CONFUNDIR DECRETISTAS DE JUAN GRACIANO CON
DECRETALISTAS DEL LIBER DECRETALES DE DEL PAPA SAN GREGORIO IX.

Dentro de estos juristas canonistas decretalistas existen varios científicos del


Derecho que uno pudiese mencionar, pero sin embargo hay dos los cuales sus
doctrinas resaltaron:

1. Sinibaldo de Fieschi
2. Enrique de Susa (o más conocido como Ostiense)

1.- Sinibaldo de Fieschi un estudioso jurista canonista decretalista, quien termino


siendo papa con el nombre de Inocencio IV, consiguió la idea de entes morales, lo
que se llaman personas jurídicas, este autor logro determinar que las personas
jurídicas o morales distintas a los individuos sean conceptualizados como personas
ficticias, el hablo por primera vez de la teoría de la ficción y como personas ficticias
para referirse a las corporaciones de lo que los romanos llamaban “colegios”, los
romanos sabían que los colegios eran instituciones que actuaban en el campo del
Derecho (como el colegio de sacerdotes).
Su principal teoría fue la de las personas jurídicas, tanto así que siglos más tardes la
uso Bello en el articulo 545 del Código Civil.

2.-Enrique de Susa “Ostiense”: Las distintas categorías políticas de Europa hicieron


suyas y asumieron los principios del Derecho Común, Castilla un reino que comenzó
hacia el siglo IX independizándose de León, también hizo suyo y legislo los principios
de inspiración romano canónica.

La síntesis de Ostiense consistía en la doctrina del poder temporal universal del


romano pontífice, la síntesis de esta doctrina implicaba concederle al obispo de
Roma, al papa, a la cabeza de la iglesia, poderes al papa poderes para intuirse en lo
político, en lo secular, en lo temporal, de alguna manera este decretalista toma
posición al lado del papa, respecto del emperador.

Esta doctrina en el reino castellano se dice que por el año 1256 fue recepcionado por
una figura muy importante que se llama Alfonso X el Sabio, este monarca castellano,
recibe la doctrina del Ostiense (Enrique da Susa fue llamado así porque fue cardenal

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del puerto romano de Ostia), y recibe esta doctrina Alfonso en el Primer principal
texto de Derecho Común de toda Europa, Las Partidas.

Las partidas es un texto que recoge Derecho Común, el monarca que legisla es
Alfonso X, dentro de las partidas no contiene Derecho Castellano sino que Derecho
Común, y en la segunda partida que trata sobre el poder político se hace suya la
doctrina de Ostiense, del poder temporal universal del romano pontífice.

Esto implica muchas cosas que cuando se verifican siglos más tarde el
descubrimiento de América, Castilla tenía un texto que le permitió acudir a la santa
sede en esa época gobernada por Alejandro VI, para que ese Papa, escribiera un
paquete normativo canónico que recibió el nombre de bulas, que son el punto de
partida para el nuevo mundo.

POST GLOSADORES O COMENTARISTAS:

Nombre elegante de esta escuela es del estilo o modo italiano “Mos italicus”.,
postglosadores o comentaristas.
Cuando la escuela de la glosa pierde su vitalidad sobre todo con la fijación de la
glosa ordinaria, el estudio científico del derecho de la época la toman los
postglosadores o comentaristas.
El origen de esta escuela no esta en Italia sino que en Francia, y tampoco esta en las
escuelas de Derecho francesa (refiriéndose a que los glosadores habían extendido su
estudio a las demás universidades de Europa),
Esta escuela de comentarios tiene su origen en Francia y su origen como método
esta fuera del Derecho y de la ciencia. Particularmente se encuentra en un esfuerzo
de teología, y particularmente en un esfuerzo que se llamo la escolástica

El origen de todo esto fue a través de su universidad y particularmente en el


magisterio, el esfuerzo del magisterio que realizaron teólogos dominicanos de
maestro y discípulo. El maestro de origen alemán en un tal San Alberto Magno y el
discípulo de origen italiano de Nápoles Santo Tomas de Aquino.

Fueron los principales exponentes de la escolástica que era una ciencia de la teología
que buscaba la coordinación entre la antigua filosofía pagana de los griegos (en el
sentido de verlo de la perspectiva católica), entonces la escolástica buscaba
coordinar esa filosofía con la doctrina de la iglesia católica, particularmente con los
santos padres de la iglesia católica.

Escolástica: Esfuerzo de leer sobre todo a Aristóteles pensando que era cristiano y no
pagano. (explicación coloquial dada por el profesor).

Dentro de este esfuerzo en varias universidades francesas, partiendo por Paris se


comenzó a utilizar un método que se llamó aristotélico tomista “Tomismo”, sobre
todo por parte de Santo Tomas, un método que se utilizo para el estudio y

47
enseñanza de la teología, la escolástica y además para el Derecho Canónico, pero
JAMAS DE DERECHO CIVIL, JAMAS DE DERECHO POLITICO, JAMAS DE DERECHO
PROCESAL.

Pero ese método fue recepcionado y aprendido por un jurista italiano, llamado Cino
de Pistoia, quien lo aprendió de la teología, de las universidades francesas y se llevo
el método a Bolonia, Italia, y le enseño al más grande jurista de Derecho Común
(mucho más grande que Irnerio, Acurrio y Azo). Este de quien hablamos inicio la
escuela de comentaristas de quien hablamos es Bartolo de Saxoferrato.

Bártolo termina siendo el máximo exponente de derecho romano canónico, pero a su


vez es el fundador de la escuela de comentarios, tanto es así que estos
postglosadores o comentaristas terminan llamándose “Bartolistas”.

