Concurrencia de Responsabilidades

MARÍA TERESA ALONSO TRAVIESA
EL PROBLEMA DE LA
CONCURRENCIA DE
RESPONSABILIDADES
Perspectiva del Derecho Chileno
EL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES
© M ARÍA TERESA A LONSO TRAVIESA
Legal Publishing Chile Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile Teléfono: 600 700 8000 www.legalpublishing.cl
Registro de Propiedad Intelectual Nº 150.862 I.S.B.N. 956-238-600-7956 - 238 - 564 -7
1ª edición mayo 2006 LexisNexis
2ª edición octubre 2007 LexisNexis
Tiraje: 300 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ADVERTENCIA
La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa
de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la
presente publicación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
ÍNDICE I
ÍNDICE Página
Página
ABREVIATURAS ....................................................................... IX
PRÓLOGO ............................................................................... XI
INTRODUCCIÓN ....................................................................... 1
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES.
ANTECEDENTES GENERALES
1. EL CONCEPTO DE CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDA-

DES .................................................................................. 17
1.1 Premisas iniciales: Delimitación del proble-
ma de la concurrencia de responsabilidades .......... 17
1.2 La definición clásica del problema de la concu-
rrencia de responsabilidades .................................. 23
1.2.1 El concurso de responsabilidades ana-
lizado desde una concepción amplia ........ 26
a) El concurso de responsabilidades
visto como la incidencia de la res-
ponsabilidad extracontractual en
la contractual ........................................ 27
II ÍNDICE
Página
b) La concurrencia de responsabili-
dades como aquel que se da cada
vez que el incumplimiento con-
tractual se configura como un acto
ilícito .................................................... 33
1.2.2 La concurrencia de responsabilida-
des desde una concepción restringi-
da .............................................................. 36
1.3 Una revisión crítica: El verdadero problema
de la concurrencia .................................................. 45
1.3.1 Consideraciones generales ....................... 45
1.3.2 El problema de la concurrencia como
un asunto de dudosa calificación jurí-
dica ........................................................... 46
2. TERMINOLOGÍA ................................................................. 57
3. RÉGIMEN COMÚN DE RESPONSABILIDAD .............................. 65

3.1 Consideraciones generales ..................................... 65
3.2 Las fuentes de las obligaciones ............................. 67
3.2.1 Teoría clásica en materia de fuentes
de las obligaciones ................................... 68
3.2.2 Crítica a la teoría clásica de las fuen-
tes de obligaciones ................................... 75
3.3 El problema del régimen común de responsabi-
lidad ....................................................................... 86
3.3.1 Tesis contractualistas. La responsa-
bilidad contractual como el régimen
de Derecho común .................................... 94
ÍNDICE III
Página
3.3.1.1 Argumentos relativos a la exis-

tencia de un vínculo obligato-
rio previo ....................................... 97
3.3.1.2 Argumentos de texto: la coor-
dinación que el legislador dio
a las reglas de la responsabili-
dad contractual y extracontrac-
tual ................................................ 106
3.3.1.3 Argumentos normativos: la
teoría tripartita de la culpa ............ 119
3.3.2 Tesis extracontractualistas. La res-
ponsabilidad extracontractual como
de Derecho común .................................... 123
3.3.2.1 Argumentos relativos al fun-
damento de cada obligación:
la dualidad contrato versus ley ........ 125
3.3.2.2 Argumentos normativos: el
fundamento de las normas es-
tablecidas a propósito del efec-
to de las obligaciones es el
acuerdo de voluntades ................... 132
3.3.2.3 Argumentos relativos a la es-
tructura misma de la respon-
sabilidad aquiliana: el princi-
pio general del naeminen
laedere........................................... 133
CAPÍTULO II
EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Y DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
A. EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ............. 140

IV ÍNDICE
Página
1. LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO VÁLIDO ............................ 142

1.1 Actos benévolos..................................................... 143
1.2 Responsabilidad por culpa in contrahendo ........... 151
1.2.1 Ámbito de la responsabilidad por
culpa in contrahendo ................................ 152
1.2.2 Fundamento de la culpa in contrahendo ........ 159
1.2.3 Naturaleza de la responsabilidad por
culpa in contrahendo ................................ 168
1.2.3.1La culpa in contrahendo como
una hipótesis de responsabili-
dad contractual. ............................. 170
1.2.3.2La culpa in contrahendo como
una hipótesis de responsabili-
dad extracontractual ...................... 180
1.2.4 Responsabilidad por contrato nulo ........... 185
1.3 Responsabilidad post contrahendum ..................... 192
2. QUE LIGUE AL AUTOR Y A LA VÍCTIMA DEL DAÑO ................. 201

2.1 Los causahabientes a título particular: la teo-
ría de lo accesorio como delimitación del
principio del efecto relativo de los contratos. ........ 211
2.2 La tutela aquiliana del crédito y los contratos
en perjuicio de terceros .......................................... 218
2.3 Estipulación a favor de otro ................................... 226
3. QUE EL DAÑO RESULTE DE LA INEJECUCIÓN DEL CONTRA-

TO .................................................................................... 235
3.1 El principio de buena fe y la integración del
contrato .................................................................. 240
ÍNDICE V
Página
3.2 Obligaciones de seguridad ..................................... 251

3.2.2 Ámbito de aplicación de las obliga-
ciones de seguridad .................................. 255
3.2.3 Críticas a las obligaciones de seguri-
dad ............................................................ 266
3.2.4 Manifestaciones de las obligaciones
de seguridad.............................................. 273
3.2.4.1 La obligación de seguridad
contenida en el contrato de
trabajo: una hipótesis de con-
currencia de responsabilida-
des ................................................. 274
3.2.4.2 La obligación de seguridad
contenida en el contrato de
transporte: otra hipótesis de
concurrencia de responsabili-
dades ............................................. 296
B. EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ....... 303
1. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................... 303
2. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DERIVADA DE CONTRATO: LA RESPONSABILIDAD MÉDI-
CA .................................................................................... 306
CAPÍTULO III
LAS RESPUESTAS AL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA
1. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................... 327

VI ÍNDICE
Página
2. LOS PROBLEMAS PROCESALES DEL FENÓMENO ...................... 334

2.1 Consideraciones generales ..................................... 334
2.2 La determinación del objeto del proceso y el
problema de la identificación de las acciones ........ 338
2.2.1 La causa de pedir como mecanismo
de distinción de las acciones de res-
ponsabilidad contractual y extracon-
tractual ...................................................... 343
2.2.1.1La causa de pedir sólo forma-
da por los hechos alegados
por las partes ................................. 349
2.2.1.2La causa de pedir formada tan-
to por los supuestos fácticos
como por los fundamentos de
derecho .......................................... 357
2.3 El principio iura novit curia y las facultades
del juez en la aplicación del derecho en mate-
ria de concurrencia ................................................. 361
2.4 El principio de congruencia como limitación
a la facultad del juez en la aplicación del
derecho .................................................................. 370
2.5 La cosa juzgada y las relaciones procesales
entre la acción contractual y la extracontrac-
tual ......................................................................... 375
3. LAS RESPUESTAS AL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA DE

RESPONSABILIDADES .......................................................... 388
3.1 Premisas preliminares ............................................ 388
3.1.1 Precisiones terminológicas ....................... 389
ÍNDICE VII
Página
3.2 Teoría del concurso de acciones o de pretensio-

nes .......................................................................... 394
3.2.1 Teoría de la opción ................................... 397
3.2.2 Teoría de la no-acumulación, de la
absorción o de la incompatibilidad........... 414
3.2.2.1 Las excepciones al principio
de la incompatibilidad de res-
ponsabilidades: la tesis del
cúmulo restringido ........................ 435
3.2.2.1.1 La responsabilidad
civil derivada de de-
lito criminal .................... 437
3.2.3 La solución procesal a los inconve-
nientes de la tesis de la concurrencia
de acciones, en especial de la teoría
de la incompatibilidad: la acumula-
ción inicial condicional de acciones ......... 454
3.3 Teoría del concurso de normas .............................. 463
3.3.2 La tesis del concurso de normas: su
contenido .................................................. 466
3.3.2.1 Tesis del cúmulo efectivo o
cumul ............................................ 480
3.4 La respuesta jurisprudencial al problema de la
concurrencia de responsabilidades en los or-
denamientos jurídicos español, francés y
chileno ................................................................... 481
3.4.1 La respuesta de la jurisprudencia espa-
ñola ........................................................... 482
VIII ÍNDICE
Página
a) La teoría de la estricta órbita de lo

pactado ................................................. 483
b) Tesis de la unidad de la culpa civil ......... 491
3.4.2 La respuesta jurisprudencial france-
sa .............................................................. 500
3.4.3 La concurrencia de responsabilida-
des en el Derecho chileno ......................... 510
a) Tesis clásica: la incompatibilidad
de la responsabilidad contractual
y extracontractual................................. 510
b) Tesis jurisprudenciales recientes ......... 516
c) Revisión crítica de la respuesta
que otorga el Derecho chileno a la
concurrencia de responsabilida-
des ........................................................ 526
CONCLUSIONES ....................................................................... 535
BIBLIOGRAFÍA ......................................................................... 557

PRÓLOGO IX
ABREVIATURAS
A. D. C. Anuario de Derecho Civil

A. J. Actualidad Jurídica, Universidad del De-
sarrollo
B. G. B. Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil
alemán)
Bull. Civ. Bulletin des Arrêts de la Cour de Cassation
C. C. J. C. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil
D. Recueil Dalloz
Der. y Em. Derecho y Empresa
E. D. Estudios de Deusto
F. M. Fallos del Mes
G. J. Gaceta Jurídica
Jur. Arg. Jurisprudencia Argentina
L. L. E. La Ley (edición española)
R. A. Repertorio Arazandi de Jurisprudencia
R. CH. D. Revista Chilena de Derecho
Rev. Cs. Pen. Revista de Ciencias Penales
Rev. Cs. Soc. Revista de Ciencias Sociales
R. C. D. I. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario
X ABREVIATURAS
PRÓLOGO
R. D. C. O. Revista del Derecho Comercial y de las

Obligaciones (Argentina)
R. D. J. Revista de Derecho y Jurisprudencia
Rev. Der. Pat. Revista de Derecho Patrimonial
R. D. P. Revista de Derecho Privado
Rev. Der. Proc. Revista de Derecho Procesal
Rev. Der. Públ. Revista de Derecho Público
R. D. U. C. Revista de Derecho de la Universidad de
Concepción
REV. DER. UNIV.
CAT. STMA. CON. Revista de Derecho de la Universidad Ca-
tólica de la Santísima Concepción
R. D. U. C. V. Revista de Derecho de la Universidad Ca-
tólica de Valparaíso
REV. GEN. LEG. JUR. Revista General de Legislación y Jurispru-
dencia
REV. IB. DER. PROC. Revista Iberoamericana de Derecho Pro-
cesal
R. J. C. Revista Jurídica de Cataluña
REV. JUR. BS. AS.
O R. J. BS. AS. Revista Jurídica de Buenos Aires
REV. LEG. JUR. Revista de Legislación y Jurisprudencia
REV. PDER. JCIAL. Revista del Poder Judicial
R. T. D. C. Revue Trimestrielle de Droit Civil
Nota: Todas las sentencias francesas citadas, salvo las conteni-

das en la Revue Trimestrielle de Droit Civil o el Recueil Dalloz,
fueron recabadas del buscador de jurisprudencia de la página web
www.legifrance.gouv. Ahora bien, algunas se citaron indicando el
repertorio de jurisprudencia y otras no, desde que no todos los
fallos indicaban dicha referencia.
PRÓLOGO XI
PRÓLOGO
Constituye un hito de la evolución habida en el siglo pasado y

en el presente en el Derecho Privado Comparado, la creciente im-
portancia que la responsabilidad civil ha adquirido en su aplica-
ción práctica y, por lo mismo, como sujeto de estudio. Baste para
demostrarlo con la simple revisión de la innumerable bibliografía
extranjera existente al respecto para constatar que, prácticamente,
no hay aspecto de la misma que no haya recibido una revisión
contemporánea. Más aún, la evolución habida ha transformado los
pilares mismos de la teoría clásica de la responsabilidad civil con-
tenida en las codificaciones decimonónicas, en términos que lo
que hoy se entiende por la misma responde a principios y, en algu-
nos sistemas, incluso a funciones, antaño impensables. Así, que el
fundamento de la responsabilidad civil hoy sea el daño, que el
perjuicio constituya la única medida de la reparación, que ella pueda
ser asegurada no sólo por seguros individuales sino también colec-
tivos, son premisas de la responsabilidad del presente que, por re-
petidas, casi no nos sorprenden, pero que en una mirada retrospec-
tiva ciertamente no calzan con el diseño originalmente otorgado a
la misma. Esta sola referencia al marco general en que se sitúa la
XII PRÓLOGO
tesis de licenciatura de la que da cuenta esta publicación, basta

entonces para anticipar el interés que la reflexión que contiene pre-
senta.
A lo anterior se agrega la escasez de estudios dedicados a esta
materia en Chile, aspecto que contrasta con la importancia que
ella tiene en otros sistemas jurídicos y que, en la práctica, tiene en
Chile al tratarse de uno de los ámbitos de mayor consulta profesio-
nal y de ejercicio cotidiano y creciente ante nuestros tribunales.
Esa realidad determina que la preocupación por este tema resulte
doblemente acrecentada y casi no se requiriese de comentario adi-
cional en este punto.
A ese interés general que suscita la responsabilidad civil se
suma el que presenta el problema específico de la concurrencia de
responsabilidades, cuyo tratamiento en nuestro sistema es un ex-
ponente nítido de la contradicción que venimos de referir. Así, pese
a que la determinación de la naturaleza de la acción resarcitoria
que se pretende ejercer o resolver y, en consecuencia, del ámbito
en el que ha de situarse, es uno de los mayores problemas con que
se enfrenta el abogado y el juez, en su caso, no existen entre noso-
tros estudios recientes centrados en ello. Algunos de los que lo
hacen de un modo más desarrollado son ya antiguos1 y sólo, en
escasa porción, y siempre tratándolo como uno más de los abun-
dantes tópicos que plantea la responsabilidad civil, encontramos
un tratamiento más actualizado2. Ello contrasta con la realidad del
1 Asíacontece con la tesis de TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil en general

y de la responsabilidad delictual entre los contratantes, Tesis de Licenciatura U. de
Concepción, 1940, por su interés general, recientemente reeditada por LexisNexis, San-
tiago, 2006, en el tema, pp. 429 y ss. y ALESSANDRI, De la responsabilidad civil extracon-
tractual, Santiago, Imprenta Universitaria, 1943, pp. 80 y ss.
2 DOMÍNGUEZ H IDALGO, Carmen, El daño moral, T.II, Editorial Jurídica, Santiago,
2000, reeditada el 2003, pp. 593 y ss.; CORRAL, Lecciones de responsabilidad civil ex-
tracontractual, Editorial Jurídica, Santiago, 2003, pp. 33 y ss.
PRÓLOGO XIII
tratamiento del tema en países como Francia3 o España4 que nos

han servido de natural antecedente en materia civil, o Italia5, entre
otros, donde la cuestión ha recibido gran estudio y desde hace tiem-
po.
En este contexto se advierte la dificultad que tenía para la se-
ñorita Alonso hacerse cargo de este tema, más aún cuando se trata-
ba de su primera incursión en la investigación. No obstante, todo
ello, lejos de desmotivarla, la impulsó a desarrollarlo con rigor y
seriedad en términos que, como el lector advertirá después de la
lectura de este libro, supo sortear con creces su complejidad.
En efecto, como primer aspecto a resaltar, el tratamiento del
tema se efectúa con notable prolijidad como lo revela la abundante
fundamentación de cada una de las afirmaciones que en ella se
formulan. Debo destacar de entrada, además, la honestidad inte-
lectual que cruza toda la obra desde que su autora se encarga de
referir, en cada caso y con detalle, la fuente exacta de sus opinio-
nes, mostrando con ello plena comprensión de lo que la ética en la
investigación implica, la que, lamentablemente, con frecuencia, se
echa en falta en la literatura jurídica nacional.
Asimismo, el libro contiene una revisión exhaustiva de todos y
cada uno de los aspectos que la concurrencia de responsabilidades
implica, nomenclatura ésta que la autora adopta y que debiera reem-
plazar en el lenguaje jurídico nacional a la clásica de “cúmulo”, en
3 La cuestión es analizada con detalle en todas las obras generales de responsabili-

dad y también en algunas específicas como HUET, Responsabilité contractuelle et
responsabilité delictuelle, Essai de délimitation entre les deux ordres de responsabilité,
th., Paris, 1978.
4 Con gran desarrollo lo tratan CAVANILLAS MUGICA y TAPIA FERNÁNDEZ, La concu-
rrencia de la responsabilidad contractual y extracontractual. Tratamiento sustantivo y
procesal, Madrid, 1992.
5MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale e extracontrattuale (Analisi
comparata di un problema), Cedan, Padova, 1989.
XIV PRÓLOGO
cuanto evoca de un modo más nítido el problema que se pretende

abordar.
Así, se contiene un detallado análisis de las cuestiones cuya
definición previa es imprescindible para la comprensión general
del tema y la búsqueda de cualquier solución global. Forman parte
de ellas, desde luego, la precisión del concepto, tarea tremenda-
mente compleja, pues, por un lado, son escasos los estudios donde
este punto es tratado directamente y, por otro, la variedad de ópti-
cas desde las cuales se aborda –con diferencias muy sutiles– re-
quieren un análisis concienzudo que permita desentrañar las con-
secuencias que la adopción final de un criterio entrañan tanto des-
de un punto de vista dogmático como práctico. En efecto, como
bien expone su autora, la concurrencia puede alcanzar una exten-
sión diametralmente distinta según si se le conciba desde una ópti-
ca amplia que prácticamente puede conducir a entender que se está
ante una hipótesis de concurso ante toda acción resarcitoria o, en
cambio, se le circunscriba sólo a los supuestos en que el incumpli-
miento cause daños en la persona o bienes del acreedor. En tal
sentido, acertadamente, opta por circunscribir el problema del con-
curso de responsabilidades sólo a las zonas fronterizas, entendien-
do por tales aquellas donde concurren los supuestos tanto de la
responsabilidad contractual como extracontractual. En ellos en-
tonces se plantearía el problema que este estudio intenta resolver:
si, en tal caso, la víctima cuenta con una sola acción o con ambas,
y, en consecuencia, si el perjudicado puede optar entre uno u otro
régimen o beneficiarse de ambos a la vez.
Se enfrenta, además, un tema vital y casi diríamos previo al de
la concurrencia e ínsito en él, como lo es la determinación del
régimen común de responsabilidad civil. El estudio importa un
aporte innegable en este punto al exponer y desarrollar la tesis
contractualista y la extracontractualista, con referencia a todos y
cada uno de sus argumentos, fundándose no sólo en la doctrina y
PRÓLOGO XV
jurisprudencia extranjera –lo que desde ya resultaba interesante–

sino con referencia expresa de esas mismas fuentes en nuestro
Derecho. Con base en ello, se concluye, siguiendo a la doctrina
chilena especializada más reciente, que el régimen de responsabi-
lidad común ha de ser el extracontractual, sujetándose, en conse-
cuencia, todas las obligaciones que no sean estrictamente contrac-
tuales a los principios y reglas contenidas en él y ello se concluye
desde la perspectiva que, en nuestra opinión, debe situarse el pro-
blema, esto es desde la consideración sustantiva de la naturaleza
de las obligaciones, mirando al aspecto distintivo que las contrac-
tuales tienen frente a las demás obligaciones y abandonando el
argumento puramente literalista con el que el tema ha sido tradi-
cionalmente abordado.
Se aborda también una de las cuestiones más complejas de la
responsabilidad civil como lo es la precisión de los límites de lo
contractual y lo extracontractual. Entendiendo que el ámbito de
lo extracontractual viene determinado por la precisión previa de
qué es lo contractual, la tesis opta por revisar cada uno de los
clásicos requisitos de la acción resarcitoria contractual, refirien-
do algunas de las hipótesis tradicionales de concurso. Así, abor-
da algunas de desarrollo incipiente en nuestro sistema como el
de las obligaciones de seguridad o el de la culpa in contrahendo
y otras aún no desarrolladas pero que, ninguna duda cabe, la evo-
lución progresiva de la responsabilidad civil entre nosotros lle-
vará tarde o temprano a su cuestionamiento como el del trans-
porte benévolo. El análisis muestra entonces como, finalmente,
no existe frontera nítida y tajante sino un sinnúmero de zonas
fronterizas, siguiendo la terminología de Yzquierdo Tolsada6, cuya
6 YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontrac-
tual, Dykinson, Madrid, 2001, p. 86.

XVI PRÓLOGO
calificación divide en todos los sistemas a los juristas, en algu-

nos casos de un modo variable en el tiempo como acontece, cla-
ramente, con la culpa in contrahendo. Como bien se aprecia en
este estudio, en muchos supuestos el problema de la calificación
es al final ficticio y responde más bien al anhelo de proporcionar
a la víctima un régimen indemnizatorio más favorable. En otros
términos, en muchos casos el carácter contractual del daño pue-
de fácilmente ser precisado o descartado y las complejidades vie-
nen más bien de un esfuerzo por ampliar o restringir el ámbito
del contrato, en su caso.
Esta tesis revisa también las distintas respuestas que, en los
distintos sistemas jurídicos, se han dado al problema de la concu-
rrencia, mostrando todos y cada uno de sus argumentos. Nueva-
mente el trabajo contiene un aporte interesante y por varios moti-
vos. Primero, porque el estudio se efectúa desde las dos perspecti-
vas que inciden en la respuesta del concurso y de cuál es la situa-
ción precisa de la víctima ante el ejercicio de la acción, como lo
son la sustantiva y la procesal. El estudio adquiere así una origina-
lidad que debe ser resaltada, dado que no existe en nuestro Dere-
cho ningún trabajo que lo efectúe en esa dimensión dual. Segun-
do, porque contiene un análisis acabado de las respuestas jurispru-
denciales otorgadas a la cuestión en el tiempo, con nítida muestra
de las más recientes.
Por último, toda la exposición anteriormente referida no se rea-
liza con un afán meramente descriptivo, sino que precisamente con-
duce a demostrar la tesis final, en la que coincidimos plenamente,
esto es que la tesis de incompatibilidad de acciones es dogmática-
mente la más correcta, mientras se mantenga un sistema dual de
responsabilidad. En efecto, resulta incoherente que, por una parte,
se construya en teoría una responsabilidad dividida en dos espe-
cies, se le defienda a ultranza y, acto seguido, en la práctica, se
permita a la víctima desentenderse del régimen resarcitorio que le
PRÓLOGO XVII
corresponde, so pretexto de mejorar su posición ante el daño. Si se

estima que su situación en conformidad al estatuto contractual es
injusta, lo lógico es que se revise su regulación legal y se cuestio-
nen las diferencias de trato dispensado en uno y otro ámbito de la
responsabilidad; pero, mientras ella se mantenga y se defienda,
cualquier resquicio resulta, a la larga, fuente de falta de certeza y
con ello de injusticia.
Como consideración final, el estudio realizado merece ser des-
tacado y elogiado desde que sobrepasa ampliamente los criterios
exigidos para una tesis de grado. En efecto, denota un trabajo de
investigación serio y completo, con una revisión exhaustiva de la
bibliografía y jurisprudencia nacional y extranjera, reunida tras una
búsqueda prolongada en todas las bibliotecas en que pudo encon-
trar algo interesante al efecto, y no sólo en lengua castellana sino
extranjera, pues, en un aspecto que merece resaltarse, su autora no
dudó en mejorar sus conocimientos de otros idiomas con el objeto
de poder acceder a las fuentes francesas o italianas. Como resulta-
do, la tesis analiza todos los extremos que el problema de la con-
currencia sugiere, en una perspectiva no sólo expositiva sino críti-
ca que conduce a conclusiones fundadas y perfectamente admisi-
bles. Ninguna duda cabe que muchas de ellas pueden ser discuti-
bles como, por lo demás, sucede respecto de toda investigación
jurídica. Con todo, ellas dan cuenta, en nuestra opinión, de las
revisiones que el sujeto de estudio ha recibido en los sistemas más
desarrollados en la materia y de las que debe necesariamente reci-
bir entre nosotros, so pena de transformarse en terreno propicio a
la inseguridad y arbitrariedad. Ello resulta aún más urgente y evi-
dente si se tiene presente que, como bien lo expone la señorita
Alonso, nuestro sistema anuncia algunos giros en la tesis clásica
de rechazo al cúmulo, insuficientemente analizados y percibidos
por nuestra doctrina que pueden redundar, finalmente, en un pano-
rama de mayor incertidumbre.
XVIII PRÓLOGO
Por todas las razones anteriormente expresadas es que la publi-

cación de esta obra nos alegra profundamente. A ellas se agregan,
además, las que nacen en una profesora de derecho que, como su-
cede en este caso, tuvo de brillante alumna a su autora, la eligió
para ser su ayudante, tarea que con notable esfuerzo y entrega rea-
lizó por varios años, y le dirigió la tesis que hoy sale a conoci-
miento público. Durante todo este período fuimos testigos perma-
nentes de su trabajo, del esfuerzo por ir al encuentro de toda la
bibliografía disponible no sólo en Chile sino en otros países, por la
búsqueda de nuevas ideas y formulaciones en un tema tan comple-
jo como éste. En síntesis, la señorita Alonso pertenece a ese redu-
cido grupo de alumnos que quiere aprovechar al máximo su paso
por la Facultad, que quiere aprobar con éxito cada una de las eta-
pas de su formación jurídica y que, en el caso de su tesis, no duda
en dedicar tiempo importante de ella para hacer un buen trabajo y,
con ello, un aporte a la literatura jurídica nacional, obviamente en
la porción que una tesis de licenciatura puede significar. Nos ale-
gramos entonces de haberla tenido como alumna, ayudante y tesista
y le agradecemos que ella haya querido elegirnos para ello, pues al
hacerlo nos ha permitido experimentar aquellas satisfacciones que
dan nuevo impulso a la tarea docente por la que se ha optado.
CARMEN DOMÍNGUEZ HIDALGO

Doctora en Derecho
Profesora de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica de Chile
EL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES 1
INTRODUCCIÓN
La responsabilidad civil es uno de los grandes temas de nues-

tro tiempo, para descubrirlo no hay más que revisar las publicacio-
nes existentes, sobre todo europeas, y todos los textos escritos al
efecto. Las grandes transformaciones a las que se ha visto someti-
da obligan a adaptarse al desarrollo de los tiempos, que continua-
mente enfrenta a nuestra disciplina a nuevos problemas que bus-
can soluciones adecuadas, que deben ser dadas por el Derecho.
En sus inicios la responsabilidad civil tenía como fundamento
la culpa, configurándose por la influencia cristiana como un meca-
nismo de reproche ante actos considerados reprobables. Era un
sistema netamente individual, en que el responsable debía respon-
der de su conducta ante una víctima que sufría un daño, donde
tanto el primero como el segundo se podían reconocer perfecta-
mente. Estos trazos originales se entienden por el desarrollo eco-
nómico existente en la época de la codificación, que estaba en pre-
sencia de una sociedad agrícola y artesanal. La regulación civil se
estructura en base a relaciones entre sujetos determinados, y qué
mejor ejemplo de ello que la teoría del contrato que se regula so-
bre principios como la libertad contractual y la autonomía de la
voluntad, principios que hoy están en parte relativizados por la
2 MARÍA TERESA ALONSO TRAVIESA
contratación en masa y el nacimiento de los contratos de adhesión

y las cláusulas generales de la contratación.
Con la explosión demográfica, la revolución industrial, y los
cambios que generó a nivel tecnológico, industrial y económico
nos encontramos en presencia de una sociedad en la que vislum-
bramos la proliferación de los riesgos, en la cual el mismo bienes-
tar logrado ha tenido como consecuencia una mayor exposición a
sufrir daños, tales como accidentes del trabajo, accidentes de cir-
culación, negligencia médica, el daño ambiental, entre otros.1 A lo
anterior se debe agregar el desarrollo de una conciencia, tal como
lo expresa la profesora Domínguez Hidalgo,2 de negarse a sopor-
tar los daños, buscando transferirlos. Al respecto, sólo basta ver la
publicidad que se da actualmente en los medios de comunicación
a las demandas por indemnización de perjuicios, que contribuye a
desarrollar en la población la conciencia del respeto a sus propios
derechos y las dudas en torno a la posibilidad de ver resarcidas
hasta las más mínimas molestias causadas por la vida en sociedad.
Quizás el desarrollo de esta conciencia se entiende por la pérdida
de ciertos factores religiosos, tal como destaca el profesor Diez-
Picazo, que percibían en todo lo que ocurría “la mano de Dios”,
entendiéndose muchos daños como parte del plan divino, conse-
cuencias de conductas reprobables o pecados redimibles mediante
el sufrimiento y soportables por sumisión a la voluntad de Dios.3
En la sociedad de masas de la que somos parte, los fundamen-
tos de la responsabilidad civil en los países desarrollados han mu-
1 VINEY, Le declin de la responsabilité individuelle, Paris, 1965, cit. por DOMÍNGUEZ
ÁGUILA, “Aspectos contemporáneos de la responsabilidad civil”, en R.D.U.C., Nº 185,

1989, págs. 116 y ss.
2 El daño moral, t. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pág. 25.
3 DIEZ-PICAZO, La responsabilidad civil hoy, en A. D. C., t. XXXII, 1979, pág. 728.
dado, pasando el daño de ser un mero requisito de la responsabili-

dad civil a ser el elemento central de la misma. Surge entonces el
principio pro damnato y el de reparación integral, haciendo de la
víctima el sujeto activo del llamado Derecho de daños, ya que éste
encuentra como sustento la protección de esta última, buscando
por sobre todo su indemnidad. Este cambio de fundamento ha lle-
vado a otras evoluciones en materia de responsabilidad civil, pu-
diendo mencionar el desarrollo de la responsabilidad objetiva o
por riesgo, la indemnización del daño moral en materia contrac-
tual, la evolución de la responsabilidad del empresario, la sociali-
zación de los riesgos y el auge del seguro de responsabilidad.
La importancia que la responsabilidad civil ha adquirido en el
siglo XX procede, siguiendo a Domínguez Hidalgo, por haberse
constituido como uno de los mecanismos más eficientes de tutela
de la persona.4 Y es la persona, el ser humano, el sujeto de dere-
cho por excelencia, tanto en su aspecto individual como social. En
palabras del profesor Fernández Sessarego, los “seres humanos,
en cuanto seres sociales, no pueden convivir sin una normatividad
que, de acuerdo a ciertos criterios, ideales o valores que otorgan
un sentido a la existencia, tenga como finalidad asegurar la paz
con el objeto de preservar la libertad de cada cual, lo que les per-
mite realizarse dentro del bien común”5. Entonces, la trascenden-
cia del estudio de los temas de responsabilidad civil es evidente,
por constituirse en un mecanismo de tutela de la persona, centro y
objeto principal del Derecho, es más, razón de ser del mismo.
Dentro de los numerosos problemas que presenta, resulta de
gran importancia el estudio de la llamada concurrencia de respon-
4 DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. I, op. cit., pág. 27.

5 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Persona y derecho”, en Responsabilidad por daños en el
tercer milenio. Homenaje al profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini, ABELEDO-PERROT,
Buenos Aires, 1997, págs. 871-872.
sabilidades, que busca responder la interrogante sobre las relacio-

nes entre el orden contractual y el extracontractual en aquellas hi-
pótesis en que un hecho dañoso es susceptible de configurar el
supuesto de hecho de ambos sistemas. Tal como manifiesta Pascual
Estevill, “… pocas son las cuestiones pertenecientes al ámbito del
derecho de obligaciones que hayan atraído tanto la atención de los
civilistas como el asunto que ahora tratamos…”,6 ya que como
pone de relieve De la Oliva, la cuestión del concurso de la respon-
sabilidad convencional y delictual es “… tema de gran calado y
magnitud. Gran calado, porque se trata de una cuestión nuclear
–de una serie de cuestiones nucleares– respecto de la responsabili-
dad civil, realidad y concepto de máxima profundidad e importan-
cia. Magnitud grande, porque, hablando sin hipérbole alguna, no
cabe duda de que atañe a innumerables situaciones de la vida”.7
Nuestro ordenamiento jurídico, del mismo modo que todos
aquellos que siguieron la estructura del Código Civil francés, esta-
blece un sistema dual para el resarcimiento del daño. Por un lado,
el deber de reparar derivado de contrato que interviene cuando las
partes se encuentran vinculadas por una obligación previa. Por el
otro, la responsabilidad extracontractual, delictual o aquiliana que
se aplica cada vez que surge la obligación de indemnizar entre un
grupo de personas que no se encuentran vinculadas previamente al
nacimiento de esta obligación y cuyo fundamento se expresa me-
6 PASCUAL ESTEVILL, “La responsabilidad contractual y la extracontractual, aquiliana
o delictual”, en L. L. E., 1991-4, pág. 1170. Derecho de daños, t. I, Bosch, 2ª edición,

Barcelona, 1995, pág. 132.
7 DE LA OLIVA SANTOS, Prólogo a la obra de CAVANILLAS MÚGICA y TAPIA FERNÁNDEZ,
La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual, Editorial Centro

de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, pág. XI. (Esta obra tiene dos partes, la civil
elaborada por CAVANILLAS MÚGICA y, la procesal, por TAPIA FERNÁNDEZ. Desde este mo-
mento, al citarse, se hará sólo mencionando los apellidos del autor de cada parte).
diante el naeminen laedere, esto es, el deber genérico de no dañar

a otro. De este binomio, surgen una serie de interrogantes respecto
a los vínculos entre ambos órdenes y con ello, el fenómeno que
nos atañe. Es fundamental tener en cuenta que el problema de la
concurrencia sólo tiene sentido en la medida que exista un régi-
men dual de responsabilidad. Para los que sostienen la unidad de
la responsabilidad o para los ordenamientos en los cuales existe un
sistema único resarcitorio, la cuestión de la yuxtaposición no tiene
incidencia alguna.8 En ellos, no se presentarán dos normativas que
puedan amparar un mismo hecho dañoso y, por ende, no se impon-
drá la interrogante sobre el campo de aplicación de cada una y la
coexistencia de las dos esferas sobre una misma conducta.
Ahora bien, la cuestión que se estudiará no tiene un mero inte-
rés dogmático o intelectual sino que, por el contrario, una gran
trascendencia práctica que determina que, en muchos supuestos,
la calificación del daño subyace a la efectiva reparación del mis-
mo. Así, en general, la conjunción cobra relevancia cuando los
diversos remedios resarcitorios son radicalmente distintos, por lo
cual alguno de ellos resulta sustancialmente más beneficioso que
el otro.9 En definitiva, el problema del concurso es fundamental-
mente una cuestión práctica, dado que surge cada vez que a la
víctima le resulta más favorable situarse en uno u otro campo de
responsabilidad. Con ello se quiere resaltar que la concreta área de
incidencia entre la responsabilidad contractual y extracontractual,
que será aquella que dé origen a las zonas fronterizas, vale decir, a
esas áreas de dudosa naturaleza, dependerá de las necesidades prác-
ticas o de justicia de calificar un daño como convencional o como
8 PEIRANO FACIO, La responsabilidad extracontractual, Barreiro y Ramos, Montevi-
deo, 1954, pág. 89.

9 DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., pág. 595.
aquiliano.10 Entonces, más allá de los conceptos que se den de la

cuestión en examen, siempre debe considerarse que los ejemplos
concretos dependerán de la protección que se quiera dar al perju-
dicado.
La esfera convencional y la aquiliana presentan diferencias más
o menos profundas que, en definitiva, repercuten en la indemnidad
de la víctima. Como se dijo, desde que son sistemas estructurados
en base a diversas reglas, la incardinación de un daño en uno u otro
orden supondrá diferencias de régimen y, por consiguiente, diver-
sos criterios a la hora de imponer una condena o, incluso, de des-
estimar o estimar la acción indemnizatoria. Así, en materia de car-
ga de la prueba, de graduación de la culpa, de la extensión del
resarcimiento del daño, de la pluralidad de responsables, de la ca-
pacidad del obligado, de las cláusulas modificatorias o exoneratorias
de la responsabilidad, de la prescripción, de las reglas que estable-
cen la competencia y la constitución en mora,11 el orden conven-
cional y el aquiliano se estructuran en torno a reglas diferentes, lo
que importa consecuencias fundamentales de carácter práctico. A
modo de ejemplo, podemos mencionar la problemática de la ex-
tensión de la reparación, de carácter esencial tomando en cuenta el
principio de reparación integral. Así, en sede contractual, la exten-
sión del resarcimiento recibe una limitación importante ya que, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1558 del Código Civil, rige
10 CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., pág. 5.

11 Sobre las diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual
vid., entre otros, ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la Responsabilidad extra-contractual en el
Derecho civil chileno, Editorial Jurídica ConoSur, 2ª edición, Santiago, 1983, págs. 46
y ss.; ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993,
págs. 760-761, y CORRAL TALCIANI, Lecciones sobre responsabilidad civil extracon-
tractual, Documentos Docentes N° 10, Universidad de los Andes, Santiago, 1998, págs.
17 y ss.
la regla de la previsibilidad, a diferencia de lo que acontece en el

orden extracontractual en el cual la reparación abarca todos los
perjuicios directos, tanto previsibles como imprevisibles. Algo si-
milar sucede en materia de la carga de la prueba. En la esfera con-
vencional la culpa se presume, de acuerdo al artículo 1547 inciso 3
de nuestro máximo cuerpo legal, lo que supone una mejora de la
posición jurídica del actor, que sólo debe probar el incumplimien-
to de la obligación. En el ámbito extracontractual, por el contrario,
la víctima está obligada a acreditar la negligencia en el comporta-
miento del deudor.
Se puede apreciar entonces la importancia, ante determinadas
situaciones fronterizas, de establecer cuál régimen aplicar, ya que
de dicha respuesta se derivarán la mayor o menor reparación del
daño e, incluso, la condena o absolución del responsable, depen-
diendo, por ejemplo, del término de vigencia de la acción.
Detrás de estos problemas prácticos, subyace uno de mayor
trascendencia, el deber de imponer justicia que corresponde al
Derecho, esto es, de “dar a cada uno lo suyo”, de acuerdo al con-
cepto clásico de la misma. Si el ordenamiento civil tiene como
fundamento la protección de la persona humana, manifestándose
en el deber general de respeto a la misma, y uno de los mecanis-
mos de tutela e indemnidad es la responsabilidad civil, de más está
destacar la trascendencia jurídica de determinar qué posibilidad
tiene la víctima de exigir sus derechos. Máxime si se tiene en cuenta
que es mediante las acciones procesales la forma de hacer realidad
los intereses conculcados. Entonces, ante situaciones de violación
de un derecho, se debe tener claridad respecto de los mecanismos
sustanciales y procesales que permiten proteger ese interés legíti-
mo.
La existencia de dos sistemas indemnizatorios, uno derivado
del incumplimiento de una obligación preexistente y otro produc-
to de la violación del deber general de no dañar a otro, entraña la
existencia de dos mecanismos diferentes de protección, que a su

vez tiene como consecuencia la posibilidad de ejercer dos accio-
nes destinadas a solicitar el resarcimiento del daño causado. Y la
tesis que se sostenga en cuanto al problema de la concurrencia nos
dará respuestas acerca de qué forma exigir a los tribunales la repa-
ración del menoscabo. Seguir una u otra importa consecuencias
diversas que, en cada caso concreto, determinará si procede acoger
o desestimar la pretensión; así, de no aceptarse el cúmulo y de-
mandar extracontractualmente la responsabilidad por la muerte de
un pasajero derivada del incumplimiento del contrato de transpor-
te, al juez no le quedaría más que rechazar la acción y, en conse-
cuencia, negar la reparación del perjuicio. De aplicar la tesis de la
opción o del concurso de normas, el ofendido sería indemnizado.
Las soluciones que se den al concurso de responsabilidades
responden, en definitiva, a la idea que se sostenga de la función del
ordenamiento jurídico como mecanismo de tutela de la persona
humana, puesto que en la medida que se entienda como un sistema
patrimonialista, es decir, destinado a regular vínculos económi-
cos, el hombre quedará relegado a una condición secundaria como
sujeto de relaciones patrimoniales. Por el contrario, si se considera
que el Derecho, y especialmente el civil, está destinado a la defen-
sa del ser humano, se concibe éste como una herramienta para su
protección y, por ende, de amparo contra todos sus atentados, tan-
to físicos, síquicos como patrimoniales. Así, entre otros fenóme-
nos, esta mirada ha influido sustancialmente en materia de respon-
sabilidad civil,12 donde la idea de justicia y de protección de la
víctima inunda el ejercicio del Derecho y su interpretación. Ello
12 Sobre la función del derecho como mecanismo de protección de la persona hu-
mana, vid. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, El derecho de la persona en Europa hoy, en E. D., vol. 44/
2, 1996, págs. 11 y ss.
da lugar a una serie de cambios, tales como, la consagración y

protección legal de los derechos de la personalidad, con su consi-
guiente resarcimiento, la tendencia hacia la objetivación de la res-
ponsabilidad civil, ya sea que el modelo de conducta que se exija
sea más estricto, se invierta la carga de la prueba o derechamente
se deseche la culpa y el dolo como factores de imputación, pasan-
do a reemplazarse por criterios que determinan la atribución del
daño a un patrimonio que deba hacerse cargo del mismo. Esto úl-
timo, incluso ha supuesto un cambio de nomenclatura,13 pues se
habla de factores de atribución, desde que los factores que justifi-
can el deber de responder no se restringen exclusivamente al aná-
lisis de la conducta del responsable, sino que se agregan criterios
objetivos, como el riesgo creado, la garantía o la equidad. Este
cambio de perspectiva subyace a la evolución, que en los derechos
más avanzados ha tenido la responsabilidad civil que, como pone
de manifiesto Vázquez Ferreyra,14 más que estructurarse en torno
a la idea de reprobar una conducta, se funda en la necesidad de
reparar el menoscabo sufrido. Así, el sistema centra su mirada en
la víctima, pasando a relegar al responsable, como objeto de análi-
sis, a segundo plano. De tal forma, que lo que se persigue es la
atribución de un patrimonio que se haga cargo de los menoscabos
causados, y no un juicio de reproche al responsable. Con ello, se
derivan una serie de cambios que suponen la mejor protección de
la víctima o, por lo menos, principios favorables a la indemniza-
ción del daño, como acontece con los principios de reparación in-
tegral y pro damnato.
13 Sobre la terminología, vid. YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de Responsabilidad ci-

vil contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001, págs. 217-218.
14 Responsabilidad por daños (elementos), Depalma, Buenos Aires, 1993, págs.
13 y ss.
También se produce una tendencia a la socialización del daño,

es decir, éste más que ser individual, por el desarrollo tecnológico,
en muchos casos incide sobre una generalidad de personas que
como grupo social son menoscabadas por determinado hecho, como
sucede por ejemplo en materia de responsabilidad por daños al
medio ambiente. Asimismo, se desarrollan diferentes criterios de
examen de la relación de causalidad, se admite la responsabilidad
por actos lícitos, se asegura la reparación de los perjuicios median-
te sistemas de socialización de los riesgos, como la seguridad so-
cial o el desarrollo del seguro de responsabilidad civil. Todos estos
fenómenos convergen en una idea central cual es la protección de
las víctimas por medio del resarcimiento del daño sufrido. Así, el
centro de gravedad de la responsabilidad es el perjuicio y el perju-
dicado. Desde esta perspectiva, entonces, queda claro que la res-
puesta que se dé al problema de la concurrencia de responsabilida-
des dependerá del amparo que se quiera dar al dañado. Dependien-
do de ello se le concederán más o menos mecanismos de protec-
ción, vale decir, la acción contractual y la extracontractual o, in-
cluso, se le permitirá incoar su acción sin necesidad de calificar
jurídicamente la conducta dañosa.
Con todo, no se debe olvidar que al mismo tiempo que la cues-
tión del concurso es un asunto de justicia, también entronca con la
seguridad jurídica. Al igual que el Derecho debe tender a la justi-
cia, debe, asimismo, asegurar la estabilidad de las relaciones jurí-
dicas y dar unas reglas básicas de comportamiento de los ciudada-
nos que impulsen la paz social. En un ordenamiento en el cual no
existan criterios claros de actuación para los sujetos y, por tanto,
no se tenga certeza sobre su posición jurídica, los abusos serán pan
de cada día, al igual que los conflictos, lo cual detendrá la evolu-
ción tanto económica como social. La seguridad jurídica, que es el
fundamento de cualquier ordenamiento, importa la “asequibilidad,
conocimiento y certidumbre del sistema normativo aplicable a un
caso o a una situación determinada, de tal manera que se puedan

predecir o pronosticar, con algún fundamento, los resultados o las
consecuencias que de la situación puedan derivar”15. Ésta se ve
menoscabada ante situaciones limítrofes de responsabilidad con-
tractual y aquiliana, al no dar el ordenamiento jurídico una solu-
ción precisa al problema. Los afectados se ven en el deber de en-
marcar los hechos en el supuesto de alguna norma, ya sea los ar-
tículos 1545 y ss. o 2314 y ss. del Código Civil, a fin de determi-
nar cuál es la disposición que los protege y, en consecuencia, enta-
blar la acción pertinente. Al no existir claridad sobre el amparo
legal que consagra el ordenamiento para el caso concreto, el dam-
nificado se enfrenta a numerosas interrogantes que de no tener una
respuesta clara, suponen consecuencias de gravedad, como lo es
tener que asumir unos daños que en estricto rigor no tiene la obli-
gación de soportar.
Desde otra perspectiva, se enfrenta a la inseguridad jurídica el
presunto responsable, quien también es afectado por la incertidum-
bre, dificultándose su defensa en juicio, de tal manera que puede
ver conculcados sus derechos. Asimismo, la eficacia del seguro se
ve mermada, ya que al no poder predecir las reglas aplicables a
determinada conducta dificulta y encarece el aseguramiento. Ejem-
plo claro de dicha inseguridad es lo que acontece en el sistema
español, donde en ocasiones los tribunales cambian la calificación
jurídica de la acción ejercida de manera unilateral, razonando cada
instancia conforme a reglas totalmente diferentes, según sea el caso
concreto y todo ello, a fin de hacer justicia.
De esta manera, dar un criterio claro, una solución única al
problema de concurrencia de responsabilidades establecería una
15 DIEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t. I, Civitas, Madrid,
1996, pág. 53.

certeza para las partes, que sabrían las reglas a las que atenerse,
aunque éstas no estén escritas, esto es, aunque estén sólo fundadas
en la decisión o razonamiento de los tribunales de justicia. A la luz
de un sistema dual de responsabilidades ello resulta esencial, ya
que se exige la delimitación de ambos órdenes de responsabilidad
a fin de que tanto la víctima como el responsable tengan certeza
del sistema aplicable a su solicitud de tutela. Por otro lado, la cla-
ridad estará determinada en parte por la tesis que se sostenga, pues
dependiendo de ello, el régimen jurídico aplicable estará estable-
cido de manera previa o con posterioridad a la presentación de la
demanda. Así, por ejemplo, si se sostiene la tesis de la incompati-
bilidad, es decir, la imposibilidad de elegir la vía mediante la cual
se exigirá el resarcimiento, el responsable estará seguro de la natu-
raleza de la responsabilidad en la que incurrirá, con anterioridad a
la presentación de la acción. Desde esta perspectiva, si se incumplió
una obligación contractual la responsabilidad será la convencio-
nal. Por el contrario, si el daño es independiente de la relación
contractual previa, las disposiciones aplicables serán las
extracontractuales. En cambio, si se afirma la teoría de la opción,
vale decir, se faculta a la víctima para determinar qué normas am-
pararán su pretensión, el deudor sólo tendrá la certeza sobre la
naturaleza de la responsabilidad una vez interpuesta la demanda,
puesto que en ese momento el perjudicado le hará saber la esfera a
la que se acogerá. Por último, en la tesis del concurso de normas,
no se conocerá la calificación jurídica del hecho dañoso hasta el
momento que se dicte la sentencia, porque tanto el tribunal como
la víctima tendrán la libertad para variar los fundamentos normati-
vos de la acción a lo largo del proceso.
La importancia de la solución en el tema resulta por lo demás
ostensible si se tiene presente que el problema del cúmulo, que se
plantea cada vez que el incumplimiento contractual también im-
plica la violación del naeminen laedere, se presenta en un sinnú-
mero de casos, tales como la culpa in contrahendo, la responsabi-

lidad médica, los accidentes ocurridos durante el curso de un con-
trato de transporte, los daños producidos por el depositario en la
cosa depositada, los ocasionados por el arrendatario en la cosa arren-
dada, el incumplimiento de obligaciones contractuales accesorias,
el daño poscontractual, la responsabilidad derivada del incumpli-
miento de obligaciones no-contractuales, los accidentes del traba-
jo, por mencionar algunos. Incluso, cualquier incumplimiento de
contrato, aun aquel que se refiera a los derechos relativos de los
contratantes, como el pago del precio o la entrega de la cosa, es
susceptible de conformarse como una hipótesis de concurrencia
pues, siempre es posible reconducirlos a la esfera extracontractual.
Si se considera que esa normativa puede ser más favorable para la
víctima, ésta intentará amparar su pretensión en dichas normas,
presentándose así un problema de concurrencia. Como se dijo, no
existe concordancia entre las esferas de ambos órdenes por lo cual,
la extensión de cada uno puede ampliarse o restringirse de acuerdo
a la bondad de proteger determinada hipótesis por ciertas reglas.
Por ello resulta de extremada utilidad estudiar las respuestas dadas
por la jurisprudencia y doctrina nacional y extranjera, con el obje-
to de establecer los criterios para determinar el régimen aplicable.
Ahora bien, la problemática de la yuxtaposición de responsa-
bilidades se entronca tanto con el Derecho sustantivo como con el
Derecho procesal. Respecto del primero, en términos generales, la
cuestión consistirá en determinar cuál es el ámbito de aplicación
de cada orden de resarcimiento y, luego de ello, establecer cuál es
el conjunto normativo que ha de regular aquellas zonas fronterizas
en las que un mismo daño puede formar parte del supuesto de he-
cho de la responsabilidad contractual como de la responsabilidad
aquiliana. Así, se podrá considerar que sólo es aplicable el régi-
men contractual cada vez que el perjuicio derive del incumplimiento
de una obligación contenida en la convención o, por el contrario,
se concede la elección de la vía resarcitoria, ya que el orden

aquiliano es un sistema de orden público que subsiste aunque exista
contrato o, por último, establecer que la responsabilidad civil es
una sola y, que en los supuestos de concurrencia existe una preten-
sión única para exigir la reparación de los daños, lo que, en defini-
tiva, podrá implicar la existencia de un tertium genus, en el cual se
apliquen las normas contractuales y extracontractuales a fin de
coordinar las diferencias legales establecidas por el legislador.
Desde el punto de vista procesal, conviene establecer la identidad
o diversidad de las acciones de resarcimiento. Desde el examen de
los elementos identificadores de la acción, este análisis se traduce
en determinar si aquellos elementos son los mismos tanto en el
orden contractual como en el extracontractual o, por el contrario,
son diferentes.
En definitiva, resulta fundamental preguntarse acerca de las
relaciones entre los dos órdenes a fin de solucionar los supuestos
de dudosa calificación. No sólo con el objeto de proteger a la vícti-
ma, sino también con el fin de establecer unos criterios de actua-
ción ciertos y seguros. Ello resulta aún más importante en nuestro
Derecho, en el cual la responsabilidad civil continúa fundada en
patrones clásicos, sin hacer eco del gran desarrollo que esta disci-
plina ha tenido en otros ordenamientos jurídicos16 y, por ello, las
diferencias de régimen no han sido minimizadas o superadas por
la evolución jurisprudencial o legal.
Por lo mismo, el problema de la conjunción se analizará a la
luz de las respuestas dadas en el Derecho francés y español, a fin
de contraponerlos con lo sucedido en nuestro sistema jurídico que
16 DOMÍNGUEZ ÁGUILA, La transformación de la responsabilidad civil y el seguro, en
Seminario Responsabilidad y Seguros, Colegio de Abogados de Chile, octubre de 2001,

pág. 3.
desde una perspectiva acrítica ha seguido la tesis del decano

Alessandri, vale decir, la de la incompatibilidad. Con todo, del
examen de la jurisprudencia y la doctrina nacional, se advierte una
tendencia hacia la aceptación de tesis distintas a la tradicional de
la no acumulación. Asimismo, como el concurso se traduce en
delimitar las fronteras entre el orden contractual y el extracon-
tractual es muy interesante estudiar el área de actuación que cada
sistema jurídico le ha otorgado a cada régimen. Lo anterior no está
establecido arbitrariamente, sino que se sustenta en la similitud
legal –de la codificación– que presentan los tres ordenamientos,
salvo algunas diferencias específicas. Tanto nuestro Derecho como
el español se basaron en la estructura establecida en el Derecho
galo, de lo cual derivan una serie de similitudes patentes. Como es
evidente, los razonamientos o argumentos establecidos por la doc-
trina y la jurisprudencia de esos países resultan muy útiles para
iluminar nuestro sistema jurídico civil.
Siempre a la luz de lo dispuesto en esos ordenamientos, con
este trabajo se persigue aclarar los perfiles que presenta este fenó-
meno en la actualidad. En el primer capítulo, primera parte, se
analizarán los diversos conceptos que se han elaborado sobre la
conjunción de responsabilidades, para luego, en la segunda, plan-
tearse la pregunta acerca del régimen común de responsabilidad
que, como es sabido, se refiere a determinar cuál es el sistema
general de responsabilidad civil y, en tal calidad, aplicable a todos
aquellos casos que no cuentan con reglas especiales o completas
relativas a la reparación de los daños. En el segundo capítulo, se
examinará el ámbito de la responsabilidad contractual y, a la luz
de los presupuestos necesarios para que tenga lugar, se estudiarán
ciertas hipótesis de dudosa calificación, como sucede con la res-
ponsabilidad ocasionada en el transcurso de actos benévolos, la
responsabilidad por culpa in contrahendo y poscontractual, la si-
tuación de los causahabientes, especialmente a título particular,
las obligaciones de seguridad, entre otros supuestos. Luego, se hará

referencia al ámbito de la responsabilidad extracontractual que, tal
como el nombre lo indica se caracteriza negativamente, en la me-
dida que configura su objeto como algo contrapuesto a la respon-
sabilidad convencional.17 Por ello, el estudio de su ámbito de apli-
cación será más acotado, centrándonos especialmente en las hipó-
tesis de responsabilidad médica que, por regla general se reconducen
a dicho campo, independientemente de si el daño se ocasionó por
el incumplimiento de un contrato de prestación de servicios médi-
cos. Por último, en el capítulo tercero, se analizarán los aspectos
procesales del fenómeno que se traducen en la centenaria polémi-
ca sobre los elementos integrantes de la causa de pedir. Ello, deter-
minará la dualidad o unidad de las acciones de resarcimiento, de-
pendiendo de si se entiende conformada por el elemento jurídico o
por el contrario, exclusivamente por el fáctico. A la luz de esta
discusión, se examinarán una serie de principios relacionados que
resultan fundamentales a la hora de analizar las soluciones dadas
al concurso de responsabilidades. Así, se hablará del principio del
iura novit curiae con el objeto de explicar su significación, del
principio de congruencia, estrechamente unido a la cuestión ante-
rior y para finalizar, la institución de la cosa juzgada. A continua-
ción se hará referencia a las distintas soluciones que se han dado a
la problemática, siempre desde una perspectiva sustancial y proce-
sal, poniendo especialmente de relieve las consecuencias procesa-
les de cada respuesta. Por último, desde esas consideraciones pre-
vias se examinarán las soluciones que la jurisprudencia francesa,
española y chilena han dado a la materia de estudio.
17YZQUIERDO TOLSADA, “Sistema de Responsabilidad civil contractual y extra-

contractual”, Dykinson, Madrid, 2001, pág. 85.
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA DE
RESPONSABILIDADES. ANTECEDENTES GENERALES
1. EL CONCEPTO DE CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES
1.1 Premisas iniciales: Delimitación del problema de la

concurrencia de responsabilidades
Toda la problemática de la concurrencia de responsabilidades

se estructura en torno a la existencia de un régimen dual de res-
ponsabilidades,18 por lo que de existir un sistema resarcitorio úni-
co esta cuestión ni siquiera tendría lugar. En efecto, los partidarios
de un concepto unitario de responsabilidad no se enfrentan al fe-
nómeno de la concurrencia, pues si el régimen de resarcimiento de
los daños es uno solo, y se considera que toda responsabilidad es
delictual no surge la dificultad de determinar el ámbito de aplica-
ción de la contractual y distinguirla de aquélla.19
18 Por todos, vid. G ARCÍA V ALDECASAS , “El problema de la acumulación de la
responsabilidad contractual y delictual en el Derecho español”, en R. D. P., 1962,

pág. 840.
19 Sobre las teorías monistas, vid. PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual;
op. cit., págs. 59 y ss.

De este sistema dual surge otro asunto que debe ser considera-
do a la luz del concurso de responsabilidades, cual es el problema
sobre el régimen común de responsabilidad,20 cuestión que como
es sabido, se refiere a establecer qué sistema indemnizatorio tiene
un carácter general y, por ende, la virtud de aplicarse a todas aque-
llas obligaciones, como las legales y cuasicontractuales, que no
cuentan con normas propias de resarcimiento. Dado que el legisla-
dor sólo contempló la indemnización de los perjuicios derivados
del incumplimiento de las convenciones o de la comisión de un
cuasidelito o delito civil, sin que haya establecido un régimen es-
pecial para las obligaciones cuasicontractuales y legales, resulta
necesario resolver qué normas le serán aplicables a falta de una
regulación expresa o, por lo menos, completa.
De la respuesta a dicha interrogante dependerá la extensión que
se otorgue a los supuestos de concurrencia de responsabilidades.
Si se considera que el problema en estudio se centra en la posible
superposición de las normas contractuales y las extracontractuales
en un hecho dañoso determinado, resulta evidente que el fenóme-
no de la conjunción supondrá establecer el campo de actuación de
cada régimen. De tal forma que, en la medida que la órbita de la
responsabilidad convencional y de la aquiliana se configuren de
un modo más o menos extenso, los casos susceptibles de una do-
ble calificación aumentarán o disminuirán correlativamente. Si la
cuestión de la concurrencia se manifiesta en términos tales como
la influencia de la responsabilidad extracontractual en la contrac-
tual, ésta será mayor o menor según se estime que las obligaciones
cuasicontractuales y legales se someten a uno u otro régimen. De
entender que la responsabilidad convencional es el régimen co-
mún de responsabilidad y, por lo tanto, aplicable a toda relación
20 Al respecto, nos remitimos infra, en este mismo capítulo epígrafe N° 3.3.

obligatoria previa, el problema en comento se plantearía en un cam-

po mucho más amplio, por cuanto no se remitiría exclusivamente
a las obligaciones contractuales sino que asimismo a las
cuasicontractuales y legales, es decir, la pregunta derivada del lla-
mado cúmulo de responsabilidades se formularía incluyendo cual-
quier obligación preexistente.21 Si, por otra parte, consideramos a
la responsabilidad extracontractual como el sistema de carácter
general en nuestro Derecho y, por lo tanto, susceptible de ser apli-
cado tanto en las obligaciones legales como cuasicontractuales, el
asunto de la concurrencia cobra una dimensión más estrecha, ya
que se limitará a las obligaciones contractuales, sin que se incluya
por lo tanto las cuasicontractuales y legales.22
Por consiguiente, a lo largo de este trabajo y en especial de este
epígrafe, se deberá tener en cuenta que cada autor elabora un con-
cepto de concurrencia de responsabilidades sobre la base del régi-
men que estime como de Derecho común y, por ende, excluyendo
o incluyendo las obligaciones cuasicontractuales y legales. No se
olvide que detrás de los términos contractual y extracontractual,
no sólo hay una referencia específica a la dualidad contrato versus
delito y cuasidelito civil, sino que también a las demás fuentes de
las obligaciones, que al no contar con una regulación completa se
subsumen en uno u otro sistema. En consecuencia, se incluirán en
uno u otro concepto, dependiendo del campo de actuación que se
otorgue a cada orden de responsabilidad. De tal forma, que tras la
conceptualización del concurso de responsabilidades subyace siem-
21 Al respecto, vid. los términos en que Alessandri se plantea el problema De la
responsabilidad extra-contractual…, t. I, op. cit., págs. 80 y ss.

22 Vid., por ejemplo, a MAZEAUD, HENRI y LÈON y TUNC, Tratado teórico y práctico
de la responsabilidad civil delictual y contractual t. I vol. 1, tr. ALCALÁ ZAMORA y CAS-
TILLO, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1977, págs. 251-252.
pre el problema de determinar si la cuestión en estudio se presenta

respecto a las obligaciones cuasicontractuales y legales o, por el
contrario, se sustraen de él.
Por otra parte, cabe precisar que el problema del cúmulo de
responsabilidades se presenta toda vez que un mismo hecho daño-
so puede ser calificado tanto contractual como extracontractual-
mente respecto a las mismas partes.23 Cualquiera sea la tesis que
se sostenga en materia de concepto de concurrencia de responsabi-
lidades,24 los autores están contestes en establecer los límites de
la cuestión en comento, ya que ésta no se presenta cada vez que
concurran las acciones de responsabilidad contractual y extracon-
tractual en un mismo sujeto. Todo ello a pesar de que algunos au-
tores utilizan el término de concurso o conjunción de responsabili-
dades para referirse a ciertos supuestos que en el sentido expuesto
en este trabajo no lo son, y que dan origen a problemáticas bien
distintas que no son asimilables a las estudiadas.25 En estos casos,
más que un asunto de dudosa calificación, la coexistencia de ac-
23 Al respecto, vid. SANTOS BRIZ, Comentarios al Código Civil y compilaciones
forales, t. XXIV, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1984, págs. 138 y ss.
24 Estas precisiones se aplican cualquiera sea el concepto de concurrencia de res-
ponsabilidades que se esgrima. Para los partidarios de un concepto amplio de responsa-

bilidad, vid. TOMASELLO HART, El daño moral en la responsabilidad contractual, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago, 1969, págs. 261 y ss. Para los sostenedores del concepto
restringido de cúmulo, vid. GARCÍA VALDECASAS, “El problema de la acumulación…”,
op. cit., págs. 835 y ss. Para los que postulan una idea más precisa de la concurrencia,
vid. YZQUIERDO TOLSADA, “Sistema…”, op. cit., pág. 99.
25 Vid. DIEZ-PICAZO, “Fundamentos de Derecho civil patrimonial”, t. II, 5ª edición,
Civitas, Madrid, 1996, pág. 605 y ROMERO SEGUEL, “La acumulación inicial de acciones en
el Derecho Procesal español”, Cedecs, Barcelona, 1999, pág. 208. El primero usa el térmi-
no concurso de responsabilidades y el segundo conjunción, ambos para referirse a aquellos
supuestos en que la misma víctima tiene una acción contractual y otra extracontractual con-
tra distintos sujetos derivadas de un mismo hecho dañoso. Asimismo, cfr. GARNICA MARTÍN,
“La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual. Problemas de Dere-
cho sustantivo y procesal”, en Rev. Pder. Jcial., N° 50, 1998, págs. 330 y ss.
ciones a favor de la víctima supone la necesidad de establecer un

sistema unitario de resarcimiento con el objeto de facilitar la in-
demnización de los perjuicios. La coexistencia de acciones con un
distinto régimen normativo dará lugar a una serie de incongruen-
cias y problemas prácticos, que no se justifican en la medida que el
hecho dañoso es único. Así, por ejemplo, en materia de prescrip-
ción, será perfectamente posible que la acción contra un responsa-
ble esté prescrita mientras que contra el otro no; la solidaridad
tampoco podrá ser aplicada; la valoración de la culpa será diferen-
te según sea la naturaleza de la pretensión o las diferencias en
materia de extensión del resarcimiento que podrán implicar una
condena mayor contra uno de los demandados, entre otros.
La coexistencia de dos regímenes distintos de responsabilidad
frente a un mismo hecho dañoso lleva a limitar los supuestos de
concurrencia, desde que en ciertas hipótesis no existe tal proble-
ma, aunque en un principio pudiera parecerlo. Así, deben excluir-
se los supuestos en los cuales la responsabilidad contractual y
extracontractual concurren a favor de un mismo acreedor, ya sea
porque deriven de daños causados por diferentes sujetos o en los
cuales no existe incumplimiento contractual propiamente tal. En
consecuencia, se deben descartar como casos de concurrencia de
responsabilidades los daños causados por diferentes personas con-
tra una misma víctima respecto de los cuales ésta tiene distinta
situación jurídica, de tal forma que si con uno de los responsables
se encontraba vinculado por un contrato, la responsabilidad será
de carácter contractual, mientras los terceros deberán responder
extracontractualmente.26 Tampoco generan cúmulo de responsa-
26 En los casos en que un tercero imposibilite la prestación debida por el deudor,
esto es, la tutela aquiliana del crédito, se ha discutido sobre la procedencia de considerar
la actuación del tercero como supuesto de responsabilidad aquiliana, aduciendo diferen-
cias prácticas entre ambas clases de responsabilidad –la contractual del deudor y la
bilidades los perjuicios ocasionados por una misma persona con-

tra diferentes sujetos, por cuanto el tipo de responsabilidad en la
que incurrirá el autor del perjuicio será una u otra según sea el
vínculo que lo ligaba a la víctima.27 Además, no todo menosca-
bo originado entre sujetos vinculados previamente supone un in-
cumplimiento de carácter contractual, ya que el daño debe deri-
var del incumplimiento, tanto absoluto como defectuoso o tar-
dío, de la obligación preexistente. Ello determina la exclusión,
en primer lugar, de los daños provocados entre contratantes con
independencia del vínculo contractual, como sería el atropello
del acreedor por parte de su deudor. En segundo lugar, de aque-
llos detrimentos producidos por el deudor al acreedor en distin-
tos bienes de su haber, tal como sucedería en caso del arrendata-
rio que incendia la vivienda del arrendador propagándose el fue-
go a los hogares colindantes de dominio del mismo. En dicha
situación, la víctima del daño tendría dos acciones contra un mis-
mo responsable: la contractual por los daños producidos en la vi-
vienda arrendada y la extracontractual por los causados a las co-
lindantes, pudiendo ejercer ambas simultáneamente sin que ello
importe un cúmulo de indemnizaciones por ser daños diferentes,
ambos indemnizables.28
Continuación nota 26
delictual del tercero– pretendiéndose el tratamiento unitario de dichos supuestos, al con-
siderar el incumplimiento como un acto único dañoso y, por tanto, sometido a un régi-
men único de responsabilidad. Sobre la materia, cfr. DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. II,
op. cit., págs. 605-606. Al respecto, vid. infra Cap. II N° 2.2.
27 YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…, op. cit., pág. 99.
28 Al respecto, vid. DEMOGUE, “Traité des obligations en géneral”, t. V, N° 1247,
pág. 561, cit. por ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabilidad extracontractual…, op.
cit., pág. 81.
1.2 La definición clásica del problema de la

De las consideraciones anteriores se percibe la dificultad y las

aristas que el sujeto de análisis presenta. El problema del cúmulo
de responsabilidades no es una cuestión sencilla de estudiar pues,
como tendremos ocasión de observar, las discrepancias se inician
con la terminología29 y continúan a lo largo de todo el estudio que
ella implica. No se debe olvidar que, al existir normas diferentes
en materia de responsabilidad, la respuesta e incluso la conceptua-
lización de esta problemática se traduce en consecuencias prácti-
cas de gran importancia como son la reparación integral del daño y
la indemnidad de la víctima.30 De hecho, la cuestión de la yuxta-
posición de responsabilidades se sustenta en esa distinción norma-
tiva que implica para la víctima un sistema más o menos favora-
ble, o, en otras palabras, una mayor o menor protección de sus
intereses en desmedro de los del responsable. Por ello, no resulta
indiferente ejercitar la acción contractual o la extracontractual, toda
vez que las variadas consecuencias que involucran en materia de
prescripción, de extensión del resarcimiento, de valoración de la
culpa, de la carga de la prueba, suponen diferencias en la indemni-
zación del daño causado. De tal modo que un inadecuado ejercicio
de la acción podrá entrañar, entre otros efectos, que el perjudicado
no vea indemnizado la totalidad del daño sufrido si, por ejemplo,
no se acepta la indemnización del daño moral en sede contractual
o se desestima la acción por estar prescrita o por ser improcedente,
o se exige acreditar la culpa en hipótesis en que verdaderamente
29 Sobre la terminología, vid. infra Cap. I N° 2.

30 Sobre la cuestión de la concurrencia de responsabilidades en relación al daño
moral, vid. DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., págs. 595 y ss.
no tiene acceso alguno a medios de prueba, como acontece respec-

to de ciertas actividades muy técnicas.
De lo antedicho, es evidente que bajo el problema de la concu-
rrencia y, en general, todas las cuestiones de responsabilidad civil,
subyace la concepción que se tenga del ordenamiento jurídico como
mecanismo de tutela de la persona, puesto que en la medida que la
víctima sea el centro de la atención jurídica, por considerarse como
más digna de protección, el intérprete buscará la manera de conce-
derle un mejor amparo.31 Entonces, tal como sostiene Cavanillas
Múgica,32 el ámbito propio de la responsabilidad contractual y de
la extracontractual y, en consecuencia, el área de concurrencia en-
tre una y otra, será determinada tomando en cuenta factores de
carácter práctico. De tal forma que las hipótesis concretas de con-
junción de responsabilidades, finalmente, serán establecidas en base
a la conveniencia o inconveniencia de calificar un hecho dañoso
como convencional o aquiliano.
Las dificultades que entraña la concurrencia de responsabili-
dades se manifiestan, desde luego, en torno a los diferentes crite-
rios que se han esgrimido a fin de explicar el problema. En la ma-
teria no existe un concepto unívoco, por el contrario, las definicio-
nes son variadísimas con el único denominador común de susten-
tarse en la idea general de establecer las relaciones existentes entre
responsabilidad contractual y extracontractual.
En efecto, mientras que ciertos autores presentan la cuestión
de la concurrencia en términos muy amplios, un segundo grupo lo
examina desde una perspectiva más acotada. Los primeros, entien-
den el problema del cúmulo en sentido absoluto, es decir, de una
31 Al respecto, vid. D E Á NGEL Y ÁGÜEZ , El derecho de la persona…, op. cit.,
págs. 11 y ss.
forma tan extensa que pareciera indicar que estamos en presencia

de la concurrencia de responsabilidades cada vez que existe un
incumplimiento contractual, sin importar si éste se refiere a debe-
res “puramente contractuales”,33 si se permite la expresión, como
lo es el pago del precio en el contrato de transporte, o a obligacio-
nes que aunque emanadas de un contrato serían manifestaciones
de deberes de carácter general susceptibles de ser reparados me-
diante la vía extracontractual, como acontece con la obligación de
salvaguardar la vida y la integridad física del transportado, tam-
bién en materia de contrato de transporte. Por esta razón los deno-
minamos conceptos amplios, ya que al elaborar el concepto de la
concurrencia en torno a la idea de la incidencia de la responsabili-
dad aquiliana sobre la contractual, es decir, en la subsistencia de
aquélla siempre que exista un incumplimiento contractual, pare-
ciera que la cuestión se daría cada vez que estuviésemos ante la
violación de una obligación contractual de cualquier naturaleza
que sea.
Un segundo grupo, como se ha señalado, plantea la cuestión en
términos más estrechos, es decir sólo referidos a ciertos supuestos
especiales constituidos por las infracciones contractuales que abs-
tracción hecha del contrato, importan igualmente violaciones del
principio general de no dañar a otro. Con lo cual se limita la pro-
blemática sólo a aquellos supuestos en los cuales el incumplimiento
de una obligación derivada de un contrato, independientemente de
33 Dicho término es esgrimido por TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil en

general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes, Memoria de Prueba,
Universidad de Concepción, Concepción, 1941, págs. 442 y ss. Este autor es un claro
ejemplo de los partidarios de un concepto amplio de concurrencia de responsabilidades.
Por explicar el problema en términos tan amplios, al sostener la opción a favor de la
víctima, debe limitar los supuestos en los que procede y, uno de ellos, es la exclusión de
las obligaciones puramente contractuales, es decir, aquellas que fuera del contrato no
serían susceptibles de ser indemnizadas extracontractualmente.
éste, puede reconducirse al ámbito extracontractual. Así acontece

con los casos de menoscabos a la integridad física o síquica de los
contratantes, los que, de no haber mediado contrato, igualmente
son indemnizables en sede extracontractual.
1.2.1 El concurso de responsabilidades analizado

desde una concepción amplia
Desde una perspectiva amplia, la doctrina concibe el problema

del concurso de responsabilidades bajo dos perspectivas. Mientras
que la primera, lo estructura en torno a la idea de la incidencia de
la responsabilidad extracontractual entre sujetos ligados por un con-
trato, la segunda lo presenta como aquel que se da cada vez que un
incumplimiento contractual implica, a la vez, la comisión de un
cuasidelito o delito civil. Ahora bien, a pesar de las diferencias
aparentes, ambas examinan esta cuestión en términos tan extensos
que incluyen todos los supuestos existentes de responsabilidad con-
vencional como susceptibles de constituirse en hipótesis de con-
junción de responsabilidades. Si se considera que el régimen
aquiliano se estructura en torno al naeminen laedere, es decir, el
deber general de no dañar a otro y, en consecuencia, se le concede
un campo ilimitado de actuación, es evidente que la responsabili-
dad derivada de contrato no sería más que una especificación de
este principio general. De tal forma que, en definitiva, el supuesto
de hecho del régimen contractual integraría el supuesto de hecho
del aquiliano.34
Desde esta perspectiva, entonces, las relaciones entre ambos
órdenes pueden explicarse gráficamente como círculos concén-
tricos, en los cuales la responsabilidad derivada de contrato se con-
34 Al respecto, vid. CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., pág. 7.

figura como un subconjunto de la delictual o cuasidelictual. De tal

modo, que cualquier daño derivado del incumplimiento de un con-
trato será susceptible de ampararse tanto en las normas convencio-
nales como extracontractuales.
a) El concurso de responsabilidades visto

como la incidencia de la responsabilidad
extracontractual en la contractual
Como primer criterio, el problema es concebido como aquél

que plantea la interrogante de si procede la responsabilidad delictual
entre los contratantes, es decir, si “¿puede el acreedor contractual,
cuasicontractual o legal35 invocar la responsabilidad delictual o
cuasidelictual de su deudor, en vez de la contractual, y reclamar la
indemnización con arreglo a los artículos 2314 y siguientes del
Código Civil, en vez de hacerlo según los artículos 1547 y siguientes
del mismo Código?”36. En otras palabras, consiste en establecer
si ante la violación de un contrato se incurre sólo en responsabili-
35 Citando a ALESSANDRI incluimos las obligaciones legales y cuasicontractuales, ya
que en su opinión la responsabilidad de derecho común es la contractual, por lo que

dicho régimen se aplicaría al incumplimiento de esas obligaciones. Por nuestra parte,
consideramos que la responsabilidad contractual sólo se aplica a la infracción de un
vínculo preexistente de carácter contractual, según se tendrá ocasión de estudiar en el
párrafo tercero de este mismo capítulo. Cfr. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabili-
dad extracontractual… op. cit., págs. 54 y ss.
36 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, “Del cúmulo de responsabilidades”, en R. D. J., t. XXXVIII
N° 7 y 8, 1ª parte, 1941, págs. 103 y ss. En el mismo sentido, su obra De la responsabi-

lidad extra-contractual…, t. I, op. cit., págs. 80 y ss. Asimismo, vid. DE LA MAZA
RIVADENEIRA, “La responsabilidad civil que puede derivar de la actividad médica”, en R.
CH. D., vol. 15 N° 1, 1988, pág. 32; TOMASELLO HART, El daño moral…, op. cit., pág.
259; MEZA BARROS, Responsabilidad civil, Edeval, Valparaíso, 1980, págs. 90-91. El
problema es planteado en los mismos términos por la doctrina francesa, al respecto,
dad contractual o simultáneamente se está en presencia de respon-

sabilidad extracontractual37 , o en otros términos, determinar si los
dos regímenes pueden coexistir estando autor y víctima del daño
ligados por una obligación previa o si, por el contrario, la existen-
cia de un contrato excluye la procedencia de la responsabilidad
extracontractual.38 De contestarse afirmativamente a esta última
pregunta, a su vez, supone responder a la interrogante si el acree-
dor contractual puede abstraerse del contrato o de la previa rela-
ción obligatoria y, en su lugar, exigir la responsabilidad extracon-
tractual, según su conveniencia.39
Desde este punto de vista, entonces, el problema de concurso
de responsabilidades se reduce a precisar el ámbito de la responsa-
bilidad extracontractual, al estar claramente determinado el de la
entre otros, vid. WEILL, Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 1971, págs. 769-770;
STARK, Droit civil. Obligations, Libraires Techniques, Paris, 1972, pág. 666; MAZEAUD,
HENRI, LEÒN Y JEAN, CHABAS, Leçons de Droit Civil, t. II, parte 1, Montchrestien, 8ª
édition, Paris, 1991, pág. 384 ; TERRÉ, SIMLER Y LEQUETE, “Droit civil. Les obligations”,
Dalloz, 7ª édition, Paris, 1999, pág. 771.
En el mismo sentido, se pronuncian las sentencias de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 7 junio de 1943, en Rev. Cs. Pen., N° 6, 1943, págs. 336 y ss. (cdo. 5°) y de
2 de diciembre de 1944, en R. D. J., t. XLVII, sc. 1ª, 1950, págs. 127 y ss. (cdo. 2°).
37Uno de los grandes sustentadores de la teoría de la unidad de responsabilidades,
Grandmoulin, afirma que la responsabilidad civil es siempre de carácter delictual, agre-
gando que “la violación del derecho de crédito es un delito civil”. A mayor abundamiento,
manifiesta que la violación del contrato, la ley particular, equivale contravenir la ley
general. “De l’unité de la responsabilité”, THÉSE RENNES, 1892, págs. 3 y ss., cit. por
TAPIA SUÁREZ, “De la responsabilidad civil…” op. cit., pág. 391, Nº 1222.
38 SÁNCHEZ V ÁZQUEZ, “La denominada acumulación de responsabilidades contrac-
tual y aquiliana”, en R. D. P., t. LVI, 1972, pág. 965. En el mismo sentido, vid. PEIRANO
FACIO, La responsabilidad extracontractual, op. cit., pág. 89.
39 ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, t. II, op. cit., pág. 767. Para el Derecho
italiano, vid. BONASI BENUCCI, La Responsabilidad civil, tr. Juan Fuentes Lojo y José
Peré Raluy, José María Bosch, Barcelona, 1958, pág. 19.
contractual exigiéndose la existencia de una relación obligatoria

previa o, en términos más restringidos, un contrato válido entre
autor y víctima y, que el daño sea causado por el incumplimiento
de la misma.40 De tal forma que el problema en análisis se reduce
a establecer el alcance de la responsabilidad extracontractual, esto
es, concluir si sólo opera entre personas jurídicamente extrañas o
si, por el contrario, también tiene aplicación entre los contratantes.
En suma, el objeto de estudio se centrará en establecer la inci-
dencia de la responsabilidad extracontractual en la contractual y no
en sentido inverso, ya que de no mediar contrato, la víctima no con-
taría con esta última, siendo procedente sólo la acción extracontractual
o, incluso, si no se dan los presupuestos de la misma, ninguna, sien-
do en ese caso deber de la víctima soportar el daño.41
Sin embargo, cabe precisar que el fenómeno de la concurren-
cia presentado como la incidencia de la responsabilidad aquiliana
40 Para esta opinión, vid. TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil… op. cit., pág.
331. También, MAZEAUD, HENRI, “Responsabilidad delictual y responsabilidad contrac-
tual”, en R. D. J., t. XXVII, 1930, págs. 53 y ss. En sentido contrario, esto es, que el
problema se reduce en determinar el ámbito de la responsabilidad contractual, vid. BLANCO
GÓMEZ, “La concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en un
mismo hecho dañoso. Problemática en Derecho sustantivo español”, Dykinson, Madrid,
1999, pág. 57, quien, al efecto, sostiene que una vez acreditados los supuestos de res-
ponsabilidad contractual, todos aquellos daños causados fuera de ellos se configurarían
como de naturaleza extracontractual. Desde la misma perspectiva, YZQUIERDO TOLSADA
explica que la responsabilidad aquiliana tiene un carácter negativo, dado por su propia
denominación al aplicarse, toda vez que no nos encontremos dentro del ámbito de la
responsabilidad contractual, Sistema…, op. cit., pág. 85.
41 PEIRANO F ACIO, La responsabilidad extracontractual, op. cit., pág. 89, hace pre-
sente que el origen de la controversia en estudio es relativamente reciente, naciendo a la

vida jurídica a principios del siglo XX. Por ello, finalmente, no revestiría de gran tras-
cendencia ni se derivaría de la realidad, ya que sostener lo contrario, significaría con-
cluir que los comentaristas clásicos del Derecho francés carecían de perspectiva jurídi-
ca. DE PAGE, Traité élémentaire de Droit civil belge, t. 2, N° 925, pág. 847, cit. por
PEIRANO, La responsabilidad extracontractual, op. cit., pág. 89, Nº 4.
en las relaciones convencionales, no se reduce exclusivamente a

determinar la aplicabilidad del régimen delictual o cuasidelictual
en las hipótesis en que medie una relación contractual entre el au-
tor del daño y la víctima. Tal como vimos, la cuestión se presenta-
rá en dichos términos sólo en caso de que se estime la responsabi-
lidad extracontractual como la de Derecho común y, por lo tanto,
aplicable a las obligaciones cuasicontractuales y legales.42 Desde
esta perspectiva, resultará exacto plantear el problema en términos
de la admisibilidad o no de la responsabilidad extracontractual entre
los contratantes. Por el contrario, de admitir que la responsabili-
dad contractual es la regla general en la materia43 y, por ende, apli-
cable a cualquier relación obligatoria preexistente, no podemos
menos que plantearnos la cuestión de la concurrencia de responsa-
bilidades cada vez que estemos en presencia de un vínculo ante-
rior entre responsable y dañado, de cualquier naturaleza que sea y
no exclusivamente de carácter contractual.
Teniendo esto en mente, presentar la controversia en términos
de la admisibilidad o no de la responsabilidad aquiliana entre los
sujetos ligados por un contrato no puede menos que llevarnos a
inferir que estaremos en presencia de la conjunción de responsabi-
lidades, toda vez que exista una violación de carácter contractual.
Con esto se quiere resaltar que el problema no se presentará en
sentido inverso, es decir, la incidencia de la responsabilidad con-
tractual sobre la extracontractual, por cuanto, en opinión de cierta
doctrina, de no configurarse los requisitos de la responsabilidad
42 Partidarios de esta tesis, sólo por citar algunos, son TAPIA SUÁREZ, De la respon-
sabilidad civil…, op. cit., págs. 349 y ss. MEZA BARROS, Responsabilidad civil, op. cit.,
págs. 53 y ss.
43 Así, por ejemplo, lo han sostenido entre nosotros ALESSANDRI, De la responsabili-
dad extra-contractual…, op. cit., págs. 54 y ss., y CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho
civil chileno y comparado, t. XI, Imprenta Nascimento, Santiago, 1937, págs. 521 y ss.
contractual estaríamos en presencia de la extracontractual44 y, por

lo tanto, la responsabilidad contractual no tendría incidencia en la
órbita aquiliana ya que, para entrar en ella, necesariamente habría
que estar ante supuestos en que no se presenten los requisitos de la
responsabilidad derivada de contrato.
No obstante, la cuestión no es tan sencilla, pues la existencia de
una relación contractual entre dos sujetos no excluye de pleno dere-
cho la responsabilidad extracontractual. En efecto, para que este-
mos en presencia de la responsabilidad convencional es necesario
que el daño se derive precisamente del incumplimiento de obliga-
ciones de carácter contractual dado que todo otro daño causado con
ocasión o sobre bienes distintos a los regulados por el contrato dará
lugar a la responsabilidad extracontractual, sin que por ello estemos
en presencia de la concurrencia de responsabilidades.45 Por lo mis-
mo, en las relaciones entre contratantes pueden causarse daños que
no provengan del incumplimiento de obligaciones contractuales, los
cuales han de reconducirse a la esfera aquiliana, al faltar uno de los
requisitos para que proceda la responsabilidad contractual.46
Ahora bien, la determinación de la incidencia de la responsabi-
lidad aquiliana en el ámbito de los contratos no siempre se presen-
44 MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., pág. 251. En el mismo sentido,
se pronuncia BONASI BENUCCI, al afirmar que de no darse los requisitos de la responsabi-

lidad contractual, esto es preexistencia de un vínculo y que el daño sea consecuencia del
incumplimiento de aquel vínculo, la responsabilidad es extracontractual, La responsa-
bilidad civil, op. cit., pág. 7.
45Entre otros, vid. TOMASELLO HART, El daño moral..., op. cit., pág. 261; ABELIUK
MANASEVICH, Las obligaciones, t. II, op. cit., pág. 768; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la
responsabilidad extra-contractual…, op. cit., págs. 80-81.
46 Tal como sostienen los autores MAZEAUD y TUNC, los requisitos necesarios para
que nazca la responsabilidad contractual son la existencia de un contrato entre el respon-
sable y la víctima y que el daño resulte del incumplimiento de ese contrato. Tratado…,
t. I, vol. 1, op. cit., pág. 152.
ta como un problema de opción entre las normas convencionales y

extracontractuales. En ocasiones, siguiendo a los Mazeaud, la
aplicabilidad de las reglas de los delitos o cuasidelitos civiles, en
las relaciones de los sujetos vinculados por un contrato, pasa por
conferir la acción delictual a un contratante, que de acuerdo a los
requisitos específicos en el caso concreto, no tendría acción algu-
na.47 Con ello se quiere decir que, al excluir ciertos daños como
indemnizables, el legislador o las partes han establecido normas que
limitan la responsabilidad del contratante incumplidor y, por lo tan-
to, no obligan al resarcimiento de determinados daños. En tales su-
puestos, la víctima tratará de ver resarcidos sus perjuicios situándo-
se en el terreno extracontractual, aunque en principio, las reglas con-
tractuales no concedan acción indemnizatoria en determinados su-
puestos dañosos.48 La cuestión en estos casos se traducirá, entonces,
en establecer la voluntad de las partes o del legislador respecto a la
47 Toda vez que la acción de responsabilidad contractual no sea procedente, por uno u
otro motivo, resulta de gran interés determinar si es posible prevalerse de la acción delictual
a fin de reparar el daño causado, interés aun mayor que en el supuesto de que ambas
acciones concurran a la vez. En tal sentido, vid. PLANIOL y RIPERT, Tratado práctico de
Derecho civil francés, t. VI, tr. Mario Díaz Cruz, Cultural, La Habana, 1946, pág. 690.
48 A modo de ejemplo, vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1997,
comentada por MARTÍN OSANTE, “La supuesta concurrencia de responsabilidad contrac-

tual y extracontractual en un mismo abordaje marítimo”, en A. D. C., t. LII, fasc. I, 1999,
págs. 254. En dicha resolución, el Tribunal Supremo resolvió un caso de abordaje marí-
timo ocasionado por la culpa común de ambos buques, que causó daños en la mercade-
ría transportada por uno de ellos. La compañía de seguros, que se subrogó en los dere-
chos de la víctima, demandó extracontractualmente al porteador de dichas mercaderías.
El Tribunal Supremo finalmente lo condenó al resarcimiento de los daños. Sin embargo,
de haberse aplicado las normas contractuales, que eran las procedentes, porque los da-
ños derivaban del incumplimiento de un contrato, la Corte debería haber absuelto al
transportista, por cuanto la convención se sujetaba al régimen legal del transporte bajo
conocimiento de embarque, que excluye la indemnización de los perjuicios causados
por culpa náutica, es decir, las actuaciones negligentes de la tripulación del buque en la
navegación o administración del mismo. Sobre el régimen legal de la responsabilidad
contractual y extracontractual por abordaje marítimo. Vid. ibíd., págs. 241 y ss.
exclusión de ciertos daños como indemnizables, por cuanto se con-

cederá acción o no al perjudicado según se estime que se excluyeron
dichos daños o, por el contrario, se estimen como resarcibles.49 Esta
última cuestión, aunque estrictamente no hace referencia a la concu-
rrencia de responsabilidades dado que el actor no contará con dos
acciones resarcitorias, si se encuentra muy vinculada a éste. En la
medida que se estime que es un daño susceptible de calificarse como
extracontractual y se establezca la procedencia de dicha acción para
la indemnización de los menoscabos causados por el incumplimien-
to de un contrato, se le concederá a la víctima la posibilidad de am-
pararse en las normas aquilianas, aunque no cuente con la acción
contractual y, por ende, será posible indemnizar los perjuicios cau-
sados. En definitiva, la solución a la mencionada interrogante tam-
bién pasará por establecer la incidencia de la responsabilidad
extracontractual en las relaciones entre contratantes.
b) La concurrencia de responsabilidades como aquel que

se da cada vez que el incumplimiento contractual
se configura como un acto ilícito
Un segundo grupo, que presenta la cuestión del concurso de res-

ponsabilidades en sentido amplio, es decir, de manera general, sin
49 MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., págs. 255 y ss. A modo de
ejemplo, mencionan la obligación del arrendador o vendedor de responder sólo por los
vicios ocultos de la cosa, desconocidos por el comprador y el arrendatario (artículos
1858 y 1861 del Código Civil chileno respecto a la compraventa y 1934 con respecto al
arrendamiento), la del comodante de responder por los defectos de la cosa que conociera
y no hubiese informado de ellos (artículo 2192 de nuestro Código Civil). En sentido
contrario, se pronuncia la sentencia de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda de
20 de noviembre de 1996 que expresamente consagra, en su considerando duodécimo,
que “…aun admitiendo la ignorancia del vicio por parte del vendedor… ello no es sus-
tantivo como para eximirlo de responsabilidad extracontractual, pues queda en pie el
perjuicio causado al comprador, que sí amerita la indemnización de perjuicios corres-
pondientes…”, en R. D. J., t. XCIII, sc. 2ª, 1996, págs. 133 y ss.
considerar ningún criterio que limite los posibles supuestos en con-

curso, es aquel que define la concurrencia de responsabilidades como
aquella que surge “cuando la violación de un convenio constituye a
la vez un acto ilícito civil…”50 , constituyendo unos mismos hechos
supuestos de los dos regímenes de responsabilidad, esto es, que el
incumplimiento contractual suponga un delito o cuasidelito civil.
La configuración de la cuestión en los términos antedichos tam-
poco aclara el asunto, ya que cualquier incumplimiento, a menos
que concurra alguna causal de exoneración, constituye un acto ilí-
cito.51 La amplitud del concepto de hecho ilícito52 o daño injusto
procedería hacer aplicable las normas extracontractuales en cual-
quier supuesto de incumplimiento contractual, especialmente cuan-
do el perjuicio se produzca por la infracción de deberes distintos a
la obligación de pagar las deudas, que serían igualmente indem-
nizables en materia delictual.53 Por lo tanto, el problema de la
50En tal sentido, vid. BORCIA LEHMANN, “Algunas consideraciones sobre el princi-
pio de responsabilidad”, en Instituciones modernas de Derecho civil. Homenaje al pro-
fesor Fernando FUEYO LANERI, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1996, pág. 562.
Asimismo, ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, t. II, op. cit., págs. 766-767.
51 Alrespecto, cfr. PUIG PEÑA, “El incumplimiento contractual como acto injusto”,
en R. D. P, t. XXIX, 1945, págs. 151 y ss. El autor hace una elaboración de la doctrina
del incumplimiento contractual y, aunque sin igualar la responsabilidad contractual a la
extracontractual, sostiene que “el incumplimiento contractual es, pues, un acto injusto,
un delito, que puede ser penal cuando así lo describa el tipo, o simplemente civil”.
(págs. 153-154).
52 El artículo 2314 se expresa en términos amplísimos como los que siguen: “El que
ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indem-

nización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por delito o cuasidelito”. O
el artículo 2329 inc. 1° que establece, “por regla general todo daño que pueda imputarse
a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”.
53 DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos de Derecho civil, t. II, vol. 1, José María Bosch,
2ª edición, Barcelona, 1985, pág. 228. En el mismo sentido, PARRA LUCÁN, Daños por
productos y protección del consumidor, José María BOSCH, Barcelona, 1990, pág. 273.
concurrencia de responsabilidades se presentaría ante cualquier

incumplimiento de contrato, independientemente de la extensión
que se diera al mismo, ya sea que la infracción contractual atente
contra el objeto principal de la prestación o ya sea que lo haga en
una obligación accesoria. En tal sentido, se ha sostenido que la
ilicitud ante la que reacciona la responsabilidad civil no pierde su
naturaleza por la circunstancia que se produzca en el ámbito con-
tractual o no mediando relación obligatoria previa entre autor y
víctima.54 De esta manera, de unos mismos hechos podría deri-
varse tanto la responsabilidad contractual, por cuanto existe un
incumplimiento de una obligación previa, como la delictual, en la
medida que el mismo incumplimiento supone la infracción del
naeminen laedere, esto es, el deber general de no causar daño a
otro.
Por ello, “una visión amplia de la responsabilidad extracontrac-
tual puede conducir con suma facilidad a la absorción en su inte-
rior de toda la responsabilidad contractual, pues en efecto, siem-
pre que se incumple un contrato por alguno de los contratantes se
está causando daño a otro”55. Desde esta perspectiva, entonces,
restringir el concepto de concurrencia, pasa por limitar el ámbito
de aplicación de la responsabilidad extracontractual. Si se incluye
dentro del supuesto de hecho de aquélla la violación de derechos
relativos, tales como el derecho del crédito o los daños causados
por la no satisfacción del interés contractual, como, por ejemplo,
acontece con el no pago del precio en la compraventa o la no entre-
ga de la cosa, las hipótesis susceptibles de configurarse como con-
currentes serán todas aquellas que impliquen la violación de una
obligación convencional o, incluso cualquier relación obligatoria
54 PASCUAL ESTEVILL, Derecho de daños, t. I, op. cit., pág. 106.

55 GARNICA MARTÍN, La concurrencia..., op. cit., pág. 319.
previa. Lo anterior, debido a que la violación del derecho del cré-

dito y los perjuicios que ello ocasione podrán ser considerados
tanto como convencionales, por causarse por el incumplimiento
de un deber jurídico preexistente, y como aquilianos al suponer, a
la vez, la infracción del naeminen laedere.56
1.2.2 La concurrencia de responsabilidades desde

una concepción restringida
Un segundo grupo de conceptos enfocan el asunto de la concu-

rrencia de responsabilidades desde dos puntos de vista restricti-
vos. El primero de ellos, lo entiende como aquel que se presenta
toda vez que el incumplimiento de un contrato se configura como
la violación del deber general de no dañar a otro, con abstracción
de la relación convencional previa. El segundo, que se centra en la
naturaleza de los bienes menoscabados, lo concibe como el fenó-
meno que se da cada vez que se causan daños a la persona o bienes
de la contraparte con ocasión o durante la ejecución del contrato.
Ambos, presentan una idea de cúmulo de responsabilidades más
acotada que la anterior, por cuanto limitan los supuestos discuti-
bles sólo a aquellos en los cuales nos enfrentamos a un incumpli-
miento contractual que a la vez signifique la violación del deber
general de no dañar a otro, con total abstracción del vínculo obli-
gatorio preexistente. Por consiguiente, mientras los seguidores de
un concepto amplio de cúmulo parecieran indicar la presencia de
esta cuestión ante cualquier infracción contractual, sin importar la
magnitud o los bienes sobre los que recaiga dicha violación, los
representantes de los conceptos restringidos limitan el problema
sólo a ciertos supuestos, excluyendo de esta forma situaciones que
56 CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., págs. 6-7.

conforme a las ideas del punto anterior también serían suscepti-

bles de incluirse en supuestos contractuales y extracontractuales.
Lo anterior pasa por manejar un concepto restringido de responsa-
bilidad extracontractual que excluye los daños causados por la fal-
ta de satisfacción de un interés puramente contractual57. De tal
forma, los atentados al derecho del crédito no podrán formar parte
del supuesto de hecho del régimen aquiliano y, por ende, no serán
susceptibles de configurarse como hipótesis de concurrencia des-
de que sólo se regirán por las normas convencionales. En conse-
cuencia, tanto responsabilidad contractual como extracontractual
tendrán un campo de actuación propio que no podrá ser invadido
por las normas del otro, presentándose el problema, entonces, como
el de dos conjuntos que se interseccionan en un limitado número
de casos que son adecuados para integrar el supuesto de hecho de
ambos regímenes.
Es así como desde una perspectiva más estrecha, se ha plantea-
do la cuestión de la concurrencia, siguiendo las clásicas palabras
de García Valdecasas, como aquella que se presenta cuando “en el
hecho causante del daño, concurren al mismo tiempo, los caracte-
res de una infracción contractual y de una violación del deber ge-
neral de no causar daño a otro. Más concretamente, cuando el he-
cho causante del daño es un acto ilícito (delito o cuasidelito) abs-
tracción hecha de la obligación contractual, es decir, aunque ésta
no hubiera existido nunca... Cabe, entonces, preguntarse si el au-
tor del daño ha incurrido en doble responsabilidad, la contractual
y la delictual; si por consiguiente, el perjudicado, es decir el acree-
dor, podrá disponer de ambas acciones contra el deudor.”58 En el
mismo sentido, serían supuestos de conjunción aquellos en los
57 Cfr. CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., pág. 6.

58 GARCÍA VALDECASAS, El problema de la acumulación…, op. cit., pág. 833.
cuales “el evento dañoso se ha originado en una situación fáctica

tal que, aunque el contrato (o la relación jurídica de otra naturaleza
preexistente entre los sujetos) no hubiere existido –y con total
abstracción e independencia de uno y otra–, el hecho dañoso in-
fractor del genérico deber de respeto a la vida y bienes de los de-
más, se hubiera producido del mismo modo”59. Así, podríamos
preguntarnos acerca de la justificación de un tratamiento diferente
en base a los daños producidos en virtud de un contrato de trans-
porte o del transporte benévolo, ya que en tal situación, de no me-
diar contrato el daño hubiese sido el mismo.
De acuerdo a lo expuesto, entonces, serían supuestos de con-
currencia de responsabilidades, todas aquellas hipótesis en las cua-
les la víctima del daño y el causante del mismo estuviesen ligados
por un contrato, cuya violación se configure a la vez como un in-
cumplimiento contractual y una infracción del naeminen laedere.60
Podría pensarse que la exposición de estos autores no se diferen-
cia, en lo más mínimo, de los que entienden el problema de la con-
currencia de responsabilidades como el que se da cuando la infrac-
ción del contrato se configura como un delito o cuasidelito civil,
dado que, la violación del naeminen laedere, es un acto ilícito y,
por ende, tiene el mismo contenido. Sin embargo, la nota distinti-
va de este segundo grupo pasa por otorgar un criterio de distinción
entre el incumplimiento de contrato y el delito o cuasidelito, cuál
es la abstracción hipotética de la relación contractual para deter-
minar si el daño es susceptible de configurarse como de carácter
59 Tal precisión la hace, siguiendo el concepto de GARCÍA VALDECASAS, BLANCO
GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 12. En el mismo sentido, se manifiesta CORRAL
TALCIANI, Lecciones…, op. cit., pág. 20.
60 En tal sentido, sistematizando los presupuestos de GARCÍA VALDECASAS vid. SAN-
TOS BRIZ, La responsabilidad civil, t. I, 7ª edición, Montecorvo, Madrid, 1993, págs. 102
y ss.
aquiliano. Con ello, se extraen todos los supuestos de violación

del derecho del crédito, ya que su fundamento último se encuentra
en el vínculo convencional y si éste no existe o se declara nulo, no
sería posible establecer un deber de carácter general de satisfacer
ese concreto interés contractual. A modo de ejemplo y con el fin
de aclarar más la idea, piénsese en la obligación de pagar el precio
en el contrato de compraventa, de incumplirse esta prestación, ¿sería
posible establecer que este deber jurídico subsiste ante la ausencia
de una relación contractual? Por otro lado, ante los daños causa-
dos en un accidente del trabajo, abstrayéndonos del contrato de
trabajo, ¿es posible sostener que el deber de proteger la integridad
física subsiste en ausencia de un vínculo convencional?
Ahora bien, tal como pone en evidencia Cavanillas Múgica,61
el análisis, en relación al carácter contractual o aquiliano del daño,
no debe ser realizado tomando en consideración el concreto in-
cumplimiento dañoso, esto es, la relación jurídica específica que
le dio lugar, puesto que con tal razonamiento no cabría sino con-
cluir que, de no mediar contrato, no se habría producido el daño.
Como ya se ha visto, dicho análisis será de carácter hipotético y
abstracto, de tal forma que el examen pasará por determinar si el
perjuicio cometido podría configurar, abstracción hecha del con-
trato y con independencia del mismo, asimismo un supuesto de
hecho de la responsabilidad extracontractual por constituir una vio-
lación del principio general de no dañar a otro.62
En definitiva, plantear el problema del concurso de responsa-
bilidades en los términos antedichos, esto es, cuando la violación
de una obligación contractual se configura como un acto ilícito, abs-
61 La concurrencia…, op. cit., pág. 6.

62 En el mismo sentido de CAVANILLAS MÚGICA, se manifiesta GARNICA MARTÍN, La
concurrencia…, op. cit., pág. 332, que lo cita y BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, op.
cit., pág. 171.
tracción hecha de la convención, supone conceder a la responsabili-

dad extracontractual un campo de aplicación más restringido, sólo
limitado a los atentados a derechos absolutos, tales como la vida, la
integridad física o la propiedad, mas no a los supuestos de infrac-
ción del derecho del crédito que se ampararan exclusivamente en el
régimen de indemnización de perjuicios convencional.63
Sin embargo, también aquí conviene precisar que el problema
de la concurrencia de responsabilidades no necesariamente se res-
tringe exclusivamente a supuestos de daños derivados del incum-
plimiento de un contrato. No se olvide que la cuestión del concur-
so de responsabilidades se fundamenta en la existencia de dos re-
gímenes indemnizatorios, respecto de los cuales se debe estable-
cer el ámbito de aplicación. De tal modo que, si consideramos la
responsabilidad contractual como aquella que rige los daños cau-
sados por el incumplimiento de cualquier relación obligatoria pre-
via,64 cualquier supuesto de perjuicios ocasionados con motivo de
la ejecución de ellas, sin importar que tengan carácter contractual
63 Al respecto, vid. las aclaraciones de CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op.

cit., pág. 6, sobre el concepto de GARCÍA VALDECASAS. Sin embargo, el mismo autor
considera que en virtud de diferentes argumentos podría sostenerse que el régimen
aquiliano tiene una vocación tan general que incluso sería posible de aplicar a los su-
puestos de violación de derechos no absolutos. Abogan por esta tesis, en primer lugar, la
consagración de la tutela aquiliana del crédito, ya que si un tercero es responsable
extracontractualmente de los daños ocasionados al crédito por qué no podría serlo el
contratante. En segundo lugar, el hecho de que la responsabilidad extracontractual no
está estructurada en base a un grupo de hechos ilícitos típicos. En tercer lugar, por la
circunstancia de que el orden aquiliano exige que el daño sea causado con culpa o dolo,
lo que hace perfectamente posible que incluya en su supuesto de hecho la lesión del
derecho del crédito y, por último, que el ordenamiento español no denomina a la respon-
sabilidad como extracontractual, sino que utiliza el término de hecho ilícito (pág. 7).
64 En tal sentido, se manifiestan DIEZ-PICAZOy GULLÓN al citar cierta jurisprudencia
española que establece que la responsabilidad contractual podría tener como fuente una
diversa del contrato, Sistema de Derecho civil, vol. II, 7ª edición, Tecnos, 1995, Madrid,
o no, serán susceptibles de implicar tanto violaciones contractua-

les como extracontractuales y, por lo tanto, constituirse como hi-
pótesis del problema en estudio. En caso contrario, es decir, que
estimásemos el régimen de responsabilidad aquiliana como el de
Derecho común y, por lo tanto, aplicable a todas las obligaciones
que no tengan naturaleza contractual, restringimos la concurrencia
de responsabilidades sólo a aquellos hechos dañosos provocados
por infracción de las obligaciones emanadas de una relación con-
tractual, excluyendo las cuasicontractuales o legales. 65
Ahora bien, el concepto restringido de García Valdecasas re-
cién anotado, ha recibido contundentes críticas, en especial de
Yzquierdo Tolsada, por enfocar erradamente el problema en cues-
tión al incluir supuestos en los que nos encontraremos exclusiva-
mente frente a daños contractuales. Así, comentando el ejemplo
dado por el mismo autor del depositario que destruye la cosa de-
positada,66 se ha observado que en dicho supuesto no es necesario
acudir a las reglas de la culpa aquiliana para amparar al acreedor
frente a dicho daño, ya que encuentra “perfectamente su acomodo”
pág. 596 y Nº 1. Siguiendo con el Derecho español, DELGADO ECHEVERRÍA considera que
el artículo 1101 del Código Civil de dicho país se refiere a las obligaciones que por
cualquier causa pongan en contacto directo al deudor y al acreedor, ya sea que ésta
provenga de un cuasicontrato o de una relación de Derecho público, no restringiéndose
a una obligación de carácter contractual, en Elementos…, t. II, vol. 1, op. cit., pág. 228.
65 GARCÍA VALDECASAS en su artículo citado aclara previamente que usará el termino
responsabilidad contractual en su sentido estricto, es decir, como aquella que deriva del
incumplimiento de contrato, sin entender comprendido en él la responsabilidad de ca-
rácter cuasidelictual y legal, El problema de la acumulación…, op. cit., págs. 831-832.
66 YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…, op. cit., págs. 99-100. “La zona fronteriza entre
la responsabilidad contractual y la aquiliana. Razones para una moderada unificación”,
en R. C. D. I., año LXVII N° 603, 1991, págs. 482-483. Responsabilidad civil contrac-
tual y extracontractual, vol. I, Reus, Madrid, 1993, pág. 115.
en las normas que regulan el incumplimiento del contrato,67 al igual

que el dolo, la culpa y la mora. Del mismo modo, tampoco se estaría
en presencia de concurrencia de responsabilidades cuando en el in-
cumplimiento de la obligación ha mediado dolo, culpa grave o mala
fe,68 al tener su específica regulación en materia contractual, siendo
innecesario recurrir a las normas extracontractuales.69
67 Nuestro ordenamiento jurídico, expresamente define el depósito en el artículo
2211 inc. 1° como “… el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que
se encarga de guardarla y de restituirla en especie”. La obligación de restitución está
expresamente contenida en el artículo 2228, por lo tanto, en el ejemplo dado por GARCÍA
VALDECASAS, y siguiendo el análisis del profesor YZQUIERDO TOLSADA, nos encontraría-
mos ante un supuesto de responsabilidad contractual, ya que la no restitución del depó-
sito supone un incumplimiento de contrato cuyo resarcimiento se rige por los artículos
1545 y ss. Así, se ha manifestado nuestra jurisprudencia ante los daños causados en
mercadería depositada, tal como lo resuelve la Corte de Apelaciones de Valparaíso en la
sentencia de 18 de mayo de 2001, referente a la responsabilidad de la Empresa Portuaria
de Chile, en G. J., N° 260, 2002, págs. 112 y ss.
68 Parte de la doctrina considera que de incumplirse una obligación con dolo, culpa
grave o mala fe se está en presencia de un delito civil, por lo que las reglas de la responsa-
bilidad contractual dejan de amparar al deudor, siendo aplicables las normas de responsa-
bilidad extracontractual, de naturaleza más estricta. En tal sentido, cfr. RODRÍGUEZ GREZ,
Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pág. 31 y
TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., págs. 424 y ss. En contra, TOMASELLO
HART, El daño moral…, op. cit., págs. 265-266. Para el Derecho francés, vid. JOSSERAND,
Derecho civil, t. II vol. 1, tr. Santiago CUNCHILLOS y MANTEROTA, Ediciones Jurídicas Euro-
pa-América, Buenos Aires, 1951, pág. 371 y LETURMY, La responsabilité délictuelle du
contractant, en R. T. D. C., N° 4, 1998, págs. 848-849. Asimismo, vid. las sentencias de la
3ª sala de la Corte de Casación francesa de 18 de diciembre de 1972, en Bull. Civ., N° 679,
pág. 501 y de 2 de julio de 1975, en Bull. Civ., III, N° 233, pág. 178. En contra, la senten-
cia de la Corte de Casación de 4 de abril de 1962, en Bull. Civ., N° 196 y Corte de Casa-
ción, 27 junio 2001, nota de Jourdain, en R. T. D. C., N° 4, 2001, págs. 887 y ss.
Sobre la problemática, vid. BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., págs. 114 y
ss. y MAZEAUD y TUNC, Tratado… t. I vol. 1, op. cit., págs. 287 y ss.
69 La regulación específica de las consecuencias derivadas del incumplimiento doloso
están consagradas en el artículo 1558 del Código Civil chileno y su correlativo 1107 del
Código Civil español, que establecen el deber de indemnizar todos los perjuicios directos
derivados del incumplimiento de la obligación, sean o no previstos. A mayor abundamiento,
cfr. PASCUAL ESTEVILL, Derecho de daños, t. I, op. cit., págs. 117 y ss., eso sí, siempre que
Una segunda concepción estricta del problema de la concu-

rrencia, puede encontrarse en aquellos que lo centran en los bienes
dañados que serían susceptibles de ocasionar un problema de cú-
mulo. La relación obligatoria puede tener por objeto ciertos inte-
reses absolutos del acreedor, tales como los derechos fundamenta-
les y de la personalidad, de los cuales es titular al margen de cual-
quier relación jurídica70 y que, en razón de ello, se encuentran a la
vez protegidos por una norma de carácter general como es el prin-
cipio de no causar daño a otro, fundamento de la responsabilidad
extracontractual y por las consideraciones específicas de las partes
contenidas en la relación contractual. Desde esta perspectiva, se
conceptualiza la concurrencia de responsabilidades como aquella
que se plantea en los casos que se causa un daño a la persona o
propiedad de la contraparte durante la ejecución o con ocasión del
cumplimiento de un contrato.71 O como aquel que se presenta ante
el ilícito contractual no se configure como un ilícito penal, ya que en ese caso se rige por
las normas especiales, contenidas en el Código Penal español. También cfr. sentencia de la
Corte Suprema de 13 de enero de 1944, en R. D. J., t. XLII, sc. 1ª, 1945, págs. 25 y ss., que
en su considerando 7°, analizando el artículo 1558, establece que “… este precepto, como
se ve, contempla dos casos dentro de la obligación: el deudor al cual no puede imputarse
dolo, y el del deudor que ha incurrido en él, al cual se impone la sanción civil que se ha
expresado; pero sin desprenderla de la obligación, ni considerarla independiente de ella…”.
70 CARRASCO PERERA, Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, t. XV,
vol. 1, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989, págs. 409-410.

71 ZELAYA ETCHEGARAY, “Responsabilidad civil de hospitales y clínicas (modernas
tendencias jurisprudenciales)”, en R. D. J, t. XCIV N° 2, 1ª parte, 1997, pág. 58. En su
artículo, “El cúmulo u opción de responsabilidades en la nueva ley de protección al
consumidor”, en Derecho del consumo y protección del consumidor, Cuadernos de Ex-
tensión N° 3, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Santiago, 1999, pág. 232,
lo define como aquél que “… se presenta toda vez que la infracción de una obligación
preexistente entre las partes… constituye –al mismo tiempo– un delito o cuasidelito
civil.”, precisando a continuación que se dará tal circunstancia toda vez que el acto
ilícito lo sea con total abstracción del contrato (pág. 232 Nº 19 y pág. 236).
una violación de carácter contractual que a su vez provoca un per-

juicio de otros derechos del acreedor, más allá del ámbito de la
convención, menoscabando no sólo los derechos expresamente
convenidos, sino que el principio general de no dañar a otro.72
Tal como los autores lo expresan, siguiendo este enfoque, se
excluiría del problema de la concurrencia los daños derivados del
incumplimiento de la prestación debida, ya que ella conforma el
núcleo de la responsabilidad contractual. Sólo cabría plantearse la
cuestión respecto a los perjuicios recaídos sobre los bienes del acree-
dor no expresamente contenidos en la relación obligatoria princi-
pal y que emanan del principio integrador de la buena fe que, tal
como veremos más adelante, ha ampliado el ámbito del contrato.
Así, el incumplimiento total de la obligación principal sólo daría
lugar a la responsabilidad contractual, por cuanto el deber de dar
cumplimiento a determinada prestación derivaría fundamentalmen-
te del contrato, lo mismo que sucedería en caso del cumplimiento
defectuoso de la prestación principal. En otros términos, los daños
provocados en los bienes objeto del contrato serían reconducibles
a la esfera contractual, mientras que la protección de los menosca-
bos en otros bienes o en la persona del acreedor, podrían ser dirigi-
dos tanto a la órbita extracontractual como a la contractual.73
72 ALTERINI, “Opción aquiliana ante el incumplimiento contractual”, en R. J. Bs.
As., N° 3, 1965, págs. 155 y 157.

73 Por ejemplo, respecto a los daños causados por productos defectuosos, ZELAYA
ETCHEGARAY excluye del problema en comento cuatro supuestos, en los que no se confi-
guraría un hecho ilícito. Así, sólo estaríamos en presencia de un daño de carácter con-
vencional de exigirse el cumplimiento del interés contractual convenido, ya sea median-
te la indemnización in natura o el cumplimiento por equivalente; cuando el incumpli-
miento consiste en una omisión, esto es, el incumplimiento de la prestación adeudada;
ante la existencia de superposición de daños, es decir, violaciones a intereses del acree-
dor diferentes a los contractualmente protegidos, ya que para estar en presencia de un
incumplimiento contractual el daño debe ser causado por la infracción de las obligacio-
nes impuestas por la convención; por último, tampoco podríamos hablar de conjunción
1.3. Una revisión crítica:

El verdadero problema de la concurrencia
1.3.1 Consideraciones generales
De lo visto, resulta claro que los conceptos antedichos no ex-

plican en toda su dimensión el problema de la concurrencia. Tanto
los denominados conceptos amplios como restringidos conside-
ran como supuestos de concurrencia de responsabilidades hipóte-
sis que verdaderamente no lo son. Por un lado, los conceptos am-
plios extienden la cuestión en análisis a cualquier incumplimiento
contractual, sin distinguir si éste atenta contra los derechos del
crédito o los derechos absolutos. Entender que el supuesto de he-
cho de la responsabilidad aquiliana integra también el supuesto de
hecho de la convencional, supone considerar que cualquier daño
provocado por el incumplimiento de un contrato presenta un pro-
blema de concurso de responsabilidades. De esta forma, podría
privarse a la responsabilidad derivada de contrato de cualquier efi-
cacia normativa, en la medida que se estime que el régimen
extracontractual es más beneficioso para la víctima. Aceptándose
la opción de responsabilidades, entonces, será perfectamente posi-
de responsabilidades en los supuestos en que dicho incumplimiento se configura por la
destrucción o la existencia de daños en la cosa objeto del contrato, sin causar perjuicios
en otros bienes del acreedor. ZELAYA ETCHEGARAY, El cúmulo u opción…, op. cit.,
págs. 233 y ss.
Se debe tener presente que los supuestos de concurrencia de responsabilidades se
refieren principalmente a los daños causados en los bienes y en la persona de uno de los
sujetos de la relación contractual. DIEZ-PICAZO, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999,
págs. 250 y ss., aunque el autor pone de relieve que en el caso de los daños en los bienes, la
cuestión es más discutible, desde que muchos de los supuestos tienen perfecto acomodo en
la normativa contractual, porque se refieren a daños en cosas objeto del contrato (pág. 252).
ble reconducir cualquier incumplimiento de un deber jurídico origi-

nado en el acuerdo de voluntades, incluso la reparación de la no
satisfacción del interés contractual, al orden delictual o, en caso de
que se quiera mantener un campo propio de actuación a las normas
contractuales, será necesario restringir posteriormente los supuestos
en los que se conceda a la víctima el beneficio de la opción.74
Por otro lado, respecto a los conceptos restringidos, aunque
delimitan los supuestos de concurrencia, al otorgar a la responsa-
bilidad aquiliana un área más acotada de actuación, igualmente
consideran como ejemplos de conjunción algunas hipótesis que
no lo son, desde que cuentan con normas específicas en el orden
contractual y, por ende, se encuentran perfectamente amparadas
en dicho orden, sin que sea necesario recurrir a las reglas aquilianas.
De lo anterior surge la necesidad de sostener un concepto que
exprese adecuadamente el problema de la concurrencia de respon-
sabilidades y ponga de relieve su fundamento.
1.3.2 El problema de la concurrencia como un asunto

de dudosa calificación jurídica
La responsabilidad contractual y delictual no constituyen com-

partimientos estancos, cada uno con su específico ámbito de apli-
cación, sino que funcionan como “verdaderos vasos comunican-
tes”,75 por ello las zonas de contacto entre una y otra son numero-
74 Como ya se ha dicho, TAPIA SUÁREZ, es un buen ejemplo de la distorsión que

significa sostener un concepto amplio de concurrencia de responsabilidades. De la res-
ponsabilidad civil…, op. cit., págs. 442 y ss.
75 D E ÁNGEL YÁGÜEZ, “Puesto que ocupa el derecho de daños en el derecho de
obligaciones”, en E. D., vol. 43/1, enero-junio, 1995, pág. 17. Asimismo, pronuncián-
dose sobre un litigio por responsabilidad médica, en su considerando 5° la sentencia de
sas. Más aún, diversos fenómenos han contribuido a la paulatina

aproximación entre ambas clases de responsabilidad.76 De un lado,
la ampliación de los bienes protegidos por la responsabilidad lle-
gando al reconocimiento de la tutela aquiliana del crédito77 y, del
otro, el desarrollo de la responsabilidad objetiva y la idea del ries-
go. De esta manera, la responsabilidad como mecanismo de ga-
rantía del acreedor, originada en el ámbito contractual se ha exten-
dido al extracontractual. Asimismo, contribuye a esta aproxima-
ción y, por ende, la ampliación de supuestos dudosos, la expansión
del ámbito de la responsabilidad contractual, ocurrida en los
ordenamientos más desarrollados y más limitadamente en el nues-
tro, mediante la incorporación, en base a la buena fe, de deberes
accesorios al deber de prestación como son los llamados deberes
de conducta del Derecho alemán o deberes de protección, cuya
finalidad es proteger a las partes en todas las obligaciones necesa-
rias para preparar o colaborar en el cumplimiento de la prestación,
la Corte de Apelaciones de Concepción de 10 de agosto del 2000, confirmada por la Corte
Suprema al tener por rechazado el recurso de casación en la forma y en el fondo con fecha
24 de enero del 2002, manifiesta que “no cabe duda que en la actualidad existe una gran
inseguridad conceptual en la delimitación de los supuestos de hecho de una y otra respon-
sabilidad, es decir la línea divisoria entre los deberes emanados del contrato y aquellos que
emanan del deber general de no causar culpablemente daños a terceros, es muy borrosa en
ciertos ámbitos del quehacer humano…”, en G. J., N° 259, 2002, pág. 38 y ss.
76 En este tema se seguirán los razonamientos de JORDANO FRAGA , “Consideraciones
preliminares para un estudio crítico de las reglas de responsabilidad contractual en el

Código Civil español”, en A. D. C., t. XXXVII, fasc. I, 1984, págs. 114 y ss. También
del mismo autor, cfr. “Las reglas generales de la responsabilidad contractual en el siste-
ma del Código Civil español”, en A. D. C, t. XXXVIII, fasc. II, 1985, págs. 320 y ss.
77La tutela aquiliana del crédito hace referencia a la intervención de terceros en el
incumplimiento de la prestación; más específicamente, determinar si este tercero, que
por su comportamiento imposibilita la prestación, debe responder a la víctima cuando el
deudor queda liberado de responsabilidad. Para un estudio más detallado del problema,
vid. DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. II, op. cit., 1996, págs. 602 y ss.
garantizándoles la indemnidad de los posibles daños que pudiesen

ocurrir durante la relación obligatoria.78 La responsabilidad con-
tractual, entonces, se ha ido transformando en aquella que procede
entre quienes están unidos por un vínculo obligatorio, aunque el
interés violado sea diferente al deber de prestación, 79 de tal forma
que se ha llegado a sostener que “… los preceptos que disciplinan
la responsabilidad contractual protegen la totalidad de los perjui-
cios que se causen… en el ámbito de su esfera… siendo así que
ninguna ilicitud de orden civil le es ajena a la relación si ésta ha
quedado incumplida…”80. También, confluyen en la ampliación
de supuestos fronterizos, la aplicación de la responsabilidad con-
78 Al respecto, es interesante la concreción del principio de buena fe y de la integra-
ción del contrato mediante este mecanismo que hace la sentencia del Tribunal Supremo
español de 23 de marzo de 1988, publicada en R. D. P., t. LXXIII, 1989, págs. 358 y ss.
Tal resolución resuelve acerca de la indemnización de perjuicios solicitada ante la inca-
pacidad permanente causada por los daños sufridos por un esquiador por el mal estado
de las pistas de esquí. Dicha demanda se dirigió contra el centro de ski, y el Tribunal
Supremo condenó la compañía en base a la responsabilidad contractual, por cuanto ésta
“… asumía frente a sus clientes a la par de la obligación principal que como porteadora
le incumbía las accesorias de tenerlos informados sobre el estado de las pistas de nieve,
al ser la práctica del esquí en las mismas lo que justificaba el uso por sus clientes de los
medios mecánicos de remonte…”.
En contraposición, es curioso apreciar lo resuelto por nuestro sistema en un caso
similar. Resultará evidente así la escasa influencia del criterio de integración como me-
canismo de ampliación del ámbito del contrato y, en consecuencia, de la responsabilidad
contractual. Cfr. Sentencia de la Corte Suprema de 28 de mayo de 1998, en F. M.,
N° 474, 1998, págs. 528 y ss., la cual resolvió una demanda por responsabilidad
extracontractual por daño moral causado por la detención de más de tres horas en el
teleférico de Santiago, sin que se hubiese informado a la víctima y sus hijas de las causas
de tal detención.
79 La violación de los deberes de accesorios origina un incumplimiento defectuoso
de la prestación, no un incumplimiento propiamente tal, que se configuraría con la omi-

sión del deber principal. DIEZ-PICAZO, “El contenido de la relación obligatoria”, en A. D.
C., t. XVII, fasc. II, 1964, pág. 364.
80 PASCUAL ESTEVILL , La responsabilidad contractual…, op. cit., pág. 1164. Dere-
cho de daños, t. I, op. cit., pág. 119.

tractual a supuestos dañosos causados a terceros, como sucede en

el caso de la responsabilidad por productos defectuosos81, quienes
contarían con dos acciones a fin de ejercer su derecho, la contrac-
tual por el efecto extensivo del contrato y la extracontractual por el
hecho de ser extraños a la relación obligatoria preexistente.
Los fenómenos antes expuestos han acercado los respectivos
círculos de actuación de la responsabilidad contractual y extracon-
tractual, determinando el nacimiento de numerosas áreas limítro-
fes entre ambas, en las cuales resulta a lo menos discutible la cali-
ficación jurídica dada a la acción. Estas áreas limítrofes, respecto
de las cuales se plantea el problema de la yuxtaposición de respon-
sabilidades, son las que conforman las llamadas “zonas de discu-
sión y polémica”, “zonas fronterizas”,82 “zonas borrosas”.83
Son los supuestos dudosos, derivados de la indeterminación de
las fronteras entre responsabilidad contractual y aquiliana, en los
81 CAVANILLAS MÚGICA , La concurrencia…, op. cit., págs. 13 y ss. En Chile, sucede
algo similar con los accidentes del trabajo y las víctimas por repercusión o rebote. Así,
algunas sentencias establecen que los deudos del fallecido, que demandan la indemniza-
ción a nombre propio, en base al artículo 69 letra b) de la ley 16.744 y 184 del Código
del Trabajo, cuentan con la acción contractual para hacer efectivo su derecho. En tal
sentido, vid. sentencia de la Corte Suprema de 16 de junio de 1997, en R. D. J., t. XCIV,
sc. 3ª, 1997, págs. 94 y ss.; Corte Suprema de 11 de julio de 2000, en R. D. J., t. XCVII,
sc. 3°, 2000, págs. 119 y ss.; Corte Suprema de 8 de agosto de 2000, en R. D. J., t.
XCVII, sc. 3°, 2000, págs. 152 y ss., también en G. J., N° 242, 2000, págs. 168 y ss.;
Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de mayo de 2002, en G. J., N° 263, 2002, págs.
194 y ss. Algo similar ocurre en Francia, respecto a los daños por muerte causados en el
cumplimiento de un contrato de transporte. Las víctimas por repercusión cuentan con la
acción de responsabilidad extracontractual por ser terceros ajenos a dicha convención y,
asimismo, con la contractual, por considerarse que en dicho acuerdo, el transportado ha
estipulado a favor de sus parientes para el caso que fallezca. En tal sentido, vid. MAZEAUD,
Responsabilidad delictual…, op. cit., págs. 32 y ss.
82 YZQUIERDO TOLSADA , Sistema…, op. cit., pág. 100. La zona fronteriza…, op. cit.,
pág. 483. Responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág. 115.

83 BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 12.
cuales efectivamente se presenta el problema del cúmulo. Respec-

to de ellos se plantea la interrogante relativa a cuál es la responsa-
bilidad aplicable al concreto supuesto de hecho, presentándose, en
definitiva, la concurrencia de responsabilidades como un proble-
ma de calificación jurídica ante la indeterminación del marco legal
de ciertos hechos.84 De tal modo, podemos sostener que las hipó-
tesis de dudosa calificación serán aquellas que den origen al pro-
blema de la concurrencia de responsabilidades, y que van más allá
de los puramente contractuales para situarse en el ámbito de las
obligaciones cuasicontractuales y legales. Al traducirse el proble-
ma de la yuxtaposición de responsabilidades en un asunto de de-
terminación de las fronteras entre responsabilidad contractual y
extracontractual, cualquier obligación que no tenga un régimen
resarcitorio propio, deberá reconducirse a uno de los dos sistemas
indemnizatorios existentes. Surge así la pregunta sobre cuáles se-
rán los preceptos aplicables y, por lo tanto, la problemática referi-
da al régimen común de responsabilidad. Al no existir una solu-
ción expresa por parte del legislador sobre el régimen aplicable a
las obligaciones cuasicontractuales o legales surge la discusión y
la consiguiente indeterminación de las órbitas de responsabilidad
contractual y extracontractual, respecto a estas específicas obliga-
ciones. De tal forma que se presentan como supuestos de dudosa
calificación jurídica, por cuanto ella dependerá de la respuesta que
se dé a la cuestión acerca de la regla general en materia de respon-
sabilidad civil.85
Ahora bien, considerar la cuestión como un asunto de califica-
ción jurídica en cierto sentido, adelanta la solución a adoptar en la
materia. Si se entiende que las zonas fronterizas a las que nos refe-
84 GARCÍA VALDECASAS, El problema de la acumulación…, op. cit., pág. 833.

85 Sobre la materia vid. infra Cap. I, epígrafe 3.
rimos no constituyen más que supuestos de dudosa calificación, la

solución pasa por calificar adecuadamente el hecho dañoso y, en
consecuencia, aplicarle las reglas correspondientes. Los daños oca-
sionados en la “zona borrosa” son subsumibles tanto en el supues-
to de hecho de la responsabilidad convencional como en el de la
aquiliana y por ello en principio e hipotéticamente podrían serles
aplicadas tanto las normas contractuales como las extracontrac-
tuales.86 Sin embargo, en un análisis posterior, deberá establecer-
se cuál es la correcta calificación y, a partir de ello, reconducir al
sistema que en Derecho le corresponda, dependiendo si el menos-
cabo emana del incumplimiento de una obligación contractual o
no. En el primer supuesto, esto es, si el daño deriva de la infrac-
ción de una prestación contenida en el contrato, el perjuicio se
califica como convencional y, por ende, se reconduce a dicho or-
den resarcitorio. Por el contrario, si no deriva de un deber contrac-
tual, el daño tiene lugar entre sujetos jurídicamente extraños y, en
consecuencia, son aplicables las normas aquilianas. El carácter
absorbente de la responsabilidad contractual dará lugar a que en
presencia de los requisitos de aquélla, la responsabilidad extra-
contractual sea excluida, desde que los ámbitos de aplicación de
una y otra son diferentes y, por lo tanto, incompatibles. En suma,
tal como lo ha expresado Yzquierdo Tolsada en España, “… el
demandante ve excluida la acción extracontractual si existía una
previa relación obligatoria que le vinculaba con el demandado: la
norma genérica de la responsabilidad aquiliana deja de desempe-
ñar su función frente a la norma específica que tutelando el mismo
interés, ha sido deseada por las partes”87. El problema de la con-

87YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…, op. cit., pág. 101. Responsabilidad civil contrac-
tual…, op. cit., pág. 118. La zona fronteriza…, op. cit., pág. 485.
currencia, entonces, se reduce a determinar la calificación del daño

mediante el análisis del supuesto de hecho específico a la luz de
los requisitos de la responsabilidad contractual y, en caso de no
estar presentes, mediante el análisis de los presupuestos aqui-
lianos.88
Con todo, incluso, hay autores que niegan la existencia de es-
tas zonas borrosas o fronterizas, pues, en opinión de Pascual
Estevill, el ámbito de la responsabilidad contractual y la delictual
están claramente diferenciados de tal forma que no existe verdade-
ramente un problema de calificación. La tarea del jurista consiste
en determinar cuál es la clase de contravención y, en consonancia,
aplicar las reglas de uno u otro sistema, según sea el resultado
lógico de dicha calificación.89 De hecho, la falta de rigurosidad y
de un esfuerzo diferenciador, han ampliado los supuestos fronteri-
zos a muchos otros en los que verdaderamente no existe duda en
torno a la calificación jurídica.90
Sin embargo, no es éste el único fenómeno que ha contribuido
a la extensión de los casos de concurrencia entre la responsabili-
dad contractual y aquiliana. En ocasiones, la víctima frente a su-
puestos incardinados claramente en uno u otro régimen, opta por
88 Por cuanto, “… cuando está delimitado el ámbito de la responsabilidad contrac-

tual, se delimita sencillamente, y por exclusión, el de la responsabilidad aquiliana, en-
trando éste en juego, en cambio, cuando aquél no aparece predeterminada”. BLANCO
GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 171. En el mismo sentido, DOMÍNGUEZ HIDAL-
GO, El daño moral, t. II, op. cit., pág. 621. En efecto, tal como sostiene la autora, del
análisis de los supuestos que se consideran como hipótesis de la concurrencia de respon-
sabilidades resulta que, en realidad muchos de ellos no lo son, ya que los daños contrac-
tuales son fácilmente distinguibles de los extracontractuales. Cuando ello ocurre, deben
ser regidos por el sistema voluntariamente asumido por las partes.
89 PASCUAL ESTEVILL , Derecho de daños, t. I, op. cit., págs. 108 y ss. También, págs.
132 y ss.
90 GARNICA MARTÍN, La concurrencia..., op. cit., pág. 332.
incoar su pretensión conforme al sistema indemnizatorio del otro,

dirigiendo su acción por la vía resarcitoria contraria, según sea la
conveniencia que le dé uno u otro sistema. Debe tenerse presente
que, en materia de responsabilidad y específicamente de yuxtapo-
sición, nos enfrentamos ante principios tales como el de repara-
ción integral y de indemnidad de la víctima, por lo cual en ocasio-
nes no resulta indiferente elegir uno u otro camino indemnizatorio
desde que la extensión del resarcimiento será mayor o menor se-
gún sea la vía por la cual se exija la compensación del daño. Piénsese
por ejemplo en el daño moral, que en materia contractual sólo re-
cientemente ha sido admitida su reparación, mientras que en sede
extracontractual es indemnizable desde antiguo;91 de ello derivan
importantes consecuencias pecuniarias para quien exige su satis-
facción. Queda, entonces, claro que las víctimas e incluso los tri-
bunales, prefieran una u otra vía resarcitoria de acuerdo a las nece-
sidades prácticas y de justicia que se presenten.92
Por último, la constatación de la existencia de zonas fronteri-
zas o tangenciales entre responsabilidad contractual y aquiliana,
implica plantearse la siguiente pregunta: “… cuando un solo acae-
cer concreto cae bajo los supuestos abstractos de hecho de dos o
más normas, y las consecuencias de éstas sirven a una misma fina-
lidad y tienen un mismo contenido (en este caso, indemnización
del perjuicio), ¿una norma excluye a la otra, o siguen siendo am-
91 Sobre la reparación del daño moral en general, vid. D OMÍNGUEZ HIDALGO, El daño
moral, op. cit., passim. Específicamente, para el daño moral contractual, cfr. págs. 327 y
ss., especialmente págs. 350 y ss. Asimismo, vid. la sentencia de la Corte Suprema, de 5
de noviembre de 2001, en G. J. N° 257, 2001, págs. 39 y ss. Sobre el daño moral en sede
extracontractual, vid., entre otros, DIEZ SCHWERTER, El daño extracontractual. Jurispru-
dencia y doctrina, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, págs. 89 y ss.
92Al respecto, vid. YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…, op. cit., pág. 100 y BLANCO
GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 12. En el mismo sentido, se pronuncia DOMÍNGUEZ
HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., págs. 593-594.
bas aplicables?”93. En efecto, al enfrentarnos a un grupo de he-

chos susceptibles de ser calificados como daño contractual o como
daño extracontractual, resulta imprescindible establecer cuál de
todas las regulaciones en conflicto regirá el evento concreto.94 La
pregunta sobre la concurrencia, entonces, no pasa sólo por resol-
ver si un daño puede ser contractual y extracontractual a la vez o
en determinar la calificación del perjuicio ocasionado, sino que
también, por establecer cuál de las normativas en conflicto será la
aplicable. En base a esas dos interrogantes el problema de la con-
currencia adquirirá su verdadera dimensión, por cuanto el análisis
contendrá tanto el punto de vista procesal como el sustantivo. De
otra forma no se tendrán más que respuestas parciales que no en-
tregarán la verdadera dimensión de la concurrencia,95 porque el
problema del concurso de responsabilidades no es un asunto me-
ramente de carácter sustantivo, sino que se manifiesta asimismo
en el ámbito del Derecho procesal.96
93 GÓMEZ ORBANEJA, Concurso de leyes o concurso de acciones en Derecho civil, en
R. D. P, t. XXX, 1946, pág. 706.

94En todo caso, conviene aclarar que la superposición entre la responsabilidad por
incumplimiento de contrato y la derivada de un acto ilícito no se da a nivel de normas,
por cuanto ambas regulan supuestos de hecho diferentes, sino que se presenta respecto a
los hechos, que son los que en determinados casos se superponen. En tal sentido, vid
CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit, págs. 60-61. No obstante, hay quienes
consideran que responsabilidad contractual y extracontractual verdaderamente no con-
curren frente a supuestos dañosos concretos, ya que ambos regímenes tienen la virtud de
excluirse mutuamente. PASCUAL ESTEVILL, La responsabilidad contractual…, op. cit.,
pág. 1162.
95 Cfr. GARNICA MARTÍN, La concurrencia…, op. cit., pág. 347.
96 En especial, si se toma en consideración el hecho de que no se utiliza un concepto
autónomo de acción desde el punto de vista material y, por lo tanto, los razonamientos
se estructuran en torno a su concepto procesal. Para la situación del Derecho español,
vid. CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., pág. 137 Nº 363.
Desde un punto de vista procesal, la respuesta a dicha interro-

gante dependerá del proceso de identificación de acciones97 y ello
dará lugar a establecer si ante supuestos de hecho susceptibles de
una doble calificación, es decir, ante las “zonas fronterizas” esta-
mos ante una única acción o ante dos acciones independientes en-
tre sí.98 Las consideraciones anteriores incidirán en la respuesta
que demos al problema de la concurrencia y en la caracterización
del mismo como un asunto de concurrencia de acciones o de nor-
mas.99 De considerarlo como una cuestión de concurrencia de ac-
ciones, se estará ante supuestos en los cuales el ordenamiento jurí-
dico otorga dos vías destinadas a otorgar una misma tutela jurídi-
ca, por lo cual la concesión del fin económico perseguido por una
de ellas implicaría la satisfacción de la otra.100 Todo ello con las
consiguientes consecuencias procesales en materia de cosa juzga-
97 La identificación de acciones consiste en comparar dos o más acciones por su
objeto a fin de determinar si son iguales o no. Serán diversas en caso de que alguno de
sus elementos identificadores, sujeto, petitum y causa petendi, sean diferentes. TAPIA
FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 205. Para un estudio más concreto del
problema, vid. infra. Cap. III, N° 2.2.
98 TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., págs. 205 y ss.
99 Tal como lo destaca DOMÍNGUEZ HIDALGO, ha existido una fuerte discusión en
torno a la conceptualización del problema de la concurrencia como uno de normas o de
acciones, El daño moral, t. II, op. cit., pág. 594 Nº 3. Esta discusión deriva de las difi-
cultades con las que se enfrenta el problema desde su óptica procesal o material. Estos
conceptos han sido recepcionados por el Derecho español desde el alemán, sin que por
ello se signifique que en uno u otro sistema hagan referencia a los mismos supuestos.
Siguiendo a Cavanillas Múgica, la terminología utilizada en el Derecho español no es
totalmente expresiva de lo que sucede en el sistema alemán, donde las discusiones sobre
la concurrencia de normas y de acciones tienen contenido material, ya que procesalmente
la doctrina y la jurisprudencia estarían contestes en establecer que se trata de una acción
única, La concurrencia…, op. cit., págs. 72-73 Nº 260.
Los problemas terminológicos serán tratados en el Cap. III N° 3.1.1.
100 ROMERO SEGUEL, La acumulación inicial de acciones en el Derecho procesal
español, op. cit., pág. 231. TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., págs.185 y ss.
da, litispendencia, mutatio libelli, congruencia, entre otras. 101 Por

otro lado, configurarlo como una cuestión de concurrencia de nor-
mas102, obliga a entender que responsabilidad contractual y
extracontractual implican una pretensión única que puede ser do-
blemente fundada. En otras palabras, podemos establecer que se
estará ante supuestos en que existirá una única pretensión –la in-
demnización de los perjuicios derivados del hecho daños– que po-
drá estar basada tanto en las normas contractuales como
extracontractuales, sin que por ello cambie la pretensión ejercita-
da103. Todo ello, al igual que en el caso anterior, con las conse-
cuencias específicas en materia procesal referidas.104
En la materia, entonces, el problema se reduce a demostrar si
ante los supuestos fronterizos, en los cuales la calificación de la
naturaleza del daño es “dudosa” –por estar frente a supuestos
configuradores tanto de la responsabilidad contractual o
extracontractual– la víctima del daño cuenta con una acción o con
ambas y, en consecuencia, responder si el dañado puede optar en-
tre uno u otro régimen o beneficiarse de ambos a la vez.105
En suma, las soluciones que se den a la cuestión en estudio pa-
san, en primer lugar, por determinar si las acciones de responsabili-
dad contractual y extracontractual, en los casos en que el daño se
101Sobre las consecuencias que derivan de considerarlo como un concurso de ac-

ciones, vid. TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, págs. 236 y ss.
102 Se daría un concurso de normas cuando “un mismo supuesto de hecho fundado
en un mismo título o fundamentación jurídica que produce un único resultado o efecto,

puede ser encajado en diversas normas jurídicas que abarcan todos los elementos cons-
titutivos”. TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 187.
103
Sobre el concurso de normas, vid. TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit.,
págs. 198 y ss. ROMERO SEGUEL, La acumulación inicial de acciones en el Derecho
procesal español, op. cit., págs. 226 y ss.
104 Al respecto, vid. TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., págs. 198 y ss.
105 En tal sentido, vid. DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., pág. 594.
configure como supuesto de hecho de ambos tipos reparatorios, cons-

tituyen un concurso de normas o un concurso de pretensiones, es
decir, si dan origen a dos pretensiones jurídicamente autónomas o,
por el contrario, a una acción única. En segundo lugar, suponen es-
tablecer las facultades que tiene la víctima para exigir la indemniza-
ción del daño, es decir si tiene a su favor la posibilidad de elegir la
vía resarcitoria, o, por el contrario, si deberá someterse al régimen
jurídico que según sea la calificación jurídica de los hechos le co-
rresponda. Por último, obliga a señalar si, en definitiva, tal labor le
corresponde al juez, sin que las partes tengan el deber de enmarcar
la acción conforme a una u otras reglas.106 Por ello, nuestro análisis
estará dirigido a dar respuesta a estas cuestiones.
2. TERMINOLOGÍA
En general, la jurisprudencia y doctrina chilenas107 y extranje-

ras108 emplean la expresión de “cúmulo de responsabilidades”.
106 Al respecto, vid. infra Cap. III.

107A modo de ejemplo, podemos mencionar a DUCCI CLARO, Responsabilidad civil
(excontractual), Memoria de Licenciatura, Universidad de Chile, Santiago, 1936, pág. 13;
ALESSANDRI, De la responsabilidad extracontractual…, t. I, op. cit., págs. 80 y ss.; COURT
MURASSO, “Responsabilidad civil médica”, en R. D. U. C. V., t. XIX, 1998, págs. 282 y ss.,
y ZELAYA ETCHEGARAY, Responsabilidad civil de hospitales…, op. cit., págs. 58 y ss.
En cuanto a la jurisprudencia, cfr. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
de 7 de junio de 1943, en Rev. Cs. Pen., N° 6, 1943, págs. 336 y ss. (cdos. 5° y 6°);
sentencia de la Corte Suprema de 18 de abril de 1950, en R. D. J, t. XLVII, sc. 1ª, 1950,
págs. 127 y ss. (cdo. 2°); sentencia, 3 de julio de 1951, en R. D. J., t. XLVIII, sc. 1ª, 1951,
págs. 252 y ss. (cdo. 5°) y sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 4 de
noviembre de 1999, en R. D. J., t. XCVI, sc. 2ª, 1999, págs. 100 y ss. (cdo. 16°), aunque
también utiliza el término concurrencia.
108 Entre otros, vid. GARCÍA VALDECASAS, El problema de la acumulación…, op. cit.,
pág. 833; SÁNCHEZ VÁZQUEZ, La denominada acumulación…, op. cit., págs. 965 y ss.; MAZEAUD
y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., págs. 251 y ss.; PLANIOL y RIPERT, Tratado práctico…,
Con todo, dicha denominación no está exenta de críticas por aque-

llos que la utilizan, de tal forma que de manera unánime se precisa
que más que referirse a una “acumulación” de ellas, el asunto se
traduce en una “opción”.
En efecto, la denominación “cúmulo” ha sido cuestionada prin-
cipalmente debido al carácter confuso de la misma, por cuanto es
inductiva a error al parecer aludir a la posibilidad que exista una
acumulación de responsabilidades, esto es, a la facultad por parte
de la víctima de exigir la reparación de los daños mediante ambas
acciones y, consiguientemente, a una acumulación de indemni-
zaciones109. Sin embargo, la doctrina está conteste en prohibir la
doble indemnización ya que ella significaría un enriquecimiento
injusto a favor del acreedor, toda vez que éste conseguiría un doble
resarcimiento por el mismo daño.110 Más aún, plantear la contro-
versia en torno a la posibilidad de obtener una doble indemniza-
ción, resulta del todo imposible. En tal sentido, para que proceda
la reparación de los perjuicios deben concurrir una serie de requi-
sitos, tales como, que estemos en presencia de un daño indemni-

t. VI, op. cit., págs. 689 y ss.; Terré, SIMLER y LEQUETE, Droit civil…, op. cit., pág. 771; WEILL,
Droit civil…, op. cit., págs. 769-770 y MAZEAUD y CHABAS, Leçons…, op. cit., pág. 385.
109 Ejemplo del error al que induce el término cúmulo, vid. el cdo. 5° de la senten-
cia de la Corte Suprema de 3 de julio de 1951, en R. D. J., t. XLVIII, sc. 1ª, 1951, págs.
252 y ss., que establece que “es inaceptable demandar perjuicios provenientes de ambas
responsabilidades. Tal cosa significaría solicitar una doble indemnización por un mismo
hecho, que resultaría para el acreedor o la persona que sufrió el daño un enriquecimiento
sin causa”.
110En tal sentido, vid. CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., pág. 60.
TAPIA FERNÁNDEZ, también hace referencia al problema de la doble indemnización en
caso que los sujetos responsables sean varios y respondan en base a diferentes títulos,
aunque fundados en los mismos hechos. La concurrencia…, op. cit., págs. 240 y ss.;
PASCUAL ESTEVILL, La responsabilidad contractual…, op. cit., pág. 1170 y Derecho de
daños, t. I, op. cit., pág. 132.
zable,111 el que en este supuesto no se daría, por cuanto faltaría, a

su vez, uno de los requisitos del mismo cual es que no haya sido
reparado.112 Si entendemos el daño como elemento o presupuesto
de la responsabilidad civil o, incluso, como condición de la acción
de los daños y perjuicios,113 resulta evidente la imposibilidad de
presentar la controversia en términos de una acumulación de res-
ponsabilidades, por cuanto, una vez que el perjuicio ha sido repa-
rado, faltaría uno de los requisitos necesarios para el nacimiento
de la misma responsabilidad civil. De ahí también que, ante el su-
puesto de que se demandase mediante una nueva acción la indem-
nización de un menoscabo ya reparado, el demandado podría ale-
gar bien la excepción de cosa juzgada, en el evento que se exigiese
nuevamente la responsabilidad en base a unos mismos hechos,114
o, en caso de no darse los requisitos para alegarla, la acción igual-
mente sería desestimada por carecer de uno de los presupuestos
procesales necesarios para su ejercicio, tal como lo constituye la
existencia de un interés jurídicamente protegible.115
En base a lo anterior, se ha dicho que el llamado problema de
la acumulación no es tal, sino más bien un problema de opción, de
elección entre la responsabilidad contractual y extracontractual,
ya sea alternativa o disyuntivamente,116 por cuanto una vez obte-
111 Entre los requisitos del daño se mencionan los siguientes: lícito, cierto y que no
haya sido reparado. Al respecto, vid. TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op.
cit., págs. 158 y ss.
112 Vid. DIEZ SCHWERTER, El daño extracontractual…., op. cit., págs. 61-64.
113 DOMÍNGUEZ ÁGUILA, “Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad
civil. Una visión comparatista”, en R. D. U. C., N° 188, 1990, págs. 125-126.
114 DUCCI CLARO, Responsabilidad civil (excontractual), op. cit., págs. 157 y ss.
115 TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 292.
116 RIPERT y BOULANGER, Tratado de Derecho Civil. Según tratado de Planiol, t. V,
tr. DELIA GARCÍA DEREAUX, La Ley, Buenos Aires, 1965, pág. 39.
nida la indemnización por una vía se extinguiría siempre la posibi-

lidad de invocarla por la contraria.
No obstante, hay quienes distinguen el problema del cúmulo
del de la opción, por lo cual consideran que los términos no son
sinónimos y, en consecuencia, no sería posible emplearlos indis-
tintamente. En tal sentido, Tapia Suárez considera al primero como
el género y al segundo como la especie. El problema del cúmulo
consistiría en establecer la procedencia o no de la intervención de
la responsabilidad aquiliana entre los sujetos unidos por un víncu-
lo contractual y, el de la opción, asumiendo dicha intervención, en
resolver si el acreedor puede optar o no entre las normas contrac-
tuales o delictuales ante la violación de una convención.117
Con todo, tal diferenciación, si bien pareciera admisible, ella no
tiene más objeto que el pedagógico, en el sentido de aclarar que los
partidarios de la acumulación o teoría de la opción asienten en la
procedencia de la responsabilidad extracontractual entre los contra-
tantes, mientras que los detractores de dicha intervención, necesaria-
mente estarán en contra de dicha opción, por el simple hecho de que
en su opinión la víctima del daño sólo tendría una acción, esto es la
dimanante de la infracción contractual.118 Determinar, entonces, la
admisibilidad de la responsabilidad extracontractual entre los contra-
tantes, supone admitir la concurrencia de acciones a favor de la vícti-
ma, quien podría elegir entre ellas a fin de hacer efectivo su derecho
de resarcir el daño. De este modo, como puede observarse, la opción
y el cúmulo no son más que dos aspectos del mismo problema.
No obstante, en verdad, la cuestión no hace referencia exclusi-
vamente a un asunto de opción entre la acción contractual y la
extracontractual. Algunas respuestas dadas a ella aceptan la posi-
117 TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil… op. cit., pág. 327.

118 MAZEAUD y TUNC, Tratado… t. I, vol. 1, op. cit., págs. 251- 252.
bilidad de invocar las reglas de cada sistema indistintamente según

las necesidades del actor.119 Esas tesis han sido justificadas en vir-
tud del principio de reparación integral120, al estimarse como un
modo adecuado para asegurar a la víctima la reparación de todos
los daños sufridos mediante la aplicación tanto de reglas delictuales,
como contractuales. En sentido opuesto, en cambio, se ha sosteni-
do que no sería más que un factor de anarquía jurídica que iría en
contra de todos los principios conocidos y, por ello, sería total-
mente improcedente. Permitir a la víctima la invocación de las
normas contractuales y delictuales, constituiría el ejercicio de una
acción híbrida,121 lo que supondría, a su vez, considerar que la
119 BLANCO G ÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 95. En nuestro Derecho, vid.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Del cúmulo de responsabilidades, op. cit., pág. 104.

120 FUEYO LANERI, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, 2ª edición,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pág. 351. También da cuenta del llamado
cúmulo efectivo, que se configura como la posibilidad para el acreedor de invocar las
normas de uno u otro régimen de responsabilidad a su arbitrio, para así dar efectivo y
real cumplimiento al principio de reparación integral, FIGUEROA YÁÑEZ (redactor), Re-
pertorio de legislación y jurisprudencia chilenas. Código Civil y leyes complementa-
rias, t. X, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, pág. 154 Nº 1.
121 Existen escasas sentencias que establecen la aplicación de normas contractuales
en materia extracontractual, sin embargo, hay algunas que lo aceptan. Al efecto, nuestra
Corte Suprema en la sentencia de 1 de diciembre de 1917, en R. D. J., t. XV, sc. 1ª, 1918,
págs. 302 y ss. En materia de responsabilidad extracontractual por daños ocasionados por
la colición de trenes, aplicó el artículo 207 del Código de Comercio, que establece una
presunción de culpa en contra del transportista por cualquier pérdida, avería o retraso en la
realización del contrato. Así, en su considerando 10° se establece que “… era la empresa
transportadora y no el pasajero damnificado, la que debía probar los extremos de la defen-
sa suya, o sea, la existencia del caso fortuito y el empleo por su parte de aquella diligencia
y cuidado que deben desplegar los que están obligados a responder de la culpa leve y al
estimarlo así, la sala sentenciadora se ha mantenido estrictamente dentro de los límites del
pleito, y no sólo no ha violado los artículos 1698 y 2314 del Código Civil, 167 del Código
de Procedimiento Civil, y 207 del Código de Comercio,… sino que ha aplicado correcta-
mente y en lo pertinente al juicio todas esas disposiciones legales”. También, vid. la sen-
tencia de la Corte Suprema de 13 de diciembre de 1920, en G. 1920, 2° sem., N° 67, pág.
375, cit. por CORRAL TALCIANI, en Lecciones…, op. cit., pág. 20.
responsabilidad convencional y la aquiliana no darían lugar a dos

acciones diferentes sino que a una pretensión única.122
Por las razones antedichas, ni el término “cúmulo” ni “opción”
resultan satisfactorios para denominar el sujeto de análisis. La pri-
mera de ellas, no resulta adecuada por ser ambigua, tal como se ha
señalado al mencionar las críticas del mismo. Aunque es la deno-
minación tradicional usada en el Derecho francés,123 y por ende de
uso frecuente, el hecho de que sea equívoca, implica la necesidad
de realizar aclaraciones posteriores que precisen el sentido del tér-
mino, por lo cual pareciera ser que es un vocablo que resulta insu-
ficiente para nombrar la cuestión en estudio. La segunda locución
utilizada, la de opción, tampoco satisface. En primer lugar, debido
a que dicha expresión más que remitirse a las causas del fenómeno
se centra en sus efectos. Con ello se quiere decir, que dicho voca-
blo denomina el problema desde la perspectiva de las posibles con-
secuencias que se pueden apreciar por la coexistencia de dos regí-
menes indemnizatorios, esto es, la facultad por parte de la víctima
de elegir la vía resarcitoria o, por el contrario, la incompatibilidad
entre ambas acciones. En segundo lugar, también resulta equívo-
co, en la medida que designa, a su vez, una de las posibles solucio-
nes que se dan a esta problemática, que es aquella que concede al
perjudicado la facultad de escoger la acción que se incoará para la
indemnización de los perjuicios. De este modo, el término opción
resulta inadecuado desde que se refiere a sólo una de las respues-
tas de la conjunción de responsabilidades, sin considerar que exis-
ten otras que no implican necesariamente una opción, como suce-
122 DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., págs. 608-609, sostiene que la
tesis del cúmulo amplio parte de la base de la unidad de la pretensión resarcitoria.
123 Por todos, vid. VINEY, “Introduction à la responsabilité”, L.G.D.J., 2ª édition,
Paris, 1995, págs. 403 y ss.

de con la teoría del cúmulo amplio, que permite a la víctima bene-

ficiarse de las normas más favorables de cada sistema para así ob-
tener la indemnización total del daño o, como ocurre con la tesis
del concurso de normas, que resuelve este fenómeno otorgando la
facultad al juez quien será libre de aplicar las reglas que estime
adecuadas al caso.
Todo lo anterior determina que, siguiendo a Domínguez Hi-
dalgo en la doctrina chilena y a Yzquierdo Tolsada en la españo-
la,124 en vez de emplearse el término cúmulo u opción, se utili-
zará las expresiones de concurrencia,125-126 concurso,127 conjun-
124 En la doctrina chilena, usan estas expresiones, DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral,
t. II, op. cit., págs. 594 y ss. Para la española, entre otros, vid. YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…,
op. cit., págs. 99 y ss. “La zona fronteriza…”, op. cit., págs. 482 y ss. “Responsabilidad civil
contractual…”, op. cit., págs. 114 y ss.; GARNICA MARTÍN, “La concurrencia…”, op. cit.,
passim; PANTALEÓN PRIETO, “Concurso de Pretensiones”, en Enciclopedia Jurídica Básica,
vol. I, Enciclopedias Jurídicas Civitas, Civitas, Madrid, 1995, págs. 1369 y ss. Para el Dere-
cho alemán, por ejemplo, vid LARENZ, Derecho de Obligaciones, t. II, tr. Jaime SANTOS BRIZ,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, págs. 647 y ss.; VON TOUR, Derecho
civil. Teoría general del Derecho civil alemán, vol. II, tr. Tito RAVÀ, Marcial PONS, Madrid,
1998, págs. 273 y ss., y MEDICUS, “Tratado de las relaciones obligacionales” vol. I, tr.
Ángel MARTÍNEZ SARRIÓN, Bosch, Barcelona, 1995, págs. 169 y ss.
En general, para un análisis de la terminología usada en cada sistema jurídico, vid.
MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale e extracontrattuale (Analisi comparata
di un problema), Cedam, Padova, 1989, págs. 8 y ss.
125 Concurrencia, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se
define como coincidencia, concurso simultáneo de varias circunstancias, en Dicciona-

rio de la Lengua Española, Real Academia Española, 21ª edición, 2001, pág. 615.
126 Utilizan este término las sentencias de la Corte Suprema de 18 de abril de 1950,
R. D. J., t. XLVII, sc. 1ª, 1950, págs. 127 y ss. (cdo. 2°) y de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 4 de noviembre de 1999, en R. D. J., t. XCVI, sc. 2ª, 1999, págs. 100 y ss.
(cdo. 16°).
127 Por su parte, el término Concurso –de leyes– es definido como la situación que se
produce cuando a una misma acción se pueden aplicar dos o más preceptos legales y se
resuelve en la aplicación de sólo uno de ellos, en Diccionario de la Lengua Española, op.
cit., pág. 615.
ción128 o yuxtaposición129 de responsabilidades. A nuestro enten-

der, la conveniencia de usar estos términos pasa por dos razones
fundamentales. Por un lado, el problema del cúmulo no es más
que una manifestación de un asunto más universal que se produce
en todo el ordenamiento jurídico, y que hace referencia a aquellas
situaciones en que dos grupos normativos tienen la vocación de
ser aplicados a unos mismos hechos.130 Ante esta problemática, la
respuesta pasa por determinar si se está ante una única acción o, en
cambio, ante dos acciones diferentes, es decir, si se está en presen-
cia de un concurso de normas o concurrencia de acciones, respec-
tivamente. Como la cuestión del cúmulo, entonces, se inserta den-
tro de esa problemática general, resulta bastante adecuado utilizar
la terminología que la doctrina ha empleado para designar el fenó-
meno en su totalidad. De esta forma, en primer lugar, las expresio-
nes concurso o concurrencia de responsabilidades dejarán en cla-
ro, desde la misma terminología, que en la especie estamos ante
un fenómeno que se presenta cada vez que determinado daño pue-
de ser reconducido a cualquiera de los dos órdenes indemnizatorios
contemplados por el legislador y, en segundo lugar, no podrán ser
confundidas con ninguna de las teorías que se sustentan como so-
lución a la cuestión, a diferencia de lo que ocurre con el término de
“opción”.
128 Conjunción, siguiendo el mismo diccionario significa unión, en Diccionario de
la Lengua Española, op. cit., pág. 625.

