LAS TEORIAS DE LAS PENAS: TEORIA ABSOLUTA Y TEORA RELATIVA

TEORIA ABSOLUTA

El presente trabajo tiene como fin ilustrar las llamadas "Teorías Absolutas de la Pena". Estas
teorías, sin atender en principio al tiempo histórico en el cual se implementaron, siempre
estuvieron relacionadas a la idea de castigo - justicia - igualdad - compensación. Valores cuyos
caudales de importancia variarían según los tiempos, pero siempre se encontrarían en las
justificaciones, ya sean religiosas, éticas - morales, jurídicas o filosóficas, para la imposición de una
pena por parte de una autoridad Sin embargo, pese al transcurso de los tiempos, fue imposible
justificar objetivamente la imposición de tales penas enmarcadas en teorías absolutas. Las
justificaciones que se conocieron para legitimar la aplicación como tal, siempre estaban
íntimamente ligadas a la necesidad de justificar una determinada forma de autoridad (conllevando
ello a una forma determinada de política, sociedad, economía).
Es así que al realizar el presente trabajo se consultó a varios autores tratantes del tema citado,
analizando la información suministrada por cada uno de ellos, surgiendo los puntos de partida
para la conclusión y corroboración de la hipótesis que a continuación se detalla.
El principal medio de que dispone el Estado como reacción frente al delito es la pena en el sentido
de "restricción de derechos del responsable". El orden jurídico prevé además las denominadas
"medidas de seguridad" destinadas a paliar situaciones respecto de las cuales el uso de las penas
no resulta plausible. De manera que el sistema de reacciones penales se integra con dos clases de
instrumentos; penas y medidas de seguridad. Desde la antigüedad se discuten acerca del fin de la
pena fundamentalmente tres concepciones que en sus más variadas combinaciones continúan hoy
caracterizando la discusión, así, para explicar estos remedios incluidos en la legislación penal se
ofrecen estas diversas teorías que parten de puntos de vista retributivos o preventivos, puros o
mixtos que se encargan de fundamentar de diverso modo y de explicar los presupuestos que
condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y la finalidad perseguida por el Estado con la
incriminación penal.
Frente a la información obtenida y a un posterior análisis personal, la hipótesis trabajada se
circunscribe a determinar que las teorías absolutas de la pena, sea cual fuere el momento histórico
en que se aplicaron, y lejos de tener una finalidad la pena en sí misma, la finalidad surgía de una
necesidad de justificación para su aplicación. Esa necesidad de justificación, considero que se
realizó a través de un valor no absoluto como lo es la "justicia" y que indefectiblemente fue
moldeándose frente a las diferentes necesidades imperantes. Frente a este valor "justicia" que se
utiliza en los tres momentos para denotar la aplicación de estas teorías, este valor no absoluto
siempre estará moldeado por la necesidad de justificación del Estado/ autoridad, para la
concreción de sus objetivos.

