DERECHO REALES DE GARANTIA

PRIMERA SEMANA

TEMA:

1. NATURALEZA Y OBJETO DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA.

2. DIFERENCIA CON LA GARANTIA PERSPONAL

NATURALEZA Y OBJETO DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTI:

Si pregunto a cuánto asciende vuestro patrimonio?

Fácilmente contestarán afirmando que vuestro patrimonio es TODOS LOS

BIENES QUE TENGO (casa, automóvil, libros, joyas, cuenta en el banco, etc,
etc). Ahh también mi amigo Juan me debe buena cantidad de dólares y
además estoy a la espera del reparto de herencia de mi señor padre).

Luego preguntamos y Ud. a nadie debe, no tiene ninguna obligación de

pago?; y, es muy probable que recibamos como respuesta: Sí, debo al banco
por la compra de mi casa y un préstamo en efectivo; además, me he
comprometido a entregar mi auto a mi sobrino si ingresa a la Universidad de
Ingeniería y ocupa uno de los primeros diez puestos. Aja, entonces tu
patrimonio no sólo está constituido por todo lo que tú tienes o lo que te
deben o tus derechos por ejercer (recuperar un inmueble solicitando la
nulidad de una compra venta), sino también por todas tus obligaciones por
cumplir (deudas, compromiso de entrega a futuro, etc).

Entonces definamos:

Patrimonio:

Para el ejercicio del derecho, la institución del patrimonio es de gran

trascendencia, sobre todo en el derecho privado.
Es verdad que el patrimonio es definido como el conjunto de bienes
obtenidos a título de propiedad (también se incluye las herencias, ya que
cuando se realiza ;la partición y división, pasa a tu propiedad: sin embargo,
en el derecho se agrega a esta definición, los derechos (deudas por cobrar o
la partición de una herencia en trámite, reparto de utilidades, regalías,
utilidades empresariales, etc) y las obligaciones de una persona física o
jurídica, que puedan ser valorados económicamente.

Todos tenemos un patrimonio, lo que tenemos que distinguir es si este

patrimonio es positivo o negativo, para cuyo efecto debemos de saber cuál es
nuestro PATRIMONIO NETO, para cuyo efecto se hace una comparación
entre nuestro PATRIMONIO ACTIVO (bienes actuales y derechos) y nuestro
PATRIMONIO PASIVO (obligaciones por cumplir) y decimos:

a. Tendremos patrimonio neto positivo, si nuestro patrimonio activo es

mayor a nuestro patrimonio pasivo.

b. Tendremos patrimonio neto negativo, si nuestro patrimonio pasivo es

mayor que nuestro patrimonio activo.

EJEMPLOS:

PATRIMONIO NETO POSITIVO : Tengo 100,000 soles y debo

30,000………. (patrimonio neto positivo de 70,000 soles)

PATRIMONIO NETO NEGATIVO : Tengo 100,000 soles y debo

150,000…….. (patrimonio neto negativo de 50,000 soles)

Ahora bien tener patrimonio neto negativo, no necesariamente

significa estar en quiebra, ya que las obligación por cumplir pueden ser
ejecutadas en la fecha prevista (Ej. Pago puntualmente mi crédito
hipotecario o préstamo recibido).

Ahora bien, hemos visto por conveniente referirnos someramente sobre la

institución del patrimonio, porque cuando un deudor no ha ofrecido y
afectado un determinado bien (en forma expresa) de dicho patrimonio en
garantía del cumplimiento de una obligación, pues entonces el acreedor
puede afectar (embargo vía judicial) cualquier bien de dicho patrimonio.

Ej. Si Juan tiene dos casas, un auto, cuenta bancaria, buen sueldo es un buen
sujeto de crédito (los bancos o personas le otorgarán el préstamo que
solicite, porque demuestra que tiene solvencia económica y –sobre todo-
bienes con qué garantizar. Preguntamos, qué sucede si Carla le presta dinero
para ser pagado en tres meses y no solicitó garantía alguna para que, en el
supuesto que Juan no cumpla con cancelar en la fecha prevista, pues Carla
tuviera la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional a fin de solicitar la
ejecución de dicha garantía (remate del bien) para hacerse pago?

Respuesta: Carla puede recurrir al órgano jurisdiccional (en la ordinaria cuyo

trámite demora mucho mas) en búsqueda de tutela jurisdiccional, y
solicitará al Juez el embargo de cualquier bien de propiedad de Juan para
(luego de lograr una sentencia favorable, se proceda a su correspondiente
remate) hacerse pago de la deuda y otros conceptos. Sin embargo, si Carla le
hubiera exigido a Carlos que hipoteque una de sus CASAS (garantía real),
ante el no pago en la fecha prevista, Carla hubiera recurrido al órgano
jurisdiccional (en la vía ejecutiva) a fin que el Juez de la causa, en su primera
resolución ordene el pago de la deuda (es como si ya hubiera obtenido una
sentencia favorable en todas las instancias) y si no paga pues el Juez
ordenará el remate de la casa hipotecada.