129Yuxtaposición es definida por el diccionario de la Real Academia como la ac-
ción y efecto de yuxtaponer, entendiéndose por esto poner algo junto a otra cosa o
inmediata a ella, en Diccionario de la Lengua Española, op. cit., pág. 2331.
130 Para los autores que se refieren al concurso de normas y de acciones, entre otros,
vid. ROMERO SEGUEL, La acumulación inicial de acciones en el Derecho procesal espa-

ñol, op. cit., pág. 225 y ss. LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, tr,. Marcelino
RODRÍGUEZ MOLINERO, Ariel, 2ª edición, Barcelona, 1980, págs. 260 y ss., y TAPIA
FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., págs. 185 y ss.
Por otro lado, los vocablos mencionados explican de manera

más clara el problema mismo del “cúmulo” desde que dejan en
evidencia su fundamento, que se refiere a la superposición de dos
regímenes resarcitorios. Con ello, se quiere destacar que, en nues-
tra opinión, los términos antedichos definen de manera precisa la
cuestión en estudio que se presenta por la coexistencia de dos regí-
menes normativos destinados a regular distintos supuestos, pero
que pueden confluir respecto de ciertos hechos.131 Así, al sugerir
la idea de superposición, coexistencia o unión, se evoca con mayor
claridad, neutralidad y precisión el problema que procederemos a
examinar.
3. RÉGIMEN COMÚN DE RESPONSABILIDAD
3.1 Consideraciones generales
El problema de la concurrencia, como hemos visto, se produce

cuando un acontecimiento dañoso determinado es susceptible de
incluirse tanto en el supuesto de hecho de la responsabilidad con-
tractual como en el supuesto de hecho de la extracontractual. De lo
anterior resulta evidente que la cuestión en examen supone deter-
minar el ámbito de aplicación de cada sistema indemnizatorio, dado
que de esa pregunta previa dependerá la mayor o menor extensión
que se dé al área de superposición de las normas convencionales y
aquilianas.132
La necesidad de limitar las hipótesis de concurrencia implica,
en primer lugar, establecer cuál es el régimen común de responsa-
bilidad. Si consideramos que, en definitiva, la conjunción de res-
131 En tal sentido, el ya citado CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., pág. 60.

ponsabilidades no es más que un problema de calificación jurídi-

ca, queda claro que nos enfrentamos a dicho fenómeno cada vez
que no se tenga claridad sobre las reglas aplicables a un determi-
nado hecho dañoso. Por ello, es necesario partir por establecer cuál
es la regla general en materia de responsabilidad, porque será aqué-
lla la que se aplique a todos los supuestos que no cuenten con un
sistema propio de resarcimiento de los daños, tal como sucede con
las obligaciones legales y cuasicontractuales. Entonces, la respuesta
que se dé acerca del régimen común de responsabilidad implicará
sustraer a esas obligaciones como supuestos de dudosa califica-
ción.
En efecto, tal como dispone el artículo 1437 de nuestro Código
Civil son fuentes de las obligaciones los cuasicontratos, la ley, los
contratos, los delitos y cuasidelitos. Cada uno de estos hechos puede
dar lugar al nacimiento de una relación jurídica cuya contraven-
ción suponga la ocurrencia de un daño. Sin embargo, el deber de
reparar esos menoscabos se encuentra regulado sólo respecto a los
contratos, mediante las normas contenidas en los artículos 1545 y
ss., del Código Civil y los delitos y los cuasidelitos, en las reglas
establecidas en las disposiciones 2314 y ss. De tal forma que los
cuasicontratos y las obligaciones legales no cuentan con reglas
especiales de compensación de los perjuicios y, por lo tanto, pue-
den ser amparadas tanto por las normas convencionales como las
delictuales. Por ello, en principio, son supuestos de concurrencia
de responsabilidades desde que pueden ser calificadas tanto con-
tractual como extracontractualmente, dependiendo del régimen de
responsabilidad que se establezca como de Derecho común. En
otras palabras, se le aplicarán las normas de los artículos 1545 y
ss. de estimarse que son la regla general en materia de responsabi-
lidad civil o, por el contrario, se reconducirán a la órbita extracon-
tractual si los preceptos aquilianos se consideran como las normas
aplicables a todos los supuestos no regulados específicamente.
Ahora bien, previo a examinar la cuestión del régimen común

de responsabilidad nos abocaremos al análisis del problema de las
fuentes de las obligaciones y su clasificación desde que está ínti-
mamente relacionado con la cuestión que examinaremos a conti-
nuación. Por un lado, porque la pregunta sobre el régimen común
de responsabilidad, en definitiva busca determinar las disposicio-
nes aplicables a las obligaciones cuasicontractuales y legales. Re-
sulta, entonces, de gran interés analizar la aceptación o rechazo
que suponen esas categorías. Por otra parte, dado que la cuestión
del régimen común se responde, en parte, sobre la base de una
calificación binaria estructurada en torno a la mayor o menor inci-
dencia de la voluntad en la génesis de la obligación.133 Esta duali-
dad se invoca para justificar la inclusión de los dos bloques en el
supuesto de hecho de la responsabilidad contractual, por un lado,
y en el de la extracontractual, por el otro. Es así, como uno de los
argumentos fundamentales que se sostienen para aceptar el carác-
ter general de las reglas aquilianas es la naturaleza legal de los
deberes jurídicos derivados de la ley, los cuasicontratos, los deli-
tos y los cuasidelitos.
3.2 Las fuentes de las obligaciones
Al hacer referencia a las fuentes de las obligaciones se alude a

aquellos hechos jurídicos que dan nacimiento, modifican o extin-
133 Desde esta perspectiva se sostiene que “atendiendo a sus fundamentos, cabría
encontrar dos grandes fuentes o grupos de fuentes: el primero es la autonomía privada

entendida como poder del individuo de constituir sus propias relaciones jurídicas: el
segundo, inversamente, está constituido por la soberanía del Estado, creando entre los
particulares relaciones obligatorias, sin contar para ello con la voluntad de éstos”. DIEZ-
PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS, Instituciones de Derecho civil, vol. I, Tecnos, Madrid,
1995, págs. 473. En el mismo sentido, DE COSSIO, Instituciones de Derecho civil, t. I,
Civitas, Madrid, 1988, pág. 327.
guen las relaciones de derecho y las obligaciones.134 Siguiendo la

llamada concepción clásica, según tendremos ocasión de ver, se
incorporó en los Códigos un catálogo de hechos que tenían la vir-
tud de constituirse como fundamento de las relaciones jurídicas
entre dos sujetos. No obstante y a pesar de su consagración legal,
las distinciones tradicionales no han estado exentas de críticas que
abogan por su simplificación o por una mayor exactitud.
El tema de las fuentes de las obligaciones es una cuestión muy
estudiada y de gran discusión, sin embargo, no haremos un análi-
sis profundo135 al respecto, desde que sólo nos remitimos al asun-
to en la medida que nos resulta esclarecedor para posteriormente
tratar el problema del régimen común de responsabilidad.
En primer lugar, trataremos de manera general los orígenes de
la clasificación tradicional, relatando brevemente los antecedentes
que llevaron a la consagración legal de esta distinción. En segundo
lugar, nos referiremos a las críticas que se le han hecho, centrándo-
nos en las llamadas teorías dualistas, con el objeto de dejar en
claro que la clasificación de las fuentes de las obligaciones no es
un asunto pacífico y que, por lo mismo, ha sido objeto de numero-
sas reelaboraciones.
3.2.1 Teoría clásica en materia de

fuentes de las obligaciones
En materia de fuentes de las obligaciones, nuestro codificador

siguiendo a Pothier, consagró legislativamente la teoría clásica
134 En tal sentido, vid. FUEYO L ANERI, Derecho civil, t. IV, vol. 1, N° 15, Roberts y
Cía. Editores, Santiago, 1958, pág. 42 y RAMOS PAZOS, De las obligaciones, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pág. 23.
135 Por no ser el objeto central de nuestro estudio para una mayor profundización
del tema nos remitimos a los artículos citados en este párrafo y la bibliografía que cada
autor indica al respecto.
cuyas raíces históricas se introducen en el Derecho romano, es-

pecialmente posclásico. En efecto, aquel sistema jurídico en un
principio reconocía como fuente de las obligaciones los contra-
tos y los delitos. Los primeros, eran aquellas convenciones desti-
nadas a establecer un derecho de crédito que se regían por el
Derecho civil o Pretoriano.136 Los segundos, los actos ilícitos
que la ley o el pretor les otorgaban el efecto de hacer nacer un
crédito a favor de la víctima y en contra del autor. Sin embargo,
existían otros actos que también tenían fuerza obligatoria pero
no eran ni contratos ni delitos, a los que Gayo agrupó como ex
variis causarum figuris, una tercera clasificación distinta de las
mencionadas anteriormente. En la codificación justinianea, por
consideraciones sistemáticas, estos hechos que para Gayo eran
ex variis causarum figuris, aparecen reunidos en la clasificación
quasi ex contractu o quasi ex delicto, que subdividió todos aque-
llos actos que no pertenecían a la categoría de los contractus ni
de los delictum, en razón de un criterio analógico con respecto a
esas dos figuras. Así, sobre la base de la similitud de los efectos
y, más concretamente, de las reglas aplicables a esas figuras es-
peciales respecto de las clasificaciones tradicionales, se subdivi-
dieron estos hechos integrándolos en las nuevas categorías crea-
das.137 De tal modo que, según el carácter lícito o ilícito del acto
que daba nacimiento a la obligación, nacieron las mencionadas
136 El concepto amplio de contrato, siguiendo el criterio de GIMÉNEZ CANDELA ,
surgió posteriormente por obra de LABEON, quien en el s. I d. c. los entendió como “los
acuerdos bilaterales creadores de obligaciones recíprocas, sancionados por accio-
nes de buena fe.”, cfr. Derecho privado romano, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999,
pág. 353.
137 SCUTO, Le fonti delle obbligazioni, 1953, pág. 14 cit. por MARTÍN PÉREZ, Comen-
tarios al Código Civil y compilaciones forales, t. XV, vol. 1, Editorial Revista de Dere-
cho Privado, Madrid, 1989, págs. 114-115.
categorías de quasi ex contractu y quasi ex delicto,138 las que no

tenían una singularidad propia, sino que un carácter relativo en
virtud de la semejanza de efectos que presentaban con los con-
tratos o delitos.139
Esta nueva calificación, tal como expresa Giménez Cande-
la,140 quizá habría sido establecida por la necesidad de otorgar al
sistema de fuentes de una estructura abierta y cerrada a la vez. Si
se tiene en consideración que la expresión “quasi” antepuesta a
los términos contractu y delicto, tenía por objeto aproximar algu-
nas figuras especiales a ciertas instituciones conocidas, pareciera
ser que con la anteposición de dicha expresión, se quiso dotar de
cierta flexibilidad a la división de las obligaciones. Como vimos,
éstas no se configuran como categorías sustantivas, sino que se
estructuran en relación a la clasificación dual, tradicional en el
Derecho romano, que contemplaba dos figuras homogéneas sobre
las cuales no era discutible su carácter obligacional.141 De tal for-
ma, más que nacer como categorías autónomas de obligaciones,
su elaboración se debe a “… un mero ejercicio mental de abstrac-
ción y clasificación, porque en un sistema de contratos nominados
y numerus clausus de daños indemnizables, no podía servir sino
138 En tal sentido se pronuncia DE COSSIO, Instituciones de Derecho civil, t. I, op.

139 Esta similitud con las obligaciones contractuales se mantiene en el Derecho
moderno. Ciertos autores, entre ellos ROCA SASTRE consideran que los cuasicontratos
son aquellos hechos lícitos y puramente voluntarios que producen “obligaciones de fon-
do o calidad jurídica idénticas a las obligaciones derivadas de contrato, a cargo de su
autor para con un tercero, y a veces recíprocamente entre los interesados”, agregando
que es esta calidad similar a la contractual es “la nota tipificadora fundamental”. ROCA
SASTRE, Estudios de Derecho Privado, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Ma-
drid, 1948, págs. 449 y ss.
140 GIMÉNEZ CANDELA, Derecho Privado Romano, op. cit., págs. 354-356.
141 MARTÍN PÉREZ, Comentarios…, op. cit., pág. 113.
como recurso escolástico para la exposición y comprensión del

sistema”.142
Con el tiempo, dicha clasificación fue mutando, hasta tener
una entidad propia diferente a las figuras originales a las que se
remitían y constituirse como fuentes autónomas. A causa de la trans-
cripción de Teófilo que cambió la literalidad de la frase quasi ex
delicto y quasi ex contractu, transformándolas en las expresiones
ex cuasi delicto y ex cuasi contractu, se inició el camino a la crea-
ción de las expresiones cuasidelitos y cuasicontratos que perdura
hasta nuestros días y el nacimiento de ambas como fuentes inde-
pendientes con sustantividad propia.143
A éstas, Pothier en el siglo XVIII les sumó la ley144, de la cual
derivaban ciertas obligaciones que no tenían otra fuente más que
aquella.145 La influencia de ese autor en la materia fue enorme,
pues sus ideas pasaron al Código Civil francés y de ahí a los demás
Códigos de raíz romano germánica como, entre otros el nuestro,
que expresamente consagra en el artículo 1437 la clasificación
quíntuple estableciendo que las obligaciones derivan de los con-
tratos, los delitos, los cuasidelitos, los cuasicontratos y la ley. 146
142 SANCHO REBULLIDA, Elementos de Derecho civil, t. II, vol. 1, José María Bosch,
2ª edición, Barcelona, 1985, pág. 164.

143 DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. II, op. cit., págs. 135-136.
144 Grocio fue el primero en considerar a la ley como fuente de las obligaciones, sin
embargo mediante la obra de POTHIER llegó al Código Civil francés y desde su artículo
1370 a los demás ordenamientos de Derecho continental. DIEZ-PICAZO, Fundamentos…,
t. II, op. cit., pág. 136.
145 Para un estudio más profundo sobre la evolución histórica en la materia, vid.
GIMÉNEZ CANDELA, Derecho privado romano, op. cit., pág. 353 y ss; SANCHO REBULLIDA,
Elementos…, t. II, vol. 1, op. cit., págs. 163 y ss; MARTÍN PÉREZ, Comentarios…, t. XV, vol.
1, op. cit., págs. 112 y ss.; DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. II, op. cit., págs. 133 y ss.
146 El ordenamiento jurídico francés, que en este tema siguió a POTHIER, en su ar-
tículo 1370 dispone “Certains engagements se forment sant qu’il intervienne aucune
A pesar de la subsistencia de dicha clasificación ella no ha es-

tado exenta de críticas. En primer lugar, se pone de relieve la ino-
perancia de la distinción civil entre cuasidelitos y delitos, por cuanto
las consecuencias jurídicas de un acto cometido con dolo o con
culpa son las mismas, sin que tenga mayor importancia práctica la
entidad de la culpa con la que se cometió el hecho dañoso, en la
medida que ambas dan lugar al resarcimiento de los daños y per-
juicios.147

convention, ni de la part de celui qui s’oblige, ni de la part de celui envers lequel il est
obligé. /Les uns résultent de l’autorité seule de la loi; les autres naissent d’un fait
personnel à celui qui se trouve obligé. /Les premiers sont les engagements formés
involontairement, tels que ceux entre propriétaires voisins, ou ceux des tuteurs et des
autres administrateurs qui ne peuvent refuser la fonction qui leur est déférée. /Les
engagements qui naissent d’un fait personnel à celui qui se trouve obligé, résultent ou
des quasi-contrats, ou des délits ou quasi-délits; ils font la matière du présent titre”. En
nuestro Derecho, una primera referencia a las fuentes de las obligaciones hecha por el
codificador se desprende del artículo 578 que al mencionar los derechos personales los
define como aquellos que “sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que por un he-
cho suyo o por la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlati-
vas…”. Con mayor precisión, nuestro legislador consagró la tradicional clasificación de
las fuentes de las obligaciones en el artículo 1437. En tal sentido, vid. RAMOS PAZOS, De
las obligaciones, op. cit., págs. 23 y ss.
Por su parte, el Código Civil español en su artículo 1089 dispone al efecto que “Las
obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de los actos y omisio-
nes ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”.
Más moderno, el Código Civil italiano de 1942, abandonó la división clásica en ma-
teria de fuentes, estableciendo una cláusula amplia, comprensiva de todas aquellas obliga-
ciones que no tuviesen fuente contractual o ilícita. Así, el artículo 1173 consagra que
“Le obligación derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto
idoneo a produrle in coniformità dell’ordinamento giuridico”. En palabras de
Albaladejo, con esta norma ha superado las inexactitudes en esta materia, por cuanto
la ley en realidad no es fuente de obligaciones sino que da fuerza obligatoria a ciertos
hechos. En Derecho civil, t. II, vol. 1, 10ª edición, José María Bosch, Barcelona, 1997,
págs. 278-279.
147 Las únicas diferencias existentes en nuestro Derecho, según el deber de indem-
nizar derive de un delito o un cuasidelito están consagradas en los artículos 2316 y 1465
En segundo lugar, se ha cuestionado la denominación de

cuasicontratos, por ser inductiva a error al parecer indicar cierta
similitud entre éstos y los contratos, como si en la esencia fuesen
lo mismo, y sus diferencias sólo de carácter secundario. No obs-
tante, ambas son fuentes de naturaleza totalmente diferente, por
cuanto en las primeras no existe acuerdo de voluntades, mientras
que en las contractuales el vínculo jurídico nace de la convención,
siendo los contratantes los que determinan el alcance de la obliga-
ción, su extensión y su objeto. La ley sólo interviene para sancio-
nar la obligación y limitar sus cláusulas a fin de preservar el orden
público y las buenas costumbres. A tal efecto, se ha sostenido que
la expresión cuasicontrato es deficiente porque “… no puede rela-
cionarse dos cosas, para clasificarlas, tomando como base un ele-
mento ausente de una de ellas…”148. En las obligaciones cuasi-
contractuales, en cambio, la voluntad no juega ningún rol, tanto es
así, que incluso nacen obligaciones en contra de la voluntad de
quien le corresponde tal deber. A modo de ejemplo, se menciona
lo establecido en el artículo 2290 que impone ciertos deberes jurí-
dicos a quien se le administran los negocios en caso de que éstos
hayan sido bien gestionados. En el mismo sentido, el artículo 2238,
relativo al depósito necesario, que para algunos, más que un

en relación con el 1682. El primero de ellos se refiere a la hipótesis del que recibe
provecho del dolo ajeno, quien de no ser cómplice sólo estará obligado a restituir lo que
obtuvo en beneficio de él. El artículo 1465, por su parte, establece la nulidad de la
condonación del dolo futuro por lo que de disponerse una cláusula en tal sentido ésta
sería nula absolutamente por adolecer de objeto ilícito, de acuerdo a lo preceptuado por
el artículo 1682. Al respecto, vid. DUCCI CLARO, “Responsabilidad civil. Actividades de
las cosas –hechos de las cosas– circulación de vehículos”, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1970, págs. 13-14. También critica dicha clasificación, LARRAÍN RÍOS, “Teoría
general de las obligaciones”, LexisNexis ConoSur, Santiago, 2002, pág. 17.
148 PLANIOL y RIPERT, Tratado Práctico…, t. VI, op. cit., pág. 14.
cuasicontrato sería una obligación legal,149 y otros en las cuales la

intención de obligarse no existe, tal como acontece con el del pago
de lo no debido. De este modo, en los cuasicontratos, la obligación
se genera por obra de la ley, sin que tenga incidencia alguna la
voluntad de los obligados, dado que es una norma jurídica la que
establece las obligaciones correlativas frente a la ocurrencia de
determinados hechos, fundada en razones de equidad y a fin de
evitar que se produzca para una de las partes un enriquecimiento
sin causa.150 En consecuencia, siguiendo las palabras de Diez-
Picazo y Gullón son obligaciones “… impuestas por la ley en si-
tuaciones en las que los principios de solidaridad o justicia lo de-
149 ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, t. I, op. cit., págs. 153-154.

150 LARRAÍN RÍOS, Teoría general de las obligaciones, op. cit., págs. 13-14; MAZEAUD,
HENRI y LÉON y TUNC, Tratado…, t. I vol. 1, op. cit., pág. 122; DIEZ-PICAZO y GULLÓN,
Instituciones de Derecho civil, vol. I, Tecnos, Madrid, 1995, págs. 804-805, al sostener
que a los cuasicontratos atípicos se deben aplicar las reglas del enriquecimiento sin
causa. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II vol. 2, op. cit., pág. 459, aunque precisa más
adelante que hay ciertas obligaciones que no derivan del enriquecimiento injusto como
son aquellas que obligan al gestor a continuar con la gestión, pág. 474 Nº 3.
Ahora bien, se deben hacer ciertas consideraciones al respecto, ya que no todas las
consecuencias jurídicas derivadas de los cuasicontratos tienen como fundamento el en-
riquecimiento sin causa. Tal como sostiene Abeliuk, al establecer que respecto al pago
de lo no debido se distingue entre quien recibió el pago de buena o mala fe, diferencia
que no se funda en el principio de enriquecimiento sin causa. Lo mismo sucede en la
obligación del gestor de administrar el negocio hasta que el interesado pueda encargarla
a otro o él tomarla bajo su dirección. En tal sentido, vid. ABELIUK MANASEVICH, Las
obligaciones, t. I, op. cit., pág. 158. En consecuencia, podría decirse siguiendo a ROCA
SASTRE, Estudios de Derecho Privado, t. I, op. cit., págs. 452 y ss., que no todas las
obligaciones derivadas de los cuasicontratos se traducen en el principio de enriqueci-
miento sin causa ni éste equivale a una transgresión jurídica (pág. 453), desestimándose,
así, la tesis de Planiol, que afirma que los cuasicontratos son hechos ilícitos, al estar
fundados en la prohibición del enriquecimiento sin causa, que a su vez es un hecho
ilícito toda vez que es contrario a Derecho. Clasificación de las fuentes de las obligacio-
nes, traducido de la Revue Critique de Législation et de Jurisprudence, en R. D. J., t. II,
1ª parte, 1904-05, págs. 76-77.
mandan,”151 y por ello se ha sostenido que la fuente de estas obli-

gaciones, más que encontrarse en la figura del cuasicontrato, esta-
ría en la ley.152 Por último, como se ha observado, el cuasicontrato
no constituiría una categoría homogénea, unitaria, sino más bien
el nombre con el cual se designan ciertos hechos jurídicos que no
tienen la naturaleza de contratos, sino que son actos lícitos a los
cuales la ley les da fuerza obligatoria.153
3.2.2 Crítica a la teoría clásica de

las fuentes de obligaciones
La tesis clásica en materia de las obligaciones, que se acaba de

referir, como es evidente a raíz de los comentarios que se le han
hecho, ha sido objeto de abundantes observaciones destinadas a
evaluar su verdadera utilidad. Lo anterior se explica por numero-
sos fenómenos. Por un lado, las críticas, recién anotadas, relativas
a la distinción entre delitos y cuasidelitos y la categoría misma del
cuasicontrato. Por otro, el auge de otras figuras jurídicas que tam-
bién dan origen a relaciones obligatorias como sucede con la vo-
luntad unilateral de las obligaciones o el desarrollo del enriqueci-
miento sin causa, que no encuentran acomodo en las figuras tradi-
cionales. A lo anterior se suma el mismo desarrollo social, la in-
dustrialización, la contratación en masa que han dado lugar a nue-
151 DIEZ-PICAZO y GULLÓN, Instituciones…, vol. I, op. cit., págs. 804-805.

152 En el sentido antes expuesto, vid. FUEYO LANERI, Derecho civil, t. IV, vol. 1, op.
153 ALBALADEJO, Derecho civil, t. II, vol. 2, op. cit., págs. 457-458. Entonces, son
obligaciones que nacen ex lege, por cuanto producen efectos jurídicos independiente-
mente de la voluntad del obligado, y es el legislador el que las establece en virtud del
acaecimiento de determinado hecho. En tal sentido, Derecho civil, t. I, vol. 2, 11ª edi-
ción, José María Bosch, Barcelona, 1991, págs. 139 y ss.
vas realidades como la responsabilidad objetiva, que no se com-

prende en la noción de delito o cuasidelito; la crisis de la autono-
mía de la voluntad y la consiguiente transformación de la noción
de contrato por el nacimiento de nuevas formas contractuales en
las cuales no existe libertad de contratación o de configuración.
Todo lo cual, ha provocado la superación de los criterios que susten-
tan dicha calificación, que se ha vuelto arcaica, en la medida que
no es capaz de contener todos los hechos jurídicos que dan lugar al
nacimiento de obligaciones.154 En virtud de todas esas razones, es
que la doctrina155 ha planteado la necesidad de reformular toda la
concepción clásica en materia de fuentes, con el objeto de entregar
una mejor categorización de los hechos que dan nacimiento a los
deberes jurídicos desde que, en palabras de Ripert y Boulanguer,
ella es “… una clasificación de carácter legal (que) no tiene valor
científico… (y que) no corresponde a la realidad y es a la vez insu-
ficiente y complicada”.156
Numerosas reelaboraciones se han llevado a cabo con el fin de
sistematizar los hechos que dan origen a las obligaciones. Por un
lado, están aquellas tesis dualistas que clasifican los deberes jurí-
dicos en base a la mayor o menor incidencia de la voluntad en su
nacimiento. Desde esta perspectiva, se ha postulado la existencia
de una estructura binominal que contraponga simplificadamente
en dos grandes grupos los posibles hechos con fuerza obligatoria.
154 Al respecto, vid. SANCHO REBULLIDA, Elementos…, t. II, vol. 1, op. cit., pág. 166.
155 Para un pequeño resumen de la evolución dogmática en materia de fuentes de
las obligaciones, vid. VALLET DE GOYTISOLO, Panorama de Derecho civil, 2ª edición,
Bosch, Barcelona, 1973, págs. 195 y ss. y CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil español co-
mún y foral, t. III, 16ª edición, a cargo de GARCÍA CANTERO, Reus, Madrid, 1992, págs.
94 y ss.
156 RIPERT y BOULANGER , Tratado de Derecho civil según el Tratado de Planiol,
t. IV, vol. 1, tr. GARCÍA DAIREAUX, La Ley, Buenos Aires, 1964, pág. 26.
Por otro lado, están aquellas teorías llamadas analíticas,157 que no

reducen las fuentes a un binomio, sino que realizan una enumera-
ción que integra todos los posibles supuestos que dan origen a víncu-
los jurídicos de carácter obligatorio. En conformidad a ellas, los di-
ferentes hechos jurídicos se incluyen en categorías similares que
explican y diferencian las notas distintivas de cada hecho como, por
ejemplo, sucede con la teoría de Hernández Gil que establece como
fuentes de las obligaciones el contrato; la promesa o declaración
unilateral de voluntad; la transgresión de los deberes de conducta,
que incluye tanto los actos ilícitos civiles como penales; el enrique-
cimiento injusto y la imputación de consecuencias jurídicas
obligacionales por ocupar una posición prevista por la norma con tal
finalidad,158 para luego clasificarlas en tres categorías que son: “…
la voluntad, con la cooperación de las normas generales de su efica-
cia y con la cooperación, en su caso, de las normas tipificadoras y de
las supletivas o integradoras de una voluntad no desarrollada total-
mente…; la norma imponiendo consecuencias jurídicas estructuradas
como obligaciones sobre la base de un presupuesto de voluntad…;
la norma imponiendo consecuencias jurídicas estructuradas como
obligaciones sin subordinación a un presupuesto de voluntad…”.159
Ahora bien, tomando en consideración que nuestro estudio sólo
apunta a presentar la problemática de las fuentes de las obligacio-
nes a la luz de la cuestión del régimen común de responsabilidad,
nos centraremos en las clasificaciones dualistas, que además de
157 Así las denomina MARTÍN PÉREZ, Comentarios…, t. XV, vol. 1, op. cit., pág. 129.
158HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, 1983, pág. 220 cit. por MARTÍN PÉREZ,
Comentarios…, t. XV, vol. 1, op. cit., pág. 129. Para otras tesis sostenidas en este segun-
do grupo de propuestas, a modo de ejemplo, vid. MARTÍN PÉREZ, ibíd, págs. 129 y ss;
CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español…, t. III, op. cit, págs. 94 y ss. y DIEZ-PICAZO,
Fundamentos…, t. II, op. cit., págs. 139 y ss.
159 SANCHO REBULLIDA, Elementos…, t. II, vol. 1, op. cit., págs. 167-168.
ser mayoritarias,160 reducen los diferentes hechos jurídicos en base

al fundamento mismo de la obligación, esto es, la mayor o menor
influencia de la voluntad de los sujetos en su configuración y, en
consecuencia, pueden ser útiles para establecer cuál es el régimen
general de responsabilidad.
Desde una perspectiva bipartita, se han presentado diferentes
criterios para clasificar las causas que dan nacimiento a una rela-
ción jurídica entre dos sujetos. Así, se han establecido los binomios
de contrato y ley; negocio jurídico y ley, y la distinción entre obli-
gaciones contractuales y extracontractuales.
En primer lugar, desde la perspectiva dualista, tomando en con-
sideración las diferencias existentes entre los contratos y las de-
más fuentes, algunos autores han propuesto la existencia de un
binomio que distinga las obligaciones según deriven del contrato
o de la ley. Mientras que en el primero, la voluntad de las partes es
la que configura el deber jurídico, dándole su extensión y alcance,
en las demás fuentes si de algún modo interviene la voluntad no es
ella la que da nacimiento a la obligación, ya que ésta nace incluso
contra la voluntad del obligado.161 Así, puede apreciarse en la co-
misión de un acto ilícito en el cual la ocurrencia del hecho es vo-
luntaria, mas no las consecuencias jurídicas que acarrea y lo mis-
mo sucede en los cuasicontratos que son hechos voluntarios, pero
los efectos que generan están establecidos por el legislador, a fin
de evitar un enriquecimiento sin causa.
Respecto a las obligaciones legales, tal como sostiene Planiol,
el criterio de unificación estaría dado por la similitud existente
160 Tal como sostiene SANCHO REBULLIDA, las tesis dualistas siguen ejerciendo “se-
ñuelo sobre la doctrina”, ya sea que derechamente se sostenga una división dual de las
obligaciones o sea el punto de referencia para enumeración de las fuentes. Elementos…,
t. II, vol. 1, op. cit., pág. 168.
161 PLANIOL, Clasificación…, op. cit., pág. 74.
entre todas ellas, que se manifiesta en su fundamento último, que

es prevenir la ocurrencia de un daño futuro, mediante la imposi-
ción de una carga determinada. La exigencia de esta obligación,
finalmente, impediría el perjuicio que se acarrearía de no existir
tal deber jurídico a cargo de determinado sujeto. En consecuencia,
la ley como fuente de deberes jurídicos tiene por objeto “el temor
de un daño injusto causado a otro”, que hay que evitar si no se ha
realizado o indemnizar si ya acaeció.162 Las obligaciones que evi-
tan la ocurrencia del daño serían aquellas que en la teoría clásica
se conocen como legales, es decir, el deber de alimentos, las rela-
ciones de vecindad, la tutela y la curatela, entre otros, mientras
que las cuasicontractuales, delictuales y cuasidelictuales tienen por
objeto reparar el menoscabo ya ocasionado desde que no son más
que la transformación en dinero de una obligación legal preexis-
tente que no ha sido cumplida.163 En suma, los delitos, los
cuasidelitos y los cuasicontratos no serían más que obligaciones
fundadas en la ley, en la medida que los efectos jurídicos que se
derivan de ellas no emanan de la voluntad del deudor o del acree-
dor, sino que están establecidos por el ordenamiento jurídico. En
contraposición, estaría el contrato, en el cual las obligaciones se
configuran de acuerdo a los deseos de las partes y, por ende, su
voluntad sería el origen del vínculo jurídico, mientras que el orde-
namiento jurídico sólo tendría como función la de aceptar y san-
cionar dicho acuerdo. Como conclusión, entonces, se deduce la
existencia de dos fuentes de las obligaciones: el contrato y la ley.164

163 PLANIOL, Clasificación…, op. cit., págs. 77 y ss.
164 LARRAÍN RÍOS, Teoría general de las obligaciones, op. cit., págs. 20-21; MEZA
BARROS, Manual de Derecho Civil. De las obligaciones, 8ª edición, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1992, págs. 26 y ss.; TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op.
En segundo lugar, con el objeto de dar mayor generalidad a

esta clasificación, también se ha contrapuesto, el negocio jurídi-
co165 a la ley. El concepto de negocio jurídico es de mayor ampli-
tud que el de contrato, ya que integra todos los actos que derivan

cit., págs. 41 y ss. En el mismo sentido, se pronuncia Albaladejo al sostener que dicha
clasificación finalmente se reduce a dos: las obligaciones que nacen de la voluntad del
sujeto (ex voluntate) dentro de la que enmarca todos los negocios jurídicos, o de la ley
(ex lege), Derecho civil, t. II, vol. 1, op. cit., pág. 279. También cierta jurisprudencia ha
hecho eco de la teoría bipartita, al respecto podemos mencionar la sentencia del Tribu-
nal Supremo español de 17 de octubre de 1975, citada por Albaladejo que concluye en
su considerando 7° que “… el principio clásico de las fuentes de las obligaciones, reco-
nocido en el art. 1089 de nuestro C.c., ha sido sustituido modernamente por el que
reconduce a dos dichas fuentes, a saber: la voluntad… y la ley…”, en ALBALADEJO, Dere-
cho civil, t. II, vol. 1, op. cit., pág. 288. También referida por CASTÁN TOBEÑAS, Derecho
civil español…, t. III, op. cit., pág. 105.
165 El concepto de negocio jurídico es una generalidad que trata de englobar todas
aquellas hipótesis en las cuales el papel de la voluntad es relevante y, en consecuencia,
dar respuestas generales a aquellos supuestos que no tienen regulación específica. La
similitud con el acto jurídico es la volitud en el que se asientan, pero lo que los diferen-
cia está relacionado al contenido normativo de cada cual. Mientras que en el negocio
jurídico los sujetos regulan su conducta, estableciendo la extensión del mismo, en el
acto jurídico las consecuencias o efectos están determinadas por la ley, independiente-
mente de la voluntad de las partes. Los negocios jurídicos, en el ordenamiento español,
suponen la aplicación analógica de las normas referentes a los contratos por la vocación
normativa del artículo 1090. Al respecto, vid. DIEZ-PICAZO y GULLÓN, Instituciones…,
t. I, op. cit., págs. 325 y ss.
En lo que respecta a nuestro sistema, se sigue la nomenclatura de acto jurídico toda
vez que el término de negocio jurídico no ha logrado recepción por parte de la Doctrina
mayoritaria, entendiéndose por éste “la manifestación de voluntad hecha con el propósi-
to de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su
autor o por las partes porque el Derecho sanciona dicha manifestación de voluntad.”, cfr.
VIAL DEL RÍO, Teoría general del acto jurídico, Ediciones Universidad Católica de Chi-
le, 4ª edición, Santiago, 2000, págs. 30-31. Con todo, en nuestro Derecho, algunos auto-
res utilizan el término “negocio jurídico”, por ser una expresión técnicamente más ade-
cuada. En tal sentido, vid. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Teoría general del negocio jurídico,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1977, págs. 13-14.
de la voluntad y no se reduce exclusivamente al acuerdo de volun-

tades destinado a crear obligaciones,166 desde que, tal como ponen
en evidencia Diez-Picazo y Gullón, aquél no es más que un
“supraconcepto”, es decir, una generalización que trata de englo-
bar en una figura unitaria todos aquellos supuestos en los cuales la
voluntad individual tiene un papel relevante y, en cierta medida,
condiciona los efectos y consecuencias que determinado acto hu-
mano ha de producir. Por ello, el negocio jurídico es una catego-
ría que hace referencia tanto a los contratos, como a los testamen-
tos, a la renuncia de derechos, la aceptación de la herencia, entre
otros.167
Desde esa perspectiva, entonces, la dualidad negocio jurídico
y ley, siguiendo a Albaladejo, agrupa las causas de las obligacio-
nes en “… dos bloques: las que producen el nacimiento de la obli-
gación porque lo quiere el sujeto (ex voluntate), y las que lo pro-
ducen porque la ley –en el sentido de norma jurídica, luego tam-
bién la costumbre y los principios generales del Derecho– lo dis-
pone (ex lege). Aquéllas proceden de una categoría de hechos: la
constituida por los negocios jurídicos; y éstas proceden de las res-
tantes categorías de hechos: las constituidas por los actos en senti-
do estricto y por los hechos naturales”.168
Por último, Ripert y Boulanguer estructuran este binomio en la
oposición de las fuentes contractuales y las extracontractuales, to-
mando como criterio de distinción la “plasticidad” de las prime-
ras. En las figuras convencionales, el ámbito y extensión de la obli-
gación está determinado por las partes mientras que, en las segun-
das, en general, el vínculo se presenta de forma más simple y las
166 MARTÍN PÉREZ, Comentarios…, t. XV, vol. 1, op. cit., págs. 125 y ss.
167 Sistema de Derecho civil, vol. I, Tecnos, 9ª edición, Madrid, 1998, pág. 471.
168 ALBALADEJO, Derecho civil…, t. II, op. cit., pág. 279.
características de la obligación están determinadas por el legisla-

dor.169
Con dicha categoría los autores recién mencionados buscan
superar los inconvenientes que presentaría la clasificación dual entre
contrato y ley. Por un lado, constituiría un abuso de la teoría de la
autonomía de la voluntad dado que el contrato no tiene valor algu-
no sino en virtud de la ley, que es la que determina la fuerza
vinculante de la convención, y por lo tanto, no son categorías que
se puedan asimilar para luego contraponerlas, sobre todo si se con-
sidera que la ley subyace a todo deber jurídico. Además, esta con-
frontación se debilita ante la evidencia de una mayor vocación
imperativa por parte del legislador, que establece normas de orden
público, inderogables por los contratantes, que limitan el ámbito
de libertad de las partes. Por otro lado, reducir, tal como hace
Planiol, las obligaciones legales al fundamento de prevenir o repa-
rar un perjuicio ya causado, sosteniendo que, en definitiva, todas
ellas se reducen a la fórmula general de “no perjudicar a otro sin
derecho”170, y que ese es el criterio distintivo de cualquier rela-
ción jurídica obligatoria que tenga como fundamento una norma
jurídica, constituye una generalización del principio de equidad
que no se justifica ya que la ley también sanciona el carácter obli-
gatorio del acuerdo de voluntades.171
Con todo, esta calificación dual, que contrapone el contrato a
la ley, presentándolas como instituciones paralelas, ha recibido
numerosas críticas en base a diferentes argumentos que, a pesar de
enfocarse en la distinción antes mencionada, resultan aplicables a
cualquiera de las categorías que contrastan otra figura, como el
169 RIPERT y BOULANGER, Tratado…, t. IV, vol. 1, op. cit., págs. 26-27.
170 Al respecto vid. PLANIOL, Clasificación…, op. cit., pág. 78.
171 RIPERT y BOULANGER, Tratado…, t. IV, op. cit., pág. 26.
negocio jurídico a la ley. Por un lado, tal como sostiene Diez-Picazo,

la teoría bipartita172 no es más que un efecto lógico de la integra-
ción de la ley como fuente de las obligaciones, desde que no se ve
dificultad alguna en enmarcar los delitos, cuasidelitos y cuasicon-
tratos dentro de ella. En la medida que se contraponen las obliga-
ciones nacidas del acuerdo de voluntades –o, cualquier obligación
que se funde en la voluntad individual, sea bilateral o unilateral– y
las nacidas de unos hechos independientes de la voluntad, a los
cuales una norma jurídica le otorga la virtud de hacer nacer una
obligación, se reconducen a esta ultima categoría todas las figuras
que no encuentran su origen en una convención.173 Esta tesis
bipartita facilita, a primera vista, el problema de la sistematización
de las fuentes de las obligaciones, ya que las restringe a dos las
categorías que son susceptibles de integrar todas las posibles cau-
sas de deberes jurídicos. Conforme a la dualidad ley-contrato, ley-
negocio jurídico o deberes contractuales-extracontractuales, nin-
guna hipótesis quedará fuera de estas figuras dado que lo que no
pueda calificarse como contractual tendrá como fuente la ley. Sin
embargo, ésta no es más que una simplificación aparente. La difi-
cultad de esta tesis estriba, sin perjuicio de otros problemas, fun-
damentalmente en la naturaleza disímil que presentan los hechos
jurídicos que tienen su origen en la ley, lo que hace necesario sis-
tematizar, a su vez, los supuestos de obligaciones legales.174
Por otro lado, se sostiene que es el ordenamiento jurídico el
que le da validez a los hechos o actos que hacen nacer una obliga-
172 La idea planteada por PLANIOL y criticada por RIPERT y BOULANGER finalmente no
hace más que volver a la summa divisio del Derecho romano clásico, la existencia de
obligaciones contractuales y delictuales. Aunque esta última sustituida por la ley.
173 DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. II, op. cit., pág. 137.
174 Para una crítica a esta clasificación bipartita. DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. II,
ción.175 Por ello, podría sostenerse que la ley es la única fuente, ya

que su ámbito de aplicación es tan amplio que abarca todos los
supuestos idóneos para dar nacimiento a un deber jurídico, en la
medida que es ella la que le otorga fuerza obligatoria al acuerdo de
voluntades176 y a los demás hechos que tienen tal efecto.
Por último, la dualidad entre ley y contrato –o, ley y voluntad–
como fuentes de las obligaciones contrapone dos fenómenos jurí-
dicos de naturaleza totalmente diferente que no son equivalentes.
El primero se refiere a un acto de la realidad, mientras que la ley es
la que reconoce jurídicamente los efectos normativos de determi-
nados hechos, tanto así que, como vimos, en último término, es la
norma jurídica la que da valor obligatorio al acuerdo de volunta-
des.177
Ahora bien, los partidarios de la dualidad contrato y ley, justi-
fican esta estructura, esto es, la contraposición de los deberes con-
vencionales a los legales, argumentando que la circunstancia de
que la ley sea fuente mediata de todas las obligaciones no priva al
contrato de una nota característica, constituida por el hecho que en
él los deberes jurídicos a los que se sujetan las partes derivan del
acuerdo de voluntades, que las distingue de las demás y funda la
175 No se puede negar que la ley es causa “por lo menos mediata” de todas las
obligaciones, por cuanto es la ley natural la que sostiene que cada uno debe reparar el
daño causado o cumplir lo que promete. POTHIER, Tratado de las obligaciones, Biblio-
gráfica Argentina, Buenos Aires, 1961, N° 123, págs. 74-75.
176 RAMOS PAZOS, De las obligaciones, op. cit., pág. 24. También, JOSSERAND Dere-
cho civil, t. II, vol. 1, op. cit., págs. 11-12, y RIPERT y BOULANGER, Tratado…, t. IV, vol.
1, op. cit., 1964, pág. 26.
177 DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. II, op. cit., pág. 138. A mayor abundamiento si
sostenemos que un hecho, como el contrato, se coloca en paralelo a la ley no se descu-

bre razón por no incluir en dicha clasificación otros hechos originarios a los que la ley
le otorga fuerza obligatoria. Cfr. SANCHO REBULLIDA, Elementos…, t. II, vol. 1, op. cit.,
pág. 167.
existencia de una categoría especial a favor de ellas.178 A diferen-

cia de las restantes fuentes, en la convención la voluntad de los
intervinientes puede dotar a la obligación de ciertas modalidades,
determina su objeto y su extensión, y, por ende, la ley no configura
ese vínculo obligatorio sino que únicamente los sanciona.179
Con todo, y a pesar de las críticas precedentes, tal como pone
en evidencia Sancho Rebullida, la clasificación bipartita tiene una
gran influencia en la doctrina,180 ya sea que se la defienda dere-
chamente o que la división entre voluntad y ley sea la base de
nuevas categorías que se reduzcan a sistematizar los distintos he-
chos jurídicos según sea su mayor o menor cercanía con esas figu-
ras.181 Dicha supervivencia se explica por la misma realidad de las
cosas, ya que, en definitiva, los supuestos a los que la ley les con-
fiere fuerza obligatoria, a pesar de ser muy variados, responden a
dos grupos de clara diferenciación. Por un lado, están los negocios
jurídicos, a los cuales el ordenamiento otorga fuerza obligatoria
pero de una manera indeterminada o amplia, en la medida que
178 PLANIOL y RIPERT, Tratado práctico…, t. VI, op. cit., pág. 14.
180 Tal como expresa DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. II, op. cit., pág. 137. Por
ejemplo, modernamente acogen esta clasificación, DE COSSIO, Instituciones…, t. I, op.
cit., págs. 327 y ss., y ALBALADEJO, Derecho civil, t. II, op. cit., pág. 279.
181 Sin perjuicio de que, como se dijo al inicio de este parágrafo, las propuestas de
clasificaciones de las fuentes son variadas. A modo de ejemplo, mencionaremos aquella
clasificación que distingue según nazcan de la voluntad de las partes; de aquellos hechos
en los que no interviene la voluntad y de la ley, en las que no interviene el deudor. Las
primeras incluirían los contratos y la declaración unilateral de voluntad, las segundas los
actos ilícitos, los cuasicontratos y el enriquecimiento sin causa, y de la ley derivarían
todas aquellas obligaciones establecidas inmediatamente por la norma jurídica, sin que
exista un hecho del deudor que dé origen a la obligación. Sin embargo, finalmente, esta
teoría no hace más que contraponer las obligaciones contractuales con las extracon-
tractuales, tal como expresamente lo manifiesta ABELIUK MANASEVICH, Derecho de obli-
gaciones, t. I, op. cit., págs. 47-48.
permite a los sujetos configurar el vínculo como ellos quieran. En

otros términos, la norma jurídica, a pesar de imponer ciertos efec-
tos para unos hechos determinados, permite a las partes desviarse
de ellos y modelar libremente las consecuencias que otorguen a la
relación obligatoria. Respecto de los negocios jurídicos, la ley, más
que regularlos expresamente, les confiere validez a los términos
establecidos por las partes, sin perjuicio, de que, a la vez, cumpla
con la función de establecer un marco dentro del cual éstas tendrán
libertad de configurar los deberes de conducta que consideren ne-
cesarios. Por otro lado, un segundo grupo de hechos serán aque-
llos que, independientemente de la voluntad, el ordenamiento jurí-
dico contempla y describe individualmente dotándoles de ciertas
consecuencias, sin que los obligados tengan la posibilidad de re-
gular los efectos que de ellos derivan.182
3.3 El problema del régimen común

de responsabilidad
El problema de la concurrencia de responsabilidades supone la

existencia de un régimen de responsabilidad civil de carácter dual
ya que, como se ha insistido, en un sistema unitario este fenómeno
no existiría. A su vez, la presencia de este sistema binario, implica
establecer el campo de actuación de ambos órdenes resarcitorios,
182SANCHO REBULLIDA continúa diciendo que la clasificación de las obligaciones no

tiene mayor importancia, sólo basta reconocer cuando una obligación es tal por contar
con el amparo del Derecho. Y una vez establecida la naturaleza obligatoria de determi-
nada hipótesis, según sea el hecho originario se acercará a una u otra figura, el
cuasicontrato (surge la duda si más bien se refería al contrato, por cuanto implícitamente
se percibe como partidario de la teoría dualista), y la ley, según sea su mayor o menor
aproximación a la voluntad. SANCHO REBULLIDA, Elementos…, t. II, vol. 1, op. cit.,
págs. 168-169.
lo que supone preguntarse sobre el régimen común de responsabi-

lidad, que, como es sabido, importa establecer qué conjunto nor-
mativo tiene el carácter de regla general y, por lo tanto, es aplica-
ble a todos aquellos supuestos que no cuenten con una regulación
específica, como acontece con las obligaciones legales y cuasi-
contractuales. Estas dos hipótesis, a pesar de estar contempladas
por el legislador como fuente de vínculos jurídicos obligatorios,
no están reguladas por una normativa particular o completa que
establezca los efectos de su infracción, lo cual necesariamente com-
porta determinar cuáles serán las reglas que se les aplicarán.
Ahora bien, la interrogante acerca del régimen común de res-
ponsabilidad no se restringe exclusivamente a determinar las dis-
posiciones aplicables, a las obligaciones legales y cuasicontrac-
tuales, sino que, se extiende a cualquier otro supuesto que no sea
expresamente contemplado por el ordenamiento jurídico como, por
ejemplo, a los deberes derivados de la voluntad unilateral, los da-
ños causados en las relaciones de familia o el enriquecimiento sin
causa. Si se considera que las críticas a la clasificación histórica de
las fuentes de las obligaciones pasan por considerar que, en la ac-
tualidad, el desarrollo social e industrial y el auge de nuevas figu-
ras jurídicas ha llevado al nacimiento de una serie de hechos que
dan lugar a vínculos que deben ser amparados por el Derecho183,
queda en evidencia que la cuestión que tendremos ocasión de ana-
lizar tiene una importancia vital en cuanto las reglas que se consi-
deren como de Derecho común se extenderán a todas aquellas hi-
pótesis que no estén expresamente contempladas por el legislador,
y no exclusivamente limitadas a las obligaciones cuasicon-tractuales
y legales.
183 En tal sentido, vid. SANCHO R EBULLIDA, Elementos…, t. II, vol. 1, op. cit.,
pág. 166. y JOSSERAND, Derecho civil, t. II, vol. 1, op. cit., págs. 5-6.
Queda en evidencia, entonces, la trascendencia que tiene la

interrogante acerca del régimen común de responsabilidad. En pri-
mer lugar, supone establecer el campo de actuación del deber de
reparar los perjuicios derivados de un contrato y de un cuasidelito
o delito civil, puesto que varía dependiendo si su supuesto de he-
cho, integra o no las obligaciones legales o cuasicontractuales.
En segundo lugar, en virtud de las consideraciones antedichas,
se deduce que de la respuesta acerca del régimen común depende-
rá la mayor o menor extensión del área de intersección entre el
ámbito convencional y el aquiliano, es decir, la inclusión o exclu-
sión de estas hipótesis como supuestos de yuxtaposición de res-
ponsabilidades. En principio, pueden considerarse como tales, en
la medida que el régimen que es aplicable a las obligaciones lega-
les y cuasicontractuales no es pacífico y, por lo mismo, son casos
de dudosa calificación, susceptibles de ser incluidos en los supues-
tos de hecho de ambos órdenes. Desde que no existe claridad acer-
ca del régimen común de responsabilidad, por ser una cuestión
bastante discutida, la víctima podrá amparar su pretensión indem-
nizatoria tanto en las normas contractuales como las extracontrac-
tuales y, por consiguiente, podrá prevalerse de las disposiciones
que estime más favorables a su pretensión, ya sea en materia de
prescripción, si no cuentan con disposiciones expresas, la carga de
la prueba, la extensión del resarcimiento, entre otras. De esta for-
ma, cabe afirmar que los supuestos que no cuentan con una regula-
ción expresa no son más que hipótesis de dudosa calificación y,
por lo tanto, parte integrante de la zona fronteriza entre la respon-
sabilidad derivada de contrato y la aquiliana.
Sin embargo, en un segundo nivel de análisis, puede sostener-
se que, a menos que dichas hipótesis se reconduzcan al campo
extracontractual, continuarán siendo supuestos de concurso. Des-
de la perspectiva de los conceptos amplios, que establecen el pro-
blema de la concurrencia de responsabilidades como la incidencia
del orden aquiliano en el convencional o, desde los conceptos res-

tringidos, en los casos que la infracción de una obligación legal o
cuasicontractual supone la violación de los derechos absolutos de
la víctima, cada vez que medie una hipótesis susceptible de califi-
carse como daño contractual y extracontractual habrá un ejemplo
de conjunción. Entonces, si se considera que el problema en estu-
dio se da cada vez que un hecho dañoso específico puede confor-
mar el supuesto de hecho, de ambos sistemas reparatorios, al cali-
ficar como extracontractuales todas las figuras que no cuentan con
una regulación expresa, éstas no podrán integrar el supuesto de
hecho de la responsabilidad contractual dado que ella se restringi-
ría sólo a los menoscabos causados por el incumplimiento de una
convención. Por ello, puede concluirse que los partidarios de la
responsabilidad delictual o cuasidelictual como de Derecho co-
mún extraen del problema a las obligaciones legales y cuasicon-
tractuales, por cuanto sólo serían susceptibles de conformar el su-
puesto de hecho de las normas aquilianas.184 En cambio, si se
acepta que las normas convencionales se aplican a las obligacio-
nes legales y cuasicontractuales, vuelve a presentarse la cuestión
en estudio. Al integrar el supuesto de hecho de las normas contrac-
tuales puede ocurrir que algunos daños sean susceptibles de for-
mar parte, a la vez, del campo de actuación de las reglas aquilianas,
por lo que, resurge la cuestión de determinar cuáles son las re-
glas procedentes para la reparación.185 Como la víctima podrá
prevalecerse tanto de las disposiciones convencionales como de
las extracontractuales, se estará ante una nueva hipótesis en que
184 Por ejemplo, vid. YZQUIERDO TOLSADA , Sistema…, op. cit., págs. 87-88. Respon-
sabilidad civil contractual…, op. cit., págs. 93-94. La zona fronteriza…, op. cit., págs.
457-458.
185 Por ejemplo, vid. ALESSANDRI , De la responsabilidad extra-contractual…, op.

habrá que determinar cómo se resuelve dicha coexistencia de regí-

menes.
En definitiva, la pregunta sobre el régimen común de res-
ponsabilidad implicará en primer lugar, determinar el ámbito de la
responsabilidad contractual, estableciendo su extensión a los su-
puestos cuasicontractuales y legales o, por el contrario, su exclu-
sión. En segundo lugar, buscará demostrar si son o no supuestos
de concurrencia, dependiendo de cuáles sean las reglas generales
en materia de indemnización de los daños y perjuicios.
Ahora bien, antes de examinar los argumentos que se han
esgrimido para resolver cuál es la responsabilidad de Derecho co-
mún, cabe precisar que es imprescindible realizar un paso previo
en el examen de dicha problemática, esto es, preguntarse sobre la
necesidad de establecer un régimen común en la materia. En efec-
to, tal como sugiere Peñailillo,186 podría pensarse que en realidad
ninguno de los sistemas resarcitorios que establece el Código Ci-
vil es de Derecho común. El hecho de que el legislador no haya
fijado normas específicas para regular las obligaciones legales y
cuasicontractuales podría leerse como que, ante esta laguna legal,
el intérprete ha de aplicar, en principio, las reglas particulares con-
sagradas para cada caso y, en lo no previsto, lo contenido en la
teoría general de las obligaciones y los preceptos sobre los actos
jurídicos. Desde esta perspectiva entonces, no sería necesario esta-
blecer cuál es la reglamentación de Derecho común, en la medida
que todas las figuras que no cuentan con un régimen propio serían
reguladas por las disposiciones mencionadas. Sin embargo, aun-
que no se puede negar la realidad e importancia de esta pregunta
previa, si se considera que en nuestro Derecho las normas de res-
186 “El enriquecimiento sin causa. Principio de Derecho y Fuente de Obligaciones”,
en R. D. J., t. XCIII, N° 2, 1996, pág. 92.

ponsabilidad contractual están contenidas en sede general de las

obligaciones, cabría pensar que al referirse a la teoría general de
las obligaciones, en parte, se estarían aplicando las reglas pertene-
cientes a dicho sistema y, por ende, concluyendo que las normas
de aplicación general en materia de resarcimiento de los daños
serían las convencionales. Todo ello, salvo que se considere que
ellas sólo se refieren a las obligaciones contractuales, con lo cual
vuelve a plantearse la pregunta sobre las normas aplicables a las
demás fuentes y, por ende, la interrogante sobre el régimen común
de responsabilidad.
Por otro lado, algunos autores187 consideran que ambos siste-
mas son de Derecho común, ya que las normas contractuales se
aplicarían a las cuasicontractuales y las extracontractuales a las
legales. Las primeras se equipararían a las convencionales por su
carácter lícito y voluntario, mientras que las obligaciones legales
se corresponderían con las aquilianas en la medida que en ellas la
voluntad de los obligados no tiene ninguna incidencia en su confi-
guración. Sin embargo, dicha distinción ha sido rechazada por fun-
darse en una confusión terminológica entre contrato y cuasicontrato.
Ambas figuras son obligaciones de naturaleza totalmente contra-
ria, quizá la única similitud que presentan sea que derivan de un
acto lícito, ya que, mientras las convencionales nacen de un acuer-
do de voluntades, las cuasicontractuales no implican verdadera
voluntad, porque incluso nacen en contra del sujeto que resulta
obligado. En consecuencia, en ellas, a diferencia de los contratos,
187 En el Derecho francés, HUET, Responsabilité contractuelle et responsabilité

délictuelle. Essai de délimitation entre deux ordres de responsabilité, th. Paris, 1978,
N° 173 a 201 cit. por VINEY, Introduction…, op. cit., pág. 348 Nº 134, se inclina por esa
tesis. Asimismo, para el Derecho chileno y el italiano, vid. CORRAL TALCIANI, Leccio-
nes…, op. cit., págs. 22 y CHIRONI, La culpa en el Derecho civil moderno: culpa
extracontractual, t. I, tr. Bernaldo de Quirós, Hijos de Reus, Madrid, 1904, pág. 40.
la voluntad no juega ningún otro rol como no sea el de dar naci-

miento al hecho que la ley estipula como necesario para hacer na-
cer obligaciones.188
Queda claro, entonces, que la cuestión del régimen común de
responsabilidad subsiste, a pesar de estas tesis minoritarias de ca-
rácter intermedio. De este modo, la problemática se centra en esta-
blecer cuál de los dos órdenes de responsabilidad será el general y
de la respuesta que se dé a esta interrogante, dependerá el concep-
to que se sostenga de responsabilidad contractual. Tal como pone
en evidencia Vázquez Ferreyra,189 dicha noción podrá referirse a
la violación de un vínculo obligatorio previo de cualquier natura-
leza que sea, o por el contrario, podrá limitarse exclusivamente a
los deberes jurídicos emanados de un contrato. Una vez estableci-
do el ámbito de la responsabilidad convencional se determinará el
campo de la extracontractual desde que ésta se determina por ex-
clusión.190 Mientras que el deber de reparar los daños derivados de
contrato se define por la concurrencia de ciertos requisitos, la
aquiliana se establece por la ausencia de alguno de ellos.191 Incluso,
en palabras de Yzquierdo Tolsada, su misma denominación designa
su objeto como algo contrapuesto al de la convencional.192 La pro-
pia generalidad de los términos sobre los que se consagra la respon-
sabilidad extracontractual implicaría la imposibilidad de determinar
su campo de actuación independientemente de la contractual, desde
188 Por todos, MAZEAUD, HENRI y LÉON y TUNC, Tratado…, t. I vol. 1, op. cit., pág. 124.
189 Vid. VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños (elementos), Depalma, Bue-
nos Aires, 1993, pág. 68.

190 VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños…, op. cit., pág. 64.
191 VINEY, Introduction…, op. cit., pág. 347.
192YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronteriza…, op. cit., págs. 453-454, Responsabi-
lidad civil contractual…, op. cit., pág. 90 y Sistema…, op. cit., pág. 85.
que las normas delictuales o cuasidelictuales no son más que la con-

creción de un principio general de derecho como es el de no dañar a
otro que abarca e informa a todo el ordenamiento jurídico.193 En
consecuencia, la amplitud de las normas contractuales establecerá la
mayor o menor extensión de las extracontractuales.
El concepto que se sostenga de la responsabilidad convencio-
nal podrá ser amplio o restringido. El primero, la entenderá como
el régimen aplicable a la violación de toda relación obligatoria
previa. El segundo, supone concebirla como la violación de una
obligación emanada exclusivamente de una convención. En efec-
to, por un lado, es posible sostener una idea amplia de responsabi-
lidad contractual que suponga entenderla como aquella que regula
la indemnización de todos los daños ocasionados por la infracción
de un deber jurídico preexistente, sin importar la fuente de la que
emane. Desde esta perspectiva entonces más que contractual será
una responsabilidad obligacional,194 ya que se extenderá a las obli-
gaciones cuasicontractuales y legales, o cualquiera otra que no tenga
una normativa propia. Por exclusión, se limitará la órbita
extracontractual exclusivamente a aquellos daños causados entre
sujetos jurídicamente extraños.195 Por otro, concebir el ámbito de
las reglas convencionales de manera restringida supone circuns-
193 DIEZ-PICAZO Y GULLÓN, Sistema…, vol. II, op. cit., pág. 599.
194 VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños…, op. cit., págs. 64 y ss. LARRAÍN
RÍOS, Teoría general de las obligaciones, op. cit., págs. 212 y 238.
195 ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in contrahendo (Tratamiento en el Derecho alemán y
presencia en otros ordenamientos), Servicio Editorial Universidad del País Vasco, Bilbao,
1989, págs. 257-258. La autora, al estudiar el régimen legal de la culpa in contrahendo,
expresa que “… se admite que el artículo 1101 (referida a la responsabilidad contractual
en el Derecho español) no sólo se refiere al incumplimiento o mal cumplimiento de lo que
se debe en virtud de un contrato sino también de aquellas prestaciones que tengan su
origen en cualquier otra causa que ponga en relación directa a acreedor o deudor…”. Por
cribirlas al incumplimiento dañoso de un deber jurídico contenido

en un contrato. De esta forma, el campo de la extracontractual se
extenderá a todos aquellos perjuicios que deriven del incumpli-
miento de una obligación derivada de una fuente distinta a la con-
vención, desde que ante esas hipótesis no se dará uno de los presu-
puestos para que operen las normas convencionales, esto es la exis-
tencia de un contrato.196 Entonces, tanto la infracción de las obli-
gaciones legales como cuasicontractuales supondrán la aplicación
de las reglas aquilianas que, en consecuencia, será el régimen co-
mún de responsabilidad.
3.3.1 Tesis contractualistas.

La responsabilidad contractual
como el régimen de Derecho común
La tesis de la responsabilidad contractual como de Derecho

común es doctrina generalizada en nuestro Derecho, siguiendo a
Alessandri,197 autores de la talla de Claro Solar,198 Abeliuk,199

su parte, Peirano citando a Caradonna y Polacco, concluye que tal argumento no ha podi-
do ser rebatido por los partidarios de la responsabilidad extracontractual. En las obligacio-
nes legales y cuasicontractuales estamos ante obligaciones concretas y no frente un deber
general, por lo que a todas ellas le son aplicables las reglas contractuales. Vid. PEIRANO
FACIO, Responsabilidad extracontractual, op. cit., pág. 85, Nºs. 7 y 8.
196 PLANIOL y RIPERT, consideran que la responsabilidad extracontractual es aquella
que opera cuando el autor del daño no está ligado con la víctima por un vínculo contrac-
tual, en Tratado práctico…, t. IV, op. cit., pág. 676.
197 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la Responsabilidad…, op. cit., págs. 54 y ss.
198 CLARO SOLAR, Explicaciones…, t. XI, op. cit., págs. 522-523.
199 ABELIUK MANASEVICH, De las obligaciones, t. II, op. cit., págs. 761-762.
Larraín Ríos200, De la Maza201, Tomasello202 o Ramos Pazos,203

entre otros,204 salvo algunas excepciones, se han inclinado por esta
teoría, al igual que la jurisprudencia.205 Lo mismo sucede en
ordenamientos como el italiano206 o el español, 207 en los cuales la
200 LARRAÍN RÍOS, Teoría general de las obligaciones, op. cit., págs. 212 y 238.
201 DE LA MAZA RIVADENEIRA, La responsabilidad civil…, op. cit., pág. 23.
202 TOMASELLO HART, El daño moral…, op. cit., págs. 195-196.
203 RAMOS PAZOS, De las obligaciones, op. cit., págs. 240-241.
204FIGUEROA YÁÑEZ (redactor), Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chile-
nas. Código Civil y leyes complementarias, t. X, op. cit., págs. 23-24, Nº 6, cit. a
VODANOVIC, Derecho de obligaciones, t. II, inédito; PEÑAILILLO ARÉVALO, El enriqueci-
miento…, op. cit., págs. 92 y ss., aunque no tajantemente; “La declaración unilateral de
voluntad como fuente de obligaciones”, en R. D. U. C., N° 206, año LXVII, 1999, págs.
20 y ss. y ROSENDE ÁLVAREZ, Algunas consideraciones sobre la responsabilidad
precontractual, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 1979, págs. 26-27.
205 Entre otras, vid. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de septiem-
bre de 1903, R. D. J., t. I, 2ª pte., 1903-04, págs. 326 y ss.; sentencia de la Corte Suprema
de 19 de junio de 1928, R. D. J., t. XXVI, sc. 1ª, 1929, págs. 234 y ss.; Corte Suprema, 18
de agosto, 1942, R. D. J., t. XL, sc. 1ª, 1943, págs. 140 y ss.; Corte Suprema de 3 de julio
de 1951, en R. D. J., t. XLVIII, sc. 1ª, 1951, págs. 252 y ss., especialmente el considerando
5°; Corte Suprema, 14 de agosto de 1961, R. D. J., t. LVIII, sc. 1ª, 1961, págs. 293 y ss.;
Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de agosto de 1979, G. J., N° 28, 1979, págs. 20 y ss.;
sentencia de la Corte Suprema de 11 de agosto de 1993, comentada por DOMÍNGUEZ ÁGUI-
LA y DOMÍNGUEZ BENAVENTE, “Comentarios de jurisprudencia”, en R. D. U. C., Nº 193,
1993, págs. 163 y ss., y publicada en G. J., N° 158, 1993, págs. 47 y ss.; Corte Suprema, 29
de agosto de 1994, R. D. J., t. XCI, sc. 1ª, 1994, págs. 74 y ss. (cdo. 10°); Corte Suprema,
18 de agosto de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 1ª, 1999, págs. 91 y ss. (cdo. 4°).
206 En el Derecho italiano, vid. CANDIAN, Instituciones de Derecho privado, tr. Blanca
P.L. de CABALLERO, UTEHA, México, 1961, págs. 116-117; TRABUCCHI, Instituciones de

Derecho civil, t. I, tr. Luis MARTÍNEZ-CALCERRADA, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1967, pág. 219; BRANCA, Instituciones de Derecho privado, tr. Pablo MACEDO, Porrúa,
México, 1978, pág. 289 y VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, t. I, tr. Aída
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Astrea, Buenos Aires, 1999, págs. 87 y ss. también 233-234.
207 Para el español, vid. entre otros, D IEZ-P ICAZO y G ULLÓN BALLESTEROS, Institucio-
nes…, vol. I, op. cit., pág. 824 Nº 1, al decir que la responsabilidad contractual puede
tener como fuente una distinta del contrato. En el mismo sentido, en Sistema…, vol. II,
responsabilidad contractual se aplica a cualquier incumplimiento

de una obligación preexistente, de la naturaleza que sea.208
Variados argumentos se alegan a fin de justificar el carácter
general de las normas contractuales. En primer lugar, se basan en
la naturaleza del deber violado, dependiendo de si el daño deriva
del incumplimiento de una obligación preexistente o, por el con-
trario, emana de un delito o cuasidelito de naturaleza civil, se apli-
cará uno u otro régimen. Estos razonamientos, en definitiva, se
centran en el fundamento mismo de cada orden indemnizatorio.
Mientras que la responsabilidad contractual se sustenta en el in-
cumplimiento de una obligación previa, la responsabilidad
extracon-tractual, esto es la comisión de un delito o cuasidelito, se-
ría la fuente de una nueva obligación. En segundo lugar, se esgrimen
argumentos de texto que se refieren específicamente a la forma en
que el legislador estructuró en el Código los diferentes sistemas
resarcitorios. Centrándose en la misma sistemática del Código y en
la organización de las normas contractuales en sede general de las
obligaciones, se considera que la intención del legislador fue esta-
blecer las reglas convencionales como las generales en la materia.
Por último, se alegan fundamentos normativos que dicen relación
con la teoría tripartita de la culpa que nuestro Código consagra en

op. cit., pág. 596 Nº 1. CARRASCO PERERA Comentarios…, t. XV, vol. 1, op. cit., págs.
377-378; LACRUZ BERDEJO, Elementos…, t. II, vol. 1, op. cit., pág. 476; ALBALADEJO,
Derecho civil, t. II, vol. 1, op. cit., págs. 167-168; DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos…,
t. II, vol. 1, op. cit., págs. 227 y ss.; GARCÍA VALDECASAS, El problema de la acumula-
ción…, op. cit., pág. 31 y JORDANO FRAGA, Consideraciones…, op. cit., págs. 112 y ss.
208 Para el Derecho comparado, vid. P EIRANO F ACIO , Responsabilidad
extracontractual, op. cit., pág. 82 y ss., quien hace un acabado estudio sobre las razones
a favor y en contra de una u otra tesis, inclinándose finalmente por la responsabilidad
contractual. Para el Derecho argentino, y las opiniones discordantes de la doctrina, vid.
VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños…, op. cit., págs. 64 y ss.
materia convencional. Al regular las obligaciones legales y

cuasicontractuales, el legislador lo hizo en base a la división de la
culpa y, por lo tanto, estructuraría dichas disposiciones en torno a
conceptos contractuales de lo cual se deduciría que la intención del
codificador era aplicar el régimen contractual a dichas obligaciones.
3.3.1.1 Argumentos relativos a la existencia

de un vínculo obligatorio previo
Esta tesis se centra fundamentalmente en la naturaleza del de-

recho violado para establecer cuál es el régimen general de indem-
nización de los perjuicios. Por un lado, se sostiene que la respon-
sabilidad contractual surge de la violación de una relación obliga-
toria previa, de cualquier naturaleza que sea y, por lo tanto, de una
realidad anterior al daño causado.209 Su propia estructura hace
necesario la violación de un deber de conducta contenido en un
vínculo jurídico previo, ya que la infracción se refiere al no cum-
plimiento de la prestación a la que estaba obligado el deudor.210
Desde esta perspectiva, la responsabilidad contractual “…no sólo
se refiere al incumplimiento o mal cumplimiento de lo que se debe
en virtud de un contrato sino también de aquellas prestaciones que
tengan su origen en cualquier otra causa que ponga en relación
directa a acreedor o deudor…”211. Se considera así que, siempre
209 En tal sentido, DE ÁNGEL YÁGÜEZ, La responsabilidad civil, págs. 23, 24 y 27,
cit. por VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños…, op. cit., pág. 65.
211 ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in contrahendo…, op. cit., págs. 257-258. El razona-
miento del texto principal se esgrime en torno al artículo 1101 del Código Civil español
que dispone “quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los
que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosi-
dad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”.
que medie el incumplimiento de una obligación, son las reglas de

los artículos 1545 y ss., las que regularían el resarcimiento del
daño causado. En consecuencia, las obligaciones cuasicontractuales
y legales se regirían por las reglas de los contratos, y en el evento
de que sean infringidas, el daño que se ocasione, al derivar del
incumplimiento de una relación jurídica preexistente, sería perfec-
tamente subsumible en el supuesto de hecho de la responsabilidad
contractual. 212
Por otro lado, la responsabilidad aquiliana no supone la viola-
ción de un vínculo jurídico previo, sino que el mismo hecho daño-
so es el que hace surgir la obligación ex novo, que consiste en el
deber de reparar los perjuicios causados.213 Por ello, se sostiene
que la responsabilidad aquiliana es aquella que opera entre sujetos
jurídicamente extraños,214 que no se encuentran unidos por ningún
deber específico. Aunque su fundamento está en la infracción del
alterum non laedere, esto es el deber de no dañar a otro, no puede
considerarse a éste como una obligación propiamente tal, sino que
es un deber de carácter general emanado de la misma convivencia
212
VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños…, op. cit., págs. 64 y ss., y
LARRAÍN RÍOS, Teoría general de las obligaciones, op. cit., págs. 212 y 238.
213 Al respecto, vid. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II, vol. 2, op. cit., pág. 486.
214 STARK sostiene que si se entiende la responsabilidad extracontractual como aquella
que ampara la ocurrencia de daños entre terceros jurídicamente extraños sería bastante
discutible justificar su aplicación a las obligaciones legales y cuasicontractuales. Ambas
supondrían una situación de hecho en la que el actor y la víctima no serían verdaderos
terceros y, por lo tanto, termina diciendo que de existir alguna asimilación ésta debería
realizarse con la responsabilidad contractual. Por ello, apartándose de la doctrina mayo-
ritaria francesa sostiene que la tesis extracontractualista es más que discutible. Concluye
que, en general, deberá determinarse el régimen aplicable a cada obligación legal to-
mando en consideración sus efectos propios y, en consonancia, asimilarlas a aquella
responsabilidad que resulte aplicable, máxime si se tiene en cuenta que el régimen
resarcitorio está establecido expresamente en la ley, para cada supuesto. Droit Civil…,
social que se impone a los ciudadanos con el fin de que se compor-

ten “como un miembro consciente de una sociedad”.215
La distinción antedicha –entre el concepto de obligación y el
deber general de no dañar a otro– surge de la misma definición de
relación obligatoria. Ya sea que se entienda como “…proyecto
o… programa que las partes establecen a fin de ajustar a él sus
conductas y obtener en la realidad social y en la realidad jurídica
determinadas consecuencias…”,216 o como “… la relación jurídi-
ca establecida entre dos o más personas, por virtud de la cual una
de ellas, denominada deudor, se constituye en el deber de entregar
a la otra una prestación”,217 queda claro que sus elementos carac-
terísticos están establecidos por las siguientes notas, tal como des-
taca Sancho Rebullida:218 por un lado, su “relatividad”, que se
refiere a que está establecida entre sujetos determinados, llamados
deudor y acreedor y, por otro, su “correlatividad”, ya que existe
una perfecta sincronía entre el deber de un sujeto y el derecho de
otro, de tal forma que nunca existirá deuda sin crédito y viceversa.
De lo anterior, es posible establecer la naturaleza obligatoria
de las relaciones contractuales, cuasicontractuales y legales en base
a dos fundamentos. En primer lugar, es posible señalar su carácter
obligatorio en la medida que en todas esas hipótesis se vinculan
215 TUNC , La responsabilité civile, Económica, París, 1981, pág. 40. Asimismo, es-
tima que la responsabilidad civil tiene por objeto o función principal la misma de todas
las instituciones del Derecho, esto es, mantener el equilibrio entre la libertad individual
y los deberes y facultades sociales, por ello la responsabilidad extracontractual funciona
imponiendo deberes a cada uno en consideración a los otros ciudadanos y la vida en
sociedad (págs. 23 y ss.).
217 DE COSSIO, Instituciones…, t. I, op. cit., págs. 283., cit. a VON THUR. El mismo
concepto, en RAMOS PAZOS, De las obligaciones, op. cit., pág. 14.
218 Elementos…, t. II, vol. 1, op. cit., pág. 12.
dos sujetos determinados,219 o determinables.220 Así, por ejemplo,

en el caso de la norma contenida en el artículo 98 inciso 3° del
Código de Comercio, que establece la obligación legal a cargo del
policitante de dar pronto aviso de la retractación de la oferta en
caso de aceptación extemporánea, se consagra dicho deber jurídi-
co sólo a favor del aceptante y en contra del oferente, y no respecto
de todos los sujetos. O como sucede en el caso de la gestión de
negocios ajenos, regulada por los artículos 2286 y ss. de nuestro
máximo cuerpo legal, de la cual surgen una serie de obligaciones a
cargo del gestor a favor del beneficiado con la administración o
viceversa. En segundo lugar, también es posible distinguir las obli-
gaciones por la relación que se presenta entre la facultad del acree-
dor para exigir la prestación y el deber del deudor de cumplirla.
Así, mientras que el primero tiene una verdadera potestad jurídica
para exigirla, un derecho del crédito, el segundo, tiene a su vez, un
deber jurídico consistente principalmente en el cumplimiento de
la prestación.221 Esta relación se encuentra amparada por el Dere-
cho e implica que, en caso que el deudor no cumpla con la presta-
ción prometida, se protege al acreedor y lo faculta para exigir el
cumplimiento forzado de la prestación222 o, en subsidio, que el
deudor responda con su patrimonio, tal como lo dispone el artícu-
lo 2465 de nuestro Código Civil.223
De esas notas características de una relación obligatoria es po-
sible inferir que, a contrario sensu, el deber general de no dañar a
219 Al respecto, vid. MARTÍN PÉREZ, Comentarios…, t. XV, vol. 1, págs. 15 y ss.
220 RAMOS PAZOS, De las obligaciones, op. cit., pág. 18.
221
SANCHO REBULLIDA, Elementos…, op. cit., págs. 12- 13. Asimismo, vid. DIEZ-
PICAZO, Fundamentos…, t. II, op. cit., págs. 101 y ss.
222
Sobre el cumplimiento forzado de la obligación, vid. RAMOS PAZOS, De las obli-
gaciones, op. cit., págs. 230 y ss.
223 RAMOS PAZOS, De las obligaciones, op. cit., págs. 14-15.
otro, en definitiva no tiene tal entidad. Por un lado, porque no vin-

cula a dos sujetos determinados224, sino que se impone a todos los
miembros del cuerpo social. El naeminen laedere es, entonces, un
deber de carácter absoluto que “… siendo impuesto por la ley en
interés de todos, no existe una persona que en singular pueda re-
clamar su cumplimiento, es sólo cuando se viola, con daño para
alguien, que surge a favor de éste una obligación (crédito) por la
reparación”.225 Por el otro, antes de la ocurrencia del daño no es
exigible ninguna conducta específica a favor del futuro acreedor,
sino que únicamente el deber general –que incumbe a todo indivi-
duo– de comportarse con la corrección y prudencia necesarias para
evitar daños y de tal forma hacer posible la convivencia.226
Por tanto, la diferente naturaleza del hecho causante del daño
definiría la adecuación de la responsabilidad contractual a las obli-
gaciones legales y cuasicontractuales.227 En otras palabras, el fun-
damento mismo de cada régimen de responsabilidad determinaría
la aplicación del orden convencional a todos los daños causados
por la infracción de un deber jurídico preexistente y, entre ellos,
por ende, los derivados de la violación de una obligación legal o
cuasicontractual. La preexistencia del deber jurídico a la ocu-
rrencia del daño, distinguiría aquellas figuras de las obligacio-
nes delictuales y cuasidelictuales, que nacen con la ocurrencia del
224 En tal sentido, MARTÍN PÉREZ, COMENTARIOS…, t. XV, vol. 1, op. cit., pág. 15.
225 MARTÍN PÉREZ, Comentarios…, t. XV, vol. 1, op. cit., pág. 18.
226 DIEZ-PICAZO, Sistema…, vol. II, op. cit., pág. 599.
227 PEIRANO FACIO, citando a CARADONNA y POLACCO, concluye que el argumento
referido a la naturaleza del deber violado no ha podido ser rebatido por los partidarios
de la responsabilidad extracontractual. En las obligaciones legales y cuasicontractuales
estamos ante obligaciones concretas y no frente a un deber general, por lo que a todas
ellas le son aplicables las reglas contractuales. Responsabilidad extracontractual, op.
cit., pág. 85, Nºs. 7 y 8.
menoscabo y donde no existe ningún vínculo previo entre dañador

y dañado quienes son sujetos jurídicamente extraños. 228
En consecuencia, la responsabilidad derivada de contrato re-
gularía el incumplimiento “… de las deudas de Derecho civil, pro-
228En tal sentido, vid. DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho civil, t. II vol 1, tr.
Ramón SERRANO SUÑER y José SANTA-CRUZ TEIJEIRO, Editorial Reus, Madrid, s/f, págs.
129 y ss. También, CARRASCO PERERA, Comentarios…, t. XV, vol. 1, op. cit., pág. 378.
En el mismo sentido, ALBALADEJO, sostiene que las normas de la responsabilidad con-
tractual son aplicables “… al incumplimiento o cumplimiento inexacto de la obligación,
así que por tanto, a cualquier obligación, sea la que sea su fuente. De modo que no sólo
a las contractuales, sino también a las que proceden de actos ilícitos”. Cfr. ALBALADEJO,
Derecho civil, t. II, vol. 1, op. cit, pág. 167. También, págs. 485 y ss. Asimismo, vid.
BONET CORREA, Compendio de Derecho civil, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1959, pág. 739.; CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español…, t. III, op. cit, pág.
245 Nº 2, que sostiene que se aplica a la violación de un vínculo obligatorio previo,
cualquiera sea su fuente, incluso la ley.
El Tribunal Supremo español expresamente se ha referido al carácter obligacional
de la responsabilidad contractual, sosteniendo que ella no se origina necesariamente en
la violación de un contrato, sino de cualquier obligación sea cual sea su fuente. A tal
efecto, la mayoría de la doctrina española cita como ejemplo las sentencias del Tribunal
Supremo de 5 de enero de 1949, R. D. P., 1949, págs. 335 y ss.; 13 de mayo de 1965,
R. D. P., 1965, págs. 625 y ss.; 26 de enero de 1984, R. A., 1984, N° 386; 16 de mayo de
1985, R. A, 1985, N° 2396; 19 de junio de 1984, R. A, 1984, N° 3250 y la de 5 de julio
de 1994, R. A., 1994, N° 5602.
La de 26 de enero, cuyo ponente fue SANTOS BRIZ, resolvió en base a la normativa
contractual la responsabilidad de una empresa municipal de alcantarillado y aguas por los
daños ocasionados a causa de las filtraciones de aguas fecales. El Tribunal Supremo sostu-
vo que la responsabilidad contractual “… presupone una relación preexistente… entre
responsable y la víctima del daño…, puede ir precedida de una relación jurídica que no sea
un contrato sino de otra clase, como la comunidad de bienes o una relación de Derecho
público similar a un contrato de derecho privado… (la existencia de) otra relación jurídica
que concede un medio específico para el resarcimiento,… excluye la aplicación del artícu-
lo 1902 del Código Civil, pues la regla general es la aplicación preferente de los pre-
ceptos acerca de la responsabilidad contractual…” (el destacado es nuestro).
De la misma forma, la sentencia de 16 de mayo de 1985 sostuvo que “la culpa
contractual se diferencia de la contractual en que aquella presupone un daño con inde-
pendencia de cualquier relación antecedente entre las partes fuera del deber genérico y
común a todos los hombres del “alterum non laedere” mientras que la segunda presupo-
ne una relación preexistente…; cabiendo listar entre esas relaciones de que fluye res-
cedentes de las causas enumeradas en el artículo 1089 (norma que

contiene las fuentes de las obligaciones en el Código Civil espa-
ñol)…; y no la infracción del deber general de diligencia y respeto
en las relaciones con el prójimo y sus bienes, de carácter general-
mente negativo, y que no constituye una deuda propiamente di-
cha…”229. Dicha normativa tendría una vocación general tal, que
la haría aplicable, como sostiene Carrasco Perera, a todo tipo de
relaciones obligatorias preexistentes. Esto último, porque el orde-
namiento del civil es de carácter supletorio y, por lo tanto, aplica-
ble a cualquier deber jurídico, sin que importe si es de naturaleza
civil u otra. Con todo, deberá considerarse la ratio legis específica
a cada cuerpo legal y las normas expresas que consagren ciertas
reglas de carácter particular, pues, evidentemente, el orden con-
tractual será aplicable en lo pertinente y en lo que no contradiga
con la normativa específica de cada obligación.230 Por lo mismo,

ponsabilidad “lato sensu” contractual, las relaciones de vecindad contempladas en el
artículo quinientos ochenta y seis del Código Civil…”, agregando que “… si son
netamente diferenciables los regímenes de la responsabilidad de uno u otro origen,
es de preferente aplicación “inter partes” la contractual… reputándose el régimen
de los artículos mil ciento uno a mil ciento siete del Código Civil, aunque con mati-
zaciones, común a toda clase de responsabilidades de cualquier origen, por regular
dentro del Código y la necesidad de llenar sus lagunas, la responsabilidad vista en
general”. (el destacado es nuestro).
Debe notarse que todas ellas son resoluciones en las cuales se ha puesto en duda la
naturaleza jurídica de la acción ejercitada dejándose en evidencia la yuxtaposición de
responsabilidades existentes en estos supuestos, por cuanto las soluciones dadas por el
Tribunal Supremo no siempre han sido uniformes en la materia tal como lo resalta
PANTALEÓN PRIETO en su “Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de
enero de 1984”, en C. C. J. C. N° 4, 1984, págs. 1261-1262.
229 DELGADO ECHEVERRÍA , Elementos…, t. II, vol. 1, op. cit., pág. 227. Y, aunque el
argumento está redactado en torno al artículo 1101 del Código Civil español, también es
aplicable a nuestro Derecho por referirse al ámbito y la naturaleza de la responsabilidad
contractual.
230 CARRASCO PERERA, Comentarios…, t. XV, vol. 1, op. cit., pág. 378.
a falta de una regulación especial, todas las obligaciones serán re-

gidas por las disposiciones generales de la responsabilidad con-
tractual, que no se reducirán a regular las infracciones convencio-
nales sino que se referirán a cualquier relación jurídica de carácter
obligatorio de la naturaleza que sea.231
De lo anterior, resulta que el deber de reparar los daños regula-
do en torno a los contratos, más que ser de naturaleza estrictamen-
te contractual sería más bien de carácter obligacional, ya que no se
limitaría a las relaciones convencionales, sino que se aplicaría al
incumplimiento de cualquier deber jurídico previo.232 Esa natu-
231 En tal sentido, DIEZ-PICAZO y GULLÓN, Instituciones…, vol. I, op. cit., pág. 820.
En el sistema español, las reglas generales de la teoría de las obligaciones se en-
cuentran contenidas en los artículos 1088-1253 del Código Civil español. cfr. DIEZ-
PICAZO, Fundamentos…, t. II, op. cit., págs. 47 y ss., especialmente pág. 50. Sin perjui-
cio, de que el autor precise que, en general, el legislador confundió el término obliga-
ción con el de contrato, quizá por el hecho de ser aquéllos la fuente principal de obliga-
ciones. De esta importancia, podría derivar la naturaleza netamente contractual de algu-
nas de estas normas, al estar pensadas para regular relaciones estructuradas libremente
por las partes, en base al principio de la autonomía de la voluntad. Más específicamente,
sostiene en Derecho de daños, op. cit, pág. 264, que “… las normas del título general de
las obligaciones sólo tienen cabal sentido referidas a obligaciones contractuales…”.
Al respecto, Pantaleón Prieto ha sostenido que el codificador español estructuró la
teoría general de las obligaciones sobre la base de normas que en los antecedentes ha-
cían específica referencia a los contratos, mediante el reemplazo de la locución contrato
por la de obligación. Cfr. PANTALEÓN PRIETO, El sistema de responsabilidad contractual
(materiales para un debate), en A. D. C., t. XLIV, fasc. III, 1991, págs. 1019-1020.
232 En tal sentido, Pascual ESTEVILL, Derecho de daños, t. I, op. cit., págs. 105 y ss.;
SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, 7ª edición, Montecorvo, Madrid, 1993, págs. 97-
98; DE COSSIO, Instituciones…, t. I, op. cit., pág. 445, y Pantaleón PRIETO, Concurso…,
op. cit., pág. 1370.
Por ello, LACRUZ BERDEJO critica la denominación de culpa extracontractual, porque
no se refiere sólo a los incumplimientos que no deriven del contrato sino que se aplica a
todas aquellas situaciones en que no existe una deuda precedente entre autor y dañado.
Así, como la responsabilidad contractual es una responsabilidad obligacional, la
extracontractual sería una responsabilidad extraobligacional. LACRUZ BERDEJO, “Elemen-
tos…”, op. cit., pág. 476.
raleza se derivaría de su mismo fundamento que se centra en el

derecho del crédito que, mediante la pretensión resarcitoria, se per-
petúa y refuerza.233 La responsabilidad derivada de contrato se
sustenta, entonces, en la expectativa del cumplimiento de la pres-
tación, desde que en la medida que el derecho del crédito no es
satisfecho por el incumplimiento de la contraparte da lugar a la
reparación del daño causado.234 Esta estructura particular, sería la
nota distintiva que la diferenciaría de la órbita que protege de las
actuaciones dañosas en las esferas jurídicas ajenas, sin que medie
un deber jurídico previo entre autor y víctima. Desde esta perspec-
tiva, el régimen de la responsabilidad contractual encajaría perfec-
tamente en las obligaciones legales y cuasicontractuales, en la
medida que ambas constituyen obligaciones jurídicas preexistentes
que deben ser satisfechas a favor del acreedor, quien a pesar de no
haber concurrido en su configuración posee un derecho de crédito
exigible al deudor, y que, de incumplirse, se podría entender refor-
zado por el resarcimiento de los daños y perjuicios.235
233 DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos…, op. cit., págs. 227 y 228.

234BETTI, Teoría general de las obligaciones, tr. DE LOS MOZOS, t. I, Editorial Revis-
ta de Derecho Privado, Madrid, 1969, págs. 120 y ss. cit. por Pascual ESTEVILL, Dere-
cho…, t. I, op. cit., págs. 111.
235 Pascual ESTEVILL se refiere a la responsabilidad contractual como obligacional,
definiéndola como aquella que “tiene por contenido la indemnización de los daños y
perjuicios causados al titular del derecho de crédito…”, Pascual ESTEVILL, Derecho…,
op. cit., pág. 151., pero de la lectura del texto se desprende la base de voluntad puesta en
el nacimiento de la obligación, ya que define la responsabilidad extracontractual como
aquella que deriva de una obligación reparatoria contraída sin convenio. Asimismo, al
enunciar los requisitos de la responsabilidad los reduce a la existencia de un contrato
válido entre el autor del daño y la víctima y que el daño se derive de su incumplimiento.
De ello podemos deducir que, en su opinión, más que aplicable a todas las obligaciones
la responsabilidad contractual abarcaría sólo el incumplimiento de las obligaciones con-
vencionales. Pascual ESTEVILL, Derecho…, op. cit., págs. 118 y 154.
Es importante destacar que, por su misma estructura, la responsabilidad contrac-
tual no sólo regularía las infracciones contractuales, sino todas las violaciones con-
En definitiva, y tomando en consideración los razonamientos

antes expuestos, para esta tesis el concepto de responsabilidad
contractual sería uno amplio que incluiría dentro de su campo de
aplicación cualquier violación de una obligación preexistente, y
no exclusivamente las derivadas del acuerdo de voluntades. La
órbita aquiliana, en cambio, reduciría su campo de actuación a
los menoscabos provocados entre sujetos jurídicamente extra-
ños.236
3.3.1.2 Argumentos de texto: la coordinación que el

legislador dio a las reglas de la responsabilidad
contractual y extracontractual
El Código Civil francés estructura la responsabilidad tanto con-

tractual como extracontractual en su libro tercero. La primera está
contemplada en el título III, específicamente en el capítulo III sec-
ción IV, a propósito de los contratos y obligaciones convenciona-

vencionales. Como el contrato es un concepto más restringido que el de convención,
ya que sólo tiene por objeto crear obligaciones, la responsabilidad obligacional podría
estar referida a cualquier convención y no estrictamente un contrato, es decir, se apli-
caría a todo acuerdo destinado a crear, modificar o extinguir obligaciones, concepto
dentro del que cae el contrato, pero que abarca otros supuestos no contenidos en dicha
figura. Incluso algunos autores definen contrato como el “negocio jurídico patrimo-
nial de carácter bilateral cuyo efecto consiste en constituir, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial”, en DIEZ-PICAZO y GULLÓN, Instituciones…, vol. I, op.
cit., pág. 399. Toda convención supone un acuerdo de voluntades y ello se adecua
perfectamente a la responsabilidad contractual que “presupone la existencia de una
relación obligatoria modulada o establecida libremente entre las partes…”. MONTÉS
P ENADÉS, Derecho civil. Obligaciones y contratos, 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valen-
cia, 1998, págs. 184 y ss.
236 Al respecto, vid. VÁZQUEZ FERREYRA, Derecho de daños…, op. cit., pág. 68.
les en general. Por su parte, las normas aquilianas se contienen en

el título IV, referido a las obligaciones que se forman sin conven-
ción, particularmente en el capítulo II, sobre los delitos y los
cuasidelitos. En cambio, nuestro Código Civil, como es sabido,
las coordina de una manera diferente. Ambas están en el libro cuarto,
que se refiere a las obligaciones en general y a los contratos. Por
un lado, el título XII contempla el efecto de las obligaciones, y, a
la vez, las normas relativas al deber de reparar los daños de natura-
leza convencional. Por el otro, el título XXXV, referido a los deli-
tos y cuasidelitos, contempla las normas resarcitorias de carácter
extracontractual.
En base a dicha estructura y, en especial, tomando en conside-
ración la distinta organización entre el Code y nuestro ordenamiento
civil, es que parte de la doctrina chilena, siguiendo los argumentos
esgrimidos por Alessandri,237 infiere la intención del legislador de
establecer la responsabilidad contractual como la de Derecho co-
mún. En efecto, por un lado, nos encontraríamos con la inclusión
de las normas contractuales en sede general de obligaciones, a di-
ferencia de lo que ocurre en el caso francés, que las establece a
propósito de los contratos y las obligaciones convencionales y, por
el otro, ante los términos restrictivos que Bello empleó al referirse
a las reglas aquilianas, estructurándolas en torno a la idea de delito
y cuasidelito, en contraposición al ordenamiento galo que las esta-
blece en el título dedicado a las obligaciones que se contraen sin
convención.
Se concluye, entonces, por un lado, que la voluntad del legisla-
dor estaría dirigida a otorgar un carácter general a la responsabili-
dad contractual al contemplarla dentro del título del efecto de las
obligaciones, pues indicaría que sería el régimen aplicable a cual-
237 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la Responsabilidad…, op. cit., págs. 54-55.

quier incumplimiento de una relación obligatoria previa y no ex-

clusivamente una contractual.
Por otro lado, considerando que la responsabilidad aquiliana
se estructura en torno a la idea de delito y cuasidelito, tal como lo
dispone el artículo 2314 de nuestro Código, se deduciría que el
legislador quiso limitar la aplicación de dichas normas sólo a esas
fuentes de las obligaciones. Al compararse con los términos em-
pleados en el artículo 1382 del Code, las diferencias entre las re-
glas francesas y las chilenas resultarían evidentes. Mientras que el
2314 del Código Civil chileno se refiere a los delitos y cuasidelitos,
el artículo 1382 del ordenamiento civil francés se estructura en
términos mucho más amplios al consagrar el deber resarcitorio a
todo “daño causado por un hecho o culpa del hombre”. Esta dife-
rencia, establecería el carácter más restringido de los preceptos
chilenos que los franceses, a pesar de que estos últimos también se
estructuran en el título de los delitos y de los cuasidelitos. De tal
forma, al cambiar Bello la organización establecida en el Code,
habría tenido clara la intención de restringir el ámbito de aplica-
ción de las normas extracontractuales y correlativamente extender
el de las contractuales. A ello se agrega lo dispuesto en el artículo
2284 del nuestro Código Civil, que diferenciaría de manera muy
clara, por una parte, las obligaciones cuasidelictuales y delictuales
y, por la otra, las legales y cuasicontractuales, lo que unido a los
términos empleados por el artículo 2314 demostraría, sin lugar a
dudas, que las disposiciones aquilianas sólo se aplicarían respecto
a las primeras fuentes específicas.
En definitiva, la coordinación dada a las normas convenciona-
les y las extracontractuales demostraría la intención de nuestro
codificador de otorgar un campo restringido a las segundas, por
cuanto los términos contenidos en el título XXXV del libro IV
serían mucho más restrictivos que los de su símil francés, al refe-
rirse únicamente a los delitos y cuasidelitos y, por ende, ser aplica-
bles sólo a las obligaciones emanadas de dicha fuente.238 Lo mis-

mo sucedería respecto de la responsabilidad contractual que, mien-
tras en el ordenamiento jurídico francés se contempla a propósito
de los contratos y las convenciones en general, en nuestro Derecho
se incluye dentro del efecto de las obligaciones.
El razonamiento antes expuesto no sólo ha sido aducido en
nuestro sistema a fin de fundar una visión amplia del deber de
resarcir los daños de carácter convencional, sino también se ha
sostenido respecto al Derecho argentino, el español e italiano.
En el primer sistema citado, se sostiene –no sin discusión– que
la responsabilidad contractual se aplica a toda infracción de una
relación obligatoria previa. A pesar de los términos del artículo
1107239 del Código Civil argentino, que ordena la aplicación de las
normas extracontractuales a las obligaciones no convencionales,
parte de la doctrina de ese país, entre ellos Vázquez Ferreyra, sos-
tiene que la responsabilidad contractual abarcaría toda violación de
un deber jurídico preexistente en razón de que su regulación está
contenida en sede general de las obligaciones y, por ende, no limita-
da a ninguna fuente en particular. Agrega el autor citado que restrin-
238 TOMASELLO HART, El daño moral…, op. cit., pág. 193., argumento que define
como indubitado. PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual, op. cit., págs. 86 y

ss. Este autor sostiene que los argumentos referentes al Código Civil oriental, son simi-
lares a los invocados por nuestra doctrina. También, ABELIUK MANASEVICH, De las obli-
gaciones, t. II, op. cit., págs. 761-762. Sin embargo, sostiene que la materia es discuti-
ble, en razón de la similitud existente entre obligaciones legales, cuasicontractuales y
extracontractuales. Además, el título XII del libro IV discurre en base a la existencia de
acuerdo previo, situación que no se da en la especie. Entonces, habría lugar a la interpre-
tación según las normas establecidas por el legislador para cada caso concreto, ilumina-
das por los principios generales de la responsabilidad civil. Todo ello, sin perjuicio que
la regla general sea la responsabilidad contractual.
239 Dicha disposición establece: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de
las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si

no degeneran en delitos del derecho criminal”.
gir el campo de actuación de las normas contractuales, por los tér-

minos del artículo 1107 que se refiere a las “obligaciones conven-
cionales”, mediante una interpretación literal del mismo es “… un
despropósito frente a todo el régimen que el Código Civil establece
para el incumplimiento de cualquiera obligación jurídica…”.240
Asimismo, en el Derecho español241 se sostiene un argumento
similar al concluir la aplicación subsidiaria de las reglas conteni-
das en el libro IV del Código Civil a las obligaciones legales, tal
como expresamente lo dispone el artículo 1090,242 y de las reglas
contenidas en dicho cuerpo legal, específicamente la normativa
contractual, por cuanto ésta, en contraposición a las demás, resulta
de una mayor profundidad y acuciosidad, que le otorga una prima-
cía normativa que “… hace deseable se reduzcan a su regulación,
en lo posible, todas las obligaciones del ordenamiento…”.243 Las
240 VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños…, op. cit., pág. 71. El autor cita
cierta jurisprudencia a favor del carácter amplio de la responsabilidad contractual. Así la
Corte Apelaciones de Junín 2/4/80, en actualización de jurisprudencia de “L.L”, t. III,
Bs. As., 1986, pág. 38 (pág. 64, nota 33); también el fallo publicado en “J.A” del 16/11/
88 y la sentencia de la Cámara Nacional Civil, Sala C, 6/9/88 en “J.A.”, 24/5/89 (pág.
72). Esta última, expresamente resolvió que “… lo que determina la denominada res-
ponsabilidad contractual para distinguirla de la responsabilidad extracontractual no es
necesariamente la existencia efectiva de un contrato del que el autor del daño hubiera
incumplido su obligación, sino puramente la existencia de una concreta obligación pre-
existente, cualquiera sea la fuente…”.
241El codificador español regula la responsabilidad contractual en el libro IV, rela-
tivo a las obligaciones y contratos, específicamente en su título I, referido a las obliga-
ciones y dentro de aquél en el capítulo II sobre naturaleza y efectos de las obligaciones.
La responsabilidad aquiliana se contempla en el título XVI, del mismo libro, referido a
las obligaciones que se contraen sin convenio, específicamente en su capítulo II.
242 Martín PÉREZ, Comentarios…, t. XV, vol. 1, op. cit., págs. 183 y ss.
243Martín PÉREZ, Comentarios…, t. XV, vol. 1, op. cit., págs. 185 y ss. y nota 44,
cit. a PÉREZ y ALGUER, en Enneccerus, Derecho de obligaciones, t. II, vol. 1, ed. españo-
la, 1933, pág. 140. En el mismo sentido, DIEZ-PICAZO y GULLÓN, Instituciones…, t. I, op.
cit., pág. 326.
normas convencionales, al estar contenidas en sede general de las

obligaciones, se aplican a éstas cualquiera sea su fuente, incluso a
los hechos ilícitos, supletoriamente, eso sí, en la medida que no se
establezca un régimen normativo completo.244
Lo mismo sucede, por último, en el Derecho italiano, en el
cual las reglas contractuales se encuentran contenidas en la parte
destinada a las “Obligaciones en general”. El artículo 1218245 del
Codice abarca todos aquellos deberes jurídicos derivados de un
hecho lícito,246 en razón de su propia ubicación en sede de la teo-
ría general de las obligaciones, que constituye un “dato legislativo
inequívoco”, concluyéndose, por tanto, que el campo de aplica-
ción de la “responsabilidad del deudor” abarca todas aquellas hi-
pótesis atípicas, además del contrato.247
Ahora bien, a pesar de todos los argumentos esgrimidos para
sustentar la tesis de la responsabilidad contractual como de Dere-
cho común, dicha teoría ha sido criticada entre nosotros en base a
diferentes argumentos. En primer término, dado que el hecho de
244 DE ÁNGEL, Puesto que ocupa…, op. cit., pág. 22. También, ALBALADEJO, Dere-
cho civil, op. cit., págs. 167 y ss., y DIEZ-PICAZO y GULLÓN, Instituciones…, vol. I, op.
cit., pág. 820.
245 Según la traducción de Aída Kemelmajer de Carlucci, dicho precepto dispone:
“El deudor que no ejecuta exactamente la prestación es responsable si no prueba que el

incumplimiento o el retardo ha sido determinado por imposibilidad de la prestación
derivada de causa a él no imputable”, en VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., pág. 92.
246 Como se ha señalado en el párrafo anterior, el Código Civil italiano de 1942
consagra como fuentes de las obligaciones los contratos, los hechos ilícitos y cualquier
otro acto o hecho idóneo para producirlas de conformidad al ordenamiento jurídico.
Esta referencia genérica incluye nuestras obligaciones legales y cuasicontractuales, por
lo que sostener que la responsabilidad contractual se aplica a todas estas figuras de
fuerza obligatoria significa otorgarle el carácter de responsabilidad de Derecho común.
Al respecto vid. VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., págs. 89 y ss.
247 VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., págs. 87 y ss.
que se establezcan conjuntamente los efectos de los contratos con

los de las obligaciones, como sucede en nuestro ordenamiento, no
significa que todas las disposiciones contenidas en el título XII se
refieran a todas las fuentes. Nuestro legislador confundió las con-
secuencias de las obligaciones con las del contrato, obviamente
distintas, pues, mientras las primeras son los efectos que el legisla-
dor desprende, tanto para el acreedor como el deudor, y que con-
sisten en los mecanismos que se otorgan al titular del derecho del
crédito para garantizarle el cumplimiento íntegro y oportuno de su
obligación, los efectos de los contratos son los deberes jurídicos
que éstos crean.248 Este error se debió, como sostiene Claro Solar,
principalmente al hecho de que como los efectos de los contratos
son las obligaciones que de ellos derivan, estimó que en el efecto
de las obligaciones se comprendía el de las convenciones. En di-
cho título, entonces, más que regular las consecuencias de las obli-
gaciones, en general se tendió a ordenar las de las convenciones.249
Por ello, ciertas normas de las allí contenidas serían de naturaleza
estrictamente contractual: artículos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554
y 1558. Algo similar sucedería en el Derecho español ya que, tal
como sostiene Diez-Picazo,250 en general, el codificador confunde
los términos obligación y contrato, haciéndolos sinónimos. Así,
Pantaleón Prieto,251 pone en evidencia el hecho de que el Código
248
LARRAÍN RÍOS, Teoría general de las obligaciones, op. cit., págs. 205 y ss. Para
este autor, aparte de las normas mencionadas en el texto, las restantes regularían los
efectos de las obligaciones y, en cuanto tales, cualquier incumplimiento de una obliga-
ción, independiente de su naturaleza.
249 CLARO SOLAR , Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, t. XI, vol. 2,
Nascimento, Santiago, 1937, N° 1023, pág. 467, cit. por RAMOS PAZOS, De las obliga-
ciones, op. cit., págs. 228-229.
251 Sistema…, op. cit., pág. 1020.
Civil español se estructuró fundamentalmente sustituyendo las

expresiones “contrato” o “lo pactado” de los diferentes antepro-
yectos por el término obligación, lo que claramente significó que
muchas de las normas que, en principio, se limitaban a las obliga-
ciones estrictamente contractuales pasaron a referirse a todas ellas,
sin distinción de su fuente. En tal sentido, son perfectamente
comprensibles las palabras de ese autor en torno a la idea que “…
el efecto más negativo de la elaboración de la teoría general de las
obligaciones por parte de los juristas del civil law252 consiste en
que ha generado la equivocada idea… de que los principios que
vertebran la responsabilidad del deudor que incumple son los mis-
mos, con independencia de que la obligación incumplida haya na-
cido o no de contrato…”.253
En segundo término, se sostiene que si Bello se basó en el Có-
digo Civil francés para regular la responsabilidad contractual y la
responsabilidad extracontractual, se debe inferir que siguió los cri-
terios contenidos en dicho ordenamiento. A pesar de las modifica-
ciones llevadas a cabo por nuestro codificador, ellas no implican
una mutación de los fundamentos del Code, en los cuales se consi-
dera que la responsabilidad aquiliana es la de Derecho común, sino
que únicamente una diferente organización. Si Bello no dijo ex-
presamente que se alejaba de la tesis francesa, en materia de régi-
men común de responsabilidad, no se puede presumir su intención
en contrario y, por lo tanto, debe suponerse que en la especie man-
tuvo la tesis sostenida en el Derecho francés.254
252 Este problema no se presenta en el Common Law donde el derecho de obligaciones
se estructura en base a la distinción de law of contrats y law of torts, sin que exista una teoría
general de las obligaciones. Al respecto, vid. VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., 1999, pág. 87.
253 Pantaleón PRIETO, El sistema…, op. cit., pág. 1019.
254 En tal sentido, DOMÍNGUEZ HIDALGO, Apuntes de clases, Universidad Católica de
Chile.
En tercer lugar, Rodríguez Grez contradice el argumento de

Alessandri referido a la comparación entre el artículo 1382 y 2314
del Código Civil francés y chileno, respectivamente, alegando que
de los términos de ambos artículos no puede inducirse que nuestra
legislación sea más hermética que la francesa ya que, en definitiva,
ambos ordenamientos distinguen las obligaciones según deriven
de un contrato o no.255 Asimismo, en relación al argumento que
sostiene que el artículo 2284 diferenciaría las obligaciones legales
y cuasicontractuales de los delitos y cuasidelitos, Meza Barros,256
considera que, por el contrario, el propio Código Civil chileno,
analizando al efecto el mismo artículo, revelaría su intención de
contraponer los deberes jurídicos derivados de una convención de
los que se originan en los restantes hechos que les dan nacimiento.
Desde este último punto de vista, pareciera que sería mejor
establecer cuál es el régimen común de responsabilidad en base a
los diferentes fundamentos que dan origen a las obligaciones. Como
vimos, al referirnos al problema de la clasificación tradicional en
materia de fuentes, las reelaboraciones que se han realizado al res-
pecto, se centran fundamentalmente en la evidencia de que las cau-
sas que dan origen al derecho del crédito se pueden agrupar en dos
grandes bloques: por un lado, aquellas que derivan de la autono-
mía de la voluntad y, por el otro, las que tienen como base el poder
del Estado, que le da a ciertos hechos fuerza obligatoria.257 De
255 Cfr. RODRÍGUEZ GREZ, Responsabilidad extracontractual, op. cit., págs. 55-56.
256 MEZA BARROS, La responsabilidad civil…, op. cit., pág. 54.
257Así, DIEZ-PICAZO y GULLÓN concluyen que atendiendo a los fundamentos de las
fuentes de las obligaciones consagradas en el artículo 1089 del Código Civil español, cabría
encontrar dos grandes grupos: “el primero es la autonomía privada entendida como el poder
del individuo de constituir sus propias relaciones jurídicas: el segundo, inversamente, está
constituido por la soberanía del Estado, creando entre particulares relaciones obligatorias,
sin contar para ello con la voluntad de éstos.”, Instituciones…, vol. 1, op. cit., pág. 473.
esta forma, es posible sostener que las obligaciones contractuales

conservan una nota característica que las distingue de los deberes
jurídicos que tienen un origen diferente. Esa distinción se basa
fundamentalmente en el hecho de que las prestaciones y los com-
portamientos a los que se obliga el deudor son pactados y configu-
rados libremente por las partes de acuerdo al interés específico que
desean satisfacer. En virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, entre otras consecuencias, ellas son libres para crear los
derechos y deberes que quieran,258 por lo cual pueden modificar
las normas establecidas por el legislador y crear los deberes de
conducta que estimen necesarios para la satisfacción de sus inten-
ciones. En cambio, en las obligaciones creadas por la ley o emana-
das de los cuasicontratos, cuasidelitos o delitos civiles, las conse-
cuencias jurídicas de la determinada obligación se encuentran es-
tablecidas en la ley, sin que al efecto los obligados puedan modifi-
carlas a su arbitrio o configurarlas de una forma distinta.
Ahora bien, estos diferentes fundamentos se manifiestan, in-
cluso en las normas referidas para la indemnización de los perjui-
cios. Por un lado, las disposiciones contractuales se sustentan en
la posibilidad de pactar libremente el contenido de la prestación.
Al contratar, deudor y acreedor hacen una valoración de los costos
y beneficios que supone celebrar determinado contrato y, en fun-
ción de ese análisis, se celebrará y se impondrán ciertas prestacio-
nes recíprocas. Así, por ejemplo, comprar y vender una casa a de-
terminado precio dependerá de la valoración que cada parte le dé a
tal bien y de las exigencias concretas que tengan en mente al reali-
zar dicho acto, tales como la necesidad de liquidez para el deudor,
o el número de miembros de la familia para el acreedor, el estado
258 LÓPEZ S ANTA MARÍA, Los contratos. Parte general, t. I, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1998, pág. 233.

de conservación del bien y otros factores que más o menos cons-

cientemente manejan los contratantes. También será evaluado el
costo que suponga la posibilidad de que se incumpla la prestación
y los daños que se puedan ocasionar al acreedor o al deudor.259
Tomando en cuenta dichas consideraciones, Pantaleón Prieto260
explica el fundamento económico-social de la regla de la
previsibilidad contenida en el artículo 1107 del Código Civil espa-
ñol, razonamiento que es perfectamente aplicable a lo dispuesto
en los artículos 1150 y 1151 del Code y el artículo 1558 del Códi-
go Civil chileno,261 que también diferencian la extensión del re-
sarcimiento según si el incumplimiento fue causado por culpa o
con dolo. En el primer caso, el deudor sólo estaría obligado a repa-
rar los perjuicios previsibles, mientras que en el segundo, todos
los daños directos, hayan sido previsibles o no. En tal sentido, el
mencionado autor sostiene que el fundamento mismo de la
previsibilidad está en el cálculo de costos y beneficios que las par-
tes hacen al contratar, por un lado, porque el deudor negligente no
tuvo en cuenta la posible ocurrencia de esos perjuicios y por ello
estableció determinado precio que pudiese haber sido mayor si
hubiese considerado la posibilidad de causar ese daño; por el otro,
el acreedor tampoco pudo tener en consideración que la otra parte
estaba asumiendo esos perjuicios en la medida que aquél no los
podría prever. Con respecto al dolo, la justificación jurídico-eco-
nómica estaría fundada en impedir que el deudor realice un segun-
do análisis de costos y beneficios y, reflexionando sobre los posi-
259 En tal sentido, Pantaleón PRIETO, El sistema…, op. cit., pág. 1027.
260 Pantaleón PRIETO, El sistema…, op. cit., págs. 1027 y ss.
261
Sobre la previsibilidad, el nacimiento de la regla, su justificación, sus conse-
cuencias y su revisión, vid. DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., págs. 493
y ss.
bles riesgos que pudiesen ocasionarse con el incumplimiento, le

resulte más beneficioso incumplir la obligación,262 de tal forma
que se lo hace responsable de todos los perjuicios directos, los que
no podrán ser evaluados de antemano y, por ende, le dificultarán
apreciar los costos a los que se arriesga de no satisfacer el interés
del acreedor. En cambio, si se considera que en las obligaciones
legales y cuasicontractuales el deudor puede no tener conocimien-
to de la ocurrencia del hecho que da origen a la obligación ni, por
otro lado, hacer una evaluación de los posibles daños en que podrá
incurrirse de incumplirla, difícilmente se justificará el criterio de
la previsibilidad para determinar la extensión del quantum
resarcitorio, desde que aquél no habría tenido ocasión de prever
los daños.263 Por lo mismo, aunque la violación del deber jurídico
originado en una norma jurídica o por un hecho lícito y voluntario
se rigiese por las normas de responsabilidad contractual, no se le
aplicaría la regla contenida en nuestro caso en el artículo 1558,
que sería de naturaleza estrictamente contractual.264
En consecuencia, como se viene de demostrar para la regla de
la previsibilidad, ciertas normas de la responsabilidad convencio-
nal no son aplicables a las obligaciones cuasicontractuales y lega-
les estableciendo de esta forma, por vía de exclusión, un tercer
sistema de resarcimiento propio de dichas obligaciones. Más aún,
esa exclusión de ciertas notas características de la responsabilidad
contractual como, según lo visto, la previsibilidad, se traduce en
un acercamiento significativo de la responsabilidad contractual y
extracontractual en los supuestos no contractuales.
262 Pantaleón PRIETO, El sistema…, op. cit., págs. 1032 y ss.

263 Pantaleón PRIETO, El sistema…, op. cit., pág. 1032.
264 Vid. RAMOS PAZOS, De las obligaciones, op. cit., pág. 228, que sostiene que el
artículo 1558 establece un efecto de los contratos y no de las obligaciones.
Por otro lado, en razón de las características que presentan las

obligaciones legales y cuasicontractuales, éstas encuentran perfecto
acomodo en el sistema extracontractual. En los sistemas de raíz
romano germánica, la responsabilidad aquiliana se fundamenta en
un principio de carácter general, como es el naeminen laedere, que
se manifiesta en el deber de reparar el daño causado por una ac-
ción u omisión dolosa o negligente, es decir, por un delito o
cuasidelito civil, y que, en principio, no se restringe a ningún su-
puesto concreto.265 Podría decirse, entonces, que la órbita extra-
contractual tiene una vocación normativa tan amplia, que incluso
podría ser aplicable a la violación de las obligaciones contractua-
les.266 Queda claro, entonces, que no existiría ningún impedimen-
to para justificar la aplicación de las normas delictuales o cuaside-
lictuales a la infracción de las obligaciones legales y cuasicontrac-
tuales, ya que ésta supondría la ocurrencia de un acto ilícito, esto
es, contrario al ordenamiento jurídico y, en particular, a la especí-
fica relación obligatoria.267
265 A diferencia de lo que ocurre en el Derecho alemán que expresamente reguló los
supuestos de responsabilidad aquiliana en los §§ 823-853 del B. G. B. En dicho sistema

sólo dan lugar a indemnización extracontractual las violaciones a derechos absolutos
como la vida, la propiedad, la libertad, entre otros; ciertas actuaciones que causan un
daño dolosamente inmoral o la lesión culpable de una ley protectora, por nombrar algu-
nos. En tal sentido, vid. MEDICUS, Tratado de las relaciones obligacionales, vol. I, op.
cit., págs. 722 y ss., especialmente págs. 725-727.
266 Vid los argumentos que aduce CAVANILLAS MÚGICA para justificar la aplicación
de las normas aquilianas a los incumplimientos contractuales. La concurrencia…, op.

cit., pág. 7.
267 Al respecto, cfr. DIEZ-PICAZO y GULLÓN, Instituciones…, vol. I, op. cit., págs.
826-827. En tal sentido, CHIRONI, La culpa en el Derecho civil moderno…, t. I, op. cit.,
págs. 62-63, sostiene que si se debiese determinar en cuál de los dos sistemas tiene
mayor contenido el concepto de culpa, sería la aquiliana la que constituiría el género,
mientras que la contractual sería una concreción de aquélla en razón del vínculo obliga-
torio existente.
3.3.1.3 Argumentos normativos:

la teoría tripartita de la culpa
Este último argumento, a favor de la responsabilidad contrac-

tual como la de Derecho común, se basa, principalmente, en la
aplicación que el legislador chileno hizo de la teoría tripartita de la
culpa a ciertas obligaciones legales y cuasicontractuales. En base a
lo anterior, se supone su intención de regular dichas figuras me-
diante las normas dictadas para los contratos.
El artículo 1547268 de nuestro máximo cuerpo legal civil le
otorga un carácter legal a la teoría tripartita de la culpa, estable-
ciendo los distintos grados por los que responde el deudor, según
sea la naturaleza del contrato y el interés tanto del deudor como
del acreedor en su cumplimiento. Ésta sólo es aplicable en materia
contractual por cuanto regula el deber de diligencia exigible a las
partes a falta de norma expresa, según sea la naturaleza de la con-
vención. En materia extracontractual, en cambio, no tiene cabida
dicha teoría y, entonces, el responsable lo es de cualquier clase de
culpa incluso de la levísima.269 Por ello, se ha sostenido que el
268 Para CLARO SOLAR, dicho precepto manifiesta que sus normas constituyen derecho
común en materia de responsabilidad. Este artículo no se limita a regular las relaciones

contractuales, por cuanto el título en el cual está contenido es aplicable a toda clase de
obligaciones en lo que resulte procedente. Explicaciones…, t. XI, op. cit., págs. 522-523.
269 Por todos, vid. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabilidad extracontractual…,

De todos modos, MEZA BARROS considera que no se responde extracontractualmente
de culpa levísima, sino que de culpa leve en virtud de lo establecido en el artículo 44 del
Código Civil inciso tercero. Dicha norma que la define, establece que “… Culpa o des-
cuido, sin otra clasificación, significa culpa o descuido leve…”, y como las normas de
responsabilidad extracontractual se refieren a culpa o negligencia sin más, tal como los
artículos 2328 y 2329, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 44 se debe
determinar que en materia aquiliana se responde de culpa leve. MEZA BARROS, Manual
de Derecho civil. De las obligaciones, op. cit., pág. 261.
hecho de que ciertas normas legales hagan referencia a la gradua-

ción de la culpa, que sólo tiene aplicación en materia contractual,
denota el propósito de aplicar aquel régimen a las obligaciones
legales y cuasicontractuales. Al efecto, se mencionan los artículos
250270 y 391271 del Código Civil que, en materia de patria potes-
tad y tutela y curatela, respectivamente, establecen que los padres
de familia y los guardadores responden hasta de culpa leve; el ar-
tículo 427272 del mismo cuerpo legal que, respecto a la adminis-
tración de los bienes de un pupilo por necesidades urgentes, dispo-
ne la obligación de responder hasta de culpa levísima. Asimismo,
el artículo 2308,273 en relación al cuasicontrato de comunidad, es-
tablece que los comuneros responden de culpa leve; y, por último,
el artículo 2288,274 respecto de la agencia oficiosa, que preceptúa
270 El artículo 250 en su inciso primero disponía: “el padre de familia es responsa-
ble, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve”. Mediante la ley
19.585, de 26 de octubre de 1998, fue derogado y sustituido por el artículo 256 que
establece en su inciso primero: “El padre o madre es responsable, en la administración
de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve”.
271Tal disposición establece que “El tutor o curador administra los bienes del pupi-
lo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su respon-
sabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive”.
272 El artículo 427 dispone: “El que en caso de necesidad, y por amparar al pupilo,
toma la administración de los bienes de éste, ocurrirá al juez inmediatamente para que
provea a la tutela o curaduría, y mientras tanto procederá como agente oficioso y tendrá
solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en ocurrir al juez,
le hará responsable hasta de la culpa levísima”.
273Esta disposición dispone que “Cada comunero debe a la comunidad lo que saca
de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en
sus negocios particulares; y es responsable hasta de culpa leve por los daños que haya
causado en las cosas y negocios comunes”.
274
Por su parte, el artículo 2288 se manifiesta en los siguientes términos: “Debe en
consecuencia emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de familia; pero su
responsabilidad podrá ser mayor o menor en razón de las circunstancias que le hayan
determinado a la gestión. /Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente
que el gerente debe emplear el cuidado del buen padre de familia,

es decir, responde de culpa leve a menos que las circunstancias
establezcan la responsabilidad por un grado de culpa aun mayor.275
Ahora bien, esta lectura ha sido criticada por ser demasiado
literal, para ser una explicación convincente.276 Tal como sostiene
Domínguez Águila,277 el razonamiento utilizado es el típico argu-
mento exegético, que no hace más que interpretar la intención del
legislador conforme al sentido de las palabras que emplea. Desde
ese punto de vista, si Bello empleó los términos culpa grave, leve o
levísima, que pertenecen a la teoría tripartita de la culpa, demos-
traría su intención de aplicar las reglas contractuales en todas las
obligaciones legales y cuasicontractuales. Sin embargo, la teoría
tripartita de la culpa, que resulta muy oscura, tanto que ha sido
abandonada en el Derecho comparado, no puede dar lugar a un
argumento decisivo en la materia.278 Además, algunas expresio-
nes atribuibles a la teoría tripartita de la culpa también se emplean

los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave; y se ha tomado
voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofreci-
do a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues en este caso responderá de toda culpa”.
275 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la Responsabilidad…, op. cit., pág. 56. Siguiendo a
ALESSANDRI y, con el mismo argumento, se pronuncia MEZA BARROS, Manual de Dere-
cho civil. De las obligaciones, op. cit., pág. 262. También, TOMASELLO HART, El daño
moral…, op. cit., págs. 195-196.
Debe tenerse presente, que Meza Barros se manifiesta en sentido contrario en su
obra Responsabilidad civil, dirigida por QUINTANILLA PÉREZ, Edeval, Valparaíso, 1980,
págs. 51 y ss.
276 CORRAL TALCIANI, Lecciones…, op. cit., págs. 21-22.
277 DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Responsabilidad civil del empresario por daño moral cau-
sado a sus trabajadores, en Responsabilidad civil del empresario, Cuadernos de Exten-
sión N° 1, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Santiago, 1996, pág. 30.
278 Sobre la teoría tripartita de la culpa, vid. COLOMBO, Culpa aquiliana. Cuasidelitos,
t. I, 3ª edición, La Ley, Buenos Aires, 1965, págs. 21 y ss.

en la esfera extracontractual. Así, se mencionan los vocablos utili-

zados, por el artículo 2323 que regula la responsabilidad del due-
ño de un edificio, empleando la expresión “… al cuidado de un
buen padre de familia.”279; o el artículo 2326, que dispone la res-
ponsabilidad del dueño respecto de un tercero que se sirva de un
animal, cuando el daño fue ocasionado por una calidad o vicio que
el amo estaba obligado a conocer “… con mediano cuidado o pru-
dencia…”; o los términos del artículo 2322 que se refieren al “cui-
dado ordinario”, para establecer la exención de responsabilidad
del amo respecto del daño ocasionado por la conducta de sus cria-
dos. Todas ellas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 del
Código Civil, son sinónimos de culpa leve. 280
En segundo lugar, este mismo análisis ha sido rebatido, en Fran-
cia, con argumentos que resultan perfectamente aplicables entre
nosotros, por los hermanos Mazeaud y por Tunc281 dado que las
expresiones contenidas en esas normas sólo se limitan a compro-
bar que ciertas obligaciones legales y cuasicontractuales se confi-
guran con el mismo contenido de las contractuales, mas no indi-
can que sean de la misma naturaleza. Además, se ha sostenido que
dicho argumento “… lejos de constituir una razón para dar a la
responsabilidad contractual un carácter general, prueba lo contra-
rio”.282 El que la ley establezca un deber de diligencia especial,
279DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Responsabilidad civil del empresario…, op. cit., pág. 30.
También, DOMÍNGUEZ ÁGUILA y DOMÍNGUEZ BENAVENTE, “Comentarios de Jurispruden-
cia”, en R. D. U. C., Nº 193, 1993, pág. 164.
280 Al efecto, se citan los artículos 450 y 1374 del Código Civil francés que exigen al
obligado a comportarse como un buen padre de familia. Cfr. PEIRANO FACIO, Responsabili-
dad extracontractual, op. cit., págs. 84-85. Refiriéndose al Derecho uruguayo, continúa
Peirano, ese argumento no es procedente ya que el ordenamiento civil uruguayo configura
la responsabilidad extracontractual en torno al concepto de buen padre de familia.
281 MAZEAUD, Henri y LÉON y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., pág. 124.
282 RODRÍGUEZ GREZ, Responsabilidad extracontractual, op. cit., págs. 56-57.
para ciertos deberes jurídicos, demostraría que las reglas de las

convenciones no son aplicables a las obligaciones legales o
cuasicontractuales. Las disposiciones mencionadas no serían más
que excepciones destinadas a agravar o atenuar la responsabilidad
del obligado, establecidas para el caso concreto.283
3.3.2 Tesis extracontractualistas. La

responsabilidad extracontractual
como de Derecho común
La responsabilidad extracontractual como el régimen de Dere-

cho común es la regla general en el Derecho francés,284 sistema
en el cual las normas aquilianas tienen, a la vez, una vocación ge-
neral y residual y, por lo tanto, son aplicables a cualquier situación
que no se ampare en la responsabilidad contractual,285 que sólo se
refiere a los daños derivados del incumplimiento de una conven-
ción. En nuestro sistema esta tesis es sostenida por ciertas deci-
siones judiciales286 y algunos autores como Ducci287 o Tapia
283 RODRÍGUEZ GREZ, Responsabilidad extracontractual, op. cit., págs.56-57.

284 Por todos, vid. VINEY, Introduction…, op. cit., págs. 347 y ss.
286 Al respecto, vid. Corte Suprema, 8 de agosto de 1956, R. D. J., t. LIII, sc. 1ª, págs.
217 y ss., que en el cdo. 11° establece que el asunto controvertido, que es la reclamación
de los daños y perjuicios derivados del goce de un fundo sin contrato, se centra “… sobre
el acto doloso o culposo de una persona que daña el patrimonio de terceros no unidos a ella
por vínculo contractual. Nuestro Derecho rige la acción por las prescripciones del título
XXXV del libro IV del Código Civil, cuyas normas abarcan toda responsabilidad no deri-
vada de un contrato, sea ella legal, delictual o cuasidelictual”. En el mismo sentido, vid.
Sentencia de Primera Instancia de 30 de septiembre de 1986 confirmada por la Sentencia
de la Corte de Apelaciones de 15 de marzo de 1988 y por sentencia de Corte Suprema de
22 de marzo de 1989, G. J., N° 105, págs. 20 y ss. (cdo. 17°).
Suárez,288 entre otros,289 quienes alejándose de la doctrina tradi-

cional, cuyo mayor exponente es Alessandri, consideran que los
artículos 2314 y ss. de nuestro Código constituyen la regla general
en materia de resarcimiento del daño.
Distintas consideraciones se han esbozado a fin de justificar
esta tesis. En primer lugar, se ha sostenido su aplicación a las obli-
gaciones legales y cuasicontractuales en razón del fundamento úl-
timo de éstas. Es evidente que los deberes jurídicos pueden cali-
ficarse en dos grandes grupos, dependiendo si derivan de la ley o
de la autonomía de la voluntad, por lo tanto es posible contrapo-
nerlos según deriven de un contrato o de otra causa. Entonces, es
perfectamente posible aplicar la responsabilidad convencional a
las obligaciones contractuales y a las restantes fuentes las normas
extracontractuales, toda vez que tanto ellas como los cuasidelitos
y delitos civiles constituyen obligaciones en la medida que la ley
lo establece, sin que deudor y acreedor tengan incidencia alguna
en su configuración, por lo cual, resulta plenamente justificado
aplicarles las normas aquilianas.
Un segundo argumento de carácter normativo se centra en el
análisis del fundamento de las normas establecidas en el Código
Civil para regular el efecto de las obligaciones. En este sentido, se
sostiene que dichas disposiciones se basan en la existencia de un
288 TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., págs. 343 y ss., específica-
mente, págs. 349 y ss., sin perjuicio de que en “La responsabilidad extracontractual”, en
R. D. U. C. N° 25-26, 1938, págs. 2066 y ss., pareciera inclinarse por la tesis contrac-
tual.
289 CORRAL TALCIANI, Lecciones…, op. cit., pág. 22; DOMÍNGUEZ ÁGUILA y DOMÍNGUEZ
BENAVENTE, “Comentarios de Jurisprudencia”, en R. D. U. C., Nº 193, 1993, págs. 163 y

ss.; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Responsabilidad civil del empresario…, op. cit., págs. 30-31;
MEZA BARROS, La responsabilidad civil, op. cit., págs. 51 y ss.; RODRÍGUEZ GREZ, Res-
ponsabilidad extracontractual, op. cit., págs. 51 y ss.
acuerdo de voluntades y, por lo mismo, se refieren específicamen-

te a los contratos y no a las otras fuentes.
Por último, se sostiene el carácter general de la responsabili-
dad extracontractual por su mismo fundamento. Ella, no es más
que la consagración legal de un principio general de derecho, que
es el deber de no dañar a otro, susceptible de regir cualquier hecho
dañoso.
3.3.2.1 Argumentos relativos al fundamento

de cada obligación. La dualidad
contrato versus ley
Estos razonamientos se basan principalmente en los diferentes

fundamentos que presentan las fuentes de las obligaciones. Desde
esa perspectiva, por una parte, se justifica la aplicación de las nor-
mas aquilianas a las obligaciones legales y cuasicontractuales, desde
que compartirían una misma naturaleza, esto es, ser obligaciones
establecidas, ya sea directa o indirectamente por la ley. Por otra,
también se considera la importancia social de los deberes que con-
templan esas figuras, explicándose así la necesidad de reconducirlos
al régimen extracontractual que resulta más severo que el conven-
cional.
Como se ha referido anteriormente, la clasificación tradicional
en la materia ha sido bastante criticada y por ello reelaborada, sos-
teniéndose que, en definitiva, las diferentes causas que dan origen
a un deber jurídico se estructuran en dos bloques: por un lado, la
voluntad y, por el otro, la ley. La manera que se configuran las
distintas obligaciones demuestra que, mientras unas nacen porque
el sujeto lo quiere, otras tienen su origen en una disposición legal,
ya sea que directamente establezca un determinado deber jurídico
o que establezca como fuente de ellos la ocurrencia de determina-
do hecho.290 Desde esa perspectiva, es posible distinguir las dife-

rentes obligaciones por su carácter contractual o no. Las primeras
no sólo nacen porque el deudor y el acreedor lo quieren, sino que
también, ambos son libres para dar a dicho vínculo jurídico el con-
tenido que deseen, dentro de ciertos límites, estableciendo ciertos
deberes de conducta con el objeto de asegurar el cumplimiento de
la prestación y la satisfacción del interés del acreedor. Así, en vir-
tud del principio de la libertad contractual, las partes son libres
para contratar o no contratar y para determinar las cláusulas con-
tractuales como quieran.291 En cambio, las restantes no se origi-
nan en la voluntad de los obligados, sino que son impuestas por la
ley, que ante un concreto supuesto de hecho determina y establece
las consecuencias jurídicas, de acuerdo a principios como la equi-
dad y la justicia. La voluntad de las partes no es entonces la que da
origen a la obligación, sino que se prescinde de ella, e incluso se
impone en contra de la misma.292 Esta dualidad de origen, es de-
cir, su configuración mediante un acuerdo de voluntades o, por el
contrario, su imposición por la ley es, en definitiva, lo que deter-
mina el régimen de responsabilidad aplicable a cada supuesto.293
290 Por ejemplo, vid. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II, op. cit., pág. 279.
291 LÓPEZ SANTA MARÍA, Los Contratos, t. I, op. cit., pág. 261.
292 En tal sentido, vid. TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., pág. 44.
293 RODRÍGUEZ GREZ, Responsabilidad extracontractual, op. cit., págs. 51-52; MEZA,
La responsabilidad civil, op. cit., págs. 54 y ss.; TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad
civil…, op. cit., págs. 43 y ss. y págs. 349 y ss.; DUCCI CLARO, Responsabilidad civil
(excontractual), op. cit., pág. 10; MAZEAUD, HENRI y LÉON y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1,
op. cit., págs. 122 y ss.; MAZEAUD, HENRI, LÉON y JEAN, y CHABAS, Leçons…, t. II, 1ª pte.,
op. cit., pág. 368; PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual, op. cit., págs. 83 y
ss., y SAVATIER, “La théorie des obligations en droit privé économique”, Quatrième édition,
Dalloz, Paris, 1979, págs. 253 y 275-276, quien sostiene que las obligaciones derivan
de acuerdos voluntarios o de las reparaciones que pueden derivar de un perjuicio o del
enriquecimiento sin causa.
En efecto, las obligaciones cuasidelictuales, delictuales, cuasi-

contractuales y legales tienen como fundamento último una nor-
ma jurídica, ya sea que las consagre directamente o indirectamen-
te al establecer el nacimiento de un deber jurídico por la ocurren-
cia de determinado hecho. Por ello, se las califica en obligaciones
legales strictu sensu o lato sensu. Las primeras, son aquellas en las
cuales el legislador establece un deber jurídico, determinado en
base a un cierto estado de cosas, como sucede con el derecho de
alimentos; la tutela y curatela o la patria potestad. Las segundas,
son aquellas en que el legislador, ante la imposibilidad de contem-
plar todas las situaciones susceptibles de dar origen a una obliga-
ción, establece un principio de carácter general que da lugar al
nacimiento de la obligación. 294 Así, por un lado los cuasicontratos
que son hechos lícitos y puramente voluntarios,295 no serían más
que la manifestación legal de un principio de carácter general que
es la prohibición del enriquecimiento sin causa.296 Estos supues-
tos darían origen a una serie de deberes jurídicos impuestos por el
ordenamiento jurídico, con independencia de la voluntad de los
obligados, incluso en contra de ella, como sucede con la agencia
oficiosa, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2291 del Código
Civil, en los supuestos en que el dueño del negocio se haya bene-
294 En tal sentido, vid. TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., págs.
44 y ss.
295 Se entiende que son puramente voluntarios, por cuanto es la ley la que determi-
na las prestaciones en base a un hecho jurídico originado por un acto voluntario del
autor, sin que esta voluntad tenga incidencia alguna en la configuración de la obliga-
ción, lo que los distingue de los contratos. Y son lícitos, por lo tanto se diferencian de los
delitos o cuasidelitos o cualquier otra transgresión jurídica, ya que no todas las obliga-
ciones cuasicontractuales tienen origen en el principio de enriquecimiento sin causa ni
éste denota una transgresión jurídica. ROCA SASTRE, Estudios de Derecho Privado, t. I,
296 MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., pág. 122.
ficiado con la administración del gerente, aun cuando haya prohi-

bido la gestión.297 Por otro lado, los cuasidelitos y delitos civiles
constituirían la manifestación del principio general del naeminen
laedere,298 y tampoco estarían fundados en la voluntad, ya que
cualquiera que haya ocasionado un daño por su culpa o dolo está
obligado a la indemnización de los perjuicios, sin importar si lo
quiere o no.299
Esta dualidad entre obligaciones legales y convencionales, in-
cluso estaría ratificada normativamente. Así, el artículo 2284 del
Código Civil contrapondría los contratos a las restantes fuentes, al
establecer que las obligaciones no convencionales derivan de la
ley o de un hecho voluntario de las partes, que podrá ser lícito
dando lugar a la figura del cuasicontrato, o, ilícito y, en tal caso,
originando un delito si es ocasionado con intención de dañar o un
cuasidelito civil si es causado con culpa.300 De este contraste, se
deduce la aplicación de las normas extracontractuales a las obliga-
ciones legales y cuasicontractuales.301 Si el legislador contempló
dos sistemas indemnizatorios, por un lado, el contractual, referido
a las obligaciones convencionales y, por el otro, el extracontractual,
en los supuestos de violación de una obligación legal de carácter
297 ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, t. I, op. cit., pág. 150.

298 MAZEAUD y TUNC, Tratado…, op. cit., t. I, vol. 1, op. cit., pág. 122.
299 MEZA BARROS, La responsabilidad civil, op. cit., págs. 55-56.
300 MEZA BARROS, La responsabilidad civil, op. cit., págs 54 y ss.
301
PLANIOL y RIPERT, Tratado práctico…, t. VI, op. cit., pág. 21, expresamente sos-
tienen que a las obligaciones legales se les aplica el sistema establecido en los artículos
1382 y ss., a menos que tengan un régimen especial de indemnización de perjuicios,
caso en el cual el ordenamiento aquiliano tendrá carácter supletorio. Concluyen, por
tanto, que “… las obligaciones legales y la responsabilidad civil son dos nociones ínti-
mamente unidas”.
general como sería el naeminen laedere,302 resulta de toda lógica

aplicarlos a las hipótesis que comparten una misma naturaleza.
Así, la responsabilidad contractual regirá los supuestos de daños
convencionales, mientras la aquiliana regulará las obligaciones le-
gales y cuasicontractuales que, como aquélla, tienen su origen en
una norma jurídica que impone un determinado deber jurídico.
Reafirma las consideraciones anteriores, el hecho de que la
doctrina acepta en general que la llamada culpa contra la legalidad
o la responsabilidad civil derivada de delito penal da lugar a la
responsabilidad extracontractual.303 Así, cuando el sujeto contra-
viene un deber de conducta impuesto por la ley comete un acto
ilícito, al incurrir en culpa contra la legalidad.304 Esta infracción,
tal como el mismo Alessandri305 lo acepta, se configura como un
delito o un cuasidelito, reconduciéndose al sistema de resarcimiento
del daño contenido en los artículos 2314 y ss. del Código Civil. Lo
mismo se sostiene en los casos en que el daño deriva de la infrac-
ción de una norma de carácter penal, que, en definitiva, no es más
que una obligación legal contemplada taxativamente por el legis-
lador. 306 En ambos casos, nadie discute que los daños se resarcen
conforme a las normas aquilianas, por lo tanto, no se ve la razón
para establecer un sistema diferente de resarcimiento del daño de-
302 DUCCI CLARO, Responsabilidad civil (excontractual), op. cit., pág. 10.
303 Incluso, DUCCI sostiene que el fundamento de la responsabilidad en los casos de
los daños causados por infracción de leyes y reglamentos no se sustenta en la obligación
infringida, a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad convencional. La base
está en el daño ocasionado desde el momento en que la acción de cumplimiento es de
una naturaleza totalmente diferente que la que le corresponde al acreedor de dichas
obligaciones. DUCCI CLARO, Responsabilidad civil (excontractual), op. cit., pág. 9.
305 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabilidad…, op. cit., págs. 175 y ss.
pendiendo si la ley impone la obligación a cargo de determinado

sujeto o no. Todas las obligaciones legales compartirían la misma
naturaleza y deberían regirse por las mismas reglas. 307
Un último argumento que elabora Rodríguez Grez, 308 también
basado en la naturaleza de la obligación infringida, justifica la apli-
cación de las normas extracontractuales a las obligaciones legales
y cuasicontractuales, porque supondría tratar con mayor rigor es-
tas hipótesis. Como las normas de responsabilidad contractual es-
tarían contempladas para aquellos deberes jurídicos que emanan
de un acuerdo de voluntades y no para las restantes obligaciones, a
estas últimas se les aplicaría un régimen más severo de responsa-
bilidad. Esto sería adecuado, fundamentalmente, por dos razones.
Por un lado, la trascendencia social que implican las obligaciones
legales justifica la imposición de un grado de diligencia mayor
para el deudor con el objeto de compeler su cumplimiento. Por el
otro, por el hecho de que no puede darse el mismo trato a quien
voluntariamente se vincula con otro, ya sea a causa de una contra-
prestación o por la mera liberalidad de quien se obliga, que a un
tercero al cual la ley entiende obligado por un hecho voluntario
suyo o de otro sujeto, sin que él tenga concurrencia alguna en el
nacimiento de la obligación. En el primer supuesto, las partes son
libres de establecer el nivel de diligencia exigible en el cumpli-
miento de la obligación y, a la vez, tienen la posibilidad de evaluar
los riesgos que supone el incumplimiento.309 En cambio, en las
307 DOMÍNGUEZ ÁGUILA y DOMÍNGUEZ BENAVENTE, “Comentarios de Jurisprudencia”,
en R. D. U. C., Nº 193, 1993, pág. 164. En el mismo sentido, cfr. Responsabilidad civil
del empresario…, op. cit., pág. 31.
308 RODRÍGUEZ GREZ, Responsabilidad extracontractual, op. cit., págs. 57 y ss.
309 Para el caso español, vid. el razonamiento desarrollado por Pantaleón PRIETO
referido al artículo 1107 del Código Civil, equivalente a nuestro 1558, en El sistema…,
op. cit., págs. 1020 y 1025 y ss.
demás obligaciones el deber de diligencia estará estipulado por la

ley, lo mismo que la obligación y, por lo tanto, no será posible
prever ni los daños que causa el incumplimiento ni modelar el de-
ber de conducta conforme a sus intereses.
Con todo, cabe tener en cuenta que esta tajante distinción entre
voluntad y ley, se ve paulatinamente difuminada por el creciente
intervencionismo estatal en el ámbito de la contratación. De esta
forma, el espacio concedido a la libertad de las partes se restringe
por la injerencia del poder público, que establece una serie de nor-
mas obligatorias, con el fin de garantizar la justicia y la vida en
sociedad.310 Por ello, fundar las diferencias de ambos regímenes
en torno a la idea de la naturaleza del derecho violado o, en otras
palabras, según se trate de deberes impuestos por el legislador ba-
sados en políticas sociales, o se pacten libremente por las partes,
según sus intereses,311 deja de ser un argumento irrefragable, des-
de que el bien particular está cada vez más intervenido en razón de
la convivencia social y las consideraciones públicas.312
No desarrollaremos esta cuestión, pues excede con creces el ob-
jeto de nuestro análisis, ya que dice relación con un problema de
naturaleza más profunda que se centra en el fundamento mismo de la
summa divisio entre responsabilidad contractual y extracontractual.
Con todo, conviene resaltar que, tal como se ha sostenido, los crite-
rios que fundan las diferencias de ambos regímenes han cambiado
310 TUNC , La responsabilité civile, op. cit., pág. 40.

311 PROSSER, Handbook of the law of torts, fourth edition, West Publishing Company,
Saint Paul Minnesota, 1971, pág. 613.

312 Sin embargo, a pesar de la creciente intervención estatal en las relaciones priva-
das, las normas de orden público dictadas por el legislador, a fin de proteger los intereses
de la sociedad, son de naturaleza contractual por afectar sólo a los contratantes. Vid.
RIPERT y BOULANGER, Tratado…, t. IV, vol. 1, op. cit., págs. 27-28 y MAZEAUD, HENRI y
LÉON y TUNC, Tratado…, op. cit., pág. 123 Nº 2.
notablemente, por la misma economía de masas y la explosión tec-

nológica e industrial.313 Como el dogma de la autonomía de la vo-
luntad, que justifica la existencia de un régimen particular para los
supuestos convencionales ha sufrido un deterioro en diferentes ámbi-
tos, es posible sostener, junto con Yzquierdo Tolsada,314 un irreme-
diable acercamiento de ambos órdenes resarcitorios, que cuestiona la
razón de ser de la existencia de un sistema dual de responsabilidad.
3.3.2.2 Argumentos normativos: El fundamento de las normas

establecidas a propósito del efecto de las obligaciones es el
acuerdo de voluntades
A pesar de que el título XII del libro IV de nuestro máximo

cuerpo legal civil se denomine “del efecto de las obligaciones”, las
normas que contiene no se referirían a las obligaciones en general,
sino que únicamente a las convencionales ya que discurrirían en
base al acuerdo de voluntades.315 Si se analizan los artículos 1545,
1546, 1547,1550, 1551,1552 y 1558 del Código Civil queda claro
que todos ellos tienen una clara vocación contractual, toda vez que
suponen la existencia de consentimiento y de libertad en la confi-
guración del deber jurídico que imponen. Por ejemplo, el 1545
establece que los contratos son ley para las partes, el artículo 1551,
313 Sobre diferentes figuras que han supuesto un cambio en la disciplina contrac-
tual, vid. DE COSSIO, Instituciones…, op. cit., págs. 397 y ss.