COMENTARIO:

Método científico que implica en un proceso inductivo que va de la parte al todo, que
va de la especie al genero a partir de ciertos pasajes de textos de Derecho Romano
Canónico que se estudiaban con un fin de abstraer normas y principios de carácter
general.

Cuando se logra ese cometido en un proceso lógico “de abajo hacia arriba”, lo que
hacen los comentaristas es conformar un conjunto de normas. Derecho como un
conjunto de normas, haciendo al Derecho un sistema tal como los grandes
positivistas del siglo XX como Kelsen, y Hart.

Los primeros que comenzaron a hablar de sistemas fueron los comentaristas.


Estudiaban y analizaban una serie de casos del digesto y de Derecho Canónico y de
todas las obras de Derecho Romano Canónico.
Cuando advertían esto en todo pasaje y en toda obra que era un proceso de obra se
castigaba la mala fe, y en un proceso que va del caso a la norma más general
terminan por sostener que lo que debe primar es la buen fe y lo que debe ser
castigado es la mala fe, pero a partir de un estudio en particular.

En un proceso inductivo: especial -> General


Deductivo: general -> esencial

Esta gente partida del caso y se iba a la norma general, hacían teoría de lo que es
mucho más práctico, no se van de lo general a lo especial.

Al igual que los glosadores los comentaristas tomaron posición ya sea del lado del
derecho civil, derecho político o canónico.
Hubo comentaristas civilistas importantes, como el mismo creador de la escuela y un
discípulo que se llamó Baldo de Ubaldis y por el lado del Derecho Canónico Nicolás de
Tudeschi.

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Esta gente estaba particularmente preocupada de cómo su Derecho Común, como
esa masa dialogaba con los distintos ordenamientos jurídicos de otras categorías,
como dialogaba por ejemplo con las corporaciones de universidades o como
coordinaba con el Derecho de Castilla, de algún municipio importante o de un
acuidad importante como Génova o en conclusión, de cualquier sistema del
medioevo.

Con Bartolo y su discípulo se llego a la conclusión que aquel Derecho Común era
valido para todos los cuerpos cristianos bajomedieval, y el otro era un Derecho
propio de la conquista del territorio que llenaba los vacíos que tuviese con el Derecho
Común.
Se crea un dialogo en el siglo XIV entre el Derecho Común y los distintos Derechos
propios de subsidiaridad ante los vacíos de Derecho propio se coima con Derecho
Común.

Derecho Común Utrunque Ius Derecho propio


Resto de Europa

Derecho Común Municipios


Derecho Canónico Ciudades
Derecho Romano Canónico Sistemas de otros lados de Europa

CLASE 21-11-2013

Castilla asumió en su legislación los principios de legislación romano-canónica es


decir como hizo suyo el derecho común en su derecho.
Para antes de ella existen a lo menos tres grandes etapas de recepción del Derecho
Común en la legislación castellana.

1. Formación del derecho común XI hasta mediados del siglo XIV año 1348
2. Etapa que va desde mediados del siglo XIV hasta principios del XVI 1506
3. Etapa que va de principios del siglo XVI hasta principios del siglo XIX 1812

Estas son las etapas de recepción del derecho común en la legislación castellana, en
los cuales Castilla hace suyo los principios de inspiración romano-canónica.

1) El primer hito no tiene fecha exacta conocida porque estamos hablando de la


formación del derecho común en Europa y eso es más o menos a partir del siglo XI,
pero el termino de esta etapa tiene un hito muy particular que esta fechado el año
1348 a través de una de las variadas formas ilustrativas del mundo bajo medieval,
que es el Ordenamiento de Alcalá de Henares del año 1348.
Y desde toda esta primera etapa de fecha de comienzo incierta hasta la
promulgación del ordenamiento de Alcalá de Henares el 1348, el derecho común

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como operador jurídico fue aplicado de manera preferente a la resolución de
conflictos de relevancia jurídica, jueces, defensores, alcaldes ordinarios, relatores,
etc. Entendieron que el derecho común, esta ciencia del derecho era lo que debía
primar sobre toda expresión de manifestación jurídica.

Sin embargo en el año 1348 la obra un monarca que se llamo Alfonso XI (que se le
conoció con el nombre de “El Justiciero”), en este ordenamiento de Alcalá de
Henares, él cuando hace una prelatura de las fuentes del Derecho Castellano, esto es
un orden jerárquico al cual acudir para la resolución de los conflictos revela al
Derecho Común a la doctrina romano canónica, a un tercer lugar.

Lo importante de esta primera etapa de recepción del Derecho Común es que finaliza
con el ordenamiento de Alcalá el cual se hace una prelatura, un ordenamiento
jerárquico de las fuentes del Derecho Castellano, que implicaba recurrir a una luego
de otra, pero el Derecho Común figuraba en tercer lugar.

2) Durante la segunda etapa, desde Alcalá de Henares en adelante, pesé a que el


derecho común figuró dentro del conocimiento de fuentes del derecho castellano en
un tercer lugar, la aplicación del derecho común fue de todos modos preferente.
En la práctica el derecho común terminaba siendo aplicado de manera preferente
básicamente de ello porque los operadores jurídicos habían sido formados en las
universidades europeas en base a la doctrina romano canónica.
Hacia finales de la primera etapa en el año 1506 con la coronación de Jura como
reina de Castilla, Juana la Loca hija de los reyes católicos.

Se reúnen las cortes del reino en la villa de toro y se dicta el ordenamiento de toro
de 1506 obra doña Juana la Loca, que pone fin a la etapa de aplicación preferente
del derecho común en la práctica. El ordenamiento de Toro del año 1506 prohíbe en
los tribunales del reino castellano la cita de los autores del derecho común. Ya
entonces los operadores de la justicia partiendo del juez hacia abajo no pueden
recurrir a la doctrina romano-canónica, para fundar su fallo, su defensa, mejorar
acciones, etc.

