Tratado de Derecho Civil. Según El Tratado de Planiol. (T. II) - Ripert y Boulanger (1956, La Ley)

Título del original
TRAITE DE DROIT CIVIL

Df Agres le Traite de Planiol
Edición en francés de la “Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence”

(R. Pichón et R. Durand-Aztzias) París
Traducción de la doctora
DELIA GARCIA DAIREAUX
Supervisión por el doctor
JORGE JOAQUIN LLAMBIAS

Profesor Titular de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica Argentina
“Santa María de los Buenos Aires" y en la Universidad del Salvador
TRATADO
DE
DERECHO CIVIL
SEGUN EL TRATADO DE PLANIOL
por
Georges Ripert Jean Boulanger

Miembro del Instituto Profesor de Derecho Civil de
Profesor Honorario en la Facultad la Facultad de Derecho
de Derecho de París de París
TOMO II
Volumen I
DE LAS PERSONAS (V parte)

Estado de las personas - Matrimonio - Divorcio y separación
de cuerpos - Filiación legítima
LA LEY
BUENOS AIRES
LAS PERSONAS
Primera Parte
ESTADO DE LAS PERSONAS

Capítulo I
DETERMINACION DEL ESTADO
826. La personalidad y el estado. — Se indicó precedentemen

te que toda persona humana, tiene personalidad jurídica (núm. 382
[vol. IJ). Se debe precisar ahora cuál es el estado de una persona
dentro de la sociedad y las consecuencias jurídicas de la atribu
ción de un estado determinado.
Sección 1
LA PERSONALIDAD
§ 1. — Duración de la personalidad
827. Punto de partida. — Hasta el momento de su naci

miento, el niño no tiene vida distinta; es, como decían los
romanos, “pars visceram matris”.220 No obstante, por deroga
ción de la regla, la criatura no nacida todavía ya es capaz de
adquirir derechos a partir del momento de su concepción. Se
lo considera por anticipado como una persona. Como decía
Juliano: “Qui in útero sunt intelliguntur in rerum natura
esse” (Dig. 1, 5, fr. 26). De donde provino el antiguo adagio:
220 La ordenanza del 2 de noviembre de 1945, relativa a la pro

tección maternal e infantil, contiene numerosas disposiciones aplica
bles a las mujeres embarazadas.
4 Determinación del estado
Infans conceptus pro nato habetur. quoties de commodis ejzts

agitur (núm. 383). Muchos códigos extranjeros contienen una
disposición general en este sentido. El Código francés se limi
ta a hacer la aplicación de la regla a las sucesiones (art. 725)
lo mismo que a las donaciones y legados (art. 906).
Esta personalidad anticipada que se reconoce al niño, puede
también producir efectos útiles cuando se trata de la adquisición
de una nueva nacionalidad, o de un reconocimiento voluntario de
paternidad o maternidad natural, o de sus derechos a pensión en
el caso de accidente de trabajo sobrevenido a su padre (Civ., 14 de
abril de 1929, D. H., 1929, 298, Civ., 4 de enero de 1935, D. 1935,
1. 5, nota de Rouast; Cass., cam. reunidas, 8 de marzo de 1939,
D. H., 1939, 193). Pero sólo se adquiere en interés del niño “quoties
de commodis ipsius partus agitur” (Paul, en el Digesto, 1, 5, fr. 7
[3]. Ver Sebag, La condition juridique des personnes phisiques et
des personnes morales avant leur naissance, tesis, París, 1938).
828. Condiciones. — La aplicación de la regla exige la

reunión de dos condiciones: el niño debe nacer vivo y ser
viable.
I9 El niño debe nacer vivo. El niño que nace muerto no
cuenta como una persona, aunque la muerte se haya produci
do durante el parto y haya tenido vida intra-uterina, durante
todo el tiempo de un embarazo normal.
29 El niño debe nacer viable (art. 314-39; art. 725-29; art
906, último inc.). “Viable” quiere decir capaz de vivir, vitae
habilis. Es así que no se debe tener en cuenta a los niños nor
malmente formados, pero que nacen antes de término, en un
momento en que el desarrollo de sus órganos no está lo sufi
cientemente adelantado como para permitirles vivir, ni tam
poco a los niños monstruosos, en los que la vida se detiene
en el momento en que se corta el cordón umbilical.
Cuando un niño muere poco después de su nacimiento, el punto
de saber si nació vivo y viable puede presentar dificultades. Estas
se desdoblan en dos preguntas diferentes:
l9 ¿El niño ha vivido? Se considera que ha vivido por el sólo
hecho de que haya respirado, aunque sólo fuese por algunos, ins
tantes. Este punto carece de importancia en el derecho civil,
porque si se ha comprobado realmente que el niño no era viable,
La personalidad 5
no se tendrá en cuenta su nacimiento; sucede de otro modo en el

derecho criminal/ si la madre es acusada de infanticidio. La ve
rificación se realiza fácilmente por medio de la autopsia.
2* ¿El niño era viable? Existen a veces en materia civil litigios
sobre este problema. Basta con suponer que durante la breve exis
tencia de este niño (que comprende principalmente la duración
del embarazo) se abrió una .sucesión en la familia y el niño se
encontraba en una posición .útil para suceder. Si el niño debe
ser considerado como una persona, habrá recogido esta sucesión
en todo o en parte, y, al fallecer a su vez, la transmitió a sus pro
pios herederos, de modo' que su presencia puede modificar en for
ma radical, la atribución de la herencia.
Ciertos códigos extranjeros han tomado medidas para dismi
nuir los litigios sobre estos diferentes puntos.22! El Código civil
alemán exige solamente que el niño haya vivido (art. 1). Del
mismo modo él Código suizo (art. 31). En España se requiere que
tenga, figura humana y viva veinticuatro horas completamente se
parado de su madre (art. 30). Ver Frangois, Contribution a Vétu-
de de la personnalité (Rev. générále de droit, 1932).
829. Muerte de la persona. — La personalidad se pierde

con la vida. Los muertos dejan de ser jurídicamente personas.
Sin embargo, el derecho romano había admitido que la persona
fallecida sería tratada en forma ficticia como sobreviviendo hasta
la aceptación de su sucesión por sus herederos: “Hereditas perso
nara defuncti sustinet”. Se quería evitar con esto la yacencia
de la herencia que creaba una especie de interregno en la propie
dad. En la actualidad se llega al mismo fin por otro medio, consi
derando la aceptación hecha por el heredero como retroactiva.
Por lo tanto, ya no es más la propiedad del difunto la que se pro
longa más allá de su fallecimiento, sino que la del heredero va a
reunírsele en el pasado.
Tanto por respeto hacia la persona humana, como en un interés
público de decencia y salubridad, existen medidas legales para
proteger los cuerpos de las personas fallecidas. El cadáver debe ser
inhumado o incinerado, por los parientes más próximos.22 2 El
oficial del estado civil entrega a este efecto, un permiso y solo pue-
221 La cuestión ha sido discutida en la preparación del nuevo Código

italiano. El art. 1? del Código se contenta con decir que la capacidad
jurídica se adquiere en el momento del nacimiento.
222 Los decretos del 3 de marzo de 1951, del 31 de octubre de
1953 y del II de agosto de 1955, reglamentan las condiciones para el
transporte de cadáveres.
de hacerlo, salvo el caso de urgencia, 24 horas después del falleci

miento. Los funerales pueden ser religiosos o civiles, según la
decisión del cónyuge o de los parientes más próximos, con la obli
gación de éstos de respetar la voluntad que podría' haber sido
expresada por el difunto (Ley del 15 de noviembre de 1887).* El
cuerpo debe ser inhumado, o las cenizas depositadas, en un ce
menterio perteneciente a la comuna (D. 3 de marzo de 1951). La
ocultación de un cadáver después de una muerte violenta, constitu
ye un delito penal (art. 35b, C. pen.).
830. Supresión de la muerte civil. — Sólo la muerte natural

pone fin a la personalidad. En la antigüedad, aquél que caía en la
esclavitud, dejaba de ser una persona. En el antiguo derecho fran
cés, las personas que entraban en religión estaban consideradas
como muertas para el mundo, y el derecho las trataba como tales:
la profesión religiosa les hacía perder la vida civil. Finalmente,
sucedía lo mismo hasta mediados del siglo XIX con tres categorías
de condenados a los que la ley condenaba a muerte civil: los con
denados a muerte, a trabajos forzados a perpetuidad y los depor
tados. El condenado era considerado muerto ante los ojos de la
ley. Se buscaba igualar la realidad con la ficción, pero por la
fuerza dé las cosas, la asimilación no pudo ser completa (art. 25,
C. civ.).
P El condenado era considerado como muerto, se abría, su
sucesión y su testamento anterior, aunque fuese hecho en tiempos
en que era capaz, era anulado.
2° Su matrimonio era disuelto; su cónyuge que quedaba en li
bertad, era considerado como viudo y podía volverse a casar con
otra persona.
39 La pérdida de los derechos políticos y cívicos era comple
ta; los derechos civiles sólo se perdían en parte; fue aquí que se
hizo necesario detenerse en la asimilación del condenado a muerte.
Fue necesario mantenerle el derecho de celebrar contratos a título
oneroso, pero sólo podía litigar por intermedio de un curador
especial que era nombrado por el tribunal y, a su muerte, los
bienes que había podido adquirir volvían al Estado por derecho
de desheredación.
La muerte civil era muy criticada. Se le reprochaba el casti
gar a los inocentes, esposa, hijos, al mismo tiempo que al culpable.
En Bélgica, fue abolida a partir de 1831. En Francia, una ley del
8 de junio de 1850 la suprimió para los condenados políticos a la
deportación. La ley del 31 de mayo de 1854 la suprimió definitiva
mente para los condenados a muerte o a trabajos forzados a per
La personalidad 7
petuidad. Fue reemplazada por las incapacidades que afectan

a los condenados (núm. 396).
Se ha visto' reaparecer, con la confiscación general de los bie
nes de un condenado, y con la pena de degradación nacional algu
nos de los efectos de la muerte civil. Ver George, La confiscation
des biens, J. C. P. 1947. 1. 625.
§ 2. — Protección de la personalidad
831. Protección de la persona física. — La protección de la
persona física está asegurada en primer término, por las leyes pe
nales que consideran como delitos o crímenes los atentados contra
la persona y castigan del mismo modo el homicidio o las lesiones
por imprudencia.22^ Está también asegurada por las leyes civiles
que permiten obtener daños y perjuicios, en el caso de atentados
contra la integridad corporal.
El atentado contra la integridad física sólo puede ser justifi
cado si está destinado a proteger la persona. Es así- que la ley
prescribe las vacunaciones (L. 7 de setiembre de 1948, arr. 19 de
enero de 1949; D. 28 de febrero y l9 de setiembre de 1952, 3 de
julio de 1955). En virtud de la misma idea, se consideran válidas
las convenciones relativas a la persona física cuando tienen como
fin conservar el cuerpo en buen estado o mejorar su estado físico;
la cuestión se ha planteado particularmente para la cirugía llamada
estética (Ver A. Jack, Des conventions relatives a la personne
humaine, Rev. critique, 1933, p. 362; tesis; Nerson, Lyon, 1939;
Nordmann, París, 1939; Baudrand, París, 1939).
Las operaciones quirúrgicas en principio sólo pueden hacerse
con consentimiento del enfermo interesado. El médico no tiene de
recho de dar muerte a un enfermo para abreviar su sufrimiento:
la eutanasia es condenable. Igualmente las amputaciones de órganos
en un cuerpo humano.
La legislación reciente ha admitido la extracción de sangre
para obtener una prueba de la no paternidad (L. 16 de julio de
1955), pero el consentimiento previo del interesado es necesario
para hacer la extracción (Carbonnier, nota al D. 1947, 507).223 224
En cuanto al empleo del penthotal, llamado suero de la verdad,
para el descubrimiento de la verdad ante la justicia es muy discu
tido (Ver Voirin, L’emploi de la narco-analyse en medicine légale J
223 Para la protección de los ciegos, ver ordenanza del 1? de julio

de 1945.
224 Para la extracción de sangre con el objeto de comprobar la
ebriedad en caso de accidente, ver decreto del 18 de junio de 1935.
D. 1949, Chron. p. 101). Sobre estas diferentes cuestiones ver Nerson,

Les progrés sciemiflques de l’évolution du droit familial, 1950,
Études Ripert, t. I, p. 403.
832. Protección de la personalidad. — Una persona tiene ade

más el derecho a defender su personalidad, es decir, su aspecto
físico, su reputación, sus sentimientos. La ley penal considera de
litos la injuria pública y la difamación. La ley civil permite obte
ner daños y perjuicios en esos casos, y también en otros; por
ejemplo, no se tiene derecho a exponer o vender la fotografía de una
persona contra su voluntad (París, 12 de noviembre de 1937, Gaz. Ra
íais, 1938. 1. 51, S. 1938. 2. 93, comp. para la reglamentación del dere
cho a fotografiar personas en la calle, ver nota de Carbonnxer
sobre el fallo del Trib. Corr. de Grasse, 8 de febrero de 1850, D.
1950- 712, y sobre C. d’État, 22 de junio de 1951, D. 1950. 589),
a reproducir sus rasgos en forma de caricatura, a imitarla en una
escena de teatro, a citarla en una novela, o a describirla de modo
que el lector o el espectador puedan identificarla (Fougerol, La
figure humaine et le droit, tesis, París, 1913). Por supuesto todo
esto es cuestión de costumbres y de medidas. Muchas personas
no toman ninguna medida y lo hacen con razón, porque a menudo,
la persecución agrava el escándalo. El Código civil italiano de 1942
contiene disposiciones relativas al derecho al cuerpo y a la ima
gen (arts. 5° y 10).
La revelación del estado de salud se considera como un aten
tado contra la personalidad. El secreto profesional está impuesto
a los médicos y protege al enfermo. Se ha exigido el certificado
prenupcial pero sólo es dado al interesado.
Sin embargo, las leyes recientes son menos respetuosas del
secreto médico, particularmente en lo que se refiere a la declara
ción, en el interés público, de las enfermedades contagiosas o
venéreas (L. del 8 de julio y del 18 de agosto de 1948, D. 7 de agosto
de 1952). Los servicios de estadística han sido acusados de haber
obtenido una ley que no respeta el secreto de la vida privada
(L. 7 de junio de 1951, D. 15 de setiembre de 1952).
Ver Stoufflet, Droit de la personne sur son image (Algunas
notas sobre la protección de la personalidad), J. C. P-, 1957, 1374.
L. Martin, Le secret de la vie púvée, Rev. trim. dr. civ., 1959, p. 227.
833. Derechos de la personalidad. — Toda persona tiene

un patrimonio (núm. 406 [t. I]). Pero a la par de los de
rechos patrimoniales que protegen sus intereses pecuniarios,
toda persona posee el derecho a defender su personalidad y
El estado 9
su situación en el Estado y en la sociedad a la que pertenece.

Por ejemplo, tiene derecho a impedir la usurpación de su
nombre, de su estado civil; puede reclamar la situación fami
liar a la que le da derecho su filiación o su matrimonio, o
los derechos políticos inherentes a su nacionalidad y a su ca
rácter de ciudadano. Se ha llamado a estos derechos dere
chos de la personalidad.
La defensa de los intereses privados sólo interesa, en ge
neral, al titular de esos derechos. Se admite que estos dere
chos son, en principio, cesibles, transmisibles por falleci
miento y embargables por los acreedores. Por el contrario,
los derechos de la personalidad interesan a toda la sociedad,
porque se trata de determinar la situación de un sujeto de
derecho en relación a todos; así, se declara que estos derechos
son incesibles, intransmisibles e inembargables.
Pero a menudo la situación legal de una persona produce
consecuencias pecuniarias importantes; es así que el estado
dentro de la familia determina el derecho a alimentos y el
derecho sucesorio. Pueden, pues, nacer de una situación jurí
dica personal derechos y obligaciones de carácter patrimonial.
Con mucha frecuencia su origen dá a estos derechos, un ca
rácter particular: el titular no puede disponer de ellos libre
mente.
Bibliografía: E. H. Perreau, Rev. trimestrielle, 1909, p. 501. —
Demogüe, La notion du su jet de droit, íbid., 1909, p. 611. — Gorovt-
seff, La notion du sujet de droit, íbid., 1926, p. 881 y 1927, p. 5. —
Nerson, tesis, Lyon, 1939.
Ver Decocq, Essai d’une théorie générale des droíts sur la per-
sonne. Préf. Levasseur, 1960.
Sección 2
EL ESTADO
§ 1. — Determinación del estado
834. Definición. — Se llama estado de una persona (sta
tus o conditio) a ciertas cualidades que la ley tiene en cuenta
para atribuirle efectos jurídicos. Como se debe partir del prin

cipio de la igualdad civil (núm. 390 [t. IJ), sólo se desig
na así las cualidades particulares que parecen compatibles
con este principio de igualdad. Así, las cualidades de fran
cés, de mayor, de esposo, de hijo legítimo, son estados ju
rídicos. Señalar el estado de una persona, es calificarla pre
cisando el punto de vista bajo el que se la considera.
En rigor, toda cualidad que produce efectos de derecho podría
llevar el nombre de estado. En el lenguaje científico, no se consi
dera como estados las diversas profesiones y funciones, que sin
embargo llevan aparejadas casi todas derechos y deberes propios
reglamentados por la ley.
835. Los diversos estados jurídicos. — El estado de una

persona es múltiple. Puede apreciarse desde un triple punto
de vista:
1- Según las relaciones de orden político (estado en la
ciudad o estado político);
2° Según las relaciones de orden privado (estado dentro
de la familia);
39 Según la situación física de la persona (estado per
sonal ).
Se observará que, en las dos primeras categorías, el estado
consiste siempre en una relación entre la persona que se
considera y otra u otras varias. Por el contrario, las diferentes
cualidades que entran en la última clase se determinan por
una simple comparación entre una persona y las demás, o
aún entre los estados sucesivos de esta persona.
Generalmente, los diferentes estados jurídicos tienen cada uno
un nombre propio: una persona es francesa, extranjera, esposo,
hijo natural. Sin embargo, ciertos estados no llevan. un nombre
particular y se los debe designar por una perífrasis: es así que
no existe una expresión técnica para calificar a quienes no son
parientes entre sí: se emplea el término extraño (étranger) (*)
* N. del T, - La traducción, literal es extranjero pero el empleo

de este término no seria conveniente con lo dicho a continuación, ya
que en nuestro idioma las personas que no tienen una relación determi
nada entre sí, se llaman comunmente extraños.
El estado 11
que es anfibológico, porque este término califica generalmente, a

las personas no francesas, pero indica también en un sentido vago
la ausencia de una relación determinada entre dos personas. Ver
los arts. 839, 1094 y 1687.
Las diversas condiciones o estados de las personas pueden tener
como causa un acto jurídico como la naturalización, el matrimonio,
la adopción, o un hecho material, como el nacimiento, la edad, la
demencia. Cuando se produce una de estas causas, ésta engendra
un estado determinado: la persona adquiere la cualidad de fran
cés, esposo, mayor, etc. Si no se produce, la persona se encuentra
en un estado opuesto:. es extranjera ', soltera, menor, etc.
Todo estado supone por lo tanto, un estado contrario que po
dría pertenecer a la misma persona. A la cualidad de francés, se
opone la de extranjero; a la de esposo se opone la de soltero y lo
mismo sucede con las demás.
Ver R. Savatxer, Un attribut essentiel de l'état des personnes:
la santé humaine, D. 1958, Chron., p. 95.
836. Estado político. — Desde el punto de vista político, cabe

señalar una distinción entre franceses y extranjeros y, entre los
franceses, aquellos que tienen o no, la cualidad de ciudadanos.
A. — Efectos de la nacionalidad. En el derecho privado, la
cualidad de nacional o extranjero produce un triple efecto:
l9 Ciertos derechos están reservados a los nacionales, no sien
do la misma la condición de los extranjeros que la de los na
cionales;
29 En el caso de conflicto de leyes, puede suceder que la ley
nacional de un extranjero sea aplicable en Francia;
39 Las reglas de competencia de los tribunales para los proce
sos entre nacionales y extranjeros no son las mismas que para
los procesos entre nacionales (arts. 14 y 15).
B. — Calidad de ciudadano. No todos los ciudadanos franceses
pueden ejercer los derechos políticos. El término’ ciudadano desig
na solamente al francés que tiene derechos cívicos, y no a todo
sujeto francés. El Código civil de 1804 hacía nítidamente esta dis
tinción (arts. 79 y 89). Los niños menores no tienen la cualidad legal
de ciudadanos. Por otra parte, esta cualidad se pierde por efecto
de una condena penal que acarree la degradación cívica (arts. 34
y 35, C. pen.), o la degradación nacional. Pero no se debe confun
dir la cualidad de ciudadano con él ejercicio de los derechos polí
ticos que supone para el electorado la inscripción en una lista
establecida en cada comuna.
837. Estado de familia. — Las relaciones de familia que

constituyen estados distintos, son solamente tres: dos miem
bros de una misma familia pueden ser entre sí:
l9 Esposos (se dice también: cónyuges): el marido y la
mujer;
29 Parientes: el padre y el hijo; dos hermanos; un tío y
su sobrino; dos primos;
39 Afines: el yerno y su suegra; el suegro y su nuera; dos
cuñadas, dos cuñados.
Cada una de estas cualidades se subdivide en diversas especies.
La naturaleza del parentesco no es siempre la misma; tan pronto
es real como ficticio (nacido de la adopción); el parentesco real
se subdivide en legitimo y natural y cada uno tiene ramas y gra
dos diferentes. La afinidad toma los vanados caracteres del paren
tesco. Finalmente, el estado de esposo, que parecería deber ser
siempre homogéneo, varía, también por efecto de la separación de
cuerpos o de la separación de bienes; la diversidad de regímenes
matrimoniales influye sobre los derechos de los esposos.
838. Estado individual. — Las únicas causas físicas que

influyen sobre el derecho de las personas modificando su
estado jurídico son:
l9 La falta de edad o minoridad, que no permite todavía
que el individuo tenga su madurez de espíritu;
29 La locura y la debilidad de espíritu que destruyen o
disminuyen las facultades intelectuales.
839. Prueba del estado. — El modo de prueba del estado-varía

según el hecho que se trata de probar. Normalmente, las personas
tienen la posesión del estado (núm. 402 [t. I]). Suponiéndose que
el hecho está conforme con el derecho, una persona en principio
puede prevalerse de esta posesión para reclamar la comprobación
oficial de su estado. Por oposición, aquellos que tienen interés
pueden discutir la existencia de la posesión de estado, o sostener
que no corresponde al estado real de la persona. Se verá, en el
estudio de la prueba del matrimonio y de la prueba de la filiación,
la función desempeñada por la posesión de estado.
El estado 13
§ 2. — Acciones de estado
840. Definición de estas acciones. — Cuando una perso

na que no posee el estado al que pretende tener derecho,
quiere establecer su verdadero estado, se le concede a este
efecto, una acción especial, llamada acción de reclamación de
estado. Por el contrario, cuando lo posee, puede hacerlo va
ler en su beneficio, y no tiene que ejercer una acción de esta
do, pero los terceros, con quienes está en conflicto, y que quie
ren privarla de las ventajas inherentes al estado que posee,
pueden discutírselo, por medio de una acción especial de
impugnación de estado.
El estado de las personas hace nacer cuestiones litigiosas con
bestante frecuencia y que son siempre graves, a causa de sus con
secuencias jurídicas. Todas las acciones relativas a éste, merecen
igualmente el nombre de acciones de estado. Sin embargo, en la
práctica, es habitual restringir este nombre para aplicarlo solamen
te a las acciones relativas a las cuestiones de filiación. Es en este
sentido estrecho que los arts. 326 a 330 hablan de las acciones “por
reclamación o impugnación de estado”. Nos ocupamos aquí de las
acciones de estado interpretadas en un sentido amplio.
841. Indisponibilidad del estado. — El estado de las per

sonas está fuera del comercio, lo que significa que los parti
culares carecen de poder sobre sus cualidades personales para
modificarlas o disponer de ellas por convenciones según su
voluntad, como pueden hacerlo con sus bienes.
De esto se extraen algunas conclusiones importantes:
l9 El estado es imprescriptible. No puede ser adquirido
ni perdido por prescripción y en consecuencia, la acción tam
poco puede prescribirse. El art. 328 formula este principio re
firiéndose a la acción de reclamación de filiación, pero tiene
un alcance mucho más general. Sin embargo, en -algunos
casos, la ley ha hecho derogaciones. Las principales son las
que existen para la acción de desconocimiento, acordada al
marido, en caso de adulterio de la mujer, que caduca en el
corto plazo de uno o dos meses (arts. 316-318) y para la ac
ción de reclamación de paternidad natural (art. 340). La ac
ción de reclamación de filiación se hace igualmente prescrip

tible cuando pasa a los herederos del hijo después de su falle
cimiento (art. 329);
29 Es imposible transigir sobre cuestiones de estado. La
transacción es un arreglo que impide el nacimiento de un
proceso o pone fin a un litigio ya comenzado por medio de
sacrificios recíprocos (art. 2044). La transacción es imposible
sobre cuestiones de estado, porque consistiría en una conce
sión hecha por los adversarios de la persona que le reconoce
rían la cualidad que anteriormente le discutían, o en una
renuncia por parte de esta persona que abandonaría su cua
lidad. Todo arreglo de este tipo sería por lo tanto nulo.225
La persona que hubiese consentido, tendría siempre el dere
cho a reclamar su estado, del mismo modo que los terceros
tendrían siempre el derecho a discutírselo, no obstante todas
las transacciones o renuncias (art. 2045, inc. 1);
3? Los acreedores no pueden ejercer las acciones de
estado pertenecientes a su deudor. La ley no les permite
actuar en el lugar de su deudor salvo en cuanto la acción
ejercida por ellos, tenga carácter pecuniario y figure en el
patrimonio (art. 1166).
841 bis. — Sobre casos de prescripción de la acción y de re
nuncia a la acción, ver Malaurie, nota J. Civ.» 1* Secc., 26 de junio
de 1956, D. 1956. 605.
842. Reglas inversas para los derechos pecuniarios derivados
del estado. — Para la aplicación de todas estas reglas, es impor
tante distinguir el estado considerado en sí mismo y en una forma
abstracta, de las consecuencias que puede tener: éstas tienen en
general, un carácter pecuniario y patrimonial, y en consecuencia, se
debe dar para ellas soluciones inversas. Así, la cualidad de hijo
legitimo da derecho a la sucesión. Ahora bien, este último derecho
es pecuniario; por lo tanto puede perderse, por prescripción; puede
ser objeto de una transacción válida; la acción que lo procura
(petición de herencia) puede ser ejercida por los acreedores.
225 La jurisprudencia presenta, sin embargo, muchas vacilaciones:
tan pronto convalida como anula los desistimientos de apelación o los
consentimientos, en materia de nulidad de matrimonio, de divorcio, de
saparación de cuerpos, de interdicción, de consejo judicial, de desti
tución de tutela, etc. (ver Filón, nota en Sirey, 1903. 2. 273).
El estado 15
843. Reglas especiales de procedimiento para las acciones

de estado. — Se deben mencionar dos reglas especiales.226
P Comunicación al ministerio público. — Las cuestiones de
estado, a causa de la gravedad de ios intereses que comprometen,
figuran en primer lugar entre las causas sujetas a comunicación al
ministerio público (art. 83 - 2Q, C. proc. civ.). El tribunal no puede
expedirse sin haber oído las conclusiones del ministerio público;
la causa es llamada “comunicable” porque los procuradores están
obligados a poner el expediente en conocimiento del miembro del
ministerio público que asiste a la audiencia;
29 Excepción de incompetencia. — El decreto ley del 30 de oc
tubre de 1935 que modificó el Código de procedimiento civil, in
trodujo en este Código un art. 170 bis que no permite invocar la
incompetencia por razón de materia, ante la Corte de casación
sino en los casos enumerados. Entre esos casos figuran "las causas
de separación de cuerpos o de bienes, divorcios, cuestiones de es
tado” (Civ., 19 de marzo de 1945, D. 1945, 251). Sobre la oposición
de los terceros, ver Bastían, Revue critique, 1935, p. 271.
843 bis. Procedimiento relativo a acciones de estado. — Sobre

la oposición de terceros, ver obs. P. Raynaud, Rev. trim. dr. civ.,
1959, 497.
§ 3. — Autoridad de la cosa juzgada en materia de estado

844. Planteo del problema. — El principio de la autoridad
relativa de las sentencias indicado anteriormente (núms. 739 y
sigts. [t. I]) rige efectivamente las sentencias que afectan derechos
patrimoniales, es decir, las que recaen sobre intereses apreciables
en dinero. ¿Se aplica igualmente a las sentencias dictadas sobre el
estado de las personas?
El interés de la pregunta es muy grande. Toda persona necesita
estar ubicada en su verdadero estado, y lo mismo sucede con los
terceros que tratan con ella. Sería de una utilidad práctica consi- *
226 Había anteriormente otras dos particularidades: 1) en la ape

lación, el proceso sobre una cuestión de estado debía ser juzgado en
la corte en audiencia solemne (dec. del 30. de marzo de 1808). Pero
después de diversas diferenciaciones y derogaciones,' un decreto del
26 de noviembre de 1899 decidió que todos los asuntos relativos al
estado de las personas serían juzgados en audiencia ordinaria; 2) en
todo litigio había, en principio, una instancia preliminar de conciliación,
aunque para las cuestiones de estado, la imposibilidad de transigir pri
vaba de objeto a este preliminar. El preliminar de conciliación fue
suprimido en todas las materias por la ley del 9 de febrero de 1949.
derable que ¡a sentencia dictada en materia de estado, tuviese

una autoridad absoluta, igual a la que se atribuye a los actos del
estado civil, en lugar de una simple autoridad relativa que permite
reabrir el asunto cada vez que se presenta un nuevo interesado.,
que no fue parte ni estuvo representado en el primer juicio.
Bibliografía: Bufnoir, De Vauthórité de la chose jugée en

matiére d’état des persormes, tesis, París, 1893. — Chéneaux, De Vef-
jet de la chose jugée sur la question d’état, tesis, Bordeaux. 1895.—
Laurin, De Veffet de la chose jugée en matiére d’action d’état,
Aix, 1902. — Stceanovici y Barasch, Chose jzigée et état civil,
Rev. trimestrielle, 1934, p. 547. — Dimite esc o, L’autor ité de la chose
jugée et ses applications en matiére d’état des personnes phy»
sigues, tesis, París, 1935. Traite pratique, t. I, núms. 28 y sigts.
845. Teoría del legítimo contradictor. — Muy pronto apare

cieron los inconvenientes que tenía el principio de la autoridad
relativa de las sentencias dictadas en cuestiones de estado y los
antiguos autores franceses, Cujas, Duaren, Doneau las eludieron
atribuyendo a ciertos textos romanos un alcance que no tenían
y generalizando la solución que extrajeron. Esta teoría que formó
pronto una tradición mal definida, y no una doctrina, se convirtió
gracias a B. d’Argentré en una construcción completa que aseguró
su vigencia durante largo tiempo {Advis sur les partages des nobles,
Quest, 29). D’Argentré comprueba que “la común y aceptada reso
lución es que una sentencia recaída sobre la cualidad del estado de
la persona, constituye derecho y consecuencia contra todos” (op. cit,
núm. 1), siempre que haya sido dictada “habiendo un legítimo
contradictor” (íbid., núm. 7).227 ¿Qué es el legítimo contradictor?
D’Arcentré responde: “Es aquél que tiene el interés primero y
principal”. Otros dijeron: “Es quien tiene el interés más próximo
y primitivo”. Estas definiciones sólo son claras en apariencia, por
que jamás hubo entendimiento sobre la designación de quien tu
viera calidades para representar a todos los demás en el juicio
haciéndoles oponible la sentencia. Se puede admitir fácilmente
que el padre representará la rama paterna, la madre la rama ma
terna; pero después de su fallecimiento, se hace cada vez más di
fícil descubrir el legítimo contradictor a medida que se aleja el
227 Esta expresión fue tomada de un fragmento de Calistrato, con

cebido así: “Cum non justo contradictore quis ingenuus pronuntiatus,
est, perinde inefficax est decretum atque si nulla judícata res inter-
venisset” (Dig., 9, 16, fr. 3).
El estado 17
parentesco. Es sobre este escollo que vino a quebrarse finalmente

la teoría del legíttimo contradictoras
Se ha pretendido que la teoría del legítimo contradictor estaba
admitida implícitamente en el Código civil, porque gozaba de fa
vor en el siglo XVIII, pero esto está lejos de estar demostrado,
porque la opinión comenzaba a apartarse: Pothier ni siquiera la
menciona; Merlin hace una refutación en regla (Répertoire, V9
Questions d’état, § 2), y nada muestra en los textos, ni en los traba
jos preparatorios, que haya sido sostenida por los autores del
Código.228 229 Sin embargo, con posterioridad al Código fue sostenida
por Toullier (T. X, § 216 y sigts.) y por Bonnter (Preuves, § 889).
Pero Duranton (T. XIII, núms. 526 y 527) y Proudhon (état des
personnes, t. II. p. 109; Usufruit, t. III, núms. 1357-1358), que la ha
bían aceptado al principio, la repudiaron en seguida. En la actuali
dad está completamente abandonada en la doctrina.230 Sin embargo
la jurisprudencia moderna jamás la rechazó categóricamente231
y el Código civil holandés la consagró por un texto formal (art.
1957).
228 Duaren se limita a decir: "In causa status, sufficit pronontia-

tum esse justo contradictore prsesente, ut valeat sententia ínter orones”
(bajo la ley Saepe, en el título De re judicata, cap. 68; ed. de 1765,
t. II). No define el justus contradictor. Doneau no es más preciso;
habiendo nombrado los "legítimos contradictores”, agrega “Id est eos
ad quos ea res pertinet” (ed. de 1833, t III, p. 376). Sólo D’Argentré
intentó precisar este concepto diciendo que el legítimo contradictor
es una “persona tal que a ella le pertenece el interés primitivo y
cercano” (Advis sur ’es partages des nobles, cuestión 29, núms. 7 y 8).
La dificultad subsiste: ¿cuál es el interés primitivo y próximo?
229 Parecería más bien que la condenaron al decir, en el art. 100,
que las sentencias que ordenan la rectificación de un acta del estado
civil sólo tienen una autoridad relativa.
230 Aubry y Rau que rechazaban el principio, admitían sin em
bargo, que cuando el hijo había tomado la precaución de hacer inter
venir en la causa a todos los parientes vivos, se había hecho todo lo
humanamente posible y la familia entera, incluidos sus representantes
futuros, sufría los efectos de la sentencia, 5* ed., t. IX (§ 544, nota 32).
Esto es, volver a introducir por otra vía la idea del legítimo contra
dictor y por el mismo razonamiento que se empleaba antiguamente
para esta solución. Ver también París, 16 de marzo de 1899, D. 1900,
2, 132.
231 Una sentencia consideró al principio del legítimo contradictor
como siempre vigente (Bordeaux, 10 de mayo de 1864, S. 64, 2, 179),
la Corte de casación, en ocasión de pronunciarse sobre un recurso,
eludió hacerlo (Cass., 3 de enero de 1866, D. 66, 1, 418; S. 66, 1, 89).
Comp. Cass.. 6 de enero de 1809, S. 1809, 1, 49; París, 10 de febrero de
1898, D. 1900 1, 57.
2
846. Sistema de la indivisibilidad del estado. — Se ha inten