314En tal sentido, vid. YZQUIERDO TOLSADA, “La unificación de la responsabilidad
civil contractual y extracontractual (visión europea)”, en Responsabilidad por daños en
el tercer milenio. Homenaje al profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, págs. 105 y ss., especialmente pág. 110.
315 Al respecto, vid. el cdo. 4° de la sentencia de la Corte Suprema, 4 de noviembre
de 1971, F. M., N° 156, 1971, págs. 277 y ss. En el mismo sentido, Corte Suprema, 19
de julio de 1904, R. D. J., t. II, sc. 1ª, 1904-05, págs. 5 y ss.
relativo a la mora que en su número primero se refiere al “término

estipulado”,316 o, incluso, el artículo 1556, ya que en opinión de
Ducci,317 al referirse al incumplimiento o cumplimiento imper-
fecto o retardado de la obligación, indica claramente que se trata
de una obligación contenida en el contrato y no en una cualquiera
a la que esté sometido el deudor. Por lo mismo, se afirma que sería
evidente que, a pesar de la denominación de dicho título, más que
referirse al efecto de las obligaciones en general, se estructuraría
en torno a la figura del contrato, puesto que no existiría ningún
indicio por parte del legislador, más allá del título, que determine
su aplicación a otros deberes no contractuales.318
3.3.2.3 Argumentos relativos a la estructura misma

de la responsabilidad aquiliana: El principio
general del naeminen laedere
Los artículos 2314 del Código Civil chileno, 1372 del Code319
y 1902 del Código Civil español320 contemplan, por la amplitud
316
En tal sentido, vid. Corte Suprema, 18 de abril de 1962, R. D. J., t. LIX, sc. 1ª,
1962, págs. 112 y ss.
318 CORRAL TALCINI, Lecciones…, op. cit., págs. 22 y MAZEAUD, HENRI y LÉON y TUNC,
Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., págs. 125 y 126, que sostienen que algunas normas referentes
a la responsabilidad contractual no se entienden sin que exista contrato que vincule a las
partes, quienes mediante el acuerdo de voluntades han creado la posibilidad de ocasionar el
daño. También argumenta de esta forma, RODRÍGUEZ GREZ, Responsabilidad extracontractual,
op. cit., pág. 55 y MEZA BARROS, La responsabilidad civil, op. cit., págs. 53-54. En el mismo
sentido, vid. DUCCI CLARO, “Responsabilidad civil (excontractual)”, op. cit., pág. 11.
319
Este artículo dispone: “Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un
dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer”.
320 La disposición 1902 del Código Civil español establece: “El que por acción u
omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el
daño causado”.
de sus términos, el principio general de responsabilidad civil. A

pesar de sus diferencias, todos ellos son la consagración legal del
principio general de derecho de no dañar a otro, que se configura
como “un mandato genérico… (y) común,”321 y que, en conse-
cuencia, es aplicable a todos aquellos supuestos que no cuenten
con un régimen especial del resarcimiento del daño.322 Así, tal como
lo ha establecido la jurisprudencia española, “…la culpa
extracontractual, por razón de su naturaleza, de su objeto y de los
principios que consagra, basados en la amplia regla del alterum
non laedere, constituye una responsabilidad general y básica esta-
tuida en el ordenamiento…”.323
La amplitud del naeminen laedere que regula los daños que
derivan de la comisión de un hecho ilícito, implica la transgresión
de un deber de conducta cualquiera que sea, incluso el derivado de
un contrato324 y, por ello, en principio, la responsabilidad extracon-
321
En tal sentido, vid. YZQUIERDO TOLSADA, “La unificación de la responsabili-
dad…”, op. cit., pág. 106.
322 En tal sentido, vid. YZQUIERDO TOLSADA, “La zona fronteriza…”, op. cit., pág.
454. “Responsabilidad civil contractual…”, op. cit., pág. 90. Sistema…, op. cit., pág.
85. “La unificación de la responsabilidad…”, op. cit., pág. 106.
323 Sentencia del Tribunal Supremo español, 10 de junio de 1991, R. A., 1991,
N° 4434.
324
Toda responsabilidad civil implicaría la infracción de un deber de conducta pre-
vio, cualquiera fuere su fuente, la ley o el contrato. De tal forma que la responsabilidad
contractual y la extracontractual estarían fundadas en los mismos principios y sus dife-
rencias no serían más que de régimen jurídico. Vale decir que este problema amplía con
creces el objeto de nuestro estudio en la medida que atenta contra las bases mismas del
régimen civil en materia de responsabilidad en nuestro Derecho. ROGEL VIDE, “La res-
ponsabilidad civil extracontractual”, Civitas, Madrid, 1976, págs. 41 y 42. Incluso cierta
jurisprudencia se ha referido a que el principio alterum non laedere es aplicable incluso
cuando media una relación jurídica previa entre las partes. Sentencia del Tribunal Su-
premo de 3 de febrero de 1989 cit. por TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit.,
págs. 286-287.
tractual tendría un campo de actuación ilimitado.325 Por lo mismo,

aunque minoritariamente, se ha sostenido que toda responsabili-
dad es extracontractual y que la contractual no es más que una
manifestación de la misma.326 Asimismo, se ha dicho que las nor-
mas aquilianas serían de orden público por lo cual constituirían el
sustrato mínimo que el legislador ha dado a ciudadanos, a fin de
reparar sus perjuicios, y que en tal carácter no podría ser modifica-
do ni alterado.327
Entonces, la generalidad de los términos en que se concreta el
deber de no dañar a otro en materia extracontractual hace perfecta-
mente aplicable el principio contenido en los artículos 2314 y ss.
del Código Civil a las obligaciones legales y cuasicontractuales.
Tal como sostiene Giorgi, “… toda culpa siendo por sí misma un
hecho ilícito, debe quedar sujeta a las reglas establecidas para los
delitos y los cuasidelitos. Si en materia contractual existen reglas
propias para la culpa, esto nace de la naturaleza especial de las
obligaciones contractuales, que requieren reglas particulares in-
concebibles fuera del vínculo contractual”.328 De este modo, el
325 Al respecto, vid. PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual, op. cit., págs.
83-84.
326 En tal sentido, se pronunciaron los partidarios de la unidad de responsabilidad,
al respecto, vid. TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., pág. 259.
327 TAPIA SUÁREZ , De la responsabilidad civil…, op. cit., págs. 268 y ss. Demás está
decir, que en teoría esta doctrina estaría superada, por cuanto incluso son admisibles las
cláusulas de exención de responsabilidad en materia extracontractual. Empero, ello no
es del todo cierto porque, tal como lo destaca Domínguez Hidalgo, esa consideración
–que la responsabilidad extracontractual sería de orden público– subyace en ciertas res-
puestas al problema de la concurrencia de responsabilidades, El daño moral, t. II, op.
cit., pág. 615.
328 GIORGI, Tratado de las obligaciones, t. V, tr. Redacción de la Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, Reus, Madrid, 1929, pág. 213.

alterum non laedere sería susceptible de amparar todo daño que

no cuente con un régimen especial de resarcimiento, como sucede
en materia de responsabilidad contractual. Como hemos visto a lo
largo de esta sección, ésta se fundamenta en el acuerdo de volunta-
des, lo que permite a las partes modelar la obligación a su gusto.
Esa voluntariedad es la nota característica que le otorga una espe-
cificidad propia y, que justifica regular las consecuencias de di-
chos daños de una manera particular. Aunque tanto la responsabi-
lidad contractual como la extracontractual tienen principios co-
munes tales como la existencia de un daño, la culpa (o un factor de
atribución en el caso de la responsabilidad objetiva), y la relación
de causalidad entre el hecho y el perjuicio, subsisten una serie de
diferencias de régimen jurídico basadas en la especial relación exis-
tente entre acreedor y deudor que se presenta en el ámbito con-
vencional y que justifican las disimilitudes existentes.329 La vo-
luntariedad, que distingue los contratos de los delitos o de los
cuasidelitos, no está presente en las obligaciones legales y
cuasicontractuales, pues, éstas no se configuran por la voluntad de
los obligados, sino que están establecidas por el legislador. Por
ello, se justifica plenamente la aplicación de la reglamentación
aquiliana a todos los menoscabos que deriven de la infracción de
un deber no contractual.
En efecto, la especificidad propia de los deberes contractuales
los distingue de las obligaciones cuasicontractuales, legales,
delictuales y cuasidelictuales. El hecho de que las partes tengan la
libertad de establecer las reglas de conducta que deseen, justifica
el establecimiento de un sistema propio, distinto del extracontrac-
329 Sobre este tema, vid., por todos, MAZEAUD y TUNC , Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit.,
págs. 119 y ss.

tual. En base a este argumento, unido a los referidos anteriormen-

te, consideramos que en nuestro sistema, a diferencia de lo que
sostiene la doctrina mayoritaria, el régimen común de responsabi-
lidad es el aquiliano, desde que es aquél el que se adecua a la natu-
raleza y fundamento de las obligaciones no contractuales.
CAPÍTULO II
EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Luego de establecer los presupuestos básicos para comprender

el asunto de la concurrencia, conviene ahora referirnos al ámbito
de la responsabilidad contractual y de la extracontractual. Como
se ha explicado, la cuestión en estudio supone determinar el cam-
po de aplicación de cada orden de responsabilidad, con el objeto
de precisar cuáles son los supuestos susceptibles de conformarse
como hipótesis de concurso. Más aún, si se sostiene que el fenó-
meno se reduce a un asunto de calificación jurídica, la necesidad
de delimitar con precisión las fronteras de los dos sistemas resulta
evidente. La claridad acerca de los presupuestos de cada régimen
minimizará el asunto, pues los supuestos fronterizos o de dudosa
calificación no serán tales, desde que bastará el análisis de cada
hecho para incardinarlo en el orden que le corresponde. Por lo
mismo, la necesidad de determinar el ámbito de la responsabilidad
contractual y la extracontractual se reduce a limitar los supuestos
de concurrencia, mediante criterios claros de incardinación.
Establecer el ámbito de la responsabilidad contractual plantea
más dificultades que determinar el del extracontractual, dado que
ésta se configura por exclusión. Así, cada vez que no se presenten
los presupuestos del sistema convencional se entrará en el orden

aquiliano. Por ello, en primer lugar, el examen se enfocará en tor-
no a la responsabilidad contractual para luego, en segundo lugar,
pasar a analizar someramente la esfera de lo delictual. Para esta
sistematización se seguirá el esquema clásico en la materia, espe-
cialmente el utilizado modernamente por Yzquierdo Tolsada en
España, que siguiendo los patrones tradicionales los adecua a las
problemáticas contemporáneas.330
A. EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Siguiendo a Yzquierdo Tolsada en España, la responsabilidad

contractual ha de aplicarse cada vez que “… exista un contrato
válido entre el responsable y la víctima, y que el daño resulte de su
incumplimiento”.331 De no estar ante alguno de estos requisitos,
el régimen extracontractual será el que tenga lugar.
Al respecto, conviene tener en consideración lo antes referido
al régimen común de responsabilidad,332 ya que los partidarios de
330 Al
respecto, vid. YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…, op. cit., págs. 86 y ss. La zona
fronteriza…, op. cit., págs. 454 y ss. Responsabilidad civil contractual…, op. cit., págs.
90 y ss.
331 YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…, op. cit., pág. 85. La zona fronteriza…, op. cit.,

En la materia se seguirá la sistematización hecha por Yzquierdo Tolsada, Siste-
ma…, op. cit., págs. 85 y ss. La zona fronteriza…, op. cit., págs. 454 y ss. Responsabili-
dad civil contractual…, op. cit., págs. 90 y ss. Sin perjuicio de reunir en un solo punto
los requisitos de la existencia de un contrato y que sea válido. Al efecto, Yzquierdo
Tolsada los analiza separadamente, pero se justifica un análisis conjunto, al considerar
que los supuestos de responsabilidad por culpa in contrahendo incluyen la responsabili-
dad por contrato nulo, ya que la precontractual es aquella responsabilidad que tiene
lugar con motivo de la formación de un contrato siempre que éste no se celebre o devenga
en ineficaz.
332 Sobre la materia vid., supra. Cap. I N° 3, especialmente 3.3.
la responsabilidad contractual, como la regla general de responsa-

bilidad, incluirán dentro de los presupuestos de ella la existencia
de una relación obligatoria previa ampliando, en consecuencia, la
regulación de la responsabilidad contractual a todas las obligacio-
nes legales y cuasicontractuales.333 Por nuestra parte, partiendo
de la base que, tal como ya se ha demostrado, la responsabilidad
aquiliana regularía, en todo lo no previsto por el legislador, el in-
cumplimiento de obligaciones legales y cuasicontractuales, redu-
ciremos el ámbito de la responsabilidad contractual sólo a aque-
llos supuestos en que exista un contrato válido, que vincule al res-
ponsable y la víctima y que el daño resulte precisamente del in-
cumplimiento de las obligaciones que de dicho acto emanan.
En una primera mirada podría pensarse que, una vez estableci-
dos los requisitos de la responsabilidad contractual no cabría duda
alguna sobre su ámbito de aplicación, sólo bastaría determinar si
en el hecho dañoso se presentan esos presupuestos y, una vez esta-
blecidos, se reconducirían a ese régimen. No obstante, la cuestión
no es pacífica, principalmente, porque no existe unanimidad sobre
su campo de actuación. Como se examinó al referirse al problema
del régimen común, no hay concordancia sobre las reglas que re-
gulan las obligaciones que no cuentan con un régimen particu-
lar. Por lo mismo, dependiendo de la solución que se sostenga al
respecto la esfera convencional puede restringirse o ampliarse.
333 Así, en el Derecho español, el Tribunal Supremo ha establecido que la responsa-
bilidad contractual también rige los daños que se derivan de una relación precedente
análoga al contrato., vid. YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil contractual…, op.
cit., págs. 91-92. La zona fronteriza…, op. cit., págs. 455-456. Sistema…, op. cit., pág.
86. Asimismo, vid. las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1984, R. A.,
1984 N° 386; 19 de junio de 1984, R. A., 1984 N° 3250; 16 de mayo de 1985, R. A.,
1985 N° 2396.
Asimismo, se debe tener presente que el análisis particular de cada

requisito no es una cuestión fácil, por la dificultad que presenta
dilucidar cuando se está ante una relación convencional o en qué
hipótesis las obligaciones emanan de dicho vínculo. Todo lo ante-
rior entonces supone la existencia de supuestos de difícil y dudosa
calificación. Así, en la medida que exista discrepancias en la juris-
prudencia o en la doctrina acerca de la naturaleza de un daño, la
cuestión de la concurrencia tendrá lugar, siendo necesario deter-
minarse cuál es el régimen jurídico aplicable.
En virtud de esas consideraciones, nos dedicaremos a conti-
nuación, a examinar cada uno de los requisitos de la responsabili-
dad contractual y, a la luz de ellos, analizar ciertos supuestos que
se han considerado como hipótesis de concurso, con el objeto de
concluir el sistema aplicable a cada uno.
1. LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO VÁLIDO
Como primer requisito de la responsabilidad contractual nos

encontramos con la exigencia de que exista un contrato y que éste
sea válido, es decir, que se esté en presencia de un acuerdo de
voluntades destinado a crear obligaciones y que dicho acto esté
exento de vicios que provoquen su ineficacia.334 Podría pensarse
que tal situación es de fácil determinación. No obstante, como cons-
tataremos a continuación, en ciertos casos, esa precisión resulta
bastante discutible, principalmente, por la dificultad de establecer
en qué supuestos estamos ante una convención y cuál es la dura-
ción temporal de la misma, esto es, cuando principia y cuando
334 Sobre el concepto de contrato, vid. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II, vol. 1, op.

concluye. A fin de responder estas interrogantes, el estudio se diri-

girá a los actos benévolos, la responsabilidad por culpa in con-
trahendo y la responsabilidad postcontractual, todos ellos de du-
dosa calificación.
1.1. Actos benévolos
Uno de los supuestos, que ha dado lugar a encarnizadas polé-

micas en el Derecho comparado, es aquel que se refiere a los actos
de carácter benévolo, que son los realizados por mera complacen-
cia o buena voluntad. Con todo, a pesar de que ha sido profusamente
estudiada en la doctrina extranjera esa discusión no ha tenido eco
en nuestro sistema, en el cual, en la única sentencia dictada en
relación a dicha figura, dentro de lo que se ha examinado y tal
como se verá, se decantó por el orden extracontractual. No obstan-
te, igualmente se analizará a fin de aclarar este primer requisito,
que exige la existencia de un contrato.
La discusión sobre la naturaleza de los actos benévolos se ma-
nifiesta en dos tesis fundamentales. Por un lado, aquellos que afir-
man que es la contractual, pues existe un acuerdo de voluntades
destinado a crear obligaciones. Por otro lado, los partidarios del
régimen extracontractual que consideran, que a pesar de existir un
acuerdo de voluntades las partes no tienen intención de obligarse,
por lo cual no existe convención.
Ahora bien, esta cuestión ha sido abordada por la doctrina prin-
cipalmente en relación al transporte benévolo. De aquí que este
párrafo se estructure en torno a esa situación, sin perjuicio de que
muchos de los razonamientos que se esgriman podrán ser perfec-
tamente aplicables a otros supuestos.335
335 MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., págs. 163 y ss.
Se entiende por transporte benévolo, “aquel por el cual el con-

ductor de un vehículo, por acto de cortesía y con la intención de
beneficiar a otro, lo traslada de un punto a otro sin que la persona
favorecida con el transporte se obligue a prestación alguna.”336
Por lo mismo, uno de los elementos esenciales es la realización del
transporte sólo en razones de amabilidad, cortesía o favor lo que
no debe ser confundido con los supuestos de transporte gratuito,
ya que el hecho que un contrato sea gratuito no lo transforma en
un acto benévolo o de cortesía. El ordenamiento civil acepta la
existencia de contratos gratuitos, de lo que resulta obvio que su
naturaleza es la contractual, y cuyo incumplimiento dañoso se rige
por las reglas que regulan las convenciones.337
Los criterios de distinción entre el transporte de favor y el gra-
tuito pasan por establecer si existe alguna contraprestación –que
no necesariamente tendrá que ser en dinero– a favor del transpor-
tista, pues, ante dicha circunstancia, no se estará en el ámbito de
los actos benévolos, sino en el de un contrato de transporte. No
existe, entonces, transporte de buena voluntad cuando se trate de
una prestación accesoria a otro contrato, como sería el caso que se
lleve a un cantante al escenario donde actuará o a un trabajador a
fin de trasladarlo de un lugar a otro. En tales supuestos, el trans-
porte forma parte de un contrato o convención más general, que
llegado el caso sustentará la aplicación de la responsabilidad
336
LLAMBÍAS, Responsabilidad civil originada en el transporte benévolo, La Ley
150, pág. 935 cit. por AMMIRATO, “Un nuevo enfoque de la responsabilidad civil en el
transporte benévolo”, en R. D. C. O., N°s. 169-174, año 29, 1996, pág. 1.
337El Código Civil italiano de 1942, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del
artículo 1681, expresamente aplica la normativa del transporte oneroso a los contratos
gratuitos. Durante cierto tiempo, la jurisprudencia italiana asimiló el transporte benévolo
al gratuito, aplicándole las normas contractuales para obtener el resarcimiento, aunque en
la actualidad se ha reconducido al ámbito aquiliano. Al respecto, BONASI BENUCCI, La res-
ponsabilidad…, op. cit., pág. 16.
contractual como fundamento del deber resarcitorio. Tampoco ten-

drán el carácter de actos de cortesía aquellos transportes en los
cuales el transportado no paga el precio, ya sea por estipularlo el
contrato o por existir una convención que así lo permita. En todos
estos supuestos hay contrato, por cuanto existe un acuerdo de vo-
luntades destinado a crear obligaciones, y en consecuencia se ri-
gen por las normas contractuales.338
La bondad de reconducir los daños causados a la responsabili-
dad contractual radicaría principalmente, en beneficiarse de la res-
ponsabilidad objetiva que dimana del incumplimiento de la obli-
gación de seguridad de resultado que, en algunos sistemas extran-
jeros, ampara a la víctima en el contrato de transporte.339 Por ello,
338 BREBBIA, Accidentes de automotores, Editorial Omeba, Buenos Aires, 1961, págs.
248 y ss.; Alessandri, De la responsabilidad extracontractual…, op. cit., pág. 60. Tam-
bién sobre la naturaleza contractual del transporte gratuito, MAZEAUD y TUNC, Trata-
do…, t. I, vol. 1, op. cit., págs. 154 y ss.
339 Sobre la obligación de seguridad, vid. infra. Cap. II N° 3.2.
Con todo, cabe precisar que en los sistemas que, a diferencia del nuestro, cuentan
con una cláusula general de responsabilidad por el hecho de las cosas, el régimen
contractual no es necesariamente más beneficioso para la víctima. En tales
ordenamientos, como el francés, esa regla amplia de responsabilidad ha derivado en
un sistema de responsabilidad objetiva, que le exige a la víctima únicamente la prueba
del daño y la relación de causalidad. Sobre la interpretación jurisprudencial de las
normas de responsabilidad por el hecho de las cosas, vid. Domínguez Hidalgo, “Hacia
el futuro: ¿crisis de la responsabilidad subjetiva?”, en A. J., año I N° 2, 2000, págs.
361-362. Por ello, en un segundo nivel de análisis la discusión se ha centrado en
justificar la procedencia de la aplicación de esta responsabilidad de pleno derecho a
los actos benévolos. Sobre la materia, vid., entre otros, ACUÑA ANZORENA, “Transporte
gratuito y responsabilidad en caso de accidente”, en Estudios sobre la responsabili-
dad civil, Platense, La Plata, 1963, págs. 350 y ss.; COLOMBO, Culpa Aquiliana.
Cuasidelitos, t. II, 3ª edición, La Ley, Buenos Aires, 1965, págs. 240 y ss., ambos
autores se manifiestan en contra de la aplicación de las normas sobre responsabilidad
por el hecho de las cosas. BREBBIA, Accidentes…, op. cit., págs. 242 y ss.; AMMIRATO,
Un nuevo enfoque…, op. cit., pág. 7; CARBONNIER, Droit civil…, op. cit., pág. 496 y
MAZEAUD y CHABAS, Leçons…, op. cit., pág. 374.
algún sector de la doctrina comparada ha buscado justificar la na-

turaleza contractual del transporte benévolo, otorgándole al con-
sentimiento de los sujetos, la virtualidad de crear obligaciones en-
tre transportista y transportado. De tal modo que, en la materia
existiría un acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones
y, por lo tanto, un contrato. Su naturaleza jurídica se deduciría a
partir de la asimilación con otras figuras contractuales, tales como
el contrato de transporte oneroso, el mandato, depósito gratuito, o
el arrendamiento de servicios.340
También, en base a la autonomía de la voluntad, se lo ha confi-
gurado como un contrato atípico341 que obligaría al transportador
a llevar sano y salvo al transportado al lugar de destino, pero al
cual no se le aplicarían las normas establecidas para el transporte
oneroso por su gratuidad característica, sino que se regularía por
los principios generales establecidos en materia de obligaciones y
contratos.342 Dicho carácter contractual se vería reforzado por la
aplicación de la doctrina de la conducta social típica como fuente
340 Sobre los diferentes fundamentos dados para justificar la naturaleza contractual
del transporte benévolo, vid. ACUÑA ANZORENA, Transporte…, op. cit., págs. 341 y ss.;
COLOMBO, Culpa Aquiliana…, op. cit., págs. 236 y ss.
341Para RUIZ VADILLO se trata de un contrato atípico que incorpora una cláusula
tácita de renuncia a exigir la responsabilidad del conductor. “El problema de la indemni-
zación por daños y perjuicios en el transporte gratuito”, en Revista de Derecho Judicial,
1967, págs. 11 y ss., cit por SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, t. II, op. cit., pág. 645
Nº 526.
342 SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, op. cit., págs. 645 y ss. D E COSSIO, Insti-
tuciones…, op. cit., pág. 536, sostiene que no son aplicables las normas del transporte
oneroso al de cortesía (aunque a continuación usa como sinónimo gratuito), al tomar en
consideración que la inversión de la carga de la prueba se establece en razón de la
contraprestación, lo que le otorga una singularidad propia, estableciéndose una presun-
ción de culpa en la pérdida o avería de las cosas que los porteadores trasladan, tal como
lo dispone el artículo 1602 del Código Civil español.
de las obligaciones y de contratos,343 por cuanto en tales actos

existiría una clara manifestación de voluntad.344
Asimismo, para justificar su carácter contractual, se han aduci-
do argumentos de índole práctica. En tal sentido Montel, conside-
ra aplicable la normativa convencional, toda vez que no puede ser
más gravosa la responsabilidad de quien transporta gratuitamente,
que la que acaece mediando contraprestación. En efecto, siendo el
orden aquiliano más exigente que el contractual, ello determina la
idoneidad de aplicar el último. Al mismo tiempo, desestima la ne-
cesidad de justificar una relación convencional, desde que la res-
ponsabilidad contractual opera cada vez que existe una relación
obligatoria previa. Por ello, para aplicar las disposiciones contrac-
tuales sólo es necesario justificar la existencia de un vínculo obli-
gatorio. Éste se presentaría cada vez que una de las partes, con su
comportamiento, generó en la otra la creencia de que se entiende
obligado. Así, a pesar de que no exista intención en tal sentido,
cabe aceptar el nacimiento de un deber jurídico y, por lo mismo,
justificar la procedencia de las reglas contractuales.345
343 La teoría de la conducta social típica como fuente de las obligaciones se sustenta
en el hecho de que en la sociedad moderna en ocasiones se asumen derechos y se con-

traen obligaciones sin que exista una declaración de voluntad destinada a tal fin. Son
“relaciones contractuales de hecho”, que sin ser contratos propiamente tales tienen efec-
tos jurídicos semejantes. DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. II, op. cit., pág. 139.
344 SANTOS BRIZ, La responsabilidad…, t. II, op. cit., pág. 646.
345 MONTEL, “Sobre la responsabilidad en el transporte terrestre a título de cortesía”,
en Problemas de la responsabilidad y del daño, tr. Francisco SOBRAO MARTÍNEZ y notas
de Juan ROCA JUAN, Editorial Marfil, Valencia, 1955, págs. 166 y ss. En todo caso, no se
aplicarían las normas del contrato de transporte oneroso sino las reglas generales en
materia contractual, por cuanto el autor desestima que el codificador haya querido igua-
lar, en el artículo 1681 del Codice, el transporte gratuito al benévolo (pág. 167). Tam-
bién le otorga naturaleza contractual Visintini, al incluir los “contratos de cortesía” den-
tro de las fuentes de las obligaciones, establecidas en el artículo 1173 del mismo cuerpo
legal, y que se refiere a los contratos, los hechos ilícitos y “cualquier otro acto o hecho
Otro sector doctrinal, conformado por una larga lista de autores,

como De Cupis,346 Messineo,347 Alessandri,348 Borcia Lehmann,349
estos últimos en nuestro Derecho, sólo por nombrar algunos, con-
sideran que la responsabilidad nacida con ocasión de los daños
causados durante el transporte benévolo tiene naturaleza extracon-
tractual.350 En el mismo sentido, se inclinan la jurisprudencia fran-
cesa,351 la española352 y la legislación portuguesa,353 entendien-
do que, al no existir acuerdo de voluntades destinados a crear obli-

idóneo para producirlo de conformidad al ordenamiento jurídico”. Estos últimos, en
opinión de la autora, se rigirían por la normativa contractual, por estar contenida dicha
regulación en sede general de las obligaciones. Tratado…, t. I, op. cit., págs. 89 y ss.
346 El daño…, op. cit, pág. 155 Nº 59.
347Manual de Derecho civil y comercial, t. V, tr. Santiago Sentís Melendo, Edito-
rial Ejea, Buenos Aires, 1955, págs. 238-239.
348 De la responsabilidad extra-contractual…, op. cit., págs. 59-60.
349 Algunas consideraciones…, op. cit., pág. 564.
350Entre otros, vid. MEZA BARROS, Responsabilidad civil, op. cit., pág. 63; ABELIUK
MANASEVICH, Las obligaciones, op. cit., pág. 763; TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad ci-
vil…, op. cit., págs. 60 y ss.; PASCUAL ESTEVILL, Derecho de daños, t. I, op. cit., págs. 155 y
ss.; YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronteriza…, op. cit., págs. 456-457. Sistema…, op. cit.,
págs. 86-87. Responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág. 92; ROCA JUAN, nota al artícu-
lo de MONTEL, Sobre la responsabilidad…, op. cit., pág. 171; BREBBIA, Accidentes…, op. cit.,
págs. 238 y ss.; AMMIRATO, Un nuevo enfoque…, op. cit, págs. 1 y ss.; PLANIOL y RIPERT,
Tratado práctico…, t. VI, op. cit., pág. 854 Nº 2; MAZEAUD y TUNC, Tratado…, op. cit., págs.
154 y ss.; MAZEAUD, Responsabilidad delictual…, op. cit., págs. 14 y ss.; MAZEAUD y CHABAS,
Leçons…, op. cit., pág. 374, y CARBONNIER, Droit civil…, op. cit., pág. 496.
351 Así, acontece en el Derecho francés. En efecto, el Consejo de Estado estableció
en la sentencia de 23 de julio de 1926 que no procedía la presunción de culpa en materia

de transporte benévolo, por lo que se descartó la aplicación del artículo 1384 del Code,
reemplazándolo por el artículo 1382 del mismo cuerpo legal, lo que expresamente se
consagró en la sentencia de la Corte de Casación francesa de 27 de marzo de 1928, en D.
P, 1928.1.145 cits. por COLOMBO, “Culpa…”, págs. 243 y 244, Nº 981. Asimismo, vid.
Sentencia de la Corte de Casación de 26 de enero de 1994, en R. T. D. C., N° 4, 1994,
págs. 864 y ss., obs. Jourdain.
Continúan notas 352 y 353
gaciones, no se puede hablar de responsabilidad contractual. En

estos supuestos se estaría más bien a “… un deber nacido de la
benevolencia…”,354 que no genera vínculo obligatorio alguno y,
por lo tanto, ha de regirse por la normativa aquiliana.
En efecto, para que exista un contrato válido no sólo debe existir
consentimiento en el acto respectivo y que éste no adolezca de algún
vicio, sino que la declaración de voluntad debe estar destinada a
contraer un vínculo jurídico, es decir, debe ser dada con intención de
obligarse, la que debe manifestarse ostensiblemente y no con el mero
afán de servir o complacer sin ánimo de obligarse seriamente.355
De tal forma que, “si por complacencia o por el deseo de ayudar, una
de las partes se allana a prestar un servicio, sin que de los anteceden-
tes resulte que lo ha hecho con la intención de obligarse, no queda
jurídicamente sujeta a las prestaciones que un contrato válidamente
pactado pudiera imponerle, sino solamente contrae el deber moral
de cumplir lo prometido, si las circunstancias se lo permiten.”356
Con ello, se desecha la tesis que presenta el transporte de cor-
tesía como un contrato y, particularmente, como uno atípico. Por
Continuación notas 352-353

352 A modo de ejemplo, vid. la sentencia de 28 de diciembre de 1964 del Tribunal
Supremo español cit. por SANTOS BRIZ, La responsabilidad…, op. cit., pág. 646. Tam-
bién, del mismo tribunal, vid. la sentencia de 21 de abril de 1992, R. A., Nº 3315, aun-
que sin establecer las razones del transporte pareciera deducirse que el demandante via-
jaba en el camión lechero que tuvo el accidente de tránsito por razones de cortesía o
benevolencia.
353 El artículo 504 del Código Civil portugués contenido dentro de las reglas de la
responsabilidad extracontractual, establece la responsabilidad por culpa del porteador y

declara nulas las cláusulas limitativas de responsabilidad. cit. por YZQUIERDO TOLSADA,
Responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág. 92.
354 Y ZQUIERDO TOLSADA, Sistema…, op. cit., pág. 87.
355 Cdo. 12°, sentencia de casación de 18 de agosto de 1955, en R. D. J., t. LII, sc.
1ª, 1955, págs. 243 y ss.

356 Cdo. 12°, sentencia de casación de 18 de agosto de 1955, en R. D. J., t. LII, sc.
1ª, 1955, pág. 247.

un lado, puesto que las partes no tienen intención de obligarse no

puede decirse que el acuerdo dé lugar a una convención, ni típica
ni atípica. Por otro, desde que recurrir a la idea de contrato inno-
minado no es más que “… el medio fácil de eludir una dificultad
jurídica…”, ya que no se puede simplemente calificarlo de contra-
to innominado sin ulteriores consideraciones.357
En consecuencia, como ha resuelto nuestra jurisprudencia, re-
sulta inaplicable la acción contractual ya que al “… no haber exis-
tido consentimiento de la demandada para obligarse jurídicamen-
te, es improcedente la acción que se ejercita (que es la derivada del
incumplimiento de contrato)…”, debiendo ser rechazado “… este
recurso del demandante… en su integridad porque no existiendo
una obligación válidamente contraída no procede acoger el pago
de la indemnización que se demanda como consecuencia de no
haberse cumplido esa supuesta obligación.”358
Queda claro entonces que el acuerdo de voluntades debe nece-
sariamente estar destinado a crear obligaciones, es decir, debe existir
voluntad de obligarse. Esta última que no se presenta en el trans-
porte de cortesía, el cual se realiza, como se ha referido, por la
mera benevolencia del que transporta, sin que tenga ningún interés
preponderante en obtener una ventaja.359 Por ello, será jurídica-
mente más exacto situarse en el terreno aquiliano, ya que una vez
analizada la voluntad de las partes se desprende que ellas no han
entendido obligarse. Además, no se recurre al artificio de la exis-
tencia de una convención, donde no existe voluntad al efecto y, no
se estará, por lo mismo, en presencia de un contrato de transporte
357 RICOL , nota en D. P., 1929, 2, 121 cit. por ACUÑA ANZORENA, Transporte gratui-
to…, op. cit., pág. 347 Nº 21.

358 Cdos. 18° y 19°, sentencia de casación de 18 de agosto de 1955, en R. D. J., t.
LII, sc. 1ª, 1955, pág. 248.

359 BREBBIA, Accidentes…, op. cit., págs. 232-233 y 237.
ni una obligación de seguridad que proteja al transportado.360 En

definitiva, la circunstancia de que no exista una convención impo-
ne considerar, al igual que lo hace nuestra jurisprudencia y doctri-
na, que los daños sufridos con ocasión de una actividad desarrolla-
da por cortesía se rigen por el orden extracontractual.
1.2 Responsabilidad por culpa in contrahendo
Dentro de los supuestos dudosos, que se derivan del requisito en

análisis, se encuentra el problema acerca de la naturaleza jurídica de
los daños ocasionados durante la formación del contrato. Como se
ha visto, el primer presupuesto de la responsabilidad contractual es
la existencia de un contrato, en consecuencia, se podría concluir que
sin él no existe el deber de resarcir los perjuicios conforme a esa
normativa. Con todo, esta afirmación no puede efectuarse sin algu-
nas prevenciones previas desde que existen ciertas hipótesis sobre
las cuales no existe coincidencia acerca del régimen aplicable, como
sucede respecto de la responsabilidad por culpa in contrahendo. Por
ello, se pasará a examinar esa problemática con el objeto de presen-
tar las soluciones que se han esgrimido, empezando por acotar el
ámbito de actuación de esa figura a fin de enmarcar los límites del
estudio. Como se verá, no existe concordancia en todos los sistemas
jurídicos sobre los supuestos que conforman esta problemática, por
lo que es necesario determinar cuáles son los casos que se conside-
ran como daños precontractuales. Luego de ello, se analizará el fun-
damento del deber de reparar los daños sufridos con ocasión de la
formación del contrato, para terminar con la cuestión sobre la natu-
raleza de la responsabilidad por culpa in contrahendo.
360 Nota a la sentencia de la Corte de Casación francesa de 26 de enero de 1994, en

R. T. D. C., N° 4, 1994, págs. 864 y ss. obs. Jourdain.
1.2.1. Ámbito de la responsabilidad in contrahendo
Como primer punto, es necesario destacar que al hablar de los

daños ocurridos con ocasión de la formación del contrato, esto es,
la llamada culpa in contrahendo361 o precontractual, se hace refe-
rencia a la responsabilidad que tiene lugar en las etapas previas a
la celebración del contrato. De lo dicho, resulta evidente que es
una situación totalmente diferente a la figura del precontrato, con-
trato de promesa362 o avant-contrat,363 puesto que ésta se consti-
tuye como un contrato, rigiéndose por las normas clásicas de la
responsabilidad contractual.364-365
361 Esta expresión es utilizada por la doctrina moderna, por todos, vid. Y ZQUIERDO
TOLSADA, La zona fronteriza…, op. cit., pág. 458. Responsabilidad civil contractual…,
op. cit., pág. 94. Sistema…, op. cit., pág. 88.
362 Esta es la figura clásica en nuestro Derecho que se encuentra regulada en el
artículo 1554 del Código Civil.

Respecto a la licitud de otros contratos preparatorios, que no sean el de promesa, la
doctrina se encuentra dividida. Sin embargo, se postula su procedencia, en razón del
principio constitucional de libertad contractual cfr. Domínguez Águila, Aspectos de la
constitucionalización del Derecho civil chileno, en R. D. J., t. XCIII, 1ª parte, 1996,
págs. 134 y ss.
363 Para la naturaleza contractual de su incumplimiento en el Derecho francés,
vid. SCHMIDT, “La sanction de la faute précontractuelle”, en R. T. D. C., t. LXXII,

1974, págs. 48-49. Asimismo, vid. Corte de Apelaciones de Versailles de 21 septiem-
bre 1995, en R. T. D. C., N° 1, 1996, págs. 145 y ss., especialmente, pág. 146.
364
Sólo por nombrar algunas, vid. Sentencia de la Corte Suprema de 29 de julio
de 1931, en R. D. J., t. XXVIII, sc. 1ª, 1931, págs. 689 y ss.; Corte de Apelaciones de
Pedro Aguirre Cerda, de 13 de mayo de 1986, en G. J. N° 71, 1986, pág. 44.; Corte de
Apelaciones de Santiago, 23 de octubre de 1984, en R. D. J., t. LXXXI, sc. 2ª, 1984,
págs. 128 y ss., que rechazó la demanda de resolución de contrato de promesa de
compraventa. Corte Suprema, 30 de agosto de 1995, en F. M. N° 441, 1995, págs.
1003 y ss., referida al cumplimiento de una cláusula penal.
Sin embargo, la sentencia de la Corte Suprema de 26 de enero del 2000, R. D. J., t.
XCVII, sc. 1ª, 2000, págs. 36 y ss., y comentada por Domínguez Águila, en R. D. U. C.,
Continúan notas 364 y 365
La culpa in contrahendo, como se ha observado, por regla ge-

neral, alude a los supuestos de daños causados antes de la forma-
ción de una relación convencional. Sin embargo, conviene preci-
sar los supuestos concretos que la integran, desde que el campo de
actuación de este sistema varía de un ordenamiento a otro. En par-
ticular, se contrapone lo que acontece en el Derecho germánico
con lo que ocurre, principalmente, en los sistemas basados en la
codificación francesa.
En el Derecho alemán,366 el ámbito de la responsabilidad
precontractual o culpa in contrahendo abarca todos los daños deri-
Continuación notas 364-365

N° 207, 2000, págs. 177 y ss., impuso, conforme a las reglas extracontractuales, el resarci-
miento de los perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato de promesa.
365 Otro supuesto problemático es el de la figura llamada letter of intents o “acuerdos
de intenciones”. Al respecto, no existe unanimidad sobre la naturaleza de la responsabili-
dad a la que da lugar su incumplimiento, sin embargo, se puede deducir que dicha discre-
pancia se fundamenta en los diversos conceptos que se tienen sobre ella. En opinión de
DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. I, op. cit., pág. 280, los acuerdos de intenciones son aque-
llos que contienen los elementos esenciales de un contrato, destinados a regular la fase
negociadora y establecer derechos y deberes entre las partes. Los daños provocados por su
incumplimiento serán de naturaleza contractual. En el mismo sentido, aunque no referido
expresamente a la figura en comento, ROSENDE ÁLVAREZ sostiene que si en la etapa previa a
la formación del contrato las partes acordaron cómo distribuir los gastos o fijaron ciertas
reglas para su resarcimiento, la responsabilidad que se origine será la contractual, Algunas
consideraciones…, op. cit., págs. 61 y ss. En sentido contrario, LLODRÀ GRIMALT, Letter of
intent, carta de intenciones, precontrato”, en Rev. Der. Pat., año V, N° 8, 2002/1, págs. 129
y ss. Esta autora circunscribe las cartas de intenciones a la etapa de los tratos previos y
establece que no tienen intención vinculante y, en consecuencia, afirma que el régimen de
responsabilidad al que dan lugar es el precontractual.
366 Conviene decir que el sistema alemán de responsabilidad precontractual sólo se
entiende si se toma en consideración el específico orden de responsabilidad contractual

y extracontractual del B. G. B. En materia de responsabilidad contractual no existe una
regla general, sino que la regulación de supuestos concretos, que dejan fuera una serie
de situaciones que no encuentran un específico ámbito de aplicación, tal como sucede
con el incumplimiento defectuoso o la violación de deberes accesorios no previstos en
vados del incumplimiento de deberes de información en la etapa

anterior a la perfección del contrato, aun cuando éste sea válido367
y los causados en la persona o bienes de las partes por la violación
de los deberes de protección existentes en la etapa preliminar.368
En los Derechos de corte latino, como el nuestro, en cambio, la
esfera precontractual abarca todos aquellos daños que se ocasio-
nen en la etapa de la formación del contrato, siempre y cuando,

el contrato pero que se encuentran en estrecha relación con el objeto del mismo. En
materia de responsabilidad extracontractual, por su parte, el ordenamiento jurídico ale-
mán no contempla los supuestos dañosos sobre el patrimonio, a menos que éstos hayan
ocurrido con motivo de la lesión de las hipótesis contenidas en el § 823 I, que son los
daños causados dolosa o negligentemente sobre la vida, el cuerpo, la salud, la libertad,
la propiedad u otro derecho ajeno; también son indemnizables en caso de que deriven
del incumplimiento de una ley protectora (§ 823 II) o mediando una actuación dolosa
(§826). Entonces, el sistema de culpa in contrahendo se estructuró en torno a la idea de
amparar los daños primariamente patrimoniales (que son aquellos daños que no deriva-
sen del perjuicio causado en los supuestos del § 823 I) ocasionados negligentemente,
por cuanto no encontraban acomodo ni en la normativa contractual ni en la
extracontractual. De tal forma, que la culpa in contrahendo pasó de ser una responsabi-
lidad por nulidad de los contratos a aquella que cubre cualquier acto lesivo en la forma-
ción del mismo. ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in contrahendo…, op. cit., págs. 32 y ss.
367ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in contrahendo…, op. cit., quien hace un profundo
estudio del Derecho alemán, específicamente para el tema de la responsabilidad
precontractual en caso de contrato válido, vid. págs. 40 y ss., 74-75 y págs. 165 y ss. En
el mismo sentido, CABANILLAS SÁNCHEZ, El ámbito de la responsabilidad precontractual
o culpa in contrahendo, en R. C. D. I., año LXXI Nº 628, 1995, pág. 774. Este sistema
dificulta la coordinación entre responsabilidad contractual y culpa in contrahendo, des-
de que implica determinar el ámbito de la culpa in contrahendo respecto del cumpli-
miento defectuoso y el régimen de vicios. En tal sentido, ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in
contrahendo…, op. cit., pág. 166, todo lo cual supone la existencia de nuevos supuestos
de concurrencia, toda vez que el régimen de culpa in contrahendo, aunque de naturaleza
contractual puede tener diferencia con otros supuestos.
368 Cfr. ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in contrahendo…, op. cit., págs. 226 Nº 722 y 238
Nº 760. En contra, Medicus, Tratado de las relaciones obligacionales, vol. I, op. cit., pág. 59.,
al sostener que los daños las lesiones a la vida o la integridad física y a la propiedad más bien
deberían reconducirse a la responsabilidad delictual, ya que estarían cubiertos por el § 823 I.
éste no exista o sea ineficaz.369 Cuando se esté en presencia de un

contrato válido, a pesar de que el hecho dañoso hubiese tenido lugar
en la etapa anterior a su celebración, la indemnización de los perjui-
cios se reconducirá, en los sistemas francés,370 italiano y español371
369 En contra, TAPIA SUÁREZ , De la responsabilidad civil…, op. cit., págs. 411-412.
Este autor restringe los casos de responsabilidad precontractual sólo a aquellos en los
cuales el contrato no ha llegado a nacer a la vida jurídica, excluyendo como
precontractuales los supuestos de responsabilidad por contrato nulo, porque en aquellos
el contrato nació y existió, con la salvedad de que se anula posteriormente. Sin embargo,
resulta importante destacar que la teoría de la culpa in contrahendo tuvo lugar primaria-
mente en relación a la responsabilidad derivada de la nulidad del contrato, tal como el
mismo TAPIA reconoce. (págs. 407 y ss.)
370 Por ejemplo, vid. la sentencia de la Corte de Casación francesa de 4 julio 1989,
en R. T. D. C., N° 4, 1989, págs. 737., obs. MESTRE. En tal supuesto, una agencia de
publicidad había contratado a una modelo a fin de que promocionará un producto. Una
vez realizado el comercial, éste no pudo ser difundido porque la misma modelo partici-
paba en otro anuncio de promoción de un producto competidor. La sociedad demandó a
la profesional y a su agente, por los perjuicios causados y la Corte condenó a ambos, en
base a las normas contractuales, por cuanto los dos habían incumplido con la obligación
de informar de su participación en el spot publicitario de los productos competidores.
371 Por ejemplo, vid la sentencia del Tribunal Supremo español de 21 de mayo de
1992, R. A., 1992 Nº 4269. En este supuesto, dos hermanas celebraron mediante docu-
mento privado un contrato de compraventa con un tercero, alegando el completo dominio
del bien objeto del contrato, una parte, por herencia y la otra, por compra a sus hermanos.
Sin embargo al momento de elevar el contrato a escritura pública, las vendedoras lo rescilian
y devuelven el dinero que se adelantó, todo ello, en virtud de la imposibilidad de otorgar la
escritura pública y sanear los títulos de dominio, desde que los verdaderos dueños del
terreno no tenían intención de venderlo. El vendedor entonces demanda el cumplimiento
del contrato con indemnización de perjuicios, lo cual es rechazado por sentencia de segun-
da instancia, mas aceptado por el Tribunal Supremo que casó la sentencia de alzada y
confirmó la de primera instancia, que acogió la acción de resolución por la imposibilidad
de cumplimiento. En lo que nos interesa, el Tribunal Supremo en su considerando segun-
do sostiene que la actitud de las demandadas “… incide en un claro supuesto de responsa-
bilidad por culpa «in contrahendo», perfectamente justificadora de la resolución contrac-
tual…” De lo anterior se puede concluir que, al perfeccionarse la compraventa, los meca-
nismos contractuales son los procedentes para obtener ya sea la resolución o cumplimien-
to del contrato y, por supuesto, la indemnización de los perjuicios.
a la normativa contractual.372 Al efecto, los daños causados en las

etapas previas al contrato finalmente constituirán un cumplimien-
to defectuoso de la obligación y, por ello, le serán aplicables las
normas referentes a la responsabilidad contractual.373
Respecto de los atentados a la persona o propiedad de quienes
se encuentran en las etapas previas de la contratación –que en el
sistema alemán también integran la responsabilidad por culpa in
contrahendo– se regirán, por regla general, por las normas aqui-
lianas,374 por cuanto no serían más que supuestos de violación del
principio general del naeminen laedere.
372 CABANILLAS SÁNCHEZ, por su parte considera que todos los daños que surjan en la
etapa precontractual son reconducibles a los supuestos de culpa in contrahendo. Por lo

mismo, incluye como hipótesis de responsabilidad precontractual el régimen de vicios
redhibitorios, en caso que el vendedor conociera o debería conocer los vicios; la respon-
sabilidad por dolo incidental; la responsabilidad derivada de error y dolo en caso que no
se solicite la anulación del contrato; la responsabilidad del vendedor de mala fe en caso
de evicción, entre otras. El ámbito de la responsabilidad precontractual…, op. cit., págs.
774 y ss. Igualmente, para el Derecho francés, cfr. LETURMY, La responsabilité délictuelle
du contractant, en R. T. D. C., N° 4, 1998, págs. 844-845, quien sostiene que en lo
relativo al incumplimiento de las obligaciones de información que pesan sobre las partes
en las etapas previas al contrato, en general, la jurisprudencia y la doctrina, ha reconducido
la reparación a la normativa extracontractual, porque los daños tienen su origen en la
fase previa al contrato.
373 Sobre el ámbito de aplicación de la responsabilidad precontractual, vid. ASÚA
GONZÁLEZ, que se remite a esta cuestión a lo largo de toda su obra. La culpa in contrahendo…”,
op. cit., págs. 40 y ss., 74-75 y págs. 165 y ss., para el Derecho alemán. Para el italiano,
francés y español, vid. págs. 207 y ss., 236 y ss., y 246 y ss., respectivamente.
374 Sobre los supuestos de daños en las personas anteriores a la formación del contra-
to, vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, “Tiendas, bares…y caídas”, en Estudios de Respon-

sabilidad Civil en homenaje al profesor Roberto López Cabana, Dykinson, Madrid, 2001,
págs. 47 y ss.
Asimismo, vid la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa: sentencia de 7 de
noviembre de 1961, en Bull. Civ., I, N° 509; sentencia de 19 de noviembre de 1964, en
Bull. Civ., II, N° 730; sentencia de 27de abril de 1966, en Bull. Civ., I, N° 252; sentencia
de 16 de mayo de 1984, en R. T. D. C., N° 3, 1985, págs. 585 y ss. obs. HUET.; sentencia de
la Corte de Casación 13 de diciembre de 1989, en www.legifrance.gouv.fr. Sin perjuicio,
Con todo, siguiendo la estructura del Derecho alemán, podría

incluirse dentro de la esfera in contrahendo todos aquellos daños
que tuvieran su origen en las etapas previas a la celebración del
contrato, independientemente si aquél llegó a nacer o no.375 No
obstante, se justifica su exclusión pues no significaría más que
agregarle dificultad al problema, toda vez que habría que delimitar
las fronteras entre el orden precontractual y el contractual, es de-
cir, determinar el origen del daño y establecer en consecuencia
cuál sería el sistema de responsabilidad aplicable. Máxime, si se
considera que en nuestro ordenamiento jurídico la responsabili-
dad por culpa in contrahendo no tiene un régimen propio de resar-
cimiento, por lo cual se deberá acudir al orden contractual o
extracontractual a fin de determinar las reglas aplicables a los da-
ños originados en esa etapa. Quizá si existiese un sistema inde-
pendiente de responsabilidad por culpa in contrahendo se justifi-
caría su reconducción a la fase precontractual, pero mientras no se
esté en presencia de tal circunstancia conviene facilitar al máximo
la incardinación de los supuestos en uno u otro sistema.376 A esto

de algunos fallos minoritarios de la misma Corte que han establecido a cargo del propieta-
rio de un supermercado o un establecimientos de carácter análogo una obligación de segu-
ridad, lo que reconduce el resarcimiento a la esfera contractual. Con todo, esta tesis en la
actualidad ya ha sido superada. Al respecto, vid. VINEY, Introduction…, op. cit., pág. 354.
375En tal sentido se manifiesta, CABANILLAS SÁNCHEZ, El ámbito de la responsabili-
dad precontractual…, op. cit., págs. 761 y ss, especialmente, pág. 774.
376 La incardinación de los daños derivados del incumplimiento de las obligaciones
precontractuales en los supuestos de contrato válido tiene su origen en el Derecho alemán,

por el específico sistema de responsabilidad extracontractual que consagra el B. G. B., en
el cual no tienen cabida los daños causados negligentemente sobre el patrimonio de la
víctima. Por ello, resulta un poco forzado integrar, en otros ordenamientos, dentro del
régimen de la responsabilidad precontractual los daños derivados del incumplimiento de
deberes anteriores al contrato válido, en particular a la luz del específico sistema de res-
ponsabilidad del Derecho alemán. En tal sentido, ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in
contrahendo…, op. cit., págs. 201-202 y 292-294.
se suma que ciertas hipótesis, como los vicios redhibitorios, que

en el Derecho alemán son reconducibles al ámbito de la responsa-
bilidad por culpa in contrahendo,377 en ordenamientos como el
nuestro378 cuentan con un sistema jurídico propio consagrado por
el legislador, no siendo necesario elaborar una teoría que justifi-
que su incorporación como supuestos de la responsabilidad
precontractual.379 De aquí que, los casos de incumplimiento de
los deberes de información, reserva o custodia durante la forma-
ción de un contrato posteriormente válido se ampararían en el ré-
gimen de la responsabilidad contractual en la que tendrían perfec-
to acomodo, puesto que significarían un incumplimiento total o
parcial de la prestación.380
En suma, a efectos de nuestro sistema jurídico, el estudio de la
responsabilidad precontractual ha de abarcar todos los daños cau-
sados como consecuencia de la nulidad de un contrato y los deri-
vados de ruptura injustificada de las tratativas preliminares, pues,
tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, la responsabili-
377 Al respecto, vid. ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in contrahendo…, op. cit., págs. 168
y ss.
378 En el caso chileno, la normativa referida a los vicios redhibitorios se encuentra
contenida en los artículos 1847 y ss., del Código Civil. Para su estructura y regulación,
vid. MEZA BARROS, Manual de Derecho civil. De las fuentes de las obligaciones, t. I, op.
379 En tal sentido, para el Derecho español, A SÚA GONZÁLEZ , La culpa in
contrahendo…, op. cit., pág. 248. En contra, DE LOS MOZOS, “Responsabilidad en los
‘tratos preparatorios” del contrato”, en Estudios de Responsabilidad civil en homenaje
al profesor Roberto López Cabana, Dykinson, Madrid, 2001, pág. 174, quien considera
que en esos supuestos, la responsabilidad precontractual se plantea como necesaria para
solucionar las insuficiencias normativas del régimen de responsabilidad por vicios
redhibitorios.
380 Cfr. DE LOS MOZOS, Responsabilidad en los ‘tratos preparatorios’…, op. cit.,
pág. 174. Para una sistematización de las posibles hipótesis de responsabilidad

precontractual, vid. págs. 173 y 174.
dad precontractual es “… aquella… que obliga a indemnizar los

perjuicios producidos por la confianza en la formación del contra-
to, o el retiro de la oferta de celebrar el contrato propuesto…”381
1.2.2. Fundamento de la culpa in contrahendo
Por regla general, las partes son libres de retirarse de las nego-
ciaciones contractuales, por cuanto en virtud de la libertad con-
tractual no están obligadas a celebrar un contrato.382 En principio
entonces, la ruptura de las tratativas preliminares no dará lugar al
resarcimiento de los daños, desde que no cualquier desistimiento
de los tratos previos da origen al deber de indemnizar los perjui-
cios.383 Sin embargo, “… en las etapas iniciales de la formación
del consentimiento, hay también intereses que deben protegerse
con independencia de que el contrato se celebre o no”384, de tal
forma que en ciertos supuestos, esos intereses deberán ser protegi-
dos mediante la reparación de los perjuicios causados. Conforme a
lo anterior, la doctrina ha esgrimido una serie de fundamentos con
el objeto de justificar ese resarcimiento, como entre otros, el abuso
del derecho, el enriquecimiento sin causa y la violación del princi-
pio de no dañar a otro.385
381Cdo. 10°, Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de agosto de 1948, en R. D. J.,

t. XLVII, sc. 2ª, 1950, págs. 48 y ss.
382 Sobre el principio de la libertad contractual, vid. LÓPEZ SANTA MARÍA, Los con-
tratos, t. I, op. cit., págs. 261 y ss.

383 CASTAN TOBEÑAS, Derecho civil español…, t. III, op. cit., pág. 712.
384 ROSENDE ÁLVAREZ, Algunas consideraciones…, pág. 32.
385 Para un resumen de los distintos fundamentos que se han dado al deber resarcitorio
en el período de las tratativas, vid. DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. I, op. cit., págs. 275
y ss. También, BREBBIA, “Culpa precontractual”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Edi-
torial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1956, pág. 284., e HILSENRAD, Las obliga-
ciones precontractuales, tr. MENÉNDEZ PIDAL, Góngora, Madrid, s/f, págs. 59 y ss.
En primer lugar, hay quienes consideran que el retiro de las

negociaciones constituye un derecho de las partes y sólo cuando
este ejercicio sea abusivo,386 habría lugar a la indemnización de
perjuicios. El ejercicio de este “… derecho de no contratar, más
exactamente, del derecho de retractación…”,387 sería arbitrario
cada vez que el abandono de los tratos preliminares fuese injustifi-
cado, es decir cuando no fuese ejercido conforme a los criterios de
la buena fe.388
Con todo, se ha discutido que la facultad de retirarse de las
negociaciones preliminares sea un derecho subjetivo en sentido
técnico. Por ello, Diez-Picazo sostiene que en realidad no estaría-
mos en presencia de un derecho de esa índole, sino que más bien
ante un reflejo de la libertad contractual.389
Por otra parte, se ha fundado el deber resarcitorio en cuestión
en la violación del naeminen laedere. En tal sentido, De los Mo-
zos afirma que en los sistemas en los cuales no existe un precepto
general que ordene las actuaciones de buena fe, el fundamento de
la responsabilidad precontractual emanaría directamente del prin-
386En nuestro Derecho parecen inclinarse por la tesis del abuso del derecho, DO-
MÍNGUEZ ÁGUILA, DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ HIDALGO en su comentario a la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 5 de junio de 1996, en R. D. U.
C., N° 199, 1996, págs. 180 y ss. En tal sentido, afirman que “el desistimiento es un
derecho que le cabe (a quien inicia negociaciones contractuales), como manifestación
de la libertad contractual… pero como ocurre con todo derecho que no sea absoluto, su
ejercicio no ha de ser abusivo y dañoso”. (pág. 181) También, cfr. JOSSERAND, El espíritu
de los derechos y su relatividad, tr. Eligio SÁNCHEZ LARIOS y José María CAJICA, José
María CAJICA JR., México, 1946, págs. 104 y ss. Asimismo, Carbonnier que, en materia
de oferta de contrato, pareciera inclinarse por esta tesis, Droit civil… op. cit., pág. 73.
Para la jurisprudencia vid. págs. 78-79.
387 JOSSERAND, Derecho civil… t. II, vol. 1, op. cit., pág. 43.
388
PICASSO, “La responsabilidad pre y postcontractual en el proyecto de Código
Civil de 1998”, en http://www.alterini.org/fr_tonline.htm , pág. 6.
389 DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. I, op. cit., pág. 275.
cipio general de no dañar a otro, es decir, de la responsabilidad ex-

tracontractual. 390
Este argumento no está exento de críticas pues como se ha re-
saltado, no resuelve la cuestión relativa al carácter antijurídico del
daño. Así, uno de los requisitos para que nazca la responsabilidad
civil es el de la antijuricidad del acto,391 esto es que sea contrario
a derecho392 y, como en principio, las partes tendrían la libertad
de romper con las negociaciones estarían ejerciendo una facultad
que no sería contraria al ordenamiento jurídico.393
En la actualidad, la mayoría de la doctrina394 aboga por la
buena fe, como fundamento de la responsabilidad precontrac-
390 DE LOS MOZOS, Responsabilidad en los “tratos preparatorios”…, op. cit., pág. 178.
391 En contra, YZQUIERDO TOLSADA, “Sistema…”, op. cit., págs. 110-113.
392Sobre los criterios esgrimidos para justificar la antijuricidad de un acto, vid.
LACRUZ BERDEJO, “Elementos…”, t. II, vol. 1, op. cit., pág. 501.
393 DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, op. cit., pág. 275.
394 Entre otros, vid. SAILELLES, “De la responsabilidad precontractual. A propósito de
un estudio sobre la materia”, en R. D. J., t. V, 1907-1908, págs. 139 y ss. En el mismo
sentido, RISUEÑO, “De las obligaciones precontractuales”, en R. D. J., t. XXXI, primera
parte, 1934, págs. 74 y ss. Asimismo, consideran a la buena fe como fuente del deber de
indemnizar los perjuicios, entre otros: ROSENDE ÁLVAREZ, Algunas consideraciones…, op.
cit., págs. 69 y ss.; VALDEPUESTA FERNÁNDEZ, Derecho civil…, op. cit., págs. 395- 396;
DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. I., op. cit., págs. 276, 278 -279; SAAVEDRA, “El principio
general de buena fe”, en Instituciones modernas de Derecho civil. Homenaje al profesor
Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1996, págs. 367-368; LÓPEZ
SANTA MARÍA, “Problemas contractuales en el Derecho de los contratos”, en Estudios de
Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio, Edeval, Valparaíso, 1976, págs.
102 y ss.; De Cupis, El daño…, op. cit., págs. 167 y ss.; BRANCA, Instituciones…, op. cit.,
págs. 379- 380; LARENZ, Derecho de obligaciones, t. I, op. cit., pág. 108.
Vid., asimismo, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 5 de
junio de 1996, comentada por Domínguez Benavente, Domínguez Águila, Domínguez
Hidalgo, “Comentarios de Jurisprudencia”, en R. D. U. C., N° 199, 1996, págs. 179 y
ss. Corte de Apelaciones de Concepción de 30 de junio de 1999, comentada por
Domínguez Benavente, Domínguez Águila, Domínguez Hidalgo, “Comentarios de ju-
risprudencia”, en R. D. U. C., N° 204, 1998, págs. 187 y ss.
tual,395 por cuanto “…resulta evidente que el fundamento de aque-

lla responsabilidad (la precontractual) es el respeto a la buena fe y
a la lealtad, que han de regir las relaciones habidas entre quienes
llevan a cabo negociaciones encaminadas a la celebración de un
determinado contrato, buena fe cuya violación acarrea a su autor
la obligación de resarcir los perjuicios que así haya irrogado a su
contraparte…”396 De tal forma, la buena fe que debe “… presidir
toda la actividad negocial, (se presenta) con mayor necesidad y
premura de seguridad, en las relaciones de carácter preliminar, al
configurar expectativas de derechos en las partes interesadas. En
consecuencia, el entronque de la posible responsabilidad precon-
395 A nuestro entender considerar la buena fe como fundamento de la responsabili-
dad precontractual no se contradice con los anteriores criterios. Por un lado, el abuso del
derecho está íntimamente ligado al principio de buena fe, ya que no actuará de buena fe
quien ejerce un derecho fuera de los límites normales del mismo o con intención de
dañar a un tercero. Sobre las relaciones entre buena fe y abuso del derecho, vid. RUIZ DE
VELASCO, “La buena fe como principio rector del ordenamiento jurídico español en
relación con las prohibiciones del fraude a la ley y del abuso del derecho”, en Rev.
Gen. Leg. Jur., N° 240, 1976, págs. 550 y ss., especialmente 559 y ss. Con respecto al
principio general de no dañar a otro, tampoco se presenta la incompatibilidad entre el
criterio de la responsabilidad extracontractual como fundamento de la responsabilidad
por culpa in contrahendo y el principio general de buena fe, por cuanto cada vez que
exista dolo o culpa la buena fe se verá excluida de dicha relación. DE LOS MOZOS, Res-
ponsabilidad en los “tratos preparatorios”…, op. cit., pág. 178.
También, vid. cdo. 6° de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca de 8 de
noviembre de 1999, casada por sentencia de la Corte Suprema de 22 de noviembre de
2001, en G. J. N° 257, 2001, págs. 56 y ss. Esta resolución es buen ejemplo de la rela-
ción existente entre el principio de la buena fe y el abuso del derecho, ya que luego de
afirmar que el fundamento del deber de indemnizar los perjuicios en la etapa
precontractual, lo constituye el principio de buena fe declara que “… en este sentido y si
bien en tanto no se haya perfeccionado el respectivo contrato persiste la facultad de
retractación, ésta no puede ejercitarse abusivamente…”.
396 Cdo. 6° sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca de 8 de noviembre de
1999, casada por sentencia de la Corte Suprema de 22 de noviembre de 2001, en G. J.

N° 257, 2001, págs. 56 y ss.
tractual ha de relacionarse necesariamente con la observancia del

principio general de buena fe.”397 El cual impondría ciertas reglas
de lealtad y diligencia en la fase de formación del contrato398 y,
por ende, sería fuente de ciertos deberes para los sujetos que parti-
cipan de las negociaciones previas cuya violación daría lugar al
resarcimiento de los perjuicios.399
Bien podría sostenerse que la falta de una disposición expresa
que consagre el principio general de buena fe,400 tal como sucede
entre nosotros, no obstaría a su aceptación, pues a pesar de que no
se establece ni una norma de carácter general ni algún precepto
específico en materia de relaciones precontractuales,401 sí está con-
397 Cdo. 5°, Tribunal Supremo español, 25 de febrero de 1994, R. A., 1994 Nº 1197.
398 CABANILLAS SÁNCHEZ, El ámbito de la responsabilidad precontractual…., op.
cit., pág. 748.
399 Así, se pronuncia en nuestro Derecho, ROSENDE ÁLVAREZ, Algunas consideracio-
nes…, op. cit., pág. 107.
400 Sobre la buena fe en materia de la contratación, vid. infra Cap. II, N° 3.1
401 En nuestro Derecho no existen normas especiales que consagren la buena fe en la
etapa precontractual, a diferencia de los que sucede en los ordenamientos italiano y portu-
gués. En ellos, los artículos 1337 Codice y 227 del Código Civil portugués respectivamen-
te, consagran legislativamente el deber de comportarse de buena fe en las etapas de forma-
ción del contrato. Vid. C ABANILLAS SÁNCHEZ , El ámbito de la responsabilidad
precontractual…, op. cit., pág. 748 y ss.; ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in contrahendo…, op.
cit., pág. 202 Nº 632. También, el actual ordenamiento alemán consagra legalmente la
responsabilidad por culpa in contrahendo. La reforma al Derecho de obligaciones realiza-
da en dicho país, estableció ese régimen en los §§ 241, II y 311, II y III. Estas referencias
no son más que generales, por lo que no se puede dar una explicación más acabada del
instituto legislativo, sin perjuicio de lo cual, siguiendo a Infante Ruiz se puede precisar que
su ámbito de aplicación son los “derechos y bienes jurídicos de la otra parte de la discu-
sión”. En todo caso, la responsabilidad precontractual no hace más que contener los prin-
cipios desarrollados por la jurisprudencia. Cfr. INFANTE RUIZ, “Apuntes sobre la reforma
alemana del Derecho de obligaciones: La necesitada modernización del Derecho de obli-
gaciones y la gran solución”, en Rev. Der. Pat., año V N° 8, 2002-1, pág. 167.
templado en numerosas disposiciones, como el artículo 1546 de

nuestro Código Civil. Tal precepto, aunque se refiera a la buena fe
en el cumplimiento de los contratos ha sido extendido a todo el
“iter contractual”, incorporándose tanto las etapas previas como
posteriores al contrato. Por consiguiente, los contratos no sólo de-
berán ejecutarse conforme a la buena fe, también su preparación y
su expiración tendrán que estar enmarcados dentro de los compor-
tamientos de corrección, honestidad y lealtad que de ella derivan,402
imponiéndose “… a los contratantes el deber de comportarse co-
rrecta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los
tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la termi-
nación del contrato”.403
Por otra parte, en materia de responsabilidad precontractual,
el fundamento del deber resarcitorio sería una buena fe objeti-
va.404 En efecto, en el ámbito in contrahendo ella impone a las
402
LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos, t. II, op. cit., pág. 399. En Derecho español,
además de fundarse en el artículo 1258, se invoca el artículo 7.1 del Código Civil que
consagra una cláusula general de buena fe y el 1.4 del mismo cuerpo legal que establece
que los principios generales del derecho son fuente de Derecho y, en tal sentido, la
buena fe como principio general también afirma la existencia de deberes precontractuales
derivados de la buena fe. CABANILLAS SÁNCHEZ, El ámbito de la responsabilidad
precontractual…, op. cit., pág. 750.
403 LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos, t. II, op. cit., pág. 395.
404
LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos, t. II, op. cit., págs. 399 y ss. En contra,
DE LOS MOZOS, Responsabilidad en los “tratos preparatorios”…, op. cit., págs. 167-
168, quien considera que la buena fe que se manifiesta en la etapa precontractual es
la subjetiva, por cuanto “… todo aquel que en la fase de los tratos preparatorios de
un contrato cree razonablemente que está prácticamente concluido o que se va a
concluir, y, en atención a ello emprende trabajos, realiza gastos o adopta cualquier
tipo de disposiciones de los que se deriva un perjuicio, si el contrato no llega defini-
tivamente a celebrarse, se halla amparado por la buena fe, puesto que, de alguna
manera, se ha hecho tal idea por confiar en las palabras o en los hechos de la persona
que hubiera podido ser su contraparte y que, en algún modo, con tal comportamien-
partes un modelo de conducta social del cual derivan una serie de

deberes objetivos de actuación y diligencia, configurándose como
un criterio de valoración de conducta y como fuente de ciertos
deberes, entre otros, los de información, lealtad, protección, se-
creto y custodia.405 En consecuencia, la buena fe obliga a las
partes a desarrollar “…un comportamiento honesto, leal y veraz,
con arreglo a la necesaria colaboración que exige una sana nego-
ciación…”.406
Dentro de esos deberes, los supuestos de ruptura de las tratativas
preliminares se estructuran en torno a la protección de la confian-

to, se ha creado una suerte de apariencia”. (pág. 167). La buena fe es subjetiva, a
pesar de valorarse de acuerdo un modelo social, lo cual hace que en ese sentido se
objetivise, ya que lo que se mide o valora es la conducta de un sujeto, que se en-
cuentra legitimado por ella y no busca integrar una normativa que sería la función
de la buena fe objetiva. En el ámbito in contrahendo se protege “…la creencia y
confianza puesta en una apariencia que ha creado el otro contratante o que ha con-
tribuido a crear de manera decisiva….” (pág. 180). Y es esta idea de apariencia, que
se integra a la conducta culposa o dolosa del responsable, la que confirmaría el
carácter subjetivo de la buena fe.
405 Algún sector de la doctrina considera que los deberes de secreto, protección
y custodia serían supuestos de responsabilidad precontractual. En tal sentido,
CABANILLAS SÁNCHEZ, El ámbito de la responsabilidad precontractual…, op. cit.,
pág. 779. Los deberes de protección nacieron en el Derecho alemán imponiendo a
las partes la obligación de guardar la seguridad física de la contraparte, cfr. ASÚA
GONZÁLEZ , La culpa in contrahendo…, op. cit., págs. 87 y ss. Los de custodia y
secreto se han desarrollado principalmente en Derecho italiano, vid. ASÚA GONZÁLEZ,
La culpa in contrahendo…, op. cit., págs. 225 y 226. La doctrina española, aparte
de unas voces disidentes, considera que estos deberes, especialmente los de protec-
ción no son deberes precontractuales sino que tienen perfecto acomodo en la nor-
mativa extracontractual siendo claros supuestos de hecho de los artículos 1902 y ss.,
por lo cual no existiría necesidad de reconducirlos al ámbito in contrahendo. DIEZ-
PICAZO, Fundamentos… t. I, op. cit., pág. 277 y CARRASCO PERERA, Comentarios…,
t. XV vol. 1, op. cit., pág. 433.
406 ROSENDE ÁLVAREZ, Algunas consideraciones…, op. cit., pág. 74.
za, 407 es decir, el deber de indemnizar los perjuicios nace en aque-

llas hipótesis en que una de las partes haya hecho creer a la otra en
la seguridad de la celebración del contrato y el retiro de las nego-
ciaciones no se funde en un motivo serio.
Como en la materia se presentan dos intereses contrarios sus-
ceptibles de ser protegidos, por un lado, el de aquél que contaba con
la celebración del contrato y, por el otro, el de quien tiene la libertad
para retirarse de los tratos previos, es necesario establecer cuál será
el que ampare el ordenamiento por ser jurídicamente más relevante.
En las situaciones expuestas resultará que el interés de quien tenía la
seguridad de llevar a cabo el negocio jurídico es más protegible que
el de quien rompe abusivamente los tratos preliminares y, por ende,
deberá ser protegido mediante el resarcimiento de los daños causa-
dos por aquél, que luego de suscitar la confianza de su contraparte
rompió injustificadamente las negociaciones contractuales. 408
El deber de confianza409 entonces actuaría como un límite a la
libertad de poner término a las tratativas “… porque una vez crea-
407 En tal sentido se manifiestan, entre otros, ASÚA G ONZÁLEZ, La culpa in

contrahendo… op. cit., págs. 155 y ss. Asimismo, CASTÁN, Derecho civil…, t. III, op.
cit., pág. 712; SALEILLES, De la responsabilidad precontractual…, op. cit., pág. 154;
MANZANARES SECADES, “La responsabilidad precontractual en la hipótesis de ruptura in-
justificada de las negociaciones preliminares”, en A. D. C., t. XXXVII, fasc. III, 1984,
págs. 701 y ss. Asimismo, vid la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 25
de agosto de 1948, en R. D. J., t. XLVII, sc. 2ª, 1950, págs. 48 y ss., que establece que la
responsabilidad precontractual es “… aquella que nace de la equidad comercial, que
obliga a indemnizar los perjuicios producidos por la confianza en la formación del con-
trato, o el retiro de la oferta de celebrar el contrato propuesto, que vulnera la seguridad
dada de que aquél se perfeccionará…” (cdo. 10°).
408CABANILLAS SÁNCHEZ, El ámbito de la responsabilidad precontractual…, op.
cit., pág. 762. En el mismo sentido, MANZANARES SECADES, La responsabilidad pre-
contractual…, op. cit., págs. 701 y ss.
409 Los criterios de determinación de la confianza serán de carácter abstracto, es
decir, la conducta se valorará de acuerdo a los comportamientos objetivos desarrollados
da esa confianza, la libertad de las partes para romper en cual-

quier momento las negociaciones queda subordinada al requisito
de que exista una ‘justa causa’, pues de otra forma se produciría
un daño a la contraparte que hay que calificar como injusto.”410
Por consiguiente, cuando medie un motivo justificado411 para el
abandono de los tratos previos no nacerá a favor de la víctima el
derecho a que se le indemnicen los perjuicios. En tales supuestos
el interés en la protección de la confianza es desplazado a favor
de quien se retira de las negociaciones, por cuanto dicha justifi-

por las partes, que en la especie se examinarán a fin de establecer su adecuación y sufi-
ciencia para generar la seguridad en la celebración del contrato a cualquier sujeto que
estuviese en la misma situación. Así, por ejemplo, uno de los elementos para valorarla
será el avance de las conversaciones preliminares, desde que se puede presumir que
cuanto más avanzadas, mayor será la confianza en la celebración del contrato. Al res-
pecto, vid. CABANILLAS SÁNCHEZ, El ámbito de la responsabilidad precontractual…,
op. cit., pág. 763 y MANZANARES SECADES, La responsabilidad precontractual…, op.
cit., págs. 712 y ss. Ahora bien, los criterios que se utilizan para establecer la seguri-
dad en la celebración del contrato serán tanto de carácter objetivo como subjetivo, los
primeros, integrados por una serie de actos suficientes para hacer nacer la confianza en
la contraparte y, el subjetivo, que analiza la seguridad generada en el sujeto de esos actos
concretos. Cfr. MANZANARES SECADES, La responsabilidad precontractual…, op. cit.,
pág. 708.
410 MANZANARES SECADES, La responsabilidad precontractual…, op. cit., pág. 701.
411 Como no existen criterios legislativos que establezcan que se entiende por crite-
rios justificados o injustificados, esta labor corresponde a la jurisprudencia y la doctrina.

Dichas consideraciones varían de un autor a otro y de un sistema jurídico a otro. Para los
criterios establecidos por la doctrina alemana, vid, ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in
contrahendo…, op. cit., pág. 156 Nº 503. Asimismo, vid. MANZANARES SECADES, La
responsabilidad precontractual…, op. cit., págs. 688 y ss., fundamentalmente para el
Derecho italiano. Así, a modo de ejemplo, podemos mencionar que SALEILLES considera
sólo como motivo injustificado la ruptura por divergencias económicas basadas en las
cláusulas del contrato. De fundarse en consideraciones personales de la contraparte tal
ruptura sería injustificada y, en consecuencia, susceptible de dar lugar al resarcimiento
de los daños. De la responsabilidad precontractual…, op. cit., págs. 139-140. En el
mismo sentido, RISUEÑO, De las obligaciones precontractuales, op. cit., pág. 77.
cación ampara un interés que será superior al del sujeto que con-
fió en la conclusión del contrato y que vio frustradas sus legíti-
mas expectativas.412
1.2.3 Naturaleza de la responsabilidad

por culpa in contrahendo
Una vez examinado el fundamento de la responsabilidad

precontractual, pasaremos a examinar la cuestión referida a la na-
turaleza de la responsabilidad por culpa in contrahendo, a fin de
establecer los límites respectivos entre responsabilidad contrac-
tual y extracontractual.
Es conveniente destacar que en la materia no existe unanimi-
dad sobre del régimen indemnizatorio aplicable. Debido a las par-
ticularidades de las respectivas legislaciones413 cada sistema jurí-
dico considera el problema en análisis bajo diferentes aspectos lo
que se manifiesta en las soluciones disímiles.414
En principio, la discusión se centra en la naturaleza contractual
o extracontractual de dichos daños. Los fundamentos del primer
412 MANZANARES SECADES, La responsabilidad precontractual…, op. cit., pág. 707.

413 Por ejemplo, no resulta sorprendente que en el Derecho alemán la responsabili-
dad se reconduzca al ámbito contractual si se considera que, por las especiales caracte-
rísticas de su sistema extracontractual, éste resulta de gran dificultad para amparar los
daños patrimoniales negligentes. A ello se suma la necesidad de aplicar el §278 al ámbi-
to de la culpa in contrahendo, ya que si en materia extracontractual el responsable podía
excepcionarse de la indemnización por haber tomado la diligencia exigible, en materia
contractual no existe dicha posibilidad, respondiendo siempre de las actuaciones de los
auxiliares. Por ello, se le confieren cierto carácter negocial a los deberes precontractuales
a fin de fundar su naturaleza contractual. ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in contrahendo…,
op. cit., págs. 65-66; YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil contractual…, op. cit.,
pág. 95; MEDICUS, Tratado…, op. cit., págs. 59 y ss.
414 MANZANARES S ECADES, “La naturaleza de la responsabilidad precontractual o
culpa in contrahendo”, en A. D. C., t. XXXVIII, fasc. IV, 1985, pág. 1008.

grupo se basan principalmente en la idea de que en materia de

tratos previos se está en presencia de una relación negocial análo-
ga a la contractual y, por consiguiente, susceptible de ser encajada
en los supuestos de hecho de la misma. Por su parte, los partida-
rios del carácter extracontractual de los daños in contrahendo con-
sideran que la violación de los deberes impuestos por la buena fe
implican la infracción del naeminen laedere.415 Por último, existe
un tercer grupo que estima que la responsabilidad por culpa in
contrahendo se configura como tertium genus,416 es decir un ré-
gimen indemnizatorio con reglas propias y, por lo tanto, una espe-
cífica modalidad de reparación.
Ahora bien, tomando en consideración que mientras no exista
un régimen legal que regule los supuestos de culpa in contrahen-
415 C ABANILLAS S ÁNCHEZ , El ámbito de la responsabilidad precontractual…, op.
cit., págs. 750-751. También consideran de naturaleza aquiliana la responsabilidad

precontractual, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, DOMÍNGUEZ BENAVENTE E DOMÍNGUEZ HIDALGO,
en Comentario a la Sentencia de Apelaciones de Concepción de 5 de junio de 1996,
en “Comentarios de Jurisprudencia”, en R. D. U. C., N° 199, 1996, págs. 182-183.
Para los autores, el abuso del derecho no es el único fundamento de la culpa in
contrahendo, también lo es la culpa, en la medida que se exige un comportamiento
diligente que no cause daño a otros. La infracción de los deberes de negociar leal y
honestamente, además de diligentemente, obligan a resarcir los perjuicios ocasiona-
dos.
416 P UIG B RUTEAU , manifiesta que “… si el contrato por el que se negoció no ha
llegado a celebrarse, no puede hablarse de responsabilidad contractual;… fundarlo en

el principio general de la responsabilidad extracontractual que problema el artículo
1902 parece demasiado vago, aparte del breve plazo de prescripción de la acción en
un año… Parece que la responsabilidad precontractual ha de representar una protec-
ción más concreta para quien se ve perjudicado por una conducta desleal, dolosa o
gravemente culposa. Podría recurrirse a la idea de dolo incidental, que obliga a quien
lo haya empleado a indemnizar daños y perjuicios (art. 1270-2)…”, Compendio de
Derecho Civil, vol. II, 3ª edición, Bosch, Barcelona, 1997, pág. 225. Visintini, Trata-
do…, t. I, op. cit., págs. 252 y ss. considera que los artículos 1337 y 1338 del Codice
establecen un sistema propio de resarcimiento cuyos vacíos se regirán por la normati-
va extracontractual.
do417 y estemos en presencia de un sistema dual de responsabili-

dad, como acontece entre nosotros, sólo cabe reconducir los daños
ocurridos en la etapa de formación del contrato a las dos órbitas de
resarcimiento existentes: las contractuales o las aquilianas. Por ello,
es posible sostener que la responsabilidad precontractual no confi-
gura un régimen autónomo de resarcimiento y, en consecuencia,
no puede afirmarse que se conforma como un tertium genus.
Por último, ciertos autores se enfrentan al problema desde una
posición ecléctica, es decir, no lo resuelven en base a pronuncia-
mientos generales, sino que distinguen la normativa aplicable de
acuerdo a las específicas hipótesis en estudio, amparándolas en los
preceptos que para el caso concreto resulten más adecuados.418
1.2.3.1 La culpa in contrahendo como una hipótesis de

responsabilidad contractual.
Distintos fundamentos se esgrimen a fin de justificar la natura-

leza contractual de la responsabilidad derivada de los perjuicios
ocasionados en las fases previas al contrato. Para algunos ello se
ampararía, en primer lugar, en la existencia de convenciones origi-
nadas con motivo de las conversaciones preliminares. Si bien no
estarían consagradas legalmente, ello no les privaría de su natura-
leza convencional,419 de tal manera que estos acuerdos aunque no
se dirijan a crear, extinguir o modificar los derechos, se encontra-
rían protegidos por el Derecho. Con todo, no serían convenciones
417 CABANILLAS SÁNCHEZ, El ámbito de la responsabilidad precontractual…, op.
cit., pág. 757.

418CABANILLAS SÁNCHEZ, El ámbito de la responsabilidad precontractual…, op.
cit., págs. 757-758 y para un estudio acabado, págs. 761 y ss. CARRASCO PERERA, Comen-
tarios…, t. XV, vol. 1, op. cit., págs. 429 y ss.
419 RISUEÑO, De las obligaciones precontractuales, op. cit., pág. 76.
obligatorias420 y, por lo tanto, no podrían ser exigidas forzadamente

ni siquiera podrían dar origen al deber de celebrar el contrato. Su
efecto jurídico sería el de indemnizar los perjuicios, y se trataría
“… de un efecto del acuerdo de voluntades que dio comienzo a la
preparación del contrato, enteramente análogo a uno de los efectos
del acuerdo que constituye el contrato mismo.”421
Además, el carácter contractual de la responsabilidad por cul-
pa in contrahendo se fundaría en la existencia de una especial vin-
culación jurídica entre los sujetos que participan en las fases pre-
vias, relación que, si bien no tendría naturaleza contractual, sí se-
ría la fuente de ciertas obligaciones, en especial, la de comportarse
de acuerdo a los cánones del tráfico jurídico.
En efecto, en base al criterio de la buena fe, las partes se verían
unidas por una serie de deberes precontractuales, como los de in-
formación o los de protección y conservación de los bienes y per-
sona del cocontratante, 422 los cuales se configurarían como obli-
gaciones en sentido estricto,423 por cuanto estarían establecidos a
420 Por ello, SALEILLES considera que el deber de indemnizar los perjuicios causados
por la ruptura injustificada de las negociaciones no puede fundarse en la existencia de en

un compromiso tácito, por cuanto éste no tendría por efecto generar obligaciones. Tam-
poco las partes se comprometerían a no causar daño a otro, ya que si el abandono fuese
justificado no nacería el deber de resarcir los perjuicios causados. De la responsabilidad
precontractual…, op. cit., pág. 144.
421 RISUEÑO, De las obligaciones precontractuales, op. cit., pág. 85.
422 LARENZ, Derecho de obligaciones, t. I, tr. Jaime SANTOS BRIZ, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1958, págs. 107-108. También Medicus se refiere a esta
vinculación jurídica especial, en la medida que en la etapa precontractual se obliga a las
partes a acrecentar sus cuidados. Tratado…, vol. I, op. cit., pág. 59.
423 PICASSO, La responsabilidad pre y postcontractual…, págs. 12 y 13. Aunque,
debe precisarse que el autor no hace mención a la naturaleza de la responsabilidad deri-
vada del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la buena fe toda vez que co-
menta el proyecto de 1998 que unifica los sistemas de responsabilidad contractual y
extracontractual en el Derecho argentino.
favor de sujetos determinados. Esta última condición distinguiría

radicalmente las obligaciones precontractuales de los deberes que
corresponden a la comunidad en su generalidad y, por lo mismo, el
resarcimiento de la etapa precontractual se alejaría del principio
de no dañar a otro que establece un deber de conducta a cargo de
cualquier persona y que es de carácter general.424 Mientras que
los deberes precontractuales se establecerían con el objeto de pro-
teger las expectativas de los sujetos en contacto, en el campo
aquiliano se consagraría un deber de carácter absoluto que no pro-
tege expectativas particulares, sino que sanciona la injerencia per-
judicial en el ámbito de un tercero extraño.425
Ahora bien, en base a estas similitudes entre las obligaciones
contractuales y los deberes precontractuales, estos últimos podrían
asimilarse analógicamente a los deberes de corrección que se inte-
gran en la órbita del contrato y, en consecuencia, justificar la pari-
dad de tratamiento, aplicándoles la normativa contractual.426
Un tercer grupo de autores, justifica la naturaleza contractual de
la responsabilidad en estudio a partir de la existencia de obligacio-
nes legales. En efecto, en nuestro país no existe una normativa de
carácter general en torno a la responsabilidad precontractual sin per-
juicio que hayan ciertas reglas particulares para algunos supuestos
424 En tal sentido, RISUEÑO , De las obligaciones precontractuales, op. cit, pág. 84.
También VON THUR, diferencia los deberes precontractuales del principio general de
no dañar a otro por cuanto en la materia, los daños se causarán con motivo del incum-
plimiento de una obligación de carácter previo que tiene su origen en la relación
jurídica que se presenta con la negociación, Derecho civil…, vol. II², op. cit., págs.
169-170.
425
CABANILLAS , El ámbito de la responsabilidad precontractual…, op. cit.,
págs. 753 y ss.
426 VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., pág. 253. D E CUPIS, El daño…, op. cit.,
pág. 168.
específicos.427 Así, en materia de formación del consentimiento y

en especial la revocación de la oferta, el Código de Comercio428
establece una serie de supuestos que dan origen a la indemnización
de perjuicios, que tendrían la naturaleza de obligaciones legales y,
en tal carácter, les serían aplicables las normas contractuales por ser
aquéllas el régimen común de responsabilidad.
En lo que nos interesa, la reparación de los daños ocasionados
por la revocación de la oferta, nuestro Código de Comercio esta-
blece dos supuestos, contenidos en los artículos 98 y 100, que tie-
nen un carácter general por no restringirse sólo a los contratos co-
merciales, sino que se extienden a todo el ámbito de la contrata-
ción privada, aplicándose a los contratos consensuales e, incluso,
a los solemnes de carácter civil.429
427 Al no existir una normativa específica en materia de responsabilidad precontractual
sino que la regulación de ciertas hipótesis, algunos de los autores nacionales mantienen
una tesis ecléctica, tal como lo destacan DOMÍNGUEZ BENAVENTE, DOMÍNGUEZ ÁGUILA,
DOMÍNGUEZ HIDALGO, “Comentarios…”, R. D. U. C., N° 199, 1996, pág. 182. Al respec-
to, se distinguen los supuestos regulados en el Código de Comercio a los cuales se aplica
la normativa contractual y los que no tienen regulación específica como sucede con la
ruptura abusiva de tratativas preliminares, los cuales se someten al régimen de la respon-
sabilidad extracontractual.
428 Al respecto, vid. los artículos 96 y ss. del Código de Comercio.
429 Sobre la aplicación de las normas del Código de Comercio a los contratos de
carácter civil, vid. ROSENDE ÁLVAREZ, Algunas consideraciones…, op. cit., págs. 101 y
ss. “La responsabilidad precontractual en la formación del consentimiento en los contra-
tos reales y solemnes”, en Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al pro-
fesor Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1996, págs. 337 y
ss. Asimismo, vid. sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, 8 de noviembre de
1999, casada por sentencia de 22 de noviembre de 2001, en G. J. N° 257, 2001, págs. 56
y ss. En contra, cdo. 10° de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 25 de
agosto de 1948, en R. D. J., t. XLVII, sc. 2ª, 1950, págs. 48 y ss.; Corte Suprema 26 de
julio de 1971, R. D. J., t. LXVIII, sc. 1ª, 1971, págs. 217 y ss., al sostener que a pesar de
ser principios aplicables a todos los contratos no son susceptibles de provocar un recur-
so de casación en el fondo, por cuanto éste sólo procede por infracción de ley (cdo. 18°).
La regulación de los perjuicios en la etapa de la formación del

consentimiento y, en particular derivados de la retractación de la
oferta, se fundamentan en la equidad natural, por cuanto se esta-
blecen una serie de obligaciones a cargo del policitante a fin de
salvaguardar al aceptante de falsas expectativas en la celebración
del contrato, es decir, se busca evitar que se forje en sí la confianza
de que el contrato se celebrará. 430
De los dos supuestos contemplados por nuestro codificador el
contenido en el artículo 98, establece el deber de indemnizar los
perjuicios por no dar pronto aviso de la retractación de la oferta en
caso de aceptación extemporánea. De aceptarse en tiempo oportu-
no, las reglas aplicables serían las contractuales por estar ante una
convención.431 En el caso contrario, es evidente que no se forma
el consentimiento, toda vez que ella se realiza con posterioridad a
la vigencia de la oferta, la que por haber caducado, puede ser revo-
cada libremente por el policitante, según lo dispuesto por el artícu-
lo 97 del Código de Comercio.432 Con todo, a pesar de no existir
un contrato, los daños causados se reconducirían a las reglas con-
vencionales, ya que al ser una obligación legal, se regiría por aquél
sistema que es de derecho común, en este caso, el contemplado
430Sobre los fundamentos, vid. CLARO SOLAR, Explicaciones…, t. XI, vol. II, op.
cit., pág. 65 para el artículo 98, y pág. 68, en los supuestos del artículo 100. En los casos
de revocación de la oferta, la indemnización de perjuicios se justificaría por la protec-
ción de la confianza del destinatario. Éste creerá que es él quien decidirá si celebrara el
contrato o no y, en base a esta idea, se establecen ciertos deberes mínimos a cargo del
oferente, siendo uno de ellos no retractarse de la oferta. ROSENDE, Algunas consideracio-
nes…, op. cit., pág. 98. También, TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit.,
pág. 365.
431 C LARO SOLAR , Explicaciones…, t. XI vol. II, op. cit., pág. 64. Asimismo, vid.
Corte Suprema, 25 de octubre de 1961, en R. D. J., t. LVIII, sc. 1ª, 1961, págs. 425
y ss.
432 CLARO SOLAR, Explicaciones…, t. XI, vol. II, op. cit., pág. 60.
para reparar los daños causados por la violación de cualquier obli-

gación preexistente.433
Por su parte, en el supuesto establecido en el artículo 100 del
Código de Comercio sobre la retractación tempestiva, el legislador
impone al oferente la obligación indemnizar los gastos y los daños
que se hayan ocasionado con motivo de la oferta y su retractación.
Esta hipótesis, para los partidarios de la responsabilidad contractual
como el régimen común, se regiría por las reglas de los artículos
1545 y ss., por ser las aplicables a las obligaciones legales.434
433 TOMASELLO, El daño moral…, op. cit., págs. 196 y ss.; ALESSANDRI RODRÍGUEZ,
De los contratos, Editorial Jurídica de Chile, s/f, págs. 94 y 99. De la responsabilidad
extracontractual…, op. cit., pág. 57. En contra, ROSENDE, Algunas consideraciones…,
op. cit., págs 99-100.; RISUEÑO, De las obligaciones precontractuales, op. cit., pág. 115.
Estos autores consideran que la naturaleza de la responsabilidad es la extracontractual,
puesto que no existe un vínculo jurídico preexistente ya que la oferta ha caducado. La
indemnización de perjuicio procederá toda vez que no se hubiese comunicado de la
pronta retractación al aceptante, lo que en opinión de Rosende constituiría una presun-
ción de responsabilidad por el hecho propio. La culpa sería de toda evidencia respecto
de quien no hubiese dado pronto conocimiento de la revocación de la oferta, al dejar al
destinatario en la creencia que ella sigue vigente.
434 TOMASELLO, El daño moral…, op. cit., págs. 196 y ss., y ALESSANDRI, De los
contratos op. cit., págs. 94 y 99. De la responsabilidad extracontractual…, op. cit., pág.
57. Expresamente ROSENDE dice que la mayoría de la doctrina le otorga una naturaleza
contractual a la indemnización de perjuicios por revocación de la oferta, Algunas consi-
deraciones…, op. cit., págs. 97 y ss.
En este sentido, se pronuncia la Corte de Apelaciones de Talca, en sentencia de 8 de
noviembre de 1999, ante una acción de cumplimiento de contrato e indemnización de
perjuicios. La pretensión del actor era obligar al demandado a reducir a escritura pública
el contrato de compraventa sobre un bien raíz, el cual se había negociado verbalmente y
que había llevado al actor a realizar ciertas obras en el terreno objeto de la controversia
a fin de adecuarlo a sus necesidades. La Corte estimó que aquél era un supuesto de
responsabilidad por culpa in contrahendo, aplicándole los artículos 97 y 100 y 1556 a
dicha pretensión de resarcimiento. La sentencia fue casada por la Corte Suprema, por
estimar que la Corte de Apelaciones de Talca había cambiado el contenido de la acción
ejercitada., en G. J., N° 257, 2001, págs. 56 y ss.
En sentido contrario, los partidarios de la responsabilidad extracontractual como
régimen general considerarán que la indemnización se regirá por las normas
Para otros, en cambio, como Claro Solar435 o Alessandri,436

entre otros,437 el supuesto del artículo 100 del Código de Comer-
cio, en relación a lo establecido en 99 del mismo cuerpo legal, más

extracontractuales. CFR. MEZA BARROS, Responsabilidad civil, op. cit., pág. 66; TAPIA
SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., pág. 366; CORRAL TALCIANI, Lecciones…,
op. cit., pág. 23, aunque, este último autor, excepciona los supuestos en los cuales exis-
tiese aceptación, incluso aquellos en los que no se reúnan todos los requisitos del con-
trato. Estos supuestos podrían considerarse como contratos innominados y, en conse-
cuencia, el resarcimiento derivado de su incumplimiento se regiría por las normas con-
tractuales.
435 Explicaciones…, t. XI, vol. II, op. cit., págs. 70 y ss., especialmente pág. 72.
436 De los contratos, op. cit., pág. 95.
437 Por ejemplo, cfr. ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, t. I, op. cit., págs. 147-
148. Se sostiene que lo dispuesto en el artículo 99, es un ejemplo de la naturaleza obliga-
toria de la declaración unilateral de voluntad. En tal sentido, vid. RISUEÑO, De las obliga-
ciones precontractuales, op. cit., págs. 119 y ss.; LARRAÍN RÍOS, Teoría general de las
obligaciones, op. cit., págs. 20. TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., pág.
361, considera que el argumento de la voluntad unilateral, por regla general, no puede
servir de fundamento de la responsabilidad precontractual, ya que sería una ficción. Sin
embargo, la excepción sería lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Comercio, puesto
que en esa hipótesis la fuente de la obligación sería tal declaración unilateral de voluntad
(pág. 364), siendo la naturaleza del deber resarcitorio el convencional, desde que el con-
trato estaría formado, al ser la retractación posterior a la aceptación. En caso que se hubie-
se establecido un plazo para esperar la aceptación, también se aplicarían la reglamentación
contractual puesto que existiría una convención tácita (págs. 363 y ss.).
Esta fuente de las obligaciones además de estar consagrada en los artículos 99 y
100 del Código de Comercio también lo estaría en el artículo 632 de Código Civil. Cfr.
LARRAÍN RÍOS, Teoría general de las obligaciones, op. cit., pág. 20. En el mismo senti-
do, RAMOS PAZOS, De las obligaciones, op. cit., págs. 27-28.
En lo que respecta al Derecho comparado, en el BGB, la oferta de contrato se
consagra como una obligación nacida de la declaración unilateral de voluntad. Sancho
REBULLIDA, Elementos… t. I, vol. 1, op. cit., pág. 175. En el Derecho Francés, Josserand
estima que cuando la oferta va ligada a un plazo, expreso o tácito es un acto de forma-
ción jurídica unilateral. Derecho Civil, t. II, vol. 1, op. cit., pág. 279. Para el ordena-
miento jurídico argentino, cfr. ALTERINI, Naturaleza de la responsabilidad precontractual,
op. cit., págs. 27, 28 y 32, y BREBBIA, Culpa precontractual, op. cit., págs. 288 y ss.
que una obligación legal sería una manifestación de la voluntad

unilateral como fuente de deberes jurídicos. 438
Las discusiones acerca de la virtualidad de la voluntad unilateral
de voluntad, como fuente de las obligaciones, han sido numerosas y
438 El fundamento jurídico de la oferta ha sido arduamente debatido. Tal como
vimos en la cita anterior, para cierto sector de la doctrina, haciendo eco de la teoría de la
declaración unilateral de voluntad, la oferta de contrato no sería más que una manifesta-
ción de la existencia de esta fuente de las obligaciones. En cambio otros autores le
niegan tal carácter, sosteniendo que no son más que tratos preliminares cuyo objeto es la
declaración de voluntad del aceptante y, por lo tanto, la fuente real de dicha obligación
sería el contrato. La oferta entonces, no daría lugar a una obligación sino que se estaría
en presencia de un deber jurídico, basado en la buena fe, de mantenerla durante un lapso
de tiempo, ya sea que haya sido convenido, esté determinado por la ley o por la costum-
bre. Además, en contra de su carácter de fuente unilateral, se ha manifestado que la
obligación que se forma por la consiguiente aceptación retrotrae al momento de la acep-
tación y no a la época de emisión de la oferta, y siendo una de las características de la
declaración unilateral de voluntad la retroactividad, esto es, el nacimiento de la obliga-
ción a la época en que dicha declaración se emitió, no nos encontraríamos en presencia
de dicha fuente, en la hipótesis en comento. Al respecto, vid. PEÑAILILLO ARÉVALO, “La
declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones”, en R. D. U. C.,
N° 206, año LXVII, 1999, pág. 17. Asimismo, se pone en relieve que el sujeto que emite
la oferta en realidad no la realiza con la intención de obligarse sino que con la idea de
que ella sea aceptada y, por lo tanto, se forme el consiguiente acuerdo de voluntades que
dé origen al contrato. Por último, la irrevocabilidad de la oferta sólo sucedería en caso
de que hubiese llegado al conocimiento del aceptante, de tal forma que la fuerza obliga-
toria vendría dada por la concurrente aceptación, ya sea expresa o tácita. Estaríamos
entonces, en presencia de un precontrato, formado por la oferta a plazo y la aceptación
tácita del receptor que se presume al no rechazarla de inmediato. PLANIOL Y RIPERT,
Tratado práctico…, t. VI, op. cit., pág. 20. Es así, como PEÑAILILLO, considera que las
normas del artículo 99 del Código de Comercio no se refieren más que a “mecanismos
diseñados para construir el consentimiento…”, esto es, no son más que tratos prelimina-
res, por lo que, en definitiva, la fuente aplicable al caso sería el contrato. PEÑAILILLO
ARÉVALO, La declaración unilateral…, op. cit., pág. 21. Tampoco, la aceptan como fuente
de las obligaciones en el Derecho comparado, VALDEPUESTA FERNÁNDEZ, en Derecho
Civil…, op. cit., pág. 67 y ALBALADEJO, Derecho civil, t. II, vol. 1, op. cit., págs. 290 y
ss., quien a pesar de referirse a la promesa de recompensa o premio el análisis expuesto
se puede reconducir a la oferta de contrato. A mayor abundamiento sostiene que dichas
promesas más que remitirse a la declaración unilateral de voluntad como fuente de obli-
gaciones son materia de la oferta de contrato, de lo que se induce que no considera a esta
última como ejemplo de la validez obligatoria de la figura.
no existe coincidencia ni sobre la procedencia de este supuesto como

fuente de las obligaciones, ni acerca de las hipótesis cuya obligato-
riedad se justificaría en razón de ella.439 Sin embargo, más allá de
las discusiones acerca de la validez de esta figura como generadora
de obligaciones, en lo que nos interesa, la incardinación de la oferta
en esa lectura, supone nuevamente plantear el problema del ámbito
de la responsabilidad contractual y, en consecuencia, del régimen
común de responsabilidad. La voluntad unilateral daría lugar a la
existencia de una obligación previa cuyo incumplimiento debería
regirse por las normas contractuales, ya que si éstas son la regla
general, serían aplicables a todos aquellos supuestos en los cuales
no exista un régimen propio de resarcimiento.440
Como corolario, se debe decir que los anteriores razonamien-
tos no han estado exentos de críticas, considerándolos como “poco
rigurosos”, por no contar con el amparo normativo y, en definiti-
va, no derivar más que de ficciones.441 Incluso partiendo de la
439 Para un estudio más permonizado respecto a la validez de la declaración unilate-
ral de voluntad como fuente de obligaciones vid. PEÑAILILLO ARÉVALO, La declaración

unilateral…., op. cit., págs. 7 y ss.; SANCHO REBULLIDA, Elementos…” t. I, vol. 1, op. cit.,
págs. 173 y ss.; MARTÍN PÉREZ, Comentarios…, t. XV, vol. 1, op. cit., págs. 139 y ss.;
ALBALADEJO, Derecho civil, t. II, vol. 1, op. cit, págs. 281 y ss.; CASTÁN TOBEÑAS, Dere-
cho civil español…, t. III, op. cit., págs. 105 y ss.; JOSSERAND, Derecho civil, t. II, vol. 1,
op. cit., págs. 278 y ss.; ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, t. I, op. cit., págs. 144 y
ss.; RAMOS PAZOS, De las obligaciones, op. cit., págs. 24 y ss.; VALDEPUESTA FERNÁNDEZ,
Derecho Civil…, op. cit., págs. 66 y ss.; CLARO SOLAR, Explicaciones…, t. XI, vol. II, op.
Para nuestra jurisprudencia, vid. Sentencia de la Corte Suprema de 26 de julio de
1971, R. D. J., t. LXVIII, sc. 1ª, 1971, págs. 217 y ss. En efecto, la Corte en esta resolu-
ción estableció que los actos unilaterales son eficaces “… cuando importan… limitación
o renuncia de un derecho que el contrato ha conferido a quien hace la declaración, si ésta
cumple los requisitos de los artículos 12 y 1445 del Código Civil…” (cdo. 4°)
440 ALTERINI, Naturaleza de la responsabilidad precontractual, op. cit., pág. 32,
considera que los daños causados por la revocación de la oferta serán de naturaleza
contractual, por cuanto dicha responsabilidad es la de Derecho común. En contra, BREBBIA,
Culpa precontractual, op. cit., págs. 287 y 289., que los considera de carácter
extracontractual, por ser aquél el régimen común de responsabilidad.
441 PASCUAL ESTEVILL , Derecho de daños, t. II, op. cit., págs. 1080 y 1082.
base que la responsabilidad contractual rige toda relación jurídi-

ca previa entre las partes, más bien, se configura como una res-
ponsabilidad obligacional, las teorías contractualistas no han es-
tado libres de cuestionamientos,442 en especial en lo que respec-
ta a la naturaleza obligacional de los deberes precontractuales.
En efecto, mientras en el campo negocial lo debido se encuentra,
en gran medida, establecido por las partes, incluso lo más impor-
tante, ya que las prestaciones establecidas lo serán en considera-
ción al objeto económico o social que se busca satisfacer en la
etapa de formación del contrato los deberes que surgen son inde-
terminados. La buena fe, que es fundamento de los mismos, es
una cláusula abierta de carácter general, pero indeterminada que
no configura previamente la conducta de las partes sino que su
determinación será hecha ex-post por el juez tomando en consi-
deración el caso concreto. Queda entonces en evidencia su pro-
pia abstracción, lo que la aleja de las relaciones obligacionales
propiamente tales.443
Por último, se ha sostenido la inutilidad de las justificaciones
dadas para establecer el carácter contractual de la responsabilidad
por culpa in contrahendo, dado que la existencia de un principio
general de responsabilidad, de amplia formulación como el
naeminen laedere, permite acoger todos estos supuestos dañosos
sin necesidad de reconducirlos a la órbita contractual.444
442 Tal como sostiene ASÚA GONZÁLEZ, si se considera que la responsabilidad con-
tractual rige sólo las infracciones cometidas entre los sujetos ligados por un contrato la
cuestión sería simple, por cuanto de no mediar contrato no cabe la responsabilidad con-
tractual. La culpa in contrahendo…, op. cit., pág. 257.
443 ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in contrahendo…, op. cit., págs. 257 y ss. Visintini
reconoce que considerar la ruptura de los tratos preliminares como fuente de obligacio-
nes significa ampliar el concepto técnico de obligación a fin de incorporar en él los
deberes de corrección en la etapa preliminar. Tratado…, op. cit., pág. 254.
444 DOMÍNGUEZ BENAVENTE, DOMÍNGUEZ Á GUILA y DOMÍNGUEZ HIDALGO, “Comenta-
rios de Jurisprudencia”, en R. D. U. C., N° 199, 1996, pág. 182.

1.2.3.2 La culpa in contrahendo como una hipótesis de

responsabilidad extracontractual
La teoría dominante en el Derecho español,445 francés e italia-

no,446 considera a la responsabilidad por culpa in contrahendo
445 Abogan por la naturaleza extracontractual de la responsabilidad por culpa in

contrahendo, en el sistema español, entre otros: ALBALADEJO, Derecho civil, t. II, vol. 1,
op. cit., págs. 382 y ss.; DE LOS MOZOS, Responsabilidad en los “tratos preparatorios”…,
op. cit., págs. 179 y ss., especialmente, pág. 181.; YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…, op.
cit., págs. 88-89. Responsabilidad civil contractual…, op. cit., págs. 94 y ss. La zona
fronteriza…, op. cit., págs. 459 y ss.; PASCUAL ESTEVILL, Derecho de daños, t. II, op. cit,
pág. 1032 y especialmente págs. 1080 y ss. Para el Derecho francés, vid. SALEILLES, De
la responsabilidad precontractual…, op. cit., pág. 147. Para el argentino, cfr. BREBBIA,
voz Culpa precontractual, op. cit., pág. 286, y STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel,
“Responsabilidad civil por incumplimiento del deber precontractual de información”,
en Derecho de daños, 2ª parte, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1993, pág. 585.
También, en nuestro sistema jurídico algunos autores consideran que los daños ocasio-
nados en la formación del contrato se rigen por las normas aquilianas, entre otros, vid.
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ HIDALGO, “Comentarios de Ju-
risprudencia”, R. D. U. C., N° 199, 1996, págs. 179 y ss. “Comentarios de Jurispruden-
cia”, R. D. U. C., N° 204, 1998, págs. 187 y ss.; ROSENDE, Algunas consideraciones…,
op. cit., pág. 60, y CORRAL TALCIANI, Lecciones…, op. cit., pág. 23. Asimismo, vid. Sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de 25 de agosto de 1948, en R. D. J., t. XLVII, sc. 2ª,
1950, págs. 49 y ss., que sostiene en su cdo. 10°, letra b) que “… si bien es cierto que en
el Código Civil no existen disposiciones que contemplen específicamente el caso de la
responsabilidad precontractual… no es menos cierto que dicho cuerpo de leyes contem-
pla expresamente las obligaciones que se contraen sin convención… De lo expuesto se
desprende, como lógica consecuencia, que si en la formación del consentimiento ten-
diente a perfeccionar el contrato de compraventa del bien raíz que se trata en el pleito…
la sucesión Maino ha ocasionado un daño a la parte demandante, interesada en comprar
dicho bien raíz, como consecuencia de un hecho ilícito de aquélla, sea doloso o culpa-
ble, deberá responder por los perjuicios sufridos por la parte demandante y que sean una
consecuencia directa del hecho ilícito, como expresamente lo previene el artículo 2314
del Código Civil…”.
446 Entre otros, BRANCA, Instituciones…, op. cit., págs. 379-380.; TRABUCCHI, Insti-
tuciones…, op. cit., pág. 177; De RUGGIERO, Instituciones…, op. cit., pág. 131. También
la jurisprudencia italiana mayoritariamente sostiene la naturaleza extracontractual de las
obligaciones precontractuales, entendiendo que son violaciones del deber general de no
dañar a otro. Cfr. VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., págs. 254-255.
Continúa nota
como de naturaleza extracontractual, es decir, como constitutiva

de una violación del naeminen laedere. 447
La noción amplia de responsabilidad aquiliana, que no esta-
blece un sistema tipificado de daños, evita tener que hacer esfuer-
zos teóricos para enmarcar en esa normativa la obligación
resarcitoria por incumplimiento de los deberes precontractuales,
por cuanto su violación configura un acto antijurídico e ilícito que
tiene perfecta cabida en ella.448 De esta forma, la responsabilidad
aquiliana vendría a “completar la remisión a la buena fe, de mane-
ra que la responsabilidad en la que incurre el sujeto, deriva por
encima de todo de que, al llevar a cabo la ruptura de los tratos,
obra con dolo, culpa o negligencia…”449
Al ser la buena fe un principio general de derecho y, como tal,
de carácter normativo, toda conducta contraria a ella constituiría

En todo caso, existen voces disidentes que afirman la naturaleza contractual, en
virtud de los artículos 1337 y 1338 del Códice, que consagran legalmente el deber de
comportarse de buena fe en la etapa precontractual. VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit.,
págs. 252 y ss., y DE CUPIS, El daño…, op. cit., págs. 167-168.
447 En presencia de ordenamientos que gozan de una normativa de responsabilidad
extracontractual mediante una cláusula abierta, entregándose un concepto amplio de

acto ilícito, sin que se restringa la responsabilidad extracontractual a ciertas hipótesis,
como en el sistema alemán y, a la vez no exista un equivalente al artículo 1337 del
Codice, que sanciona legalmente el deber de comportarse de buena fe en la etapa de
formación del contrato, del cual pueda derivarse la existencia de una obligación legal en
tal sentido, no queda menos que inducir que la naturaleza de la responsabilidad
precontractual es aquiliana, por cuanto es posible hablar “de una obligación para las
partes de comprometerse de buena fe durante el período de formación del contrato, pero
sólo a nivel teórico…”. MANZANARES SECADES, La naturaleza de la responsabilidad
precontractual…, op. cit., págs. 1008-1009, especialmente, esta última. En el mismo
sentido, ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in contrahendo…, op. cit., pág. 238.
cit., pág. 751.

449 DE LOS MOZOS, Responsabilidad en los “tratos preparatorios”…, pág. 180.
un hecho ilícito,450 reconducible a la normativa extracontractual.

Incluso se sostiene, y con bastante fundamento, que la circunstan-
cia de determinar la violación de los deberes de la buena fe y la
antijuricidad del acto451 implica necesariamente la existencia de
culpa, ya que sería bastante hipotético el caso en que a pesar de un
incumplimiento de los deberes derivados de la buena fe existiese
un comportamiento diligente que eximiera del deber de indemni-
zar, en particular si se considera que la valoración de la conducta
se hace conforme a un criterio objetivo, como sería el del buen
padre de familia. En todo caso, no se piense que esto significa
sostener que la responsabilidad precontractual es de naturaleza
objetiva452 sino sólo que la violación de los deberes precontrac-
tuales implica un juicio de negligencia.453
450 SAAVEDRA, El principio general de la buena fe, op. cit., págs. 361-362.
451 YZQUIERDO TOLSADA desestima el argumento de DIEZ-PICAZO, Fundamentos…,
t. I, op. cit., pág. 275, al considerar que el autor olvida que cada vez hay más casos de
responsabilidad por actos lícitos. Responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág. 96.
452 Así, se manifiesta MENÉNDEZ PIDAL en el Apéndice relativo al Derecho español
en la obra de Hilsenrad, Las obligaciones precontractuales, op. cit., págs. 180 y ss. Esta
responsabilidad objetiva existe en concurrencia de otros mecanismos que también pro-
tegen a la víctima del daño in contrahendo como el enriquecimiento sin causa, la res-
ponsabilidad penal y la extracontractual, elegibles por el perjudicado según su conve-
niencia, págs. 189 y ss. También Faggella, al considerar que el fundamento de la respon-
sabilidad precontractual no está ni en la culpa ni en el dolo sino que en el retiro intem-
pestivo de las negociaciones, entendiendo por tal “siempre que una de las partes pone
fin a las tratativas sin que estas hayan seguido su curso normal, culminando en el
perfeccionamiento del contrato o en la ruptura definitiva por falta de acuerdo (éxito
negativo total)”, “Dei periodi precontractuali e della loro vers et esatta construzione
scientifica”, en Studi giuridici in onore di Carlo Fadda, Napoli, 1906, t. III, págs. 271 y
ss. cit. por BREBBIA, Culpa precontractual, op. cit., pág. 283.
453 ASÚA GONZÁLEZ, Culpa in contrahendo…, op. cit., págs. 80 y ss. y págs. 283 y
ss. Sigue el mismo criterio, CABANILLAS SÁNCHEZ, El ámbito de la responsabilidad

precontractual…, op. cit., pág. 761. En contra, ROSENDE ÁLVAREZ, Algunas considera-
ciones…, op. cit., pág. 74, al diferenciar las actuaciones contrarias a la buena fe y la
culpa. Asimismo, vid. BREBBIA, Culpa precontractual, op. cit., pág. 286.
Por último, un argumento insoslayable dice relación con la

inexistencia de un contrato.454 Afirmar que la responsabilidad
precontractual tendría naturaleza contractual, según nuestra idea
de la misma, que la restringe únicamente a los daños derivados de
la violación de obligaciones contenidas en un contrato, implica
hacer caso omiso de toda la regulación que el legislador estableció
en la materia. La responsabilidad contractual es aquella que ema-
na del incumplimiento del acuerdo de voluntades y, en materia de
tratativas preliminares, tal contrato no existe, con lo que no puede
aplicarse dicho régimen. En consecuencia, ante la inexistencia de
esta figura no queda más que ampararse en la normativa extracon-
tractual que abarca todos los supuestos en los cuales no se presen-
tan los requisitos de la responsabilidad contractual.455
El hecho que en la etapa previa se genere entre los negociado-
res una relación especial que les imponga ciertos deberes de con-
ducta, no significa que éstos deriven de la voluntad de las partes,
quienes en realidad no tienen ninguna intención en ese sentido,
sino que éstos se originan en base al principio general de la buena
454 Vid. Sentencia de 16 de mayo de 1988. En esta ocasión, el Tribunal Supremo
español estimó que la responsabilidad de una empresa que negó un traslado a uno de sus
trabajadores, luego de que el mismo estaba casi decidido, era de naturaleza precontractual
por significar una ruptura injustificada de las tratativas preliminares y consideró que el
régimen aplicable era el extracontractual, ya que al no existir contrato no podía subsumirse
en aquel régimen, cit. por ASÚA GONZÁLEZ, “La culpa in contrahendo…”, op. cit., págs.
244-245 nota 779. También, por DIEZ-PICAZO, Fundamentos… t. I, op. cit., pág. 277.
Ahora bien, no existe concordancia en que sea un caso de responsabilidad precontractual,
mientras que para Asúa no es más que un problema de ejecución de contrato, para DIEZ-
PICAZO sí lo es, por ser negociaciones dirigidas a la modificación de un acuerdo preexis-
tente. Ambos ult., loc., cit.
455 PASCUAL ESTEVILL, Derecho de daños, t. II, op. cit., pág. 1083. En el mismo
sentido, CABANILLAS SÁNCHEZ, El ámbito de la responsabilidad precontractual…, op.
cit., pág. 751; MAZEAUD, Responsabilidad delictual..., op. cit., págs. 19 y ss.; MAZEAUD y
TUNC, Tratado…, t. I vol. 1, op. cit., págs. 167 y ss.
fe. Y este vínculo previo, aunque implica una cierta confianza e

incluso un aumento en la posibilidad de provocarse daños, no se
puede caracterizar como un contrato o incluso como una relación
obligatoria. Máxime si se considera que esas características no son
exclusivas del período, por cuanto este contacto social también es
necesario en materia extracontractual a fin de que la conducta de
un sujeto invada la esfera jurídica ajena causando un daño. 456
De todo lo reseñado, queda en evidencia que, como sucede con
todo el problema referido a la calificación jurídica de determinado
hecho dañoso, la respuesta que se sostenga sobre el régimen de
resarcimiento aplicable a los supuestos en estudio, dependerá al
fin y al cabo del ámbito que se otorgue a la responsabilidad con-
tractual457 y, por exclusión, a la extracontractual. Así, mientras se
sostenga que aquella sólo se configura ante el incumplimiento de
un contrato, difícilmente podrá justificarse su intrusión en la etapa
de las tratativas preliminares, por cuanto sostener la naturaleza
contractual de dichas relaciones es, por lo menos discutible y, por
lo tanto, el resarcimiento de los daños causados deberá reconducirse
a la órbita aquiliana.458 Si por el contrario, se entiende la respon-
sabilidad contractual como una obligacional, resultará más simple
justificar la aplicación de dichas reglas a los daños causados en la
etapa precontractual, ya sea que se estime que esas relaciones de-
notan la existencia de una especial vinculación previa entre los
cit., pág. 752.

457 Vid., entre otros, CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., págs. 8-9.
458 A modo de ejemplo, vid. YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil contrac-
tual…, op. cit., págs. 94 y ss.

sujetos participantes de los tratos preliminares459 o, en caso de

existir normas legales acerca de la formación del consentimiento,
se las considere como obligaciones legales y, como tales someti-
das al régimen contractual.460 Incluso si finalmente se estima, ya
en un caso más particular como es la revocación de la oferta, que
se está en presencia de una obligación derivada de la voluntad uni-
lateral461 y que, en consecuencia, por su carácter de obligación
preexistente se rige por las normas contractuales.462
1.2.4 Responsabilidad por contrato nulo
Para finalizar, el estudio de este primer requisito –que exige la

existencia de una relación contractual válida para que opere la ór-
bita convencional– es necesario examinar los casos de responsabi-
lidad por contrato nulo, que también se configuran como un su-
puesto de dudosa calificación, desde que, no existe unanimidad
sobre el sistema resarcitorio aplicable. Como se ha señalado, éstos
forman parte del régimen precontractual, tanto así, que toda la teo-
ría relativa a la culpa in contrahendo, incluso la misma expresión,
tiene su origen en el estudio de Ihering relativo a las hipótesis de
nulidad causadas por error. Por lo mismo, en general, las conside-
raciones referidas en los epígrafes anteriores resultan plenamente
aplicables en esta materia. En este número, sólo se realizarán algu-
nas observaciones de carácter sistemático.
459 Cfr. Von Thur, Derecho Civil. Teoría general del Derecho Civil alemán, vol II²,
tr. Tito Ravà, Depalma, Buenos Aires, 1948, págs. 166 y ss.
460 Tal y como plantea la doctrina chilena, en relación con la responsabilidad deri-
vada de la revocación de la oferta por parte del oferente., cfr. ALESSANDRI, De la respon-
sabilidad extra-contractual…, op. cit., pág. 57.
461 ALTERINI, Naturaleza de la responsabilidad precontractual, en R. D. J., t. LXVII,
1970, pág. 32.

462 Al respecto, vid. supra. Cap. I epígrafe 3.3.1., especialmente N° 3.3.1.1
La nulidad,463 conforme al artículo 1681 inc. 1 del Código Ci-

vil, es la sanción que impone el ordenamiento jurídico a todo acto
o contrato en que falte “… alguno de los requisitos que la ley pres-
cribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la
calidad o estado de las partes”. Y aunque está regulada como un
modo de extinguir las obligaciones más que extinguirlas, su efecto
es destruir “el acto o declaración de voluntad que engendró la obli-
gación; extinguiéndose ésta por consecuencia”.464 Tal como lo es-
tablece el artículo 1687 del mismo cuerpo legal, una vez declarada
la nulidad, por su efecto retroactivo, el negocio viciado se enten-
derá como si nunca hubiese existido, es decir, como si nunca hu-
biese producido derechos u obligaciones. Empero, a pesar de esa
ficción, el contrato puede haber engendrado consecuencias jurídi-
cas, ya que antes de la declaración de ineficacia éste se considera
como válido. Por ello, el ordenamiento establece una serie de re-
glas destinadas a restituir a las partes a la situación en que se en-
contraban antes de la convención. 465
Ahora bien, puede ser que, por la nulidad, se provoque un per-
juicio que no resulte reparado por los efectos retroactivos de la
misma y las consiguientes prestaciones mutuas,466 siendo necesa-
rio establecer cuál es el régimen de responsabilidad que ha de apli-
carse en dichos supuestos.
463Sobre la nulidad, vid. VIAL DEL RÍO, Teoría general del acto jurídico, op. cit.,
págs. 170 y ss., y VODANOVIC, Manual de Derecho Civil. Parte preliminar y general, t.
II, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1997, págs. 245 y ss.
464 VIAL DEL RÍO, Teoría general del acto jurídico, op. cit., pág. 170.
465
Sobre los efectos de la nulidad, vid. VIAL DEL RÍO, Teoría general del acto jurí-
dico, op. cit., págs. 185 y ss.
466 DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, “Comentarios de Jurisprudencia”,
en R. D. U. C., N° 197, 1995, pág. 218.

Con todo, para que surja este deber indemnizatorio a favor de

la víctima es necesario que se presenten ciertos presupuestos. Por
un lado, que haya procedido de buena fe, es decir, ignorando el
vicio que invalidaba el contrato y que, por el otro, el responsable
haya actuado con conocimiento del mismo y no lo haya revela-
do.467 En suma, la responsabilidad precontractual se presenta cada
vez que existe el incumplimiento de un deber de información o de
aclaración derivado de la buena fe.468
Una vez establecidos estos requisitos, será procedente la in-
demnización de los perjuicios. Ahora bien, no existe concordancia
sobre el orden aplicable a estas hipótesis. Ello determina la exi-
gencia de examinar las distintas tesis afirmadas, a fin de aclarar
cuál es el sistema que regula la reparación de esos daños. Así, se
presentan dos teorías. Por un lado, los partidarios de la responsa-
bilidad contractual, que la fundamentan en la idea de que el nego-
cio, a pesar de ser ineficaz, da lugar a ciertos efectos, que determi-
nan la naturaleza del resarcimiento. Por el otro, las tesis extra-
contractualistas que sostienen que ante la inexistencia de un con-
trato deben regirse por el orden aquiliano.
Un primer grupo, representado por Ihering,469 afirma el carác-
ter convencional de la responsabilidad por contrato nulo. Este au-
tor, siguiendo los precedentes romanos, justifica el resarcimiento
–a favor de quien confiando en la validez de un contrato se ve
posteriormente perjudicado por su nulidad– en la responsabilidad
467 YZQUIERDO TOLSADA , Responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág. 98. La
zona fronteriza…, op. cit., pág. 463.

468PICASSO, La responsabilidad pre y postcontractual…, op. cit., pág. 10. En el
mismo sentido, LARENZ, Derecho de obligaciones, t. I, op. cit., pág. 107.
469 Para una mayor profundización acerca de la teoría de Ihering y su trascendencia,
vid. ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in contrahendo…, op. cit., págs. 25 y ss.

contractual. Entendiendo que, a pesar de la invalidez, subsistirían

algunos efectos secundarios, no, claro está, en lo relativo a su cum-
plimiento, pero sí respecto a la indemnización de los daños causa-
dos por su ineficacia. Del mismo modo, Tapia Suárez, destaca la
utilidad de la “teoría de la apariencia jurídica” para explicar la apli-
cación de las reglas convencionales. En efecto, el contrato habría
nacido a la vida jurídica, produciendo efectos y, aunque posterior-
mente se declare nulo, la buena fe de la víctima podría sustentar la
invocación de esas normas.470
En lo que respecta a nuestro Derecho, algunos autores afirman
la naturaleza contractual de la responsabilidad respecto de las hi-
pótesis de resarcimiento expresamente contempladas por el legis-
lador, en los artículos 1455 y 1814 del Código Civil. Así, en pri-
mer lugar, el caso establecido en el artículo 1455, relativo al error,
tendría, de acuerdo a Fuentes de la Sotta, naturaleza contractual,
puesto que se establecería una presunción de culpa, característica
de esa esfera, en contra de quien contrató erradamente, que deter-
minaría la aplicación de los artículos 1545 y ss. del mismo cuerpo
legal.471 El segundo, contenido en el artículo 1814, respecto a la
compraventa establecería, tal como se induce de lo afirmado por
Alessandri, una hipótesis convencional, pues no sería más que una
manifestación de lo dispuesto en el artículo 1558, por fundarse en
la conducta dolosa del contratante.472
470 TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., pág. 73.

471
FUENTES DE LA SOTTA, “La responsabilidad por el hecho de otro en materia con-
tractual”, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, 1938, págs. 43 a 45. cit. por TAPIA
SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., pág. 411 n. 1291.
472
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la compraventa y de la promesa de venta, t. I, Me-
moria de Prueba, Universidad de Chile, 1917, pág. 251. En el mismo sentido, FUENTES
DE LA SOTTA, La responsabilidad por el hecho…”, op. cit., pág. 46 cit. TAPIA SUÁREZ , De
la responsabilidad civil…, op. cit., pág. 413 Nº 1294. Con todo, cabe mencionar que,
Sin embargo, todos esos argumentos son refutados por Tapia

Suárez. En primer lugar, la tesis de Ihering, fundada en la manten-
ción de la validez del contrato sólo con el fin de justificar la
reconducción al campo contractual, no sería más que una ficción,
por cuanto la convención que adolece de nulidad se reputa como si
no hubiese existido jamás.473 En segundo lugar, lo mismo ocurre
con la teoría de la apariencia jurídica que, de aceptarse, finalmente
daría lugar a que el negocio nulo, que el mismo legislador sancio-
na como ineficaz, tuviese eficacia en ciertos aspectos.474 Por últi-
mo, respecto de las hipótesis contempladas en nuestro ordenamiento
Tapia Suárez,475 las reconduce a la esfera extracontractual. Lo dis-
puesto en el artículo 1455 sería un supuesto que se ampararía en la
regla contenida en el artículo 2329, mientras que, lo establecido en
el 1814, no sería más que un delito civil, desde que mal podría
afirmarse su naturaleza contractual, toda vez que al anularse la
compraventa se entiende como si no hubiese existido, con lo cual
no podría sostenerse que constituye una manifestación de una re-
gla establecida para las obligaciones convencionales.
Un segundo grupo, integrado por autores tales como Domínguez
Águila y Domínguez Benavente,476 Tomasello Hart,477 y Borcia

con posterioridad, Alessandri sostiene que la responsabilidad que deriva de contrato
nulo es de carácter extracontractual. La responsabilidad extracontractual…, op. cit.,
págs. 57-58.
473 YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág. 98. La
zona fronteriza…, op. cit., pág. 463. TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op.
cit., pág. 74.
474 TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., pág. 74. En el mismo
sentido, MAZEAUD, Responsabilidad delictual…, op. cit., págs. 23-24.

475 TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., págs. 412 y 414.
476 “Comentario de Jurisprudencia”, R. D. U. C., N° 197, 1995, págs. 217 y ss.
477 El daño moral…, op. cit., págs. 199-200.
Lehmann,478 entre otros,479 afirma su carácter aquiliano. En efecto,

en sistemas como el nuestro, que cuentan con una cláusula general
de responsabilidad extracontractual no sería necesario realizar gran-
des esfuerzos teóricos a fin de justificar la naturaleza delictual de
la indemnización por contrato nulo. Sostener que en la formación
del contrato las partes acuerdan hacer todo lo posible para que sea
válido y que de devenir ineficaz, aún mantiene sus efectos en lo
relativo al resarcimiento resultaría un tanto forzado, por no decir
ficticio.480 Como la declaración de nulidad tiene efecto retroacti-
vo, las partes vuelven a la situación anterior a la celebración del
contrato, el que se reputa como si no hubiese nacido a la vida jurí-
dica y, por lo tanto, no se podría sostener que conserva alguna
478 Algunas consideraciones…, op. cit., pág. 564.

479 Al respecto, vid. TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., págs. 407
y ss.; ALESSANDRI, De la responsabilidad extracontractual…, op. cit., págs. 57-58; ABELIUK
MANASEVICH, Las obligaciones, t. II, op. cit., págs. 764-765; ALBALADEJO, Derecho civil,
t. I vol. 2, op. cit., págs. 455-456; PASCUAL ESTEVILL, Derecho de daños, t. I, op. cit., pág.
157; ALTERINI, Opción aquiliana…, op. cit., pág. 152; MAZEAUD, Responsabilidad
delictual…, op. cit., págs. 23 y ss., y CARBONNIER, Droit civil…, op. cit., pág. 209. En
contra, PLANIOL y RIPERT, quienes respecto de la nulidad causada por error, consideran
que la naturaleza de la responsabilidad será contractual ya que de otra forma se hará
responsable a los incapaces de las consecuencias de un contrato que no le imponía obli-
gación alguna, Tratado práctico…”, t. VI, op. cit., pág. 258.
En cuanto a la jurisprudencia, vid. Sentencia de 8 de agosto de 1956, R. D. J., t.
LIII, sc. 1ª, 1956, págs. 217 y ss. En esta resolución la Corte sostuvo que “…la naturale-
za de estos últimos (los perjuicios)… será distinta según la naturaleza de la acción a que
accedan. Si se estima que el contrato es válido y oponible, las prestaciones pertinentes se
regulan por él… pero si el pacto es nulo, o siendo válido es inoponible, las responsabi-
lidades que procedan no han de buscarse en estipulaciones que no existen o no tienen
valor…” continúa, remitiéndose a la sentencia recurrida, que “los perjuicios que se co-
bran… son los que corresponden ‘al período de tiempo en que el demandado permane-
ció ilegalmente dentro del fundo y el que transcurra hasta su restitución; son perjuicios
de índole extracontractual…” (cdo. 4°). De carácter más reciente, vid. Corte de Apela-
ciones de Santiago, 8 de septiembre de 2000, G. J., Nº 243, 2000, pág. 76.
480 Por todos, MAZEAUD, Responsabilidad delictual…, op. cit., pág. 23.
eficacia ni siquiera a efectos del resarcimiento.481 A lo anterior,

debe sumarse la circunstancia de que la causa de nulidad general-
mente se origina en una etapa anterior a la formación del contrato
y no existiendo aquél no podría hablarse de responsabilidad con-
tractual que es la aplicable a los daños que tienen su origen en la
infracción de obligaciones convencionales.482
Por ello, en los daños derivados de la nulidad no se estaría
frente a los requisitos de la esfera contractual, cualquiera sea la
extensión que se le otorgue, ya sea que se entienda como una
obligacional o se exija estrictamente el incumplimiento de obliga-
ciones convencionales,483 de modo tal que sería imposible invo-
carla.
En suma, el régimen de la culpa in contrahendo, ya sea que se
refiera a los daños causados por la ruptura injustificada de los tra-
tos previos o bien, por la nulidad del contrato, en definitiva, es
siempre el aquiliano, pues, al no existir contrato no es procedente
la aplicación de las normas contractuales, por razones obvias.
481 Pero no siempre la culpa en la ocurrencia de la nulidad del contrato da lugar a la

indemnización de daños y perjuicios. En el Derecho francés, se ha aceptado la manten-
ción de la vigencia del contrato, no dando lugar a la acción de nulidad invocada, como
sanción a la culpa o mala fe en la celebración del mismo, desde que sería una sanción
eficaz, en especial en los casos en los que el que reclama la nulidad del acto es quien con
su conducta la provocó. En tal sentido, vid. WEILL, Droit civil…, op. cit., pág. 357;
SCHMIDT, La sanction…, op. cit., págs. 66 y ss.; CARBONNIER, Droit civil…, op. cit., pág.
209, y PLANIOL y RIPERT, Tratado práctico…, t. VI, op. cit., pág. 258, aunque sin descar-
tar la indemnización de perjuicios en caso que ambas partes hayan incurrido en culpa.
En el Derecho español, algún autor acepta, excepcionalmente, en base a los principios
de responsabilidad y confianza, que se mantenga la validez del contrato ante los even-
tuales perjuicios que se podrían causar por la nulidad. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I,
vol. 2, págs. 454-455.
482 Por esta razón no se podría hablar en este caso de una excepción al principio de
la incompatibilidad de responsabilidades (non-cumul) existente en el Derecho francés.
En tal sentido, LETURMY, La responsabilité délictuelle…, op. cit., pág. 844.
483 ALESSANDRI, De la responsabilidad extracontractual…, op. cit., pág. 58.
1.3 Responsabilidad post contrahendum
El análisis de este primer requisito en estudio ha de suponer

necesariamente preguntarse acerca de los límites temporales del
contrato. Una vez que éste ha nacido a la vida jurídica y ha produ-
cido todos sus efectos, se entiende que ha consumado, con lo cual
no parece posible que pueda constituirse como fuente de respon-
sabilidad contractual.
Por regla general, el fin normal del contrato se produce “… cuando
las obligaciones por él generadas se cumplen totalmente, a través
del pago o de los otros modos de extinción de las obligaciones equi-
valentes al pago…(o)…por la llegada del día establecido al cele-
brarlo, es decir, por el vencimiento del plazo. O bien… por desahu-
cio de cualquiera de las partes, en caso de que se hubiese concluido
por tiempo indefinido.”484 Sin embargo, precisar con exactitud el
término de la relación contractual, tal como Meza Barros destaca en
Chile,485 es una cuestión compleja. En ciertos supuestos, establecer
su vigencia o agotamiento presenta importantes dificultades que
determinan la necesidad de dilucidar la naturaleza de la responsabi-
lidad. Para ilustrar lo anterior, bastan dos ejemplos. Así, qué sucede
en el caso de que un ingeniero divulgue secretos de fabricación que
conoce, en virtud de su trabajo, luego del fin de su relación labo-
ral,486 o cuándo se entiende terminada la obligación de seguridad
contenida en el contrato de transporte, ¿desde que el pasajero se
bajó del vehículo? o, ¿desde que se salió de la estación?487
484 LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos, t. I, op. cit., pág. 320.
485 Responsabilidad civil, op. cit., pág. 68.
486 MEZA BARROS, Responsabilidad civil, op. cit., pág. 67.
487
YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…, op. cit., pág. 90. La zona fronteriza…, op. cit.,
Lo anterior implica referirse a la llamada responsabilidad

postcontrahendum o postcontractual,488 que tiene lugar en relación
a todas aquellas obligaciones que “…incumben a las partes contra-
tantes después de la perfección y consumación del contrato, de na-
turaleza accesoria y que no resultan expresamente de lo conveni-
do”.489
El problema en estudio se reduce a establecer, el contenido del
contrato y, consiguientemente, su ámbito temporal. En otros térmi-
nos, si las convenciones obligan no solamente a lo pactado, sino que
a todas las consecuencias que emanan de la buena fe, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 1546 de nuestro máximo cuerpo legal ci-
vil, ¿se entienden contenidos dentro de ella los deberes que se im-
pongan después de la terminación de la relación entre las partes?490
Al respecto, se presentan dos tesis. Por un lado, la extracon-
tractual, que justifica esa calificación, por el hecho de que una vez
extinguidas las obligaciones establecidas en el contrato, éste ya no
produce efectos, por lo cual es improcedente la aplicación de la
normativa contractual. Por el otro, la tesis convencional, que con-
sidera que el contrato no se termina necesariamente con el cumpli-
miento de los deberes expresamente pactados, sino que se integra,
en virtud de la buena fe, con una serie de obligaciones que subsis-
ten aunque la prestación principal se haya cumplido.
488 Estas expresiones son utilizadas por la doctrina moderna. Para el término res-
ponsabilidad postcontrahendum, cfr. PUIG BRUTEAU, Fundamentos…, t. II, vol. I, op. cit.,
pág. 254. Compendio…, op. cit., pág. 225. Para la expresión postcontractual, vid.
YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…, op. cit., pág. 89. La zona fronteriza…, op. cit., pág. 461.
Responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág. 96.
489DAHM, Deutsches recht (1915), pág. 538, Nº 7 cit. por PUIG BRUTEAU, Funda-
mentos…, t. II, vol. I, op. cit., pág. 259. En el mismo sentido se pronuncia PICASSO,
Responsabilidad pre y postcontractual…, op. cit., pág. 13.
490 YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronteriza…, op. cit., pág. 461.
Así, en primer lugar, partidarios del carácter aquiliano de la res-

ponsabilidad postcontrahendum, entre quienes podemos mencionar
a Alterini,491 Josserand,492 Mazeaud,493 entre otros,494 por una par-
te, sostienen que en la etapa postcontractual se habría producido la
total extinción del contrato, por lo que cualquier deber de lealtad
que emanase del mismo, tendría su fundamento en el principio ge-
neral de no dañar a otro y, no en la relación convencional previa. En
estos supuestos, la invocación del contrato no se realizaría como
fuente de las obligaciones, sino que como hecho que teñiría la con-
ducta de un carácter desleal,495 ya que la existencia de un negocio
previo entre las partes sería la circunstancia que transformaría una
conducta –por lo general lícita– en un comportamiento ilícito y, por
lo mismo, indemnizable. De forma que, el acto seguiría teniendo
efectos, por constituirse en el fundamento de ciertos deberes jurídi-
cos, inducidos en base a la buena fe y a los usos, posteriores a su
consumación, cuyo incumplimiento se presentaría como un acto ilí-
cito, “… ya sea que se haya abusado del derecho contractual, o que
haya sobrepasado acaso sus límites objetivos”.496
491 ALTERINI, Opción aquiliana…, op. cit., págs. 153-154.

492 JOSSERAND, El espíritu de los derechos…, op. cit., págs. 165 y ss.
493 MAZEAUD, HENRI, Responsabilidad delictual…, op. cit., págs. 22-23.
494 Asimismo, vid. MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., págs. 170-171 y
DUBOVE, Responsabilidad postcontractual, Enciclopedia Jurídica Omeba, Editorial Bi-

bliográfica Argentina, Buenos Aires, 1967, págs. 963-964. En el mismo sentido, cfr. Sen-
tencia de la Corte Suprema de 20 de octubre de 1954, que acogió la acción extracontractual,
por los daños provocados por un protesto de cheque por cuenta cerrada, siendo que el
perjudicado había comunicado al Banco el extravío de un talonario con posterioridad al
cierre de dicha cuenta. Por ello la entidad había cometido un hecho ilícito al no haber
protestado el documento por firma disconforme, siendo que ésta era visiblemente diferen-
te a la del antiguo cuentacorrentista. R. D. J., t. LI, sc. 1ª, 1954, págs. 509 y ss.
496
JOSSERAND, El espíritu de los derechos…, op. cit., pág. 167. Al efecto, cita la
sentencia de la Corte de Casación francesa (req. 26 de feb. 1924, en D.P.1927.1.21) que
Por otra parte, se sostiene que aceptar la naturaleza obligacional

de esos deberes implicaría que “…los contratos dejarían tras de sí
por un período prolongado luego de su expiración una estela favo-
rable a la producción de nuevas relaciones obligatorias…”,497 lo
cual no sería correcto, dado que, luego de su término, los contra-
tos, aunque desprovistos de valor jurídico intrínseco, sobrevivi-
rían como simples hechos susceptibles de convertirse en funda-
mento de nuevas obligaciones.498
Ahora bien, si se considera que el período postcontractual se
inicia después de la total consumación del contrato, ya sea por la
acción del tiempo o por el cumplimiento de todas las obligaciones
que de él emanan, sean esenciales o accesorias, sean inmediatas o
a plazo,499 sería evidente que el resarcimiento del daño debería
reconducirse a la órbita extracontractual, desde que no se estaría
en presencia del incumplimiento de obligaciones convencionales.
Desde luego, al estar agotados completamente los efectos del con-
trato, el daño no derivaría del incumplimiento de obligaciones con-
tenidas en él.500 Sin embargo, podría esgrimirse como un hecho,
dado que su existencia supondría que, en determinados casos, una
conducta, en general lícita, sea considerada como desleal y, por lo

consideró como justificada la oposición de un notario a que uno de sus empleados ini-
ciara labores en el estudio de otro de la misma localidad y decidió que el despido por
parte del segundo empleador no daba lugar al resarcimiento de los daños causados.
497 DUBOVE, Responsabilidad postcontractual, op. cit., pág. 963., y JOSSERAND, El
espíritu de los derechos…, op. cit., pág. 166.
498 JOSSERAND, El espíritu de los derechos…, op. cit., pág. 166.
499 JOSSERAND, El espíritu de los derechos…, op. cit., pág. 165.
500MAZEAUD, Responsabilidad delictual…, op. cit., pág. 22 y MAZEAUD y TUNC,
Tratado…, t. I, vol 1, op. cit., pág. 170.
mismo, susceptible de ser indemnizada. 501 Lo anterior, claro está,

sin perjuicio que expresamente se hubiesen pactado obligaciones
que vinculasen a las partes con posterioridad a la terminación del
contrato, pues, en tal caso, cabría hablar con propiedad de respon-
sabilidad contractual.502
Otro sector de la doctrina, entre quienes se encuentran Yzquierdo
Tolsada,503 Picasso504 y Jordano Fraga,505 entre otros, 506 ha es-
tablecido que la hipótesis en estudio debería regirse por las nor-
mas contractuales, pues esos deberes no serían más que obligacio-
nes que, en base al principio de buena fe, se integrarían al contrato.
Así, aplicando este argumento a nuestro Derecho, sería posible
justificar su carácter convencional en base al artículo 1546 del
Código Civil,507 que establece que los contratos deben ejecutarse
de buena fe y no obligan solamente a lo expresamente pactado,
501 MEZA BARROS, Responsabilidad civil, op. cit., pág. 68.

502 DUBOVE, Responsabilidad postcontractual, op. cit., pág. 963.
503
YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…, op. cit., pág. 90. La zona fronteriza…, op. cit.,
págs. 461-462. Responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág. 97.
504 PICASSO, La responsabilidad pre y postcontractual…, op. cit., págs. 13 y ss.
505 JORDANO FRAGA, Las reglas generales…, op. cit., pág. 319.
506PUIG BRUTEAU, Compendio…, op. cit., pág. 226. Con todo, en una obra anterior
también justifica el deber resarcitorio en base a las reglas aquilianas o la teoría del abuso
del derecho; además de la buena fe. Cfr. Fundamentos…, t. II, vol. I, pág. 259. Asimis-
mo, vid. la sentencia del Tribunal Supremo español de 11 de febrero de 1993, en R.A.,
1993 N° 1459. En dicho proceso se demandó a un antiguo empleado en base a las nor-
mas extracontractuales por los daños causados por la entrega de la lista de clientes y
productos que aquél había dado a conocer a su actual empleador, competencia del ante-
rior. El Tribunal Supremo calificó dicha acción como contraria a la buena fe, añadiendo
que “… también desde la perspectiva contractual procedería la indemnización del señor
C. (el exempleado) de los perjuicios…”.
507 Para el Derecho francés, vid. artículos 1134 y 1135 y para el español el artículo
1258.
sino a todas las consecuencias que emanan precisamente de la na-

turaleza de la obligación, de la ley o la costumbre.508 No ha de
olvidarse que, la convención no se configura exclusivamente por
la voluntad de las partes, ya que éstas sólo pueden prever limita-
damente las consecuencias de la misma, sino que es integrada
mediante una serie de criterios, como la buena fe, la costumbre y
la ley, que prescindiendo de la voluntad de los contratantes, les
impone una serie de reglas de conducta de carácter objetivo.509
La buena fe se presenta en la especie, como “una fórmula elásti-
ca en la que caben todas las exigencias de lealtad y corrección, y que
admite toda suerte de adaptaciones a las concretas circunstancias de
cada caso.”510 Se configura, entonces, como un modelo ético-jurídi-
co de conducta que desarrolla “una función normativa instrumental
con relación al contrato.”511 Mediante ese expediente se integran
a la relación contractual una serie de obligaciones postcontrac-
tuales,512 en relación a la prestación principal, que persiguen la pro-
tección de un interés relevante y, que subsisten, aunque los deberes
expresamente pactados se hayan extinguido. Por ello, su violación
implica la aplicación de las reglas contractuales, toda vez que se
insertan y emanan de la relación convencional previa.513
508 Sobre la buena fe y la integración del contrato, vid. infra. Cap. II N° 3.1.
509 DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. I, op. cit., págs. 358-359.
512 Así, base al criterio de integración del contrato contemplado en el artículo 1258
del Código Civil español, en materia de venta de locales de comercio se ha establecido
la obligación del vendedor de no competir, durante cierto tiempo, en el mismo giro del
local objeto de enajenación. DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. I, op. cit., pág. 362.
513 JORDANO FRAGA, Las reglas generales…, op. cit., págs. 318-319.
La dificultad derivada de la responsabilidad postcontractual

estribaría en la propia indeterminación del contenido del contrato,
desde que, en principio, quedaría determinado por las partes, sin
perjuicio de que luego el juez, mediante los criterios de interpreta-
ción y de integración, también tenga un rol al respecto. Sostener
que sólo las obligaciones, expresamente pactadas, forman parte de
la convención, sería una solución simplista que significaría, tal como
se ha señalado en España, pero plenamente válido para nuestro
Derecho, “no comprender la eficacia integro-normativa de los ar-
tículos 7-1 y 1258 C.c.,… (y) situarlos en un plano genérico, de
declaración de principios, ajeno a la aplicación real del Derecho y
carente de un verdadero valor normativo.”514
La cuestión de la naturaleza de la responsabilidad postcon-
tractual, entonces, pasaría por valorar el principio de buena fe en
su plena operatividad, pues de no ser así, quedaría desprovisto de
parte de su contenido y no cumpliría en plenitud su función
integradora. No se puede olvidar que el vínculo obligatorio, como
relación jurídica que es, posee una “indudable naturaleza orgáni-
ca” que se estructura “… de conformidad a unos principios jurídi-
cos dados y con la especial función económica o social que está
llamada a realizar”515 y que, como afirma López Santa María,516
impone una serie de deberes que se extienden más allá del contrato
mismo, a fin de proteger el interés económico del acreedor, impi-
diendo cualquier conducta que pudiese disminuir la ventaja patri-
516 LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos, t. II, op. cit., págs. 405 y ss. Asimismo, vid.
LARENZ, Derecho de obligaciones, t. I, op. cit., pág. 156. DIEZ-PICAZO, El contenido…,
monial que se deriva del negocio. Y, el carácter obligatorio de estos

deberes se refuerza por su propia especificidad, pues se consagran a
favor de un sujeto determinado y no de la sociedad en general, como
sucede en los supuestos de responsabilidad aquiliana.517
De lo dicho, se desprende que la responsabilidad postcontrac-
tual, finalmente, dice relación con aquellas situaciones que se pre-
sentan luego de que el contrato haya producido sus efectos princi-
pales, sin perjuicio de que subsistan obligaciones accesorias que
vinculen a las partes y, como tales, den origen a la responsabilidad
postcontrahendum. Con este criterio, cabe concluir que en el pe-
ríodo postcontractual el contrato verdaderamente no se ha extin-
guido, toda vez que aun subsisten ciertas obligaciones, a pesar de
la terminación de los efectos principales de la convención.518 Lo
que determina, claramente, a nuestro entender, la plena operatividad
de las reglas convencionales.
Por último, se ha de tener presente que la responsabilidad con-
tenida en los artículos 1545 y ss., del Código Civil nace siempre y
cuando, el perjuicio se derive del incumplimiento de una obliga-
ción contractual, pues no cualquier daño que se ocasionen las par-
517 PICASSO, La responsabilidad pre y postcontractual…, op. cit., pág. 15. Comen-
tando el proyecto de unificación del Código Civil argentino destaca que éste regula la
responsabilidad postcontractual considerándola como parte integrante de la responsabi-
lidad contractual. Además establece un criterio para medir el alcance de las obligaciones
accesorias, que es la buena fe, de acuerdo a lo contenido en el artículo 967 del proyecto
(artículo 963 del texto aprobado por la Cámara de Diputados de la nación con fecha 1 de
noviembre del 2001) que dispone que “el contrato obliga con los alcances en que razo-
nablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las
consecuencias virtualmente comprendidas en él, conforme a su naturaleza, a las nego-
ciaciones previas, a la conducta ulterior de las partes, a las prácticas establecidas entre
ellas, a los usos si no han sido excluidos expresamente, y a la equidad, teniendo en
cuanta la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte”.
518 PICASSO, La responsabilidad pre y postcontractual…, op. cit., págs. 13-14.
tes en las etapas posteriores a la convención, tiene ese carácter. De

forma que, una conducta “desarrollada ‘fuera del contrato’ (sólo)
puede dar (lugar) a responsabilidad contractual cuando, a través
de contrato, estaba determinada la conducta a seguir por el deu-
dor.”519 Dicha valoración se realizará de acuerdo a la naturaleza
del contrato, que establece si determinada actuación resulta del
incumplimiento de una obligación contenida en él o, si por el con-
trario, se refiere a una hipótesis extraña al mismo, reconducible a
la esfera extracontractual. Así, tomando algunos de los ejemplos
reseñados por Carrasco Perera520 para el Derecho español y, con el
objeto de aclarar la cuestión, la obligación de garantía o de asis-
tencia técnica, que se impone al vendedor, emana directamente del
contrato de compraventa. Lo mismo acontece con los contratos
que establecen el aprovechamiento de un bien ajeno, mediante la
estipulación de ciertas limitaciones en la cuantía o en la medida de
dicho provecho, como sucede en el caso que se establezca un con-
trato de edición, sólo por una cantidad determinada de copias. Ese
deber también encuentra su fundamento en la convención y, al igual
que el anterior, se rige por las reglas contractuales. Por el contra-
rio, no tiene naturaleza contractual, por no derivar directamente de
la convención, el daño causado entre vendedor y comprador, una
vez trasladados los riesgos. Así, si luego de la entrega de un auto,
el vendedor destruye el bien, ese daño necesariamente ha de
reconducirse a la esfera aquiliana.
519 CARRASCO PERERA, Comentarios…, t. XV, vol. 1, op. cit., pág. 411.
520Para estos y otros ejemplos, vid. CARRASCO PERERA, Comentarios…, t. XV, vol.
1, op. cit., págs. 411 y ss.
2. QUE LIGUE AL AUTOR Y A LA VÍCTIMA DEL DAÑO
Como se ha señalado, para que opere la responsabilidad con-

vencional, es necesario que exista un contrato. Sin embargo, ello
no basta para situarnos en dicho terreno, además éste ha de vincu-
lar al causante del daño y la víctima. De no darse este segundo
requisito, el perjuicio ocasionado entre sujetos extraños, es decir,
no vinculados contractualmente, debe reconducirse a la órbita
extracontractual. Así, tal como se ha afirmado por nuestra juris-
prudencia,521 de no acreditarse fehacientemente una relación con-
vencional entre demandante y demandado, no es procedente la
aplicación de las reglas contenidas en los artículos 1545 y ss. del
Código Civil.
Esta exigencia no es más que consecuencia del efecto relativo
de los contratos, que se manifiesta en el hecho que ellos “… rigen
sólo para quienes los han celebrado… los que no son partes, tienen
la calidad de terceros, y como tales, son ajenos a sus efectos”,522
de tal forma que, éstos “… sólo generan derechos y obligaciones
521 Vid. sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 8 de agosto de 1958, R.
D. J., t. LV, sc. 2ª, 1958, págs. 85 y ss. En particular, la Corte sostiene que las normas
contractuales no son aplicables al supuesto de hecho invocado como fundamento de la
acción alegando que “… no se encuentra suficientemente acreditada la existencia del
supuesto contrato de transporte entre los actores y la empresa demandada… (afirmando)
que el tren excursionista fue contratado por la Unión ferroviaria para llevar a Cartagena
a familiares y relaciones del personal de la empresa, (lo que no acredita) la existencia del
contrato de transporte con los demandantes mismos…” (cdo. 25°, de la sentencia de
primera instancia reproducido por la sentencia de la Corte de Apelaciones). En todo
caso, la resolución de primer grado que condenaba a la empresa transportista a indemni-
zar los perjuicios causados en base a las normas extracontractuales fue revocada por la
de la Corte de Apelaciones por haber existido absolución del proceso criminal incoado
en base a los mismos hechos.
522 Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 1983, en G. J. N° 41,
1983, págs. 24 y ss. (cdo. 5°).

para las partes contratantes que concurren a su celebración, sin

beneficiar o perjudicar a los terceros.”523
Este principio se configura como uno de los pilares fundamen-
tales de la contratación clásica. Por ello, es aceptado unánimemente
por la doctrina chilena, a pesar de que, en nuestro sistema jurídico,
no tiene consagración legal expresa, a diferencia de lo que ocurre
en el ordenamiento civil español y francés que, respectivamente,
lo contemplan en los artículos 1257 y 1165 de sus Códigos civi-
les.524
Su fundamento se encuentra en el principio de la autonomía de
la voluntad, ya que si el contrato se basa en la facultad de los suje-
tos de regular o preceptuar sus relaciones mutuas, la actividad des-
tinada a interferir en la esfera jurídica de un tercero, no sería un
ejercicio de la voluntad, sino una invasión del ámbito ajeno, desde
que éstos no habrían manifestado su intención de guiar su conduc-
ta mediante un determinado contrato.525
Ahora bien, si en virtud del efecto relativo, el contrato sólo
afecta a los que son partes, es preciso determinar quienes han de
considerarse como tales, puesto que sólo los que ostentan esa ca-
lidad, pueden situarse en la esfera de la responsabilidad conven-
cional. A la luz del requisito en estudio, para que ella opere es
necesario que el autor y la víctima del daño se encuentren ligados
por el contrato, esto es, que sean partes del mismo. Por lo ante-
524
El artículo 1257 inc. 1° del Código civil español, establece: “Los contratos sólo
producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a
éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean
transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley”. Respecto al
Derecho francés el artículo 1165 dispone : “Les conventions n’ont d’effet qu’entre les
parties contractantes; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le
cas prévu par l’article 1121”.
525 DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. I, op. cit., pág. 424.
rior, entonces, es fundamental indicar quienes, en principio, tienen

tal calidad, a fin de precisar el contenido de este segundo presu-
puesto.
Siguiendo a López Santa María,526 son partes de un contrato,
en primer lugar, los sujetos que lo celebraron, ya sea personalmen-
te o debidamente representados. En segundo lugar, los causa-
habientes a título universal, pues suceden al causante en todos los
derechos y obligaciones transmisibles. Con todo, estos últimos no
ostentan esa calidad, en dos supuestos. Por un lado, respecto de
los derechos y deberes que emanan de un contrato intuito personae,
puesto que los efectos que se derivan de ellos, se extinguen por el
fallecimiento de una de las partes. Por otro lado, en los supuestos
que se acepta la herencia con beneficio de inventario, pero sólo
respecto a los derechos y obligaciones que no han sido satisfechos
con los bienes del causante, ya que en caso contrario, es decir, en
relación con las obligaciones satisfechas con los bienes heredita-
rios, tienen la calidad de partes.
De lo anterior, entonces, ha de concluirse que tanto los que
celebraron un contrato, como los causahabientes a título universal,
se pueden beneficiar de la normativa contractual, ya que como partes
que son, se ven afectados por los derechos y obligaciones que de-
rivan del contrato. Ahora bien, se ha de precisar que, respecto de
los herederos, en materia de responsabilidad se presenta una situa-
ción particular. Como es sabido, en el caso de los sucesores por
causa de muerte, la naturaleza de la responsabilidad variará depen-
diendo de la calidad que se invoque al ejercitar la acción reparatoria.
Resulta obvio, que la distinción sólo tendrá lugar, en aquella hipó-
tesis en que durante la ejecución del contrato ocurra un accidente
mortal, pues únicamente en ese supuesto, un sujeto puede tener
526 Los contratos, t. II, op. cit., págs. 340-341.

una doble calidad, respecto de un mismo hecho dañoso. Por un

lado, como sucesor de la víctima y, por el otro, como perjudicado
por repercusión o rebote. Así, si los causahabientes actúan como
sucesores del causante pueden prevalerse de las normas contrac-
tuales, dado que se les reconoce la calidad de parte. Ahora bien, la
pretensión debe limitarse a los menoscabos ocasionados en el pa-
trimonio o persona del causante y, sólo por la cuota que les corres-
ponde en la sucesión. En cambio, si se exige el daño por repercu-
sión o rebote, es decir, se demanda iure propio, no actúan como
sucesores, por lo cual no tienen calidad de parte. Se les considera
entonces, terceros ajenos al contrato y, como tales, deben deducir
su acción conforme a las reglas que rigen la responsabilidad
aquiliana.527
Todo lo referido no es más que manifestación de la visión clá-
sica del principio del efecto relativo. Así, sólo las partes de un
contrato pueden ampararse en esas normas y, todos aquellos que
no tengan tal calidad, son terceros ajenos y, por lo mismo, no se
ven afectados por los derechos y obligaciones que derivan de él, es
decir, no los beneficia ni les perjudica.
Con todo, esa noción tradicional del principio de la relatividad
no explica a cabalidad los efectos del contrato, por lo que puede
decirse que no es completamente exacto. Desde una visión realista
de la disciplina convencional, es evidente que el contrato no regula
exclusivamente las relaciones económicas entre las partes, sino que
en numerosas ocasiones afecta a sujetos ajenos a la misma. Desde
luego, la situación jurídica de los terceros puede ser más o menos
527 YZQUIERDO TOLSADA , La zona fronteriza…, op. cit., pág. 467. Responsabilidad
civil contractual…, op. cit., pág. 101. Sistema…, op. cit., pág. 92.
Sobre los problemas que se plantean respecto a las víctimas por repercusión o
rebote, vid. DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., págs. 736 y ss. ELORRIAGA
DE BONIS, El daño por repercusión o rebote, en R. CH. D., vol. 26, 1999, págs. 369 y ss.
cercana respecto de la convención, ya sea por encontrarse vincula-

dos con una de las partes o por beneficiarse con el cumplimiento
de la prestación.528 Lo anterior, supone una serie de interrogantes
y de discusiones, que determinan la revisión de los criterios rígi-
dos sobre los que se sustenta tradicionalmente la contratación. En
primer lugar, porque existe una categoría de terceros, los
causahabientes a título particular, que presentan una situación es-
pecial que dificulta la respuesta a la hora de establecer cuál es su
posición respecto del contrato. En segundo lugar, pues el efecto
relativo no es un principio absoluto, sino que se integra con otros,
como el efecto reflejo, que también se han de considerar al exami-
nar las consecuencias de las convenciones.
En efecto, una primera cuestión que se debe analizar, con el
objeto de aclarar los contornos precisos de este segundo requisito,
es la relativa a la calidad jurídica que ostentan los causahabientes a
título particular, que son los sucesores del causante en bienes es-
pecíficos, ya sea por acto entre vivos, cuando medie un título tras-
laticio de dominio o, por causa de muerte, como sucede con los
legatarios.529 Respecto de ellos, la problemática radica en deter-
minar si se les considera partes de los contratos celebrados por su
causante en relación a los bienes transferidos o transmitidos o, por
el contrario, son terceros ajenos al mismo. En otros términos, la
interrogante importa establecer si se ven afectados por los dere-
chos y obligaciones contenidos en esas convenciones.530
528 VINEY, Introduction…, op. cit., págs. 331-334.