3) A partir del siglo XVI en adelante el Derecho Común queda delegado con el golpe
de gracia del Ordenamiento de Toro, queda delegado a lo que conocimos hoy en día
“doctrina de los autores”.
Finalmente termina toda la recepción del derecho común con la promulgación
constitución imperial de Cáliz el año 1812.

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Reyes castellanos y sus obras relacionadas con el Derecho Común.

Para poder revisar en concreto al derecho común en la legislación castellana,


normalmente se utiliza la preferencia a la política publica legislativa de 3 grandes
monarcas, (que no coinciden con el esquema anterior ya que es el general), aquí se
estudian monarcas con nombre y apellido y políticas publicas legislativas concretas,
un par de manifestación que hacen o que demuestran esta recepción o muchas veces
este alejamiento a la vez de la doctrina, “recepción, a veces se alejan de la
doctrina.”

Los reyes son:

1)Fernando III “El Santo”


2)Alfonso X “El Sabio”
3)Alfonso XI “El Justiciero”
En los libros aparecen estos reyes como reyes legisladores*

1)Fernando III.
Cuenta la historia que asumió el trono de imperio de Castilla Leones el año 1230
primera mitad del siglo XIII.
Cuando asume el trono Fernando III se encuentra con que el reino presentaba
características espaciales que decían relación directa con aquellas formas de
manifestación de los otros reinos. El sistema jurídico del reino era variado de
multiplicidad de derecho vigente en un mismo lugar, sobre un mismo tiempo, sobre
distintas mazas de población en un mismo territorio.
Entonces esta variedad jurídica pugnaba con la labor de todo monarca de querer
regir la vida y destino de sus súbditos a través del derecho, entonces comienza una
serie de labores que comienzan a afectar los derechos locales del periodo alto
medieval y dentro de su política pública legislativa.

Promulga dos textos de aplicación general:

 Fuero Juzgo
 Sentenario

De manera especifica a petición de ciertos consejos de la región norte de la


península se le coloco que pusiera el por escrito su potestad regia en el derecho
consuetudinario que regia entre una villa o cuidad y todas las aldeas que la
circularan. Se pidió que se colocara por escrito el derecho consuetudinario para dar
certeza y seguridad de saber cual era el derecho aplicable entre la villa y cuidad de
las aldeas y lo hizo.
No se gano el mote del Santo por esto, sino que porque recupero ciudades tan
importantes de la mano de los musulmanes como Córdova y Sevilla.

51
Por otro lado dentro de sus misiones especificas, en el caso de dudas respecto del
Derecho aplicable al caso, el monarca ordenó hacer peritos (especial saber de un
individuo determinado).
La perita iba a estar a la mano de poder emitir un informe del cual iba a ser el
derecho aplicable para la resolución de ese caso.

Cuando Alfonso X “El Sabio” ordena no se quede solo en solicitar el informe sino que
impone la obligación al juez de que este o pase por el informe. Es decir que deba
resolver respecto al texto el juez. “el juez tiene que pasar , estar”, una obligación.

Fuerzo juzgo

Fernando III ordenó que se tradujera el líber Iudiciorum en su edición vulgata de


latín a la lengua romance.
La traducción dio como resultado el titulo de “El fuerzo juzgo” que significa el
derecho por el cual se juzga.
Para muchos el fuerzo juzgo no simplemente fue una traducción, sino que se
interpoló el texto original.
El fuero juzgo fue concebido como ley del reino para ciertas localidades villas y
ciudades que recientemente habían sido reconquistadas, es decir recuperado de la
mano de los musulmanes.
Ciertos territorios emblemáticos sobre todo aquellos que estaban en la rivera del rio
Guadalquivir, tales como Sevilla y la capital del califato Córdoba.
Ganando así el titulo de “El Santo”, porque logró recuperar estas ciudades de manos
de los musulmanes.

Para este momento se produce una paradoja en la aplicación del derecho en la


península Ibérica, recordando que todo esto comienza el año 1230 uniéndose bajo el
reino de Fernando III Castilla y León.
Se produce una paradoja porque todo el territorio del cual se estableció el fuerzo
juzgo como ley fueron territorios que durante siglos estuvieron habitados por los
mozárabes y por lo tanto el Derecho que rigió en el territorio a partir de ese
momento fue el mismo territorio que estaba rigiendo antes (recordando que los
mozárabes luego de la teoría de la ruptura mantuvieron el líber en su edición vulgata
en base al principio de personalidad), y ahora este texto es utilizado de forma
territorial. Entonces no hay mucha diferencia en cuanto al Derecho, pero si en la
aplicación.

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ALFONSO X EL SABIO

Tras la muerte de Fernando III, Alfonso X “El Sabio”, asumió el reino de Castilla y
León y continuó con el proceso de unificar el derecho.
Este monarca fue un multifacético legislador, patrono de las artes y de la literatura e
incluso músico, pero destacan dentro de sus esfuerzos dos que son importantes que
tienen relevancia para el Derecho.
Uno más importante que el otro:

1. Fuero Real: El Fuero real fue un fuero que para muchos comenzó a redactarse
inmediatamente fallecido el monarca Fernando III y se dice que por primera
vez como ley del rey Alfonso X se le concedió a la villa de Aguilar de Campo el
año “1555”.
El fuero real es una ley del Rey con pretensiones de generalidad de abstracción que
en si se iban concibiendo a distintas villas que busca que el mayor numero de
población este regido bajo un mismo texto.
El fuero real en cuanto ley del rey decía cosas tan evidentes como “es conveniente
que el rey domine”. Alfonso X comienza a recordarle al pueblo que es el rey el que
legisla y su poder.