tado algunas veces basar la autoridad absoluta de la sentencia,
en la idea de la indivisibilidad del estado. Una persona es francesa
o extranjera; un hijo es legítimo o no; tiene por madre a una
persona determinada y no a otra/Por lo tanto la primera decisión
que recae sobre una cuestión de nacionalidad, de filiación, o de
legitimidad debe hacer fe para todo el mundo. Si no fuese así,
podría producirse una segunda sentencia incompatible con la primera;
y la persona sería a la vez francesa y extranjera, hijo legítimo e
hijo natural, o tendría a la vez dos madres diferentes, lo que
sería absurdo (Ver Savatier, nota D. 1920. 2. 61)/Este modo de
comprender la indivisibilidad del estado descansa en un error. La
indivisibilidad del estado tiene como consecuencia que cada indi
viduo no puede, en sus relaciones con una persona determinada,
ostentar un estado legítimo o ilegítimo por tener una madre de
terminada u otra distinta. Pero es compatible con el carácter pu
ramente relativo de las pruebas. Puede haber sido probado contra
Pedro que el hijo es legítimo sin que esta prueba sea oponible a
Pablo. No se trata de dividir el estado, sino de distinguir respecto
a las personas frente a las cuales se ha llegado a establecerlo. La
ley misma da esta solución en el art. 100 del C. civ. Una persona
por lo tanto puede ser tratada como teniendo estados diferentes en
sus relaciones con personas diferentes, aunque una solución se
mejante sea bastante poco “elegante”.
847. Imprecisión de la solución actual. — La jurispru

dencia, al principio algo indecisa, parecía haber sido fijada
por una sentencia de la Corte de casación que reconoció la
autoridad relativa a la sentencia recaída en una cuestión de
filiación (Civ., 23 de abril de 1925, D. P. 1925, 1. 201, nota de
Savatier, S. 1927. 1. 97, nota de E. Audinet). Aj. Req., 8 de
junio de 1931, S. 1931. 1. 367; París, 29 de mayo de 1934, S.
1935. 2. 105. Pero esta solución se ha tornado discutible luego
de la ley del 15 de julio de 1955 que trató también el tema
de la filiación y que, por una disposición que se convirtió en
el art. 342 bis del C. civ., hizo oponible a quien reconocía un
hijo natural, la sentencia anterior que había comprobado una
filiación distinta. Autoriza también a prevalerse de esa
misma sentencia aquel contra quien se dirigiese una nueva
acción por investigación de paternidad o maternidad. La orí-
El estado 19
ginalidad más característica de la nueva regla consiste en

que la solución de este conflicto de paternidades o de mater
nidades 'podría imponer la anulación de la sentencia primiti
va. No parece posible negar que hay en esto un atentado con
tra el pretendido principio de la autoridad relativa de las
sentencias en materia de estado.
Sea como sea, la práctica se encargó de atemperar los
inconvenientes derivados de la relatividad de la sentencia.
De manera teórica, sin duda, no se concibe ningún límite a la
•posibilidad que tienen, los terceros de renovar el litigio; pero
en la práctica, las* cosas suceden muy diferentemente. Si el
hijo ganó una vez la causa, es poco probable que otra persona
intente discutirle su filiación, y, en todo caso, una vez que se
haya producido la segunda sentencia a su favor, existirá ya a
este respecto una jurisprudencia que sería muy difícil destruir.
848. Sentencias con autoridad absoluta. — Existen ade

más casos en los que se puede tener por seguro que la cosa
juzgada en materia de estado tiene una autoridad absoluta.
Las razones que han hecho admitir las excepciones son por
una parte la concentración de la acción en manos de ciertas
personas; por otra el carácter excepcional de la sentencia que,
en lugar de ser simplemente declarativa, es constitutiva de
estado.
1- Caso en que la acción está reservada a determinadas
personas. Sucede a veces que una disposición especial de la
ley reserva a una persona determinada el derecho a someter
la cuestión á juicio. Lo sentenciado a su respecto produce por
lo tanto necesariamente, un efecto absoluto, dado que ningu
na otra persona puede volver a plantear la cuestión. Esto es
lo que sucede con la acción de desconocimiento (art. 312 y
sigts.), por la cual el marido rechaza la presunción que le atri
buye la paternidad del hijo de su mujer. Este es el caso más
típico; servía de ejemplo a los antiguos autores franceses
para su teoría del legítimo contradictor.
29 Caso en que la sentencia es constitutiva de estado. Al
gunas sentencias, en lugar de tener un carácter declarativo,
son constitutivas de estado, es decir, que dan a las partes una

nueva situación jurídica. No son actos de pura jurisdicción,
destinados a poner fin a un litigio. El juez no se limita a decla
rar la verdad, discutida entre las partes: crea un estado nue
vo. Estas sentencias son por lo tanto actos de autoridad que
los magistrados realizan en virtud de un poder especial análo
go al imperátrn de los romanos. Son verdaderos actos jurídi
cos} creadores de derechos, y como tal se los debe tratar atri
buyéndoseles una autoridad absoluta. La nueva calidad que
confieren, tiene valor necesariamente ante todo el mundo,
como sucede con un decreto de naturalización o un acto de
emancipación. 232 233 No hay ninguna contradicción en admitir
a la vez la aplicación del principio de relatividad de la cosa
juzgada a las sentencias declarativas dictadas en materia de
estado y descartarlo para las sentencias constitutivas de es
tado253 (Ver León Mazeaud, De la distinction des jugements
déclaratifs et constituttfs, Rev. trimestrielle, 1929, p. 17;
Merle, Essai d'une contribution a la théorie genérale de Vacte
déclaratif; tesis. Toulouse, 1949, pref. Hébraud.
Las sentencias que entran dentro de esta categoría son
las sentencias que pronuncian un divorcio, una separación de
cuerpos o una separación de bienes; aquellas que deciden la
interdicción de un alienado; las que nombran un consejo ju
dicial para un pródigo-o un débil de espíritu; las que se pro
nuncian sobre la nacionalidad (ord. del 19 de octubre de 1945
que incluía el Código de la nacionalidad, art. 139). Cabe tal
vez agregar las que pronuncian la anulación de un matrimo
232 La excepción que concierne a las sentencias constitutivas de

estado, fue propuesta por primera vez por Merlix (Répertaire, V?
Question d'état, 3, art. 1), y fue admitida luego sin dificultad (Demo-
lombe, t V, núm. 320).
233 La cuestión sólo se plantea para las sentencias que se dictan
después de un debate contradictorio y que tienen en consecuencia un
carácter contencioso. No existen dudas respecto a los actos llamados de
jurisdicción voluntaria como la homologación de una adopción; éstos
tienen sin discusión una autoridad absoluta, porque nada ha sido deba
tido o juzgado. Son actos de la administración civil que sólo tienen
de sentencia la forma.
La ausencia 21
nio; el problema será estudiado cuando nos ocupemos del

matrimonio.
Sección 3
LA AUSENCIA
849. Definición, — El término “ausencia” tiene en la

ciencia del derecho un sentido técnico diferente de su sentido
ordinario. En el idioma corriente, ausente es quien no se en
cuentra, en un momento dado, en el lugar donde debía estar:
la persona que no asiste a una función, el estudiante que falta
a un curso, están ausentes. Algunas veces, el término se em
plea de una manera absoluta, sin que haya necesidad de decir
de donde está ausente la persona, porque este lugar está so
breentendido. El término se aproxima en este caso al sentido
que se le da en derecho: el ausente es ante todo aquél que no
está más en su domicilio. Pero a esta primera idea se debe
agregar otra para constituir la verdadera ausencia, en el senti
do legal de la palabra, y esta segunda idea es la incertidumbre
acerca de la existencia de la persona. El ausente es por lo-
tanto aquél que ha desaparecido de su casa sin que se tengan
noticias de él, de modo que no se sabe si está muerto o vivo.
Es este estado de incertidumbre el que caracteriza la ausencia
jurídica. Es por esto que la teoría de la ausencia se relaciona
con la de la personalidad.
850. Distinción entre ausentes, no presentes y desapa

recidos. — Es importante distinguir los ausentes de estas
otras dos categorías de personas:
1* Los ausentes, en el sentido vulgar 'del término, sobre
cuya existencia no existe duda, por más que estén lejos de
su casa. Para evitar confusiones, existe la costumbre de desig-,
nar a estos últimos con la expresión no presentes que el mismo
Código civil emplea en el art. 840;
2? Las personas desaparecidas, cuyo fallecimiento es se
guro o por lo menos puede presumirse. En ciertas hipótesis,
existe la seguridad del fallecimiento, aunque no se encuentre

el cadáver. En otros casos, el fallecimiento es probable a cau
sa de las circunstancias peligrosas que han rodeado a la
desaparición (por ejemplo, una catástrofe marítima). Se
produce entonces una declaración judicial de fallecimiento
(art. 88 y sigts., mod. Ord. 30 de octubre de 1945).
En la ausencia propiamente dicha, las circunstancias en
que se produjo la desaparición, no son susceptibles, por sí
mismas, de interpretación alguna. Es la prolongada falta de
noticias23* la que permite suponer el fallecimiento. — Ver
Veaux, Absents et disparus, D. chronique, 1947, 169.
851. Importancia de los efectos de la ausencia. — La

ausencia origina una multitud de problemas. ¿Qué sucederá
con los bienes dejados por el ausente? ¿Cuáles son los dere
chos de sus herederos presuntos? ¿La comunidad de bienes
que existía entre los dos esposos, continúa? ¿Por medio de
qué medidas se protegerá a sus hijos menores? Y muchas
otras preguntas. Ninguna puede ser zanjada de manera con
cluyente, ya que se ignora precisamente lo que se debería
saber para poder responder, es decir si el ausente vive aún o
si está muerto. Se llegó hasta el Código civil sin que hubiese
legislación sobre la materia. El derecho romano habla poco
de esto, y la jurisprudencia de la ausencia estaba apenas es
bozada en el antiguo derecho francés. El Código civil, por
el contrario, redactado en una época en que la emigración
y las guerras habían producido la incertídumbre sobre la
suerte de tantas personas, contiene disposiciones detalladas
sobre la ausencia. Estas disposiciones dieron origen a nume
rosas controversias; pero los redactores dé la ley tienen
como excusa la novedad del tema y las dificultades que le
son inherentes. Además, la mayoría de las cuestiones agitadas
por los autores, no se presentan en la práctica: casi todos
suponen que la persona desaparecida vuelve en un momento
234 Se requiere además que esta falta de noticias no encuentre

su explicación en circunstancias excepcionales.
La ausencia 23
en que ya no se la espera; ahora bien, este hecho es suma

mente raro; casi todos los ausentes son personas fallecidas
de las que se ignora indefinidamente la época y el lugar
del deceso.
La ausencia no es una materia jurídica homogénea: es un
hecho, cuyos efectos se hacen sentir sobre materias muy diversas.
No cabe agregar tantos efectos diferentes con el pretexto de que
tienen una causa única. Esto es, sin embargo, lo que hizo el Código
en el título “De los ausentes"; pero para la enseñanza, la mejor
manera de explicar los efectos de la ausencia, es repartirlos en
los diversos capítulos a los que conciernen. No es posible exponer
por el momento más que las ideas generales que han guiado a
los autores de la ley.
852. Disminución progresiva de los casos de ausencia. — Los

problemas que origina la ausencia son de naturaleza tal que pue
den plantearse frecuentemente. La cantidad de personas que de
saparece sin que pueda saberse si están muertas o vivas, es mayor
de lo que se cree: la guerra, la navegación, los viajes de descu
brimientos, las desapariciones voluntarias, los asesinatos o los sui
cidios desconocidos, son otros tantos casos de ausencia. Sin em
bargo el número de casos de ausencia tiende a disminuir, y su
disminución, se debe a dos causas:
Io) La primera es la creciente facilidad de las comunicaciones.
Se hace cada vez más fácil para quien vive lejos hacer llegar
noticias a su familia, y sus parientes pueden, casi siempre, obtener
la prueba de su fallecimiento.
29) Una segunda causa es la posibilidad de solicitar una de
claración judicial de fallecimiento (núms. 1038 y sigts.), cuando las
circunstancias que rodearon la desaparición permiten considerar
como seguro o por lo menos- como probable el fallecimiento (art.
88 y sigts., mod. Ord. 30 de octubre de 1945). La reglamentación de
la ausencia ya no se aplica más que cuando se produce una au
sencia en el sentido definido anteriormente (núm. 849).
853. Legislación de guerra. — Para las personas (militares,

marinos o civiles) desaparecidas durante las hostilidades, existe un
procedimiento especial (Ley del 25 de junio de 1919). Una ley
del l9 de julio de 1942, prorrogada por las leyes del 28 de febrero de
1948, del 28 de febrero de 1950 y del 1° de marzo de 1951, extendió
a las personas no presentes, que estaban en la imposibilidad de
atender la administración de su patrimonio como consecuencia del
estado de guerra, las disposiciones del código relativas a la pre
sanción de ausencia. Por otra parte, una ley del 22 de setiembre de

1942, ratificada y modificada por una ordenanza del 5 de abril
de 1944, facilitó la declaración de ausencia, particularmente al
suprimir todo plazo legal (núm. 1039).
854. Los tres períodos de la ausencia. — La ausencia no

produce su efecto hasta después de haber sido objeto de una
verificación regular que es realizada por la justicia. El estado
de ausencia debe existir de hecho desde mucho tiempo; pero
no se convierte en un estado de derecho, productor de conse
cuencias jurídicas, hasta después de una sentencia del tribu
nal civil, llamada sentencia de declaración de. ausencia (arts.
115 a 119).
Antes de esta declaración judicial de ausencia, la perso
na de la que se carece de noticias no es considerada todavía
como realmente ausente. Se dice que simplemente es un
presunto ausente; esta es la expresión que emplea la misma
ley (arts. 112, 113 y 114); y se da a este período de espera,
que precede a la sentencia, el nombre de presunción de
ausencia.
. A este período sucede otro, el de la azisencia declarada;
pero éste a su vez se subdivide según la importancia de los
efectos que se producen: la justicia en primer término orde
nará una entrega provisional de la posesión de los bienes del
ausente; luego, después de un intervalo más o menos largo,
una entrega de la posesión definitiva.233
§ 1. — Periodo de presunción de ausencia
855. Duración. — Este período dura por lo menos de 5

a 11 años, según los casos.
856. Efectos. — Si en principio, los efectos de la ausencia

se producen solamente luego de su comprobación oficial por
la autoridad judicial, existen excepciones. Antes de toda 235
235 El nuevo Código civil italiano (arts. 45 a 71) abrevia todos es
tos plazos.
La ausencia 25
sentencia, a partir de la época de la desaparición o de las

últimas noticias, la simple ausencia presunta acarrea las si
guientes consecuencias:
l9 La imposibilidad de incluir al ausente en la división de una
sucesión a la que estuviese llamado, pero que se abrió después de
su desaparición (arts. 135 y 136). Para tomar parte en una sucesión
es necesario existir en el momento en que ella se abre (art. 725).
Ahora bien, esta prueba no puede suministrarse en nombre del
presunto ausente, ya que por hipótesis, su existencia es incierta.
2<? La posibilidad de tomar medidas provisorias de protección
relativas a sus bienes (arts. 112 y 114). Esta segunda anticipa
ción de los efectos de la sentencia se justifica por razones de
urgencia.
39 La pérdida del carácter de jefe de familia si se trata de
la ausencia del marido (art. 213, mod. L. del 22 de setiembre de
1942).
4Q La organización de una tutela provisional para los hijos
menores, si no existe ya‘una tutela organizada confiada a una
persona (arts. 141 y 143). Valen los mismos motivos que para la
derogación precedente.
El segundo punto es el único que requiere explicación; los
otros dos serán tratados nuevamente cuando nos ocupemos de las
sucesiones y de las relaciones de familia.
857. Protección provisional de los bienes del presunto ausen

te. — Los bienes del ausente pueden resultar perjudicados desde
mucho antes de la declaración de ausencia. En primer término
es posible (y esto es muy frecuente) que aquél no haya dejado
mandatario, y la sentencia declarativa de la ausencia sólo podrá
dictarse en los casos en que -el plazo es más breve, cinco años
después de la desaparición. Aún si el ausente tuvo la precaución
de dejar un apoderado, este mandatario puede perecer o quedar
incapacitado poco tiempo después de la desaparición de su man
dante, y entonces se deberá esperar a la expiración del año un
décimo, que es en este caso el término del período de ausencia
presunta: el plazo de espera es todavía más largo. Pero cuando
sean necesarias medidas en este intervalo, ¿quién las tomará? Si
estuviese ya declarada la ausencia, ’ los herederos presuntos se
harían poner en posesión de los bienes y estarían capacitados
para administrarlos; pero, durante la espera, nadie tiene calidad
para actuar. Solo cabe por lo tanto dirigirse al tribunal que
ordenará las medidas que deberán tomarse. Esto es lo que per
mite hacer el art. 112.
858. Competencia. — La ley no dice cuál será el tribunal

competente. En consecuencia, a falta de toda derogación a los
principios generales, se debe admitir que es el tribunal del úl
timo domicilio de la persona de quien se trata (art. 59, C. proc.
civ.). Si debe verificar en el lugar el estado de los inmuebles
situados en otra circunscripción, aquél podrá enviar un exhorto
al tribunal en cuya jurisdicción se encuentran los bienes.
859. Quien tiene derecho a actuar. — Las personas, que tienen

derecho a provocar la intervención de la justicia son según el
art. 112, “las partes interesadas”. Esta expresión comprende en
primer término a todos aquellos que tienen derechos actuales sobre
el patrimonio del ausente, o cuyos intereses están confundidos con
los suyos. Por ejemplo, su cónyuge, su socio, el acreedor. Com
prende también a aquellos que tienen sobre sus bienes derechos
supeditados a su fallecimiento, por ejemplo, presuntos herederos,
y legatarios. Finalmente el ministerio público, encargado especial
mente por el art. 114, de velar sobre los. intereses de los presuntos
ausentes, tendrá también el derecho de hacer intervenir al tribunal.
Para el procedimiento que debe seguirse, ver el art. 859, C. proc. civ.
860. Medidas que pueden tomarse. — En cuanto a las medidas

que pueden ser ordenadas por la justicia, no existen reglas fijas.
La ley, ha dejado todo al arbitrio de los tribunales; se limita a
recomendarles que procedan con prudencia: “en caso de necesi
dad”, dice el art. 112. Solamente la necesidad justifica la intromi
sión de la justicia en la gestión de los asuntos de un ausente,
porque es importante respetar el secreto de su vida y de sus
negocios; por ejemplo si se trata, de una reparación que debe rea
lizarse, el tribunal puede ordenar el trabajo y designar a la per
sona que deberá encargarse de ello; si se debe realizar un con
junto de operaciones, puede nombrar un curador para representar
al ausente y darle poderes más o menos amplios, según la necesidad.
La ley ha previsto un caso particular; es aquel en que el pre
sunto ausente está interesado en una división de condominio, de
sociedad o de sucesión. Esto supone que la sucesión se abrió antes
de la desaparición del presunto ausente, porque en el caso con
trario, la persona cuya existencia se ha hecho incierta, carecería
de derecho (Trib. Civ. Rouen, 23 de enero de 1945, D. 1947, nota
A. L.), y la sucesión deberá ser dividida provisionalmente como
si esa persona no existiese (art. 136). Si los copropietarios del
ausente exigen la división, no puede ser rehusada. Se presenta
entonces la necesidad de designar a alguien para representar y
La ausencia 27
defender los intereses del ausente en la partición, y en todas

las operaciones de inventario, rendición de cuentas y de liquida
ción que sean necesarias. La ley quiere que el representante del
ausente sea un notario y que sea nombrado por el tribunal (art.
113).
No se debe confundir al notario nombrado en las circunstan
cias que acabamos de indicar para representar a un presunto au
sente, con el notario que representa a una o varias personas no
presentes en una operación de apertura de documentos o en un
inventario, en virtud de los arts. 928, 931 y 942, C. proc. civ. Según
estos artículos, es el presidente y no el tribunal quien designa
al notario, y un solo notario puede representar a todos los no pre
sentes interesados en el negocio, mientras que según el art. 112,
es el tribunal completo quien hace la designación, y se deberían
nombrar varios notarios si * hubiese varias personas en situación
de ausencia presunta que tuviesen intereses distintos. Además, la
misión del notario termina con el inventario cuando se trata de
un no presente (Ver sin embargo, Trib. Lons-le-Saunier, 22 de
mayo de 1912, D. 1913, 2. 322); y llega hasta la partición incluida,
cuando se trata de un presunto ausente. Ver Voxret, Representa-
tion des non-presents et des presumes absents dans les successions
qui leur ont été dévolues. J. C. P. 1948, 697.
2. — Período de ausencia declarada
F Declaración de ausencia
861. Plazo variable establecido por la ley. — Para la

fecha a partir de la cual, puede ser declarada la ausencia, la
ley hace una distinción racional. Cuando, antes de alejarse,
la persona que se encuentra en estado de ausencia tomó la
precaución de dejar tras de sí un apoderado general, es decir,
un mandatario encargado de administrar todos sus bienes, es
razonable retardar la declaración: el mismo interesado previo
que estaría largo tiempo sin volver y ha dejado a alguien para
que actúe en su lugar. En este caso, la declaración de ausencia
solo podrá solicitarse después de haberse cumplido diez años
a partir de la desaparición o de las últimas noticias (art. 121).
En el caso contrario, existen todas las razones para creer
que la desaparición ha sido involuntaria o imprevista; el
presunto ausente pudo fallecer por accidente. Por otra parte,

es oportuno tomar medidas en su interés, ya que ninguna
persona está capacitada para representarlo. En este caso el
plazo se reduce y la declaración de ausencia puede ser soli
citada cuatro años después de las últimas noticias (art. 115).
Como el procedimiento para llegar a la sentencia que
declara la ausencia, dura por lo menos un año, el plazo total
entre la desaparición y la sentencia declarativa de ausencia,
es, según los casos, de cinco o de once años.
862. Insuficiencia de un poder especial. — El poder que tiene

por efecto retardar la declaración, de ausencia debe ser general, y
dar al mandatario los poderes necesarios para actuar en toda clase
•de asuntos. La misma ley le supone este carácter cuando dice, en
el art. 120: “poder para la administración de sus bienes”. Si el
ausente había otorgado poder especial para un asunto determinado,
es tal vez porque este asunto debía concluirse lejos de su domi
cilio o exigir trámites de los que quería desentenderse. Además,
la presencia de un mandatario con poderes limitados, no basta
por sí misma para salvaguardar todos los intereses en juego.
863. Punto de partida del plazo. — Los cuatro o diez años

se cuentan a partir del día en que comienza la incertidumbre, es
decir desde el dia mismo de la desaparición, si la persona desapa
reció repentinamente, hallándose presente en su domicilio, o a
partir del dia en que se recibieron las últimas noticias, si estaba
en viaje, o en una'residencia alejada. Por "últimas noticias”, debe
entenderse ya sea el día en que fue expedida su última carta,
o aquel en que fue visto por última vez, y no el día en que sus
parientes o amigos recibieron esas noticias.
864. Personas que pueden actuar en la declaración de ausen

cia. — El art. 115 solo concede este derecho a las partes interesadas.
Se debe comprender por esto a todas las personas que tienen un
derecho subordinado al fallecimiento del ausente. Son:
P Sus presuntos herederos que en virtud de la declaración
de ausencia, pueden obtener la entrega de la posesión de sus bie
nes, con el derecho de percibir los frutos e ingresos en una forma
más o menos completa.
La ausencia 29
29 Los legatarios y donatarios de bienes futuros.^ Están en

una situación análoga a la de los herederos y serian llamados
como ellos a recoger los bienes del ausente si estuviese verda
deramente muerto.
3^ Su cónyuge, que puede tener interés en pedir la partición
de la comunidad conyugal, o en ejercer otros derechos en virtud
de su contrato de matrimonio.
49 Los nudos propietarios de bienes de los que el ausente tenía
el usufructo, porque el usufructo se extingue con la muerte del
usufructuante y el nudo propietario recupera entonces el uso y
goce de su cosa.
59 Los donantes, que hubieran hecho donación de un bien al
ausente con cláusula de reversión, es decir, estipulando que re
cuperarían el bien donado si el donatario moría antes que ellos.
865. Procedimiento que debe seguirse. — Es competente el

tribunal del último domicilio del ausente. Los solicitantes de la
declaración de ausencia, no tienen ante sí ningún adversario. En
consecuencia, la demanda no se inicia por una notificación, sino
por medio de una solicitud dirigida al presidente del tribunal, y
el procedimiento queda trabado contradictoriamente con el Minis
terio público, encargado de defender los intereses del ausente. El
ausente está entonces representado por el procurador de la Re
pública. Consiguientemente, no podrá en el caso de volver, formular
una oposición de terceros contra la sentencia que lo declaró au
sente.236 237
Con el fin de verificar si la incertidumbre sobre la existencia
del ausente es seria, el tribunal debe practicar una investigación,
es decir escuchar a los testigos, propuestos unos por el solicitante
y otros por el ministerio público, y que serán, en cuanto sea
posible, las personas más informadas sobre la conducta del au
sente y sobre las circunstancias de su desaparición. El tribunal
no podría declarar la ausencia sin recurrir previamente a este
medio de información (art. 116). Y aún, para mayor seguridad, la
ley quiere que esta investigación se produzca a la vez en la
circunscripción del último domicilio y en la de la última residencia,
si estos dos lugares eran distintos (el mismo artículo). Por lo
236 El donatario de bienes futuros es una especie de heredero ins

tituido por contrato, lo que hace que la donación de bienes futuros
se llame también institución contractual. Sólo puede hacerse por con
trato de matrimonio o entre esposos.
257 La oposición de terceros es un recurso contra las sentencias
que tienen quienes no fueron partes en la instancia.
tanto, deberán dictarse dos sentencias sucesivas, una que ordena la

investigación y que el art. 118, llama sentencia preparatoria (sería
más exacto denominarla sentencia interlocutoria) 238 y otra que
declara la ausencia, y que el texto llama sentencia definitiva.
866. Plazo de un año. — Cuando la existencia del presunto

ausente pareciese segura al tribunal, puede rechazar la demanda
sin formalidad y sin demora. Pero aun siendo seria la incerti
dumbre si el tribunal considera conveniente declarar la ausencia,
sólo puede hacerlo “un año después de la sentencia que hubiese
ordenado la investigación” (art. 119). Este plazo pareció conve
niente para dar al ausente tiempo para informarse de la demanda
dirigida contra él.
, 867. Publicidad del procedimiento. — En interés del ausente

que puede verse seriamente perjudicado por la declaración de
ausencia, la ley quiere que las dos sentencias, tanto la preparatoria
como la definitiva, sean enviadas al Ministro de Justicia, que está
encargado de darles publicidad (art. 118). La ley no dice por qué
medio deberá hacerlo. En la práctica, esta publicación se hace por
medio del Boletín Oficial. Se considera que este periódico, que es
recibido por los agentes franceses en el extranjero, es el órgano
de publicidad más seguro para advertir al ausente, si éste existe
todavía.
2® Entrega de la posesión provisional
868. Noción sumaria. — Una vez declarada judicialmen

te la ausencia, nada se opone ya a que produzca sus efectos,
y esto es lo que sucede en principio. Las personas que tenían
sobre los bienes del ausente derechos subordinados a su fa
llecimiento, están autorizados a ejercerlos provisionalmente;
obtienen la entrega de la posesión provisional, que les da la
administración y el goce de los bienes del ausente, salvo
restitución parcial de los frutos en caso de que el ausente
238 La sentencia interlocutoria se parece a la sentencia prepa

ratoria en cuanto ésta prepara la decisión definitiva que será dictada
por el tribunal, pero difiere en lo que prejuzga: estando ordenada la
investigación, se puede presumir que la ausencia será declarada si los
hechos alegados por los demandantes son reconocidos como verdaderos.
La ausencia 31
volviese más tarde (art. 120). La cantidad de frutos que de

berán ser restituidos varía según la cantidad de tiempo
transcurrido desde la desaparición: el quinto.' si el ausente
reaparece antes de quince años, la décima parte si reaparece
más tarde (art. 127).
869. Opción reservada al cónyuge presente. — Puede producir

se un hecho especial que retardará algunos de los efectos princi
pales de la ausencia y especialmente la entrega de la posesión,
mucho más allá de la sentencia que la acredita. La ausencia aca
rrea la disolución de la comunidad que existía entre el ausente y
su cónyuge presente, pero la ley acuerda al esposo presente el
derecho a demorar esta disolución optando por la continuación
provisional de la comunidad (art. 124). Cuando el esposo pre
sente hace uso de este derecho, retarda al mismo tiempo la entrega
de la posesión provisional a favor de los herederos presuntos del
ausente. Sin embargo, este retardo debido a la voluntad de una
sola persona, no puede prolongarse por más de treinta años
(art. 129) (Ver t. IV).
39 Entrega de la posesión definitiva
870. Condiciones. — El período de posesión definitiva,

no es más que una segunda fase del período de ausencia
declarada. Comienza treinta años después de la sentencia
que declara la ausencia, o aún antes, si han transcurrido cien
años desde el nacimiento del ausente (art. 129).
871. Efectos. — La toma de posesión definitiva se carac

teriza por un doble efecto:’ l9 Pone fin necesariamente a la
continuación de la comunidad, provocada por el esposo pre
sente, lo que realiza todos los efectos de la ausencia que
habían sido retardados por la opción del cónyuge; 29 concede
a quienes habían sido puestos en posesión derechos mu
cho más amplios: particularmente no están sujetos a ninguna
restitución de frutos, en caso del retorno del ausente (art.
127, inc. 29), y adquieren el derecho de enajenar válidamente
sus bienes (art. 132).
§ 3. — Cesación de la ausencia
872. Prolongación indefinida de la ausencia. — La con
cepción de la ley francesa es que la ausencia, por larga que
sea, jamás da seguridad del fallecimiento. Indudablemente,
a medida que transcurre el tiempo, aumenta la probabilidad
de muerte, y la misma ley tiene en cuenta este hecho. Así,
durante los primeros años, la ley niega a los interesados el
derecho a hacer declarar en estado de ausencia a la persona
desaparecida; se debe esperar a que la falta de noticias se
haya prolongado durante un tiempo suficiente. Además, la
ley'que autoriza a los presuntos herederos del ausente a to
mar provisionalmente posesión de sus bienes, les confiere
derechos más amplios cuando el estado de ausencia declarada
dura más de treinta años (art. 129). Pero la ley no llega
jamás a considerar al ausente como muerto, y en consecuen
cia no permite el nuevo matrimonio del cónyuge presente. Si
guiendo la expresión de Tronchet, por extraordinaria que
pueda parecer la cosa, el ausente no está “ni muerto, ni vivo”.
Se propuso considerar al ausente como muerto cuando hubie
sen transcurrido cien años desde su nacimiento. Existen, efectiva
mente, grandes probabilidades de que ya no esté vivo, pero la
vida humana no tiene término fijo. Se descartó con razón esta
cifra que es completamente arbitraria. Subsiste alguna huella del
sistema que se rechazaba asi en principio, en el art. 129 (Ver
supra., núm. 870).
873. Sistema de la declaración de fallecimiento. — El sistema

de la declaración de fallecimiento (Todeserklaerung) estaba difun
dido desde hacía tiempo en las legislaciones de los estados par
ticulares de Alemania, lo mismo que en Austria y en los cantones
alemanes de Suiza; el Código civil alemán lo ha conservado modi
ficándolo en detalles (arts. 5 a 24). Una declaración de fallecimiento
puede dictarse luego de un tiempo suficientemente largo como para
creer que la persona ausente ha muerto. En Alemania, este plazo
es en principio de diez años; pero disminuye a la mitad cuando
ha transcurrido setenta años desde el nacimiento del ausente. To
davía se abrevia aún más cuando las circunstancias que precedieron
a la desaparición hacen más verosímil la presunción de muerte,
por ejemplo tres años después de una guerra; uno, dos o tres años
después de un naufragio, según la extensión del viaje emprendido
La ausencia 33
(ver igualmente la ley austríaca del 18 de diciembre de 1881

en el Annuaire étranger, t XIII, p. 334, nota de Bufnoir).
El Código civil italiano de 1942 se aproxima al sistema alemán.
Puede dictarse después de diez años una sentencia que establezca una
presunción de fallecimiento (art. 58) y el cónyuge del ausente tiene
entonces derecho a volver a casarse (art 65).
Vemos, por esto mismo, la diferencia que subsiste entre el dere
cho francés actual y las leyes extranjeras que acabamos de analizar.
En virtud de la ordenanza del 30 de octubre de 1945 que modificó
los arts. 88 y sigts., C. civ. (núms. 1040 y sigts.), una declaración ju
dicial de fallecimiento es igualmente posible por aplicación de una
presunción de fallecimiento, siempre que las circunstancias que
hayan rodeado a la desaparición, creen una certidumbre, o por lo me
nos, una probabilidad de fallecimiento. En la ausencia propiamente
dicha, no se puede fundar la declaración de fallecimiento. El dere
cho francés se niega a admitir uña presunción de fallecimiento so
lamente porque se prolongue la falta de noticias. La ausencia per
manece siendo una situación jurídica distinta. Sin duda, además, es
ta prolongación indefinida del estado de ausencia está llamada a
desaparecer. El proyecto de la Comisión de revisión del Código
civil prevé (art. 132) una declaración de fallecimiento después de
diez años de ausencia (ver Travaux de la Commission de reforme
du Code civil, 1945-1946. p. 537).
874. Cesación de la ausencia. — La ausencia puede ter

minar de dos maneras: sea por la prueba de la existencia del
ausente, sea por la prueba de su fallecimiento. En esos dos
casos recobra su imperio el derecho común. Si el ausente vive
todavía, ingresa en la categoría de los no presentes; deberá
en adelante proveer a la administración de sus bienes, y
quienes estaban en posesión de ellos, deberán rendirle cuenta
de la gestión (art. 231). Si se conoce, por el contrario, la
fecha de su fallecimiento, sus derechos y los de los demás
interesados serán reglados como si hubiese estado presente
hasta el día de su fallecimiento. Por ejemplo, se abre real
mente su sucesión en beneficio de quienes eran en ese mo
mento sus herederos más próximos. Ahora bien, éstos pueden
no ser los que tenían calidad de herederos presuntos el día
de su desaparición y que habían obtenido provisionalmente
la posesión de los bienes (art. 130).
3
Capítulo II
EL NOMBRE Y EL DOMICILIO
Sección 1
EL NOMBRE DE LAS PERSONAS