530 Cabe precisar que las dificultades que se presentan en materia de causahabientes
a título singular sólo se dan en materia de derechos personales. En lo que respecta a los
reales, éstos son oponibles a los sucesores, pero dicha la oponibilidad deriva del derecho
de persecución y el efecto erga omnes de los mismos, más que de la calidad de partes de
Es frecuente que una parte transfiera o transmita derechos que

tienen su base en un contrato, que puede tener alguna incidencia
sobre la situación jurídica del adquirente.531 En estos supuestos
cabe preguntarse si aquél, que es un sucesor a título particular, se
encuentra vinculado por los derechos y obligaciones relativas a la
cosa transmitida o transferida, a pesar de no ser parte del contrato
del que emanan. En otros términos, conviene plantearse, como lo
sostiene Domínguez Águila,532 si el sucesor a título particular de
una de las partes, ¿se beneficia de los efectos del contrato relativos
al bien adquirido celebrado por su causante? y, especialmente, en
lo que nos interesa, ¿se encuentra premunido de una acción con-
tractual para exigir el resarcimiento de los daños causados por el
incumplimiento del contrato relativo al bien objeto de la transfe-
rencia?
En base a las consideraciones antedichas, resulta esencial ana-
lizar la cuestión relativa a la calidad jurídica de los causahabientes
a título particular, con el objeto de precisar la naturaleza de la res-

los causahabientes. Resulta entonces interesante la posición de Claro Solar que demues-
tra que el análisis efectuado en relación a esta cuestión muchas veces se centra en los
derechos reales sin explicarse la situación del causahabiente respecto de los derechos y
obligaciones que emanan de los contratos referidos a los bienes transferidos. Este autor
estima que los causahabientes a título particular son sucesores “… de sus derechos en
los bienes que ella les transfieren y en las obligaciones determinadas que en esos bienes
les afectan”. “Explicaciones…”, t. XI, vol. 2, op. cit., pág. 655. No obstante, a continua-
ción, luego de establecer que los causahabientes no son terceros en la medida que nadie
puede transferir más derechos que los que tiene y, por lo tanto, suceden al causante en
todas las cargas que al efecto tiene la cosa, da como ejemplos supuestos de derechos
reales, como la servidumbre, la prenda o la hipoteca, que por su misma naturaleza son
oponibles erga ommes (págs. 658-659). Queda, entonces la incógnita de saber cuál es su
posición respecto a las obligaciones o derechos subjetivos que emanan de un contrato.
531 DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Los terceros y el contrato, op. cit., pág. 157.
532 DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Los terceros y el contrato, op. cit., pág. 158.
ponsabilidad que procede, de causarse daños por el incumplimien-

to de un contrato cuyo objeto tiene directa relación con bien trans-
ferido. Como es evidente, la respuesta de dicha interrogante deter-
mina la naturaleza de la responsabilidad por los daños causados
por el incumplimiento de esos contratos.
Tradicionalmente se ha sostenido que los sucesores a título
particular no tienen la calidad de partes, por lo cual los derechos y
obligaciones no les son oponibles. Entre nosotros, López Santa
María,533 al igual que Abeliuk,534 afirman que, no es posible dedu-
cir la existencia de un principio general en materia de transmi-
sibilidad o transferencia de las obligaciones, a favor de los suceso-
res a título singular. Desde luego, nuestro ordenamiento contem-
pla algunas hipótesis de transmisibilidad, sin embargo, ello no su-
pone la existencia de una regla de carácter general,535 por lo cual,
la falta de una norma expresa impide aceptar que los causahabientes
tienen la calidad jurídica de partes, siendo entonces, terceros aje-
nos al contrato.536
Con todo, modernamente se ha admitido la procedencia de un
principio general de transmisibilidad. En tal sentido, Domínguez
Águila,537 pone de relieve que en ciertos supuestos nuestro legis-
lador ha aceptado la calidad de parte del sucesor, imponiéndole el
533 LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos, t. II, op. cit., págs. 341 y ss.
534 ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, op. cit., pág. 108.
535 Para estos ejemplos, vid. LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos, t. II, op. cit., pág. 343.
536 Con todo, a pesar de ser terceros al contrato, es importante destacar que están
vinculados jurídicamente con su contratante. De tal forma que, conservan las acciones
contractuales contra el causante. LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos, t. II, op. cit., págs.
343 y ss.
537 D OMÍNGUEZ ÁGUILA, Los terceros y el contrato, R. D. U. C., Nº 174, 1983, págs.
158-159.
deber de respetar las obligaciones emanadas de un contrato ante-

rior, tal como acontece con lo dispuesto en el artículo 1962 del
Código Civil, relativo al arrendamiento, que impone al adquirente
la obligación de respetar, en ciertos casos, el contrato de arrenda-
miento celebrado por su causante, sobre el bien objeto de la trans-
ferencia.
Como se ha mencionado, los contratos no actúan fuera de la
realidad social, sino que se integran en ella, beneficiando –o, per-
judicando– a sujetos no contratantes. En el caso de los causaha-
bientes a título particular, esta vinculación se manifiesta mucho
más estrecha, desde que las circunstancias que afectan a los con-
tratos sobre el bien del que son adquirentes, en mayor o menor
medida les influyen. Por ello, en Derecho comparado, como se
referirá, en ciertas situaciones excepcionales, en virtud de la espe-
cífica situación del acreedor, que determina la necesidad de otor-
garle mayor protección, se ensancha el ámbito de la convención,
beneficiando con una acción contractual, en contra del cocontratante
de su deudor, a sujetos ajenos a esa relación contractual.538 Por lo
que, contrariamente a lo sostenido en nuestro sistema jurídico y,
que se funda probablemente una visión rígida del efecto relativo
de los contratos, en otros ordenamientos se ha extendido la protec-
ción contractual a los sucesores a título particular del causante,
evidenciando un ensanchamiento del contrato y, en consecuencia,
de la responsabilidad contractual.
Un segundo problema que se presenta a la hora de analizar el
requisito en estudio –que la convención ligue a la víctima y al
responsable– dice relación con la esfera de actuación del contrato,
en particular, su influencia sobre la situación jurídica de un tercero
y, viceversa. Como se ha señalado, el efecto relativo impide que

los derechos y obligaciones que emanan del contrato sean vincu-

lantes para extraños. Por lo mismo, se ha establecido tradicional-
mente, que ellos son inoponibles a los terceros ajenos. Sin embar-
go, esto no significa que no tengan ninguna influencia, desde que
el contrato también tiene un efecto expansivo, reflejo o absoluto,
es decir, aunque no sea vinculante para terceros, se constituye como
un hecho jurídico que debe ser respetado por todos, sin que al efecto
se pueda desconocer su existencia como tal. Este acto, entonces,
en su calidad de hecho puede ser invocado a favor o en contra de
terceros, afectándoles de manera indirecta en su situación jurídica
o patrimonial.539 En este sentido, “… no es exagerado decir que
las obligaciones, los derechos personales, son oponibles a terceros
con el mismo título que los derechos reales,”540 ya que, como
bien ha señalado Domínguez Águila, “hay todo un radio de reper-
cusión del contrato que va desde las partes, hasta terceros más próxi-
mos y otros cada vez más lejanos”.541
539 LÓPEZ SANTA MARÍA , Los contratos, t. II, op. cit., págs. 360 y ss.
Nuestra jurisprudencia ha hecho eco de dicha doctrina al desestimar las demandas

de comodato precario, por no darse los requisitos establecidos en el artículo 2195 inc. 2,
que exige para estar en presencia de un comodato precario “la tenencia de una cosa
ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”. Al efecto, algu-
nos pronunciamientos han afirmado que no puede sostener que exista un comodato pre-
cario en los supuestos en que el mero tenedor, en este caso el demandado, lo detente en
virtud de un contrato celebrado con el anterior propietario del bien. Al respecto, entre
otras, vid. Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de diciembre de 1984, G. J., Nº 54,
1984, págs. 70 y ss.; Corte de Apelaciones de San Miguel, 28 de octubre de 1988, en G.
J., Nº 100, 1988, págs. 44 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de octubre de 1989,
G. J., Nº 112, 1989, págs. 36 y ss.
540 MAZEAUD y CHABAS, Leçons… op. cit., págs. 877-878.
541 Los terceros y el contrato, op. cit., pág. 155. Asimismo, manifiesta que “frente a
terceros el contrato tiene una eficacia menor o disminuida; pero la tiene y variada… (las
partes) pueden hacer así “oponible” el contenido mismo del contrato y los efectos que
de él se derivan.” ult, loc, cit.
De hecho, existen numerosas manifestaciones del efecto refle-

jo, tales como la acción directa, que permite al acreedor dirigirse
contra el cocontratante de su deudor, en sede contractual,542 la
subcontratación,543 la acción pauliana, entre otros,544 que demues-
tran que el contrato se inserta en la realidad, alterando las relacio-
nes jurídicas de terceros no contratantes.
Como destaca López Santa María, el efecto reflejo supone
“…una superación de la rigidez y estrechez del efecto relati-
vo…”.545 Así, el principio clásico de la relatividad se moldea por
éste, dando lugar a una serie de interrogantes acerca de la respon-
sabilidad que tiene lugar en aquellos supuestos en que un tercero
es perjudicado por una convención o, en que un sujeto extraño a la
misma, es cómplice en su incumplimiento.
De todo lo dicho, esto es, la cuestión sobre la calidad jurídica
de los causahabientes a título particular y el efecto absoluto de los
contratos, se infiere la necesidad de examinar, con mayor
detenimiento, este segundo requisito, puesto que, en la medida que
no exista concordancia en la doctrina sobre la extensión de la esfe-
ra convencional, los supuestos de responsabilidad serán de dudosa
calificación.
Por lo mismo, se examinará, a la luz del Derecho chileno y
comparado, por un lado, la polémica sobre la calidad jurídica de
los causahabientes y, por el otro, la situación de los terceros res-
542
Por ejemplo, en materia de accidentes del tránsito, el artículo 10 de la ley
Nº 18.490, sobre seguro obligatorio de 1986.
543 Al respecto, vid. los artículos 2138, sobre el submandato; 2003 regla 5ª, parte
final, en relación al subcontratista y en el caso del subarrendatario el artículo 1973.

LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos, t. II, op. cit., pág. 363.
544 Cfr. LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos, t. II, op. cit., págs. 362 y ss.
545 Los contratos, t. II, op. cit., págs. 360-361.
pecto del contrato en materia de responsabilidad, para finalizar,

con el estudio de la figura de la estipulación por otro que, constitu-
ye una excepción al efecto relativo de los contratos, ya que por ella
se establecen derechos a favor de un tercero que no ha sido parte
de una relación contractual.
2.1 Los causahabientes a título particular. La teoría de

lo accesorio como delimitación del principio del
efecto relativo de los contratos
Como se ha referido, la situación jurídica de los causahabientes

a título particular, plantea especiales dificultades a la hora de de-
terminar la naturaleza de la responsabilidad, derivada del incum-
plimiento de las obligaciones contenidas en el contrato, relativo al
bien objeto de la transferencia o transmisión. Con ello, se presenta
nuevamente un supuesto de dudosa calificación que debe ser ana-
lizado, a fin de determinar su inclusión o exclusión en la esfera
convencional. A pesar de que en nuestro sistema jurídico, en gene-
ral, no se han presentado las polémicas que han tenido lugar en el
Derecho comparado o, por lo menos, no con la intensidad de di-
chos ordenamientos, la pregunta ha sido formulada, por autores
como Domínguez Águila546 y López Santa María,547 por lo cual
resulta interesante, siempre a la luz de la cuestión del cúmulo, ha-
cer eco de ella, con el objeto de iluminar nuestro sistema con las
precisiones realizadas principalmente, en los ordenamientos jurí-
dicos francés y español.
En principio, como se ha referido, cabe decir que en el Dere-
cho chileno, al igual que en el español, se contemplan ciertos su-
546 Domínguez Águila, Los terceros y el contrato, op. cit., págs. 158-159.
puestos que acogen la transmisibilidad de los derechos y obliga-

ciones emanados de un contrato. Ejemplo de ello, en Chile, lo cons-
tituye lo dispuesto en materia de propiedad horizontal, que impo-
ne al sucesor la obligación de pagar las expensas comunes, incluso
las adeudadas por su predecesor548 o, lo dispuesto en el artículo
1962 del Código Civil, ya mencionado. Igual cosa acontece res-
pecto de otros casos, como es establecido en el artículo 1973 del
mismo cuerpo legal, que confiere al arrendatario la facultad de
expulsar al subarrendatario, cuando éste sea una persona de mala
conducta. Lo mismo sucede en el precepto 2003, regla quinta, que
otorga acción subsidiaria a los subcontratistas contra el dueño de
la obra, para exigir el pago de sus honorarios o, lo establecido en el
mandato, que permite al mandante dirigirse al delegado en rela-
ción a todos los encargos hechos al mandatario, de acuerdo a lo
preceptuado en el artículo 2138.549 Asimismo, en la ley de protec-
ción del consumidor se ha establecido un caso de acción directa.
Así, se otorga al consumidor, una acción en contra del fabricante o
importador, para perseguir la reparación o reposición del bien, cuan-
do los productos sean inidóneos, o no cumplan con las especifica-
ciones pactadas con el consumidor, las establecidas en los rotula-
dos o las de cumplimiento obligatorio o, que el bien sea inadecua-
do para la finalidad a la que se destina.
Lo anterior confirma, como destaca Corral Talciani, en refe-
rencia a esta última hipótesis, “… la flexibilización moderna del
principio de relatividad contractual”.550 Sin embargo, a pesar de
548 Artículo 4º de la ley N° 19.537, de 24 de noviembre de 1997.

549
LÓPEZ SANTA MARÍA, “Las cadenas de contratos o contratos coligados”, en R. D.
U. C. V., t. XIX, 1998, pág. 160. También, Los contratos, t. II, op. cit, págs.362-363.
550 CORRAL TALCIANI, Ley de protección al consumidor y responsabilidad por pro-
ductos y servicios defectuosos, en Derecho del consumo y protección al consumidor,

Cuadernos de Extensión, Universidad de los Andes, 1999, pág. 175.
ello, estos ejemplos no suponen necesariamente la consagración

de un principio general de la transmisibilidad de los accesorios.
Por lo mismo, la cuestión es discutible, aunque como afirma López
Santa María,551 la respuesta debería ir en el sentido de desechar la
existencia de ese principio, desde que de estas excepciones no se
puede sostener la aceptación de la teoría de lo accesorio.
Respecto a esta cuestión, resulta de gran utilidad destacar lo
sucedido en el Derecho francés. En él se ha aceptado, a diferencia
de lo que sucede en nuestro ordenamiento y en el español, un prin-
cipio general de que la cosa se transmite con sus accesorios.552 De
este modo, el causahabiente tiene la calidad de parte, respecto de
los derechos que le beneficien, tal como acontece en materia de
responsabilidad decenal o de garantía por los vicios redhibitorios.
Sin embargo, no sucede lo mismo con los deberes o deudas que
emanan del vínculo contractual previo, respecto de los cuales se
exige una declaración de voluntad expresa.553 Tal como han soste-
nido Planiol y Ripert,554 no sería posible transmitir a los sucesores
las obligaciones que pesan sobre el causante, salvo en los contra-
tos que se establece un derecho real a favor de un tercero, ya que
en ese caso es una carga para los mismos. En la medida que no
551 Los contratos, t. II, op. cit., pág. 343. Lo mismo sostiene, para el Derecho español,
PARRA LUCÁN, Daños por productos y protección del consumidor, José María BOSCH, Bar-
celona, 1990, pág. 227. Con todo, en tal sistema, a nivel jurisprudencial se manifiesta
cierta erosión al principio de la relatividad del contrato. DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. I,
op. cit., págs. 421-422. Para la jurisprudencia a la que se refiere el autor, ult. loc. cit.
552 La tesis clásica, es la de AUBRY y RAU, que fue seguida por BELLO en materia de
los causahabientes a título universal. Estos autores afirmaban que el sucesor particular
gozaba de todos los derechos y acciones relativos a la cosa que pasaban a ser accesorios
de la misma. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Los terceros y el contrato, op. cit., págs. 157-158.
553 MAZEAUD y CHABAS, LEÇONS…, op. cit., págs. 881 y ss.
554 PLANIOL y RIPERT, Tratado práctico…, t. VI, op. cit., págs. 462-463.
exista un régimen de publicidad en la adquisición de los bienes, la

trasmisibilidad es muy costosa, pues se estarían asumiendo obli-
gaciones, de las que se puede no tener conocimiento. Las únicas
excepciones que se podrían acoger son aquellas expresamente con-
tenidas en la ley, como en el caso de la propiedad horizontal o en
los supuestos en que claramente se hubiese pactado o, aceptado
por el causahabiente.
La teoría de los accesorios se ha fundado en diferentes argu-
mentaciones, cada una sujeta a contundentes críticas. La primera,
considera que en la materia es aplicable el mecanismo de la estipu-
lación a favor de otro, de tal forma que, el causante al contratar
también establece una estipulación a favor de su causahabiente, lo
que le permite prevalerse de los derechos emanados del contrato.
Esta opinión ha sido desestimada por ficticia, ya que difícilmente
se ha previsto al contratar, la posterior cesión del bien con lo que
resulta bastante forzado justificar la inserción de una estipulación
tácita por otro.555
Una segunda fundamentación sostiene que el principio de
transmisibilidad de los derechos accesorios se sustenta en lo esta-
blecido en el artículo 1122 del Code,556 que consagra la regla de
que no sólo se contrata para sí, también se estipula a favor de los
herederos y los causahabientes. Esta última expresión se referiría
a los causahabientes a título particular,557 con lo cual quedaría en
555 MAZEAUD y CHABAS, Leçons…, op. cit., pág. 885.

556 Este artículo dispone: “On est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers et
ayants cause, à moins que le contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de la

convention”.
557PLANIOL y RIPERT, Tratado práctico…, t. VI, op. cit., págs. 460-461. Este criterio
es reforzado, en primer lugar, porque no podría negarse la referencia a los causahabientes
a título particular en base a la idea de que tal artículo se refiere tanto a la transmisión de
deudas como de créditos, lo que no ocurre con los causahabientes a título particular que
evidencia que la transmisión de la cosa se realiza con todos sus

accesorios. Con todo, los opositores a esta tesis la desestiman, en-
tendiendo que la expresión, más que referirse a ellos lo hace a los
legatarios universales, que son los sujetos que tenía en mente el
legislador al utilizar, en general, la expresión de causahabientes.558
Por último, esta teoría se justificaría en base a la coordina-
ción de los artículos 1692, 2112 y 1615 del Code559, de los cuales
sería posible inducir la existencia de un principio general, de que
los accesorios se transmiten con el derecho principal.560
Ahora bien, los causahabientes podrán “… alegar… dere-
chos y acciones que… se identifiquen con el bien, o que sean acce-
sorios a éste,”561 pues, su transmisibilidad se limita a los casos en
que éstos se encuentran íntimamente ligados al bien objeto de la
transmisión y en los que su creación esté en función del interés del
derecho principal.562 Por ello, en virtud de este principio general
de transferencia, el sucesor del causante goza de las acciones con-

sólo suceden en los créditos. Estos autores alegan que al referirse el artículo a la palabra
estipular sólo se refiere al acto del acreedor y no al del deudor, con lo cual deducen que
hace mención, únicamente a la transmisión de los créditos. En segundo lugar, porque
según el lenguaje de los tratadistas la expresión causahabientes se remitía a los
causahabientes a título particular y no a los universales, ibíd., pág. 461.
559 El artículo 1615 establece que “L’obligation de délivrer la chose comprend ses
accessoires et tout ce qui a été destiné à son usage perpétuel” Por su parte, el 1692
dispone que “La vente ou cession d’une créance comprend les accessoires de la créance,
tels que caution, privilège et hypothèque”. Por último, el artículo 2112 establece : “Les
cessionnaires de ces diverses créances privilégiées exercent tous les mêmes droits que
les cédants en leurs lieu et place. ”
561 PLANIOL y RIPERT, Tratado práctico…, t. VI, op. cit., pág. 460.
tractuales que derivan del incumplimiento de un contrato, por par-

te del cocontratante de su causante, en relación a los bienes objeto
de la adquisición.563
Asimismo, también se ha considerado como derechos transfe-
ribles, todos aquellos cuyo ejercicio no sea posible o carezca de
interés para quien no tiene el bien transferido, desde que por su
naturaleza son accesorios a la cosa y, en consecuencia, sólo intere-
san al poseedor del mismo. También pueden exigirse todos los
provenientes de contratos sinalagmáticos, excluyendo, eso sí, el
derecho del deudor a solicitar el cumplimiento de la obligación a
su favor y los que hayan sido establecidos en consideración de la
persona del deudor, es decir, las obligaciones intuitus personae.564
La dificultad que se presenta respecto a la regla de la accesoriedad,
consiste en determinar los criterios con los cuales se establece la
mayor o menor cercanía de una cosa respecto de un crédito.565 Des-
de un punto de vista casuístico, la jurisprudencia francesa ha acepta-
do la existencia de acciones directas y la consiguiente transmi-
sibilidad, en materia de vicios redhibitorios, garantías de evicción o
acciones de resolución, cláusulas de no competencia que afecten a
un fondo de comercio, entre otras. En estos supuestos pareciera que
la vinculación de estos derechos respecto del derecho transmitido es
bastante clara y, por ello, la jurisprudencia de ese país no ha dudado
en aceptar su transferibilidad. No obstante, en otras hipótesis en que
la relación o el nexo entre la cosa transferida y el crédito es menos
claro, se ha negado su transmisión.566

564 PLANIOL y RIPERT, Tratado práctico…, t. VI, op. cit., págs. 460-461.
566
Sobre el tema, vid. MAZEAUD y CHABAS, Leçons…, op. cit., págs. 881 y ss., espe-
cialmente 883 y ss.
De todo lo dicho, resulta que la teoría de lo accesorio tiene una

utilidad evidente para justificar, en ciertas hipótesis, la existencia
de acciones directas entre los sujetos de una cadena contractual.
Como sostiene Yzquierdo Tolsada,567 en España, siguiendo una
argumentación que es perfectamente aplicable en nuestro Dere-
cho, podría ampliarse la esfera del contrato a favor de los
causahabientes, en aquellos supuestos en que el daño ocasionado
por su incumplimiento, tiene como causa directa, la violación pre-
via de una relación convencional estrechamente conectada con
aquélla.
La teoría de lo accesorio justifica, entonces, la extensión de la
esfera contractual a los sucesores del causante. Como se ha men-
cionado, es evidente que, en la actualidad, existen muchos supues-
tos en que el incumplimiento de un contrato tiene su causa preci-
samente en la infracción de uno anterior. El otorgamiento de una
acción directa en esos supuestos, en palabras de Larroumet, en
Francia, facilita el sistema de resarcimiento de los daños. De otra
forma, es bastante ineficiente, por cuanto el perjudicado se dirige
contra su contratante –el vendedor– quien a su vez lo hace contra
el principal –el fabricante–. Así, otorgando la acción directa entre
los extremos de la cadena contractual se facilita el sistema, hacién-
dolo económica y procesalmente más eficiente.568 A esto se ha de
sumar, respecto a nuestro sistema, la bondad de amparar al
causahabiente con la presunción de culpa establecida en el artícu-
lo 1547 inc. 3º del Código Civil.
Todo lo anterior permite que el sucesor se beneficie de una
acción contractual en contra de un tercero. Así acontece, por ejem-
567 YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronteriza…, op. cit., pág. 468.

568 Cfr. LARROUMET, “Responsabilidad civil contractual. Algunos temas modernos”,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, págs. 13 y ss.

plo, en Francia y en España en relación a la responsabilidad decenal,

pues se acepta la naturaleza contractual de la acción de responsa-
bilidad por los daños causados por vicios de la construcción. Y así
acontecía en el Derecho galo, respecto de la responsabilidad por
vicios redhibitorios en materia de compraventa.
Con todo, a modo de conclusión, podemos afirmar que en nues-
tro Derecho, a falta de un precepto expreso que extienda la respon-
sabilidad a los causahabientes a título particular o, a menos que se
estructure la existencia de un principio general en la materia, en los
supuestos en que el daño derive del incumplimiento de una obliga-
ción convencional que vincule al autor del daño y a la víctima, la
naturaleza de la responsabilidad es contractual. Por el contrario, los
perjuicios causados a los terceros, ya sean absolutos o sucesores a
título particular, deben reconducirse a la esfera aquiliana.569
2.2 La tutela aquiliana del crédito y los

contratos en perjuicio de terceros
La flexibilización del principio del efecto relativo de los con-

tratos no se deriva únicamente del establecimiento de acciones di-
rectas. A la vez, resulta de gran trascendencia el llamado efecto
absoluto, que reformula el conocido brocardo res inter allias acta.
El estudio de ese principio importa examinar cuál es la influencia
del contrato respecto de terceros ajenos y la de éstos sobre las rela-
ciones contractuales de las partes. Si bien es cierto, el contrato no
genera obligaciones ni derechos a favor de sujetos extraños, ello
569 Sobre el principio, vid. MEZA BARROS , Responsabilidad civil, op. cit., pág. 72;
ABELIUK, Las obligaciones, t. II, op. cit., pág. 763 y ALESSANDRI, De la responsabilidad
extracontractual…, op. cit., págs. 61 y ss., con la salvedad que este autor considera que
en caso de los cesionarios o legatarios la responsabilidad será contractual siempre y
cuando el daño derive del incumplimiento del contrato donde emana el derecho en que
la víctima es sucesora (pág. 64).
no significa que no tenga ninguna influencia en la situación jurídi-

ca de un tercero, desde que también tiene un efecto expansivo,
reflejo o absoluto. En efecto, el negocio, como un hecho jurídico
que es, debe ser respetado por todos, pudiendo invocarse en contra
o a favor de terceros.
Como los contratos no operan en el vacío, su celebración inci-
de en la realidad de sujetos extraños. Por un lado, los contratantes
pueden afectar las relaciones patrimoniales de terceros, tal como
acontece con los llamados contratos en perjuicio de terceros, ex-
presión con la que se alude a aquellos supuestos en los que una
convención causa directamente un perjuicio a un tercero.570 Por el
otro, los contratantes pueden verse perjudicados por actos de ter-
ceros, como ocurre con la denominada tutela aquiliana del crédito,
que enmarca todos los casos en que sea un sujeto extraño quien
tenga influencia en determinada relación contractual, ya sea que
actúe imposibilitando el cumplimiento de la prestación, o sea cóm-
plice en el incumplimiento de un contrato. 571
En el primer supuesto, esto es, los contratos en perjuicio a ter-
cero, que son aquellos “… en que la producción del daño es conse-
cuencia directa e inmediata del contrato, y venga a lesionar un
interés digno de protección por el ordenamiento”,572 en principio,
podría pensarse que en virtud del efecto relativo, el contrato, como
acto jurídico, le sería indiferente a los sujetos extraños al mismo,
toda vez que no generaría derechos y obligaciones en favor de
ellos. Sin embargo, en virtud del efecto reflejo, la celebración de
570 Sobre el contrato en daño a terceros, vid. DIEZ-P ICAZO, Fundamentos…, t. I., op.

572YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…, op. cit., pág. 92. La zona fronteriza…, op. cit.,
pág. 466. La responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág. 100.
una convención podría ocasionar directamente un perjuicio a un

tercero, de tal forma que –como hecho dañoso– el contrato sería
susceptible de configurarse como un acto ilícito que permitiera al
tercero –legítimamente– invocarlo como fundamento de la acción
resarcitoria conforme al régimen aquiliano.573
También pueden existir algunas hipótesis en las que un contra-
to cause perjuicios a terceros, aunque no haya sido celebrado con
la finalidad exclusiva de perjudicarlos, como sucede en el caso
resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 27 de
diciembre de 1996, relativo a los daños sufridos por el represen-
tante de una sociedad, por el protesto indebido de un cheque gira-
do por la empresa.574 En principio y, siguiendo el mismo razona-
miento anterior, en virtud del efecto relativo de los contratos, la
573 DIEZ-P ICAZO, Fundamentos…, t. I., op. cit., pág. 447 e YZQUIERDO TOLSADA, Sis-
tema…, op. cit., pág. 92. Responsabilidad civil contractual…, op. cit., págs. 99-100. La
La excepción la constituirían aquellos supuestos en que el contrato en daño a terce-
ro, suponga a su vez el incumplimiento de un contrato previo. De acuerdo a las reglas
generales, respecto al cocontratante la responsabilidad sería contractual mientras que en
relación al tercero, extracontractual. De tal forma que, se asemejarían al problema de la
tutela aquiliana del crédito. En tal sentido, YZQUIERDO TOLSADA, ult. loc. cit., y STARK,
Droit civil…, op. cit., pág. 663.
Existen otros mecanismos para evitar las consecuencias que un contrato en perjui-
cio de terceros podrá acarrear. Al respecto, vid. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, “El contrato en
perjuicio de terceros”, en R. D. U. C., N° 175, 1984, págs. 101 y ss.
574 G. J., N° 198, 1996, págs. 55 y ss. La sociedad titular de la cuenta corriente demandó
conforme a las normas contractuales. El representante, de acuerdo a las extracontractuales.

Asimismo, resulta muy interesante la sentencia de 26 de julio de 1929, en R. D. J., t. XXVII,
sc. 1ª, 1930, págs. 441 y ss. En la especie, un contratista subcontrató con determinado sujeto,
quien a su vez se asoció con un tercero que aportó dinero para que el subcontratista realizara
su labor. Posteriormente, el contratista y el subcontratista realizaron una transacción, igno-
rando en las prestaciones mutuas los aportes hechos por tercero –el asociado del subcontratista.
Este último, demandó al contratista por los daños causados producto de la transacción, ale-
gando dolo en el hecho que aquél conocía el contrato existente entre él y el subcontratista.
Finalmente, la Corte desestimó la acción al no acreditarse la conducta dolosa.
naturaleza del daño causado debería ser la extracontractual, toda

vez que los terceros serían ajenos a la relación contractual, cuya
celebración o incumplimiento los perjudicó. Con todo, se sostiene
la necesidad de distinguir la calidad de los terceros, a fin de esta-
blecer la calificación del daño. Como se ha analizado, en aquellos
ordenamientos que consideran que el causahabiente a título parti-
cular tiene la calidad de parte, éstos podrían prevalecerse de las
normas contractuales. Con lo cual, sólo los terceros absolutos, tam-
bién llamados penitus extraneus, deberían ampararse en las reglas
delictuales para obtener la reparación del menoscabo sufrido.575
Ahora bien, del mismo modo que los contratos influyen en la
situación jurídica de los terceros, éstos pueden intervenir en las
relaciones convencionales. Estas situaciones constituyen la llama-
da tutela aquiliana del crédito,576 que incluye, por una parte, los
supuestos en que un tercero imposibilita la prestación del deudor,577
y, por otra, las hipótesis en que se presenta como cómplice del
incumplimiento del contrato.
575 Por ejemplo, sería el caso del peatón dañado por un vehículo a causa de defectos
de fabricación del mismo, quien sólo contaría con una acción extracontractual contra el
fabricante y vendedor del auto. STARK, Droit civil…, op. cit., pág. 663.
576 Ejemplo de ello, es el caso de una empresa cinematográfica que incitó a una
artista a romper un contrato celebrado con una compañía teatral. Sentencia de Corte de
Apelaciones de París de 7 julio de 1970 cit. por MAZEAUD y CHABAS, Leçons…, op. cit.,
pág. 376 n. 2 del número 399. Otros ejemplos, dados para el Derecho español en DIEZ-
PICAZO y GULLÓN, Instituciones…, t. I, op. cit., pág. 455.
577 Respecto al tercero que hace imposible el cumplimiento de la prestación, surge
el problema sobre su aptitud para configurar un caso fortuito. De constituirlo el deudor
se vería liberado de su obligación de reparar los perjuicios derivados del incumplimien-
to, por ruptura del nexo causal. DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. II, op. cit., págs. 603-
604. Se debe diferenciar entonces la conducta del tercero, es decir, distinguir si éste ha
sido “autor” del incumplimiento o únicamente “cómplice” del mismo. YZQUIERDO
TOLSADA, La zona fronteriza…, op. cit., págs. 469-470. Responsabilidad civil contrac-
tual…, págs. 103-104. Sistema…, op. cit., pág. 94.
Este segundo supuesto también encuentra su fundamento en

razón del efecto reflejo o absoluto de los contratos.578 Como se ha
reiterado, los contratos como hechos jurídicos que son, deben ser
respetados por todos, so pena de incurrir en responsabilidad. En
efecto, el contrato puede ser invocado contra un tercero como fun-
damento de una acción de responsabilidad dirigida a obtener el
resarcimiento de los daños causados en su calidad de cómplice de
la violación de la convención. En estos casos, de acuerdo con lo
señalado por Stark,579 la atribución de la responsabilidad se funda
en la violación de la obligación legal de no afectar a los derechos
ajenos, cualquiera sea su origen, es decir, con independencia del
hecho de que deriven de la ley o de un contrato. Como sostienen
Terré, Simler y Lequete,580 el tercero debe indemnizar conforme a
las normas aquilianas, ya que en virtud del efecto relativo, el con-
trato no es fuente de obligaciones para extraños.
Ahora bien, para que el actuar del tercero pueda considerarse
como un acto ilícito es necesario acreditar que conocía la existen-
cia de la convención infringida. Con ello, se justifica el comporta-
miento negligente o doloso y el acto ilícito. De otro modo, no po-
dría imputarse la responsabilidad. Así, si una compañía discográfica
contrata con un determinado cantante mientras estaba vinculado
con otra empresa por un pacto de exclusividad, no es procedente
condenarla a la indemnización del daño, en el caso que descono-
ciera la existencia de dicho acuerdo.581
578
Esto es, lo que LÓPEZ SANTA MARÍA llama oponibilidad de un contrato por las
partes a terceros. Los contratos, t. II, op. cit., págs. 365.
579 Droit Civil…, op. cit., pág. 663.
580 Droit Civil…, op. cit., pág. 768.
581
Cfr. Tribunal Supremo español, 20 de marzo de 1995, R. A., 1995 Nº 1965. El
demandante solicitó en base a las normas contractuales la indemnización de los perjui-
En estos supuestos entonces, se estaría en presencia de un he-

cho dañoso que da origen a dos acciones de responsabilidad en
contra de dos sujetos distintos. Así, respecto del cocontratante la
responsabilidad sería de naturaleza contractual, mientras que en
relación al tercero sería extracontractual.582
Sin embargo, al existir diferencias de régimen entre responsa-
bilidad contractual y extracontractual se presentan una serie de
dicotomías en el ejercicio de ambas acciones, cuya importancia
práctica es evidente. En razón de estas consideraciones y, a fin de
evitar las incongruencias que acarrea la dualidad de consecuencias
jurídicas de ambas acciones, autores, como Diez-Picazo en Espa-
ña583 han planteado la necesidad de aunar criterios respecto a la
naturaleza de la responsabilidad, abogando por un tratamiento uni-
tario de los supuestos de tutela aquiliana del crédito, en virtud fun-
damentalmente del carácter único del hecho dañoso.
Dentro de esta perspectiva, se ha sostenido que la naturaleza de
la responsabilidad del tercero cómplice del incumplimiento esta-
ría determinada por el régimen al que se somete al cocontratante,
de tal forma que tanto el tercero como aquél estarían sujetos a las

cios, entre otros pedimentos, tanto a su cocontratante como al tercero que a su vez había
celebrado un contrato con este último. La acción fue desestimada en virtud del efecto
relativo de los contratos.
582 Debe recordarse que, a pesar de las confusiones terminológicas, ésta no es una
hipótesis de dudosa calificación. Es perfectamente posible que un mismo hecho dañoso
de origen a dos acciones diferentes en contra de dos sujetos distintos. Sin embargo, tanto
ROMERO SEGUEL, La acumulación inicial de acciones en el Derecho Procesal español,
op. cit., pág. 208. Como DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. II, op. cit., pág. 605, usan la
expresión conjunción de responsabilidades para designar esta problemática. Al respec-
to, nos remitimos a lo dicho supra. Cap. I Nº 1.1.
583 Cfr. DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, t. II, op. cit., págs. 604 y ss.
reglas contractuales. En sentido inverso, se ha defendido la natura-

leza delictual de ambas responsabilidades.584
No obstante, a pesar de las consideraciones prácticas existen-
tes para avalar esas tesis, no puede decirse que tengan fundamento
normativo alguno. Tal como se ha puesto de relieve en Francia por
Mazeaud y Tunc,585 en primer lugar, respecto a la tesis que sostie-
ne que la responsabilidad del cómplice se teñiría de la del contra-
tante, conviene decir que la idea de complicidad es un concepto
tomado del Derecho penal y, por tanto, ajeno al Derecho civil. En
segundo lugar, la teoría contraria –la naturaleza extracontractual
de ambas acciones– se sustenta en una confusión por lo que, tam-
poco existen argumentos sólidos para su justificación. En efecto,
tal como ponen en evidencia los mismos autores, en base a un
argumento exclusivamente aplicable al sistema galo, esta tesis se
fundamenta en algunas decisiones jurisprudenciales que estable-
cen una condena solidaria tanto del cocontratante como del penitus
extraneus. Como la solidaridad sólo se establece de pleno derecho
en materia de responsabilidad extracontractual, quedaría en evi-
dencia que la naturaleza de la acción es la aquiliana. Sin embargo,
se sostiene que dicho razonamiento estaría fundado en un error,
toda vez que la condena solidaria no deriva de la aplicación de las
normas aquilianas, sino del hecho de que ambos sujetos son total-
mente responsables del daño y, por ende, individualmente obliga-
dos al resarcimiento de todos los perjuicios causados.
Ahora bien, a pesar de la exclusividad de este segundo argumen-
to, cabría sostener lo mismo en nuestro Derecho. En primer lugar,
porque no existe el argumento de la solidaridad –claramente deses-
timado por Mazeaud y Tunc– por lo cual no puede justificarse el
584 Vid. MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., pág. 199.
carácter contractual de la acción con ese razonamiento. En segundo

lugar, porque tal como se ha venido diciendo, el contrato sólo vincu-
la a las partes, de tal modo que, los terceros no se ven afectados por
él. La circunstancia que se deba reconocer no supone que el contrato
genere obligaciones en contra de extraños, sino que, como hecho
que es, debe respetarse, al igual que cualquier situación jurídica,
evitando la ocurrencia de un daño en el patrimonio ajeno. Entonces,
como no genera obligaciones a favor del tercero, resulta evidente
que no se presenta, este segundo requisito de la responsabilidad con-
tractual, esto es, que el contrato ligue a la víctima y al responsable.
Entonces, a pesar de las dificultades de carácter práctico que se
derivan de la diferencia de regímenes a que está sometido cada
responsable, cada cual deberá responder conforme a las normas
aplicables según las características del hecho dañoso, ya que de
otro modo, no se respetaría la estructura jurídica de cada régimen
de responsabilidad. En suma, mientras que el tercero cómplice de
la violación del contrato será responsable extracontractualmente,586
el cocontratante lo será contractualmente.
Con todo, no es posible negar que las diferencias de régimen
implican una serie de consecuencias negativas al momento de so-
licitar la reparación, en especial, en lo relativo al resarcimiento
unitario del mismo.587 Así, de demandarse sólo a uno de los res-
ponsables, no cabría dirigirse posteriormente contra el otro, desde
que falta, por un lado, uno de los requisitos procesales de la pre-
tensión, el interés jurídicamente protegible, y, por el otro, uno de
los presupuestos de la responsabilidad, la existencia de un daño.
586 YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronteriza…, op. cit., págs. 469-471. Sistema…,
op. cit., págs. 93-94. Responsabilidad civil contractual…, op. cit., págs. 103-104 y
MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., págs. 197 y ss.
Por lo mismo, tal como propone Yzquierdo Tolsada en España,588

a fin de minimizar esas consecuencias, cabría utilizar el mecanis-
mo de la acumulación de acciones, que se contempla igualmente
en nuestra legislación.
En efecto, en estos supuestos se estaría ante un litisconsorcio
voluntario y la víctima podría dirigirse en un mismo proceso contra
ambos responsables, con el consiguiente ahorro de tiempo y dinero.
Al ser acciones diferentes,589 sujetas a un mismo procedimiento y
que emanan de un mismo hecho, es posible su acumulación, tanto
en el derecho español, como lo establece el artículo 72 inc. 1 de la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española,590 como en el chile-
no, de acuerdo al artículo 18 del Código de Procedimiento Civil.591
2.3 Estipulación a favor de otro
Como se ha visto, para que opere la responsabilidad contractual

es necesario que el responsable y la víctima se encuentren ligados
por un contrato desde que, en virtud del efecto relativo, éste no es
vinculante para los terceros ajenos. Sin embargo, existe una figura
jurídica –la estipulación por otro592– que se constituye como una
588 YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…, op. cit., pág. 94. La zona fronteriza…, op. cit.,

589 Sobre la identificación de acciones vid. infra. Cap III N° 2.2.
590 Al
respecto, vid. GASCÓN INCHAUSTI, La acumulación de acciones y de procesos
en el proceso civil, La Ley, Madrid, 2000, págs. 14 y ss.
591 Al respeto, cfr. ROMERO SEGUEL, “La acumulación inicial de acciones”, Editorial
Jurídica ConoSur, Santiago, 2000, págs. 45 y ss. Para el Derecho español, del mismo
autor La acumulación inicial de acciones en el Derecho Procesal español, op. cit., págs.
198 y ss., especialmente, págs. 208 y ss.
592
En nuestro Derecho, la estipulación por otro se encuentra contenida, como es
sabido, en el artículo, 1449. En el Derecho francés, se establece en el artículo 1121 que
dispone: “On peut pareillement stipuler au profit d’un tiers, lorsque telle est la condition
excepción al efecto relativo de los contratos, pues mediante ella, un

tercero que no fue parte de un contrato se ve afectado por los dere-
chos que emanan del mismo. En efecto, como es sabido, en virtud
de ella las partes de un contrato atribuyen un derecho a un sujeto que
no ha participado en él, quien se encuentra legitimado para exigir la
prestación prometida directamente al promitente.593
Ahora bien, tal como destaca Yzquierdo Tolsada,594 conviene
precisar y acotar la figura, por cuanto no siempre estaremos ante una
estipulación por otro cuando exista alguna cláusula que beneficia a
un tercero.595 De otro modo, la extensión de esta figura jurídica se-

d’une stipulation que l’on fait pour soi-même ou d’une donation que l’on fait à un
autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut plus la révoquer, si le tiers a déclaré
vouloir en profiter. ” En el sistema español se consagra en el artículo 1257 inc. 2º, al
establecer que “si el contrato contuviere alguna estipulación a favor de un tercero, éste
podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obliga-
do antes de que haya sido aquélla revocada”.
Sobre el régimen jurídico de la estipulación por otro, vid. LÓPEZ SANTA MARÍA, Los
contratos…, t. II, op. cit., págs. 346 y ss.
593 Por ejemplo, vid. Sentencia de la Corte Suprema de 4 de enero de 1989, en G. J.,
Nº 103, 1989, págs. 73 y ss. En la especie se permitió que los trabajadores despedidos
alegasen el despido injustificado por parte del nuevo concesionario del servicio, pues el
contrato de concesión celebrado entre la Municipalidad de Arica y la empresa
concesionaria, expresamente establecía la obligación de mantener los convenios colecti-
vos vigentes con los trabajadores del Casino Municipal de Juego y conservar en sus
puestos de trabajo a los empleados existentes. Estipulación que había sido aceptada
tácitamente por los empleados, por el solo hecho de demandar, pues con ello se presu-
mía su intención de persistir en el contrato.
594 YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronteriza…., op. cit., pág. 465. Responsabilidad
595 Como ha podido resolver el Tribunal Supremo español en sentencia que falló la
demanda de indemnización de perjuicios por los daños causados en la actora por la
incorrecta consignación de sus datos personales. La demandante invocaba el contrato
celebrado entre su padre y la Compañía Telefónica Nacional de España, de suministro y
publicidad en la guía telefónica, del cual era “beneficiaria”. En la especie el Tribunal
ría explosiva por cuanto la mayoría de los contratos son celebrados

tomando en consideración no sólo el interés de los propios contra-
tantes, sino que la satisfacción de terceros ajenos al mismo.596 Debe
considerarse que a pesar de que el negocio busca satisfacer intereses
ajenos o confluyentes con los de las partes, verdaderamente no se
estipula a favor de ellos, sino que únicamente se tiene en cuenta sus
necesidades, sin que por ello signifique verdaderamente la creación
de un derecho a su favor. Entonces, a pesar de existir un interés por
parte de un tercero en el cumplimiento de una determinada presta-
ción, éste, a diferencia de lo que sucede en los contratos a favor de
terceros, no tiene una acción directa para exigir al promitente la sa-
tisfacción del beneficio concedido a su favor.597
Más aún, el uso de esta figura en muchas ocasiones no será
más que una ficción ideada por la jurisprudencia o la doctrina para
justificar una mayor protección a las víctimas.598 En efecto, el me-

Supremo calificó el mencionado contrato como de arrendamiento de servicios, diferen-
ciando la estipulación a favor de otro de las contratos que contengan prestaciones a
terceros, estimando que en este último supuesto “… el tercero es únicamente destinata-
rio de la prestación, sin la facultad de exigir su cumplimiento al deudor, que nace y
persiste en el contratante acreedor, mientras que en el caso de verdadero contrato a favor
de tercero, éste es el titular del derecho hacia él derivado”. Y continúa afirmando que en
el caso en comento “… la actora no podía dirigir contra la deudora de la prestación… la
acción para el resarcimiento de daños y perjuicios fundada en el cumplimiento de las
obligaciones nacidas de un contrato en el que no fue parte y sí… las derivadas de la
culpa extracontractual o aquiliana…”, R. A., 1984 N° 6111.
596
Por ello, sostiene VINEY que la jurisprudencia francesa, consciente de los exce-
sos que podía tener un uso extremo del mecanismo del contrato a tercero ha restringido
su ámbito de aplicación. Introduction…, op. cit., pág. 336.
597 YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronteriza…, op. cit., pág. 465. Responsabilidad
598
En Francia, algunos autores se alegran de la tendencia restrictiva en materia de
contrato a favor de tercero. Esto significaría el abandono de una “… ficción ya inútil”
MAZEAUD y CHABAS, Leçons…op. cit., pág. 378.
canismo de la estipulación por otro ha sido utilizado a fin de ex-

tender la protección contractual a terceros ajenos. Por ejemplo, en
España, en materia de responsabilidad por productos se ha busca-
do justificar una acción contractual en contra del fabricante, me-
diante la existencia de una estipulación a favor de la víctima entre
aquél y el vendedor.599
Asimismo, se ha hecho valer con el objeto de ampliar los su-
puestos contractuales derivados de la actividad médica.600 Tal como
pone de relieve Zelaya Etchegaray601 existe una tendencia hacia
la contractualización de las prestaciones sanitarias con el fin de
extender la protección del contrato a terceros ajenos al mismo, en
especial si se considera que dicha actividad ha dejado de ejercerse
en un plano individual para pasar a estructurarse en torno a clíni-
cas o centros asistenciales. En tal sentido, la estipulación a favor
de otro ha sido uno de los instrumentos aducidos con objeto de
justificar las relaciones contractuales entre los médicos que pres-
tan sus servicios en los centros sanitarios y los clientes que contra-
tan con éste. De esta forma, se ha entendido que el contrato cele-
brado entre hospital y médico o médicos tratantes contiene una
estipulación a favor del paciente que ingresa al centro sanitario, de
manera que éste se hace acreedor de los servicios prestados por el
599 ROJO y FERNÁNDEZ RÍO, La responsabilidad civil del fabricante, Publicaciones
del Real Colegio de España, Bolonia, 1974, pág. 150 y PARRA LUCÁN, Daños por pro-
ductos…, op. cit., pág. 227. Sin embargo, se ha criticado en cuanto ficción, ya que supo-
ne una interpretación artificial y presunta de la voluntad de las partes. PARRA LUCÁN,
Daños por productos…, op. cit., pág. 227.
600 Sin perjuicio de que no hayan sido recepcionadas en Francia a nivel jurisprudencial.
En tal sentido, respecto al contrato médico, la jurisprudencia ha dicho que las víctimas
demandando su perjuicio propio no pueden más que exigir la reparación mediante la res-
ponsabilidad delictual. MAZEAUD y CHABAS, Leçons… op. cit., pág. 378.
601 ZELAYA ETCHEGARAY, La responsabilidad civil…, op. cit., págs. 52 y ss.
médico al interior de la institución de salud.602 Y con el objeto de

impedir que el centro asistencial se vea liberado de sus obligacio-
nes contractuales respecto del paciente, tal como señala Vázquez
Ferreyra,603 se agrega la existencia de una obligación tácita de se-
guridad, entendiéndose que la clínica no sólo se obliga a poner a
disposición del paciente el equipo médico necesario sino que tam-
bién a otorgar una correcta atención y garantizar su integridad físi-
ca. Así, el paciente se beneficia de una acción contractual tanto
respecto del médico y demás personal sanitario como del centro
asistencial.
La figura en estudio ha sido también utilizada para fundar las
acciones contractuales en contra de los centros de transfusión san-
guínea. Así, en Francia la Corte de Casación en decisión de 17 de
diciembre de 1954 sentó la doctrina de que la asistencia pública o
la clínica, como estipulante, y el centro nacional de transfusión
sanguínea, como promitente, celebraban una estipulación a favor
de los receptores de sangre. Todo a fin de que éstos pudiesen pre-
valerse de las reglas contractuales en contra del centro de transfu-
sión.604
602 Al respecto, vid. ZELAYA ETCHEGARAY, La responsabilidad civil…, op. cit., págs.
56-57.
603
VÁZQUEZ FERREYRA, “La responsabilidad civil de hospitales y clínicas por la
negligencia médico sanitaria”, en Responsabilidad civil del empresario, Cuadernos de
Extensión N° 1, Universidad de los Andes, Santiago, 1996, págs. 176-177. Este autor
sostiene que la responsabilidad del centro asistencial será de carácter objetivo, por cuan-
to una vez probada la culpa del médico tratante existirá el correspondiente deber
indemnizatorio por parte del centro médico, toda vez que la culpa del médico implicará
el incumplimiento de la obligación de seguridad que pesa sobre él (pág. 177).
Sobre la obligación de seguridad, vid. infra. Cap. II N° 3.2.
604 Sentencia citada por STARK, Droit civil…, op. cit., pág. 588 n. 16. Con posteriori-
dad, este mismo análisis se ha aplicado en los supuestos de contaminación de virus del
Sida por transfusiones con sangre contaminada. VINEY, Introduction…, op. cit., pág. 337.
No obstante, es en materia de contrato de transporte, donde la

existencia de una estipulación tácita a favor de un tercero ha tenido
un desarrollo explosivo. La jurisprudencia en Francia605 con el ob-
jeto de proteger a las víctimas por repercusión o rebote ante los acci-
dentes mortales durante el transcurso de un transporte, ha podido
resolver que el pasajero al contratar no sólo estipula para sí mismo
sino que también a favor de las personas con los que podría tener
una obligación alimenticia.606 De esta forma, los perjudicados por
la muerte del pasajero que en principio contaban con una acción de
carácter aquiliano pasaron a verse amparados por las reglas contrac-
tuales,607 que eran más beneficiosas que las anteriores, en particular
si se considera que los familiares de la víctima podían invocar la
obligación de seguridad de resultado que la jurisprudencia había
descubierto en 1911 en relación al contrato de transporte.
Ahora bien, en su calidad de partes, los causahabientes estaban
vinculados por todas las cláusulas limitativas de la responsabili-
dad estipuladas en el respectivo contrato. Con el fin de evitar dicha
oponibilidad, la Corte de Casación, nuevamente en Francia, en la
605 La sentencia del Tribunal de Bourgoin de 8 de octubre de 1920 fue la primera
que admitió la existencia de una tácita estipulación por otro a favor de los familiares del
pasajero. Cfr. MAZEAUD, Responsabilidad delictual…, op. cit., pág. 34.
606 Al respecto, resulta de gran interés el problema que se presenta en torno a la
validez de la estipulación por otro cuando el beneficiario sea una persona indetermina-
da. Siguiendo a CLARO SOLAR, se podría argumentar a favor de la validez, el hecho de
que el artículo 1449 no establece ningún requisito respecto del beneficiario, por tanto,
cualquier estipulación a favor de una persona futura e indeterminada sería válida, siem-
pre que exista al momento de ejecutarse la prestación, Explicaciones…, t. XI, vol. 2, op.
cit., págs. 431 y 432. En contra, es decir sosteniendo que la existencia de un contrato a
favor de tercero por persona a designar adolecía de nulidad, vid. Corte Suprema, 27 de
septiembre de 1933, en R. D. J., t. XXXI, sc. 1ª, pág. 43 cit por ABELIUK MANASEVICH, op.
cit., pág. 115 Nºs. 93-94 y CLARO SOLAR, Explicaciones…, t. XI, vol. 2, pág. 432 Nº 1051.
607 Al respecto, vid. MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., págs. 192 y ss.
También, vid. STARK, Droit civil…, op. cit., pág. 663.

sentencia de 19 de junio de 1951,608 aceptó la invocación de las

normas aquilianas por parte de los familiares de la víctima, en la
medida que se entendiera que éstos habían renunciado a la estipu-
lación establecida en su favor.609
Esta renuncia se presumiría del hecho mismo de incoar la ac-
ción conforme a las reglas extracontractuales.610 Así, en definiti-
va, si se ejercía la acción derivada del contrato de transporte se
entendía que los causahabientes habían aceptado la estipulación a
su favor, por el contrario, si se ejercía la extracontractual se consi-
deraba como renunciada.
Esta solución claramente beneficiaba a la víctima, puesto que
no sólo la relevaba de la carga de la prueba, pudiendo al efecto
alegar la responsabilidad por el hecho de las cosas establecida en
el artículo 1384 inc. 1 del Code francés, sino que también la libe-
raba de las cláusulas limitativas de la responsabilidad611 o las pres-
cripciones abreviadas en materia de transportes. Lo curioso y pa-
radójico es que mediante este mecanismo, los familiares de la víc-
tima tenían una mejor situación jurídica que el perjudicado direc-
608 Sentencia parcialmente transcrita por MAZEAUD y CHABAS, Leçons…, op. cit.,
pág. 391.
609 Por todos, vid. MAZEAUD y CHABAS, Leçons…, op. cit., págs. 377 y ss.
610Este razonamiento no hace más que aplicar el mismo mecanismo de la estipulación
a favor de otro, admitido en nuestro Derecho. Tal como lo dispone entre nosotros el artículo
1449, antes de la aceptación tácita o expresa por parte del beneficiario, los contratantes están
facultados para revocar de común acuerdo el beneficio concedido al tercero y, por lo tanto, el
beneficiario no puede adquirir derecho alguno emanado del respectivo contrato. Es decir, el
beneficiario tiene la libertad de rechazar la prestación establecida en su favor.
611 Al respecto, STARK considera que si se ha aceptado por la jurisprudencia dicha
solución, que puede parecer absurda, es porque las cláusulas de limitación de la respon-
sabilidad son, en sí mismas, bastante criticables, ya que implicarían dejar a la víctima de
los daños del transporte aéreo y marítimo sin garantía suficiente en caso de accidentes.
Por lo mismo, la “admisión de la acción delictual es un medio elegante de neutralizar
dichas cláusulas, sin anularlas en principio”. Stark, Droit civil…, op. cit., pág. 664.
to, quien al respecto sólo contaba con una acción contractual para
el resarcimiento de los daños causados.612
Queda en evidencia, entonces, la utilidad que la figura del con-
trato a favor de un tercero ha presentado en otros sistemas, y que
permite que éste, pese a no haber contratado directamente con el
responsable, puede prevalerse de la responsabilidad convencional
ante los daños causados por el incumplimiento del promitente. Aún
más, tiene la opción entre la acción contractual o la aquiliana, toda
vez que, de no aceptar la prestación estipulada, no le basta con
ampararse en el contrato, permaneciendo como un tercero y como
tal legitimado para demandar extracontractualmente el daño sufri-
do, mientras que de aceptarla cuenta con una acción contractual a
su favor.613
Con todo, estas decisiones jurisprudenciales, como se compren-
derá, no han estado exentas de críticas, en especial por su carácter
artificial. Siguiendo las palabras de Mazeaud y Tunc, “esa supues-
ta estipulación a favor de tercero no ha existido jamás en la reali-
dad; constituye una pura ficción, totalmente inventada por las ne-
cesidades de la causa”.614
En definitiva, se ha sostenido que las víctimas deberían situar-
se en el régimen que en derecho les corresponde: en el ámbito
612 MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., págs. 194 y ss.
613 MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., pág. 189. MAZEAUD, Responsa-
bilidad delictual…, op. cit., pág. 32. VINEY, Introduction…, op. cit., pág. 414.
Asimismo, se ha dicho que “esta estipulación a favor de un tercero es puramente
imaginaria y la construcción jurídica demasiado azarosa para un resultado mediocre”.
RIPERT y BOULANGER, Tratado…, t. V, op. cit., pág. 59. Con todo, conviene precisar que
esta creación pretoriana ha dejado de tener tanta relevancia desde que se ha unificado el
régimen de responsabilidad en materia de transporte aéreo, marítimo y trasporte interna-
cional por tren. Al respecto, se ha establecido que las limitaciones de la responsabilidad
establecidas por la ley se aplican a cualquier sujeto, independientemente de su calidad
jurídica. También en materia de accidentes de circulación existe un régimen unitario que
contractual en caso de que los herederos actúen iure hereditatis, es

decir, en su calidad de sucesores del causante.615 En el ámbito
extracontractual, en caso de que exijan el resarcimiento del daño
propio,616 por cuanto en dichas hipótesis no actúan como suceso-

se aplica a quienes hayan sufrido un accidente de este tipo sin que importe la calidad
jurídica del mismo. Cfr. LARROUMET, Responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág.
11. MAZEAUD y CHABAS, Leçons…, op. cit., págs. 377-378.
615
Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 1983, en G. J. N° 41,
1983, págs. 24 y ss. En esta ocasión se acogió la acción de indemnización de perjuicios
demandada por los padres de ciertos trabajadores fallecidos en un accidente de tránsito,
mientras eran transportados por su empleador. Éste tenía la obligación legal de contratar
un seguro para responder de dichos daños, sin embargo, no lo había hecho. Los padres,
entonces, exigieron el pago del mismo ejerciendo la acción contractual contra el
empleador-transportista de las víctimas, acción que es acogida, por cuanto son
causahabientes por causa de muerte de las víctimas y, por lo tanto, continuadores de la
persona del causante y sucesores en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles,
tales como las derivadas del contrato de trabajo. (cdos. 6° y 7°).
616En tal sentido, vid. Corte Suprema, 9 de junio de 1994, en F. M. N° 427, 1994,
pág. 344, que resolvió la indemnización del daño moral a favor de los hijos y cónyuge
de la víctima mortal producido por un accidente de tránsito, por el cual se volcó el
autobús en el que viajaba. También, sentencia de la Corte Suprema de 11 de enero de
1924, R. D. J., t. XXII, sc. 1ª, 1925, págs. 912 y ss.; Corte Suprema de 28 de diciembre
de 1918, R. D. J., t. XVI, sc. 1ª, 1919, págs. 513 y ss.
En sentido contrario, vid. sentencia de la Corte Suprema de 4 de junio de 1954, en
R. D. J., t. LI, sc. 1ª, 1954, págs. 245 y ss. Resolviendo la demanda vía responsabilidad
extracontractual interpuesta por la madre de un trabajador fallecido a causa de una en-
fermedad profesional, derivada del contrato de trabajo celebrado con la compañía Sud-
americana de Vapores, donde el occiso desempeñaba la función de radiotelegrafista, la
denegó, por considerar que la indemnización emanaba del incumplimiento de una obli-
gación contractual, sosteniendo que “… la infracción de una obligación contractual,
como es la que se ha hecho valer en la especie… da origen sólo a una responsabilidad
contractual”. Mas en este caso, sin que se estableciera la calidad con la cual demandaba
la madre y, sin perjuicio que en el recurso de casación hizo valer su carácter de tercero
frente al contrato de trabajo, a pesar de citar el artículo 235 del Código del Trabajo de la
época y alegar que dicha enfermedad fue contraída con ocasión del trabajo, la acción
estaba bien entablada por cuanto la madre era un tercero frente al contrato.
res del causante y, por ende, no pueden considerárseles como par-

tes del contrato cuyo incumplimiento dio origen al hecho daño-
so.617
3. QUE EL DAÑO RESULTE DE LA

INEJECUCIÓN DEL CONTRATO
Una vez establecido que existe un contrato y que éste liga a la

víctima y el responsable, el análisis ha de centrarse en el último
presupuesto de la responsabilidad contractual, esto es, que el daño
se produzca por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de
las obligaciones contractuales. Por lo mismo, es necesario estable-
cer cuál es el contenido de la convención, esto es, cuáles son las
obligaciones y derechos que emanan de la misma, ya que sólo su
violación determina la aplicación de la esfera convencional. En
efecto, no cualquier perjuicio permite situarse en el terreno con-
tractual, desde que todos aquellos que tienen lugar con ocasión del
contrato, no suponen la violación de un deber convencional, sino
que, por el contrario, son manifestación de la infracción del
naeminen laedere. Así, si un obrero aprovechándose de su trabajo,
roba las joyas del dueño de casa, ese daño sólo tiene lugar
incidentalmente en relación con el contrato puesto que no importa
la violación de ninguna de las posibles obligaciones contenidas en
él. Tal como lo expresa Yzquierdo Tolsada, “entre el daño y el
contrato debe existir una relación que no sea puramente
fáctica…”;618 es decir, que no sea una mera circunstancia que pone
al deudor en la posibilidad de causar un menoscabo. El deber de
617 YZQUIERDO TOLSADA , La zona fronteriza…, op. cit., págs. 466-467. Sistema…,
op. cit., pág. 92. Responsabilidad civil contractual…, op. cit., págs. 100-101.
conducta infringido debe derivar precisa y directamente del víncu-

lo previo.
Entonces, será contractual “… toda responsabilidad derivada
de acontecimientos ocurridos en el marco de la relación de aquel
nombre, excluidos desde luego aquellos que a todas luces no guar-
dan relación alguna con ella”.619 En consecuencia, cualquier daño
que no tenga relación con las obligaciones contenidas en el contra-
to, ya sea evidente la extrañeidad de los menoscabos a la conven-
ción o que acontezcan con ocasión de la misma, aun cuando se dé
en el curso de la ejecución del mismo, dará lugar únicamente a la
responsabilidad extracontractual.620
Cabe agregar que el régimen convencional se predica de la vio-
lación de cualquier obligación contractual, no siendo posible dis-
tinguir si es de la esencia, de la naturaleza o accesoria. Todo deber
emanado del contrato puede dar lugar a esa clase de responsabili-
dad en caso de incumplimiento, salvo que expresamente se pacte
la irresponsabilidad por la infracción de alguna obligación de la
naturaleza o accesoria.621
Para determinar la esfera de actuación de la responsabilidad
contractual resulta imprescindible establecer el contenido del con-
trato y, en consecuencia, la voluntad de las partes. En principio, y
de acuerdo a la autonomía de la voluntad, los contratantes son li-
bres de establecer las reglas contractuales que estimen convenien-
tes, siempre y cuando se enmarquen dentro de ciertos límites esta-
blecidos por el ordenamiento jurídico que cada vez restringen más
su área de actuación. Con todo, no siempre se regulan todos los
posibles extremos de determinada relación económica y social, sien-
619 DE ÁNGEL, Puesto que ocupa…, op. cit., pág. 32.

620 TERRÉ, SIMLER y LEQUETTE, Droit civil…, op. cit., págs. 767-768.
621 DUCCI CLARO, Responsabilidad civil (excontractual), op. cit., págs. 11-12.
do necesario deducir la verdadera voluntad de las partes, para lo

cual el intérprete cuenta con una serie de herramientas tales como
las reglas de interpretación e integración del contrato.622
Por otra parte, debe considerarse el paulatino abandono de la
concepción puramente voluntarista del contrato. En efecto, cada
vez se entiende más que una relación contractual no interesa sólo a
las partes sino que a la sociedad toda y, por lo mismo, que el con-
trato no puede ser dejado exclusivamente a su voluntad o arbitrio.
Surgen, entonces, nuevos mecanismos contractuales y el legisla-
dor pasa a ocupar un lugar preponderante mediante la regulación
detallada de ciertos contratos. Así, en ciertos aspectos, el contrato
se estructura en torno a la idea de orden público. A esto se suma el
auge de la buena fe y el criterio de integración del contrato, que
deviene en una labor más activa de la jurisprudencia que comienza
a imponer a cargo de los contratantes una serie de obligaciones
que no se encuentran contenidas expresamente en la ley ni han
sido establecidas por los contratantes.623
Esta ampliación del contenido del contrato que se sustenta en
la idea de evitar las injusticias en el ámbito de la contratación,
tiene como efecto secundario la extensión de la esfera de la res-
ponsabilidad convencional, ya que si se estima que ésta surge cada
vez que existe la violación de alguna obligación inserta en el con-
trato queda claro que estos deberes se encuentran amparados por
dichas reglas. No es posible sostener que por no haber sido expre-
samente contempladas por las partes, estas obligaciones imperati-
vamente impuestas por el legislador o establecidas por la jurispru-
dencia no pertenecen al ámbito contractual, por el contrario, for-
man parte integrante del mismo, aunque no hayan sido pactadas y,
622 BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., págs. 80 y ss.

como tales, su violación se reconduce al ámbito de la responsabi-

lidad derivada del contrato.624
En lo que respecta a la buena fe o la equidad como criterio de
integración del contrato, cabe decir que se encuentra contemplada
en todos los Códigos decimonónicos. En efecto, tal como lo dis-
pone el artículo 1546 de nuestro ordenamiento civil, los contratos
no obligan sólo a aquello que las partes expresamente hubiesen
previsto, sino “… a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o costumbre pertene-
cen a ella” y, por lo tanto, para establecer el contenido del contrato
y, por extensión, el campo de aplicación de la responsabilidad con-
tractual, deben considerarse tanto las obligaciones expresamente
pactadas como aquellas que implícitamente se refieren al contrato,
por ser necesarias para la obtención del objetivo económico de la
obligación principal. 625
En aplicación de lo anterior, debe entenderse que la responsa-
bilidad contractual no opera sólo ante el incumplimiento de la pres-
tación principal, sino que extiende su ámbito de aplicación a todas
aquellas obligaciones accesorias expresamente pactadas o que se
encuentren implícitas en la convención. Todo ello, con el objeto de
proteger al acreedor a fin de que el cumplimiento de la respectiva
obligación no sea fuente de ningún menoscabo.
En síntesis, el principio de integración del contrato subsume
en la esfera contractual todos aquellos daños derivados del incum-
plimiento de obligaciones convencionales, siendo innecesario re-
currir a la vía extracontractual para obtener su indemnización.626

625 BONASI BENUCCI, La responsabilidad…, op. cit., pág. 12.
626 PASCUAL ESTEVILL, La responsabilidad contractual…”, op. cit., pág. 1163.
De lo dicho, resulta evidente que el principio general de buena

fe, que se presenta en todo el campo del Derecho Civil, cobra una
especial relevancia en materia de contratos. Como las partes no
habrán previsto todas las conductas que han de ser observadas,
resulta necesario acudir al expediente de la integración del contra-
to y regular las consecuencias contractuales conforme al principio
de la buena fe, la naturaleza de la obligación, la costumbre y la
ley.627 Entonces, por medio de estos mecanismos se ampliará la
esfera del contrato, estableciendo a cargo de las partes una serie de
obligaciones no consideradas expresamente, cuya virtualidad con-
siste, precisamente, en que su incumplimiento se amparará en las
reglas de la responsabilidad contractual. Y lo importante es que
ello no significa una extensión forzada del contrato, sino que su
integración en base a normas claramente contenidas en la legisla-
ción. De otro modo, no será fácil “…entender a qué queda reduci-
da la labor de integración contractual prevista en el artículo 1258
(o en el 1546 nuestro).”628
Tomando en consideración las observaciones anteriores, para
tener una cabal comprensión del la extensión de la responsabili-
dad contractual resulta imprescindible determinar el ámbito del
contrato y, por ello resulta necesario precisar, al menos de un modo
sintético, la buena fe como criterio de integración y las consecuen-
cias que de ello se derivan.
627 YZQUIERDO TOLSADA menciona los usos, pero nuestro Derecho se refiere a la ley
y la costumbre, por ello hemos cambiado la locución usada por el autor. La zona fronte-
riza…, op. cit., pág. 473. Responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág. 107. Siste-
ma…, op. cit., pág. 96.
628 YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronteriza…, op. cit., pág. 473. Responsabilidad
civil contractual…, op. cit., pág. 107. Responsabilidad civil…, op. cit., pág. 96.
3.1 El principio de buena fe y la

integración del contrato
La buena fe es un principio general del Derecho que informa la

totalidad de nuestro ordenamiento jurídico.629 Aunque no existe
entre nosotros una disposición que lo consagre expresamente, como,
por el contrario, sucede con el artículo 7.1 del Código Civil espa-
ñol,630 nuestro sistema civil contiene varias normas que estable-
cen el deber de actuar con sujeción a la buena fe, tales como el
artículo 1546 del Código Civil, en materia de obligaciones y con-
tratos, el artículo 706, referido a la posesión, los artículos 1490 y
1491, el 2498 que establece la acción pauliana, las normas refe-
rentes a la consignación, entre otras.631
Ahora bien, la buena fe, como es sabido, puede calificarse en
subjetiva u objetiva.632 La primera hace referencia a la conciencia
629 La buena fe es un principio general de Derecho, que no dejará de serlo porque no
exista una consagración legal. LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos, t. II, op. cit., pág. 391.
630 Al respecto, vid. RUIZ DE VELASCO, La buena fe como principio rector…, op. cit.,
págs. 547 y ss.

631 Asimismo, la buena fe es fundamento de otras instituciones como el abuso del
derecho o la teoría de la imprevisión. Para otras manifestaciones de la buena fe, vid.

LARENZ, Derecho de Obligaciones, t. I, op. cit., págs. 148 y ss.
632 Hay quienes sostienen que la buena fe no es más que una. Por una parte, PEÑAILILLO
considera que no existe más que la buena fe subjetiva que se concreta mediante la llama-
da objetiva, “Los elementos subjetivos en las instituciones y conceptos del Derecho
Civil y su establecimiento”, en Instituciones modernas de Derecho Civil. Homenaje al
profesor Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1996, pág. 40.
En el mismo sentido, su artículo “La apreciación de la buena fe”, en Rev. Der. Univ. Cat.
Stma. Con., vol. II N° 1, 1993, págs. 69 y ss. También SAAVEDRA establece que tanto
subjetiva como objetiva no son más que concreciones de un mismo principio, El princi-
pio general de la buena fe, op. cit., págs. 365-366. Por su parte, GUZMÁN BRITO sostiene
que toda la buena fe se reduce a la buena fe objetiva. GUZMÁN BRITO, “La buena fe en el
Código Civil de Chile”, R. CH. D., vol. 29, 2002, págs. 21 y ss.
del sujeto de encontrarse en una situación jurídica regular633, mien-

tras que la segunda se traduce en la existencia de un concepto abs-
tracto634, un estándar, un “parámetro flexible” que impone a los
sujetos un deber de comportarse de acuerdo a ciertos criterios de
rectitud y lealtad635 y conforme a la conducta socialmente exigi-
ble.636
La llamada buena fe objetiva, que es la que nos interesa en
materia de integración del contrato, se encuentra contenida en el
artículo 1546637 y deriva de la propia vida en sociedad que impo-
ne la necesidad de amparar las conductas correctas y leales y de
633 Al respecto, cfr. LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos, t. II, op. cit., págs. 392 y ss.
634
Es un concepto abstracto en la medida que el juez para valorar la conducta toma
en cuenta la equidad y los usos, haciendo abstracción de las condiciones subjetivas o la
conciencia del sujeto. LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos, t. II, op. cit., págs. 395-396.
636 PEÑAILILLO ARÉVALO, La apreciación…, op. cit., pág. 69.
637 Esta disposición de valor general encuentra su fundamento en los artículos 1134
y 1135 del Code. Nuestro legislador, tomando como base esos preceptos que separan la
ejecución de buena fe, por un lado, y el círculo de las obligaciones que emanan de un
contrato, por otro, los unificó y a la vez cambió su estructura. Cfr. GUZMÁN BRITO, La
buena fe…, op. cit., pág. 11. En nuestro Código la buena fe es el fundamento de la
extensión de las obligaciones contenidas en la convención, a diferencia de lo que ocurri-
ría en el Derecho francés. GUZMÁN BRITO, ibíd., pág. 12. Al efecto, CLARO SOLAR afirma
que la reunión de los artículos 1134 y 1135 en nuestro 1546 es una decisión adecuada,
por cuanto la integración del contrato es consecuencia del hecho que las obligaciones
deben ejecutarse de buena fe. Explicaciones…, t. XI, vol. 2, op. cit., pág. 495. Este
artículo, como se acaba de referir, encuentra su correlativo en los artículos 1134 y 1135
del Código francés. El primero de ellos, expresa: “Les conventions légalement formées
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. / Elles ne peuvent être révoquées que de leur
consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. / Elles doivent être exécutées
de bonne foi”. El artículo 1135 dispone que “Les conventions obligent non seulement à
ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent
à l’obligation d’après sa nature”. En el Derecho español, el artículo 1258 establece que
“los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no
proteger la confianza a fin de organizar la vida en común y prote-

ger la seguridad del tráfico.638 En efecto, “… cada uno debe guar-
dar “fidelidad” a la palabra dada y no defraudar la confianza o
abusar de ella,” 639 por cuanto esta conducta se constituye como el
fundamento básico de las relaciones humanas. Entonces, la buena
fe se presenta como un “… arquetipo de conducta social, la lealtad
en los tratos, el proceder honesto, esmerado, diligente…”640 que
significa “… seguridad, confianza y honorabilidad…, por sobre
todo (en lo referido) al cumplimiento de la palabra dada… (por
cuanto) una de las partes se entrega confiadamente a la conducta
leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones… y esta fe,
esta confianza de las partes no debe quedar frustrada…”.641
La buena fe se presenta no como cláusula cerrada, sino que como
un “modulo necesitado de concreción”, toda vez que es un parámetro
al cual atenerse para determinar la conducta exigible en cada su-
puesto determinado. De tal forma, que su concreta valoración se
realizará de acuerdo a las exigencias de justicia, el criterio dado por
la colectividad social y el parámetro que se establezca en el campo

sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuen-
cias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.
Ahora bien, y a pesar de las diferencias existentes entre las mencionadas disposi-
ciones, todas ellas concuerdan que “… las partes de una convención o de un contrato no
sólo se vinculan u obligan a lo que en ellos se expresa, sino también a algo más…”.
GUZMÁN BRITO, La buena fe…, op. cit., pág. 12.
638 SAAVEDRA, El principio general de la buena fe, op. cit., pág. 357.
639 LARENZ, Derecho de Obligaciones, t. I, op. cit., pág. 142.
640 DIEZ-PICAZO, “El contenido de la relación obligatoria”, en A. D. C., t., XVII,
fasc. II, 1964, págs. 352-352, Nº 9.
641 Sentencia del Tribunal Supremo de España, 24 de junio de 1969, R. A., 1969
Nº 3633.
de actuación de los sujetos en el caso concreto.642 De esta forma, la

buena fe es un mecanismo de comunicación del Derecho con la moral
al imponer comportamientos éticos que amparan la vida en socie-
dad y protegen la seguridad del tráfico, y al determinar algunas re-
glas destinadas a establecer ciertas conductas de cooperación entre
las partes, que generan vínculos a favor de la contraparte.643
En el ámbito de la contratación, este principio se presenta como
uno de los expedientes necesarios a fin de integrar el contrato,644
es decir, como un mecanismo destinado a ampliar el círculo de las
obligaciones contractuales a su verdadero campo que no se redu-
ce a lo expresamente pactado,645 porque no se debe olvidar que los
efectos del contrato no se agotan en el mismo, sino que se integran
a la realidad jurídica determinada.646 En consecuencia, en materia
de cumplimiento de las obligaciones, la buena fe tiene por objeto
que aquél se realice “… conforme a una serie de principios que la
conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido
formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o
por el contrato…”.647 Representa, entonces, un criterio de deter-
642 LARENZ, Derecho de obligaciones, t. I, op. cit., págs. 142-143.

643 PASCUAL ESTEVILL, Derecho de daños, t. II, op. cit., págs. 1034 y ss.
644 Aunque, no debe olvidarse su función interpretativa y correctora de las cláusulas
contractuales. VINEY y JOURDAIN, Les conditions…, op. cit., pág. 380.

645 GUZMÁN B RITO, La buena fe…, op. cit., pág. 14. Tal era la función de la buena fe
en el Derecho romano. Al respecto vid., págs. 12-13, VON THUR, “La buena fe en el
Derecho romano y en el Derecho actual”, en R. D. P., t. XII, 1925, págs. 340 y ss.
646 LASARTE, “Sobre la integración del contrato: La buena fe en la contratación. (En
torno a la Sentencia del T. S. de 27 de enero de 1977)”, en R. D. P., t. LXIV, 1980,

pág. 73.
647 DIEZ-PICAZO , El contenido…, op. cit., pág. 353. En el mismo sentido vid. Sen-
tencia del Tribunal Supremo español, 9 de octubre de 1998, R. C. D. I., año LXXVI,
N° 656, 2000, págs. 248-249.
minación del campo de la relación obligatoria,648 de integración

del contrato, que se manifiesta tanto en el alcance y modalidades
de la prestación como de su cumplimiento, incluso dando lugar al
nacimiento de especiales deberes de conducta.649 Por ello, “una
consideración adecuada de la buena fe puede ser luminosa para
determinar el contenido de la obligación contractual por cuanto la
buena fe puede integrar tal contenido ligando al contrato una obli-
gación complementaria de abstención para la realización del inte-
rés de la otra parte, perseguido con el contrato mismo”.650
De tal modo que la integración del contrato tiene como fun-
ción “… procurar que ésta (la autonomía privada) no se eleve al
grado de coartada que legitime el desconocimiento de las conse-
cuencias o efectos contractuales impuestos por las más elementa-
les reglas del tráfico jurídico.”651 Se configura como “… un crite-
rio ordenador e inspirador de las relaciones jurídicas…, que se
superponen al propio comportamiento de las partes y modaliza el
contenido o los efectos del contrato de acuerdo con las reglas de
conducta socialmente consideradas como dignas de respeto”.652
648 Así, conforme a la buena fe se ha determinado que la propaganda y los servicios
ofrecidos en ella serían parte del contrato aunque no hubiese estado consignado en él, ya
que, de acuerdo a los usos sociales y la protección de la confianza, era esperable que
quien comprase un bien entendiese que las cualidades consignadas en los prospectos
fuesen cumplidas por el deudor. Al respecto, vid. LASARTE, Sobre la integración del
contrato…, op. cit., págs. 50 y ss. Asimismo, se establece la obligación de una agrupa-
ción de viviendas de adaptar una vivienda para el acceso de una persona minusválida a
la misma, a pesar de no estar pactada por escrito, por lo cual obliga a la demandada a
reconstruir la rampa de acceso a la vivienda. Tribunal Supremo español, 22 de junio de
1995, R. A., 1995, N° 5180.
649 DIEZ-PICAZO, El contenido…, op. cit., pág. 353.
650 DE CUPIS, El daño…, op. cit., pág. 154.
651 LASARTE, Sobre la integración del contrato…, op. cit., pág. 71.
652 LASARTE, Sobre la integración del contrato…, op. cit., pág. 77.
Asimismo, se aplica dentro de determinada relación contractual,

por lo cual no es un principio ilimitado, ya que no opera en el
vacío, sino que se encuentra enmarcado por la específica relación
obligatoria que se trate y, por lo mismo, restringido por la natura-
leza de la obligación, por lo cual nunca podrá dar lugar a efectos
totalmente contrarios a aquélla.653
Por lo tanto, la buena fe constituye una fuente de normas jurí-
dicas en cuanto establece modelos de conducta exigibles a las par-
tes y, por ende, de carácter obligatorio, cuyo incumplimiento arrastra
la indemnización de los perjuicios causados.654 De esta forma, la
buena fe, con su dinamismo propio es un principio al que echar
mano a fin de mejorar la protección del ordenamiento jurídico a
los perjudicados. No ha de pensarse que se trata de crear ficciones
a fin de evitar el ordenamiento jurídico, sino que utilizar las herra-
mientas que el mismo sistema contempla con el objeto de otorgar
una mejor protección a quienes son dignos de ella. Una cláusula
como la del artículo 1546 de nuestro Código, del 1258 del ordena-
miento civil español o 1135 del Código Civil francés “… sólo re-
quiere una jurisprudencia decidida y atenta a los problemas actua-
les del mundo contractual…”655, que mediante un esfuerzo racio-
nal adapte nuestra legislación a los cambios sociales existente, tal
como se ha hecho en otros campos.656
653 FERREIRA RUBIO , La buena fe. El principio general en el Derecho civil, Madrid,
1991, págs. 302-304. cit., BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 83. Nºs. 25
y 26.
654 DIEZ-PICAZO, El contenido…, op. cit., págs. 353 y 364.
655 Lasarte, Sobre la integración del contrato…, op. cit., pág. 78.
656 Sin perjuicio, de ciertas previsiones manifestadas por CARRASCO PERERA, Co-
mentarios…, op. cit., t. XV, vol. 1, op. cit., págs. 422 y ss. Este autor mantiene sus
reservas acerca del principio de buena fe ya que a su parecer confundiría deberes acce-
sorios con criterios de diligencia y contenido de la obligación principal.
Entender la relación obligatoria como una “total relación jurí-

dica que liga a los sujetos para la realización de una determinada
función económica o social…”657 , en la cual las situaciones de
crédito y deuda son situaciones jurídicas en las que convergen di-
ferentes facultades, cargas y deberes, prevaleciendo unas u otras
según la posición jurídica que ocupe cada sujeto,658 nos enfrenta a
un concepto de obligación en el que están presentes y confluyen
una serie de derechos, potestades y de deberes destinados a la sa-
tisfacción del acreedor y la tutela de los intereses del deudor que
tienen diferentes fuentes, según emanen de la ley, estén estableci-
dos por los contratantes o, por último, deriven de la buena fe y los
demás mecanismos de integración del contrato.659
En efecto, la buena fe será el fundamento de ciertas reglas de
conducta destinadas a dar cumplimiento al deber de prestación,
con el objeto de conseguir la adecuada satisfacción del acreedor.
Entender la relación obligatoria como el poder de las partes de
exigir determinado deber de conducta, implica dotarla de una serie
de obligaciones secundarias dirigidas a complementar y satisfacer
el interés de los sujetos que, principalmente, pero no únicamente
se radica en el cumplimiento de la prestación principal. 660
Estas obligaciones accesorias, emanadas de la buena fe, tienen
la función de facilitar el cumplimiento de la prestación y lograr la
plena satisfacción del derecho e interés económico del acreedor.
La inclusión de ellas dentro de la órbita del contrato, ensanchan el
campo de la responsabilidad convencional, puesto que se integran

659 DIEZ-PICAZO, El contenido…, op. cit., págs. 362 y 365.
660
DIEZ-PICAZO, El contenido…, op. cit., págs. 353 y ss. Asimismo, vid. SAAVEDRA,
El principio general de la buena fe, op. cit., pág. 369.
a la relación obligatoria y dan origen al consiguiente resarcimien-

to en caso de incumplimiento.661 En suma, mediante la integra-
ción del contrato, en virtud del principio general de buena fe, se
deducen una serie de obligaciones a cargo del deudor y acreedor
contractual que paulatinamente han ido ensanchando el espacio
propio de los contratos y, en consecuencia, de la responsabilidad
contractual.662
Esta mayor operatividad de la buena fe como fuente de ciertos
deberes de conducta se vincula con las nuevas perspectivas en
materia de responsabilidad que centran su enfoque en el daño y,
especialmente, en la víctima, mediante el principio de reparación
integral, relegando a un segundo plano la referencia a la culpa.
Desde esta última mirada, la jurisprudencia tiende a decidir y apli-
car las herramientas que le otorga el ordenamiento jurídico toman-
do en consideración las necesidades de la víctima y la reparación
del daño. Entonces, la buena fe se transforma en un mecanismo de
ampliación del rol de la responsabilidad contractual, que pasa a
ser la responsabilidad por los daños ocasionados entre quienes es-
tán ligados por un contrato, aunque el perjuicio sea causado en un
interés distinto al de prestación.663 Pero, asimismo, se convierte
en fuente de otros deberes de conducta, significando un mecanis-
mo de ampliación de la responsabilidad civil en general. Como
sucede en los supuestos de culpa in contrahendo, en los cuales la
buena fe se ha erigido como fundamento de obligaciones de carác-
661 JORDANO FRAGA , Consideraciones preliminares…, op. cit., págs. 114 y ss. Las
reglas generales…, op. cit., págs. 316 y ss.

662 Piénsese, por ejemplo, en el contrato de transporte de persona, en el cual el
cumplimiento de la prestación, esto es, transportar al sujeto, no se lograría si éste no
llegase sano y salvo a destino.
663 JORDANO FRAGA, Consideraciones preliminares…, op. cit., págs. 114-115.
ter precontractual cuya violación también da origen al resarcimiento

de los daños causados.664
Desde la perspectiva anterior, la doctrina y la jurisprudencia
han desarrollado la teoría de los deberes de protección con el obje-
to de imponer ciertos deberes de conducta destinados a evitar la
ocurrencia de los posibles daños que pudiesen causarse los contra-
tantes debido a la cercanía de las esferas jurídicas que se derivan
de la vinculación obligatoria de las partes.665 Estos deberes de con-
ducta666 serán secundarios al deber de prestación, por cuanto no
son ellos los que califican el contrato y le otorgan su propia sus-
tantividad. No obstante, el cumplimiento de la prestación no será
lo único a lo que estará obligado el deudor, asimismo, tendrá el
deber de cumplirla tomando en consideración de los intereses del
acreedor, que deberán ser protegidos mediante su indemnidad. A
la vez, son deberes autónomos al de prestación, por cuanto inde-
pendientemente del cumplimiento de la prestación principal, su
infracción acarrea el deber de indemnizar los daños ocasionados,
la que deberá ser reconducida al régimen contractual en la medida
que su objeto es facilitar el cumplimiento del fin del contrato y la
consiguiente satisfacción del acreedor.667 De hecho, aquélla será
la mayor virtualidad de las obligaciones accesorias, por cuanto no
son exigibles directamente por el acreedor mediante una acción de
cumplimiento, sin perjuicio de que su violación implique un cum-
664 Al Respecto, vid. supra. Cap II N° 1.2.2.

666
LARENZ los llama deberes de conducta para no referirse a la denominación pro-
tección, por cuanto su objeto sería más amplio que el solo hecho de no causar daño a la
contraparte, sino que implican desarrollar todo un comportamiento a fin de dar cumpli-
miento a la prestación., Derecho de obligaciones, t. I, op. cit., pág. 22 Nº 1.
plimiento defectuoso de la prestación, dando lugar al consiguiente

resarcimiento de existir un daño indemnizable.668
Siguiendo a Jordano Fraga,669 podemos clasificar estos debe-
res de protección, en deberes de aviso o comunicación, que obli-
gan a las partes a informar a su cocontratante de cualquier modifi-
cación de la relación obligatoria que implique algún cambio en
sus intereses; deberes de custodia, generalmente aplicables en las
cosas introducidas por los clientes en restoranes, hoteles y cual-
quier otro establecimiento similar; deberes de seguridad o conser-
vación, destinados a proteger la integridad física de la persona del
cocontratante y, por último, los deberes de salvamento o rescate,
destinados a evitar la agravación del daño, exigiéndose a la vícti-
ma la toma de las medidas necesarias a fin de minimizarlo.
En definitiva, estos deberes accesorios, que pueden ser implí-
citos como estar expresamente previstos, serán establecidos en el
marco de la relación contractual siempre y cuando su inclusión sea
un medio indispensable para la consecución del fin económico-
social que las partes se hubiesen propuesto al celebrar el contrato,
en tanto estén destinados a proteger la indemnidad de la prestación
principal como la esfera jurídica del acreedor.670 Y en tal sentido,
su incorporación o exclusión del ámbito contractual y, por consi-
guiente, la naturaleza de la responsabilidad derivada de su infrac-
ción, estará determinada por su proximidad o accesoriedad al de-
668 LARENZ, Derecho de obligaciones, t. I., op. cit., pág. 22. También, DIEZ-PICAZO,
El contendido…, op. cit., pág. 364, aunque matizándola según sea la naturaleza de la
prestación accesoria.
669 JORDANO FRAGA, Las reglas generales…, op. cit., pág. 323. Para una casuística
de la consagración jurisprudencial de los mencionados deberes, vid. VISINTINI, Trata-
do…, t. I, op. cit., págs. 106 y ss.
670 PASCUAL ESTEVILL, La responsabilidad contractual…, op. cit., pág. 1169.
ber de prestación, resolviéndose conforme al criterio de la “extrañei-

dad del daño respecto a la prestación debida en el contrato.”671
Ahora bien, es evidente la complejidad que supone estable-
cer qué deberes se encuentran ligados a la prestación principal de
un contrato. El criterio de la extrañeidad antes expuesto, resulta de
difícil concreción, lo que es ostensible en materia de obligaciones
de seguridad. La importancia del examen de este supuesto, deriva
de la circunstancia de que es una hipótesis de dudosa calificación
y, por lo mismo, de concurrencia. Lo anterior se produce princi-
palmente por dos razones. Por un lado, la misma incertidumbre
que entraña el establecimiento de su naturaleza. Establecer en qué
casos la prestación determina una necesaria incorporación de la
obligación destinada a salvaguardar la integridad física de los con-
tratantes, no es una cuestión sencilla de resolver y, por lo mismo,
ha dado lugar a largas polémicas. La extensión desmedida de este
expediente ha significado, en los sistemas más desarrollados, la
incorporación de obligaciones de seguridad en relaciones contrac-
tuales que verdaderamente no exponen a los contratantes a riesgos
excepcionales, de modo que, el ámbito contractual pasa a super-
ponerse en la esfera propia de la responsabilidad aquiliana.
Por otro lado, porque concurre con el deber general de no da-
ñar a otro. No se ve dificultad alguna en reconducir los menosca-
bos a la integridad de un contratante al orden delictual. El princi-
pio del naeminen laedere claramente resulta aplicable, aun cuan-
do el daño haya sido ocasionado en el curso de la ejecución de un
contrato. En especial, si se considera que el deber de respetar la
vida y la integridad física se impone sobre todas las personas, con
independencia de la existencia de una obligación particular en ese
sentido. Así, no constituye un deber exclusivo del orden conven-
671 Cfr. VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., pág. 235.

cional, porque, aunque no se estableciera, igualmente procedería

la reparación.
Resulta fundamental, entonces, establecer los criterios necesa-
rios para distinguir qué supuestos contractuales incorporan un de-
ber de proteger la vida de los contratantes. Ello importa fijar el
verdadero contenido del contrato y, consiguientemente, determi-
nar la naturaleza de la responsabilidad. No se olvide que lo ante-
rior resulta esencial, en especial, por las diferencias de régimen
que se presentan en ambos sistemas que suponen que, para la víc-
tima, no sea indiferente situarse en uno y otro terreno.
El examen de las obligaciones de seguridad obliga, en primer
lugar, a establecer tanto su ámbito de aplicación como sus caracte-
rísticas. En segundo lugar, se han de analizar las críticas de las que
ha sido objeto en Francia, especialmente, por su explosivo desa-
rrollo. Por último, con el objeto de aclarar la cuestión se han de
explicar dos supuestos en los cuales se ha aceptado su existencia,
esto es, los accidentes del trabajo y el contrato de transporte.
3.2 Obligaciones de seguridad
Como ya hemos resaltado, los supuestos de daños causados en

la vida o integridad física de las personas, es uno de los casos que
más dificultades en materia de concurrencia ha suscitado en la
doctrina, por cuanto la existencia de un deber contractual de segu-
ridad se superpone al deber general de no causar daño a otro. Tal
como lo destaca Diez-Picazo,672 la jurisprudencia española673 no
672 DIEZ-PICAZO, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, págs. 250 y ss.
673 Lo mismo sucede en nuestra jurisprudencia, sobre todo, en materia de responsa-
bilidad médica. En tal sentido, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, cfr. COURT
ha tenido ninguna dificultad en situar en el ámbito extracontrac-

tual las lesiones producidas a la persona cocontratante en el curso
de la ejecución de un contrato, tanto en materia de transporte, de
ciertas prestaciones profesionales como las médicas674 , como en
los accidentes del trabajo.675 Así, se recurre al expediente aquiliano
cada vez que resulte más favorable a la víctima, sin que se distinga
la naturaleza del daño causado. En otras palabras, sin que se anali-
ce la existencia o no de la obligación en estudio.676
Las obligaciones de seguridad y, en general, la teoría de los
deberes de protección, tienen la virtualidad de introducir en el cam-

MURASSO, “Responsabilidad civil médica”, en R. D. U. C. V., vol. XIX, 1998, págs. 282
y ss. En materia de contrato de transporte, por el contrario, se ha seguido la vertiente
contractual. Al respecto, vid. DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. I, op. cit., págs. 335
y ss.
Al respecto, vid. infra. Cap. II, letra a. N° 3.2.4.2 y letra b. N° 2.
674En Francia la responsabilidad médica tiene naturaleza contractual desde la sen-
tencia de 20 de mayo de 1936, en D. P, 1936, 1, 88, cit. por JOSSERAND, Derecho civil, t.
II vol. 1, op. cit., pág. 375 Nº 208, en que la Corte de Casación francesa decidió que
entre médico y paciente existía un contrato de prestación de servicios médicos.
675Algo similar ocurre en nuestro Derecho, en lo que respecta a los accidentes del
trabajo, ya que el hecho que la obligación de seguridad esté consagrada en la ley no obsta
a su carácter de deber contractual. En todo caso, la jurisprudencia ha sido bastante errática
en la materia, situando las controversias por accidentes laborales tanto en el terreno con-
tractual como el delictual. Al respecto, en este mismo capítulo, vid. infra. 3.2.4.1.
676 De hecho, conforme a lo que plantea Tapia Suárez, el problema de la concurren-
cia de responsabilidades que tuvo su origen en la discusión acerca de la validez o no de

las cláusulas limitativas o eximentes de la responsabilidad contractual, adquirió un ca-
rácter más general en razón de los problemas derivados de los accidentes del trabajo y
del contrato de transporte, por cuanto se esgrimió a fin de proteger a la víctima de dichos
daños la existencia de una obligación de seguridad a su favor haciendo posible que ésta
se beneficiase de las reglas contractuales relativas a la inversión de la carga de la prueba
y posteriormente de la responsabilidad objetiva al calificarla como de resultado. TAPIA
SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., págs. 375-376.
po convencional, la protección de ciertos intereses, como la inte-

gridad física de los contratantes, que normalmente se entienden
amparados por la regla general del naeminen laedere. Mediante la
inserción de esta obligación de carácter instrumental y accesorio
respecto de la prestación principal, en el marco de una relación
convencional,677 se establece a favor de la víctima de un daño un
deber de naturaleza contractual. En consecuencia, se produce una
expansión de la esfera de la responsabilidad contractual que pasa a
amparar todos los daños no directamente imputables al desarrollo
de la prestación principal.678 Ella entonces, más que presentarse
como la responsabilidad por incumplimiento de la prestación prin-
cipal, pasa a convertirse en aquel régimen destinado a resarcir to-
dos los daños derivados del incumplimiento de obligaciones acce-
sorias y complementarias dirigidas a tutelar la satisfacción del acree-
dor.679
En especial, la inserción de la obligación de seguridad en el
campo del contrato, determina una contractualización de los da-
ños causados a las personas. En efecto, con el fin de proteger a las
víctimas, en particular en el ámbito probatorio, se produce un en-
sanchamiento del contrato ampliándose su ámbito de acción para
incorporar los atentados a la integridad física de los contratantes.
Si a lo anterior se agrega que el contenido de las obligaciones con-
tractuales de seguridad es el mismo que el naeminen laedere pue-
677 LE TOURNEAU considera que las obligaciones de seguridad sólo son aplicables a
las relaciones contractuales y no a otras fuentes. La responsabilité civile, Dalloz, Paris,
1982, pág. 422. Sin embargo, en el campo extracontractual la jurisprudencia ha conde-
nado la falta de precauciones para velar por la seguridad de la víctima que tal como
destacan VINEY y JOURDAIN es de carácter muy similar a la obligación de seguridad en
materia contractual. “Les conditions…”, op. cit. pág. 340.
678 VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., pág. 119.
679 BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, pág. 87.
de observarse, en qué medida se convierte en un factor de promo-

ción de la existencia de supuestos de dudosa calificación y, final-
mente, de concurrencia de responsabilidades.680
Por ello, las obligaciones de seguridad merecen un tratamiento
independiente, ya que la respuesta que se dé a la naturaleza jurí-
dica de determinado daño dependerá de la aceptación o rechazo
de su inclusión en la órbita convencional. Así, en la medida que
se entienda que el referido deber se incorpora en ella, los daños
causados a la integridad física deberán indemnizarse conforme a
las reglas contractuales, toda vez que significarán el incumpli-
miento de una obligación de ese carácter. Por el contrario, si se
considera que tal órbita no lleva insita la obligación aludida, los
daños causados en el cumplimiento del contrato no constituirán
más que la violación del principio general de no dañar a otro y,
por ende, deberán resarcirse en conformidad a la normativa
extracontractual.681
680 REMY, La responsabilité contractuelle…, op. cit., págs. 337 y ss.

681En Argentina, el Proyecto de Reforma de Código Civil contempla la existen-
cia de un deber general de seguridad. Con ello, deja de ser una obligación tácita perte-
neciente a algunos contratos para pasar a ser un deber general. A lo anterior se suma el
que la unificación propuesta de responsabilidad contractual y extracontractual supri-
me el problema de la concurrencia en estudio. ACCIARRI, “La obligación tácita de se-
guridad”, en http://www.alterini.org/fr_tonline.htm., págs. 3 y ss. En la nota 5, transcribe
los artículos pertinentes del proyecto. Así el 1668 dispone que “Quien realiza una
actividad, y se sirve u obtiene provecho de ella, tiene a su cargo la obligación tácita de
seguridad: a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en razón de ella, puede
resultar un daño a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a
sus bienes. b) Si, además, puede prevenir ese daño de manera más fácil o económica
que si lo hace el damnificado”. El artículo 1669, por su parte, dispone “Liberación de
la obligación tácita de seguridad. Salvo disposición legal o estipulación de partes,
quien está sujeto a la obligación tácita de seguridad se libera si prueba haber actuado
con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevención razonable-
mente adecuadas”.
3.2.2 Ámbito de aplicación de las obligaciones de seguridad
En un primer momento, la teoría de las obligaciones de seguri-

dad surgió en materia de accidentes del trabajo a fin de justificar la
aplicación de las normas contractuales que eran más beneficiosas
en materia de la prueba de la culpa que las aquilianas. Con todo,
no será sino en materia de contrato de transporte682 donde recibirá
su primera aceptación práctica. Paulatinamente, pasará a incorpo-
rarse a todos aquellos contratos en los cuales un profesional pone
a disposición de su clientela instalaciones o materiales cuya utili-
zación es susceptible de causar un accidente.683
En el presente, en el Derecho comparado, son numerosos los
contratos en los cuales se entiende contenida una obligación de
seguridad. Incluso más, en algunos ordenamientos, como el italia-
no, se contempla expresamente respecto al transporte y al contrato
de trabajo.684 Asimismo, se encuentra incorporada en la compra-
682 Al respecto, vid. infra. Cap. II Nº 3.2.4.2

683 MASCALA, “Accidents de gare: le «déraillement» de l’obligation de sécurité”, en
D., 11° cahier, chr., 1991, pág. 83. Asimismo vid. VINEY, Introduction… op. cit., pág. 328.
684 En el Derecho italiano, por ejemplo, la jurisprudencia y la doctrina descubrieron
las obligaciones de seguridad que posteriormente fueron incorporadas a la Codificación

civil de 1942. Tal como lo pone en evidencia, VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., pág. 115,
los artículos 1681, para el contrato de transporte y 2087 para el de trabajo subordinado
establecen una obligación de seguridad a favor de uno de los contratantes. El primero
expresamente establece que “salva la responsabilità peri l ritardo e per l’inadempimento
nell’esecuzione del trasporto, il vetore responde dei sinistri che colpiscono la persona
del viaggiatore durante il viaggio e della perdita o dell’avaria delle cose che il viaggiatore
porta con sé, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno/
Sono nulle le clausole che limitano la responsabilità del vettore per i sinistri che
colpiscono il viaggiatore./ La norme di questo articolo si osservano anche nei contratti
di trasporto gratuito”. Por su parte, el artículo 2087 dispone: “L’imprenditore e tenuto
ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro,
l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità
morale dei prestatori di lavoro”.
venta, donde la jurisprudencia francesa ha considerado la existen-

cia de una obligación autónoma de seguridad a favor del compra-
dor consistente en distribuir productos exentos de todo vicio o de-
fecto de fabricación que pudiesen ser fuente de peligros para las
personas o los bienes.685 Lo mismo sucede con los centros de trans-
fusiones sanguíneas que tienen a su cargo la obligación de no dis-
tribuir sangre contaminada,686 o los médicos y centros hospitala-
rios, en relación de las infecciones intrahospitalarias.687 También
pesa sobre los monitores de enseñanza de ciertas actividades peli-
grosas688 o en el contrato de educación que no sólo obliga a pro-
porcionar la instrucción correspondiente sino que también a “…
velar por la seguridad personal (del alumno) durante el tiempo de
permanencia en el recinto escolar.”689 Igualmente, se presenta res-
685 Corte de Casación francesa, 11 de junio de 1991, en Bull. Civ., I, N° 201, 1991,
pág. 132. También publicada en R. T. D. C., N° 1, 1992, págs. 114 y ss. Asimismo, vid.
Sentencia de 21 de noviembre 1978, en www.legifrance.gouv.fr.; sentencia de 22 de
enero de 1991, en R. T. D. C., N° 3, 1991, págs. 539 y ss.; sentencia de 16 de octubre de
2001, en www.legifrance.gouv.fr,, que resuelve que mientras no exista algún daño dife-
rente al mismo defecto de la cosa no es aplicable el régimen contractual de responsabi-
lidad y la acción ejercitable es la proveniente de los vicios redhibitorios.
686 Sentencia de 9 julio de 1996, en Bull. Civ., I, N° 299, 1996, pág. 208 y sentencia
de 27 de mayo de 1997, en www.legifrance.gouv.fr.

687
Entre otras, vid. Corte de Apelaciones de Toulouse de 26 junio de 2000, en
Répertoire N° 1999/02018.
688 Sentencia de la Corte de Casación francesa de 16 de octubre de 2001, en Bull.
Civ., I, N° 260, 2001, pág. 164.

689
Cdo. 5°, Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de noviembre de 2000, en G. J.
Nº 246, 2000, págs. 73 y ss. Esta sentencia condenó contractualmente a la Corporación
Municipal de La Florida por los daños ocasionados en una alumna atropellada mientras
estaba fuera del establecimiento educacional con autorización del mismo. Así, estable-
ció que del contrato de educación surge no sólo el deber de educar al alumno, también
nace “… y, no con menor rango de importancia, a velar por la seguridad personal de ella
durante el tiempo de permanencia en el recinto escolar”. Con todo, la tesis antedicha no
pareciera ser la regla general en nuestro Derecho. Al respecto, algunas sentencias han
pecto a los daños causados por el uso de los juegos de determinado

recinto,690 o sobre los empresarios de un parque acuático por los
daños causados durante la utilización de un tobogán.691 Tantos son
los ejemplos en los cuales se ha deducido una obligación de segu-
ridad, que con razón Viney, en Francia, se pregunta si no será que
ella se aplica a todos los contratos que de alguna forma o en cual-
quier momento puedan afectar la seguridad física de uno de los
contratantes o los bienes que le hayan sido confiados.692
El objeto mismo de las obligaciones de seguridad ha sido discu-
tido. Algunos consideran que las obligaciones de seguridad tienen

establecido la responsabilidad extracontractual por los daños causados por un menor
durante su permanencia en un establecimiento educacional, vid. Corte Suprema, 9 de
enero de 1996, R. D. J., t. XCIII, sc. 1ª, 1996, págs. 13 y ss. Asimismo, Corte Suprema,
29 de abril de 1992, F. M., Nº 401, 1992, págs. 155 y ss. En esta resolución se condenó
en base a los artículos 2314 y ss., a la Municipalidad de la que dependía la escuela en la
que prestaba servicios un auxiliar, causante de los daños acaecidos sobre un menor alumno
de dicha institución, con la salvedad que en este punto la demanda civil se interpuso en
el juicio criminal en el que se condenó al auxiliar por el delito de sodomía.
En el Derecho argentino, el régimen de daños causados a los alumnos y por los
alumnos se encuentra unificado y establecido en el artículo 1117. Cfr. KEMELMAJER DE
CARLUCCI, “Los dilemas de la responsabilidad civil”, en R. CH. D., vol. 23 N° 4, págs.
671 y ss. Sobre la estructura de dicha responsabilidad, vid. VENINI, “La actividad docen-
te y la responsabilidad civil”, en Homenaje a Vélez Sarsfield, Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina, 2000, págs. 581 y ss.
690 Corte de Casación francesa, 17 noviembre de 1961, en Bull. Civ., II, N° 768.
691 En Francia, vid. sentencia de 28 de octubre de 1991, en R. T. D. C. N° 2, 1992,
págs. 397 y ss. obs. Jourdain, y sentencia de 30 de octubre de 1995, en www.
legifrance.gouv.fr
Para otros ejemplos de contratos en los cuales se ha incorporado la existencia de la
obligación de seguridad, cfr. VINEY Y JOURDAIN, Les conditions…, op. cit., pág. 399,
quienes dan un exhaustivo catálogo de los contratos donde se encuentra incorporada la
obligación de seguridad con abundante cita de la jurisprudencia francesa.
692 VINEY Y JOURDAIN, Les conditions…, op. cit., pág. 403.
por objeto velar por la integridad física de los contratantes a fin de

que la ejecución del contrato no cause daño a los sujetos que partici-
pan en él,693 restringiéndola únicamente a los daños causados en la
persona del cocontratante. Un segundo grupo, en cambio, considera
que no se refieren exclusivamente a la integridad física de los suje-
tos ligados por un contrato, sino que extienden su protección a las
hipótesis de daños causados en los bienes de los cocontratantes. 694
En verdad, parece excesiva esta última posición, pues la pro-
tección de los bienes, pertenecientes a las partes, encuentra una
protección específica mediante la obligación de custodia que, como
hemos destacado anteriormente, es precisamente aquella destina-
da a velar por los bienes del contratante y que se inserta en todos
los contratos en que se desarrolla una actividad principal diferente
a la custodia. Así, por ejemplo, este deber permite reconducir a la
esfera contractual el resarcimiento de los daños causados en las
cosas que los pasajeros o clientes ingresan en hoteles y restauran-
tes.695 La obligación de seguridad, entonces, se limita sólo a la
protección de la vida o integridad física del contratante.
Un segundo problema relativo a la teoría de las obligaciones
de seguridad consiste en determinar los criterios que han de tener-
se en cuenta para establecer su existencia. Del examen de la juris-
prudencia francesa, Viney y Jourdain concluyen que su estableci-
693 LE TOURNEAU, La responsabilité…, op. cit., pág. 423 y VISINTINI, Tratado…, t. I,

694 En tal sentido, GHERSI, Contratos civiles y comerciales, t. I, 4° edición actualiza-
da, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 427; VÁZQUEZ FERREYRA, “Las obligaciones de
seguridad”, en Jur. Arg., N° 5545, 9 de diciembre de 1987, pág. 21; VINEY Y JOURDAIN,
Les conditions…, op. cit., pág. 398 y BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit.,
pág. 93.
695
Al respecto, vid. VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., págs. 108 y ss., y JORDANO
FRAGA, Las reglas generales…, op. cit., pág. 323.
miento “… no depende de un análisis, caso a caso, de la voluntad

implícita de las partes. Existen, en efecto, contratos en los cuales
siempre se considera que incluyen dicha obligación y contratos
donde ella es en principio excluida”.696
No obstante, es imprescindible establecer los requisitos nece-
sarios para que se entienda que la obligación de seguridad está
incorporada en el ámbito del contrato y, por el contrario, en que
supuestos la reconducción de los daños a las personas a la esfera
contractual no es más que un artificio,697 al no ser aquellos más
que manifestaciones del naeminen laedere, susceptibles de ser in-
demnizados conforme al régimen aquiliano.698
Al respecto, en Francia se han establecido, principalmente, dos
criterios, que en conjunto explican todos los supuestos en los que
se ha reconocido una obligación de seguridad. Por un lado, su in-
corporación se determina en relación con el objeto del contrato, en
particular, analizando la prestación principal. Por el otro, se justi-
fica tomando en consideración los medios de los que se sirve el
deudor para el cumplimiento de la convención.
El primer criterio se centra en el objeto de la obligación. En
efecto, la inclusión de la obligación de seguridad está determinada
por la prestación principal y, por consiguiente, debe considerarse
si “…la seguridad de uno de los contratantes tiene o no un nexo

697 En el Derecho argentino, algunos autores consideran que la obligación tácita de
seguridad o indemnidad se encuentra en todos los contratos, sin ulteriores clasificacio-
nes. Al respecto, vid. GHERSI, Contratos civiles y comerciales, t. I, op. cit., pág. 427. Tal
como pone de relieve ACCIARRI el problema de la extensión de la obligación de seguri-
dad no ha sido nada pacífico en la doctrina de ese país. La obligación tácita de seguri-
dad, op. cit., pág. 2.
698SAVAUX, “La fin de la responsabilité contractuelle?”, en R. T. D. C., N° 1, 1999,
pág. 24.
con las demás obligaciones asumidas en el contrato por las par-

tes.”699 Su incorporación está limitada a aquellos contratos en los
cuales la misma relación contractual, ponga en contacto directo a
la persona del cocontratante durante la ejecución del mismo, de
forma que, la prestación principal del contrato sea tan cercana a la
persona del cocontratante que resulte imposible no prever que, en
ciertas condiciones, su incumplimiento le causaría un perjuicio.700
En otros términos, se limita a aquellas convenciones que colocan
la persona del acreedor bajo la guarda o cuidado temporal del deu-
dor de la prestación principal;701 tal como acontece en el contrato
de trabajo y el de transporte. En ellos, su incorporación obedece a
la proximidad que tiene la ejecución de la prestación con la ocu-
rrencia de daños a la integridad física, que determina un riesgo
especial respecto de los terceros.
De este modo, siguiendo a Le Tourneau,702 no existiría una obli-
gación de seguridad en los contratos en que la prestación principal
tenga por objeto la persona del cocontratante o cuidar de su integri-
dad. En tales hipótesis, no tendría sentido establecerla a favor del
cocontratante, ya que el mero incumplimiento de la prestación im-
plicaría la reconducción del mismo al ámbito contractual, como su-
cedería en la esfera de la prestación de servicios médicos en los
cuales la persona misma del acreedor es el objeto del contrato.703
699 VÁZQUEZ FERREYRA, Las obligaciones de seguridad, op. cit., pág. 22.
700 DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., págs. 555 y 551.
701DURRY, obs. R. T. D. C., 1977, pág. 323 y BECQUÉ, La protection de la victime
d’un dommage corporel et de ses proches dans le cadre contractuel, th., 1943, pág. 161
cits. por VINEY Y JOURDAIN, Les conditions…, op. cit., pág. 408 Nºs. 466 y 467.
702 La responsabilité…, págs. 423 y 424.
703
En contra, VÁZQUEZ FERREYRA, Las obligaciones de seguridad, op. cit., pág. 21,
quien considera que no es característica propia de las obligaciones de seguridad que sean
accesoria y tácitas, desde que puede ser la principal obligación o estar dispuesta por la ley.
Un segundo criterio, que explica la inclusión de una obliga-

ción de seguridad, dice relación con los medios de los que se
sirve el deudor para el cumplimiento de la prestación. Éste se
aplica a todos aquellos supuestos que no se justifican conforme a
la regla anterior. Existen algunas hipótesis en las cuales la pres-
tación principal no vincula estrechamente a la persona del con-
tratante con el cumplimiento de la prestación, pues ésta mantie-
ne su libertad de movimiento y, por lo mismo, el control del deu-
dor sobre su persona es bastante limitado Así, se ha establecido,
por ejemplo, a cargo del propietario de restaurantes u otros esta-
blecimientos similares una obligación de seguridad a favor de
los clientes que ingresan en dichos recintos. Como se compren-
derá, en estas hipótesis será difícil establecer la existencia de una
situación de guarda o de sometimiento del cliente al deudor. En
estos supuestos, la justificación de la obligación de seguridad
está determinada más que por el objeto del contrato, por los me-
dios de los que se sirve el deudor principal para ejecutar su obli-
gación; es decir, por el control que tenga el acreedor sobre deter-
minado recinto o local.704
Nuevamente, este último criterio empleado de forma aislada
tampoco permite explicar todos los supuestos de obligaciones de
seguridad. La respuesta, entonces, estaría dada por una conjuga-
ción de ambos criterios, que son complementarios y se sustentan
en el fundamento común que las obligaciones de seguridad tienen
lugar cuando la ejecución de un contrato expone al acreedor a ries-
gos excepcionales que no tienen correspondencia con los que su-
friría un tercero.705
704 WEILL Y TERRÉ, Les obligations, Precis Dalloz, 3º édition, Nº 400 cit. por VINEY
Y JOURDAIN, Les conditions…, op. cit., pág. 409.
En suma, se ha de concluir que la obligación de seguridad se

incorpora en el contrato, sólo en aquellas convenciones que colo-
can al acreedor en una situación particular respecto de terceros y
que implican riesgos ostensibles a la seguridad del cocontratante;
es decir, en aquellas hipótesis en las cuales la víctima se expone a
un daño que los terceros no pueden correr.706
Lo anterior supone distinguir los daños, dependiendo si deri-
van directamente de un contrato o, sólo tienen lugar con ocasión
del mismo. Esta distinción es fundamental para responder adecua-
damente la pregunta sobre la calificación jurídica y, por consiguien-
te, la cuestión de la concurrencia. El menoscabo causado directa-
mente por el incumplimiento de una obligación de seguridad con-
tenida en el contrato se amparará en la esfera contractual. En cam-
bio, si el atentado a la persona del acreedor tiene lugar sólo
incidentalmente a la convención, la reparación debe situarse en el
campo aquiliano.
Como destaca Viney707 en Francia, los menoscabos a las per-
sonas y a los bienes, es una de las hipótesis más comunes en que
los daños se producen con ocasión del contrato y no directamente
por él. En numerosos contratos no es posible establecer una obli-
gación de seguridad, ya que hacerlo no sería más que una ficción
y, por lo mismo, una extensión desmedida de lo convencional. En
esos casos, los daños han de reconducirse al orden extracontractual,
pues no serían más que la violación del naeminen laedere. De este
modo, todos aquellos supuestos en que no concurra una obliga-
ción de seguridad a favor de la víctima, en los que ella no haya
706 VINEY Y JOURDAIN, Les conditions…, op. cit., pág. 409 y SAVAUX, La fin de la
responsabilité…, op. cit., pág. 24.

707 Al respecto, vid VINEY, Introduction…, op. cit., págs. 353 y 354, en particular en
referencia a los accidentes de estación y los daños causados en supermercados y tiendas.

nacido aún o haya expirado o, por último, en los que no exista un

nexo causal entre el incumplimiento de la obligación contractual y
el daño, los perjuicios sólo serán producidos con ocasión del con-
trato y, en consecuencia, pertenecerán al campo aquiliano.
Como se ha dicho, no basta que el contrato sea la base fáctica
de un hecho dañoso, para que necesariamente opere esa normati-
va. Ella tiene lugar, de acuerdo a este tercer requisito en estudio,
como se ha reiterado, sólo en los casos en que el menoscabo deri-
ve, precisamente, del incumplimiento de una obligación contenida
en él. En materia de obligaciones de seguridad, la distinción es
especialmente compleja, desde que el deber de no dañar a otro
tiene el mismo contenido que la obligación contractual de seguri-
dad. Tanto así, que en Francia Lambert- Faivre 708 ha considerado
que como la protección de la vida y la salud de las personas es un
derecho humano que no se restringe a ningún ámbito particular, la
obligación de seguridad sería obligación única, con el mismo con-
tenido tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual,
y dotada de un régimen jurídico único independientemente de la
órbita en la que se produzca el daño.
Ahora bien, como estos deberes se superponen, la distinción
resulta fundamental al momento de determinar el régimen aplica-
ble, pues en la medida que se entienda que un daño se deriva del
incumplimiento de la obligación de seguridad, la víctima podrá
ampararse en el régimen contractual, lo que, en nuestro Derecho, a
diferencia de lo que ocurre en el francés por la distinción de las
obligaciones de medios y de resultados,709 supone beneficiarla con
708 LAMBERT-FAIVRE, “Fondement et régime de l’obligation de securité”, en D., 11°

cahier, chr., 1994, pág. 81.
709 La discusión sobre las obligaciones de seguridad en Francia se ha centrado,
asimismo, en torno a su calificación como de medios y de resultados. Con todo, no se

una presunción de culpa en contra del responsable, según lo esta-

blecido en el artículo 1547 inc. 3 del Código Civil.
En suma, habrá de distinguirse adecuadamente la existencia de
daños propiamente contractuales de los ocurridos con ocasión del
contrato. A menos que el daño a la integridad física derive directa-
mente de él, no podrá establecerse la naturaleza contractual, ya
que los supuestos, en que el menoscabo se ocasione sólo inciden-
talmente en relación con la convención, no pueden considerarse
como incumplimiento de obligación contractual alguna y, por lo
tanto, no están amparados por el régimen convencional.
Lo anterior supone aplicar los criterios anteriormente referidos,
para determinar la inclusión de la obligación en estudio en determi-
nado contrato. Así, ha de analizarse, por un lado, la prestación prin-
cipal del mismo y su relación con la seguridad del contratante y, por
el otro, los medios de los que se vale el deudor para su cumplimien-
to, a fin de establecer si aquél tiene un completo control sobre ellos.
Con todo, muchas veces no sólo ha de considerarse si existe
una obligación de seguridad en determinado contrato, sino que,
asimismo, debe analizarse la voluntad de las partes en tal sentido,
ya que pueden existir acuerdos contractuales que, en definitiva, no

examinará, por cuanto resulta discutible su inclusión en nuestro sistema jurídico, por lo
que de momento no tiene interés práctico. Ahora bien, sobre la distinción, vid. MARTÍN
PÉREZ, Comentarios…, op. cit., t. XV vol. 1, op. cit., págs. 85 y ss.; MAZEAUD Y TUNC,
Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., págs. 126 y ss.; LOBATO GÓMEZ, “Contribución al estudio
de la distinción entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado”, en A.
D. C., t. XLV fasc. II, 1992, págs. 651 y ss.; Galli, “Obligaciones de resultado y obliga-
ciones de medios”, en Rev. Jur. Bs. As., N° 1, 1958, págs. 9 y ss.; JORDANO FRAGA,
“Obligaciones de medios y de resultado (A propósito de alguna jurisprudencia recien-
te)”, en A. D. C., t. XLIV, fasc. I, 1991, págs. 5 y ss., y GARCÍA GONZÁLEZ, Responsabili-
dad civil contractual. Obligaciones de medios y de resultado, ConoSur, Santiago, 2002,
en especial págs. 67 y ss. que hacen referencia a dicha clasificación en nuestro sistema
jurídico.
digan relación alguna con la seguridad de los contratantes, aunque

pueda parecerlo en un primer momento. Por ejemplo, en materia
de transporte benévolo, no se puede deducir la existencia de una
obligación de seguridad a favor de uno de los pasajeros, aunque
los sujetos hayan celebrado una convención relativa a los gastos
del viaje,710 ya que ese acuerdo no tendría relación alguna con el
transporte mismo.
En base a las mismas razones, Le Tourneau ha rechazado la
existencia de una obligación de seguridad a cargo del propietario
de un supermercado respecto a sus clientes, tal como ha sido reco-
nocido por la jurisprudencia francesa. En la especie no existiría
relación alguna entre el objeto eventual del contrato, la compra-
venta, y el perjuicio acaecido, el cual se produciría sólo inci-
dentalmente en relación con la convención, salvo que fuese oca-
sionado por el mismo objeto de la compraventa.711
710 Sentencia de la Corte de Casación francesa de 6 de abril de 1994, en R. T. D. C.,

N° 4, 1994, págs. 866 y ss. obs. Jourdain. En efecto, sostiene el autor que no todo
transporte que tenga para las partes alguna ventaja económica significa que en dichos
supuestos exista un contrato. Para establecer la existencia de una obligación tácita de
seguridad, primero, debe interpretarse la voluntad de las partes para determinar si han
incluido dentro de la convención la referida obligación de seguridad. En la sentencia
referida, la Corte estableció que el accidente sufrido por la víctima era de naturaleza
extracontractual, a pesar de haberse pactado compartir los gastos del viaje, por cuanto,
tal como expresa Jourdain, el transporte no habría sido objeto del contrato y, por ende,
las partes no se entendían obligadas a transportarse una a otra ni a cuidar la seguridad de
su compañero.
711 LE TOURNEAU, La responsabilité…, op. cit., pág. 422.
En el Derecho alemán, tal responsabilidad se reconduce al ámbito de la culpa in
contrahendo y, por lo tanto, remitidas al régimen contractual, tal como lo vimos en el
capítulo correspondiente. Al respecto, vid. ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in contrahendo…,
op. cit., págs. 87 y ss. En el Derecho español, en cambio, se rigen por las normas aquilianas,
al respecto vid. el artículo citado de BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Tiendas, bares… y
caídas, op. cit., págs. 47 y ss.
3.2.3 Críticas a las obligaciones de seguridad
Ahora bien, a pesar de la trascendencia de las obligaciones de

seguridad como mecanismo de extensión de la responsabilidad con-
tractual y como instrumento de mayor protección de la víctima, la
explosión excesiva que ha tenido en el Derecho francés, en términos
que la jurisprudencia la ha introducido en numerosos contratos, ha
puesto en jaque su propia existencia. En el presente, la doctrina abo-
ga por reconducirla a su verdadero ámbito de aplicación y, en tal
sentido, extraer de la esfera contractual ciertos hechos dañosos que
más que constituir infracciones a una obligación contractual de se-
guridad implican la infracción del alterum non laedere, suscepti-
bles de ampararse conforme a las normas aquilianas.712
Más aún, el contenido de las obligaciones en estudio fue per-
diendo fuerza en la medida que se produjo su creciente extensión.
En un principio se calificaba como de resultado y, por lo mismo, se
beneficiaba a la víctima de la responsabilidad objetiva, al estable-
cerse que respecto de ellas, la mera ocurrencia del daño suponía el
deber de resarcir los daños en contra del responsable. No obstante,
al mismo tiempo que se ampliaban los contratos en los que se enten-
día incorporada, se calificaba como de medios y, con ello, se impo-
nía a la víctima el deber de acreditar la culpa en el responsable,
desde que el contenido de la obligación de resultados de medios
sólo establece el deber de desarrollar una conducta diligente.713
712LETURMY, La responsabilité délictuelle…, op. cit., pág. 865. Incluso la doctrina

pone de manifiesto la tendencia de la jurisprudencia de extraer de la esfera contractual
las obligaciones de medios y reconducir dichos daños al régimen aquiliano más bene-
ficioso para la víctima. TERRÉ SIMLER Y LEQUETE, Droit civil…, pág. 539.
713
Por cuanto, en la medida que la jurisprudencia incorporaba en numerosas rela-
ciones contractuales la obligación de seguridad restringía su calificación como de resul-
tado, estableciéndolas como de medios. Sobre esta evolución, vid. VINEY Y JOURDAIN,
Les conditions…, op. cit., págs. 478 y ss.
La extensión desmedida de las obligaciones de seguridad ha

llevado a la doctrina francesa ha formular numerosas objeciones,
que fundamentalmente cuestionan su misma utilidad, al conside-
rar que no es más que una ficción, ya que ella no se distingue del
deber general de no dañar a otro.
En efecto, en primer lugar, Joserrand714 en Francia, ha afirma-
do que la extensión del ámbito de la responsabilidad en materia de
daños a la integridad física de uno de los contratantes, a pesar de
ser loable, en la medida que subyace como justificación la necesi-
dad de mejorar la posición probatoria de la víctima, toda vez que
en un principio su incorporación perseguía dotarla de una obliga-
ción determinada y, con ello, liberarla de tener que probar la culpa,
en ocasiones no entraña una mejora plausible de la situación de la
víctima. Por un lado, dado que sólo se beneficia al perjudicado si
la obligación de seguridad es considerada como de resultado, ya
que en materia de obligaciones de medios la carga probatoria es la
misma que en la órbita extracontractual e incluso puede ser peor,
toda vez que la víctima debe probar el incumplimiento de la obli-
gación por parte del deudor.
Por el otro, el régimen contractual a pesar de ser preferible en
ciertos aspectos, en otros es perjudicial, como notoriamente suce-
de, en todos los sistemas, incluido el nuestro, en materia de exten-
sión del resarcimiento, por cuanto mientras que en la esfera
aquiliana la reparación siempre es integral, en el orden convencio-
nal ello no es así, por la distinción que impone la exigencia adicio-
nal de previsibilidad de los daños resarcibles, impuesta por el ar-
tículo 1558 y sus símiles en otras codificaciones.715
714 JOSSERAND, Derecho civil, t. II vol. 1, op. cit., págs. 376-377.

715Sin perjuicio, de que en la actualidad el criterio de la previsibilidad se haya visto
matizado por el desarrollo jurisprudencial. Respecto al problema, vid. DOMÍNGUEZ HI-
Asimismo, nuevamente Josserand, ha sostenido que la crea-

ción de las obligaciones de seguridad no es más que “un artificio y
una ficción”716 , en la medida que se ven “…contratantes allí don-
de antes, y en lo que concierne a la relación obligatoria determina-
da, no se veían más que terceros”.717
Con ello, se cuestiona su carácter verdaderamente contractual,
puesto que los daños corporales por su propia naturaleza, más que
pertenecer a aquél, son parte del régimen aquiliano.718 Aunque no
existiera un específico deber convencional de proteger la integri-
dad física de los contratantes, igualmente éstos estarían obligados
a velar por ella, en virtud del principio general de no dañar a otro.719
Desde esta perspectiva, es posible afirmar que la obligación de
seguridad es una obligación legal y, como tal, susceptible de ser
amparada tanto en el ámbito contractual como en el aquiliano.720
En consecuencia, el deber de seguridad subsiste, aun en ausen-
cia de una obligación contractual, pues su existencia no es más
que la introducción en dicha esfera de un deber correspondiente a
todos los hombres,721 resultando innecesario acudir a la tutela con-
tractual.722

DALGO, “Algunas consideraciones en torno al daño como elemento de la responsabilidad
civil”, en R. D. U. C. V., t. XIX, 1998, págs. 237 y ss. y, especialmente, págs. 244 y ss.
También, vid. El daño moral, t. II, op. cit., págs. 493 y ss., especialmente, págs. 532 y ss.
716 JOSSERAND, Derecho civil, t. II, vol. 1, op. cit., pág. 376.
719 TERRÉ, SIMLER Y LEQUETTE, Droit Civil…, op. cit., pág. 509.
720 RIPERT Y BOULANGER, Tratado…, t. V, op. cit., pág. 38.
721 Tal como afirma LAMBERT-FAIVRE “la seguridad de las personas es uno de los polos
fundamentales de la organización de toda vida en sociedad” Fondement…, op. cit., pág. 81.
722 LETURMY, La responsabilité delictuelle…., op. cit., pág. 866.
No obstante, las objeciones anteriores son ciertas sólo en los

casos en que se imponga una obligación de seguridad en aquellos
contratos en que no se aprecia un riesgo específico o mayor al de
cualquier actividad humana. Entonces, a la luz del desarrollo in-
controlable de las mismas, acontecido en el Derecho francés, re-
sulta plenamente cierto afirmar que en ocasiones dicha obligación
es una ficción. En estos supuestos, además de constituirse como
un artificio, también puede presentarse como una injusticia, sobre
todo en la medida que se clasifiquen como obligaciones de me-
dios. Así, la jurisprudencia ha perdido de vista el carácter útil y
funcional de las obligaciones de seguridad, privando al perjudica-
do de la posibilidad de reconducir su acción al orden extracon-
tractual que, en ciertos supuestos, exclusivos del sistema francés,
puede ser más beneficioso que el convencional.723
El mecanismo de la integración del contrato ha de perseguir
desentrañar su verdadero contenido, no imponer a los contratantes
obligaciones totalmente ajenas al mismo. De este modo, la buena
fe no justifica la inclusión de cualquier obligación, sino aquellas
que por la naturaleza del contrato, los usos y costumbre le pertene-
cen. Entonces, las obligaciones de seguridad han de incorporase
en la esfera contractual sólo en los casos en que, del contrato mis-
mo y de la buena fe, se deduzca su inclusión. Así, se determina el
campo propio del contrato, como, asimismo, la verdadera volun-
tad de las partes. En otros supuestos, lo anterior no sería más que
una ficción y una extensión forzada de la órbita convencional.
Estas objeciones, así como el desarrollo desmedido de la figu-
ra, mediante su incorporación a supuestos en los cuales no se jus-
tifica, ha impuesto, en el Derecho francés, la necesidad de refor-
mularla. Así, aunque se acepta la utilidad de las obligaciones de
723 VINEY Y JOURDAIN, Les conditions…, op. cit., págs. 410-411.

seguridad, se señala la necesidad de reconducirlas a su verdadero

campo de actuación, e incorporarlas exclusivamente en aquellas hi-
pótesis en las que tiene sentido. Al efecto, la demarcación se produ-
ce por dos puntos. Por un lado, una limitación temporal de las mis-
mas y, por el otro, una sustantiva, mediante el establecimiento de
criterios que la distingan del deber general de no dañar a otro.
Por una parte, se ha limitado la existencia de la obligación de
seguridad a la ejecución del contrato, excluyéndola en aquellos
supuestos en que no existe, porque aún no ha comenzado su ejecu-
ción.724 La Corte de Casación francesa, por sentencia de 7 de mar-
zo de 1989,725 estableció que la obligación de seguridad que pesa-
ba sobre el porteador no existía más que durante la ejecución del
contrato y fuera de ella la responsabilidad era de naturaleza
aquiliana. Renunciaba, así, a la tesis sostenida durante mucho tiem-
po que, en materia de transporte, los daños sucedidos antes y des-
pués de su cumplimiento, eran de carácter contractual, extendién-
dolo indebidamente a perjuicios causados con ocasión del mismo.
De modo que, mediante esta limitación, se excluye de la esfera
contractual todas las situaciones dañosas ocurridas fuera del cum-
plimiento de la prestación principal.726
Por otra, frente a aquellos que afirman que la obligación en
comento no se distingue del naeminen laedere, se sostiene que el
hecho de que exista un deber general de no dañar a otro no debe
privar de fundamento a una obligación contractual de seguridad.
Tal como sostiene Savaux, 727 la solución no pasa por descontrac-
724 REMY, La “responsabilité contractuelle”…, op. cit., pág. 339.

725 D., 1991, 1° cahier, págs. 1 y ss., nota de Malaurie.
726 MALAURIE, nota a la sentencia de 7 de marzo de 1989, op. cit., pág. 3.
727 La fin de la responsabilité…, op. cit., pág. 24.
tualizarla totalmente, sino que por reconducirla a su verdadero cam-

po de actuación, desde que existen numerosas situaciones en las
cuales una obligación de seguridad no se presenta como una fic-
ción sino que “… constituye una interpretación más profunda de
la voluntad de las partes, que no sólo mira a proteger los intereses
del deudor, sino a tutelar también los del acreedor”.728
Como se dijo en su oportunidad, para que la obligación de se-
guridad se incorpore en el contrato han de aplicarse una serie de
criterios que justifiquen su inclusión en la esfera convencional. De
este modo, se restituye la responsabilidad contractual a su ámbito
de aplicación propio y la voluntad de los contratantes a su verda-
dera intención.729 En primer lugar, es necesario que la obligación
en estudio esté directamente vinculada con el objeto principal de
la obligación, en particular, con su inejecución, de manera tal que
la ejecución de un contrato suponga un riesgo específico, diferente
al que pudiese sufrir un tercero. En segundo lugar, que las partes
no tengan ningún interés especial de prevalerse de las normas
extracontractuales.730
Conforme a lo anterior, para que las obligaciones de seguridad
no se presenten como una ficción deberán estar en estricta conexión
con la ejecución de la prestación principal y, por lo mismo, se ex-
ponga al acreedor a una serie de riesgos excepcionales.731 Y lo
anterior, en el Derecho francés, justificará exclusivamente la im-
plantación de una obligación de resultado, por cuanto la existencia
de una obligación de seguridad de medios no agregará nada al prin-
729 LETURMY, La responsabilité délictuelle…, op. cit., pág. 865.
730 VINEY Y JOURDAIN, Les conditions…, op. cit., págs. 411-412.
731 JOURDAIN, obs. a la sentencia de 4 de noviembre de 1992, en R. T. D. C., N° 2,
1993, pág. 367.
cipio del alterum non laedere en la medida en que no se diferencia

del deber general de responsabilidad extracontractual contenido
en los artículos 1382 y 1383 del Código Civil francés, que como
sistema de responsabilidad subjetiva obliga a la víctima a probar
la culpa del responsable.732
De no existir una conexión particular entre la obligación prin-
cipal y la seguridad, no tiene sentido invocarla como contractual,
por cuanto su ejecución no entraña ningún riesgo especial a cargo
del cocontratante, sino que se presenta como un riesgo normal tam-
bién susceptible de ocurrir en materia extracontractual. Por ello,
para que tenga sentido incorporar una obligación de seguridad en
el contrato, es necesario que ésta sea de resultado, porque, de otro
modo, los daños deben reconducirse a la responsabilidad aquiliana,
por no ser más que una manifestación de la violación general del
naeminen laedere. 733
Ahora bien, en el Derecho chileno no sería aceptable la distin-
ción entre obligaciones de medios y de resultados. En virtud de la
presunción de culpa en materia convencional establecida en el ar-
tículo 1547 inc. 3,734 se ha considerado que la mencionada califi-
732 LAMBERT-FAIVRE, Fondement…, op. cit., pág. 84.

733 JOURDAIN,obs. a la Sentencia de 4 de noviembre de 1992, en R. T. D. C., N° 2,
1993, pág. 368.
Asimismo, Lambert-Faivre, Fondement…, op. cit., págs. 84 y ss., considera que
toda obligación de seguridad es de naturaleza determinada y, por ende, da lugar a un
régimen de responsabilidad objetiva.
En contra, vid. las consideraciones de Mascala en torno a la atribución en contra de
un transportista de una obligación de resultado en los supuestos en que aun tomando
todas las medidas necesarias para asegurar la seguridad del pasajero el daño ocurrió por
la actitud desplegada por la víctima. MASCALA, Accidents de gare…, op. cit., pág. 84.
734 En virtud de esa disposición, hay autores que no aceptan la distinción de las
obligaciones de medios y de resultados. Ello, al considerar que en materia de responsa-

bilidad contractual existe una regla específica que establece la carga de la prueba, sin
cación es inaplicable en nuestro sistema y, por lo mismo, las con-

sideraciones del Derecho galo no se aplican en la materia. De tal
forma que se justifica incorporar la obligación de seguridad cuan-
do ésta tenga una relación directa con la prestación principal del
contrato, cuyo incumplimiento suponga un riesgo específico para
el acreedor.
La incorporación de un deber de protección en la esfera con-
tractual, significa una mejora en la posición probatoria de la vícti-
ma, por beneficiarla con una presunción de culpa en contra del
responsable, según el referido artículo 1547 inc. 3 del Código Ci-
vil. De modo tal que, sólo ha de acreditarse la existencia de la
obligación, de conformidad con el artículo 1698 del mismo cuer-
po legal, para que se establezca el comportamiento culpable del
autor del daño, quien tiene la carga de probar alguna circunstancia
que lo libere del resarcimiento.
3.2.4 Manifestaciones de las obligaciones de seguridad
Luego de referirnos de manera general a las obligaciones de

seguridad y de destacar como su ámbito de aplicación se superpo-
ne al de la responsabilidad extracontractual, por lo cual se confi-
gura como uno de los supuestos en los que nos enfrentamos a un
problema de concurrencia de responsabilidades, pasaremos a estu-
diar dos hipótesis concretas de relaciones contractuales en las cua-

que al efecto se haya distinguido el objeto de la prestación. ALESSANDRI, De la responsa-
bilidad extracontractual…, op. cit., págs. 53-54 Nº 2; ABELIUK, Las obligaciones, op.
cit., pág. 181; DE LA MAZA, “El contrato de atención médica”, en R. CH. D., vol. 16
N° 1, 1989, pág. 11. En contra, MEZA BARROS, La responsabilidad civil, op. cit., págs.
89-90, quien sostiene que esa distinción “… es de rigor, fluye de la naturaleza de las
cosas…”, de tal forma que en las obligaciones de medios el acreedor debería probar la
conducta culpable del responsable a fin de atribuirle la responsabilidad.
les se han insertado, específicamente, los supuestos de accidentes

del trabajo y de contrato de transporte.
Si se analizan los requisitos que se han esgrimido para incluir
en el ámbito del contrato los daños a la integridad física de los
contratantes, veremos que en ambos casos su incorporación obe-
dece a la proximidad que dichos riesgos tienen con la ejecución de
la prestación principal y, por lo tanto, se advierte la justicia de
enmarcar dentro de estos contratos la existencia de la obligación
de seguridad. Sin embargo, no puede decirse que la naturaleza con-
tractual de dichos menoscabos sea unánimemente aceptada por la
jurisprudencia, toda vez que aparece de manifiesto que en ocasio-
nes se reconducen a la esfera extracontractual aunque supongan la
violación de una obligación de naturaleza contractual.
Se verá así que ambos se constituyen como supuestos de dudo-
sa calificación, en los cuales la jurisprudencia ha oscilado en
reconducirlos a uno u otro régimen o derechamente ha aceptado la
facultad de la víctima de elegir la vía resarcitoria.
3.2.4.1 La Obligación de seguridad contenida

en el contrato de trabajo: Una hipótesis de
La primera hipótesis de obligaciones de seguridad se presenta

respecto a los contratos de trabajo, al establecerse a cargo del
empleador un deber de salvaguardar la integridad física del traba-
jador, independiente del establecido en sede aquiliana.735
La doctrina francesa, con el objeto de justificar, la concesión
de un régimen más favorable a la víctima de los accidentes del
contrato de trabajo afirmó la existencia de dicha obligación a car-
735 MAZEAUD Y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., págs. 224-225.

go del empleador. Con todo, los daños se recondujeron a la esfera

extracontractual, hasta que la protección de los trabajadores fue
objeto de una legislación especial estructurada en torno a la idea
de riesgo profesional y de la responsabilidad objetiva.736 Sistema
que se mantiene hasta ahora, desde que la reparación de los acci-
dentes del trabajo se realiza mediante un régimen de seguridad
social, en principio, incompatible con la aplicación de las normas
civiles de resarcimiento de los daños.737 Aunque, como se ha de
referir, se permite en ciertos casos la aplicación del régimen de
responsabilidad civil y, con ello, se afirma la existencia de la obli-
gación de seguridad en la materia.
Expresamente el artículo 451-1 del Code de la Sécurité
Sociale738 veda la posibilidad tanto a la víctima como a sus
736 La mencionada ley fue la de 9 de abril de 1898. Al respecto, vid. JOSSERAND,

Derecho civil, t. II vol. 1, op. cit., pág. 372.
En relación al Derecho italiano, a finales del siglo XIX se incorporó la obligación
de seguridad a los contratos de trabajo, sustrayendo la responsabilidad por accidentes
laborales de la esfera aquiliana, para pasar a la contractual. Esta tendencia, finalmente,
abrió camino a la idea de riesgo profesional que posteriormente fue la base de la legisla-
ción especial al efecto. El régimen contractual resulta más beneficioso para el trabaja-
dor, quien se libera de la carga de la prueba de la culpa, que en estos casos resulta
especialmente difícil. De esta forma gran cantidad de hechos dañosos pasan a cargo del
empresario. VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., págs. 116-117.
737 TERRÉ, SIMLER y LEQUETTE sostienen que la existencia de un régimen particular de
resarcimiento de los daños causados en relación con los accidentes del trabajo y las enfer-
medades profesionales, implica la superación de la summa divissio en materia de respon-
sabilidad civil, por cuanto otros sujetos distintos a los contratantes se benefician de las
prestaciones impuestas por la seguridad social que se estructura fundamentalmente en
torno a las relaciones derivadas del contrato de trabajo, Droit civil…, op. cit., pág. 806.
738 En efecto el artículo L451-1 establece “Sous réserve des dispositions prévues
aux articles l. 452-1 à L. 454-1, L. 455-1, L. 455-1-1 et L. 455-2 aucune action en
réparation des accidents et maladies mentionnés par le présent livre ne peut éter exercée
conformément au droit commun, par la victime o uses ayants droit”.
causahabientes, de exigir la indemnización de los daños causados

mediante las reglas de la responsabilidad civil. Sin embargo, tal
como la misma disposición expresa, existen una serie de supues-
tos que se excepcionan de este principio general y permiten a los
perjudicados utilizar las normas civiles de indemnización de per-
juicios para obtener la reparación. Así, por ejemplo, se admite re-
currir al orden civil para perseguir las indemnizaciones comple-
mentarias a las prestaciones de la seguridad social contra los terce-
ros responsables del accidente.739 Lo mismo acontece en los su-
puestos en que un accidente del trabajo lo sean, a la vez, de circu-
lación, por cuanto la ley de 27 de enero de 1993 faculta a los traba-
jadores o sus causahabientes a ejercer las acciones conforme a las
normas contenidas en la ley de 5 de julio de 1985, relativa a los
accidentes del tránsito.740 Asimismo, se establece que el empleador
es personal e integralmente responsable, tanto de su culpa inten-
739En tal sentido la Asamblea Plenaria de la Corte de Casación francesa de 22 de

diciembre de 1988 estableció la procedencia de la acción de responsabilidad civil
contra un tercero cocausante del daño, para exigir el resarcimiento de los daños no cu-
biertos por las prestaciones de la seguridad social. TERRÉ, SIMLER Y LEQUETTE, Droit
civil…, op. cit., pág. 807 Nº 2. Actualmente, tal posibilidad está prevista en el artículo L.
454-1 del Códe de la Securité Sociale permitiendo a la víctima y sus causahabientes
dirigirse contra los terceros responsables del daño para obtener la reparación de los
perjuicios no contemplados por las prestaciones de la seguridad social. Asimismo, las
Cajas aseguradoras tienen acción de reembolso contra estos terceros por las prestaciones
otorgadas.
740
Tal como lo dispone el artículo L. 455-1-1 que establece. “La victime , o uses
ayants droit et la caisse peuvent se prévaloir des dispositions des articles L. 454-1 et
L. 455-2 lorsque l’accident défini à l’article L. 411-1 survient sur une voie ouverte à
la circulation publique et implique un véhicule terrestre à motear conduit par
l’employeur, un préposé ou une personne appartenant à la même entreprise que la
victime./ La réparation complémentaire prévue au premier alinéa est régie par les
dispositions de la loi Nº 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation
des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’in-
demnisation”.
cional como de las cometidas por sus encargados, por los daños no
indemnizados por la Seguridad social.741
Esta posibilidad de ampararse en las normas contenidas en el
ordenamiento civil implica la interrogante sobre la existencia, en
el contrato de trabajo, de un deber de respetar la integridad física
del asalariado.
En tal sentido, por un lado, Le Tourneau742 ha sostenido que,
en los supuestos de accidentes del trabajo no cabría hablar de la
existencia de una obligación de seguridad, dado que éstas existi-
rían sólo en defecto de un texto expreso que estableciese un régi-
men particular de responsabilidad. Por lo mismo, al existir un sis-
tema especial del resarcimiento de los daños, no se podría decir
que en esta materia exista una obligación de seguridad.
Con todo, como pone de relieve Jourdain743, la jurisprudencia
ha aceptado la existencia de esta obligación. En primer lugar, ha
permitido que los trabajadores que han sufrido una enfermedad
profesional que, no encuentra amparo en las normas de la seguri-
dad social, se dirijan en contra del empleador de acuerdo a la res-
ponsabilidad contractual.
En segundo lugar, en relación con los supuestos de daños cau-
sados por culpa inexcusable del empleador, también se ha consig-
nado la existencia de la obligación en estudio a cargo del empleador.
Así, se ha entendido que la culpa inexcusable es aquella que revela
741 Cfr. Artículo L. 452-5 Code de la Sécurité Sociale que en su inc. 1º dispone que:
“Si l’accident est dû a la faute intentionnelle de l’employeur ou de l’un des préposés, la
victime o uses ayants droit conserve contre l’auteur de l’accident le droit de demander
la réparation du préjudice causé conformément aux règles du droit común, dans la
mesure où ce préjudice n’est pas réparé par application du présent livre”.
742 LE TOURNEAU, La responsabilité…, op. cit., pág. 424.
743 Obs. Sentencia de la Corte de Casación de Francia, de 21 de febrero de 2002, en
R. T. D. C., N° 2, 2002, pág. 311.
el incumplimiento de una obligación de seguridad de resultado

que pesa sobre el empleador, en virtud del contrato de trabajo, en
los casos en que el primero conociese o debiese conocer los peli-
gros a los cuales el trabajador estaba expuesto y no tomase las
medidas necesarias para prevenirlos.744
Entonces, a pesar del carácter excepcional de la responsabili-
dad civil en materia de accidentes del trabajo y enfermedades pro-
fesionales, existen supuestos que permiten ser reconducidos a los
preceptos civiles, en los cuales debe considerarse y, se considera,
la existencia de una obligación de seguridad en el contrato de tra-
bajo, desde que “… resulta incontrovertible que el patrono tiene la
obligación de adoptar las precauciones útiles para garantizar… la
seguridad de su empleado…”.745
Lo contrario acontece en el Derecho español, ya que la jurispru-
dencia ha reconducido la reparación a las normas extracontractuales,
a pesar de que la doctrina de ese país ha aceptado la existencia de la
obligación en estudio, en el contrato de trabajo.
Así, respecto de la doctrina, ésta ha justificado el carácter con-
tractual de tal responsabilidad, por la obligación del empresario de
garantizar el desarrollo de la actividad laboral en condiciones de
seguridad, obligándose en virtud del contrato de trabajo a tomar
las medidas necesarias para que no se provoquen accidentes.746
744 Al respecto, vid. Corte de Casación francesa (sala social), 21 de febrero de 2002,
R. T. D. C., N° 2, 2002, págs. 310 y ss. obs. Jourdain. También, Corte de Casación de
Francia (sala social) de 11 de octubre de 1994, en R. T. D. C., N° 4, 1995, págs. 890 y ss.
obs. JOURDAIN. Asimismo, vid. Corte de Apelaciones de Toulouse de 7 de junio de 2002,
decisión N° 441, en Repertorio N° 2001/04204.
745 MAZEAUD Y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., págs. 224 y ss.
746
YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…, op. cit., pág. 97. Responsabilidad civil contrac-
tual…, op. cit., pág. 109. La zona fronteriza…, op. cit., pág. 476. También aboga por la
existencia de una obligación de protección por parte del empleador, BELLO JANEIRO, en
Entonces, en base a la relación contractual existente y conforme a

la buena fe sería perfectamente posible imponer a cargo del
empleador el deber de salvaguardar la integridad física y síquica
de los asalariados.747 Además, estas consideraciones se verían re-
forzadas por ciertas disposiciones legales,748 que imponen en esta
relación contractual un deber accesorio de protección a la integri-
dad física.749
Por el contrario, la jurisprudencia ha reconducido dichos su-
puestos a la esfera extracontractual750 aceptando incluso la posibi-
lidad de opción por parte del trabajador de las normas aplicables al
efecto, por cuanto “…no es bastante que haya un contrato entre las
partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente
con exclusión de la aquiliana… de suerte que si se trata de negli-

“Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (sala 1ª) de 31 de mayo de 1995.
Número 4106”, en R. D. P., 1997, pág. 72. Con un carácter más restringido; es decir,
distinguiendo aquellos supuestos en los que se ponga al trabajador en una situación
especial que potencie la producción de daños, vid. BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…,
747 DIEZ-PICAZO, Derecho de daños, op. cit., pág. 252. En el mismo sentido, YZQUIERDO
TOLSADA, La responsabilidad civil contractual…, pág. 109. La zona fronteriza…, op.

cit., pág. 476.
748 En tal sentido, se menciona el artículo 4 N° 2 letra d, del Estatuto de los Traba-
jadores que establece el derecho de los asalariados “a su integridad física y a una ade-
cuada política de seguridad e higiene”, y el artículo 19-1 del mismo cuerpo legal, que
dispone que “el trabajador, en la prestación de sus servicios tendrá derecho a una protec-
ción eficaz en materia de seguridad e higiene”.
749 PANTALEÓN PRIETO, Comentario a la STS de 6 de mayo de 1985 en C. C. J. C.,
N° 8, 1985, pág. 2617 cit. por BLANCO, La concurrencia…, op. cit., pág. 141.
750 Por ejemplo, vid. Sentencia del Tribunal Supremo español de 14 de abril de
1981, R. A., 1981 N° 1540; 8 de mayo de 1984, R. A., 1984 N° 2400; 18 de noviembre
de 1986, R. A., 1986 N° 6441; 27 de noviembre de 1993, R. A., 1993 N° 9143; 7 de
marzo de 1994, R. A., 1994 N° 2197; 21 de noviembre de 1995, R. A., 1995 N° 8896; 19
de diciembre de 1996, R. C. D. I., año LXXIII Nº 641, 1997, pág. 1530.
gencia extraña a lo que constituye propiamente materia del traba-

jo… desplegará aquélla sus efectos…”.751
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo espa-
ñol de 31 de mayo de 1995,752 refiriéndose a la competencia de
los juzgados del trabajo, sostuvo que “…la materia para determi-
nar la competencia laboral se encuentra referida a las cuestiones
que afectan el propio ámbito del contrato de trabajo que vincula al
trabajador y al empresario… Tal circunstancia vinculante no con-
curre en el supuesto que nos ocupa, en el que lo acontecido (acci-
dente del trabajo) fue la producción de un resultado como conse-
cuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual
excede de la específica órbita del contrato de trabajo…”.753
Ahora bien, ciertos pronunciamientos de carácter excepcional se
inclinan por la tesis contractual, como la del voto de minoría de la
sentencia de 30 de diciembre de 1998, al sostener que los accidentes
del trabajo ocasionados por infracción de las medidas de seguridad
importan el incumplimiento del deber de protección previsto en el
Estatuto de los Trabajadores, susceptible de reconducirse a la esfera
contractual y a la competencia laboral.754 Lo mismo acontece con
751 Tribunal Supremo español, 9 de marzo de 1983 cit. en YZQUIERDO TOLSADA,
Responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág. 111. La zona fronteriza…, op. cit.,
pág. 479. También en, BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 138.
752 R. A., 1995 Nº 4106, comentada por BELLO JANEIRO en R. D. P., 1997, págs. 66
y ss.
753 A favor de tal jurisprudencia, BELLO JANEIRO, Comentario…, op. cit., pág. 73. En
efecto, como la acción se fundaba en la infracción de reglamentos, la naturaleza de la

responsabilidad sería la extracontractual toda vez que el daño provendría del incumpli-
miento de una obligación legal y no contractual. Entonces, es perfectamente aplicable la
teoría de la estricta órbita de lo pactado, por cuanto el accidente sería exterior al contrato
de trabajo (pág. 74). Sobre la teoría de la estricta órbita de lo pactado vid. Infra., Cap. III
N° 3.4.1 letra a).
754 En R. C. D. I., t. LXXXVI N° 656, 2000, págs. 263-264.
la sentencia de 22 de febrero de 1991, en la cual el Tribunal recono-

ce la posibilidad de la actora de incoar la acción contractual en otro
proceso para el resarcimiento de los daños derivados de la muerte de
su esposo en virtud de un accidente del trabajo.755
La consideración referida, que califica los daños derivados de
accidentes del trabajo como extracontractuales, pareciera, de acuer-
do a Pantaleón Prieto, estar basada en la errónea creencia de que
las prestaciones de la seguridad social, que nacen de los accidentes
del trabajo provendrían, precisamente, de la responsabilidad con-
tractual del empleador.756 De forma que, agotadas las acciones
derivadas del contrato de trabajo, los daños causados culposamente
tendrían un carácter extracontractual.
En el sentido antes expuesto, parecieran pronunciarse las sen-
tencias del Tribunal Supremo español de 27 de noviembre de 1993
y de 2 de octubre de 1994. La primera de ellas al sostener que “…
las prestaciones de carácter laboral nacen de la relación de seguri-
dad social y, mediatamente al menos, de la misma relación laboral
que preexiste a las responsabilidades de índole extracontractual y
que nacen de diferente fuente de las obligaciones (arts. 1089 y
1093 del Código Civil) que es la culpa o negligencia no penadas
por la ley…”.757 Queda en evidencia, entonces, que mientras que
755 R. A., 1991 N° 1588, comentada por REAL P ÉREZ, en C. C. J. C., N° 25, 1991,
págs. 289 y ss.

En la especie, la actora exigía contra el empleador de su marido la indemnización
de los daños derivados de su muerte en base a las normas extracontractuales. Finalmen-
te, rechaza la acción incoada, pero sostiene que no se pronuncia acerca de la posible
acción contractual existente a favor de la actora por impedirlo la congruencia.
756PANTALEÓN PRIETO, “Comentario a la STS de 6 de mayo de 1985” en C. C. J. C.,
N° 8, 1985, pág. 2617, cit. por YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronteriza…, op. cit.,
pág. 479.
757 R. A., 1993 N° 9143.
las prestaciones de seguridad social tienen como fuente el contra-

to, la indemnización de los daños causados por el comportamiento
culposo de los empleadores emanan del principio general de no
dañar a otro y, en consecuencia, independientemente del contrato
de trabajo. Por su parte, la de 2 octubre de 1994 desestima la ac-
ción contractual del actor que exigía el resarcimiento de los daños
causados por la muerte de su padre aduciendo que “no obstante lo
invocado por el recurrente en su demanda de los artículos 1101 y
1104 del Código Civil, todo su alegato para exigir la responsabili-
dad contractual se apoya en la relación laboral existente entre el
fallecido y la sociedad demandada, atribuyendo a ésta el incumpli-
miento de sus obligaciones derivadas de ese contrato… la cita de
los mencionados preceptos legales no es bastante para incardinar
esa acción de responsabilidad en la contractual regulada en dichos
preceptos, sino que nos encontramos ante una responsabilidad de
carácter laboral, pues… ‘no puede olvidarse que de lo que se trata
es de una responsabilidad contractual derivada, precisamente, de
un contrato de trabajo y circunscrito a esta esfera de responsabili-
dad laboral en cuyo ámbito se daba la relación inter partes, cuyo
contenido no participa de la naturaleza de ningún otro contrato…’”,
de tal forma que en la especie al demandarse la responsabilidad
contractual “… sin que entre ellos mediase ningún otro vínculo
contractual ha de entenderse que no es aplicable al caso la regula-
ción de la culpa contractual que se contiene en los artículos 1101 y
siguientes del Código Civil y sin perjuicio de la responsabilidad
de naturaleza laboral que pueda exigirse al empresario ante los
órganos del orden jurisdiccional social”.758
Ahora bien, cabe decir que situarse en el terreno aquiliano,
negándose a aceptar una obligación de seguridad en materia del
758 Sentencia de 2 de octubre de 1994, R. A., 1994, N° 7442.

contrato de trabajo, limita la operatividad de la regla de la inte-

gración del contrato, restringiéndose el ámbito de la convención.
Analizando la jurisprudencia española, en materia de accidentes
personales, Yzquierdo Tolsada, termina concluyendo que, “la-
mentablemente, y a juzgar por lo que se deduce de la práctica
judicial diaria, la teoría de la obligación de seguridad no está
llamada a tener mucho éxito en España, pues no parece que se
desee dar al artículo 1258 del Código Civil todo el juego que
merece”.759
En lo que respecta a nuestro país, la aceptación de la existencia
de una obligación de seguridad en el contrato de trabajo ha sufrido
una clara evolución. Durante un período de tiempo, donde no exis-
tió una ley especial en materia de accidentes del trabajo, los daños
causados a la integridad física de los obreros se regían por las nor-
mas extracontractuales.760 La víctima debía probar la actuación
culpable del patrón, desde que “…todo delito o cuasidelito supo-
nen respectivamente, dolo o culpa, y estos hechos de responsabili-
dad no se presumen en la perpetración de aquéllos sino en los ca-
sos previstos por la ley, y por consiguiente es necesario probarlos
por quien los alega”.761 Posteriormente, con la dictación de la ley
759 Sistema…, op. cit., pág. 97. Responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág.
110. La zona fronteriza…, op. cit., pág. 477.
760 Vid. Corte Suprema de 15 de noviembre de 1909, R. D. J., t. VII, sc. 1ª, 1910,
págs. 324 y ss., y Corte de Apelaciones de Tacna de 31 de diciembre de 1904, R. D. J., t.