A. CONCEPTUALIZACIÓN
Desde el comienzo de la humanidad, de diferentes formas existió el castigo aplicado por una
ofensa cometida contra una persona o autoridad. Ese castigo, esa necesidad de reacción contra el
agresor, con el correr de los tiempos se fortaleció con justificaciones normativas.
Si bien mucho se ha escrito sobre las formas de justificar la aplicación de la pena respecto de las
teorías absolutas, "(...) la historia de las teorías de la pena se revela como la historia del fracaso
por un derecho penal mejor”.
Podemos decir que las llamadas teorías absolutas de la pena según Reinhart Maurach son teorías
penales, descartando que sean teorías de los fines de la pena. Pueden darse dos fundamentos
para la aplicación de estas teorías; uno es el fundamento jurídico y otro es el fundamento
ideológico. El fundamento jurídico se encontraría en el sentido de la retribución misma, uniéndose
a la retribución el valor "justicia", "a través de la retribución se hace justicia al culpable de un
delito". El fundamento ideológico estaría dado en reconocer al Estado/ autoridad (Antiguo
Régimen ) como guardián de la justicia terrenal. Es decir que las teorías absolutas tienen por fin
(no la pena) realizar justicia en la tierra. Atendiendo a la hipótesis planteada, como veremos en el
desarrollo sucesivo del trabajo, la idea de "justicia" mantiene una vinculación constante para dar
sustento a estas teorías, sea la utilización del valor "justicia" en el Antiguo Régimen en relación a la
potestad divina, como la utilización del valor " justicia" que utiliza Immanuel Kant para la
justificación a través de la razón e incluso Hegel cuando justifica esta teoría a través de una
perspectiva más jurídica. La delimitación de estas teorías con valor de lo "absoluto" podría
encontrarse en la negación de subordinar la aplicación de la pena a determinados fines concretos,
sin más se niega una unión entre la esencia de la pena a la finalidad de la prevención del delito.
Como bien define Günther Jakobs " en una teoría de la pena se denominan absolutos aquellos
elementos cuyo contenido surge, sin consideración a la contribución de la
norma a mantener el orden social, exclusivamente de la circunstancia de que se ha lesionado una
norma". Eduardo Rabossi describe la concepción retribucionista en relación al merecimiento de
pena y culpabilidad ilustrándolo claramente; diciendo el citado autor que para los retribucionistas ,
aquellos que consideran la
aplicación del castigo (pena) escindiendo de toda finalidad a la misma, que el castigo que se inflige
a una persona se encuentra moralmente justificado por el hecho que dicha persona merece ser
castigada y lo merece cuando es culpable por haber cometido una ofensa. He aquí nuevamente,
tal vez frente a una construcción filosófica, que nos encontramos como bien detallé en la
introducción con valores asignados: castigo - ofensa -reparación - justicia por justificación.
Rabossi cita a F. H. Bradley cuando este manifiesta en su obra Ethical Studies "(...) el castigo es
castigo sólo cuando es merecido. Pagamos la ofensa porque la debemos y por ninguna otra
razón".

B. FUNDAMENTOS EN LA HISTORIA DE LA RETRIBUCIÓN

Centrándonos en las teorías absolutas, como bien se detallara anteriormente, el eje de estas
teorías de la pena se encuentra en la "retribución", que a lo largo de la historia fue analizada y
utilizada según la necesidad de los hechos. Los autores coinciden en que la tesis de la retribución
como eje de las teorías absolutas se fundamenta en principios que según la historia fueron: la
Pena”3
1. Retribución divina
2. Retribución moral
3. Retribución jurídica La teoria de la justa retribución:
Desarrollada por Kant, para quien al pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no
existan, y Hegelcuya fundamentación de la pena pública, fue la base que permitió la
sistematización de la teoría del delito, (elaborada a partir de la teoría de las normasde Binding)
concibe al delito como al negación del derecho, y a la pena, como al negación de la negación,
como anulación del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que al superación del
delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención,
como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena. Esta construcción gravitó
decisivamente en relación a la ulterior evolución del Derecho penal y, debido a que no existen aun
alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia. En la jurisprudencia la teoría
de la retribución ha tenido un importante papel hasta hace poco tiempo.
Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que ve el sentido de la pena no en
la prosecución de alguna finalidad social útil, sino que sostiene que dicho sentido radica en que la
culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal, o sea que agota
todo el fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant como un imperativo categórico
emergente de la idea de justiciay fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la
negación del Derecho. Así, niega una concepción del castigo que se fundamente en razones de
utilidad social que ilícitamente convierta al hombreen un "medio" instrumental en beneficio de la
sociedad ya que tanto para Binding como para todos los defensores de la teoría de la retribución,
las concepcines preventivas resultan incompatibles con la dignidad humana porque sólo cabe
motivar con el castigo a los animales, respecto de los seres humanos la única motivación admisible
es la que surge de la propia norma, concebida como una orden –no matarás- que precede a la
descripción legal –al que matare a otro...se le impondrá una pena de..., cuya existencia es
independiente de la sanción.
El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es concebido como un mal que debe sufrir
el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que
reconoce como antecedente la Ley del Talión. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el
derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el bien de la
sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia debe
igualmente aplicarse. Esto no significa que las teorías retribucionistas no asignen función alguna a
la pena: por una u otra vía le atribuyen la función de realización de justicia. La opinión más
generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del comportamiento sometido a ella
y expresa esa reprochabilidad. Es concebida por ésta teoría como reacción por lo sucedido y
desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos futuros. Esto explica
la sólida interconexión establecida entre las teorías del delito y la pena:
a)El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.
b) El delito, condición de la pena, exige la ralización de un comportamiento contrario a la norma,
más, la existencia de culpabilidad en el autor del mismo.
c)El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable aquél sujeto que pudiendo motivarse en el
respeto de la norma optó por la opción contraria y delinquió.
El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el orden jurídico, no obstante
haber podido ajustarse a ellas ( el haber podido obrar de otro modo) es el criterio generalmente
aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de culpabilidad.
d)La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad del
autor, estableciéndose así un criterio de proporcionalidad entre el delito y la pena.