875. Bibliografía: La Roque, Traite de Vorigine des ñoras et sur-
ñoras, 1681, in-12; reimpreso en el Traite de la noblesse, del mismo
autor, Rouen, in-4. — Eusébe de Salverte, Essai historique et phi-
losaphique sur les ñoras d'hommes, de peuples et de lieux, 1824, 2
vol. — Tournade, Étude sur le ñora de famille et les titres de no
blesse, 1882. — J. A. Laillier, De la propriété des ñoras et des ti-
tres, 1890. — Dauzat, Les ñoras des personnes, origine et évolution,
1928; Les ñoras de famille en France, 1945. — Lebel, Les ñoras des
personnes, 1946. — Saleílles, Le droit au nom individuel dans le
Code civil allemand (Rev. critique, 1900, t. XXIX, p. 94). — Sudre,
Le droit au nom, tesis, París, 1903. — E. H. Perreau, Le droit au
nom en matiére civile, París, 1910, 1 vol. in-8. — Hamel, Rapport
á la Société d'Études législatives, Bulletin, 1927, p. 115 y la discu
sión, 1928, ps. 29 y 54. — Mironesco, Le ñora des personnes en droit
comparé, tesis, París, 1933. — J. Levy-Caen, De l’usage abusif du
nom en droit franjáis et anglais (Anuales Inst. de droit comparé
de Paris, 1934, p. 256). Ver Traite pratique, 2* ed., t. I, por R. y J.
Savatier, núrns. 96 y siguientes.
876. Caracteres. — El apellido no pertenece como propio

a una persona determinada; es común a todos los miembros
de la familia que descienden por la rama masculina del mismo
autor. Es hereditario.; indica la filiación: es así que se le llama
“nombre patronímico” o “nombre do familia”. Para llegar
a una designación precisa de la persona se debe hacer prece
der este apellido por uno o varios nombres de pila.
§ 1. — Determinación del nombre
877. Antigua unidad del nombre. — El nombre, entre los pue

blos primitivos, es único e individual; cada persona lleva sólo uno
36 El nombre y el domicilio
y no lo transmite a sus descendientes. Esta costumbre sobrevivió du

rante largo tiempo, en algunos pueblos, especialmente entre los
griegos y los hebreos.
Los romanos poseían por el contrario, un sistema de nombres
sabiamente organizado, demasiado complicado para ser expuesto
aquí (Ver Henri Michel, Le droit de cité r amaine; Marquardt y
Mommsen, Manuel des antiquités romaines, t. XIV, ps. 9-33). Sus
elementos eran el nomen o gentilitium, llevado por todos los miem
bros de la familia (gens), y el prcenomen o prenombre, propio de
cada individuo. Como los prenombres masculinos eran poco numero
sos, se hizo sentir la necesidad de agregar a este nombre un tercer
elemento, el cognomen, mucho más variado en su elección. Este sis
tema tenía la doble ventaja de evitar toda confusión e indica;
solamente por la enunciación del nombre la filiación del individuo.
Los prenombres femeninos no estaban limitados en número por lo
que los nombres de'las mujeres solamente se componían en general
de dos elementos; faltaba el cognomen. En un principio personal, el
cognomen terminó por hacerse hereditario, y sirvió para definir las
diferentes ramas de una misma gens. Además, el triple nombre de
los hombres sólo era llevado en la nobleza, y por las primeras fami
lias de los municipios. Las personas de condición humilde tenían
un nombre único o a lo sumo, compuesto por dos elementos.
El sistema romano se había introducido en Galla bajo la domina
ción imperial; pero el uso de nombres individuales reapareció des
pués de la conquista de los francos y se perpetuó largo tiempo.
El único cambio que se observa en Francia, durante la primera mitad
de la Edad Media, es la lenta desaparición de los nombres bárbaros
que cedieron lugar a los nombres de los santos del calendario cris
tiano.
878. Costumbre del nombre de familia. — Entre tanto se hizo

necesario evitar las confusiones entre personas que llevaban el mis
mo nombre, para lo cual se emplearon dos procedimientos diferentes.
El más antiguo parece ser el de los sobrenombres, como Pipino el
Viejo, Roberto el Fuerte, Hugo Capelo. Otras veces se agregaba al
nombre del individuo el nombre de su padre en el genitivo; hasta
el siglo XIV, se encuentran personas designadas de este modo:
como los jurisconsultos Joannes Rolandi, Petrus Jacobi.
Habiéndose hecho de este modo dobles, ya no era necesario más
que dar un solo paso para hacer hereditario a uno de los dos, de
modo de reconstruir la antigua distinción romana del nomen (nom
bre de familia) y del proenomen (nombre individual). Los apellidos
comenzaron a hacerse nuevamente hereditarios en el siglo XII.
El nombre de las personas 37
La mayoría de estos apellidos nuevos son apodos tomados de la

profesión (Lefevre, Charron, Cordier, Molinier, Tisserand...); de
una cualidad física o moral (Lefort, Gros, Lenain, Camus, Leborgne,
Leroux, Legris...); del país de origen (Lenormand, Picard, Dumai-
ne, Bretón, Langlois, Lallemand...); del lugar donde vivían (Du-
mont, Dupuy, Dupont, Lacaze, Grandmaison..de las funciones
(Labbé, Sergent, Prévot, Le Sénéchai, Bailly, Chapelain...); u
otras mil circunstancias. Muchos eran de pura fantasía (Leliévre,
Lebcef, Mouton, Papillon, Persil, Olivier, Bameau...). Los nobles
llevaban casi todos los nombres de su señorío: Jacques de Bourbon,
Simón de Montfort, Jean d’Armagnac. Finalmente, el hábito fa
miliar de designar a algunos por su nombre, hizo que muchos
nombres se convirtieran en apellido.
879. Legislación antigua. — Durante largo tiempo, el nombre

permaneció fuera del dominio del derecho, en el estado de simple
costumbre no reglamentada. Los cambios de nombre eran frecuentes,
sobre todo por parte de los plebeyos enriquecidos que querían borrar
toda huella de su origen. Como los feudos estaban generalmente en
manos de los nobles, y éstos llevaban su nombre, el medio estaba in
dicado: consistía en adquirir una tierra y sustituir por el nombre de
ésta al nombre de familia. Una ordenanza dictada en Amboise el
26 de marzo de 1555, por Henri II, prohibió a toda persona cambiar
su nombre sin haber obtenido autorización del rey, bajo pena de
mil libras de multa y de ser castigado como falsario. La misma
prohibición fue repetida por el art. 211 de la ordenanza de 1629,
llamada Code Michaud, pero tanto bajo el régimen antiguo cuanto
en nuestros días, no se pudo mantener la fijeza del nombre contra las
maniobras de los vanidosos.
880. Fijeza del apellido. — El nombre patronímico fue

fijado definitivamente por el decreto del 6 de fructidor del
año II, que prohibió los cambios de nombre. Para determinar
el apellido de una familia, én caso de duda, se debe remon
tar en línea directa y buscar la forma exacta de éste en las
actas más antiguas.
Numerosos procesos fueron llevados ante los tribunales
para la determinación exacta y la ortografía del nombre de
familia. Estas discusiones trataban principalmente sobre los
nombres de tierras y los sobrenombres de familia. (Ver
Traite pratique, t. I. núms. 104 y 105).
881. Carácter obligatorio del nombre. — Toda persona debe

tener un nombre de familia. Un decreto del 20 de julio de 1808 orde
nó a los judíos que no tenían nombre patronímico que tomasen
uno que no fuese ni un nombre de ciudad ni un nombre del Anti
guo Testamento, regla que no siempre respetaron. Los extranjeros
que no tuviesen más que un nombre individual y que vinieran
a establecerse en Francia, están obligados a cumplir la misma for
malidad dentro de los tres meses de su llegada.
882. Prohibición de cambiar el apellido. — Toda alteración

del apellido, sea en su composición, o en su ortografía está prohibi
da. 239 Pero faltan sanciones útiles. Es por esto que los cambios de
nombre son frecuentes, inspirados, generalmente, por un sentimiento
de vanidad.
La ley del 31 de marzo de 1955 introdujo en el Código penal
un artículo 261 que castiga concuna multa de 50.000 a 1.000.000 a
toda persona que en un instrumento público o auténtico c en un
documento administrativo destinado a la autoridad pública... no
hubiese expresado el nombre patronímico que es legalmente el suyo.
Pero esta disposición sólo contempla una categoría determinada de
actos.
El art. 259 del C. pen. modificado en último término por la ley
del 23 de mayo de 1942. dicta una multa de 120.000 a 2.400.000 fran
cos, contra quienes cambien, alteren o modifiquen su apellido, pero
la sanción sólo está llamada a aplicarse contra quienes traten de
atribuirse una mención honorífica.
Se podrían citar todavía otros textos de carácter penal, como
los arts. 147 y 150 del C. pen. que engloban dentro de la califica
ción de falsificación de escrituras públicas o de escrituras privadas.
239 Un decreto del 26 de brumario del año II (26 de noviembre

de 1793) permitió a todo ciudadano elegir un nombre a su gusto por
medio de una simple declaración hecha a la municipalidad de su
domicilio. Esta licencia, que facilitaba todos los fraudes, no pudo ser
mantenida. Un nuevo decreto del 6 de fructidor del año II ordenó a
quienes habían cambiado de nombre que retomasen su antiguo nom
bre. Una ordenanza del 2 ele noviembre de 1945 (ver circular del 23
de abril de 1947, J. off., 27 de abril) prevé en su inc. 2, que el extran
jero en trámite de naturalización, cuyo apellido contenga una conso
nancia difícil de pronunciar, puede ser autorizado, a su pedido, lo
mismo que sus hijos menores, por el mismo decreto que le confiere
la naturalización, a llevar en adelante, el mismo apellido en una forma
afrancesada. Ver Aymond, La jrancisation de certains noms lors de
leur naturalisation, <1. C. P-, 1946, 526. Para el derecho anterior* Louis
Lucas, La jrancisation du nom des naturalisés, Semaine juridique,
1925. p. 413.
la alteración de firmas, pero esta alteración no se reprime por sí

misma; sólo se contempla como el medio de cometer la infracción
cuya represión se trata de asegurar, 240
Por encima de todo, se debe denunciar el vicio actual del sis
tema; existe mucha facilidad para dar a un niño un nombre que
no pertenece a su padre y que se convierte en su nombre legal,
por todo el tiempo que el acta de nacimiento no es rectificada.
883. Cambios por decreto. — El cambio de nombre regular debe

hacerse, en principio, por vía administrativa. El procedimiento a
seguir se rige por el título II de la ley del 11 de germinal del año
XI.* La demanda motivada debe ser dirigida al gobierno, que se pro
nuncia “en la forma prescripta por los reglamentos de la adminis
tración pública”, es decir, después de oír la opinión del Consejo de
Estado. Si el cambio es autorizado, solo puede ser ejecutado un año
después de la inserción del decreto en el Ofíiciel (art. 6*). Durante
este plazo, los terceros pueden presentar una demanda al gobierno
para desarrollar sus motivos de oposición (C. d’État, 13 de marzo
de 1953, S. 1953, 3. 49, conclusión de Delvolvé), y el decreto puede
ser revocado a causa de esta demanda; a la expiración del plazo de
un año, se convierte en inatacable (Ver C. d’Etat, 18 de enero de
1935, D. H. 1935. 136, S. 1935, 2. 103; ver Jubineaü y Meyer, Des
changements de nom par décret, Gaz. Palais, 3-6 de abril de 1949).
El efecto del decreto se extiende a los hijos menores. ¿Los hijos
mayores se verán beneficiados por él o deberán solicitar un decreto
especial? Sobre este punto hay desacuerdo dentro de la jurispruden
cia civil que tiende a acordar a todos los descendientes el beneficio
del decreto (Orléans, 27 de abril de 1866, D. 1966. 2. 224; Grenoble,
5 de julio de 1870, D. 1870, 2. 206), y el Consejo de Estado. Ver
Trib. civ. d’Apt. 17 de febrero de 1897, D. 97, 2. 302 y la nota. Conf.
Traite pratique, t. 1, núm. 107.
883 bis. Cambio de nombre por decreto. — Por aplicación

de una disposición agregada al. art. 3° de la ley del 11 de germi
nal, año X, por la ordenanza del 23 de agosto de 1958, la mención
del nuevo nombre debe hacerse, sea de oficio o a pedido del bene
ficiario del cambio de nombre, por requerimiento del procurador de
la República del lugar de su domicilio, al margen del acta de naci
miento del interesado y, llegado el caso, de su cónyuge o de sus hijos
menores. Ver núm. 1068.
240 Ver Lavtier, La répression pénale du nom, tesis, Rennes, 1933.

884. Transmisión del nombre de los ciudadanos muertos por

la patria. — La ley del 2 de julio de 1923 permite a quienes están
en grado sucesible, recoger el nombre del último representante
masculino de una familia, muerto por el enemigo sin posteridad.
Es quien ocupa el grado más próximo quien ejerce este derecho;
pero a falta de él, puede ejercerlo cualquiera que esté dentro del
69 grado en el orden sucesorio. La demanda debe ser formulada
dentro de los dos años del establecimiento o de la transcripción
del acta de defunción, o si el solicitante es menor, dentro de los
dos años después de su llegada a la mayoría de edad. El tribunal
ordena la rectificación de las actas del estado civil por sentencia
dictada por la cámara del consejo. Puede rechazar la solicitud ya
sea a causa de la indignidad del solicitante, o porque el difunto
haya manifestado su voluntad contraria expresa o tácitamente.
La misma ley da al último representante masculino de una fa
milia, el derecho de transmitir su apellido por una disposición
de última voluntad y en previsión del caso de que*fuese muerto
frente al enemigo, a uno de sus parientes en grado sucesible, aunque
no estuviese llamado a la sucesión (París, 12 de enero de 1926, D. H.
1926, 137). Ver Savatier, Lois nouvelles, 1923, I. p. 209; E. H. Pe-
rreau, Rev.- trimestrielle, 1924, p. 585; Selicnac, tesis, Montpe-
llier, 1926.
884 bis. — La ley del 2 de febrero de 1957, modificando el

art. 1Q de la ley del 2 de julio de 1923, ha llevado de dos a cinco
años el plazo indicado en el texto.
885. La partícula. — Las palabras du, de, de la, des llamadas

partículas nobiliarias, forman parte del nombre y carecen por otra
parte de relación con la nobleza (ver Lyon, 24 de mayo de 1865,
D. 65. 2. 163. S. 66. 2. 343, Comp. Beaune, Des distinctions honorifla
ques de la partiente; Vían, La particule nobiliaire, 1880; H. Breuil,
De la particule dite nobiliaire, tesis, París, 1903). Los plebeyos más
humildes pueden llevar la partícula igual que las familias más im
portantes. Esta es simplemente un vínculo entre dos palabras, de las
cuales la segunda indica el origen de la persona; la empleamos allí
donde los romanos habrían usado el ablativo. La historia del nom
bre revela la futilidad de esta creencia popular. Muchos nobles la
consideran como la más importante señal de nobleza y un autor, de
Sémainville llega hasta decir que los nobles pueden tomar de
pleno derecho la partícula, como si fuese un accesorio inherente a la
nobleza de la persona, el signo visible de su calidad.
Siendo la partícula una parte integrante de los apellidos y no
un título nobiliario, los tribunales ordinarios son competentes para
resolver las cuestiones que plantea (Req. 5 de diciembre de 1928,

D. P. 1929. 1. 89, nota de Savatier; Amiens, 24 de diciembre de
1890, D. 93. 1. 244, S. 93. 1. 25; Trib. Corr. de Lorient, 15 de octubre
de 1923, D. 1923. 5. 16; París, 24 de julio de 1939, D. H. 1939, 471);
en el caso en que el solicitante pretende hacer rectificar su nombre,
ver Cass., 22 de diciembre de 1914, D. 1916. 1. 195; Angers, 10 de
julio de 1928, Gaz. Palais, 21 de octubre de 1928.
§ 2. — Atribución del apellido
886. Relación entre el apellido y el estado de familia.

— La atribución del apellido depende del estado de la perso
na. Por una parte, el apellido es transmitido por la filiación;
por otra parte, la mujer casada adquiere el uso del nombre
de su marido conservando siempre su nombre patronímico.
A. Efectos de la filiación
887. Hijos legítimos. — Los hijos legítimos toman el

apellido de su padre. Así, lo establece la costumbre, y el
art. 57 del C. civ. se refiere tácitamente a ella, cuando dispo
ne que se inscriba solamente en las actas de nacimiento los
nombres de pila que se dan al hijo: los redactores de la ley
suponen por lo tanto que no cabe duda sobre el apellido que
debe llevar (sobre la determinación del apellido, ver Cass.,
10 de marzo de 1914, D. 1916. 1. 70, S. 1916. 1. 168).
888. Hijos naturales reconocidos. — El Código Napoleón

guardó silencio sobre este punto. La ley del 25 de julio de
1952 dio una reglamentación detallada. Comienza por formu
lar el principio de que el hijo toma el apellido de aquel de
sus padres respecto al cual se estableció en primer término la
filiación (art. I9, inc. I9).
Pero señala su preferencia sobre la atribución, al niño,
del apellido del padre:
l9 En caso de reconocimientos simultáneos el hijo lleva
el apellido del padre (art. I9, inc. 29); 29 mientras la atribu
ción del apellido del padre en virtud de las reglas citadas es
definitiva, si el hijo lleva el apellido de la madre por aplica

ción del principio general, es posible un cambio. Puede reca
barse una decisión judicial en este sentido: a partir del día
en que la paternidad es establecida regularmente, se acuerda
al hijo una acción contra el padre para obtener que el ape
llido del padre sustituya o sea agregado, al apellido de la
madre (art. 2?, inc. !•), siendo competente, siempre, el tribu
nal del domicilio del hijo (art. 3*, inc. 1?).
Este es un ejemplo títpico de una intervención legislativa que
tiene especialmente por objeto corregir y suavizar una solución
jurisprudencial. Podemos apreciar además respecto a esto, uno de
los límites que presenta el poder de los tribunales para remediar
las insuficiencias de la ley: desde el momento en que es necesario
disponer un procedimiento para atenuar una solución de principio,
se impone la ayuda de la ley. En el silencio del Código Napoleón las
jurisdicciones de fondo tenían tendencia a vincular la atribución
del apellido con la atribución de la patria potestad (Lyon, 6 de
enero de 1911, S. 1912. 2. 137; Trib. civ. Saint-Malo, 12 de enero de
1939, Gaz. Potáis, 1939. I. 686, ver igualmente la respuesta del
Guarda-sellos, J. Officiel, 20 de febrero de 1934, p. 128), la que
dependía de la prioridad en la verificación regular de la filiación.
Pero la Corte de casación creyó que debía descartar esta solución:
por una acordada del 4 de junio de 1946, la cámara civil decidió
que ,!el hijo toma el apellido del padre, aún si hubo previo reconoci
miento de la madre (D. 1946, 357, nota de Savatier, y sobre reenvío
Angers, 26 de abril de 1947, Gaz. Potáis, 1947. 1. 173, ver igualmente
París, 5 de abril de 1946. J. C. P., 1946, 3162, nota de Loisel; Poitiers,
25 de marzo de 1917, D. 1947, 248), Pero los inconvenientes prác
ticos de esta solución surgieron muy pronto: por efectos de un reco
nocimiento tardío por parte del padre, un hijo natural, que había
sido reconocido desde su nacimiento por la madre, se veía privado
del apellido que había llevado siempre y que podía figurar en do
cumentos oficiales (diplomas universitarios, nombramientos para
una función pública, acta de matrimonio). Aún más: este cambio
automático de apellido podía permanecer ignorado del interesado,
por mucho tiempo, ya que un reconocimiento hecho ante un notario
no es objeto de ninguna publicidad y un reconocimiento ante el ofi
cial del estado civil solo se revela oficialmente por una mención
al margen del acta de nacimiento (art. 62 del C. civ.),
Al consagrar la solución de principio afirmada por la Corte de
casación, la ley del 25 de julio de 1952 se preocupó de salvaguardar
los intereses del hijo y dado que se guió por la consideración de estos
intereses, no admitió que la sustitución del apellido de la madre

por el del padre, se produjese contra la voluntad del hijo y, con
mayor razón, sin que éste lo supiera. A partir de entonces, el cam
bio de apellido depende de la iniciativa del hijo o de su repre
sentante.
Las condiciones de ejercicio de la acción organizada para ese
fin, varían si el hijo es menor o mayor de edad. Si el hijo natural es
menor, la acción es ejercida por la madre, o, en su defecto, por su
representante legal (art. 39, inc. I9). Si el hijo natural es mayor es
a él y solo a él, que corresponde el ejercicio de la acción. Pero,
no queriendo permitir que se prolongue una incertidumbre enojosa,
la ley ha establecido un plazo de caducidad: el hijo debe intentar
la acción en los dos años que siguen a su mayoridad; o a la compro
bación regular de la paternidad (art. 29, inc. 39).
La competencia del tribunal se determina por las vías normales
de asignación. Pero puede serlo por vía de demanda colectiva cuan
do el padre y la madre están de acuetdo (art. 39 inc. 39).
La madre debe intervenir en el procedimiento, bajo pena de
nulidad, cuando, durante la minoridad del hijo, la acción se inicia
por el representante legal, e igualmente cuando la acción es ejerci
da por el hijo llegado a la mayoridad (art. 39, inc. 29).
El tribunal se pronuncia por la. Cámara del consejo y debe inspi
rarse únicamente en el interés del hijo (art. 39, inc. 49). Es una de
las más felices innovaciones de la ley.
La sentencia que decide un cambio de nombre (por sustitución
o adición) es transmitida al oficial del estado civil del lugar de na
cimiento del hijo, para su transcripción en el registro y su mención,
al margen del acta de nacimiento (art 10).
El oficial del estado civil que comprueba el reconocimiento del
padre, debe poner a éste en conocimiento de las disposiciones de la
ley si hubo un reconocimiento previo de la madre (árt. 79). Es
una disposición singular desde cualquier punto de vista que puede
llegar a ser perjudicial para el hijo obstaculizando un reconocimien
to. Además, el oficial del estado civil podría ignorar la existencia
de un anterior reconocimiento por la madre.241
889. Hijos naturales no reconocidos. — Muy frecuentemente

estos hijos, aunque no están reconocidos, tienen un acta de nacimien
241 Fueron tomadas medidas transitorias para los hijos naturales

que hubiesen sido reconocidos en primer término por la madre, antes
de la promulgación de la ley. Se les acordó un plazo de dos años para
el ejercicio de la acción prevista por la ley nueva (art. 6). Ver sobre
este punto, Trib. civ., Seine, 18 y 24 de diciembre de 1952, J. C. P.,
1954, 7995, nota de Morice.
44 El nombre »y el domicilio
to en la que se indica el nombre de la madre; en la práctica, llevan

entonces este nombre y la jurisprudencia les ha reconocido un ver
dadero derecho a llevarlo (Ver circular del Ministro de Justicia
del 22 de octubre de 1926. D. 1927. 4. 32; trib. de Arras, 19 de agosto
de 1925, Gaz. Tribunaux, 23 de octubre, nota en Ed. Lévy; Trib.
cív. Seine, 23 de mayo de 1947, J. C. P., 1947, 3830, nota de.
•Aymond).
890. Hijos adulterinos. — Cuando la filiación adulterina se

verifica por un desconocimiento de paternidad, el hijo ya no puede
llevar el apellido del marido de la madre que figura en su acta de
nacimiento; toma el apellido de la madre (Civ., 6 de marzo de 1923,
D. 1923. 1. 57, nota de Savatier, S. 1924. 1. 177, nota de E. H. Perreau;
París, 9 de marzo de 1894, D. 95. 2. 272).
891. Niños expósitos. — Siendo desconocido el apellido de sus

padres, se les da uno que es elegido por el oficial del estado civil
por sí mismo si el niño es llevado directamente a la alcaldía, o
según las indicaciones de la administración del hospicio en el que
fue colocado el niño (circular Minist. del 30 de enero de 1812 y del
31 de diciembre de 1905). La primera circular recomendaba no dar
les el nombre de una familia existente, ningún nombre ridículo o
que recordase la irregularidad del nacimiento (Trib. de Pontivy,
5 de marzo de 1902. D. 1903. 2. 414, S. 1903. 2. 217. Comp. ley italia
na del 28 de marzo de 1928). Una circular del 22 de octubre de
1926 (Gaz. Palais, 5 de noviembre) indica que si el niño es designa
do por una serie de nombres, el último deberá ser considerado como
apellido. Ver para el caso de sentencias que verifican el nacimiento
de personas sin estado civil, Trib. cív. Hérault, 14 de diciembre de
1927. D. P. 1930. 2. 25, nota de Savatier.
891 bis. Nombre de los expósitos. — En ios términos del

art. 58, C. civ., mod. por la ordenanza del 23 de agosto de 1958,
cabe hacer figurar, en el acta que hace las veces de acta de naci
miento, el nombre dado al niño. La instrucción general del 21 de
setiembre de 1955 (§ 225) precisa los principios a que debe atenerse
el oficial del estado civil pora la elección de ese nombre (designa
ción por una serle de nombres, el último de los cuales pueda ser
llevado fácilmente como patronímico).
892. Cambio de estado. — El acta o la sentencia que

modifica el estado de la persona acarrea por vía de consecuen
cia. el cambio del apellido que llevaba. Así, una verificación
de filiación legítima da al hijo el nombre del padre; una

verificación de maternidad natural da el nombre de la
madre natural, a no ser que la paternidad ya hubiera sido
establecida regularmente. En caso de reconocimiento de un
hijo natural que llevaba un nombre de fantasía otorgado
por el oficial del estado civil, el acta atribuye al hijo al
mismo tiempo, una filiación y un apellido.
893. Adopción. — A partir del decreto ley del 29 de julio

de 1939 que modificó el art. 350 se debe hacer una distinción:
1* Si el adoptado es menor de 16 años el día del contrato,
toma pura y simplemente el apellido del adoptante salvo de
cisión en contrario de la sentencia de homologación (arts. 350-
361, 3?), y lo toma obligatoriamente en el caso de legitimación
adoptiva (Comp. Trib. civ. du Mans, 23 de marzo de 1943,
Gaz. Palais, 12 de junio). Ver para los nombres, núm. 903.
29 Si el adoptado es mayor de 16 años, o si el tribunal lo
decide así, agrega el apellido del adoptante al suyo propio.
Sin embargo, en el caso de homonimia, sea accidental, sea
por razones de parentesco, no se hace ninguna modificación
al apellido que no se duplica (art. 350, § 1).
Para el caso en que el adoptante sea una mujer casada, ver el
núm. 894.
Se ha formulado la pregunta de si la adopción confiere al adop
tado la atribución del título nobiliario, y se han. visto adopciones
motivadas por el deseo de hacer adquirir un título. Se debe decidir
que esta transmisión del título tiene lugar en las condiciones en
que se operaría a favor de los hijos legítimos según el acto de cola
ción del título (Trib. Saint-Bríeuc, 3 de enero de 1939, Gaz. Palais,
1939. I. 208).
B. Efectos del matrimonio
894. Mantenimiento del apellido de la mujer. — Con

trariamente a la opinión corriente, el matrimonio no hace
adquirir a la mujer el apellido de su marido. No existe ningu
na razón para que el matrimonio tenga este efecto, porque
el apellido indica la descendencia. La mujer casada por lo
tanto no tiene otro apellido que el suyo, su nombre patroní

mico (París, 17 de setiembre de 1941, D. A. 1941, 364). Es
por este apellido que debe ser designada en los actos civiles
y judiciales que le conciernen, con la indicación de su
carácter de mujer casada y del nombre de su marido. En
este sentido se ha establecido una práctica constante.
Del hecho de que la mujer no adquiere por el matrimonio el
apellido de su marido y conserva el suyo, resulta que, si el marido
desconoce el hijo de la mujer, el hijo desconocido sólo puede llevar
el nombre patronímico de la mujer. Pero el decreto del 29 de julio
de 1939, agregando un § 3 al art. 350, decide que en este caso el tri
bunal puede, con el consentimiento del marido de la adoptante, dar
al adoptado el apellido del marido, ya sea agregándolo al suyo, o
solo (ver num. 893). Si el marido ha fallecido o está imposibilitado
de manifestar su voluntad, el tribunal aprecia soberanamente, des
pués de haber consultado a los herederos del marido o a los parientes
más próximos en grado sucesible en el orden legal.2*2 Sobre el dere
cho de una mujer casada farmacéutica, a inscribir su nombre en
los medicamentos. Ver, París 17 de setiembre de 1941, D. A., 1941, 364.
895. Derecho de la mujer para usar el apellido de su

marido. — Existe una costumbre universal de designar a la
mujer casada por el apellido de su marido. Esta práctica tuvo
el carácter de una costumbre hasta el día en que fue consa
grada implícitamente por la ley del 6 de febrero de 1893.
Indudablemente, la mujer conserva su nombre patronímico,
pero tiene derecho a usar el apellido de su marido en los
actos de la vida civil o aún comercial, y como consecuencia,
el derecho a exigir de los terceros que la designen con este
nombre en los actos jurídicos que celebran con ella (Ver en
sentido contrario, trib. Seine 19 de enero de 1948, D. 1948. 136,
solución que es criticable). En la práctica, la mujer se desig
na a menudo aún por el nombre y apellido del marido.242 243 * 245
242 Es curioso ver cómo la ley habla de los parientes en grado

sucesible en vida de una persona. Habría sido más lógico hablar de
sus parientes más próximos que llevan el mismo apellido.
243 La ley belga del 20 de julio de 1932 agregó al Código civil un
artículo, 213 b, autorizando a cada esposo a hacer uso del apellido
de su cónyuge en sus relaciones profesionales o comerciales, pero con
895 bis. USO DEL APELLIDO DEL MARIDO POR PARTE DE LA MUJER.
— El art. 39 de la ley del 11 germinal, año XI, modificado por
la ordenanza del 23 de agosto de 1958, se refiere a este uso cuando,
en previsión de un cambio de nombre por vía administrativa (núm.
883), ordena la mención del nuevo nombre en el acta de nacimiento
del interesado y, llegado el caso, de su cónyuge.
896. Forma de la firma de la mujer. — De aquí resulta una

consecuencia práctica importante: cuando la mujer firma con el
nombre de su marido, no solamente no comete una falsedad, sino
que emplea la forma natural de su firma. El uso que hace del
nombre de su marido, lejos de servir para ocultar su estado, lo
revela; es una confesión.
Es por esto que los notarios, aún después de haber designado a
la mujer, al comienzo del acto, por su propio nombre patronímico,
a menudo le hacen poner su firma habitual, que es el nombre de
su marido. No hay contradicción entre-el intitulado del acto y las
firmas que lo terminan. La atribución de cada firma a su -autor no
es difícil de hacer; sólo hay que referirse a la designación de las
partes comparecientes.
897. Otra costumbre. — Se agrega a veces al apellido del marido

el de la mujer, y se obtiene así un apellido doble, que es llevado
lo mismo por el marido que por la mujer. Así, Mme. Moreau-Du-
rand es una hija de M. Durand casada con M. Moreau. Se entiende
que ese doble apellido no es transmisible a los hijos que toman
simplemente el apellido de su padre, ya que de otro modo se llega
ría en algunas generaciones a un apellido interminable. Esta costum
bre pasó desapercibida durante mucho tiempo para el legislador.
Fué mencionada por la ley del 6 de febrero de 1893, que modificó
los arts. 299 y 311. Comp. París, 21 de enero de 1903. P. 1904. 2. I, S.
1904. 2. 161; Rouen, 10 de noviembre de 1909, D. 1911. 2. 164. S.
1912. 2. 177.244
898. Efectos del divorcio. — La cuestión del nombre de

la mujer divorciada se encuentra resuelta de antemano. La
mujer no tiene derecho de continuar usando el apellido de
la autorización de su cónyuge. Una vez dada la autorización sólo

puede ser retirada por motivos graves.
244 La ley belga del 20 de julio de 1932 consagró esta costumbre
su marido. Si lo usaba anteriormente, era para acreditar un

hecho, el estado de matrimonio dentro del que se encontraba.
Habiendo cesado este hecho, ya no puede ser empleada tal
calificación. Este principio ha sido evidente en todas las
épocas (Trib. Lyon, 4 de marzo de 1886, D. 89. 2. 9; Poitiers,
11 de julio de 1892, D. 94. 2. 149, S. 92. 2. 284). Pero algunos
tribunales, llevados por circunstancias de hecho excepciona
les, autorizaron a la mujer divorciada a conservar el apellido
del marido (Trib. Toulouse, 10 de mayo de 1886. S. 86. 2. 119.
comp. Mimes, 8 de agosto de 1887, D. P. 89. 2. 9, S. 88. 2. 19).
Para poner término a las incertidumbres de la jurispruden
cia, la ley del 6 de febrero de 1893 agregó al art. 299 un
inciso así concebido: “Por efectos del divorcio, cada uno de
los esposos retoma el uso de su nombre’*. De allí en adelante
los tribunales no podrían autorizar a la mujer a seguir usan
do el apellido del marido (Trib. Seine, 19 de noviembre de
1907, D. 1910. 2. 15). Recíprocamente, si el marido había
agregado el apellido de su mujer al suyo, está obligado a su
primirlo.
Sin embargo, el marido puede, según la jurisprudencia, renun
ciar válidamente a prohibir a su mujer que lleve su apellido (Bour-
ges, 18 de octubre de 1921, D. P. 1921. 2. 127; Cív. 20 de febrero
de 1924, D. 1924. 1. 19, S. 1924. 1. 336; Grenoble, 3 de mayo de 1950,
D. 1950, 606). Solución dudosa, ya que la atribución, del nombre no
depende de la voluntad de las partes.
La obligación impuesta a la mujer de no usar más el apellido
de su marido puede ocasionarle un perjuicio considerable cuando se
ha hecho una reputación como autora o artista bajo el apellido de
su marido. Se ha visto a una actriz continuar llevando el nombre
de su marido, con el prefijo ex. Para las mujeres comerciantes, el
apellido del marido podría ser conservado a título de nombre
comercial.
898 bis. Efecto del divorcio sobre el nombre de la mujer.

— Para superar las dificultades administrativas que suscitaba
la expedición de una cédula de identidad, una mujer debió reca
bar autorización judicial para seguir usando el apellido de su ex
esposo, lo que éste permitía. La Corte de París en su fallo del 7 de
enero de 1958 (D. 1959, 58), declaró que, no implicando transmisión
del nombre, tal convenio era válido. Pero se limitó a homologar a

favor de la mujer la autorización en cuestión, precisando que era
‘‘esencialmente revocable7’. Ver obs. Desbois, Rev. trim. dr. civ.,
1959, p. 302.
899. Efectos de la separación de cuerpos. — Según la

ley del 6 de febrero de 1893 (art. 311 del C. civ.), el cambio
de nombre de la mujer no se opera de pleno derecho, por el
solo efecto de la separación; solamente se hace posible; el
tribunal puede ordenarlo ya sea por la misma sentencia que
pronuncia la separación o por una sentencia ulterior (sobre
la imposibilidad de ordenarlo durante el curso de la instan
cia, ver Cass. civ., 26 de julio de 1948, Gaz. Palais, 1948. 2. 187).
El texto contiene una doble disposición respecto al nombre de
la mujer. Expresa que ella puede:
l9 Ser condenada a no hacer más uso del apellido del marido;
29 Hacerse autorizar a no llevarlo más. Esta última disposición
era inútil: solamente la costumbre autoriza a la mujer a llevar el
nombre del marido; por lo tanto depende de ella el abstenerse. Pa
recería que las cámaras se equivocaron sobre este punto y creyeron
que el matrimonio atribuía legalmente el apellido del marido a la
mujer, de modo que ésta tendría necesidad de una sentencia para
abandonarlo regularmente.
En cuanto al marido, la ley prevé el caso en que hubiese agre
gado el apellido de su mujer y permite a la mujer pedir que se
prohíba a su marido que continúe usando este doble apellido.
900. Muerte del marido. — La costumbre que conserva

a la viuda el apellido del marido fallecido, no se opone a lo
que se acaba de decir para el caso de divorcio. Es sólo un
recuerdo del matrimonio disuelto por la muerte; es una espe
cie de recuerdo piadoso, que solo se borra por efectos del
nuevo matrimonio. *
Los parientes del marido no podrían prohibir a la viuda
que lleve el nombre de su marido (ver el caso, penoso en
todos sus aspectos, que la Corte de Bordeaux, resolvió a
propósito de un matrimonio putativo, el 21 de junio de 1937,
D. H. 1937, 529).
4
§ 3. — Designación del individuo
901. El nombre o los nombres. — El nombre de pila

(o prenombre) es necesario para individualizar a una per
sona ya que todos los miembros de la familia llevan el mis
mo apellido y hay además apellidos comunes a machas fa
milias.
El prenombre es el elemento individual del nombre.
Una persona puede tener un solo nombre de pila y esto es fre
cuente. Pero generalmente, tiene varios nombres, mientras el prce-
nomen latino era único. Esta pluralidad de nombres previene las
confusiones, sobre todo en las familias en las que hay una preferen
cia por ciertos nombres. Tiene el inconveniente de que los nombres
deben ser escritos en los documentos en el orden en que figuran
en el acta de nacimiento. El nombre usual es generalmente el pri
mero, pero a veces es también el último.
Como lo indica su etimología (prcenomen) el prenombre debe
preceder al apellido.
902. Atribución de los nombres. — Los nombres de pila son da

dos por el padre, o en su defecto, por la madre sobreviviente, o la
madre natural, o la administración del hospicio. Son impuestos al
niño en el momento de la redacción del acta de nacimiento; cuando
no existía el registro civil, se le atribuía en el momento del bautis
mo, de donde proviene su calificación de nombres de pila.
Su elección no es absolutamente libre. La ley del 11 de germinal
del año XI quiere que sean tomados “de los distintos calendarios en
uso o entre los nombres de los personajes conocidos en la historia
antigua”. (Tít. 1* art. P). El onomástico de las personas es por lo
tanto muy amplio. Pero surgen a veces en la práctica dificultades
sobre el punto de saber si el personaje es suficientemente conocido
o si es de fecha suficientemente antigua como para que su apellido
pueda servir de nombre. Se cita el caso de un oficial del estado
civil de París que se negó a admitir como nombres de un niño los de
Lucifer-Blanqui-Vercingétorix. Blanqui no pertenece a la historia
antigua, pero Vercingétorix reune ciertamente todas las condiciones
requeridas; en cuanto a Lucifer, es tan admisible como Gabriel,
Rafael o Miguel, que son como éste, nombres de ángeles.
El peor defecto de esos nombres de sublevados o de vencidos
es que serían gravosos de llevar y el oficial del estado civil cierta
mente presta un servicio al niño al prohibirlos. Se autorizan los nom
bres extranjeros y el femenino de los nombres masculinos. E. Lévy,
Manuel des prénoms, 1912; E. Bion, L’art de nommer les nouveau-

nés, 1920.
903. Cambio de nombres por decisión judicial. — A falta de

textos, el cambio era considerado como imposible. La inmutabilidad
de los nombres era aún más estricta que la de los apellidos. El
Consejo de Estado se negaba a admitir un cambio por vía adminis
trativa. Por su parte, los tribunales judiciales se negaban, con ra
zón, a ordenar una modificación del acta de nacimiento, aunque se
tratase del simple agregado de un nombre que había sido usado
siempre por el interesado (París, 14 de noviembre de 1942, Gaz.
Palais, 29 de diciembre, ver sin embargo: Triv. civ., Valence, 30 de
setiembre de 1930, Gaz. Palais, 1931. 1. 793. Ver igualmente: Trib.
civ., Boulogne-sur-Mer, 23 de enero de 1948, Gaz. Palais, 1948, L
125, que ordenó la supresión del último nombre dado por una mu
jer casada a un hijo adulterino para crear un equívoco con el nom
bre patronímico del marido). Una reforma legislativa parcial, dictada
por oportunismo, acaba de introducir una modificación al derecho
anterior que, aunque defendible en si misma, tiene el grave inconve
niente, como veremos, de crear una singular disparidad entre el
procedimiento del cambio del apellido y el del nombre:
1Q Para quebrar una jurisprudencia que en materia de adop
ción se aferraba al principio de la inmutabilidad de los apellidos
(Nancv, 10 de febrero de 1947, J. C. P., 1947, 2372, nota de Brin)
la ley del 23 de febrero de 1949 intentó satisfacer el deseo de ciertos
adoptantes: en virtud de las disposiciones agregadas al art. 350 y
el art. 369, se reconoció al tribunal el derecho de modificar, con la
sentencia que homologa la adopción, los nombres del niño adoptado,
a pedido del o de los adoptantes, en el caso de adopción o de legiti
mación adoptiva.
2Q De conformidad con este precedente legislativo, la ley del
12 de noviembre de 1955 agregó al art. 57 del C. civ. un inciso
según cuyos términos “los nombres del niño que figuran en el acta
de nacimiento pueden, en caso de haber un interés legitimo, ser
modificados por sentencia del tribunal dictada a requerimiento del
interesado, o durante la minoridad de su representante legal. 245 £1
texto agrega que en lugar de una modificación de los nombres podrá
hacerse un agregado. La medida evidentemente, está destinada a
permitir que el niño pueda desembarazarse de nombres ridículos o
difíciles de llevar, o también, para hacer desaparecer enojosas homo-
nimias, si el apellido, acompañado de un único nombre es muy
común.
245 Sin duda se debe agregar: “si éste no está emancipado”.