Durante mucho tiempo el fuero juzgo y el fuero real fueron utilizados


complementariamente como instrumentos de política legislativa.

Pero el fuero real tuvo más potencia.

El fuero real fue resistido porque en una parte de su texto establece lo siguiente:

Que los alcaldes ordinarios que ejercían jurisdicción en primera instancia van a ser
designados directamente por el monarca, y sin embargo gran parte de los fueros
locales y municipales establecían que un alcalde ordinario iba a ser elegido por los
mismos ciudadanos, siendo una suerte de expresión democrática. Durante mucho
tiempo fue elegido así como por ejemplo en la villa de Madrid.

Lo más importante de la obra de Alfonso X se conoció como el código de Alfonso,


código de partidas, partidas, o bien LAS 7 PARTIDAS.

Supuestamente es una obra que comienza a redactarse el 1256, y así con la


invención de la imprenta. Entre la primera versión sacada el 1256 hasta la última
impresa de fines del siglo XV y otra del 1555 (segunda edición de las 7 partidas) que
fue una edición muy famosa en América utilizada por un jurista que se llamaba
Gregorio López.
Esta segunda edición impresa de las partidas del 1555 que fue glosada por Gregorio
López fue la que tuvo mayor aplicación y vigencia en América y particularmente en
Chile para el código civil del 1855.

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Del punto de escribirla a imprimirlas se perdió mucha información deduciendo que
nunca se sabrá cual era el contenido original de las partidas, cosas que se perdieron,
que novedoso se integro, etc.

Cuando hablamos de las partidas nos encontramos fundamentalmente con un texto


que tiene un claro carácter pedagógico instructivo. Para muchos las partidas más que
un texto legal es una enciclopedia del saber jurídico del momento.

El contenido jurídico de las partidas no es otro sino que Derecho Común “Utrunque
Ius”.
Las partidas no contienen derecho castellano, sino derecho común se hace referencia
al derecho castellano, pero no integran.

Las partidas es la gran obra del Derecho Común de todos los tiempos.

Tras ella y su redacción hubo un acontecimiento que se conoció como Fecho del
Imperio, esto significo que Alfonso X el sabio era hijo de Fernando III El Santo y a su
vez era hijo de Doña Beatriz de Suabia que era de la nobleza alemana de estirpe
germano. Por esa sangre y parentesco germano se dice que Alfonso X El Sabio había
pretendido el trono imperial, el imperio restaurado por Carlo Magno del 800.
Entonces las partidas habían significado el código de derecho romano canónico para
el imperio, y la restauración.

Antes de las partidas hay ciertas fuentes que lo informan:

1) Fuentes jurídicas:

a) Fuentes jurídicas de carácter legal:


Obras de los 2 derechos que informan a las partidas el derecho romano de
Justiniano, el digesto, novelas, códigos, constituciones, y por el lado del Derecho
Canónico forma parte de las partidas como fuente directa las decretales del PAPA
Gregorio IX.

b) Fuentes jurídicas de carácter doctrinal:


Se analiza todas las doctrinas del derecho común, los primeros glosadores en el
Derecho Civil.
Por el lado del derecho canónico se toma la obra de Ostiense.

2) Fuentes no jurídicas:

a) Autores de filosofía griega, Aristóteles, Cicerón.


Obras de Santo Tomas de Aquino

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La estructura del libro y el por qué el libro esta dividido en 7 pates hay que dar
cuenta de algunas razones que son históricas que de mucho carácter científico no
tiene.

1) La primera gran razón es que las partidas se le atribuyen a Alfonso X El Sabio


porque si uno dispone el numero e identifica la letra por la cual parte cada
partida y la pone en un acróstico, dará lo siguiente:

Contenido de las partidas consagrada a materia de Derecho Canónico:

1 A Iglesia

2 L La ley y el poder
político.
Ley propiamente
tal Ostiense.
3 F Derecho Procesal,
Jacobo

4 O “Bisagra” La
Familia constituía
al amparo
fundamental.
Se regla el
derecho de
matrimonio
5 N Derecho Civil en
general, materia
de contratación
6 S Derecho
Sucesorio

7 O Derecho Penal

55
Las partidas representan dentro del concierto del mundo medieval una situación de
carácter Teo-moral que implica hacer esfuerzo enciclopédico de tal manera que se
crea una suerte de tributo a la iglesia.
7 es un mundo ideal para los cristianos, representa el esfuerzo que hizo Dios de
crear el mundo en 7 días, 7 son los sacramentos, 7 eran los planetas que se
conocían.
A partir del año 1492, Castilla fue el reino cristiano que comando la empresa de
conquista, repoblamiento y rescate, utilizó las partidas en Chile.

Leyes del Estilo (leyes nuevas): Se promulgan en ocasión de la obra de Alfonso


X.

FERNANDO XI EL JUSTICIERO

La obra de Alfonso XI se denomina ordenamiento de Alcalá de Henares, del año 1348


XIV.

En la época existían dos tipos de leyes para el reino castellano y en general.

1) Ordenamiento
2) Pragmáticas

La diferencia entre ordenamiento y pragmática es que las leyes de ordenamiento en


las cortes, al interior de la asamblea política de excelencia.
Si el rey legislaba en solitario se llamaba pragmática.

En la cuidad de Henares, en la corte estableció el ordenamiento.

Alcalá de Henares realiza dos importantes movimientos legislativos.

1) Lo que hace Alfonso XI es promulga oficialmente las partidas de Alfonso X,


porque no había noticia de que las leyes hayan sido promulgadas
oficialmente, las partidas tienen validez desde 1348.