RETRIBUCIÓN DIVINA:

Aquí la relación delito - pena está dada por el orden moral de las cosas; el Estado es considerado
como una realización de la voluntad divina, la pena vence la voluntad que cometió el delito y violó
la ley suprema. Atendiendo a una ubicación temporal podemos citar la aplicación de esta
retribución divina en el
denominado Antiguo Régimen, "(...) abarca los efectos de la historia criminológica desde los
albores de la humanidad en monarquías teocráticas y castas sacerdotales gobernantes en el
Antiguo Egipto y Mesopotamia Asiática (...)" . He aquí tal vez la génesis de la aplicación de la
venganza por parte de la autoridad para impartir justicia y detentar el poder sobre la tierra,
cuestión que considero atendiendo a lo plasmado en aquellas primeras leyes establecidas en las
culturas del Oriente Antiguo.
Fueron los dioses quienes dictaron las leyes a los hombres, por eso, las leyes son sagradas. En este
caso es el dios Samash, el dios sol, dios de la Justicia, quien entrega las leyes al rey Hammurabi de
Babilonia (1790-1750 A. C.). De hecho, antes de la llegada de Hammurabi al poder, eran los
sacerdotes del dios Samash los que ejercían como jueces pero Hammurabi estableció que fueran
funcionarios del rey quienes realizaran este trabajo, mermando así el poder de los sacerdotes y
fortaleciendo el del propio monarca.
El código de leyes "Código de Hamurabi o Hammurabi" unifica los diferentes códigos existentes en
las ciudades del imperio babilónico. Pretende establecer leyes aplicables en todos los casos e
impedir así que cada uno tomara la justicia por su mano, pues sin ley escrita que los jueces
hubieran de aplicar obligatoriamente, era fácil que cada uno actuase como más le conviniera.
En el código no se distingue entre derecho civil y penal. Se regulan el comercio, el trabajo
asalariado, los préstamos, los alquileres, las herencias, los divorcios, la propiedad, las penas por
delitos de robo, asesinato, etc.
Respecto a la aplicación de pena para cada delito, se distingue si hay intencionalidad o no y cuál es
la "categoría de la víctima y la del agresor". Así la pena es mayor si se ha hecho adrede y menor si
ha sido un accidente; mayor si la víctima es un hombre libre, menor si es un esclavo.
La mayoría de las penas que aparecen en el código son pecuniarias (multas), aunque también
existe pena de mutilación e incluso pena de muerte. En algunos casos la ley opta por aplicar talión,
es decir, hacer al agresor lo mismo que él hizo a su víctima, siempre que ambos sean de la misma
"categoría", valor a tener en cuenta para la medición del castigo igualdad (opinión que me
pertenece).
Hay mucha información histórica sobre pueblos del "Antiguo Régimen", pero lejos está en este
trabajo el desarrollo extensivo de ello, más sí el intento de demostrar la aplicación del castigo en
forma de retribución, encontrando la justificación en este caso en una cuestión de origen divino.
Cuando Hamurabi establece las leyes
traspasa sin más ese poder divino de "castigo" implementado en la tierra a través de los
sacerdotes y al monarca estableciendo la relación directa entre Dios - monarca para castigar.
Hamurabi establece el límite a la justicia por mano propia e incorpora la igualdad para la aplicación
del castigo que se basará en la justicia detentada por el monarca, que no es otra que la que
deviene de Dios.
Por cuanto que la potestad pública de castigar es un derecho divino, Zaffaroni expresa en el
Tratado de Derecho Penal "que la filosofía medieval está transitada de Dios, y por ende teñida de
teología..."Los valores destacados son los de: poder - justicia - retribución - igualdad - orden.