En sí, esta es una medida feliz, aunque si se aplica demasiado

liberalmente, puede ser una fuente de inseguridad en la identifica
ción de las personas. Pero la anomalía que hemos denunciado ante
riormente, consiste en hacer competentes en forma distributiva a la
autoridad administrativa y al poder judicial para un cambio de ape
llido y un cambio de nombre. Suponiendo que una persona deba
soportar a la vez el ridículo de su apellido y de sus nombres, hipó
tesis que no es inverosímil, 246 se deberá dirigir al Consejo de Esta
do y al Tribunal judicial.
904. El sobrenombre. — El sobrenombre o apodo carece de

valor jurídico. No forma parte de la designación legal de la persona.
Sin embargo, en el campo, en la clase obrera, entre la gente de mal
vivir, reemplaza a menudo al verdadero del individuo. Puede en
tonces ser útil para asegurar mejor la identidad, y a este título se lo
admite en los documentos administrativos y judiciales precediéndolo
de la expresión alias. No es más que un elemento de individualiza
ción, ya que no está definitivamente adquirido o agregado al nom
bre patronímico (Cass., 9 de enero de 1901, D. 1903. 1. 501; París,
13 de mayo de 1924 [motivos]. D. 1924. 2. 9, nota de R. Savatier).
905. Seudónimo. — El seudónimo es un nombre supuesto que la

persona se da a sí misma para ocultar al público su nombre verda
dero. Su uso es lícito mientras no se emplea para un fraude (Trib.
Seine, l9 de agosto de 1903. S. 1906. 2. 217; Req., 11 de febrero de
1945, D. H. 1935. 177, S. 1935. I. 163). Los escritores son conocidos a
menudo bajo un nombre de fantasía (Moliere, Voltaire, Stendhal,
Anatole France, Fierre Loti).
Los personajes de la guerra tenían también la misma costumbre,
de allí proviene la expresión nom de guerre y esta práctica reapare
ció durante la guerra de 1939-1945. Los combatientes recurrieron a
esa práctica y algunos como el general Leclerc si hicieron ilus
tres con este nombre. Sobre el derecho de los herederos, ver Trib.
civ. Seine, 18 de marzo de 1929, Gaz. Palais, 17 de abril. Sobre
el derecho de un colaborador, París, mayo de 1924, S. 1928. 2. 113,
nota de E. H. Perreau.
905 bis. — Sobre la prohibición de usar a título de seudó

nimo, un patronímico célebre al cual no se tiene, personalmente, de
recho (París, 2 de julio de 1957, J. C. P., 1957, 10157, nota de Lindon).
246 Hay monografías, como la que hemos citado en el número pre

cedente de Edouard Lévy, que suministran el aflígente testimonio de
las tonterías que pueden imaginar quienes declaran el nacimiento de
un niño.
§ 4. — Caracteres del nombre
906- De la pretendida propiedad del derecho al nombre.

.— La jurisprudencia admite que el nombre patronímico es
propiedad de la. fayiilia que lo lleva (Cass., 16 de marzo
de 1841, D. 41. 1. 210, S. 41. 1. 532; Civ., 25 de octubre de 1911,
D. 1912. 1. 208, S. 1912. 1. 95). La doctrina de la propiedad de
los nombres es doblemente falsa:
Desde el punto de vista teórico, el derecho de propiedad
es la atribución exclusiva de una cosa a una persona. La
existencia de este derecho supone que la cosa que constituye
su objeto es de tal naturaleza que no puede pertenecer al
mismo tiempo a varias personas, correspondiendo la totalidad
a cada una de ellas. Esto es lo que sucede con la mayoría
de las cosas materiales, pero ocurre de otro modo con el
nombre. Basta para comprobarlo, hojear una guía. Dos o más
personas pueden llevar a la vez el mismo nombre, y cada
una obtendrá todas las ventajas y comodidades que este
nombre puede producirle, sin que los otros encuentren en
esto materia para una queja justificada (ver, sin embargo,
lo dicho en el núm. 912 a propósito del uso de un nom
bre con- fines de competencia desleal) . Sin duda, sería con
veniente que hubiese suficientes nombres como para evi
tar las confusiones, pero los idiomas no son bastante ri
cos como para suministrar una nomenclatura semejante.
Los apellidos usuales son poco numerosos; las variaciones de
ortografía dan la ilusión de que su número real es mayor.
Desde el punto de vista histórico, el error no es menor.
El origen de los apellidos de las personas repugna a la idea
de propiedad. Todos fueron tomados del fondo común de la
lengua y de la historia; son los nombres de cualidades, pro
fesiones, nacionalidades o el nombre de un personaje pío o
célebre que se le da a un niño para procurarle un patrón o
un modelo: el nombre no es una cosa apropiable.247 En
247 Lo que introdujo en nuestro derecho la idea de la propiedad

de los apellidos, es la idea del nombre feudal, es decir el nombre de
realidad, el nombre es una institución de policía civil, es la

forma obligatoria de la designación de las personas; constituye
un modo oficial de designación de las personas. Se convierte
así en un derecho de la personalidad; al mismo tiempo que
tiene derecho a usar su nombre el interesado puede prohibir
su uso a otra persona, si ésta no tiene por sí misma derecho
a él.
907. Interés del problema. — Este interés se reduce a esto:

si el nombre es una propiedad, es posible que la persona que lo lleva
obtenga que los demás lo respeten, sin tener necesidad de probar
que su usurpación le causa un perjuicio. Este es en efecto, el carác
ter específico del derecho de propiedad: su uso es necesariamente
exclusivo, y el sólo hecho de su posesión por otro, constituye una
lesión cuya reparación puede ser demandada ante la justicia. La
jurisprudencia no ha retrocedido ante esta consecuencia extrema.
Autoriza a quien lleva legítimamente un apellido a oponerse a
que otros lo tomen, sin exigir del reclamante la justificación de un
interés cualquiera (Bordeaux, 4 de junio de 1862, S. 63. 2. 6; París,
4 de diciembre de 1863, D. 64 . 2. 12, S. 66. 1. 435; París, 16 de mayo
de 1900, S. 1902. 2. 15: Cass., 10 de noviembre de 1902, S. 1903. 1.
435; París, 14 de noviembre de 1925, 27 de julio y 8 de noviembre
de 1927, S. 1929. 2. 2; 20 de junio de 1933, S. 1933. 2. 248). Al con
trario, si el nombre no es objeto de un verdadero derecho de pro
piedad, el reclamante solo podrá ganar su causa si justifica un per
juicio resultante de una confesión enojosa para él. El Consejo de
Estado, se inclina en este sentido: no admite las oposiciones al
decreto que autoriza los cambios de nombre más que cuando los
oponentes justifican un interés serio (Consejo de Estado, 6 de agosto
de 1861, D. 62. 3. 77, S. 62, 2. 351; 16 de julio de 1880, D. 81. 3. 74;
4 de diciembre de 186, D. 98. 3. 35; 24 de mayo de 1901, D. 1902. 3.
99; 13 de mayo de 1953, S. 1953. 3. 49: conclusiones Delvolvé). Al
gunas decisiones judiciales suponen igualmente la existencia del
perjuicio (Riom, 2 de enero de 1865, D. 65. 2. 17, S. 65. 2. 7; Rennes,
29 de abril de 1880, D.30. 1. 198; Trib. Seine, 15 de febrero de 1882,
Gaz. des Trib., 16 de febrero de 1882; Trib. civ. Seine, l9 de agosto
de 19-03, D. 1904. 2. 4; Civ., 6 de marzo de 1923 (sol. impl.), D.
una tierra llevado por una persona. Esta forma de designar a las
personas, según los señoríos que poseían, debía conducir, fatalmente,
a error, confundiendo el nombre y la propiedad. Cuando una per
sona tomaba el nombre de una tierra que no le pertenecía usurpaba
al menos exteriormente, el señorío de otro.
1923. 1. 81, nota de Savatier; Req., 14 de abril de 1934, D. H. 1934.

265, fundamentos).248 Debe observarse además que la mayoría de
las reclamaciones no son a propósito de los nombres patronímicos
propiamente dichos, sino por los nombres de los señoríos conserva
dos por las antiguas familias nobles. Ver supra, núm. 906.
908. Atribución de nombres a personajes imaginarios. — Puede

plantearse una dificultad particular respecto a la atribución de
nombres a personajes de novela, teatro o cinematógrafo; Balzac se
jactaba un día de “hacer competencia al estado civil”. Evidente
mente,- no pretendía por ésto haber forjado todos los nombres de los
múltiples personajes que componen la “Comedie Húmame”; preten
día haber dado vida a los personajes concebidos por su genio. Un
novelista o un autor de obras teatrales o de cine se ve llevado
necesariamente a usar nombres de personajes reales y no incurre
en ningún agravio por esto, aún si atribuye por este medio un cierto
descrédito o ridículo a un nombre que, por efectos del talento del
autor, evoca en lo sucesivo un cierto “tipo humano” poco brillante
o cómico.
Sólo podrá formularse una reclamación si, en el espíritu del
lector o del espectador, puede crearse una vinculación entre tal
o cual personaje imaginario, y otro de la vida real, de modo que
pueda atentarse contra la reputación o la honorabilidad del perso
naje real. Por otra parte, no se exige la prueba de la intención de
perjudicar. La confusión entre el personaje imaginario y el que in
tenta la acción puede ser, como ocurre a veces, el resultado de una
simple coincidencia; no deja por esto de justificar la demanda, y
para hacer cesar toda confusión el tribunal se reconoce el derecho
de intimar al autor para que cambie o por lo menos modifique, el
nombre de su personaje (Ver Trib. civ. Seine, 15 de junio de 1882,
S. 1882. 2. 21: nombre de Duverdy dado a-un personaje de la novela
de Zola Pot-BouiUe; Trib. civ. Seine, 18 de julio de 1941, D. 1942. 30:
juicio Costa contra Montherland, personaje de dos de sus novelas: Les
jeunes Pilles y Pillé pour les feinmes; Trib. civ. Seine, 28 de marzo
de 1944, Gaz. Palais, 1944.- 2. 14: juicio Vaugelas contra Decoin y
Société Continental Films; Trib. civ. Seine, 18 de marzo de 1948:
juicio Verdoux contra varias sociedades de cine, a propósito del
film Monsieur Verdoux; Trib. civ. Seine, 17 de noviembre de 1948,
Gaz. Palais, 1943. 2. 282: juicio Demergian contra Jacques de La
cre telle).
24$ El código civil italiano de 1942 (art. 7) exige, como condición

de admisibilidad de la acción, la existencia o por lo menos la even
tualidad de un perjuicio.
908 bis. — A la jurisprudencia citada en el número anterior,

agr. Trib. civ. del Sena, 10 de diciembre de 1958, Gaz. Pal., 1959. 1.
243 (caso Jolyet contra Francoise Sagan) que, en caso de uso de un
nombre poco difundido, parece no admitir la existencia de una falta
sino cuando hay voluntad de crear confusión y ha justificado, en la
especie, el rechazo de la demanda por ausencia de perjuicio. Ver
obs. Desbois, Rev. trim. dr. civ., 1959, p. 726.
909. Uso obligatorio del nombre. — El derecho al nom

bre está tan lejos de ser un derecho de propiedad, que su
uso, en ciertos casos, se convierte en una obligación.
Sin duda, una persona tiene el derecho a elegir un seudó
nimo y en principio puede usar este seudónimo en todos los
actos de la vida civil.
Pero el uso del nombre patronímico se hace obligatorio
en los actos que conciernen a las relaciones entre el Estado
y el titular del nombre (actas del estado civil, listas electo
rales) y también en los actos, aunque sean relativos a intere
ses privados, en los que intervienen, aunque no fuese más que
para autenticar una comprobación, los representantes de la
autoridad (por ejemplo, actas notariales). Las soluciones que
eran admitidas anteriormente en este sentido, fueron consa
gradas y precisadas por la citada ley del 31 de marzo de 1955,
que retomó y restableció, con una nueva modificación, el
art. 161 del C. penal.
909 bis. — Fundándose en la ley del 6 de fructidor, año II
(nú'm. ’880) en cuyos términos “ningún ciudadano puede llevar nom
bres y apellidos distintos de. los que figuran en el acta de na
cimiento”, la Corte de casación (Civ., P secc., 19 de noviembre de
1957, D. 1958, 283, nota de Ponsard, caso Grouard de Tocqueville
contra Kerel de Tocqueville) ha establecido que la costumbre arrai
gada de usar un nombre de familia en forma abreviada no debe
prevalecer contra una disposición legal que tiene un carácter de
orden público.
Por otro lado, la Corte de París en un fallo del 23 de abril de
1958 (D. 1958, 361) ha denegado a una persona el derecho de accio
nar en usurpación de nombre, desde el momento que ella misma
no hacía uso de su nombre completo, en conformidad con las
prescripciones de la ley de fructidor, año II, En este caso el re
curso ha sido, de oficio, llevado a apelación.
910. Imprescriptibilidad del nombre. — Las sentencias

repiten hasta el cansancio que los nombres son imprescripti
bles, que la propiedad de ellos no puede adquirirse ni perder
se por prescripción (Cass., 10 de marzo de 1862, D. 62. 1. 219,
S. 62. 1. 593; Cass., 2 de febrero de 1881, D. 81. 1. 339, S. 82.
1. 115; Req., 17 de noviembre de 1891, D. 93. 1. 244; Lyon, 29
de julio de 1898, D. 99. 2. 61; Poitiers, 3 de noviembre de 1913,
S. 1914. 2. 135; Req., 21 de julio de 1926, S. 1926. 1. 310). Pero
no se debe confundir el sentido de esta fórmula. Significa que
las reglas establecidas para la prescripción de los derechos
en general, no se aplican a los nombres; en consecuencia, los
jueces pueden apreciar libremente el valor y el plazo durante
el cual se produjeron los hechos de posesión o de uso que
se le someten: particularmente no están-obligados por la re
gla de los treinta años establecida por el art. 2262.
Las principales aplicaciones de esta idea son las si
guientes:
1? Un nombre de familia puede ser retomado por los re
presentantes actuales de esta familia, por más larga que fuese
la interrupción del uso del nombre (Rennes, 20 de noviembre
de 1933, Gaz. Potáis, 1934. 1. 81; Req., 14 de abril de 1934, D.
H. 1934, 265);
2o El uso y la posesión de un nombre pueden ser toma
dos en consideración para hacer mantener éste a la persona
que lo lleva, cuando se comprobase que su forma actual es
la alteración de una forma antigua (Cass., 25 de octubre de
1911, S. 1912, 1. 95; Rouen, 10 de noviembre de 1909, S. 1912.
2. 177, nota de E. H. Perreau; Civ., 6 de marzo de 1923, D.
1923, 1. 82, nota de Savatier, S. 1924. 1. 77, nota de E. H.
Perreau, París, 27 de junio de 1937, S. 1937. 2. 190; Poitiers, 3
de julio de 1952, Gaz. Potáis, 1952, 2. 377; Cass. civ., 13 de
julio de 1955, D. S. 716).
910 bis. — La persona que al nacer ha sido declarada en

el Registro civil con un nombre simple, no podría invocar una po
sesión prolongada para justificar su pretendido derecho a un agre
gado que ha usado habitualmente con ese nombre (París, 23 de
4
abril de 1958, citado en el número precedente, caso Ñivo ley contra

Dubois de Gennes).
911. Inalienabilidad del nombre. — No siendo objeto de propie

dad, el nombre es inalienable, lo mismo entre vivos que por testa
mento. No se puede ceder a una persona el derecho a utilizar el
nombre. Los tribunales sin embargo, han sido a veces indulgentes
respecto al nombre (Civ., 20 de febrero de 1924, D. P. 1924. 1. 19, S.
1924. 1. 335, para la convención entre esposos divorciados).
912. El nombre comercial. — Puede ocurrir que un comer

ciante haya ejercido el comercio utilizando su nombre para atraerse
la clientela. El nombre forma parte entonces del fondo de comercio.
AL cederlo, cede los elementos que sirven para mantener la clientela.
Pero este nombre comercial solo debe ser empleado por el adqui-
rente del fondo para retener la clientela, y el vendedor podría
exigir que se evite toda confusión posible sobre la personalidad.
Por otra parte, quien quiere comerciar con su nombre patroní
mico, cometería un acto de competencia desleal al usar su propio
nombre para desviar la clientela atraída por el nombre de su com
petidor. Debe evitar toda confusión de personalidad. Ver Berger-
Vachon, La protection du nom commercial en droit franjáis el en
droit allemand, tesis, Alger, ,1928.
912 bis. Uso DEL NOMBRE PATRONÍMICO COMO NOMBRE COMER

CIAL. — A efectos de evitar una confusión que podría provocar
un engaño de la clientela los tribunales pueden imponer los agrega
dos al patronímico que consideren necesarios (Cass. com., 3 de
abril de 1957, Gaz. Pal., 1957. 2. 141). Por otro lado, se ha condenado
un convenio en virtud del cual una persona había concedido a una
sociedad comercial, en la que no se interesaba sino con fines de
competencia desleal, el derecho de usar su nombre patronímico
(Cass., com., 3 abril de 1957, Gaz. Pal., 1957. 2. 141). Ver obs. Des-
bois, Rev. trvni. dr. civ., 1957, 676).
De todas maneras, una persona no puede utilizar un nombre
patronímico como nombre comercial más que si tiene personalmente
derecho a él (salvo la hipótesis, prevista en el texto, de una cesión
regular del nombre comercial como elemento del fondo de comer
cio, pero la regularidad de esta cesión implica la existencia de la
condición que acaba de ser enunciada). Es así que se prohibió, a
dos mujeres que eran descendientes por parte de su madre del
abuelo que había alcanzado un nombre célebre, el uso de este nom
bre en el ejercicio de su profesión comercial (París. 2 de julio de
1957, J. C. P. 1957, 10157, nota de Lindon).
913. Acciones relativas al nombre. — Las acciones de reclama

ción se presentan casi siempre bajo la forma de rectificación de las
actas del estado civil. Las acciones de impugnación tienden, a prohi
bir a una persona el uso de un nombre que no le pertenece bajo
pena de daños y perjuicios. Pero la calificación de la acción puede
ser incierta o la acción puede resultar de un tipo híbrido, porque una
demanda por rectificación de nombre puede estar vinculada a una
acción de reclamación o de impugnación de estado (R. Savatier,
nota de S. Chambéry, l9 de julio de 1952, D. 1953, 95. Ver igualmente
Amiens, 6 de junio de 1955, Gaz, P alais, 5 de julio).
Ver Kayser, Déjense du nom de jamille d’aprés la jurispruden-
ce civile et administrative, Rev. trim. dr. civ., 1959, p. 10.
914. Autoridad de la cosa juzgada en materia de nombres. —

La regla ordinaria de la autoridad relativa de la cosa juzgada tropie
za aquí con ciertas objeciones (núm. 465 [t. I]). El nombre es indi
visible; es un hecho: nadie puede recibir dos a la vez, es necesario
por lo tanto que la sentencia que autoriza a una persona a llevar un
nombre o que le prohíbe utilizarlo, produzca un efecto absoluto, y sea
oponible a todos los miembros de la familia, aún a aquellos que no
estuvieron representados (Demolombe, t. V, núm. 310; Metz, 29 de
abril de 1347, D. 47. 2. 108). Se reserva únicamente a estos últimos
el derecho a atacar la sentencia por vía de oposición por terceros,
(“tierce opposition”) en el caso de dolo o fraude. Se debe observar
que, en este punto, las leyes francesas presentan evidentemente una
laguna; sería conveniente que esta sentencia fuese precedida de una
cierta publicidad y que se hiciese intervenir en la causa, en cuanto
fuera posible, a los miembros de la familia actualmente existentes
(Chéneaux, De- l’autorité de la chose jugée sur les questions détat,
núm. 198) (Ver Traite pratique, t. I. núm. 123; E. - H. Perreau, op.
cit, p. 129; Lacoste, De la chose jugée, 2* ed. p. 246).
5. — Los títulos de nobleza
915. Definición. — La nobleza, tal como la conoció la antigua

sociedad francesa, era una cualidad especial de las personas y tenía
un valor jurídico. Perdió este carácter con la abolición de los privi
legios por los decretos del 4 de agosto de 1789. Los nobles ya no tie
nen ninguna prerrogativa que los distinga del resto de los dudada-
nos, pero los títulos de nobleza han sobrevivido como accesorios ho
noríficos del nombre.
Los títulos de nobleza existentes en el derecho moderno son
los siguientes: príncipe, duque, marqués, conde, vizconde, barón y
caballero. Están clasificados jerárquicamente en el orden en que
terminan de ser enumerados (como. Ord. del 25 de agosto de 1817,
art. 12). La calificación de escudero (“écuyer”) se considera abolida;
antes de la Revolución, pertenecía de pleno derecho a todo miembro
de una familia noble carente de título. Vemos en consecuencia, que
los simples nombres de tierra que no tienen títulos usados como pa
tronímicos no están regidos por la legislación propia de los títulos
de nobleza.
Bibliografía: Sémainville, Code de la noblesse, 2* ed., 1860. —

Lévesque, Du droit nobiliaire frangais, 1866. — Maury, Les titres no-
biliaires en Franca (Revue des Deux Mondes, 15 de diciembre de
1382). — De Nimal, Nobles et noblesse, París, 1892. — Lallier, De la
propriété des noms et des titres, 1890. — De Moniezun, Acauisition
et transmission des titres nobiliaires, tesis, París, 1926. Indicaciones
más completas en J. Hédouin, De Ihisurpaticn des titres nobiliaires,
tesis, París, 1900. Traite pratique. t. I, núms. 132 y siguientes.
016. Legislación. — Los títulos de nobleza habían sido abolidos

por las leyes del 17-23 de junio de 1790 y del 26 de seüembre-16
de octubre de 1790, pero fueron restablecidos por la carta de 1814
(art. 71). Suprimidos nuevamente en 1848 (decreto del 29 de febre
ro), fueron devueltos a sus titulares en 1852 (decreto del 24 de
enero). A la par de la antigua nobleza, existe una nobleza del impe
rio creada por Napoleón I, a partir de 1806, y que la Restauración
dejó subsistir. Otros títulos fueron conferidos en el curso del siglo
XIX por los sucesivos gobiernos hasta 1870.
917. Caracteres del título. — A diferencia del nombre, el

título de nobleza constituye una verdadera propiedad, como las tie
rras de donde deriva. ¿Constituye un elemento del estado de las
personas? Algunos autores lo afirman (Chéneaux, De Vautorité de
la chose jugée sur les questions d’état, núm. 194. Comp. Cass., I9 de
junio de 1863, D. 63. 1. 216). Pero la jurisprudencia se pronuncia en
general en sentido contrario, y decide que las cuestiones originadas
por estos títulos no se gobiernan por las mismas reglas que las cues
tiones de Estado, y tiene razón: si la nobleza era hasta la Revo

lución una cualidad de las personas, y en consecuencia, una cuestión
de estado, su supresión fue definitiva, y los títulos de nobleza, sólo
fueron restablecidos como propiedad honorífica; no sirven para
designar, sino para honrar a quienes los poseen, (Rennes, 13 de
junio de 1864, D. 65. 2. 137, S. 64. 2. 195; París, 8 de agosto de 1865,
D. 65. 2. 121, S. 68. 1. 3; Cass., 30 de diciembre de 1877, D. 68.
1. 49, S. 68. 1. 3).
918. Forma de transmisión. — El modo de transmisión de los

títulos de nobleza que se transfieren de una persona a otra es tema
de controversia. Según la opinión más verosímil, fueron restableci
dos en 1814 tal como eran antes de la Revolución; aunque reduci
dos al estado de simples calificaciones honoríficas y desprovistos de
todo privilegio y de todo atributo positivo, se transmiten según las
reglas antiguas, en general siguiendo la línea masculina en benefi
cio del primogénito. Este sistema sin duda es derogatorio del espí
ritu general del derecho moderno en materia sucesoria; pero toda
otra interpretación sería contraria a la carta de 1814, restaurada
sobre este punto por el decreto de 1852: su art. 71 expresaba: “la
antigua nobleza retoma sus títulos” (Cass., 3 de agosto de 1908, D.
1910. 1. 467, S. 1914. 1. 291).
919. Competencia. — Las cuestiones relativas a los títulos de no

bleza están sometidas a una competencia especial cuando se trata
de saber si el título ha sido regularmente conferido o si es llevado
regularmente. El Conseií du Sceau des Titres instituido por decreto
del 8 de enero de 1859 fue suprimido por un decreto del 10 de enero
de 1872 y sus atribuciones fueron ejercidas desde entonces por un
Conseil d’AdmÁnistration establecido en el Ministerio dé Justicia.
Un decreto ley del 30 de octubre de 1935 suprimió los refrendarios
del sello que estaban encargados de instruir los asuntos sobre trans
misión de títulos y dio' competencia a los abogados del Consejo de
Estado. Sobre las usurpaciones de títulos de nobleza, ver la tesis de
M. Hédouin citada en la bibliografía. Ver también Toulouse, 18 de
enero de 1899. D. 1900. 2. 52; Trib. des Conflits, 17 de junio de 1899,
S. 1900. 3. 17; Cass., 3 de agosto de 1908, citado; Civ., 6 de marzo de
1923, D. 1923. 1. 81, nota de Savatier. Sobre el derecho a hacer rec
tificar las actas del estado civil, Toulouse, 24 de febrero de 1930.
Gaz. P alais, 10 de mayo.
Sección 2
EL DOMICILIO
§ 1. — Definición y caracteres
920. Definición. — El domicilio es el lugar donde habita

una persona, el lugar donde una persona constituye su mora
da, decía Merlin (Repertoire, v9 Domicile); este es el sentido
del término latino domicilium. En los casos ordinarios, el
concepto de domicilio no ofrece dificultad, cuando cada per
sona tiene una sola residencia, la casa que habita; pero
cuando una persona distribuye su tiempo entre varias resi
dencias, se debe buscar cuál es la que predomina sobre
las demás, y que merece realmente el nombre de domicilio.
Se llega así a definir en la forma siguiente al domicilio:
“el lugar donde una persona ha establecido el asiento prin
cipal de su . vivienda y de sus negocios” (Pothier, Intro-
duction a la Coutume d’Orléans, núm. 8), o donde tiene
“su establecimiento principal” (Código civil, art. 102).
Según lo que antecede, el domicilio es ciertamente un lugar.
Sin embargo, muchos autores modernos rechazan esta idea y siguen
la definición dada por Aubry y Rav, siguiendo a Zachariae: el domi
cilio sería “la relación jurídica existente entre una persona y un lu
gar*’ (t, I, § 141, texto y nota I). Esto es sustituir inútilmente por un
concepto abstracto y difícil de captar, una noción concreta y clara
por sí misma. La idea de abandonar la definición tradicional del
domicilio le fue sugerida a Zacharia* por un error fácil de demostrar.
El art. 102 expresa que “el domicilio de todo francés está en el lugar
donde tiene su principal establecimiento”. Por lo tanto, decía, si
el domicilio está en un lugar, no puede ser ese lugar. Esto es olvidar
el sentido variable del término “lugar'’. Cuando el Código civil dice
que el domicilio está en el lugar del principal establecimiento, inten
ta decir con esto “en el sitio donde se encuentre...”, es decir, en la
Comuna, considerada como unidad territorial.
Bibliografía: Gallizia, Du domicile general, tesis, Grenoble,

1930. Nuestro Traité pratique, I, núms. 137 y sigts. — Aj. Levasseur,
La détermination dxc domidle en droit internado-nal privé, tesis, París,
El domicilio 63
1930. — Cassagne, La notion du donúcile et ses efíets principaux en

droit penal, tesis, Nancy, 1937. — Bertrand, La notion du domicile,
tesis, París, 1948.
921. Fijeza del domicilio. — El domicilio una vez esta-

blecido, presenta necesariamente una cierta fijeza, que es
una de sus grandes ventajas prácticas. Sin duda, puede des-
plazarse en condiciones determinadas; pero se conserva a
pesar de una ausencia, aunque sea prolongada. El domicilio
no se desplaza todas las veces que la persona permanece en
un lugar distinto a su residencia habitual. Cuando la persona
vuelve, se dice que vuelve a su domicilio; por lo tanto no lo
había perdido. Esta fijeza del domicilio, que subsiste en el
lugar donde está establecido, a pesar de la ausencia tempora
ria de la persona, lleva a distinguir el domicilio propiamente
dicho de la residencia (Ver núm. 924).
922. Domicilio de origen. — El niño adquiere un domici

lio desde el momento de su nacimiento: toma el de sus pa
dres. En el derecho moderno, que está de acuerdo en esto
con las ideas de Pothier (Introd. aux coutumes, núm. 12),
este primer domicilio es un domicilio ordinario, que puede
ser reemplazado por otro. Este cambio puede producirse aún
antes de la mayoría o de la emancipación, si el domicilio pa
terno se desplaza, o por el nombramiento de un tutor que
tiene un domicilio diferente. Una vez mayor o emancipado,
el sujeto se hace capaz de elegir otro; pero si no lo hace, con
serva indefinidamente el domicilio originario. La jurispru
dencia admite la conservación del domicilio de origen a pesar
de la supresión de toda vinculación material con el lugar
donde se encontraba (Req., 3 de enero de 1923, D. 1923. 1.
187 y 2 de marzo de 1925, D. H. 1925, 223; París, 23 de fe
brero de 1923. D. 1923, 2. 143).
923. Ausencia de domicilio. — La mayoría de los autores

sostienen que una persona no puede carecer de domicilio.
Toda persona tiene por lo menos uno en su vida: su domicilio
de origen. Lo conserva simplemente al no adquirir otro.
Sin embargo, la ley no dice que el solo hecho de haber

nacido en un lugar, hace adquirir un domicilio; dice que el
niño se domicilia en la casa de su padre. Si éste no tiene
domicilio que pueda transmitir a su hijo, éste no lo tendrá.
Ahora bien, existen familias de bohemios que viven desde un
tiempo inmemorial en estado nómade, lo que excluye para
ellas cualquier clase de domicilio.249
Aún suponiendo la existencia de un domicilio en un mo
mento dado, este puede perderse sin ser reemplazado por
otro. No puede probarse la imposibilidad de esta pérdida
diciendo que la ley no la ha previsto, ya que un legislador
jamás puede prever todo. Además, el art. 59 del C. proc. civ.
permite asignarlo en el tribunal de la residencia, “cuando
no existe domicilio”. Se pretende, es cierto, que esas palabras
deben ser interpretadas por las del art. 69-8* del mismo
Código: “quienes no tienen domicilio conocido en Francia”.
Pero esta referencia demuestra simplemente que los dos ca
sos son equivalentes desde el punto de vista del procedimien
to. Por otra parte, el art. 269 del C. pen. castiga a quienes “no
tienen domicilio conocido”, es decir, habitación fija. Por lo
tanto, se puede estar sin casa ni hogar (sans feu ni lieu):
este estado tiene un nombre, que es el de vagancia, y existe
en el derecho lo mismo que en la realidad, puesto que la
ley lo constituye en delito.
Se citan algunas sentencias (Cass., 24 de abril de 1883, D. 84. 1.
101; Cass., 23 de mayo de 1890, S. 90. 1. 420; Rea., 28 de abril de
1931. D. H. 1931, 333), que habrían consagrado la doctrina común
sobre la imposibilidad de perder el domicilio, mientras no se adquie
re otro; pero estas son decisiones particulares, que acreditan sim
plemente que las personas de las que se trataba no habían manifes
tado la intención de abandonar su domicilio anterior para fijarse
definitivamente en su nueva residencia. Esto está lejos del principio
absoluto que se pretende extraer, y la ausencia completa de domici
lio sigue siendo teóricamente -posible en ciertos casos excepcionales. * 7
249 Estos nómades están obligados a establecer su identidad por

una cédula antropométrica (ley del 16 de julio de 1912, decretos del
7 de julio de 1926 y 7 de diciembre de 1928).
El domicilio 65
923 bis. Obligación que tienen los extranjeros y los nóma

des de elegirse un domicilio. — En los términos de un pará
grafo agregado al art. 102 del C. civ.t por la ordenanza del 7 de oc
tubre de 1958, los extranjeros y los nómades que posean uno de los
carnets considerados por la ley del 16 de julio de 1912 (nota I del
texto), deben elegir un domicilio en una de las comunas del terri
torio en que circulen (Para las condiciones de ejercicio de esta elec
ción, ver el texto incorporado al Código, que apenas alcanza el nivel
de una simple circular). La elección debe constar en el carnet. No se
trata aquí, entiéndase bien, más que de una localización, por vía
administrativa, de los efectos civiles vinculados al domicilio (Comp.
lo dicho en el núm. 966 s. a propósito del domicilio de los bar
queros) . 1
924. La residencia. — La residencia es el lugar donde