III, 1905-1906, págs. 109 y ss.
En el supuesto de los daños causados a un trabajador agrícola, aunque posteriores a
la Ley de Accidentes del Trabajo, se aplica directamente las reglas de la responsabilidad
extracontractual, vid. Corte Suprema, 21 de noviembre de 1927, R. D. J., t. XXV, sc. 1ª,
1928, págs. 512 y ss.
761 Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de agosto de 1904, R. D. J., t. II, sc. 1ª,
1904-05, op. cit., págs. 46 y ss. (voto de mayoría).

número 3.170 de 1916, se incorporaron a nuestro ordenamiento

las primeras disposiciones relativas a los accidentes del trabajo,
estableciéndose una presunción de responsabilidad a favor de la
víctima que daba derecho a las prestaciones contempladas en la
misma, a menos que el empleador se liberase del deber de indem-
nizarlas acreditando, bien fuerza mayor extraña a las labores eje-
cutadas por el obrero, bien que el daño fuese causado intencional-
mente por los empleados o bien, por último, provenientes de un
delito o culpa grave de la víctima o de un tercero.762 Los benefi-
cios derivados de la ley en principio eran incompatibles con las
indemnizaciones establecidas en el Derecho común, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 15, que permitía a la víctima y a las
personas con derecho a exigir las indemnizaciones contenidas en
ella, renunciar a las prestaciones laborales para exigir conforme a
la normativa extracontractual el resarcimiento de los daños causa-
dos.763 Para ello era requisito necesario que el demandante proba-
se la culpa grave o dolo del empleador, ya que, en la especie, la
jurisprudencia entendía que el mencionado precepto modificaba
las reglas referidas a la responsabilidad extracontractual conteni-
das en el Código Civil.764
Sin embargo, esta facultad fue suprimida con la dictación de la
ley número 4.055, de 26 de septiembre de 1924, posteriormente
762 Artículo 1º de la ley Nº 3.170 de 30 de diciembre de 1916.

763
Corte de Apelaciones de Iquique, 23 de mayo de 1918, R. D. J., t. XVI, sc. 2ª,
1919, págs. 25 y ss., y Corte Suprema, 16 de octubre de 1930, R. D. J., t. XXVIII, sc. 1ª,
1931, págs. 311 y ss.
764 Vid. cdo. 2°, de la Sentencia de la Corte Suprema de 16 de octubre de 1930, en
R. D. J., t. XXVIII, sc. 1ª, 1931, págs. 311 y ss. Asimismo, Corte Suprema, 4 de junio de
1930, R. D. J., t. XXVIII, sc. 1ª, 1931, págs. 66 y ss.; Corte Suprema de 9 de noviembre
de 1925, R. D. J., t. XXIII, sc. 1ª, 1926, págs. 577 y ss. (cdo. 7°); Corte Suprema, 12 de
agosto de 1925, R. D. J., t. XXIII, sc. 1ª, 1926, págs. 442 y ss. (cdos. 5°- 7°).
reemplazada por el Decreto Ley número 379,765 de 1925. En efecto,

el artículo 5º766 establecía la posibilidad de exigir contra los terce-
ros la responsabilidad extracontractual por los daños causados con
motivo del accidente del trabajo, mas no hacía referencia alguna a
las actuaciones culposas del patrón.
A pesar de esta omisión, en un primer momento se aceptó la
renuncia de la víctima a las prestaciones de carácter laboral para
que exigiese la responsabilidad del empleador conforme a la nor-
mativa civil, por cuanto la existencia de un normativa especial en
materia de accidentes del trabajo “… no es óbice para instaurar la
que proceda conforme a la ley común que lo es en términos más
restringidos…(tal como) lo preceptúa el artículo 15 de la ley
N° 3.170, concepto que ha sido mantenido por el artículo 5º del
765 El Decreto con Fuerza de Ley Nº 379 posteriormente se refundió junto con otras
disposiciones en el Decreto Ley Nº 178, de 1931 que estableció el Código del Trabajo,
y dispuso un título particular referido a los accidentes del trabajo, específicamente el
artículo 260 que estableció: “Sin perjuicio de la responsabilidad del patrón o empleador,
la víctima del accidente o los que tengan derecho a indemnización, podrán reclamar de
los terceros causantes del accidente, la indemnización del daño sufrido, con arreglo a las
prescripciones del derecho común./ La indemnización que se obtuviere de terceros, en
conformidad a este artículo libera al patrón de su responsabilidad, en la parte que el
tercero causante del accidente sea obligado a pagar”.
766 El artículo 5º de la Ley Nº 4.055 y del Decreto Ley Nº 379 tienen la misma
redacción. Al efecto esta disposición establecía que “sin perjuicio de la responsabilidad

del patrono, la víctima del accidente o los que tengan derecho a indemnización podrán
reclamar de los terceros causantes del accidente, la indemnización total del daño sufrido
por ellos con arreglo a las prescripciones del derecho común. /La indemnización que se
obtuviere de terceros, en conformidad a este artículo, libera al patrono de su responsabi-
lidad en la parte que el tercero causante del accidente sea obligado a pagar. /La acción
contra los terceros puede ser ejercida por el patrono a su costa y a nombre de la víctima
o de los que tienen derecho a indemnización si ellos no la hubieren deducido dentro del
plazo de noventa días, a contar desde la fecha del accidente. /Las acciones a que se
refiere este artículo, no excluyen las que procedan con arreglo al derecho común en
contra de los responsables de un accidente para la indemnización de los demás daños
producidos por él”.
D.L. Nº 379, sin que pueda sostenerse que sólo se refiera a las
acciones que procedan en contra de terceros causantes del acci-
dente…”.767 De tal forma que, la existencia de una legislación es-
pecial, estructurada en torno a la idea de riesgo creado, que regula-
ba las relaciones entre empleador y obrero por los hechos dañosos
causados sin culpa, no implicaba derogación alguna de las normas
comunes de responsabilidad civil en la materia.768
No obstante, posteriormente, la jurisprudencia nacional negó
esta opción a favor del perjudicado, instaurando un principio de
incompatibilidad de las acciones contempladas en la Ley de Acci-
dentes del Trabajo y de las establecidas en el Código Civil, salvo
en caso de que se exigiera la responsabilidad civil de los terceros
causantes del daño contra los cuales se podía dirigir tanto el patrón
como la víctima.769
767 Cdos. 3° y 4° de la sentencia de la Corte Suprema, 13 de octubre de 1930, R. D.
J., t. XXVIII, sc. 1ª, 1931, págs. 295 y ss. Asimismo, la sentencia de Corte Suprema de
2 de enero de 1945, también permitió a los causahabientes de la víctima dirigir su acción
de resarcimiento en virtud de las normas extracontractuales por cuanto sostuvo que la
referencia a la actuación de los terceros no excluía la posibilidad de demandar al empleador
que incurrió en culpa, máxime si se considera que “… esa disposición legal, (artículo
260 D.L. Nº 178) ha venido contemplando el accidente, sin la concurrencia de esos
elementos (la culpa ) y fijando la relación jurídica sólo entre empleadores y obreros…”
(cdo. 8°), R. D. J., t XLII, sc. 1ª, 1945, págs. 493 y ss.
768Corte Suprema de 2 de enero de 1945, R. D. J., t XLII, sc. 1ª, 1945, págs. 493 y
ss. (cdo. 10°).
769 Al respecto, vid. sentencia de la Corte de Apelaciones de 23 de octubre de 1930
confirmada por Corte Suprema 29 de julio de 1933, R. D. J., t. XXXI, sc. 1ª, 1934, págs.
69 y ss. En el mismo sentido, la sentencia de la Corte Suprema de 23 de septiembre de
1947, en R. D. J., t. XLV, sc. 1ª, 1948, págs. 216 y ss. (cdos. 11° y ss. de sentencia de
casación). Igualmente, sentencia de Corte Suprema de 22 de noviembre de 1949, R. D.
J., t. XLVII, sc. 1ª, 1950, págs. 874 y ss.; Corte Suprema, 19 de octubre de 1948, R. D. J.,
t. XLVII, sc. 1ª, 1950, págs. 75 y ss., y Corte Suprema, 21 de junio de 1954, R. D. J., t.
LI, sc. 1ª, 1954, págs. 186 y ss.
Ahora bien, con la dictación de la Ley Nº 16.744 de 1968 las

discusiones sobre la compatibilidad de las prestaciones por acci-
dentes del trabajo y la indemnización derivadas de la responsabili-
dad civil serán resueltas expresamente. En su artículo 69 se esta-
blece que, en caso que medie culpa o dolo por parte del empresario
o un tercero, las víctimas y demás sujetos perjudicados podrán
exigir las indemnizaciones a que tengan derecho conforme a las
reglas generales de responsabilidad civil.
Esta compatibilidad se entiende especialmente si se toma en cuen-
ta que la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesio-
nales no establece un sistema de responsabilidad civil, sino uno de
seguridad social que no se fundamenta en la atribución a un sujeto
del deber de reparar sino que establece una serie de prestaciones a
favor de la víctima que tiene derecho a recibir aun cuando medie
culpa grave de parte de ella en la ocurrencia del accidente.770
Con todo, al igual que en el sistema español surge la cuestión
de determinar cuál es el régimen aplicable en los supuestos de da-
ños causados al trabajador con culpa o dolo del empleador, toda
vez que el artículo 69 no hace mención a ninguna regla específica,
sino que reconduce la indemnización de los daños a las normas de
derecho común, lo que ha dado lugar a especiales problemas refe-
ridos a la interpretación de dicha expresión.771
Así, mientras que algunos pronunciamientos han considerado
que dicha expresión imponía una regla de competencia radicándola
en los tribunales ordinarios,772 otros han establecido que se refería
al procedimiento aplicable, que en la especie era el común del Códi-
770 DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Responsabilidad civil del empresario…, op. cit., pág. 28.
771 DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Responsabilidad civil del empresario…, op. cit., págs. 28-29.
772 Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de noviembre de 1992, R. D. J., t. LXXXIX,
sc. 3ª, 1992, págs. 253 y ss. (cdo. 1°), también en G. J., N° 149, 1992.
go del Trabajo.773 Con todo, esta primera discusión se ha resuelto

expresamente mediante la incorporación en el artículo 420 del Có-
digo del Trabajo,774 que expresamente determinó la competencia de
los juzgados laborales para el examen de los asuntos relativos a la
responsabilidad contractual derivada de los accidentes del trabajo.
Sin embargo, antes de la reforma, ya se resolvía esta cuestión,
afirmando que la referencia al “derecho común” establecía una regla
de carácter sustantivo, esto es, que las reclamaciones de los daños
causados por una conducta culposa del empleador debían realizarse
al margen de la Ley de Accidentes del Trabajo,775 específicamente,
conforme a las normas de responsabilidad civil contenidas en el
Código respectivo.776
La remisión a las normas sustantivas supone, a la vez, la pre-
gunta sobre la naturaleza de la responsabilidad derivada por acci-
dentes del trabajo. Ello, como es evidente, dependerá de si se en-
tiende incorporada o no en la respectiva convención, una obliga-
ción de seguridad a cargo del empleador. Puede decirse que con-
forme al principio de integración del contrato contenido en el ar-
tículo 1546 del Código Civil, en el contrato de trabajo pesa, sobre
el empleador, una obligación de velar por la seguridad del trabaja-
dor.777 Este razonamiento se ve reforzado por lo establecido en el
773 Cdo. 5°, Corte Suprema, 3 de diciembre de 1997, R. D. J., t. XCIV, sc. 1ª, 1997,
págs. 199 y ss.

774 Modificado por la Ley Nº 19.447, en D.O. 8 de febrero de 1996.
775Cdo. 1°, Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de septiembre de 1997 confirma-
da por la sentencia de la Corte Suprema de 25 de marzo de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 3ª,
1999, págs. 63 y ss.
776 DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Responsabilidad civil del empresario…, op. cit., pág. 31.
777
MEZA BARROS, Responsabilidad civil, op. cit., pág. 90 y DOMÍNGUEZ ÁGUILA,
Responsabilidad civil del empresario…, op. cit., págs. 31 y 32.
En contra, ALESSANDRI, De la responsabilidad extracontractual…, pág. 74, soste-
niendo que a falta de una estipulación expresa, el empleador no tiene la obligación de
artículo 184 del Código del Trabajo,778 que consagra el deber del
empleador de tomar todas las medidas para garantizar la protec-
ción de la vida y salud de los trabajadores.779 Sin embargo, aun
ante la existencia de una disposición expresa que pone a cargo del
empleador la obligación de velar por la integridad física del asala-
riado, la jurisprudencia no ha tenido un criterio unánime en la
materia.

cuidar la integridad de su trabajador, tal obligación es legal y no contractual, por lo
tanto, son aplicables las reglas delictuales y, en consecuencia, se debe probar el dolo y
la culpa.
778 Antecedentes de la mencionada disposición ya se encuentran en la legislación
laboral desde el Código del Trabajo de 1931. También el Decreto con Fuerza de Ley
N° 178 de 1938 que estableció el Código del Trabajo de la época consagró en su artículo
244 el deber de seguridad a cargo del empleador, disponiendo: “El patrón o empresario
está obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y
salud de sus obreros y empleados./ Para este efecto deberá proceder, dentro del plazo
que fije la Inspección General del Trabajo y de acuerdo con las disposiciones que deter-
mine el Reglamento, a introducir, por su cuenta, todas aquellas medidas de higiene y
seguridad en los locales del trabajo y de salubridad convenientes a las viviendas de las
empresas, industrias y faenas en general./ Deberá, asimismo, disponer de los elementos
necesarios para prestar, en caso de accidente de sus obreros o empleados, oportuna y
adecuada atención médica, farmacéutica y hospitalaria”.
El artículo 86 del D.L. Nº 2.200, de 1978, que sancionó el Código del Trabajo,
también establece el deber del empleador de salvaguardar la seguridad de los trabajado-
res disponiendo que “el empleador está obligado a tomar todas las medidas necesarias
para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores./ Deberá, asimismo, dispo-
ner de los elementos necesarios para prestar, en caso de accidentes de sus trabajadores,
oportuna y adecuada atención médica, farmacéutica y hospitalaria”.
779 Este artículo dispone: “El empleador estará obligado a tomar todas las medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo

las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los im-
plementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales./ Deberá
asimismo garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de acci-
dente o de emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica,
hospitalaria y farmacéutica”.
Como se puede observar, resulta ostensible una cierta vacila-

ción en la jurisprudencia acerca de la naturaleza del daño derivado
de accidentes del trabajo, aunque, con todo, exista una tendencia
más clara a calificarla como contractual, lo que, en estricto Dere-
cho, cuando los daños sean sufridos por el trabajador, parece ser la
solución correcta.
Por un lado, existen pronunciamientos que aceptan el carácter
convencional de la responsabilidad derivada de los accidentes del
trabajo, en base a la idea de que los daños ocasionados durante el
desarrollo de la actividad laboral constituyen un incumplimiento
del contrato que da nacimiento a una acción de carácter contrac-
tual, de competencia laboral.780 Y, al aceptar esa competencia, la
jurisprudencia confirma que los perjuicios causados en accidentes
de trabajo tienen naturaleza convencional,781 por derivar de una
780
Corte Suprema de 25 de marzo de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 3ª, 1999, págs. 63
y ss. Asimismo, vid. Corte Suprema, 3 de diciembre de 1997, R. D. J., t. XCIV, sc. 1ª,
1997, págs. 199 y ss.
781 Cdo. 14°, Corte Suprema, 27 de mayo de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 3ª, 1999,
págs. 89 y ss., también en F. M. N° 486, 1999, págs. 851 y ss.

También, vid. Sentencia Corte Suprema de 22 de julio de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc.
3ª, 1999, págs. 147 y ss. y en F. M., N° 488, 1999, págs. 1523 y ss.; sentencia de primera
instancia de 19 de enero de 2000, modificada sólo en relación con el monto de la indem-
nización por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 11 de julio de 2000
confirmada a su vez por la de la Corte Suprema, 16 de octubre de 2000, en G. J. Nº 244,
2000, págs. 163 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de octubre de 2000, G. J. Nº
245, 2000, págs. 233 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de noviembre de 2001, G.
J., Nº 257, 2001, págs. 170 y ss.; Corte de Apelaciones de de Concepción de 17 de enero de
1997 confirmada por la Corte Suprema el 17 marzo de 1997, F. M. Nº 459, 1997, págs. 11
y ss., también en R. D. J., t. XCIV, sc. 3ª, 1997, págs. 26 y ss.; Corte Suprema, 23 de
octubre de 1997, F. M. Nº 467, 1997, págs. 1951 y ss.; Corte Suprema, 14 de mayo de
1996, R. D. J., t. XCIII, sc. 3ª, 1996, págs. 60 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago de 29
de abril de 1988, confirmada por la sentencia de la Corte Suprema de 21 de septiembre de
1988, G. J. Nº 99, 1988, págs. 98 y ss.; Corte Suprema, 23 de octubre de 1997, R. D. J.,
t. XCIV, sc. 1ª, 1997, págs. 178 y ss.; Corte de Apelaciones de Concepción de 12 de enero
de 2000, comentada por Domínguez Águila, en R. D. U. C. Nº 206, 1999, págs. 165 y ss.
obligación de seguridad inequívocamente contenida en dicho con-

trato.782 Este deber, no es un deber legal. El hecho que esté conte-
nido en la ley no le priva de su naturaleza convencional, pues para
que tenga lugar, se exige previamente la celebración del contra-
to,783 ya que, de otro modo, el empleador no sería un “deudor de
seguridad respecto de sus trabajadores”.784
Debe tenerse en cuenta que el régimen contractual resulta más
favorable a la víctima que el extracontractual, entre otros aspectos,
dado que la violación de una obligación emanada de un contrato
implica una presunción de culpa. Esta característica será “…uno
de los efectos más importantes derivados del hecho de que este-
mos frente a una responsabilidad contractual…(por cuanto), la res-
ponsabilidad contractual del patrono quedaría establecida probán-
dose la existencia de un contrato de trabajo y la causalidad entre el
acto y omisión atribuible a la empresa y el resultado dañoso, sin
necesidad de acreditar culpa o dolo. El empleador, que sólo se
782 Cdo. 2°, Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de septiembre de 1997, confir-
mada por Corte Suprema de 25 de marzo de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 3ª, 1999, págs.
63 y ss.
783Letra a. de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de mayo de
2002, G. J., Nº 263, 2002, págs. 194 y ss.
784 Cdo. 5°, Corte Suprema, 27 de mayo de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 3ª, 1999,
págs. 89 y ss., también en F. M. Nº 486, 1999, págs. 851 y ss. Asimismo, entre otras,
Sentencia Corte Suprema de 22 de julio de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 3ª, 1999, págs.
147 y ss. y en F. M., Nº 488, 1999, págs. 1523 y ss.; Corte Suprema, 11 de julio de 2000,
F. M. Nº 500, 2000-2002, págs. 1769 y ss., también publicada en R. D. J., t. XCVII, sc.
3ª, 2000, págs. 119 y ss.; Corte Suprema, 14 de junio de 2000, en F. M. Nº 499, 2000-
2002, págs. 1444 y ss.; Corte Suprema de 8 de agosto de 2000, en G. J., Nº 242, 2000,
págs. 168 y ss., también en R. D. J., t. XCVII, sc. 3ª, 2000, págs. 152 y ss.; Corte de
Apelaciones de Santiago, 25 de octubre de 2000, G. J. Nº 245, 2000, págs. 233 y ss.;
Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de noviembre de 2001, G. J., Nº 257, 2001, págs.
170 y ss.; Corte de Apelaciones de Concepción de 17 de enero de 1997 confirmada por
la Corte Suprema el 17 marzo de 1997, F. M. Nº 459, 1997, págs. 11 y ss., también en R.
D. J., t. XCIV, sc. 3ª, 1997, págs. 26 y ss.
liberaría de responsabilidad probando la concurrencia del caso for-

tuito o fuerza mayor o que el accidente se debió a un actuar volun-
tario de la víctima, debe acreditar que las medidas de seguridad
fueron debidamente arbitradas, que desplegó la diligencia debida
en la práctica de las obligaciones que le imponía el contrato”.785
Incluso alguna sentencia ha calificado esta obligación como de
resultado, entendiendo que cuando el artículo 184 del Código del
Trabajo establece que la función de los empleadores es proteger efi-
cazmente la salud de los trabajadores “…aparentemente apunta a un
efecto de resultado, el que sin duda se encuentra también presen-
te…”.786 En la misma línea protectora de las víctimas, se ha soste-
nido que cuando el artículo 69 de la Ley de Accidentes del Trabajo
se remite a la existencia de culpa o dolo como requisito necesario
para obtener el resarcimiento de los daños causados, no distingue en
el grado de culpa exigible y, en consecuencia, incluso hace referen-
cia a la culpa levísima.787 En suma, la obligación del empleador
exige actuar con la máxima diligencia con el fin de evitar que el
asalariado pueda sufrir cualquier accidente o enfermedad profesio-
nal.
Por el contrario, otras resoluciones consideran que la respon-
sabilidad por accidentes del trabajo es de naturaleza extracontrac-
785Sentencia de la Corte de Apelaciones de de Concepción de 17 de enero de 1997

confirmada por la Corte Suprema el 17 marzo de 1997, F. M. Nº 459, 1997, págs. 11 y
ss. y en R. D. J., t. XCIV, sc. 3ª, 1997, págs. 26 y ss.
786
Cdo. 8°, Corte Suprema, 27 de mayo de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 3ª, 1999,
págs. 89 y ss., y en F. M. Nº 486, 1999, págs. 851 y ss.
787 Cdos. 10° y 11°, Corte Suprema, 27 de mayo de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 3ª,
1999, págs. 89 y ss., también en F. M. Nº 486, 1999, págs. 851 y ss.; Corte Suprema de
8 de agosto de 2000, en G. J., Nº 242, 2000, págs. 168 y ss. (cdos. 7° y 8°), también en
R. D. J., t. XCVII, sc. 3ª, 2000, págs. 152 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de
octubre de 2000, G. J. Nº 245, 2000, págs. 233 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago,
5 de noviembre de 2001, G. J., Nº 257, 2001, págs. 170 y ss.
tual. En tal sentido se ha dicho que los daños causados al trabaja-

dor derivan del incumplimiento de una obligación legal por lo que
la indemnización de los perjuicios debe reconducirse a la respon-
sabilidad aquiliana.788
Sin embargo, como se ha observado anteriormente, el hecho
de que una obligación esté expresamente prevista, ya sea por el
legislador o por las partes, no le priva de su naturaleza contractual.
Tanto si es expresa como si es tácita, su contenido es el mismo, la
única diferencia radicará en la facilidad para probar su existencia.
En tal sentido, debe recordarse que existen numerosas obligacio-
nes contractuales que están previstas por el legislador y respecto
de las cuales nadie duda en otorgarles un carácter contractual, como
acontece, por ejemplo, con la obligación de entregar la cosa que
pesa sobre el vendedor en el contrato de compraventa. En otros
términos, las obligaciones establecidas por la ley –ya sea imperati-
va como dispositivamente– para un determinado contrato, tendrán
siempre un carácter contractual aunque no hayan sido libremente
pactadas por las partes.789
Incluso más, pueden encontrarse ciertas decisiones de la juris-
prudencia que, a pesar de establecer que la obligación de seguri-
dad contenida en el artículo 184 del Código del Trabajo, pertenece
a la esencia del contrato, han sometido la decisión del asunto con-
trovertido a las normas extracontractuales, aplicando los artículos
2314 y ss. del Código Civil. 790
788 Y, por lo tanto, el conocimiento de dichas causas corresponde a los tribunales civiles:
cdo. 4°, Corte de Apelaciones de Santiago, R. D. J., t. LXXXIX, sc. 3ª, 1992, págs. 253 y ss.
789 VÁZQUEZ FERREYRA, Las obligaciones…, op. cit., pág. 22.
790 Cdo. 3°, Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de septiembre de 1997, confir-
mada por Corte Suprema de 25 de marzo de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 3ª, 1999, págs.
63 y ss.; sentencia de primer grado de 11 de octubre de 2000, sin que haya sido revocada
en la materia, en G. J., Nº 263, 2002, págs. 170 y ss.; Corte Suprema 16 de septiembre de
1997, R. D. J., t. XCIV, sc. 3ª, 1997, págs. 137 y ss. ( cdo. 29°).
En el fondo, lo anterior significa que se invocan las normas

más favorables a las víctimas. Por un lado, se afirma la existencia
de una obligación de seguridad con el objeto de determinar la com-
petencia; pero, posteriormente, se desecha, para resolver el asunto
sustantivo conforme a las aquilianas. Así, queda en evidencia una
contradicción, desde que no puede sostenerse que, por un lado, la
naturaleza de la responsabilidad es contractual y, por el otro, es
aquiliana. Ello supone, en definitiva, establecer que la acción de
resarcimiento es una sola, pudiendo aplicarse las reglas que sean
más beneficiosas para la víctima. De estas resoluciones, entonces,
podría inducirse una cierta tendencia a estimar que la acción con-
tenida en el artículo 69 de la Ley de Accidentes del Trabajo es una
acción única que permite aplicar indistintamente las normas con-
tractuales o las extracontractuales.791
Sin embargo, debe de reconocerse que esta última interpreta-
ción, a pesar de ser más favorable a la víctima, no respeta la es-
tructura de la responsabilidad civil. Conviene recordar que, de
acuerdo a los requisitos de la responsabilidad contractual, como
se ha referido, para que opere esa esfera es necesario que exista
un contrato válido que ligue al autor y la víctima y que el daño
derive de la infracción expresamente contenida en el contrato. A
la luz de lo anterior, cabe decir que si la víctima es el trabajador,
al exigir la reparación de los menoscabos sufridos, debe ampa-
rarse en la infracción de un deber contractual de seguridad.792
En el caso de los causahabientes,793 en los supuestos de acci-
791 Vid. al respecto, lo que se dirá acerca de la teoría del concurso de normas, infra.
Cap III, Nº 3.3.

792 DOMÍNGUEZ ÁGUILA, “Comentario de Jurisprudencia”, en R. D. U. C., Nº 206,
1999, pág. 166.

793 Sobre el tema, vid. supra. Cap. II, Nº 2.
dente mortal, como se ha destacado, es necesario distinguir la

calidad con que demandan, para determinar la naturaleza de la
acción ejercida. Si ellos actúan en su calidad de herederos del
asalariado y exigen la reparación de los daños acaecidos en el
patrimonio del causante, la naturaleza de la responsabilidad será
contractual, ya que se les considera como partes del contrato de
trabajo, beneficiándose de la existencia del deber de seguridad a
cargo del empleador.794 Por el contrario, si las víctimas por re-
percusión exigen la indemnización del daño iure propio; es de-
cir, los perjuicios personalmente sufridos por la muerte de la víc-
tima, la acción indemnizatoria deberá reconducirse a la esfera
extracontractual, dado que no actúan en calidad de sucesores del
causante y no pueden considerarse como partes del contrato de
trabajo ni, en consecuencia, alegar el incumplimiento de la obli-
gación de seguridad contenida en él.795
794 Al respecto, vid. Corte Suprema, 25 de marzo de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 3ª,
1999, págs. 63 y ss. y Corte Suprema, 8 de agosto de 2000, G. J., Nº 242, 2000, págs.
168 y ss.
795 En el sentido correcto; es decir, condenando extracontractualmente el resarci-
miento de los perjuicios demandados iure propio por las víctimas por repercusión o
rebote, vid. por ejemplo, Corte Suprema, 11 de julio de 2000, F. M. Nº 500, 2000-2002,
págs. 1769 y ss., también en R. D. J., t. XCVII, sc. 3ª, 2000, págs. 119 y ss. Esta senten-
cia rechazó la excepción de incompetencia alegada por el demandado, sosteniendo que
el padre que exigía la indemnización del daño propio, al fundar su obligación en el
artículo 184 del Código del Trabajo, estaba solicitando la indemnización en virtud
del incumplimiento del deber de seguridad que corresponde al patrono y que pertenece
al contrato de trabajo. Asimismo, Corte Suprema, 2 de noviembre de 2000, en G. J.
Nº 245, 2000, págs. 39 y ss.; Corte Suprema, 5 de marzo de 1996, F. M. Nº 448, 1996,
págs. 385; Corte Suprema, 14 de junio de 2000, en F. M. Nº 499, 2000-2002, págs. 1444
y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de mayo de 2002, G. J., Nº 263, 2002,
págs. 194 y ss. (letra b.); Corte Suprema, 16 de junio de 1997, R. D. J., t. XCIV, sc. 3ª,
1997, págs. 94 y ss.; Corte de Apelaciones de Valparaíso, 20 de octubre de 2000, en
R. D. J., t. XCVII, sc. 2ª, 2000, págs. 95 y ss.; Corte Suprema, 16 de enero de 1996, en
F. M., Nº 446, 1995-1996, págs. 1944 y ss.
3.2.4.2 La obligación de seguridad contenida en el

contrato de transporte: otra hipótesis de
Un segundo supuesto en el cual se ha deducido la existencia de

una obligación de seguridad con gran aceptación por parte de la
doctrina y la jurisprudencia de algunos sistemas jurídicos, ha sido
en materia de contrato de transporte. Desde que en 1911796 la Cor-
te de Casación francesa estableciera que el transportista tenía a su
cargo una obligación de llevar al pasajero sano y salvo al lugar de
destino, la responsabilidad derivada de los accidentes producto del
transporte se han situado normalmente en el ámbito contractual.
Su incorporación en este contrato buscaba otorgar a la víctima
de los daños un régimen indemnizatorio más beneficioso, que le
evitara tener que probar la culpa del porteador. Por ello, se calificó
como de resultado, esto es, como una obligación determinada que
ponía a cargo del deudor el deber de llevar a destino al pasajero sin
menoscabos a su integridad física, implicando, así, un régimen ob-
jetivo de responsabilidad.797
Ahora bien, posteriormente, se restringió la existencia de esta
obligación de resultado sólo a la ejecución del transporte propia-
mente tal.798 Mientras que en las etapas previas y posteriores al
transporte mismo, aunque de naturaleza contractual, se establecía
796 Corte de Casación francesa de 21 de noviembre de 1911, en MAZEAUD Y C HABAS,
Leçons…, op. cit., págs. 388-389. En dicha sentencia, la Corte determinó que el contrato
de transporte contenía la obligación de transportar sano y salvo al pasajero. También
reseñada por DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., pág. 551 Nº 133.
797 VISINTINI, Tratado…”, t. I , op. cit., págs. 115 y ss.
798Al respecto, en Francia, vid., entre otras, sentencia de 3 octubre 1967, en Bull.
Civ., I, Nº 272; sentencia de 1 julio de 1969, Bull. Civ., I, Nº 260.; sentencia de 26 enero
de 1971, en Bull. Civ., I, Nº 27, pág. 22.
un sistema de responsabilidad subjetiva.799 Sin embargo, poste-

riormente, la Corte de Casación, en la sentencia de 7 de marzo de
1989, limitó la extensión de la mencionada obligación, recondu-
ciéndola a su propio ámbito, sólo a los accidentes ocurridos duran-
te la ejecución del contrato.800
La importancia de la última decisión mencionada queda en
evidencia, por cuanto significó “una mutación profunda en la con-
cepción de las obligaciones de seguridad que tendrá sus repercu-
siones en todos los contratos donde ella fue introducida,” toda vez
que excede el puro ámbito del transporte por tren extendiéndose a
aquellos supuestos no regulados por leyes especiales.801 Así, se
reconduce la responsabilidad contractual a su verdadero campo de
actuación, restringiéndola sólo a los daños causados durante la eje-
cución del contrato. La extensión de esa obligación a los llamados
“accidentes de estación” había significado la invasión del régimen
contractual en el ámbito propio del extracontractual, con lo cual,
el fin de la existencia de una obligación de seguridad en las etapas
previas y posteriores al contrato, supone la reconducción de los
perjuicios exteriores al transporte en sí mismo a su propio cauce,
el aquiliano, quedando en evidencia la real coordinación entre res-
ponsabilidad contractual y extracontractual.802
799 Sobre la obligación de seguridad en materia de accidentes de estación, vid. Sen-

tencia de 21 de julio de 1970, Bull. Civ., I, Nº 246, pág. 200; sentencia de 19 de octubre
de 1964, en Bull. Civ., I, Nº 455; sentencia de 11 abril de 1967, en Bull. Civ. I Nº 119.
800 MALAURIE, Nota a sentencia de 7 de marzo de 1989, op. cit., pág. 3.
801 MASCALA, Accidents de gare…, op. cit., pág. 83. MALAURIE, Nota a la sentencia
de 7 de marzo de 1989, op. cit., pág. 3. Sin embargo, a pesar de aplicarse a todo los
supuestos de transporte regulados por el derecho común, este último autor señala que el
ámbito de aplicación de éstos es cada vez más restringido en la medida que existen
modalidades del transporte regulados por leyes especiales como el transporte por tierra
(accidentes de circulación), el marítimo y el aéreo.
802 LETURMY, La responsabilité délictuelle…, op. cit., págs. 854-855.
Así, en Francia, los accidentes ocurridos durante el transporte se

indemnizan conforme al sistema contractual. No ocurre lo mismo
en el Derecho español, donde, tomando en consideración el princi-
pio a favor de la opción de responsabilidades existente en tal siste-
ma, se ha permitido reconducir los daños causados a las personas en
el curso del transporte tanto a la esfera contractual como a la
extracontractual, sin hacer más distinciones al efecto que la búsque-
da de la justicia en un caso concreto.803 Aunque, en estricto Derecho
y, conforme al principio de integración del contrato, quede claro
que, a la luz de la prestación principal del transporte, se deba enten-
der incorporada implícitamente una obligación de seguridad a cargo
del porteador de llevar sano y salvo al pasajero a destino.804
Así, mientras que en supuestos de daños por pérdida de la fa-
cultad sexual, a consecuencia de un accidente de autobús o de pér-
dida parcial de la visión, el Tribunal Supremo ha condenado en
base a las normas extracontractuales,805 en otros casos, de verda-
803 Por ejemplo, vid. sentencia del Tribunal Supremo español de 10 de junio de
1991, R. A., 1991 Nº 4434, que se refiere a los daños ocasionados por la rotura del cable
de arrastre de una silla de teleski, que le causó daños al usuario de la misma. En la
especie, el Tribunal Supremo casó la sentencia de la Audiencia que había calificado la
responsabilidad como contractual, por cuanto el daño no se había producido dentro de
la órbita de la relación convencional existente entre el operador del centro de ski y el
perjudicado y, en consecuencia, condenó a la compañía aseguradora, que había celebra-
do un contrato de seguro referido a la responsabilidad extracontractual de la entidad
explotadora de las instalaciones.
804 En tal sentido, vid. BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., págs. 127 y ss.;
YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…”, op. cit., pág. 97. Responsabilidad civil contractual…,
op. cit., pág. 109. La zona fronteriza…, op. cit., pág. 476. Asimismo, vid. sentencia del
Tribunal Supremo español de 18 de octubre de 1995, R. A., 1995, Nº 7544.
805 Alrespecto, vid. sentencias de 9 de diciembre de 1949 y de 30 de abril de 1959,
respectivamente, ambas citadas por YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronteriza…, op. cit.,
pág. 478. Responsabilidad civil contractual…, op. cit., págs. 110-111.
Asimismo, vid la sentencia de 31 de mayo de 1982, en R. D. P., 1982, págs. 486 y
ss. En este supuesto de daños causados a un menor de edad por la colisión de la lancha
dera naturaleza aquiliana, ha resuelto en base a las normas con-

tractuales. Como en la sentencia de 2 de julio de 1945 que, aplicó
los artículos 1101 y ss. del Código Civil español, como fundamen-
to de la reparación de los daños sufridos por la madre de la víctima
de un accidente mortal, desestimando, en consecuencia, la pres-
cripción alegada por la demandada, de acuerdo a las normas
extracontractuales.806
En lo que respecta a nuestro Derecho, en un primer momento,
salvo alguna excepción,807 los daños causados por accidentes pro-
ducidos en el transporte se reconducían a la esfera extracon-
tractual.808 Se entendía que los menoscabos ocasionados a la inte-

en la cual se transportaba, se condenó al propietario de ésta en base a los artículos 1902
y ss. del Código Civil.
806 Sentencia de 2 de julio de 1945, en R. D. P., 1945, págs. 710 y ss.
En sentido contrario, acogiendo la acción extracontractual interpuesta por la madre

de la víctima mortal, vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1953, en R.
D. P., 1953, págs. 882 y ss. Asimismo, vid. Sentencia de 17 de febrero de 1956, en R. D.
P., 1956, págs. 485 y ss. Esta última resulta interesante, por cuanto niega la transmisibilidad
de las acciones resarcitorias causadas por la muerte y, por lo tanto, condena el daño
moral sufrido por el padre en su calidad de padre y no de heredero.
807 Sentencia de la Corte Suprema de 30 de junio de 1915, R. D. J., t. XIII, sc. 1ª,
1915, págs. 110 y ss.

808 Corte Suprema de 6 de junio de 1908, R. D. J., t. VII, 2°, 1910, págs. 3 y ss.;
Corte Suprema, 13 de septiembre de 1916, R. D. J., t. XIV, sc. 1ª, 1917, págs. 204 y
ss.; Corte Suprema, 1º de diciembre de 1917, en R. D. J., t. XV, sc. 1ª, 1918, págs. 302
y ss., con la salvedad que aplicó una inversión de la carga de la prueba a favor de la
víctima; Corte Suprema, 18 de diciembre de 1926, R. D. J., t. XXIV, sc. 1ª, 1927,
págs. 567 y ss.; Corte Suprema, 27 de octubre de 1941, en R. D. J., t. IXL, sc. 1ª, 1942,
págs. 298 y ss.; Corte Suprema, 13 de junio de 1946, R. D. J., t. XLIII, sc. 1ª, 1946,
págs. 495 y ss.; Corte Suprema, 29 de noviembre de 1946, en R. D. J., t. XLIV, sc. 1ª,
1947, págs. 264 y ss.; Corte Suprema, 4 de diciembre de 1946, R. D. J., t. XLIV, sc. 1ª,
1947, págs. 296 y ss., y Corte Suprema, 31 de julio de 1947, R. D. J., t. XLV, 1948,
págs. 116 y ss.
gridad física de las personas constituían un cuasidelito o delito

civil, que debían ser indemnizados conforme a las reglas aquilianas.
Además, en materia de transporte por ferrocarril, existía una nor-
ma expresa que calificaba la responsabilidad como extracontractual,
reenviando, de ese modo, la acción derivada de los menoscabos
causados por accidentes ferroviarios, al régimen establecido en los
artículos 2314 y 2320 del Código Civil.809 En consecuencia, si-
guiendo los principios generales de la responsabilidad aquiliana,
la víctima debía probar la negligencia del porteador y los demás
presupuestos de la responsabilidad civil para que se impusiera el
deber de indemnizar los perjuicios.810
Sin embargo, a pesar de esta doctrina generalizada a favor de
las normas extracontractuales, aisladamente la sentencia de 30 de
junio de 1915 aceptó la existencia de una obligación de seguridad
a cargo del porteador, reconduciendo los daños a la órbita contrac-
tual. Así se sostuvo “que el hecho de viajar una persona en un
809 Al
efecto, vid. artículo 69 de la Ley de Ferrocarriles, según el texto fijado por el
Decreto Nº 1.157 de 13 de julio de 1969, establecía que “las empresas de ferrocarriles
son responsables de los daños y perjuicios derivados de los actos y omisiones que se
relacionen con el servicio y que sean causados por los administradores y demás emplea-
dos o dependientes en los términos establecidos por los artículos 2314 y 2320 del Códi-
go Civil”.
810Sin perjuicio de que ciertas sentencias finalmente minimizaran la carga de la
prueba al demandante. Tanto así que se ha dicho que “…el hecho comprobado en autos
y no negado por el demandado de que chocaron los trenes en el accidente en referencia,
demuestra por sí solo que los empleados de la empresa no cumplieron con sus obligacio-
nes ni observaron los reglamentos en la forma eficiente y necesaria para que la catástrofe
no tuviera lugar” (cdo. 4°, sentencia de primera instancia, de 30 de octubre de 1922),
continuando que el hecho de que las medidas de diligencia alegadas por el demandado
“… no dieran el resultado que debieron producir, induce a admitir que no revistieron la
eficacia necesaria para impedir que el tren de carga se detuviera… lo que revela la falta
de disposiciones oportunas y de medidas preventivas suficientes encaminadas a evitar
accidentes como el de que se trata…” (cdo. 2°, sentencia de segunda instancia, 1º de
agosto de 1923), en R. D. J., t. XXII, sc. 1ª, 1925, págs. 912 y ss.
tranvía perteneciente a una empresa pública de transportes… im-

pone al respectivo empresario todas las obligaciones concernien-
tes al porteador, conforme a la regla del artículo 221 del Código de
Comercio, y la demandada, como tal empresa pública contrajo,
por tanto, la obligación de conducir al lugar de su destino a la
persona de la demandante libre de todo riesgo…”.811
Con todo, la circunstancia de que el daño fuese extracontractual,
no constituía un impedimento para que paulatinamente se acogiese
la existencia de un deber de seguridad a cargo del porteador, decla-
rando, por ejemplo, que mediando la voluntad del empresario de
transporte, aunque no se celebrase un contrato de transporte pro-
piamente tal, el hecho que aceptara “…que aquél viajara por sus
líneas y utilizando sus medios de movilización y personal”, era
bastante “…para crear la obligación de éste de transportar a aquél
indemne de todo daños o perjuicio previsible…”.812
Ahora bien, desde la década de los 50, nuestra jurisprudencia
acoge sistemáticamente813 la tesis, de que los daños ocasionados
en materia de contrato de transporte deben reconducirse al régi-
811 En R. D. J., t. XIII, sc. 1ª, 1915, págs. 110 y ss. (cdo. 2°). También referida en
TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., pág. 377.

812 Cdos. 6° y 7°, Corte Suprema de 29 de septiembre de 1942, R. D. J., t. XL, sc. 1ª,
1943, págs. 212 y ss.
Asimismo, vid. la sentencia de 4 de mayo de 1948, R. D. J., t. XLV, sc. 1ª, 1948,
págs. 526 y ss., que aunque referida a la condena extracontractual de una empresa de
transporte por los daños causados al demandante por la muerte de su hija estimó que “…
el conductor de la góndola… se encuentra obligado a velar por la seguridad de los pasa-
jeros que transporta…” (cdo. 3°).
813 Sin perjuicio de que existan sentencias posteriores a dicha jurisprudencia que
establece la responsabilidad extracontractual de la empresa porteadora, permitiendo, en
consecuencia, que la víctima tenga la opción de exigir la reparación del daño conforme
a las reglas contractuales o extracontractuales. Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de
enero de 1992, R. D. J., t. LXXXIX, sc. 2ª, 1992, págs. 13 y ss.
men contractual.814 Considerando que “es de la naturaleza y exis-

tencia del contrato de transporte, el que el pasajero sea conducido
sin sufrir accidentes ni daños… (y esta) obligación de seguridad es
de tal magnitud en el contrato de transporte de pasajeros, que cons-
tituye su punto elemental…”815 o, en palabras de algún pronuncia-
miento reciente, que “…en todo contrato de transporte se genera
una responsabilidad contractual para el porteador, y que una de
sus obligaciones es que el transportado llegue al lugar de destino
convenido. De modo que la víctima tiene la vía de perseguir la
responsabilidad que tiene su origen en la vinculación contractual
preexistente al transporte…”.816
Entonces, es posible decir que en nuestro Derecho el régimen
jurídico en materia de daños causados con motivo del transporte
es el contractual.817 Éste se fundamenta en base a las normas gene-
814 Sentencia Corte Suprema 18 de abril de 1950, en R. D. J., t. XLVII, sc. 1ª, 1950,
págs. 127 y ss.; Corte Suprema, 3 de julio de 1951, en R. D. J., t. XLVIII, sc. 1ª, 1951,
págs. 252 y ss., y sentencia de 14 de abril de 1954, R. D. J., t. LI, sc. 1ª, 1954 y ss.
815 Sentencia de Primera instancia s/f., confirmada tanto por la sentencia de la Corte
de Apelaciones como la Corte Suprema, publicada en R. D. J. t. XLVII, sc. 1ª, 1950,

págs. 127 y ss. (cdo. 17°).
También reconocen la existencia de las obligaciones de seguridad, la sentencia de
la Corte de Apelaciones de Santiago de 7 junio de 1943, en Rev. Cs. Pen., Nº 6, 1943,
págs. 336 y ss. (cdo. 7°), que acoge la acción extracontractual sólo en razón de que el
hecho dañoso se configura a la vez como un cuasidelito de homicidio.
816 Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 1983, en G. J. Nº 41,
1983, págs. 24 y ss. (cdo. 6°).

817 Aunque desde la perspectiva de la resarcibilidad del daño moral en materia con-
tractual y no directamente en la materia que nos ocupa resulta muy interesante apreciar
las consecuencias que las obligaciones de seguridad suponen en la materia. Al respecto,
vid. DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. I, op. cit., págs. 335 y ss.
Sostiene la autora que la resarcibilidad del daño moral en materia de contrato de
transporte, más que fundarse en las reglas generales de la responsabilidad contractual o
el artículo 2015 del Código Civil, se fundamenta en la equidad. Subyace a esta interpre-
rales en materia de contratos, tales como los artículos 1546, 1547,

1558 y 2015 del Código Civil y el 207 del Código de Comercio,
que establecen una presunción de culpa contra el porteador. Se
configura así un régimen más beneficioso para la víctima, puesto
que sólo le basta probar la existencia del contrato y del daño para
que pese la obligación de indemnizar los perjuicios sobre aquél.818
En suma, el porteador, conforme a los artículos 207 y 199 y
1547 del Código de Comercio y Civil respectivamente, responde-
rá de culpa leve, la cual se presumirá, sin perjuicio que pueda libe-
rarse probando el caso fortuito o la diligencia debida o, por último,
la culpa exclusiva de la víctima.819
B. El ámbito de la responsabilidad extracontractual
1. Consideraciones generales
Una vez analizados los requisitos necesarios para que nazca la

acción de responsabilidad convencional a favor de un determinado
sujeto y, por consiguiente, establecido el ámbito de aplicación de
esas reglas, resultaría un tanto redundante referirse al campo de
los delitos y cuasidelitos, dado que el deber de reparar los perjui-
cios de estos últimos se estructura en sentido negativo; es decir, su

tación de la jurisprudencia la búsqueda de soluciones por la evidente injusticia de repa-
rar el daño moral en sede delictual, por ejemplo, un peatón, mas no en el contractual en
el cual el pasajero había pagado un precio por la conducción (págs. 338 y 339).
818 Al respecto, vid. MEZA BARROS, Responsabilidad civil, op. cit., págs. 83 y ss.;
TOMASELLO HART, El daño moral…, op. cit., págs. 246 y ss.; ABELIUK MANASEVICH, Las
obligaciones, t. II, op. cit., pág. 765.; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabilidad
extracontractual…, op. cit., págs. 70 y ss.
819 TOMASELLO HART, El daño moral…, op. cit., págs. 254-255.
objeto se determina mediante la exclusión del de la contractual.820

En efecto, la responsabilidad extracontractual tiene una vocación
tanto general como residual que envuelve en su interior toda si-
tuación de hecho que no se ampare en la responsabilidad con-
tractual.821 De tal forma que ella tiene lugar cada vez que, ante
un determinado supuesto dañoso, no se presente alguno de los
presupuestos del régimen convencional, ya sea porque no se esté
en presencia de una relación de tal naturaleza,822 o que el daño se
produzca entre sujetos extraños y no entre los contratantes o bien
que tenga lugar sólo incidentalmente en relación al contrato.
Las consideraciones anteriores deberían ser suficientes enton-
ces para aclarar el campo de actuación de la responsabilidad
aquiliana. Sin embargo, existen ciertas hipótesis de marcado ca-
rácter contractual que se reconducen a los artículos 2314 y ss. de
nuestro Código Civil, diluyéndose las fronteras de cada régimen.
Así, el radio de acción de la responsabilidad contractual y el de la
extracontractual comienzan a confluir, lo que dificulta la determi-
nación de los límites de cada sistema. Esto no es más que conse-
cuencia del mismo problema de la concurrencia de responsabili-
820 Tal como sostiene YZQUIERDO TOLSADA, “la expresión ‘responsabilidad extracon-
tractual’ tiene un carácter negativo en la medida que viene designando su objeto como
algo contrapuesto a de la responsabilidad contractual”. La zona fronteriza…, op. cit.,
págs. 453-454. Sistema…, op. cit., pág. 85. Responsabilidad civil contractual…, op. cit.,
pág. 90.
En el mismo sentido, TAPIA SUÁREZ, “La responsabilidad extracontractual”, en R.
D. U. C., Nº 25-26, 1938, pág. 2062.
821 VINEY, Introduction… op. cit., pág. 347.
822
Reforzamos aquí la idea de que a nuestro entender la responsabilidad contrac-
tual opera sólo cuando medie una relación de carácter contractual entre las partes. Cual-
quier relación jurídica previa de naturaleza diferente dará lugar a la responsabilidad
extracontractual, vid. supra. Cap. I, Nº 3. 3, especialmente 3.3.2.
dades; es decir, de la coexistencia de dos regímenes indemnizatorios

que, en un caso concreto, se superponen, y que al ser uno más
beneficioso que el otro, determina que la víctima dirija su acción
resarcitoria conforme a las normas aquilianas. Esto último, princi-
palmente a la luz de la calidad de los bienes afectados por la con-
ducta dañosa. Se recurre así a lo que Yzquierdo Tolsada823 llama
la responsabilidad extracontractual derivada de contrato, que hace
mención a aquellas hipótesis en las cuales se aplican las normas
aquilianas ante el incumplimiento de una obligación claramente
pactada en un contrato que atenta contra los derechos de la perso-
nalidad de una de las partes.
De estos supuestos, una de las hipótesis más relevantes es la de
la responsabilidad médica. Tal como se verá, la doctrina general-
mente clasifica las relaciones entre médico y paciente como de
naturaleza contractual; sin embargo, la jurisprudencia considera la
indemnización del daño conforme a las normas delictuales. Ello
fundamentalmente en base a la naturaleza de los bienes infringi-
dos. Generalmente, el incumplimiento defectuoso de un contrato
de prestación de servicios médicos ocasiona daños en la vida e
integridad física del paciente, y ello justifica la aplicación de los
artículos 2314 y ss. del Código Civil chileno. Entonces, a pesar de
que el perjuicio se cause por la violación de una obligación inequí-
vocamente estipulada en el contrato, la responsabilidad aquiliana
encuentra plena aplicación, pasando a invadir el ámbito propio de
la convencional. Nos enfrentamos a un supuesto que sería la vio-
lación “…de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del
deber general de no dañar a otro, (y, por lo tanto) hay yuxtapo-
sición de las responsabilidades contractuales y extracontractua-
pág. 472. La responsabilidad civil…, op. cit., pág. 106.

les…”.824 Esta dualidad de calificaciones, en los ordenamientos

que permiten a la víctima beneficiarse de cualquiera de los órde-
nes indemnizatorios, podría resolverse a favor de cualquiera de los
dos regímenes o, por el contrario, a favor del contractual, en los
sistemas que se estructuran en torno al principio de la incompati-
bilidad de responsabilidades.
2. La llamada responsabilidad extracontractual

derivada de contrato: La responsabilidad médica
La actividad médica tradicionalmente se ejerce de manera in-

dividual y en directa relación con el paciente. Sin embargo, en la
actualidad nos enfrentamos a un ejercicio grupal de la medicina,
en la que intervienen grupos médicos y centros sanitarios que
prestan servicios relativos al cuidado de la salud del paciente.
Cada uno presenta unas modalidades propias y, en consecuencia,
una serie de problemas jurídicos especiales. Sin embargo, am-
bos, con las precisiones que haremos respecto a las empresas de
salud, se estructuran en torno a un contrato de atención médica o
de asistencia sanitaria,825 cuyo incumplimiento da lugar a la res-
824 Tribunal Supremo de España, 15 de febrero de 1993, R. A., 1993 Nº 771.

825En nuestro Derecho, el contrato celebrado entre médico y paciente se regiría por
las reglas del mandato, de acuerdo a lo establecido por el artículo 2118 del Código Civil
y por las del arrendamiento de servicios en lo que no fuesen contrarias, de acuerdo al
artículo 2012 del mismo cuerpo legal y, por último, subsidiariamente las reglas genera-
les sobre los contratos, conforme a los artículos 2006 y 2012. Al respecto, vid. Cdo. 7°
Corte de Apelaciones de San Miguel, 15 de abril de 1992, G. J. Nº 143, 1992, págs. 75 y
ss. También publicada, en R. D. J., t. LXXXIX, sc. 2ª, 1992, págs. 39 y ss.
Sobre la naturaleza jurídica, características y obligaciones derivadas del contrato
de asistencia sanitaria, vid. ACOSTA RAMÍREZ, “Responsabilidad civil médica en Chile”,
en Responsabilidad civil del empresario, Cuadernos de Extensión Nº 1, Facultad de
Derecho, Universidad de los Andes, Santiago, 1996, págs. 151 y ss., Y LORENZETTI, “Res-
ponsabilidad civil de los médicos”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986, págs. 70 y ss.
ponsabilidad contractual,826 por infracción de los deberes profe-

sionales y técnicos insertos en la convención. 827 Dicha relación
“‘…implica para el práctico, la obligación, si no, tan evidente de
curar al enfermo…, al menos de prestarle cuidados…, concien-
826 Vid. SANTOS B RIZ, La responsabilidad civil…, op. cit., pág. 887; V ÁZQUEZ
FERREYRA, La responsabilidad civil de hospitales…, op. cit., págs. 171 y ss.; RABINOVICH-
BERKMAN, “Responsabilidad del médico”, Astrea, Buenos Aires, 1999, págs. 32 y ss.;
ACUÑA ANZORENA, “Naturaleza de la responsabilidad médica y término de prescripción
de la acción resarcitoria”, en Estudios sobre la responsabilidad civil, op. cit., págs. 195
y ss.; PUIG BRUTEAU, Compendio…, op. cit., pág. 648; LORENZETTI, Responsabilidad civil
de los médicos, op. cit., págs. 64 y ss.; MEDICUS, Tratado…, op. cit., págs. 531 y ss.;
MONTEL, “Sobre la responsabilidad del sanatorio y del cirujano respecto al enfermo”, en
Problemas de la responsabilidad y del daño, op. cit., pág. 155.; PASCUAL ESTEVILL, De-
recho de daños, t. II, op. cit., pág. 745, y pág. 768 y DE GASPERI Y MORELLO, Tratado de
Derecho Civil, t. IV, Editorial Tea, Buenos Aires, 1964, págs. 452 y ss.
En nuestro Derecho, vid. DE LA MAZA RIVADENEIRA, El contrato de atención médica,
op. cit., pág. 7; COURT MURASSO, Responsabilidad civil médica, op. cit., pág. 277; PAILLÁS
PEÑA, Responsabilidad médica, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica ConoSur, San-
tiago, 1997, págs. 25 y ss.; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabilidad extracontrac-
tual…, op. cit., pág. 75; ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, op. cit., pág. 766; MEZA
BARROS, La responsabilidad civil, op. cit., pág. 88; TOMASELLO HART, El daño moral…, op.
cit., pág. 201 y ACOSTA RAMÍREZ, De la responsabilidad civil médica, op. cit., págs. 78 y ss.
827 Así, por ejemplo, establecen la naturaleza contractual de la responsabilidad del
médico o Centro Asistencial, las siguientes sentencias del Tribunal Supremo español: 7 de
febrero de 1990, R. A., 1990 Nº 668; 11 de marzo de 1991, R. A., 1991 Nº 2209; 11 de
noviembre de 1991, R. A., 1991 Nº 8720; 3 de diciembre de 1991, R. A., 1991 Nº 8907; 4
de marzo de 1993, R. A., 1993 Nº 2001; 4 de marzo de 1993, R. A., 1993 Nº 2001; 25 de
abril de 1994, R. A., 1994, Nº 3073; 30 de julio de 1991, R. A., 1991 Nº 5435. También,
vid. sentencia del mismo tribunal, de 18 de febrero de 1997 cit. por YZQUIERDO TOLSADA,
“La responsabilidad civil médico-sanitaria al comienzo de un nuevo siglo. Los dogmas
creíbles y los increíbles de la jurisprudencia”, publicado en Derecho Sanitario vol. 9, Nº 1,
2001, págs. 35 y ss., en www.ajs.es/RevistaDS/vol9-5.pdf, pág. 36.
Incluso se ha establecido la responsabilidad contractual de Insalud, que es el siste-
ma público de salud en dicho país: sentencia de 22 de mayo de 1995, R. A., 1995
Nº 4089 y de 6 de mayo de 1996, Pder. Jcial., Nº 50, 1998, págs. 535 y ss.
Para el Derecho francés, vid., entre otras, las sentencias de la Corte de Casación de
1 junio de 1976 Bull. Civ., I, Nº 208, pág. 168; 29 octubre de 1985, Bull. Civ., I, Nº 276,
1985, pág. 247; 10 julio de 2002, en Bull. Civ., I, Nº 197, 2002, pág. 151; 2 de octubre
zudos, solícitos y, haciendo la reserva de circunstancias excep-

cionales, conforme a los resultados adquiridos por la cien-
cia…’”.828 Como la curación y recuperación del enfermo es un
resultado bastante impredecible,829 el objeto de la obligación del
médico consiste únicamente en tomar las todas las medidas idó-
neas para evitar que, en el curso de la relación médica en sí, sur-
jan peligros para la salud del paciente diferentes a los que está
destinada la recuperación830 y, en consecuencia, está obligado a
desplegar una “…actividad diligente, prudente y concienzuda que
el enfermo esperaba que había de coadyuvar a que él consiguiera
el fin que se había propuesto, la curación de su afección”.831 De
lo anterior es posible inferir que, en los sistemas que aceptan la
distinción entre obligaciones de medios y de resultados, a cargo

de 2002, en www.legifrance.gouv.fr; 10 diciembre de 2002, www.legifrance.gouv.fr; 22
de enero de 2002, en www.legifrance.gouv.fr; 4 de diciembre de 2001, en www.
legifrance.gouv.fr; 9 de octubre de 2001, en Bull. Civ. I, N° 248, 2001, pág. 157; 9 de
octubre de 2001, en Bull. Civ. I Nº 252, 2001 pág. 159; 9 de octubre de 2001, www.
legifrance.gouv.fr; 9 de mayo de 2001, www.legifrance.gouv.fr; 27 de marzo de 2001,
Bull. Civ., I, N° 86, 2001 pág. 56; 8 de noviembre de 2000, Bull. Civ., I, N° 287, 2000
pág. 186; 20 de junio de 2000, en Bull. Civ., I, N° 193, 2000, pág. 125; 6 de junio de
2000, Bull. Civ., I, N° 176, 2000, pág. 114 y 23 de mayo de 2000, Bull. Civ. I, N° 153,
2000, pág. 100.
Resulta interesante la sentencia de 15 de noviembre de 1989, en www.legifrance.
gouv.fr. La Corte de Casación francesa desestimó el recurso de casación fundado en la
violación de los artículos 1382 y 1383, dado que si se hubiesen impuesto las normas
procedentes que eran las contractuales la solución hubiese sido la misma.
828
Sentencia de la Corte de Casación francesa de 20 de mayo de 1936 cit. por
MAZEAUD y TUNC, “Tratado…”, t. I vol. 1, op, cit., pág. 208.
831 PASCUAL ESTEVILL, Derecho de daños, t. II, op. cit., pág. 775.
del facultativo pesa una obligación de medios832 y, por lo tanto,

para hacer efectiva la responsabilidad contractual del mismo será
necesaria la prueba de la “… culpa patente que revele un desco-
nocimiento de ciertos deberes, según el estado actual de la cien-
cia…”.833 Por lo anterior, en la responsabilidad médica “…
queda(rá) descartada… toda idea de responsabilidad más o me-
nos objetiva, para situarnos en el concepto clásico de culpa en
sentido subjetivo… máxime cuando en los tratamientos y opera-
ciones quirúrgicas, aunque se persigue el resultado y curación
del paciente, el médico no se obliga a obtener en todo caso su
curación, sino a poner toda la actividad y diligencia que deriva
de su preparación científica y práctica…”.834 Entonces, la vícti-
ma estará obligada a probar la conducta negligente del facultati-
832 Para los criterios de distinción entre las obligaciones de medios y de resultados
en materia de responsabilidad médica, vid. VINEY Y JOURDAIN, Les conditions…, op. cit.,
págs. 470 y ss.
833 Tribunal Supremo español, 2 de febrero de 1993, R. A., 1993 Nº 793.
834 Así, numerosas sentencias establecen que la obligación del médico es de me-
dios. Para el Derecho español, vid. Tribunal Supremo, 7 de febrero de 1990, R. A., 1990
Nº 668; 8 de mayo de 1991, R. A., 1991 Nº 3619; 4 de marzo de 1993, R. A., 1993
Nº 2001; 23 de marzo de 1993, R. A., 1993 Nº 2545; 15 noviembre de 1993, R. A., 1993
Nº 9096; 12 de julio de 1994, R. A., 1994 Nº 6729; 24 de septiembre de 1994, R. A.,
1994 Nº 7313; 14 de noviembre de 1994, R. A., 1994 Nº 8473; 5 de diciembre de 1994,
R. A, 1994 Nº 9409; 16 de febrero de 1995, R. A., 1995 Nº 844; Interesante resulta la
sentencia del Tribunal Supremo, 11 de marzo de 1991, R. A., 1991 Nº 2209, que estable-
ce la función de la llamada lex artis ad hoc como criterio de valoración de la actuación
profesional del médico.
En el Derecho francés, vid. Corte de Casación de 9 octubre de 1985, Bull. Civ., I,
Nº 253, 1985, pág. 226, 12 de noviembre de 1985, en R. T. D. C., Nº 4, 1986, págs. 764
y ss. obs. Huet, Asamblea Plenaria, 30 de mayo de 1986, Bull., Nº 8, 1986 (A.P.) pág.
16; 20 enero 1987 Bull. Civ., I, N° 19, 1987, pág. 14; 26 de noviembre de 2002, en
www.legifrance.gouv.fr; 27 de marzo de 2001, Bull. Civ., I, Nº 86, 2001, pág. 56; 18 de
julio de 2000, en www.legifrance.gouv.fr, 6 de junio de 2000, Bull. Civ., I, N° 176,
2000, pág. 114.
vo. Por ello, se puede decir que, en los sistemas que acogen la
distinción de obligaciones de medios y resultados, en general, en
materia de la carga de la prueba no existirá diferencia entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual.835 Salvo, la si-
tuación existente en nuestro país, ya que en virtud del artículo
1547 inc. 3º del Código Civil,836 la víctima cuenta, a su favor de
una presunción de culpa en contra del facultativo, por lo cual no
deberá probar negligencia alguna, sino que, por el contrario, el
médico deberá acreditar que actuó conforme a las reglas de la
técnica.837 Lo que constituye una diferencia fundamental respec-
to a la órbita aquiliana, en la cual ha de probarse la culpa.
Ahora bien, existen algunos supuestos en los cuales existirá
una obligación de resultado a cargo del médico o del centro
835 SANTOS BRIZ, “La responsabilidad civil de los médicos en el Derecho español”,
en R. D. P., 1984, pág. 673.

836
Como se ha referido en su oportunidad, en virtud de esa disposición, se
sostiene que la distinción entre obligaciones de medios y de resultados no podría ser
acogida en nuestro Derecho. Lo anterior, por considerar que en materia de responsa-
bilidad contractual existe una regla específica que establece la carga de la prueba,
sin que se haya distinguido sobre el objeto de la prestación. ALESSANDRI, De la res-
ponsabilidad extracontractual…, op. cit., págs. 53-54 Nº 2; ABELIUK, Las obligacio-
nes, op. cit., pág. 181; DE LA MAZA, Contrato de atención médica, op. cit., pág. 11.
En contra, MEZA BARROS, La responsabilidad civil…, op. cit., págs. 89-90.
Para un estudio acerca de la admisibilidad de la mencionada distinción en nues-
tro Derecho, vid. GARCÍA GONZÁLEZ, Responsabilidad civil contractual…, op. cit.,
passim.
837 En tal sentido, ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabilidad extracontrac-
tual…, op. cit., pág. 76; DE LA MAZA, Contrato de atención médica, op. cit., pág. 11 y
TOMASELLO HART, El daño moral…, op. cit., pág. 201.
Vid. Corte de Apelaciones de San Miguel, 15 de abril de 1992, G. J. Nº 143, 1992,
págs. 75 y ss. (cdo. 8°). También publicada en R. D. J., t. LXXXIX, sc. 2ª, 1992, págs.
39 y ss., y Corte Suprema, 5 de noviembre de 2001, G. J., Nº 257, 2001, págs. 39 y ss.
(cdo. 20°).
asistencial,838 como sucede en materia de cirugía estética.839 En

dichas hipótesis la ocurrencia misma del daño supondrá el incum-
plimiento de la obligación que pesa sobre el sanitario o la clínica,
quien sólo podrá exonerarse del deber de reparar los daños alegan-
do caso fortuito o fuerza mayor.840
En suma, la responsabilidad médica se fundamenta en la viola-
ción de una obligación previa entre médico y paciente, que impo-
ne sobre el primero la carga de prestar todos los servicios necesa-
rios para la recuperación del enfermo.841 Dicho incumplimiento,
entonces, dará lugar al nacimiento de la responsabilidad contrac-
tual del médico.
Sin embargo, como se ha indicado, en la actualidad la medici-
na ha dejado de ser una actividad individual para pasar a ser una
profesión ejercida colectivamente, mediante equipos médicos y
838 En tanto que proveedor de una prótesis dental, el dentista tiene una obliga-
ción de resultado de entregar el bien exento de cualquier defecto. Vid. sentencia de

la Corte de Casación francesa de 29 de octubre de 1985, Bull. Civ., I, N° 273, 1985
pág. 244. También en R. T. D. C., Nº 4, 1986, págs. 762 y ss. obs. Huet. Asimismo,
existe una obligación de seguridad de resultado respecto a los materiales usados en
la actividad terapéutica. Cfr. sentencia de 9 de noviembre de 1999, Bull. Civ., I,
Nº 300, 1999, pág. 195; 7 de noviembre de 2000, en R. T. D. C., Nº 1, 2001, págs.
151 y ss. obs. Jourdain. Por último, también se establece la existencia de una obliga-
ción de seguridad de resultado, a cargo del médico o del centro asistencial, en los
supuestos de infección intrahospitalaria. En tal sentido, vid. Sentencias de la Corte
de Casación francesa de 4 de abril de 2001, www.legifrance.gouv.fr; 27 marzo 2001,
Bull. Civ., I, Nº 87, 2001, pág. 56; 13 febrero 2001, Bull. Civ., I, Nº 32, 2001 pág.
20; 29 junio 1999, Bull. Civ., I, Nº 220, 1999, pág. 141, y 29 junio 1999, Bull. Civ.,
I, Nº 222, 1999, pág. 143.
839 Sobre la distinción de las obligaciones de medios y de resultados respecto a las
específicas disciplinas médicas, vid. FERNÁNDEZ COSTALES, El contrato de servicios mé-
dicos, Civitas, Madrid, 1988, págs. 68 y ss.
840 Al respecto, vid. ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, t. I, op. cit., pág. 181.
841 ACOSTA RAMÍREZ, Responsabilidad civil médica en Chile, op. cit., pág. 151.
grandes centros asistenciales tanto de carácter público842 como

privado. Se produce así lo que un autor ha llamado la “despersona-
lización de la atención médica-sanitaria”.843 Esta nueva organiza-
ción de la actividad sanitaria presenta una serie de dificultades vin-
culadas con la naturaleza de la responsabilidad tanto del médico
como del centro sanitario, en especial, tomando en cuenta que el
vínculo entre paciente, médico y centro asistencial se presenta de
diferentes formas. Así, el paciente podrá contratar los servicios
sanitarios con un médico, mientras que con el centro asistencial
sólo prestaciones de simple alojamiento; es decir, de hotelería y
hospedaje, incluidos ciertos servicios paramédicos, o bien, podrá
dirigirse directamente al centro hospitalario, para que le preste una
asistencia sanitaria completa; es decir, un tratamiento médico pro-
piamente tal.844
842 No se centrará el análisis de la responsabilidad de los centros públicos de salud
que, en general, se rigen por un sistema especial de responsabilidad de carácter adminis-

trativo. Con todo, existen numerosos supuestos que han sido fallados conforme a las
normas extracontractuales e, incluso, de acuerdo a las contractuales. Sobre el régimen
de responsabilidad en el Derecho chileno y las discusiones en torno al carácter objetivo
o subjetivo de la responsabilidad, vid. SOTO KLOSS, Derecho Administrativo, t. II, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, págs. 292 y ss., LÓPEZ SANTA MARÍA, “Responsa-
bilidad por falta de servicio. Casuística chilena reciente”, en R. D. J., t. XCIV, 1997,
págs. 31 y ss., y PIERRY ARRAU, “Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual
del Estado por falta de servicio”, en Rev. Der. Publ., Nº 59/60, 1996, págs. 287 y ss. Para
el régimen de la responsabilidad administrativa en el Derecho español, vid., entre otros.
FERNÁNDEZ COSTALES, “En torno a la responsabilidad médica y a la responsabilidad patri-
monial por daños causados al paciente”, en Estudios de Responsabilidad civil, op. cit.,
págs. 121 y ss., LACRUZ BERDEJO, Elementos…, t. II vol. 1, op. cit., págs. 591 y ss., e
YZQUIERDO TOLSADA, La responsabilidad civil médico-sanitaria…, op. cit., págs. 46 y ss.
843ZELAYA ETCHEGARAY, La responsabilidad civil…, op. cit., pág. 48. Sobre la mate-
ria, ibíd., págs. 48 y ss.
844 Cfr. ZELAYA E TCHEGARAY, La responsabilidad civil…, op. cit., págs. 52-53. Asi-
mismo, vid. Sentencia del Tribunal Supremo de España de 11 de noviembre de 1991, R.

A., 1991 Nº 8720.
Esta segunda modalidad de la actividad médico-sanitaria pre-

senta la actuación del médico enmarcada dentro de la prestación de
servicios del centro sanitario. El facultativo, en su calidad de depen-
diente de aquél, se constituirá como un auxiliar en el cumplimiento
de la prestación. En este sentido, el hecho del médico implicará la
responsabilidad del centro asistencial, dado que es el medio por el
cual la clínica cumple con su obligación.845 Si se toma en considera-
ción la escasa participación que tiene el paciente en la elección del
facultativo que lo tratará y, en general, de todos los auxiliares de los
que se valdrá el centro asistencial para el cumplimiento de su obli-
gación, resulta obvio que este último debe ser responsable de la con-
ducta negligente de aquéllos. Las faltas o descuidos de los auxiliares
en sus labores implicará, entonces, el incumplimiento o cumplimiento
defectuoso de la obligación del centro asistencial846 y, en conse-
cuencia, su responsabilidad convencional.
845 VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., pág. 280, y págs. 275 y ss.
En todo caso, existen algunas excepciones que estiman que el médico, en los su-
puestos que actúa como dependiente de un centro de salud, será responsable de su con-
ducta negligente conforme a las reglas contractuales. (Cass., 1/3/88 N° 2144, “Giur it.”,
1989, t. I, 1, 300) cit. por VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., pág. 279 Nº 23.
846 VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., pág. 281. En el derecho italiano la responsabi-
lidad directa por el hecho de los auxiliares deriva de lo contenido en los artículos 1228 y
1218 del Código Civil italiano de 1942. En nuestro Derecho no existiría una norma
general que impusiera la responsabilidad contractual por el hecho de los auxiliares. A
propósito de la pérdida de la cosa debida el artículo 1679 establece que dentro del hecho
del deudor se comprende también el de las personas por las cuales éste es responsable.
El problema pasa por determinar quiénes son esos sujetos, por cuanto a pesar de que en
ciertos contratos particulares existen normas expresas, tales como los artículos 1925,
1926, 1929, 2003 regla 3ª, 2242, entre otros, no existe una regla general en la materia.
Diferentes justificaciones se han dado para establecer quiénes serán los terceros por los
que responda el deudor. Así se ha abogado por la aplicación analógica de la regla gene-
ral del artículo 2320. MEZA BARROS, La responsabilidad civil, op. cit., pág. 76. Asimis-
mo, se ha establecido que las manifestaciones expresas no son más que la aplicación de
un principio general de responsabilidad por el cumplimiento de sus auxiliares y, en
Por su parte, el médico será igualmente responsable. El hecho

de que actúe como dependiente no supone su irresponsabilidad,
sino que debe responder de los daños causados por la negligencia
en su actuación, esto es, por la no aplicación de los conocimientos
técnicos propios de su disciplina.847 Su responsabilidad, en princi-
pio, sería de carácter extracontractual desde que, al no estar vincu-
lado mediante una convención con el paciente, no se dan los requi-
sitos para el nacimiento del deber de reparar los daños derivado de
contrato. En cambio, la responsabilidad del hospital sería de ca-
rácter contractual, pues esta institución sería la que habría celebra-
do un contrato con el enfermo.
Con todo, en esta materia se presenta, tanto en el Derecho com-
parado, como en nuestra doctrina, una fuerte tendencia a la
contractualización. Sobre la base de la necesidad de justificar un
tratamiento unitario del deber de reparar los daños tanto del médi-
co como del centro sanitario, y con el fin de evitar la dualidad de
acciones y de regímenes jurídicos derivados del mismo hecho da-
ñoso,848 se ha intentado justificar la naturaleza convencional de la
responsabilidad del médico, mediante el mecanismo de la estipu-
lación por otro. En tal sentido, se considera que el médico y el
centro asistencial al celebrar el contrato de prestación de servicios
profesionales insertan una estipulación a favor del futuro paciente

consecuencia, el deudor responde por el hecho de sus dependientes o de las personas
que colaboran en el cumplimiento de la obligación. Vid. ABELIUK MANASEVICH, Las obli-
gaciones, t. II, op. cit., págs. 696 y ss., especialmente, pág. 697.
847En el mismo sentido, PASCUAL ESTEVILL, Derecho de daños, t. II, op. cit., pág.
770, al decir que la responsabilidad del médico se reconduce a la esfera extracontractual
cuando se haya contratado con un centro hospitalario, por cuanto éste a pesar de ser un
dependiente, se ve sometido a la responsabilidad por su actuación negligente.
848 Cfr. ZELAYA ETCHEGARAY, La responsabilidad civil…, op. cit., págs. 54 y ss.
que lo beneficia con una acción de responsabilidad contractual en

contra del médico tratante, permitiendo una acción directa entre la
víctima y aquél.849 Ahora bien, de acuerdo a la estructura propia
de la estipulación por otro, el paciente sólo podría exigir el cum-
plimiento de la prestación en contra del promitente, en este caso el
médico, lo que supondría la irresponsabilidad del estipulante: el
centro asistencial. Por ello, conjuntamente con la estipulación tá-
cita por otro, se ha impuesto a cargo de este último una obligación
de seguridad accesoria a la de prestar servicios médicos, que lo
vincula directamente con el paciente perjudicado y que permite a
este último dirigirse contra el hospital en base a las normas de la
responsabilidad contractual por el daño causado a raíz de la aten-
ción de salud.850
Sin embargo, a pesar de que la responsabilidad tiene un marca-
do carácter convencional,851 existen ciertos supuestos en los cua-
les su naturaleza es la aquiliana. En efecto, para determinar la na-
turaleza de la misma deben tenerse en cuenta los medios por los
que se ejecute la prestación de los servicios asistenciales y anali-
849 Al respecto vid. supra. Cap. II N° 2.3. Asimismo, vid. RABINOVICH-BERKMAN, La

responsabilidad del médico, op. cit., págs. 34-35; ACUÑA ANZORENA, Naturaleza de la
responsabilidad médica…, op. cit., pág. 205; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabi-
lidad extracontractual…, op. cit., pág. 77; ABELIUK MANASEVICH, LAS OBLIGACIONES, t. II,
op. cit., pág. 766; TOMASELLO HART, El daño moral…, op. cit., pág. 202 y ACOSTA RAMÍREZ,
De la responsabilidad civil médica, op. cit., págs. 205 y ss., quien además da cuenta de
otros mecanismos que se han esgrimido a fin de justificar la naturaleza contractual de la
responsabilidad entre médico tratante y paciente cuando media una institución asistencial
(págs. 201 y ss.). Para la jurisprudencia, vid. Cdo. 6° de la sentencia de la Corte de
Apelaciones de San Miguel, 15 de abril de 1992, G. J. Nº 143, 1992, págs. 75 y ss.
También publicada en R. D. J., t. LXXXIX, sc. 2ª, 1992, págs. 39 y ss.
850ACOSTA RAMÍREZ, De la responsabilidad civil médica, op. cit., pág. 210 y ARIZA,
“Contrato de medicina prepaga: previsión contractual y distribución de riesgos”, en Der.
y Em., Nº 10, 2000, pág. 45.
851 SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil de los médicos…, op. cit., págs. 643 y ss.
zarlos a la luz de los presupuestos de la responsabilidad contrac-

tual.852 Desde esta perspectiva, no se estará en presencia de un
perjuicio contractual si quienes exigen la reparación del daño son
los herederos de la víctima solicitando la indemnización del daño
propio;853 tampoco serán supuestos convencionales aquellos en que
se demande la nulidad del contrato celebrado entre médico y pa-
ciente o, en el que el contrato haya sido celebrado por un tercero,
sin que sea posible establecer que actuó en representación del en-
fermo;854 ni, por último, en los casos en que la prestación de los
servicios médicos se haga por motivos de amistad o de beneficen-
cia, por cuanto en estos supuestos ni el médico ni la víctima obran
con intención de obligarse.855 Asimismo, no tendrá naturaleza con-
tractual la atención realizada de urgencia856 ni la efectuada en con-
tra de la voluntad del paciente.
852 Al respecto, vid. supra. Cap. II.

853Sin embargo, conviene precisar que la jurisprudencia en general no hace distin-
ciones. Por ejemplo, la sentencia Tribunal Supremo de Justicia de Navarra, 17 de mayo
de 1993, R. A., 1993 Nº 4064, estableció que “… existía una relación obligacional entre
la clínica demandada y su paciente (hoy trasladable, por su muerte, a los perjudicados
por ella)…” (cdo. 3° Nº 1), a pesar de que la demanda era interpuesta por el cónyuge y
los hijos del perjudicado, en virtud del incumplimiento de una obligación de custodia de
un centro asistencial respecto de un enfermo siquiátrico, exigían el resarcimiento del
daño sufrido en su propio patrimonio y no el de la víctima.
854VÁZQUEZ FERREYRA, La responsabilidad civil de hospitales…, op. cit., pág. 173.
En el mismo sentido, vid. ACOSTA RAMÍREZ, De la responsabilidad civil médica, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, págs. 370 y ss. También, para el Derecho argenti-
no, la sentencia CNFedCivCom, Sala III, 4/9/91, ED, 146-384 cit. por RABINOVICH-
BERKMAN, Responsabilidad del médico, op. cit., pág. 33 Nº 5.
855 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabilidad extracontractual…, op. cit., pág. 77.
856En contra, DE LA MAZA RIVADENEIRA, al sostener que la atención de urgencia
sería un cuasicontrato de agencia oficiosa y, por ende, se regiría por las normas contrac-
tuales. El contrato de atención médica, op. cit., pág. 8.
En suma, la responsabilidad del médico será contractual “….

siempre y cuando el daño inferido lo haya sido en el ejercicio de
su profesión y los servicios se prestaron en mérito a un vínculo
convencional, porque si el damnificado fuese un tercero, la res-
ponsabilidad será delictual o cuasidelictual”.857 Entonces, siguiendo
los requisitos establecidos por la sentencia de nuestra Corte Su-
prema de 29 de septiembre de 1998858 para que surja la responsa-
bilidad convencional del médico o centro asistencial será necesa-
rio “…que exista un contrato válido y, por lo tanto, que exista per-
fecta coincidencia de voluntades, debiendo recaer el consentimiento
sobre un objeto lícito y tener causa lícita; que el contrato se haya
celebrado entre la víctima del daño y el autor de éste y que el daño
sufrido por la víctima provenga del incumplimiento del contrato
médico…”.
Con todo, se ha afirmado en nuestro país, que “… es una reali-
dad innegable que los daños causados a la paciente con ocasión de
una intervención quirúrgica pueden revestir simultáneamente ca-
racterísticas propias de una infracción contractual (al contrato de
prestación médica, de hospitalización y/o asistencia sanitaria) y, al
mismo tiempo, de un delito o cuasidelito civil (la violación del
deber general de actuar con diligencia y no causar daño a otro). En
otras palabras, la negligencia médica y hospitalaria con daños al
paciente puede incluirse indistintamente en el supuesto de hecho
de la normativa contractual (arts. 1547 y siguientes del Código
857 A CUÑA ANZORENA, Naturaleza de la responsabilidad médica…, op. cit., pág.
204. Vid., al efecto, en el Derecho francés, la sentencia de Corte de Apelaciones de Lyon

de 7 marzo de 2002, en www.legifrance.gouv.fr. La corte respectiva condenó a un labo-
ratorio por el error de diagnóstico realizado en un examen para detectar el virus del Sida,
en base a las normas contractuales en relación a la víctima directa y a las extracontractuales
respecto a las víctimas por repercusión o rebote.
858 R. D. J., t. XCV, sc. 1ª, 1998, págs. 157 y ss. (cdo. 13°).
Civil) y de la extracontractual (arts. 2314 y siguientes del mismo

Código)”.859 En consecuencia, en la responsabilidad médica con-
currirían tanto aspectos contractuales como extracontractuales,860
dado que el acto dañoso constituye un incumplimiento de contrato
y una violación del naeminen laedere. El médico, entonces, debe
cumplir con sus obligaciones contractuales y, al mismo tiempo,
tiene el deber general de no causar daño a otro.861 Por ello, la juris-
prudencia en España y, en Chile, aunque en este caso, minorita-
riamente,862 con el objeto de proteger a la víctima, se inclina por
conferir la facultad de establecer el régimen de responsabilidad
por el cual incoará su acción, permitiéndole, en consecuencia, ele-
gir la vía resarcitoria.863
859 Cdo. 5° de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, 10 de agosto
de 2000 confirmada por la sentencia de la Corte Suprema de 24 de enero de 2002, G. J.,

Nº 259, 2002, págs. 38 y ss.
860 Así, por ejemplo, en el Derecho italiano, siguiendo a Visintini la responsabilidad
sanitaria, se ha reconducido al régimen aquiliano, tanto así que los supuestos contrac-
tuales han “…quedado bastante fuera de las controversias y, por tanto, del derecho
jurisprudencial…”, VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., pág. 274. Todo ello, sin perjuicio
de que a nivel teórico se plantee el problema de conjunción de responsabilidades en caso
de que mediase un incumplimiento obligacional, por cuanto la lesión a la del derecho a
la integridad física da lugar a un concurso de acciones de resarcimiento (pág. 275).
861 SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil de los médicos…, op. cit., pág. 668.
862
Cdo. 5° de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, 10 de agosto
Nº 259, 2002, págs. 38 y ss. Asimismo, vid. Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de
enero de 1993, G. J. Nº 151, 1993, págs. 54 y ss. (cdo. 9°).
863 MARTÍNEZ -CALCERRADA GÓMEZ, “Responsabilidad del Médico. Aspectos civiles”,
Ponencia en IV Congreso Nacional de Derecho Sanitario, Madrid, octubre de 1997, en

www.aeds.org/congreso4/4congre-24.htm, pág. 4.
Asimismo, la jurisprudencia española ha acogido la tesis de la opción de responsa-
bilidades, ya sea expresamente, por ejemplo, Tribunal Supremo, 7 de febrero de 1990,
R. A., 1990 Nº 668; 15 de febrero de 1993, R. A., 1993 Nº 771; Tribunal Supremo de
Justicia de Navarra, 17 de mayo de 1993, R. A., 1993 Nº 4064; Tribunal Supremo, 22 de
Diferentes fundamentos se han esgrimido, tanto en Chile como

en el extranjero, a fin de justificar, la opción de responsabilidades
en materia de responsabilidad médica. Estos razonamientos se con-
funden con aquellos dados para justificar la naturaleza aquiliana
de los daños causados por una negligente prestación de servicios
sanitarios. Así, se demuestra que esta hipótesis no es más que un
supuesto en el cual la calificación del daño es dudosa.
Por un lado, el incumplimiento implicaría un atentado contra
la vida o la integridad física864 del contratante, y ello justificaría la
aplicación de las normas extracontractuales.865 Como los derechos
de la personalidad están fuera del comercio humano866 son sus-

mayo de 1995, R. A., 1995 Nº 4089, ya sea mediante la condena del médico en base las
normas extracontractuales, sin hacer alguna referencia a la cuestión de la concurrencia.
En tal sentido, Tribunal Supremo, 16 de abril de 1991, R. A., 1991 Nº 2697; Tribunal
Supremo, 2 de febrero de 1993, R. A., 1993 Nº 793 y sentencia de 26 de septiembre de
1994, R. A., 1994 Nº 7303.
864 SANTOS BRIZ, La responsabilidad…, op. cit., pág. 889. La responsabilidad civil
de los médicos…, op. cit., pág. 668. PUIG BRUTEAU, Compendio…, vol. II, op. cit., pág.
649; MARTÍNEZ-CALCERRADA GÓMEZ, Responsabilidad del Médico…, op. cit., pág. 4. Asi-
mismo, vid. MEDICUS, Tratado…, op. cit., pág. 535., quien sostiene que por regla general
constituirán supuestos de hecho del § 823.I.
865 Uno de los supuestos de más difícil distinción sobre la naturaleza de la responsa-
bilidad serán aquellos supuestos de lesiones o muerte en la ejecución de relaciones con-
tractuales, ya que “… la existencia de especiales deberes contractuales no excluye la con-
currencia de otros que presentan un carácter mucho más general y que pueden fundar la
responsabilidad extracontractual”. DIEZ-PICAZO, Derecho de daños, op. cit., pág. 250.
866 Incluso se ha llegado a decir que las actividades desarrolladas por las profesio-
nes liberales al no ser valorables en dinero no podrían ser objeto de vínculo obligatorio
alguno y, por ende, no serían susceptibles de calificarse como obligaciones contractua-
les. AUBRY Y RAU, Cours de droit français, 5ª edición, t. V, § 371 bis, pág. 388 Nº 1 bis,
cit. por ACUÑA ANZORENA, Naturaleza de la responsabilidad médica…, op. cit., pág. 198.
También sobre las doctrinas extracontractualistas, vid. ACOSTA RAMÍREZ, De la responsa-
bilidad civil médica, op. cit., págs. 76-78.
ceptibles de conformar el supuesto de hecho de la responsabilidad

extracontractual, por lo cual, aunque exista una relación contrac-
tual entre médico y paciente, es perfectamente posible la concu-
rrencia de responsabilidades, toda vez que los daños causados en
el desempeño de la actividad médica son susceptibles de una do-
ble calificación.867
Por otro, se aduce la dificultad que se presenta para establecer
si en determinado supuesto de hecho el daño verdaderamente deri-
va de una obligación contractual o, por el contrario, del deber ge-
neral de no dañar a otro.868 En principio, resulta bastante difícil
determinar las obligaciones que concretamente emanan del con-
trato de prestación de servicios o de hospitalización, porque en
general, él será consensual y atípico y, obviamente, no existirá
escrituración de los términos pactados.869 Además, aunque exis-
tiera, tomando en consideración los escasos conocimientos técni-
cos del paciente, no podría éste imponer al médico o al centro asis-
tencial, más que criterios generales o indeterminados de actuación,
867 YZQUIERDO TOLSADA , “La responsabilidad civil médico-sanitaria al comienzo de
un nuevo siglo. Los dogmas creíbles e increíbles de la jurisprudencia”, en www.ajs.es/

RevistaDS/vol9-5.pdf, pág. 35.
868 ZELAYA ETCHEGARAY, La responsabilidad civil…, op. cit., págs. 60 y ss.
869ZELAYA ETCHEGARAY, La responsabilidad civil…, op. cit., pág. 61.
Por ejemplo en el caso resuelto por la sentencia de la Corte Suprema de 13 de mayo
de 1997, F. M. Nº 462, 1997, págs. 588 y ss., en el cual se exigía la indemnización del
daño moral en base a las normas extracontractuales por el error cometido por una clínica
en la entrega de un recién nacido. Aunque se desestimó la acción, cabe al respecto pre-
guntarse si la clínica había incumplido una obligación contractual o, por el contrario,
existió la violación de un deber general de no dañar a otro.
Tendemos a creer que existiría una obligación contractual relativa a tomar las medi-
das de diligencia y prudencia necesarias en todo lo que respecta a la atención de la
madre y del menor y que, por ende, la entrega de un niño distinto al propio significaría
el incumplimiento de dicha obligación, sin embargo, estamos conscientes de que el tema
es susceptible de discusión y, por lo tanto, de naturaleza dudosa.
lo que deja un gran campo de completa libertad al facultativo quien

será, en definitiva, el que decidirá qué medios son los necesarios o
adecuados para la correcta ejecución de la actividad.870 Entonces,
más que obligaciones contractuales, el médico o centro asistencial
se sujetará a deberes legales y profesionales de carácter general,
que serán los mismos, medie contrato o no.871 De tal forma que,
en los casos en que el médico no esté actuando conforme a los
criterios de la lex artis, más que el incumplimiento de un deber a
cargo del cliente significará la infracción de una obligación le-
gal,872 reconducible a la esfera extracontractual.
Ahora bien, los razonamientos anteriores han sido cuestiona-
dos por varios motivos. Así, sostener que, por no estar expresa-
mente pactados en el contrato los medios o la conducta a desarro-
llar por el médico, la responsabilidad será de naturaleza extracon-
tractual importa privar de contenido a la regla de integración del
contrato. Rara vez se establecen en una convención los comporta-
mientos específicos que se deben desplegar, sobre todo en materia
médica en que la mayoría de las veces ella se celebra con el con-
sentimiento del paciente sin que tenga mayor información al res-
pecto. Esta circunstancia no obsta a que las omisiones sean com-
pletadas mediante la buena fe. No se debe olvidar que los contra-
tos no obligan solamente a lo pactado, sino que a todas las conse-

871 En este sentido, la tesis de Borda aboga por la calificación de la responsabilidad
médica como extracontractual, por cuanto la culpa se acreditará de la misma forma tanto
si existe contrato como si no, ya que ella corresponderá al incumplimiento de los debe-
res de la lex artis, que se configuran como obligaciones legales, cit. por LORENZETTI,
Responsabilidad civil de los médicos, op. cit., págs. 63 y ss.
pág. 472. La responsabilidad civil…, op. cit., pág. 106. Asimismo, vid. LORENZETTI,
Responsabilidad civil de los médicos, op. cit., págs. 53 y ss.
cuencias accesorias que derivan de él. Por ello, conforme al crite-

rio de integración del contrato, los deberes profesionales se enten-
derán incorporados en la específica relación contractual.873 Soste-
ner, entonces, tal como alguna sentencia lo ha hecho en España,
que en las hipótesis en que el daño “…desborda el contrato o no
encaja en el mismo entre en juego la responsabilidad civil
extracontractual… y esto sucede… cuando en general se produce
afuera del buen hacer médico y de las actividades sanatoriales
complementarias…”,874 supone sustraer de la relación contractual
toda su potencial operatividad y restringirla a lo expresamente pac-
tado, además de hacer caso omiso a las normas dadas por el legis-
lador. En definitiva, si se considera que la voluntad de las partes no
necesariamente está expresamente manifestada e incluso, ni siquiera
han sido establecidas todas las consecuencias que pueden derivar
de una relación contractual específica, resulta obvio que es nece-
sario acudir a una serie de criterios interpretativos y a los mecanis-
mos de integración para configurar la real intención de los contra-
tantes o el marco en el que se sitúa su actuación.875
La existencia de un vínculo convencional previo absorbe el
principio alterum non laedere. En virtud de los criterios de inte-
gración del contrato, el genérico deber de no dañar a otro se con-
creta en la específica relación contractual existente entre responsa-
ble y perjudicado.876 De este modo, resulta indiferente que las obli-
873 Entre otros, vid. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Del cúmulo…, op. cit., pág. 108; De la
responsabilidad extracontractual…, op. cit., págs. 90-91; YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…,
op. cit., pág. 96. Responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág. 107. La zona fronteri-
za…, op. cit., págs. 473-474 y PASCUAL ESTEVILL, Derecho de daños, t. II, op. cit.,
págs. 776-777.
874 Tribunal Supremo español, 15 de febrero de 1993, R. A., 1993 Nº 771.
875 Al respecto, vid. DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, op. cit., págs. 416 y ss.
876 PASCUAL ESTEVILL, Derecho de daños, t. II, op. cit., pág. 779.
gaciones estén expresamente pactadas por el contrato, emanen de

la buena fe, deriven de la ley o la costumbre, ya que todas ellas se
encuentran contenidas en el contrato y, como tales, su incumpli-
miento representa la violación de una obligación contractual que
pertenece al supuesto de hecho de la responsabilidad convencio-
nal.877 Si se considera que la naturaleza de la responsabilidad no
se verá determinada por el tipo de daño causado sino que por el
carácter del deber infringido,878 queda en evidencia que en virtud
del carácter absorbente del contrato los daños ocasionados por in-
cumplimiento del mismo se reconducirán a su órbita, en la medida
que éste se configura como un específico medio de resarcimiento.
De tal forma que, una vez acreditada la existencia de un contrato y
su incumplimiento, ya sea total o parcial o moratorio, se genera
para las partes una responsabilidad de naturaleza contractual, que
desplazará a la extracontractual.879
Un último criterio, que se considera, principalmente en Chile y
en Francia, para justificar el carácter delictual de la responsabili-
dad médica y, con ello aceptar la opción de responsabilidades, se
relaciona estrechamente con la tesis del cúmulo restringido. Tal
como sostiene Alessandri880 en nuestro país, toda vez que el in-
877 MAZEAUD y TUNC, Tratado…, op. cit., pág. 291. PASCUAL ESTEVILL, Derecho de
daños, t. II, op. cit., págs. 776-777.

878 YZQUIERDO TOLSADA, Sistema..., op. cit., pág. 96. La zona fronteriza…, op. cit.,

879 Cdo. 15° de la sentencia de primer grado, 31 de julio de 1996, confirmada por la
Corte Suprema, 5 de noviembre de 2001, G. J., Nº 257, 2001, págs. 39 y ss.

880 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabilidad extracontractual…, op. cit., pág.
77. También hace referencia a este criterio, COURT MURASSO, Responsabilidad civil médi-
ca, op. cit., pág. 282. En tal sentido, entre otras, vid. Corte Suprema, 4 de octubre de 1984,
F. M. Nº 311, 1984, págs. 559 y ss. También publicada en R. D. J., t. LXXXI, sc. 1ª, 1984,
págs. 206 y ss., y Corte Suprema, 20 de junio de 1996, F. M. Nº 451, 1996, págs. 1228 y ss.
En supuestos de cuasidelito de homicidio, vid. Sentencia de la Corte de Apelacio-
nes de Santiago, 22 de agosto de 1983, en G. J., Nº 39, 1983, págs. 70-71; Corte Supre-
cumplimiento de un contrato suponga la comisión de un delito o

cuasidelito penal, se acepta la facultad de la víctima de elegir la
vía resarcitoria mediante la cual exigirá la reparación del menos-
cabo causado. Entonces, cada vez que el actuar del facultativo se
configure como un delito o cuasidelito de lesiones o de homici-
dio 881 se permite incoar la acción conforme a las normas
extracontractuales.882 Para ello, como se deduce de algún pronun-
ciamiento aislado de nuestros tribunales, ni siquiera sería necesa-
rio que exista una condena impuesta, desde que el solo hecho de
que el actuar negligente sea susceptible de ser considerado como
de carácter penal constituye un fundamento suficiente para califi-
car la responsabilidad como extracontractual.883

ma, 15 de diciembre de 1997, R. D. J., t. XCIV, sc. 4ª, 1997, págs. 192 y ss. También en
F. M., Nº 469, 1997-1998, págs. 2270 y ss.; Corte Suprema, 28 de enero de 1999,
confirmatoria de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca de 21 de octubre de
1998, en R. D. J., t. XCVI, sc. 4ª, 1999, págs. 71 y ss.
881 Al respecto, vid. artículos 490 y 491 del Código Penal. En general, se opta por
acumular la acción civil a la acción penal, tal como lo dispone los artículos 171 del COT
y 5 y 10 del CPP, por diferentes razones, tales como la economía procesal, los costos del
proceso (los procedimientos penales son más baratos), aprovechar la amplitud de la
investigación penal que se desarrolla en el plenario, entre otros. Cfr. DE LA FUENTE HULAUD,
“La acumulabilidad de la acción civil en el proceso penal”, en AAVV, Derecho de da-
ños, Editorial LexisNexis ConoSur, Santiago, 2002, pág. 116.
882 Vid. cdos. 3° a 5° de la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, 15
de abril de 1992, G. J. Nº 143, 1992, págs. 75 y ss. También publicada en R. D. J., t.

LXXXIX, sc. 2ª, 1992, págs. 39 y ss.
883 Así, por ejemplo, en un caso en que el juicio penal fue sobreseído por no existir
antecedentes claros sobre los partícipes de un cuasidelito de homicidio, la Corte de Ape-

laciones de Concepción, en un argumento obiter dictum, justificó la punibilidad poten-
cial del acto como fundamento de la naturaleza extracontractual de la responsabilidad
del centro hospitalario demandado. Cdo. 5°, de la sentencia de la Corte de Apelaciones
de Concepción, 10 de agosto de 2000 confirmada por sentencia de Corte Suprema de 24
de enero de 2002, G. J., Nº 259, 2002, págs. 38 y ss. Con todo, se debe precisar que no
Sin embargo, como se verá en su oportunidad, esta tesis no

tiene fundamento alguno, ya que el hecho de que un delito sea de
naturaleza criminal no justifica el cambio de la naturaleza de la
responsabilidad civil. Ambos son sistemas independientes que se
rigen por sus propias reglas y, por ende, en los supuestos de daños
ocasionados por negligencia médica el juez debería condenar ci-
vilmente mediante las reglas que en Derecho correspondan.884
En suma, los daños causados por la actividad médica deberán
reconducirse a la órbita convencional cada vez que ellos supongan
el incumplimiento de una obligación contenida en un contrato de
prestación de servicios médicos. Tal como sostiene Domínguez
Hidalgo,885 el hecho de que los atentados se produzcan en bienes
no patrimoniales no reconduce, necesariamente, los daños a la es-
fera extracontractual. Como vimos la naturaleza del deber de repa-
rar los perjuicios no está establecida ni por el carácter de los bie-
nes dañados ni por la naturaleza del hecho. Con ello, se quiere
establecer que siempre y cuando el daño derive de un deber conte-
nido en un contrato y éste se produzca entre los sujetos contratan-
tes la indemnización de perjuicios deberá acogerse al orden con-
vencional. Por el contrario, en aquellos supuestos en que no se
reúnan los presupuestos de la responsabilidad contractual, enton-
ces tendrán plena aplicación las normas aquilianas.

resulta del análisis de nuestra jurisprudencia que ello sea explícitamente afirmado, salvo
en la sentencia referida. Aunque, igualmente podría pensarse que ese razonamiento,
implícitamente, justifica la reconducción de los daños causados por la prestación de
servicios médicos a la esfera aquiliana.
884 Al respecto, vid. COURT MURASSO, Responsabilidad civil médica, op. cit., págs.
283 y ss., y VINEY, Introduction…, op. cit., pág. 412. Con mayor profundidad trataremos
esta cuestión, infra. Cap. III Nº 3.2.2.1.1.
885 El daño moral, t. II, op. cit., pág. 626.
CAPÍTULO III
LAS RESPUESTAS AL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Dos fenómenos han contribuido al auge que tiene el problema

de la concurrencia de responsabilidades. En primer lugar, el pro-
gresivo ensanchamiento del ámbito de la responsabilidad contrac-
tual supone, necesariamente, la ampliación de las hipótesis en que
un mismo acontecimiento es susceptible de integrar el supuesto de
hecho de la responsabilidad contractual y el de la extracontractual.
En segundo lugar, también contribuye a este fenómeno la vigencia
e importancia del principio pro damnato, que centra en la víctima
el estudio y la aplicación de la responsabilidad civil. Desde este
último punto de vista, la protección de los perjudicados importa la
necesidad de concederles todos los medios jurídicos posibles con
el objeto de mejorar su tutela y, en consecuencia, asegurar su in-
demnidad. Así como pone de relieve Cavanillas Múgica, “…la
concreta definición del área de concurrencia de las responsabilida-
des depende de la conveniencia o inconveniencia de tratar deter-
minados daños contractual o extracontractualmente”.886
886 La concurrencia…, op. cit., pág. 5.

A pesar de que en las páginas precedentes se ha intentado deli-

mitar el ámbito de la responsabilidad contractual, y desde aquél el
de la extracontractual, queda claro que la especificación de sus
respectivos campos de actuación dista mucho de ser inamovible.
La demarcación de las fronteras de ambos regímenes depende de
la estructura y la organización que cada sistema jurídico le conce-
da al deber de reparar los perjuicios y, a la vez, la idea que cada
intérprete sostenga de ambos órdenes. Por ejemplo, de la respues-
ta que se dé a la cuestión del régimen común de responsabilidad,
dependerá la mayor o menor extensión de la esfera de las normas
contractuales, en la medida que integre o excluya de su supuesto
de hecho los daños causados por el incumplimiento de obligacio-
nes previas que no sean de naturaleza convencional. También, in-
fluirán los principios que informan cada ordenamiento. Así, por
ejemplo, en el Derecho francés, la acción contractual se concede a
los causahabientes a título particular, quienes suceden al causante
en todos los accesorios de la cosa transferida, con lo cual se ex-
tiende el ámbito de la responsabilidad derivada de contrato a terce-
ros ajenos a la relación obligatoria, cosa que no ocurre en el Dere-
cho español o en el chileno, que, en definitiva, sostienen un con-
cepto más restringido de la órbita convencional.887 A lo anterior,
se suma el hecho, como se dijo, de que los supuestos de dudosa
calificación serán más o menos numerosos, dependiendo de la pro-
tección que se quiera otorgar al perjudicado. No se olvide que el
problema en estudio tiene gran importancia práctica, ya que de la
elección de una u otra vía reparatoria dependerá la indemnidad de
la víctima, por lo que no es indiferente establecer cuál es la acción
que se le confiere para hacer valer el resarcimiento. Por ello, siem-
pre deberá tenerse en consideración que el área de incidencia de la
887 Al respecto, vid. supra. Cap. II Nº 2, especialmente Nº 2.1.

responsabilidad contractual y la extracontractual dependerá en gran

medida de las necesidades prácticas y los intereses de las víctimas
en calificar determinado daño en uno u otro sentido. Con todo,
existen ciertas hipótesis típicas de concurrencia, como sucede en
los supuestos de daños a la vida o a la integridad física de la vícti-
ma o los perjuicios causados a las cosas. Este segundo caso, más
discutible que el primero, demuestra la movilidad que se le da al
ámbito de actuación de cada orden de responsabilidad y cómo, en
definitiva, lo que se busca es mejorar la tutela de la víctima,888 ya
que en estos supuestos de daños a los bienes, lo que se protege
extracontractualmente es la cosa objeto del contrato y no otros bie-
nes de propiedad del contratante. Así, por ejemplo, ocurre en el
Derecho español en relación con el contrato de transporte de cosas
o del arrendamiento.889
Como se ha desarrollado anteriormente, la cuestión del con-
curso se sustenta en la existencia de diferencias normativas entre
ambos regímenes, en materia de prescripción, de carga de la prue-
ba, en las modalidades de la condena, valoración de la culpa y
extensión del resarcimiento, entre otros. Todas estas diferencias
inciden de manera determinante en la indemnidad de la víctima,
ya que dirigiéndose por una u otra vía, la extensión del daño
indemnizable podrá ser mayor o menor e, incluso, podrá no ser
resarcido en modo alguno. Por ejemplo, los distintos plazos de
prescripción determinarán que, en ocasiones, una acción esté vi-
gente mientras que la otra no, la presunción de culpa que favorece
a la víctima en sede contractual, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 1547 de nuestro Código Civil, no se da en la extracon-
888 Haciendo referencia al Derecho español, vid. D IEZ-P ICAZO, Derecho de daños,

889 Al respecto, vid. infra. Nº 3.4.1.
tractual, por lo cual podrá verse impedida de obtener la repara-

ción del daño por falta de prueba o, la regla de la previsibilidad,
exclusiva del orden convencional, que significará que mediando
culpa en el incumplimiento de un contrato sólo se reparen los
perjuicios directos previstos y no los imprevistos, de tal forma
que el resarcimiento no será “completo”. Lo anterior, a la luz del
principio de reparación integral, cobra una importancia decisiva
a la hora de establecer la vía resarcitoria que se ejercerá. Ello
resulta especialmente ostensible, en sistemas que, como el nues-
tro, aún mantienen profundas diferencias entre ambos órdenes
de responsabilidad, a pesar de los esfuerzos doctrinales efectua-
dos para acercar los dos campos, y que, en consecuencia, son
relevantes a la hora de reparar el daño.890 Por ejemplo, tomando
en cuenta el criterio de la previsibilidad, las distinciones entre
ambos órdenes son manifiestas, ya que dicha regla introduce una
limitación en materia contractual al principio de reparación inte-
gral, que es el criterio básico que rige la responsabilidad civil.891
Lo mismo sucede en el Derecho español con el breve plazo de
prescripción de la acción aquiliana, que impone a las víctimas la
necesidad de encajar el daño en el orden contractual, a fin de
evitar la extinción de la acción.892 Entonces, mientras existan
diferencias evidentes entre el deber de reparar los daños deriva-
dos de contrato y los originados por la comisión de un delito o
cuasidelito civil, la cuestión que nos ocupa mantiene su impor-
tancia, sin perjuicio de que en algunos ordenamientos el acerca-
miento entre ambos campos, por la actividad jurisprudencial,
890Por todos, cfr. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Responsabilidad civil del empresario…, op.
cit., pág. 29.
891 En tal sentido, vid. DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., pág. 523.
minimice la cuestión. Con ello, se quiere decir que cuanto menos

profundas sean las diferencias reales de cada régimen, el proble-
ma de la opción tendrá menos relevancia y, por lo tanto, a la
víctima e, incluso al responsable, le será indiferente en muchos
aspectos el fundamento jurídico en el que se sustente la acción.
Por ejemplo, en materia de responsabilidad médica, en sistemas
como el español, el actor deberá probar la culpa, ya se sitúe en
las normas convencionales o en las aquilianas. Algo similar su-
cede en el Derecho francés, respecto a las obligaciones de resul-
tados y la responsabilidad de pleno derecho por el hecho de las
cosas, que someramente se mencionó al tratar las obligaciones
de seguridad. Así, el régimen de los daños causados por el in-
cumplimiento de la obligación de velar por la integridad física
del contratante, cuando esta obligación es de resultado, en mate-
ria de la carga de la prueba, no se diferencia de la contenida en el
artículo 1384 inc. 1 del Code.
Por ello, a medida que las diferencias sobre los distintos ele-
mentos se vayan minimizando, cualquiera sea la respuesta que se
dé al problema del concurso, que se examinará más adelante, ello
no supondrá diferencias prácticas en la protección del perjudica-
do. De tal forma que la teoría de la incompatibilidad no perjudica-
rá a la víctima, privándole de un régimen más beneficioso, la teo-
ría de la opción tampoco menoscabará la situación jurídica del
autor del daño, o incluso el juez podrá variar el punto de vista
jurídico de la pretensión, sin que por ello implique la indefensión
del demandado.
Sin embargo, a pesar de la paulatina aproximación de ambos
sistemas, mientras no exista un régimen único de responsabilidad,
la cuestión de la concurrencia tendrá importancia. Desde una pers-
pectiva material, aún subsistirán diferencias, como sucede con la
prescripción, ya que por más elástico que sea el cómputo del tiem-
po, aún se mantendrán los diferentes plazos. Además, siguiendo a
Domínguez Hidalgo,893 siempre cabe la posibilidad que la inter-

pretación jurisprudencial cambie, volviéndose más restrictiva.
Desde un punto de vista procesal, se mantendrá la polémica cen-
trada en determinar si existe un concurso de normas o de acciones.
Es decir, aun cuando las reglas que rijan uno u otro sistema estén
relativamente asimiladas, se mantendrá la discusión sobre la uni-
dad o dualidad de la pretensión resarcitoria, a menos que el siste-
ma procesal haya resuelto la cuestión expresamente. Entonces, sólo
en la medida que exista un régimen legal unitario de responsabili-
dad civil las dificultades se esfumarán y no resultará necesario re-
ferirse al fenómeno del concurso, desde que no existirán dos nor-
mativas que concurran a regular un hecho dañoso, sino que habrá
un régimen único.
En consecuencia, el problema de la concurrencia mantendrá su
vigencia e importancia mientras exista un sistema dual de respon-
sabilidad. Así, cada vez que un determinado acto dañoso sea sus-
ceptible de conformar el supuesto de hecho de la responsabilidad
contractual y el de la extracontractual, se deberá establecer a qué
orden se reconducen esos daños y, por lo mismo, cuál es la acción
que tiene a su favor la víctima. Las soluciones dadas por la doctri-
na son esencialmente tres: otorgarle la posibilidad de incoar su
acción en las normas que crea convenientes o más beneficiosas;
negarle la facultad de optar; es decir, obligarla a calificar correcta-
mente la acción so pena de ser desestimada o, por último, estable-
cer que el juez será quien, en definitiva, calificará la acción y apli-
cará las reglas que considere adecuadas. A su vez, estas tres solu-
ciones se basan en dos presupuestos contradictorios. Mientras, que
la tesis de la opción y de la incompatibilidad se sustentan en la
idea de que la acción contractual y la extracontractual son diferen-
893 Así, DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., pág. 597.
tes, la tesis del concurso de normas establece que la pretensión es

única, independiente de la calificación jurídica que se le otorgue a
los hechos alegados para justificar la tutela jurisdiccional.
En virtud de lo anterior, para comprender plenamente esta cues-
tión es necesario realizar un estudio previo sobre los elementos
integrantes de la acción. Como éstos son los que determinan la
individualidad de la pretensión, entonces, es necesario examinar-
los con el objeto de establecer si en los supuestos de concurso se
está ante la unidad o dualidad de pretensiones; es decir, si la ac-
ción contractual y la extracontractual son dos acciones diferentes
o, por el contrario, la acción es única independientemente de la
fundamentación jurídica que se invoque.
De todo lo anterior resulta que el problema del concurso debe
ser analizado desde dos perspectivas: la procesal y la material. En
primer lugar, desde un punto de vista procesal, habrá que referirse
preferentemente al objeto del proceso y los elementos que lo iden-
tifican, desde que son herramientas para establecer la unidad o
dualidad de las pretensiones resarcitorias. En particular, el examen
habrá de centrarse en la causa de pedir, pues, en materia de concu-
rrencia, es ella la que determinará si la acción contractual y la
extracontractual constituyen una misma pretensión o, por el con-
trario, dos acciones diferentes. Luego, a la luz del estudio sobre la
causa de pedir, se analizará una serie de instituciones procesales,
tales como la acumulación de acciones, el principio de congruen-
cia, la cosa juzgada, la litispendencia, el principio iura novit curia
y la mutatio libelli, que se vinculan estrechamente a la cuestión de
la concurrencia y, en especial, a las consecuencias procesales que
se derivan de cada una de las tesis que responden al fenómeno en
análisis. En segundo lugar, el problema se examinará desde un punto
de vista material, que consistirá en establecer si el sujeto tiene la
facultad de escoger la vía por la cual exigirá la indemnización del
daño, si, por el contrario, debe enmarcarse en el régimen que le
corresponde o, por último, establecer si ambas reglas son aplica-

bles a un mismo hecho dañoso, ya sea que se le permita a la vícti-
ma elegir aquellas que le sean más favorables o que el juez las
establezca. Para ello, a falta de norma expresa que resuelva la con-
currencia, se deberá recurrir a la doctrina y a la jurisprudencia con
el objeto de examinar qué soluciones se han propuesto en la mate-
ria. Así, se estudiarán las respuestas doctrinales, para luego referir-
nos a las jurisprudenciales y, así, determinar cuál es la recepción
práctica que ha tenido la cuestión en los sistemas que se han estu-
diado a lo largo de este trabajo.
En virtud de lo antedicho, examinaremos, en primer lugar, las
aristas procesales de la cuestión de la yuxtaposición de responsa-
bilidades, centrándonos, fundamentalmente, en las discusiones
sobre los componentes de la causa de pedir, para luego revisar cier-
tos principios que son fundamentales en materia del objeto del
proceso, como es el principio de congruencia, la regla del iura
novit curia y la cosa juzgada. En segundo lugar, analizaremos las
diferentes soluciones que se han dado a la cuestión la conjunción,
a la luz de los problemas sustantivos y procesales que presenta
cada una.
2. LOS PROBLEMAS PROCESALES DEL FENÓMENO
2.1 Consideraciones generales
Desde una perspectiva procesal, la problemática de la concu-

rrencia de responsabilidades se centra fundamentalmente en esta-
blecer los elementos identificadores de la acción para determinar
si entre la responsabilidad convencional y la aquiliana se está ante
una misma pretensión o, ante dos acciones independientes.
La gran discusión que se presenta en materia del objeto del
proceso consiste en establecer si está integrado por la acción o por
la pretensión. Por un lado, cierto sector de la doctrina sostiene que

el objeto en cuestión estaría compuesto por la acción, consistente
en un derecho establecido a favor de toda persona que ha sido le-
sionada en su esfera jurídica para solicitar al poder jurisdiccional
la tutela de sus intereses. Así, la acción se entiende como la afir-
mación del derecho material que hace el actor.894 Por otro lado, se
reemplaza la idea de acción como objeto del proceso para susti-
tuirlo por la pretensión. En efecto, a la luz de las discusiones y las
diferentes perspectivas desde las que se define la acción, para cier-
to sector de la doctrina sería un concepto inadecuado para explicar
el objeto del proceso y, por ello, se le reemplaza por el de la pre-
tensión procesal.895 Si el proceso se sustenta en la reclamación
del actor en contra del demandado y ante el juez y, la iniciación,
ordenamiento y fallo del pleito se estructuran en torno a esta peti-
ción, que no es más que la pretensión procesal, entonces, es evi-
dente que ella es la que conforma el objeto del proceso.896
Con todo, cabe decir que a efectos de nuestro estudio tal discu-
sión es irrelevante. 897 Ya sea que considere la acción898 o la pre-
español, op. cit., pág. 68.

895 LORCA NAVARRETE, Introducción al Derecho procesal, 2ª edición, Tecnos, Ma-
drid, 1991, págs. 88- 90.
896 GUASP, Derecho procesal civil, t. I, Instituto de Estudios Políticos, 3ª edición
corregida, Madrid, 1968, págs. 211-212.

897 Por ello, a lo largo de nuestro análisis los términos de acción, pretensión y objeto
del proceso se usarán como sinónimos, a pesar de que la doctrina procesalista los distingue.
898 Sobre la teoría de la acción, entre otros, vid. ROMERO SEGUEL, La acumulación
inicial de acciones en el Derecho procesal español, op. cit., págs. 52 y ss. La acumula-
ción…, op. cit., págs. 7 y ss.; SÁENZ JIMÉNEZ y LÓPEZ FERNÁNDEZ DE GAMBOA, Compendio
de Derecho procesal civil y penal, t. I, Santillana, Madrid, 1969, págs. 169 y ss.; GUASP,
Derecho procesal civil, t. I, op. cit., págs. 211 y ss.; GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA,
Derecho procesal civil, t. I, Artes Gráficas y Ediciones, 6ª edición, Madrid, 1969, págs.
tensión899 como objeto del proceso,900 éste en definitiva estará

determinado por tres elementos: las partes, el petitum y la causa de
pedir. Estos tres elementos son los que conceden individualidad
propia a determinado litigio, permitiendo distinguirlo de los de-
más, y el análisis será el mismo, tanto si se refiere a la acción, a la
pretensión o al objeto del proceso. Cualquiera sea el término que

44 y ss., y CALAMANDREI, Instituciones de Derecho procesal civil, vol. I, tr. Santiago
SENTÍS MELENDO, Ejea, Buenos Aires, 1962, págs. 241 y ss.
Asimismo, sobre la configuración del derecho de acción en nuestro Derecho cons-
titucional, vid. BORDALI, “El derecho fundamental de acción: un intento de configura-
ción en el orden constitucional chileno”, en R. D. J., t. XCVII, 2000, págs. 81 y ss.
899GUASP entiende por pretensión “… una declaración de voluntad por la que se
solicita una actuación de un órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distin-
ta del autor de la declaración”, Derecho procesal civil, t. I, op. cit., pág. 217. Para SÁEZ
JIMÉNEZ y LÓPEZ FERNÁNDEZ DE GAMBOA, Compendio…, t. I, op. cit., págs. 182-183, la
acción en su virtualidad práctica se configura en forma diferente “…que tiene un conte-
nido determinado, cual es el perseguir, aunque no se logre, un resultado concreto, y que
perfectamente puede ser considerada como pretensión…” (pág. 182). Considerándola
estos autores como una concreción del derecho que es la acción, por cuanto “constituye
una particular proyección de cada derecho subjetivo regulada en el ordenamiento jurídi-
co sustantivo, de contenido concreto y dirigida contra el que se dice conculcó aquel
derecho y que tiene apoyo y fuerza intrínseca en la acción.” (pág. 183). En el mismo
sentido, se pronuncia Lorca Navarrete al afirmar que el concepto de acción tanto en su
vertiente monista como pluralista; es decir, como derecho subjetivo autónomo o como
ejercicio del derecho sustancial o material, es inoperante técnicamente a fin de explicar
el objeto del proceso acudiéndose, por tal motivo a la idea de pretensión procesal, que
“… al dar contenido a la demanda se constituye en el objeto del proceso”. “Introducción
al Derecho procesal”, op. cit., pág. 90. También considera la pretensión como objeto del
proceso, CORTÉS DOMÍNGUEZ, GIMENO SENDRA y MORENO CATENA, Derecho procesal civil,
Colex, 2ª edición, Madrid, 1997, págs. 119 y ss.
900 Sobre las relaciones entre acción y pretensión, vid. SENTÍS M ELENDO, Acción y
pretensión, Rev. Ib. Der. Proc. Nº 1, 1967, passim.; GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA,
Derecho…, op. cit., págs. 46 y ss., y FAIRÉN GUILLÉN, Doctrina general del Derecho
Procesal. Hacia una teoría y ley procesal generales, Librería Bosch, Barcelona, 1990,
págs. 85 y ss.
se utilice se hará referencia a los criterios necesarios para identifi-

car la tutela que se somete a conocimiento del tribunal. Lo rele-
vante, más allá de la controversia existente en relación con el obje-
to del proceso, es delimitar la pretensión deducida en juicio y con
ello establecer el interés que las partes quieren ver amparado por
la resolución del tribunal.
En virtud del principio dispositivo, la solicitud de tutela de los
derechos e intereses sólo puede ser solicitada a petición de parte,
por lo tanto, a éstas les corresponde la determinación del objeto
del proceso, sin perjuicio de ciertas precisiones o ajustes que pue-
de hacer el juez, siempre dentro de los límites de la controversia
establecida por los contendientes.901 En consecuencia, la activi-
dad del actor, demandado y del juzgador gira en torno al objeto del
proceso. Por un lado, el demandante y el demandado deben situar-
se en el marco de la relación procesal y, por lo tanto, limitarse a los
términos del pleito sometido a la decisión jurisdiccional. Por su
parte, el tribunal también se encuentra vinculado por las pretensio-
nes de los litigantes, presentadas en los escritos de fondo del plei-
to, por lo cual debe resolver en congruencia con lo solicitado, vale
decir, sin apartarse de los términos alegados por las partes.902 De
esta manera, la determinación del objeto del proceso tiene relevan-
cia en instituciones procesales, tales como la cosa juzgada, la
901ROMERO SEGUEL, La acumulación inicial de acciones en el Derecho procesal

902 A modo de ejemplo, vid. cdo. 2° de la sentencia de la Corte Suprema de 28 de
enero de 1998, R. D. J., t. XCV, sc. 1ª, 1998, págs. 115 y ss. Así esta sentencia resuelve que
“los puntos sometidos a la consideración del tribunal se establecen con los escritos de
fondo del pleito, en los que se traba la litis, respecto de los cuales la sentencia debe guardar
absoluta conformidad y congruencia. Por consiguiente, la causal en estudio –nulidad por
ultrapetita– se verifica cuando la sentencia otorga más de lo que las partes han solicitado
en los escritos que fijan la competencia del tribunal o cuando se emite pronunciamiento en
relación a materia que no fueron sometidas a la decisión del mismo”.
litispendencia, la mutatio libelli, la congruencia y la acumulación

de acciones.903
En definitiva, mediante el análisis de los elementos que con-
forman la acción se establecerá la identidad o dualidad de las mis-
mas. En concreto, en relación con la concurrencia de responsabili-
dades, determinar el objeto del proceso resulta decisivo para esta-
blecer si ante dichos supuestos se está frente a una única acción o
frente a acciones diferentes y, para precisar si las relaciones entre
ambos órdenes son de concurrencia de acciones o, por el contra-
rio, de un concurso de normas.904
2.2 La determinación del objeto del proceso y el

problema de la identificación de las acciones
El objeto del proceso, esto es, el contenido del litigio, está de-
terminado por la acción o la pretensión procesal, según sea la tesis
que se sostenga en la materia. Por medio de su delimitación se
establece la tutela específica que las partes persiguen y que quie-
ren ver satisfecha mediante la resolución del tribunal. Los elemen-
tos de la acción que son los que identifican y determinan el objeto
del proceso,905 se califican en subjetivos y objetivos. El primero
está constituido por las partes, mientras que el objetivo está con-
formado por el petitum y la causa de pedir.906
903 Al respecto, vid. PRIETO C ASTRO y FERRÁNDIZ, Derecho procesal civil, vol. I, 1ª
parte, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, págs. 354 y ss.
905 Por todos, CALAMANDREI, Instituciones…, vol. I, op. cit., pág. 286.
906En nuestro sistema, los elementos de la acción se infieren de lo dispuesto en el
artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “La excepción de cosa
juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aque-
llos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la
En materia de concurso de responsabilidades la unidad o dua-

lidad de pretensiones estará determinada por la causa petendi y, en
especial, por el elemento jurídico de la misma y no así por las
partes o el petitum.
En primer lugar, las partes907 serán las mismas, se incoe la ac-
ción en base a las normas contractuales o las aquilianas. Al exami-

anteriormente resuelta haya: 1° Identidad legal de personas; 2° Identidad de la cosa
pedida; y 3° Identidad de causa de pedir./ Se entiende por causa de pedir el funda-
mento inmediato del derecho deducido en juicio”. Estos elementos, a su vez, han sido
acogidos por la jurisprudencia. Cfr. Sentencia de la Corte Suprema de 16 de mayo de
1958, R. D. J., t. LV, sc. 1ª, 1958, pág. 83 cit. en “Repertorio de Legislación y Juris-
prudencia chilenas. Código de Procedimiento Civil”, t. I, 3ª edición actualizada, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pág. 314 Nº 1-I. Este fallo establece que “la
acción está formada por tres elementos fundamentales: sujeto, objeto o cosa pedida y
causa de pedir, como expresamente lo reconoce el artículo 177 del Código de Procedi-
miento Civil”.
En el sistema español, el artículo 1252 inc. 1° del Código Civil español establece:
“Para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, es necesario que,
entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la
más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la
calidad con que lo fueron”. Por su parte, el artículo 524 inc. 1° de la Ley de Enjuicia-
miento Civil de 1881 dispone: “El juicio ordinario principiará con la demanda, en la
cual, expuestos sucintamente y numerados los hechos y los fundamentos de derecho,
se fijará con claridad y precisión lo que se pida, y la persona contra quien se proponga
la demanda”. El actual artículo 399 inc. 1° de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000,
está redactado en términos similares al de su correlativo 524 al establecer que “el
juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se
establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del
demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán
numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con clari-
dad y precisión lo que se pida”.
907 Sobre el concepto de parte, vid. MATURANA MIQUEL, Disposiciones comunes a
todo procedimiento, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, octubre de 2001, págs.

42 y ss. También, MOSQUERA RUIZ y MATURANA MIQUEL, Breves nociones acerca de la
cosa juzgada, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1991, págs. 23 y ss., en par-
ticular se refiere al concepto de identidad de parte.
nar el concepto de concurrencia de responsabilidades se explicó

que el fenómeno del concurso se refería a todas aquellas hipóte-
sis, en que un mismo acontecer dañoso y respecto a los mismos
sujetos podía integrar el supuesto de hecho de las normas con-
vencionales como de las extracontractuales o, en otras palabras,
cuando el incumplimiento de una convención podía constituir un
delito o cuasidelito civil, abstracción hecha de la relación con-
tractual. Con ello, queda en evidencia que, en los casos en que la
víctima cuente con dos acciones contra dos responsables, res-
pecto de los cuales tenga una situación jurídica distinta, no esta-
mos ante las hipótesis que nos interesan, sino que frente a una
cuestión de naturaleza diferente, que aunque se sustenta sobre la
dualidad de regímenes, no implica un problema de opción. En
este último caso, la doctrina no niega que la víctima tenga dos o
más acciones en contra de dos o más autores del daño, sino que
se cuestiona acerca de la necesidad de unificar el régimen jurídi-
co, con el objeto de evitar ciertas disfuncionalidades que com-
porta el hecho de que las acciones estén regidas por normas dis-
tintas.
Respecto a la cosa pedida, también es posible afirmar que ella
es la misma, ya sea que la acción se funde en las reglas convencio-
nales o las delictuales. El petitum es el “beneficio jurídico perse-
guido que comprende la acción interpuesta”908 o “el beneficio ju-
rídico que se reclama y al cual se pretende tener derecho”, y se
identifica por las pretensiones y las contrapretensiones hechas va-
ler por las partes.909 En materia de responsabilidad civil, cualquie-
908Cdo. 2° de la sentencia de la Corte Suprema de 6 de abril de 1956, R. D. J., t.

LIII, sc. 1ª, 1956, págs. 65 y ss.
909 Corte Suprema, 6 de diciembre de 1990, en R. D. J., t. LXXXVII, sc. 1ª, 1990,
págs. 214 y ss.

ra sea el régimen jurídico de la pretensión, se persigue el mismo

fin, que se concreta en el resarcimiento de los perjuicios causados
por el hecho dañoso.910 Así, más allá de las diferencias en la ex-
tensión del quantum resarcitorio que derivan de la regla contrac-
tual de la previsibilidad, el objeto de la acción, cualquiera sea la
naturaleza del daño causado, es la reparación del menoscabo sufri-
do por la víctima, por lo cual es perfectamente posible afirmar la
identidad del petitum tanto en la acción convencional como la
extracontractual.
De todo lo anterior resulta, entonces, que el único elemento
que determinará la unidad o dualidad de pretensiones entre la re-
glas aquilianas y las contractuales es la causa de pedir. En efecto,
tomando como supuesto básico que las partes y el petitum son los
mismos en ambas pretensiones, su identificación entraña funda-
mentalmente determinar cuál es la causa de pedir de cada una. En
especial, cómo se desarrollará; la cuestión se centra básicamente
en establecer si la causa de pedir se conforma exclusivamente por
el presupuesto fáctico de la acción o también por el componente
jurídico. Desde que el relato fáctico será el mismo, ya sea que se
trate de la acción contractual o la extracontractual, ya que la uni-
dad del acaecer dañoso es un presupuesto para estar ante un daño
910 Cfr. Corte Suprema, 26 de enero de 2001, R. D. J., t. XCVIII, sc. 1ª, 2001, págs.
50 y ss.
Al respecto, hay que hacer ciertas precisiones. Siguiendo a los MAZEAUD y TUNC,
Tratado…, t. III, vol. 1, op. cit., págs. 234 y ss., existirá identidad de petitum cuando
se demanden los mismos daños. Sin embargo, cuando se exija la reparación de perjui-
cios diferentes, incluso derivados del mismo hecho dañoso no existiría identidad de
cosa pedida. Con todo, la doctrina y la jurisprudencia establecen que la cosa pedida se
identifica con el beneficio jurídico deducido en juicio y no con la petición material
propiamente tal. Entonces, en materia de responsabilidad, la identidad del petitum
pasaría por la solicitud de indemnización de perjuicios más allá del bien material de
que se trate. Cfr. MOSQUERA RUIZ y MATURANA MIQUEL, Breves nociones…, op. cit.,
pág. 36.
fronterizo, sólo queda como posible criterio diferenciador, el pun-

to de vista jurídico de la pretensión.
Al respecto, en definitiva, las tesis son dos. Por un lado, con-
siderar que la causa petendi está constituida tanto por el relato de
los hechos como por su calificación y, por el otro, estimar que
sólo está integrada por la base fáctica, de tal forma que el com-
ponente jurídico no identifica ni individualiza el objeto del pro-
ceso. La respuesta en uno u otro sentido comporta una serie de
consecuencias, en materias tan distintas como la cosa juzgada, la
congruencia, la ampliación de la demanda, o la acumulación de
acciones, entre otras, desde que todas estas instituciones se su-
bordinan a la delimitación del objeto del proceso y a la identifi-
cación de acciones. Del contenido que se dé a la causa petendi,
dependerá la respuesta que se otorgue a la pregunta sobre la uni-
dad o dualidad de acciones resarcitorias. Así, si se considera que
el fundamento del derecho deducido en juicio se integra por el
sustrato fáctico, las relaciones entre el deber de reparar los daños
derivado de un delito o de un cuasidelito y el derivado de contra-
to se presentarán como un concurso de normas. Como la preten-
sión estará delimitada sólo por los hechos alegados, las posibles
calificaciones que se den a los mismos no supondrá la existencia
de diferentes acciones. Por ello, el juez no estará vinculado por
los fundamentos de derecho que aleguen las partes y, en conse-
cuencia, podrá variar la calificación jurídica sin que por ello in-
curra en incongruencia. En cambio, si se estima que la causa de
pedir está compuesta tanto por los hechos como por la fun-
damentación jurídica, el problema de la concurrencia se traduci-
rá en un concurso de acciones. La pretensión convencional y la
aquiliana serán, entonces, dos acciones diferentes, ya que, aun-
que se funden en los mismos presupuestos materiales, el trata-
miento legal le otorga a cada cual una identidad propia que las
distingue. Por ello, el tribunal se verá sometido a las normas ale-
gadas por las partes y deberá resolver conforme a ellas, so pena

de incurrir en nulidad por ultrapetita. 911
2.2.1 La causa de pedir como mecanismo de distinción de las

acciones de responsabilidad contractual y extracontractual
Cuando se alude a la causa de pedir, se hace referencia al fun-

damento de la acción deducida en el juicio, al título justificador
del derecho912 o, en los términos del artículo 177 inciso final del
Código de Procedimiento Civil chileno, al fundamento inmediato
del derecho deducido en juicio. Con todo, estas expresiones no
aclaran el concepto, habiéndose definido913 como “la razón de
911 En el tema en cuestión, vid. la sentencia del Tribunal Supremo español de 30 de
diciembre de 1980, R. A., 1980, Nº 4815, en la que haciendo referencia al tema estable-
ció que “…el juzgador ha de atenerse a la clase de acción ejercitada en la demanda sin
que pueda variarla… aun existente una relación contractual, el tribunal ha de respetar la
relación jurídica procesal establecida por las partes…”. En el mismo sentido, vid. sen-
tencia del mismo tribunal de 30 de octubre de 1984, R. A., 1984, Nº 5151, que afirma
que “…el juzgador ha de atenerse a la clase de acción ejercitada en la demanda, sin que
pueda variarla, de manera que si se ejercita la acción extracontractual… no puede alte-
rarla para resolver como si se hubiera ejercitado la acción derivada del contrato…”.
Asimismo, en Chile vid. la sentencia de 18 de agosto de 1999 de la Corte Suprema, R.
D. J., t. XCVI, sc. 1ª, 1999, págs. 91 y ss., y en F. M. Nº 489, 1999, págs. 1594 y ss. En
este supuesto, se casó la resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago por incurrir
en ultrapetita, al resolver sobre puntos no sometidos a su decisión, toda vez que
demandándose “… indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual…, en
definitiva se condenó a la demanda por responsabilidad extracontractual…” producién-
dose, en consecuencia, “… ‘una incongruencia mixta’, esto es, ‘cuando el tribunal otor-
ga algo distinto de lo pedido por las partes…’” (cdo. 5°).
913 Respecto al concepto que la doctrina ha dado acerca de la causa de pedir, vid.
ROMERO SEGUEL, La acumulación inicial de acciones en el Derecho procesal español,

pedir de la acción ejercitada”914 o “la razón por la cual correspon-

de una acción…”.915 Su objeto es limitar cuál es el campo de la
realidad que se somete al conocimiento del órgano judicial, para
que éste lo resuelva.916 De esta forma, como ha sostenido nuestra
jurisprudencia, la causa petendi es la que “…particularmente de-
termina la condición jurídica de las acciones y excepciones alega-
das…”917 o “…la que da fisonomía y existencia jurídica propia e
independiente a la acción…”.918
Como ya se ha referido, las dificultades que plantea el concep-
to de causa de pedir se centran en la discusión acerca de los ele-
mentos que la conforman, ya que la doctrina dista mucho de ser
pacífica respecto de esta cuestión. Esta polémica tiene raíces his-
tóricas muy profundas, que llegan hasta la discusión centenaria
entre los partidarios de la teoría de la sustanciación y de la indivi-
dualización. Mientras que, los primeros, establecen que la causa
de pedir está configurada exclusivamente por el relato de los he-
chos. Los segundos, –adeptos de la teoría de la individualización–
entienden que la causa de pedir está formada tanto por el elemento
fáctico como por el jurídico.919 Por un lado, se considera, enton-
914 CORDÓN MORENO, Introducción al Derecho procesal, Eunsa, Pamplona, 1994,
pág. 149.
915“… y que, por regla general, se divide a su vez, en dos elementos: una relación
jurídica y un estado contrario a derecho…”, SÁEZ JIMÉNEZ y LÓPEZ FERNÁNDEZ DE GAMBOA,
Compendio…, op. cit., pág. 356.
916 GUASP, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 226-227.
917 Cdo. 4°, Corte Suprema, 3 de abril de 1914, R. D. J., t. XII, sc. 1ª, 1915, págs. 193 y ss.
918 Cdo. 5°, Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de junio de 1999, R. D. J., t.
XCVI, sc. 2ª, 1999, págs. 47 y ss.

919
Al respecto, vid. ROMERO SEGUEL, La acumulación inicial de acciones en el
Derecho procesal español, op. cit., págs. 165 y ss., especialmente, pág. 166; GÓMEZ
ORBANEJA y HERCE QUEMADA, Derecho…, op. cit., págs. 202 y ss., y CORTÉS DOMÍNGUEZ,
GIMENO SENDRA y MORENO CATENA, Derecho…, op. cit., pág. 125.
ces, que sólo está integrada por los hechos jurídicamente relevan-
tes, de tal manera que son ellos los que establecen el fundamento
de la pretensión ejercida. Por el otro, algún sector de la doctrina se
inclina por estimar que tanto el sustrato material, como la califica-
ción jurídica dan su fisonomía a este elemento y, por ende, es ne-
cesario analizar ambos criterios, para determinar cuál es la tutela
solicitada al juzgador.
En definitiva, la discusión sobre los elementos integrantes de
la causa petendi se centra en la calificación jurídica. Así, puede
considerarse que tanto los hechos como el derecho conforman la
causa de pedir y, en consecuencia, el actor tiene la carga de fundar
su pretensión no sólo en determinado acontecer, sino que debe
presentarlo relacionado con ciertas normas, que establezcan las
consecuencias jurídicas que se derivan de esos hechos y que son
solicitadas por el actor.920 Desde otra perspectiva, se estima que la
acción se delimita únicamente por los hechos invocados en los
escritos de fondo del pleito. Por ello, el perjudicado sólo tiene la
obligación de sustentar su acción en determinado relato fáctico
que permita al juez establecer qué ámbito de la realidad jurídica
está sometido a su conocimiento. En este último caso, las alega-
ciones jurídicas no serían fundamentos de la pretensión, sino que
únicamente argumentos de la misma.921
920 F AIRÉN G UILLÉN , La transformación de la demanda, Porto, Santiago de
Compostela, 1949, pág. 73 y SERRA DOMÍNGUEZ, Comentarios al Código Civil y

compilaciones forales, t. XVI, vol. 2, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1991, pág. 738, cits. por ROMERO SEGUEL, La acumulación inicial de acciones en el
Derecho procesal español, op. cit., pág. 168, Nºs. 55 y 56, respectivamente.
921 Estos argumentos podrían ser, incluso, situaciones materiales; es decir, hechos
que justificarían la pretensión procesal, pero no serían su fundamento. Esta distinción,
continúa Guasp, es relevante a efectos de determinar el poder del juez respecto de ellos.
Derecho procesal civil, op. cit., págs. 226-227.
Según se ha indicado, la idea que se tenga de la causa de pedir

tiene incidencia en numerosos aspectos. En primer lugar, tal como
lo destaca Romero Seguel,922 la composición de este elemento in-
fluirá en el mayor o menor alcance que se otorgue al principio iura
novit curia; es decir, en la mayor o menor autonomía que tiene el
juez en la aplicación del Derecho. Si se considera que está estable-
cida sólo por los hechos alegados, la facultad del juez será absolu-
ta, desde que el cambio de punto de vista jurídico no supondrá
modificar el objeto del proceso. Por el contrario, de juzgar que la
causa de pedir también se integra por el componente jurídico de la
acción, el juez se verá limitado por las normas alegadas por las
partes, sin que pueda variar la calificación.
En segundo lugar, y estrechamente unido a lo anterior, tiene
importancia en relación con el principio de congruencia. En virtud
del principio dispositivo, son las partes las que deben exponer el
objeto del proceso al juez, quien sólo puede resolver acerca de los
puntos sometidos a su conocimiento. Si la causa de pedir está con-
formada por los hechos jurídicamente calificados, el apartarse de
los términos presentados por las partes, por medio del cambio de
punto de vista jurídico, supondrá la incongruencia de la sentencia,
ya que se alejará de la controversia establecida por las partes. En
cambio, si está formada exclusivamente por el relato material, las
normas que las partes aleguen no vincularán al juez, quien tendrá
completa libertad para aplicar las reglas que estime adecuadas, sin
que por ello incurra en ultra petita.923
922 La acumulación inicial de acciones en el Derecho procesal español, op. cit.,
págs. 169 y ss.

923 Sobre la relación entre el brocardo iura novit curia, la causa de pedir y el princi-
pio de congruencia, vid. ROMERO SEGUEL, La congruencia de la sentencia, en R. CH. D.,

vol. 25 Nº 2, 1998, págs. 447 y ss.
En tercer lugar, la determinación de la causa de pedir tendrá

influencia en la institución de la cosa juzgada. Tal como lo dis-
pone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil chileno
para determinar el efecto de cosa juzgada, se debe comprobar la
existencia de la triple identidad entre “lo juzgado” y la preten-
sión posterior. Entonces, para establecer, en especial el efecto
negativo de la cosa juzgada que impide volver a discutir una con-
troversia ya resuelta, se debe comparar los elementos de la iden-
tificación de ambas acciones, esto es, el elemento objetivo y el
subjetivo, y así comprobar si entre ambas existe la identidad exi-
gida. Por ende, si la causa de pedir está fundada sólo por el relato
fáctico, existirá identidad de causa de pedir si esos mismos he-
chos se analizan desde otro punto de vista jurídico y, en conse-
cuencia, existirá cosa juzgada entre la acción contractual y
extracontractual en concurso. En cambio, si se establece que el
punto de vista jurídico integra la causa de pedir, una acción invo-
cada sobre los mismos hechos, pero calificados de distinta for-
ma, no permite alegar la cosa juzgada.924
En cuarto lugar, tiene gran trascendencia respecto de la acu-
mulación de acciones. Como el fenómeno de la acumulación pre-
supone la existencia de varias pretensiones, en la medida que se
considere que los hechos y la fundamentación jurídica forman
parte de la causa de pedir, en los casos en que se aleguen unos
mismos hechos conforme a dos normativas diferentes, se estará
ante un proceso único con objeto múltiple. Lo contrario sucederá
en los supuestos en que se considere que la causa de pedir está
exclusivamente conformada por los antecedentes materiales, ya
924 Vid. ROMERO SEGUEL, La cosa juzgada en el proceso civil chileno. Doctrina y
Jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, págs. 72-73.

que ello significará que, aunque se invoquen diferentes normas

jurídicas como presupuesto de la acción, ésta es única y, por ende,
no existirá acumulación de pretensiones.925
En quinto lugar, también resultará fundamental respecto de
la mutatio libelli. En virtud de lo establecido en los artículos
261 y 312 de nuestro Código de Procedimiento Civil, una vez
trabada la litis no se puede alterar el objeto del proceso, a me-
nos que se esté en el supuesto contemplado en el artículo 261.
Ello supone que las partes no pueden aducir hechos nuevos como
fundamento de su pretensión, desde que ello implica un cam-
bio en el objeto del proceso que, a su vez, importa una altera-
ción al marco en que se situó la pretensión. La excepción, como
ha indicado, la constituye lo dispuesto en la disposición 261 de
nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite alegar hechos
nuevos, siempre y cuando no se haya contestado la demanda y
bajo la carga de notificar nuevamente el libelo y desde esta fe-
cha se cuenta el plazo para contestar tanto la demanda primiti-
va como la nueva. Además, respecto de los fundamentos jurídi-
cos, la interrogante se centrará en establecer si la invocación de
nuevas normas jurídicas entrañará o no, un cambio en el objeto
del proceso. Para los partidarios de la teoría de la sustanciación,
se concluye que la alegación de nuevas disposiciones no signi-
ficará la alteración del objeto del proceso, ya que, siguiendo las
expresiones contenidas en la sentencia de la Corte de Apelacio-
nes de Santiago de 8 de agosto de 1904,926 “…las apreciacio-
nes y calificaciones que hayan hecho las partes en el curso del
925 Al respecto, vid. G ASCÓN I NCHAUSTI, La acumulación de acciones y de procesos
en el proceso civil, La Ley, Madrid, 2000, págs. 23-25.

926 R. D. J., t. I, 2ª parte, 1903-1904, págs. 511 y ss. (cdo. 3°).
juicio sobre la significación de la acción entablada… no tiene

el alcance que se le atribuye de alterar la esencia de dicha ac-
ción…”. En cambio, los partidarios de la tesis de la individua-
lización concluyen que una nueva calificación jurídica acarrea
la alteración de los términos de la acción y, por lo tanto, no
puede considerarse, desde que ello supone violar la prohibi-
ción de la mutatio libelli.927
Por último, la controversia acerca de la causa petendi tiene
implicancias en materia de litispendencia. Uno de los efectos
de la interposición de la demanda, es el de impedir que se inicie
un nuevo proceso sobre el mismo objeto y entre las mismas
personas. Entonces, para que ello tenga lugar, debe existir iden-
tidad entre ambas acciones,928 lo que a su vez estará subordina-
do a la respuesta que se dé sobre los elementos de la causa de
pedir. Si ésta se integra sólo por el relato fáctico, una nueva
demanda fundada en distintas normas jurídicas supondrá la
litispendencia y, por ende, no podrá iniciarse ese litigio. Por el
contrario, si se sustenta la tesis contraria, una nueva acción fun-
dada en los mismos hechos, pero calificados de forma distinta,
no supone la litispendencia y, por lo mismo, la demanda segui-
rá su curso, sin perjuicio de la posibilidad de acumular ambos
procesos, a fin de evitar decisiones contradictorias, de acuerdo
a los artículos 92 y siguientes del Código de Procedimiento Civil
chileno.
927 Sobre la prohibición expresa de cambiar el objeto del proceso, conforme a la

nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española, vid. TAPIA FERNÁNDEZ, El objeto del proce-
so. Alegaciones. Sentencia. Cosa Juzgada, La ley, 2000, págs. 67 y ss.
928 LORCA NAVARRETE, Introducción…, op. cit., pág. 97.
2.2.1.1 La causa de pedir sólo formada por los

hechos alegados por las partes
Un sector de la doctrina929 mira la causa de pedir en función

de los hechos invocados como fundamento de la pretensión. De
tal forma, que considera que es el relato fáctico el que limita la
acción entablada por el actor,930 y no la calificación jurídica que
se haga del mismo. Esta tesis tiene, asimismo, gran acogida en la
929 Entre otros, vid. GARNICA MARTÍN, La concurrencia…, op. cit., págs. 354 y ss.;
ALTERINI, Opción aquiliana…, op. cit., pág. 168; MORELLO, Indemnización del daño
contractual, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, págs. 20 y ss., sin perjuicio de que
en las págs. 88-89 se muestra vacilante, sobre todo al considerar la posibilidad de inde-
fensión del demandado. DIEZ-PICAZO, Derecho de daños, op. cit., pág. 261; MOSQUERA
RUIZ y MATURANA MIQUEL, Breves nociones…, op. cit., pág. 38; PANTALEÓN PRIETO, Con-
curso…, op. cit., págs. 1370-1371; TAVOLARI OLIVEROS, “Límites objetivos de la Cosa
juzgada civil (intento de delimitar la cuestión en el Derecho chileno)”, en El proceso en
acción, Libromar, Valparaíso, 2000, págs. 218 y 223; GUASP, “Dictamen sobre la
admisibilidad procesal de la demanda alternativa de interdicto de retener o recobrar”, en
A. D. C., t. I fasc. IV, 1948, pág. 1413. Derecho procesal civil…, op. cit., págs. 226 y ss.;
LOIS ESTÉVEZ, “Problemas del objeto del proceso en nuestro sistema legal”, en A. D. C.,
t. VIII, fasc. I, 1955, págs. 80-81; CHIOVENDA, “Identificación de las acciones. Sobre la
regla ‘ne eat iudex ultra petita partium’, en Ensayos de Derecho procesal civil, vol. I, tr.
Santiago Sentís Melendo, Editorial Jurídica Europa-América, Buenos Aires, 1949, págs.
280 y ss.; CORTÉS DOMÍNGUEZ, GIMENO SENDRA y MORENO CATENA, Derecho…, op. cit.,
págs. 125-126 y págs. 201 y ss. (Sin embargo, en una edición anterior de la obra, tal
como pone de manifiesto Romero Seguel, estos autores se inclinan por considerar la
causa de pedir integrada tanto por los elementos fácticos como por el jurídico, al decir
que “…no sólo está integrada por los hechos, sino que lo está por todo aquello que es
fundamento de lo que se pide en la demanda”, al respecto CORTÉS DOMÍNGUEZ (con GIMENO
SENDRA y MORENO CATENA), Derecho procesal: proceso civil, Tirant lo Blanch, 1993,
pág. 130, cit. por ROMERO SEGUEL, La acumulación inicial de acciones en el Derecho
procesal español, op. cit., pág. 171 Nº 64) y MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. III, vol. 1,
op. cit., pág. 230, al decir que “…invocar, luego del artículo 1382 o 1383, los artículos
1384, 1385, o el artículo 1147, no es formular una demanda nueva; es alegar un nuevo
motivo…” Por lo tanto, la fundamentación jurídica no tendría incidencia para determi-
nar la causa de pedir y, por ende, la identidad de las acciones.
930 Al respecto, vid. ROMERO SEGUEL, La acumulación…, op. cit., pág. 30.
jurisprudencia tanto chilena931 como española.932 Desde esta pers-

pectiva, la causa de pedir se podría definir como “…el hecho ma-
terial o jurídico que sirve de razón a la pretensión que se ha hecho
valer”,933 “…el acaecimiento o acaecimientos tácticamente
delimitadores de la reclamación que se formula ante el órgano ju-
risdiccional,”934 o como “una ‘causa’ jurídicamente relevante…
un hecho, o un conjunto de hechos, aptos para poner en movi-
miento una norma de ley: un hecho o conjunto de hechos en su
idoneidad para producir efectos jurídicos”.935
Sin embargo, no cualquier hecho tiene la virtud de constituirse
en fundamento de la pretensión. Se consideran sólo aquellos sus-
ceptibles de ser calificados jurídicamente y que otorgan su propia
individualidad al objeto del proceso, haciendo posible distinguirlo
de otras acciones.936 La causa de pedir está entonces limitada sólo
931 Sólo por citar las más recientes, entre otras, vid. las siguientes sentencias: Corte
Suprema, 6 de agosto de 1992, G. J., Nº 146, 1992, págs. 34 y ss.; Corte de Apelaciones
de Santiago, 16 de junio de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 2ª, 1999, págs. 47 y ss.; Corte de
Apelaciones de Concepción, 10 de agosto de 2000, confirmada por sentencia de 24 de
enero de 2002, G. J., Nº 259, 2002, págs. 38 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 3
de noviembre de 2000, G. J. Nº 246, 2000, págs. 73 y ss. Asimismo, vid., las resolucio-
nes citadas en el “Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas. Código de Pro-
cedimiento Civil”, t. I, op. cit., pág. 315 Nº 1, VIII, y págs. 322 y ss. Nº 9 (con excepción
de la letra D).
932 Respecto a la jurisprudencia española, vid., entre otras, las sentencias del Tribunal
Supremo de 3 de junio de 1993, R. A., 1993, Nº 4384; 24 de junio de 1993, R. A., 1993,
Nº 5381; 1 de febrero de 1994, R. A., 1994, Nº 854; 2 de diciembre de 1994, R. A., 194,
Nº 9397; 6 de mayo de 1996, Rev. Pder. Jcial., Nº 50, 1998, págs. 537-538. A mayor
abundamiento, cfr., TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., págs. 215-218.
933 MOSQUERA R UIZ y MATURANA MIQUEL, Breves nociones…, op. cit., pág. 38.
934 GUASP, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 248.
935 CHIOVENDA, Identificación de las acciones…, op. cit., pág. 280. También confi-
gura la causa de pedir, sólo en relación a los hechos deducidos en el juicio, GUASP,
Derecho procesal civil, op. cit., págs. 226-227.
936 En referencia a la doctrina española, vid. ROMERO SEGUEL, La acumulación ini-
cial de acciones en el Derecho procesal español, op. cit., pág. 173.

por los hechos relevantes y esenciales que den lugar al supuesto

abstracto de alguna norma.937 Conforme a lo anterior, el funda-
mento del derecho deducido en juicio es aquel “… hecho material
o jurídico que crea y hace nacer el derecho que se deduce en jui-
cio…”.938 En consecuencia, “las acciones judiciales se caracteri-
zan y distinguen por los hechos que se aducen como fundamento o
causa de pedir y son éstos, por lo mismo, los que el tribunal está en
deber de considerar para aplicarles las disposiciones legales que
los rigen y no aquellas que el actor crea o invoca como las perti-
nentes a su derecho”.939
Al considerar que la causa de pedir está formada sólo por el
relato fáctico de la pretensión, se extienden los poderes del juez en
la aplicación de las normas jurídicas. En virtud del principio iura
novit curia, que significa que “el juez conoce el Derecho”, se le
otorga a éste la facultad de analizar los hechos alegados por las
partes desde cualquier punto de vista jurídico. En efecto, al órgano
judicial se le supone un perfecto conocimiento del ordenamiento,
y, por ello, no sólo tiene la posibilidad, sino que el deber, de suplir
la errónea o incorrecta interpretación del Derecho.940 El juzgador,
como se comprenderá, no se encuentra sometido a la calificación
jurídica, pudiendo apartarse de los términos presentados por las
partes, sin que se esté modificando el asunto sometido a su conoci-
miento.
937 Alrespecto, vid. TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 210 y COR-
TÉS DOMÍNGUEZ, GIMENO SENDRA y MORENO CATENA, Derecho…, op. cit., pág. 126.
938 Cdo. 7° de la sentencia de la Corte Suprema de 17 de agosto de 1910, R. D. J., t.
VIII, sc. 1ª, 1911, págs. 459 y ss.

939
Cdo. 2°, Corte Suprema, 11 de abril de 1931, R. D. J., t. XXIX, sc. 1ª, 1932,
págs. 267 y ss.
940 Cdo. 15°, Corte de Apelaciones de Concepción, 19 de junio de 1958, R. D. J., t.
LV, sc. 2ª, 1958, págs. 32 y ss.