RETRIBUCIÓN MORAL:

La idea básica de la retribución moral se sostiene en la exigencia ineludible de la naturaleza

humana de que el mal sea retribuido con el mal, como al bien debe corresponder la recompensa.
Atendiendo a la información suministrada por los diferentes autores consultados, todos enmarcan
al filósofo alemán Immanuel Kant como quien lleva al máximo esplendor esta teoría absoluta de la
pena con base retribucionista.
Mucho se ha escrito sobre el pensamiento filosófico de Kant, pero sólo limitaré la exposición a la
relación de la concepción talional de la pena en relación al sentido de justicia otorgado por el
mismo. Como bien lo detallara en la introducción, obedeciendo siempre a necesidades de
justificación políticas - económicas - sociales.
Kant es conocido como el fundador teórico del Estado de Derecho y su estructura jurídica racional.
Para Kant, el Estado es la racionalización formal del orden jurídico, por cuanto el Estado no
proviene ni de la naturaleza ni de la voluntad libre (contrato social), por cuanto el contrato social
no puede justificar el ius puniendi .
La infracción no es un atentado contra el contrato sino una transgresión de la ley racional.
"No es el Estado el que otorga al infractor el derecho a la pena sino la ley racional la que obliga a
que se aplique una pena". " La pena jamás es un medio para lograr un objetivo. La pena que busca
objetivos utilitaristas y preventivos es por consiguiente indeterminada, arbitraria e injusta. El
estado liberal en calidad de guardián, vela por el ejercicio negativo de la libertad. La ley penal
racional es un conjunto de normas y de valores que delimitan negativamente la vida comunitaria".
Kant pone en el hombre razonable la condición de hombre libre y moralmente responsable,
desechando todo criterio de utilidad. Por cuanto el hombre actúa libremente en un marco donde
la autonomía de la voluntad es soberana. Esta autonomía hace que se lo conciba como fin y no
como medio. Realizando el mismo paso entre moral y derecho, Kant expresaba: "La pena jurídica
que difiere de la pena natural por la cual el vicio lleva en sí su propio castigo, y a la cual el
legislador no mira bajo ningún aspecto, no puede nunca aplicarse como un simple medio para
procurar otro bien, ni aún en beneficio del culpable o de la sociedad, sino que debe siempre serlo
contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque jamás un hombre puede ser
tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como
objeto de derecho real" .
La pena sólo tiene sentido si es retribución de la culpabilidad y no puede imponerse simplemente
como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad, sino que tiene
que imponerse en todo momento contra el delincuente porque ha delinquido. "Cualquier otro fin
constituiría, para él, una afrenta a la dignidad de la persona, ya que jamás un hombre puede ser
utilizado como instrumento o degradado a la condición de objeto" .Kant realiza su construcción
basándose en la razón, distinguiéndola en razón pura esta razón no alcanza para el conocimiento
de lo real ya que existe siempre en lo humano un condicionamiento en relación a su historia
expresado en tiempo y espacio) y razón práctica (aquella razón "...) que debe indicar el camino
para conducirse en forma que los seres humanos coexistan, posibilitando a cada uno esa vía " .
Esta razón pretende engarzar la ética con el imperativo categórico, entendido como un mandato
moralmente valioso de la conciencia individual sin ningún tipo de condicionamiento. Si bien los
imperativos categóricos son individuales y se desarrollan en la conciencia de los individuos, Kant
apela a una exteriorización objetiva constituida por el derecho, constituyendo así una garantía del
imperativo categórico. Kant resalta en toda su estructura filosófica la cuestión de "justicia",
cuestión que no se toma en cuenta en los modelos del utilitarismo. Manifestaba en el libro
Metafísica de las Costumbres (primera parte): "El malhechor debe ser juzgado digno de castigo
antes de que se haya pensado en sacar de su pena alguna utilidad para él o para sus
conciudadanos.
La ley penal es un imperativo categórico; y desdichado aquél que se arrastra por el tortuoso
sendero del eudemonismo, para encontrar algo que, por la ventaja que se puede sacar, descargase
al culpable en todo o en parte, de las penas que merece según el proverbio farisaico: "Más vale la
muerte de un solo hombre que la pérdida de todo un pueblo, porque cuando la justicia es
desconocida los hombres no tienen razón de ser sobre la tierra".
Así encuentra justicia en la aplicación de el ius talionis, que es la expresión más neta de esa
igualdad. "No hay más que el derecho del talión que pueda dar determinadamente la cualidad y la
cantidad de la pena, pero con la condición bien entendida de ser apreciada por un tribunal (no por
el juicio privado)".
Atendiendo a lo ilustrado, a mi humilde entender, I. Kant estructura su doctrina en valores fuertes
tales como justicia - igualdad - retribución, pero aquí la retribución en sí sería una consecuencia
lógica para mantener la justicia e igualdad, valores necesarios frente al momento histórico -
político -económico y social que se vivía. No olvidemos que Kant se encuentra comprendido
dentro del movimiento contractualista que si bien prescinde del contrato social para la
justificación del poder estadual, requiere de valores como libertad y libre voluntad para eregir su
obra. Por otra parte necesita establecer el límite al Estado, "sólo con la misión frente a los
ciudadanos de limitarse a la protección de la libertad individual".