Pregunta: Qué sucede si el monto recaudado en el remate no alcanza para

cubrir la deuda ni los intereses, costos y costas del proceso judicial,

Respuesta: Carla puede solicitar el embargo de otros bienes de Juan y su

remate correspondiente hasta cubrir el monto total generado.

Pregunta: Si Juan no paga la deuda a Carla, ella puede embargar y luego

rematar cualquier bien de Juan, entonces qué ventaja tendría Carla al
solicitarle que Juan garantice con uno de sus bienes?
Respuesta: Tiene mucha ventaja, porque dicho bien que garantiza la deuda
no podría ser útil para pagar otra deuda de Carlos, si previamente no ha
cancelado a Carla. Carla tendría un derecho preferente sobre dicho bien.

Es importante tener en cuenta que la garantía real que se ofrece para

posibilitar el cumplimiento de una obligación, puede ser de propiedad del
deudor principal o de un tercero, en ambos casos DICHO BIEN QUEDA
“ATADO O LIGADO” a la deuda contraída.

LA GARANTIA EN UN SENTIDO AMPLIO

En un sentido amplio, la garantía comprende todo mecanismo que nos

permita tutelar o asegurar el cumplimiento de un crédito o de una
obligación. Comprende un aseguramiento, legal o voluntario, cuya finalidad
esencial es preservar el interés del acreedor, asegurando el cumplimiento de
la prestación.

GARANTIA REAL

Los derechos de garantía serán denominadas REALES cuando dichas garantías

recaes sobre BIENES DEL DEUDOR O DE UN TERCERO. Ejemplos: As’i tenemos
que la hipoteca y la anticresis recae sobre bienes inmuebles, la garantía real
mobiliaria, recae sobre muebles y el derecho de retención recae sobre
bienes muebles o inmuebles.

Pregunta: Ante qué institución jurídica estamos cuando el prestamista exige

al prestatario que lo garantice o avale una persona determinada (no bienes)?

Respuesta: En ese supuesto estamos frente a la garantía personal.

Entonces podemos afirmar que estamos frente a dos clases de garantías que
tienen una misma finalidad (asegurar el cumplimiento de una obligación) :
GARANTIAS PERSONALES Y GARANTIAS REALES.

Si bien es cierto nuestro curso trata sobre las garantías reales, es pertinente
desarrollar someramente sobre la institución de la garantía personal.
GARANTIAS PERSONALES

Lo importante de esta institución, garantías personales, es que el acreedor

aumenta la posibilidad de que su crédito sea cumplido por el deudor, en
razón que aumenta el número de deudores. Así tenemos: la Fianza, el aval,
la carta fianza.

LA FIANZA

Está regulado en nuestro Código Civil (de los artículos 1868 al 1905).

Es una garantía de carácter personal, mediante el cual el fiador se obliga a

cumplir determinada prestación en garantía a una prestación ajena, si esta
no es cumplida por el deudor principal. Se puede constituir no solo a favor
del deudor principal sino también a favor de otro fiador.

Pregunta: Y este fiador con qué respalda el cumplimiento de la obligación del

deudor?

Respuesta: Con todo su patrimonio.

Pregunta: Quiénes intervienen en un contrato de fianza?

Respuesta: a. El acreedor, quien es el titular de la obligación garantizada.

b. El fiador, el que se obliga a garantizar con todo su patrimonio, el

cumplimiento de la obligación. Puedes ser fiador aun en contra de la
voluntad del deudor principal.

c. Deudor, es la persona que obtiene el crédito y es el obligado principal

de cumplir con la obligación.
Es importante señalar que la obligación garantizada puede ser una prestación
de dar, hacer o no hacer. Generalmente se trata de préstamos de dinero.

La fianza es accesoria porque solo existe mientras existe la obligación

principal.

Clase de fianza: Pueden ser solidarias o simple

Fianza solidaria: Este fiador solidario responde por el integro de La obligación

(Art. 1873 CC) . Igualmente, si hay varios garantes solidarios cada uno de
ellos responde por el integro de la obligación. Luego de cumplir con la
obligación, estos garantes solidarios podrán repetir (reclamar) contra el
deudor principal garantizado.