Ahora bien, el legislador impone al actor la obligación de enun-

ciar con precisión los hechos y los fundamentos de derecho a la
hora de proponer la demanda, según lo dispuesto, entre nosotros,
en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Sin embar-
go, esta carga no tiene más que un valor relativo. En primer térmi-
no, porque constituye una exigencia impuesta sobre el actor y no
sobre el tribunal, quien respecto de las normas legales, es autóno-
mo para establecer la aplicación de la que estime más adecuada al
caso, sin que interese que las partes las hayan citado o no.941 En tal
caso, si se vincula el tema de la calificación jurídica con la facul-
tad del juez de aplicar y conocer el Derecho, queda de relieve que
el artículo 254 N° 4 referido no constituye ninguna limitación,
puesto que no se refiere a sus poderes, sino que regula la actividad
del demandante.942 En segundo término, como lo establece Rome-
ro Seguel,943 se precepto no tiene una vigencia efectiva en nuestro
Derecho. Aunque su incumplimiento acarrea la sanción y el deber
de corregir el libelo, conforme a lo establecido en el artículo 303
N° 4 del Código Procesal Civil, no es frecuente, no obstante, que
los jueces controlen la calificación jurídica de la demanda. Así,
pueden explicarse los numerosos recursos de casación en la forma
que se interponen alegando el vicio de ultra petita, basados en los
excesos del juez en la aplicación del Derecho. En tal sentido, nues-
tra jurisprudencia ha dicho que “no es necesario citar los artículos
de leyes en que la demanda se funda, basta señalar los principios o
razones jurídicas en que se apoya…”.944 Asimismo, la cita errónea
941 GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA, Derecho…, op. cit., pág. 204.
942 ROMERO SEGUEL, La congruencia…, op. cit., pág. 448.
943 La congruencia…, op. cit., pág. 447.
944 Corte de Apelaciones de Concepción, 31 de julio de 1953, R. D. J., sc. 2ª, t. L,
1950, págs. 66 y ss., y Corte de Apelaciones de Valparaíso, 27 de noviembre de 1927, en

G. 1927, 2° sem. Nº 151, págs. 665 y ss. cit. en Repertorio de Legislación y jurispruden-
cia chilenas. Código de Procedimiento Civil, t. II, op. cit., pág. 15, N° 10-II.
de disposiciones legales no altera la acción ejercitada, por cuanto

ésta no está constituida por las reglas invocadas, sino por unos
hechos que encuentran acomodo en ella.945
Las prerrogativas de los tribunales varían según se trate de los
hechos o del derecho invocado. La tutela que se exige mediante la
presentación de la demanda persigue la protección de los intereses
legítimos de sujetos determinados, quienes tienen la iniciativa pro-
cesal y la obligación de delimitar el objeto del proceso. Los jueces
no están facultados para determinar cuál es la concreta protección
que se plantea, sino que los titulares de dicho interés son los que
deben establecer el marco en el cual se desarrollará el proceso,
como lo resalta Tapia Fernández946 en España, ya que, en definiti-
va, la interposición de la demanda supone el ejercicio de un dere-
cho que sólo les corresponde a los titulares del mismo. Por ello,
cabe decir que los tribunales deben respetar el objeto de determi-
nada relación procesal.
Ahora bien, como uno de los elementos necesarios para deter-
minar el objeto del proceso es la causa de pedir, el estimar que está
integrada exclusivamente por el sustrato material de la acción, aca-
rrea una serie de consecuencias. Así, el juzgador sólo está compeli-
do a respetar los presupuestos fácticos que se aleguen, mas no los
jurídicos, ya que éstos no configuran la causa de pedir y, por ende,
no determinan el objeto del proceso. En este caso, los poderes del
órgano jurisdiccional varían según se trate de los hechos o de las
normas jurídicas. Respecto de los primeros, rige el principio dispo-
sitivo, por lo cual las partes tienen sobre sus hombros el peso de
alegarlos y probarlos, a fin de que se dé lugar a su pretensión. En
945 Sentencia de Corte de Apelaciones de La Serena, 19 de octubre de 1953, R. D.

J., sc. 1ª, t. LII, 1955, pág. 81. Cit. en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chi-
lenas. Código de Procedimiento Civil, t. II, op. cit., pág. 15, Nº 10-V.
946 El objeto del proceso…, op. cit., pág. 10.
relación con los segundos, no existe tal limitación, pues, en virtud

del principio iura novit curia, la calificación jurídica que hagan las
partes de la acción no es vinculante para el tribunal.947 En conse-
cuencia, el juez será libre de fallar conforme a las normas que estime
aplicables al caso, a fin de evitar, en palabras de la Corte Suprema,
que “… la falta de una defensa adecuada… (pueda) traer como con-
secuencia la pérdida o negación de un derecho indiscutible…”.948
En la misma materia, la Corte de Apelaciones de Santiago, en
sentencia antigua de 8 de julio de 1941, ya había resuelto que “es
forzoso concluir que lo que constituye la esencia de la acción que se
interpone es el hecho, sea éste material o jurídico en que ella se
basa; o sea lo que en nuestro Código de Procedimiento Civil se lla-
ma causa de pedir… Ella da a la acción una naturaleza o fisonomía
jurídica que se traduce en la razón o porque se pide algo…”,949 agre-
gando que, “…de acuerdo con la doctrina procesal, nuestro Código
de Enjuiciamiento, exige que en la demanda se determine claramen-
te el hecho, que equivale a decir, la causa de pedir, y los fundamen-
tos de derecho en que ella se apoya…”.950 Empero, mientras que
respecto al relato material, el actor tiene un rol activo, ya que a él le
corresponde su alegación y prueba, en cambio, respecto al derecho,
el juez puede “…suplir… a las partes, supuesto que siendo aplicador
948 Sentencia de 11 de agosto de 1965, R. D. J., t. LXII, sc. 1ª, 1965, págs. 272 y ss.,
cit. en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código de Procedimiento
Civil, t. II, pág. 18, Nº 10-XXI.
949 Cdo. 7° de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 8 de julio de
1941, en R. D. J, t. XXXIX, sc. 2ª, 1942, págs. 41 y ss. En el mismo sentido, vid.
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 10 de junio de 1942, en R. D. J., T.
XXXIX, sc. 2ª, 1942, págs. 77 y ss., especialmente cdo. 2°.
1941, en R. D. J, t. XXXIX, sc. 2ª, 1942, págs. 41 y ss.

de la ley, debe, ante todo, conocerla”,951 doctrina jurisprudencial

que no hace sino recoger la idea antigua, aceptada por Chiovenda,
de que como el tribunal conoce el derecho, y como “la acción se
individualiza por el hecho y no por la norma de ley; así pues, si un
mismo hecho cae bajo diversas normas, el cambio de punto de vista
jurídico…, también está permitido al juez… Es incluso deber del
juez examinar de oficio la demanda bajo todo posible aspecto jurídi-
co… Se considera, por consiguiente, de una manera concorde, que
el juez puede ‘en el campo del puro derecho’ suplir a las partes”.952
Por ello, en materia jurídica el juez tiene un rol mucho más activo,
dado que en virtud de los brocardos iura novit curia y da mihi factum,
dabo tibi ius, no se encuentra ligado por las exposiciones jurídicas
realizadas por las partes, de tal forma que el cambio del punto de
vista legal no supondrá el vicio de incongruencia o ultrapetita.
Con todo, esta libertad no beneficia exclusivamente al juez,
sino que también mejora la situación procesal de los litigantes. La
modificación del fundamento legal de los hechos no supone ni una
nueva acción ni el cambio en el objeto del proceso, toda vez que lo
que define la causa de pedir es el presupuesto fáctico alegado.953
Conforme a lo anterior, las partes tienen la facultad de mudar las
normas aducidas en la demanda, aun después de su notificación,
sin que por ello se deba aplicar las normas relativas a la acumula-
ción sobrevenida de acciones.954 Por consiguiente, los hechos ju-
1941, en R. D. J., t. XXXIX, sc. 2ª, 1942, págs. 41 y ss.

952 CHIOVENDA, Identificación…, op. cit., págs. 285-286.
953 ROMERO SEGUEL, La acumulación…, pág. 31.
954
La acumulación sobrevenida de acciones se considera como una nueva demanda
a efectos de la notificación y, desde esta última, se contará el plazo para contestarla,
según lo establecido en el artículo 261 del Código de Procedimiento Civil chileno.
rídicos son los únicos que no pueden ser alterados durante el trans-
curso del juicio, ya que son los que dan su fisonomía a la acción.
La variación del sustrato material de la pretensión importa, enton-
ces, un cambio en el objeto del proceso. Por el contrario, respecto
de la calificación jurídica, tanto las partes como el juzgador tienen
plena libertad para su modificación, ya que la fundamentación le-
gal no es parte integrante de la pretensión, de lo que resulta que el
cambio del punto de vista jurídico no supone el cambio del objeto
del proceso.955
2.2.1.2 La causa de pedir formada tanto por los supuestos

fácticos como por los fundamentos de derecho
Otro sector de la doctrina956 y de la jurisprudencia,957 tanto

chilena como comparada, considera que la causa de pedir está com-
puesta, tanto por los fundamentos jurídicos como los fácticos. Desde

1941, en R. D. J, t. XXXIX, sc. 2ª, 1942, págs. 41 y ss. En el mismo sentido, vid.
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 10 de junio de 1942, en R. D. J., t.,
XXXIX, sc. 2ª, 1942, págs. 77 y ss. especialmente cdo. 3°.
956 Entre otros, vid., SÁEZ JIMÉNEZ y LÓPEZ FERNÁNDEZ DE GAMBOA, Compendio…,
op. cit., pág. 356; PRIETO CASTRO, Derecho…, op. cit., pág. 358 y pág. 376. En el mismo
sentido, en su artículo, “El principio de congruencia…”, en R. D. P., t. XLI, 1957, pág.
982; CALAMANDREI, Instituciones…, op. cit., págs. 289-290; TAPIA FERNÁNDEZ, La con-
currencia…, op. cit., pág. 234; RIPERT y BOULANGER, Tratado…, t. V, op. cit., pág. 201;
ROMERO SEGUEL, La congruencia…, op. cit., págs. 450-451. Para otros autores y para la
jurisprudencia del Tribunal Supremo español, vid. ROMERO SEGUEL, La acumulación
inicial de acciones en el Derecho procesal español, op. cit., pág. 171.
957 Entre otras, vid. Corte Suprema, 10 octubre de 1906, R. D. J. t. III, sc. 1ª, 1905-
1906, págs. 412 y ss.; Corte de Apelaciones de Valdivia, 18 de abril de 1935, R. D. J., t.
XXXV, sc. 2ª, 1938, págs. 12 y ss.; Corte Suprema, 30 de septiembre de 1947, R. D. J.,
t. XLV, sc. 1ª, 1948, págs. 233 y ss.; Corte Suprema, 12 de mayo de 1955, R. D. J., t. LII,
sc. 1ª, 1955, págs. 95 y ss.; Corte Suprema, 23 de octubre de 1997, R. D. J., t. XCIV, sc.
3ª, 1997, págs. 179 y ss.; Corte de Apelaciones de Valparaíso, 20 de octubre de 2000, R.
esta tesis, se puede definir la causa de pedir, siguiendo los térmi-

nos empleados por la Corte de Apelaciones de Santiago, como
“…los motivos o razones de orden jurídico que sirvan de funda-
mento a las acciones o excepciones hechas valer en un juicio y que
es lo que constituye la base del derecho que se ejercita para alcan-
zar el reconocimiento del fin reclamado”.958
Tomando en consideración lo dispuesto, en su caso, en el ar-
tículo 254 de nuestro Código de Procedimiento Civil y en el actual
artículo 399 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española,959
se puede sostener que las normas legales invocadas por los litigantes
conforman el fundamento del derecho deducido en juicio. Al exi-
gir que toda demanda contenga los fundamentos de derecho en
que se sustenta la acción, el legislador está imponiendo al actor la
carga de presentar la causa petendi de su pretensión o, en otros

D. J., t. XCVII, sc. 2ª, 2000, págs. 95 y ss.; Corte Suprema, 22 de noviembre de 2001, G.
J., Nº 257, 2001, págs. 70 y ss.
En cuanto al Derecho español, cfr., entre otras, las sentencias del Tribunal Supre-
mo de 24 de junio de 1969, R. A., 1969, Nº 3635; 22 de febrero de 1991, R. A., 1991,
Nº 1588; 18 de junio de 1992, R. A., 1992, Nº 5321; 17 de junio de 1994, R. A., 1994
Nº 6725; 29 de noviembre de 1994, R. A., 1994 Nº 9165; 13 de junio de 1997, en R. C.
D. I., año LXXIV, Nº 646, 1998, pág. 997. Asimismo, Tapia Fernández hace un acaba-
do estudio acerca de la posición del Tribunal Supremo sobre la causa de pedir. Res-
pecto a las que afirman que ésta se conforma tanto por los hechos como por el Dere-
cho, vid. La concurrencia…, op. cit., págs. 218-223. Es de resaltar que señala que
éstas son “… cuantitativamente inferiores…” que las que establecen la tesis contraria.
(pág. 218).
958 Cdo. 4°, Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de mayo de 1959, t. LVI, sc. 2ª,
1959, págs. 67 y ss.

959
La actual Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000, contempla dicha exi-
gencia en el artículo 399. Su incumplimiento, de acuerdo a la interpretación de TAPIA
FERNÁNDEZ, daría lugar a una excepción procesal de la demanda defectuosa, por ser
imposible determinar las pretensiones y, en consecuencia, el tribunal deberá decretar el
sobreseimiento del pleito. El objeto del proceso…, op. cit., págs. 26-27.
términos, la obligación de exponer la relación sustantiva en la que

se funda la acción ejercitada.960 Esta exigencia de indicar la con-
creta tutela que se solicita, deriva del principio dispositivo, que
impone a las partes el peso de solicitar la protección de su interés
y el de determinar la solicitud que se pone en conocimiento del
Tribunal.961
De acuerdo con esta tesis, la invocación de unos mismos he-
chos, pero fundados sobre diferentes disposiciones supone la exis-
tencia de cuantas acciones permita la calificación jurídica de los
mismos. Así, la pretensión de indemnizar los daños conforme a
las normas contractuales es distinta que la basada en las aquilianas.
Si la fundamentación jurídica integra la causa de pedir, el juez
está vinculado al punto de vista jurídico impuesto en los escritos
de fondo del litigio, sin que pueda modificarlo, so pena de incu-
rrir en incongruencia por la alteración del objeto del proceso y,
consiguientemente, la violación del principio de justicia rogada.
De esta forma, los jueces no sólo deben comprobar los hechos,
sino que, además, tienen la obligación de establecer su adecua-
ción con las normas jurídicas alegadas por el actor, desde que no
pueden “…resolver un litigio sino cuando existe perfecta con-
cordancia entre ambos antecedentes (los hechos alegados y la
960 PRIETO CASTRO, El principio de congruencia…, op. cit., R. D. P., t. XLI, 1957,
pág. 983.
Tal como sostiene la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de
mayo de 2001, R. D. J., t. XCVIII, sc. 2ª, 2001, págs. 51 y ss., la claridad sobre la
fundamentación jurídica en materia de responsabilidad civil adquiere una especial
relevancia, ya que la extensión del daño, la carga de la prueba, el dolo, entre otros,
son determinantes para establecer el quantum resarcitorio (cdo. 3°).
961 PRIETO CASTRO, El principio de congruencia…, op. cit., R. D. P., t. XLI, 1957,
pág. 983.
calificación jurídica hecha por el actor), y no siéndoles permiti-

do subsanar de oficio los errores en que a este respecto incurran
las partes…”.962
La facultad del juez en la aplicación del Derecho sólo se ex-
tiende a corregir alguna cita errónea. Tal como pone de relieve
Tapia Fernández, el componente jurídico de la causa de pedir se
funda en dos elementos: el primero, la calificación jurídica hecha
por las partes, que no es más que el conjunto de consecuencias
jurídicas que la ley establece para determinado supuesto de hecho.
El segundo, las concretas normas alegadas aplicables a ese supuesto
de hecho concreto.963 Sólo en este último supuesto, el juez tiene la
prerrogativa de superar las deficiencias de las partes. De tal forma
que su facultad de aplicar el derecho, se ve limitada a las erróneas
o insuficientes citas legales, sin que pueda modificar, en virtud del
principio iura novit curia, la calificación que de los hechos haya
realizado el actor.964
962
Cdo. 6° de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, 18 de abril de
1935, R. D. J., t. XXXV, sc. 2ª, 1938, págs. 12 y ss.
963 TAPIA FERNÁNDEZ , La concurrencia…, op. cit., pág. 234. Para la autora, las con-
secuencias jurídicas entre responsabilidad contractual y extracontractual son diferentes

y, por eso, se está en presencia de un concurso de acciones. Sin embargo, GARNICA
MARTÍN precisa que, en numerosos supuestos, desde un punto de vista práctico, las con-
secuencias jurídicas entre ambos órdenes serán las mismas. Sólo en contadas ocasiones
la calificación de la acción supondrá diferencias en el régimen resarcitorio. Entonces,
aunque el elemento normativo integre la causa de pedir, en la mayoría de las hipótesis de
concurrencia se estará en presencia de un concurso de normas, toda vez que los efectos
serán los mismos en uno u otro caso. Sólo podrá considerarse una respuesta distinta en
aquellas hipótesis en que exista una diferencia real entre una u otra acción. La concu-
rrencia…, op. cit., pág. 357 y Nº 55.
964 TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., págs. 227 y ss. y pág. 234.
2.3 El principio iura novit curia y las facultades del juez en la

aplicación del Derecho en materia de concurrencia
La respuesta sobre los componentes de la causa de pedir entra-

ña concebir el campo de aplicación del principio iura novit curia
de una manera más o menos amplia. De este modo, si la causa de
pedir la constituyen exclusivamente los fundamentos fácticos, el
poder del juez en la aplicación del derecho será ilimitado, ya que
no se verá atado a la calificación jurídica realizada por el actor o
por el demandado, en su caso. Por el contrario, si se cree que las
normas aducidas por las partes conforman la causa de pedir, la
facultad del juzgador en la imposición del derecho se verá
sustancialmente limitada, ya que deberá respetar el objeto del pro-
ceso sin que le sea posible resolver algo distinto de lo solicitado.
Esta regla es consecuencia del deber de los magistrados de re-
solver las contiendas y dar aplicación al ordenamiento jurídico.965
Incluso, ciertos autores no le otorgan más significación que la de
referirse a dicha facultad; es decir, el deber que la ley le impone al
órgano jurisdiccional de dar solución a los conflictos que se some-
ten a su conocimiento en conformidad al ordenamiento jurídico.966
965 El artículo 1º inc. 7° del Código Civil español dispone que “los jueces y tribuna-
les tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
ateniéndose al sistema de fuentes establecido”. En nuestro sistema jurídico, el principio
de la inexcusabilidad está contemplado en el artículo 73 de la Constitución Política y en
el artículo 10 inc. 2° del Código Orgánico de Tribunales.
966 PRIETO-CASTRO y FERRÁNDIZ, El principio de congruencia…, op. cit., pág. 983.
Aunque, tal como se verá más adelante, el mencionado autor integra la causa de pedir
tanto por los elementos de hecho como de derecho, por lo cual el cambio de punto de
vista jurídico supondrá la incongruencia de la sentencia. Con todo, excluye dicha san-
ción en aquellos supuestos en que el tribunal aplique una norma que el litigante no
alegó, pero que tenía en consideración al incoar la acción o, en los supuestos de concur-
so de normas, por cuanto en ellos sólo se está en presencia de una única acción, que
puede ser analizada bajo la perspectiva de dos preceptos diferentes (pág. 984).
En principio, como el juez tiene el deber de conocer el dere-

cho,967 las partes no se encuentran en la obligación de probar el
derecho invocado, salvo algunas excepciones. Tampoco les corres-
ponde proporcionar las normas jurídicas aplicables al caso.968
Mientras que en virtud del principio dispositivo tanto el actor como
el demandado tienen la carga de alegar y acreditar los hechos y el
juez debe someterse irrestrictamente a ellos, sin que pueda fallar
en base a hechos distintos, en cambio, en materia de normas jurí-
dicas el juez no está vinculado por aquéllas,969 pudiendo decidir el
litigio tomando en consideración una fundamentación jurídica no
invocada. Incluso más, podría suplir la actividad de las partes, ya
que si es él quien aplica la ley, debe ante todo conocerla.970 Con
967
Sobre el ámbito de conocimiento que se presume en el juez, vid. RENDETI, Dere-
cho Procesal Civil, t. I, tr. Santiago SENTÍS MELENDO, Ejea, Buenos Aires, 1957, págs.
253 y ss.
968Al respecto, vid. DIEZ-PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS, Instituciones…, t. I, op.
cit., págs. 130 y ss., y LASARTE, Curso de Derecho civil patrimonial. Introducción al
Derecho, 7ª edición, Tecnos, Madrid, 1997, págs. 65 y ss.
969 De esta regla se deriva el tratamiento disímil entre la cuestión de hecho y la de
derecho. Respecto de la primera, rige el principio dispositivo, debiendo las partes alegar
y probar los hechos en los que se funda la demanda. En cambio, en relación con el
derecho, el juez tiene gran libertad para establecer las normas jurídicas aplicables a las
partes, sin que esté vinculado por las alegaciones que hagan. Sobre dicha clasificación y
los criterios de distinción, vid. ARAGONESES ALONSO, Proceso y Derecho Procesal (Intro-
ducción), Editoriales de Derecho Reunidas, 2ª edición, Madrid, 1997, págs. 551 y ss., y
LARENZ, Metodología…, op. cit., págs. 303 y ss.
970Cdo. 6° de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 8 de julio de
1941, en R. D. J., t. XXXIX, sc. 2ª, 1942, págs. 41 y ss. Asimismo, sobre el principio
iura novit curia, entre otras, vid. Corte Suprema, 14 de enero de 1947, R. D. J., t. XLIV,
sc. 1ª, 1947, págs. 450 y ss.; Corte de Apelaciones de la Serena, 19 de octubre de 1953,
R. D. J., t. LII, sc. 1ª, 1955, pág. 81, cit en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
Chilenas. Código de Procedimiento Civil, t. II, op. cit., pág. 15 Nº 10-V.; Corte Supre-
ma, 17 de julio de 1964, R. D. J, t. LXI, sc. 1ª, 1964, págs. 212 y ss.; Corte de Apelacio-
nes de Concepción, 24 de agosto de 1966, R. D. J., t. LXIII, sc. 2ª, 1966, págs. 63 y ss.;
todo, esta última conclusión dependería del concepto que se afirme

de la causa de pedir. Por ello, si se entiende exclusivamente integra-
da por los hechos alegados, el tribunal no se encuentra vinculado
por el punto de vista presentado por las partes y, por lo tanto, está
facultado para calificar libremente la acción conforme a Derecho.
Lo anterior, no implica mutar la causa de pedir ni, por consiguiente,
el objeto del proceso, de tal forma que, decidir en base a diferentes
normas no supone un vicio de incongruencia.971 Siguiendo este ra-
zonamiento, nuestra jurisprudencia ha establecido que “…los argu-
mentos legales que el fallador recoja ya de lo expuesto por las partes
ya de su propio conocimiento de la legislación, con tal de dar solu-
ción adecuada al juicio sometido a su conocimiento no puede llegar
a constituir el vicio que en autos se denuncia (ultrapetita) por apli-

Corte Suprema, 11 de diciembre de 1970, R. D. J., t. LXVII, sc. 1ª, 1970, págs. 579 y ss.;
Corte Suprema, 7 de abril de 1981, R. D. J., t. LXXVIII, sc. 1ª, 1981, págs. 29 y ss.;
Corte de Apelaciones de Talca, 31 de diciembre de 1982, en G. J. Nº 36, 1983, págs. 107
y ss.; Corte Suprema, 12 de septiembre de 1991, R. D. J., t. LXXXVIII, sc. 1ª, 1991,
págs. 61 y ss.; Corte Suprema, 6 de septiembre de 1995, R. D. J., t. XCII, sc. 1ª, 85 y ss.;
Corte Suprema, 5 de mayo de 1997, R. D. J., t. XCIV, 1997, págs. 57 y ss.; Corte de
Apelaciones de Concepción, 10 de agosto de 2000, confirmada por sentencia de 24 de
enero de 2002, G. J., Nº 259, 2002, págs. 38 y ss., y Corte Suprema, 23 de agosto de
2001, G. J. Nº 256, 2001, págs. 67 y ss.
En el sistema jurídico español, vid. las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de
mayo de 1982, R. D. P., 1984, págs. 218 y ss.; 28 de mayo de 1985, R. A., 1985,
Nº 2818; 23 de abril de 1988, R. D. P., 1989, págs. 143 y ss.; 15 de febrero de 1993, R.
A., 1993, Nº 771 y 1º de febrero de 1994, R. A., 1994, Nº 854.
Respecto de la doctrina, cfr. DE COSSIO, Instituciones…, op. cit., pág. 120; DIEZ-
PICAZO y GULLÓN, Instituciones…, vol. I, op. cit., pág. 130 y DOMÍNGUEZ ÁGUILA y
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, “Comentario de Jurisprudencia”, en R. D. U. C., Nº 193, 1993,
pág. 162.
971 A modo de ejemplo, vid. Corte Suprema, 1º de abril de 1966, R. D. J., t. LXIII,
sc. 1ª, 1966, págs. 116 y ss.; Corte Suprema, 14 de noviembre de 1984, R. D. J., t.
LXXXI, sc. 1ª, 1984, págs. 158 y ss., y Corte Suprema, 5 de mayo de 1997, R. D. J., t.
XCIV, sc. 3ª, 1997, págs. 57 y ss.
cación del principio de derecho iura novit curia”.972 En efecto, “los

tribunales no tienen necesidad ni obligación de ajustarse, en los ra-
zonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos, a las
alegaciones de derecho de las partes, y pueden basar sus decisiones
en fundamentos jurídicos distintos, pues a ello les autoriza la que el
aforismo iura novit curia encarna”.973
Por otra parte, quienes consideran que la causa de pedir se com-
pone de la fundamentación jurídica, restringen el ámbito de apli-
cación del Derecho por parte del juez,974 toda vez que la califica-
ción jurídica aducida es vinculante para aquél,975 por lo que no
972
Cdo. 4° de la sentencia de la Corte Suprema, 5 de mayo de 1997, R. D J., t.
XCIV, sc. 3ª, 1997, págs. 57 y ss.
973 Así lo resuelve en España, Amparo Tribunal Constitucional, de 16 de mayo de
1984, cit. por PANTALEÓN PRIETO, Comentarios del Código Civil, t. II, Ministerio de Justi-
cia, Madrid, 1991, pág. 1978. Aunque, se debe precisar que el Tribunal Constitucional
español, en las hipótesis que ha tenido que revisar el derecho de tutela efectiva consagrado
en el artículo 24 de la Constitución Política española, más allá de la resolución del caso
concreto, no se pronuncia en términos absolutos acerca del contenido de la causa de pedir.
Tal como destaca TAPIA FERNÁNDEZ, distingue claramente el axioma iura novit curia de la
causa de pedir, mas no establece reglas abstractas para determinar en qué caso la aplica-
ción del iura novit curia provocaría la incongruencia por la modificación de la causa petendi.
Al respecto, vid. TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., págs. 211 y ss.
974 Al respecto, vid. ROMERO SEGUEL, La acumulación inicial de acciones en el Dere-
cho procesal español, op. cit., pág. 170 y GARNICA MARTÍN, La concurrencia…, pág. 355.
975 Un ejemplo de una concepción restringida del principio iura novit curia, lo
encontramos en el cdo. 13° de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de
17 de junio de 1993, R. D. J., t. XC, sc. 2ª, 1993, págs. 84 y ss., al afirmar que “… si bien
el derecho lo conoce el juez, ese adagio puede aplicarse para allegar fundamentos jurídi-
cos no invocados por los litigantes, pero no para alterar la acción intentada. Si así ocurriere,
no solamente se violentaría un postulado técnico sino que se dejaría a una de las partes
en la indefensión, y que es lo que viene a constituir la explicación de aquel postulado y
la justificación del artículo Nº 254 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil”.
Sobre los límites del principio en comento, vid. respecto al Derecho español, las
sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1970, R. A., 1970, Nº 1583; 18 de
junio de 1992, R. A., 1992, Nº 5321; 15 de marzo 1993, R. A., 1993, Nº 2276 y Tribunal
Supremo de Justicia de Navarra, 24 de mayo de 1995, R. A., 1995, Nº 4330.
puede modificar las normas legales en que se funda la pretensión,

puesto que, de hacerlo, la sentencia adolecerá del vicio ultra pe-
tita976 por apartarse “…de los términos en que las partes situaron
la controversia por medio de sus respectivas acciones o excepcio-
nes, alterando el contenido de éstas cambiando su objeto o modifi-
cando su causa de pedir.”977 De este modo, las prerrogativas del
órgano judicial se limitan a suplir una cita legal errónea, siempre y
cuando no se modifique la naturaleza de la acción ejercitada, pues
está imposibilitado para cambiar todas las consecuencias jurídicas
que tenía el actor en consideración al presentar su demanda o las
del demandado, al alegar las excepciones y defensas, mediante la
mutación de la fundamentación jurídica invocada por las partes.
El brocardo iura novit curia no puede ser entendido “…como fa-
cultad del juez de producir un potestativo cambio de vista jurídico
respecto del querido o asumido por las partes”.978 Así, la exten-
sión del principio se restringe exclusivamente a indicar que las
partes no deben probar el derecho aducido en juicio ni “…alegarlo
con completa precisión y exhaustividad”.979 Las facultades del juz-
976A modo de ejemplo, vid. la ya citada sentencia de la Corte Suprema de 18 de

agosto de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 1ª, 1999, págs. 91 y ss.
977 Corte Suprema, 9 de agosto de 1963, R. D. J., t. LX, sc. 1ª, 1963, pág. 221, cit. en
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código de Procedimiento Civil, t. III,

op. cit., pág. 59, Nº 54. La causal de nulidad por ultrapetita está contemplada en el artículo
768 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a dicho precepto, adolece de nuli-
dad la sentencia que ha sido dictada “...otorgando más de lo pedido por las partes, o exten-
diéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal…”. Al respecto, vid. Corte Supre-
ma, 10 octubre de 1906, R. D. J., t. III, sc. 1ª, 1905-1906, págs. 412 y ss., y sentencia de la
Corte Suprema, 23 de octubre de 1997, R. D. J., t. XCIV, sc. 3ª, 1997, págs. 179 y ss.
979
DE LA OLIVA, Sobre la congruencia de la sentencia civil, en Revista Jurídica
Española, La Ley, Nº 16, cit. por TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., págs.
228-229 Nº 140.
gador en la aplicación del derecho sólo le permiten invocar los

argumentos jurídicos que tengan relación con la acción incoada.
Esa modificación no supondrá un vicio de incongruencia en la
medida que guarde relación con los hechos y la calificación jurídi-
ca alegada en el pleito,980 o, en otros términos, las partes deben
enmarcar su acción dentro de una determinada categoría, dentro
de la cual el tribunal es libre de aplicar los preceptos que estime
convenientes o adecuados al caso.981 Así, a modo de ejemplo, si el
actor quiere hacer efectiva la responsabilidad de una determinada
organización empresarial y, en vez de citar el artículo 2320 alega
el 2322 de nuestro Código Civil, ¿incurría en incongruencia el juez
por fundar el fallo en el artículo 2320 en vez del 2322? Pareciera
ser que no, dado que, en ese supuesto, la acción estaría claramente
delimitada y el error en la cita legal no cambiaría su especie. Un
adecuado relato fáctico establecerá que lo que se exige es la res-
ponsabilidad subsidiaria del empresario y no la responsabilidad de
los amos por la conducta de sus sirvientes, de tal forma que, ante
el cambio de la cita, el demandado no podrá alegar la indefensión,
ya que la naturaleza de la acción sigue siendo la misma, la respon-
sabilidad extracontractual por el hecho ajeno.982 Por ello, “…el
980 Al respecto, vid. cdo. 2° de la sentencia de 7 de septiembre de 1905, en R. D. J.,
t. III, sc. 1ª, 1905-1906, págs. 126 y ss. En dicho litigio, la madre de un obrero muerto a
consecuencia de un accidente ocurrido mientras trabajaba, demandó en base al artículo
2315 la indemnización del daño causado. La Corte condenó en base a los artículos 1437
y 2329 y el demandado interpuso un recurso de casación en la forma, el cual fue deses-
timado por la Corte Suprema, por no haber incurrido en vicio de ultrapetita.
981 ROMERO SEGUEL, La congruencia…, op. cit., pág. 451.
982 En tal sentido, entre otras, vid. Corte Suprema, 22 de julio de 1919, en R. D. J.,
t. XVIII, sc. 1ª, 1921, págs. 126 y ss.; sentencia de 13 de septiembre de 1910, en R. D. J.,
t. VII, sc. 1ª, 1910, págs. 147 y ss.; sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de
mayo de 1944, en R. D. J., t. XLI, sc. 2ª, 1944, págs. 41 y ss. En contra, se pronuncia la
jurisprudencia francesa, tal como destacan MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. III vol. 1, op.
cit., 224.
principio ‘jura novit curia’ sólo puede ser aplicado por los tribuna-
les cuando puestos en relación los hechos que sirven de funda-
mento a la demanda con los pedimentos que en el suplico de la
misma se contienen, la norma jurídica cuya aplicación es permisi-
ble aflore con carácter indubitado, pero no cuando… la elección
de otra norma… implica una alteración de la acción originalmente
postulada, con consecuencias evidentemente dispares”.983 En de-
finitiva, la máxima iura novit curia se circunscribirá a indicar la
facultad del juez a variar la concreta norma jurídica expuesta por
el actor o el demandado, aunque siempre dentro de los límites que
impone la imposibilidad de modificar las consecuencias jurídicas
que deriven de la clasificación establecida por las partes.984
Una extensión desmedida del principio dabo tibi ius podría
significar la indefensión del demandado, desde que el cambio de
calificación jurídica de la acción podría impedirle alegar las de-
fensas y excepciones que estime útiles, para el rechazo de la de-
manda. Lo anterior, a su vez, implicaría la violación del principio
de la bilateralidad, al condenársele sin haber sido oído.985 Tampo-
983 Tribunal Supremo, 18 de junio de 1992, R. A., 1992, Nº 5321.

984 TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., págs. 234-235.
Buen ejemplo de ello, es la sentencia de la Corte Suprema, 26 de enero de 2001, R.
D. J., t. XCVIII, sc. 1ª, 2001, págs. 50 y ss. Aunque no se refiere directamente a la
facultad del juez en la aplicación del derecho, sino que a la causa de pedir, resulta muy
interesante, ya que acepta la cosa juzgada por existir la triple identidad. En un caso se
demandó mediante las normas extracontractuales y, en el otro, de acuerdo a la legisla-
ción especial de quiebras. Con ello, demuestra la causa de pedir se refiere a una serie de
consecuencias jurídicas que van implícitas a determinado hecho, más que la cita concre-
ta de determinada disposición. Así, en el caso juzgado, la causa de pedir sería la misma,
ya que en ambas pretensiones lo que se exigía era la reparación del daño causado, por el
la solicitud de quiebra en base a documentos o actos no adecuados para ello. (Cdo. 3° de
la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 28 de abril de 1999).
985 TAPIA F ERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 229, El objeto del proce-
so…, op. cit., pág. 87 y ROMERO SEGUEL, La congruencia…, op. cit., pág. 451.
co se debe olvidar que una idea muy permisiva del iura novit curia
podría exceder la frontera establecida por el principio dispositivo.
Como las partes tienen la plena libertad en el ejercicio de sus dere-
chos y son ellas las que solicitan la tutela judicial dentro de los
límites que deciden, las facultades del juez en la aplicación del
derecho, deben acotarse sólo a lo que se haya sometido a su cono-
cimiento y nada más.986
Por lo anterior, la extensión que se dé a la máxima en análisis
vendrá siempre limitada por el principio dispositivo y el de contra-
dicción. A menos que existan mecanismos que sirvan para paliar
las consecuencias jurídicas de una interpretación amplia del
brocardo, como sucede en el sistema francés, es necesario acotar
su aplicación con el fin de respetar el principio de bilateralidad y
de justicia rogada. En efecto, en el Derecho francés, como destaca
Tapia Fernández,987 desde la dictación del nuevo Código de Pro-
cedimiento Civil de 1975, a diferencia de lo que ocurre en nuestro
ordenamiento, se consagra una serie de normas que regulan la re-
lación entre el componente fáctico y jurídico de la causa de pedir.
986TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 229. Agrega la autora, que la
violación del principio dispositivo y de contradicción, podría ser susceptible de superar-
se mediante el establecimiento de algunos mecanismos correctores destinados a superar
una errónea calificación hecha por las partes. Al efecto, menciona la posibilidad de que
el juez informe a las partes del cambio de punto de vista jurídico, para que éstas puedan
alegar lo que estimen pertinente (pág. 230 Nº 147). Esta herramienta está contemplada
en el Derecho español, específicamente en el artículo 84 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, que le permite apartarse de la calificación jurídica, previa comunicación
a los contendientes a fin de dejar a salvo el principio de contradicción. También se
encuentra en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece el
principio acusatorio, aunque con una influencia menor, por cuanto la jurisprudencia se
ha apartado de los términos de dicha disposición, limitando considerablemente la pre-
rrogativa del juez en la aplicación del derecho. GARNICA MARTÍN, La concurrencia…, op.
cit., págs. 359-361.
El ámbito de aplicación de la máxima iura novit curia se extiende,

aunque limitado por el respeto a los principios dispositivo y de
contradicción. Por ello, se establece la obligación del juez de in-
formar a las partes de los cambios de fundamentación jurídica que
haga al momento de resolver, para que éstas tengan la posibilidad
de alegar lo que corresponda ante dicha modificación. Así, el artí-
culo 12 del Código de Procedimiento Civil francés,988 le otorga al
juez un campo de actuación bastante amplio, al darle una facultad
plena para mudar la calificación de los hechos realizada por las
partes, y resolver el litigio conforme a las normas jurídicas aplica-
bles. Sin embargo, se consagran dos limitaciones. Por un lado, no
puede variar el punto de vista jurídico en los casos en que los con-
tendientes, por medio de un acuerdo expreso –respecto de los de-
rechos de los que tengan libre disposición–, lo vinculen a la califi-
cación jurídica alegada. Por el otro, conforme al artículo 16 del
mismo ordenamiento procesal,989 el juez, en el ejercicio de sus
facultades, siempre ha de observar el principio de contradicción.
Se le permite, entonces, determinar de oficio las normas aplica-
988 Este artículo expresamente dispone que “Le juge tranche le litige conformément
aux règles de droit qui lui sont applicables. / Il doit donner ou restituer leur exacte
qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties
en auraient proposée. /Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement
juridique lorsque les parties, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles
ont la libre disposition, l’ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles
entendent limiter le débat. /Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières
et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable
compositeur, sous réserve d’appel si elles n’y ont pas spécialement renoncé”.
989 El artículo 16, por su parte, establece: “Le juge doit, en toutes circonstances,
faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. /Il ne peut retenir,

dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par
les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. /Il ne peut
fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable
invité les parties à présenter leurs observations”.
bles, siempre y cuando hubiese dado traslado a los litigantes, con

el objeto de que aleguen lo que estimen pertinente, en defensa de
sus derechos. Con todo, a pesar de los preceptos mencionados, la
Corte de Casación francesa ha circunscrito la facultad del tribunal
en la aplicación del Derecho, restringiéndola sólo a lo propuesto
por las partes, tomando en consideración “…que el proceso civil
es un asunto entre particulares que no afecta directamente al orden
público”.990
2.4 El principio de congruencia como limitación a la facultad

del juez en la aplicación del Derecho
Muy unido al principio iura novit curia y a la determinación

del objeto del proceso, está la cuestión de los límites que se impo-
nen al tribunal en la resolución de la contienda. Desde que aquél
debe resolver sólo los asuntos que se ponen en su conocimiento, la
sentencia debe adecuarse estrictamente al objeto del proceso esta-
blecido por las partes.991 El sustrato básico de lo anterior es la idea
de que “… cuando la aplicación de la ley tiene por condición la
demanda del interesado, la misma no puede tener lugar sino en los
límites en los que se ha verificado esta condición, esto es, en los
límites de la demanda”.992 De otra forma, sería el Estado, repre-
sentado por el juez, quien estaría disponiendo de los derechos sub-
990
MARTIN, “Le fait et le droit ou les parties et le juge”, en Semaine Juridique (J. C.
P), 1974, I, N° 2625, epígrafe 43, cit. por TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, pág.
234 Nº 162.
991 TAPIA FERNÁNDEZ, El objeto del proceso…, op. cit., pág. 85.
992CHIOVENDA, Identificación…, op. cit., págs. 273-274.
Por ejemplo, vid., las sentencias, anteriores al nuevo Código de Procedimiento Ci-
vil francés de 1975, de 17 noviembre de 1961, en Bull. Civ., II, Nº 768 y sentencia de 3
octubre de 1963, en Bull. Civ., II, Nº 580.
jetivos de los litigantes, violándose, de este modo, no sólo el prin-

cipio dispositivo, sino que el de defensa en juicio.993
Los principios de congruencia994 y de contradicción obligan al
juez a no excederse de los límites del debate que las partes han
puesto bajo su conocimiento los que, entre otros factores, vienen
determinados por la causa de pedir.995 Así, la sentencia debe ajus-
tarse y guardar absoluta conformidad con los puntos sometidos a
la decisión que se establecen con los escritos de fondo del plei-
to.996 En efecto, toda vez que se “…altera el contenido de las ac-
ciones y excepciones planteadas por las partes… o …se cambia o
modifica el objeto o causa de pedir de tales acciones o excepcio-
nes…”, se incurre en ultrapetita y procede, por tanto, la anulación
mediante el recurso de casación en el fondo.997
993 AYARRAGARAY, “La congruencia en la ejecución de la sentencia”, en Rev. Ib. Der.
Proc., Nº 1, 1964, pág. 11.

994 Sobre la evolución legal de dicho principio en el Derecho español, vid. PRIETO
CASTRO y FERRÁNDIZ, “El principio de congruencia como limitación de las facultades de
la jurisdicción”, en R. D. P., t. XLI, 1957, págs. 975 y ss.
995 El requisito de la congruencia está contenido en el artículo 160 del Código de
Procedimiento Civil chileno. Para el Derecho español, hay que remitirse al artículo
218 de la ley procesal vigente, que especialmente en su Nº 1, inc. 2°, sostiene: “el
tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de
derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme
a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas por los
litigantes”.
996 Cdo. 3° de la sentencia de la Corte Suprema de 1º de octubre de 1996, en F. M.,
Nº 455, 1996, págs. 2186 y ss.

997 Sobre la jurisprudencia de nuestros tribunales y, sin perjuicio de la ya citada a
lo largo de este punto, vid. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Có-

digo de Procedimiento Civil, t. III, op. cit., págs. 61 y ss., especialmente págs. 63,
Nº 67. Para el Derecho francés, en relación con las acciones de responsabilidad con-
tractual y extracontractual, vid. MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. III, vol. 1, op. cit.,
págs. 225 y ss.
La regla de la congruencia deriva fundamentalmente del prin-

cipio dispositivo,998 que, a su vez, se sustenta en la propia natura-
leza de los derechos subjetivos. Los titulares de los mismos tienen
sobre ellos completa disponibilidad, tanto “… en lo que atañe a la
voluntad de hacerlos valer como en lo tocante a la medida o ampli-
tud de su ejercicio”.999 De este modo, su tutela jurisdiccional sólo
puede solicitarse a instancia de parte, ya que supone el ejercicio de
esas potestades. El juez entonces debe resolver el asunto contro-
vertido sujetándose a los límites que éstas le hayan impuesto y, por
ello, su decisión debe circunscribirse a las peticiones formuladas,
sin que pueda alterar el objeto del proceso.1000
Asimismo, el principio de congruencia, que se integra dentro
del derecho constitucional a la tutela efectiva establecido en el ar-
tículo 24.1 de la Constitución Política española, se entronca con el
de defensa, ya que la alteración de los términos en los cuales se
desarrolla la litis, priva al demandado de hacer las alegaciones per-
tinentes, en apoyo de sus fundamentos.1001
Empero, aunque generalmente la incongruencia implicará, a
su vez, indefensión, pueden existir supuestos en los cuales la men-
cionada correlación no se presente. En especial, respecto a la yux-
taposición de responsabilidades, Garnica Martín afirma que, por
regla general, no se incurrirá en indefensión cuando se varíe la
998
Sobre el principio dispositivo en nuestro ordenamiento, vid. MATURANA MIQUEL,
Disposiciones comunes…, op. cit., págs. 58 y ss.
999 PRIETO CASTRO y FERRÁNDIZ, El principio de congruencia…, R. D. P., t. XLI,
1957, op. cit., pág. 981.

1000
ROMERO SEGUEL, La acumulación inicial de acciones en el Derecho Procesal
español, op. cit., págs. 43-44 y págs. 92-93.
1001 CORDÓN MORENO, Introducción al Derecho Procesal, op. cit., págs. 130-133
y 137.
calificación jurídica de la acción.1002 Quizás sólo existiría un ele-

mento respecto del cual podría ocasionarse una real indefensión,
relativo a la excepción de prescripción. No obstante, sería bastante
dudoso que el demandado se abstenga de alegarla sólo porque el
actor fundó su acción conforme a las normas contractuales. Ade-
más, considerando que sólo basta que se alegue la prescripción,
sin que se exija la cita concreta o correcta de la disposición en que
se funda la excepción, para que ella sea acogida, es evidente que es
bastante poco probable que se deje de invocar, aun cuando el plazo
alegado no sea el conferido a la pretensión ejercitada.1003 En defi-
nitiva, los posibles vicios de indefensión susceptibles de presen-
tarse por la tesis del concurso de normas; es decir, por considerar
que el juez tiene amplias facultades en la aplicación del derecho,
no constituirían una justificación de peso para negar la conclusión
de que la acción de responsabilidad civil es única, cualquiera sea
la fundamentación jurídica.
El principio dispositivo y el de congruencia se entroncan, asi-
mismo, con el de la igualdad de las partes en la aplicación de la
ley, dado que “la congruencia procesal, en cuanto inadecuación o
desvirtuación de las resoluciones judiciales respecto de las preten-
siones de las partes, comporta una vulneración de este derecho,
cuando la inadecuación o desviación altera de modo decisivo los
términos en que se desarrolla el proceso, sustrayendo a las partes
el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo no ajus-
tado sustancialmente a las recíprocas pretensiones…”.1004 La vio-
1002 Lo anterior, en virtud del acercamiento del régimen jurídico de la acción con-
tractual y la extracontractual, ocurrido en el ordenamiento jurídico español. Al respecto,

vid. CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., págs. 19 y ss.
1003 GARNICA MARTÍN, La concurrencia…, op. cit., págs. 358 y ss., especialmente 361.
1004 CORDÓN MORENO, Introducción al Derecho procesal, op. cit., pág. 137.
lación del principio de congruencia, entonces, implicará la infrac-

ción del principio de igualdad ante la ley, ya que al modificar el
objeto del proceso, por la mutación de la causa petendi se estaría
beneficiando a una de las dos partes, desde que se resolvió sobre
un asunto que no se sometió a su conocimiento y sobre la cual no
se le solicitó la tutela.1005
Ahora bien, debe considerarse que la congruencia de una sen-
tencia se analizará más estrechamente respecto de los hechos que
de los fundamentos jurídicos. En primer lugar, en relación con el
sustrato material de la pretensión, toda la carga de su prueba co-
rresponde a las partes, quienes tienen la obligación de alegarlos y
probarlos en tiempo y forma. De lo anterior se deriva que, aunque
un determinado hecho conste en un documento agregado en el pro-
ceso, pero que no ha sido alegado ni por el actor ni por el deman-
dado, no podrá ser considerado por el juez para resolver la senten-
cia, dado que no fueron aducidos en las oportunidades procesales
adecuadas.1006 En segundo lugar, respecto de los fundamentos ju-
rídicos, la cuestión no es pacífica, ya que depende de la tesis que
se sostenga sobre los elementos que conforman la causa de pedir y
de la extensión que se dé a la facultad del juez de aplicar el dere-
cho, manifestado por el brocardo narra mihi factum, narro tibi
ius. Por un lado, si se considera que el punto de vista jurídico inte-
gra la causa petendi, el juez no puede apartarse de los términos
establecidos por las partes, ya que de hacerlo, estaría desviándose
del objeto del proceso e incurriendo en incongruencia. Conforme
a esta tesis, el juez estaría autorizado para aplicar el principio iura
1005
CHIOVENDA, Identificación…, op. cit., págs. 295 y ss. Asimismo, vid. CORDÓN
MORENO, Introducción al Derecho Procesal, op. cit., pág. 130.
1006 PRIETO CASTRO y FERRÁNDIZ, El principio de congruencia…, op. cit., en R. D. P.,
t. XLI, 1957, págs. 982-983.

novit curia, sólo “…para allegar fundamentos jurídicos no invoca-

dos por los litigantes, pero no para alterar la acción intentada. Si
así ocurriere, no solamente se violentaría un postulado técnico,
sino que se dejaría a una de las partes en la indefensión, y que es lo
que viene a constituir la explicación de aquel postulado y la justi-
ficación del artículo 254 N° 4 del Código de Procedimiento Ci-
vil”.1007 Por otro lado, si se excluye el fundamento jurídico, el
cambio de la calificación por parte del juez, no supondría incon-
gruencia puesto que tendría una amplia facultad en la aplicación
del derecho. Como no estaría vinculado por los argumentos de
derecho aducidos por las partes, tendría plena libertad de apartarse
de ellos, dado que el cambio de punto de vista jurídico no entrañaría
separarse del objeto del proceso.1008
2.5 La cosa juzgada y las relaciones procesales entre la

acción contractual y la extracontractual
La cosa juzgada es una institución jurídica de carácter básico

que indica un “… estado jurídico en que se encuentran algunos
asuntos judiciales por haber sido objeto de una decisión jurisdic-
cional definitiva en un proceso”.1009 Su razón de ser está en la
necesidad de otorgar estabilidad y certeza en las relaciones jurídi-
cas,1010 concediendo la inmutabilidad y seguridad jurídica necesa-
1007 Cdo. 13° de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 17 de

junio de 1993, R. D. J., t. XC, sc. 2ª, 1993, págs. 84 y ss.
1008 Por ejemplo, vid. lo dispuesto por la sentencia de la Corte Suprema, 5 de mayo
de 1997, R. D. J., t. XCIV, sc. 3ª, 1997, págs. 57 y ss.

1009 DE LA OLIVA, Sobre la cosa juzgada, Centro de Estudios Ramón Areces, Ma-
drid, 1991, pág. 17, cit. por ROMERO SEGUEL, La cosa juzgada…, op. cit., pág. 11.
1010 Corte Suprema, 9 de mayo de 1958, en R. D. J., t. LV, 1958, sc. 1ª, pág. 71.
También vid., ROMERO SEGUEL, La cosa juzgada…, op. cit., pág. 12.
ria para el logro de la paz social.1011 Tal como ha dicho nuestra

jurisprudencia, “…los efectos esenciales de la cosa juzgada… con-
sisten precisamente en que la decisión adoptada pone fin definiti-
vamente al litigio como expresión representativa de la verdad, de-
vuelve la tranquilidad social alterada por el conflicto que se re-
suelve, impide la renovación indefinida de pleitos entre las partes
sobre un mismo asunto y da certeza, seguridad y estabilidad jurí-
dicas a quien ha obtenido el reconocimiento de sus derechos”.1012
Es evidente, en primer lugar, la importancia que tiene estable-
cer si en materia de concurrencia de responsabilidades, la acción
contractual y la extracontractual tienen el efecto recíproco de cosa
juzgada o, por el contrario, la interposición de una no impide la de
la otra. En segundo lugar, aceptando que entre ambas no se presen-
ta la triple identidad exigida en el artículo 177 de nuestro Código
de Procedimiento Civil, resulta muy interesante establecer cuál es
el efecto que tendrá sobre una acción posterior fundada en los mis-
mos hechos, –aunque calificados jurídicamente en base de otras
normas legales– lo resuelto en la acción previa.
La cosa juzgada material,1013 se refiere a la “…concreta y de-
terminada eficacia jurídica que tienen las resoluciones firmes1014
1011 MOSQUERA RUIZ y MATURANA MIQUEL, Breves nociones…, op. cit., pág. 14.
1012
Cdo. 10° de la sentencia de la Corte Suprema, 4 de octubre de 1994, R. D. J., t.
XCI, sc. 1ª, 1994, págs. 88 y ss.
1013 La llamada cosa juzgada formal es una institución que, a pesar de la coinciden-
cia de nombre, no tiene relación con la institución de la llamada cosa juzgada material.
Al respecto, vid. ROMERO SEGUEL, La cosa juzgada…, op. cit., págs. 29 y ss.
1014 El artículo 174 de nuestro Código de Procedimiento Civil establece los requi-
sitos necesarios para la existencia de una sentencia firme o ejecutoriada. En primer

lugar, tendrá tal calidad, desde la notificación si no procede recurso alguno contra
ella; en segundo lugar, desde la notificación del decreto que la mande cumplir, si
proceden recursos y éstos fuesen resueltos y, por último, desde el transcurso del plazo
para interponer el recurso, en los supuestos que no se haya deducido recurso alguno.
sobre el fondo en cuanto conceden a una de las partes un bien

concreto de la vida”.1015 Lo anterior se traduce en la imposibilidad
de volver a discutir las materias resueltas por una sentencia
ejecutoriada, de tal forma que los fallos son inmutables, asegurán-
dose su inmodificabilidad e inimpugnabilidad,1016 impidiéndose
con ello que la decisión sea revisada en un proceso posterior.1017
La cosa juzgada material se manifiesta en dos efectos, el negativo
y el positivo. La función negativa es aquella que impide volver a
discutir un asunto idéntico a uno ya solucionado. En base al prin-
cipio non bis in idem,1018 cuando sobre determinada acción se ha
hecho un pronunciamiento sobre el fondo, no es posible un nuevo
dictamen sobre la misma materia. El efecto positivo, por su parte,
impide que en algún proceso posterior pueda fallarse de modo con-
trario a lo ya decidido.1019
Es importante tener presente que la doctrina procesal extiende
el efecto de cosa juzgada no sólo a lo deducido, sino que también
a lo que puede ser deducido. En base al principio de economía
procesal, se busca evitar la multiplicidad de procedimientos en
aquellos casos en que, es más racional y justo, integrarlos todos en
un solo litigio. Conforme a lo anterior, en materia de cosa juzgada,
más que tener a la vista los concretos argumentos esgrimidos a la
hora de decidir sobre la determinada pretensión, lo importante es
la relación jurídica que establece la sentencia.1020 Con todo, con-
1016 TAVOLARI OLIVEROS, Límites objetivos de la cosa juzgada civil…, op. cit., pág. 203.
1017 ROMERO SEGUEL, La cosa juzgada… , op. cit., pág. 29.
1018 ROMERO SEGUEL, La cosa juzgada…, op. cit., págs. 49 y ss.
siderar que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo que puede ser

deducido entraña la dificultad de determinar qué es lo deducible
y cuáles son sus límites. En general, se acepta que todas las cues-
tiones de hecho o de derecho que se interponen en la demanda o
fuesen susceptibles de fundar la acción al momento de presentar-
la, se cubren con el efecto de la cosa juzgada. Sin embargo, hay
que tener presente ciertos límites: temporales y objetivos. Res-
pecto a las fronteras temporales, se toma en cuenta el momento
procesal oportuno para alegar los fundamentos de la acción, por
lo cual se restringe sólo a lo presentado en los escritos iniciales
del pleito. El segundo límite, el objetivo, se refiere a la necesidad
de que los fundamentos constituyan el objeto del proceso pro-
puesto, ya que de estar fuera de él no se ven afectados por la cosa
juzgada. Desde que, en virtud del principio dispositivo, las par-
tes son libres para disponer de sus derechos como deseen y, por
lo tanto, tienen la libertad de ejercer sus acciones como quieran,
se debe acotar el efecto de la cosa juzgada sólo a lo discutido en
el litigio. Ella no cubre, entonces, las acciones no incoadas por
los contendientes, salvo que expresamente la ley procesal esta-
blezca un precepto preclusivo que imponga la carga de alegar
todos los hechos y fundamentos de derecho que sustenten la pe-
tición solicitada, en un momento procesal determinado,1021 como
ocurre con la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000, que
incorporó en su artículo 400 una norma de cierre. Así, siempre
que entre los mismos sujetos y solicitando igual tutela jurídica se
interponga una acción posterior fundada en hechos o normas ju-
rídicas diversas a las alegadas en el proceso inicial, pero de las
que se tenía conocimiento en el momento de los escritos princi-
pales del primer pleito, está nueva pretensión no podrá incoarse,
1021 TAPIA FERNÁNDEZ, El objeto del proceso…, op. cit., págs. 156-158.
ya que existirá la cosa juzgada entre ambos litigios.1022 Cada

vez que exista, entonces, identidad de parte, y del petitum, regirá
la cosa juzgada respecto a un segundo proceso en que la causa de
pedir esté delimitada por un fundamento fáctico y jurídico que
hubiese sido posible alegar en el primer litigio. De esta forma,
como destaca Tapia Fernández, en el Derecho español, la triple
identidad exigida en el artículo 1252 del Código Civil, no deberá
ser analizada de manera estricta, ya que esa identidad no se exi-
girá respecto de la causa de pedir, dado que si los hechos o fun-
damentos de derecho pudieron ser alegados en el primer litigio,
aunque no lo hayan sido, tienen el efecto de excluir un segundo
proceso.1023
Con todo, como en nuestro país no existe una regla equivalente
a la contenida en el ordenamiento jurídico español, se deberá esta-
blecer los límites objetivos de la cosa juzgada.1024 A la luz de las
consideraciones que se han realizado en los números precedentes,
queda en evidencia que las dificultades que presenta la delimita-
ción del elemento objetivo de la cosa juzgada, en gran medida, se
radican en la determinación de la causa petendi. La constatación
del efecto de cosa juzgada pasará por el análisis de la triple identi-
dad, tal como lo dispone el artículo 177 del Código de Procedi-
miento Civil. Como los elementos que limitan esa institución son
los mismos que se consideran para identificar las acciones, enton-
ces, es necesario establecer la identidad o diversidad de dos proce-
1022 Todo ello, debe considerarse a la luz de los límites temporales de la cosa juzga-
da y las disposiciones que facultan a las partes para alegar circunstancias nuevas con
posterioridad a los escritos iniciales. Al respecto, para el Derecho español, vid. TAPIA
FERNÁNDEZ, El objeto del proceso…, op. cit., págs. 197 y ss.
1023 Sobre este punto, vid. TAPIA F ERNÁNDEZ, El objeto del proceso…, op. cit., págs.
189 y ss.
1024 ROMERO SEGUEL, La cosa juzgada…, op. cit., págs. 68-69.
sos por medio del análisis de los sujetos, la cosa pedida1025 y la

causa de pedir. De esa forma, se compararán la pretensión deduci-
da y la fallada para determinar si se está en presencia de un mismo
objeto del proceso o, por el contrario, de uno diferente y, con ello
establecer si en el caso concreto opera o no la cosa juzgada.1026
Tomando como base que respecto a los supuestos de dudosa califi-
cación tanto las partes como el petitum son idénticos, la cuestión
radicará en determinar qué elementos configuran la causa de pedir.
Por un lado, si como sostiene la mayoría de nuestra jurispruden-
cia,1027 se considera que sólo está formada por los hechos aduci-
dos, existirá identidad entre la acción contractual y la aquiliana y,
en consecuencia, entre ambas reclamaciones se producirá el efecto
de cosa juzgada.1028 En tal sentido, los requisitos establecidos en
el artículo 177 serían los siguientes: “a) quién pida y respecto de
quién se pida el nuevo juzgamiento sean unas mismas personas;
1025
No hay identidad de cosa pedida si en el proceso posterior se demandan unos
perjuicios distintos de los alegados en el primer litigio, aunque deriven del mismo hecho
dañoso, ya que son posteriores a la iniciación del juicio anterior. Cfr. Corte Suprema, 14
de enero de 1915, R. D. J., t. XII, sc. 1ª, 1915, págs. 561 y ss.
1026 Al respecto, vid. MOSQUERA R UIZ y MATURANA M IQUEL, Breves nociones…, op.

1027ROMERO SEGUEL, La cosa juzgada…, op. cit., pág. 73. La acumulación…, op.
cit., págs. 16, 31-32.
1028 ROMERO SEGUEL, La cosa juzgada…, op. cit., págs. 72-73. En el Derecho espa-
ñol, el análisis de la calificación jurídica de la acción como factor de determinación de la

cosa juzgada es muy estricto. Como sostiene TAPIA FERNÁNDEZ, a pesar de que la mayo-
ría de la doctrina afirma que la causa de pedir está conformada sólo por el relato fáctico,
el Tribunal Supremo, a la hora de establecer si el cambio de fundamentación jurídica
constituye una nueva pretensión, es bastante más riguroso cuando se refiere a los dere-
chos personales. Por ello, considera que el cambio de punto de vista jurídico supone la
existencia de una causa de pedir distinta y, por lo tanto, no existe ni triple identidad ni
cosa juzgada. El objeto del proceso…, op. cit., págs. 190-191. Asimismo vid., FAIRÉN
GUILLÉN, Doctrina general…, op. cit., pág. 522.
b) que el beneficio jurídico impetrado sea el mismo en uno y en

otro caso, y c) que sean unos mismos los hechos que se juzguen en
el primer y en el segundo caso”.1029
En cambio, si se sostiene que la causa de pedir está configura-
da tanto por los hechos como por el derecho alegado no existirá
entre la pretensión convencional y aquiliana la triple identidad alu-
dida.1030 Surge, entonces, la cuestión de determinar cuál es el efecto
de cosa juzgada en relación con el concurso propio de acciones,
que se presenta cada vez que “…el ordenamiento jurídico, para
unos mismos hechos propone un mismo efecto o resultado que se
puede obtener por dos vías…”,1031 tal como sucede en materia de
concurrencia de responsabilidades. Desde que el efecto
consumativo de la acción se traslada a la eficacia de la cosa juzga-
da y, por tanto, la extinción de la pretensión no se radica en su
interposición ni encuentra acomodo en los efectos de la
litiscontestatio, es imposible afirmar que la presentación de una
acción extingue inmediatamente las demás pretensiones que fa-
1029 TAVOLARI OLIVEROS, Límites objetivos de la cosa juzgada civil…, op. cit., pág.
223.
1030
Por ejemplo, vid. Cdos. 5° y 8° de la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, 4 de noviembre de 1999, en R. D. J., t. XCVI, sc. 2ª, 1999, págs. 100 y ss.
En dicho caso, se desestimó la excepción de cosa juzgada, respecto de una transacción
acerca de los daños contractuales sobre una acción de responsabilidad extracontractual
posterior. No obstante, la misma Corte, resolviendo el recurso de apelación, posterior-
mente la acepta, ya que de otro modo se estaría exigiendo una doble indemnización
(cdos. 20°-22°). Asimismo, vid. Cdo. 3° de la Sentencia de la Corte Suprema, 26 de
enero de 2001, R. D. J., t. XCVIII, sc. 1ª, 2001, págs. 50 y ss. Dicha resolución acogió
la cosa juzgada sobre dos procesos en los que se solicitaba la indemnización
extracontractual de los daños sufridos. En efecto, establece que “…la causa de pedir
sigue siendo el derecho de la actora a que se le indemnicen los perjuicios ocasionados
por el actuar doloso o culposo, imputable directamente a la demandada, quien le cau-
só ese daño”.
vorecen al actor con el fin de obtener un mismo beneficio jurídi-

co.1032 Cabe entonces preguntarse, si en los supuestos de acciones
concurrentes, la resolución de una comporta el efecto de cosa juz-
gada sobre las restantes pretensiones en concurso. Al respecto,
nuestra jurisprudencia, como pone de relieve Romero Seguel,1033
ha establecido dos criterios. Por un lado, sostiene que la unidad de
fin no supone necesariamente la posibilidad de alegar cosa juzga-
da. Por el otro, se niega la coexistencia de dos sentencias que esta-
blezcan pronunciamientos contradictorios que hagan imposible su
cumplimiento.
Ahora bien, desde esta última perspectiva, vale decir, si se con-
sidera que la acción contractual y la extracontractual son dos pre-
tensiones autónomas e independientes, es de gran interés determi-
nar la influencia de lo resuelto en un primer proceso respecto a
uno posterior fundado en los mismos hechos. Por ejemplo, si una
acción contractual previa es rechazada por falta de prueba de los
requisitos constitutivos de la responsabilidad: ¿tendrá esa decisión
influencia en el nuevo pleito? ¿debe el juez respetar lo fallado en
el anterior proceso? Si la acción se desestima por falta de prueba
de los daños, por no estar acreditada la relación de causalidad en-
tre la conducta negligente y el daño, o por no acreditarse la exis-
tencia de culpa, ¿estas decisiones vinculan al tribunal que conozca
la acción contractual debiendo estar a lo resuelto en ellas o, por el
contrario, tiene la libertad para analizar nuevamente los hechos?1034
1032 ROMERO SEGUEL, La acumulación…, op. cit., págs. 32 y ss.

1034
Por ejemplo, cfr. Corte Suprema en sentencia de 18 de agosto de 1999, R. D. J.,
t. XCVI, sc. 1ª, 1999, págs. 91 y ss. La Corte, al resolver sobre el fondo del asunto,
referido al erróneo protesto de cheque que le causó ciertos perjuicios al actor, resuelve
que no existe relación de causalidad entre la conducta del banco demandado y el daño
ocasionado. En tal sentido, en su cdo. 4°, afirma que, aunque se hubiese demandado
extracontractualmente la acción igualmente habría sido desestimada. Este pronuncia-
Lo anterior se relaciona con el efecto positivo de la cosa juzga-

da, que tiene por objeto impedir “…dos resoluciones distintas so-
bre un objeto procesal conexo”.1035 Sin embargo, no todo lo re-
suelto por una sentencia debe ser respetado por una decisión pos-
terior. Por regla general, no existe discrepancia sobre la idea de
que la cosa juzgada se produce sobre la parte decisoria del fallo,1036
empero, surge la dificultad de determinar qué sucede con los razo-
namientos jurídicos que el juez haya realizado para llegar a tal
resolución. Por un lado, hay quienes consideran que no todos los
pronunciamientos se encuentran favorecidos por la cosa juzgada,
ya que “…ni los hechos probados ni la motivación jurídica de la
sentencia pueden estimarse amparados por la cosa juzgada, pu-
diendo, por consiguiente, ser discutidos en un proceso ulte-
rior…”.1037 De tal forma que, según esta tesis, ni el sustrato mate-
rial ni la calificación jurídica son inmutables, por lo cual pueden
ser revisados en un pleito posterior. Como la relevancia de la deci-
sión del juez no está dada exclusivamente por la base fáctica de
ella, sino que por la calificación jurídica; es decir, la subsunción
de esos hechos dentro de una disposición que justifica determina-

miento, ¿reviste la calidad de cosa juzgada sobre otro proceso interpuesto por el actor
incoando la acción aquiliana, que era la procedente, estando el tribunal obligado a res-
petar los hechos probados? O, por el contrario, ¿es susceptible de volver a acreditar los
hechos y, en consecuencia, fallarse en sentido contrario?
1035 ROMERO SEGUEL, La cosa juzgada…, op. cit., pág. 93.
1036 A modo de ejemplo, vid. Cdo. 3° de la sentencia de la Corte Suprema, 30 de
enero de 1996, R. D. J., t. XCIII, sc. 1ª, 1996, págs. 23 y ss., y cdo. 3° de la senten-
cia de la Corte Suprema, 6 de septiembre de 1995, R. D. J., t. XCII, sc. 1ª, 1995,
págs. 85 y ss.
1037 SERRA DOMÍNGUEZ , Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, t. XVI
vol. 2, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1991, pág. 727, cit. por TAVOLARI
OLIVEROS, Límites objetivos de la cosa juzgada civil…, op. cit., pág. 209 Nº 204.
das consecuencias jurídicas,1038 es obvio que si la autoridad de

cosa juzgada no se extiende a los hechos tampoco lo hará al punto
de vista jurídico dado a ellos. Por otro lado, se podrá dar eficacia
de cosa juzgada a los razonamientos lógicos y jurídicos conteni-
dos en una sentencia, de tal forma que, cualquier pronunciamiento
posterior, tendrá necesariamente que someterse a lo decidido por
el tribunal precedente.1039
En definitiva, como sostiene Tapia Fernández,1040 esta duali-
dad de teorías, no es más que consecuencia de las diferencias que
existen sobre la justificación de la cosa juzgada. Un sector de la
doctrina considera que la cosa juzgada no es más que un acto de
voluntad del juez que está investido del poder del Estado. Desde
ese punto de vista, sólo se da relevancia a aquella expresión de
voluntad; es decir, a la decisión del asunto controvertido. Como
lo verdaderamente trascendente es la voluntad del tribunal, los
razonamientos jurídicos que hayan llevado a dicha conclusión
son indiferentes y, por lo mismo, no se incluyen dentro de la
órbita de actuación de la cosa juzgada. Por el contrario, afirmar
que la cosa juzgada es producto del razonamiento del tribunal
del cual se predica la presunción de verdad supone otorgarle un
campo de influencia mucho más amplio. Así, es perfectamente
comprensible que se incluyan dentro del efecto de cosa juzgada
los razonamientos que el juez haya aducido para la decisión fi-
nal.1041 Ahora bien, ambas tesis implican una serie de consecuen-
1039 El objeto del proceso…, op. cit., págs. 164-165.
1040 El objeto del proceso…, op. cit., págs. 161 y ss.
1041
Sobre la idea material y procesal de la cosa juzgada, vid. ROMERO SEGUEL, La
cosa juzgada…, op. cit., págs. 12 y ss., y FAIRÉN GUILLEN, Doctrina general…, op. cit.,
págs. 518 y ss. Específicamente, sobre las diferentes tesis que se esgrimen sobre la ex-
cias prácticas de importancia. Así, sostener que las cuestiones

lógicas previas no tienen efecto de cosa juzgada, llevaría a que
en dos procesos se resolviera sobre una misma materia de ma-
nera totalmente diferente, con las consiguientes contradiccio-
nes que importa que unos mismos hechos sean aceptados y re-
chazados al mismo tiempo, como sucedería si se estima que un
contrato es válido y nulo a la vez. Sin embargo, también impli-
ca extender el objeto del proceso a circunstancias no presenta-
das ni previstas por las partes, pudiendo llegar a infringirse tan-
to el principio dispositivo como el de contradicción, provocan-
do la consiguiente indefensión al privar al actor o el demanda-
do de la posibilidad de alegar lo que estimasen procedente para
sus intereses.1042
En lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico el efecto
positivo de la cosa juzgada no está contemplado expresamente.
Con todo, el artículo 427 inc. 2° del Código de Procedimiento
Civil, es una manifestación del mismo, al establecer que se repu-
tan como verdaderos los hechos declarados como ciertos en otro
juicio entre las mismas partes. Dicho precepto establecería la obli-
gación de atenerse a la realidad ya comprobada en caso de que se
alegara el mismo sustento material en un proceso posterior. De
modo que, lo resuelto en un proceso posterior, debería atenerse a
los hechos acreditados como ciertos en un pleito anterior, sin que
el tribunal pudiese resolver de forma contraria a lo establecido.1043
De desecharse, entonces, una acción indemnizatoria en base a

tensión de la cosa juzgada, vid. MOSQUERA RUIZ y MATURANA MIQUEL, Breves nocio-
nes…, op. cit., págs. 47-48.
1042 El objeto del proceso…, op. cit., pág. 165.
requisitos de fondo aplicables a ambos regímenes de responsabi-

lidad, el juez tendría que respetar lo probado en el litigio previo.
Así, por ejemplo, de no acreditarse la existencia de perjuicio o la
relación de causalidad entre el comportamiento y el daño, se po-
dría considerar que el asunto ya ha sido juzgado y, en consecuen-
cia, el juez estaría vinculado por la resolución anterior. Debería,
entonces, rechazar la acción interpuesta sin que la víctima tuvie-
se la posibilidad de desvirtuar lo resuelto previamente.1044
No obstante, Talovari Oliveros interpreta de otra manera lo dis-
puesto en el artículo 427 inc. 2º de nuestro Código Procesal. Para
dicho autor, esta disposición establece únicamente una presunción
legal de veracidad que permite la prueba en contrario. De tal forma
que, tanto los hechos probados como la calificación jurídica de los
mismos, pueden desvirtuarse en un juicio posterior sin que por
ello signifique infracción de la cosa juzgada,1045 que sólo protege
la parte decisoria del fallo, más no la resolutiva.1046 Sustenta su
tesis aduciendo que ni el artículo 175 ni el 177 del Código de Pro-
cedimiento Civil impiden acreditar que los hechos tenidos por pro-
bados sean falsos.1047 La identidad en la causa de pedir sólo exige
que los hechos comprobados en el primer juicio sean los mismos
que se invocan y prueban en el segundo, lo que no obsta que en
este segundo juicio se estime la falsedad de los mismos, mediante
la superación de la presunción legal de veracidad establecida en el

1045 TAVOLARI OLIVEROS, Límites objetivos de la cosa juzgada civil…, op. cit.,
pág. 210.
pág. 212.
pág. 223.
artículo 427, ya citado.1048 Esta última disposición faculta al juez

para revisar los hechos que se tienen por ciertos y luego de su
prueba establezca si son o no los mismos hechos. En el supuesto
que se llegue a una base fáctica diferente, no operará la cosa juzga-
da, sin perjuicio de que será imposible revocar lo ya resuelto, des-
de que la decisión del primer pleito deberá permanecer inaltera-
ble.1049
En suma, si se sigue esta última interpretación, lo probado en
una acción de responsabilidad contractual, podrá ser desvirtuado
por el actor en un segundo proceso. Por ende, el juez no se verá
sometido a las consideraciones previas del tribunal que falló una
acción desestimándola –ya que si acoge la acción, la segunda de-
manda se rechazará por falta de interés procesal y la cosa juzgada
material tendrá todos sus efectos– y, en consecuencia, podrá resol-
ver la contienda en base a fundamentos totalmente contrarios a los
anteriores. Así, por ejemplo se podrá aportar la prueba necesaria
para acreditar los perjuicios no probados en el litigio anterior o
configurar la ocurrencia de un comportamiento negligente, aun-
que no se hubiese acreditado en el proceso previo.
Con todo, a pesar de la interpretación anterior pareciera ser
que en materia de cosa juzgada el juez se vería limitado por lo
resuelto en el proceso anterior, de forma que, de desechar una ac-
ción de responsabilidad por falta de alguno de los requisitos co-
munes a ambos regímenes, ello debería resultar en la desestima-
ción de una pretensión posterior fundada en las otras normas
indemnizatorias.
1048 Sobre la presunción de veracidad, vid. TAVOLARI OLIVEROS, Límites objetivos de

la cosa juzgada civil…, op. cit., págs. 210-212, también págs. 219 y ss.
pág. 218.
3. LAS RESPUESTAS AL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA

DE RESPONSABILIDADES
3.1 Premisas preliminares
Las soluciones que la doctrina o la jurisprudencia han dado a

la cuestión de la concurrencia de responsabilidades son variadas.
Fundamentalmente se pueden clasificar en dos grandes grupos:
por un lado, las que consideran que la cuestión de la yuxtaposi-
ción se presenta como un asunto de concurrencia de normas y,
por tanto, la normativa contractual y la extracontractual da lugar
a una única acción y, por otro, las que estiman que las relaciones
entre ambos órdenes se presentan como un concurso de accio-
nes, lo que supone considerarlas como dos pretensiones diferen-
tes e independientes. Esta última perspectiva, a su vez, tiene dos
variantes: la primera, que afirma que la responsabilidad contrac-
tual y la extracontractual son incompatibles entre sí, por lo cual
no pueden coexistir en un mismo hecho dañoso o, aceptándose la
superposición, se considera que las normas contractuales son de
aplicación preferente, en razón del criterio de especialidad. La
segunda, que establece la coexistencia de ambas acciones a favor
de la víctima, otorgándole la facultad de elegir la pretensión por
la cual exigirá la tutela de su interés.
Las soluciones dadas para resolver la cuestión del concurso
enfocan el análisis desde diversas perspectivas. La teoría de la
incompatibilidad y la teoría de la opción desde un punto de
vista sustantivo, mientras que la del concurso de normas desde
un punto de vista procesal, por lo menos desde la faceta que la
plantea la doctrina española. Ello, como se referirá en su opor-
tunidad, determina que esta última tesis sea entendida de diver-
sa manera dependiendo del sistema en el cual se analice la cues-
tión.
3.1.1 Precisiones terminológicas
Un segundo elemento a tener en consideración son las diferen-

cias terminológicas que se presentan a la hora de denominar las
distintas soluciones que se dan a la cuestión de la concurrencia de
responsabilidades.1050 Tal como lo destaca Monateri, la termino-
logía que se usa para referirse a esta cuestión es de lo más variada,
ya sea que se examine un mismo ordenamiento, en el cual es posi-
ble que se superpongan distintas denominaciones, como al com-
parar un sistema jurídico con otro.1051 Esta dificultad terminológica
inicial viene determinada por diversas circunstancias. Por un lado,
se debe considerar que los problemas que presenta la coexistencia
de dos regímenes normativos no son una cuestión exclusiva de la
responsabilidad y, menos del Derecho Civil, sino que tienen inci-
dencia en el orden civil, el procesal y el penal. Los diferentes obje-
tivos que presenta cada sistema suponen el examen de un mismo
fenómeno en base a diversos criterios, por lo cual las mismas ex-
presiones son usadas para designar cuestiones diferentes. Por el
otro, como se indicó en su oportunidad,1052 la dificultad termino-
lógica no es más que manifestaciones de los inconvenientes con-
ceptuales que se presentan en materia de concurrencia.1053 De lo
anterior, surge la necesidad de aclarar los términos o, por lo me-
nos, las diferentes acepciones que puede presentar una misma ex-
presión.
1050 Al respecto, vid. LARENZ, Metodología…, op. cit., pág. 260 Nº 25.
1051 MONATERI, Cumulo di responsabilità…, op. cit., pág. 8.
1052 Al respecto nos remitimos a las consideraciones hechas supra. Cap. I N° 2.
1053TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., págs. 185-186. También, vid.,
págs. 198-199, y GÓMEZ ORBENEJA, Concurso de leyes…, op. cit., pág. 708. Este autor
expresamente sostiene que “… al procesalista se le plantea la cuestión del concurso de
un modo distinto, cabalmente porque el concepto de acción que maneja es diferente”.
En primer lugar, se debe precisar que en ocasiones se utiliza la

expresión “concurrencia de normas”1054 para designar un proble-
ma que subyace a todo el ordenamiento jurídico, del cual el objeto
de nuestro estudio no es más que una manifestación, que se pre-
senta cada vez que los supuestos de hecho de diferentes normas se
superponen respecto a casos concretos y, por ello, concurren a re-
gular en parte o, en la totalidad, las consecuencias jurídicas de los
mismos. Sin embargo, esa expresión no debe ser confundida con
la denominación dada a la “tesis del concurso de normas”, por
cuanto ésta se refiere sólo a un aspecto de las relaciones que pue-
den darse entre diferentes normas y que es indicativa de aquellas
hipótesis en que los preceptos concurrentes dan origen a una pre-
tensión única. Asimismo, tampoco debe confundirse con la expre-
sión “concurrencia de leyes”. Ésta es usada por algunos autores
que, siguiendo la terminología empleada en el Derecho Penal,1055
la utilizan para designar aquellos supuestos en que una norma des-
plaza a otra en su aplicación, en razón del criterio de especialidad.
Con todo, este término es criticado por confuso, proponiéndose
otros vocablos para designar las hipótesis en que una norma es
especial respecto de otra y, por lo mismo, de aplicación preferente.
En tal sentido, Larenz propone el empleo de la expresión “concu-
rrencia determinante del desplazamiento de normas”.1056 Por su
1054 En tal sentido, LARENZ, Metodología…, op. cit., pág. 260.

1055
En el ámbito del Derecho Penal se estará ante un concurso de normas toda vez
que un mismo hecho delictual pueda ser subsumible en varios tipos penales del cual sólo
uno será aplicable por integrar completamente la conducta sancionada. Sobre el concep-
to penal de concurrencia de leyes, vid. CUERDA RIEZU, Concurso de leyes o normas, en
Enciclopedia Jurídica Básica, vol. I, Civitas, Madrid, 1995, pág. 1367. Asimismo, GÓMEZ
ORBANEJA, Concurso de leyes…, op. cit., págs. 712 y ss., y ROMERO SEGUEL, La acumula-
ción inicial de acciones en el Derecho Procesal español, op. cit., pág. 226.
1056 LARENZ, Tratado…, op. cit., págs. 342 y 343. También Metodología…, op. cit.,
pág. 260 Nº 25.

parte, Enneccerus designa este problema con el nombre de “con-

currencia excluyente”.1057 Por último, específicamente en materia
de concurrencia de responsabilidades, se denomina como “teoría
de la incompatibilidad”, “teoría de la absorción” 1058 o “teoría del
non cumul”.1059
En segundo lugar, aquellas hipótesis en que el sujeto cuenta
con dos acciones en su favor, las cuales libremente podrá incoar
según le convenga, se designan con el nombre de “tesis de la op-
ción”, con el término “concurso alternativo de pretensiones”,1060
o, como sucede en Derecho francés, con la expresión “tesis de la
acumulación”.1061 Asimismo, algunos autores utilizan el término
“concurso de acciones” como sinónimo de la “tesis de la opción”.1062
1057 ENNECCERUS , KIPP Y WOLF (revisada por Nipperdey), Derecho civil. Parte gene-
ral, vol. I, tr. Blas PÉREZ GONZÁLEZ y José ALGUER, Bosch, Buenos Aires, 1948, pág. 231.
1058 Por ejemplo, usan la expresión, entre otros, YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronte-
riza…, op. cit., pág. 485; Responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág. 117; Siste-
ma…, op. cit., pág. 101; DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., pág. 603;
BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 71; ESPIN ALBA, “Comentarios a la sen-
tencia de 1º de febrero de 1994”, en C. C. J. C., N° 35, pág. 460; ALTERINI, Opción…, op.
cit., pág. 158.
1059 En tal sentido, emplean dicho término, entre otros, VINEY, Introduction…, op.
cit., pág. 403; LETURMY, La responsabilité délictuelle…, op. cit., pág. 840; MAZEAUD Y
CHABAS, Leçons…, op. cit., pág. 384; GARNICA MARTÍN, La concurrencia…, op. cit., pág.
347 Nº 46. En nuestro país, se usa la expresión cúmulo como se ha precisado y la teoría
de la incompatibilidad se presenta como la inadmisibilidad del cúmulo o de la opción,
vid., entre otros, TOMASELLO HART, El daño moral…, op. cit., pág. 259; COUT MURASSO,
Responsabilidad civil médica, op. cit., págs. 282-283; DIEZ DUARTE, El contrato. Estruc-
tura civil y procesal, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1994, pág. 300; ALESSANDRI
RODRÍGUEZ, Del cúmulo…, op. cit., págs. 105 y ss.
1060 En tal sentido, ENNECCERUS, KIPP y WOLF (revisada por Nipperdey), Derecho
civil…, op. cit., pág. 230 y DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos…, op. cit., pág. 231.
1061 Por ejemplo, vid. PANTALEÓN PRIETO, Comentario…, op. cit., pág. 1979.
1062
En tal sentido, vid., por ejemplo, PANTALEÓN PRIETO, Concurso…., op. cit., pág.
1370; GARNICA MARTÍN, La concurrencia…, op. cit., pág. 347; DOMÍNGUEZ HIDALGO, El
daño moral, t. II, op. cit. pág. 599.
Sin embargo, otros, distinguen ambas expresiones, desde que el

concurso de acciones es una problemática más general, que indica
la coexistencia de pretensiones a favor de un mismo sujeto, pero
que no necesariamente se traduce en conceder a la víctima la liber-
tad de elegir entre ellas, sino que puede resolverse aplicando el
criterio de especialidad, dando preferencia a una sobre la otra. 1063
Así, la tesis del concurso de acciones más que ser sinónima de la
tesis de la opción, se contrapone con la del concurso de normas,
con el objeto de remarcar la distinción básica que se presenta en
ambas, que se sustenta en la afirmación, por un lado, de que la
pretensión de resarcimiento es una sola, independientemente de
las normas invocadas como fundamento de la acción o, por el con-
trario, en señalar la independencia y autonomía entre responsabili-
dad contractual y extracontractual. Ahora bien, se podría sostener
que de negar la opción a la víctima entre ambas acciones, en reali-
dad, no se estaría ante un problema de concurrencia de acciones,
dado que podría estimarse y, de hecho, cierto sector de los partida-
rios de la tesis de la incompatibilidad lo hacen, que ambas preten-
siones nunca concurren a favor del sujeto. No obstante, la existen-
cia de zonas fronterizas entre los dos campos es evidente, de lo
que puede inferirse que ambas pretensiones podrían concurrir en
un mismo sujeto, pero que sólo sería aplicable la acción contrac-
tual por el carácter absorbente del contrato.
Por último, las expresiones “concurrencia de normas que fun-
damentan la pretensión” o “pluralidad de fundamentos de la pre-
tensión”1064 son sinónimas de la denominación “concurso de nor-
1063 Vid. YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronteriza…, op. cit., págs. 483 y ss.; Res-
ponsabilidad civil contractual…, op. cit., págs. 115 y ss.; Sistema…, op. cit., págs. 100
y ss. Asimismo, DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos…, op. cit., págs. 230 y 231.
1064 LARENZ, Derecho Civil…, op. cit., pág. 349 y PANTALEÓN PRIETO, Concurso…,
op. cit., pág. 1370, Comentario…, op. cit., pág. 1978.

mas”, ya que todas designan la tesis que sostiene la unidad funda-

mental entre responsabilidad contractual y aquiliana.
Ahora bien, ante esta variedad terminológica y los diferentes
criterios que organizan la exposición de las soluciones a la cuestión
del concurso, conviene aclarar de qué forma se enfocará el examen
de las respuestas a la concurrencia de responsabilidades. Siguiendo
sustancialmente la estructura del profesor Yzquierdo Tolsada,1065
se sistematizará el análisis de las diversas teorías en torno a dos gran-
des grupos. Por un lado, las tesis de la concurrencia de acciones y,
por el otro, la de la concurrencia de normas. Lo anterior, con el ob-
jeto de contraponer los dos grandes bloques que se pueden presentar
en la materia. Aquél, que considera que la responsabilidad contrac-
tual y responsabilidad extracontractual constituyen dos pretensio-
nes distintas y, el que sostiene que ambos campos dan lugar a una
única pretensión. El primer grupo; es decir, los que afirman la inde-
pendencia e individualidad de las pretensiones, a la vez se subdivi-
dirá en dos tendencias. Por un lado, la tesis de la opción o de la
acumulación, que concluyen que las dos acciones concurren a favor
del perjudicado y, por ende, tiene la facultad de elegir la acción que
desea ejercer. Por el otro, se referirá la teoría de la incompatibilidad,
de la absorción, del non cumul, o de la concurrencia con desplaza-
miento de normas, que afirma que ambas normativas se aplican en
su propio campo y, en los supuestos de concurrencia, la normativa
convencional desplaza a la aquiliana, en razón del criterio de espe-
cialidad. El segundo grupo, la tesis de la concurrencia de normas, se
analizará fundamentalmente tomando en consideración las conse-
cuencias procesales que supone considerar ambas acciones como
una unidad. Sin perjuicio de una pequeña referencia a los efectos
1065 YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronteriza…, op. cit., págs. 483 y ss.; Responsabi-
lidad civil contractual…, op. cit., págs. 115 y ss., y Sistema…, op. cit., págs. 100 y ss.
materiales que importa considerar la pretensión indemnizatoria como

una acción única. Al respecto, se verá la tesis del cúmulo amplio,
que concede a la víctima la posibilidad de exigir la reparación del
daño conforme a las normas que considere más beneficiosas de ambos
regímenes y la tesis del concurso de normas fundamentadoras de
una única pretensión.
3.2 Teoría del concurso de acciones o de pretensiones1066
En el ámbito civil, el concurso de acciones se presenta toda vez

que “… en virtud de unos mismos hechos, se deriva un mismo
efecto, a tenor de distintas normas jurídicas”.1067 De tal forma que,
“… es la relación que media entre varias acciones que, aun siendo
diversas, no pueden ser satisfechas sino una sola vez para to-
das”.1068 Puede ser clasificado en propio o impropio, dependiendo
si los efectos jurídicos se excluyen o no.1069 En materia de res-
ponsabilidad civil estaremos en presencia de un concurso propio
de acciones, 1070 ya que entre la pretensión contractual y la
1066 Esta distinta terminología no hace más que hacer eco de las diferentes concepcio-
nes acerca del objeto del proceso que maneja la doctrina procesal. A nuestro efecto, habla-
remos indistintamente de concurso de pretensiones o de acciones, por cuanto, cualquiera
sea la denominación que le demos, ambos conceptos hacen referencia a la misma cuestión.
1068
CHIOVENDA, Principios de Derecho Procesal Civil, t. II vol. II, tr. José Casals y
Santalo, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1941, págs. 657-658.
1069 Sobre el concurso propio de acciones, vid. TAPIA FERNÁNDEZ , La concurren-
cia…, op. cit., págs. 187-192. Sobre el concurso impropio, ult. op. cit., págs. 192-198.
También, vid. VON TUHR, Derecho Civil…, vol. I¹, op. cit., págs. 285 y ss.
1070 En terminología de ROMERO SEGUEL será concurso simple (o de pretensiones). Lo
define como aquel que “… se produce cuando dos o más derechos concurren en un mismo
sujeto teniendo por objeto una prestación que satisface un mismo fin económico”. La
acumulación inicial de acciones en el Derecho procesal español, op. cit., pág. 233.
extracontractual la diferencia se dará en el campo de la causa petendi

y no en el petitum,1071 que en ambos casos, es la indemnización
de perjuicios. Como ambas acciones tienen el mismo fin, sus efec-
tos se excluirán y, por lo tanto, una vez satisfecha la indemniza-
ción por una vía no podrá interponerse la otra acción, dado que
faltará el interés jurídico necesario para exigir la tutela jurisdiccio-
nal.1072
En definitiva, señalar que la acción convencional y la aquiliana
se presentan como un concurso de acciones, supone concluir que
son dos pretensiones diferentes. Lo anterior se justifica desde
dos perspectivas. Desde un punto de vista material, se sostiene
que ambos regímenes establecen distintas consecuencias jurídi-
cas, de las cuales deriva una serie de diferencias, en materia de
extensión del daño, de competencia, de prescripción entre
otros,1073 que justifican la afirmación de que son dos pretensio-
nes independientes. Desde la perspectiva procesal, si se entiende
que la causa de pedir está formada tanto por el componente fác-
tico como por el jurídico y, por ende, ambos determinan el obje-
to del proceso, es evidente que una calificación jurídica distinta
1071 Eso si entendemos que el petitum en la materia corresponde a la indemniza-
ción de los daños y perjuicios en general. Empero si se atiende al posible monto de

éstos, evidentemente, la cosa pedida será diferente, por cuanto distinta es la extensión
del resarcimiento del incumplimiento contractual culpable y del extracontractual. En
tal sentido, FUENTES PÉREZ, La conjunción…, op. cit., pág. 534. Este autor sostiene que
no siempre existirá identidad de partes, ya que en materia de responsabilidad
extracontractual se incorpora un sujeto que no sería responsable en sede contractual,
en virtud de la responsabilidad por hecho ajeno. Lo mismo acontecería respecto de la
solidaridad (pág. 354). Con todo, sobre la materia ha de remitirse a lo analizado,
supra. Cap. III N° 2.2.
1073PANTALEÓN PRIETO, Comentarios…, op. cit., pág. 1978. Concurso…, op. cit.,
pág. 1370.
dará lugar a la existencia de dos acciones independientes. Como

subraya Sánchez Vázquez, aunque no se puede desconocer la cir-
cunstancia de que la causa petendi de las dos acciones tiene un
elemento común, el hecho dañoso, sin embargo, el derecho sub-
jetivo lesionado, del cual emana la pretensión indemnizatoria, es
distinto. Por ello, no se puede establecer que la causa de pedir se
identifica por el elemento fáctico y que sea el que le dé la indivi-
dualidad a la acción, sino que ella estará determinada por el de-
recho subjetivo lesionado, que en un supuesto es el incumpli-
miento de un contrato y en el otro la violación del deber general
de no dañar a otro.1074 En efecto, ante un determinado acontecer
dañoso que sea susceptible de enmarcarse tanto en el supuesto de
hecho de la responsabilidad contractual como en la extracon-
tractual, el actor gozará de dos acciones diferentes, desde que las
consecuencias jurídicas que derivan de una y otra normativa son
distintas.1075 La causa de pedir en ambas pretensiones no será la
misma, ya que los hechos alegados deberán calificarse jurídica-
mente. Así, la acción de responsabilidad contractual tendrá como
fundamento no sólo el hecho dañoso, sino que específicamente
deberá alegarse el incumplimiento de las obligaciones que ema-
nan del contrato y las consecuencias legales que de ello se deri-
1074
SÁNCHEZ VÁZQUEZ, La denominada acumulación de responsabilidades contrac-
tual y aquiliana, en R. D. P., t. LVI, 1972, págs. 966-967. Asimismo, FUENTES PÉREZ, La
conjunción…, op. cit., pág. 534.
1075Para TAPIA FERNÁNDEZ, en materia de concurrencia de responsabilidad con-
tractual y extracontractual no se está en presencia de un concurso de normas, por
cuanto sólo se estaría ante esta situación, cuando un mismo supuesto de hecho fuese
reconducible a dos normas sustantivas que desplieguen las mismas consecuencias ju-
rídicas. Entonces, si los hechos calificados según una u otra norma dan lugar a conse-
cuencias jurídicas diferentes, no se estaría ante un concurso de normas (en el cual sólo
existe una acción) sino que ante un concurso de acciones. La concurrencia…, op. cit.,
pág. 199.
van. En la responsabilidad extracontractual, la causa de pedir

estará compuesta por la culpa o negligencia del actuar del res-
ponsable, y por los efectos jurídicos que deriven de ese compor-
tamiento negligente.1076
Considerando que el orden convencional y el aquiliano dan
lugar a dos pretensiones diferentes,1077 que concurrirían a favor
del perjudicado para exigir la reparación del daño, cabe determi-
nar cuál es la facultad de la víctima respecto de esas acciones. En
primer lugar, podría concluirse que tiene la acción de incoar la
solicitud de la reparación del menoscabo en base a cualquiera de
los dos regímenes y, por tanto, no se puede negar la tutela solicita-
da fundada en el hecho de que las normas alegadas no sean aplica-
bles al caso. En segundo lugar, se podría considerar que, en virtud
del carácter especial de las normas convencionales, desplazan a
las delictuales, por lo cual la víctima sólo puede ejercer la acción
que verdaderamente le corresponde, dependiendo de la fuente de
la que emane el daño.
3.2.1 Teoría de la opción
La tesis de la opción, parte de la base que la responsabilidad

convencional y la aquiliana son “pretensiones jurídicas distintas y
autónomas” que no se excluyen mutuamente y, por lo mismo, pue-
den concurrir respecto de un caso concreto.1078 De tal forma que la
víctima, en los supuestos dañosos ubicados en las “zonas fronteri-

1077Así lo ha sostenido la jurisprudencia francesa, al respecto, vid. MAZEAUD y
TUNC, Tratado…, t. III, vol. 1, op. cit., págs. 224-225.
1078 YZQUIERDO TOLSADA , La zona fronteriza…, op. cit., pág. 483. Responsabilidad
civil contractual…, op. cit., pág. 115. Sistema…, pág. 100.

zas”,1079 cuenta con dos acciones para exigir la reparación del daño
causado: la derivada del incumplimiento del contrato y la prove-
niente del principio general de no dañar a otro. El perjudicado,
entonces, puede exigir la tutela jurídica por cualquiera de las dos
vías, dado que la existencia de la violación de una obligación con-
tractual no excluye la procedencia de la acción aquiliana. La única
limitación que se le impone es la imposibilidad de ejercerlas si-
multáneamente, salvo que las incoe conjuntamente mediante la
acumulación subsidiaria –o alternativa– de acciones.1080
En virtud del principio dispositivo, el actor podrá presentar la
pretensión como desee,1081 ya que está facultado para elegir el
medio por el cuál exigirá la indemnización de los perjuicios,1082
sin embargo, la elección que haga vinculará al juez, que se en-
cuentra sometido a la calificación jurídica hecha por las par-
tes. Como la causa de pedir está integrada por el fundamento fác-
1079El problema de la concurrencia de responsabilidades se daría en las zonas fron-

terizas, en las cuales un mismo acaecer fáctico es susceptible de enmarcarse en el su-
puesto de hecho tanto de las normas contractuales como extracontractuales. Por ello,
ciertos autores, a pesar de manejar un concepto amplio de cúmulo de responsabilidades,
(vid. supra. Cap. I, N° 1.2.1) establecen ciertos límites a la posibilidad de opción, por
cuanto de otro modo las normas contractuales no recibirían aplicación, sino que en con-
tados supuestos. TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., págs. 441 y ss. Se
restringe, entonces, la incidencia de la responsabilidad aquiliana en diversos casos. En
primer lugar, en los supuestos en que las partes manifiestan una clara voluntad de ex-
cluir las normas extracontractuales; en segundo lugar, las hipótesis en las que la infrac-
ción deriva de obligaciones “puramente contractuales”, que son aquellas que no existi-
rían sin contrato, como, por ejemplo, la de entregar la cosa en la compraventa y por
último, en aquellos casos en que en el contrato existan estipulaciones que excluyan
algún elemento de la responsabilidad aquiliana; es decir, aquellos supuestos que de no
mediar contrato fueran ilícitos, pero por la existencia del mismo no lo son.
1080 Por todos, DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., pág. 599.
1082
Al respecto, vid. CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., págs. 66-67
y DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., pág. 599.
tico y el jurídico, ambos elementos conforman el objeto del proce-

so, el cual debe ser respetado por el magistrado, que debe dictar
una sentencia que se pronuncie sobre las pretensiones sometidas a
su conocimiento, sin que pueda apartarse de los términos en que se
situó la controversia. El juez no podrá variar, entonces, el punto de
vista normativo presentado por el actor, ya que de hacerlo incurri-
ría en incongruencia y, por consiguiente, la sentencia sería nula y
susceptible de casación. Así, por ejemplo, si el perjudicado ejerce
una acción de naturaleza extracontractual no se podrá fallar en vir-
tud de las normas contractuales. A su vez, también las partes de-
ben respetar su elección, sin que puedan variar el enfoque norma-
tivo a lo largo del proceso, por lo cual no podrán ampararse en las
reglas de la responsabilidad excluida.1083 De otra forma, incurri-
rían en mutatio libelli; es decir, se apartarían del objeto del proce-
so, lo que podría suponer la indefensión del demandado.
En suma, conforme a los postulados de la teoría de la opción, la
acción contractual y la extracontractual son pretensiones diferentes
que coexisten en beneficio del perjudicado. Lo anterior comporta
una serie de consecuencias procesales de gran importancia. En pri-
mer lugar, tal como viene de observarse, al ser acciones distintas, la
víctima, una vez presentada su demanda conforme a las reglas de
determinado régimen, debe atenerse durante todo el proceso a dicha
elección, puesto que variar la calificación jurídica significa interpo-
ner una nueva demanda.1084 Tampoco el tribunal está facultado para
cambiar la fundamentación legal, dado que de hacerlo incurre en un
vicio de casación en la forma que supone la nulidad de la sentencia,
por no respetar el objeto del proceso. Los jueces están obligados a
1083 Por todos, BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 98.
1084 DIEZ DUARTE, El contrato…, op. cit., pág. 313 y TAPIA SUÁREZ, De la responsa-
bilidad civil…, op. cit., pág. 480.
resolver lo que se ha puesto en su conocimiento, sin que tengan la

facultad de variar los términos en que se fijó el pleito. Si se tiene en
cuenta que según esta tesis, la causa de pedir está integrada por el
relato fáctico y por la calificación jurídica, es evidente que mutar
este último elemento entraña una modificación de la causa petendi
que, a la vez, supone un cambio en el objeto del proceso.1085
En segundo lugar, la interposición de una pretensión, en base a
cualquiera de las reglas resarcitorias, no causa litispendencia so-
bre la otra.1086 Al ser acciones autónomas, no se da la identidad
requerida para que opere dicho efecto, dado que el elemento jurí-
dico de la causa de pedir cambia de la acción convencional a la
delictual. En todo caso, para paliar las contradicciones que supone
la tramitación paralela de dos procesos, que en definitiva resolve-
rán sobre el mismo asunto, es perfectamente posible aplicar la ins-
titución de la acumulación de autos, conforme a los preceptos 92 y
siguientes de nuestro Código de Procedimiento Civil. Por medio
de este instrumento se evitará la dictación de sentencias contradic-
torias, que respecto de esta cuestión cobra una importancia espe-
cial, pues al relacionarse como un concurso propio de acciones, la
satisfacción de una implica la de la otra.1087

1087Por ello discrepamos de las consideraciones de TAPIA SUÁREZ, De la responsa-
bilidad civil…, op. cit., págs. 481-482, respecto de la incidencia de la cosa juzgada en
materia de acción contractual y extracontractual. Este autor sostiene que existe cosa
juzgada entre ambos procesos. No obstante, como no existe la triple identidad requerida
por el artículo 177 de nuestro Código de Procedimiento Civil, ya que la causa de pedir
es diferente al no tener la misma fundamentación jurídica, no operará la cosa juzgada.
Sin embargo, la acción igualmente deberá ser desestimada por la falta de interés del
actor en su ejercicio. De otro modo, de no haberse reparado completamente el daño, el
actor aún tiene interés en demandar nuevamente a fin de obtener el completo resarci-
miento. TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 292.
La sentencia que resuelve sobre una pretensión indemnizato-

ria, tampoco tiene efecto de cosa juzgada sobre la otra,1088 ya que
al comparar las dos acciones no se presenta la triple identidad que
determina dicho efecto. Aunque las partes, el petitum y la fun-
damentación fáctica de las dos pretensiones sean los mismos, el
punto de vista jurídico es diverso y, por ende, no existe identidad
en relación con la causa petendi.1089 Tampoco puede alegarse la
renuncia de la pretensión no ejercitada, ya que las renuncias no se
presumen.1090 No obstante, si existiese una norma expresa que es-
tableciese la preclusión de las acciones, como lo dispone el ar-
tículo 400 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil española, sí se
presentaría el efecto de cosa juzgada. Tal como lo dispone el men-
cionado precepto, las partes tienen la carga de alegar todos los
razonamientos jurídicos que justifiquen determinada pretensión,
en el acto de imponerla, bajo pena de cosa juzgada.1091 Sin em-
bargo, en sistemas como el nuestro, que no cuentan con dicha san-
ción de preclusión, resulta perfectamente aplicable el razonamien-
to aducido por Tapia Fernández1092 en base a la estructura de la
1088 Sin embargo, en lo que respecta al Derecho Procesal español, en virtud del
artículo 400 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que establece el efecto preclusivo
de la demanda, sí existiría cosa juzgada entre la acción contractual y la extracontractual,
dado que el actor tiene la carga de alegar, al momento de presentar la demanda, todos los
hechos conocidos así como todos los fundamentos jurídicos de su pretensión, bajo la
sanción de cosa juzgada. No obstante, en nuestro sistema, al no existir una norma expre-
sa, no es posible alegar dicho efecto. TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, págs. 292 y
ss. Sobre la materia, vid. supra. Cap. III Nº 2.5.
1091 Sobre el campo de actuación de dicha regla y sus consecuencias en materia de
cosa juzgada, vid. TAPIA FERNÁNDEZ, El objeto del proceso…, op. cit., págs. 27 y ss. y
193 y ss.
Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881. Así, mientras no

exista una norma que imponga al titular de un derecho subjetivo la
carga de interponer todas las pretensiones que tenga respecto a él
en una misma ocasión, bajo la sanción que se extinga, es necesario
concluir que la cosa juzgada no opera entre ellas. De tal forma
que, si el perjudicado cuenta con la acción contractual y la
extracontractual, ejerce una de ellas y ésta es desestimada, en vir-
tud de sus requisitos propios, como sería la prescripción, el perju-
dicado tiene a su favor la acción subsistente para obtener el resar-
cimiento del daño, la cual puede ser acogida, siempre y cuando se
acrediten todos sus presupuestos.
Por último, Jordano Fraga,1093 considera que ambas acciones
podrían ejercerse sucesivamente en dos procesos distintos. Si me-
diante la invocación de las normas contractuales –por el criterio de
previsibilidad– no se obtuviese la reparación total del perjuicio
sufrido, en virtud del principio de reparación integral, la víctima
estaría facultada para exigir la indemnización de los daños no in-
demnizados mediante la acción contractual. Con todo, este razo-
namiento es más discutible, ya que podría pensarse que al haber
condenado al demandado en base a determinados hechos, aunque
la calificación jurídica fuese distinta, el segundo proceso podría
ser desestimado por falta de un interés protegible. No se olvide
que respecto de la concurrencia de responsabilidades estamos ante
un concurso propio de acciones, por lo cual la satisfacción por una
de ellas entraña la de la otra, dado que ambas pretensiones persi-
guen la misma finalidad económica.1094
1093 JORDANO FRAGA , Consideraciones preliminares…, op. cit., pág. 116 Nº 22.
Con todo, esto no se aplica al actual Derecho español como reiteradamente se ha

dicho, en virtud de lo establecido en el artículo 400 de la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil.
1094 TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., págs. 188 y 292.
Ahora bien, los razonamientos que subyacen a la tesis de la

opción son varios. Por una parte, los partidarios de esta teoría1095
sostienen que la responsabilidad extracontractual es de orden pú-
blico, por lo cual no podría ser derogada por las partes. La misma
generalidad del principio del naeminen laedere, haría aplicable las
normas aquilianas a cualquier situación de incumplimiento daño-
so, fuese contractual o no.1096 Ambos órdenes, no serían más que
expresiones del principio general de no dañar a otro, de tal forma
que la responsabilidad contractual no sería más que una manifes-
tación de la extracontractual y, por consiguiente, la ocurrencia de
un daño derivado de la violación de una obligación contenida en
un contrato, no excluiría la aplicación del régimen aquiliano.1097
Así, siguiendo a Sánchez Vázquez, esta tesis “…parece fundarse
en que esta última (la extracontractual) es la responsabilidad de
Derecho común, y que su ámbito de aplicación es absolutamente
general, por razón de su naturaleza, de su objeto y de los princi-
1095 Entre otros, G ARCÍA V ALDECASAS , El problema…, op. cit., passim; D ELGADO
ECHEVERRÍA, Elementos…, op. cit., págs. 229 y ss.; ROCA I TRIAS, Derecho civil…, op.
cit., pág. 497; JORDANO FRAGA, Consideraciones preliminares…, op. cit., págs. 116-
117 Nº 22; SANTOS BRIZ, La responsabilidad…, op. cit., pág. 889. Derecho de daños,
op. cit., pág. 15, aunque posteriormente pareciera inclinarse por la teoría de la incom-
patibilidad, pág. 56. En este último sentido, vid., también, Comentarios…, t. XXIV,
op. cit., pág. 135; DE COSSIO, Instituciones…, op. cit., pág. 448 (en contra, en su obra,
El dolo en el Derecho civil, Madrid, 1955, pág. 105 cit. por YZQUIERDO TOLSADA, La
responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág. 119.). Para el Derecho chileno, vid.
ZELAYA ETCHEGARAY, El cúmulo u opción…, op. cit., págs. 227, 241, 246 y ss.; DIEZ
DUARTE, El contrato…, op. cit., pág. 299; C ORRAL TALCIANI , Responsabilidad
extracontractual, op. cit., pág. 20; BORCIA LEHMANN, Algunas consideraciones…, op.
cit., págs. 563 y ss. y TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., págs. 377
y ss., especialmente 380 y págs. 441 y ss.
1096 SÁNCHEZ VÁZQUEZ, La denominada acumulación…, op. cit., págs. 973 y ss.
1097 DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos…, op. cit., pág. 229.
pios generales que consagra, y que, por tal motivo, no la podrán

excluir las particulares convenciones de las partes…”.1098
Por otra, se afirma que conceder la elección de la norma apli-
cable es la respuesta que, de manera general, se otorga a supuestos
similares, dado que, cada vez que concurren en un mismo sujeto
dos acciones diferentes para obtener igual beneficio, se le concede
la opción de exigirlo por cualquiera de las dos vías.1099 Por ello,
desde esta perspectiva, como pone de relieve Cavanillas Múgica,
se parte de la base de que siempre que el ordenamiento jurídico
concede más de un medio para obtener un resultado, éstos se acu-
mulan; es decir, entran en el patrimonio del perjudicado como dis-
tintas herramientas para obtener un mismo fin económico.1100
Asimismo, se esgrimen justificaciones que se sustentan en la
interpretación de la voluntad tácita de los contratantes y la del le-
gislador. En primer lugar, respecto de la voluntad de las partes, se
sostiene que cuando éstas no hayan pactado algún régimen especí-
fico, se entiende que han querido mantener la protección aquiliana,
desde que se presume que han tomado dicha decisión sobre la base
de la “…tranquilidad que le supone descansar en la tutela que el
1098 La denominada acumulación…, op. cit., pág. 967. Continúa el autor, al hacer
referencia al carácter contractual de los daños causados en el transcurso de un contrato

de transporte, que “es curioso que en la práctica se invoque tan a menudo el artículo
1902, tratándose de daños causados a las personas en el cumplimiento de ciertos contra-
tos, y que se intente justificar tal invocación con la errónea pretensión de que tal precep-
to tiene un alcance absolutamente general. Con tal fundamento se podría también supri-
mir casi todo el Código Civil y reemplazarlo por el indicado precepto…” (pág. 984). En
el mismo sentido, PEIRANO FACIO, La responsabilidad…, op. cit., pág. 93.
1099 Por ejemplo, sería el caso de que se persiga la restitución de un bien de propie-
dad del actor y dado en arrendamiento al demandado. El demandante tendrá la facultad

de exigirlo, ya sea en virtud del contrato como de la acción reivindicatoria. GARCÍA
VALDECASAS, El problema de la acumulación…, op. cit., pág. 836.
ordenamiento jurídico les dispensa al protegerles con sus normas

de orden público”.1101 Entonces, quienes concluyen un contrato,
no piensan en restringir su tutela jurídica sino más bien ampliar-
la.1102 En segundo lugar, se afirma que la ratio legis de las normas
convencionales es la protección de los contratantes. El legislador,
al dictar las normas de responsabilidad contractual, no ha tenido
en mente sustraer la protección aquiliana de los contratantes, sino
que, por el contrario, el orden convencional es un prius, una tutela
adicional que se concede en dichos supuestos, sin que ello signifi-
que la exclusión del resguardo general que establece el ordena-
miento.1103 A menos que la voluntad de los contratantes fuese ex-
presa en el sentido de excluir la intervención de la responsabilidad
extracontractual en sus relaciones jurídicas, la función de aquélla
será la de aumentar la protección del acreedor y del deudor, quie-
nes se verán amparados tanto en las normas delictuales como las
convencionales.1104 Lo anterior no importa la infracción de la ley
del contrato. Siguiendo los argumentos argüidos por Borcia
Lehman,1105 en primer lugar, si se considera que según lo dispues-
to en el artículo 1545 del Código Civil, el contrato puede ser inva-
lidado por consentimiento mutuo o por causas legales, el ejercicio
de la acción aquiliana supondrá la invalidación del contrato por
causas legales. En segundo lugar, sostener que la víctima no cuen-
1101 FUENTES PÉREZ, La conjunción…, op. cit., pág. 532 y GARCÍA VALDECASAS, El
problema de la acumulación…, op. cit., págs. 836 y ss. Con todo, GARCÍA VALDECASAS
reconoce que la interpretación de la voluntad de los contratantes se hará caso a caso,
aunque siempre existirá cierta presunción a favor de la teoría de la opción (pág. 838).
1104 Cfr. TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., págs. 379-380.
1105 BORCIA LEHMANN, Algunas consideraciones…, op. cit., pág. 564.
ta con una opción, importa extender el ámbito de la responsabili-

dad contractual a supuestos difícilmente contemplados por los con-
tratantes. Si se considera que las partes raramente habrán previsto
todos los posibles ilícitos que pudiesen derivar de sus relaciones
contractuales y a ello se une la primacía que se le da en nuestro
ordenamiento a la voluntad real por sobre la declarada, es correcto
asegurar que la elección de la normativa aquiliana no implica la
violación de la fuerza obligatoria de los contratos o de la autono-
mía de la voluntad, puesto que, en realidad, las consecuencias da-
ñosas difícilmente habrán sido previstas por las partes.1106
Además, considerando el principio de que en Derecho privado
está permitido hacer todo lo que no está prohibido, es perfecta-
mente posible justificar la tesis de la opción. Si a ello se suma el
criterio que establece que donde el legislador no distingue al intér-
prete, tampoco le es lícito distinguir, no puede deducirse la exis-
tencia de un precepto restrictivo, donde en realidad no lo hay. En-
tonces, a falta de una disposición que expresamente establezca la
incompatibilidad entre ambos regímenes, se debe acoger la tesis
de la compatibilidad.1107
También se alegan justificaciones de carácter práctico, que po-
nen en evidencia, tal como destacan Cavanillas Múgica y Blanco
Gómez,1108 que los presupuestos básicos en los que se sustenta
esta tesis son el principio pro damnato y el criterio de la norma
más favorable. Así, por un lado, se afirma que acoger la tesis de la
1106 TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., pág. 377. Asimismo, vid.
supra. Cap II. N° 3.1.

1107 BORCIA LEHMANN, Algunas consideraciones…, op. cit., págs. 563-564.
1108
Cfr. BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., págs. 106 y ss. Sobre las con-
sideraciones críticas del rol que deben cumplir estos criterios para la solución del pro-
blema, vid. CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., págs. 139 y ss.
opción favorece claramente a la víctima.1109 Del hecho que ambos

sistemas se rijan por reglas distintas, derivan una serie de diferen-
cias prácticas que influyen en la protección que se le concede al
perjudicado. La elección de la vía reparatoria no es indiferente
desde que, como hemos destacado, existen diferencias en numero-
sos aspectos, tales como la extensión del resarcimiento o la pres-
cripción, por nombrar los más trascendentes.1110 Por ello, la teoría
de la acumulación es mucho más beneficiosa para la víctima –que
la tesis de la absorción– pues le concede la posibilidad de dirigir
su acción conforme a las normas que estime más convenientes.
Por otro lado, se sostiene que tampoco sería justo pretender que
quien estuviese ligado por un contrato se someta a un régimen de
responsabilidad más atenuado que el que le corresponde a un ter-
cero.1111 En efecto, “¿por qué la víctima habría de encontrarse
frente a su deudor contractual en peor situación que frente a un
extraño que no contrajo con él ninguna obligación particular?”1112
1109 GARCÍA VALDECASAS, El problema de la acumulación…, op. cit., pág. 836. En el
mismo sentido, ZELAYA ETCHEGARAY, La responsabilidad civil…, op. cit., págs. 61 y ss.,
y TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., págs. 378-379.
1110 YZQUIERDO TOLSADA sostiene que la problemática de la opción o más amplia-
mente de la concurrencia se sustenta, en el caso español, en el brevísimo plazo de pres-
cripción que tiene asignada la responsabilidad extracontractual (1 año), lo que hará que
la víctima trate de encajar su pretensión en el ámbito contractual para prevalerse de la
prescripción de 15 años que la beneficia. Sistema…, op. cit., pág. 101.
1111 SÁNCHEZ VÁZQUEZ, La denominada acumulación…, op. cit., pág. 974.
1112 GARCÍA VALDECASAS, El problema de la acumulación…, op. cit., pág. 836. Con-
tinúa el autor afirmando que las justificaciones dadas a la atenuación de la responsabili-
dad provenientes del aumento de riesgos que supone la existencia de un contrato, provo-
cados por la cercanía de las esferas entre deudor y acreedor, de lo cual derivaría una
cierta aceptación de los mismos, no resultan suficientes a fin de explicar el diferente
tratamiento, ya que en materia extracontractual también existirían situaciones en las
cuales la cercanía de las esferas entre dañante y dañado aumentarían los riesgos de cau-
sarse daños, como es el caso de las relaciones de vecindad. Además para que se produz-
Con ello, sólo se concedería un trato más favorable a quien hubiese

cometido un acto ilícito, lo que resulta totalmente injustificado.1113
A lo anterior, se suma las dificultades que entraña determinar
el ámbito propio de la responsabilidad contractual y extracontrac-
tual. La inseguridad conceptual que se presenta en la delimitación
de uno y otro campo, sobre todo respecto de las obligaciones a las
que las partes quedaron sujetas en virtud del contrato,1114 compor-
ta una serie de dificultades para determinar la naturaleza de la obli-
gación infringida. O, en otros términos, la relatividad de las fron-
teras entre ambos regímenes dificulta la clasificación de un daño,
en especial debido a la necesidad de establecer si determinada obli-
gación incumplida integra la relación contractual o no. En base a
estas consideraciones, se concede a la víctima la facultad de elec-
ción, pues con ello se evitaría una serie de efectos prácticos que
causa abogar por una tesis estricta de la incompatibilidad, tal como
el aumento de la litigiosidad y de costos.1115 Así, si se tienen dos
acciones que concurren a regular el mismo hecho dañoso, el tribu-
nal deberá acoger la pretensión, cualquiera sea la órbita en la que
se enmarque, aunque el daño provenga del incumplimiento de una
relación obligatoria previa.

ca un daño, tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual se tendrá que
estar en una situación de hecho que haga posible la causación del perjuicio (pág. 836).
1113 DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos…, op. cit., pág. 229. Este autor sostiene que
el concepto amplio de daño injusto incluye dentro del mismo a todos aquellos incumpli-
mientos de carácter contractual. Al respecto, vid. supra. Cap. I Nº 1.2.1, letra b.
1114 ZELAYA E TCHEGARAY, La responsabilidad civil…, op. cit., pág. 60., aunque res-
tringe el análisis al campo de la responsabilidad médica, la precedente exposición po-

dría ser aplicable a otros supuestos de concurrencia máxime si se considera que en nues-
tra opinión la concurrencia de responsabilidad precisamente se traduce en un problema
de calificación jurídica. Sobre lo anterior, vid. supra. Cap. I N° 1.3.
1115 ZELAYA ETCHEGARAY, La responsabilidad civil…, op. cit., págs. 62-63.
Esta tesis tiene acogida en numerosos ordenamientos como en

Alemania,1116 Suiza, en el Common Law, tal como pone de relie-
ve De Ángel1117 y en Italia.1118 En este último, la opción se refie-
re especialmente a las violaciones a derechos absolutos,1119 como
el derecho a la vida y la integridad física. También, se aplica en
aquellas hipótesis en que el incumplimiento del deber de seguri-
dad contenido en ciertas relaciones convencionales, entraña, a la
vez, la comisión de delitos o cuasidelitos penales, como los de
homicidio o lesiones, estafas o fraude en el comercio.1120 En lo
que respecta a nuestro sistema jurídico, aunque lo analizaremos
más detalladamente a continuación, cabe establecer que se acepta
la opción de responsabilidades en los casos en que las partes ha-
yan expresamente pactado la posibilidad de elegir la vía resarcitoria
y en los supuestos en que un incumplimiento contractual suponga
a la vez la comisión de un delito o cuasidelito de carácter penal.1121
1116 CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., págs. 72 y ss.

1117 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Puesto que ocupa…, op. cit., págs. 53 y ss.
1118 En este sistema la tesis de la opción se manifiesta en la mássima: “Cuando el
mismo hecho puede verse como incumplimiento de un deber contractual y como viola-
ción de derechos inherentes a la persona independientemente del contrato, es admisible
el concurso de las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual”, VISINTINI,
Tratado…, t. I, op. cit., pág. 261. Para el tratamiento doctrinal y jurisprudencial del
problema de la yuxtaposición de responsabilidades, vid. págs. 261 y ss. Asimismo,
CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., págs. 69 y ss., y BONASI BENUCCI, La
responsabilidad…, op. cit., págs. 19 y ss., quien a pesar de reconocer la aceptación por
parte de la jurisprudencia de la tesis de la opción, se inclina por la de la incompatibili-
dad, por considerar que “…la voluntad contractual debe regular todas las vicisitudes de
la relación, incluso todas las consecuencias del eventual incumplimiento” (pág. 21).
1119También pone de relieve la tesis de la opción en materia de violación de dere-
cho absolutos, TRABUCCHI, Instituciones…, t. I, op. cit., pág. 219 Nº 11.
1120 VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., págs. 262-263.
1121Por todos, cfr. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Del cúmulo…, op. cit., págs. 108-109.
La responsabilidad extracontractual…, op. cit., págs. 91-92.
Con todo, como se desarrolló anteriormente en materia de acci-

dentes del trabajo y de responsabilidad médica, existen algunas
hipótesis, que no se enmarcan en ninguna de las excepciones ante-
riores, en las cuales a pesar de que el daño deriva del incumpli-
miento de un contrato, el resarcimiento se reconduce a la esfera
extracontractual.1122
Ahora bien, aunque esta tesis tiene gran acogida, ha recibido
numerosas observaciones. Entre otras, se la ha criticado por des-
conocer el ordenamiento jurídico y el real contenido de la rela-
ción obligatoria.1123 Así, en primer término, se ha sostenido que,
aunque la teoría de la opción supone un claro beneficio para la
víctima, ya que su aceptación supone acoger el principio favor
actoris, sin embargo, es claramente contraria al interés del deu-
dor, que no por ser responsable no merece el amparo del ordena-
miento jurídico. Cada conjunto normativo establece cuál es la
protección más equitativa o coordina de determinada manera los
intereses contrapuestos del deudor y acreedor y, mediante la te-
sis de la compatibilidad de responsabilidades se rompe la regula-
ción de intereses establecida, puesto que el acreedor será el más
beneficiado. Como éste siempre incoará la acción que le resulte
más favorable, por esta vía se estará perjudicando la posición
jurídica del deudor. Entonces, el hecho de que exista un meca-
nismo de regulación que sea más exigente que otro, como sucede
con la responsabilidad contractual, no justifica eludir la voluntad
del legislador.1124
En segundo término, la tesis de la opción importa privar de
todo campo normativo a la responsabilidad contractual. En efec-
1122 Al respecto, vid. supra. Cap. II letra A Nº 3.2.4.1 y letra B Nº 2.

1124 CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., págs. 138-139.
to, cierto sector de la doctrina otorga a las normas aquilianas un

ámbito de aplicación muy general y, por ende, subsumen en su
órbita todos los supuestos de incumplimiento contractual, de tal
modo que cualquier daño es perfectamente reconducible al or-
den aquiliano, ya que las disposiciones convencionales no son
más que la concreción del principio general de no dañar a otro.
De esta forma, cualquier hecho dañoso puede configurarse como
un supuesto de concurrencia de responsabilidades, dado que las
normas contractuales no son más que una manifestación de las
aquilianas; es decir, es una norma especial en relación con una
regulación general, que es la delictual. De aplicar el principio de
acumulación, esto es, aceptar la opción de responsabilidades y,
en consecuencia, concluir que ambas acciones concurren a favor
de la víctima, se privaría de contenido al régimen convencional
ya que todo daño causado entre los contratantes sería susceptible
de reconducirse a la órbita aquiliana. Atendido el carácter más
beneficioso que por, regla general, presenta el ámbito extracon-
tractual, sería posible que, por esta vía, la normativa contractual
se vacíe de contenido. Entonces, a fin de evitar esta circunstan-
cia, se puede concluir que el principio de acumulación nunca
podría sustituir al de especialidad, que le otorga a las normas
convencionales un campo propio de actuación y que, en definiti-
va, se traduce en la aceptación de la teoría de la incompatibilidad
según veremos.1125 Cabe agregar que mediante la tesis de la op-
ción, se desconoce el principio de buena fe que reconduce a la
órbita convencional una serie de deberes cuya finalidad es prote-
ger a las partes en el cumplimiento de la prestación. Como se
demostró anteriormente al referirse a las obligaciones de seguri-
dad, la buena fe tiene la potencia necesaria para ampliar la órbita

del contrato, sin embargo, la protección de los daños mediante el

orden extracontractual reduce la influencia del régimen contrac-
tual a lo expresamente pactado.1126
En tercer lugar, conceder la facultad de elegir la vía resarcitoria
implica dejar a la víctima en completa libertad de violar el con-
trato. En los supuestos en que determinada acción convencional
estuviese limitada por un plazo de prescripción más corto que el
aquiliano o que las partes hubiesen establecido alguna cláusula
limitativa de la responsabilidad, conceder la opción al actor sig-
nifica otorgarle la prerrogativa de violar el acuerdo de volunta-
des o una norma jurídica, generalmente establecida con alguna
finalidad. Si se sostiene que son dos pretensiones autónomas no
se ve la manera de justificar que las cláusulas limitativas de res-
ponsabilidad válidas y los plazos de prescripción contractuales
más cortos se apliquen a la acción de responsabilidad aquiliana.
De tal modo que, aunque existiese alguna cláusula limitativa de
la responsabilidad o alguna norma particular para ciertos contra-
tos, si se interpusiese una pretensión fundada en las reglas
aquilianas, no podría aplicarse ninguna de las reglas convencio-
nales.1127 Esto último, causaría graves alteraciones en los supues-
1126 Cfr. YZQUIERDO TOLSADA , La zona fronteriza…, op. cit., págs. 477 y ss. Respon-
sabilidad civil contractual…, op. cit., págs. 110 y ss. Sistema…, op. cit., págs. 97 y ss.
1127 P ANTALEÓN P RIETO , Comentario a la sentencia de 26 de enero de 1984, op.
cit., pág. 1265. Respecto del ordenamiento alemán, lo mismo sostiene L ARENZ, De-
recho civil…, op. cit., págs. 348 y ss. Derecho de obligaciones, t. II, op. cit., págs.
459 y ss.
En virtud de estas consideraciones, tal como pone de relieve CAVANILLAS MÚGICA, el
ordenamiento italiano en ciertos supuestos no acepta la posibilidad de opción por parte
de la víctima, por cuanto mediante ese expediente podría subvertirse la ratio legis de
determinada disposición. Es así como en algunos casos la normativa contractual tiene
una fuerza expansiva que la hace aplicable al régimen extracontractual, con el objeto de
que la finalidad de la norma no sea desconocida mediante el ejercicio de la acción
aquiliana. La concurrencia…, op. cit., págs. 70 y ss.
tos que el régimen querido por las partes fuese el contractual.

En la relación convencional los contratantes pueden establecer
una específica distribución de riesgos o unas normas de con-
ducta particulares, sin embargo, reconducir dichos supuestos a
la órbita aquiliana supondría alterar los términos fijados por
los sujetos al celebrar el acto.1128 También existirían graves di-
ficultades en la valoración de la culpa. Mientras que en el orden
aquiliano la valoración se hace en relación a deberes vinculantes
erga ommes, en cambio, el convencional importa la evaluación
en relación con los específicos deberes de conducta contenidos
en el contrato, de carácter determinado y que implica, por tan-
to, conclusiones seguras y no remitirse a la existencia de debe-
res generales.1129
Por último, sobre todo a la luz de las consecuencias procesa-
les que implica considerarlas como dos acciones independientes,
la recepción de esta teoría supondrá graves inconvenientes res-
pecto del principio de economía procesal y la seguridad jurídica.
La posibilidad de incoar procesos continuados para el resarci-
miento del daño, si uno de ellos no tuvo el resultado esperado
significará altos costos económicos para el actor, el responsable
y el Estado, un aumento de la litigiosidad y un alargamiento de
los procedimientos judiciales, que provocará falta de claridad,
certidumbre y estabilidad en los derechos.1130
1128 DIEZ-PICAZO, Derecho de daños, op. cit., págs. 266-267.

1129 DIEZ-PICAZO, Derecho de daños, op. cit., pág. 266.
1130Sobre la importancia de la cosa juzgada, vid. la sentencia de la Corte Suprema
de 9 de mayo de 1958, en R. D. J., t. LV, 1958, sc. 1ª, pág. 71. Cit. por ROMERO SEGUEL,
La cosa juzgada…, op. cit., pág. 12.
3.2.2 Teoría de la no-acumulación o de la

absorción o incompatibilidad
Los partidarios de esta tesis,1131 al igual que los de la opción,

consideran que la responsabilidad contractual y la extracontractual
son dos pretensiones diferentes, cada una con un régimen jurídico
propio y un campo de aplicación específico. En consecuencia, no
1131YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…, op. cit., pág. 101. La zona fronteriza…, op.
cit., pág. 485. La responsabilidad por culpa…, op. cit., pág. 5; PASCUAL ESTEVILL, La
responsabilidad contractual…, op. cit., passim; SÁNCHEZ VÁZQUEZ, La denominada
acumulación…, op. cit., págs. 973 y ss, especialmente 977 y ss.; F UENTES PÉREZ, La
conjunción…, op. cit., págs. 534-535, al sostener que entre las normas jurídicas de
responsabilidad contractual y extracontractual “no hay exclusión o prevalencia de una…
sobre la otra sino dos verdaderas acciones sin posibilidad electiva al antojo facultati-
vo, del actor, que viene obligado al ejercicio de la expresamente adecuada”. RIPERT y
BOULANGUER, Tratado…, op. cit., t. V, págs. 39 y ss.; JOSSERAND, Derecho civil, t. II
vol. 1, op. cit., págs. 368 y ss.; BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., págs. 75-
76, también, 83-84; PANTALEÓN PRIETO, Concurso…, op. cit., pág. 1370. Comentario
del Código Civil, op. cit., págs. 1978 y ss., respecto de éste, debemos hacer una preci-
sión por cuanto al considerar que si bien desde la perspectiva material son pretensio-
nes totalmente diferentes desde un punto de vista procesal sería una pretensión única,
entonces en virtud del iura novit curia, el tribunal no estaría vinculado por los argu-
mentos jurídicos de las partes, pudiendo aplicar las reglas que considere procedentes,
sin perjuicio que en su análisis tenga el deber de fallar conforme a las normas que
verdaderamente correspondan, en virtud del principio de especialidad. Entonces, aun-
que desde un punto de vista material aboga por la teoría de la incompatibilidad,
procesalmente la concurrencia de responsabilidades se presentará como una concu-
rrencia de normas. MARTÍN OSANTE, La supuesta concurrencia…, op. cit., págs. 246 y
ss., que sustenta la misma tesis que Pantaleón PRIETO. CHIRONI, La culpa en el Derecho
Civil moderno, t. I, op. cit., págs. 63 y ss.; PEIRANO FACIO, La responsabilidad…, op.
cit., págs. 88 y ss., especialmente 94 y ss.; MAZEAUD, Responsabilidad…, op. cit.,
págs. 66 y ss.; MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. I vol. 1, op. cit., págs. 279 y ss. En
Chile, vid. TOMASELLO HART, El daño moral…, op. cit., pág. 266; MEZA BARROS, Res-
ponsabilidad civil, op. cit., pág. 95; COURT MURASSO, Responsabilidad civil médica,
op. cit., pág. 282; ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, t. II, op. cit., pág. 767;
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabilidad extracontractual…, op. cit., págs. 84 y
ss. Del cúmulo…, op. cit., págs. 105 y ss., y RODRÍGUEZ GREZ, Responsabilidad
extracontractual, op. cit., págs. 31-32.
es procedente la opción entre ambas acciones, sino que el daño

causado se debe enmarcar en el ámbito que le corresponde.1132 La
existencia de un contrato1133 determina la exclusión de las normas
aquilianas, en virtud del carácter absorbente de la responsabilidad
convencional. En otras palabras, existe “…una incompatibilidad
esencial entre la aplicación de la responsabilidad delictual y la exis-
tencia de relaciones contractuales entre la víctima y el causante
del daño, por lo menos en aquellos casos en que dicho daño se ha
ocasionado con motivo de la ejecución del contrato”.1134
La teoría de la incompatibilidad se puede sustentar en dos ideas.
Por un lado, negar la existencia de supuestos de concurrencia des-
de que “…la esencia de la una y de la otra no son de fácil coexis-
tencia”.1135 Aunque ambos órdenes son dos especies dentro de un
grupo mayor, la responsabilidad civil, son categorías totalmente
diferenciadas que “…deben considerarse, en principio, absoluta-
mente tangenciales, en el sentido que la presencia de una excluye,
respecto del mismo vínculo y de las mismas personas, la presencia
de la otra”.1136 Así, la responsabilidad delictual, por su mismo con-
tenido negativo, al designar su objeto como contrapuesto al de las
normas contractuales,1137 opera cada vez que el daño no derive del
incumplimiento de una obligación derivada de una convención.1138

1133 Al respecto, vid. supra. Cap. I, Nº 3.3 y Cap. II.
1135Tribunal Supremo español, 4 de octubre de 1953, cit. por PASCUAL ESTEVILL, La
responsabilidad contractual…, op. cit., pág. 1160.
1136 PEIRANO FACIO, La responsabilidad…, op. cit., pág. 94.
1137YZQUIERDO TOLSADA, Sistema…, op. cit., pág. 85. La zona fronteriza…, op. cit.,
págs. 453-454.
Cada régimen, entonces, está delimitado y regula situaciones dife-

rentes, la extracontractual toda violación del deber general de no
dañar a otro que excluye necesariamente cualquier daño causado
en el incumplimiento de un contrato previo y la convencional, que
regula el menoscabo ocasionado por la violación de una relación
contractual previa. Por el otro, aceptando la posibilidad de que
determinado perjuicio fuese posible de calificarse como contrac-
tual o, como extracontractual, se establece que la especialidad de
la normativa convencional excluye la aplicación de las normas
aquilianas.
Sin embargo, a pesar del examen de la cuestión desde estas dos
perspectivas, en definitiva, el sustrato de esta teoría niega la exis-
tencia de supuestos de concurrencia,1139 ya sea que se estime que
verdaderamente ambos sistemas no tienen un área de superposi-
ción o bien, si la tienen, se decanta por la normativa contractual.
En la realidad, la dudosa calificación no será tal, a pesar de que las
diferencias prácticas entre uno y otro sistema influyan en el au-
mento de los casos de concurrencia, porque el concreto supuesto
de hecho pertenecerá necesariamente a un régimen o al otro. Con
ello se quiere decir que el daño será contractual o extracontractual,
mas no ambos a la vez.1140 Lo anterior, claro está, sin perjuicio de
que la calificación sea más o menos difícil. Sin embargo, a pesar
de las dificultades de distinguir la naturaleza de un concreto aten-
tado, el ejercicio de calificación deberá hacerse de todos modos,
con el objeto de integrar el hecho dañoso en la normativa que le
1139 Ejemplo de ello es la siguiente idea: “…es inconcebible la coexistencia de dos
deberes de respecto al interés ajeno a cargo del deudor frente a la misma persona del
acreedor; no cabe concurso de un deber contractual y otro extracontractual entre unos
mismos sujetos”. SÁNCHEZ VÁZQUEZ, La denominada acumulación…, op. cit., pág. 977.
1140 LARROUMET, Responsabilidad civil contractual…., op. cit., pág. 15.
corresponda, dependiendo de la fuente de la que derive el perjui-

cio.1141 Ante un determinado daño es deber del jurista determinar
cuál es su origen y, consiguientemente, establecer la calificación
correspondiente. Entonces, si proviene del incumplimiento de una
relación convencional, la responsabilidad será de carácter contrac-
tual y si ocurre fuera del marco de un contrato, será de carácter
aquiliano.1142 Las diferencias patentes que presentan ambos insti-
tutos; es decir, su propia regulación, está determinada por la espe-
cífica fuente de la cual emana el menoscabo, de tal forma que,
mientras que en materia contractual el deber indemnizatorio deri-
va de la propia obligación violada, que ante el incumplimiento se
transforma en el deber de indemnizar los perjuicios, en cambio, en
materia extracontractual el deber resarcitorio surge ex novo, del
mismo hecho dañoso. Por su diferente origen se concluye enton-
ces que ambos campos tienen como efecto excluirse mutuamen-
te,1143 toda vez que un mismo individuo no puede tener a la vez la
1141 Sostiene PASCUAL ESTEVILL, La responsabilidad contractual…, op. cit., pág.

1168, que la dificultad estribará principalmente en las hipótesis, en las que existiendo
relaciones jurídicas entre las partes, sea necesario determinar si el daño se produjo por la
violación de alguna obligación establecida por las partes o, por el contrario, deriva del
incumplimiento de un deber que ni implícitamente podría emanar de las obligaciones
previas.
1142 PASCUAL ESTEVILL, La responsabilidad contractual…, op. cit., págs. 1159-1160.
1143 En tal sentido, PASCUAL ESTEVILL, La responsabilidad contractual…, op. cit.,
pág. 1161. En contra, PANTALEÓN PRIETO El sistema de responsabilidad…, op. cit., págs.
1020-1023, quien sostiene que la responsabilidad contractual no constituye un cumpli-
miento por equivalente de la obligación extinguida, sino que, por el contrario, el deber
indemnizatorio surge ex novo, sin que provenga de la obligación preexistente, por cuan-
to ella se deberá considerar como extinguida conforme al artículo 1156 inc. 3° del Códi-
go Civil español y su correlativo chileno artículo 1567 Nº 7, por la pérdida de la cosa
debida. Con todo, el mismo autor reconoce que su posición es minoritaria en relación
con la teoría española (e italiana) (pág. 1021, Nº 2). Lo mismo sostiene CLARO SOLAR,
Explicaciones…, op. cit., págs. 520-521, desde que, cuando la obligación contractual no
es ejecutada o lo es defectuosamente “… un nuevo vínculo de Derecho se forma: la
calidad de parte y tercero respecto de un mismo daño.1144 De esta

forma, entre los dos órdenes se presenta una incompatibilidad nor-
mativa que impide que las reglas contractuales y aquilianas concu-
rran en la regulación de un mismo hecho en pie de igualdad,1145
dado que la ley especial, que en este caso es la contractual, despla-
zará a la general que sería la extracontractual.1146
Esta absorción del régimen contractual se fundamenta en base
a dos razonamientos, por un lado, la voluntad de los contratantes
y, por otro, la del legislador.1147 En primer lugar, se debe tomar en
consideración la voluntad de las partes, la que debe ser desentra-

obligación para el deudor, para el autor del daño, de reparar el perjuicio causado…. Esta
conclusión aparece confirmada en el artículo 1672 de nuestro Código, según el cual ‘si
el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor subsiste, pero varía de
objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor’… al decir
la ley que subsiste en caso de pérdida culpable, no ha podido decir que el deudor esté
siempre obligado a entregar ese cuerpo cierto que ya no existe… sino que el deudor
responde de su culpa y queda por eso obligado a dar el precio del cuerpo cierto que
perdió: su obligación ha cambiado de objeto: es, por lo tanto, una obligación distinta de
la que él tenía. Esta obligación ha nacido de la culpa del deudor”.
1144
CARBONNIER, Droit civil…, pág. 519. En el mismo sentido, BONET RAMÓN,
Compendio de Derecho Civil, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959,
págs. 739-740.
1145 CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…., op. cit., pág. 61.
1146
Ciertos autores han sostenido que de la misma organización de la responsabili-
dad civil en los códigos decimonónicos se deduce que la responsabilidad contractual y
extracontractual tienen ámbitos de aplicación totalmente diferentes y que no pueden
concurrir, por cuanto el legislador las reguló en dos títulos diferentes. Sin embargo, este
argumento ha sido desechado por poco convincente. Esta distinta regulación normativa
no obsta a la existencia de supuestos de hecho en los cuales concurran las características
de ambos regímenes. En tal sentido, vid. MAZEAUD y TUNC, Tratado…, op. cit., págs.
279-280 y TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., págs. 372-373.
1147 Acerca de los distintos fundamentos esgrimidos, entre otros, vid. CAVANILLAS
MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., págs. 61-63; SÁNCHEZ VÁZQUEZ, La denominada

acumulación…, op. cit., págs. 975 y ss.
ñada a falta de una solución expresa sobre esta cuestión.1148 Así, si

se han modificado las normas relativas a la responsabilidad deri-
vada del incumplimiento, ellas serán las que rijan el resarcimiento
del daño, ya que su inclusión hace presumir la intención de excluir
la aplicación de las normas extracontractuales.1149 Si no se ha esti-
pulado ninguna cláusula especial también han de regir las normas
convencionales, porque han sido establecidas precisamente para
regular aquellas situaciones en las cuales no se ha previsto ningu-
na estipulación particular al respecto. Por ello, el silencio de las
partes supone la reconducción al régimen contemplado por el le-
gislador.1150 En segundo lugar, se sostiene que no es jurídicamen-
te serio permitirle a la víctima acogerse a las normas aquilianas,
desentendiéndose de la protección especial que contempla el or-
den convencional, luego que las partes se acogieron a una tutela
específica establecida en razón de su situación contractual.1151
Aceptar la opción supone la ineficacia de las normas contractuales
y la violación de los propósitos o razones que el legislador tuvo en
cuenta en su regulación.1152 Por ello, “…no puede permitirse…
que la aplicación de las normas de responsabilidad extracontractual
1148 Las partes tendrían la facultad de estipular libremente qué acción regiría el
incumplimiento de sus obligaciones, ya sea estableciendo que será la contractual o, por
el contrario, concediendo a la víctima la posibilidad de optar por el régimen convencio-
nal o el aquiliano. En tal caso, se aceptaría la opción de responsabilidades. MAZEAUD,
Responsabilidad delictual…, op. cit., págs. 67-68, y MAZEAUD y CHABAS, Leçons…, op.
cit., pág. 385.
1149 MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., págs. 282 y ss., y MAZEAUD,
Responsabilidad…, págs. 68-69.

1150
MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. I, vol. 1, op. cit., págs. 284-285 y MAZEAUD,
Responsabilidad…, op. cit., págs. 69-70.
1152 VON TUHR, Derecho civil…, vol. I¹, op. cit., pág. 281.
desbarate la específica distribución de riesgos entre las partes, que

presupone el régimen, convencional o legal, de la responsabilidad
contractual”.1153 De otra forma, las partes evitarían el régimen ju-
rídico aplicable para su responsabilidad y, además, sería imposi-
ble la previsión adelantada de las consecuencias jurídicas que di-
cha reparación pudiera implicar.1154 La misma fuerza obligatoria
del contrato determinaría la incompatibilidad de ambos órdenes,
desde que conceder la elección de la vía resarcitoria importaría
permitirle abstraerse de las normas convencionales,1155 y de su
reglamentación específica en materia de prescripción, previsi-
bilidad, las cláusulas exoneratorias o modificatorias de la respon-
sabilidad,1156 la solidaridad, la culpa, entre otras.1157 Si no se res-
petase el ámbito propio de la esfera contractual este mandato del
1153 PANTALEÓN PRIETO, Concurso…, op. cit., pág. 1371.