RETRIBUCIÓN JURÍDICA

Se atribuye a Hegel esta doctrina en la cual el Estado persigue el mantenimiento del orden
jurídico. El delito causa una aparente destrucción del derecho que la pena inmediatamente
establece.
Así, el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la
"voluntad general" representada por el orden jurídico, que resulta negada por la "voluntad
especial" del delincuente. Si la "voluntad general" es negada por la voluntad del delincuente,
habrá que negar esta negación a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de
la voluntad general. Por cuanto el método dialéctico hegeliano; "la voluntad general" es la tesis, la
negación de la misma por el delito es la antítesis, y la negación de esta negación será la síntesis,
que tendrá lugar mediante el castigo del delito.
Por cuanto la pena se concibe como reacción que mira al pasado (al delito y al restablecimiento
del orden jurídico) y no como instrumento de fines utilitarios posteriores. En el modelo hegeliano
denotando la retribución jurídica, podría decirse que la pena para es la manifestación del delito.
En la medida en que es manifestación del delito, la pena es expresión de justicia, como el derecho
del delincuente es expresión de libertad. Hegel utiliza para fundamentar la pena el concepto de
Derecho, interpretando el hecho punible como "algo negativo", como vulneración del derecho en
el sentido de su negación, surgiendo la pena como "restablecimiento del Derecho".
En otro orden de cosas, la teoría hegeliana plantea aunque pretenda disimularlo una concepción
organicista de la humanidad, atendiendo así a la burguesía europea nórdica. Concluyendo la pena
entendida como retribución, tiene lugar en un modelo social dado, sea en los tres momentos
antes analizados, no puede ningún autor del delito quedar sin punir, se neutraliza mal por el mal
mismo. De ninguna manera puede aplicarse la equidad. El sentido de la Ley del Talión está insita
en las teorías absolutas, sea en el mundo antiguo, en el sentido racional de Kant y en la negación
del derecho de Hegel, como base para el castigo. Si bien a estas teorías absolutas no se le asigna
función a la pena, considero que la función
que sí puede atribuírsele es la realización de la justicia, en relación a una exigencia religiosa, moral
o jurídica de justicia. Esta realización de justicia basada en una filosofía de política liberal, ve en la
concepción absoluta de la
pena un límite de garantía para el ciudadano, necesario para ese mundo naciente liberal.