Fianza simple: Este fiador, tiene el derecho al beneficio de la excusión

(solicitar que primero el deudor principal cumpla con su obligación: y, sólo en
el supuesto que no cumpla, recién se le solicite a él. Arts. 1879 y 1870 CC)).
Si hay varios fiadores simples y no se ha manifestado hasta que monto fijan
su fianza, pues entonces todos ellos se dividen el cumplimiento de la
obligación, en partes iguales.

EL AVAL

El aval es un deudor solidario que garantiza el cumplimiento de la deuda de

un tercero, la diferencia principal con la fianza es que el aval es una
obligación cambiaria, vale decir éste debe constar en el anverso o reverso de
un título valor (letra de cambio, pagaré) o en hoja adherida a e’l. El avalista
no goza del beneficio de excusión

CARTA FIANZA

Es una garantía otorgada por una entidad del sistema financiero, a favor de
una persona natural o juridica, especialmente para garantizar operaciones
económicas con el Estado. Es de carácter solidario, incondicional e
irrevocable y de realización automática.

Luego de este necesario preámbulo, pasemos a referirnos y desarrollar los

DERECHOS DE GARANTIA REAL

CONCEPTO DE GARANTIAS REALES

Son derechos que recaen sobre bienes muebles o inmuebles y que se otorgan
con el fin de garantizar el cumplimiento de una obligación determinada o
determinable y que otorgan al acreedor la seguridad de ser pagado
preferentemente y de perseguir el bien (mueble o inmueble) en poder de
quien se encuentre para su ejecución y venta.

Los derechos reales de garantía otorgan a su titular UN PODER REAL sobre

una cosa ajena, como garantía del cumplimiento de una obligación.

CARACTERISTICAS

1. Realidad.- Recaen directa e inmediatamente sobre bienes muebles o

inmuebles, específicamente determinados

2. Accesoriedad.- Este derecho de garantía real es accesorio porque no

tiene existencia propia, siendo que asegura una obligación principal.

3. Indivisibilidad.- Afecta la totalidad de los bienes dado en garantía y

asegura el el cumplimiento del integro de la obligación.

4. Voluntarias.- Nacen del acuerdo de voluntades entre el acreedor y

deudor o de un tercero para afectar un bien de propiedad de éstos en
cumplimiento de una obligación, con excepción de la hipoteca legal y
de la retención que se constituyen por mandato de la ley (Arts. 1118 y
1123 CC)
 5. Derecho preferente y facultad de disposición.- Es la facultad del
acreedor de disponer del bien (garantía mobiliaria) y de perseguir el
bien inmueble en manos de cualquiera que se encuentre para su
posterior remate y hacerse pago de la obligación que garantizaba.

Las garantías reales tienen una mayor efectividad que las garantías
personales, toda vez que gravan determinados bienes inmuebles
(hipoteca, anticresis) o muebles (garantía mobiliaria) exigiendo al deudor
a cumplir con la obligación contraída, a fin de evitar la venta de dichos
bienes, los mismos que pueden ser de terceros o del propio deudor.

ORIGEN DE LAS GARANTIAS REALES

Provienen del derecho romano. En Roma se desarrollo el concepto de la

prenda para garantizar las obligaciones.

En el derecho romano la primera forma de garantía fue la compra venta con

cláusula de fiducia o retroventa que consistía en que el deudor vendía la
cosa a su acreedor con la obligación de su devolución cuando le era
cancelado el crédito asegurado..

Posteriormente surge la idea de que bastaba la entrega de la cosa a su

acreedor, de tal manera que en caso de incumplimiento, se retenía la
posesión de la cosa que se había entregado en garantía, esa institución se
llamada pignus, que se realizaba sobre bienes mueble e inmuebles.

Proviene del latín “pignus datum”. En castellano prendar significa asir,

guardar una cosa. En el Perú, lo que antes se denominaba prenda en nuestro
Código Civil, ahora dicha institución jurídica es regulada por una ley especial
denominada Ley de Garantía Mobiliaria (Ley Nro. 28677 del 24 febrero
2006), la misma que ha sido modificada por el D Leg 1400, publicado el 10
setiembre 2018).

Los romanos conocieron la figura jurídica de la anticresis, que consistía en

que el deudor entregaba la posesión del inmueble a su acreedor en garantía
del cumplimiento de la obligación, quien la usufructuaba y con la obtención
de sus frutos se compensaba los intereses y el pago de la deuda (actualmente
no ha sufrido mayor variación).

También surgió en el derecho romano, una institución mas equitativa ya que

el deudor no entregaba la posesión de su inmueble, pero si no cumplía con
su obligación el acreedor podía vender dicho inmueble: se trataba de la
hipoteca.

En lo sucesivo y cada oportunidad que desarrollemos las instituciones que

conforman los derechos reales en el Perú, pues hablaremos sobre sus
orígenes y antecedentes.