una persona fija temporariamente su habitación. General
mente la residencia se confunde con el domicilio, pero puede
ser separada, y es entonces que la palabra adquiere un valor
técnico. Todo lugar donde la persona permanece en una for
ma algo prolongada, se convierte para ella en una residencia,
mientras su domicilio permanecería fijo en otro lugar. La
residencia no está reglamentada por la ley; no tiene carácter
jurídico: permanece en el estado de simple hecho. 250
La residencia tiene una estabilidad menor que el domici
lio. En principio, se pierde a partir del momento en que se
la abandona. Sin embargo, esto debe interpretarse con una
cierta moderación. De este modo una persona que reside en
un lugar, no deja de residir allí porque se ausente algunas
horas o aún algunos días para hacer un viaje.
Cuando el domicilio no .es conocido, la residencia se con
vierte en el domicilio aparente y algunas veces la jurispru
dencia admite que los terceros pueden confiar válidamente en
esa apariencia (Req., 4 de agosto de 1896, D. 97. 1. 605, S.
1900. 1. 115; 15 de marzo de 1925, D. H. 1925, 369).
925. Efectos de la residencia. — La residencia tiene mucha
menos importancia que el domicilio. En principio, no produce efectos
250 Los extranjeros están obligados a hacer una declaración de

su cambio de residencia (dec. del 31 de diciembre de 1947).
jurídicos. Por derogación a este principio, la ley atribuye a la resi-

dencia ciertos efectos:
l9 Reemplaza al domicilio, cuando éste es desconocido. Se uti
liza, por ejemplo, para los emplazamientos judiciales (arts. 69-89,
C. proc. civ.);
29 Permite el matrimonio en la comuna cuando tiene una dura
ción de un mes (art. 74, modificado por la ley del 12 de junio
de 1907);
39 Permite participar en las distribuciones de socorro de la Asis
tencia Pública (L. del 24 de vendimiarlo del año II, título V y del 15
de julio de 1893, art. 6);
49 En algunos casos, otorga competencia a los tribunales. Los
estudiantes, los militares pueden ser citados por los medios corrien
tes en el lugar de su residencia, aunque no tengan allí su domici
lio. Esto fue admitido al principio sin texto, por conveniencia prácti
ca; luego, esta solución fue consagrada implícitamente por la ley
del 6 de agosto de 1932 modificatoria del art. 59 del C. proc. civ. que
no atribuyó competencia al tribunal del lugar de la residencia sino
al tribunal del lugar donde fue contraída la obligación, lo que en la
práctica, resulta ser lo mismo.
926. Unidad del domicilio. — La definición que da el

art. 102 del domicilio excluye toda pluralidad: el texto toma
en consideración el establecimiento principal, calificación que
sólo puede corresponder a un domicilio. Por otra parte, la
adquisición de un nuevo domicilio se presenta siempre como
el desplazamiento del antiguo: hay un cambio de domicilio y
no una adición del segundo al primero. Finalmente, todos los
artículos del Código y las demás leyes sobre la tutela, las
sucesiones, las quiebras, la competencia, suponen siempre
que el domicilio de cada persona es único (Req., 1? de febrero
de 1911, D. P. 1913. 1. 400).
El Código innovó en este punto: antiguamente se admi
tía, a título excepcional, y basándose en las leyes romanas,
que una persona podía tener dos domicilios, por ejemplo,
cuando residía la mitad del año en un lugar y la otra mitad
en otro. Malleville pidió en la discusión que se conservase
esta tradición, pero prevaleció la opinión contraria. Esta so
lución es criticable en la legislación.
El domicilio 67
Los códigos alemán (art. 7) y brasileño (art. 32) admi

ten con razón la pluralidad de domicilio.
927. Consecuencias de la unidad del domicilio. — De la unidad

del domicilio se deriva una consecuencia necesaria. El Código atri
buye a ciertas personas dos domicilios legales: es el caso de las mu
jeres casadas que trabajan en la casa de otra persona. No tienen, por
ésto dos domicilios legales a la vez; prevalece el domicilio que se
les atribuye como mujeres casadas, a causa de que la ley da mayor
importancia y permanencia a esta situación que a la de su calidad
de empleadas de servicio doméstico. Ver más adelante, núm. 959
y siguientes.
928. Domicilios especiales. — Domicilio político. — En la épo

ca en que fue redactado el Código, existía una segunda clase de
domicilio; era el domicilio político. Según los términos de la Consti
tución del 22 de frimario del año VIII, el ejercicio de los “derechos
de ciudadanía'1 estaba localizado en una comuna, tanto para los
candidatos como para los electores. Era necesario inscribirse en los
registros cívicos de la comuna y poseer un domicilio especial que
se adquiría por un año de residencia y se perdía por un año de
ausencia (art. 6). Había por lo tanto un domicilio político distinto
del domicilio ordinario. Esto explica porqué el Código civil, cuando
reglamenta el domicilio, precisa que lo hace solamente “en cuanto
al ejercicio de los derechos civiles” (art. 102). Pero desde entonces
cambió el derecho electoral y dejaron de llevarse los registros cí
vicos. Cuando las leyes actuales hablan del domicilio para el ejerci
cio de los derechos políticos, se refieren al domicilio ordinario, tal
como está reglamentado por el Código civil.
Domicilio de socorro. — Establecido por una ley del 24 de ven
dimiarlo del año II fue reglamentado nuevamente por la ley del
15 de julio de 1893, modificada por la ley del 7 de febrero de 1937,
sobre asistencia médica gratuita (art. 6). Se adquiere por una
residencia* de un año, por la filiación, por el matrimonio; y sirve
para determinar el lugar donde las personas enfermas y sin recursos
pueden recibir asistencia médica gratuita.
Domicilio comercial. — El comerciante que explota su co
mercio en un lugar distinto al de su domicilio, puede ser citado
ante el tribunal de este domicilio comercial y este tribunal es com
petente para la declaración de concordato o de quiebra. La regla se
aplica a las mujeres casadas comerciantes (G. Ripert, Droit commer-
cial, 3? ed. núm. 243).
68 El hombre y el domicilio
Domicilio de los deportados. — La ley del 25 de marzo de

1873, sobre los deportados a Nueva Caledonía, art, 17, y el decreto
del 31 de agosto de 1878, sobre la situación de los deportados con
cesionarios de terrenos, art. 15 (reemplazado por el dec. del 18 de
enero de 1895, art. 32) reconocían a los condenados un domicilio
especial en el lugar donde cumplían sus penas, para el ejercicio de
los derechos civiles que se les acordaba en la colonia penitenciaria.
Esto no les impedía conservar su domicilio principal en Francia para
los bienes que habían dejado ahí y que eran confiados a su tutor.
Aunque ya no hay más deportaciones, fuera de Francia (supresión
de la deportación por el decreto-ley del 17 de junio de 1938; mante
nimiento de los desterrados en la metrópoli por la ley del 6 de
julio de 1942) estas disposiciones conservan su interés para los con
denados que continúan cumpliendo su pena fuera de Francia.
§ 2. — Importancia práctica del domicilio
929. Clasificación de los efectos del domicilio. — Existen

grandes intereses prácticos vinculados a la determinación del domi
cilio. Se los puede clasificar en la forma siguiente:
1Q La identificación de la persona y las medidas de publicidad
relativas al estado de dicha persona;
2Q El envío de notificaciones y la determinación de la competen
cia de los tribunales;
39 El ejercicio de ciertos derechos y la centralización de los
intereses pecuniarios;
49 La determinación de la ley aplicable en caso de conflicto.
930. Identificación de la persona. — La identificación

de la persona se hace por la indicación de sus nombres y
apellidos, pero se agrega casi siempre la indicación de su do
micilio. No solamente se evitan con esto los errores debidos
a la homonimia, sino que también, se da un dato muy útil a
los interesados, dado el gran interés que tiene para ellos el
conocimiento del domicilio.
931. Medidas de publicidad. — Cuando se produce un

hecho que modifica la capacidad de una persona, se debe
advertir a los terceros, ya que de esto depende la suerte de
los contratos que puedan celebrar con dicha persona. La ley
quiere que este hecho sea objeto de publicidad y, natural
El domicilio 69
mente, la publicidad deberá hacerse en el lugar donde se

encuentra el domicilio de la persona afectada, ya que es sobre
todo allí donde tendrá oportunidad de tratar con los terceros.
Estos cambios de capacidad se producen cuando se dicta la
interdicción de un alienado; cuando se nombra un consejo judicial,
para un pródigo o un débil de espíritu; cuando una mujer casada
bajo el régimen de la comunidad obtiene la separación de bienes;
cuando un tribunal pronuncia una separación de cuerpos o un di
vorcio. En todos estos casos, la fijación de carteles y las publica
ciones en los periódicos, destinadas a prevenir a los terceros, se
hacen en el lugar del domicilio.
Ver también las disposiciones de los arts. 60, 61, 80, 82, 87,
93, 95, 96, 97 del C. civ. relativas a las actas del estado civil, y que
disponen la publicidad que deberá darse en Francia a los hechos
sucedidos en el mar o fuera del territorio francés.
932. Envío de comunicaciones. — En muchos casos, los

terceros tienen necesidad de dirigir a una persona una comu
nicación que debe llegarle seguramente. Se trata, por ejem
plo, de un ofrecimiento del pago (art. 1247); una citación ante
un tribunal civil o de comercio (arts. 2, 68. 420 del C. proc.
civ.); o una intimación o un mandamiento de ejecución. No se
podría obligar a los terceros a buscar el lugar donde se en
cuentra en la actualidad la persona que debe recibir esa
comunicación; se le permite enviarla a su domicilio. Si esta
persona no se encuentra en él, es de esperar que regrese pron
to, o por lo menos, que en el lugar haya alguien, pariente, un
sirviente, un dependiente, etc., que pueda darle aviso.
933. Determinación de la competencia. — Como regla

general, la causa es llevada ante el tribunal en cuya jurisdic
ción está domiciliado el demandado. Actor sequitur forum rei
dice un antiguo aforismo. Esta es la regla que formula el
Código de procedimientos para todas las acciones personales
y mobiliarias (art. 59 del C. proc. civ.).
934. Lugar de ejercicio de ciertos derechos. — En prin

cipio, el ejercicio de los derechos es independiente del lugar
donde se ha celebrado el acto. Cualquier persona puede con
certar sus contratos en cualquier parte en que se encuentre,

lo mismo que redactar su testamento. Por excepción, existen
algunos derechos (muy pocos) cuyo ejercicio está localizado;
la ley quiere que los actos realizados en virtud de estos
derechos lo sean en la comuna donde está domiciliada la
persona. En materia civil podemos citar el derecho de con
traer matrimonio (art. 165), y el derecho de adoptar (nuevo
art. 349). La emancipación debe hacerse también ante el juez
de paz del domicilio, pero la ley no lo dice expresamente
(art. 477). Se puede señalar también el derecho a servir de
testigo en los actos notariales (L. del 25 de ventoso del año
XI, art. 9).
En materia política, el derecho a votar en las distintas elecciones,
se ejerce ordinariamente (aunque no siempre) en el lugar del do
micilio. El derecho de participar en las distribuciones de los dere
chos de corte de leña hechas por una comuna, está subordinado a'
la existencia de un domicilio en la misma comuna (C. for., art. 105;
L. del 23 de noviembre de 1883).
935. Centralización de los intereses pecuniarios. —

Cuando se debe reglamentar por medio de operaciones de
conjunto los intereses pecuniarios de una persona, se consi
dera a estos intereses como centralizados en el lugar de su
domicilio. Es allí que se reúnen, según los casos, sus parien
tes o acreedores; es ante el tribunal del domicilio que se
presentan las cuestiones relativas a esas operaciones, aún
cuando según las reglas ordinarias, serían atribuidas a otro
tribunal. Esto sucede en el caso de tutela, para las reuniones
del consejo de familia, para las autorizaciones u homologa
ciones que se deben someter a la justicia; en caso de concor
dato o de quiebra, para las asambleas de acreedores, etc.;
después de la muerte, para la partición de la herencia. Para
expresar esta centralización de todas las operaciones, se dice
que el domicilio determina el lugar de apertura, de la tutela,
del concordato, de la quiebra o de la sucesión. Ver el art. 110.
936. Determinación de la ley aplicable en caso de conflicto
de leyes. — En la antigua Francia, la determinación del domicilio
presentaba un gran interés para resolver los conflictos entre las
El domicilio 71
costumbres. El estatuto personal dependía del domicilio. Este interés

pudo reaparecer, luego de la reincorporación de los departamentos
de Alsacia y Lorena, cuyo derecho no era exactamente el mismo
que el derecho del resto del país. Pero la ley del 24 de julio de 1921,
que reglamentó ese punto, declara que no es aplicable la ley del
domicilio y se atiene, a ese respecto, al origen de los sujetos de de
recho (personas reintegradas a la nacionalidad francesa, o que
reclamaron la nacionalidad francesa en virtud del tratado de Ver-
sailles).
En los conflictos de leyes internacionales el estatuto personal
depende en Francia de la ley nacional. Pero en los países anglo-sa-
jones, depende de la ley del domicilio. Esta diferencia dio lugar a
una célebre cuestión (la teoría del reenvío). Sobre la noción de
domicilio en derecho internacional, ver Niboyet, études Capitant,
1939, p. 549; Batiffol, Traite élémentaire de droit internacional
privé, 2’ ed., núm. 382.
§ 3. — Determinación del domicilio
937. Dos formas de determinación. — Por regla general, el

lugar del domicilio de los particulares no está determinado por la
ley; el problema de saber donde se encuentra es una cuestión de
hecho. Por excepción, en los arts. 106 a 109, el Código fijó el domi
cilio de ciertas personas. De este modo, muchos autores distinguen
este domicilio al que llaman domicilio legal del domicilio de hecho.
La diferencia sólo radica en la forma de determinarlo. Por otra
parte, los casos en que el domicilio está determinado por la ley, son
los más numerosos.
A. Determinación voluntaria del domicilio
938. Fijación en el lugar del principal establecimiento.

— Cuando el lugar del domicilio de una persona no está
determinado por la ley, para encontrarlo se debe averiguar,
donde se encuentra su establecimiento principal (art. 102).
Esta fórmula debe ser interpretada en sentido muy amplio.
939. Función que desempeña la habitación. — En pri

mer término, es necesario regirse por el lugar de habitación
ordinaria. El hecho de la habitación es, en efecto, el primer
concepto que sirvió para construir la teoría del domicilio.
Domicilium viene de domus y significa, en el sentido es

tricto del término, la casa que habita una persona y que
no puede abandonar sin que se la considere ausente.
Este elemento esencial del domicilio era puesto de relieve en
la definición de Pothier: “el asiento principal de la vivienda”.
Domat tampoco consideraba otra cosa en su definición de domicilio,
que era, para él, “el lugar de la vivienda de una persona” (Droit
public, lib. I, tít. XVI, sec. 3, núm. 1); no se menciona en la fórmula
empleada por el Código en el art. 102, pero el concepto de domicilio
no ha cambiado por esto.
Frecuentemente, no habrá dudas: la mayoría de las personas
tienen una sola residencia, la casa o el departamento que ocupan.
Sí la persona reside alternativamente en varios lugares, general
mente resulta fácil reconocer entre estas residencias cuál es la prin
cipal (Cass., 15 de marzo de 1909, S. 1909. 1. 396; Req., 21 de diciem
bre de 1926, S. 1927. 1. 25; 11 de abril de 1932 (dos sentencias), D.
H. 1932, 249).
940. Función desempeñada por los bienes e intereses. —

Cuando no basta la habitación para determinar el domicilio,
es necesario regirse por otra consideración, la de los intere
ses. Se pueden tener en cuenta los intereses de todo tipo, in
tereses morales y relaciones de familia, lo mismo que intere
ses pecuniarios. El término “establecimiento” empleado por
la ley, es lo suficientemente vago como para comprender
toda esa gama de intereses (explotaciones industriales, co
merciales). Pero la situación de los bienes o de las relaciones
familiares sólo se debe tener en cuenta subsidiariamente,
cuando la habitación no presenta suficiente carácter como pa
ra fijar el domicilio; no es la situación de los bienes o el lugar
donde vive la parentela lo que constituye la consideración
dominante. Así una persona, nacida en París que vivió siem
pre en. dicha ciudad, no puede ser considerada como domici
liada en otra parte, solamente porque vive de los ingresos
provenientes de propiedades situadas en los departamentos,
o porque los miembros de su familia habitan en provincia.
941. Competencia en caso de litigio. — La cuestión de saber

donde se encuentra el establecimiento principal de una persona, y
El domicilio 73
en consecuencia su domicilio, es una cuestión de hecho, que es re

suelta soberanamente por los jueces del fondo (Cass., 27 de mayo
de 1884, D. 84. 1. 437, S. 85. 1. 209; Cass., 20 de noviembre de 1889,
D. 90. 1. 171, S. 90. 1. 155; Civ., 25 de junio de 1918, D. 1922. 1. 149;
13 de enero de 1919, D. 1922. 1. 150; Req., 12 de marzo de 1925, D. H.
1925, 386; Civ., 16 de junio de 1925, S. 1925. 1. 158; Civ., 24 de marzo
de 1936, Gas Palais, 1936. 1. 654; Req., 24 de julio de 1941, D. A. 1941,
357). Las jurisdicciones administrativas no son competentes para
resolverla; cuando se plantea esta cuestión ante ellas, por ejemplo,
en materia electoral o para el reclutamiento militar, deben remitirse
a lo que fue resuelto como cuestión prejudicial, por los tribunales
ordinarios. (Trib. des conflits, 10 de abril de 1850, D. 50. 3. 49, S.
.50.2. 487; C. d’Etat, 12 de julio de 1882, D. 84. 3. 23). Sin embargo
los tribunales civiles no son los únicos que tienen competencia .en
esta materia; los jueces de paz y los tribunales de comercio se pro
nuncian sobre los problemas "de este tipo cuando la cuestión del
domicilio se presenta bajo la forma de una excepción de incompeten
cia. El tribunal dictamina entonces en virtud del principio que hace
juez de la acción, al juez de la excepción.
942. Cambio de domicilio. — Toda persona tiene libertad

para cambiar de domicilio, pero no basta para esto con una
simple declaración de voluntad.
El cambio voluntario de domicilio supone que se han re
unido dos condiciones que el art. 103 indica en los términos
siguientes: “el hecho de la habitación real en otro lugar,
unido a la intención de fijar allí ei'establecimiento principal'".
Se requiere por lo tanto, que la persona ya haya llegado al lu
gar donde piensa habitar en adelante; el solo hecho de haber
preparado su alojamiento y enviado sus muebles, no sería
suficiente, porque no se podría decir todavía que lo habita; y
si la muerte lo sorprendiese antes, al no haberse producido la
transferencia de domicilio, su sucesión se abriría en el lugar
de su antigua residencia. Se requiere además la intención de
tener en ese lugar el establecimiento principal, sin esto el
cambio de habitación sería solamente un cambio de residen
cia (Civ., 14 de diciembre de 1937, S. 1938. 1. 143).
Cuando se han reunido estas dos condiciones, la transferencia
del domicilio se opera inmediatamente. No es necesario que la per
sona haya desplazado su fortuna, que haya vendido los bienes que
poseía en el lugar de su antiguo domicilio, que haya comprado otros

nuevos en el lugar en que va a habitar; si tiene intención de esta
blecerse allí, basta con el sólo hecho de su llegada. No es necesario
que la residencia en el lugar del nuevo domicilio tenga una cierta
duración. Ya en el antiguo derecho se había abandonado desde hace
tiempo el sistema primitivo que exigía una habitación en el lugar
de un año y un día (Ferríere, Coutume de Paris, art. 173, sec. II,
núm. 31) (ver sin embargo, para un cambio de domicilio durante el
transcurso de la instancia: Civ., 3 de agosto de 1935, S. 1935. 1. 33).
943. Prueba de la transferencia. — ¿Cómo se realizará la prue

ba de esa doble condición? El hecho de la habitación casi siempre
será fácil de probar, pero no sucede lo mismo con la intención de
establecerse. El art. 104, suministra un medio de prueba capaz de
eliminar las controversias (ver sin embargo, París, 8 de abril de
1948, D. 1948, 251), si los particulares recurriesen a él. Prevé "una
declaración expresa hecha a la municipalidad del lugar que se de
ja y a la del lugar a donde se transferirá el domicilio”. Pero, esto
no es obligatorio. La ordenanza del 2 de noviembre de 1945 anuló
las leyes del 30 de mayo de 1941 y del 10 de febrero de 1943 que
habían impuesto esta doble declaración y habían dictado sanciones
penales. Así, el art. 105 también declara que "la prueba de la in
tención depende de las circunstancias (Civ. 13 de marzo de 1933.
D. H. 1933. 252, S. 1933. 1. 150; Req., 29 de julio de 1935; D. H.
1935, 556; 6 de enero de 1942, Gaz. Palais, 11-12 de febrero; Bor-
deaux, 30 de junio de 1947, Gaz. Palais, 1947. 2. 224). La ley no in
dica los hechos que podrían servir de prueba y tampoco podría ha
cerlo. No habría uno solo que tomado en forma aislada, fuese
suficiente. Ni la duración de la nueva residencia que pudo ser elegi
da con intención de retornar a la residencia anterior (Trib. civ. Ver-
sailles, 9 de enero de 1952, Gaz. Palais, 1952. 1. 354), ni la venta de
las antiguas propiedades, ni la llegada de la esposa e hijos para
reunirse con el jefe de la familia, ni el ejercicio de un oficio o la
explotación de un comercio, por sí solos bastan para probar esta
intención (Trib. Seíne, P de diciembre de 1926, Gaz. Palais, 20-21 de
marzo). La intención se desprenderá más bien de una serie de hechos
o de actos que el tribunal apreciará (sobre el poder de apreciación
de los jueces del fondo, ver Civ., 30 de junio de 1913, D. P. 1913. 1.
531; 13 de enero de 1919, D. P. 1922. 1. 150; Cass. civ., 30 de junio de
1952, Bull. Cass., 1952. 1. 178; 25 de junio de 1953; SuU. Cass., 1953. 2.
127). Ciertos hechos podrán tener más valor que otros, porque la
intención de cambiar de domicilio se manifiesta en forma jurídica:
por ejemplo, una persona permite que se la cite ante el tribunal del
lugar, en materia personal, sin oponer la excepción de incompeten-
El domicilio 75
cía (suponiendo que su antiguo domicilio estuviese situado en la

jurisdicción de otro tribunal), o, que en uno o varios contratos,
haya declarado que se domicilia en ese lugar. Ver, Pepe, tesis,
Lyon, 1942.
B. Determinación legal del domicilio
944. Multiplicidad de aplicaciones prácticas. — En cier

tos casos, la ley determina de oficio el lugar del domicilio,
porque considera que el establecimiento principal de una
persona debe encontrarse necesariamente en el lugar que
ella indica. Las categorías de personas que tienen un domici
lio legal en esa forma, forman un pequeño número, pero los
individuos comprendidos en ellas son tantos que forman
la mayoría de la población. Estas personas son: 1* los meno
res no emancipados; 2* las mujeres casadas que no están se
paradas de cuerpo; 39 los interdictos; 49 las personas que ha
bitualmente sirven en casa de otro; 59 los funcionarios públi
cos con cargos vitalicios; 69 los barqueros.
El legislador pensó seguramente que las personas residi
rían necesariamente en el lugar donde fijaban su domicilio.
Sus previsiones a menudo son contradichas por los hechos, y
el domicilio legal puede ser simplemente ficticio.
945. Carácter obligatorio del domicilio legal. — Las

personas a quienes la ley asigna un domicilio no pueden
elegir otro donde hubieren instalado su establecimiento prin
cipal. Si tenían uno cuando se produjo el hecho que les
atribuye un domicilio, lo pierden de pleno derecho y en for
ma instantánea. El domicilio legal se impone a la persona por
el tiempo que se mantiene la situación que hizo que se le
atribuyera.
1? — Domicilio del menor no emancipado
946. Porqué tiene el menor un domicilio legal. — El

menor no emancipado, al no tener la disposición de su per
6
sona ni de sus bienes, es incapaz de tener un domicilio perso

nal. Solo tiene un domicilio prestado, el de la persona que se
ocupa de él y de sus asuntos. Para saber quién es esta perso
na, se debe distinguir entre hijos legítimos e hijos naturales.
947. Hijos legítimos. — Son posibles dos casos:

1* Los dos padres viven todavía. — El hijo legítimo tiene
como domicilio su domicilio común, que es el del padre. Esto
es lo que dispone el art. 108: “el menor no emancipado tendrá
su domicilio en el de su padre y madre..Si los padres es
tán divorciados o separados de cuerpo, el domicilio del hijo
será el del padre que tiene su guarda. En el caso en que la
guarda se confíe a un tercero, continúa aplicándose el art. 108
(Trib. civ. Seine, 29 de junio de 1948, 545);
2Q Uno de los padres ha muerto. — En este caso, el niño
está bajo tutela; ahora bien, según el código, cuando el niño
tiene un tutor, su domicilio es el del tutor (art. 108); en efec
to, el tutor es quien administra la fortuna del menor y todos
sus intereses se concentran en el domicilio de éste, que es
quien representa a su pupilo en todos los actos civiles
(art. 450).
En principio, la tutela corresponde al padre o madre
sobreviviente; y el art. 108 entonces, no tiene ocasión de ser
aplicado. Pero sucede a veces que la tutela es conferida a
otra persona; esto puede producirse sobre todo cuando la
que sobrevive es la madre, porque tiene el derecho de decli
nar ese cargo. En este caso, el domicilio'del menor cambia:
en adelante será el del tutor.
Este desplazamiento clel domicilio es realmente notable porque
la madre sobreviviente conserva la patria potestad y con ella el
derecho de guarda (art. 372). La persona del menor, su vigilancia y
su educación están confiadas a la madre; el niño vive realmente con
ella; y sin embargo, tiene su domicilio en el de su tutor: su resi
dencia es entonces distinta de su domicilio. 251
251 El código zanja así una cuestión que era controvertida en el
antiguo derecho francés (Pothier, Introd. aux coutumes, núm. 17).
Pothier resolvía que el menor conservaba su domicilio en el del padre
o madre sobreviviente, aun cuando se le diese a otro pariente por tutor.
El domicilio 77
948. Hijos adoptivos. — El hijo adoptivo tiene su domi

cilio legal en casa del adoptante ya que éste tiene la obliga
ción de guardarlo al estar investido de la patria potestad
(art. 351, mod. D. L., 29 de julio de 1939).
949. Hijos naturales. — Los redactores del Código civil

no pensaron en esta categoría de hijos; el art. 108, al dar al
hijo el domicilio de “su padre”, supone que se trata de un
hijo legítimo. En base a esto se admitía que no existe domici
lio legal para el hijo natural. 252 Después de la organización
de la patria potestad y la tutela de los hijos naturales (L. del
2. de julio de 1907, mod. D. L., 29 de julio de 1939), se debe
admitir que el hijo natural se domicilia en la casa de aquél
de sus padres que ejerce la patria potestad y la tutela, o,
si estas condiciones no están reunidas, en el domicilio de su
tutor.
Si el menor fue colocado en un. hospicio o fue recogido por una
persona caritativa, tendrá su domicilio en el hospicio o en la casa
de la persona que lo educa, porque uno u otra desempeñan la función
de tutcrr. Ver para los hospicios, L. del 15 de pluvioso del año XIII;
Dec. del 19 de enero de 1811, art. 15. Para los particulares, L. del
24 de julio de 1889, arts. 17 y sigts.; Civ., 9 de mayo de 1889, D. 89.
1. 424, S. 89. 1. 436.
950. Cesación del domicilio legal del menor. — Cuando

el menor es emancipado, o cuando, llega a su mayoría de
edad, se hace dueño absoluto de su persona; deja de tener
entonces un domicilio legal (art. 108). Sin duda, puede con
servar el domicilio de sus padres o el de su tutor si no crea
un establecimiento en otra parte; pero este domicilio en ade
lante solo será para él un domicilio de hecho (Civ., 5 de
mayo de 1909, D. 1910. 1. 87).
29 — Domicilio de la mujer casada
951. El principio y su motivo. — Por el solo hecho del

matrimonio, la mujer se domicilia en casa dei su marido (art.
252 Esta era la opinión sostenida por Planiol, Traite élémentaire,

I, núm. 573.
108). El motivo es que está obligada a habitar con él (art.

215, mod. L. del 22 de setiembre de 1942) y el marido es quien
elige la residencia de la pareja.
Existe otro motivo, y es que bajo casi todos los regímenes ma
trimoniales, la administración de los bienes de la mujer o de la
mayoría de esos bienes, pertenece al marido (ver Gompel, Netter,
La concepción moderne du domicile de la femme maride, tesis,
París, 1939. 253
La regla es de orden público (Trib. civ. Hazebrouck, 8 de no
viembre de 1950, D. 1951, 151). Está vinculada a los derechos que
corresponden al marido como jefe de la familia; no puede ser dero
gada por el contrato de matrimonio (art. 1388).
952. Efecto de la separación de cuerpos. — La separa

ción de cuerpos desliga a los esposos de la obligación de co
habitar; la mujer, por tanto, puede elegir una residencia
separada y esta residencia es un verdadero domicilio. Era ad
mitido bajo el imperio de los textos primitivos del Código:
la ley del 6 de febrero de 1893 agregó al art. 108 un inciso
así concebido: “la mujer separada de cuerpo deja de tener
como domicilio legal el domicilio de su marido”; pero esta
disposición no hizo más que consagrar una solución que ya
era admitida.
El caso de separación de cuerpos no había sido previsto, porque,
en la época en que fue votado el título “Del domicilio” no existía
la separación de cuerpos: había sido suprimida durante la revolución
y reemplazada por el divorcio; fue restablecida solamente durante
la discusión del título “Del matrimonio”.
953. Caso en que la mujer es jefe de familia. — Según el

art. 213 (mod. L. del 22 de setiembre de 1942), la mujer reemplaza
al marido en su función de jefe de familia, si éste no está en situa
ción de manifestar su voluntad a causa de su incapacidad, su aleja
miento o por cualquier otra causa. En este caso, la mujer fija por si
misma el domicilio conyugal. Hay entonces una excepción al art. 108.
954. Recurso de la mujer contra la residencia fijada por el

marido. — La ley del 22 de setiembre de 1942 concede a la mujer
253 Para la inscripción de la mujer en las listas electorales, ver

Soc. 27 de abril de 1945. D. 1945. 257.
El domicilio 79
el derecho de recurrir al tribunal contra la fijación abusiva de la

residencia del matrimonio por el marido (art. 215, inc. 2). Si la
mujer triunfa en su acción, será desligada de la obligación de coha
bitar por el tiempo en que su marido persista en su designio. Pero
la separación de residencia que se tolera de este modo, ¿tendrá
como consecuencia que la mujer no tendrá más como domicilio
el domicilio de su marido? Ello es muy difícil de admitir porque la
sentencia no será publicada y los terceros no podrán ser prevenidos.
Todo lo que se puede afirmar, es que, en este caso, y por lo menos, en
lo que se refiere a la competencia, se tratará de que la residencia
produzca la mayor cantidad de efectos jurídicos posibles.
955. La mujer comerciante. — La mujer que ejerce un co

mercio en un lugar distinto de aquél donde tiene su domicilio el ma
rido, adquiere un domicilio especial, distinto al de su marido; este
domicilio es el centro de todas sus operaciones comerciales y deter
mina la competencia del tribunal en caso de quiebra. (Cass., 14 de
junio de 1883, D. 83. 1. 281, S. 84. 1. 257, nota de A. Esmein). Pero
la mujer conserva el domicilio conyugal para todos los asuntos aje
nos a su comercio. Ver G. Ripert, Traite élémentaire de droit cora-
mercial, 3^ ed. núm. 243.
39 — Domicilio de los interdictos
956. Fijación de su domicilio en el de su tutor. — Las

personas interdictas son tanto los alienados (interdictos ju
dicialmente) como los condenados a una pena criminal (inter
dictos legalmente). Esta distinción no tiene interés para la
determinación del domicilio. La interdicción legal, como la
interdicción judicial, da lugar al nombramiento de un tutor,
y el interdictOx se domicilia siempre en el domicilio de su
tutor (art. 108). La tutela de los interdictos se parece a la de
los menores, y la atribución de un domicilio legal se justifica
por el mismo motivo.
. 957. Consecuencia para las mujeres casadas. — Cuando

la persona interdicta es un hombre casado, el art. 108 produ
ce extraños, resultados. Si se le da como tutora a su esposa
como es posible, se invierten los papeles; el marido, interdicto
se domicilia en el domicilio de su mujer, que es su tutora,

de modo que, por una inversión de la situación natural, el
domicilio de la mujer determina el del marido, y la mujer
está en libertad de realizar cualquier cambio.
Si se da al marido como tutor un extraño, el domicilio del
marido en adelante será el de este extraño. ¿Resultará así,
por vía de consecuencia, que el domicilio de la mujer se en
cuentra igualmente en el domicilio del tutor del marido?
Algunos autores, aplicando literalmente la disposición del
art 108, no retroceden ante esta consecuencia (Demolombe,
t. I, núm. 363). En la actualidad se impone la solución nega
tiva: según los términos del nuevo art. 213 la interdicción
hace perder al marido su carácter de jefe de familia.
958. Interpretación restrictiva de la’ ley, — El art. 108 solo

menciona a los interdictos. Por lo tanto no se deben extender sus
disposiciones a las personas que están bajo un consejo judicial. Estas
están en una situación comparable a la del menor emancipado; con
servan la suficiente libertad como para tener un domicilio personal.
4° — Domicilio de los sirvientes y empleados
959. Fijación de su domicilio en el de su patrón. — El

ejercicio de estas funciones puede suprimir el domicilio pro
pio de las personas y darles, como domicilio atribuido, el del
patrón a quien sirven.
El texto preve el caso ordinario, en que el patrón tiene como
domicilio la casa donde habitan sus sirvientes. Sí los sirvientes habi
tasen durante todo el año una casa de campo en la que el patrón
solo tuviese una residencia transitoria, tendrían su domicilio en esta
casa, y no en la ciudad tal vez muy alejada, donde se encuentra el
domicilio del patrón.
960. Profesiones regidas por el art. 109. — El art. 109

se aplica no solamente a la profesión de sirvientes propiamen
te dicha, sino también a ciertas situaciones más elevadas,
como las de secretarios, administradores, preceptores, que
reunen las mismas condiciones.
El domicilio 81
961. CONDICIONES PARA LA ADQUISICIÓN DEL DOMICILIO DEL

patrón. — El Código no alude, probablemente por escrúpulo,
al estado de servidumbre, pero lo describe en forma induda
ble. Su texto contempla a las personas que sirven o trabajan
habitualmente para otra persona y que viven con ella y en la
misma casa (art. 109). Esto hace dos condiciones: el servicio
para otro y la comunidad de habitación (Cass., 5 de mayo de
1915. 1. 93, S. 1915. 1. 217);
l9 El servicio debe ser habitual. Un servicio temporario
o intermitente por lo tanto no sería suficiente, aun cuando
el empleado viviese en la casa de su patrón por el tiempo
durante el cual prestase servicios (Civ., 3 de abril de 1913, D.
1915. 1. 93, S. 1915. 1. 217);
29 La comunidad de habitación es igualmente necesaria:
la persona que vive afuera y va a trabajar a la casa en la
que está empleada, no se domicilia en ella. Por otra parte,
la comunidad de habitación tampoco serviría por sí sola. Es
así que un granjero o un colono que vive, como sucede algu
nas veces, en la misma casa de su patrón, tiene el domicilio
propio. Es un trabajador independiente, un empresario agrí
cola que trabaja por su propia cuenta y no por cuenta del
propietario de la tierra.
962. Personas que pueden adquirir el domicilio de su patrón. —