1154
LARROUMET, Responsabilidad…, op. cit., pág. 15. Continúa diciendo que “…si
el acreedor contractual pudiese escoger la responsabilidad contractual o extracontractual
por la que demandará al deudor, las previsiones de las partes podrían ser modificadas
unilateralmente”.
1155 WEILL, Droit civil…, op. cit., pág. 771, y STARK, Droit civil…, op. cit., pág. 666.
1156En este sentido, PANTALEÓN PRIETO, Concurso…, op. cit., pág. 1371.
Cierto sector de la doctrina acepta la tesis de la incompatibilidad en virtud de la
equidad. Ello en razón de la misma regulación del orden contractual, que establece nor-
mas que son menos severas para el deudor, dado que la misma preexistencia de esa
relación jurídica aumenta el riesgo de causarse daños mutuamente, incluso da lugar a
perjuicios que de otra forman no se ocasionarían. De forma que, el aumento de riesgos
que importa el acercamiento de las esferas del deudor y el acreedor justifica el rechazo
de la intervención de la responsabilidad aquiliana entre contratantes. TAPIA SUÁREZ, De
la responsabilidad civil…, op. cit., págs. 371-372.
1157 Es importante considerar que el problema del concurso, como se ha dicho reite-
radamente, se funda en la existencia de un régimen dual de responsabilidad. De modo

que, cuanto menor sea la aproximación de ambos campos, mayor serán las diferencias
prácticas entre uno u otro sistema. En cambio, cuanto más cercanas sean las esferas de
ambos órdenes, ya sea por cambios legales o por la interpretación de la jurisprudencia,
mucho menor será la repercusión práctica de la cuestión. Incluso, podría no tener impor-
legislador sería “letra muerta”,1158 dejándose entonces sin aplica-

ción reglas legales que han sido dictadas en consideración de las
relaciones jurídicas existentes entre acreedor y deudor.1159 Lo que
significará, como se ha sostenido reiteradamente en nuestro Dere-
cho, privar a las convenciones de toda fuerza obligatoria.1160 La
única manera de proteger la lógica interna del sistema y la seguridad
jurídica será adecuarse a los conceptos de responsabilidad contrac-
tual y extracontractual que establece el legislador.1161 Conforme a
lo anterior, la responsabilidad aquiliana será aplicada en defecto de
la existencia de un contrato que ligue a las partes, regulando todos
aquellos vínculos en los cuales los deberes recíprocos no están con-
templados en una relación convencional.1162

tancia alguna de unificarse el deber de reparar los perjuicios desde que en esa hipótesis
no se estaría ante dos regímenes, sino que frente a un sistema único de responsabilidad.
YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronteriza…, op. cit., págs. 488- 489. La responsabilidad
civil contractual…, op. cit., pág. 122. Sistema…, op. cit., pág. 105. Asimismo, GARCÍA
VALDECASAS, El problema de la acumulación…, op. cit., pág. 840.
1158 WEILL, Droit Civil…., op. cit., pág. 771.
1159 CLARO SOLAR, Explicaciones…, op. cit., pág. 521.
1160 Este es el argumento principal que se esgrime por la doctrina chilena para sus-
tentar la teoría de la incompatibilidad. ALESSANDRI, De la responsabilidad extra-con-
tractual…, op. cit., págs. 84 y ss. Del cúmulo…, op. cit., págs. 105-106; TOMASELLO
HART, El daño moral…, op. cit., pág. 263 y MEZA BARROS, Responsabilidad civil, op.
1161 CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., págs. 132 y ss., y pág. 60. En
el mismo sentido, BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 68. Es así como
TOMASELLO HART, El daño moral…, op. cit., pág. 266, sostiene que “…la sola circuns-
tancia de que el legislador haya reglamentado en forma separada ambos órdenes de
responsabilidad es la prueba más evidente que el cúmulo de responsabilidades represen-
ta una incongruencia lógica, pues su aceptación significaría la negación de la premisa de
la que se parte: la existencia de responsabilidad contractual y la delictual”.
1162 TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil…, op. cit., págs. 371-372.
Siguiendo a Cavanillas Múgica,1163 la teoría de la no acumula-

ción se puede fundar en dos criterios diferentes, dependiendo del
ámbito que se otorgue a la responsabilidad extracontractual. Por
un lado, en el caso que se entienda que ella subsume en su interior
toda la regulación contractual, esta tesis se sustenta en el principio
lex specialis derogat generalis, que deriva de la propia voluntad
de la ley. Si un supuesto concreto es susceptible de enmarcarse en
una norma general, es posible inferir que la intención del codificador
es la de extraer esa hipótesis de la normativa general, ya que de
otra manera esa disposición “…se habría dictado en balde”. Como
la interpretación del ordenamiento jurídico debe estar dirigido a
evitar las antinomias, la contradicción existente entre el deber de
reparar los perjuicios derivados de contrato y de la violación del
naeminen laedere, sólo puede ser evitada por medio del predomi-
nio de la normativa convencional, puesto que, de otro modo, esas
reglas se vacían de contenido. Por el otro, se puede razonar que
son dos regulaciones autónomas e equivalentes, que tienen ámbi-
tos de aplicación completamente independientes,1164 los cuales
interseccionan en las zonas fronterizas. En este caso, la solución
no puede resolverse mediante el criterio de especialidad, ya que a
diferencia de la perspectiva anterior no se puede considerar la es-
fera aquiliana como la regla general. Si se afirma que ambos regí-
menes son dos conjuntos normativos autónomos cuyos supuestos
de hechos no son coincidentes, sino que la yuxtaposición se pre-
senta en relación con una realidad material concreta que puede
enmarcarse en los supuestos de hecho de ambas órbitas, queda
1163 Estos argumentos son desarrollados por CAVANILLAS MÚGICA, La concurren-
cia…, op. cit., págs. 132 y ss. Siguiendo a este autor también están presentados por
BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., págs. 73 y ss.
1164 En este sentido se manifiesta, asimismo, CHIRONI, La culpa…, t. I, op. cit.,
págs. 62-63.
claro que no se relacionan como norma general y especial. Enton-

ces, al ser imposible aplicar el criterio de especialidad –como sos-
tiene Cavanillas Múgica– nos encontraremos frente a una antino-
mia, que deberá ser resuelta mediante ciertos criterios interpretativos
que eviten dicha contracción, y ello pasa por sostener que en reali-
dad las normas en conflicto no se superponen en relación a deter-
minados hechos, de tal forma que, en los supuestos de incumpli-
miento de una convención, la acción que tiene el acreedor será
exclusivamente la contractual. La extracontractual no llegará a
nacer, desde que los daños causados por la infracción de una obli-
gación contenida en un contrato se reconducirán a la normativa
que las partes o el legislador en subsidio hayan previsto.1165 En
consecuencia, será imposible la coexistencia de distintos deberes
de respeto, uno el derivado de la violación de la relación previa
incumplida y el otro, referido al principio de no dañar a otro, res-
pecto a un mismo acreedor y en beneficio de un mismo deudor.1166
En otras palabras, existe una incompatibilidad lógica de que un
mismo sujeto sea considerado respecto de una misma relación ju-
rídica como tercero y parte, simultáneamente.1167
Como resalta Domínguez Hidalgo1168, esta es la tesis más co-
rrecta desde un punto de vista dogmático, en todos aquellos regí-
menes que cuentan con un sistema binario de reparación, pues acata
la estructura dual de responsabilidades acogida en los códigos
decimonónicos y respeta el verdadero ámbito de lo convencional,
1165 CARADONNA, Concorso di culpa contratualle ed extracontracttuale, en Rivista
de Diritto Comerciale, 1922, I, pág. 276, cit., por BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…,
op. cit., pág. 72 Nº 4.
1166 SÁNCHEZ VÁZQUEZ, La denominada…, op. cit., pág. 977.
1168 El daño moral, t. II, op. cit., págs. 641 y 642.
que no se reduce a lo expresamente pactado por las partes sino que

se amplía a una serie de consecuencias que conforme a la buena fe
derivan de la propia relación obligatoria. Asimismo, la adopción de
la tesis de la incompatibilidad minimiza el problema de la concu-
rrencia, por lo menos, desde un punto de vista sustantivo, ya que si
se obliga a las partes a situar el daño en la órbita que le correspon-
de1169 y se establecen criterios de delimitación entre ambos órde-
nes, los supuestos de dudosa calificación si no desaparecen, por lo
menos, se reducen significativamente, desde que cada sistema tiene
un campo específico de actuación. En otros términos, mediante la
tesis de la incompatibilidad se incentiva la delimitación de las fron-
teras de ambas esferas. Así, mientras se acepte la tesis de la opción
no existirá interés alguno para situar los daños dentro del marco que
les corresponda ni, por ende, establecer los criterios para limitar los
dos órdenes. Por lo mismo, las hipótesis de dudosa calificación se-
rán mucho más numerosas, abarcando incluso los daños causados
por la insatisfacción del interés contractual. Como pone de relieve
Yzquierdo Tolsada, aunque los supuestos borrosos son muchos,
“…no son ni de lejos tan numerosos como quiere hacernos creer
tanto demandante, despistado y listillo…”.1170 Lo anterior sucede
porque, en definitiva, las víctimas no realizan un ejercicio de califi-
cación jurídica, sino que reconducen el resarcimiento al sistema que
le sea más beneficioso, ya que saben que la demanda, a pesar de
estar amparada en unas disposiciones inadecuadas, no será rechaza-
da por improcedente. De este modo, algunos daños claramente con-
tractuales se consideran como aquilianos con el objeto de prevalerse
del régimen delictual, y, con ello, las fronteras entre uno y otro or-
den se tornan aun más difusas. Atendido lo expuesto, puede con-
1169 Al respecto, vid. supra. Capítulo II.

cluirse entonces que la demarcación de ambos campos debe realizarse

a la luz de la tesis de la no acumulación, que desplaza la discusión a la
delimitar los campos de cada régimen de responsabilidad.1171
Con todo, esta tesis plantea una serie de consecuencias no ya
desde un punto de vista material, sino desde una perspectiva pro-
cesal que son importantes de destacar.1172 En primer término, cabe
tener en cuenta que, en virtud del carácter absorbente del contrato,
cada vez que exista la violación de obligaciones contractuales, sean
explícitas o implícitas, no habría lugar más que a aplicar las nor-
mas convencionales. El actor estaría obligado a ejercitar su acción
conforme a esas reglas, so pena que se rechace la demanda por
infundada, respecto de la acción ejercitada y decidida,1173 y en
razón del principio dispositivo, correspondería al demandado po-
ner de manifiesto ante el órgano jurisprudencial la improcedencia
de la acción como causa absolutoria de la demanda.1174
Ahora bien, nada impediría que el actor interponga en un nue-
vo proceso la acción correcta y, con ello, pueda obtener la indem-
nización del menoscabo causado. Se podría criticar la falta de efica-
1171
DOMÍNGUEZ HIDALGO plantea que la determinación de los concretos límites entre
ambos órdenes es, en definitiva, el sustrato de toda la cuestión de la concurrencia. El
daño moral, t. II, op. cit., págs. 621 y ss.
1172 En esto seguimos los razonamientos de TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…,
págs. 245 y ss.
Con todo, cabe hacer una precisión previa, dado que la autora razona sobre las
consecuencias procesales de la tesis de la opción. Sin embargo, desde que la tesis de la
acumulación y de la absorción se sustentan en la existencia de dos pretensiones autóno-
mas e independientes, las consecuencias procesales son las mismas, salvo por el hecho
de que mientras en la teoría de la opción, el tribunal podrá condenar en base a cualquiera
de los dos regímenes, en la contractual sólo estará limitado al sistema que le correspon-
da, dependiendo de la existencia de un contrato o no.
cia y economía procesal que ello supone, pero la solución no po-

dría ser otra si se consideran como acciones independientes entre
sí. Los errores cometidos por el actor no podrían ser subsanados
por el juez, ya que éste, en un sistema de justicia rogada como el
nuestro, no tiene la facultad de cambiar los fundamentos jurídicos
de la acción. Es más, si se considera que la causa de pedir es uno
de los elementos para determinar el objeto del proceso y la califi-
cación jurídica forma parte de ella, es evidente que, de cambiar el
punto de vista normativo de la demanda, se estaría apartando del
objeto del proceso y con ello, incurriendo en incongruencia.1175
Por su parte, tampoco el actor estaría facultado para modificar
el punto de vista legal alegado en la demanda, dado que importaría
incurrir en la mutatio libelli;1176 es decir, la alteración de la pre-
tensión ejercitada, con la consiguiente indefensión del demanda-
do. No debe olvidarse que, en virtud del principio de preclusión,
las partes tienen determinadas oportunidades para hacer valer sus
pretensiones o defensas, no pudiendo éstas ser introducidas con
posterioridad.1177 Aceptar entonces que el actor invoque nuevos
argumentos legales luego de los escritos de fondo del pleito, su-
pondría dejar en la indefensión a la contraparte, quien no tendría la
oportunidad de alegar lo que estime procedente para su defensa y,
por tanto, se estaría infringiendo el principio de contradicción.1178
Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 261 del Códi-
go de Procedimiento Civil, que faculta al demandante, antes de la
contestación de la demanda, para hacer las ampliaciones y rectifi-

1176
Que expresamente está prohibida en el actual artículo 412 de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil española de 2000. Al respecto, TAPIA FERNÁNDEZ, El objeto del proce-
so…, op. cit., págs. 67 y ss.
1177 Sobre el principio de preclusión, vid. MATURANA MIQUEL, Disposiciones…, op.

caciones que estime conveniente, con la salvedad de que se consi-

deran como una nueva demanda, por lo cual se debe cumplir con
todos los requisitos que establece el legislador, esto es, volver a
notificarla y contar el plazo para la contestación de la demanda,
incluso la original, desde esta nueva notificación.1179
En segundo término, también son relevantes los efectos que
importa en materia de litispendencia,1180 ya que, como resulta entre
1179 Un problema diferente será determinar si en el escrito de réplica podrán alegarse

nuevos fundamentos jurídicos de la acción. Así, el artículo 312 del Código de Proce-
dimiento Civil establece que “en los escritos de réplica y dúplica podrán las partes
ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la
demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del
pleito”. En opinión de TAPIA FERNÁNDEZ, sería posible el cambio de fundamento jurí-
dico en esta etapa, por cuanto, a pesar de considerarse como elemento integrante de la
causa de pedir, la alteración de la fundamentación jurídica no tendría entidad para ser
considerada como sustancial en los momentos iniciales del pleito, pues no acarrearía
indefensión del demandado, quien tendría ocasión de defenderse, en el escrito de dú-
plica de los nuevos fundamentos jurídicos alegados por el actor. La concurrencia…,
1180 Es necesario aclarar que el estudio de TAPIA FERNÁNDEZ fue realizado durante la
vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y, por lo tanto, sus razonamientos se

basan en las normas procesales contenidas en ella. Con posterioridad, el Derecho español
modificó su régimen procesal, mediante la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, publicada
el 7 de enero de 2000, con vigencia desde el año 2001. Hacemos mención de ello, ya que
conforme al artículo 400 de dicha normativa existirá cosa juzgada y litispendencia, toda
vez existirá preclusión de no alegarse todos los hechos y fundamentos jurídicos que funda-
menten una pretensión al momento de exigir la tutela jurisdiccional.
Este artículo dispone: “1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en
diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en
ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que
sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior./ La carga de la alegación a
que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones comple-
mentarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos
posteriores a la demanda y a la contestación. /2. De conformidad con lo dispuesto en el
apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los funda-
mentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en
otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste”.
nosotros, la ley no prohíbe entablar acciones incompatibles en jui-

cios sucesivos o aun simultáneos.1181 Por ello, no puede alegarse
la existencia de un proceso pendiente ejercitado en base a una de
las dos normativas como excepción a uno nuevo iniciado confor-
me a las disposiciones del otro régimen.1182 Sin embargo, puede
solicitarse la acumulación de autos,1183 de acuerdo a lo dispuesto
en los artículos 92 y siguientes de nuestro Código de Procedimiento
Civil.1184 Así, en materia de concurrencia de responsabilidades se
estaría ante una “…litispendencia por conexidad… (que) se confi-
gura cuando no concurriendo las mencionadas tres identidades el
primer y el segundo proceso se encuentren vinculados por
‘conexidad’, en términos tales ‘que la sentencia que haya de pro-
nunciarse en un juicio deba producir la excepción de cosa juzgada
en otro’…” ella supone “…la acumulación de autos en la forma
1181 Sentencia de la Corte Suprema de 26 de septiembre de 1924, en R. D. J., t.
XXIV, sc. 1ª, 1927, págs. 716 y ss., cit., Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
Chilenas. Código de Procedimiento Civil, t. I, op. cit., pág. 54.
1183
La acumulación de autos consiste “… en la integración en un solo proceso de
varios procesos ya iniciados…”, LORCA NAVARRETE, Introducción…, op. cit., pág. 106.
Asimismo, vid. SÁEZ JIMÉNEZ y LÓPEZ FERNÁNDEZ DE GAMBOA, Compendio…, op. cit.,
págs. 453 y ss.; GUASP, Derecho Procesal…, op. cit., págs. 252 y ss. y GÓMEZ ORBANEJA
y HERCE QUEMADA, Derecho…, op. cit., págs. 211 y ss.
1184Dicho artículo dispone que: “la acumulación de autos tendrá lugar siempre
que se tramiten separadamente dos o más procesos que deban constituir un solo juicio y
terminar por una sola sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa.
Habrá, por tanto, lugar a ella: 1° Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio
sean iguales a las que se haya deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e
inmediatamente de unos mismos hechos; 2° Cuando las personas y el objeto o materia
de los juicios sean idénticos, aunque las acciones sean distintas; y 3° En general, siem-
pre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba producir la excepción
de cosa juzgada en otro”.
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española regula la acumulación de autos,
ahora llamada de procesos, en los artículos 74 y ss.
prevista y reglamentada en los artículos 92 y siguientes del Códi-

go de Procedimiento Civil y los dos juicios se sustanciarán con-
juntamente y terminarán en virtud de una misma y única senten-
cia”.1185 En consecuencia, aunque no se impida el ejercicio simul-
táneo, en dos procesos diferentes de ambas acciones, mediante la
acumulación de autos se evitarán las posibles contradicciones que
serían susceptibles de producirse de permitir un desarrollo inde-
pendiente de cada proceso.
En tercer término, tampoco opera la cosa juzgada entre acción
contractual y extracontractual,1186 pues no se da la triple identidad
establecida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
Como los hechos son calificados jurídicamente conforme a dife-
rentes normas, no existe identidad respecto de la causa de pedir.
Así, mientras que la causa petendi de la acción convencional se
refiere al daño causado por incumplimiento de un contrato y las
respectivas reglas que lo rigen; la acción aquiliana está fundada en
la violación del principio general de no dañar a otro y los precep-
tos que establecen sus consecuencias. Tal como pone de relieve
Romero Seguel, en los concursos de acciones “la unidad de fin
económico que puedan tener las acciones no determina necesaria-
mente que el pronunciamiento de una sentencia sobre una de las
acciones permita alegar la cosa juzgada, si se intenta otra acción
concurrente en un juicio posterior”.1187 En la medida que no exis-
ta una norma de cierre que obligue a las partes a alegar en un mis-
1185 Corte Suprema, 22 de agosto de 2002, en G. J., Nº 266, 2002, págs. 51 y ss.
1187 La cosa juzgada…, op. cit., pág. 85. Ahora bien, en materia de acciones de
condena basadas en derechos absolutos, nuestra jurisprudencia ha establecido como
criterio para determinar la cosa juzgada en los concursos de acciones, la imposibili-
dad de que coexistan dos sentencias sobre un mismo objeto procesal por ser imposi-
ble su ejecución (págs. 85-87).
mo momento procesal todos los hechos de los que tengan conoci-

miento y todos los fundamentos jurídicos que se apliquen a aqué-
llos no puede sostenerse, a pesar de la conveniencia que supone,
que entre ambas acciones opera la cosa juzgada.1188 Entonces, des-
estimada una acción por improcedente nada obsta, excepto que la
acción esté prescrita,1189 a que el perjudicado se dirija contra el
demandado mediante la pretensión no ejercida. Asimismo, inter-
puesta la acción contractual, pero desechada por falta de alguno de
los requisitos de aquélla, por ejemplo, por no estar vigente, podría
la víctima demandar conforme a la responsabilidad aquiliana, pero
dicha pretensión debería ser rechazada en caso de que el daño
emanase de un contrato. Se desestimaría la acción, entonces, por
infundada; es decir, por no contar el actor con el derecho subjetivo
alegado, que sería la indemnización de los perjuicios causados por
la comisión de un delito o cuasidelito civil.1190
De todo lo dicho, queda en evidencia que, a pesar de la correc-
ción técnica de la tesis, sus consecuencias son contrarias a la eco-
nomía procesal y estimulan la litigiosidad.1191 En base a estas consi-
1188 Al
respecto, TAPIA FERNÁNDEZ analizando la Ley de Enjuiciamiento Civil espa-
ñola de 1881, que no consagraba una norma preclusiva, al igual que en nuestro Derecho,
sostiene que a falta de dicha disposición no se puede afirmar que la cosa juzgada opere
entre ambas acciones. La concurrencia…, op. cit., págs. 296 y ss. Sobre la situación
existente después de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 vid. El objeto del proce-
so…, op. cit., págs. 27 y ss. y, especialmente, 193 y ss.
1189
Excepto la prescripción, por cuanto, el plazo de la acción no ejercitada seguirá
corriendo desde que la demanda no tendrá la virtud de interrumpirla, ya que “… los derechos
concurrentes son autónomos tanto en su existencia como en su extinción…”, ROMERO SEGUEL,
La acumulación inicial de acciones en el Derecho procesal español, op. cit., pág. 233.
1191
VINEY, La responsabilité: conditions t. IV del “Traité de Droit Civil” dirigido por
Ghestin, Paris, 1982, pág. 277, cit. CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., pág. 64
Nº 221. Tal como sostienen MAZEAUD y TUNC, “puede verse también a la Cour de Cassation
deraciones hay algunos autores que afirman la conveniencia de

considerarlas como acciones materialmente diferentes, empero a
nivel procesal estimarlas como una pretensión única. Desde que la
causa de pedir no estaría conformada por el elemento jurídico se-
ría perfectamente posible sostener que procesalmente la acción es
única y, por ende, el juez tendría plena facultad de aplicar las nor-
mas correspondientes, las que en virtud del principio de la incom-
patibilidad serían las contractuales en caso de mediar un daño de-
rivado de contrato y las aquilianas, en las demás hipótesis. De esta
forma, mientras que a efectos del procedimiento la pretensión se-
ría única, sustantivamente las pretensiones serían autónomas e in-
dependientes.1192
Ahora bien, a pesar de la corrección técnica que supone la tesis
de la absorción, ella ha sido criticada bajo diferentes perspectivas.
Por un lado, se sostiene que esta teoría adolece de rigidez, lo que
deriva en soluciones poco equitativas.1193 Por otro, se hace alu-
sión a la tendencia creciente hacia la unificación de ambos regíme-
nes, que no sólo implica la dictación de ciertas leyes que estable-

revocar una decisión que estima, a veces sin una razón decisiva, que se ha situado en el
terreno incorrecto y reenviar ante otros jueces, que darán la misma solución al fondo, con
unos demandantes que desde hace cinco o diez años reclaman justicia”. “Traité théorique et
practique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle”, t. I, 6° editón, Paris, 1965,
págs. 228-229, cit. CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., págs. 64-65 Nº 223.
Sin embargo, recuérdese lo dicho supra. Cap. III Nº 2.3, respecto a la facultad
contenida en los artículos 12 y 16 del Código de Procedimiento Civil francés de 1975,
que permite al Tribunal variar la calificación jurídica de la acción previo traslado a las
partes. Las consecuencias jurídicas en relación con la economía procesal estarán enton-
ces bastante mitigadas, dado que al casar la sentencia el Tribunal podrá cambiar los
fundamentos de la acción previo aviso a las partes, sin que sea necesario un nuevo pro-
ceso.
1192 Sobre ello, vid. PANTALEÓN PRIETO, Comentarios…, op. cit., págs. 1978-1979.
Concurso…, op. cit., págs. 1370 y 1371.

cen un sistema único de responsabilidad civil para algunas activi-

dades, sino que una interpretación jurisprudencial dirigida a mini-
mizar las diferencias de régimen. Lo anterior importa que, en la
práctica, las diferencias que se presentan en el texto legal no son
tales, ya que la jurisprudencia las ha ido superando. Así, muchas
de las distinciones normativas entre responsabilidad contractual y
extracontractual no tienen un sustento teológico, sino que derivan
de principios históricos, que ya no tienen razón de ser, en virtud
del desarrollo de la industrialización o las transformaciones de la
disciplina contractual. Con ello, se pone en evidencia que la sepa-
ración tajante de la responsabilidad civil, en ocasiones, no tiene un
fundamento lógico y, en consecuencia, no se justifica la existencia
de un régimen dual de resarcimiento. Por ejemplo, respecto de los
daños ocasionados durante el contrato de transporte o, en materia
de contratos de adhesión, en los cuales el contratante más débil no
puede configurar los términos de la relación contractual. Por últi-
mo, se sostiene que a medida que los perjuicios se alejan del nú-
cleo del contrato, los argumentos que sustentan la distinción entre
uno y otro campo pierden su razón de ser y ya no se justifica su
supervivencia. Así, por ejemplo, respecto de los atentados a la in-
tegridad física de los contratantes, queda en evidencia que el me-
noscabo es el mismo en sede convencional o aquiliana; es decir, la
existencia de un contrato no importa alguna nota característica que
explique la aplicación de las reglas contractuales. De tal forma
que, frente a los daños causados fuera del centro de la relación
obligatoria, que constituyen precisamente las hipótesis fronterizas
de la responsabilidad, puede pensarse que es más adecuado aplicar
el régimen extracontractual desde que la estructura del convencio-
nal no se adecuaría a esos supuestos.1194

Con todo, la tesis de la no acumulación tiene acogida en el

sistema francés,1195 tiene ciertas manifestaciones en el Derecho
español1196 y, por cierto, es recogida en el nuestro, como se de-
mostrará más adelante.1197 Un caso especial lo constituye en orde-
namiento civil argentino,1198 ya que la incompatibilidad de ambas
esferas está consagrada legalmente. En tal sentido, el artículo
11071199 del Código Civil argentino establece una regla que limita
los ámbitos de la responsabilidad contractual y la extracontractual,
1195 Para el Derecho francés, vid. infra. Nº 3.4.2.

1196 Entre otras, vid. las sentencias, del Tribunal Supremo español de 13 de noviem-
bre de 1901, 1º de febrero de 1910; 12 de marzo de 1926 y 10 de junio de 1929, cits. por
GARCÍA VALDECASAS, El problema de la acumulación…, op. cit., págs. 844 y ss. En la
misma línea, la sentencia de 12 de marzo de 1934, en R. D. P., 1934, págs. 370-371. Más
recientes, los fallos de 13 de junio de 1962; 26 de enero de 1984, R. A., 1984, Nº 386, y
9 julio de 1984, R. A., 1984, Nº 3802, cits. por DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos…, op.
cit., pág. 231. Asimismo, vid. Sentencias de 11 de marzo de 1967, R. D. P., 1967, págs.
862- 863; 27 de noviembre de 1970, R. A., 1970, Nº 4913; 16 de mayo de 1985, R. A.,
1985, Nº 2396; 19 de junio de 1984, R. A., 1984, Nº 3250; 3 de diciembre de 1993, R.
A., 1993, Nº 9490; 3 de octubre de 1994, R. A., 1994, Nº 7443; 14 de octubre de 1994,
R. A., 1994 Nº 7552, y 28 de diciembre de 1995, R. A., 1995, Nº 9812.
Con todo, la tesis de la incompatibilidad, aunque subsiste en dicho ordenamiento
está siendo superada por la tesis de la opción o del concurso de normas. Al respecto, vid.
infra. Nº 3.4.1.
1197 Al respecto vid. infra. Nº 3.4.3 letra b.
1198 Sobre la situación del ordenamiento jurídico argentino, vid. VÁZQUEZ FERREYRA,
Responsabilidad por daños…, op. cit., págs. 60 y ss.; COLOMBO, Cuasidelito, Enciclope-
dia Jurídica Omeba, t. V, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1956, pág.
170. Culpa Aquiliana (cuasidelitos), t. I, 3ª edición, La Ley, Buenos Aires, 1965, pág.
46 y ss.; ALTERINI, Opción aquiliana…, op. cit., págs. 162 y ss. Desde una perspectiva
más matizada, MORELLO, Indemnización…, op. cit., págs. 81 y ss., y ACUÑA ANZORENA,
“Incumplimiento de contrato y responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas.
Inadmisibilidad de la opción y del cúmulo”, en Estudios sobre la responsabilidad civil,
Editorial Platense, La Plata, 1963, págs. 159 y ss.
1199 La disposición establece que “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento
de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este títu-

lo, si no degeneran en delitos de Derecho criminal”.
“prohibiendo a aquellos que demandan daños emergentes del in-

cumplimiento de obligaciones, evadirse de la normativa específica
para poder ingresar en el campo de los actos ilícitos”.1200 Lo ante-
rior, sin perjuicio, de que en los casos en que el incumplimiento
convencional importe la comisión de un delito penal, como la mis-
ma disposición lo establece, la víctima pueda ejercer su acción
invocando las normas extracontractuales.1201 Por ello, en dicho
ordenamiento,1202 el problema de la concurrencia de responsabili-
dades está profundamente atenuado, dado que su solución está
expresamente contemplada por el legislador, en el sentido de ne-
gar a la víctima la posibilidad de elegir la vía resarcitoria.1203
Ahora bien, en los sistemas como el francés o el nuestro, a
pesar de inclinarse mayoritariamente por la tesis de la incompati-
bilidad, la doctrina y la jurisprudencia aceptan algunas excepcio-
1200 Cfr. VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños…, op. cit., pág. 60.
1201
Sobre el juego que se da en virtud de que la acción sea incumplida con culpa,
dolo civil o dolo penal, vid. VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños…, op. cit.,
pág. 61. El mismo autor hace hincapié en que la dificultad finalmente estriba en determi-
nar la calificación delictiva del incumplimiento contractual; es decir, si dicho carácter
debe ser determinado por el tribunal penal o puede serlo por el civil (págs. 61 y ss.).
También, vid. ALTERINI, Opción aquiliana…, op. cit., págs. 164 y ss.
1202 Sin embargo, la tesis de la incompatibilidad está en trance de revisión, por la
unificación de la responsabilidad que se plantea en el Proyecto del Código Civil de

1998. Al respecto, vid. ALTERINI, “Los ejes de responsabilidad civil en el proyecto argen-
tino del Código Civil de 1998”, en MUÑIZ ZICHEZ, ALTERINI y SOTO (coordinadores), El
Código Civil del s. XXI (Perú y Argentina), t. II, Ediciones Jurídicas, Lima, 2000, págs.
1389 y ss. LÓPEZ CABANA, “La unificación de la responsabilidad civil contractual y
extracontractual y su concreción en el proyecto del Código Civil argentino”, en MUÑIZ
ZICHEZ, Alterini y Soto (coordinadores), El Código Civil del s. XXI (Perú y Argentina),
t. II, Ediciones Jurídicas, Lima, 2000, págs. 1407 y ss.
1203Es así como COLOMBO sostiene que “los debates suscitados al respecto en Fran-
cia no tienen razón de ser en la Argentina… En este punto VÉLEZ siguió las enseñanzas
de Aubry et Rau, evitando así discusiones académicas y colocándose en un terreno emi-
nentemente práctico”. Culpa aquiliana (cuasidelitos), t. I, op. cit., pág. 47.
nes a dicho principio, aceptándose la introducción de las reglas

aquilianas en la esfera de las relaciones contractuales. Como se
comprenderá, resulta de importancia fundamental examinar
someramente cuáles son estas excepciones a fin de analizar los
criterios sobre los que se sustentan.1204
3.2.2.1 Las excepciones al principio de la incompatibilidad de

responsabilidades: la tesis del cúmulo restringido
Como viene de referirse, la tesis de la incompatibilidad consi-

dera que la responsabilidad convencional prevalece por sobre la
aquiliana en virtud del carácter absorbente del contrato, que hace
improcedente la aplicación de las normas delictuales en aquellos
supuestos en que el daño ha sido ocasionado en el marco de una
relación convencional. Ahora bien, a pesar de lo anterior, se acepta
en nuestro sistema la aplicación de las normas extracontractuales
cuando, como lo ha resuelto nuestra jurisprudencia, “…el hecho
violatorio de las obligaciones contractuales sea al mismo tiempo
constitutivo de un delito o cuasidelito penal, o cuando expresa-
mente se hubiere pactado”.1205 Por un lado, si las partes pactaron
la posibilidad de reconducir los daños a la esfera aquiliana, la víc-
tima podrá ampararse en esas normas para exigir la reparación del
daño.1206 Por el otro, si el incumplimiento de un contrato consti-
tuye a la vez un delito o un cuasidelito penal se permite a la vícti-
1204 Para el Derecho francés, asimismo, vid. infra. Nº 3.4.2.

1205 Corte de Apelaciones de Santiago de 2 de diciembre de 1944, confirmada por la
sentencia de la Corte Suprema, 18 de abril de 1950, R. D. J., t. XLVII, sc. 1ª, 1950, págs.
127 y ss. (cdo. 3°). En el mismo sentido, Corte Suprema, 3 de julio de 1951, en R. D. J.,
t. XLVIII, sc. 1ª, 1951, págs. 252 y ss. (cdo. 5°).
1206 Por todos, ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabilidad extracontractual…, op.
cit., pág. 91.

ma optar por las reglas contractuales o las extracontractuales para

la obtención de la indemnización.
El primer supuesto no tiene mayor dificultad, no sólo porque
será una situación bastante excepcional, sino que, fundamental-
mente, porque no es más que consecuencia del principio de la li-
bertad contractual que permite a las partes moldear los contratos
de acuerdo a sus intereses. Si se considera que de acuerdo al artí-
culo 1545 de nuestro máximo cuerpo legal, “todo contrato legal-
mente celebrado es una ley para los contratantes…”, entonces las
cláusulas contractuales deben ser respetadas de tal forma que si se
estipula que el resarcimiento se regirá por las reglas aquilianas,
dicho sistema deberá primar sobre lo establecido por el legislador.
La segunda hipótesis es más discutible. Las justificaciones para
establecer dicha facultad no resultan del todo claras, en especial,
como se verá, a la luz de las normas de nuestros Códigos Penal y
de Procedimiento Penal, que no establecen ninguna disposición
expresa al respecto, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en
el Código Civil argentino, cuyo artículo 1107 consagra la posibili-
dad de optar por las reglas delictuales en los casos en que el in-
cumplimiento de contrato degenere en una conducta penalmente
tipificada. Así, tal como sostiene Peirano Facio, “…el fundamento
de tal inconsecuencia respecto de los postulados de la doctrina
contraria a la opción no han sido bien establecidos por sus partida-
rios…”.1207 En otros términos, no existe acuerdo respecto de la
verdadera existencia de tal excepción. Por ello, analizaremos
someramente cuáles son las bases en que se sustenta esta teoría y
si verdaderamente tiene un fundamento real que justifique el per-
mitir la opción de responsabilidades en materia de responsabili-
dad civil derivada de delito.
1207 La responsabilidad…, op. cit., pág. 92.

3.2.2.1.1 La responsabilidad civil

derivada de delito criminal
En Francia, cuando un incumplimiento contractual es consti-

tutivo de un delito o cuasidelito de carácter penal se permite la
opción entre la responsabilidad contractual y la extracontractual,
dependiendo de la jurisdicción en la cual se haga valer el resarci-
miento. Si es en la represiva, las normas aplicables serán las
aquilianas; si es en la civil, en virtud del principio del non cumul,
el resarcimiento se reconducirá a la órbita convencional.1208 En
nuestro Derecho sucede algo similar, ya que también se acepta la
opción de responsabilidades en las hipótesis en que el daño causa-
do suponga el incumplimiento de un contrato que, a la vez, esté
penalmente tipificado.1209 Tal como lo establece la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago de 19 de agosto de 1983, “…se
ha estimado por la doctrina y la jurisprudencia que cuando la
inejecución de una obligación contractual constituye, a la vez, un
delito o cuasidelito penal, el acreedor puede invocar la responsabi-
lidad contractual o la delictual o cuasidelictual, a su arbitrio, con-
forme a lo previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento
Penal, en relación con los artículos 2314 y siguientes del Código
Civil…”.1210 En consecuencia, aunque por regla general la opción
de responsabilidades no es aceptable en ambos sistemas, ya que
ello significaría desconocer la ley del contrato o la voluntad de las
partes, “…sin embargo excepcionalmente cabe admitirlo cuando
el hecho violatorio de las obligaciones contractuales es al mismo
1208 Por todos, VINEY, Introduction…, op. cit., pág. 412.

1209 MEZA BARROS, Responsabilidad civil, op. cit., pág. 98 y ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De
la responsabilidad extracontractual…, op. cit., pág. 91. Del cúmulo…, op. cit., pág. 109.
1210 G. J., Nº 39, 1983, págs. 35 y ss. (cdo. 2°).
tiempo constitutivo de un delito o cuasidelito penal, porque el pro-

pio legislador implícitamente los autoriza al decir en el artículo 30
del Código de Procedimiento Penal “de todo delito nace acción
penal para el culpable; y puede nacer acción civil para obtener la
restitución de la cosa o su valor y la indemnización establecida por
la ley a favor del perjudicado”.1211
La aceptación de la opción se sustenta en la idea de que los
daños causados en la comisión de un hecho punible tienen natura-
leza aquiliana.1212 En virtud de lo establecido en el inc. 2º del ar-
tículo 10 del Código de Procedimiento Penal chileno (antiguo ar-
tículo 30) y actual artículo 59 del Código Procesal Penal,1213 se
1211
Cdo. 6°, Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 7 junio de 1943,
en Rev. Cs. Pen., Nº 6, 1943, págs. 336 y ss. En el mismo sentido, cdo. 3° de la resolu-
ción de la Corte de Apelaciones de Santiago de 2 de diciembre de 1944, en R. D. J., t.
XLVII, sc. 1ª, 1950, págs. 127 y ss. y Corte Suprema, 3 de julio de 1951, en R. D. J., t.
XLVIII, sc. 1ª, 1951, págs. 252 y ss. (cdo. 5°).
1212 Por ejemplo, vid., entre otras, la mencionada sentencia de la Corte Suprema, de
29 de abril de 1992, F. M., Nº 401, 1992, págs. 155 y ss. En esta resolución se condenó en
base a los artículos 2314 y ss., a la Municipalidad de la que dependía la escuela en la que
prestaba servicios un auxiliar, al resarcimiento de los perjuicios derivados de los abusos
sexuales cometidos en contra de un menor alumno de dicha institución. Asimismo, Corte
de Apelaciones de Iquique, 21 de octubre de 1952, R. D. J., t. L, sc. 4ª, 1953, págs. 5 y ss.;
Corte suprema, 30 de abril de 1997, F. M., Nº 461, 1997, págs. 450 y ss. y sentencia de la
Corte Suprema de 30 de abril de 1997, en F. M. Nº 461, 1997, págs. 450 y ss.
1213Respecto del nuevo Procedimiento Penal, establecido por la ley Nº 19.696, del
año 2000, cabe presumir que el desarrollo jurisprudencial de la naturaleza jurídica de la
acción indemnizatoria ha de desenvolverse en términos similares de los actuales, desde
que en su artículo 59 inciso 2º establece que “…durante la tramitación del procedimien-
to penal la víctima podrá deducir respecto del imputado… todas las restantes acciones
que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho pu-
nible”. Así, en definitiva, las nuevas disposiciones referentes al ejercicio de la acción
civil derivada de delito en el procedimiento criminal, no transforman sustancialmente,
desde la perspectiva sustantiva, la antigua ordenación procesal penal.
Con todo, ha de mencionarse que en la actualidad nuestro legislador faculta exclu-
sivamente a la víctima para incoar la pretensión indemnizatoria en el procedimiento
permite incoar en el proceso criminal “…las acciones civiles que

tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho punible…”
y se entiende que esa pretensión es la contenida en los artículos
2314 y siguientes del Código Civil.1214 Lo anterior podría verse
reforzado por lo dispuesto en el artículo 41 del mismo cuerpo le-
gal, que establece que, para la vigencia de la acción reparatoria
accesoria a la acción pública, se estará a lo dispuesto en el artículo
2332 del Código Civil, que consagra un término de 4 años para el
ejercicio de la acción extracontractual contados desde la ocurren-

penal y sólo cuando se dirija contra del imputado. De esta forma, se imposibilita el
ejercicio de la acción resarcitoria contra el tercero civilmente responsable, reduciéndose
las posibilidades de la víctima para dirigirse, en esta sede, contra un patrimonio sufi-
ciente para cumplir con la condena pecuniaria. Siguiendo a DE LA FUENTE HULAUD, La
acumulabilidad…, op. cit., pág. 136, quien cita el informe de la Comisión de Constitu-
ción y Legislación del Senado, la razón de esta modificación sería la de “…descargar el
proceso penal de todo lo que no le sea inherente, para agilizar su tramitación…”.
En definitiva, los términos del artículo 10 del Código de Procedimiento Penal y los
del actual 59 del Código Procesal Penal, en lo que interesa, no difieren sustancialmente
y, en consecuencia, los razonamientos aplicables al primero de ellos son perfectamente
atribuibles al segundo. En virtud de lo anterior, se mantendrá a lo largo de este capítulo
las referencias a las normas del antiguo sistema de procedimiento penal.
1214 ALESSANDRI, De la responsabilidad extracontractual…, op. cit., pág. 91. Del cú-
mulo…, op. cit., pág. 109 y TOMASELLO HART, El daño moral…, op. cit., pág. 266. Este
último autor expresa sus dudas respecto de la opción de responsabilidades en estas hipóte-
sis, sosteniendo que no es más que una prueba de la unidad de la responsabilidad. Sostiene
que las normas resarcitorias en los casos de conductas penales se regulan por la responsa-
bilidad extracontractual, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 del Código de Proce-
dimiento Penal. Sin embargo, se permite la opción de responsabilidades desde que la
conducta a pesar de estar tipificada sigue siendo un incumplimiento contractual. Así se
pregunta sobre la coordinación de los respectivos regímenes. Por un lado, es extraño que
en sede penal se puedan aplicar las reglas convencionales si se tiene en cuenta que la
indemnización de esos daños se reconduce a la esfera aquiliana. Por el otro, también es
sorprendente que en sede criminal se apliquen las normas extracontractuales a pesar de
que exista el incumplimiento de un contrato, ya que sea delito o no, la conducta sigue
siendo la violación de una relación jurídica previa (pág. 267).
cia del acto negligente o doloso.1215 Asimismo, a la luz de lo pre-

ceptuado en el artículo 2314 del Código Civil que, a su vez, dispo-
ne el deber de reparar los daños causados por la comisión de un
delito o cuasidelito, “… sin perjuicio de la pena que le impongan
las leyes por el delito o cuasidelito”, podría justificarse la naturale-
za extracontractual de la responsabilidad derivada de delito penal.
De esta forma, el deber de reparar los daños aquilianos emanaría,
entre otras fuentes “…a) de la comisión de un delito o cuasidelito
penal de acción pública; b) de la comisión de un delito o cuasidelito
penal de acción privada”.1216
Entonces, tal como pone de relieve Viney para el Derecho fran-
cés, la excepción al principio de la incompatibilidad reposa en la
idea de que sólo la responsabilidad extracontractual puede servir
de fundamento a una acción civil ejercida ante la jurisdicción pe-
nal.1217 En tal sentido, la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, ante la presentación de la acción de responsabilidad con-
tractual derivada de un cuasidelito penal ocasionado en un acci-
dente de transporte, estableció “que este Tribunal, en conformidad
a lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Pe-
nal, no es competente para conocer de la acción en que se trata de
perseguir la responsabilidad contractual de la Compañía de Trac-
ción, toda vez que ella se funda en la existencia de un vínculo
jurídico preexistente entre ofensor y ofendido, por lo que debe li-
1215
Esta norma no está contenida en el nuevo Código Procesal Penal chileno. Re-
sulta evidente, entonces, la nula aplicabilidad de este argumento, al respecto.
1216 Sentencia de primera instancia de 30 de septiembre de 1986 confirmada por la
sentencia de la Corte de Apelaciones de 15 de marzo de 1988 y por sentencia de Corte

Suprema de 22 de marzo de 1989, G. J., Nº 105, págs. 20 y ss. (cdo. 17°).
1217 VINEY, “Chronique responsabilité civile”, JCP 1994.I.3773, N° 3, cit. por
LETURMY La responsabilité délictuelle…, op. cit., pág. 850 Nº 32. En el mismo sentido,
VINEY, Introduction…, op. cit., pág. 412.
mitarse para resolver la acción civil deducida por el querellante a

analizar si a la Compañía de Tracción afecta o no responsabilidad
por el cuasidelito de homicidio…”1218 Así, el hecho de que deter-
minada actuación se constituya como un cuasidelito o delito cri-
minal permitiría acogerse a las normas extracontractuales. Incluso
ha llegado a sostenerse que la acción basada en un acto penal típi-
co es diferente a la fundada en el mismo hecho, pero calificado
como cuasidelito civil. De tal modo que, si se demandase en sede
civil la reparación del daño causado por un hecho que el actor ca-
lifica como punible, el tribunal debería rechazar la acción por no
estar autorizado para calificar penalmente determinado comporta-
miento y tampoco para acogerla en base a la existencia de un
cuasidelito civil, desde que al no ser esa la calidad del acto que se
invocó, condenar en consideración a esa circunstancia significaría
resolver sobre un asunto no sometido a su conocimiento.1219 Sin
embargo, cabe decir que, en casación, la Corte Suprema ha afir-
mado que en los casos en que un comportamiento ocasione un
daño, la distinción del acto entre un delito o cuasidelito civil o
penal no tiene la menor relevancia ya que, de conformidad con lo
establecido en el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal,
cualquiera sea la naturaleza del hecho la indemnización de los per-
juicios se ampara en el régimen contemplado en los artículos 2314
y ss. de nuestro máximo ordenamiento civil.1220 Incluso más, al-
guna sentencia ha podido resolver que cualquier judicatura ten-
dría facultad para determinar la ilicitud de un acto, aun de carác-
1218 Rev. Cs. Pen., Nº 6, 1943, págs. 336 y ss. (cdo. 9°).
1219 Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de agosto de 1983, G. J., Nº 39, 1983,
págs. 35 y ss. (cdo. 5°), casada por la sentencia de la Corte Suprema, 27 de noviembre de
1984, G. J., Nº 54, 1984, págs. 64 y ss.
1220 Corte Suprema, 27 de noviembre de 1984, G. J., Nº 54, 1984, págs. 64 y ss.
ter penal, con la salvedad que no se extendería a la imposición de

una pena. Por ello, se podría condenar conforme a las normas
extracontractuales, aun cuando no se hubiese declarado la natura-
leza criminal de la conducta.1221 Con todo, se trata de una opinión
minoritaria, por ahora, pero que de adoptarse permitiría sostener
que la opción de responsabilidades es procedente cada vez que un
hecho dañoso sea susceptible de integrar el supuesto de hecho de
alguna norma penal, sin que por ello sea necesaria una calificación
en tal sentido por la jurisdicción correspondiente. Tal como se dis-
cute en Argentina, respecto al artículo 1107 del Código Civil de
dicho país, se podría aceptar que el juez civil califique determina-
do hecho como delito criminal –lo que no significa que impondrá
una sanción– sólo a efectos de acoger o negar la compatibilidad de
la acción extracontractual en las relaciones contractuales.1222
En suma, la excepción a la tesis de la incompatibilidad que se
acepta cuando el incumplimiento contractual implica la comisión
de un delito criminal, se sustenta en la idea de que el daño causado
por un hecho punible supone la comisión de un acto ilícito de los
contemplados en las reglas 2314 y siguientes del Código Civil
chileno.1223 Lo anterior resulta además evidente, ante el hecho de
que todos los fallos recaídos en materia de responsabilidad civil
impuesta en sede criminal condenan o absuelven en base a las re-
glas aquilianas, lo que, en definitiva, supone confundir los con-
1221Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de octubre de 1996, R. D.

J., t. XCIII, sc. 2ª, 1996, págs. 123 y ss. (cdo. 4°).
1222 ALTERINI, Opción aquiliana…, op. cit., págs. 166-167.
1223Al respecto, vid. Corte de Apelaciones de San Miguel, 15 de abril de 1992, G.
J. Nº 143, 1992, págs. 75 y ss. (cdos. 2° a 5°). También publicada en R. D. J., t. LXXXIX,
sc. 2ª, 1992, págs. 39 y ss. En el mismo sentido, vid., los cdos. 3° a 5° de la sentencia de
la Corte de Apelaciones de Presidente Aguirre Cerda, 15 de abril de 1992, R. D. J., t.
LXXXIX, sc. 2ª, 1992, págs. 39 y ss.
ceptos de cuasidelito civil y penal. En tal sentido, aunque la doc-

trina está conteste en establecer las diferencias existentes entre el
ámbito civil y el criminal, sostener que todo cuasidelito criminal
supone la existencia de un cuasidelito civil importa desconocer la
esencia de ambos institutos. De tal forma que, la naturaleza penal
de determinado hecho dañoso teñirá la reparación de los daños
reconduciéndolos al campo extracontractual, aunque derive del
incumplimiento de una relación contractual previa. Lo que quizás
se justifica mediante la idea antigua de que la responsabilidad con-
vencional sólo debe ser aplicada al contratante normal y no a aquél
que con su dolo viola la fe del contrato, debiendo ser tratado en
esos supuestos como un tercero.1224
Contribuye a este equívoco, la tesis que cierto sector de la doc-
trina sostiene respecto de la noción unitaria de culpa penal y culpa
civil,1225 entendiendo que las únicas diferencias estarían radicadas
en la intensidad de la culpa. La distinción entre ilícitos penales y
civiles se sustentaría en la gravedad de la conducta, de tal forma
que se sancionaría el carácter penal de un acto cuando la infrac-
ción, por su importancia, afecte los intereses públicos, mientras
que en las hipótesis que se restrinja a los particulares sería de ca-
rácter civil.1226 Por ello, sería perfectamente posible que la res-
ponsabilidad penal y la extracontractual coexistiesen en un mismo
hecho, cuando un delito o cuasidelito penal fuese a la vez un
delito o cuasidelito civil, es decir, cada vez que un hecho que
1224 PEIRANO FACIO, La responsabilidad…, op. cit., pág. 92, cit. a BRUN , “Rapports et
domaines…”, pág. 129 Nº 6, quien, a su vez, se remite a JOSSERAND.

1225
VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., pág. 81. También sobre el tema, GASPARI y
MORELLO, Tratado de Derecho Civil, t. IV, Editorial Tea, Buenos Aires, 1964, págs. 230
y ss.
1226 DE COSSIO, Instituciones…, op. cit., pág. 441.
cause daño a la persona o la propiedad de otro estuviese penado

por la ley.1227
Sin embargo, las consideraciones anteriores olvidan que el De-
recho Civil y Derecho Penal son dos sistemas con objetivos y carac-
terísticas distintas.1228 La mayoría de la doctrina pone de relieve las
diferencias entre un cuasidelito civil y penal, estableciendo las di-
versas notas características entre uno y otro, las que se justifican por
los distintos objetivos del orden penal y el civil. En tal sentido, nues-
tra jurisprudencia ha afirmado que la responsabilidad civil y la cri-
minal tienen “…siempre distintos objetos y distintas causas lega-
les…”.1229 Así, mientras el Derecho Penal regula el orden social; es
decir, se vincula con la protección de la comunidad, la responsabili-
dad civil se aplica a situaciones de carácter privado, sin más inciden-
cia que coordinar las relaciones entre autor y víctima.1230 Lo ante-
rior, por ejemplo, justifica que, mientras en el orden represivo es
necesario que la conducta esté tipificada para que sea considerada
como un hecho punible, en cambio, los hechos ilícitos civiles se
establecen por medio de una cláusula amplia.1231
1227 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabilidad extracontractual…, op. cit., págs.
18 y ss.
1228 Sobre las diferencias entre responsabilidad civil y responsabilidad penal. Vid.
MEZA BARROS, Fuentes de las obligaciones, t. II, op. cit., págs. 248 y ss.; YZQUIERDO
TOLSADA, Sistema…, op. cit., págs. 29 y ss., y PEIRANO FACIO, La responsabilidad…, op.
1229Sentencia de la Corte de Apelaciones de 21 de marzo de 1923 (cdo. 4°), confir-
mada por cuanto se rechazó el recurso de casación interpuesto por la sentencia de la
Corte Suprema de 12 de septiembre de 1923, en R. D. J., t. XII, sc. 1ª, 1925, págs. 432 y
ss. Este pronunciamiento se refiere a la imposibilidad de exigir la triple identidad de la
cosa juzgada en materia de responsabilidad penal y civil.
1230 MEZA BARROS , Fuentes de las obligaciones, t. II, op. cit., pág. 247 y V ISINTINI,
Tratado…, t. I, op. cit., pág. 82.

1231 MEZA BARROS, Fuentes de las obligaciones, t. II, op. cit., pág. 247.
Ahora bien, la diversidad de ambos sistemas se ha profundiza-

do a la luz de la evolución de la responsabilidad civil, que ya no se
estructura como mecanismo de sanción del responsable, sino como
de indemnización del daño. Así, la responsabilidad civil persigue,
más que imputar un hecho a determinado responsable, atribuir el
daño a un patrimonio determinado, convirtiéndose en una simple
teoría de la distribución de riesgos.1232 Queda en evidencia, en-
tonces, que la finalidad y los objetivos de ambos órdenes son bas-
tante diferentes, pues mientras que el penal busca la sanción de un
responsable, el civil mira a la reparación del daño. Incluso el con-
cepto de culpa que maneja uno y otro orden es diverso.1233 Tal
como pone en evidencia Visintini, respecto del Derecho italiano,
la jurisprudencia ha ido separando los presupuestos civiles y pena-
les en relación a la responsabilidad civil, aceptando la indemniza-
ción de daños en hipótesis que no serían susceptibles de ser san-
cionados penalmente, por ejemplo, en relación con la valoración
de la culpa. A lo que se agrega la existencia de numerosos supues-
tos que son ilícitos civiles, mas no penales. Todo lo cual destruye
el fundamento de “… esta supuesta identidad de la categoría con-
ceptual del ilícito aquiliano y del penal”.1234
Así, si bien es cierto, la mayoría de las conductas sancionadas
criminalmente importan la causación de un daño entre sujetos ju-
rídicamente extraños y, por ende, el resarcimiento se ampara per-
fectamente en la órbita aquiliana, existen hipótesis penalmente
sancionadas que se sustentan en la existencia de una relación
1232 DE COSSIO, Instituciones…, op. cit., pág. 442.

1233 Al respecto vid.
SANTOS BRIZ, “La culpa en el Derecho Civil. Ampliación actual
de su concepto”, en R. D. P., 1967, págs. 633 y ss.
1234 VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., págs. 81-82. Para el Derecho español, vid.
SANTOS BRIZ, Comentarios…, t. XXIV, op. cit., págs. 128 y ss.

contractual previa, como sucede en materia de apropiación indebi-

da o, en los que la infracción típica entraña al mismo tiempo la
violación de alguna obligación contenida en el contrato, como ocu-
rriría en materia de cuasidelitos de homicidio o lesiones. Enton-
ces, no se deben confundir los aspectos penales e indemnizatorios
de un mismo hecho dañoso. Ambos sistemas tienen ciertas dife-
rencias, que derivan de la misma finalidad de cada ordenamiento.
Por un lado, el civil destinado a regular intereses privados y, por
otro, el penal dirigido a establecer el orden social. En los supues-
tos que concurren ambas responsabilidades, un mismo hecho da-
ñoso es valorado jurídicamente desde dos perspectivas, que por
sus singulares características, dan lugar a regímenes diversos. A
pesar de la “…unidad sistemática (entre las diferentes ramas del
derecho)… (ello) no impide reconocer las diferencias de enfoque,
de método y de fines de los diversos sectores del ordenamiento…
Dicha unidad no supone la unicidad de perspectivas, ni de valora-
ciones, sino que reconoce la complementación entre ellas y sólo se
opone a su mutua contradicción”.1235 Así, ambas acciones tienen
una finalidad y una estructura propia que no cambia por la circuns-
tancia que emanen de un mismo hecho, pues tal como sostiene la
cita anterior, se está en presencia de un mismo comportamiento
que se analizará desde dos perspectivas, las cuales mantienen su
independencia y se rigen por sus principios propios, de tal forma
que, “…la acción resarcitoria no integra el sistema represivo esta-
tal de la responsabilidad criminal, de manera que aunque esté in-
jertada en el proceso penal no deja de ser una acción civil”.1236
Más aún, “….la acción que se hace valer en el juicio penal es
netamente civil, tanto por sus fundamentos –esto es, por las nor-
1235 DE LA FUENTE HULAUD, La acumulabilidad…, op. cit., págs. 111-112.

1236 DE GASPERI y MORELLO, Tratado…, t. IV, op. cit., págs. 201-202.
mas sustantivas en que se apoya la reclamación y que determinan

el contenido de la acción y quiénes pueden entenderse legitimados
activos y pasivos de ella–, como por su trasmisibilidad, asegu-
rabilidad, disponibilidad y demás caracteres propios de las accio-
nes patrimoniales del derecho común”.1237
A mayor abundamiento, esta pretensión no sólo tiene naturale-
za civil, sino que es la misma acción que se ejercería en la jurisdic-
ción ordinaria, si no se estableciera su acumulación en el proceso
penal y, esto, por diferentes razones. “En primer lugar, porque la
circunstancia que el hecho originante de la responsabilidad civil
constituya además un delito penal no comporta diferencia alguna
en el régimen de responsabilidad a que da origen (normas como
los artículos 370 y 410 CP son de excepción y sólo agregan presta-
ciones a las que deberá ser condenado el autor del hecho, sin alte-
rar en lo demás el régimen de responsabilidad civil). En segundo
término, porque conforme al art. 5º CPP es la misma acción civil
la que puede ejercerse conjunta o separadamente de la penal. Y
porque si no se tratase de la misma acción, la interposición de la
demanda o la constitución como actor civil en sede penal nunca
podría interrumpir la prescripción de la acción ejercitable ante el
juez en lo civil, cuando, por ejemplo, aquélla es rechazada en la
sentencia penal por vicios de forma”.1238 En consecuencia, si se
sostiene que la pretensión civil acumulada es la misma que se tie-
ne en la jurisdicción ordinaria, no se justifica que el hecho de que
la infracción contractual constituya un delito o cuasidelito penal
cambie la naturaleza de la acción. Además, debe recordarse que,
en definitiva, los partidarios de la incompatibilidad sostienen que
existe a favor de la víctima una única pretensión que es la contrac-
1237 DE LA FUENTE HULAUD, La acumulabilidad…, op. cit., pág. 132.

tual y, por lo tanto, resulta difícil afirmar que en sede civil sólo
cuenta con la pretensión convencional, mientras que en la jurisdic-
ción penal se ve beneficiada con la extracontractual. Si la acción
es la misma, no es posible entender esta disociación.
El carácter criminal de determinada conducta dañosa es inde-
pendiente de la naturaleza de la responsabilidad civil. De hecho
son dos sistemas autónomos, ya que, como nuestra jurisprudencia
ha podido sostener, “es perfectamente concebible y armónico: que
un mismo hecho pueda calificarse como no constitutivo de delito
o cuasidelito criminal; y sin embargo ser constitutivo de delito o
cuasidelito civil; porque la responsabilidad penal no excluye a la
responsabilidad civil”.1239 Por ello, “…la absolución del cuasidelito
criminal no supone necesariamente la absolución de la culpa civil,
que es de naturaleza muy distinta…”.1240 La autonomía de los dos
órdenes, asimismo, se ve reforzada por los términos propios del
artículo 10 de nuestro Código de Procedimiento Penal, que permi-
ten inferir la independencia de la acción reparatoria interpuesta en
el proceso penal respecto del carácter delictivo del acto.1241 Este
último carácter tiene como única consecuencia la imposición de
una sanción penal, ya que el hecho de que “…con ocasión de un
delito se produzcan además daños resarcibles, no modifica un ápi-
ce de la naturaleza jurídico-civil de la obligación de reparar. Es el
daño en sí mismo lo que la hace nacer, con absoluta independencia
de lo que de reprochable pueda tener esa conducta para el ordena-
1239 Cdo. 4°, Corte Suprema, 9 de junio de 1994, F. M. Nº 427, 1994, págs. 344 y ss.
En el mismo sentido, sentencia de Primera Instancia de 26 de mayo de 1989 confirmada

por la de la Corte de Apelaciones de Talca de 25 de septiembre de 1990 y la Corte
Suprema, 9 de mayo de 1991, G. J., Nº 131, 1991, págs. 78 y ss.
1240 Corte Suprema, 31 de octubre de 1911, R. D. J., t. IX, sc. 1ª, 1912, págs. 169 y ss.

miento penal”.1242 Entonces, tal como ha puesto de relieve la Cor-

te Suprema desde antaño, “la circunstancia de que el proceso cri-
minal haya tenido origen en el mismo hecho que ha servido de
base a la demanda civil no cambia la naturaleza del asunto, porque
las modalidades de la responsabilidad civil y de la criminal son
sustancialmente diversas”.1243
La circunstancia de que determinado acto ocasione un daño y,
además, constituya un delito de derecho penal no confunde “… el
daño civil con el criminal, pues el uno y el otro tienen asentamientos
diferentes, persiguen finalidades muy diversas y requieren el daño
criminal que en tal sentido lo tenga reconocido la ley represi-
va…”.1244 Tal como lo afirman los Mazeaud y Tunc en Francia,
“no se advierte bien por qué estaría sometido a un régimen de res-
ponsabilidad diferente de aquel cuya culpa no es sancionada
penalmente el deudor cuya culpa contractual constituye una in-
fracción penal”.1245 Desde que la acción de resarcimiento es de
carácter civil y tienen un orden propio, una finalidad y un régimen
diferente, no se ve la razón para que el carácter penal de un acto
cambie la naturaleza del deber de reparar los daños. De tal modo
que “…desconocer la distinción fundamental entre la responsabi-
lidad penal y la civil; es hacer desempeñar en este último dominio
un rol que no le corresponde al carácter penal de un hecho”.1246
Es así que la circunstancia de que la violación de una obligación

1243 Corte Suprema, 16 de septiembre de 1921, R. D. J., t, XXI, págs. 119 y ss., cit.
en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas. Código Civil…, t. X, op. cit.,
pág. 16.
1246 MAZEAUD, Responsabilidad delictual…, op. cit., pág. 71.
previa sea constitutiva de un delito penal no cambia la naturaleza

del deber de reparar los daños, ya que el acto es el mismo en cual-
quiera de los dos órdenes, un incumplimiento contractual.1247
Se ha de reiterar que, mientras el orden penal tiene como finali-
dad proteger a la sociedad, por cuanto su objetivo es perseguir y
sancionar al responsable mediante la imposición de un castigo, por
el contrario, el sistema civil de indemnización de perjuicios tiene
por objeto la compensación de la víctima del daño.1248 De lo ante-
rior deriva que los requisitos para que opere la responsabilidad pe-
nal y la civil son diferentes y, desde luego, deben ser analizados de
manera independiente. De este modo, imponer la reparación de los
daños en sede represiva, también obliga a analizar los requisitos de
la responsabilidad civil, lo que importa, en virtud de la tesis del non
cumul, examinar la existencia de una relación convencional previa
y, sólo a falta de ella, pasa a tener plena operatividad la aquiliana.
Por lo mismo, ante un cuasidelito o delito de carácter penal que
suponga a la vez el incumplimiento de un contrato, el deber de repa-
rar los daños conforme a las reglas convencionales pasa a tener ple-
no valor operativo, debiendo, por tanto, regularse la indemnización
según ellas, como lo ha sostenido la doctrina nacional.1249
1247 MAZEAUD y TUNC, Tratado…, op. cit., pág. 286. En el mismo sentido, MAZEAUD,
Responsabilidad delictual…, op. cit., pág. 71.

1248 ROCA I TRIAS, Derecho civil…, op. cit., pág. 497.
1249COURT MURASSO, Responsabilidad civil médica, op. cit., pág. 283. En el mismo
sentido, esto es, la independencia de la acción penal y la civil, vid. DE LA FUENTE HULAUD,
La acumulabilidad…, op. cit., pág. 112, quien sostiene que “es evidente que cuando ello
ocurre (esto es, un delito penal que sea también civil) no es la cualidad jurídica del
hecho como constitutivo de delito penal la que opera como fuente de responsabilidad
aquiliana, sino que es el hecho mismo cometido el que satisface los requerimientos de
ambas clases de responsabilidades, constituyéndose en un delito –o cuasidelito– penal y
civil a la vez”. Con todo, cabe decir que este autor no resuelve la cuestión en estudio,
desde que no es el objeto de su investigación.
Por consiguiente, aunque un acto sea constitutivo de delito, al

analizar la acción resarcitoria, el examen deberá hacerse conforme
a los principios civiles y, por ello, a la luz de la regla de la incom-
patibilidad, su regulación se regirá por las normas correspondien-
tes. Así, si el delito criminal se presenta como un incumplimiento
de contrato, la reparación del daño se exigirá conforme a las reglas
convencionales, puesto que no existe antecedente alguno que jus-
tifique negar al tribunal represivo la facultad de resolver conforme
a las normas contractuales. Ni el artículo 10 del Código de Proce-
dimiento Penal ni el 41del mismo cuerpo legal le impiden al juez
aplicar los principios contenidos en los artículos 1545 y siguientes
del Código Civil. En tal sentido, siguiendo en la doctrina nacional
a Cout Murasso,1250 del artículo 10 del Código de Procedimiento
Penal no se desprende que la naturaleza de la responsabilidad sea
extracontractual. Los términos del precepto únicamente expresan
que del hecho punible puede derivarse la indemnización de los
perjuicios, que deberá regirse por las normas civiles que le sean
aplicables, sin que al respecto se remita a un orden determinado.
Lo mismo podría concluirse de lo dispuesto en el artículo 41
del Código procesal, a pesar de que reconduce la prescripción de
la acción civil ejercida en sede penal a lo establecido en el artículo
2332 del Código Civil y, por lo mismo, podría considerarse como
un argumento a favor de la naturaleza extracontractual de la res-
ponsabilidad derivada de delito. No obstante, no es un criterio de-
terminante para justificar el carácter aquiliano de la misma, puesto
que el hecho que se establezca una prescripción especial para estas
1250 Responsabilidad civil médica, op. cit., pág. 283. Asimismo, ABELIUK MANASEVICH,
Las obligaciones, t. II, op. cit., pág. 768 Nº 911, quien también se pronuncia en contra
de este argumento, aunque en términos dubitativos, por cuanto destaca que el artículo 10
del Código de Procedimiento Penal se remite a la normativa del Código Civil en general
y no expresamente a las normas extracontractuales.
hipótesis no necesariamente supone concluir que el legislador so-

metió toda la indemnización de perjuicios a las normas aquilianas,
sino que podría significar únicamente que se modificaron las nor-
mas contractuales en la materia.
Por último, suponer que la existencia de un delito criminal
importa, necesariamente, la reconducción de los daños al campo
aquiliano, podría no tener más explicación que una confusión
terminológica,1251 en el sentido de que como la responsabilidad
extracontractual regula los delitos y cuasidelitos –civiles– y la pe-
nal los delitos y cuasidelitos –criminales–, hacen referencia a una
misma figura o, por lo menos, una figura similar sólo diferenciada
por el grado de culpa de la conducta. Con ello, se quiere afirmar
que la identidad de nomenclatura determinaría la necesidad de re-
conducir la responsabilidad civil derivada de un delito o cuasidelito
penal al sistema que, en el orden civil, contempla el resarcimiento
de los delitos y cuasidelitos; es decir, el régimen aquiliano.
Además, esta confusión podría tener raíces históricas, ya que
antiguamente la responsabilidad civil y la responsabilidad penal
se confundían. La sanción de los comportamientos negligentes
se realizaba mediante la imposición de penas privadas que daba a
1251 Al hacer mención de las diferencias de la responsabilidad penal y la civil, los
autores realizan la comparación entre los delitos y cuasidelitos penales y civiles, sin
tomar en consideración la responsabilidad contractual. Pareciera ser que la doctrina es-
tima que la posible confusión entre la responsabilidad penal y la civil, sólo se daría
respecto del orden aquiliano, sin tomar en cuenta que ciertos hechos punibles podrían
dar origen a responsabilidad contractual. Como ejemplo, vid. MEZA BARROS, Fuentes de
las Obligaciones, t. II, op. cit., págs. 246 y ss. También BORCIA LEHMANN, Algunas con-
sideraciones…, op. cit., pág. 553. Este último se manifiesta en los siguientes términos:
“la diferencia esencial de la responsabilidad penal y extracontractual consiste en que
aquélla requiere un tipo penal; en cambio, la responsabilidad extracontractual no está
tipificada por la ley, basta que el hecho cause daño, sea imputable e ilícito para que
exista responsabilidad”.
la responsabilidad civil un carácter punitivo que participaba de

algunos elementos del Derecho Penal.1252 Las normas extracon-
tractuales tenían entonces un carácter sancionatorio, que busca-
ba mediante el establecimiento de una pena privada o la indem-
nización de los perjuicios, sancionar al sujeto culpable del daño.
Así, el análisis se centraba en la conducta culpable y el resarci-
miento operaba como una sanción o pena, y por ello la responsa-
bilidad cumplía la función de moralizar las conductas.1253 Lo
anterior determinaría, en un primer momento, la reconducción
de los daños causados por una conducta penalmente sancionada
a la esfera aquiliana, produciéndose una confusión, que subsiste
hasta ahora sin mucho fundamento, por la superación de los cri-
terios que dieron lugar a la misma. Así, en la actualidad, el desa-
rrollo de la responsabilidad civil, tanto en Chile como en el ex-
tranjero, ha superado ese carácter punitivo para pasar a ser un
instrumento puramente resarcitorio, centrado en el daño y, por
consiguiente, en la víctima. De este modo, la función de este
instituto no se centra en perseguir la sanción de ciertos actos,
pues ha pasado a convertirse en un instrumento compensatorio
que pretende la indemnización del daño causado, independiente-
mente de la conducta del autor.1254 El acento del campo civil se
aleja entonces del sistema penal, que sí está dirigido a asegurar
el orden social y condenar al responsable de una conducta pe-
nalmente típica y, por lo mismo, deja de tener justificación la
confusión referida.
1252 HEDEMANN , Derecho de obligaciones, vol. III, tr. Jaime Santos Briz, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, pág. 509.

1253 ZELAYA ETCHEGARAY, Responsabilidad civil…, op. cit., pág. 47.
1254 Sobre esta transformación, vid. DIEZ-PICAZO, La responsabilidad civil hoy, en
A. D. C., t. XXXII, 1979, págs. 727 y ss.
En síntesis, el orden civil y el penal son autónomos, de forma

que el juez represivo ha de analizar los presupuestos de la acción
reparatoria de acuerdo a las normas del ordenamiento civil y, a
partir de ello, determinar cuál es el régimen aplicable al daño cau-
sado. A la luz de la tesis de la incompatibilidad, ese régimen será
el convencional de mediar la violación de una obligación conteni-
da en el contrato y, extracontractual, en los demás supuestos.
3.2.3 La solución procesal a los inconvenientes de la tesis

de la concurrencia de acciones, en especial la teoría
de la incompatibilidad: la acumulación inicial
condicional de acciones
Como se ha observado, considerar que la acción contractual y

extracontractual son acciones diferentes, entraña una serie de conse-
cuencias que suponen, principalmente, y desde una perspectiva
procesal, un sistema de resarcimiento del daño excesivamente liti-
gioso, demoroso e, incluso, incierto, ya que la estabilidad de las
relaciones jurídicas no se establecerán sino después de un largo
recorrido judicial. Estos efectos son aún mayores si se sostiene la
tesis de la incompatibilidad. En efecto, la teoría de la no acumula-
ción establece que la víctima sólo tiene una acción, ya que en vir-
tud del carácter absorbente del contrato el régimen convencional
desplaza al extracontractual y, en consecuencia, sólo puede hacer-
se efectiva la reparación conforme a la normativa convencional.
Lo anterior, unido a la existencia de supuestos de dudosa califica-
ción en los cuales la dificultad radica en establecer si el menosca-
bo se origina en la violación de una obligación contractual o, por
el contrario, es ajeno a la esfera convencional, rigidiza aún más el
sistema, ya que la víctima verá desestimada su acción en caso de
fundarla en el régimen incorrecto. De este modo, como se ha ob-
servado, si pensamos en las consecuencias prácticas que se deri-
van de la errónea calificación hecha por el actor, tales como la

posibilidad de iniciar un nuevo proceso con los consiguientes cos-
tos, como la falta de certeza respecto a la relación entre demandan-
te y demandado, y como la posible prescripción de la acción co-
rrespondiente, entre otras, resulta imprescindible establecer algún
mecanismo que evite las dificultades que supone la existencia de
un concurso de acciones. Ello cobra aún más interés, entre noso-
tros, si se considera que, en nuestro sistema, no existen mecanis-
mos que permitan al Tribunal variar el fundamento jurídico de la
acción sin incurrir en incongruencia,1255 como, por el contrario,
sucede en el Derecho francés.
En tal sentido, desde el punto de vista adjetivo, aseverar que la
acción de responsabilidad contractual y la acción aquiliana son
diferentes, importa entender que la causa petendi está fundada tan-
to en el relato de los hechos como en el punto de vista jurídico y,
por lo mismo, el cambio de calificación jurídica supone una alte-
ración del objeto del proceso, con el consiguiente vicio de nuli-
dad. De aquí que, a la luz de la concurrencia de responsabilidades,
resulte de gran utilidad la propuesta dada por algunos autores,1256
que busca aprovechar la institución de la acumulación de accio-
1255 No se olvide que para afirmar que la acción contractual y la extracontractual
son dos acciones procesalmente diferentes, se debe considerar que la causa de pedir no
sólo está integrada por el elemento fáctico, sino que también por la calificación jurídica
y, por ello, el tribunal debe atenerse a los fundamentos de derecho esgrimidos por las
partes. Desde otra perspectiva, resulta irrelevante tratar de resolver los problemas proce-
sales que derivan de la teoría de la incompatibilidad, ya que de considerar la acción
como única, será el tribunal quien derechamente califique la acción.
1256 Vid. BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 152. El autor hace suyas
las consideraciones de DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Tratado de la responsabilidad civil, Madrid,
1993, pág. 41, cit. BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, ult. loc. cit.; CORRAL TALCIANI,
Responsabilidad extracontractual, op. cit., pág. 21. Asimismo, aunque partidario de la
opción, DIEZ DUARTE, El contrato…, op. cit., pág. 313.
nes,1257 con el objeto tanto de no hacer depender la estimación o

desestimación de la pretensión sólo de las normas alegadas, como
de mitigar los posibles efectos negativos que supone admitir la
tesis de la concurrencia de pretensiones, y dentro de ella, especial-
mente la de la incompatibilidad.
La acumulación de acciones1258 es un fenómeno que se tradu-
ce, siguiendo a Romero Seguel, en la configuración de “…una re-
1257 Aunque en términos dubitativos PANTALEÓN PRIETO se manifiesta contrario a esa
posibilidad de acumular las acciones, dado que los Tribunales competentes pueden ser
diferentes. De acuerdo con el artículo 62 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y en
virtud de lo establecido en el artículo 154 de la misma, se prohíbe la acumulación de
acciones que se excluyan mutuamente o sean incompatibles entre sí. PANTALEÓN PRIETO,
Comentario a la sentencia de 26 de enero de 1984, op. cit., pág. 1265. Sin embargo, esta
afirmación debe ser matizada, por cuanto la compatibilidad de las acciones sólo es re-
quisito para la acumulación simple, pero no para la condicional. PRIETO CASTRO, Acumu-
lación…, op. cit., pág. 13. Además, en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española en
el artículo 71.4 expresamente se contempla la figura de la acumulación eventual de
acciones. Al respecto, vid. GASCÓN INCHAUSTI, La acumulación…, op. cit., págs. 18-19.
Lo mismo se puede decir respecto a nuestro ordenamiento, ya que la acumulación de
acciones incompatibles entre sí, está contemplada expresamente en el artículo 17 inc. 2
del Código de Procedimiento Civil. Entonces, el requisito de la compatibilidad es nece-
sario sólo para la acumulación simple de acciones, mas no para la acumulación condi-
cional. Incluso, en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil española no se exige el requisi-
to de la conexión más que para la acumulación subjetiva de acciones, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 72, sin perjuicio que se exija la compatibilidad en aquellos
supuestos en los cuales la acumulación sea simultánea o alternativa. GASCÓN INCHAUSTI,
La acumulación…, op. cit., pág. 41.
1258Sobre la acumulación de acciones, entre otros, vid. TAPIA FERNÁNDEZ, La con-
currencia…, op. cit., págs. 169 y ss.; ROMERO SEGUEL, La acumulación inicial de accio-
nes en el Derecho procesal español, op. cit., passim. La acumulación…, op. cit., passim;
RENDETI, Derecho…, t. I, op. cit., págs. 305 y ss.; PALOMINO MARÍN, La acumulación
procesal, en Rev. Ib. Der. Proc., Nº 2, 1966, págs. 263 y ss. y PRIETO CASTRO y FERRÁNDIZ,
“Acumulación de acciones”, en Rev. Der. Pro., Nº 1, 1956, págs. 3 y ss.
En nuestro Derecho, la acumulación de acciones está regulada en los artículos 17 y
18 del Código de Procedimiento Civil. En el Derecho Procesal español, la Ley de Enjui-
ciamiento Civil de 1881, la regulaba en los artículos 153 y ss. En la actual ley, la regla-
mentación se encuentra contenida en los artículos 71 y ss.
lación procesal con un objeto compuesto por dos o más acciones

que se tramitan en un mismo procedimiento”,1259 cuyo efecto será
la discusión de todas ellas en un mismo proceso y su resolución en
una misma sentencia.
Esta figura permite diferentes calificaciones. Así, puede ser
sobrevenida o inicial. La acumulación sobrevenida de acciones tiene
lugar después de producida la relación procesal y se manifestará
en la ampliación de la demanda, la reconvención o la acumulación
de autos.1260 La acumulación inicial objetiva de acciones, por su
parte, es aquella que consiste en la reunión dentro de una misma
demanda y contra un mismo demandado diversas pretensiones para
su tramitación conjunta.1261
Esta última, a su vez, puede ser simple o condicional, depen-
diendo si la petición de tutela está sujeta a una condición o, por el
contrario, es pura y simple y, por lo mismo, las pretensiones se
presentan simultáneamente a fin de que el tribunal se pronuncie
sobre todas ellas.
1259 ROMERO SEGUEL, La acumulación…, op. cit., pág. 3.

1261 GIMENO SENDRA, CORTÉS DOMÍNGUEZ y MORENO CATENA, Derecho…, op. cit.,
pág. 134.
La acumulación de acciones puede ser, por un lado, objetiva, cuando dice relación
con un proceso en que intervienen dos sujetos: demandante y demando. Por el otro,
puede ser subjetiva-objetiva, cuando en el proceso actúen varios sujetos en condición de
parte. ROMERO SEGUEL, La acumulación…, op. cit., pág. 3. Esta última, esto es, la acu-
mulación subjetiva-objetiva también puede darse en materia de concurso de responsabi-
lidades, en la medida que sean varios los sujetos dañados y los causantes del daño, que
estén en situaciones de dudosa calificación; es decir, se podrá demandar a todos los
responsables mediante las normas aquilianas y las contractuales en aquellos supuestos
en que no se tenga claridad en la naturaleza del daño. Sin embargo, en razón de la
claridad de la exposición, se analizarán sólo los casos de acumulación objetiva; es decir,
en las hipótesis en las cuales interviene un demandante y un solo demandado.
En cuanto a la acumulación condicional, ésta puede ser sucesi-

va,1262 eventual o subordinada, o alternativa.1263 La primera, es
aquella que se presenta cuando entre todas las pretensiones acu-
muladas existe una relación de dependencia tal, que la acción ac-
cesoria sólo podrá ser acogida si se estima la principal.1264
La segunda, esto es, la acumulación eventual o subordinada, es
aquella “…en que el actor pide al órgano jurisdiccional, en primer
término, una sola actuación; pero en segundo lugar, subordina-
damente, para el caso de que la primera sea denegada, formula
otra pretensión”.1265
Por último, la acumulación será alternativa, cuando “…el titu-
lar, si bien reclama dos o más actuaciones distintas, no pide que
sean realizadas una y otra, sino que la verificación de cualquiera
de ellas basta para satisfacerle”.1266
Entre estas distintas formas de acumulación las que interesan a
estos efectos son la acumulación eventual y alternativa de acciones,
pues ambas permiten un ejercicio conjunto de la acción contractual
y de la extracontractual, ya sea solicitando una pretensión con ca-
rácter de principal y otra subordinada, o bien, presentándolas todas
de manera conjunta a fin que el tribunal resuelva sobre cualquiera de
ellas.
1262
Hay que hacer notar que SÁEZ JIMÉNEZ y LÓPEZ DE GAMBOA denominan acumu-
lación subordinada a la acumulación sucesiva, Compendio…, t. I, op. cit., pág. 449.
PRIETO CASTRO se refiere a ella como sucesiva o eventual en sentido impropio, Dere-
cho…, op. cit., pág. 374, Acumulación…, op. cit., pág. 23.
1263 Sobre las precisiones terminológicas que debe hacerse en la materia, según se
siga un criterio bipartito o tripartito sobre la acumulación, vid. ROMERO SEGUEL, La acu-
mulación inicial de acciones en el Derecho Procesal español, op. cit., págs. 275 y ss. La
acumulación…, pág. 73 Nº 151.
1264 GASCÓN INCHAUSTI, La acumulación de acciones…, op. cit., pág. 18.
1265 GUASP, Derecho…, op. cit., pág. 243.
1266 GUASP, Derecho…, op. cit., pág. 243.
En primer término, como se comprenderá de su propia defini-

ción, la acumulación eventual de acciones,1267 se presenta como una
herramienta adecuada “…para hacer valer una pretensión con cau-
sas de pedir distintas, pero tendientes por lo general a conseguir para
el actor un mismo fin económico”1268 y, por lo mismo, constituye
un mecanismo de gran utilidad para evitar las consecuencias negati-
vas que se presentan en materia de concurso de acciones, en especial
respecto de la concurrencia de responsabilidades. Lo anterior, prin-
cipalmente porque la calificación jurídica finalmente será realizada
por el juez quien determinará cuál es el punto de vista correcto, al
acoger una de las acciones interpuestas.1269
Esta figura se encuentra contemplada en el artículo 17 de nues-
tro Código de Procedimiento Civil,1270 por lo cual no cabe discu-
sión sobre su procedencia, a diferencia de lo que ha acontecido en
otros ordenamientos.1271 Conforme a lo dispuesto en la menciona-
1267La doctrina procesalista ha establecido una serie de requisitos para que opere
la figura. Sobre los diferentes criterios de delimitación interna entre las acciones acu-
muladas eventualmente, vid. ROMERO SEGUEL, La acumulación inicial de acciones en
el Derecho procesal español, op. cit., págs. 292 y ss. La acumulación…, op. cit., págs.
89 y ss. También se establecen requisitos de carácter procesal y los propios de la
acumulación en general y los específicos de esta figura. Al respecto, vid. GASCÓN
INCHAUSTI, La acumulación de acciones…, op. cit., págs. 25 y ss. y ROMERO SEGUEL, La
acumulación…, op. cit., pág. 87.
1269 ROMERO SEGUEL, La acumulación…, op. cit., págs. 88-89.
1270También la contempla la nueva ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000,
en su artículo 71 N° 4, a diferencia de lo que sucedía durante la vigencia de la ley de
1881. En la actualidad tal disposición establece que “Sin embargo, de lo establecido
en el apartado anterior, el actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí in-
compatibles, con expresión de la acción principal y de aquella otra u otras que ejercita
para el solo evento de que la principal no se estime fundada”.
1271 Sobre la materia, vid. ROMERO SEGUEL, La acumulación inicial de acciones en el
Derecho procesal español, op. cit., págs. 287 y ss. La acumulación…, op. cit., págs. 83 y ss.
da disposición el actor podrá presentar en un mismo proceso dos

acciones que resulten incompatibles entre sí, siempre y cuando
ambas pretensiones se presenten de manera subordinada; es decir,
una con el carácter de principal y la otra de manera subsidiaria.
Por lo mismo, el juez deberá, en primer lugar, analizar la preten-
sión presentada como principal y, sólo una vez desestimada ésta,
pasará a analizar la secundaria, acogiéndola o rechazándola, de-
pendiendo si se dan o no sus requisitos propios.1272
En segundo término, otro tipo de acumulación que resulta ade-
cuada en materia de concurrencia, es la acumulación alternativa
que, a diferencia de la anterior, supone la reclamación de varias
acciones en un mismo proceso, pero sin que establezca un orden
de prioridad especial en la materia y, por lo mismo, la aceptación
de cualquiera de ellas basta para satisfacer el interés del actor.
Ahora bien, la admisibilidad de esta figura, a diferencia de la
anterior, es cuestionada en base a dos razones fundamentales: su
falta de regulación legal y porque implica la indeterminación del
objeto del proceso.1273 Con todo, en Chile ha sido aceptada expre-
samente por la Corte de Apelaciones de Santiago, al disponer “que
las peticiones acumuladas pueden ser absolutamente incompatibles
entre sí, pero también pueden constituir sólo pretensiones que se
formulan alternativamente, esto es, para que sean acogidas una u
otra y no todas al mismo tiempo, de modo que al dictarse la senten-
cia el tribunal queda facultado para elegir entre aquellas peticiones
así propuestas, la que corresponda con exactitud al derecho recla-
1272 Por ello, la única forma de respetar el objeto del proceso es analizar, primero, la
acción principal y, luego, la acumulada, de otro modo se estaría incurriendo en un vicio

de incongruencia. Vid. TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 262.
1273 TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., págs. 183 y ss. y ROMERO SEGUEL,
La acumulación inicial de acciones en el Derecho Procesal español, op. cit., págs. 334
y ss. La acumulación…, op. cit., págs. 119 y ss.
mado y probado, absteniéndose naturalmente y por lógica elemen-

tal, de acoger también las que sean incompatibles con ella”.1274
Asimismo, se justifica su aceptación en materia de concurren-
cia de responsabilidades por el hecho de que las objeciones dadas
por la doctrina no son tan claras respecto del concurso propio de
acciones.1275 Por un lado, porque el petitum está claramente deter-
minado, ya que la cosa pedida es la misma, independiente de la
acción ejercida. Por el otro, porque tampoco implicaría la viola-
ción del principio dispositivo, dado que “…el juez no estaría eli-
giendo derechos distintos, sino entre acciones diversas que tutelan
un mismo derecho”.1276
Además, en materia de responsabilidad civil, tal como pone de
relieve Tapia Fernández,1277 se presenta la figura de la acumula-
ción alternativa, en todas las demandas en que se invocan tanto las
reglas contractuales como las aquilianas, sin que se establezca nin-
gún indicio que determine la preferencia por alguna de ellas. En
esos casos, se presentan al Tribunal ambas posibilidades a fin de
que aplique la más acorde con el Derecho sustantivo y, aunque no
es “…un planteamiento óptimo desde el punto de vista de la técni-
ca jurídico-procesal, tampoco… parece desacertado por cuanto el
actor, cautelosamente y para no ver desestimada su pretensión de
resarcimiento por causa de un incorrecto planteamiento jurídico,
1274 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de diciembre de 1963, en

R. D. J., t. LXII, sc. 2ª, pág. 1 (cdo. 9°).
1275 No se olvide, que las relaciones entre responsabilidad contractual y extracon-
tractual se presentan como un concurso propio de acciones. Al respecto, vid. supra. Cap.
III Nº 3.2.
español, op. cit., pág. 340. En el mismo sentido, La acumulación…, op. cit., págs. 122-
123, y TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 256.
1277 La concurrencia…, op. cit., págs. 260-261.
relativo a unos hechos que pueden ser calificados originadores tanto

de un tipo de responsabilidad como de otro, plantea dos solucio-
nes jurídicamente posibles en base a unos mismos hechos… (y) al
acoger… una de esas acciones –concurrentes– ejercitadas en la
demanda no comete incongruencia, y el demandado, por su parte,
no queda sumido en indefensión alguna porque sabe desde el ini-
cio del proceso lo que se le reclama y por qué causa”.1278
En definitiva, luego de este somero estudio, resulta ostensible
la utilidad que presenta la figura a la hora de interponer la acción
contractual y la extracontractual en un mismo proceso. Ahora bien,
como la acumulación alternativa de acciones ha sido cuestionada,
es preferible ejercer conjuntamente las acciones contractuales y
las extracontractuales mediante la acumulación eventual de pre-
tensiones. De esta manera, los inconvenientes que presenta la tesis
de la incompatibilidad –incluso la de la opción– se verán minimi-
zados, mediante la presentación subsidiaria de todos los puntos de
vistas jurídicos desde los cuales pueda analizarse determinado he-
cho dañoso. Así, el juez tendrá la libertad de examinar los hechos
desde una perspectiva convencional y aquiliana y aplicar las reglas
que estime convenientes al caso. Entonces, las dudas en la califi-
cación de la acción finalmente serán traspasadas al tribunal, quien
deberá establecer cuál es la naturaleza del daño y resolver confor-
me al régimen que le corresponde.1279 De esta manera se superan
todos los inconvenientes procesales que se presentan ante los su-

1279
En todo caso, en el Derecho español la acumulación cobra una importancia
mucho mayor de la que presenta en nuestro sistema, debido a la norma de preclusión
que estableció la nueva ley procesal en su artículo 400, que obliga al actor a interponer
en la demanda todos los hechos y los fundamentos de derechos justificativos de la ac-
ción de los que se tenga conocimiento en tal tiempo. De no acumularse eventualmente
ambas acciones el actor no podrá volver a interponer una nueva pretensión fundada en
otras normas jurídicas, ya que al respecto regirá la cosa juzgada.
puestos de dudosa calificación y se obtiene el resarcimiento del

daño, si es procedente, sin que sea rechazada la acción por una
incorrecta calificación jurídica.
3.3 Teoría del concurso de normas

La tercera respuesta a la cuestión de la concurrencia de respon-
sabilidades considera que las acciones de responsabilidad contrac-
tual y extracontractual no dan lugar a dos pretensiones jurídica-
mente autónomas, sino que a una pretensión única.
La tesis del concurso de normas se inicia en el Derecho alemán.
En ese ordenamiento la cuestión se centra en el examen de la unidad
material de la acción de responsabilidad, desde que en materia pro-
cesal la acción resarcitoria es única y, por lo mismo, el actor sólo
debe presentar los hechos fundantes de su demanda y, en consecuen-
cia, es el juez quien determina las normas aplicables al caso.1280 Tal
como pone de relieve Larenz, la víctima al demandar no ejercita va-
rias pretensiones, sino que una sola: la acción de resarcimiento de
los daños, que se presenta al tribunal para que la analice desde todos
los puntos de vista posibles.1281 La discusión se centra, entonces, en
establecer si la acción contractual y la extracontractual constituyen
una pretensión única en sentido material; es decir, si su cesión, su
renuncia, la interrupción de la prescripción se hace conjuntamen-
te.1282
1280 Como lo pone de relieve CAVANILLAS MÚGICA , La concurrencia…, op. cit., págs.
72-73 Nº 260.
1281 LARENZ, Derecho Civil. Parte general, tr. Miguel IZQUIERDO y MACÍAS-PICAVEA,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, págs. 347-348.
1282 Así, como destaca CAVANILLAS MÚGICA, la teoría de la concurrencia de normas
en el Derecho alemán no tiene como aspecto más relevante la justificación de la acción

Esta tesis también ha sido recepcionada en el Derecho español,

aunque no desde la perspectiva del sistema antes citado. En este
sistema pareciera ser que la discusión sobre la cuestión se centra
en tratar de justificar la unidad procesal entre ambos campos. Los
razonamientos que se basan en la existencia de una pretensión úni-
ca se sustentan en la idea de que la causa petendi no está compues-
ta por la calificación jurídica de los hechos, de tal forma que el
juez, en virtud del principio del iura novit curia, no está atado a la
fundamentación jurídica alegada por las partes. Así, en palabras de
Yzquierdo Tolsada, la “teoría del concurso de normas parte de la
base de que no existen dos pretensiones independientes. El de-
mandante no ha de etiquetar la demanda… el juez, que puede ac-
tuar con absoluta libertad en virtud del principio iura novit curia,
de modo que si la reclamación no encaja en el campo pretendido
por el actor, podrá intercambiar los argumentos y darle acomodo
en la otra esfera…”.1283 Desde esta perspectiva, pareciera que, en
el sistema español, la cuestión no se analiza desde un punto de

procesal como única, sino que la trascendencia de la misma se sustenta principalmente en
la defensa de la unidad material de ambas pretensiones; es decir, someterlas a un régimen
híbrido en el cual las incompatibilidades entre las normas de los dos sistemas jurídicos
sean armonizadas por la jurisprudencia. La concurrencia…, op. cit., págs. 76-77 Nº 279.
1283
YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronteriza…, op. cit., págs. 486-487. Responsabi-
lidad civil contractual…, págs. 120 y ss. Sistema…, op. cit., pág. 102 y ESPIN ALBA,
“Comentario a la sentencia de 1 de febrero de 1994”, en C. C. J. C. Nº 35, pág. 461. Acá
quedan en evidencia las diferentes perspectivas que se presentan en el ordenamiento
jurídico español, ya que esta autora supone que Pantaleón Prieto es expositor de la teoría
del concurso de normas. No obstante, lo que el autor plantea es que las pretensiones
materiales son dos acciones diferentes y que en ella tiene prevalencia la contractual. Sin
perjuicio, que en sentido procesal la acción sea única, por cuanto la calificación jurídica
de la acción no integra la causa de pedir. En tal sentido, vid. P ANTALEÓN PRIETO,
Cometario…, op. cit., pág. 1978. Concurso…, op. cit., págs. 1370-1371.
vista material, como acontece con el ordenamiento germano, sino

que desde la perspectiva procesal que fundamentalmente consiste
en sostener que la acción que se presenta al tribunal, a fin de soli-
citar la tutela de un interés, es una acción “procesal” única. Así, la
tesis del concurso de normas se contrapone con la del concurso de
acciones, por la circunstancia de que en aquélla la pretensión es
una sola, independientemente de la calificación jurídica, mientras
que en ésta las pretensiones son diferentes, dependiendo de la
fundamentación jurídica que se alegue.1284
Con ello, se quiere demostrar que las categorías usadas por la
doctrina ibérica, aunque provenientes del ordenamiento germano,
no corresponden estrictamente a la real configuración del proble-
ma en el Derecho alemán, en el cual el asunto del concurso de
normas o de acciones se traduce más bien en establecer la dualidad
o unidad de fondo de la responsabilidad civil, vale decir, si las
acciones se pueden renunciar o ceder por separado, o por el con-
trario, todas las consecuencias procesales y materiales de “ambas”
pretensiones están unificadas y, por ende, su condonación, su re-
nuncia, la interrupción de la prescripción se realiza unitariamen-
te.1285
En consecuencia, conviene tener en consideración que la cues-
tión del concurso de normas no se responde desde una perspectiva
unitaria. Si se considera que en el sistema alemán la acción proce-
sal es única, las discusiones no pasan por demostrar la unidad pro-
1284 Podría ser ejemplo de ello el hecho de que en el análisis que materialmente
hace del problema del concurso de responsabilidades CAVANILLAS MÚGICA no incluye la

tesis del concurso de normas como una de las respuestas de la cuestión, sino que exclu-
sivamente se refiere a la teoría de la opción y de la incompatibilidad. Vid. La concurren-
cia…, op. cit., págs. 61 y ss.
1285 CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., págs. 72-73, Nº 260.
cesal de la acción. En cambio, en el sistema español la discusión

pasa por justificar procesalmente la unidad de la acción,1286 sin
que al efecto, dentro de lo que se ha estudiado, se plantee la exis-
tencia de una pretensión híbrida; es decir, la aplicación coordinada
de las normas de responsabilidad convencional y aquiliana en las
zonas fronterizas.1287
Ahora bien, una segunda tesis que sostiene la unidad de la ac-
ción reparatoria, desde una perspectiva material, es la llamada teo-
ría del cúmulo efectivo. Ésta concede a la víctima la facultad de
fundar su pretensión en las normas que le sean más favorables de
cada orden. En ese sentido, a diferencia de la tesis del concurso de
normas, la elección de las normas que más le acomodan le perte-
nece a la víctima y no al juez. Lo anterior, determina, entonces, la
bondad de analizarlas por separado.
3.3.2 La tesis del concurso de normas: su contenido
El análisis de la teoría conocida como del concurso de normas

no es una cuestión sencilla, porque tiene su origen en el Derecho
Penal y desde ahí se ha extendido al ámbito civil, lo que produce
una serie de anomalías propias de la implantación de una institu-
ción estudiada en sede criminal a la esfera privada. En tal sentido,
las diferencias que presentan ambos regímenes, tanto sustantiva
como procesalmente, importa la necesidad de hacer ajustes a la
1286 En tal sentido, es clara la tesis de GARNICA MARTÍN, quien considera que entre
responsabilidad contractual y extracontractual existe un concurso de acciones que se

resuelve materialmente a favor de la acción contractual, pero que da lugar a una preten-
sión procesal única. La concurrencia…, op. cit., págs. 347 y ss.
1287 Sin perjuicio de la tesis del cúmulo amplio, que faculta a la víctima para elegir
las normas que más le acomoden y, en consecuencia, beneficiarla con una protección lo
más completa posible. Al respecto, vid. infra. Nº 3.3.
teoría penal del concurso a fin de incorporarla en el campo ci-

vil.1288 Así, la concurrencia de normas en el orden penal se presen-
ta cada vez que un determinado hecho es susceptible de incorpo-
rarse en varios tipos penales, pero de los cuales sólo uno de ellos
tiene una valoración completa de la conducta y, por ende, ese es el
aplicable.1289 En el orden civil existe, en cambio, cuando de unos
mismos hechos se solicita la misma petición jurídica, pero funda-
da en dos normativas diferentes.1290
Una segunda razón de complejidad proviene de la distinta ex-
tensión que puede tener el concurso de normas según se considere
que la causa de pedir está integrada por el título jurídico o no.
Como pone de relieve Gascón Inchausti,1291 el radio de extensión
de este fenómeno dependerá de esa pregunta previa. Si se conside-
ra que la causa de pedir está conformada tanto por los hechos como
por el derecho, los casos de concurso de normas se reducirán radi-
calmente. Así, sólo se podrá considerar como supuestos en con-
curso de normas aquellas hipótesis en que un hecho es reconducible
a dos o más normas, siempre y cuando éstas impliquen las mismas
consecuencias jurídicas.1292 En cambio, cuando los efectos esta-

1289 Así, en el campo criminal, el concurso de normas se produce, al igual que en el
civil, cuando unos mismos hechos son subsumibles en distintos tipos penales. No obs-
tante, sólo aparentemente existe una contradicción de normas, ya que finalmente sólo
una será aplicada al caso concreto. En efecto, mediante ciertos criterios se determinará
la aplicación de la regla que contiene una “plena valoración jurídico-penal de la con-
ducta”. ROMERO SEGUEL, La acumulación…, op. cit., pág. 28 y CUERDA RIEZU, “Concurso
de leyes o normas”, en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. I, Civitas, Madrid, 1995, pág.
1367. Para un estudio de estos criterios, vid. PEDRALS, “La concurrencia de normas jurí-
dicas”, en Rev. Cs. Soc., Universidad de Valparaíso, Nº 17, 1980, págs. 53 y ss.
1291 La acumulación de acciones…, op. cit., págs. 23- 25.
blecidos por las diversas normas sean diferentes se estará en pre-

sencia de un concurso de acciones. Si, en cambio, se considera que
la causa de pedir está compuesta exclusivamente por la fundamen-
tación fáctica, quedará claro que el concurso de normas extenderá
su radio de acción, entendiéndose, como aquél que se presenta
cuando en base a unos mismos hechos se solicita una misma tutela
jurídica basada en dos normativas diferentes.1293
La tesis que considera que en las zonas fronterizas de respon-
sabilidad contractual y extracontractual se está ante un concurso
de normas de responsabilidad,1294 se sustentan en la idea de que
ambos órdenes no dan lugar a dos pretensiones jurídicamente
autónomas e independientes entre sí, sino que, por el contrario,
la acción es única, ya que se está “…en presencia de un daño
único que recae sobre un interés único…, y producido por un
hecho único”.1295 En consecuencia, la causa petendi está integra-
1293 PRIETO CASTRO y FERRÁNDIZ, Acumulación…, op. cit., pág. 14.

1294
GARNICA MARTÍN, La concurrencia…, op. cit., pág. 352, criticando la jurispru-
dencia española, sostiene que se está ante un concurso de normas de responsabilidad y
no de responsabilidades, pues esta última expresión denota la unidad fundamental del
sistema, mientras que, en la realidad, el régimen es dual. Entonces, establecer que se está
ante un concurso de responsabilidades no se condice con la tesis del concurso de accio-
nes que, en ocasiones, sostiene el Tribunal Supremo.
1295 DE CUPIS, El daño…, op. cit., pág. 162. Algunos partidarios de esta tesis, ROGEL
VIDE, La responsabilidad…, op. cit., pág. 48; DIEZ-PICAZO, Estudios sobre jurispruden-
cia civil, t. I, Madrid, 1979, pág. 251, cit. por YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronteriza…,
op. cit., pág. 487. Sólo desde el punto de vista procesal; es decir, postulando la existen-
cia de una acción de carácter procesal única, vid. PANTALEÓN PRIETO, Concurso..., op.
cit., págs. 1370-1371. Comentario…, op. cit., pág. 1978; GARNICA MARTÍN, La concu-
rrencia…, op. cit., págs. 349 y ss.; MARTÍN OSANTE, La supuesta concurrencia…, op.
cit., págs. 252 y ss. y CHIOVENDA, Identificación…, op. cit., págs. 288 y ss.
Para lo que sucede en Chile, vid. las consideraciones de DOMÍNGUEZ ÁGUILA y DOMÍNGUEZ
BENAVENTE, “Comentario de jurisprudencia”, en R. D. U. C., Nº 193, 1993, págs. 162-163.
Aunque no son partidarios, sostienen que en nuestro Derecho, la jurisprudencia considera
que la causa de pedir está fundada sólo por los hechos alegados por las partes.
da exclusivamente por el relato fáctico de la demanda. La fun-

damentación jurídica no se considera para determinar la causa
de pedir ni el objeto del proceso. Por ello, el cambio en el pun-
to de vista normativo no significa una mutación en la preten-
sión.1296
Como sostienen los Mazeaud y Tunc, ambas acciones consisti-
rán fundamentalmente en establecer si el autor del daño ha tenido
un comportamiento negligente o no, por lo cual “rechazar la de-
manda porque el demandante se sitúe sobre el terreno contractual,
o sobre el terreno delictual, es dar pruebas de una estrechez de
criterio que nada puede justificar normalmente. Tan solo en casos
excepcionales la cuestión que se plantea ante el juez consiste en
determinar verdaderamente si se ha cometido culpa contractual o
una culpa cuasidelictual”.1297 En los supuestos de concurrencia de
responsabilidades, ante la unidad fundamental que presentan am-
bas esferas, muchas veces tendrá poca relevancia determinar las
reglas que amparan determinado daño, a la hora de condenar o
absolver. La naturaleza del deber indemnizatorio, entonces, no es
un factor que configure realmente la acción sino que cada uno de
los regímenes contiene más bien diferentes fundamentos jurídicos
de prosperabilidad y, como tales, intercambiables en virtud del prin-
cipio iura novit curia.1298 Así, el tribunal es libre de sustituir el
punto de vista jurídico, sin que por ello incurra en ultrapetita. Lo
mismo sucede respecto de las partes, quienes tienen la facultad de
1296 GUASP, Dictamen…, op. cit., pág. 1413.

1297 MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. III, vol. 1, op. cit., pág. 230. Este análisis se
hace respecto de la responsabilidad por el hecho de las cosas, por la del hecho propio y
la del ajeno que, en el Derecho francés, dan lugar a acciones diferentes. Respecto a las
relaciones entre responsabilidad contractual y extracontractual, se muestran vacilantes.
1298 DIEZ-PICAZO , Estudios sobre jurisprudencia civil, t. I, Madrid, 1979, pág. 251,
cit. por YZQUIERDO TOLSADA, La zona fronteriza…, op. cit., pág. 487.
modificar la calificación a lo largo del proceso, sin que por ello se

incurra en mutatio libelli.1299
De lo anterior resulta que, de acuerdo a la tesis del concurso de
normas la base normativa alegada por las partes no vincula al juez,
quien, en virtud de la regla que establece que él conoce el derecho,
expresada por la máxima narra mihi factum, narro tibi ius, puede
modificar la calificación jurídica, sin que por ello incurra en in-
congruencia.1300 Más aún, tiene el deber de analizar los hechos
acreditados desde todo punto de vista jurídico. Así, en palabras de
Guasp, “las normas jurídicas son recogidas y valoradas de oficio
por el juez sin sometimiento respecto a ellas a la actividad de las
partes que carecen en este extremo de poder dispositivo alguno…
En virtud del principio de conocimiento oficial del Derecho por el
juez, éste, sin ajustarse a las alegaciones de derecho de los litigantes,
puede fundamentar libremente su fallo; puede recoger las normas
jurídicas invocadas, pero puede también omitirlas, alterarlas o
ampliarlas, según su libre y espontáneo criterio”.1301
De lo anterior, queda claro que el tribunal es completamente li-
bre en la apreciación jurídica de los hechos. Puede resolver el asunto
puesto en su conocimiento tanto mediante las normas contractuales
como las extracontractuales, sin que por ello suponga decidir sobre
una acción diferente a la planteada, dado que la pretensión procesal,
determinada por las partes, el petitum y la causa de pedir, será la
misma, al estar configurada, esta última, exclusivamente por el fun-
damento fáctico y no por las normas jurídicas invocadas.1302 El ac-
tor no tiene, entonces, la carga de alegar correctamente las normas
1299 MAZEAUD y TUNC, Tratado…, t. III, vol. 1, op. cit., pág. 232.
1300 GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA, Derecho…, op. cit., págs. 54-55.
1301 GUASP, Dictamen…, op. cit., págs. 1413-1414.
1302 GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA, Derecho…, op. cit., págs. 54-55.
legales que sustentan su pretensión. Aunque éstas sean incompletas,

imprecisas, erróneas o incluso que no aduzca ninguna disposición,
esa circunstancia no le perjudica, ya que el tribunal tiene plenas fa-
cultades respecto al Derecho, pudiendo suplir las carencias de lo
alegado por los litigantes.1303 En consecuencia, no verá desechada
su pretensión por cualquier error o duda que tenga acerca de la cali-
ficación jurídica de la acción al momento de interponerla, pues él no
tiene el deber de calificar el hecho dañoso, sino que le corresponde
al tribunal, quien al momento de dictar sentencia establecerá la na-
turaleza de los presupuestos materiales de la acción.1304 Y esto últi-
mo, porque en virtud del principio iura novit curia, tiene la libertad
de establecer las reglas aplicables a determinados perjuicios, lo que
no supone la violación ni del principio de igualdad procesal ni del
principio de contradicción, desde que la fundamentación jurídica
no se entiende formar parte del objeto del proceso.1305
Asimismo, el cambio del punto de vista normativo no compor-
ta un vicio de nulidad de la sentencia por incongruencia, desde que
el orden convencional y el aquiliano dan lugar a una pretensión
única.1306 Tampoco, el cambio de la calificación por parte del ac-
tor, supone una alteración en el objeto del proceso. Ambas partes
son libres de alegar las normas jurídicas que estimen convenientes
a lo largo del proceso sin que por ello incurran en mutatio libelli.
Tiene también otra serie de consecuencias en materia de cosa juz-
gada y litispendencia.1307 Como la acción es única, su interposi-
1303 GUASP, Dictamen…, op. cit., pág. 1414.

1304 GARNICA MARTÍN, La concurrencia…, op. cit., págs. 349 y ss.
1305 CHIOVENDA, Identificación…, op. cit., págs. 294 y ss.
1306 CHIOVENDA, Identificación…, op. cit., págs. 288 y ss.
1307 PANTALEÓN PRIETO, Concurso…, op. cit., págs. 1370-1371. En el mismo senti-
do, DIEZ-PICAZO, Derecho de daños, op. cit., pág. 268.
ción y fallo conforme a las normas contractuales por ejemplo,

entrañan cosa juzgada respecto de una pretensión de indemniza-
ción fundada en los mismos hechos, pero en base a las reglas
extracontractuales. Lo mismo acontece respecto de la litispendencia,
que puede ser alegada en caso de que se inicie un proceso posterior
conforme a las reglas contrarias.
Por último, las hipótesis de concurso de normas no dan lugar a
una acumulación de acciones, sino que a un proceso con objeto
único, ya que los diferentes fundamentos de derecho no configu-
ran una distinta causa de pedir.1308
Ahora bien, a la fundamentación referida debe agregarse los
que invocan otro grupo de autores que, a diferencia de los ante-
riores, niegan la unidad sustantiva de ambos órdenes de respon-
sabilidad; pero, a semejanza de ellos, abogan por la unidad pro-
cesal de la pretensión. Así, si se considera que la causa de pedir
sólo está constituida por el relato de los hechos, la acción de
resarcimiento es una sola. Ello no impide que materialmente sean
acciones diferentes que se identifican a la hora de solicitar ante
los tribunales la tutela concreta del derecho. En el campo civil,
las acciones se identifican con el derecho sustantivo y, por ende,
existen tantas pretensiones como derechos.1309 No obstante, como
sostiene Garnica Martín, la identidad procesal no obsta a la dua-
lidad material, ya que acción en sentido procesal y material son
conceptos diversos que no tienen porque asimilarse.1310 Por ello,
se puede afirmar que, a pesar de ser acciones diferentes en dere-
cho sustantivo, en el campo del procedimiento la pretensión es
1308
TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia…, op. cit., pág. 199 y GÓMEZ ORBANEJA y
HERCE QUEMADA, Derecho…, op. cit., pág. 210.
1310 GARNICA MARTÍN, La concurrencia…, op. cit., pág. 349.
única.1311 Con ello, se evitan todos los inconvenientes que entraña

considerarlas como acciones adjetivamente diferentes, derivados de
los efectos que se presentan en materia de litispendencia, incongruen-
cia, cosa juzgada, entre otros,1312 en especial, en los ordenamientos
que, como el nuestro, no cuentan con una norma de cierre que impon-
ga sobre las partes la carga de alegar todos los hechos y todos los
fundamentos de derecho que se tengan, bajo sanción de cosa juzgada.
De conformidad a esta segunda tesis, el juez tendrá dos maneras
de resolver, o bien deberá hacerlo conforme al régimen que corres-
ponda, esto es, distinguiendo si el daño deriva del incumplimiento
de un contrato o no, o bien podrá hacerlo aplicando la normativa que
estime adecuada al caso concreto, con completa libertad. Así, por un
lado, podrá dar preferencia a las reglas contractuales, reconduciendo
cada daño a su ámbito propio de resarcimiento. El juez no tendrá,
entonces, la facultad de aplicar las normas extracontractuales cuan-
do se exija el resarcimiento del daño causado por el incumplimiento
de un contrato, ya que el carácter absorbente de la responsabilidad
convencional desplazará la aplicación de las normas aquilianas. La
regulación específica que constituye el deber de reparar los daños
derivados de contrato se aplicará con preferencia a la general, que
sería la extracontractual.1313 Así, ante los supuestos de yuxtaposi-
ción, siguiendo la terminología alemana, estará en presencia de un
concurso determinante del desplazamiento de normas de la respon-
sabilidad contractual por la extracontractual,1314 desde que “…el
1311 PANTALEÓN P RIETO, Concurso…, op. cit., págs. 1370-1371. En el mismo senti-
do, DIEZ-PICAZO, Derecho de daños, op. cit., pág. 268.

1312 Al respecto, vid. supra. Cap. III Nº 2.
1313 LARENZ, Derecho Civil…, op. cit., págs. 342-343.
1314 PANTALEÓN PRIETO, Concurso…, op. cit., pág. 1370. Comentario…, op. cit.,
págs. 1978-1979. Comentario a la sentencia de 26 de enero de 1984, op. cit., pág. 1264
y GARNICA MARTÍN, La concurrencia…, op. cit., pág. 350.
mismo factum jurídico se rige por varias disposiciones legales, de

las que una es especial y excluye a la otra”.1315
Por el otro, se podrá considerar que la aplicación de una u otra
normativa es indiferente y, por lo mismo, el juez podrá resolver el
caso aplicándolas indistintamente,1316 dependiendo del régimen
que sea más favorable para tutelar los intereses de la víctima.
De todo lo expuesto hasta ahora, pareciera ser que la unidad
fundamental existente entre responsabilidad contractual y extracon-
tractual pasa por tratar de justificar el carácter unitario de la pre-
tensión de indemnización de los perjuicios a efectos de que el ac-
tor no se vea obligado a calificar la pretensión de daños y con ello
no se produzca una serie de dilaciones y demoras en la condena o
absolución del demandado. Sin embargo, esta unidad procesal fi-
nalmente lleva a plantearse ciertos problemas desde una perspecti-
va sustantiva. En otros términos, desde la unidad procesal de la
acción posteriormente cabe replantearse las consecuencias
sustantivas que acarrea el hecho de que la pretensión sea unitaria.
En primer lugar, la dualidad sustantiva provoca una serie de
anomalías respecto de la renuncia, la cesión, la prescripción inde-
pendiente de ambas acciones. Por ejemplo, esa dualidad permite
que se renuncie una acción, sin embargo, se pueda incoar la acción
conforme al derecho no renunciado o más importante aún, se pue-
de ceder la acción contractual y, a la vez, ejercer la extracontractual.
Resulta necesario preguntarse en tal caso cómo se coordinará la
posible interposición de ambas acciones. De aquí que, como des-
taca Cavanillas Múgica, en el Derecho alemán la discusión al res-
pecto, más que tratar de demostrar el carácter procesal único de la
1315 VON TUHR , Derecho Civil… vol. I¹, op. cit., pág. 280. En el mismo sentido,
PANTALEÓN, Concurso…, op. cit., pág. 1369.

1316 Así se pronuncia, DE CUPIS, El daño…, op. cit., págs. 164-165.
pretensión, se orienta a fundar la unidad de las acciones en sentido

material. Así, se persigue justificar su renuncia, interrupción de la
prescripción, condonación, entre otras, de manera conjunta. Y así,
por ejemplo, se intenta demostrar que la cesión de la pretensión
aquiliana comporta la de la convencional, o la transacción sobre
una de ellas implica la de la otra.1317
En segundo lugar, afirmar la dualidad de regímenes, en espe-
cial respecto de la tesis de la opción, impide sostener que las ate-
nuaciones legales y convencionales de la responsabilidad contrac-
tual sean aplicables a la acción aquiliana.1318 Por ello, como revela
Larenz,1319 el hecho de que los tribunales admitan la existencia de
un influjo recíproco entre ambos órdenes, no se condice con la
tesis que considera que son dos acciones independientes, sino que,
más bien reafirma la idea de que, en materia de concurso, se está
ante una concurrencia de normas que fundamentan la preten-
sión.1320 Con ello se alude a aquellos casos en que se aplican las
normas contractuales cuando la condena mediante las aquilianas
entrañaría la violación de la finalidad que el legislador tuvo en
mente a la hora de establecer esa normativa. Así, acontece en aque-
llos supuestos en los cuales se exige un grado mayor de culpa que
en la extracontractual, aplicándose las normas especiales dicta-
das para los contratos. Lo mismo ocurre con los plazos de pres-
cripción especiales, que se aplican con preferencia a cualquier
otro.1321 Así, la preferencia que se otorga a ciertas disposiciones
1317 La concurrencia…, op. cit., pág. 72, Nº 260.

1318PANTALEÓN PRIETO, Comentario a la sentencia de 26 de enero de 1984, op. cit.,
pág. 1265.
1319 Derecho Civil…, op. cit., pág. 348.
1320 LARENZ, Derecho Civil…, op. cit., pág. 349.
1321 LARENZ, Derecho Civil…, op. cit., págs. 348-349.
contractuales, demostraría la unidad material entre el régimen con-

vencional y el aquiliano.
En suma, la tesis del concurso de normas se funda en la idea de
que no existen diferencias de fondo importantes entre responsabi-
lidad contractual y extracontractual,1322 y, por lo mismo, aceptán-
dose esta uniformidad entre las dos esferas se daría “… por zanja-
da definitivamente la cuestión a debatir”.1323 La dualidad de res-
ponsabilidades no sería tal, sino que ambos sistemas importarían
un régimen unitario desde que las consecuencias jurídicas serían
las mismas. En este caso sería indiferente aplicar unas reglas u
otras para el resarcimiento del daño.
Por otro lado, la aceptación de una acción única supondría acep-
tar la influencia recíproca entre ambos campos. Así, se daría prefe-
rencia a ciertas reglas contractuales, cuando de otro modo se viole
la finalidad de la norma o la voluntad de los contratantes, lo que se
justificaría en la premisa de que, aunque se sustente la unidad fun-
damental entre ambas pretensiones, existen diferencias de régi-
men que no pueden ser negadas, y que se deben coordinar a fin de
evitar las desarmonías del sistema general. Por ello, la tesis del
concurso de normas, se presentaría, en definitiva, como un sistema
híbrido de responsabilidad en el cual las diferentes normas en con-
flicto deberían ser interpretadas a fin de evitar las antinomias que
supone la dualidad de regímenes.1324
1322
REAL PÉREZ, “Comentario a la sentencia de 22 de febrero de 1991”, en C. C. J.
C. Nº 25, 1991, pág. 292.
1323 SÁNCHEZ VÁZQUEZ, La denominada acumulación…, op. cit., pág. 966.
1324 Al respecto, CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., págs. 76-77
Nº 279, cit. a GEORGIADES, “Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilpro-
zessrecht”, Munich, 1967, pág. 281. En el mismo sentido, LARENZ, Derecho Civil…, op.
cit., págs. 346 y ss. Asimismo, vid. la tesis de CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…,
Como es lógico, todas estas tesis que se sustentan en la unidad

fundamental de la pretensión de resarcimiento de los perjuicios,
han sido severamente desestimadas, por consideraciones, tanto de
orden sustantivo como de carácter procesal. Desde el punto de vis-
ta sustantivo, se considera que esta teoría obvia toda la sistemática
que los Códigos civiles han dado a la responsabilidad, consistente
en un sistema dual donde cada unidad resarcitoria está estructurada
en torno a diferentes principios, en especial, con diferentes plazos
de prescripción.1325 Si se considera que sólo se estará frente a un
concurso de normas en los casos que ambas regulaciones den lu-
gar a las mismas consecuencias jurídicas,1326 es evidente que en
materia de concurrencia ello no sucede, desde que esas consecuen-
cias son diferentes en ambos sistemas, tal como ocurre en materia
de valoración de la culpa; de prescripción; de extensión de la in-
demnización; competencia, entre otros.
Desde un punto de vista procesal, se considera que la unidad
de la pretensión resarcitoria, con las consecuencias que implica, es
el punto de partida de la inseguridad procesal al depender del ca-
pricho de la contraparte o del tribunal,1327 pese que con ella se
evita una potencial duplicidad de juicios, no obstante, viola abier-
tamente el principio de seguridad jurídica y provoca la indefen-
sión del demandado. Así, como el juez tiene la facultad de invocar
1325 PASCUAL ESTEVILL , La responsabilidad contractual…, op. cit., pág. 1175. Los
diferentes plazos de prescripción determinan que la acción contractual y la extracontractual

sean dos pretensiones jurídicamente autónomas. PANTALEÓN PRIETO, Comentario…, op.
cit., pág. 1978. Concurso…, op. cit., pág. 1370 e YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad
civil contractual…, op. cit., pág. 120. La zona fronteriza…, op. cit., pág. 487. Siste-
ma…, op. cit., pág. 103.
1327 PASCUAL ESTEVILL, La responsabilidad contractual…, op. cit., pág. 1175 y FUEN-
TES P ÉREZ, La conjunción…, op. cit., págs. 533 y 535.
otros fundamentos jurídicos sin relación alguna con los ejercita-

dos por el actor, en ocasiones el demandado no tiene oportunidad
de alegar lo que le conviene a sus intereses, conculcándose el prin-
cipio de defensa del demandado.
La indefensión se puede promover, por ejemplo, en materia de
competencia. Como ambas responsabilidades se rigen por reglas
diferentes, es perfectamente posible, entonces, que al calificar la
acción desde otro punto de vista que el planteado por el actor, se
presente un problema de incompetencia que el demandado no tuvo
la ocasión de oponer o alegar en su oportunidad, dado que la pre-
tensión intentada por el actor no presentaba dicho inconvenien-
te.1328
A lo anterior se suman los problemas que, en materia de pres-
cripción se pueden presentar.1329 Como bien es sabido, la pres-
cripción opera a petición de parte y, por lo mismo, el demandado
debe plantearla expresamente para que el tribunal decida sobre ella.
Puede suceder, entonces, que al mudar la calificación de la acción
presentada, el tribunal estime aplicable un plazo de prescripción
que el demandado no alegó en su oportunidad, por no correspon-
der a la acción ejercitada. Lo anterior determinaría que el deman-
1328 DE ÁNGEL, Puesto que ocupa…, op. cit., pág. 52.

1329No se olvide que la responsabilidad contractual y la extracontractual tienen
plazos de prescripción diferentes. En Francia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
2262 del Code, la responsabilidad derivada de contrato tiene un plazo de 30 años y
según el artículo 2270-1 del mismo cuerpo legal, las acciones aquilianas prescriben en
de 10 años a partir de la manifestación o agravación del daño. En Chile, de acuerdo a lo
establecido en el Código Civil en los artículos 2515 y 2332 la acción contractual pres-
cribe en 5 años contados desde que la obligación se hizo exigible y, en el ámbito aquiliano,
en 4 años desde la perpetración del hecho dañoso. En España, la prescripción de la
acción convencional es de 15 años, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1964 del
Código Civil español y, la delictual es de 1 año, de conformidad con el artículo 1968 del
mismo cuerpo legal.
dado estaría impedido para defender sus derechos, ya que se le

estaría privando de la posibilidad de alegar la prescripción corres-
pondiente y, por lo mismo, se estaría conculcando, como es evi-
dente, tanto su derecho de defensa como el principio de contradic-
ción. Con todo, debe resaltarse que ello ha sido contestado por
algún autor, sosteniéndose que “…no es fácil de imaginar la posi-
bilidad real de que alguien deje de alegar la prescripción por el
simple hecho de que la acción que se ejercite por la actora no sea la
procedente”.1330 No debe olvidarse que los diferentes plazos de
prescripción constituye una de las diferencias de régimen más re-
levante y, por lo mismo, si el término para ejercer una de las ac-
ciones ha transcurrido, difícilmente se dejaría de alegar, aunque la
demanda se situase en un campo normativo distinto al de la pres-
cripción alegada. Por ello, raramente se produciría verdadera inde-
fensión del demandado.1331
En síntesis, aunque el hecho de considerar ambas acciones como
una sola se le rinde honor al principio de economía procesal, evi-
tando así la serie de inconvenientes que supone la existencia de
una dualidad de pretensiones, esta regla no puede prevalecer por
sobre el principio de la seguridad jurídica, al ser éste uno más tras-
cendente que el de economía procesal.1332 Ante estos dos princi-
pios, debe preferirse el de la seguridad jurídica, aunque sea en des-
medro de la economía procesal, pues el sistema procesalista debe
interpretarse de tal forma que proteja la certeza en las actuaciones
procesales y la seguridad de los litigantes.

1331 Tal como pone de relieve CAVANILLAS MÚGICA, en materia de prescripción
“…nos encontramos ante la más terminante y rotunda diferencia entre los regímenes de
los dos tipos de responsabilidad…”, La concurrencia…, op. cit., pág. 50.
3.3.2.1 Tesis del cúmulo efectivo o cumul
Una segunda teoría que se fundamenta en la circunstancia que

la acción contractual y la extracontractual constituyen una preten-
sión unitaria es la tesis del cúmulo efectivo o cumul.1333 Ésta, a
diferencia de la anterior, que le otorga al juez la facultad de aplicar
las normas más favorables al actor, le concede a la víctima la fa-
cultad de elegir las reglas de cada orden que le sean más beneficio-
sas con el objeto de que se logre el resarcimiento integral del daño
causado.1334 Lo anterior no significa, claro está, que se proponga
una doble indemnización, pues el límite total del daño a resarcir lo
impone el menoscabo sufrido.
Cierto es que se mejora la situación jurídica del perjudicado,
quien podrá prevalerse de todos los beneficios que presenta cada
campo de responsabilidad. Incluso es más beneficiosa que la del
concurso de normas ya que en ésta la elección le corresponde a la
víctima, mientras que en aquélla le corresponde al tribunal quien
resolverá conforme a las reglas que considere aplicables.1335
Con todo, ha sido severamente criticada por Mazeaud y
Tunc,1336 por importar la recepción de una acción híbrida, que no
es posible aceptar, en ordenamientos que establecen un sistema
dual de responsabilidades y que consideran que la acción contrac-
tual y la aquiliana son dos pretensiones diferentes y autónomas.
1333 DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., págs. 608-609.
1334Se refieren a esta teoría presentándola, FIGUEROA YÁÑEZ (redactor), Repertorio
de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y Leyes complementarias, t. X,
op. cit., pág. 154, Nº 1; FUEYO LANERI, Cumplimiento…, op. cit., pág. 351, y CORRAL
TALCIANI, Lecciones…, op. cit., pág. 19.
1336 Tratado…, t. I vol. 1, op. cit., pág. 253.
Además, por esta vía se estaría violando todo el sistema que el

legislador estableció en la materia, permitiendo a la víctima ex-
cluir de cada regímen todo aquello que no le favorezca y, por ende,
omitiendo la protección que el ordenamiento jurídico le concede
al responsable.
Ahora bien, como ha destacado Domínguez Hidalgo,1337 ella
es más bien de formulación dogmática, por cuanto su aplicación
práctica ha sido bastante limitada. Así, recibe aplicación en algu-
nos sistemas como el danés, el suizo y el ordenamiento de los Paí-
ses Bajos. Incluso en el ordenamiento español, pueden encontrar-
se algún pronunciamiento en tal sentido, como el del Tribunal Su-
premo de 7 de febrero de 1990,1338 al afirmar que en los supuestos
de concurrencia, en este caso de responsabilidad médica, “…la
jurisprudencia española… se muestre, por modo general, inclina-
da a conferir al perjudicado la elección entre aplicar las normas
contractuales y las extracontractuales, con posibilidad de acogi-
miento, según las características y circunstancias de la relación
jurídica a que afecte, de las ventajas que ambas normativas ofre-
cen…”.
3.4 La respuesta jurisprudencial al problema de la

concurrencia de responsabilidades en los ordenamientos
jurídicos español, francés y chileno
Luego de analizar las diferentes soluciones que ha propuesto la

doctrina como respuesta a la cuestión de la concurrencia de res-
ponsabilidades, resulta interesante examinar la situación de la ju-
risprudencia respecto de dicha problemática. Por ello examinare-
1337 El daño…, op. cit., pág. 608 Nº 33.

1338 R. A., 1990, Nº 668.
mos lo que sucede en el sistema español, en el cual no se mantiene

una línea clara desde que los tribunales están más preocupados de
realizar la justicia diaria que proteger las fronteras de cada siste-
ma. El caso francés, por su parte, es el paradigma de la tesis de la
absorción, a diferencia de lo que sucede en los demás ordenamientos
como el italiano, el español, el alemán e, incluso el common law,
sin perjuicio de que existan ciertas excepciones que examinare-
mos en su oportunidad.1339 Por último, se analizará lo que sucede
en nuestro sistema jurídico a fin de poner en evidencia la evolu-
ción que se presenta en esta materia.
3.4.1 La respuesta de la jurisprudencia española
Antes de iniciar el estudio de las tendencias españolas en ma-

teria de concurso de responsabilidades, conviene dejar en claro
que no existe una respuesta conteste en la jurisprudencia de este
país. En efecto, en pro de la justicia diaria y concreta y en desme-
dro de la seguridad jurídica y rigor científico reina el mayor
confusionismo.1340 Así, al mismo tiempo que se inclina por la te-
sis de la incompatibilidad se sostiene la de la opción y, a la vez la
del concurso de normas. Muestra patente de ello lo constituyen
pronunciamientos como el siguiente, que establecen que “…cuan-
do un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y,
al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una
yuxtaposición de responsabilidades, contractual y extracontractual,
y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidia-
riamente, u optando por una u otra, o incluso proporcionando los
1339 MONATERI, Cumulo di responsabilità…, op. cit., pág. 1.

1340
PASCUAL ESTEVILL, La responsabilidad contractual…, op. cit., págs. 1162 y
1175 y FUENTES PÉREZ, Conjunción…, op. cit., pág. 529.
hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso

(de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos,
todo ello a favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del
daño lo más completo posible…”.1341
El Tribunal Supremo español, por tanto, al mismo tiempo que
parece afirmar la tesis de la opción y, en consecuencia, el concurso
de acciones emite pronunciamientos que denotan la aceptación de
una teoría totalmente contraria, como lo es la del concurso de nor-
mas. Con todo, las tesis mayoritarias parecieran ser la de la opción
y la del concurso de normas, que parecen más útiles a los objetivos
que los tribunales persiguen en orden a la justicia. Por ello y, con
mera intención sistemática, distinguiremos los pronunciamientos
que afirman la facultad de la víctima de elegir la vía resarcitoria de
aquellos que consideran que la pretensión indemnizatoria es única
y, por ende, ni la parte tiene la obligación de calificar la acción ni
el juez se encuentra vinculado por ella.
a) La teoría de la estricta órbita de lo pactado
En el Derecho español son numerosos los supuestos en los cua-

les se aplican las normas extracontractuales en relaciones de natu-
raleza contractual. La tesis de la opción1342 se extiende tanto a los
1341 17 de junio de 1994, R. A., 1994, Nº 6725.

1342 Tribunal Supremo, 18 de junio de 1979, R. D. P., 1980, pág. 1258; sentencia de 16
de diciembre de 1986, R. A., 1986, Nº 7447; sentencia de 2 enero 1991, R. A., 1990, Nº 30;
sentencia de 10 de junio de 1991, R. A., 1991, Nº 4434; sentencia de 30 de abril de 1991, R.
A., 1991, Nº 3109; Tribunal Supremo de Justicia de Navarra, 17 de mayo de 1993, R. A.,
1993, Nº 4064; sentencia de 29 de noviembre de 1994, R. C. D. I., año LXXII Nº 632, 1996,
pág. 187; sentencia de 5 de julio de 1994, R. A., Nº 5602; 17 de junio de 1994, R. A., 1994,
Nº 6725; 14 de febrero de 1994, R. A., 1994, Nº 1468; 22 de julio de 1997, R. A., 1997,
Nº 6156. En el mismo sentido, la sentencia de 22 de julio de 1997, en R. A., 1997 Nº 6156,
cit. y comentada por MARÍN OSANTE, La supuesta concurrencia…, op. cit., págs. 254 y ss.
daños relativos a las cosas como a las personas. Así, por ejemplo,
en relación con los daños causados en un bien arrendado por culpa
del arrendatario resulta bastante común la aplicación de las nor-
mas aquilianas, tal como resulta de lo establecido por el Tribunal
Supremo español en sentencia de 24 de junio de 1969, al acoger la
pretensión de responsabilidad extracontractual interpuesta por el
arrendador en contra de su arrendatario. En tal sentido, casando la
sentencia de segunda instancia, estableció que la acción aquiliana
era procedente, desde que “…aun cuando existiera entre los con-
tendientes el contrato de arrendamiento, siempre sería aplicado ante
el hecho producido, el expresado precepto del artículo 1902, cuan-
do como ahora, se denuncian unos daños ocasionados por la su-
puesta culpabilidad y negligencia del demandado ajenos y extra-
ños a la materia y contenido del contrato…”.1343 Igual cosa acon-
tece en materia de transporte de cosas, tal como ha resuelto el mis-
mo órgano judicial, aceptando la reconducción de los daños cau-
sados entre sujetos contratantes a la esfera aquiliana, al afirmar
que “…se está ante una relación de transporte mercantil, en la que
por causas ajenas a su desarrollo normal surgió un accidente de
circulación fuera de su marco legal, con daños para los efectos
transportados que hacen viable la regulación jurídica invocada en
la demanda…”.1344
Asimismo, se acepta la opción de responsabilidades en aque-
llas hipótesis que los menoscabos afectan la vida o la integridad
física de los contratantes, tal como ocurre en materia de responsa-
bilidad médica. Así, aunque exista una relación contractual entre
médico y paciente, si “…el daño desborda el contrato o no encaja
1343 Sentencia de 24 de junio de 1969, R. A., 1969 Nº 3635. Asimismo, vid. Tribu-
nal Supremo, 29 de octubre de 1993, R. A., 1993, Nº 8168.

1344 Sentencia de 10 de mayo de 1984, R. A., 1984, Nº 2405.
en el mismo entra en juego la responsabilidad civil extracon-

tractual… y esto sucede, cuando en general se produce fuera del
buen hacer médico y de las actividades sanatoriales complementa-
rias…”.1345
De lo expuesto, resulta ostensible que, tal como destaca De
Ángel, el Tribunal Supremo español reiteradamente sostiene que
no es bastante que exista un contrato entre las partes para que la
responsabilidad contractual opere con exclusión de la aquiliana,
sino que es necesario que “… el hecho dañoso acontezca dentro de
la rigurosa orbita de lo pactado y como preciso desarrollo del con-
tenido negocial…”.1346 En tal sentido, se ha resuelto que “…no es
bastante que haya un contrato entre las partes para que la respon-
sabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la
aquiliana, sino que se requiere para ello que la relación del hecho
acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desa-
rrollo del contenido negocial, supuesto que en el caso debatido no
se dio, en cuanto se trató simplemente de un accidente sobreveni-
do por una conducción defectuosa de un vehículo de motor al no
observar el conductor las precauciones que venían impuestas por
la carga que transportaba y el lugar en que el accidente ocu-
rrió…”.1347
Como se comprenderá, este criterio se refiere tanto a la tesis de
la incompatibilidad como a la de la opción, dado que, por un lado,
delimita el ámbito propio de la responsabilidad contractual –a lo
1345Tribunal Supremo, 15 de febrero de 1993, R. A., 1993, Nº 771. Asimismo, vid.

sentencia de 26 de septiembre de 1994, R. A., 1994, Nº 7303.
1346 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Puesto que ocupa…, op. cit., págs. 30-31.
1347 Tribunal Supremo, 8 de mayo de 1984, R. A., 1984, Nº 2401. En el mismo
sentido, vid. las sentencias del Tribunal Supremo, 9 de enero de 1985, R. A., 1985,
Nº 167; 19 de junio de 1984, R. A., 1984, Nº 3250; 17 de junio de 1994, R. A., 1994,
Nº 6725 y 29 de noviembre de 1994, R. A., 1994, Nº 9165.
expresamente pactado– y, por el otro, extiende el orden aquiliano

a todo incumplimiento que no “acontezca dentro de la rigurosa
órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial”,
ampliándose, de esta forma la esfera de lo aquiliano a consecuen-
cias que evidentemente pertenecen al ámbito contractual, puesto
que, como se ha venido diciendo, éste no se limita a las obligacio-
nes expresamente contempladas por los contratantes, sino que se
integra mediante una serie de deberes emanados de la buena fe.
En efecto, la delimitación de la órbita de la responsabilidad
contractual supone la delimitación del campo de la extracontrac-
tual.1348 No obstante, este último se extiende o restringe depen-
diendo de lo que se entienda como “la rigurosa órbita de lo pacta-
do”. En este sentido, esta tesis se ha aducido para justificar la apli-
cación de las normas aquilianas en hipótesis de daños convencio-
nales, desde que es una regla de gran ambigüedad y de difícil con-
creción. La extensión que se otorgue a “lo pactado”,1349 depende-
rá, en definitiva, de la protección que se quiera dar a la víctima y
de lo favorable que resulte la aplicación de las normas extracon-
tractuales a determinado hecho dañoso. Como sostiene Carrasco
Perera,1350 esta pauta, a fin de cuentas, no suministra ninguna cla-
ridad en la determinación de las fronteras entre ambos órdenes de
responsabilidad y, por lo mismo, puede justificar cualquier solu-
ción. Por ello, se ha de afirmar que la tesis en estudio no constituye
más que otro recurso para justificar la opción de responsabilidades

1349Al respecto, VILA RIBAS, “Comentario a la Sentencia de 16 de diciembre de
1986”, C. C. J. C., Nº 13, pág. 4304. Asimismo, BLANCO GÓMEZ, La concurrencia…, op.
cit., págs. 85 y ss., donde analiza las distintas interpretaciones que la jurisprudencia
española ha dado a la idea de la “estricta órbita de lo pactado”.
1350 Comentarios…, t. XV, vol. 1, op. cit., págs. 418 y 420.
y, en consecuencia, declarar como correcto el punto de vista legal

presentado por el actor, cuando demande extracon-tractualmente
daños ocasionados por el incumplimiento de un contrato y, así evi-
tar la nulidad de la sentencia por la errónea calificación.
En definitiva, si bien esta pauta busca limitar el campo propio
de las normas contractuales, su propia imprecisión determina su
elasticidad y relatividad, que la hace susceptible de sustentar cual-
quier solución respecto de la esfera de aplicación de las normas
contractuales, constituyéndose así en “…un mero ‘expediente’…
para justificar la aplicación del régimen extracontractual…”1351
en supuestos claramente contractuales.
La tesis de la estricta órbita de lo pactado supone otorgar a
las normas convencionales un carácter residual, desde que se de-
finen por exclusión de la aquiliana. Si se considera que en las
hipótesis de concurrencia o de dudosa calificación, “…detrás de
los deberes contractuales… subsiste como fondo la extracontrac-
tual, completando a la primera (la contractual) e integrando los
elementos conducentes a un pleno y satisfactorio resarcimien-
to…”,1352 resulta entonces que cualquier daño puede ser recon-
ducido a la esfera aquiliana, a menos que derive de la violación
de obligaciones expresamente pactadas, pues en este último caso
se presenta una responsabilidad “puramente contractual” que
excluye la aplicación de las disposiciones aquilianas.1353 Así, con
este criterio se invierte la verdadera relación entre ambos regí-
menes, que se estructura en sentido inverso, vale decir, la respon-
sabilidad extracontractual se define en contraposición a la con-
1351 MARTIN OSANTE, La supuesta concurrencia…, op. cit., pág. 263.

1352 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Puesto que ocupa…, op. cit., pág. 31.
vencional, siendo extracontractuales todos los daños que no son

susceptibles de ampararse en el campo convencional.1354
En síntesis, esta pauta determina que la virtud absorbente del
contrato se da, toda vez que el hecho dañoso derive directamente
de su incumplimiento. Sin embargo, cuando escape de este ámbi-
to, el orden convencional pierde su carácter absorbente y preferen-
cial y, por lo mismo, es perfectamente aplicable el régimen
aquiliano.1355 Por ello, el despliegue de una conducta extraña a lo
que es materia propia del contrato, permite la invocación tanto de
las reglas contractuales como extracontractuales, aceptándose, en
consecuencia, la opción de responsabilidades.1356 Así, en palabras
del Tribunal Supremo español, “…en los supuestos de concurren-
cia de acciones de resarcimiento originadas en un contrato y, a la
vez, en un acto ilícito extracontractual, es doctrina comúnmente
admitida que el perjudicado puede optar entre una u otra acción
cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumpli-
miento de una obligación contractual y violación del deber gene-
ral de no causar daño a otro, siempre que el perjudicado por la
doble infracción… sea la misma persona, es decir, el acreedor con-
tractual, y que la doble infracción haya sido cometida por una mis-
ma persona, el deudor contractual…”.1357
Ahora bien, aceptar la tesis de la opción supone considerar que
en materia de concurrencia se presenta un concurso de acciones y,
por lo mismo, son pretensiones autónomas que establecen conse-
1354 YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág. 90. La
zona fronteriza…, op. cit., págs. 453-454. Sistema…, op. cit., pág. 85.
1356 20 de julio de 1995, R. A., 1995, Nº 4933.
1357 Sentencia
de 30 de diciembre de 1980, R. A., 1980, Nº 4815. En el mismo
sentido, vid. Tribunal Supremo, 1º de febrero de 1994, R. A., 1994, Nº 854.
cuencias jurídicas diversas. En tal sentido se ha afirmado que son

“…dos normas de ámbito jurídico distinto cuales son, uno el de la
culpa extracontractual y otro concerniente al dimanente de las con-
secuencias dañosas de un incumplimiento o cumplimiento defec-
tuoso de una convención bilateral… (que son) de naturaleza objeti-
vamente diversa…”.1358 De lo anterior resulta entonces que “…la
acción por culpa contractual, por un lado, y la aquiliana, por otro,
constituyen dos acciones distintas como derivadas de preceptos,
de títulos y de causas diferentes, aunque su finalidad última sea
análoga, pues de la culpa contractual y la extracontractual nace la
responsabilidad… discriminando perfectamente, que de cada de
esos supuestos, surge una distinta responsabilidad determinada en
dos preceptos diferentes…”. Por ello, el juez no tiene la facultad
de variar la fundamentación jurídica de la acción, desde que el
cambio de la causa de pedir implica apartarse de los términos en
que las partes situaron la controversia, con el consiguiente vicio de
incongruencia.1359
Así, los principios procesales de congruencia y dispositivo
imponen al juzgador “… (el deber) de atenerse a la clase de acción
ejercitada en la demanda sin que pueda variarla…”.1360 En efecto,
si las partes aceptan la relación procesal constituida, el juez no
puede apartarse del objeto del proceso,1361 porque “…en modo
alguno puede el tribunal alterar los términos fundamentales de la
acción por otra que no haya sido ejercitada, resolviéndose un caso
distinto del que fue admitido a su decisión…”.1362 Más aún, se ha
1358 3 de diciembre de 1993, R. A., 1993, Nº 9490.

1360 Tribunal Supremo, 13 de diciembre de 1984, R. A., 1984, Nº 6111.
1361 Tribunal Supremo, 30 de diciembre de 1980, R. A., 1980, Nº 4815.
1362 Tribunal Supremo, 30 de octubre de 1984, R. A., 1984, Nº 5151.
resuelto que, a pesar de la preferente aplicación de las normas con-

tractuales, el tribunal debe respetar el objeto del proceso configu-
rado por las partes y, en consecuencia, debe resolver el asunto puesto
en su conocimiento de conformidad a la normativa alegada por el
actor, esto es, la extracontractual.1363
De esta forma, aunque la responsabilidad contractual y la
extracontractual tienen una misma finalidad reparadora, esta
“…unidad del concepto de culpa civil ha de compaginarse con los
principios procesales de instancia de parte o dispositivo del proce-
der civil y el de congruencia de las sentencias porque el juzgador
ha de atenerse a la clase de acción ejercitada en la demanda sin que
pueda variarla, de manera que si se ejercita la acción extracon-
tractual… no puede alterarla para resolver como si se hubiera
ejercitado la acción derivada del contrato o de su incumplimiento
y a la inversa…”.1364
Los principios dispositivo, de congruencia y de contradicción
establecen, entonces, una limitación de las facultades del juez en
la aplicación del Derecho, que se expresa con el brocardo da mihi
factum dabo tabo ius. Si bien, él conoce el Derecho, sus facultades
no son absolutas, sino que, por el contrario, deben situarse dentro
de los términos de la controversia que los contendientes sometie-
ron a su decisión. En tal sentido, el mismo tribunal ha resuelto que
“…el principio iura novit curia… no puede tener ni tiene, una
virtualidad resolutiva absoluta e ilimitada, sino que necesariamen-
te ha de detenerse en aquellos supuestos en que la utilización del
mismo suponga una alteración de la “causa petendi”… por la evi-
dente indefensión en que se deja a las partes…”.1365
1363 Tribunal Supremo, 14 de febrero de 1994, R. A., 1994, Nº 1468.

1365 Sentencia de 15 de marzo de 1993, R. A., 1993 Nº 2276.
b) Tesis de la unidad de la culpa civil
A diferencia del criterio anterior, que acepta la autonomía e

independencia de la acción contractual y la extracontractual y, por
lo mismo, configura la cuestión en estudio como un asunto de con-
currencia de acciones, la “teoría de la unidad de la culpa civil”1366
supone acoger la tesis del concurso de normas. En tal sentido, la
jurisprudencia española ha resuelto que en materia de responsabi-
lidad civil, “…lo determinante de la pretensión de resarcimiento
que se postula… es la producción de una situación de responsabi-
lidad civil…”,1367 con independencia de la circunstancia que ella
sea contractual o extracontractual. Así, la naturaleza convencional
o aquiliana de la acción resarcitoria sólo son fundamentos de una
pretensión única que se dirige al resarcimiento del daño.
Como concluye Parra Lucán, respecto a la responsabilidad por
productos, “…da la impresión de que el Supremo llega a prescin-
dir de la diferencia entre responsabilidad contractual y extracon-
tractual. Sin llegar a ser consciente, quizás, de la problemática de
los daños de productos, y más bien procurando ofrecer una solu-
ción justa al caso concreto planteado, nuestra jurisprudencia o ex-
tiende los efectos del contrato a sujetos que no son parte del mis-
mo o bien, partiendo de la celebración de un contrato declara la
responsabilidad de quienes no lo concluyeron sin precisar si se
trata de un tipo u otro de responsabilidad, como si esta cuestión no
1366 Sentencia, 18 de junio de 1962, R. D. P., 1962, pág. 635, cit. por FUENTES PÉREZ,
La conjunción…, op. cit., pág. 533. Tribunal Supremo, 1º de febrero de 1994, R. A.,
1994, Nº 854; 17 de junio de 1994, R. A., 1994, Nº 6725; 22 de mayo de 1995, R. A.,
1995, Nº 4088; 9 de enero de 1985, R. A., 1985, Nº 167; 6 de mayo de 1996, en Rev.
Pder. Jcial., Nº 50, 1998, págs. 535 y ss.; 16 de octubre de 1998, R. C. D. I., año LXXVI,
Nº 656, 2000, págs. 249 y ss., y sentencia de 28 de diciembre de 1998, en A. D. C., t. LII,
fasc. IV, 1999, págs. 1713 y ss.
importara. De este modo nuestra jurisprudencia se encuentra en la

línea de las posturas de quienes sostienen que, en materia de daños
de productos la distinción entre responsabilidad contractual o ex-
tracontractual ha de superarse”.1368
Como se ha examinado, esta tesis tiende a la unificación de los
dos bloques de responsabilidad, al sostenerse que no están regidas
por normas diferentes o, por lo menos, no debieran estarlo y afir-
mándose que la pretensión es única, desde que ambos órdenes per-
siguen la reparación del daño causado a la víctima.1369 En este
sentido, el Tribunal Supremo español en sentencia de 30 de di-
ciembre de 1980 ha sostenido que, a pesar de que el Código Civil
“…distingue entre daños derivados de incumplimiento de contra-
to (arts. 1101 y siguientes) y, daños derivados de la culpa
extracontractual (arts. 1902 y siguientes), según que la indemniza-
ción de daños exija una conducta antijurídica causante los daños
por infringir lo acordado en un contrato o por infringir el principio
general ‘alterum non laedere’…no obstante… se ha declarado…
que los arts. 1101 y 1902… responden a un principio común de
derecho y a la misma finalidad reparadora comprendido en el con-
cepto genérico que a la de indemnizar asigna el art. 1106 del pro-
pio Código…”.1370 La culpa contractual y la extracontractual en-
tonces “…no son más que manifestaciones o formas distintas de
una misma idea”,1371 ya que, aunque las diferencias de régimen
son evidentes, existen “…puntos de coincidencia por cuanto, con-
1368 PARRA LUCÁN, Daños por productos…, op. cit., págs. 239-240. En la actualidad,
el Derecho español mediante la ley Nº 22/94, de responsabilidad por productos defec-

tuosos, unificó el régimen de responsabilidad.
1369 Tal como destaca, DIEZ-PICAZO, Derecho de daños, op. cit., pág. 263.
1370 R. A., 1980, Nº 4815.
1371 SANTOS BRIZ, Derecho de daños, op. cit., pág. 54.
forme al principio general de que quien causa daño lo debe indem-

nizar, lo mismo si se produce por incumplimiento de una obliga-
ción preestablecida que cuando proviene de culpa o negligencia
no referidas a vínculo antecedente, siempre queda constituido el
dañador en sujeto de una obligación que responde a un principio
común de derecho y a la misma finalidad reparadora comprendida
en el concepto genérico que a la de indemnizar asigna el art. 1106
del C. Civ., originando esa común finalidad reparadora unas notas
comunes entre ambas clases de culpa…”. En consecuencia, “…la
tajante separación originaria se (atenúa) en su aproximación a la
común finalidad reparadora mediante la aplicación indistinta de
preceptos que pueden reputarse, con matizaciones preceptos co-
munes…”.1372
Esta unidad fundamental entre la responsabilidad contractual
y la extracontractual supone un trasvasije de los preceptos de un
orden al otro, sin tener en cuenta si la norma pierde su sentido o
no.1373 Y, al mismo tiempo supone considerar que la pretensión es
única y, por lo mismo, las normas convencionales o aquilianas sólo
constituyen diversos fundamentos de la acción.
Lo anterior, en definitiva, importa la desestimación de la califi-
cación jurídica como parte de la causa de pedir y como elemento
de identificación de las acciones. En tal sentido, la sentencia del
Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1993,1374 es un ejemplo
claro de la indiferencia que supone condenar en base a las reglas
convencionales o las extracontractuales. En dicha ocasión, se per-
seguía la responsabilidad extracontractual tanto del centro asisten-
cial como del médico por la amputación de una pierna. La Audien-

1374 R. A., 1993, Nº 771.
cia correspondiente condenó a la clínica en base a las reglas con-

tractuales, cambiando, de esta forma, los fundamentos de la ac-
ción. Al recurrir de casación, el demandado alegó un vicio de
incongruencia por la alteración del objeto del proceso, derivada
del cambio en la causa de pedir. Sin embargo, el recurso fue des-
estimado, sosteniéndose que la incongruencia no tiene lugar res-
pecto de la fundamentación jurídica del fallo y resolviéndose que
“la demanda esencialmente cumple su contenido jurídico con la
alegación de la concurrencia de culpa extracontractual de los ar-
tículos 1902 y 1903 del Código Civil, pero lo determinante de la
pretensión de resarcimiento que se postula y así se expresó, es la
producción de una situación de responsabilidad civil…”, agre-
gando que “… en todo caso las razones jurídicas de los litigantes
no alteran fundamentalmente la decisión final…, en su función
soberana de juzgar, (el órgano judicial) ha de aplicar la normati-
va jurídica procedente, sin que el silencio o la aportación por las
partes de determinados preceptos obligue automáticamente al
órgano judicial, que se encuentra facultado para aplicar aquellos
que estime procedentes”.
Así, como afirma la sentencia de 2 de febrero de 1993,1375
“… la cita de ambos preceptos (artículos 1902 y 1104 del Código
Civil español) es absolutamente admisible porque el principio
‘naeminen laedere’ en que descansa la responsabilidad extra-
contractual y el deber de cumplir sin causar daños los contratos
permite admitir la compatibilidad de ambas normas y la dificultad
de distinguir la responsabilidad emanada de dichas fuentes de obli-
gación…”. Por lo mismo, incluso es posible aplicar las reglas con-
tractuales a las pretensiones amparadas en la responsabilidad
extracontractual, tal como acontece en la sentencia de 9 de no-
1375 R. A., 1993, Nº 793.

viembre de 1993,1376 que acogiendo el recurso de casación inter-

puesto por el actor varió la calificación jurídica de la acción de
extracontractual a contractual, condenando al arrendatario en base
al artículo 1563 del Código Civil español, que establece una inver-
sión de la carga de la prueba a favor del arrendador y, por lo mis-
mo, impone sobre el demandado una presunción de culpa .
De la misma forma, resuelve el Tribunal Supremo español en
sentencia de 6 de mayo de 1998. Así, acogiendo el principio de la
unidad de la pretensión resarcitoria, condenó a Insalud en base a las
normas contractuales, a pesar de que el actor había alegado las dis-
posiciones extracontractuales y que el demandado había opuesto la
excepción de prescripción de la acción aquiliana –el daño había
sido causado a fines de 1987 y la demanda se había presentado en
1991–. Lo anterior se justificó afirmando que “…la moderna juris-
prudencia ha acunado (sic) la doctrina de la unidad de la culpa civil,
que permite, sin que ello suponga incongruencia de la resolución ni
indefensión en los demandados, en determinadas ocasiones, y siem-
pre que… los hechos sirvan de fundamento para cualquiera de am-
bas acciones, la de responsabilidad contractual y la extracontractual,
admitir una u otra acción, siquiera, insistimos, no hubiera sido cali-
ficada acertadamente en la demanda, pues lo importante e inmuta-
ble son los hechos, en tanto que la cita legal es alterable por el prin-
cipio contenido en el brocardo da mihi factum, dabo tibi ius”.1377
1376 R. A., 1993, Nº 8973. En dicho litigio, la compañía aseguradora subrogada en los
derechos del arrendador derivados de la destrucción del local arrendado, se dirigía contra
del arrendatario y su compañía aseguradora, en base a los artículos 1902 y ss. del Código
Civil exigiendo el reembolso de la cantidad pagada al arrendador en el cumplimiento de su
contrato con aquél. Tanto el juzgado de instancia como la Audiencia desestimaron la de-
manda, por no haberse acreditado la responsabilidad del arrendatario en el incendio.
1377 Cit. por YZQUIERDO TOLSADA, La responsabilidad civil médico-sanitaria…, op.
cit., pág. 37.

Como se ha señalado, la tesis de la unidad de la culpa civil,

desde una perspectiva procesal, supone considerar “…que la causa
petendi… se define por el relato de los hechos y no por la funda-
mentación jurídica”.1378 En consecuencia, el órgano jurisdiccio-
nal no se ve sometido a las alegaciones jurídicas de las partes en
virtud de los principios da mihi factum, dabo tibis ius y iura novit
curia.1379 La unidad de la pretensión resarcitoria implica, enton-
ces, concluir que las razones jurídicas invocadas en un proceso no
vinculan ni al tribunal ni a las partes, por lo cual, ambos tienen la
facultad de variar el punto de vista jurídico a lo largo del pleito, sin
que por ello incurran en incongruencia, indefensión o mutatio
libelli. Así, el juez en virtud de sus facultades en la aplicación del
Derecho, puede calificar los hechos como estime procedente, sin
que deba someterse a las alegaciones realizadas por las partes y, en
consecuencia, sin que incurra en incongruencia por cambio del
objeto del proceso.1380
Desde esta última perspectiva, la jurisprudencia y la doctrina
española han justificado la validez de las resoluciones que conde-
nan en base a unas reglas distintas de las alegadas por las partes,
argumentando que sólo son susceptibles de ultrapetita los razona-
mientos dados por el juez en la parte resolutiva del fallo y no los
establecidos en la dispositiva y, por lo mismo, no cabe casar una
sentencia cuando los errores se presenten en los considerandos de
la sentencia.1381
1378 MÚRTULA L AFUENTE, “La responsabilidad patrimonial de la administración por
contagio del virus del SIDA a través de transfusión de sangre [comentario a la STS (sala
1ª) de 28 de diciembre de 1998]”, en A. D. C., t. LII, fasc. IV, 1999, pág. 1717.
1379 Tribunal Supremo, 28 de mayo de 1985, R. A., 1985, Nº 2818.
El argumento anterior se refuerza por el principio de conserva-

ción de los actos procesales. De este modo, el Tribunal Supremo,
afirmando el principio referido, sostiene que la anulación de la
sentencia es procedente sólo cuando los errores invocados tengan
influencia sustancial en lo decisivo del fallo. Por ello, se ha resuel-
to que, en materia de responsabilidad civil, si se alega la incon-
gruencia por el cambio de calificación jurídica no procede la anu-
lación de la sentencia, pues esta variación no tiene una influencia
real y sustancial en lo dispositivo del fallo,1382 desde que aunque
se anule, igualmente, ha aceptarse en base a las reglas no invoca-
das. De tal forma que, es preferible mantener la sentencia, aunque
se haya cambiado el punto de vista jurídico.1383
Lo anterior resulta de la tesis de la unidad de la culpa civil,
puesto que la incongruencia por cambio de la calificación jurídica
“…carecería de consecuencias prácticas pues, con independencia
de que tanto una como otra forma de culpabilidad tienen su origen
en un comportamiento antijurídico productor de un daño que debe
ser indemnizado para restablecer en lo posible el equilibrio patri-
monial perturbado por el hecho ilícito, no puede olvidarse que el
recurso de casación por infracción de ley sólo procede contra la
parte dispositiva de la sentencia y no contra sus considerandos, a
no ser que éstas constituyan premisa obligada del fallo… cuando
ésta, por otros fundamentos legales, deba mantenerse dentro de
los hechos que fueron objeto del debate judicial…”.1384
1382 18 de junio de 1962, R. D. P., 1962, pág. 635; 19 de junio de 1984, R. A., 1984,
Nº 3250 y 14 de noviembre de 1984, R. A., 1984, Nº 5551.

1383PRIETO-CASTRO y FERRÁNDIZ, El principio de congruencia…, en R. D. P., t. XLII,
1958, pág. 916. Al respecto, vid. Tribunal Supremo, 13 de diciembre de 1984, R. A.,
1984, Nº 6111.
1384 Tribunal Supremo, 28 de mayo de 1985, R. A., 1985, Nº 2818.
Siguiendo a Tapia Fernández,1385 se ha de afirmar entonces

que “…el Tribunal Supremo… con base en los pretendidos princi-
pios de conservación de los actos procesales, de eficacia del proce-
so y de la resolución de instancia frente a la que no procede la
casación ‘cuando la sentencia que hubiere de dictarse en lugar de
la casada haya de contener idéntico fallo, aunque fuera por dis-
tintos razonamientos’ (SS. de 30 de septiembre de 1976; 26 de
enero de 1982)… pretende primar la justicia intrínseca del caso
concreto sobre la pureza del procedimiento y su adecuación a la
ley, olvidando a veces que la mayor garantía de justicia reside
precisamente en la seguridad jurídica que proporciona al justiciable
una acomodación racional a los principios y mandatos legales que
informan el propio proceso”.
En suma, como se ha observado, la jurisprudencia española
sostiene, por un lado, que la acción de responsabilidad civil es
única, toda vez que tiene una misma finalidad reparadora y, por
el otro, y al mismo tiempo, establece que son dos acciones dife-
rentes que concurren a favor del perjudicado, quien tiene la liber-
tad de incoar su acción conforme a las normas que considere más
favorables, que resultan vinculantes tanto para él como para el
juez, ya que la calificación jurídica integra la causa de pedir y
determina el objeto del proceso, que debe ser respetado por to-
dos los sujetos de la relación procesal. Resulta ostensible, enton-
ces, que en este sistema reina la confusión más absoluta, desde
que “… la falta de compromiso del Tribunal Supremo impide la
formación de una doctrina jurisprudencial concorde y segura, por
lo que sólo le cabe al intérprete concluir… que dicho tribunal
viene a inclinarse, tendencialmente, por la posición de la vícti-
ma, bien reconociéndole, a veces expresamente, un derecho de
1385 La concurrencia…, op. cit., pág. 227 Nº 137.

opción, bien calificando los hechos en aquella forma (responsa-

bilidad contractual o extracontractual) que conduce a resultado
condenatorio”.1386
Con todo, a la luz de lo referido anteriormente, sostener que la
unidad fundamental que presenta la responsabilidad contractual y
extracontractual o, incluso, afirmar la opción de responsabilida-
des, además de desconocer la existencia de un sistema dual de re-
paración, que presenta diferencias evidentes en materia de pres-
cripción, de carga de la prueba, de extensión del resarcimiento,
puede implicar la indefensión del demandado. Como se dijo en su
oportunidad,1387 tanto la víctima como el responsable son ampa-
rados por el ordenamiento jurídico y nada supone establecer a priori
una actitud más protectora a favor del perjudicado. Cada norma
conjuga de determinada manera los intereses contradictorios entre
varios sujetos, y ello debe ser respetado con el objeto de no vaciar-
la de contenido. Aplicar las reglas extracontractuales cuando me-
dia el incumplimiento de una obligación convencional importa des-
conocer la distribución de riesgos que establecen las partes o en su
defecto el legislador. En la medida que el régimen contractual se
presenta como un criterio especial que regula las relaciones entre
acreedor y deudor, ha de ser preferido en su aplicación, a pesar de
las limitaciones que presenta, en especial en materia de extensión
del resarcimiento.
Ahora bien, no es posible desconocer que aceptar la opción de
responsabilidades u otorgar al juez la facultad que califique libre-
mente la pretensión, favorece a la víctima, especialmente en lo que
se refiere a los daños indemnizables. Sin embargo, existen otros
medios para superar las limitaciones del sistema, en particular la

1387 Al respecto, vid. supra. Cap. III, Nº 3.2.1.
regla de la previsibilidad y así acercar la responsabilidad contrac-

tual al principio de la reparación integral,1388 y con ello evitar las
ostensibles consecuencias que en materia de seguridad jurídica
importa un sistema jurisprudencial como el español.
3.4.2 La respuesta jurisprudencial francesa
Como paradigma de la tesis de la incompatibilidad se presenta

el sistema francés, que desde 1890 ha establecido la incompatibi-
lidad de las normas contractuales y las extracontractuales.1389 Esta
regla, como afirma Monateri,1390 no es más que consecuencia del
espíritu cartesiano y racional que inspira a ese ordenamiento, y
que determina que si existen dos órdenes de responsabilidad, cada
cual debe tener un campo de aplicación propio e independiente,
pues sólo de esa forma se mantiene el orden del sistema. Confor-
me a lo anterior, cuando estén reunidos los requisitos de la respon-
sabilidad convencional, esto es, que el daño derive del incumpli-
miento de un contrato válido, la víctima no puede situarse, según
su conveniencia, en la responsabilidad delictual.1391
Ahora bien, a pesar de lo arraigado de este principio, no está
exento de críticas. Así, la doctrina ha destacado su excesiva riguro-
sidad que favorece la litigiosidad, las soluciones injustas y a me-
1388 Sobre estos criterios, vid. DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit.,
págs. 531 y ss.

1389
Ahora bien, a finales del siglo XIX y principios del XX existieron algunas
sentencias que se inclinaron por la teoría de la opción. Al respecto, vid. DOMÍNGUEZ
HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., pág. 602 Nºs. 16 y 17.
1390 Cumulo di responsabilità…, op. cit., págs. 93 y ss.
1391
Al respecto, vid. MAZEAUD y CHABAS, Leçons…, t. II, vol 1, op. cit., pág. 385.
Asimismo, DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., págs. 603-604 y CAVANILLAS
MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., págs. 63-65.
nudo absurdas.1392 Sin embargo, a pesar de estas objeciones, exis-

ten una serie de mecanismos procesales que atemperan esa severi-
dad referida. Como se ha indicado, el ordenamiento procesal fran-
cés, tal como se desprende del artículo 16 del Code de Procedure
Civile, faculta a los tribunales para mudar de oficio la calificación
jurídica invocada por el actor, siempre y cuando se le comunique
previamente a las partes, para que éstas puedan realizar las obser-
vaciones pertinentes y, de esa forma, preservar el principio de con-
tradicción.1393 Lo anterior, unido al deber del juez de calificar los
hechos puestos a su conocimiento conforme a derecho, según lo
dispuesto en el artículo 12 del Code de Procedure Civile, permiten
superar los posibles errores en la calificación jurídica de la acción,
evitando así que la demanda presentada por el actor sea desestima-
da por improcedente.1394
Asimismo, se ha de considerar que, en tal sistema, las diferen-
cias entre uno y otro orden de responsabilidad se encuentran relati-
vamente asimiladas. Así, la regla de la previsibilidad, que rige en
sede contractual y que representa una de las diferencias más impor-
tantes entre ambos regímenes, ha sido superada paulatinamente por
jurisprudencia francesa. A pesar de lo establecido en el artículo 1150
del Code Civil, que limita la indemnización de los daños negligente-
mente causados a los perjuicios previsibles, se ha extendido, por un
lado, la indemnización de los daños imprevisibles directos no sólo a
los incumplimiento dolosos, como lo dispone el artículo 1151 del
1392 VINEY, La responsabilité: conditions, vol. IV del “Traité de Droit civil”, dirigi-
do por Ghestin, Paris, 1982, pág. 277, cit. por CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…,
op. cit., pág. 64 Nº 221.
1394 Sobre la aplicación de dichas disposiciones en la jurisprudencia francesa, vid.
VINEY, Introduction…, op. cit., págs. 416 y ss.
mismo cuerpo legal, sino que a los causados por culpa grave, esta
última entendida de manera amplia y, por el otro, se ha negado a los
sujetos que desarrollan una actividad de manera profesional la posi-
bilidad de ampararse en la regla de la previsibilidad. De tal manera
que los vendedores, los constructores profesionales y los prestadores
de servicios sanitarios, han de resarcir todos los perjuicios directos,
ya que se entiende que cualquier daño sufrido es previsible al mo-
mento de contratar.1395 Así, queda en evidencia que en la práctica,
por lo menos en materia de extensión del resarcimiento, las diferen-
cias entre ambos órdenes no son tan radicales y, por lo mismo, la
tesis de la incompatibilidad no supone, necesariamente, un menos-
cabo en la situación jurídica de la víctima.1396
Ahora bien, por un lado, existen ciertos supuestos en los que se
acepta la opción de responsabilidades y, en consecuencia, el actor
puede invocar tanto las normas contractuales como las extracon-
tractuales, aunque el daño derive del incumplimiento de una obliga-
ción contenida en el contrato. Por el otro, en algunas hipótesis la
indemnización se reconduce al campo delictual, a pesar de consti-
tuir el incumplimiento de una relación convencional.1397
1395 MONATERI, Cumulo di responsabilità…, op. cit., págs. 118 y ss.