TEORÍAS RELATIVAS DE LA PENA

Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, ella será entendida
como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivación, un
remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en relación a la prevención de la
criminalidad, se busca apoyo científico.

TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL:

Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana de Liszt, el
positivismo criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa social. Aunque
cada una de ellas presente matices, resulta factible enunciar sus principales formulaciones. Es la
posición extrema contraria a la teoría de la retribución.
Según éste punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros
hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la teoría) y sólo es
indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurará readaptar al autor
mediante tratamientos de resocialización. Así, la necesidad de prevención especial es la que
legitima la pena, según Von Liszt; "sólo la pena necesaria es justa". Se habla de "relativa" porque
su finalidad está referida a la "evitación del delito".
La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino que ve la
justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta concepción,
influenciada por el determinismo, no admite la libertad de voluntad, niega que la culpabilidad
pueda ser fundamento y medida de la pena.
Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la incriminación exige
que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o inocuizar, según la personalidad
de cada individuo sobre el que la pena deba cumplir su función preventiva, de modo que para
dicho autor la prevención especial actúa de tres maneras:
a. Corrigiendo al corregible: resocialización
b. Intimidando al intimidable
c. Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.
 La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teoría de la imposición.
Pese a que existen razones para considerarlo concepción dominante, éste punto de vista también
es vulnerable.
Algunas objeciones a la teoría de la prevención especial:
En cuanto al fundamento y límites del "ius puniendi".
 El ideal de corrección explica el fin que persigue la pena pero no contiene ninguna
justificación del "ius puniendi".
 No sirve para fundamentar la conminación de penas, sino en todo caso, para fundamentar
la aplicación y ejecución de penas.
 No posibilitan una delimitación del ius puniendi en cuanto a su contenido.
 Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra los inadaptado –ene migos
políticos- o los asociales –mendigos, vagabundos, prostitutas, etc.
Resulta válido cuestionar el derecho del Estado a someter a tratamiento contra su voluntad a una
persona, especialmente si es adulta, porque puede traducirse en una manipulación de la
personalidad para obligarla a dejar de ser lo que quiere. La imposición coactiva de un proceso de
resocialización entra en contradicción con la idea de un estado de derecho que exige pluralismo.
Así, el fin de resocialización será de tan poca precisión que podría ampliar incontroladamente el
poderdel Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso debería perseguirse un tratamiento hasta
que se dé la definitiva correción, aún a riesgo de que la duración sea indefinida.
Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena.
 En la mayoría de los casos, nuestros conocimientos empíricos no bastan para delimitar la
necesidad de la pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a naturaleza y quantum de la pena. En
aquellos supuestos en que resulte posible determinar la falta de necesidad de prevención especial
la única conclusión viable seria la impunidad, o sea;
*delincuentes primarios y ocasionales: Porque no manifiestan peligro de volver a delinquir.
*delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de repetición
*delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque casi con seguridad no se volverán a
repetir.
*delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de resociabilizarlos.
*delincuentes por convicción: se dificulta la resocialización debido a que para que la misma resulte
viable es indispensable la colaboración del delincuente y no cabe su imposición coactiva, no podría
aplicársele por la fuerza.
 En el ámbito de individualización de la pena, surgen nuevas objeciones por la imposibilidad
de predecir los efectos del tratamiento (si la pena se prolonga hasta que el tratamiento tenga
éxito, el condenado queda a merced de la intervención estatal). Ilegitimidad de la resocialización
coactiva:
 El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les permita readaptar a según las
reglas socialmente impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito determinado.
 No se puede, además, agotar el sentido de la pena en la readaptación social del
condenado y el propósito de evitar la reincidencia.
La razón por la cual la teoría de la prevención especial quedó detenida en su evolución, no
logrando superar las críticas apuntadas, se relacionan con su prematuro abandono de los
conocimientos de las cienciassociales y de la investigación empírica para construir las categorías
de autor que debían servir de base al sistema.

TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL:

Tiene origen científico en Feuerbach, concibe a la pena como una amenaza que por medio de las
leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de la delincuencia
latente en su seno. Esta coacción formulada en abstracto se concretiza en la sentencia, cuando el
juez refuerza la prevención general al condenar al autor debido a que por éste acto está
anunciando a los demás lo que les ocurrirá si realizan idéntica conducta (por eso, la lógica de éste
criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se ve afectado).
Así, en su formulación pura, estas concepciones no se fijan en los efectos que la pena puede surtir
sobre el autor mismo, de manera que, "prevención general", significa también evitación de los
delitos mediante la producciónde efectos sobre la generalidad.
Estas teorías suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de las penas ya que su
justificación estará dada por su fin de evitar la comisión de hechos punibles respectos de sus
potenciales autores. La prevención general actúa no sólo con la conminación general de penas,
sino que adquiere mayor efectividad con su imposición y ejecución. La conminación penal debe
intimidar y la ejecución penal debe confirmar la seriedad de la amenaza. Según Fouerbach; La
ejecución de la pena tiene lugar "para que...la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza".
Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al criterio clásico de la culpabilidad
sino al de motivabiliadad del autor. Así, el tipo penal consiste en la descripción de la conducta
prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa conducta no se
realice.

TEORÍA DE LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA:

La prevención general puede ser entendida de un modo diverso al precedentemente expuesto.
Por una parte, puede manifestarse por la vía de la intimidación a los posibles delincuentes
(prevención general negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o afirmación del derecho a los
ojos de la colectividad. Así se adjudica a la pena ya un fin de conservación del orden, o de
conservación del derecho, o para fortalecer la pretensión de validez de las normas jurídicas en la
conciencia de la generalidad, o bien reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al derecho o
como afirmación de la conciencia social de la norma.
 Algunas objeciones a la teoría de la prevención general
En cuanto al fundamento del "ius puniendi".
 Esta formulación encierra el peligro de su intrínseca debilidad para fundamentar cuándo
es legítimo que el Estado use la pena, deja sin resolver la pregunta siguiente; ¿frente a qué
supuestos tiene el Estado la facultad de intimidar?. Ello explica su tendencia a favorecer el "terror
penal" (como ocurrió en la baja Edad Media con la práctica de las ejecuciones ejemplares)
 Tampoco aporta datos acerca de ¿cuáles son los comportamientos esperados y ¿cuáles los
indeseables?.
En cuanto al límite del "ius puniendi"
 Podría terminar en una tendencia al terror estatal porque podría conducir a un Derecho
Penal más ocupado por su propia eficacia que por servir a todos los ciudadanos.
 No es posible determinar cuál es el énfasis punitivo que es necesario aplicar al
delincuente para lograr el efecto intimidatorio en el resto del tejido social.
Indemostrabilidad de la coacción sicológica
 Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las penas ejemplares sólo pueden
pretender el status de una cuestión de fe.
- Es muy difícil verificar cual es el efecto preventivo general de la pena. La idea de que la
intensidad de la amenaza es proporcional al efecto preventivo resulta, al menos, dudosa.

Utilización del delincuente para amedrentar a otros hombres.