La ley dice: riLos mayores....” pero la expresión es doblemente ine
xacta. Por lo pronto la regla establecida por este artículo no se aplica
a todos los mayores. Se está de acuerdo en reconocer que la mujer
casada, aunque trabaje en una casa ajena, conserva el domicilio de
su marido. En esta hipótesis, surge un conflicto entre el art. 108 y
254 Antiguamente, la jurisprudencia no reconocía a los extranjeros

el derecho a tener un domicilio en Francia: el sirviente que tra
bajaba en la casa de un patrón extranjero, no adquiría el domicilio
de éste (Req., 23 de abril de 1925, D. H. 1925. 347, S. 1925. 1. 57, nota
de Niboyet). Pero la ley del 10 de. agosto de 1927 acarreó un cambio
de jurisprudencia (Civ., 19 de junio de 1939, D. P. 1939. 1. 97, nota
de Lerebours - Piceonni£re) y como la ley de 1927 no fue modificada
en este punto por el Código de la Nacionalidad del 17 de octubre de
1945, parece cierto que los extranjeros pueden tener un domicilio en
Francia. Ver Batiffol, Traite élémentaire de droit International privé,
2* ed„ núm. 182 y la jurisprudencia citada.
el art. 109; se debe hacer prevalecer el primero, porque el domicilio

que se atribuye a la mujer se funda en una causa permanente y su
perior, el matrimonio, mientras que el domicilio del art. 109 sólo tie
ne un motivo accidental y temporario, el servicio en casa de otra
persona.
Por otra parte, el art. 109 no se aplica solamente a los mayores.
Sin duda, los menores no emancipados conservarán siempre el do
micilio de sus padres o el de sus tutores, aunque presten servicios
en casa de otro, pero no se ve porqué causa el menor emancipado
que, como el mayor, tiene el derecho de elegirse un domicilio no
tomaría como él, el de su patrón.
59 — Domicilio de los funcionarios vitalicios
963. Diferencia entre dos tipos de funcionarios. — Casi

todos los funcionarios están obligados, sea por texto expreso,
sea por la naturaleza de sus funciones, a residir en el lugar
donde actúan y allí establecen, de hecho, su domicilio la ma
yoría de ellos. Sin embargo, tienen por lo general, el derecho
de conservar su anterior domicilio o de establecerlo en un
lugar diferente al de sus funciones. Por excepción, cuando se
trata de funcionarios vitalicios, la ley misma fija su domicilio
en el lugar donde los requiere su servicio (art. 107),
964. Funciones vitalicias. — Son aquellas que son a la vez

perpetuas e irrevocables. Tal el sentido primitivo de los términos
funciones vitalicias, y el que resulta de la relación entre los arts. 106
y 107: a los funcionarios vitalicios, la ley contrapone aquellos cuyas
funciones son temporarias y revocables. Basta entonces, que una
función sea temporaria, aunque irrevocable, o por el contrario, que
sea revocable, aunque perpetua para que el domicilio de la perso
na no esté determinado por la ley. Como ejemplos de funciones
irrevocables, pero temporarias, pueden ser citadas la mayor parte
de las funciones electivas, las de los parlamentarios, de los jueces
de los tribunales de comercio; como ejemplo de funciones perpe
tuas, pero revocables las de los prefectos, de los jueces de paz, de
los procuradores de la República y de sus sustitutos. Es el caso de
la mayoría de los funcionarios. Las funciones vitalicias no son muy
numerosas: las de los jueces en los tribunales civiles, las de los con
sejeros en las cámaras de apelaciones, en la Corte de casación, y en
El domicilio 83
el Tribunal de Cuentas. Hay que agregar a los oficiales públicos

legalmente obligados a tener residencia en el lugar de su función
(notarios, L. 25 de ventoso del año XI, art. 2; ord. 28 de junio de
1945, art. 45; procuradores, L. del 16 de julio de 1940, art. 21, -algua
ciles, D. 14 de julio de 1813, art. 6), bajo pena de ser considerados
renunciantes. Los eclesiásticos nombrados en un obispado o en’ un
curato, tenían también el domicilio fijado por ley, antes de la sepa
ración de la Iglesia del Estado. Los militares se asimilan a los
funcionarios revocables; no cambian, pues, de domicilio cuando lo
hacen de guarnición.
965. Momento de adquisición del domicilio. — Es preciso deter

minar el momento justo en que se produce el cambio de domicilio.
El arjt. 107 dice que la aceptación implica el traslado. En realidad,
los funcionarios no aceptan. Solicitan, de ordinario, las funciones
que les confiere y, cuando no las quieren, las rechazan. Pero algu
nos deben prestar juramento; aunque el juramento político esté
abolido, el juramento profesional subsiste (Garsonnet, Traite de pro-
cédure, t. I, núms. 105 y sigts.; Glasson, Tissier y Morel, Traite de
procédure, t. I. núm. 47). Se considera el juramento como el momen
to de la aceptación. Ahora bien, no siempre se presta dicho jura
mento en la ciudad en que se ejercerán las funciones. Es así como
los magistrados de los tribunales civiles juran ante la Cámara de
apelaciones de la jurisdicción. Esto es lo que hace que la aceptación
pueda ser dada y el domicilio transferido antes que el funcionario se
haya instalado en su puesto,
69 — Domicilio de los barqueros
966. Motivo de esta ley. — Un decreto del 12 de no

viembre de 1938 ha completado el art. 102 para dar a los bar
queros un domicilio legal. Hay que buscar el texto de esta
modificación en el anexo C del decreto (art. 3), lo que es
una manera deplorable de legislar. Esta reforma fue inspira
da por un loable propósito. Los barqueros habitan en sus
embarcaciones, las que están en continuo movimiento. No
tienen por lo tanto domicilio. Carecen también de residencia
en una comuna determinada. Les era difícil ejercer derechos
cuyo ejercicio es local, particularmente el matrimonio y los
terceros no sabían donde localizarlos.
966 bis. Domicilio de los barqueros. — Una ordenanza del 7

de octubre de 1958 ha reemplazado las disposiciones del decreto
ley del 12 de noviembre de 1938, analizado en el texto, por disposi
ciones nuevas que han sido, esta vez, incorporadas al art. 102 del
C. civ., si bien ellas no pueden ser citadas como un modelo de estilo
legislativo.
Como bajo el imperio del citado decreto ley, el domicilio fijado
según las reglas nuevas tiene un carácter subsidiario, con respecto
al domicilio real (suponiendo que lo haya) y al domicilio legal.
Con motivo de lo cual la regla de principio impone que los bar
queros y otras personas que viven a bordo del barco deben elegir
un domicilio en una de las comunas cuyo nombre figure en una lista
establecida por resolución interministerial (hay allí mezcla de una
obligación y de una facultad de elegir).
Pero se prevé una derogación para los marineros asalariados y las
personas que viven a bordo con ellos (lo que no puede incluir las
mujeres casadas ni los hijos menores, ya que estos tienen por do
micilio legal el del jefe de familia, pero puede incluir las concu
binas) : los barqueros asalariados y las personas de las que se trata
pueden domiciliarse en una comuna de su elección, a condición de
que la empresa que explota el barco tenga allí su sede o un esta
blecimiento. Hecha esta elección, el domicilio se fija en las oficinas de
la empresa (nueva mezcla de una opción y de una voluntad legal).
A falta de elección, el domicilio se fija en la sede de la empresa
que explota el barco (en lo que hay, esta vez, determinación legal
del domicilio).
A través de esas disposiciones se destaca con nitidez la noción
de domicilio puramente administrativo, que no se concilla con la
noción tradicional más que por los efectos civiles que a él pueden
ser vinculados.
967. Determinación del domicilio. — Para el patrón barquero

(Ver la definición en el dec. del 12 de noviembre de 1938), el domi
cilio se fija en el lugar donde se lleva el registro de patrones bar
queros en que se halla inscripto. Esta disposición es extensiva a los
marineros acompañantes asalariados que trabajan con él, y a los
miembros de su familia. Esta última expresión es singular. Parece
designar a los parientes o allegados del barquero que trabajen con
él sin ser asalariados, ya que su esposa y sus hijos menores tienen
necesariamente idéntico domicilio al suyo.
968. Carácter particular de este domicilio legal. — A diferen

cia de los casos precedentes, este domicilio legal presenta el carácter
El domicilio 85
de ser subsidiario. Solo se da al barquero en caso de no poseer éste

un domicilio principal establecido por él mismo anteriormente a su
inscripción en el registro. Pero cuando ha sido inscripto, el barquero,
que hasta ese momento no tenía residencia, adquiere un domicilio
legal que solo puede desaparecer por su cancelación en el registro-
§ 4. — De la elección de domicilio
969. Definición. — Cuando se trata con una persona do

miciliada en un lugar alejado, sería incómodo y oneroso liti
gar ante el tribunal de ese domicilio, si surgiese alguna difi
cultad en la ejecución del contrato. Es conveniente entonces,
modificar por una convención los efectos legales del domici
lio. Se conviene que el tribunal del lugar en que ésta se cele
bra, o el del distrito en el que vive una de las partes, será
competente para juzgar el diferendo. Esto es lo que se llama
elegir domicilio en tal comuna.
Es posible limitarse a esto y la elección de domicilio se
reduce a veces a la indicación de una comuna. Pero frecuente
mente trae aparejado un segundo elemento: la indicación de
una persona que vive en la comuna designada y que repre
sentará a la parte ausente. De ordinario, esta persona es un
hombre de negocios, un notario o un procurador; por ejem
plo, para la ejecución de un contrato firmado en París, “las
partes constituyen domicilio en el estudio del Sr. X.nota
rio en París”. La cláusula de constitución de domicilio es de
las llamadas “de estilo” en los actos notariales.
970. Naturaleza del domicilio de elección. — Se dice

generalmente que el domicilio de elección es un domicilio
ficticio elegido por las partes para la ejecución de una con
vención. Esta definición tiene el inconveniente de hacer
creer que el domicilio de elección es un domicilio. Pero en la
elección de domicilio se debe ver simplemente una derogación
convencional da los efectos normales del domicilio real
(Civ., 19 de enero de 1915, D. 1919. 1. 40). Esta derogación se
descompone en un doble elemento: una atribución de compe-
tencia a un tribunal que no es el del domicilio del demandado,

y una constitución de mandatario.
971. Efectos. — Cada uno de los dos elementos de la

elección de domicilio produce su efecto propio:
l9 La indicación del lugar fija la competencia del tribu
nal. Si surge una controversia relativa ai contrato para el
que se eligió un domicilio especial, ésta será llevada ante el
tribunal en cuya jurisdicción está el domicilio elegido. Este
primer efecto se produce siempre, porque la elección de domi
cilio comprende necesariamente la indicación de una locali
dad determinada;
29 La indicación de una persona encargada de representar
en ese lugar a la parte que eligió el domicilio especial allí
permite dirigirle citaciones, notificaciones y en general todos
los actos de procedimiento (Civ., 10 de noviembre de 1931, D.
H. 1931. 295). A falta de ese mandatario, las diligencias deben
ser remitidas al domicilio real de la parte.
Se debe observar además que esta remisión de las diligencias al
mandatario designado, aún cuando se' haya hecho esa designación,
es facultativa. Es una facilidad acordada a la otra parte que está
en libertad de renunciar a ella y dirigirse al domicilio real del ad
versario. Dice también el art. 111 que las notificaciones, demandas
y diligencias judiciales podrán hacerse en el domicilio convenido.
972. Alcance restringido de las derogaciones. — A menos de

una convención en contrario, la constitución de domicilio especial
no equivale a la indicación de un lugar para el pago: sirve para la
ejecución forzosa que se realizará por medio de diligencias judicia
les, y no por la ejecución voluntaria de la convención. No confiere
tampoco -poderes particulares, a la persona encargada de recibir las
diligencias. Por ejemplo, no le permite disponer de la suma debida
(ver Traite pratique, t. I, núm. 169 y siguientes).
973. Especialidad del domicilio de elección. — El domicilio ele

gido es siempre especial: solo tiene valor para el acto de que se trata
ba cuando fue elegido; para toda otra operación, subsiste el domici
lio real (Civ., 20 de febrero de 1928, D. H. 1928, 165; Aix, 4 de ma
yo de 1931, D. H. 1931, 386). Este es el efecto ordinario de las con
El domicilio 87
venciones; tienen un alcance restringido y determinado por su obje

to, y los jueces del fondo, que tienen sobre este punto un poder so
berano de apreciación, pueden ser llevados a considerar el hecho de
que, en la práctica, esta es una cláusula de estilo (Cass. civ., 30 de
junio de 1952, Bull Cass., 1952. 1. 178).
974. Elección de domicilio en el domicilio real. — La ley

supone que la elección se hace en un lugar distinto al del do
micilio real. Efectivamente, es en este caso que ofrece mayo
res ventajas, pero tiene todavía una función útil que desem
peñar cuando se hace en el domicilio ordinario. Evita enton
ces los desplazamientos de competencia y de las diligencias
judiciales, que se producirían por el fallecimiento de una de
las partes que dejase herederos en países lejanos, o por su
traslado. Gracias al carácter convencional del domicilio de
elección subsiste como domicilio, aun después de haber desapa
recido como domicilio real. Por lo tanto, puede haber interés
en que las partes constituyan domicilio especial en sus vi
viendas respectivas.
975. Por quién y cuándo puede hacerse la elección de domicilio.

— Puede ser hecha por una sola de las dos partes o por las dos a
la vez. Generalmente, es simplemente facultativa; una de las par
tes la impone a la otra como condición para la convención. En los
actos notariales, hemos advertido (núm. 959), que la cláusula de
constitución de domicilio se agrega de oficio; las partes no tienen
siquiera el trabajo de explicarse al respecto. Es raro que la ley
haga de ello una obligación. Se cita el art. 176, que exige la elección
de domicilio especial de parte de quien hace oposición a un matri
monio, y el art. 2148 (mod. D. L. 4 de enero de 1955) que impone la
misma obligación al acreedor que realiza una inscripción hipotecaria
sobre los bienes de su deudor.
La elección de domicilio se hace habitualmente al mismo tiem
po que la convención principal, y esto es lo que prevé el art. 111
que la supone contenida en el acto. Pero nada impide realizarla pos
teriormente por un acto separado.
976. Duración del domicilio de elección. — Siendo la

constitución de domicilio especial una cláusula accesoria que
forma parte de una convención, dura lo mismo que ella. Las
partes están vinculadas, y el domicilio elegido subsiste mien

tras el acto para el cual fue constituido no se ejecuta en su
totalidad.
Cuando la persona que constituyó domicilio especial falle
ce, el domicilio de elección pasa a sus herederos y se impone
a ellos, como la convención de la que forma parte (Civ., 19 de
enero de 1915, D. 1919. 1. 40). En esto difiere del domicilio
ordinario que no es transmisible. Esta consecuencia se expli
ca porque se trata en realidad de la simple transmisión a los
herederos de los efectos de una convención.
El domicilio de elección no puede ser cambiado por la
sola voluntad de quien lo constituyó, a menos que la determi
nación haya sido hecha exclusivamente en su interés (Req.,
8 de mayo de 1934, S. 1934. 1. 322). La parte que constituyó
domicilio especial está obligada por la convención, y para
modificarlo, necesita el consentimiento de la otra parte.
Sin embargo, no se debe exagerar esta inmutabilidad; hay una
modificación que puede hacerse sin atentar contra la convención.
Si el mandatario encargado de representar al ausente, pierde su
confianza o fallece, quien hizo la constitución de domicilio, puede
indicar otra persona en su lugar. Al acreedor le basta con que la
persona que reemplaza a la primera, viva en la misma ciudad, de
modo que no deba sufrir un cambio.
977. Prueba de la constitución de domicilio especial. —

No hay una forma especial para la constitución de domicilio
de elección, pero por aplicación de la regla general, se ha de
estar a los requisitos de prueba. Como se realiza generalmen
te en un contrato, está sometida a la exigencia de la prueba
escrita en materia civil.
En materia comercial se admite la libertad de prueba.
Así, se podría apreciar la intención de las partes por simples
presunciones. Los comerciantes incluyen muy frecuentemen
te, en sus cartas o facturas, cláusulas de constitución de do
micilio especial que adquieren efecto por la aceptación tácita
de sus corresponsales.
La jurisprudencia admite que la constitución de domici
lio puede resultar del simple hecho del establecimiento co~
El domicilio 89
mercial en un lugar. El hecho de tener una sucursal en una

comuna determinada, implica, de parte de una sociedad, la
constitución de domicilio especial en ese lugar para los nego
cios que se tratan allí y para las consecuencias de la actividad
de esta sucursal. Será competente entonces el tribunal del
distrito. Esta jurisprudencia se afirmó en primer término para
las compañías ferroviarias, y de allí proviene el nombre de
teoría de las estaciones principales que se le dio. Pero la
solución es general y se aplica notablemente a todas las so
ciedades (ver Traite pratique, I, núm. 168).
Capítulo III
LAS ACTAS DEL ESTADO CIVIL
978. Definición-. — Se llaman “partidas de estado civil”

a los instrumentos públicos destinados a suministrar una
prueba cierta del estado de las personas. Estos documentos
están inscriptos en los registros públicos, llevados en cada
comuna por personas llamadas oficiales del estado civil.
Bibliografía: Historia. Berriat-Saint-Prix, Recherches sur la
législation et la tenue des actes de Vétat civil, 2* ed. 1842. — Taiixan-
dier, Notices historiques sur les anciens registres de Vétat civil (Soc.
de l’Hist. de France, Annuaire, 1847). — Merlet, Études sur les an
ciens registres de Vétat civil, Chartres, 1861. — H. de Fontenay,
Recherches sur les actes de l'état civil aux XIV e. et XVe. siécles
(Bibl. de l’École des Charles, 1869). — P. Viollet, Histoire du droit
civil frangais, 2* ed. ps. 454-459, y los autores citados por él. — Thi-
beaüd, Histoire des actes de Vétat civil en France, tesis, Bordeaux,
1891.
Derecho moderno. — E. Lévv, Notes sur Vétat civil, tesis, París,
1910; L’áge d’une Auvergnate, 1920; Notions sommaires d'état civil,
1924. — Marchessaux, Publidté de Vétat et de la capacité, tesis, Aix,
1933. — nuestro Traite pratique, L I. núms. 174 y sigts. Existe sobre
esta materia gran cantidad de manuales formularios y guías prác
ticas. Ver Dramard, Bibliographie, núms. 310 a 345. Entre los más
conocidos podemos citar los de Mersier (2? ed. 1892, Suppl. 1898). —
Monfieu (4* ed., 1914) y Taillandier (1P ed., 1952).
979. Utilidad. — La utilidad de esos registros y de los

asientos que contienen, es múltiple. El Estado encuentra un
recurso de primer orden para la administración y para la po
licía; las listas electorales, los controles de ejército, la asisten
cia, tienen como base, los registros del estado civil. El indivi
duo mismo posee así una prueba fácil de su propia situación.
Finalmente, los terceros que tratan con él, encuentran allí
7
92 Las actas -del estado civil
la seguridad de sus relaciones jurídicas, porque necesitan

saber si es mayor o menor, soltero o casado, etc., y los requisi
tos les revelarán con seguridad todas estas cosas. ¿Qué sería
de los negocios, tanto públicos como privados, si se estuviese
reducido, para todos los hechos del estado civil, a los testimo
nios, siempre sospechosos, a los recuerdos semiborrados de
los interesados mismos, o a escritos privados carentes de toda
garantía de sinceridad?
980. Legislación. — El Código civil contiene un título relativo

a las partidas del estado civil (arts, 34 a 101) que ha sufrido nume
rosas modificaciones a partir de 1804. Pero a la par de la reglamen
tación legislativa, debemos señalar en esta materia, la importancia
de la intervención administrativa. Las instrucciones dadas a los
oficiales del estado civil, crean en la realidad, una organización
que se impone a los particulares. Estas instrucciones fueron dero
gadas y reemplazadas por una Instrucción general del 21 de setiembre
de 1955 (Officiel, 22 de setiembre, Gaz. Palais, 1955, 2. 623, completa
do y actualizado el 21 de setiembre de 1955, Gaz. Palais, 22-30 de
setiembre), que, en. el marco general de las disposiciones legales,
constituye un verdadero código del estado civil.
980 bis. Legislación de las actas de estado civil. — Se ha

introducido en los textos del Código Civil, por una ordenanza
del 23 de agosto de 1958, numerosas modificaciones que son, a me
nudo, de detalle, inspiradas en un afán de simplificación. La mayor
innovación consiste en reconocer una autoridad absoluta a las de
cisiones que implican rectificación de las actas del estado civil.
Ver Le Roy, Uordonance du 23 aout sur l’état civil, D. 1958, Chron,,
p. 265.
Sección 1
ORGANIZACION DEL ESTADO CIVIL
§ 1. — Historia del estado civil
981. Origen de los registros del estado civil. — Los diversos

medios empleados en la antigüedad para establecer y conservar la
prueba de los nacimientos y de las defunciones, carecen de vínculo
histórico con la institución moderna de los registros. Estos deben su
Organización del estado civil 93
origen al clero católico. Parecería que los registros de los bautismos

comenzaron a ser llevados en una época bastante tardía (estatutos del
obispo de Nantes, Henri le Barbu, de 1406). Fueron dictados con el
fin de asegurar el respeto de las prescripciones canónicas que prohi
bían el matrimonio entre parientes. No estando establecidas las ge
nealogías, muchas veces se casaban parientes en grado prohibido
ignorando su parentesco.
El origen de los registros de matrimonios y de defunciones es
diferente y más antiguo. Existía la costumbre de hacer una ofrenda
a los curas por los matrimonios y los entierros, y éstos comenzaron
a llevar una especie de libro de cuentas, donde inscribían las sumas
percibidas, y sobre todo aquellas que se les debían. Las escrituras
más antiguas de este tipo que conocemos pertenecen a Bourgogne y
datan de los primeros años del siglo XIV (Bibliot. de l’École des
chartes, 6* serie, t. V, ps. 546-547).
982. Reglamentación de los registros por la realeza. — Estos

registros, por imperfectos que fueran, rindieron grandes servicios,
no solamente a los curas, sino a todos, en una época en que de
ordinario no se podía recurrir más que a la memoria incierta y a las
declaraciones sospechosas de los testigos. Muchas personas ignora
ban su edad, sobre todo los ancianos, y se veía en los antiguos ma
nuscritos de libros de oraciones, de novelas, de costumbres, que los
poseedores a menudo escribían en ellos la fecha del nacimiento de
sus^hijos para conservar el recuerdo.
El empleo de los registros parroquiales se hizo por lo tanto
cada vez más frecuente, pero era necesario que fueran reglamentados.
Las escrituras a menudo eran mal llevadas y estaban en desorden.
A veces no se llevaban registros y se utilizaban hojas sueltas que
no ofrecían ninguna garantía de duración. Intervinieron los reyes y la
Ordenanza de Villers-Cotteréts en 1539 decidió en forma general,
que sería llevado un registro de los bautismos, que contendría la
fecha y la hora del “nacimiento” y que estos registros harían plena
fe (art. 51). Pero esta ordenanza, que exigía la firma de un notario,
suscitó la oposición del clero y fue mal observada. En 1563, el Con
cilio de Trente se ocupó a. su vez de los registros de bautismo y deci
dió también que se llevase un registro para los matrimonios. La Or
denanza de Blois, de 1579, se ocupó por primera vez de tres espe
cies de registros, para los bautismos, matrimonios y entierros (art.
181). La gran Ordenanza de 1667 sobre el procedimiento civil entró
en largos detalles sobre la forma de llevar los registros, y muchas
de sus disposiciones subsisten todavía. Ella fue la que introdujo la
costumbre de llevar los registros por duplicado pero por original y
copia. El doble original data sólo de 1736 (declaración del 9 de
94 Las actas del estado civil
■abril). Uno debía quedar en la parroquia; el otro era depositado an

te el actuario del bailío. Como se ve, después del siglo XVI esta ma
teria fue regida incesantemente por las ordenanzas reales, ofrecien
do así un notable ejemplo de intervención de la autoridad civil' en
los asuntos de la iglesia.
983. Estado crviL de los protestantes. — Esas mútiples prescrip

ciones tuvieron como resultado adaptar los registros parroquiales a
la nueva función que debían llenar en adelante. Sin embargo, la
institución tuvo siempre un grave vicio: llevados por el clero, los
registros sólo podían servir para los católicos; las personas que per
tenecían a otros cultos no podían beneficiarse con ellos. Los pastores
protestantes tenían el hábito, a imitación del clero católico de con
servas sobre registros la prueba escrita de los nacimientos, matrimo
nios y defunciones de sus correligionarios, pero estos escritos no
habían sido objeto de una reglamentación administrativa, por lo que
carecían de valor legal. Se hicieron aún imposibles cuando el ejerci
cio público del culto “pretendidamente reformado” fue prohibido en
Francia (1685). Sin embargo, a pesar de los rigores de la persecu
ción, los protestantes continuaron de hecho probando por ese mo
do la fecha de su nacimiento y la defunción de sus padres. Las ne
cesidades de la práctica imponían tolerancia en ese punto a los
Parlamentos. La situación de los protestantes se había hecho peno
sa para los matrimonies, porque se negaban a dirigirse al clero cató
lico. Se los vio recurrir a toda clase de supercherías, por ejemplo,
después de la celebración de un matrimonio según los ritos de la re
ligión reformada, se entregaba a los esposos un certificado que lleva
ba los nombres de una parroquia y de un cura imaginario. Por
ejejizplo: “Nos, Antoine Duale, cura de Nullancourt, atestiguamos
ante quien corresponda....” (Sophronyme Beaujour, Histoire de
l’Église réformée de Caen, 1877, p. 463). Estos certificados no se
parecían en nada a las actas de matrimonio entregadas por los curas
católicos.
En noviembre de 1787 Luis XVI, al conceder a los protestantes
el libre ejercicio de su culto, les dió al mismo tiempo un estado civil
regular. Sus nacimientos, matrimonios y defunciones, fueron com
probados por los oficiales de la justicia real del lugar. Fue la prime
ra aparición en Francia de oficiales laicos encargados de verificar
el estado de los particulares. Un fallo del Consejo de despachos del
15 de setiembre de 1685, había autorizado a los protestantes para
contraer matrimonio ante los oficiales de justicia; pero esa decisión
que precedió solo por algunas semanas a la revocación del Edicto de
Nantes, no recibió ejecución. Ver Chastamer, Uétat civil des protes
taras sous VAnden Régime, tesis, Montpellier, 1922.
984. Secularización de los registros. — La idea de secularizar

el estado civil ya delineada durante el siglo XVIII, se concretó con
la Revolución. La Asamblea constituyente decidió que todos los ma
trimonios, los nacimientos y las defunciones de todos los habitantes,
sin distinción, fueran verificados por los oficiales públicos encar
gados de recibir y de conservar las actas (Constitución de 1791, tít.
II, art. 7). Esto no era todavía más que una promesa. La asamblea
legislativa realizó la reforma confiando la tarea de llevar los regis
tros a las municipalidades y asimismo decidió que en el futuro sólo
los registros municipales harían fe en justicia (L. 20-25 de setiembre
de 1792).
El clero parroquial continuó llevando sus registros, pero éstos
recobraron su función primitiva; no sirvieron más que ante la auto
ridad eclesiástica. Sin embargo, conservaron todavía su fuerza pro
batoria para los nacimientos, matrimonios y defunciones anteriores
a la ley de 1792.
§2. — Crítica de la organización actual
985. Lagunas de los registros. — Para suministrar todos los

servicios de que son capaces, los registros del estado civil, deberían
estar organizados en una forma completa y contener la constancia de
todos los hechos y actos que crean o modifican el estado de las per
sonas. Sin embargo, están lejos de presentar un cuadro completo.
En primer término todo lo que concierne al estado político (na
cionalidad, caducidades como consecuencia de condenas penales)
escapa a esa forma de publicidad. Esto puede justificar la califica
ción de estado civil dada a los registros. En la época en que se redac
tó el Código civil, existían además, según lo ordenaba la Constitu
ción del año VIII, los registros cívicos en los que debía hacerse ins
cribir todo francés del sexo masculino, para adquirir la calidad de
ciudadano y para ejercer sus derechos políticos.
Aún para el estado civil, propiamente dicho o estado privado,
los registros solo revelan en forma imperfecta la condición de
las personas. En el título que les está consagrado, el Código no re
glamenta como asientos del estado civil más que las que acreditan
los nacimientos, los matrimonios y las defunciones. Pero hay muchos
otros actos y en primer término algunos que han sido instituidos por
los artículos colocados en el Código bastante lejos de los actos del
estado civil. Tales son: 1Q el divorcio (art. 294, ant., 251 nuevo); 29
la adopción (art. 367). Se puede agregar el reconocimiento de un
hijo natural, mencionado en el art. 62. Sin embargo, para esto últi
mo se debe observar que no reviste necesariamente la fprma de
una partida del estado civil; puede ser hecho de un modo general
por un acto auténtico (art. 334), y algunas veces es recibido por un
notario, en cuyo caso permanece secreto.
Todos los demás hechos de la vida civil, tienen sus modos de
prueba especiales y no son inscriptos en los registros municipales.
La emancipación es comprobada por el actuario en los registros de
la justicia de paz. La interdicción, el nombramiento de un consejo
judicial, la separación de cuerpos, la separación de bienes son el
resultado de sentencias o de decretos judiciales que son conservados
por el actuario del tribunal o de la Corte y reciben una publicidad
particular.
Si los registros del estado civil son tan incompletos, se explica
por su historia (núm. 982). Nos hemos limitado a secularizar los
registros llevados en las parroquias católicas para confiarlos a los
oficiales municipales.
986. Dispersión de las inscripciones. — La insuficiencia del

sistema actual, no es solamente relativa al pequeño número de
actos inscriptos en los registros; está agravada todavía por su dis
persión. Ocurre muy frecuentemente que las actas de nacimiento,
de reconocimiento, de adopción, de matrimonio, de divorcio, de
defunción pertenecientes a la misma persona estén diseminadas
en tantos departamentos diferentes como actas existen, y no hay
en general ningún vínculo entre ellas, salvo los reenvíos hechos
en ciertos casos de un acta a la otra por medio de menciones al
margen. Fuera de este caso, para referirse de una a otra, es ne
cesario saber que cada una de ellas existe, dónde se encuentra
y cuál es su fecha; es decir, que para informarse con la ayuda
de los registros, es necesario poseer de antemano, datos sobre lo
que contienen.
987. El registro civil. — Existe, a la par de los registros del

estado civil, una institución que presenta el modelo según el cual
podrían ser reorganizados esos registros; es el fichero judicial. Para
apreciar la culpabilidad de un individuo, y para determinar la
pena aplicable, existe grao interés en saber si no ha sufrido ya
una o varias condenas. La idea madre del sistema es la repartición
de todos los datos, en las secretarías de los tribunales civiles, según
el lugar de nacimiento de cada condenado. Una oficina central
funciona en París para los individuos nacidos fuera de Francia, o
cuyo lugar de nacimiento es desconocido. En cada lugar, los in
formes están clasificados según el orden alfabético de los nombres.
Con este sistema, las búsquedas son muy fáciles. Se ha pensado
Organización- del estado civil 97
organizar algo análogo para todos los acontecimientos que modi

fiquen el estado civil de una persona, creando en su distrito
natal, y, a falta de este en París, un fichero civil, que llevaría la
lista de todos los hechos sucedidos después de su nacimiento por
medio de fichas y legajos movibles, clasificados por orden alfa
bético.
988. Propuestas y principio de reforma. — Esta idea es ya

antigua (L. d’albiouse, Rev, pratique, 1860, t. IX, p. 547; 1862, t.
XIV, p. 362. - Comp. Dramard, núm. 346). Diversos proyectos de
ley han sido hechos en este sentido en 1883, en 1885 y en 1887
(Rapport de Canivet, J. officiel, sesión del 17 de febrero de 1877.
Ver igualmente Raynald Petiet, De la publicité en matiére d’état
et d'incapacité des personnes, Rev. critique, 1887. Theureau, Comptes
rendus de l’Académie des Sciences morales, -1892, I. p. 681) y
fueron inspiradas disposiciones particulares cada vez más nume
rosas. El reconocimiento de un hijo natural, no solamente debe
estar inscripto en los registros por su fecha, sino que además
debe ser mencionado al margen del acta de nacimiento (art. 62,
mod. L. 8 de junio de 1893, y D.-L. 29 de julio de 1939). Toda
legitimación debe ser mencionada al margen del acta de nacimiento
del hijo legitimado (art. 331, mod. L. 17 de agosto de 1897). La
sentencia de adopción no solamente debe ser transcripta en los
escritos del lugar de nacimiento del adoptado, sino que además
debe estar mencionada al margen del acta de nacimiento del adop
tado (art. 364, mod. D.-L. 29 de julio de 1939). Todo matrimonio
debe ser mencionado al margen del acta de nacimiento de los dos
esposos (art. 76, mod. L. 17 de agosto de 1897). La sentencia de
divorcio debe ser mencionada al margen del acta de matrimonio
y al margen del acta de nacimiento (art. 251, mod. L. 20 de mayo
de 1939). La defunción también debe ser mencionada al margen
del acta de nacimiento (art. 79, mod. ord. 29 de marzo de 1945).
Una ley reciente, del 24 de octubre de 1955, llegó hasta imaginar
que se debía mencionar el nacimiento de un hijo legitimo o de un
hijo natural al margen de las actas que no tienen otra relación
con este nacimiento más que la de haber sido levantadas en la
misma fecha en la comuna donde los padres están domiciliados,
cuando este domicilio no es el del nacimiento.
Por otra parte, la ley del 16 de marzo de 1893, completando
el art. 501, ha organizado para la sentencia de interdicción un sis
tema de registros especiales llevados por la secretaría de cada
distrito, según el lugar del nacimiento de los individuos, con un
registro central en París, completamente similar al del fichero
judicial de la justicia criminal.
Nos encaminamos así, poco a poco, hacia un sistema que

centralizará en el lugar de nacimiento de cada persona, todas las
informaciones que conciernen a su estado civil, lo que tiene el
inconveniente práctico de acumular las anotaciones margínales. Ver
Eo. Lévy, Bull. Soc. ét. lég. 12912, p. 223). Pero una reforma
completa sería casi irrealizable: la institución del fichero judicial
puede funcionar sin dificultad porque los delincuentes son una
minoría; la creación de un fichero civil sería una operación
compleja y costosa. Ver Gaudrianet, tesis, Lyon, 1943.
§ 3. — Oficiales del estado civil
989. Atribución del carácter de oficial del estado civil.