2) Prelación: Establece para las fuentes del derecho castellano un orden de


prelación es decir un orden jerárquico de aplicación de masas del Derecho
de las cuales recurrir una en defecto de la otra por los fiscales, jueces,
operadores del sistema. Para buscar la solución al problema de relevancia
jurídica.

En el primer orden de prelación.

1) Primero se debe recurrir a las leyes del propio ordenamiento de Alcalá


2) Segundo, sino se encuentra el problema se va a la legislación foral de las
villas y al fuero real.
3) Tercero Partidas de Alfonso X

56
4) Sino encuentra solución se debía recurrir al Rey, por que el rey puede
interpretar o dictar una norma para que se resuelva el conflicto.

Ocurre que si observamos el orden jerárquico que con el punto 4 hace que el orden
vuelva al principio.

Detrás del orden de prelación de Alcalá encontramos

1) Ley
2) Fuero real -> Costumbre
3) Partidas -> Derecho común, doctrina
4) Rey-Ley

Para terminar la edad media se deben analizar pragmáticas de Juan II y los reyes
católicos y analizar el Ordenamiento de Toro.

Las leyes en baja edad media tienen dos nombres, ordenamientos y pragmáticas.

1) Ordenamientos leyes bajo medievales que el rey las aprobaba en cortes, es


decir en la asamblea política del medioevo, una asamblea que es itinerante
que se iba moviendo de distintas ciudades y bastante heterogénea, con
miembros del Clero, oficio palatino, eclesiástico.
En castilla y todos los reinos incluido Portugal se integraban por diputados o síndicos
que eran representantes de las ciudades del reino, iban especialmente mandatados,
reunidos de poderes, para votar en un sentido u otro.
Los poderes eran especialísimos tanto es así que si al monarca en una corte
integraba otra materia que no era la de la corte, los síndicos volvían a sus ciudades
de origen para pedir si podían promulgar de la materia que se iba a ver.
Más allá de que si la corte es asamblea política , lo importante es que:

Si la ley se aprueba dentro de la corte se llama ordenamiento, si el rey o monarca


legisla en solitario estamos en presencia de pragmáticas.

Cortes: “lo que en Francia se llamo por mucho tiempo” Estado general y en
Inglaterra cortes es parlamento del cual tiene representantes, miembros de la
nobleza, eclesiásticos, sabios.
Las cortes tienen un sentido muy amplio en carácter heterogéneo.

CORTES: Asamblea política itinerante que se reúne según la convocatoria del


monarca en distintas ciudades, villa de toro, Madrid, etc.
Y el monarca convoca al clero, los nobles, a los miembros del oficio palatino y los
representantes de las ciudades que dice que legislemos de tal cosa.

57
El ordenamiento de Briniesca del año 1387: Monarca legisla en solitario sin
intervención de las cortes, ahí comienzan las pragmáticas.

2) Pragmáticas del siglo XV que de alguna manera están en la misma política


publica de Alfonso XI.
Hay una pragmática a principios del siglo XV de Juan II de Castilla el 1429 y otra que
es la pragmática de Madrid promulgada por los reyes católicos el 1499.

I) La pragmática de 1429 de Juan II de Castilla lo que intenta es colocar


orden a la cita indiscriminada de juristas de Derecho Común que se
recurría en los tribunales del Reino de Castilla. Cada vez que había un
pleito los defensores jurídicos recurrían a la doctrina del Derecho Común,
como los relatores jueces, abogados estaban formados en Derecho
Común.
Si bien Alfonso XI ya lo había hecho o tratado de hacer Juan II solo acepto en su
ordenamiento las citas de.
Colocando coto a esto.

a) En Derecho Civil citas de juristas antes de Bartolo


b) Materia de derecho común hasta antes de Juan Andrés

Después de Bartolo y Juan Andrés no será aceptado.

Ocurrió lo mismo que el ordenamiento de Alcalá de Henares, por más que una ley les
diga a los operadores jurídicos que debían hacer tal y cual cosa, pero si los
operadores están formados con este Derecho no hicieron mucho caso del límite
temporal de juristas.

II) La pragmática de Madrid de 1499 aceptará válidamente a 2 autores de


Derecho Civil y 2 de Derecho canónico y todo el resto de los autores será
invalido.

A) Bartolo y Baldo -> Civil


B) Juan Andrés y Nicolás de Tudeschini -> Canónico

Se le quiso poner fin a toda la doctrina utilizada en tribunales.

Ocurrió que en la práctica ni la pragmática de Juan II ni la de Madrid lograron poner


fin a las citas, hasta que hacia el año 1505 se dictó el ordenamiento de Toro.

Las cortes del reino se reunieron en la villa de Toro con acción de la Jura como reina
de Castilla si se dicta el último ordenamiento, el ordenamiento de Toro que prohíbe
la cita de los autores de Derecho común en los tribunales del reino.
“proscripción de los autores”.

58
Conjuntamente con este primer movimiento legislativo de prohibir la cita en segundo
lugar el ordenamiento de Toro reitera el orden de prelación del ordenamiento de
Alcalá “su situación jerárquica”.

Toro y los movimientos legislativos no terminaron con esta manifestación sino que
en tercer lugar se ordena que las universidades del reino de Castilla se estudie el
Derecho Real del Reino.

Tenemos un ordenamiento que en el tercer punto se pide que se enseñe el derecho


castellano, pero donde esta ese derecho castellano? , en el fuero juzgo, en las
partidas, en las pragmáticas.
Las universidades del reino de Castilla son Salamanca…

Se produce de alguna extraña manera una pugna entre el derecho común v/s el
derecho propio.
Pensemos como súbditos de castilla, y tenemos un conflicto de relevancia jurídica
“un contrato de compraventa que no se cumple”, El rey ordenara justicia de la vida
de su pueblo con normas que emanan de la potestad del rey, al rey no le interesa
que los jueces apliquen para la resolución del conflicto de mis súbditos la opinión de
Azo, Martirio.
El derecho propio es el derecho legislado de cada reino y hay una pugna con el
derecho común, por eso Alfonso XI dijo que se debía recurrió en tercer lugar, por eso
Juan II hizo prelación junto a los monarcas.