 El interés público en la evitación de delitos no basta para justificar, respecto del afectado,
lo que la pena a él le ocasiona: la garantia de la dignidad humana prohíbe utilizar al hombre como
medio para los fines de otros hombres.
 Es impugnable en sí mismo un criterio que utiliza al hombre de esa forma ya que no se lo
castiga por su acción sino por comportamientos que se supone que otros hombres pueden
realizar, asumiendo sentido la objeción kantiana a que lo seres humanos sean manejados como
instrumentos para prevenir las intenciones de otros.
Las impugnaciones a la teoría de la prevención general tampoco han provocado que el Derecho
penal haya podido despojarse totalmente de este punto de vista. Es importante señalar que
fueron precisamente ópticas de prevención general las que dieron lugar a uno de los más
modernos intentos por fundamentar el sistema penal: partiendo de la concepción de Luhmann de
que el Derecho es instrumento de estabilización social, se ha explicado la denominada "prevención
general positiva".

CONCLUSIÓN

Como bien lo planteara en la hipótesis de trabajo, en el análisis de las tesis retribucionistas,

siempre aflora la "justicia" como valor; sobre todo en la doctrina kantiana y hegeliana. Dichas
doctrinas fueron construidas en una época de la historia donde el surgimiento de la libertad
individual era la cúspide de todo el ordenamiento y base del contrato social; necesitaban, desde
mi punto de vista, valores - parámetros como la justicia y la igualdad para justificar sus doctrinas,
que sin más justificarían un determinado momento histórico.
En el presente trabajo lejos estuvo volcar las doctrinas completas que desarrollan los autores
consultados, sí estuvo el intento de buscar en las tres tesis un hilo conductor que fuere
permanente para la justificación de tales principios y como bien antes lo detallare, considero que
esa idea permanente que fuerza es el "valor justicia", que no siendo puro, sino que dependiendo
siempre de la hora que le marque la historia, obedece a intereses de Estado - poder.
Tal vez, como manifestara el Dr. Zaffaroni, para la doctrina kantiana, "el Estado, el mismo autor de
la garantía externa del 'imperativo categórico', era el que lo violaba, la respuesta kantiana fue
claramente tributaria de la actitud del depotismo ilustrado: no había derecho de resistencia a la
opresión, no había derecho a la Revolución, porque esto destruiría al Estado y con él aniquilaría
toda la garantía del imperativo categórico, introduciendo el caos, que sería la 'guerra de todos
contra todos'. Por malo que fuese el Estado, siempre sería mejor que el caos, que sería la
disolución del contrato social.". Manifestara Nietzche, para quien este mundo de los conceptos
morales nunca perdió del todo "un cierto olor a sangre y tortura", "que ni siquiera lo logró Kant:
para Nietzche, el imperativo categórico olía a crueldad".
En cuanto a la doctrina hegeliana, hay algo de cierto; todo fenómeno humano debe ser ubicado en
un proceso histórico, y la historia no es una mera acumulación de datos, sino que tiene un sentido,
pero cuando este principio comenzó a mostrar otras caras más crueles por la hegemonía central,
los ideólogos se esforzaron por probar que la historia no tiene sentido.
Así, una vez más en razón de la justicia se erigen ideales que no por buenos, con la historia
demuestran que fundamentaron injusticia.
En cuanto a la teoría relativa de las penas lo que este busca es que no se cometa delitos mediante
la prevención y cuando ya se cometió el delito se castiga llevándola a prisión, el fin de la prisión es
la readaptación del individuo para la reinserción en la sociedad.
Como vimos la teoría relativa se divide en prevención general y especial:
• La prevención general previene a la sociedad del delito a futuro;
La prevención general se divide en prevención general positiva y negativa
Negativa: el fin de la pena es la prevenir a ala sociedad mediante la intimidación para que no se
cometan delitos
Positiva: su fin es la integración de los individuos al sistema social reforzando la conciencia
colectiva
• La prevención especial el fin de esta es excluir al individuo de la sociedad para que cumpla
una pena. La prevención especial también se divide en positiva y negativa.
Positiva: su fin es la readaptación del individuo.
Negativa: el fin es excluir al individuo de la sociedad para que cumpla su pena.