— El Código no dice quien inviste la calidad de oficial del
estado civil; se remite en este punto a las leyes administra
tivas. A partir de 1792, la misión de redactar las actas y
llevar los registros ha pertenecido siempre a las municipa
lidades.
Según lo establecido por la ley del 20-25 de diciembre
de 1792, tít. I9, art. I9; el Consejo comunal elegía uno o varios
de sus miembros a quienes encargaba especialmente de esas
funciones. El oficial del estado civil, por lo tanto, era una
persona distinta del alcalde. La ley del 28 de pluvioso del año
VIII, suprimió los oficiales especiales del estado civil, y atri
buyó sus funciones a los alcaldes (art. 13).
Si los alcaldes tienen todavía el carácter de oficiales del
estado civil, es siempre en virtud de la ley del año VIII, por
que las leyes municipales posteriores no se ocuparon más de
las funciones administrativas de los alcaldes y dejaron de
lado el aspecto del estado civil, limitándose a decir que los al
caldes continuarían “ejerciendo las funciones especiales que
les están atribuidas por las leyes (L. 5 de abril de 1884,
art. 92-39).
En caso de ausencia o de impedimento, el alcalde es reem
plazado, como oficial del estado civil, por los adjuntos, en el
orden de los nombramientos; a falta de adjuntos, por un
consejero municipal tomado según el orden de la tabla (L. del
5 de abril de 1884, arts. 81 y 84). El alcalde tiene, además el
derecho de delegar sus funciones en un adjunto o, a falta de

éste, en un consejero municipal, sin estar obligado a seguir
un orden determinado (la misma ley, art. 82). Ver Civ.
7 de agosto de 1883, D. 84. 1. 5, nota de Ducrocq, S. 84. 1. 5,
nota de Labbé.
En la práctica estas disposiciones pese a todo, no resulta’
ron ser suficientemente liberales. Una ley del 15 de marzo de
1954 autorizó al alcalde, en cada comuna, a delegar en uno o
varios agentes comunales titulares de un cargo permanente y
mayores de 21 años, sus funciones de oficial del estado civil,
excepto para los matrimonios. Esta delegación se ejerce bajo
la vigilancia y la responsabilidad del alcalde. La resolución
que dispone la delegación es comunicada al prefecto o al sub
prefecto y al procurador de la República.
Esta ley ha tenido como fin regularizar una práctica que la
necesidad había impuesto en las grandes ciudades255 256, pero cuya
ilegalidad acabada de verificar una sentencia discutida255 de la
Corte de casación (Cass., com. 27 de mayo de 1952, D. 1953, 125
nota de J. Savatier). Sobre la elección del agente delegado, ver
Instrucción del 21 de setiembre de 1955, arts. 6 y 16.
Para las funciones del estado civil en las -fuerzas armadas ver
las disposiciones de los arts. 93 y 95, modificadas por las leyes
del 20 de febrero, 20 de diciembre de 1922, las leyes del 24 de
abril y 10 de setiembre de 1911 (convalidadas por Ord. del 3
de marzo de 1945) y la ley del 10 de mayo de 1946.
255 Para las actas de nacimiento especialmente, las indicaciones

suministradas por el declarante eran consignadas provisionalmente por
un empleado de la alcaldía, sobre una ficha especial y el declarante
ponía su firma en blanco en el registro. El acta sólo era confeccionada
en forma regular en el registro y a veces era firmada por el oficial
del estado civil con varios días de atraso. Esta ley sugiere una com
paración con la del 21 de junio de 1843, que estaba motivada por la
anulación de las actas notariales celebradas en violación de las dispo
siciones de la ley del 25 de ventoso del año XI (núm. 306). Pero,
mientras que la ley de 1843 tuvo un efecto confirmatorio, por cuanto
eliminó la irregularidad que afectaba a las actas anteriores, la ley
del 15 de marzo de 1954 sólo vale para el futuro.
256 Las jurisdicciones que conocieron sucesivamente en.ese asunto,
descuidaron en forma curiosa la regla fundamental según, la cual la
veracidad de un instrumento público sólo puede ser atacada por vía de la
redargución de falsedad.
990. Funciones del oficial del estado civil. — Los oficia

les del estado civil no están encargados solamente de redac
tar las actas, es decir, escribirlas y hacerlas firmar; deben
además:
l9 Verificar el hecho del fallecimiento (art. 77) y anti
guamente el del nacimiento (art. 55, modificado por la ley
del 20 de noviembre de 1919);
29 Proceder a la publicación y a la celebración de ma
trimonios;
39 Velar por la conservación de los registros depositados
en la alcaldía;
49 Hacer las transcripciones y las inserciones ordenadas
por la ley;
59 Entregar copias o extractos a quienes lo soliciten;
69 Advertir al juez de paz del cantón donde se produjo el
nacimiento, del reconocimiento y la legitimación de hijos
naturales (decreto ley del 29 de agosto de 1939, arts. 108 y
109, mod. arts. 57, 62 y 331 del Código civil).
Pero carecen de poder jurisdiccional: es así que no son
jueces de la validez de las oposiciones que se le formulan
respecto de un matrimonio, o de la sinceridad de los reconoci
mientos de hijos naturales cuyas actas están encargados de
celebrar.
991. Competencia. — Su competencia es territorial. En

consecuencia, no pueden celebrar un acto válido fuera del
territorio de su comuna. Pero en cambio, están habilitados
para verificar todos los hechos, que se producen en ese terri
torio.
El acta de nacimiento y la de defunción se redactan en la
comuna en que nace el niño, o donde fallece la persona, cualquiera
sea el lugar de su domicilio. El reconocimiento de un hijo natural
puede ser admitido en cualquier parte. Pero el acta de matrimonio
debe ser redactada por el oficial del domicilio o de la residencia
de uno de los esposos; el acta de adopción debe ser confeccionada
por el oficial del domicilio del adoptante (nuevo art. 360).
992. Obligación de proceder. — Siendo indispensable la misión

del oficial del estado civil, no puede negar su ministerio cuando
se le requiere. No obstante, en 1896 un alcalde católico de un
departamento bretón se obstinó en no celebrar un matrimonio
porque uno de los futuros esposos había contraído matrimonio
anterior, disuelto por el divorcio. El remedio se encuentra en la
ley municipal de 1884, art. 85; cuando el alcalde se niega a
realizar uno de los actos que le están prescriptos por la ley, o
desdeña hacerlo, el prefecto puede proceder por sí mismo o por
un delegado especial después de haber requerido al alcalde que
actúe.
993. Incompatibilidades. — La ley no se ocupó de prohibir a

los oficiales del estado civil celebrar un acta en la que estuviesen
interesados alguno de sus parientes o afines. Por lo tanto están
en libertad de hacerlo. La Instrucción general de 1955 (arts. 75 y 77)
les ordenó abstenerse cuando se trata de sus propios hijos pero si
esta prudente recomendación fuese violada, el acta no sería nula.
La misma circular les prohíbe además celebrar un acta en
la que ellos mismos estuviesen interesados en carácter de parte,
de declarante o de testigo. Semejante confusión de funciones sería
muy extraña. ¡Ya se ve a un alcalde casándose a sí mismo! Y sin
embargo, la ley se mantiene muda respecto a ello; pero hay cosas
que el legislador no necesita decir. La nulidad se impondría según
la opinión general: existe una incompatibilidad natural entre las
funciones de oficial del estado civil y la comparecencia en el acto
como parte, declarante o testigo.
994. Carácter judicial de las funciones y sanciones penales. —

En su carácter de oficiales del estado civil, los alcaldes y los ad
juntos son agentes del orden judicial. Dependen del procurador de
la República, del procurador general y del Ministerio de Justicia,
mientras que para sus funciones ordinarias que consisten en ad
ministrar la comuna, son agentes del orden administrativo y como
tales están colocados bajo la supervisión y la autoridad del
prefecto y del Ministro del Interior. El Código civil (art. 50),
decide que en caso de contravenciones a las leyes que rigen la
redacción de ias actas, la forma de llevar los registros y la ex
pedición de copias el oficial del estado civil será reprimido con
una multa que no puede exceder de 1000 francos. La pena es
pronunciada por el tribunal civil a solicitud del ministerio público
(art. 53). La sentencia no es susceptible de apelación.
§4. — Registros del estado civil
995. Razones para la confección de registros. — Las

actas del estado civil deben estar inscriptas en los registros
(art. 40). Está prohibido realizarlas en hojas sueltas, que se
perderían con mucha facilidad. La inscripción en los regis
tros es el medio que emplea la ley cuando quiere asegurar
la conservación de actas destinadas a la publicidad y que por
lo tanto son consultadas con frecuencia. Ver sobre la forma
de llevar los registros la Instruction genérale, arts. 33 a 70.
996. Sanción. — Esta regla está sancionada por severas

penas (art. 192, C. pen.), y por los daños y perjuicios que pue
den ser debidos a las partes (Req., 15 de junio de 1909, D.
1911. 1. 113, S. 1909. 1. 519). Un acta redactada sobre una hoja
suelta, en lugar de serlo sobre un registro, no valdría como
prueba, por ejemplo, para establecer la filiación.
997. Forma. — Los registros antiguamente se hacían en papel
sellado. Esta regla ocasionó el inconveniente de que para evitar
gastos de sellado, se dejaban márgenes demasiado pequeños. La
ley del 31 de diciembre de 1938 (art. 8) suprimió esta exigencia.257
Para evitar los fraudes, la ley exige que las hojas estén nu
meradas desde la primera hasta la última y firmadas (antiguamen
te por el presidente del tribunal y en la actualidad por el juez
de paz: decreto-ley del 5 de noviembre de 1926, art. 3), lo que
previene la supresión, adición o sustitución de hojas (art. 41).
Al final de cada año, los registros son cerrados por el oficial del
estado civil quien escribe la mención de cierre inmediatamente
después de la última acta inscripta, de modo de impedir la adi
ción de actas supuestas (art. 43). Sobre la forma de llevar los
registros ver Instruction genérale, núms. 33 y sigts.
998. Número de registros. — La ley de 1792 exigía que hubie

se en cada comuna un registro para los nacimientos, otro para los
matrimonios y un tercero para las defunciones. Esta disposición,
destinada a facilitar las búsquedas, tenía inconvenientes. En las
257 Sobre la reconstrucción de registro, ver Instruction genérale,

arts. 124 y sigts.; y sobre el procedimiento de fotocopia Lohéac, J. C. P.
1903. 1. 1071.
pequeñas comunas, algunas hojas de papel bastaban para todo

y los tres registros eran realmente un lujo. El Código civil permite
llevar un solo registro en lugar de tres en las comunas de poca
importancia (art. 40 sobre uno o varios registros). El juez de paz
es quien aprecia si deben llevarse tres o uno solo.
En todo caso, el registro único o los tres registros deben ser
llevados por duplicado (art. 40). La misma acta por lo tanto es
redactada y firmada dos veces, no en original y copia, sino en
doble original. Esta doble redacción es útil para aumentar las
probabilidades de conservación de las actas.
999. Verificación de los registros. — Según el art.- 53, com

pletado por la ordenanza del 26 de noviembre de 1823, el doble
ejemplar de cada registro debe ser verificado por el procurador
de la República, luego de su cierre, en los cuatro primeros meses
de cada año. Se levanta una información sumaria, y si procede,
se solicita la aplicación de las penas previstas por la ley contra
el oficial que ha cometido alguna falta.
999 bis. — Un decreto del 6 de agosto de 1960, que deroga

el art. 2 de la ordenanza del 26 de noviembre de 1823 considerada
en el texto, ha tomado medidas destinadas a facilitar esta verifi
cación: a requerimiento del procurador general, el primer presi
dente de la Corte de apelación puede, cada año, designar jueces
de gran instancia o de instancia a los efectos de proceder a- la ve
rificación de los registros del estado civil de las comunas com
prendidas dentro de su jurisdicción. Los magistrados encargados de
tal misión remiten directamente al procurador de la República los
informes sumariales que levantan con ese motivo.
1000. Indices. — Al estar inscriptas las actas en los registros

por orden cronológico, era necesario preocuparse por hacer índices
alfabéticos según los nombres de las partes, lo que fue dispuesto
por un decreto del 20 de julio de 1807. Hay dos tipos de índices:
unos son anuales, confeccionados por el oficial del estado civil,
en el mes que sigue a la clausura del registro; y los otros son de
cenales, realizados por el actuario en triple ejemplar para ser
depositados en la secretaría del tribunal, en la alcaldía y en la pre
fectura. Un decreto del 3 de marzo de 1951 reglamentó nueva
mente la forma de llevar los índices anuales y decenales. Aj.
resolución del 9 de marzo de 1951 sobre los índices decenales (Ins
trucción genérale, art. 44 y sigts.).
1001. Lugar en que se realiza el depósito. — Una vez

finalizado el año y cerrados los registros, uno de los ejempla
res se deposita en los archivos de la alcaldía, el otro es envia
do a la secretaría del tribunal civil de primera instancia
(art. 43) a fin de asegurar mejor su conservación.258
Existen otros lugares de depósitos especiales para ciertas ca
tegorías de registros. Los registros parroquiales conservados en las
secretarías de los bailíos hasta 1792 fueron depositados en los
archivos de los prefecturas. Uno de los dos ejemplares de registros
llevados entre el mes de setiembre de 1792 y el 30 de ventoso del
año XI (promulgación de los arts. 43-101, C. civ.) se conserva
igualmente en los archivos departamentales. Finalmente, los mi
nisterios de marina, de guerra y de relaciones exteriores conservan
las actas celebradas fuera del territorio y enviadas a Francia, para
su transcripción.
§ 5. — Libreta de familia
1002. Práctica de la libreta de familia. — En París, a partir
de 1875, y más tarde en todas las comunas, se entrega a los espo
sos, en el momento de su matrimonio, una libreta donde están
inscriptos los nombres de los esposos y la fecha de su matrimonio
y contiene casilleros destinados a la inscripción posterior de los
nacimientos y de las defunciones de los padres y de los hijos. La
ley municipal del 5 de abril de 1884 (art. 136) hizo que los
gastos de confección de estas libretas fuesen obligatorios para
las comunas. La libreta prestaba grandes servicios, pero solo tenía
valor como referencia. Una circular del 30 de setiembre de
1950, erróneamente ha pretendido dar a las enunciaciones de la libre
ta la misma fuerza probatoria que a los extractos de las actas del
estado civil.
1003. Reglamentación. — El decreto del 17 de mayo de

1954 reglamentó la entrega de la libreta. Esta debe, o deberá,
llevar la indicación del matrimonio (art. I9), los extractos de
25S Los incendios producidos en París en mayo de 1871, en el
momento de la derrota de la Comuna, hicieron inútil esta medida de
precaución. EL Palacio de Justicia, que contenía los registros deposi
tados en la secretaría del tribunal del Sena y el Hotel de Vílle, que
contenía los archivos municipales, se quemaron. La misma calamidad
ya había afectado a la ciudad de Soissons al final de las guerras del
Primer Imperio (Ord. 9 de enero de 1815). Durante la guerra de 1914-
1913 se produjo, en muchas comunas, esta destrucción completa de los
registros.
las actas de nacimiento de los hijos del matrimonio o legiti

mados o que hayan sido objeto de una legitimación adoptiva,
los extractos de las actas de defunción de los hijos muertos
antes de la mayoría de edad, lo mismo que la mención y las
decisiones judiciales que inciden en el estado de esas inscrip
ciones (arts. 2 y 4). La conservación y actualización de la
libreta están impuestas al jefe de familia (arts. 6 y 7). En ca
so de divorcio se crea una segunda libreta de familia (artículo
9).239 Res. del 30 de octubre de 1954 sobre el modelo (J. of-
ficiel, 25 de noviembre. 259 260 La Instructiva genérale (arts. 530 a
541, mod. en 1955) reunió todas estas reglas.
1003 bis. Institución de una libreta de familia para madres
solteras. — Un decreto del 9 de abril de 1960 (resolución regla
mentaria de la misma fecha) ha modificado el del 17 de mayo
de 1954. Se destaca aquí la creación curiosa de una ‘libreta de fa
milia para las mujeres solteras” lo que constituye, según los casos,
una sintomática concesión a la noción de familia natural o una
transformación sociológica de la noción clásica de adopción.
Esta libreta es expedida a tod-a mujer no casada (o que ha de
jado de serlo) madre de un hijo natural cuya filiación se ha esta
blecido con relación a ella. Es expedida igualmente a toda mujer
no casada que adopte un hijo, si la filiación de éste es desconocida
o si la adopción ha implicado la ruptura de los lazos familiares.
En esta libreta figuran los extractos de las actas de nacimiento de
la madre y del hijo. Se harán figurar además, si cabe, los extractos
de las actas de nacimiento de los otros hijos naturales o adoptivos,
así como los de las actas de defunción de los hijos menores y el
del acta de defunción de la madre. Se prevé aún la mención del
acta de matrimonio de la madre natural o adoptiva, aunque el
matrimonio deba acompañarse de la expedición de una libreta de
familia en el verdadero sentido de la palabra.
Se ha establecido un modelo para este nuevo tipo de libreta
de familia.
1004. Fuerza probatoria. — La fuerza probatoria de la

libreta de familia fue determinada por el decreto del 26 de
259 Esta libreta debe llevar los extractos y las menciones que
llevaba la primera. Se prevé un procedimiento para esto (art. 9).
250 Se ha previsto la forma de reconstrucción para el caso de pér
didas, robo o destrucción (art. 10). .
setiembre de 1953. Este decreto evidentemente no podía mo

dificar las reglas del Código civil y se preocupó de decirlo
(art. 5). Pero decidía que para “los procedimientos e instruc
ción de solicitudes administrativas”, la presentación de la li
breta de familia, equivalía a la entrega del extracto de un acta
del estado civil (art. I9). Ver circular del 5 de abril de 1954,
D.-L., D. 1954, 479. La ley del 17 de noviembre de 1953 (art. 8)
decide que cada uno de los extractos y cada una de las men
ciones contenidas en la libreta de familia tiene la fuerza pro
batoria inherente a las menciones y a los extractos de los
registros del estado civil.
Sección 2
REDACCION DE LAS ACTAS
§ ,1. — Reglas generales
A. Personas que concurren para la confección del acta
1005, Enumeración. — La confección de un acta del esta

do civil, supone siempre, además del oficial municipal a una o
varias personas distintas, que le suministran los elementos
del acto que debe redactar. Estas personas, cuyo número
varía según la naturaleza de las actas, pueden desempeñar
tres funciones diferentes; pueden ser partes, declarantes o,
para el matrimonio, testigos.
1006. Partes. — Se llama “parte” la persona a quien con

cierne el acta y que participa personalmente en la confección
del acta. Esta participación sólo tiene lugar en las actas
de matrimonio y de reconocimiento de un hijo natural.
1007. Declarantes. — Los declarantes son las personas

que hacen conocer al oficial del estado civil, el hecho que se
debe verificar, cuando la persona de la que se trata no está
Redacción de las actas 107
en estado de hacerlo por sí misma (acta de nacimiento) o ya

no existe (acta de defunción). Toda persona puede ser decla
rante: las mujeres lo mismo que los hombres, los extranjeros
lo mismo que los franceses; la ley no exige siquiera que los
declarantes sean mayores de edad.
1008. Testigos. — Para hacer más difíciles los fraudes, el

Código Napoleón exigía a veces la presencia de testigos, por ejem
plo, para las declaraciones de nacimiento. Los testigos servían:
l1? Para certificar al oficial del estado civil la identidad de
las partes o de los declarantes; 29 Para confirmar la exactitud de
las declaraciones hechas por éstos; 39 Para verificar la conformi
dad del acta redactada con las declaraciones hechas.
La ley del 7 de febrero de 1924 suprimió los testigos en las
actas de nacimiento, que desde entonces fueron confeccionadas
según las declaraciones de una sola persona llamada el declarante
(art. 57 nuevo). Los testigos sólo son necesarios ahora para el
matrimonio. Esta supresión de los testigos fue hecha para poner
fin al empleo de testigos profesionales que se tomaban en las ciu
dades entre los vecinos de la alcaldía y que por complacencia
o por un pequeño salario asistían a personas a quienes no cono
cían, lo que hacía que su intervención fuese una garantía ilusoria.
La ley del 11 de diciembre de 1924, modificando el art. 93, aplicó
la regla a las actas de estado civil confeccionadas por las fuerzas ar
madas.
1009. Los testigos del matrimonio. — Estos testigos que están

llamados a firmar el acta de matrimonio, difieren en mucho de
los testigos de las actas notariales. La ley solo exige de ellos una
sola cualidad; deben ser mayores de 21 años cumplidos (art. 37
modificado, L. 7 de diciembre de 1397). De este modo, pueden
ser testigos:
l9 Las mujeres. — El Código Napoleón no admitía que las
mujeres desempeñasen esta función en las actas del estado civil.
Recién lo permitió, al mismo tiempo que para los actos notariales
la ley del 7 de diciembre de ,1897. El marido y la mujer primitiva
mente no podían ser testigos en el mismo acto; pero una ley
del 27 de octubre de 1919 suprimió esta prohibición derogando el
inc. 2 del art. 37 del C. Civil.
29 Los extranjeros. — El Código no exige la cualidad de francés,
como lo hace la ley del 25 de ventoso del año XI, arts. 9 y 11,
en lo que concierne a los actos notariales.
39 Los parientes de las partes. — Los parientes de las partes

están excluidos para los actos notariales, por la ley de ventoso.
Tal exclusión no se justificaría oara el matrimonio, acto que tiene
un carácter familiar.
Es habitual elegir a los parientes como testigos del matrimonio;
la ley no crea ninguna incapacidad. Sin embargo, es lógico no
tomar como testigos a quienes deben intervenir para dar su con
sentimiento.
B. Redacción del acta

1010. Enunciaciones que deben hacerse. — Toda acta del
estado civil debe enunciar el año, el día y la hora en que se cele
bra; nombre y apellido, edad, profesión y domicilio de todas las
personas nombradas en el acta (art. 34). Una ley del 28 de
octubre de 1922, modificó el art. 34, para hacer constar la fecha
y el lugar de nacimiento de ciertas personas mencionadas en las
actas del estado civil y reglamentar la indicación de la edad para
los testigos y los declarantes. El oficial debe hacer constar en el
acta todas las enunciaciones exigidas por la ley. Para esto, formula
preguntas que deberán ser contestadas por las partes o los decla
rantes; pero cuando se niegan a hacerle una declaración, no puede
completar el acta por sus conocimientos personales. Su función se
limita a reproducir lo que se le dice. Simeón, en su discurso al
Tribunado, lo comparaba con un actuario.
Inversamente, solo debe hacer constar en el acta aquello que
debe serle declarado. Toda enunciación extraña al hecho o al acta
debe ser descartada, especialmente la nacionalidad y la religión.
Con mayor razón, si se tratase de enunciaciones prohibidas por la
ley, como la mención en un acta de fallecimiento de un suicidio
o de una ejecución capital. El legislador actuó con razón al mos
trarse tan severo en su exclusión, a causa del doble carácter
de auténticos y públicos que tienen los registros. Sin embargo, se
admite que se mencionen en las -actas los sobrenombres, los títulos
de nobleza y ciertas condecoraciones (Jnstruction genérale, p. 101
y sigts.
Nada puede ser escrito en forma abreviada; ninguna fecha
puede ser escrita en cifras (art. 42).
1011. Modelos y formularios. — Para facilitar la redacción

de las actas que a menudo es bastante complicada, siempre se
suministraron modelos a las municipalidades y existen formularios.
La Comisión del estado civil instituida en 1911 en el Ministerio de
Justicia confeccionó un formulario general publicado en 1913.
Este formulario se actualiza de' acuerdo a las leyes que modifican

las reglas del estado civil. Las fórmulas que establece se siguen
generalmente en la actualidad.
La Instruction genérale del 21 de setiembre de 1955 sobre
el estado civil, da algunas fórmulas (art. 178, 188, 304, 336 y sigts.
359, 398).
1012. Piezas anexas. — Muchas piezas (poderes, expedientes

sumarios) deben ser anexadas a las actas del estado civil, en
virtud de diferentes textos. Como no se puede agregarlos material
mente a los registros, se forman legajos que son depositados en
secretaría con uno de los ejemplares (art. 44).
1013. Lectura y firma. — Una vez que se da lectura al acta,

es firmada por todas las personas presentes, el oficial del estado
civil, las partes, los declarantes, y para el matrimonio, por los
testigos. Se hace mención de la causa que impide firmar a uno
de ellos. Los reenvíos y las raspaduras deben ser salvados (arts.
38, 39 y 42),
1013 bis. Conocimiento visual del texto de las actas del
estado civil, proporcionado a las partes. — En aplicación de una dis
posición inserta en el art. 38, C. civ. por la ordenanza del 23 de
agosto de 1958, «el oficial del estado civil debe, antes de recoger
las firmas, invitar a las partes y, llegado el caso, a los testigos, a
tomar conocimiento directo del texto del acta.
Esta exigencia refuerza muy útilmente el control que permite
ejercer la formalidad, siempre prescripta, de la lectura; Muy a
menudo el error cometido en la redacción de un acta del estado
civil consiste en una mala ortografía del o de los apellidos o
en una indicación inexacta de los nombres (o, al menos, de su
orden). Las posibilidades de una rectificación inmediata resultan,
así, aumentadas.
1014. Menciones al margen. — A fin de llegar a una centra

lización de las referencias sobre el estado de una persona (núms.
988 y sigts.), un cierto número de leyes ordenan que un acta o una
sentencia sea transcripta al margen de un acta ya existente. El
Código civil formula esta regla para el acto de reconocimiento
(art. 62) y la sentencia de rectificación (art. 101). Posteriormente,
fue ordenada esta mención para la sentencia de divorcio o de
separación de cuerpos (art. 251, mod. por las leyes del 18 de abril
de 1886, y del 20 de mayo de 1939), el acta de matrimonio (arts. 76
y 331, mod. por la ley del 17 de agosto de 1897), la sentencia de
adopción (art. 367, mod D.-L. 29 de julio de 1939 y L. del 23 de abril
de 1949), el fallecimiento (art. 79, mod. Ord. 29 de marzo de 1945),

el acta de nacimiento que no fue confeccionada en el lugar en que
tienen su domicilio los padres (L. del 24 de octubre de 1955). Estas
menciones al margen se realizan de oficio. El oficial del estado
civil que recibe el acta que debe ser mencionada hace él mismo
la mención si el registro está en su poder, o da aviso dentro de
los tres días al Procurador de la República, quien ordenará rea
lizar la mención en los registros que no estén en poder del oficial
del estado civil. La ley del 10 de marzo de 1932 modificó sobre
dos puntos de detalle el art. 49. Lamentablemente, parece que
estas comunicaciones a menudo son mal hechas (ver Ed. Lévy, Lois
nouvelles, 1926, p. 44 y Lalou, D. 1945, Chronique, p. 9). Sobre la
imposibilidad de rectificar una mención (de divorcio) cuando la
transcripción prevista no se pudo hacer: París, 17 de febrero de
1940, Gaz. Palais, 1940. 1. 251. Ver Inst. gen. mod. el 21 de se
tiembre de 1955 sobre la manera de hacer las menciones.
1014 bis. Extensión de la función de las menciones al mar

gen de LAS ACTAS del estado civil. — En las medidas legislati
vas recientes se asigna una función cada vez más importante a
las menciones asentadas al margen de las actas del estado civil.
Estas menciones llegan a sustituir a la formalidad misma a la que,
lógicamente, sólo servían de referencia. Es así que la publicidad
del divorcio (y por aplicación correlativa, de la separación de
cuerpos) se asegura en adelante por la mención de la parte dis
positiva de la sentencia al margen del acta de matrimonio y al
margen del acta de nacimiento, siendo suprimida la transcripción
misma si el matrimonio ha sido celebrado en Francia (núm. 1522).
Es asi igualmente que la adopción da lugar, simplemente, a una
mención al margen del acta de nacimiento (núm. 1997 [t. III]). Se
admirará, de paso, la confianza del legislador burócrata en la ejecu
ción exacta de las prescripciones administrativas. Aún así, en los
casos antes considerados la transcripción ofrecía mayor garantía.
§2. — Reglas especiales para las actas de nacimiento 261
1015. Plazo para hacer la declaración. — El nacimiento

de un niño debe ser declarado al estado civil dentro de los
261 Además de las reglas generales, comunes a todas las actas del
estado civil, existen reglas particulares para cada tipo de acta; pero
para la mayoría, estas reglas tiene su lugar natural en las materias
a las que se refieren. Así. el art. 62. relativo a los reconocimientos de
hijos naturales, será explicado a propósito de las pruebas de la filia
ción natural. También las reglas especiales para las actas de matrimo
tres días del alumbramiento (art. 55). El día del alumbra

miento no cuenta, por aplicación de una regla general cuya
explicación ya se dio, respecto de la determinación de la fecha
a partir de la cual son ejecutorias las leyes (núm. 142 [t. I]).
Cuando un acontecimiento cualquiera sirve de punto de parti
da para un plazo, el día en que se produce este acontecimiento
no está comprendido en el plazo. Esto es lo que expresa el
aforismo: Dies a quo non computatur in termino». En conse
cuencia, el plazo es completo y comprende los tres días si
guientes al del alumbramiento, inclusive los días feriados
(Trib. Chartres, 17 de marzo de 1927, La Loi, 25 de setiembre).
1016. Declaración tardía. — Cuando el nacimiento no fue de

clarado dentro de los tres días, la ley del 20 de noviembre de 1919
completando el art. 55 y confirmando una práctica anterior decide
que el acta ya no podrá ser redactada sino es en virtud de una
sentencia dictada por el tribunal del lugar de nacimiento del niño
o, si este lugar es desconocido por el del domicilio del solicitante.
El acta es asentada en el registro por su fecha, pero el oficial del
estado civil hace en la fecha del nacimiento una mención sumaria
al margen del registro para que se pueda encontrar la transcrip
ción de la sentencia por la fecha de nacimiento. Sobre la respon
sabilidad del oficial del estado civil que, por su culpa impidió la
redacción del acta en su plazo legal, ver París, 10 de mayo de
1929, D. H. 1929, 418.
1017. Quien debe declarar el niño. — La obligación de

declarar el nacimiento recae en primer término en el padre.
A falta del padre, es decir, si está ausente, enfermo o ha fa
llecido, el art. 56 enumera a los médicos, a las obstétricas, los
oficiales de sanidad 262 u otras personas que hubiesen asistido
nio, según una costumbre seguida generalmente, están reunidas en la

teoría del matrimonio; sé evita así cortar en dos una materia en la
que todo está relacionado. Sólo falta, por lo tanto, examinar aquí
las reglas propias para las actas de nacimiento y para las actas de
defunción
262 Ese título, que Flaubert daba todavía a Charles Bovary, ha
desaparecido en. la actualidad. Se mantiene igualmente por anacronismo
en el art. 909.
al nacimiento. 263 Todas ellas están obligadas indistintamente

sin que deba establecerse un orden entre ellas. Para el caso
en que la madre hubiese dado a luz fuera de su domicilio, la
ley agrega a las precedentes la persona en cuya casa tuvo
lugar el parto.
La ley no cita a la madre porque la presume incapacitada
para desplazarse. Sin embargo, se ha visto a algunas madres
concurrir al estado civil para declarar su hijo (Trib. Toulouse,
22 de diciembre de 1915. D. 1917. 2. 15). Actualmente en Pa
rís, los registros de nacimientos de la circunscripción 14 son
transportados a la Maternidad para facilitar el reconocimiento
del niño; la declaración del nacimiento se hace así por la
madre misma que puede al mismo tiempo reconocer al hijo.
El art. 56 no hace distinción, de modo que las mismas
reglas son aplicables a los hijos legítimos y a los hijos natura
les, con la diferencia, sin embargo, de que el padre natural
no puede estar obligado a hacer la declaración porque no es
conocido legalmente. La ley de 1792 (art. 3) lo decía en tér
minos formales; imponía a otras personas la obligación de ha
cer la declaración “cuando el marido estuviese ausente o no
estuviese en condiciones de actuar, o cuando la madre no fue
se casada’ (art. 3).
1018. Sanción. — La falta de declaración dentro de los tres

días está penada por el Código penal (art. 346). El Código civil
había omitido asegurar por una sanción penal, la obediencia a
sus prescripciones. La experiencia demostró que era un error contar
con la diligencia y la puntualidad de los interesados. Muchos na
cimientos no eran declarados, sobre todo los de varones, porque
los padres esperaban por este medio sustraerlos a la conscripción
en una época en que la guerra era continua. El Código penal,
de 1810, reparó esta omisión. Según el art. 346 en su forma actual,
la falta de declaración está castigada con prisión de seis días a
seis meses, y una multa de 4.000 a 72.000 francos. El Código penal
dicta esta pena contra las personas “que han asistido al alum
263 Sobre las dificultades que pueden suscitar las declaraciones

de nacimiento desde el punto de vista del secreto profesional, ver
Brouardel, Le secret medical, ps. 204 y sigts.; Picot, Le secret raédical
et les actes de Vétat civil*, tesis, París, 1930.
bramiento” Esta redacción no concuerda con la del art. 56 porque

alguna de las personas consideradas en el texto, pueden no haber
asistido al alumbramiento (el padre o la persona en cuyo domicilio
tuvo lugar el nacimiento). Como los textos del derecho penal se
interpretan restrictivamente, resulta de allí que la falta de cum
plimiento a la obligación impuesta por la ley civil, sólo recibe
sanción dentro de los límites fijados por la ley penal.
1019. Supresión de la verificación del nacimiento y del sexo

del niño. — El Código civil (art. 55) exigía que el niño fuese
presentado al oficial redactor del acta, para permitirle verificar
a la vez el nacimiento de una criatura viva y su sexo. Además,
este podía ser un medio de reconocer si la declaración era tardía:
el oficial del estado civil podía ver a menudo que el niño que se
le presentaba tenía más de tres días.
Esta presentación debía hacerse en la alcaldía, pero el trans
porte de un niño recién nacido al despacho del estado civil puede
poner en peligro su vida. Según la ley de setiembre de 1792,
el oficial estaba obligado entonces a trasladarse él mismo a la casa
donde se encontraba la criatura. E-1 Código civil no reprodujo esta
disposición y ciertos oficiales del estado civil aprovecharon para
aplicar el art. 55 en una forma rigurosa. El Dr. Loir emprendió,
de 1845 a 1865 una verdadera cruzada a favor de la verificación
a domicilio de los nacimientos (Ver en Dramard, núm. 355, la serie
de sus publicaciones que aparecieron principalmente en las Me
morias de la Academia de Ciencias Morales). Las resistencias de
la práctica fueron vencidas finalmente y una circular del minis
terio del Interior del 9 de abril de 1870 (D. 71. 3. 41) autorizó un
procedimiento de verificación por los médicos delegados por la
administración municipal; pero en la mayoría de las localidades
bastaba con un certificado del médico partero o de la obstétrica.
La ley del 20 de noviembre de 1919 suprimió la necesidad de la
presentación en la alcaldía o de la verificación médica (Circ. del
Guardasellos del 12 de diciembre de 1919).
En ciertas comunas se exige un certificado médico (ver París,
19 de mayo de 1929, D. H. 1929, 418); en otras basta con la de
claración. En París, los médicos del estado civil continúan yendo
a domicilio para verificar los nacimientos, dado que el Concejo
municipal tomó una disposición en este sentido que no parece
ajena a la preocupación de mantener las situaciones adquiridas
(Ver Ed. Lew, La constatation juridique des naissances et des
décés, Rev. critique, 1926, p. 64).
1020. Redacción- del acta. — El acta debe ser redactada in

mediatamente en presencia del declarante (art. 56). La ley del
7 de febrero de 1924 completó el texto del art. 56 para exigir que
el acta sea redactada ‘‘inmediatamente”. En las grandes ciudades,
la ley ya citada del 15 de marzo de 1954 que autoriza al alcalde
a delegar sus poderes de oficial del estado civil en los agentes
comunales, contribuyó a hacer desaparecer la práctica contraria que
se había establecido.2^
El art. 57, modificado por dicha ley, enumera las enunciacio
nes que debe contenei' el acta: “el día, la hora y el lugar del
nacimiento, el sexo del niño y los nombres que se le dan, los
nombres, apellidos, edades, profesiones y domicilios del padre y de
la madre y llegado el caso, los del declarante”.
1021. Indicación del nombre de los padres. — La indica

ción. del nombre de los padres no ofrece dificultad cuando se
trata de un hijo legítimo. Los padres no tienen razón para
ocultarse, y el hijo tiene el mayor interés en encontrar en su
acta de nacimiento la prueba de su filiación.
Si se trata de un hijo natural, la ley del 22 de julio de
1922, que modificó el art. 57 decidió que no debía hacerse en
adelante ninguna mención en los registros del estado civil, si
el padre y la madre o uno de ellos no son designados ante el
oficial del estado civil. Esta ley tenía como fin impedir la
inserción en las actas de la mención “nacido de padre y
madre desconocidos”. Sobre la entrega de copias del acta de
nacimiento del hijo natural, ver lo que se dice en el núm. 1047.
1022. Declaración del nombre de la madre natural. —

Esta declaración ha suscitado una doble dificultad:
l9 En primer término, ¿puede obligarse al declarante a
indicarlo? Ciertos oficiales del estado civil se negaban a
redactar el acta mientras no se les daba el nombre de la ma
dre natural, fundándose en el art. 57 ya citado. Pero es evi
dente que en su forma primitiva el texto sólo se refería a
los hijos legítimos porque se trataba de los nombres del padre
y de la madre. Exigir el nombre de la madre natural en al-
264 Ver sobre esta práctica la nota 255 al n? 989.