Si uno analiza los principales textos castellanos como las partidas, es solo derecho
común, entonces ocurre:

“Es muy distinto que yo diga que voy a resolver un conflicto de relevancia jurídica
entre ustedes recurriendo a la ley del reino que esta en un libro que si se analiza
tiene la doctrina de Barto de Azo, de juristas en total. Pero el respaldo que estoy
utilizando para resolver el conflicto es la potestad del Rey no es la auctoritas, aunque
la potestad recoja la auctoritas”,

Antes ocurrirá que cuando se quería resolver un conflicto se iba a la obra de Acurrio,
a la obra de Bartolo, entonces en el fondo es que se sigue utilizando es el mismo
derecho, pero el respaldo esta en la potestad del monarca, en la ley.

El Derecho Indiano

I) Definición: Cuando uno habla o se refiere en general al Derecho Indiano, debe


tener presente que es un conjunto de normas jurídicas que estuvieron vigentes en
territorios de América, de Asia y de Oceanía, durante el periodo de la dominación
castellana.

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Entiéndase que cuando uno habla de periodo de dominación Castellana los hitos de
inicio y termino que son 1492 por descubrimiento de América y por el otro lado lo
marca el 1810 porque es un año que comienzan la emancipación de Hispanoamérica.

 Entiéndase también que el Derecho Indiano es un conjunto de normas


jurídicas que no solamente rigen en lo que uno hoy en día comprende en lo
que es América y sus continentes, sino que también se extiende a territorios
Asiáticos porque hay dominio Castellano y portugués, también a territorios
Oceánicos como Filipinas. No es un fenómeno exclusivo de América,
alcanza también a otros continentes.

III) Clasificación del Derecho Indiano:

Los grandes investigadores de historia del derecho europeos entendieron al derecho


indiano como una parte especial del derecho castellano, por lo tanto hay que
entender que el género es el derecho castellano (derecho bajo medieval que se
consolido bajo la órbita del ius comune), y la especie es el Derecho Indiano.
Es una rama especial del derecho común.

 El profesor Manlio Bellomo de la Universidad de Catania que tiene numerosos


estudios respecto al Derecho Indiano y su genero que es el Derecho
Castellano. (dato freak)

El derecho indiano se estructura en base a 3 elementos.

1) Derecho Indígena: Derecho de los pueblos originarios de este


continente antes de la llegada del conquistador Castellano.
2) Derecho Indiano

a) Especial, o
b) Propiamente tal

A propósito de entender que hay un Derecho que se crea con ocasión del
descubrimiento, para la empresa colombina y para reglar los asuntos del nuevo
mundo.
Se crea en primer momento desde la metrópolis, solo con ese objetivo. De hecho se
habla como Derecho Propio, tal vez esta la palabra más técnica.
3) Derecho Castellano

1) Derecho Indígena: Respecto a este elemento hay que entender lo siguiente.


El conquistador Castellano respeto la vigencia del derecho indígena en un
primer momento, fue un respecto teórico amplio, porque efectivamente se le
colocaron 2 limites importantísimos que de alguna manea estrecharon los
ámbitos de vigencia que se habían consagrado tan amplios, siempre y cuando
el derecho indígena no fuese contrario a la fe cristiano católica.
Por otro lado el Derecho Indígena no atentare en contra del Derecho Real de Castilla.

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Cabe destacar que estos elementos en la practica no eran respetados, porque el
derecho indígena tiene muy poco margen para funcionar, imaginando que los
pueblos precolombinos tenían culturas muy distintas a la llegada del conquistador,
por un lado los Aztecas y los Mayas en Honduras y los Incas en Perú. Obviamente
estas costumbres iban a estar en contra de la cultura de Castilla, que lleva más de 6
siglos con la religión cristiano católica.

2) Derecho Indiano propiamente tal:

Para la gente occidental se gesto un dialogo o una dinámica muy similar a la que
nosotros pudimos haber estudiado hacia el siglo XIV con la escuela de los
comentaristas del derecho común, particularmente con Bartolo y la idea que tenia
Bartolo era que el Derecho Común era un Derecho Supletorio respecto de los Dº
propios de otras categorías políticas del mundo medieval.
Recordando que la idea de supletoriedad se cristaliza en la época de los
comentaristas de Bartolo Sasoferrazo en el siglo XIV

Entendiéndose que:

Derecho Común Derecho propio

Se podría entender como el derecho de una


corporación Universitaria.
El de algún reino cristiano.

Principios consagrados Si tiene un vacío o laguna, o tiene una


norma que para el caso se integra, se
colma, se llena con los principios y reglas
del Derecho Común.

Ocurre que en la época indiana el Derecho Común pasa a ser el Derecho Castellano,
y el Derecho Propio el Derecho Indiano Especial, por lo tanto si el derecho indiano
especial presenta alguna ausencia o vacío se integra con las normas de Derecho
Castellano. (porque se aplica el mismo dialogo de supletoriadidad).

3) Derecho Castellano:

Se aplicó este supletoriamente al derecho indiano especial. La aplicación que se hizo


del derecho castellano fue de acuerdo al ordenamiento de Alcalá de Henares del año
1348 que a su vez ya en periodo Indiano había ratificado el ordenamiento de Toro
del Año 1505.