1397 También se consideraba que en aquellos supuestos en que el contrato contempla-
ba alguna cláusula de irresponsabilidad y, a pesar de ello se probaba la culpa, la naturaleza

de la responsabilidad era la delictual. Las estipulaciones sobre la exención del deber de
reparar los daños, sólo tenían como efecto liberar al deudor de su responsabilidad contrac-
tual, que sería de naturaleza privada, sin embargo, la responsabilidad extracontractual no
podía ser modificada, ya que era un régimen de orden público. De forma que, el único
efecto que tenían esas estipulaciones era la de descartar la presunción de culpa en contra
del deudor y, por ende, probándola nacía el deber de reparar los menoscabos causados. No
obstante, en la actualidad no es ese el efecto que se les da a dichas disposiciones. Al
respecto, vid. JOSSERAND, Derecho Civil, t. II, vol. 1, op. cit., pág. 369; WEILL, Droit Ci-
vil…, op. cit., pág. 771 y TERRÉ, SIMLER y LEQUETE, Droit Civil…, op. cit., pág. 772.
La primera excepción a la tesis de la incompatibilidad tiene

lugar en materia de accidentes mortales ocasionados durante la
ejecución de un contrato de transporte. Desde la sentencia de 6 de
diciembre de 1932,1398 la jurisprudencia francesa ha establecido
la existencia de una estipulación tácita a favor de los parientes de
la víctima, permitiéndoles, en consecuencia, prevalerse de las re-
glas contractuales –en especial, de la responsabilidad objetiva que
tiene lugar por el incumplimiento de la obligación de seguridad de
resultado–, para exigir la reparación del daño contra el transportis-
ta. Con todo, posteriormente, se ha aceptado la procedencia de las
normas aquilianas, con el objeto de evitar la oponibilidad de las
cláusulas limitativas de la responsabilidad, en caso de que las víc-
timas por repercusión renunciasen a dicha estipulación.1399 Así,
en definitiva, los herederos de la víctima cuentan con dos acciones
a su favor, la contractual si se acepta la estipulación y la extracon-
tractual, en caso contrario.
Podría sostenerse que la circunstancia antes referida, verdade-
ramente no constituye una excepción al principio de la incompati-
bilidad, puesto que si los parientes aceptan la estipulación no se-
rán extraños al contrato y, por lo mismo, la responsabilidad aplica-
ble es la convencional. Por el contrario, si la rechazan, serán terce-
ros respecto del acto y en dicha calidad sería procedente la tutela
aquiliana. Sin embargo, en la práctica se concede una opción a
1398 En MAZEAUD y CHABAS, Leçons… op. cit., págs. 389-390. Asimismo, la

sentencia de 24 de mayo de 1933, cit. MAZEAUD y CHABAS, Leçons… op. cit., págs.
390-391.
1399 Vid. MAZEAUD y CHABAS, Leçons… op. cit., págs. 377-378 y págs. 390-391;
VINEY, Introduction…, op. cit., pág. 414. Asimismo, vid. sentencia de 19 de junio de
1951, cit. en MAZEAUD y CHABAS, Leçons… op. cit., pág. 391 y las demás resoluciones
ahí referidas.
Sobre el mecanismo de la estipulación por otro, vid. supra. Cap. II N° 2. 3.
favor del perjudicado, quien podrá dirigirse contra el responsable

mediante la vía que le resulte más conveniente.1400
No obstante, ha de destacarse que en la actualidad el campo de
extensión de esta jurisprudencia está limitado sólo a aquellas mo-
dalidades de transporte que no cuentan con una regulación unita-
ria, ya que en materia de transporte marítimo, aéreo e internacio-
nal por tren, el régimen de responsabilidad es único, aplicándose
las mismas reglas, tanto a los terceros como al contratante.1401
En segundo lugar, también se ha aceptado la opción de respon-
sabilidades en los casos en que el incumplimiento de contrato im-
porta la comisión de un delito de carácter criminal. En tal sentido,
la jurisprudencia penal ha establecido que la acción accesoria a la
pretensión represiva tiene siempre naturaleza extracontractual, in-
dependientemente si el daño hubiese derivado de la violación de
una relación convencional previa.1402 Lo anterior se justifica en
base a la idea de que la jurisdicción represiva analiza el acto en su
carácter de infracción penal y, por lo tanto, examina sólo su natu-
raleza infraccional, sin que le interese determinar si entre la vícti-
ma y el delincuente media una relación convencional previa. Así,
el examen de la punibilidad de una conducta se realiza sin tomar
en consideración esa circunstancia; es decir, la existencia de un
vínculo contractual.1403
1400 Al respecto, vid. MAZEAUD y CHABAS, Leçons… op. cit., págs. 386-387.
1402
En tal sentido, CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., pág. 64; WEILL,
Droit Civil…, op. cit., pág. 772 Nº 1. Con todo, VINEY hace mención a dos sentencias de
la Corte de Casación francesa que en sede penal condenaron en base a las normas con-
tractuales. Introduction…, op. cit., págs. 412-413.
1403CONTE, “Responsabilité de fait personnel”, en Rép. Civ. Dalloz, 1992, N° 64,
cit. por LETURMY, La responsabilité délictuelle…, op. cit., pág. 849.
Por su parte, la jurisdicción civil, en virtud del principio de la

incompatibilidad, aplica las normas que sean correspondientes, lo
que significa que de mediar una relación contractual preexistente
entre las partes, las reglas aplicables son las convencionales.
En virtud de lo anterior, es evidente que la opción depende de
la jurisdicción en que se presente la acción reparatoria. Así, si se
ejerce en sede penal, ésta es de naturaleza aquiliana, en cambio, si
se incoa en la jurisdicción civil, los daños son reconducidos al
campo contractual.1404
Una tercera excepción la constituye el incumplimiento doloso
del contrato.1405 La gravedad de la conducta del autor justificaría
1404 LETURMY, La responsabilité delictuelle…, op. cit., pág. 850 y VINEY, Intro-
duction…, op. cit., pág. 412. Asimismo, vid. las consideraciones hechas por LETURMY en
relación con la sentencia de 3 de marzo de 1993 de la sala penal de la Corte de Casación.
(págs. 850-851).
1405 MAZEAUD y CHABAS, Leçons… op. cit., pág. 384 Nº 2 Nº 404. El tema resultaba
de gran importancia en materia de responsabilidad decenal por cuanto permitía a la

víctima, expirado el plazo de prescripción de 10 años consagrado para perseguir la res-
ponsabilidad decenal, contar con uno de 30 años correspondiente a la aquiliana. Sin
embargo, la Ley Nº 85-677 de 5 de julio de 1985 modificó el régimen de prescripción de
la responsabilidad extracontractual, mediante la incorporación del artículo 2270-1, sus-
tituyéndolo por un plazo de 10 años desde la manifestación del daño o su agravación. En
virtud de dicha modificación, la trascendencia de esa opción se minimizó, aunque no
carece totalmente de relevancia dado que el cómputo del término se hace de manera
distinta, ya que mientras que la prescripción de la acción decenal se cuenta desde la
recepción de los trabajos, la extracontractual, desde la manifestación del daño o su agra-
vación, que por regla general será posterior a la recepción. Con todo, la sentencia de la
3ª sala de la Corte de Casación de 27 de junio de 2001, estableció que el incumplimiento
doloso de una obligación emanada de un contrato debía reconducirse a la órbita conven-
cional, por lo cual se beneficia a las víctimas de la responsabilidad decenal, con el plazo
de prescripción de 30 años establecido para las acciones indemnizatorias derivadas de
contrato. Al respecto, vid. JOURDAIN obs. a la sentencia de la Corte de Casación 27 de
junio de 2001, en R. T. D. C., Nº 4, 2001, págs. 887 y ss.
Sobre la naturaleza delictual del incumplimiento doloso de un contrato, vid. supra.
Cap. I Nº 1.2.2.
la aplicación de las reglas delictuales, puesto que quien obra de

mala fe no podría ampararse en un régimen que se basa en la con-
fianza. El mismo incumplimiento de mala fe del deudor probaría
el cambio de la naturaleza de la responsabilidad, ya que demostra-
ría que el responsable ha abandonado el régimen contractual, al
abstraerse intencionalmente del vínculo obligatorio previo.1406
Sin embargo, la doctrina francesa ha opuesto numerosas obje-
ciones al razonamiento anterior. Así, se afirma que la naturaleza de
la responsabilidad no cambia por haber incurrido en dolo, puesto
que el daño aún deriva del incumplimiento de una obligación con-
tenida en el contrato. Lo anterior, se refuerza por las mismas dis-
posiciones del ordenamiento civil, que establecen en la materia
reglas particulares. Así, se contempla el deber de resarcir todos los
daños directos, aunque sean imprevistos. En virtud de esta regla,
las diferencias entre los órdenes se atemperan, lo que supone un
acercamiento de la esfera contractual y la aquiliana, en especial en
lo referente a la extensión del resarcimiento y a las cláusulas de
irresponsabilidad, que son nulas en estas hipótesis.1407
Una cuarta excepción está representada por la acción de repeti-
ción que tiene a su favor el dueño de la obra contra su contratista,
por los daños causados por este último a terceros. Si los menosca-
bos son resarcidos por el dueño de la obra, este último puede diri-
girse contra el contratista para repetir lo pagado a terceros. En este
1406 LETURMY, La responsabilité délictuelle…, op. cit., págs. 848-849.

1407
A modo de ejemplo, WEILL, Droit Civil…, op. cit., pág. 772, sostiene que de
otro modo el contrato sería celebrado bajo una condición potestativa. Por su parte,
TERRÉ, S IMLER y LEQUETE, Droit Civil…, op. cit., pág. 773, consideran que es una
sanción establecida en contra del incumplidor doloso. Sobre la previsibilidad, vid.
DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, op. cit., págs. 493 y ss., especialmente, págs. 515
y ss., sobre los criterios que justificarían la agravación de la responsabilidad por in-
cumplimiento doloso.
supuesto, se acepta el ejercicio de una acción aquiliana, a pesar de

que entre el dueño de la obra y el constructor existe una relación
contractual previa, pues el primero se subroga en los derechos de
los terceros en contra del responsable.1408 Por lo mismo, aunque
el dueño de la obra y el constructor estén vinculados contractual-
mente, la responsabilidad del segundo es de naturaleza aquilia-
na.1409
Por último, siguiendo las consideraciones de Leturmy,1410 tam-
bién constituye una excepción a la tesis de la incompatibilidad lo
que acontece en materia de responsabilidad del notario y del de-
pendiente que incurre en culpa grave. Por un lado, respecto de la
responsabilidad del notario, la jurisprudencia ha distinguido sus
actuaciones, entre aquéllas que se refieren al ejercicio de su oficio
ministerial y las actividades privadas, en las cuales actúa como
mandatario. De esta distinción resulta que la responsabilidad del
notario está sometida a diferentes reglas, pues, mientras que las
primeras dan lugar a la aplicación de las reglas aquilianas, las se-
gundas, en cambio, se reconducen al orden contractual. De tal modo
1408 Con todo, esa tendencia pareciera estar en retroceso. Así, la sentencia de la
Corte de Casación de 24 de marzo de 1999, estableció que la acción del dueño de la obra
contra el constructor sólo podría fundarse en el contrato que los ligaba. JOURDAIN, en R.
T. D. C., Nº 3, 1999, págs. 640 y ss. Lo mismo ocurre con la sentencia de 21 de julio de
1999, que también determinó que el propietario de la obra necesariamente debía situarse
en el terreno contractual para exigir al contratista el reembolso de los daños pagados a
terceros. R. T. D. C., Nº 1, 2000, págs. 120-121, obs. Jourdain.
1409 CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., pág. 64 y VINEY, Introduction…,
op. cit., págs. 414-415. En contra, LETURMY, La responsabilité délictuelle…, op. cit.,
pág. 846, desde que considera esta hipótesis no es una excepción del principio de la no
acumulación, sino que no es más que una manifestación del propio mecanismo de la
subrogación.
1410 En lo que sigue nos remitimos a LETURMY, La responsabilité délictuelle…, op.

que si el daño es ocasionado en el cumplimiento de su oficio mi-

nisterial la acción debe ampararse en los artículos 1382 y siguien-
tes del Code, mientras que, si deriva de su ejercicio privado, se
aplica el orden convencional.
No obstante, la doctrina ha criticado esa tesis, en particular por
la necesidad de someter la actividad del notario al orden contrac-
tual, cualquiera sea la función que ejerza o, en otras palabras, in-
dependiente de su calidad de funcionario público o de mandatario.
En efecto, distinguir la naturaleza del deber de reparar los daños,
según si están expresamente pactados o, por el contrario, están
establecidos en la ley, no es más que un artificio. La responsabili-
dad es la misma independientemente del origen de las obligacio-
nes contenidas en el contrato.1411
Por el otro, las hipótesis de responsabilidad por culpa grave en
la conducta del dependiente también son excepciones al principio
general de no acumulación. El dependiente que sólo responde de
los daños causados con culpa grave, está sometido a las reglas
aquilianas, pues el hecho perjudicial, generalmente, tiene lugar al
momento de terminar el contrato de trabajo o, con posterioridad a
éste.1412 Con todo, lo anterior no debe afirmarse sin matizaciones,
ya que si el deber de reparar deriva de la violación del contrato, las
reglas aplicables son las convencionales. Sin embargo, la jurispru-
dencia del trabajo ha extendido esta regla a todos los casos de res-
ponsabilidad laboral, sin considerar si el incumplimiento deriva
de la violación de las obligaciones contenidas en el contrato de
1411 GHESTIN , “La faute intentionnelle du notaire dans l’exécution de ses obligations
contractuelles et l’assurance responsabilité”, D., 1974.31, cit. por LETURMY, La

responsabilité délictuelle…, op. cit., pág. 851 Nº 39.
1412 COUTURIER, “Responsabilité civile et relations individuelles de travail”, Dr. Soc
1988.411, cit. por LETURMY, La responsabilité délictuelle…, op. cit., pág. 852 Nº 43.
trabajo o, por el contrario, el daño se ocasiona fuera de la relación

laboral.1413
Ahora bien, como sostiene Viney1414 estas excepciones han ido
superándose y, por lo mismo, la regla de la incompatibilidad se
mantiene con toda su potencia. Y es en virtud de esa regla, tal
como pone de relieve Cavanillas Múgica, que la jurisprudencia
francesa ha “…desplazado el tema de discusión a la delimitación
de los respectivos ámbitos de la responsabilidad contractual y la
responsabilidad extracontractual…”.1415 Así, resulta ostensible que
el principio del non cumul exige, por un lado, una correcta delimi-
tación de los campos de cada régimen y, por el otro, claridad sobre
las reglas aplicables a los posibles supuestos de dudosa califica-
ción mediante la existencia de una jurisprudencia uniforme. Todo
ello con el fin de dar certeza tanto a las víctimas como a los de-
mandados sobre la naturaleza de la responsabilidad ante determi-
nado hecho dañoso.1416 Sólo así la regla de la incompatibilidad
1413 Al respecto, cita la sentencia de la Corte de Apelaciones de Bordeaux de 2 de

febrero de 1994, que condenó a un trabajador por competencia desleal en base a las
normas delictuales, siendo que expresamente el contrato pactaba la prohibición de desa-
rrollar actividades del giro de la empresa en la que desempeñaba sus labores. LETURMY,
Le responsabilité délictuelle…, op. cit., págs. 852-853.
1416 LARROUMET, Responsabilidad…, op. cit., pág. 15. La importancia que esto tiene
en materia de responsabilidad es determinante. Piénsese por ejemplo en la extensión de
la reparación del daño derivado del incumplimiento de un contrato. En el ámbito con-
vencional rige la regla de la previsibilidad; es decir, cuando en el incumplimiento medie
una conducta negligente, el responsable sólo está obligado a indemnizar los daños di-
rectos y previsibles. Su justificación, siguiendo la explicación de Pantaleón Prieto, está
en el hecho de que la celebración del contrato “…descansa en un cálculo de costes-
beneficios, más o menos consciente, de cada una de las partes contratantes, siendo uno
de los costes a tener en cuenta el relativo al riesgo de que se produzca una serie de daños
a consecuencia de un eventual incumplimiento”, El sistema…, op. cit., pág. 1027. Para
una mayor aclaración, vid. págs. 1026 y ss.
logrará sus objetivos: el respeto a la voluntad de las partes y el

respeto a la voluntad del legislador.
3.4.3 La concurrencia de
responsabilidades en el Derecho chileno.
a) Tesis clásica: la incompatibilidad de la

responsabilidad contractual y extracontractual
La doctrina tradicional y la jurisprudencia chilena, por regla

general, comparten la tesis de la incompatibilidad entre la acción
convencional y la extracontractual.1417 De tal forma que el acree-
dor contractual no puede hacer abstracción del vínculo obligatorio
preexistente y demandar conforme a las reglas aquilianas.1418 En
1417 Aceptando la tesis de la incompatibilidad, vid. Corte Suprema, 21 de septiembre

de 1923, R. D. J., t. XXII, sc. 1ª, 1925, págs. 481 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago,
7 junio 1943, en Rev. Cs. Pen., Nº 6, 1943, págs. 336 y ss.; Corte Suprema, 13 de enero de
1944, en R. D. J. t. XLII, sc. 1ª, 1945, págs. 25 y ss. (cdo. 6°); Corte Suprema, 22 de
noviembre de 1949, R. D. J., t. XLVII, sc. 1ª, 1950, págs. 874 y ss., referente a la incompa-
tibilidad de la responsabilidad por accidentes del trabajo y la normativa extracontractual.
Corte Suprema, 18 de abril de 1950, R. D. J., t. XLVII, sc. 1ª, 1950, págs. 127 y ss.; Corte
Suprema, 3 de julio de 1951, en R. D. J., t. XLVIII, sc. 1ª, 1951, págs. 252 y ss.; Corte
Suprema, 4 de junio de 1954, en R. D. J, t. LI, sc. 1ª, 1954, págs. 245 y ss.; Corte Suprema,
12 de marzo de 1964, R. D. J., t. LXI, sc. 1ª, 1964, págs. 27 y ss.; Corte Suprema, 30 de
julio de 1991, R. D. J., t. LXXXVIII, sc. 1ª, 1991, págs. 40 y ss.; Corte de Apelaciones de
Santiago, 8 de septiembre de 1992, en R. D. J., t. LXXXIX, sc. 2ª, 1992, págs. 129 y ss.
(cdo. 13°); Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de julio de 1995, R. D. J., t. XCII, sc. 2ª,
1995, págs. 85 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de diciembre de 1996, en R. D.
J., t. XCIII, sc. 2ª, 1996, págs. 140 y ss.; Corte Suprema, 23 de octubre de 1997, R. D. J., t.
XCIV, sc. 3ª, 1997, págs. 179 y ss.; Corte Suprema, 18 de agosto de 1999, R. D. J., t.
XCVI, sc. 1ª, 1999, págs. 91 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de noviembre de
1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 2ª, 1999, págs. 100 y ss.; Corte de Apelaciones de Valparaíso,
20 de octubre de 2000, R. D. J., t. XCVII, sc. 2ª, 2000, págs. 95 y ss.
1418 Por todos, vid. ZELAYA ETCHEGARAY, La responsabilidad civil…, op. cit., pág.
59. Este autor se refiere a las obligaciones legales y cuasicontractuales, ya que si se

tal sentido, en doctrina antigua la sentencia de la Corte de Apela-

ciones de Santiago de 2 de diciembre de 1944 estableció que “como
regla general, el cúmulo de responsabilidades no es aceptable, por-
que ello significaría desconocer la ley del contrato…”, y agregan-
do que “… existiendo entre las partes un vínculo jurídico derivado
del contrato de transporte, y no encontrándose en las excepcio-
nes…., es obvio que sólo puede considerarse la responsabilidad
contractual que le afecta a la demandada por los daños sufridos
por la actora”.1419 Más modernamente, la misma Corte ha resuel-
to que “…encontrándose las partes ligadas por un vínculo contrac-
tual, es evidente que no es posible considerar siquiera la hipótesis
de la existencia de un cuasidelito civil cometido por los depen-
dientes del Banco de Chile como pretende la demandante. En efecto,
la responsabilidad extracontractual es precisamente la que se da
cuando no existe vínculo obligatorio alguno y emana de un hecho
culpable que provoca un daño en un tercero”.1420
Siguiendo el presupuesto básico que importa sostener la tesis
de la incompatibilidad, nuestra jurisprudencia considera que am-
bas acciones “…están regidas por leyes diversas, que tienen alcan-
ce y extensión distintas…”1421 y, por tanto, “…es muy diversa la

considera que el orden convencional es el régimen común de responsabilidad, entonces
todas aquellas obligaciones que no tengan un sistema propio de resarcimiento deberán
reconducirse al orden contractual. Con todo, en nuestro concepto, las obligaciones lega-
les y cuasicontractuales se rigen por las normas aquilianas. Sobre la problemática del
régimen común de responsabilidad, vid. supra. Cap. I Nº 3.3.
1419 Confirmada por la sentencia de la Corte Suprema, 18 de abril de 1950, R. D. J.,
t. XLVII, sc. 1ª, 1950, págs. 127 y ss. (cdos. 3° y 4°).

1420 Sentencia de 14 de julio de 1995, R. D. J., t. XCII, sc. 2ª, 1995, págs. 85 y ss.
(cdo. 7°).
1421 Corte Suprema, 3 de julio de 1951, en R. D. J., t. XLVIII, sc. 1ª, 1951, págs. 252
y ss. (cdo. 5°).

indemnización de perjuicios que proviene de un contrato, de la

reparación de un daño causado por un delito o cuasidelito…”.1422
Conforme a lo anterior, resulta evidente que se las considera como
dos acciones diversas,1423 que se fundan en un régimen jurídico
distinto, que presenta diferencias respecto a la extensión del daño,
la prescripción, las modalidades de la condena, la valoración de la
culpa, entre otros. Se establece que son dos órdenes que tienen su
campo propio de actuación y que no interfieren mutuamente, ya
que mientras que la responsabilidad contractual derivará del in-
cumplimiento o cumplimiento imperfecto del vínculo contractual,
la extracontractual persigue la reparación del daño causado por la
comisión de actos culposos o dolosos.1424
De este modo, si el fundamento de la demanda es la responsa-
bilidad contractual no procede incoar la acción, fundada en los
mismos hechos, en base a las normas extracontractuales.1425 Tam-
poco tiene el juez la facultad de cambiar el punto de vista invocado
por el actor y resolver conforme a normas no alegadas. Por ello, si
se demanda en base a las normas extracontractuales la reparación
del daño derivado de contrato, cabe desestimar la pretensión sin
que pueda acogerse en base a otros fundamentos jurídicos,1426
1422Corte Suprema, 20 de junio de 1934, en R. D. J., t. XXXI, sc. 1ª, 1934, págs. 462
y ss. (cdo. 2°, del recurso de casación en el fondo.) En el mismo sentido, Corte Suprema,
5 de septiembre de 1928, R. D. J., t. XXVI, sc. 1ª, 1929, págs. 530 y ss. (cdo. 3°).
1423 En este sentido, DIEZ DUARTE, El contrato…, op. cit., pág. 311.
1424Corte Suprema, 29 de agosto de 1994, R. D. J., t. XCI, sc. 1ª, 1994, págs. 74 y
ss. (cdo. 8°).
1425
Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de septiembre de 1992, en R. D. J., t.
LXXXIX, sc. 2ª, 1992, págs. 129 y ss. (cdo 13°).
1426 Corte Suprema, 30 de julio de 1991, R. D. J., t. LXXXVIII, sc. 1ª, 1991, págs.
40 y ss. Con todo, este litigio no sólo se demandaba la responsabilidad por hecho ilícito
mediando una relación contractual. El principal problema para la aceptación de la ac-
pues de lo contrario, se estaría cambiando el objeto del proceso al

sustituir la causa de pedir, lo que entrañaría un vicio de ultra petita,
ya que “…aceptar una acción por una causa de pedir distinta de la
incoada importa resolver algo diferente a lo pedido y sometido a
decisión por las partes al sentenciador... (de tal forma) que… el
haber mudado la causa de pedir de responsabilidades extracon-
tractual a contractual incide sustancialmente en lo dispositivo del
fallo, por cuanto las normas sustantivas que resuelven el asunto en
uno u otro caso son diferentes en sus alcances y efectos”.1427
Entonces, a pesar de que por regla general nuestra jurispruden-
cia considera que la causa petendi sólo se conforma por el relato
fáctico,1428 en materia de reparación de los daños, el juez se en-
cuentra vinculado por las alegaciones jurídicas de las partes, con-
siderándose que no tiene la facultad de mudar la calificación de los
hechos. Así, se ha establecido que “… frente a la acción intentada,
y cualesquiera que fueren las excepciones y defensas alegadas por
la demandada, el Tribunal sólo pudo pronunciarse derechamente
sobre ella, ya sea acogiendo o rechazando el libelo, pero no podría
cambiar el fundamento de la pretensión… y a partir de esa varia-
ción acoger una excepción que no dice relación con la declaración
que precisamente se ha pedido en la demanda…”.1429 Como se ha

ción era que la legitimación pasiva estaba mal planteada ya que la pretensión no se
dirigía contra el contratante sino que en contra del mandatario de éste.
1427 Corte de Apelaciones de Valparaíso, 20 de octubre de 2000, R. D. J., t. XCVII,
sc. 2ª, 2000, págs. 95 y ss. (cdos. 5° y 6°).
1428 En tal sentido, vid. ROMERO SEGUEL, La cosa juzgada…, op. cit., pág. 73. La
acumulación…, op. cit., págs. 16, 31-32 y DOMÍNGUEZ ÁGUILA y DOMÍNGUEZ BENAVENTE,
“Comentario de Jurisprudencia”, en R. D. U. C., Nº 193, 1993, págs. 162-163.
1429 Cdo. 6°, Corte Suprema, 23 de octubre de 1997, R. D. J., t. XCIV, sc. 3ª, 1997,
págs. 179 y ss.

referido, el cambio del objeto del proceso, supondría un vicio de

casación en la forma por extrapetita,1430 desde que la sentencia
“…se ha extendido a puntos no sometidos a la decisión del tribu-
nal… pues se demandó indemnización de perjuicios por respon-
sabilidad contractual y en definitiva se condenó a la demandada
por responsabilidad extracontractual, o sea, se produjo una “in-
congruencia mixta”, esto es, cuando el tribunal otorga algo dis-
tinto de lo pedido por las partes, extendiendo la sentencia a pun-
tos no sometidos a su decisión…”.1431 Además, como las nor-
mas contractuales y las aquilianas constituyen una causa de pe-
dir diferente,1432 el juez no tiene la facultad de calificar los he-
chos. Tampoco puede, en virtud del carácter absorbente del con-
trato, condenar en base a las normas extracontractuales si entre
las partes mediaba una relación contractual y en la demanda se
invocaron los artículos 2314 y siguientes del Código Civil, ya
que la existencia de una convención excluye su aplicación.
Inversamente, si la acción fue fundada en las reglas convencio-
nales y se acredita que el contrato no es válido, la demanda se
debe rechazar, ya que no se dan los presupuestos propios de di-
chas reglas, sin perjuicio de que sea perfectamente posible exigir
1430
Cdo. 7°, Corte Suprema, 23 de octubre de 1997, R. D. J., t. XCIV, sc. 3ª, 1997,
págs. 179 y ss.
1431 Corte Suprema, 18 de agosto de 1999, en R. D. J., t. XCVI, sc. 1ª, 1999, págs.
91 y ss. (cdo. 5°). No obstante, quien demandaba el incumplimiento contractual no era

parte del contrato de cuenta corriente con el banco, sino que un tercero respecto de
aquél. Por ello la sentencia establece que de no haberse variado la calificación de la
acción no habría procedido la indemnización de los perjuicios. A lo que agrega el cam-
bio de los hechos alegados por el actor como fundamento de la acción, principalmente
referido a la causal de protesto.
1432 Cdo. 2° de la sentencia de la Corte Suprema, 26 de enero de 2001, R. D. J., t.
XCVIII, sc. 1ª, 2001, págs. 50 y ss.

en un nuevo proceso la reparación de los daños conforme a los

preceptos de la esfera extracontractual.1433
Las partes, entonces, deben ser claras en la alegación de los
fundamentos de derecho en los cuales se funda la acción, ya que su
estimación o desestimación dependerá de las reglas legales que
sustenten la pretensión, las que no pueden ser dejadas al criterio
del tribunal.1434 Tampoco podrán alterarse los fundamentos de la
acción una vez fijados los términos del litigio con los escritos de
fondo del pleito puesto que ello “… modifica los términos de la
relación procesal, ya fijada en la instancia, sobre la base de nuevos
antecedentes de hecho y de derecho, esgrimidos extemporánea-
mente y que exceden por tanto el marco de la litis”.1435
La relación entre ambas acciones se presenta como un concurso
propio de acciones. Esto es, acogido el resarcimiento del daño en
base a las normas de un régimen, se debe desestimar la acción inter-
puesta en base a las reglas no invocadas. En este sentido, como se ha
resuelto, se produce el efecto de cosa juzgada entre un contrato de
transacción que concedió a la víctima determinada cantidad por los
posibles daños derivados del incumplimiento de un contrato y la
acción aquiliana invocada. Esta última no puede tener éxito, ya que
de aceptarse ello importaría una doble indemnización.1436 Desde
que ambas acciones persiguen el mismo fin económico, esto es, el
1433 Cdo. 5°, Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de junio de 1990, R. D. J., t.
LXXXVII, sc. 2ª, 1990, págs. 117 y ss.

1434 Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de mayo de 2001, R. D. J., t. XCVIII, sc.
2ª, 2001, págs. 51 y ss. (cdo. 3°).
1435 Cdo. 3° de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 8 de septiem-
bre de 2000, G. J., Nº 243, 2000, págs. 76 y ss. En el mismo sentido, vid. Corte Supre-
ma, 30 de octubre de 1970, R. D. J., t. LXVII, sc. 1ª, 1970, págs. 480 y ss.
1436 Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de noviembre de 1999, R. D. J., t. XCVI,
sc. 2ª, 1999, pág. 101 (cdos. 20°-22°).

resarcimiento del perjuicio, la cosa juzgada juega un rol especial,

pues, a pesar de ser acciones diferentes y no existir la triple identi-
dad, la reparación del menoscabo, por cualquier medio, supone la
falta de interés en presentar la acción no ejercida en otro proceso.
b) Tesis jurisprudenciales recientes

Ahora bien, paulatinamente las modernas tendencias jurispru-
denciales,1437 aún minoritarias, han aceptado la teoría de la op-
ción, ya sea directa1438 o indirectamente, mediante de la recon-
ducción a la órbita extracontractual de hipótesis claramente con-
tractuales.1439 Al parecer, desde una consideración más favorable
1437 A favor de la tesis de la opción, vid. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 14 de
septiembre de 1943, (cdo. 4°) y la sentencia confirmatoria de la Corte Suprema, 3 de

agosto de 1948, en R. D. J., t. XLV, sc. 1ª, 1948, págs. 667 y ss.; Corte Suprema, 31 de
julio de 1947, R. D. J., t. XLV, sc. 1ª, 1948, págs. 116 y ss.; Corte de Apelaciones de La
Serena, 24 de junio de 1954, R. D. J., t. LII, sc. 1ª, 1955, págs. 25 y ss.; Corte de Apelacio-
nes de Santiago, 31 de enero de 1992, R. D. J., t. LXXXIX, sc. 2ª, 1992, págs. 13 y ss.;
Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de septiembre de 1996, R. D. J., t. XCIII, sc. 2ª,
1996, págs. 115 y ss.; Corte Suprema, 2 de octubre de 1996 confirmatoria de la sentencia
de la Corte de Apelaciones Coyhaique, 9 de julio de 1996, en F. M. Nº 455, 1996, págs.
2315 y ss.; Corte Suprema, 16 de diciembre de 1996, R. D. J., t. XCIII, sc. 1ª, 1996, págs.
168 y ss., que condenó extracontractualmente a una empresa de suministro eléctrico por
los daños causados al actor ocasionados por el corte de servicio; Corte Suprema, 17 de
marzo, 1997, t. XCIV, sc. 3ª, 1997, págs. 26 y ss.; Corte Suprema, 28 de enero de 1998, R.
D. J., t. XCV, sc. 1ª, 1998, págs. 1 y ss.; Corte Suprema, 29 de septiembre de 1998, R. D.
J., t. XCV, sc. 1ª, 1998, págs. 157 y ss.; Corte Suprema, 26 de enero de 2000, R. D. J., t.
XCVII, sc. 1ª, 2000, págs. 36 y ss. Entre la acción de vicios redhibitorios y la acción de
responsabilidad extracontractual, vid. 20 de noviembre de 1996, en R. D. J., t. XCIII, sc.
2ª, 1996, págs. 133 y ss.
1438
Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de enero de 1993, G. J., Nº 151, 1993,
págs. 54 y ss., y Corte de Apelaciones de Concepción, 10 de agosto de 2000, G. J.,
Nº 259, 2002, págs. 38 y ss.
1439 ZELAYA ETCHEGARAY, La responsabilidad civil…, op. cit., pág. 63. Como una
primera aproximación al tema, vid. ZELAYA ETCHEGARAY, El cúmulo u opción…, op. cit.,
págs. 242-244 Nº 33.
a la víctima, nuestros tribunales han aceptado la intromisión del

campo aquiliano en las relaciones convencionales. Como se ha
observado, dos supuestos en los cuales claramente ello ha ocurri-
do, los constituyen los accidentes del trabajo y la responsabilidad
médica.1440 En ambos supuestos, los daños sufridos por incumpli-
miento del contrato pueden ser reconducidos a la esfera extracon-
tractual. Así, en relación con los daños causados por una defectuo-
sa prestación de servicios asistenciales y, con el objeto de justifi-
car la procedencia de los preceptos delictuales, se han esgrimido
argumentos tan ingeniosos como concluir que “…‘respecto de la
segunda cadera no se solicitó el consentimiento de la cónyuge del
paciente…’” y, por lo mismo, “…la operación indebida de la ca-
dera izquierda resultaba ajena a todo contrato, obligación o víncu-
lo jurídico preexistente…”.1441 Asimismo, en materia de acciden-
tes del trabajo, aceptando directamente la concurrencia de respon-
sabilidades se ha sostenido que “…el hecho de que exista una res-
ponsabilidad de orden contractual no excluye la posibilidad de que
el hecho u omisión del empleador causante de un accidente del
trabajo pueda configurar a la vez un delito o cuasidelito civil que
genera responsabilidad extracontractual…”.1442
Como es evidente, esta tesis es bastante más favorable a la víc-
tima que la de la incompatibilidad, desde que le permite exigir la
reparación conforme a las normas que le sean más beneficiosas.
Desde esta perspectiva, por ejemplo, la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 28 de enero de 1993 estableció, de
1440 Al respecto, vid. supra. Cap. II. Nº 3.2.4.1, respecto de los accidentes del traba-
jo y Cap. II, letra B Nº 2, en relación con la responsabilidad médica.

1441 Cdo. 10°, sentencia de la Corte Suprema, 20 de junio de 1996, F. M., Nº 451,
1996, págs. 1228 y ss.

1442 Corte Suprema, 17 de marzo, 1997, t. XCIV, sc. 3ª, 1997, págs. 26 y ss. (cdo. 3°).
manera directa, que la existencia de una relación contractual no

impide “… que el actor (pueda) acogerse a las disposiciones rela-
tivas a la responsabilidad extracontractual para lograr la satisfac-
ción de las pretensiones formuladas en la demanda”.1443 Lo mis-
mo puede decirse de lo resuelto por la Corte de Apelaciones de La
Serena, al acoger la acción aquiliana interpuesta para obtener el
resarcimiento de los daños causados en la carga transportada pro-
ducto de un incendio. Aunque no se manifiesta explícitamente a
favor de la tesis de la opción, implícitamente la acoge, desde que
en la especie se condenó conforme a las normas aquilianas a pesar
de que el hecho constituía una hipótesis clara de incumplimiento
de contrato, en particular de transporte de mercaderías. De esta
forma, se aplicó el plazo de prescripción de 4 años consagrado en
el 2332 de nuestro Código Civil, con lo cual se desestimó la ex-
cepción de prescripción contenida en el artículo 214 N° 4 del Có-
digo de Comercio, que establece un plazo de 6 meses de vigencia
de la acción de responsabilidad por pérdidas y averías.1444
Asimismo, también en materia de contrato de arrendamiento
se ha aceptado la procedencia de las reglas delictuales, en particu-
lar respecto de la acción dirigida contra el arrendador, por los da-
ños sufridos por la hija del arrendatario, a causa de la falta de repa-
raciones del bien arrendado. Aunque, finalmente se rechazó la de-
manda por no haberse acreditado la conducta negligente del de-
mandado, la Corte desestimó su defensa relativa a la improceden-
cia de la acción, por existir una relación contractual previa, ya que
“… no se trata de hacer efectiva la indemnización por el incumpli-
miento de una obligación propia del contrato de arrendamiento…,
1443 G. J., Nº 151, 1993, págs. 54 y ss. (cdo. 9°).

1444
Corte de Apelaciones de La Serena, 24 de junio de 1954, R. D. J., t. LII, sc. 1ª,
1955, págs. 25 y ss.
sino que responsabilizarlo por su culpa extracontractual, nacida

precisamente por haber sido negligente en el debido cumplimien-
to de una obligación contractual…”. Lo mismo se resolvió en ca-
sación, al afirmar que el ejercicio de la acción extracontractual “…
no se altera por la circunstancia de que también se haya referido
éste al contrato de arrendamiento que mediaba entre las partes…,
pues no se dedujo formalmente acción alguna basada en ese arren-
damiento dirigida a hacer efectiva la responsabilidad contractual
del arrendador…”.1445
Más aún, alguna jurisprudencia reciente ha aceptado la opción
de responsabilidades. Así, la Corte Suprema en sentencia de 26 de
enero de 2000,1446 acogió la acción de responsabilidad extracon-
tractual por los daños productos del incumplimiento de un contra-
to de promesa de compraventa. Al respecto, la Corte resolvió que
“…el ilícito que se imputa al demandado no es propiamente el
incumplimiento de una promesa de compraventa, sino la venta del
predio prometido a un tercero distinto del promitente comprador,
circunstancia que, como consecuencia, importó que la promesa
quedara incumplida…”. De esta forma, a la vez que se sostiene la
tesis de la opción se acepta la tutela aquiliana del crédito y con ello
se afirma un concepto amplio de responsabilidad extracontractual,
puesto que aplica las normas contractuales para la protección del
derecho del crédito o, en otras palabras, la no satisfacción del inte-
rés convencional. Como se comprenderá, lo anterior determina la
extensión del ámbito de la responsabilidad aquiliana a la protec-
1445 Corte de Apelaciones de Valparaíso, 14 de septiembre de 1943 (cdo. 4°) y la
sentencia confirmatoria de la Corte Suprema, 3 de agosto de 1948, en R. D. J., t. XLV,

sc. 1ª, 1948, págs. 667 y ss. Ambas desecharon la demanda por no haberse acreditado la
culpa del demandado.
1446 R. D. J., t. XCVII, sc. 1ª, 2000, págs. 36 y ss. comentada por DOMÍNGUEZ ÁGUI-
LA, “Comentarios de Jurisprudencia”, en R. D. U. C., Nº 207, 2000, págs. 177 y ss.

ción de los derechos no absolutos.1447 Desde esta perspectiva, la

afirmación de un concepto amplio de responsabilidad aquiliana
susceptible de incorporar en su interior cualquier hecho dañoso
determina la coexistencia de la responsabilidad contractual y
extracontractual en cualquier supuesto y, con ello, una extensión
desmedida de la cuestión de la concurrencia. Esto último, por la
circunstancia de que se acepta la tutela del crédito y la protección
de derechos personales por medio del régimen establecido en los
artículos 2314 y siguientes del Código Civil.
Del mismo modo, lo resuelto por nuestra Corte Suprema de-
muestra que la concurrencia de responsabilidades no siempre tie-
ne lugar en los supuestos de dudosa calificación, sino que, por el
contrario, ella acontece en todas las hipótesis en que uno de los
dos órdenes resarcitorios sea más favorable a la víctima que el
otro. Así, a pesar de que existen casos de dudosa calificación y, por
ello, supuestos de concurrencia, no son tantos como la jurispru-
dencia o la doctrina quieren hacer creer, pues en ocasiones la fuen-
te del daño es claramente distinguible, como sucede en el caso en
examen y, en consecuencia, no hay la menor duda en la califica-
ción,1448 ni tampoco un problema de concurrencia.
De lo dicho hasta ahora, ya sea que se sostenga la tesis de la
opción o la de la incompatibilidad, queda claro que nuestra juris-
prudencia considera que la acción contractual y la extracontractual
son dos pretensiones distintas y autónomas. Lo anterior importa
sostener que la causa de pedir está integrada tanto por el relato
fáctico como por la calificación jurídica. Sin embargo, es doctrina
mayoritaria en nuestro Derecho afirmar que la causa de pedir está
1447 Al respecto, vid. las consideraciones de CAVANILLAS MÚGICA, La concurren-
cia…, op. cit., págs. 6 y ss.

formada sólo por los hechos alegados por las partes y que el juez
tiene completa libertad en la aplicación del derecho.1449 Resulta,
entonces, evidente la contradicción que supone considerar, por un
lado, que la acción contractual es diferente a la extracontractual y,
por el otro, sostener que la causa de pedir está integrada sólo por el
relato fáctico. Como se ha reiterado, el problema del concurso se
presenta cada vez que un mismo acaecer dañoso es susceptible de
integrar el supuesto de hecho de la responsabilidad contractual y
el de la extracontractual y, por lo mismo, cualquiera sea el punto
de vista jurídico que se invoque en la acción reparatoria, los he-
chos serán los mismos. De acuerdo a lo anterior, si el hecho daño-
so es único y la causa de pedir está integrada sólo por el relato
fáctico, lógicamente ha de considerarse que para perseguir el re-
sarcimiento, las partes sólo tienen la carga de indicar el comporta-
miento que ocasionó el daño y no las normas jurídicas que susten-
tan la acción, o si lo hacen éstas no vinculan al juez, quien puede
modificar el fundamento normativo de la pretensión.
En tal sentido, nuestra jurisprudencia ha establecido que el
objeto del proceso se determina por la causa de pedir y ésta, a su
vez, se especifica por los fundamentos materiales de la acción, ya
que “… un mismo hecho pueda caer bajo diversas normas de ley,
cambiando sólo el punto de vista jurídico desde el cual se conside-
re…”.1450 Por lo mismo, “…lo que produce el daño indemnizable
es un hecho, hecho que, además de ser constitutivo de cuasidelito,
influye en el régimen de las relaciones contractuales que ligan a
las partes y, en tal virtud, determina al mismo tiempo dos órdenes
1449 ROMERO SEGUEL, La cosa juzgada…, op. cit., pág. 73. La acumulación…, op.
cit., págs. 16, 31-32.
1450 Corte Suprema, 6 de agosto de 1992, G. J., Nº 147, 1996, págs. 34 y ss.
(cdo. 5°).
de responsabilidad, nacida una del hecho ilícito, y la otra, de las

estipulaciones de las partes, o, en su silencio de la ley”.1451
Como las normas alegadas para fundar la acción no forman
parte de la causa de pedir, entonces el juez tiene plena libertad en
la aplicación del derecho, siendo posible que, en virtud del princi-
pio iura novit curia, resuelva la contienda conforme a las reglas
que considere adecuadas, aunque no hayan sido alegadas, por cuanto
“… a las partes sólo les corresponde introducir los hechos al pro-
ceso (y probarlos) y al juez la determinación del derecho aplicable
a aquellos hechos. Así entendidas las cosas, las apreciaciones y
razones jurídicas que plantean las partes en apoyo de sus tesis no
obligan al juez, quien es enteramente libre de acogerlas o no, pues
de acuerdo a un antiguo aforismo jurídico “iura novit curia”, el
juez conoce el derecho”.1452 Así, el juzgador está facultado para
calificar jurídicamente el acto dañoso, sin que por ello la sentencia
adolezca de incongruencia, dado que no se encuentra atado a las
tesis jurídicas de las partes. De este modo, ante una acción funda-
da en la responsabilidad extracontractual contra el Servicio de Sa-
lud Talcahuano, el tribunal tiene plena libertad de modificar los
términos de la contienda y condenarlo en base a las normas conte-
nidas en los artículos 4º y 44 de la Ley de Bases Generales de la
Administración del Estado, desde que los tribunales “…no se en-
cuentran atados a las tesis jurídicas de las partes, pudiendo dar a
los hechos que éstas les planteen la calificación que estimen más
ajustada a Derecho”.1453 Como “…las acciones judiciales se ca-
1451
Corte Suprema, 14 de abril de 1954, R. D. J., t. LI, sc. 1ª, 1954, págs. 74 y ss.
(cdo. 4°).
1452
Cdo. 4° de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, 10 de agosto
Nº 259, 2002, págs. 38 y ss.
1453 Corte Suprema, 30 de enero de 1996, R. D. J., t. XCIII, sc. 1ª, 1996, págs. 23 y
ss. (cdo. 4°).

racterizan y distinguen por los hechos que se aducen como funda-

mento o causa de pedir y son éstos, por lo mismo, los que el Tribu-
nal está en el deber de considerar para aplicarles las disposiciones
legales que los rigen y no aquellas que el actor crea o invoca como
las pertinentes a su derecho”.1454
En consecuencia, y a la luz de los criterios establecidos por nues-
tros tribunales, la acción contractual y la extracontractual podrían
considerarse como una pretensión única, afirmándose entonces la
tesis del concurso de normas. Por lo mismo, ante una acción inco-
rrectamente calificada el juez tendría la facultad de cambiar la cali-
ficación jurídica de la pretensión y condenar conforme a unas nor-
mas no invocadas. Así, se ha resuelto, respecto a una pretensión de
resolución de promesa de compraventa, que “…es un axioma de
derecho, que por lo mismo, no admite demostración, que lo que
limita la jurisdicción del Tribunal son las acciones y excepciones
que las partes hayan hecho valer en la etapa procesal correspondien-
te, es decir, el pronunciamiento sólo debe comprender los hechos
jurídicos constitutivos del objeto y causa de pedir de unas y otras;
pero nada impide, y, por el contrario, es deber de los falladores ha-
cerlo, que analicen como lo juzguen acertado, esos hechos frente a
la ley aplicable en la especie, y rechacen una acción o excepción
que no reúne las condiciones esenciales que la harían procedente,
aun sin instancia formal de la contraparte”.1455 En el mismo senti-
do, nuestra Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia reciente,
ha fallado una acción de responsabilidad civil en base a disposicio-
nes no invocadas por el actor, cambiando la calificación jurídica de
1454Cdo. 2° de la sentencia de casación en la forma de la Corte Suprema, 11 de abril

de 1931, R. D. J., t. XXIX, sc. 1ª, 1932, págs. 267 y ss.
1455 Cdo. 3° de la sentencia de la Corte Suprema, 3 de agosto de 1955, R. D. J., t.
LII, sc. 1ª, 1955, págs. 209 y ss.

la acción de la responsabilidad extracontractual a la contractual.

Así, atendido que “…tanto la doctrina como la jurisprudencia de
nuestra Corte Suprema… han opinado que la causa de pedir es la
que da fisonomía y existencia jurídica propia e independiente a la
acción, y que ella resulta caracterizada por los hechos jurídicos en
que se apoya, y no por las normas abstractas de la ley bajo las cuales
las partes puedan considerar el hecho… por lo que es lícito al juez,
resolver la contienda, determinar la norma aplicable…”.1456
Ahora bien, de lo expuesto y considerando que la mayoría de
nuestra jurisprudencia considera que la acción contractual y la
extracontractual constituyen dos pretensiones independientes y
autónomas, resulta ostensible la contradicción existente entre esta
conclusión y la idea de que la causa de pedir está conformada sólo
por la fundamentación fáctica. Tal como destacan Domínguez
Águila y Domínguez Benavente,1457 no se ve la razón para consi-
derar que el juez tiene plena libertad en la aplicación del derecho
y, por ende, no se ve vinculado a las alegaciones hechas por las
partes pudiendo calificar libremente la acción, pero no aplicar di-
cho principio en materia de responsabilidad civil. Si se considera
que el fundamento de la acción es la pretensión resarcitoria y no
las reglas jurídicas en las que el demandante basa su petición de
tutela, pareciera que lo más congruente sería que la jurisprudencia
se inclinase por la tesis del concurso de normas. El juzgador ten-
dría, entonces, la facultad de cambiar el punto de vista jurídico de
la acción, sin que por ello se incurriese en incongruencia ni se
presentasen las demás consecuencias procesales que supone con-
1456
Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de junio de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 2ª,
1999, págs. 47 y ss. (cdos. 4° y 5°).
1457 “Comentario de Jurisprudencia”, sentencia de la Corte de Apelaciones de San-
tiago, 8 de septiembre de 1992, en R. D.U.C., Nº 193, 1993, pág. 164.

siderar la acción contractual y la extracontractual como pretensio-

nes diferentes.1458
Con todo, a pesar de lo precedente y como se observará en la
letra siguiente, no resulta la tesis del concurso de normas la más
correcta jurídicamente, ya que introduce al sistema de responsabili-
dad civil, tanto desde una perspectiva procesal como una material,
una serie de distorsiones que promueven la inseguridad jurídica.
Empero, ella también tiene acogida en la jurisprudencia. En
virtud del principio iura novit curia se permite al tribunal calificar
conforme a las normas que estime pertinentes y, en consecuencia,
condenar al demandado, incluso, si el actor alegó una fundamen-
tación jurídica incorrecta. Más aún, se encuentran ciertos pronun-
ciamientos que no sólo aceptan la unidad procesal de la acción
sino que sustentan, su unidad material, mediante la aplicación con-
junta de las normas contractuales y extracontractuales, creando así
un sistema mixto de resarcimiento.1459
1458
Sobre las consecuencias jurídicas que supone sostener la tesis de la opción y de
la incompatibilidad, vid. supra. Cap. III Nº 3.2.
1459 Hay algunas sentencias que aplican las normas contractuales a relaciones de ca-
rácter extracontractual, por lo cual se puede sostener la aceptación de la intercambiabilidad

de las normas convencionales y aquilianas. Al respecto, vid., Corte Suprema, 1º de diciem-
bre de 1917, R. D. J., t. XV, sc. 1ª, 1918, págs. 302 y ss. Asimismo, la sentencia de 26 de
diciembre de 1917 que aplica a un caso de responsabilidad contractual la regla referida a la
responsabilidad por el hecho del dependiente (cdo. 3°), R. D. J., t. XV, sc. 1ª, 1918, págs.
324 y ss.; Corte Suprema, 14 de diciembre de 1923, R. D. J., t. XXII, sc. 1ª, 1925, págs.
785 y ss.; Corte Suprema, 14 de abril de 1954, R. D. J., t. LI, sc. 1ª, 1954, págs. 74 y ss.
También se han aplicado los artículos 2320 y 2322 en un supuesto de responsabilidad del
porteador: Corte Suprema, 14 de octubre de 1955, R. D. J., t. LII, sc. 1ª, 1955, págs. 331 y
ss y Corte Suprema, 25 de mayo de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 3ª, 1999, págs. 63 y ss., que
a pesar de amparar la indemnización en el vínculo contractual preexistente justifica la
reparación del daño moral conforme al artículo 2314 del Código Civil.
También se sostiene que la causa de pedir está sólo formada por los hechos, permi-
tiéndole, por tanto, al tribunal resolver conforme a las normas que considere aplicables.
En tal sentido, vid. Corte Suprema, 6 de agosto de 1992, G. J., Nº 147, 1996, págs. 34 y
c) Revisión crítica de la respuesta que otorga el Derecho

chileno a la concurrencia de responsabilidades
De lo referido queda en evidencia que, en nuestro Derecho, la

tesis de la incompatibilidad es la que ha sido aceptada por la juris-
prudencia mayoritaria. Así, siguiendo la regla clásica en el Dere-
cho francés, se considera que en virtud del carácter absorbente del
contrato, siempre que un daño se derive del incumplimiento de
una convención previa se desplaza la esfera aquiliana, prevaleciendo
las normas contractuales.
Con todo, queda de manifiesto una tendencia, aun minoritaria,
a favor de la teoría de la opción e, incluso, de la tesis del concurso
de normas. De este modo, pareciera ser que la evolución de nues-
tros tribunales está marcada por la necesidad de conferir una ma-
yor protección a la víctima, permitiéndole, en consecuencia, elegir
la vía resarcitoria. Lo anterior, supone un claro alejamiento de lo
que sucede en el sistema francés, partidario de la incompatibilidad
y, un paulatino acercamiento a lo que ocurre en el español, donde
reina una gran confusión en la materia, desde que los tribunales
aceptan tanto la tesis de la incompatibilidad, como la de la opción
o como la del concurso de normas, todo ello con el fin de hacer
justicia en el caso concreto.
Estas soluciones persiguen, principalmente, como se ha reite-
rado, superar las posibles limitaciones que presenta el orden con-
tractual, puesto que, en un sistema, como el nuestro, en que la
protección que concede uno y otro campo es diferente, el amparo

ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de junio de 1999, R. D. J., t. XCVI, sc. 2ª,
1999, págs. 47 y ss. y Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de noviembre de 2000, G. J.,
Nº 246, 2000, págs. 73 y ss.
del perjudicado determina la reconducción de los daños al régi-

men que le sea más favorable, que pareciera ser el extracontrac-
tual, en especial por la extensión del resarcimiento.1460
A lo anterior cabe agregar que tanto la tesis de la opción como
la del concurso de normas evitan que la errónea calificación jurídi-
ca determine la desestimación de la demanda, con la consiguiente
necesidad de incoar un nuevo proceso.
Asimismo y, en especial respecto de la tesis del concurso de
normas, su acogida cobra especial relevancia, tomando en consi-
deración el efecto de cosa juzgada, ya que contribuye a evitar las
consecuencias negativas que supone esa figura, que se presentan
tanto en materia de opción como de incompatibilidad. Lo anterior
resulta más trascendente aún si se considera que nuestro ordena-
miento no cuenta con una norma de cierre que obligue a las partes
a alegar, en determinado momento procesal, todos los fundamen-
tos de derecho que son susceptibles de amparar una específica tu-
tela jurídica. Si la acción es única, el perjudicado no podrá inter-
poner otra pretensión dirigida a solicitar el resarcimiento de los
perjuicios basado en los mismos hechos, ya que entre la preten-
sión contractual y la extracontractual existirá la triple identidad
exigida por el artículo 177 de nuestro Código Procesal Civil.1461
No es posible negar, entonces, que tanto la tesis del concurso
de normas como la de la opción resultan claramente más benefi-
ciosas para la víctima, que la regla de la incompatibilidad. En efecto,
ya sea que se le permita reconducir los daños al orden que sea más
favorable, como ocurre si se acepta la tesis de la opción o, se le
libere de la necesidad de calificarlo, como sucede con la tesis del
concurso de normas, es evidente que la situación jurídica de la
1461 Sobre la cosa juzgada, vid. supra. Cap. III Nº 2.5.
víctima mejora en relación con lo que sucede si se acepta la de la

absorción.
Con todo, deben formularse una serie de objeciones, tanto res-
pecto de la tesis de la opción como la del concurso de normas. En
primer término, la regla de la acumulación de responsabilidades
adolece de una contradicción intrínseca, ya que, como sostiene
Domínguez Hidalgo,1462 a la vez que se afirma la diversidad de
regímenes, al considerar que la acción contractual y la extracon-
tractual son dos pretensiones autónomas e independientes, busca
superarla y, haciendo abstracción de la dualidad normativa, permi-
te al perjudicado incoar su acción en base al orden aquiliano. Con
lo cual se supera, en definitiva, la existencia de un régimen binario,
por lo menos en los supuestos de concurso.
En segundo término, respecto del concurso de normas cabe
decir, siguiendo a Yzquierdo Tolsada,1463 que justificar la unidad
de la pretensión resarcitoria no es viable en sistemas que, como el
nuestro, parten de la base de que son pretensiones diferentes, en
especial a la luz de los diferentes plazos de prescripción. Las dife-
rencias que existen entre el campo contractual y el extracontractual
determinan que ni al actor ni al responsable le resulte indiferente
la condena en base a una u otras normas. Lo anterior cobra más
relevancia aún, respecto del demandado, al considerarse el princi-
pio de contradicción. Tanto las excepciones como las defensas son
diferentes en uno y otro caso y, por lo mismo, el cambio en el
punto de vista jurídico importa la indefensión del demandado, en
la medida que le impide alegar lo que estime adecuado para sus
intereses. Así, por ejemplo, en materia de la carga de la prueba el
régimen contractual establece una presunción de culpa a favor de
1462 DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, op. cit., pág. 618.

la víctima que lo obliga a acreditar la diligencia, en cambio, en el

orden aquiliano es el actor quien debe probar la conducta negli-
gente. Lo mismo ocurre en materia de extensión del resarcimien-
to, ya que en el orden convencional, el demandado intenta justifi-
car que los daños reclamados son imprevisibles, a diferencia de lo
que sucede en materia extracontractual, donde la previsibilidad
no es un criterio para regular el monto del perjuicio. En virtud de
lo anterior, mediante la tesis de la concurrencia de normas se
mejora la situación jurídica del perjudicado en desmedro del de-
mandado, tambaleándose el principio de contradicción y la segu-
ridad jurídica.
En definitiva, la existencia de un régimen dual de responsabili-
dad que se estructura en torno a la responsabilidad contractual y la
extracontractual, aquél establecido para regular las relaciones en-
tre contratantes y éste para regular la comisión de los daños entre
sujetos jurídicamente extraños determina que la tesis dogmática-
mente correcta sea la de la absorción. Tal como afirma Domínguez
Hidalgo,1464 ésta respeta la existencia de dos órdenes de responsa-
bilidad, y concede a cada uno su campo de aplicación. De otra
forma, el recurso a las reglas aquilianas ha de reducir, necesaria-
mente, la órbita convencional a una mínima expresión.
Asimismo, cabe agregar que ante un sistema dual de resarci-
miento, la mejor protección es la seguridad jurídica, que le otorga
a los sujetos claridad sobre las consecuencias legales de sus actos.
Y esta certeza, que contribuye a asegurar la paz social, sólo se
consigue por medio de la tesis de la incompatibilidad que reconduce
cada daño a su propia esfera y permite a las personas conocer de
antemano las normas que les serán aplicables en cualquier supues-
to de responsabilidad civil.
1464 El daño moral, t. II, op. cit., págs. 609 y ss.

Sin embargo, como se ha observado, resulta evidente la rigidez

que presenta esta regla. En primer lugar, porque en nuestro orde-
namiento jurídico no existen normas como las que establece el
Código de Procedimiento Civil francés, que impongan al juez el
deber de calificar correctamente la pretensión, permitiéndole cam-
biarla, con la exigencia de informar a las partes, a fin de que ten-
gan la posibilidad de hacer las observaciones necesarias para la
defensa de sus derechos. Así, en Chile, si el actor presenta una
acción improcedente verá rechazada su pretensión y, por tanto,
deberá incoar una nueva acción conforme a las reglas adecuadas.
Con ello, se expone a que esta última esté prescrita, ya que si am-
bas son independientes y autónomas, la interposición de una pre-
tensión no interrumpe la prescripción de la otra, por lo cual el pla-
zo seguirá corriendo. Si a lo anterior se suma la lentitud de los
procesos, es evidente que en la mayoría de los casos, cuando se
quiera interponer la pretensión no ejercida, posiblemente estará
prescrita, con lo cual el daño causado quedará sin resarcirse.
En segundo lugar, como expresa De Ángel, “…no resiste la
más elemental crítica el hecho de que el desenlace de la reclama-
ción se vea sujeta a una calificación en la que el actor, de antema-
no, opta por una determinada acción sobre la base de elementos de
juicio, criterio, rasgos y caracteres en los que de ordinario la juris-
prudencia, así como la doctrina, navegan en un mar de dudas… en
incluso no pocas veces contradicciones. Es aquí donde uno tiene
la impresión de que se tambalea la seguridad jurídica y de que el
valor de la certeza del Derecho corre el riesgo de convertirse en un
auténtico juego de azar, esto es, en una simple suerte en la elec-
ción: es suma, en lo que a posteriori, por definición, pueda consi-
derar el tribunal que es haber acertado”.1465
Cierto que es deber del abogado conocer o, por lo menos, inten-

tar conocer el ordenamiento jurídico y deber del perjudicado ejercer
sus derechos y exigir la tutela del poder jurisdiccional y, por lo mis-
mo, los tribunales no están llamados a corregir los errores en que
incurran las partes. En base al principio dispositivo, son ellas las que
tienen la disposición de sus derechos, los que pueden renunciar, tran-
sigir, ceder, ejercer libremente, siendo evidente que el órgano judi-
cial no puede disponer de ellos, resolviendo sobre relaciones jurídi-
cas que las partes no pusieron en su conocimiento.
Con todo, nuestro ordenamiento procesal concede herramien-
tas para evitar las graves consecuencias que implica la calificación
jurídica de unos determinados hechos cuando éstos son de difícil
calificación o en los casos en que la jurisprudencia vacila en la
naturaleza jurídica de ciertos daños. Mediante el mecanismo de la
acumulación de acciones, es perfectamente posible iniciar un pro-
ceso con objeto múltiple, presentándole al juez unos mismos he-
chos sustentados en diferentes normas jurídicas.1466 Así, es fre-
cuente que las víctimas al incoar la pretensión la funden tanto en
las reglas contractuales como en las aquilianas, lo que permite al
órgano judicial entrar a analizar la acción de reparación de los da-
ños desde ambas perspectivas.1467 De esta manera, por una parte,
1466 Sobre el mecanismo de la acumulación de acciones nos remitimos a lo dicho

supra. Cap. III. Nº 3.2.3.
1467 Por ejemplo, en las siguientes sentencias la demanda se presentó alegando tan-
to las acciones contractuales como las extracontractuales, ya sea mediante la acumula-

ción eventual o alternativa de acciones. Corte Suprema, 13 de enero de 1944, en R. D. J.
t. XLII, sc. 1ª, 1945, págs. 25 y ss.; Corte Suprema, 31 de julio de 1947, R. D. J., t. XLV,
sc. 1ª, 1948, págs. 116 y ss.; Corte Suprema, 4 de mayo de 1948, R. D. J., t. XLV, sc. 1ª,
1948, págs. 526 y ss.; Corte Suprema, 29 de agosto de 1994, R. D. J., t. XCI, sc. 2ª,
1994, págs. 74 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de diciembre de 1996, R. D.
J., t. XCIII, sc. 2ª, 1996, págs. 140 y ss., también publicada en G. J. Nº 198, 1996, págs.
55 y ss.; Corte Suprema, 29 de septiembre de 1998, R. D. J., t. XCV, sc. 1ª, 1998, págs.
el juez puede examinar la acción desde todo punto de vista jurídi-

co, sin que por ello altere el objeto del proceso. Por otra, el deman-
dado no sufre indefensión, ya que mediante la acumulación se res-
peta el principio contradictorio, permitiéndole interponer todos los
medios de defensas propios de cada acción. Resulta también favo-
recido el demandante, quien no se ve amenazado a que se desesti-
me su acción por la inadecuación de los hechos al supuesto de
hecho de las disposiciones alegadas. Así, ante cualquier duda, el
perjudicado verá resarcido el daño sin que se vea afectado por las
dificultades procesales y materiales que derivan de la existencia de
dos regímenes normativos susceptibles de aplicarse a los mismos
hechos.
En suma, lo anterior determina que pueda afirmarse que me-
diante la tesis de la absorción, nuestra jurisprudencia respeta el
ordenamiento jurídico. Por lo mismo, las tendencias actuales no
parecen ser las adecuadas, en particular, por el hecho de que de
seguir en esa senda, es posible llegar a una situación como la acon-
tecida en el Derecho español, donde reina el mayor desorden y,
por consiguiente, la inseguridad jurídica. Con esto, no se niegan
los inconvenientes que presenta esta regla, sin embargo, ellos pue-
den ser superados, como se ha observado, mediante los mecanis-
mos procesales que contempla nuestro ordenamiento y que posi-
bilitan que la víctima pueda incoar conjuntamente la acción con-
tractual y la extracontractual en un mismo proceso, desplazando
así el deber de calificar al juez.

157 y ss.; Corte Suprema, 18 de abril de 1950, R. D. J., t. XLVII, sc. 1ª, 1950, págs. 127
y ss.; Corte Suprema, 3 de julio de 1951, R. D. J., t. XLVIII, sc. 1ª, 1951, págs. 252 y ss;
Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de julio de 1995, R. D. J., t. XCII, sc. 2ª, 1995,
págs. 85 y ss.
Además, a la luz de lo acontecido en el Derecho francés, es

evidente que la tesis de la no acumulación no supone, necesaria-
mente, la desprotección de la víctima, ya que no debe considerarse
que el orden contractual sea menos favorable a los perjudicados.
Así, como destaca Domínguez Hidalgo,1468 en ese ordenamiento
ambos regímenes presentan un desarrollo equivalente, en especial
respecto de la regla de la previsibilidad, por lo cual la concesión de
una opción no significa una utilidad relevante a favor del perjudi-
cado.
De esta forma, se puede afirmar que la protección de la víctima
no está determinada por conceder una opción o considerar que el
actor no tiene la necesidad de calificar el daño, sino que por los
mecanismos que el ordenamiento jurídico quiera otorgar para ello.
Así, si la responsabilidad civil continúa estructurada en torno a
conceptos clásicos, el perjudicado quedará desprotegido cualquie-
ra sea el orden al que se acoja. Resulta evidente, entonces, que la
tutela de la persona no está determinada por la solución que se dé
a la cuestión de la concurrencia, sino que pasa por el desarrollo de
la disciplina de la responsabilidad civil en su conjunto.
CONCLUSIONES
Luego de examinar todo el problema de la concurrencia en el

Derecho chileno a la luz de lo que acontece en el Derecho com-
parado, específicamente en los ordenamientos francés y espa-
ñol es posible extraer una serie de conclusiones sobre la cues-
tión.
1. CONCEPTO DE CONCURRENCIA
La concurrencia de responsabilidades es un asunto de dudosa

calificación jurídica, esto es, cada vez que exista un supuesto en
que la naturaleza del daño sea discutible, se está ante la cuestión
en estudio, desde que, en principio, el daño puede configurarse
tanto como un supuesto de responsabilidad contractual y como de
una extracontractual. Con este concepto se excluyen como hipóte-
sis de cúmulo, algunos casos que verdaderamente no lo son, desde
que la calificación del daño no presenta ninguna complejidad, como
acontece, por ejemplo, con el incumplimiento doloso, que encuentra
perfecto acomodo en la normativa contractual. Otra cosa es que,
en la práctica, la víctima busque ampararse en las reglas aquilianas
por considerarlas más beneficiosas y, por lo mismo, se extienda
artificialmente la cuestión a supuestos en los cuales la naturaleza

del daño es evidente.
De las consideraciones anteriores, resulta que el problema de
la concurrencia se presenta en los supuestos en que existe dificul-
tad para incardinar un determinado daño en la esfera contractual,
especialmente, por la complejidad que supone establecer si el me-
noscabo proviene directamente de la infracción de una obligación
contenida en la convención o, si, por el contrario, deriva de la vio-
lación del principio general de no dañar a otro.
2. PROBLEMAS TERMINOLÓGICOS
Tradicionalmente se ha designado la cuestión en estudio con

las expresiones de “cúmulo” u “opción”. Sin embargo, ellas cons-
tituyen nomenclaturas equívocas y confusas que, por lo mismo,
conviene reemplazar. Así, las expresiones de concurrencia, yuxta-
posición, conjunción o concurso resultan más adecuadas, desde
que designan con mayor precisión la cuestión, toda vez que estos
términos evocan de un modo más nítido la idea de coexistencia o
la figura de la superposición, que constituyen la dimensión real
del problema.
3. EL RÉGIMEN COMÚN
DE RESPONSABILIDAD
Entender la concurrencia de responsabilidades como una

cuestión de dudosa calificación, supone considerar a las obli-
gaciones legales y cuasicontractuales como hipótesis de con-
curso, ya que, al no contar con un sistema particular de respon-
sabilidad, deben ser reconducidas a alguno de los dos sistemas
contemplados por el legislador. Lo anterior determina la nece-
sidad de precisar el régimen común de responsabilidad. Al res-
pecto, se debe concluir que la regla general está contenida en el

orden extracontractual que ha de aplicarse a todas aquellas obli-
gaciones que no cuenten con una reglamentación especial en
materia de resarcimiento.
Esta conclusión se impone habida cuenta de la naturaleza co-
mún que tienen los deberes legales, cuasicontractuales, delictuales
y cuasidelictuales, que les distinguen de un modo ostensible de
los contractuales. Así, los primeros están establecidos por la ley,
mientras que los segundos se configuran por la voluntad de las
partes. En efecto, en el orden convencional, los contratantes, en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad, tienen la fa-
cultad de estructurar sus relaciones mutuas libremente y, por lo
mismo, pueden moldear la relación obligatoria conforme a sus
intereses. Es esa influencia de voluntad en la configuración de la
obligación, lo que le otorga a las contractuales una especificidad
propia que las distingue de las demás, y determina que la respon-
sabilidad convencional sólo resulte aplicable a las obligaciones
de esa naturaleza.
4. EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Y LA EXTRACONTRACTUAL
Entendido la cuestión de la concurrencia como un asunto de

dudosa calificación jurídica resulta imprescindible, entonces, pre-
guntarse sobre el ámbito de la responsabilidad contractual y de la
extracontractual. Lo anterior supone establecer cuál es el campo
de cada una, con el fin de determinar sus áreas de incidencia. Si se
considera que los supuestos dudosos derivan de la indetermina-
ción de las fronteras entre responsabilidad contractual y aquiliana,
una vez establecidas claramente éstas, la cuestión se minimiza,
desde que se establecen criterios claros para la calificación de los
daños.
4.1. El ámbito de la responsabilidad contractual
La determinación del ámbito contractual supone establecer los

requisitos para que ella opere, esto es, precisar en qué casos un
perjuicio debe ser reconducido a dicha esfera. Con ello se delimi-
tan los supuestos de dudosa calificación, desde que cada vez que el
menoscabo derive del incumplimiento de las obligaciones conte-
nidas en un contrato válido que vincule al autor del daño y a la
víctima, necesariamente se está en la esfera contractual que, por lo
mismo, desplaza a la aquiliana.
4.1.1. La existencia de un contrato válido
Un primer requisito para que opere la normativa contractual lo

constituye la existencia de un contrato válido. Ello, a la luz de lo
establecido en materia de régimen común de responsabilidad, im-
porta excluir todos los supuestos en que el daño derive de la in-
fracción de obligaciones de cualquier otra naturaleza como serían
las legales y las cuasicontractuales.
Con todo, la determinación de este requisito no es una cuestión
fácil. No sólo en lo relativo a determinar si existe intención de
obligarse o no, sino que, también, en lo que dice relación con los
límites temporales del contrato, esto es, cuando comienza y cuan-
do finaliza.
Así, se presenta una serie de interrogantes. En primer lugar, res-
pecto de los actos benévolos es posible concluir que no tienen natu-
raleza contractual, dado que las partes no entienden obligarse. Lo
anterior determina, entonces, que la naturaleza de la responsabili-
dad derivada de actos realizados por mera cortesía, es la aquiliana.
En segundo lugar, tampoco se aplicará la responsabilidad con-
tractual a los supuestos de culpa in contrahendo, que son aquellos
daños que se ocasionan en las etapas anteriores al contrato, siem-
pre y cuando éste sea inválido o no nazca a la vida jurídica. Como

la convención no ha nacido aún, no es posible aplicar las reglas
contractuales y, por lo mismo, la indemnización ha de reconducirse
a la esfera aquiliana. Igual cosa acontece en los casos de responsa-
bilidad por revocación de la oferta contenidos en los artículos 98 y
100 de nuestro Código de Comercio. Como son obligaciones lega-
les deben regirse por las normas aquilianas que constituyen la re-
gla general en materia de resarcimiento.
Por último, en el caso de la responsabilidad postcontrahendum,
que es aquella que se presenta cada vez que se causan daños con
posterioridad a la consumación de las obligaciones principales con-
tenidas en el contrato, la respuesta es diferente. En este supuesto la
responsabilidad es la contractual, puesto que se trata de perjuicios
que provienen del incumplimiento de deberes que vinculan a las
partes con posterioridad a la extinción de los principales, que tienen
su fundamento en el contrato. En efecto, se trata de deberes que se
integran a la convención, en virtud de la buena fe, con el objeto de
lograr la satisfacción del interés del acreedor. Así, la terminación de
las obligaciones principales del contrato, no supone la consumación
total del mismo, ya que pueden subsistir después del cumplimiento
de la prestación, una serie de deberes que resultan ostensibles por
vía de integración. En estos casos existe contrato y, por lo mismo, el
daño debe repararse conforme a las normas convencionales.
Con todo, no cualquier daño sufrido con posterioridad al tér-
mino del contrato tiene su origen en la violación de una obligación
postcontractual. Y de ser así la responsabilidad, necesariamente,
deberá ser delictual.
4.1.2. Que ligue al autor del daño y a la víctima
En virtud del efecto relativo, las convenciones sólo generan

derechos y obligaciones a favor de los que son parte, ya sea que lo
hayan celebrado directamente o debidamente representados o sean

causahabientes a título universal de quien lo hizo. Así, la respon-
sabilidad contractual sólo opera cuando el daño se ocasione entre
los que son partes. Por el contrario, cuando el responsable no esté
vinculado contractualmente con el perjudicado, la responsabilidad
será extracontractual.
Esta última consideración también se aplica a la situación de
los causahabientes a título particular, que son los sucesores del
causante en bienes determinados, pues son terceros respecto de la
relación contractual. En Chile, a diferencia de lo que ocurre en
Francia, a falta de un principio general de trasmisibilidad de los
accesorios, no es posible considerarlos como partes. Ellos son su-
jetos extraños respecto de los contratos que haya celebrado su cau-
sante en relación al bien trasmitido, con lo cual de incumplirse ese
convención previa, sólo pueden dirigirse contra el cocontratante
de su causante, mediante las reglas aquilianas.
Lo mismo acontece cuando la celebración de un negocio
cause daños directamente o incidentalmente a un sujeto extraño o,
cuando un tercero sea cómplice o imposibilite el cumplimiento de
una convención. Las acciones de los terceros contra los contratan-
tes y de éstos contra aquéllos, tienen naturaleza extracontractual.
Con todo, existe un supuesto en que un tercero tiene una ac-
ción contractual para exigir el resarcimiento de los daños deriva-
dos del incumplimiento de un contrato del que no es parte. Esto
sucede con la figura de la estipulación por otro, que constituye una
excepción al efecto relativo de los contratos. De aquí que se haya
intentado justificar su inclusión en numerosos supuestos tales como
las relaciones médicas o el contrato de transporte, precisamente a
fin de amparar a un tercero con una acción contractual. Sin embar-
go, ese recurso no es más que una ficción, puesto que no cualquier
convención que establezca un beneficio a favor de un tercero cons-
tituye una estipulación a favor de otro.
4.1.3. Que el daño resulte del incumplimiento de un contrato
Para que opere la responsabilidad contractual es necesario que

el perjuicio derive directamente del contrato; es decir, que nazca
del incumplimiento de las obligaciones contenidas en él. Por lo
mismo, no cualquier daño ocasionado entre la partes es contrac-
tual, sino que sólo aquellos que procedan directamente de su vio-
lación. Los causados incidentalmente respecto del contrato, esto
es, los daños producidos con ocasión del mismo, tienen naturaleza
aquiliana, ya que significan la violación del naeminen laedere.
Evidentemente, este es uno de los requisitos que presentan
más dificultades a la hora de la calificación, porque supone esta-
blecer el contenido del contrato. Éste no sólo se configura por las
estipulaciones de las partes, sino que se enriquece por medio de
la incorporación de otras obligaciones que, aunque no expresa-
mente contempladas, le pertenecen. Éstas constituyen deberes
tácitos y accesorios a la prestación principal que son integrados
en el contrato por aplicación de los criterios legales: la ley, la
costumbre y buena fe, cuyo incumplimiento sitúa el resarcimien-
to en la esfera contractual. Con todo, la dificultad radica en pre-
cisar cuándo ellos se entienden incorporados en la relación con-
vencional.
Un ejemplo claro de lo anterior sucede en materia de obliga-
ciones de seguridad. En ciertos contratos se entiende incorporada
una obligación que impone a las partes el deber de velar por la
integridad física del contratante, cuya violación determina el naci-
miento de la responsabilidad contractual. Así, por ejemplo, en
materia de transporte y de accidentes del trabajo, los daños ocasio-
nados durante el cumplimiento de la prestación son de naturaleza
convencional y se amparan en dicho orden. No obstante, no todos
los contratos contemplan esta obligación y, por lo mismo, en algu-
nos casos los daños causados en la integridad física de los contra-

tantes no son más que una manifestación del deber general de no
dañar a otro, y deben ser reconducidos a la órbita aquiliana.
Por último, la complejidad referida no puede conducir a de-
sechar la distinción, pues, de lo contrario, se estaría reduciendo lo
contractual a lo expresamente pactado, desconociendo, por un lado,
su verdadero campo de actuación y, por el otro, el ordenamiento
jurídico mismo, que ordena la integración del contrato.
4.2. El ámbito de la responsabilidad extracontractual
La determinación del ámbito de la responsabilidad extracon-

tractual se realiza por exclusión, esto es, cada vez que no se den los
requisitos de la contractual el daño se deberá reconducir a la esfera
aquiliana y, por lo tanto, cada vez que se esté ante un supuesto que
configura los requisitos de la órbita convencional, no procede la
acción delictual.
5. LAS RESPUESTAS AL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA.

LA TESIS DE LA INCOMPATIBILIDAD COMO
LA JURÍDICAMENTE CORRECTA
La cuestión de la concurrencia de responsabilidades se debe

analizar desde dos perspectivas: la procesal y la material.
La perspectiva procesal se reduce, fundamentalmente, a deter-
minar la identidad o dualidad de las acciones resarcitorias. Las
acciones se identifican mediante la comparación de sus elementos
integrantes: las partes, el petitum y la causa de pedir. En materia de
concurrencia, la polémica se reduce a precisar cuáles son los ele-
mentos de la causa de pedir, desde que las partes y la cosa pedida
son las mismas, tanto en la acción contractual como la extracontrac-
tual. La perspectiva material, en cambio, supone determinar si en
los supuestos de concurrencia de responsabilidades la víctima tie-

ne la facultad o bien de elegir la vía por la cual exigirá la indemni-
zación del daño, o bien, por el contrario, si debe enmarcarse en el
régimen que le corresponde o, por último, establecer si ambas re-
glas son aplicables a un mismo hecho dañoso, ya sea que se le
permita a la víctima elegir aquellas que le sean más favorables o
que el juez las establezca.
Del análisis conjunto de estas dos perspectivas, ha de concluir-
se, en primer lugar, que entre responsabilidad contractual y la
extracontractual existe un concurso de acciones y no de normas.
La causa de pedir está compuesta tanto por los hechos como
por el derecho alegado. Este último elemento determina cuáles son
las consecuencias jurídicas que derivan de los hechos alegados por
las partes. Por lo anterior, el juez no tiene la facultad de variar la
fundamentación legal, porque ello determina un cambio en la cau-
sa de pedir, con la consiguiente variación del objeto del proceso,
sancionada con la nulidad de la sentencia.
En segundo lugar, ha de afirmarse que si la acción contractual
y la extracontractual son dos “… pretensiones distintas y con regí-
menes jurídicos separados… sólo (cabe) colocar a cada régimen
en el lugar que le corresponde”.1469 De modo tal que, cada vez
que se presentan los requisitos de la responsabilidad contractual,
la acción aquiliana queda excluida. La víctima, entonces, no tiene
dos acciones a su favor, sino que únicamente la que le correspon-
de. De otra forma, no se respeta el sistema dual de resarcimiento,
ni el campo de aplicación de cada esfera.
Con todo, no se puede negar la rigidez que supone esta res-
puesta. Una herramienta útil para evitar las consecuencias negati-
vas que derivan de una incorrecta calificación, es la de la acumula-
ción de acciones. Esa figura permite incoar en un mismo proceso

dos pretensiones que deriven de los mismos hechos. Así, en mate-

ria de concurrencia, la víctima, frente a supuestos de dudosa califi-
cación tiene la facultad de invocar conjuntamente tanto las normas
contractuales como las extracontractuales, con lo cual desplaza
sobre el juez la tarea de calificar la conducta.
Por último, cabe concluir que la tesis de la incompatibilidad es
comúnmente aceptada en nuestro Derecho. No obstante, en la ac-
tualidad existe una tendencia a concederle a la víctima la facultad
de elegir la vía por la cual exigirá el resarcimiento. Lo anterior,
claramente, beneficia su situación jurídica, por permitirle ampa-
rarse en las reglas que le resulten más favorables. Sin embargo,
como se ha dicho, ello supone no respetar la estructura del ordena-
miento jurídico, además de una profunda alteración de la seguri-
dad jurídica, ya que el responsable no tiene la posibilidad de pre-
ver anticipadamente las consecuencias de su comportamiento.
La protección de la víctima, en materia de concurrencia, no
pasa por concederle una acción aquiliana cuando exista un incumpli-
miento de un contrato, sino que por desarrollar la responsabilidad
civil en su conjunto, haciéndose, desde luego, eco de la evolución
que esta materia ha tenido en el Derecho comparado y, en lo que es
más importante, respondiendo al rol que le corresponde en la pro-
tección de la persona.
6. CONSIDERACIONES A FUTURO
El problema de la concurrencia, como se ha referido, se sus-

tenta en la existencia de un sistema dual de responsabilidades, pues-
to que ello determina que sea posible que se presenten hipótesis
que sean susceptibles de integrar tanto el supuesto de hecho del
orden contractual como del extracontractual.
Ahora bien, esta summa divisio ha dado lugar “… desde hace
algo más de un siglo una de las más vivas y conocidas polémicas
del Derecho Civil,”1470 relativa a la unidad o dualidad de la res-

ponsabilidad civil. Por un lado, siguiendo a Sainctelette, los parti-
darios de la distinción, señalan la existencia de dos órdenes,
estructurados en torno a dos ideas irreconciliables: la ley y el acuer-
do de voluntades. De esta diversidad esencial surgen todas las di-
ferencias consagradas entre ambas esferas, que son patentes ade-
más de irreductibles. Ello incluso impone la necesidad de cambiar
la nomenclatura y, por lo mismo, se propone llamar a la contrac-
tual como garantía y a la extracontractual como responsabilidad.
Por otro lado, se señala la unidad fundamental de ambos siste-
mas, pues ni desde el examen de los textos legales ni desde una
perspectiva ontológica existen diferencias. El deber de reparar de-
rivado de contrato no es más que una responsabilidad delictual,
puesto que no deriva de la convención, sino que está establecida
por la ley. Además se sostiene que no existe diferencia alguna en-
tre ley y contrato. Así, se considera que la primera es una conven-
ción de carácter público, mientras que el contrato es una ley priva-
da. La distinción tampoco se radica en la existencia de una obliga-
ción previa requerida en el orden convencional, pues el aquiliano
también exige la violación de un deber previo, el naeminen laedere,
que da nacimiento a deberes concretos que, de infringirse, impo-
nen la obligación de reparar los daños.
Ahora bien, desde una perspectiva más moderada, la mayoría
de la doctrina afirma una teoría intermedia que supera los excesos
presentados por las dos tesis anteriores. Así, ha de considerarse
que “… no existe diferencia fundamental entre los dos órdenes de
responsabilidades. Existen algunas diferencias accesorias”.1471 La
1470 YZQUIERDO TOLSADA , Responsabilidad civil contractual…, op. cit., pág. 83. La

1471 MAZEAUD y TUNC, Tratado… t. I, vol. 1, op. cit., pág. 115.
fuente de la obligación no supone una diferente naturaleza, desde

que la obligación de reparar el daño causado, independientemente
de la esfera en que se sitúe, debe ser analizada a fin de establecer
cuáles son los efectos que impone. No es posible sostener que como
la responsabilidad contractual está contenida en las reglas que es-
tablecen el efecto de las obligaciones tiene una naturaleza distinta
a la delictual que se enmarca dentro de las fuentes de las obliga-
ciones. Ambas pertenecen tanto a la esfera de las fuentes como a
los efectos de las obligaciones.1472 Derivado de esta conclusión se
afirma que los dos sistemas tienen una misma naturaleza y unos
requisitos comunes para su procedencia. Con todo, existen dife-
rencias de matiz que resultan de las diversas fuentes de las que
deriva la responsabilidad, dado que la existencia o la inexistencia
de una relación contractual previa determina la necesidad de esta-
blecer algunas diferencias.1473
Ahora bien, en la actualidad se puede constatar, en el Derecho
comparado, una tendencia doctrinal, legal y jurisprudencial dirigida
al acercamiento de ambos campos resarcitorios. A la luz de la “…
tendencia natural y necesaria de las ciencias en general de ir adap-
tándose a las necesidades y nuevos requerimientos de la sociedad y
que ha hecho que las ciencias del Derecho evolucionen constante-
mente para ir dando satisfacción a las necesidades de justicia de los
nuevos tiempo…”,1474 se alzan voces en contra a esta dualidad nor-
1472 MAZEAUD Y TUNC, Tratado… t. I, vol. 1, op. cit., págs. 116-119.

1473
Sobre esta discusión, por todos, VINEY, Introduction…, op. cit., págs. 275 y ss.;
YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil contractual…, op. cit., págs. 83 y ss. La
zona fronteriza…, op. cit., págs. 446 y ss., y PEIRANO FACIO, La responsabilidad
extracontractual, op. cit., págs. 57 y ss.
1474 Cdo. 12°, Corte Suprema, 5 de noviembre de 2001, G. J. Nº 257, 2001, págs. 39
y ss.
mativa, abogando por la eliminación de “…una distinción que cada

día tiene menos razón de ser, acercándonos cada vez más a una teo-
ría general de la reparación”,1475 y que se “…se ha ido produciendo
a partir de la constatación de su finalidad común y a través de la
consecución de una auténtica unidad en su estructura”.1476
Tal como pone de relieve Yzquierdo Tolsada,1477 hay tres razo-
nes fundamentales que justifican la unificación de ambos órdenes.
En primer lugar, menciona razones de orden sistemático. Clásica-
mente la responsabilidad contractual se estudiaba en sede de efec-
tos de las obligaciones mientras que la responsabilidad
extracontractual se hacía en relación con las fuentes de las obliga-
ciones. Así, la primera tenía lugar porque se había incumplido un
deber previo, mientras que la segunda era la causa de una nueva
obligación. Sin embargo, los requisitos de uno y otro orden son
los mismos: la existencia de una acción u omisión, que en el caso
de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de contra-
to; la existencia de un factor de imputación o atribución, como el
dolo o la culpa, el riesgo creado, la equidad u otro y, por último, la
relación de causalidad entre esa conducta y el daño.1478 Resulta
absurdo y confuso entonces estudiar ambos campos como si se
tratara de distintas instituciones. Con ello se las diferencia de ma-
nera artificial, pues son dos instituciones de naturaleza similar, que
presentan sólo diferencias de matiz.
1475 VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños…, op. cit., pág. 19.
1477 La zona fronteriza…, op. cit., págs. 451 y ss. La unificación de la responsabili-
dad civil…, op. cit., págs. 107 y ss.
1478 Sobre los elementos comunes a la responsabilidad contractual y la extracon-
tractual, vid. VÁZQUEZ FERREYRA, “Los presupuestos de la responsabilidad civil”, Rev.
Leg. Jur., 1988, págs. 47 y ss.
En segundo lugar, se justifica esta unificación por fundamen-

tos de carácter práctico. En efecto, aunque existen algunos casos
en los cuales la calificación del daño es claro, se presentan muchos
otros en los que ella es dudosa, ya que no basta comprobar si exis-
te una relación contractual entre autor y víctima para determinar la
naturaleza del perjuicio causado, sino que es necesario establecer
si la obligación incumplida se encuentra contenida en la conven-
ción. Lo anterior determina, entonces, que en casos similares se
apliquen normativas totalmente diversas, dependiendo de la tesis
que se sostenga respecto de la concurrencia de responsabilidades;
es decir, si se acepta la opción o si se niega, y de los criterios afir-
mados por un tribunal para calificar el daño. Como se ha sosteni-
do, no se justifica que de la calificación del hecho dañoso, depen-
da el mayor o menor resarcimiento de la víctima, en especial cuan-
do es evidente que ni la jurisprudencia tiene criterios claros de
calificación.1479 Por ello, surge la necesidad de aunar los dos cam-
pos indemnizatorios con el fin de dar certeza a las partes sobre las
reglas aplicables en determinados hechos dañosos.
Por último, también se alegan criterios de carácter sustantivo,
pues en economías industrializadas la diversidad de regímenes re-
sulta bastante inconveniente. La explosión del maquinismo, de la
tecnología, la sociedad de masa, el desarrollo de las ciudades ha
devenido en un consiguiente aumento de la exposición a sufrir
menoscabos. Piénsese en los accidentes de tránsito, que nacen a la
vez que el automóvil; la responsabilidad por daños al medio am-
biente, derivada del desarrollo industrial; o la responsabilidad por
productos consecuencia de la producción en masa. A lo anterior,
se suman los nuevos enfoques de la responsabilidad civil, que pri-
vilegian el resarcimiento de la víctima y la reparación integral del
daño sufrido. De tal forma que los cambios legislativos y la evolu-

ción jurisprudencial están dirigidos a mejorar la situación pasible
de la víctima. Si el instituto del resarcimiento se centra en la pro-
tección del perjudicado y en la indemnización del daño, relegando
la conducta del responsable a un segundo plano, no se justifica
entonces la existencia de dos sistemas resarcitorios. Desde la pers-
pectiva del daño, resulta inútil distinguir si éste deriva del incum-
plimiento de una obligación previa o, por el contrario, surge entre
sujetos jurídicamente extraños, ya que si el perjuicio sufrido es el
mismo, con independencia de que exista contrato o no, no se ex-
plican las distinciones en el tratamiento de la situación jurídica del
actor. Por ejemplo, no se vislumbra diferencia alguna entre el me-
noscabo sufrido por un paciente ocasionado por la atención de ur-
gencia o derivado de una cirugía previamente concertada.1480 Los
distintos vínculos jurídicos entre la víctima y el responsable no
justifican que en una hipótesis el resarcimiento sea integral y, en la
otra, sólo se resarzan los perjuicios directos; que en sede contrac-
tual no se indemnice el daño moral, mientras que en la aquiliana
si; o, que la culpa se presuma en materia convencional, mientras
que en sede aquiliana siempre se deba probar la negligencia.
Además debe considerarse que en ciertas áreas, en particular
las actividades profesionales, los deberes impuestos a las partes,
más que estar fundados en la existencia de una relación conven-
cional previa, se basan en la propia actividad desarrollada. Así, en
materia médica las obligaciones del facultativo son las mismas,
exista contrato o no, ya que se sustentan en la actividad sanitaria y
no en el acuerdo de voluntades.1481 Esto unido al hecho de que el
daño que se puede sufrir por el incumplimiento de esas obligacio-
1480 VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños…, op. cit., págs. 23-24.
1481 TUNC, La responsabilité civile, op. cit., pág. 41.
nes es el mismo con independencia de la calidad jurídica del per-

judicado, importa concluir que no resulta lógico establecer dife-
rentes criterios para regular la indemnización. Ello no sólo supone
una diferencia ilógica e injusta para la víctima, sino que implica
una grave inseguridad jurídica para el responsable, quien no podrá
predecir anticipadamente la naturaleza de su responsabilidad, ya
que ésta dependerá de la situación de la víctima, vale decir, si es un
contratante o un tercero.1482
A lo anterior, se puede agregar que cada vez tiene menos senti-
do la dicotomía entre acuerdo de voluntades y la ley, como método
de distinción de ambos órdenes, por la creciente intervención del
Estado en las relaciones privadas. Así, el poder público impone
una serie de obligaciones y modelos de conducta que no están es-
tablecidos por las partes, sino que son impuestas por el legislador.
De ahí que la idea de la responsabilidad contractual fundada en la
autonomía de la voluntad y en la libertad contractual, no sea apli-
cable a este proceso de creciente intervencionismo estatal.1483
Con todo, esta creciente intervención estatal no es el único fe-
nómeno que contribuye a privar de fundamento la existencia de
una responsabilidad convencional estructurada sobre la idea de un
contrato de libre discusión, sino que se debe considerar la evolu-
ción de toda la teoría de la contratación. En la actualidad, como es
sabido, el concepto clásico de contrato ha ido transformándose.
Así, se presentan figuras tales como los contratos de adhesión, las
condiciones generales de la contratación, los contratos forzosos,
dirigidos y los contratos coligados o la subcontratación.1484 La
1482 Al respecto, vid. VINEY, Introduction…, op. cit., págs. 445 y ss.
1483
REMY, La “responsabilité contractuelle”…, op. cit., pág. 353. En el mismo
sentido, TUNC, La responsabilité civile, op. cit., págs. 40 y ss.
1484 Para un análisis de las nuevas modalidades contractuales y sus efectos, vid.
LÓPEZ SANTA MARÍA, Las cadenas…, op. cit., págs. 159 y ss.
proliferación de estos tipos contractuales, bastante lejanos al es-

quema considerado al momento de la codificación, “… acercan
considerablemente la esfera de la contratación al ámbito de la res-
ponsabilidad aquiliana”.1485 De tal forma que el régimen de res-
ponsabilidad estructurado en torno a la concepción clásica de con-
trato se enfrenta a la necesidad de adecuarse a la nueva realidad
existente en dicho ámbito. Si el régimen convencional se sustenta
en una contratación de libre discusión, en la cual los sujetos han
tenido la posibilidad de pactar las prestaciones y de negociar las
condiciones del acto, a medida que la contratación se aleja de esta
hipótesis, resulta más difícil justificar las diferencias entre los dos
órdenes reparatorios. El desarrollo del ámbito de la contratación
moderna con sus excepciones al principio de la autonomía de la
voluntad y la libertad contractual importa, entonces, que la situa-
ción jurídica de un deudor no sea muy diferente a la de un terce-
ro.1486
El concepto clásico de convención está estructurado “…sólo
para proteger los intereses patrimoniales libremente previstos y
consentidos por las partes individuales al momento de celebrar el
contrato, pero no está pensada directa y principalmente para prote-
ger el derecho a la vida o la integridad física de los contratan-
tes…”.1487 Lo anterior supone que, en principio, la disciplina con-
tractual sea inadecuada para proteger otros intereses diferentes a
los económicos. Las reglas sobre las que se estructura de manera
clásica la responsabilidad convencional no resultan suficientes y
1485 CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español…, t. IV (revisión hecha por YZQUIERDO
TOLSADA), op. cit., pág. 936.

1486 CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español…, t. IV, op. cit., págs. 936-937. En el
mismo sentido, vid. DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op. cit., págs. 646 y ss.
1487 ZELAYA ETCHEGARAY, El cúmulo u opción…, op. cit., pág. 217.
adecuadas para ciertos daños que no han ido previstos por las par-
tes, como sucede respecto a los perjuicios causados en la vida o
integridad física del contratante o en otros bienes distintos del de-
ber de prestación. Tal como pone en evidencia Cavanillas
Múgica,1488 a medida que un daño se aleja del núcleo del contrato
y, por lo mismo, del centro de la responsabilidad contractual, los
argumentos que sustentan esta dualidad de regímenes son menos
aplicables. Como se ha indicado, muchas de las diferencias no tie-
nen una justificación racional, sino que son “… bien consecuencia
de un acarreo histórico mal digerido, bien simple efecto de una
disfunción conceptual del sistema…”.1489 Además, la misma es-
pecificidad del orden contractual se diluye a medida que el daño se
aleja del centro de las obligaciones contractuales para pasar del
incumplimiento al cumplimiento defectuoso, dado que éste se ubica
cada vez más cerca de la órbita extracontractual. Así, por ejemplo,
si la regla de la previsibilidad se justifica por el hecho de que las
partes tienen la ocasión de evaluar anticipadamente los perjuicios,
resulta inadecuado aplicarla en los supuestos en que difícilmente
se ha previsto su ocurrencia o, en los contratos en que verdadera-
mente no existe la libertad de estipular los términos del negocio.
Ante esta realidad, la jurisprudencia y la doctrina extranjeras,
han cumplido un rol esencial al momento de adaptar los sistemas
legislativos existentes a las circunstancias históricas. Así, se ha
producido una paulatina aproximación de ambos órdenes de res-
ponsabilidad. En primer lugar, mediante la interpretación
jurisprudencial de la normativa civil que, incluso forzando los tex-
tos normativos, ha acercado uno y otro régimen.1490 Así, acontece,

por ejemplo, en el Derecho español, como afirma Cavanillas

Múgica, al concluir que las diferencias reales de la responsabili-
dad contractual y la extracontractual no son tantas ni tan profun-
das como a primera vista pudiera pensarse.1491 Lo mismo ocurre
en el ordenamiento jurídico francés, donde la jurisprudencia pau-
latinamente ha ido acercando los dos campos indemnizatorios, sin
perjuicio de la existencia de ciertas diferencias que no han sido
superadas.1492
En segundo lugar, la unificación de los dos órdenes también se
da en un plano legal. Distintos ordenamientos han establecido un
sistema de responsabilidad organizado en torno a reglas comunes,
tales como el Código Suizo de las Obligaciones, el Código Civil
Portugués, el Código Civil Holandés, el Código Civil Cubano, el
Código Civil de Checoslovaquia, entre otros.1493 En América La-
tina un caso paradigmático lo constituye el argentino, donde existe
un proyecto de reforma del Código Civil que acoge la tesis, mayo-
ritaria en tal sistema, favorable a la unidad de la responsabilidad
civil.1494
Asimismo, el fenómeno que se viene mencionando se produ-
ce por medio de la dictación de estatutos especiales de responsabi-
1491 Al respecto, vid. La concurrencia…, op. cit., págs. 19 y ss.

1492 VINEY, Introduction…, op. cit., págs. 281 y ss.
1493 Al respecto, vid. DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, págs. 644-645 y la
bibliografía ahí citada. Asimismo, vid. YZQUIERDO TOLSADA, La unificación de la res-
ponsabilidad civil…, op. cit., págs. 109-110; TUNC, La responsabilité civile, op. cit.,
págs. 45 y ss., y DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Puesto que ocupa…, op. cit., págs. 45 y ss.
1494 Sobre la unificación de la responsabilidad que se plantea en el Proyecto del
Código Civil de 1998, vid., los ya citados ALTERINI, Los ejes de responsabilidad civil en
el proyecto argentino del Código Civil de 1998, op. cit., págs. 1389 y ss., y LÓPEZ CABANA,
La unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual y su concre-
ción en el proyecto del Código Civil argentino, op. cit., págs. 1407 y ss.
lidad, que prescinden de la dualidad, estableciendo un régimen

unitario de resarcimientos, para ciertos casos específicos. Ejemplo
de lo anterior, es la normativa comunitaria sobre responsabilidad
por productos defectuosos, posteriormente adaptada en el Dere-
cho francés y en el español.1495 Lo mismo ocurre en Francia, res-
pecto de la ley de accidentes de circulación de 1985 que se aplica
a todos los accidentes de tránsito, sin distinguir si se ocasionaron
en el curso de un contrato o sobre un tercero, o en España, en
relación con las leyes relativas a la protección al honor, a la intimi-
dad personal y familiar y a la propia imagen y la ley de propiedad
intelectual.1496
En suma, esta tendencia hacia la unificación determinará, si-
guiendo a Tunc, que la “responsabilidad delictual y la contractual
serían entonces dos campos del derecho, cada uno con sus proble-
mas particulares, pero sometidos a unas mismas reglas…”,1497
suprimiéndose, de esa forma, todos los absurdos e injusticias que
presenta la existencia de esta summa divisio. Esa tendencia, unida
a la creciente introducción de reglamentaciones autónomas desti-
nadas a regular supuestos específicos de daños, importa tal como
1495 La Directiva 85/374 CEE del Consejo de 25 de julio de 1985, se adaptó al
derecho español por medio de la ley Nº 22/94, de 1994. Al respecto, vid. RUIZ MUÑOZ,
“Sistema español de responsabilidad civil del fabricante”, en R. D. C. O., año XXXII,
Nº 185 a 188, 1999, págs. 765 y ss., y MULLERAT, “La responsabilidad civil de productos
en el Derecho español (La Ley Nº 22/1994 de 6 de julio)”, en R. J. C., Nº 1, 1995, págs.
9 y ss. En lo que respecta al Derecho francés, éste adecuó su normativa mediante la
Ley Nº 98-389 de 19 de mayo de 1998 que introdujo al Código Civil la reglamentación
respecto de la responsabilidad por productos en los artículos 1386-1 a 1386-18. Sobre la
materia, vid. TERRE, SIMLER y LEQUETTE, Droit Civil…, op. cit., págs. 863 y ss.
1496 Estos ejemplos son referidos por DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. II, op.

1497 TUNC, La responsabilité civile, op. cit., pág. 44.
destaca Viney,1498 que en el futuro la responsabilidad civil estará

lineada por la existencia de un régimen unitario de indemnización
que convivirá con estatutos particulares de resarcimiento, propios
de ciertas actividades.
Con todo, a pesar de la deseable unificación de la responsabili-
dad, aún se justifican ciertas diferencias entre ambas esferas, espe-
cialmente sustentadas en la libertad que supone la disciplina con-
tractual desde que el paulatino debilitamiento del dogma de la vo-
luntad no ha implicado su desaparición. Así, cuando las partes de
un contrato previo, libremente pactado, tienen la facultad de eva-
luar los riesgos y calcular anticipadamente los daños, se justifica
el establecimiento de normas especiales en materia de responsabi-
lidad –aunque no con tantas diferencias ni tan profundas como las
que existen en la actualidad–. La voluntad de los contratantes debe
prevalecer sobre la del legislador y, por lo mismo, deben respetar-
se las previsiones hechas por ellos. Ahora bien, en la medida que
la relación contractual se aleje del concepto del contrato libremen-
te pactado, los dos campos deben acercarse, pues el fundamento
de un trato especial en materia convencional desaparece, al mismo
tiempo que la voluntad disminuye su influencia en la configura-
ción de la obligación.1499
En definitiva, esta deseable unificación de la responsabilidad,
aunque lejana en nuestro Derecho que se estructura conforme a los

1499 YZQUIERDO TOLSADA, La unificación de la responsabilidad civil…, op. cit., pág.
110. En el mismo sentido, TUNC, La responsabilité civile, op. cit., págs. 44-45, este
autor agrega el deber de respetar los pactos que pudiesen realizarse en materia delictual.
Aunque no niega lo discutible de la aceptación de las cláusulas modificatorias de la
responsabilidad, si existiera algún acuerdo entre sujetos jurídicamente extraños relati-
vos a la responsabilidad extracontractual, deberían prevalecer sobre las reglas comunes
de resarcimiento.
patrones clásicos de la responsabilidad, supondrá la superación de

la cuestión de la concurrencia, desde que no existirán dos campos
de resarcimiento, sino que una sola responsabilidad, vale decir, un
mismo régimen con las mismas reglas.1500
1500 Al respecto, vid. YZQUIERDO TOLSADA, La unificación de la responsabilidad
civil…, op. cit., pág. 109 y VISINTINI, Tratado…, t. I, op. cit., pág. 266.
BIBLIOGRAFÍA
LIBROS
ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, Editorial Jurídica de

Chile, 3° edición, Santiago, 1993.
ACOSTA RAMÍREZ, De la responsabilidad civil médica, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago, 1990.
AGUIAR HENOCH, Hechos y actos jurídicos. Actos ilícitos, 2ª
parte, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1936.
ALBALADEJO, Derecho civil, t. I vol. 2, 14ª edición, José María
Bosch, Barcelona, 1996. También consultada su edición de 1991.
– Derecho Civil, t. II, José María Bosch, 10ª edición, Barcelo-
na, 1997.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la Responsabilidad extracon-
tractual en el Derecho Civil chileno, Editorial Jurídica ConoSur,
2ª edición, Santiago, 1983.
– De los contratos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, s/f.
ARAGONESES ALONSO, Proceso y Derecho Procesal (Introduc-
ción), Editoriales de Derecho Reunidas, 2ª edición, Madrid, 1997.
ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in contrahendo (Tratamiento en el
Derecho alemán y presencia en otros ordenamientos), Servicio
Editorial Universidad del País Vasco, Bilbao, 1989.
AAVV, Comentarios al Código Civil y compilaciones forales,

dirigidos por Albaladejo, t. XV, vol. 1, Editorial Revista de Dere-
cho Privado, Madrid, 1989.
AAVV, Comentarios al Código Civil y compilaciones forales,
dirigidos por Albaladejo, t. XXIV, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1984.
AAVV, Derecho Civil. Obligaciones y contratos, coordinados
por Valdepuesta Fernández, 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
1998.
AAVV, Comentarios del Código Civil, t. II, Ministerio de Jus-
ticia, Madrid, 1991.
BLANCO GÓMEZ, La concurrencia de responsabilidad civil con-
tractual y extracontractual en un mismo hecho dañoso. Proble-
mática en Derecho sustantivo español, Dykinson, Madrid, 1999.
BONASI BENUCCI, La Responsabilidad civil, tr. Juan Fuentes
Lojo y José Peré Raluy, José María Bosch, Barcelona, 1958.
BONET CORREA, Compendio de Derecho Civil, t. I, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959.
BRANCA, Instituciones de Derecho Privado, tr. Pablo Macedo,
Porrúa, México, 1978.
BREBBIA, Accidentes de automotores, Editorial Omeba, Bue-
nos Aires, 1961.
BUFFELAN-LANORE, Droit Civil, 4° édition, Masson, Paris, 1991.
CALAMANDREI, Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. I,
tr. Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1962.
CANDIAN, Instituciones de Derecho Privado, tr. Blanca P.L. de
Caballero, UTEHA, Méjico, 1961.
C ARBONNIER , Droit civil. Les obligations, t. IV, Presses
Universitaires de France, 22° édition refondre, Paris, 2000.
CARNELUTTI, Sistema de Derecho Procesal Civil, t. I y t. II, tr.
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Edi-
torial UTEHA, Buenos Aires, 1944.
CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil español común y foral, t. I

vol. II, Reus, 9ª edición, Madrid, 1955.
– Derecho Civil español común y foral, t. III, Reus, 16ª edi-
ción, a cargo de García Cantero, Madrid, 1992.
– Derecho Civil español común y foral, t. IV, Reus, 15ª edi-
ción, a cargo de Ferrandis Villela, Madrid, 1993.
CAVANILLAS MÚGICA Y TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia de
responsabilidad contractual y extracontractual, Editorial Centro
de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992.
CHIOVENDA, Principios de Derecho Procesal Civil, t. II, vol.
II, tr. José Casals y Santalo, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1941.
CHIRONI, La culpa en el Derecho Civil moderno. Culpa extra-
contractual, t. I, tr. Bernaldo de Quirós, Hijos de Reus, Madrid,
1904.
– La culpa en el Derecho Civil moderno. Culpa contractual, t.
III, tr. Posada, Hijos de Reus, Madrid, 1907.
CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno y com-
parado, t. XI, De las obligaciones, Imprenta Nascimento, Santia-
go, 1937.
COLOMBO, Culpa Aquiliana (Cuasidelitos), La Ley, 3ª edición,
Buenos Aires, 1965.
CORDON MORENO, Introducción al Derecho procesal, Eunsa,
Pamplona, 1994.
CORRAL TALCIANI, Lecciones sobre responsabilidad civil ex-
tracontractual, en Documentos Docentes Nº 10, Universidad de
los Andes, Santiago, 1998.
CORTÉS DOMÍNGUEZ, GIMENO SENDRA Y MORENO CATENA, De-
recho Procesal Civil, Colex, 2ª edición, Madrid, 1997.
DE COSSIO, Instituciones de Derecho Civil, t. I, Civitas, Ma-
drid, 1988.
DE CUPIS, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil,
tr. Ángel Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1975.
DE GASPARI Y MORELLO, Tratado de Derecho Civil, t. IV, Edi-

torial Tea, Buenos Aires, 1964.
DIEZ DUARTE, El contrato. Estructura civil y procesal, Edito-
rial Jurídica ConoSur, Santiago, 1994.
DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos de Derecho civil
patrimonial, Civitas, 5ª edición, Madrid, 1996.
– Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999.
DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN Y GULLÓN BALLESTEROS, Siste-
ma de Derecho Civil, vol. II, Editorial Tecnos, 7ª edición, Madrid,
1995.
– Instituciones de Derecho Civil, vol. I, Tecnos, Madrid, 1995.
DIEZ SCHWERTER, El daño extracontractual. Jurisprudencia y
doctrina, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997.
DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2000.
DUCCI CLARO, Responsabilidad civil (excontractual), Memo-
ria de Licenciatura, Universidad de Chile, Santiago, 1936.
– Responsabilidad civil. Actividades de las cosas - hechos de
las cosas - circulación de vehículos, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1970.
EIRANOVA ENCINAS, Código Civil alemán. Comentado, Mar-
cial Pons, Madrid, 1998.
ENNECCERUS, KIPP Y WOLF (revisado por NIPPERDEY), Derecho
Civil. Parte general, vol. I, tr. Blas Pérez González y José Alguer,
Bosch, Buenos Aires, 1948.
FAIRÉN GUILLÉN, Doctrina general del Derecho Procesal. Ha-
cia una teoría y ley procesal generales, Librería Bosch, Barcelo-
na, 1990.
FERNÁNDEZ COSTALES, El contrato de servicios médicos, Civitas,
Madrid, 1988.
FUEYO LANERI, Derecho Civil, t. IV, vol. 1, Roberts y Cía. Edi-
tores, Santiago, 1958.
– Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Edito-

rial Jurídica de Chile, 2ª edición, Santiago, 1991.
GARCÍA GONZÁLEZ, Responsabilidad civil contractual. Obli-
gaciones de medios y de resultado, ConoSur, Santiago, 2002.
GASCÓN INCHAUSTI, La acumulación de acciones y de proce-
sos en el proceso civil, La Ley, Madrid, 2000.
GATICA PACHECO, Aspectos de la indemnización de perjuicios
por incumplimiento del contrato, Editorial Jurídica de Chile, San-
tiago, 1959.
GHERSI, Contratos civiles y comerciales, t. I, 4ª edición actua-
lizada, Astrea, Buenos Aires, 1999.
GIMÉNEZ CANDELA, Derecho Privado romano, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999.
GIORGI, Tratado de las obligaciones, t. V, tr. Redacción de la
Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Reus, Madrid,
1929.
GÓMEZ ORBANEJA Y HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Ci-
vil, t. I, Artes Gráficas y Ediciones, 6° edición, Madrid, 1969.
GUASP, Derecho Procesal Civil, t. I, Instituto de Estudios Polí-
ticos, 3ª edición corregida, Madrid, 1968.
HEDEMANN, Derecho de obligaciones, vol. III, tr. Jaime Santos
Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.
HILSENRAD, Las obligaciones precontractuales, tr. Faustino
Menéndez Pidal, Góngora, Madrid, 1932.
JOSSERAND, El espíritu de los derechos y su relatividad, tr. Eligio
Sánchez Larios y José María Cajica, José María Cajica jr., Méxi-
co, 1946.
– Derecho Civil, t. II, tr. Santiago Cunchillos y Manterota, Edi-
ciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1951.
LACRUZ BERDEJO, DELGADO ECHEVERRÍA, SANCHO REBULLIDA,
Elementos de Derecho Civil, t. II, vol. 1, José María Bosch, 2ª
edición, Barcelona, 1985.
LAFAILLE, Derecho Civil, t. VI, vol. 1, Ediar, Buenos Aires, 1947.

LARENZ, Derecho de Obligaciones, tr. por Santos Briz, Edito-
rial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.
– Derecho Civil. Parte general, tr. Miguel Izquierdo y Macías-
Picavea, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978.
– Metodología de la ciencia del Derecho, tr. Marcelino Ro-
dríguez Molinero, 2ª edición, Ariel, Barcelona, 1980.
LARRAÍN RÍOS, Teoría general de las obligaciones, LexisNexis.
ConoSur, Santiago, 2002.
LARROUMET, Responsabilidad civil contractual. Algunos temas
modernos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998.
LASARTE, Curso de Derecho Civil Patrimonial. Introducción
al Derecho, Tecnos, 7ª edición, Madrid, 1997.
LE TORNEAU, La responsabilité civile, Dalloz, Paris, 1982.
LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos. Parte general, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1998.
LORCA NAVARRETE, Introducción al Derecho Procesal, 2ª edi-
ción, Tecnos, Madrid, 1991.
LORENZETTI, Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1986.
MATURANA MIQUEL, Disposiciones comunes a todo procedi-
miento, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago,
2001.
MAZEAUD (Henri, Lèon y Jean), Lecciones de Derecho Civil,
volumen II, parte II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1978.
– Leçons de Droit Civil, t. II, parte 1, Montchrestien, 8ª édition,
Paris, 1991, pág. 384.
MAZEAUD (Henri y Léon) y TUNC, Tratado teórico y práctico
de la responsabilidad civil delictual y contractual, t. I, tr. Alcalá
Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos
Aires, 1977.
– Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual

y contractual, t. III, tr. Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones Jurídi-
cas Europa-América, Buenos Aires, 1962.
MEDICUS, Tratado de las relaciones obligacionales, vol. I, tr.
Ángel Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1995.
MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. V, tr. San-
tiago Sentís Melendo, Editorial Ejea, Buenos Aires, 1955.
MEZA BARROS, Responsabilidad civil, edición dirigida por
Quintanilla Pérez, Edeval, Valparaíso, 1980.
– Manual de Derecho Civil. De las obligaciones, 8ª edición,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992.
– Manual de Derecho Civil. Fuentes de las obligaciones, t. II,
9ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997.
MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale e extra-
contrattuale (Analisi comparata di un problema), Cedam, Padova,
1989.
MORELLO, Indemnización del daño contractual, t. I, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1967.
MOSQUERA RUIZ Y MATURANA MIQUEL, Breves nociones acer-
ca de la cosa juzgada, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
Santiago, 1991.
PARRA LUCÁN, Daños por productos y protección del consu-
midor, José María Bosch, Barcelona, 1990.
PASCUAL ESTEVILL, Derecho de daños, Bosch, 2ª edición, Bar-
celona, 1995.
PEIRANO FACIO, La responsabilidad extracontractual, Barreiro
y Ramos S.A., Montevideo, 1954.
PLANIOL Y RIPERT, Tratado práctico de Derecho Civil francés,
t. VII, tr. Mario Díaz Cruz, Cultural, La Habana, 1945.
– Tratado práctico de Derecho Civil francés, t. VI, tr. Mario
Díaz Cruz, Cultural, La Habana, 1946.
POTHIER, Tratado de las obligaciones, Bibliográfica Argenti-
na, Buenos Aires, 1961.
PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, Derecho Procesal Civil, vol. I, 1ª

parte, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968.
PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t.
II vol. I, Bosch, Barcelona, 1954.
– Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t. II, vol. II,
Bosch, Barcelona, 1956.
– Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t. I, vol. II,
Bosch, Barcelona, 1959.
– Compendio de Derecho Civil, vol. II, Bosch, 3ª edición, Bar-
celona, 1997.
RABINOVICH-BERKMAN, Responsabilidad del médico, Astrea,
Buenos Aires, 1999.
RAMOS PAZOS, De las obligaciones, Colección Manuales Jurí-
dicos Nº 110, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999.
RENDETI, Derecho Procesal Civil, t. I, tr. Santiago Sentís Me-
lendo, Ejea, Buenos Aires, 1957.
RIPERT Y BOULANGER, Tratado de Derecho Civil. Según tratado
de Planiol, t. IV, tr. Delia García Daireaux, La Ley, Buenos Aires, 1965.
– Tratado de Derecho Civil. Según tratado de Planiol, t. V, tr.
Delia García Daireaux, La Ley, Buenos Aires, 1965.
ROCA SASTRE, Estudios de Derecho Privado, t. I, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948.
RODRÍGUEZ GREZ, Responsabilidad extracontractual, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1999.
ROGEL VIDE, La responsabilidad civil extracontractual, Civitas,
Madrid, 1976.
– Derecho de obligaciones y contratos, José María Bosch, Bar-
celona, 1997.
ROJO Y FERNÁNDEZ RÍO, La responsabilidad civil del fabrican-
te, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1974.
ROMERO SEGUEL, La acumulación inicial de acciones en el
Derecho Procesal español, Editorial Cedecs, Barcelona, 1999.
– La acumulación inicial de acciones (artículos 17 y 18 del

Código de Procedimiento Civil), Editorial Jurídica ConoSur, San-
tiago, 2000.
– La cosa juzgada en el proceso civil chileno. Doctrina y Ju-
risprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002.
ROSENDE ÁLVAREZ, Algunas consideraciones sobre la respon-
sabilidad precontractual, Ediciones Universitarias de Valparaíso,
Valparaíso, 1979.
DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, tr. Ramón Serra-
no Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro, Editorial Reus, Madrid, s/f.
SÁENZ JIMÉNEZ Y LÓPEZ FERNÁNDEZ DE GAMBOA, Compendio
de Derecho Procesal Civil y Penal, t. I, Editorial Santillana, Ma-
drid, 1969.
SANTOS BRIZ, Derecho de daños, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1963.
– La Responsabilidad civil, Derecho sustantivo y Derecho pro-
cesal, Ediciones Montecorvo, 7ª edición, Madrid, 1993.
SAVATIER, La théorie des obligations en droit privé économique,
Quatrième édition, Dalloz, Paris, 1979.
SOTO KLOSS, Derecho Administrativo, t. II, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1996.
STARK, Droit civil. Obligations, Libraires Techniques, Paris, 1972.
TAPIA FERNÁNDEZ, El objeto del proceso. Alegaciones. Sen-
tencia. Cosa juzgada, La Ley, Madrid, 2000.
TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil en general y de la
responsabilidad delictual entre los contratantes, Memoria de Prue-
ba, Universidad de Concepción, Escuela Tipográfica Salesiana,
Concepción, 1941.
TERRÉ, SIMLER Y LEQUETE, Droit civil. Les obligations, Dalloz,
7° édition, Paris, 1999.
TOMASELLO HART, El daño moral en la responsabilidad con-
tractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1969.
TRABUCCHI, Instituciones de Derecho Civil, t. I, tr. Luis Martí-

nez-Calcerrada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1967.
TUNC, La responsabilité civile, Economica, Paris, 1981.
VALLET DE GOYTISOLO, Panorama de Derecho Civil, Bosch, 2ª
edición, Barcelona, 1973.
VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños (elementos),
Depalma, Buenos Aires, 1993.
VIAL DEL RÍO, Teoría general del acto jurídico, Ediciones Uni-
versidad Católica de Chile, 4ª edición, Santiago, 2000.
VINEY, Traite de Droit Civil. Introduction à la responsabilité,
2° édition, L. G. D. J., Paris, 1995.
VINEY Y JOURDAIN, Traité de Droit civil. Les conditions de la
responsabilité, 2º édition, L.G.D.J., Paris, 1998.
V ISINTINI , Tratado de la responsabilidad civil, tr. Aída
Kemelmajer de Carlucci, Astrea, Buenos Aires, 1999.
VODANOVIC, Manual de Derecho Civil. Parte preliminar y ge-
neral, t. II, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1997.
VON THUR, Derecho Civil. Teoría general del Derecho Civil
alemán, tr. Tito Ravà, Depalma, Buenos Aires, 1948.
WEILL, Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 1971.
YUSEFF QUIRÓS, Fundamentos de la Responsabilidad civil y la
Responsabilidad objetiva, Editorial La Ley, Santiago, 2000.
YZQUIERDO TOLSADA, La responsabilidad civil del profesional
liberal, Reus, Madrid, 1989.
– Responsabilidad civil contractual y extracontractual, vol. I,
Reus, Madrid, 1993.
– Aspectos civiles del nuevo Código Penal (Responsabilidad
civil, tutela del Derecho de crédito, aspectos de Derecho de fami-
lia y otros extremos), Dykinson, Madrid, 1997.
– Sistema de Responsabilidad civil, contractual y extracon-
tractual, Editorial Dykinson, Madrid, 2001.
ARTÍCULOS
ACCIARRI , “La obligación tácita de seguridad”, en http://

www.alterini.org/fr_tonline.htm.
ACOSTA RAMÍREZ, “Responsabilidad civil médica en Chile”,
en Responsabilidad civil del empresario, Cuadernos de Extensión
Nº 1, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Santiago,
1996, págs. 145 y ss.
ACUÑA ANZORENA, “Transporte gratuito y responsabilidad en
caso de accidente”, en Estudios sobre la responsabilidad civil, Edi-
torial Platense, La Plata, 1963, págs. 341 y ss.
– “Incumplimiento de contrato y responsabilidad por el hecho
de las cosas inanimadas. Inadmisibilidad de la opción y del cúmu-
lo”, en Estudios sobre la responsabilidad civil, Editorial Platense,
La Plata, 1963, págs. 151 y ss.
– “Naturaleza de la responsabilidad médica y término de pres-
cripción de la acción resarcitoria”, en Estudios sobre la responsa-
bilidad civil, Editorial Platense, La Plata, 1963, págs. 195 y ss.
ALBALADEJO, “Comentario a la sentencia del Tribunal Supre-
mo (sala 1ª) de 30 de diciembre de 1995, Nº 1105”, en Revista de
Derecho Privado, marzo 1996, págs. 220 y ss.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, “Del cúmulo de Responsabilidades”,
en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVIII, 1ª parte,
1941, págs. 103 y ss.
ALTERINI, “Opción aquiliana ante el incumplimiento contractual”,

en Revista Jurídica de Buenos Aires, Nº 3, 1965, págs. 141 y ss.
– “Naturaleza de la responsabilidad precontractual”, en Revis-
ta de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXVII, 1ª parte, 1970, págs.
23 y ss.
– “Los ejes de responsabilidad civil en el proyecto argentino
del Código Civil de 1998”, en Muñiz Zichez, Alterini y Soto (coor-
dinadores), El Código Civil del s. XXI (Perú y Argentina), t. II,
Ediciones Jurídicas, Lima, 2000, págs. 1389 y ss.
AMMIRATO, “Un nuevo enfoque de la responsabilidad civil en
el transporte benévolo”, en Revista de Derecho Comercial y de las
obligaciones, año 29, Nº 169 a 174, 1996, págs. 1 y ss.
DE ÁNGEL YÁGÜEZ, “Puesto que ocupa el Derecho de daños en
el Derecho de obligaciones”, en Estudios de Deusto, vol. 43/1,
enero-junio, 1995, págs. 13 y ss.
– “El derecho de la persona en Europa hoy”, en Estudios de
Deusto, vol. 44/2, julio-diciembre, 1996, págs. 11 y ss.
DE ÁNGEL YAGÜEZ Y ZORRILLA RUIZ, “La frustración del fin
del contrato. Obligaciones de medios y de resultado”, en Anuario
de Derecho Civil, 1985, págs. 185 y ss.
ARIZA, “Contrato de medicina prepaga: previsión contractual y
distribución de riesgos”, en Derecho y Empresa Nº 10, 2000, págs.
37 y ss.
AYARRAGARAY, “La congruencia en la ejecución de la senten-
cia”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Nº 1, 1964,
págs. 9 y ss.
BARAHONA GONZÁLEZ, “Responsabilidad contractual y factores
de imputación de daños: apuntes para una relectura en clave objetiva”,
en Revista Chilena de Derecho, vol. 24 Nº 1, 1997, págs. 151 y ss.
BELLO JANEIRO, “Comentario a la Sentencia del Tribunal Su-
premo (sala 1ª) de 31 de mayo de 1995. Número 4106”, en Revista
de Derecho Privado, 1997, págs. 66 y ss.
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, “Tiendas, bares…y caídas”, en

Estudios de Responsabilidad civil en homenaje al profesor Rober-
to López Cabana, Dykinson, Madrid, 2001, págs. 47 y ss.
BORCIA LEHMANN, “Algunas consideraciones sobre el principio
de responsabilidad”, en Instituciones Modernas de Derecho Civil.
Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica
ConoSur, Santiago, 1996, págs. 551 y ss.
BORDALI, “El derecho fundamental de acción: un intento de
configuración en el orden constitucional chileno”, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. XCVII, 2000, págs. 81 y ss.
BREBBIA, “Culpa precontractual”, en Enciclopedia Jurídica
Omeba, vol. V, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,
1956, págs. 281 y ss.
BUSTAMANTE ALSINA, “El perfil de la responsabilidad civil al
finalizar el siglo XX”, en Responsabilidad por daños en el tercer
milenio: Homenaje al profesor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-
Perot, Buenos Aires, 1997, págs. 15 y ss.
CABANILLAS SÁNCHEZ, “El ámbito de la responsabilidad pre-
contractual o culpa in contrahendo”, en Revista Crítica de Dere-
cho Inmobiliario, año LXXI, Nº 628, mayo-junio 1995, págs. 747
y ss.
– “La responsabilidad por vicios en la construcción en la ley
de ordenación de la edificación”, en Anuario de Derecho Civil, t.
LIII, fasc. II, 2000, págs. 405 y ss.
CÁRDENAS QUIRÓS Y MARTÍNEZ COCO, “El moderno contenido
de la responsabilidad precontractual a partir de las relaciones de
consumo”, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio:
Homenaje al profesor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-Perot, Bue-
nos Aires, 1997, págs. 402 y ss.
CHIOVENDA, “La acción en el sistema de los derechos”, en Ensa-
yos de Derecho Procesal Civil, vol. I, tr. Santiago Sentís Melendo,
Editorial Jurídica Europa-América, Buenos Aires, 1949, págs. 3 y ss.
– “De la acción nacida del contrato preliminar”, en Ensayos de

Derecho Procesal Civil, vol. I, tr. Santiago Sentís Melendo, Edito-
rial jurídica Europa-América, Buenos Aires, 1949, págs. 205 y ss.
– “Identificación de las acciones. Sobre la regla ‘ne eat iudex
ultra petita partium”, en Ensayos de Derecho Procesal Civil, vol.
I, tr. Santiago Sentís Melendo, Editorial Jurídica Europa-América,
Buenos Aires, 1949, págs. 273 y ss.
CORRAL TALCIANI, “Daños causados por ruina de edificios y
responsabilidad civil del empresario y de los profesionales de la
construcción”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
XCIII, 1ª parte, 1996, págs. 39 y ss.
– “Responsabilidad civil por productos defectuosos. Análisis
desde el punto de vista de la responsabilidad de la empresa en los
textos legales de protección al consumidor”, en Revista de Dere-
cho de la Universidad Católica de Valparaíso, vol. XVII, 1996,
págs. 285 y ss.
– “Ley de protección al consumidor y responsabilidad civil
por productos y servicios defectuosos”, en Derecho del consumo y
protección al consumidor. Estudios sobre la ley Nº 19.496 y las
principales tendencias extranjeras, Cuadernos de Extensión, Uni-
versidad de los Andes, Santiago, 1999, págs. 163 y ss.
COURT MURASSO, “Responsabilidad civil médica”, en Revista
de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, vol. XIX,
1998, págs. 277 y ss.
– “Indemnización del daño moral por despido injustificado”,
en Derecho de daños, Editorial LexisNexis ConoSur, Santiago,
2002, págs. 203 y ss.
CUERDA RIEZU, “Concurso de leyes o normas”, en Enciclope-
dia Jurídica Básica, vol. I, Civitas, Madrid, 1995, págs. 1367 y ss.
DE LA FUENTE HULAUD, “La acumulabilidad de la acción civil
en el proceso penal”, en Derecho de daños, Editorial LexisNexis
ConoSur, Santiago, 2002, págs. 111 y ss.
DE LA MAZA RIVADENEIRA, “La responsabilidad civil que pue-

de derivar de la actividad médica”, en Revista Chilena de Dere-
cho, vol. 15 Nº 1, 1988, págs. 21 y ss.
– “El contrato de atención médica”, en Revista Chilena de De-
recho, vol. 16 Nº 1, 1989, págs. 7 y ss.
– “Responsabilidad contractual”, en Revista Chilena de Dere-
cho, vol. 16 Nº 3, 1989, págs. 619 y ss.
DE LOS MOZOS, “La exigencia de la buena fe en el tráfico
negocial moderno”, en Responsabilidad por daños en el tercer
milenio: Homenaje al profesor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-
Perot, Buenos Aires, 1997, págs. 879 y ss.
– “Responsabilidad en los “tratos preparatorios” del contrato”,
en De Ángel Yágüez y Yzquierdo Tolsada (coordinadores), Estu-
dios de Responsabilidad Civil, en homenaje al profesor Roberto
López Cabana, Dykinson, Madrid, 2001, págs. 167 y ss.
DIEZ-PICAZO, “El contenido de la relación obligatoria”, en Anua-
rio de Derecho Civil, tomo XVII, fasc. II, 1964, págs. 349 y ss.
– “La Responsabilidad civil hoy”, en Anuario de Derecho Ci-
vil, tomo XXXII, 1979, págs. 727 y ss.
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, “Los terceros y el contrato”, Revista de
Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 174, 1983, págs.
151 y ss.
– “El contrato en perjuicio de terceros”, en Revista de Derecho
de la Universidad de Concepción, Nº 175, 1984, págs. 101 y ss.
– “Aspectos contemporáneos de la responsabilidad civil”, en
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 185,
1989, págs. 107 y ss.
– “Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad ci-
vil. Una visión comparatista”, en Revista de Derecho de la Uni-
versidad de Concepción, Nº 188, 1990, págs. 125 y ss.
– “Responsabilidad civil del empresario por daño moral causa-
do a sus trabajadores”, en Responsabilidad civil del empresario,
Cuadernos de Extensión Nº 1, Facultad de Derecho, Universidad

de los Andes, Santiago, 1996, págs. 19 y ss.
– “Aspectos de la constitucionalización del Derecho Civil chi-
leno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCIII, 1ª parte,
1996, págs. 107 y ss.
– “Reparación del daño moral por despido injustificado”, en
Revista Chilena de Derecho, vol. 25, Nº 2, 1998, págs. 431 y ss.
– “Comentarios de Jurisprudencia”, en Revista de Derecho de
la Universidad de Concepción, Nº 206, 1999, págs. 165 y ss.
– “La transformación de la responsabilidad civil y el seguro”,
en Seminario Responsabilidad y Seguros, Colegio de Abogados
de Chile, octubre de 2001, págs. 3 y ss.
DOMÍNGUEZ ÁGUILA Y DOMÍNGUEZ BENAVENTE, “Comentarios
de Jurisprudencia”, en Revista de Derecho de la Universidad de
Concepción, Nº 193, 1993, págs. 159 y ss.
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, DOMÍNGUEZ BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ HI-
DALGO, “Comentarios de Jurisprudencia”, en Revista de Derecho de
DOMÍNGUEZ HIDALGO, “Algunas consideraciones en torno al
daño como elemento de la responsabilidad civil”, en Revista de
Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, tomo XIX,
1998, págs. 237 y ss.
– “Aspectos modernos de la reparación por daño moral: con-
traste entre el Derecho chileno y el Derecho comparado”, en Re-
vista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, sede
Coquimbo, 1999, págs. 29 y ss.
– “Hacia el futuro: ¿crisis de la responsabilidad subjetiva?”, en

Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, año I Nº 2, 2000,
págs. 347 y ss.
DUBOVE, “Responsabilidad postcontractual”, Enciclopedia Ju-
rídica Omeba, vol. XXIV, Editorial Bibliográfica Argentina, Bue-
nos Aires, 1967, págs. 962 y ss.
ELORRIAGA DE BONIS, “El daño por repercusión o rebote”, en
Revista Chilena del Derecho, vol. 26, 1999, págs. 369 y ss.
ESPÍN ALBA, “Comentario a la sentencia de 1 de febrero de 1994”,
Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, Nº 35, págs. 453 y ss.
FERNÁNDEZ COSTALES, “En torno a la responsabilidad médica
y a la responsabilidad patrimonial por daños causados al pacien-
te”, Estudios de Responsabilidad civil, en homenaje al profesor
Roberto López Cabana, Dykinson, Madrid, 2001, págs. 121 y ss.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Persona y derecho”, en Responsabi-
lidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor
Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, págs.
867 y ss.
FUENTES PÉREZ, “Conjunción de responsabilidad contractual y
extracontractual proveniente de un mismo hecho dañoso”, en Revis-
ta de Derecho de la Circulación, año II, Nº 9, 1965, págs. 521 y ss.
GALLI, “Obligaciones de resultado y obligaciones de medios”,
en Revista Jurídica de Buenos Aires, Nº 1, 1958, págs. 9 y ss.
GARCÍA VALDECASAS, “El problema de la acumulación de la
responsabilidad contractual y delictual en el Derecho español”, en
Revista de Derecho Privado, 1962, págs. 831 y ss.
GARNICA MARTÍN, “La concurrencia de responsabilidad con-
tractual y extracontractual. Problemas de Derecho sustantivo y pro-
cesal”, en Poder Judicial, Nº 50, 1998, págs 317 y ss.
GHERSI, “Responsabilidad civil por incumplimiento contrac-
tual”, en Trigo Represas y Stiglitz (directores), Contratos, Edicio-
nes La Rocca, Buenos Aires, 1989, págs. 215 y ss.
GÓMEZ ORBANEJA, “Concurso de leyes o concurso de acciones

en Derecho Civil”, en Revista de Derecho Privado, t. XXX, 1946,
págs. 705 y ss.
GUASP, “Dictamen sobre la admisibilidad procesal de la de-
manda alternativa de interdicto de retener o recobrar”, en Anuario
de Derecho Civil, t. I, fasc. IV, 1948, págs. 1401 y ss.
GUZMÁN BRITO, “La buena fe en el Código civil de Chile”, en
Revista Chilena de Derecho, vol. 29, 2002, págs. 11 y ss.
INFANTE RUIZ, “Apuntes sobre la reforma alemana del Derecho
de obligaciones: La necesitada modernización del Derecho de obli-
gaciones y la gran solución”, en Revista de Derecho Patrimonial,
año V Nº 8, 2002-1, págs. 153 y ss.
JAMIN, “Une restauration de l’effet relatif du contrat (à propos
de l’arrêt de l’Assemblée plénière du 12 juill. 1991, Besse”, en
Recueil Dalloz Sirey, 38° cahier, chr., 1991, págs. 257 y ss.
JORDANO FRAGA, “Consideraciones preliminares para un estu-
dio crítico de las reglas de responsabilidad contractual en el Códi-
go Civil español”, en Anuario de Derecho Civil, tomo XXXVII,
1984, págs. 109 y ss.
– “Las reglas generales de la responsabilidad contractual en el
sistema del Código Civil español”, en Anuario de Derecho Civil,
tomo XXXVIII, fasc. II, 1985, págs. 275 y ss.
– “Obligaciones de medios y de resultado (A propósito de algu-
na jurisprudencia reciente)”, en Anuario de Derecho Civil, t. XLIV,
fasc. I, 1991, págs. 5 y ss.
– “¿Unas nuevas bases de la responsabilidad contractual? (Ré-
plica cordial)”, en Anuario de Derecho Civil, tomo XLVII, fasc.
II, 1994, págs. 325 y ss.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, “Los dilemas de la responsabilidad
civil”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 23 Nº 4, págs. 671 y ss.
LAMARCA I MARQUÈS, “Anteproyecto de segunda ley de modi-
ficación de las disposiciones sobre Derecho de daños en Alema-
nia”, en Indret N° 59, 13 junio de 2001, en http://www.indret.com/

rcs_articulos/cas/reforma_danos_alemania.pdf.
– “Entra en vigor la ley de modernización de Derecho alemán
de las obligaciones”, en Indret Nº 78, 10 enero 2002, en http://
www.indret.com/rcs_articulos/cas/schuldrechtsreform.pdf.
– “Entra en vigor la segunda ley alemana de modificación del
Derecho de daños”, en Indret Nº 96, 4 de julio de 2002, en http://
www.indret.com/rcs_articulos/cas/ley_alemana.pdf.
LAMBERT-FAIVRE, “Fondement et régime de l’obligation de
sécurité”, Recueil Dalloz Sirey, 11° cahier, chr., 1994, págs. 81 y
ss.
LASARTE, “Sobre la integración del contrato: La buena fe en la
contratación. (En torno a la Sentencia del T. S. de 27 de enero de
1977)”, en Revista de Derecho Privado, t. LXIV, 1980, págs. 50 y
ss.
LECAROS SÁNCHEZ, “La responsabilidad civil en la actividad
de la construcción”, en Revista de Derecho de la Universidad Ca-
tólica de Valparaíso, t. XIX, 1998, págs. 295 y ss.
LETURMY, “La responsabilité délictuelle du contractant”, en
Revue Trimestrielle de Droit Civil, Nº 4, 1998, págs. 839 y ss.
LLODRÀ GRIMALT, “«Letter of intent», carta de intenciones,
precontrato”, en Revista de Derecho Patrimonial, año V, Nº 8, 2002-
1, págs. 129 y ss.
LOBATO GÓMEZ, “Contribución al estudio de la distinción entre
las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado”, en
Anuario de Derecho Civil, t. XLV, fasc. 2, 1992, pág. 651 y ss.
LOIS ESTÉVEZ, “Problemas del objeto del proceso en nuestro
sistema legal”, en Anuario de Derecho Civil, t. VIII, fasc. I, 1955,
págs. 67 y ss.
LÓPEZ CABANA, “La unificación de la responsabilidad civil con-
tractual y extracontractual y su concreción en el proyecto del Có-
digo Civil argentino”, en Muñiz Zichez, Alterini y Soto (coordina-
dores), El Código civil del s. XXI (Perú y Argentina), t. II, Edicio-

nes Jurídicas, Lima, 2000, págs. 1407 y ss.
LÓPEZ SANTA MARÍA, “Problemas contractuales en el Derecho
de los contratos”, en Estudios de Derecho civil en memoria del
profesor Victorio Pescio, Edeval, Valparaíso, 1976, págs. 29 y ss.
– “Responsabilidad por falta de servicio. Casuística chilena re-
ciente”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCIV, 1997,
págs. 31 y ss.
– “Las cadenas de contratos o contratos coligados”, en Revista
de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, t. XIX,
1998, págs. 159 y ss.
– “La responsabilidad por productos”, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. XCVII Nº 3, 1ª parte, 2000, págs. 107 y ss. Tam-
bién en Derecho de daños, Editorial LexisNexis ConoSur, Santia-
go, 2002, págs. 149 y ss.
MANZANARES SECADES, “La responsabilidad precontractual en
la hipótesis de ruptura injustificada de las negociaciones prelimi-
nares”, en Anuario de Derecho Civil, t. XXXVII, fasc. III, 1984,
págs. 687 y ss.
– “La naturaleza de la responsabilidad precontractual o culpa
in contrahendo”, en Anuario de Derecho Civil, t. XXXVIII, fasc.
IV, 1985, págs. 979 y ss.
MARTÍN OSANTE, “La supuesta concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual en un mismo abordaje marítimo”, en
Anuario de Derecho Civil, tomo LII, fasc. I, 1999, págs. 241 y ss.
MARTÍNEZ CALCERRADA, “Responsabilidad del médico. As-
pectos civiles”, Ponencia en IV Congreso Nacional de Derecho
Sanitario, Madrid, octubre de 1997, en www.aeds.org/congreso4/
4congre-24.htm.
MASCALA, “Accidents de gare: le ‘déraillement’ de l’obligation
de sécurité”, en Recueil Dalloz Sirey, 11° cahier, chr., 1991, págs.
80 y ss.
MAZEAUD (Henri), “Responsabilidad delictual y responsabili-

dad contractual”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
XXVII, 1ª parte, 1930, págs. 1 y ss.
MONTEL, “Sobre la responsabilidad en el transporte terrestre a
título de cortesía”, en Problemas de la responsabilidad y del daño,
tr. Francisco Sobrao Martínez y notas de Juan Roca Juan, Editorial
Marfil, Valencia, 1955, págs. 166 y ss.
– “Sobre la responsabilidad del sanatorio y del cirujano res-
pecto al enfermo”, en Problemas de la responsabilidad y del daño,
tr. Francisco Sobrao Martínez y notas de Juan Roca Juan, Editorial
Marfil, Valencia, 1955, págs. 154 y ss.
MULLERAT, “La responsabilidad civil de productos en el Dere-
cho español (La ley 22/1994 de 6 de julio)”, en Revista Jurídica de
Catalunya, Nº 1, 1995, págs. 9 y ss.
MÚRTULA LAFUENTE, “La responsabilidad patrimonial de la
Administración por contagio del virus del SIDA a través de trans-
fusión de sangre (comentario a la STS (sala 1ª) de 28 de diciembre
de 1998)”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LII, fasc. IV, 1999,
págs. 1713 y ss.
PALOMINO MARÍN, “La acumulación procesal”, en Revista Ibe-
roamericana de Derecho Procesal, Nº 2, 1966, págs. 71 y ss.
PANTALEÓN PRIETO, “Comentario a la sentencia de 26 de enero
de 1984”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, Nº 4, 1984,
págs. 1257 y ss.
– “El sistema de responsabilidad contractual (materiales para
un debate)”, en Anuario de Derecho Civil, tomo XLIV, fasc. III,
1991, págs. 1019 y ss.
– “Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de
enero de 1984”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil,
Nº 4, 1984, págs. 1257 y ss.
– “Las nuevas bases de la responsabilidad contractual”, en Anua-
rio de Derecho Civil, tomo XLVI, fasc. IV, 1993, págs. 1719 y ss.
– “Concurso de pretensiones”, en Enciclopedia Jurídica Bási-

ca, vol. I, Enciclopedias Jurídicas Civitas, Civitas, Madrid, 1995,
págs. 1369 y ss.
– “Responsabilidad contractual”, en Enciclopedia Jurídica Bá-
sica, vol. IV, Enciclopedias Jurídicas Civitas, Civitas, Madrid, 1995,
págs. 5922 y ss.
– “Responsabilidad extracontractual”, en Enciclopedia Jurídi-
ca Básica, vol. IV, Enciclopedias Jurídicas Civitas, Civitas, Ma-
drid, 1995, págs. 5942 y ss.
PARRA LUCÁN, “La responsabilidad civil por productos y ser-
vicios defectuosos. Responsabilidad civil del fabricante y de los
profesionales”, en Tratado de responsabilidad civil, Arazandi,
Navarra, 2002, págs. 1175 y ss.
PASCUAL ESTEVILL, “La responsabilidad contractual y la
extracontractual, aquiliana o delictual”, en La Ley, 1991-4, págs.
1158 y ss.
PEDRALS, “La concurrencia de normas jurídicas”, en Revista
de Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, Nº 17, 1980, págs.
51 y ss.
PEÑAILILLO ARÉVALO, “La apreciación de la buena fe”, en Re-
vista de Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Con-
cepción, vol. II Nº 1, 1993, págs. 69 y ss.
– “El enriquecimiento sin causa. Principio de Derecho y fuente
de obligaciones”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCIII,
N° 2, 1ª parte, 1996, págs. 71 y ss.
– “Los elementos subjetivos en las instituciones y conceptos
del Derecho Civil y su establecimiento”, en Instituciones moder-
nas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo
Laneri, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1996, págs. 34 y ss.
–“La declaración unilateral de voluntad como fuente de obli-
gaciones”, en Revista de Derecho de la Universidad de Concep-
ción, N° 206, año LXVII, 1999, págs. 7 y ss.
PICASSO, “La responsabilidad pre y postcontractual en el pro-

yecto de Código Civil de 1998”, en http://www.alterini.org/
fr_tonline.htm.
PIERRY ARRAU, “Algunos aspectos de la responsabilidad ex-
tracontractual del Estado por falta de servicio”, en Revista de De-
recho Público, N°s. 59/60, 1996, págs. 287 y ss.
PLANIOL, “Clasificación de las fuentes de las obligaciones”, tra-
ducido de la Revue Critique de Législation et de Jurisprudence, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. II, 1ª parte, 1904-05, págs.
73 y ss.
PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, “La defensa del demandado”, en
Revista de Derecho Privado, t. XXXIX, 1955, págs. 323 y ss.
– “Acumulación de acciones”, en Revista de Derecho Procesal
Nº 1, 1956, págs. 11 y ss.
– “El principio de congruencia como limitación de las faculta-
des de la jurisdicción”, en Revista de Derecho Privado, t. XLI,
1957, págs. 975 y ss.
– “El principio de congruencia como limitación de las faculta-
des de la jurisdicción”, en Revista de Derecho Privado, t. XLII,
1958, págs. 902 y ss.
PUIG PEÑA, “El incumplimiento contractual como acto injusto”,
en Revista de Derecho Privado, t. XXIX, 1945, págs. 151 y ss.
REAL PÉREZ, “Comentario a la sentencia de 22 de febrero de 1992,
Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, Nº 25, págs. 285 y ss.
REMY, “La ‘responsabilité contractuelle’: historie d’un faux
concept”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, Nº 2, 1997, págs.
323 y ss.
RISUEÑO, “De las obligaciones precontractuales”, Memoria de
Prueba, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXI, 1ª par-
te, 1934, págs. 47 y ss.
ROMERO SEGUEL, “La congruencia de la sentencia”, en Revista
Chilena de Derecho, vol. 25 Nº 2, págs. 447 y ss.
ROSENDE ÁLVAREZ, “La responsabilidad precontractual en la

formación del consentimiento en los contratos reales y solemnes”,
en Instituciones modernas de Derecho Civil. Homenaje al profe-
sor Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica ConoSur, Santia-
go, 1996, págs. 337 y ss.
RUIZ DE VELASCO, “La buena fe como principio rector del or-
denamiento jurídico español en relación con las prohibiciones del
fraude a la ley y el abuso del derecho”, en Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, Nº 240, 1976, págs. 547 y ss.
RUIZ MUÑOZ, “Sistema español de responsabilidad civil del fa-
bricante”, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligacio-
nes, año XXXII, Nº 185 a 188, 1999, págs. 765 y ss.
SAAVEDRA, “El principio general de la buena fe”, en Instituciones
modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo
Laneri, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1996, págs. 357 y ss.
SALEILLES, “De la responsabilidad precontractual. A propósito
de un estudio sobre la materia”, en Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, t. V, 1907-1908, págs. 127 y ss.
SÁNCHEZ VÁZQUEZ, “La denominada acumulación de respon-
sabilidades contractual y aquiliana”, en Revista de Derecho Priva-
do, tomo 56, 1972, págs. 965 y ss.
SANTOS BRIZ, “La culpa en el Derecho Civil. Ampliación ac-
tual de su concepto”, en Revista de Derecho Privado, tomo 51,
1967, págs. 614 y ss.
– “La responsabilidad civil de los médicos en el Derecho espa-
ñol”, en Revista de Derecho Privado, 1984, págs. 643 y ss.
SAVAUX, “La fin de la responsabilité contractuelle?”, en Revue
Trimestrielle de Droit Civil, N° 1, 1999, págs. 1 y ss.
SCHMIDT, “La sanction de la faute précontractuelle”, en Revue
Trimestrielle de Droit Civil, t. LXXII, 1974, págs. 46 y ss.
SENTÍS MELENDO, “Acción y pretensión”, en Revista Iberoame-
ricana de Derecho Procesal, Nº 1, 1967, págs. 7 y ss.
STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel, “Responsabilidad civil

por incumplimiento del deber precontractual de información”, en
Kemelmajer de Carlucci (directora) et al, Derecho de daños, 2ª
parte, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1993, págs. 561 y ss.
TALLON, “Pourquoi parler de faute contractuelle?”, Ecrits en
hommage à Gérard Cornu, 1995, págs. 429 y ss.
TAPIA SUÁREZ, “La Responsabilidad extracontractual”, en Re-
vista de Derecho de la Universidad de Concepción, N°s. 25-26,
1938, págs. 2059 y ss.
– “La Responsabilidad extracontractual”, en Revista de Dere-
cho de la Universidad de Concepción, N°s. 27-28, 1939, págs.
2211 y ss.
2417 y ss.
2593 y ss.
– “La Responsabilidad extracontractual”, en Revista de De-
recho de la Universidad de Concepción, N°s. 33-34, 1940, págs.
2759 y ss.
3041 y ss.
93 y ss.
- “La Responsabilidad extracontractual”, en Revista de Derecho
de la Universidad de Concepción, Nºs. 41-42, 1942, págs. 163 y ss.
TAVOLARI OLIVEROS, “Límites objetivos de la cosa juzgada ci-
vil (intento de delimitar la cuestión en el Derecho chileno)”, en El
proceso en acción, Libromar, Valparaíso, 2000, págs. 201 y ss.
TRUJILLO PEÑA, “El principio de economía procesal (en lo civil

y contencioso-administrativo)”, en Revista de Derecho Procesal
Iberoamericana, Nº 2, 1970, págs. 283 y ss.
VÁZQUEZ FERREYRA, “Las obligaciones de seguridad”, en Juris-
prudencia Argentina, Nº 5545, diciembre 9 de 1987, págs. 21 y ss.
– “Los presupuestos de la responsabilidad civil”, en Revista de
Legislación y Jurisprudencia, 1988, págs. 47 y ss.
– “La responsabilidad civil de hospitales y clínicas por la ne-
gligencia médico-sanitaria”, en Responsabilidad civil del empre-
sario, Cuadernos de Extensión Nº 1, Facultad de Derecho, Univer-
sidad de los Andes, Santiago, 1996, págs. 167 y ss.
VEGA MERE, “Breve panorámica de la responsabilidad civil
en el Derecho peruano. (Algunas ideas preliminares a favor de
su reforma y en torno a un proyecto no oficial)”, en Muñiz
Zichez, Alterini y Soto (coordinadores), El Código Civil del s.
XXI (Perú y Argentina), t. II, Ediciones Jurídicas, Lima, 2000,
págs. 825 y ss.
VENINI, “La actividad docente y la responsabilidad civil”, en
Homenaje a Vélez Sarsfield, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina, 2000, págs. 581 y ss.
VILA RIBAS, “Comentario a la sentencia de 16 de diciembre de
1986”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, Nº 13, págs.
4297 y ss.
VON THUR, “La buena fe en el Derecho romano y en el Dere-
cho actual”, en Revista de Derecho Privado, t. XII, 1925, págs.
337 y ss.
YZQUIERDO TOLSADA, “La zona fronteriza entre la responsabi-
lidad contractual y la aquiliana. Razones para una moderada unifi-
cación”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, año LXVII,
Nº 603, marzo-abril 1991, págs. 443 y ss.
– “La unificación de la responsabilidad civil contractual y
extracontractual (visión europea)”, en Responsabilidad por daños
en el tercer milenio: Homenaje al profesor Atilio Aníbal Alterini,

Abeledo-Perot, Buenos Aires, 1997, págs. 105 y ss.
– “La responsabilidad por culpa en el ámbito médico: cauces
para su exigencia”, en V Congreso Nacional de Derecho Sanita-
rio, publicado en www.aeds.org/congreso5/5congre-14.htm.
– “La responsabilidad civil médico-sanitaria al comienzo de
un nuevo siglo. Los dogmas creíbles y los increíbles de la jurispru-
dencia”, publicado en Derecho Sanitario, vol. 9, Nº 1, 2001, págs.
35 y ss., en www.ajs.es/RevistaDS/vol9-5.pdf.
ZELAYA ETCHEGARAY, “Responsabilidad civil de hospitales y
clínicas (modernas tendencias jurisprudenciales)”, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. XCIV, 1997, págs. 47 y ss.
– “El cúmulo u opción de responsabilidades en la nueva ley de
protección al consumidor”, en Derecho del consumo y protección
al consumidor, Cuadernos de Extensión Nº 3, Universidad de los
Andes, Santiago, 1999, págs. 213 y ss.
OTROS
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas, Código

Civil y Leyes Complementarias, t. V, Editorial Jurídica de Chile,
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas, Código
Civil y Leyes Complementarias, t. X, Editorial Jurídica de Chile,
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas. Código
de Procedimiento Civil, t. I, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición
actualizada, Santiago, 1999.
de Procedimiento Civil, t. II, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edi-
ción actualizada, Santiago, 1999.
de Procedimiento Civil, t. III, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edi-
ción actualizada, Santiago, 1999.

Concurrencia de Responsabilidades

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Concurrencia de Responsabilidades

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

MARÍA TERESA ALONSO TRAVIESA

1. EL CONCEPTO DE CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDA-

3. RÉGIMEN COMÚN DE RESPONSABILIDAD .............................. 65

3.3.1.1 Argumentos relativos a la exis-

A. EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ............. 140

1. LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO VÁLIDO ............................ 142

2. QUE LIGUE AL AUTOR Y A LA VÍCTIMA DEL DAÑO ................. 201

3. QUE EL DAÑO RESULTE DE LA INEJECUCIÓN DEL CONTRA-

3.2 Obligaciones de seguridad ..................................... 251

B. EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ....... 303

1. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................... 303

2. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................... 327

2. LOS PROBLEMAS PROCESALES DEL FENÓMENO ...................... 334

3. LAS RESPUESTAS AL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA DE

3.2 Teoría del concurso de acciones o de pretensio-

a) La teoría de la estricta órbita de lo

CONCLUSIONES ....................................................................... 535

BIBLIOGRAFÍA ......................................................................... 557

A. D. C. Anuario de Derecho Civil

R. D. C. O. Revista del Derecho Comercial y de las

Nota: Todas las sentencias francesas citadas, salvo las conteni-

Constituye un hito de la evolución habida en el siglo pasado y

tesis de licenciatura de la que da cuenta esta publicación, basta

1 Asíacontece con la tesis de TAPIA SUÁREZ, De la responsabilidad civil en general

tratamiento del tema en países como Francia3 o España4 que nos

3 La cuestión es analizada con detalle en todas las obras generales de responsabili-

cuanto evoca de un modo más nítido el problema que se pretende

jurisprudencia extranjera –lo que desde ya resultaba interesante–

6 YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontrac-

tual, Dykinson, Madrid, 2001, p. 86.

calificación divide en todos los sistemas a los juristas, en algu-

corresponde, so pretexto de mejorar su posición ante el daño. Si se

Por todas las razones anteriormente expresadas es que la publi-

CARMEN DOMÍNGUEZ HIDALGO

La responsabilidad civil es uno de los grandes temas de nues-

contratación en masa y el nacimiento de los contratos de adhesión

1 VINEY, Le declin de la responsabilité individuelle, Paris, 1965, cit. por DOMÍNGUEZ

ÁGUILA, “Aspectos contemporáneos de la responsabilidad civil”, en R.D.U.C., Nº 185,

dado, pasando el daño de ser un mero requisito de la responsabili-

4 DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, t. I, op. cit., pág. 27.

sabilidades, que busca responder la interrogante sobre las relacio-

6 PASCUAL ESTEVILL, “La responsabilidad contractual y la extracontractual, aquiliana

o delictual”, en L. L. E., 1991-4, pág. 1170. Derecho de daños, t. I, Bosch, 2ª edición,

La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual, Editorial Centro

diante el naeminen laedere, esto es, el deber genérico de no dañar

8 PEIRANO FACIO, La responsabilidad extracontractual, Barreiro y Ramos, Montevi-

deo, 1954, pág. 89.

aquiliano.10 Entonces, más allá de los conceptos que se den de la

10 CAVANILLAS MÚGICA, La concurrencia…, op. cit., pág. 5.

la regla de la previsibilidad, a diferencia de lo que acontece en el

existencia de dos mecanismos diferentes de protección, que a su

12 Sobre la función del derecho como mecanismo de protección de la persona hu-

da lugar a una serie de cambios, tales como, la consagración y

13 Sobre la terminología, vid. YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de Responsabilidad ci-

También se produce una tendencia a la socialización del daño,

caso o a una situación determinada, de tal manera que se puedan

15 DIEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t. I, Civitas, Madrid,

1996, pág. 53.

mero de casos, tales como la culpa in contrahendo, la responsabi-

se concede la elección de la vía resarcitoria, ya que el orden

16 DOMÍNGUEZ ÁGUILA, La transformación de la responsabilidad civil y el seguro, en

Seminario Responsabilidad y Seguros, Colegio de Abogados de Chile, octubre de 2001,