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La aplicación que se hace de este carácter supletorio no es una aplicación que se
haga “a la que te criaste”, sino que a un orden de prelación ya muy antiguo que se
reitera al año 1505 recurrir a mazas una en defecto de otras.

Características del Derecho Indiano.

El Derecho indiano tiene una serie de caracteres propios que uno advierte en ellas,
daremos 6 características relevantes.

1) El derecho indiano fue un derecho de carácter evangelizador:


Esta idea no pasa simplemente con la visión de mundo que tenían los
monarcas católicos (relación vasallo señor), que funda jurídicamente en un
encargo que el Papa Alejandro VI le hace a los reyes católicos y a sus
sucesores en la corona, en un paquete de disposiciones pontificias llamadas
Bulas, particularmente en la segunda Bula Intercaetera del 1493, a muy poco
de haberse verificado el descubrimiento.
A demás de consolidar esa Bula la soberanía de las tierras, islas, descubiertas o por
descubrir.
El Papa le ordena a los monarcas católicos proveer a la conversión de los habitantes
del nuevo mundo la fe cristiano católica, entonces desde un primer momento el
Estado Indiano se constituye acá en el nuevo mundo como Estado Misional, este es
el instrumento jurídico claro.

2) El Derecho Indiano fue un Derecho protector del Indígena.


Para poder explicar que una maza de Derecho sea protectora de un sujeto de
Derecho, pensemos en lo siguiente:
El status o situación jurídica del aborigen americano se origino en base a dos
elementos fundamentales, que lo hacen ser a la categoría moderna de Incapaz
relativo:

a) El vasallaje libre: desde un primer momento se radico una radical igualdad a


lo menos teoría entre el vasallo metropolitano del viejo mundo y el del nuevo
mundo.
Tan vasallo libre era un asturiano, un natural de Navarra como un indio patagónico.
Lo que ocurre que la corona en el año 1492 y el 1500 (primera vez que se declaro el
vasallaje libre y se reitera el 1512 en las leyes de burgos y se volvió a reiterar el año
1542, leyes nuevas de con Carlo V, rey.
Hubo unos años que se discutió el vasallaje libre latinoamericano, se pretendió hacer
lo que Portugal había hecho (tomando esclavos y venderlos).
8 años de discusión y 42 de reiteración (en teoría)

b) Al aborigen se le asimiló a la categoría de rústicos o miserables del derecho


castellano:
El derecho castellano en las partidas reconocía una categoría de personas (con raíces
romanas) que eran las personas miserables o rusticas.

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Estas personas que por una especial condición debían tener una especial atención
por parte del ordenamiento jurídico, de brindar protección ante abusos
arbitrariedades, antojos. Miserables personas del derecho castellano, rústicos.

Miserables rústicos eran:

 Se le asimiló a los niños, pero no a todos los niños, sino a los huérfanos que
no tenían padre para que ejerciera la patriapotestad.
 Mujeres viudas.
 Ancianos
 Enfermos

No había discapacidad mental.


Sino que había circunstancia o situación que según la época hacia que el estado se
preocupara de estas personas.

El aborigen americano tenia dos motivos para ser asimilado a esta categoría:

1) Desconocimiento absoluto del derecho castellano


2) Su fe a la cual había sido inducida hace poco, no era una persona
que había sido criada por la fe, por lo tanto debía de una especial
atención por el Estado Misional.

Esta especial atención de miserable persona junto al vasallaje libre configuraban el


estatuto jurídico del aborigen indígena que era lo que hoy en día conocemos como el
incapaz relativo, porque gozaba de ciertos privilegios de los cuales un vasallo
castellano común y corriente no gozaba.

El primero principal fue el privilegio del cual gozaron los aborígenes americanos de
tener para asuntos judiciales y extrajudiciales lo que se llama un defensor de indios
o protector de naturales.

El defensor de indio o protector de naturales fue un oficio que implicaba asesorar al


aborigen ya sea judicial como extrajudicialmente ante causas que el figuraba como
demandante o demandado, sujeto activo, pasivo o por ejemplo que
extrajudicialmente en la conclusión de un contrato, como un incapaz relativo

1)El oficio de los protectores naturales originalmente lo sirvió el cura doctrinero que
iba dentro de la conquista indiana” agrupación cuasimiltar que era la punta de lanza
de las empresas de conquistas que siempre debían llevar al cura doctrinero.

2)Cuando la Iglesia en América se expandió y tuvo un tramado entonces orgánico y


se constituyeron los obispados quienes fueron las cabezas de los diócesis en
américa.

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3)Tras ello el oficio de protector de naturales lo sirvieron los fiscales del principal
tribunal que son las famosas reales audiencias.

4)Hacia finales del periodo indiano el defensor de protectores de independizo,


adquirió autonomía.
.- La reina Isabel muere el año 1504, que dentro de su testamento además de la
situación de heredero contiene otras disposiciones se hacían en el derecho castellano
llamadas “codicilo”. Este testamento esta ubicado en su tumba de Toledo.
Hay un codicilo de la reina Isabel que a todos sus súbditos y autoridades, que les
recuerda el buen tratamiento indígena.

3)Derecho indiano es un derecho eminentemente de carácter público:

Hay una preponderancia hacia lo público “no en desmedro de lo privado”, sino que
no hay necesidad de reglar lo privado porque el nuevo mundo se presento como una
oportunidad para poder desplegar por parte de Castilla toda la orgánica de
administración pública que inicia de alguna manera a corregir la deficiencia, los
defectos, los abusos de la administración metropolitana. Entonces el derecho indiano
especial propiamente tal preferentemente regló organismos, funcional, atribuciones,
instituciones.

No hay reglamentación de derecho privado, porque el castellano no trajo una


compraventa nueva, era la que estaba en las partidas del romano-canónico, no trato
un nuevo mandamiento, matrimonio, etc.

4)El Derecho Indiano se presenta como un derecho


“asistemático”

Son muchas las extensiones o fuentes del derecho que dan origen a sus normas, se
entrecruzan, se entremezclan generando una aparte confusión.
Esta carencia de “asistematicidad” esta confusión es producto de analizar al derecho
indiano con la óptica moderna, codificadora racionalista, porque no obedece a
ninguna de las categorías de los sistemas de derecho modernos.
“Kelsen no lo entendería a modo de ordenamiento jurídico”.

 El Derecho indiano nunca conoció la mentalidad de ordenamiento.

Habían dos grandes elementos contribuían a superar esta aparente falta de


sistematicidad y contribuyente a superar esta aparente falta de sistematicidad,
superando la contradicción, por un lado los principios de inspiración romano-
canónica, lo que es el derecho común y por otro lado la fe católica.

Los juristas indianos a este conflicto de normas (en termino moderno), solucionaban
esto recurriendo al derecho romano y a la fe por la otra.

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Al derecho indiano no se le puede exigir algo que no conocía y que nunca tuvo la
intención de hacerlo.

5)EL DERECHO INDIANO ES UN DERECHO CASUISTICO

Se refiere a que la particular manera de aproximarse al fenómeno jurídico del jurista


es una manera particular y concreta producto de una postura mental.

Primero se va al caso, se observa y a partir del caso se puede construir un edificio


dogmático que lo soluciona, no se acerca el jurista en el caso del derecho indiano a
un sujeto de estudio de una forma general y abstracta como es lo que hoy en día
nosotros nos acercamos al derecho de una manera racionalista, en ese sentido el
jurista indiano era y fue siempre tributario de los juristas medievales.
Bello también se acercaba al derecho de manera particular.

6)EL DERECHO INDIANO ES UN DERECHO DONDE EL SISTEMA JURIDICO


INTERACTUA FUEREMENTE CON EL SISTEMA MORA O ETICO DEL MOMENTO.

Tenemos acá el sistema jurídico y al lado el sistema de moral cristiano católica,


muchas veces como pudo haber ocurrido en la época del vulgarismo jurídico asuntos
jurídicos se trataron y resolvieron o se tuvo consideración a principios de moral
cristiana.
Esta idea de interacción esta expresada en un capitulo que se llama “la polémica de
los justos títulos”. Es decir se vio expresada esta característica en una discusión
doctrinaria que se dio al interior de la corona castellana, respecto de la soberanía de
castilla y particularmente respecto del derecho que tenia Castilla en cuanto a los
habitantes del lugar.

Todos los paquetes normativos de vasallaje libre son frutos de discusiones que van
mucho más allá de lo jurídico*.

Dos son los instrumentos jurídicos que dan origen a esta masa, a este
conjunto de normas que se llama Derecho Indiano.

1) Capitulaciones de santa fe de granada del 17 de abril del año 1492.


Estas capitulaciones fueron un contrato de Derecho Público suscrito entre la corona
de Castilla, representada por su legitimo rey Doña Isabel y un marino
supuestamente de origen genovés un tal Cristóbal Colón.

Este contrato de derecho público entre la corona y Colón que se hace por capítulos (
de ahí el nombre), regla la empresa de descubrimiento, conquista, poblamiento y
rescate, en un primer momento.

Cuando uno habla de poblamiento y rescate se deben dar 2 o 3 explicaciones.

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a) Poblamiento en la empresa colombina, no solamente descubrir y hacer suyo
el territorio cubierto por medio de la guerra, sino que asentar y asegurar la
conquista a través de una fundación de una ciudad, poblar.
(Castilla era experta por 8 siglos de lucha contra el Islam en su régimen de población
urbana que se traslado a América).

b) Rescate: negociabilidad jurídica entre particulares, tráfico jurídico, celebrar


contrato, no solo se descubría, poblaba y conquistaba, sino que también se
iba a negociar con los habitantes lo cual se acordaron muchos buenos
acuerdos

2)El segundo instrumento de origen del derecho indiano fue este paquete normativo
de las Bulas de donación pontificia del año 1492 mayo, julio y septiembre.
Expedidas por el Papa Alejandro VI a la corona castellana para hacer una donación
de carácter público de los territorios e islas descubiertas o por descubrir.

Esta donación de carácter público, un regalo que hace el Papa no es de carácter


privado porque se la hace de cierto a los monarcas católicos Don Fernando y Doña
Isabel en cuanto a titulares del reino y a todo lo que le suceda.
Se los regala como representantes del órgano estatal.

Esta donación de carácter público que el Papa hace a los territorios Americanos,
Asiáticos y Oceánicos, el Papa la hace atribuyéndose un poder que es un poder que
esta basado en la doctrina de un decretalista (estudioso de las decretales del Papa
Gregorio IX que se llamaba Enrique da Susa “Ostiense”, sostenedor de la doctrina
del poder temporal universal del romano pontífice, salgaba la discusión de quien era
el dueño del mundo el rey o el Papa).
Esta doctrina de establecerle poder temporal al Papa había quedado establecida en el
Derecho Castellano particularmente en la partida 2 de Alfonso X el Sabio.

Por lo tanto cuando se verifica el descubrimiento, Castilla recurre al papa para


mejorar su posición jurídica respecto de otras casas gobernantes de Europa en estos
territorios, haciéndolo en un sustento positivo.

Por eso una de estas bulas, la segunda Bula Intercaetera, entre otras cosas lo que
hace donar estos territorios y consolidar la soberanía de Castilla en América, pero
además el Papa le impone la obligación de imponer la religión católica a los
aborígenes.
Nada es gratis, le doy el muto propio pero ustedes provean la religión católica.

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