gunos casos, era obligar a la obstétrica o al médico, a violar

el secreto profesional y a veces aún podía impulsar a la ma
dre a hacer desaparecer su hijo. A partir de la citada ley del
22 de julio de 1922, cuyas disposiciones respecto a este punto
fueron mantenidas por la ley del 7 de febrero de 1924, que
modificó el inc. 1 del art. 57 del C. civ., ya no puede plantear
se la cuestión.
2- Si el compareciente lo declara voluntariamente, ¿el
oficial está obligado a inscribirlo? Se extrajo a favor de la
negativa un argumento del art. 35: “los oficiales sólo deben
inscribir en las actas aquello que debe serles declarado por
los comparecientes”; ahora bien, se decía, la indicación del
nombre de la madre no es obligatoria. Pero, al decidir que,
si el padre y la madre del hijo natural o uno de ellos no era
designado ante el oficial del estado civil, no debía hacerse
mención a este respecto, la ley del 22 de julio de 1922 resolvió
implícitamente esa cuestión e impuso la indicación del nom
bre cuando se lo declara.
Falta decir que esta ley contempla a la vez al padre y a
la madre y que rige especialmente para el caso del hijo
natural. Por lo tanto es imposible admitir que el oficial del
estado civil deba mencionar el nombre del padre si éste es
declarado. La paternidad natural solo puede figurar en los
registros del estado civil, por un reconocimiento o por una
sentencia recaída en una acción de reclamación de pater
nidad.
1023. Comunicación al juez de paz. — El oficial del esta

do civil que confecciona un acta de nacimiento que concier
ne a un hijo natural, está obligado a comunicarlo dentro del
mes, al juez de paz del cantón donde tuvo lugar el nacimiento
(art. 57). Esta nueva regla fue dictada por el decreto ley del
29 de julio de 1939 (art. 108) a fin de permitir la organización
de la tutela de los hijos naturales.
1024. Hijos adulterinos e incestuosos. — La filiación de estos

hijos no puede ser acreditada por su acta de nacimiento. Como el
nombre del padre natural no figura en el acta, el carácter inces

tuoso de la filiación no aparecerá. Para los hijos adulterinos, fi
gurará en el acta el nombre del marido de la mujer hasta que el
niño haya sido desconocido. Pero, en la práctica, la mujer casada
que está separada de su marido y vive en concubinato con un
amante, generalmente hace declarar su hijo adulterino como si
fueáe hijo natural simple y le da como apellido el suyo de soltera.
■ 1025. Criaturas nacidas muertas. — Cuando el niño muere

antes de la declaración de nacimiento, el oficial del estado civil
debe limitarse a verificar que le ha sido presentado sin vida y
el acta debe ser inscripta en los registros de defunciones (Lee.
del 14 de julio de 1806; Instruction genérale, arts. 393 y siguientes).
Puede suceder que la criatura haya nacido muerta; puede
también suceder que haya vivido: la declaración hecha por los
comparecientes no debe ser admitida. En efecto, la cuestión de
saber si el niño vivió puede tener, en ciertos casos determinados,
una importancia primordial: si se produjo otro fallecimiento en
la familia al mismo tiempo, la distribución de esa sucesión puede
depender de la existencia del niño. La ley no quiere que una
cuestión tan grave sea prejuzgada por la declaración de una
persona que no tiene carácter público y que puede tal vez tener
interés en mentir. En un caso semejante, si existe discusión, la
cuestión de saber si la criatura vivió, debe ser resuelta por una
sentencia y puede ser objeto de una pericia médica (ver núm. 828).
1026. Niños expósitos. — La ley contiene una disposición par

ticular para los niños expósitos. El acta de nacimiento se reemplaza
por un expediente sumario que se inscribe en los registros (art.
58). Se relatan en detalle las circunstancias del hallazgo, la edad
aparente del niño, su sexo, los nombres que le serán impuestos
y la autoridad civil a la que será entregado. Esa exposición se
levanta en base a las declaraciones de la persona que encontró el
niño (art. 58) y que está obligada a declararlo, bajo las penas
impuestas por el art. 346 del C. penal.
1026 bis. Información sumaria de hallazgo y acta de na

cimientos de los niños expósitos. — La ordenanza del 23 de
agosto de 1958 ha dado una nueva redacción al art. 58, C. ciu.
El sumario de hallazgo previsto por el texto original se mantiene;
pero se duplica con un acta de nacimiento que es independiente
de él:
p Sobre la declaración que debe hacer al oficial del estado
civil la persona que ha encontrado al niño se levanta una informa-
ción sumaria que se inscribe por su fecha en los registros del

estado civil. Además de las enunciaciones que preveía el antiguo
art. 58, cabe hacer figurar en el sumario toda particularidad
susceptible de contribuir más tarde a la identificación del niño.
Los vestidos y otros efectos son entregados al oficial del estado
civil si el declarante no consiente en encargarse del niño.
29 A continuación y separadamente de este sumario, el oficial
del estado civil levanta un acta que hará las veces de acta de
nacimiento. El acta indica el sexo del niño, el apellido y los
nombres que se le dan (ver núm. 891); se anota una fecha de
nacimiento que corresponde a su edad aparente y se hace figurar
como lugar de nacimiento la comuna en que ha sido encontrado.
Por declaración de los institutos de asistencia a la infancia
debe levantarse un acta similar para los niños puestos bajo su
tutela y desprovistos de acta de nacimiento conocida o para los
cuales ha sido reclamado el secreto de nacimiento.
Está claro que el sumario de hallazgo no es más que un do
cumento redactado para todos los fines útiles y el acta de nacimien
to levantada en esas condiciones no puede tener sino un valor pro
visorio: ambos son anulados a requerimiento del procurador de
la República o de las personas interesadas si la verdadera acta
de nacimiento del niño es encontrada o si su nacimiento es declarado
judicialmente.
1027. Personas sin estado civil conocido. — El art. 58 solo es

aplicable a los recién nacidos. Pero hay casos en que una per
sona que ya dejó de ser un recién nacido, es abandonada sin que
pueda conocer el lugar de su nacimiento, como también puede
tratarse de un adulto, al que una amnesia completa no le permite
tener conciencia de su pasado. Es necesario entonces dar a esas
personas un estado civil. Solo se puede llegar a esto por una
sentencia que será transcripta en los registros y ocupará el lugar
del acta de nacimiento. La jurisprudencia ha reconocido la po
sibilidad de este procedimiento (París, 3 de noviembre de 1927.
D. P. 1930. 2. 25, nota de Savatier). Pero esa sentencia establece
la identidad de la persona a título provisional, pues si se descubre
posteriormente el acta de nacimiento, la transcripción de la sen
tencia será anulada (Trió. Seine, 15 de junio de 1928, D. P. 1930.
2. 25).
1028. Nacimientos producidos en el mar, a bordo de barcos

o de aeronaves. — Para los nacimientos producidos a bordo de
los barcos en el mar, léanse los arts. 59 y 61, que fueron modifi
cados por las leyes del 8 de junio de 1893 y del 17 de febrero de

1924. No existen reglas legales para los nacimientos a bordo de
las aeronaves.
§ 3. — Reglas especiales para las actas de defunción.
1029. Doble modo de verificación. — El Código Napaleón

sólo había instituido un procedimiento para la comprobación,
de los fallecimientos: el acta del estado civil, pero, diez años
más tarde, se organizó para un caso particular una nueva for
ma de hacerlo: la sentencia declarativa del fallecimiento, que
adquirió desde entonces una gran importancia.
1030. Quien debe hacer la declaración. — La ley del 7 de

febrero de 1924, que modificó el art. 78, decide que el acta de
defunción será redactada basándose en la declaración de una
soia persona, pariente del difunto o por lo menos en posesión de
las referencias más exactas y completas posibles sobre su estado
Civil 265
Según el Código civil, el fallecimiento debía ser declarado
al oficial del estado civil por dos personas, en lo posible, por
los dos parientes más próximos del difunto. Sí el difunto había
fallecido fuera de su casa, la persona en cuya casa se había
producido el deceso, estaba obligada a hacer la declaración (art. 78).
La ley aplicaba el nombre de “testigo’’ a las personas que
declaraban un fallecimiento. En la práctica, aplicando textualmente
la expresión del art. 78, se exigía que los declarantes reuniesen
las condiciones exigidas para los testigos por el art. 37, es decir,
que fuesen mayores de edad2**
1031. Falta de sanción. — No está prevista ninguna pena

contra las personas que estando obligadas a declarar un fallecí -
265 EL clecreto-ley del 30 de octubre de 1935 (art. 12), mod. por

la ley del 23 de diciembre de 1874, sobre la protección de los niños
de corta edad, decide que toda persona que recibe en su casa un niño,
sea o no lactante, está obligada, bajo las penas del art. 346 del C. pen.,
a realizar, en caso de fallecimiento, la declaración dentro de las
veinticuatro horas.
266 Una ley del 1° de julio de 1913 que completó el art. 93, para
las declaraciones de fallecimiento en las fuerzas armadas, derogó la
regla que exigía que los dos testigos fuesen mayores (Cass., 20 de
enero de 1920, D. P., 1921. 1. 129. nota de Rouast),
miento dejaren de hacerlo. No hay plazo fijado por el Código.

La ley del 20 de setiembre de 1792 exigía que la declaración
fuese hecha al oficial público dentro de las veinticuatro horas.
Si esta disposición no ha sido reproducida en el Código es por
efecto de un olvido. Figuraba en el proyecto del año VIII (Fenet,
t. II, p. 22). Una circular ministerial, del 28 de mayo de 1822
mal basada en el dictamen del Consejo de estado del 12 de bru-
mario del año XI que se refiere a los nacimientos, prohibió a los
oficiales del estado civil recibir las declaraciones tardías de de
función (D. 90. 2. 307, nota 4) y un decreto del 15 de abril de
1919 (art. 8) prescribió realizar las declaraciones de fallecimiento
dentro de las veinticuatro horas. Pero parecería imposible admitir
que el oficial del estado civil pueda rechazar por tardía una de
claración realizada después del plazo reglamentario. Además, en
la práctica, se aplica una cierta tolerancia.
En la mayoría de los casos, este vacío de la ley no produce
inconvenientes prácticos por la siguiente razón: la inhumación
o la cremación no pueden realizarse sin un permiso otorgado por
el oficial del estado civil y el decreto del 31 de diciembre de
1941 prohíbe a los oficiales del estado civil que puedan entregar
el permiso para la inhumación sin haber redactado, previamente,
el acta de defunción (art. 1). Es este un medio indirecto de
obligar a los interesados a realizar pronto la declaración.
1032. Verificación del fallecimiento. — Los decesos deben

ser verificados por el oficial de estado civil que debe trasla
darse donde se encuentra la persona fallecida (art. 77). En la
práctica, es un médico, el que atendió al difunto, o según los
lugares, el médico del estado civil, quien entrega un certificado de
defunción2#' La intervención de un médico presenta aquí ven
tajas particulares: no siempre es fácil de distinguir la muerte
verdadera de ciertos estados letárgicos o catalépticos. El médico
puede conocer también las causas de la muerte, lo que es útil
para el descubrimiento de crímenes y para las medidas de higiene
que deberán tomarse en caso de enfermedad contagiosa. El sistema
que se sigue, en principio, es ilegal; sin embargo, es aprobado
generalmente. Por otra parte, en ciertas comunas, no se realiza
267 La verificación del fallecimiento por los médicos es una cos

tumbre adoptada en París desde muy antiguo, donde fue reglamentada
por una resolución del 31 de diciembre de 1821. Una circular del Mi
nisterio del Interior del 24 de diciembre de 1866 (O. 67. 3. 43) pres
cribió a los alcaldes de todas las comunas que nombrasen uno o varios
médicos a ese efecto; pero sólo fue observada en ciertas grandes ciu
dades. Ver Instruction genérale, art. 353.
ninguna clase de verificación médica y basta con la afirmación

del declarante (Ver Ed. Lévy, Rev. critique, 1926. p. 64, ver. D.
20 de octubre de 1947 y 7 de abril de 1948 sobre las inhumaciones).
1032 bis. — Un decreto del 16 de enero de 1960 ha regula

rizado la práctica ilegal descrita precedentemente. El médico a quien
el oficial del estado civil ha encargado la verificación del deceso
expide un certificado. Es por la presentación de este certificado
que se otorga el permiso de inhumar. El art. 77, C. civ. ha sido
abrogado.
1033. Enunciaciones que debe contener. — El contenido del

acta de defunción2^ está indicado por el art. 79, modificado por
la ley del 7 de febrero de 1924. Se deben mencionar los nombres,
apellidos, fecha y lugar de nacimiento, profesión y domicilio
del difunto; los nombres y apellidos de su padre y madre, del
cónyuge si el difunto es casado, y del declarante. Por supuesto,
estas enunciaciones se requieren “en cuanto sea posible saberlas”.
La nueva ley se esforzó en obtener el máximo de precisión posible
sobre la individualidad de la persona fallecida. Se debe indicar
también si el declarante es pariente del difunto y en qué grado.
A veces, la identidad del difunto no se conoce. Se trata de
un cadáver encontrado en un campo o extraído de un río. Se deben
indicar entonces los signos característicos (vestimentas, alhajas)
que permitirán reconocerlo (Instrziction genérale, art. 359). Esas
actas de fallecimiento anónimas son bastante numerosas en París.
1034. Mención del día y la hora del fallecimiento. — El art.

59 primitivo no hablaba del día ni de la hora del fallecimiento,
y su silencio originó diversas dificultades. Cabía preguntarse si
el oficial del estado civil tenía derecho a exigir esa indicación y,
cuando le era suministrada, si estaba obligado a reproducirla. La
ley del 7 de febrero de 1924 menciona expresamente, en el nuevo
art. 79 del C. civ., el día, la hora y el lugar del deceso entre
las enunciaciones que deben hacerse constar en el acta. Además,
la costumbre había suplido el silencio de la ley y en la práctica,
estas nuevas enunciaciones eran siempre expresadas en las actas
de fallecimiento.
Hay casos en que no se conoce la hora exacta ni aún el día
del fallecimiento. Es el caso, por ejemplo, de los ahogados, cuyos
cuerpos se descubren a veces mucho tiempo después de la in-
26S Para las actas de fallecimiento levantadas por las fuerzas ar
madas, ver ley del 11 de diciembre de 1924 modificando el art. 93
(ines. 2<? y último).
mersión. El oficial del estado civil debe entonces indicar la época

probable de la muerte según el estado del cadáver.
1035. Circunstancias de la muerte. — La ley no exige tam

poco la indicación de las circunstancias de la muerte, por ejemplo,
la causa que la produjo. El art. 85 prohíbe formalmente esta men
ción en todos los casos de muerte violenta (suicidios, accidentes,
ejecuciones capitales) y para los fallecimientos producidos en las
prisiones. El interés de las familias justifica estas pretericiones.
Es costumbre también indicar los hospitales y establecimientos
de salud simplemente por la calle y el número.
Respecto a la mención muerto por Francia a inscribirse en las
actas de defunción de militares o civiles muertos por el enemigo
o a consecuencia de heridas o enfermedades, ver la ley del 28
de febrero de 1922 (que modificó la ley del 2 de julio de 1915),
la ordenanza del 2 de noviembre de 1945 y la ley de presupuesto
del 3 de abril de 1955 (art. 21). Ver sobre oposición de terceros,
Fau, 15 de junio de 1948, D. 1948. 496.
1036. Comuna en que debe ser redactada el acta. — El código

se preocupó para los nacimientos, de decir que la denuncia debía
hacerse Gal oficial del estado civil del lugar” (art. 55). El art.
77 supone de igual modo, que es el lugar del deceso el que deter
mina la competencia del oficial del estado civil, pero no lo dice
expresamente. Este olvido es tanto más extraordinario porque no
había sido cometido por .la ley de 1792 ni por el proyecto del año
VIII. Es el resultado fortuito de una modificación: el Tribunal
de Casación pidió que se reuniesen en uno solo los arts. 56 y 58
del proyecto, y la mención del lugar fue olvidada en la nueva
redacción (Fenet, t. II; p. 438). La ley del 7 de febrero de 1924
(art. 78 nuevo) determina que el oficial del estado civil compe
tente es el de la comuna en que se produjo el fallecimiento.
Cuando el deceso se produce en una comuna en Ta que el
difunto no estaba domiciliado el art. 80, modificado por la ley
del 20 de noviembre de 1919, dispone que el oficial que recibió
el acta haga llegar una comunicación, dentro del plazo más breve
posible, al lugar del domicilio del difunto para ser allí transcripta
en los registros.
. 1036 bis.'— Con el objeto de abolir una práctica adminis

trativa que se estimaba superflua, se agregó uña disposición al
párr. I. del art. 80, C. civ. mediante la ordenanza del 23 de
agosto de 1958: el envío de una comunicación a los fines de la
transcripción en el Registro no se realiza dentro de las ciudades
divididas en distritos cuando la defunción tuvo lugar en un distrito

distinto de aquél en que el difunto estaba domiciliado.
1037. Fallecimientos producidos en el mar o en los hospita

les. — Para la comprobación de los fallecimientos producidos du
rante un viaje marítimo, por los oficiales del barco, ver el art.
86 modificado por las leyes del 8 de junio de 1893 y del 7 de
febrero de 1924. El acta redactada a bordo del buque es trans
mitida, por intermedio de las autoridades indicadas en los arts. 60
y 61 a la alcaldía del último domicilio, o de París si el domicilio
es desconocido. Ver Ed. Lévy, Semaine juridique, 1931, p. 817.
Para los fallecimientos ocurridos en los hospitales, ver el art.
80, modificado por la ley del 20 de noviembre de 1919.
1037 bis. Caso de hallazgo de una persona muerta. — Por

aplicación del art, 87, C. civ. al cual la ordenanza del 23 de
agosto de 1958 ha dado una nueva redacción, el hallazgo del cuerpo
de una persona muerta impone la redacción de un acta de de
función “cualquiera sea el tiempo transcurrido entre el deceso y
el hallazgo”1, lo que puede juzgarse excesivo cuando se trata de
simples osamentas.
Pero el texto establece una distinción según que el cuerpo
pueda o no ser identificado. Si la identificación es posible, tiene
competencia el oficial del estado civil del presunto lugar del deceso,
que no es necesariamente el del hallazgo. En la hipótesis contraria,
el acta es levantada en el lugar del hallazgo; debe “contener
la filiación completa" del difunto: se prevé una rectificación para
el caso de identificación ulterior.
Esta literatura macabra habría ganado mucho si fuese algo
más cuidada.
B. Comprobación de los fallecimientos por sentencia

1038. Caso en que es imposible redactar un acta de falleci
miento. — El acta de defunción solo puede ser redactada después
de la verificación de la muerte hecha directamente por examen del
cadáver (Ver, sin embargo, Besangon, 30 de julio de 1878, D. 79-
2. 34, S. 78, 2. 300). Sin embargo hay casos en los cuales es segura
la muerte de una persona, pero es imposible encontrar su cuerpo
y presentarlo ante el oficial del estado civil o ante un médico. Por
ejemplo, una persona se ahoga en el mar o en un río y su cuerpo no
aparece; unos obreros son sepultados en una mina o por un des
moronamiento que impide llegar hasta ellos; se produce un ase
sinato con supresión del cadáver; muchas personas mueren en un
mismo incendio sin que sea posible reconocer los Cuerpos car
bonizados. En todos esos casos, las circunstancias que acompañaron
o siguieron a'L fallecimiento no permiten redactar un acta del
estado civil en las formas ordinarias; sin embargo se posee la
certeza absoluta del fallecimiento y por esto esas hipótesis difieren
de la ausencia que es la incertidumbre sobre la vida o la muerte.
Sería irrazonable decidir que las partes interesadas están
privadas de todo medio de prueba, ya que no cabe duda sobre la
realidad del hecho. Se trata solamente de crear una forma legal
apropiada. No se puede recurrir al oficial del estado civil, porque
hay hechos que deben ser apreciados, lo que supone un cierto
poder jurisdiccional. Será entonces el tribunal civil el encargado
de esta tarea. Se llega así a la idea de una verificación de las
defunciones por los magistrados que actúan en virtud de su poder
de jurisdicción voluntaria,
1038 bis. Comprobación de las defunciones por sentencia. —

La ordenanza del 23 de agosto de 1958 ha simplificado en mu
cho la reglamentación harto defectuosa que la ordenanza del 30
de octubre de 1945, había establecido con referencia a los arts.
88 a 92, C. civ. que han recibido una nueva redacción. Las fami
lias se quejaban a justo título de la lentitud del procedimiento pre
visto, cuando la certidumbre del fallecimiento estaba, en la prác
tica, asegurada.
1039. Medidas particulares. — Durante largo tiempo, sólo

medidas excepcionales han permitido verificar los fallecimientos
en esos casos particulares. Podemos citar el decreto del 29 de
frimario del año III, dictado después de la explosión de la fábrica
de Pólvora de Grenelle, y el decreto del 3 de enero de 1813
(art. 19) sobre los accidentes en las minas.
Una ley del 8 de junio de 1893 modificó los arts. 37 y sigts.
para permitir pronunciar el fallecimiento de los marinos desapa
recidos en el mar. Permitía, después de realizada una informa
ción sumaria por la desaparición o después de una decisión del
ministerio de Marina, dictar una sentencia declaratoria del falle
cimiento que era transcripta en los registros del estado civil y
tenía una autoridad absoluta (comp. antes de esta ley Rouen,
11 de octubre de 1889, D. 90. 2. 305, y la nota). De este modo,
se remedió la deplorable situación de las esposas de los marinos
(ver, De Courcy, Les veuves de marins disparas, 1878). La ley
fue extendida en seguida a los “desaparecidos en el aire” por la ley
sobre navegación aérea del 31 de mayo de 1924, y a las tropas

de los ejércitos de tierra o de mar, destacados en las colonias y
en los países bajo el régimen de protectorado y en las expediciones
de ultramar.
Durante la guerra de 1914 pareció necesario tomar medidas
relativas al caso de personas victimas de operaciones de guerra.-^
Una ley del 25 de junio de 1919 permitió dictar una sentencia
declaratoria de la defunción. Esta medida fue aplicada por la
ley del 9 de abril de 1930 a todo militar desaparecido en el teatro
de las operaciones realizadas en el exterior.
Durante la guerra de 1939 fueron tomadas nuevas medidas
por las leyes del 18 de noviembre de 1939, 15 de marzo de
1940 declarando los arts. 89-92 aplicables a toda persona fallecida
a causa de operaciones de guerra y por la ley del 22 de setiembre
de 1942, ratificada con modificaciones por la ordenanza del 5
de abril de 1944. Ver también las ordenanzas del 17 de noviembre
de 1943 y del P de junio de 1944 (Boitard-Mazeaud, Les dis
pames f tesis, París, 1948, J. Mazeaud y Boitard-Mazeaud, Les dis
paras étrangers, J. C. P. 1948. 717).
Se debe citar finalmente una ley del 2 de mayo de 1942
aplicable a los franceses fallecidos en España en las filas del
ejército republicano.
Esta abundancia de textos terminó por crear una compleja
legislación con distinciones poco justificables.
1040. Disposiciones generales. — Una ordenanza del 30 de

octubre de 1945 modificó los arts. 87 y 92 e hizo inútiles los
textos anteriores que fueron derogados por una fórmula general
en cuanto se oponen a la nueva ley. La guerra de 1939-1944
ocasionó un numero tan grande de desapariciones debidas a tantas
causas diversas que era indispensable tomar una medida general.
269 La ley del 13 de enero de 1817 se refería a los medios de com

probar la suerte de los militares desaparecidos durante las guerras de la
República y del Imperio a partir del 21 de abril de 1892 y hasta el
tratado de paz del 20 de noviembre de 1815. Esta ley fue restablecida
(L. del 9 de agosto de 1871) para los militares o marinos, y también
para todos los demás franceses desaparecidos entre el 19 de julio de
1870 y el tratado de paz del 31 de mayo de 1871. Pero la ley de 1817
limitaba expresamente la admisión de la prueba testimonial del falle
cimiento a los casos previstos por el art. 46 del C. civ. cuando no
se llevaban registros o éstos habían sido perdidos, es decir que no
agregaba nada al derecho común.
Redacción- de las actas 125
El sistema ideado por la ordenanza de 1945 no es nuevo.

Es el de la ley del 8 de junio de 1893 sobre las desapariciones
en el mar. El fallecimiento es establecido por una sentencia de
clarativa que tiene el valor de un acta del estado civil. Surge
sin embargo una idea nueva: es que es posible la declaración
judicial del fallecimiento, no solamente cuando éste es seguro,
sino también cuando es probable a causa de las circunstancias que
rodearon 'a la desaparición. Se explica de este modo la aplica
ción de una presunción de fallecimiento. Los textos actuales mez
clan dos situaciones que habría sido preferible, indudablemente,
distinguir. Sea como sea, la reforma de 1945 tuvo por efecto
reducir considerablemente los casos de ausencia declarada.270 Ver,
Voirin, Commentaire de Vordonnance du 30 octobre 1945, J. C. P.
1947. 601; Veaux, Absents et disparus, D., Chronique, 1947. 169.
En Bélgica, una resolución del 14 de febrero de 1946 organizó,
para ese caso, un procedimiento administrativo.
1041. Caso de presunción de fallecimiento. — El nuevo artículo

88 emplea una fórmula general considerando el caso en que un
francés desapareciese en tierra o en el mar, en Francia o fuera
de Francia, en circunstancias aptas para poner en peligro su vida,
pero indica a continuación los acontecimientos considerados sus
ceptibles de haber producido el deceso: cataclismo natural, ope
raciones de guerra, medidas de exterminio o de represalias to
madas por el enemigo, expedición colonial, catástrofe ferroviaria,
marítima o aérea, incendio y explosión.
Contempla igualmente los accidentes colectivos o individua
les cuyas víctimas no se pudieron encontrar: pérdida o destruc
ción total de un buque, de una aeronave o de otro medio de
transporte, destrucción completa de una localidad, de un esta
blecimiento o de un edificio, desaparición de una parte de una
dotación, de una tropa, del personal de un establecimiento, de un
grupo de pasajeros, de viajeros o de habitantes. La enunciación * 6
2.70 Una ley del 30 de abril de 1946 (mod. art. 90) se refiere a los
movilizados, prisioneros, refugiados, deportados, requisados para tra
bajos obligatorios, miembros de las fuerzas libres o de la resistencia.
En el caso en que una de esas personas haya desaparecido entre el
6 de setiembre de 1939 y el 1? de julio de 1946 sin que se tengan
noticias de ella, cualquier persona interesada puede hacer declarar
judicialmente el fallecimiento sin que haya necesidad de recurrir al
procedimiento de presunción de fallecimiento de los arts. 87 y 89. El
cónyuge, en este caso, recién podrá contraer nuevo matrimonio a la
expiración del plazo de tres años después de la sentencia declarativa
del fallecimiento.
es lo más amplia posible. Aunque no tiene carácter limitativo,

parece comprender todas las hipótesis posibles.
Para los extranjeros estas disposiciones sólo son declaradas
aplicables cuando han desaparecido en un territorio dependiente
de la autoridad de Francia o si se encontraban a bordo de un
buque o de una aeronave francesa.
1041 bis. Supresión de la declaración administrativa de pre

sunción del DECESO. — El procedimiento de declaración adminis
trativa de presunción del deceso ha sido suprimido. Por otra par
te, en la práctica, la disposición del antiguo art. 88 que prescri
bía la redacción de un sumario de desaparición ya había caído,
al parecer, en desuso (conf. Le Roy, op. cit.,). Bajo el imperio de
los textos actuales, la investigación administrativa no es más que
un elemento posible del procedimiento judicial de declaración
de la defunción (ver el número siguiente). El Tribunal toma in
tervención directamente en el caso.
1042. Decisión acerca de la presunción de fallecimiento. —

La decisión respecto a la presunción de fallecimiento es tomada
por el ministro competente según la cualidad de la persona presun
tamente fallecida y el lugar del deceso (arts. 87 y 89, inc. 1 nuevos).
La ley determina esa competencia.
El ministro decide teniendo a la vista una información su
maria de desaparición levantada por la autoridad calificada para
cumplir las funciones del oficial del estado civil: esa información
sumaria se transcribe en los registros del estado civil.271
1043. Declaración judicial del fallecimiento. — La declara

ción judicial del fallecimiento es solicitada: l9 por el ministro que
ha dictado una decisión de presunción de fallecimiento y requiere
al procurador general que promueva de oficio esa declaración;
29 por las partes interesadas en la forma prescripta por el art. 856
del C. proc. civ. En este caso, la solicitud se transmite a la Cámara
del consejo por el ministerio público, sin que sea obligatoria la
intervención de un abogado. Es comunicada al ministro compe
tente (art. 90).El
tribunal puede ordenar una investigación complementaria
(art. 90, inc. 3). En caso de desaparición o de fallecimiento produ-
2/1 Se atribuyó una competencia temporaria al ministro encar

gado de los prisioneros, deportados y refugiados por los arts. 2 y 3
de la ordenanza del 30 de octubre de 1945.
cido en el curso de la guerra, no se puede establecer más que a

partir de una fecha que es fijada por decreto para cada teatro
de operaciones.
El tribunal declara, el fallecimiento. Determina la fecha según
las circunstancias de la causa y, a falta de toda prueba, según el
día de la desaparición. Podrá dictarse una sentencia colectiva para
las personas desaparecidas en un mismo acontecimiento.
La sentencia declaratoria del fallecimiento desempeña la fun
ción de acta del estado civil. Es oponible a los terceros. Estos
tienen el derecho de solicitar su rectificación conforme al art. 99
(art. 91, inc. 4). Sobre la oposición de los terceros ver Trib. civ.
Seine, 16 de abril de 1947, D. 1947, 324.
1043 bis. Nuevo procedimiento de declaración judicial del

deceso. — Este procedimiento puede ser puesto en acción cuan
do un francés ha desaparecido en Francia o fuera de Francia
en circunstancias tales que hagan temer por su vida sin que su
cuerpo haya podido ser encontrado, o aun cuando la defunción sea
segura, si el cuerpo no ha sido hallado (art. 88 nuevo, ines. 1 y 3).
Una declaración judicial por un tribunal francés es igualmente
posible después del deceso de cualquier extranjero o apatrida “de
saparecido en un territorio dependiente de la autoridad de Fran
cia” sea a bordo de un barco o de una aeronave francesa, o aún
en el extranjero, si el desaparecido tenía su domicilio o su re
sidencia habitual en Francia.
El tribunal competente es el tribunal de gran instancia del
lugar de la muerte o de la desaparición, si ésta se produce en
un territorio dependiente de la autoridad de Francia; si no, el
tribunal del domicilio o de la última, residencia o, en su defecto,
el tribunal del lugar del puerto de llegada de la aeronave o del
barco que transportaba al desaparecido; de lo contrario, el tribunal
del Sena (art. 89 nuevo, inc. 1).
Este tribunal interviene a 'petición de parte. Si son muchas
las personas desaparecidas en el curso de un mismo acontecimiento,
puede presentarse una petición colectiva al tribunal del lugar de
la desaparición o al del puerto de llegada del barco o de la
aeronave o, en su defecto, al tribunal del Sena (art. 89 nuevo).
El requerimiento emana del procurador de la República o de
las partes interesadas (art. 88 y 90 nuev.), en cuyo caso es promo
vido por el procurador de la República.
Como bajo el imperio del texto precedente el caso es juzgado
en Chambre du Conseil y la intervención de procurador no es
obligatoria (art. 90 nuevo, inc. 1).
Si el tribunal estima que la defunción no está suficientemente

probada, puede ordenar cualquier medida de información comple
mentaria y requerir especialmente una investigación administrativa
sobre las circunstancias de la desaparición (art. 90 nuevo, inc. 2).
Si se declara la defunción, la fecha “que no debe ser inde
terminada” (es decir que debe incluir la indicación del día, del
mes) se fija teniendo en cuenta presunciones extraídas de las
circunstancias del caso y, en su defecto, en el día de la desapari
ción (art. 90 nuevo, inc. 3).
1044. Transcripción de la sentencia. — La sentencia declara

toria del fallecimiento debe ser transcripta por su fecha en los
registros del estado civil del último domicilio y si este domicilio
era desconocido, en los registros de la primera circunscripción
de París. Además, se hace mención de la transcripción al margen
del registro en la fecha del fallecimiento y en los índices.
En caso de sentencia colectiva, la transcripción se hace en el
lugar de la desaparición y no siendo posible en el lugar de la
partida del barco o de la aeronave.
1044 bis. — La parte dispositiva de la sentencia que decla

ra la defunción es transcripta en los registros del estado civil
del lugar real o presunto del deceso y, llegado el caso, en los del
lugar del último domicilio del difunto (art. 91 nuevo, inc. 1).
Se hace mención de la transcripción al margen de los registros
en la fecha de la defunción. En caso de sentencia colectiva, se
remiten extractos individuales de la parte dispositiva a los oficiales
del estado civil del último domicilio de cada uno de los desapare
cidos-para la respectiva transcripción (art. 91 nuev., inc. 2).
Conforme a lo que establecía el último párrafo del precedente
art. 99, las sentencias declarativas de defunción hacen las veces
de actas de defunción y son oponibtes a los terceros. Estos sim
plemente pueden obtener la rectificación (art. 99 nuevo, inc. 3).
1045. Caso en que el desaparecido reaparece. — Como la nueva

reglamentación se aplica al caso en que el fallecimiento es sim
plemente probable, se debió prever la hipótesis del retorno del
desaparecido. Aquí se evidencia una inevitable vinculación con
la reglamentación de la ausencia.
Aquel que reaparece con posterioridad a la sentencia decla
rativa, debe procurar la anulación de esa sentencia. “Será admitido,
dice el art. 92, a suministrar la prueba de su existencia", expresión
bastante singular para indicar que debe justificar su identidad. Se
hace mención de la anulación al margen de la transcripción.
Utilización de los registros del estado civil 129
El reaparecido retoma su patrimonio en el estado en que se

encuentre, es decir, los bienes existentes, con el precio de los que
fueron enajenados y los bienes adquiridos en reemplazo de los
capitales y aun de las rentas. El régimen matrimonial retoma su
curso, pero los derechos adquiridos por los terceros se mantienen,
con excepción de los del cónyuge, los herederos y legatarios y las
personas que tenían un derecho cuya adquisición estaba subordi
nada al fallecimiento.
1045 bis. — Ha sido abandonada la fórmula ridicula que la

ordenanza de 1945 había introducido en el art. 92 C. civ. para
el caso, en la práctica muy improbable, de que el desaparecido
reaparezca. El que erróneamente había sido dado por desaparecido
no tiene que probar su existencia (lo que sería menester traducir
por identidad): según el nuevo texto el procurador de la República
o cualquier interesado puede perseguir la anulación de la sentencia
en las formas previstas en los arts. 89 y sigts., es decir, siguiendo un
procedimiento correlativo al que había provocado la declaración
judicial de la defunción.
Para el resto son mantenidas las disposiciones del art. 92.
Sección 3
UTILIZACION DE LOS REGISTROS DEL ESTADO CIVIL
§ 1. — Publicidad de las actas del estado civil
1046. Derecho de solicitar copia de un acta por quien

quiera. — Los registros del estado civil están hechos para
estar a disposición del público. Esto no significa que los par
ticulares tengan derecho a examinarlos, pero pueden tener
copia de cualquier acta sin tener que justificar ningún inte
rés, y con la única obligación de abonar un derecho mínimo
(art. 45). Las actas notariales por el contrario, deben per
manecer secretas. Unicamente las partes interesadas pueden
obtener copia de la minuta o hacerse entregar extractos o
testimonios. La razón de esta diferencia es que las actas del
estado civil son un modo oficial de comprobación de hechos
y datos que interesan a la situación jurídica de las personas,
mientras las actas notariales constituyen simplemente un

medio de reservarse la prueba de sus convenciones por las
partes interesadas. Las actas del estado civil permiten pre
cisamente que los contratantes puedan informarse con segu
ridad sobre el estado y la capacidad de las personas con
quienes tratan.
1047. Restricción para las actas de nacimiento. — El

principio de la publicidad ha sido restringido para las actas
de nacimiento con el propósito de evitar la revelación de la
filiación natural. La ley del 30 de noviembre de 1906, que
modificaba el art. 57, tomó en este sentido una medida que
resultó ineficaz. El extracto que permitía entregar debía
mencionar los nombres de los padres. El solo hecho de que
estos nombres faltasen en el caso de los hijos naturales no
reconocidos, revelaba el carácter de la filiación. La ley del
22 de julio de 1922 prescribió que no se debía mencionar
en el acta de nacimiento que el niño era hijo de padre y
madre desconocidos y para las actas ya redactadas se debía
entregar la copia sin que ésta lleve dicha mención. La filia
ción natural de este modo era menos aparente; sin embargo,
surgía de la falta de indicación relativa a los padres.
El decreto-ley del 29 de julio de 1939 relativo a la fami
lia, modificó nuevamente el art. 57 y ésta es actualmente la
publicidad del acta de nacimientos:
1* Extracción sin indicación sobre la filiación. — Un
solicitante cualquiera, sólo puede obtener un extracto que
indique: l9 el año, el día y hora y el lugar del nacimiento; 29
el sexo del niño; 39 los nombres y apellidos del niño; 49 ex
cepcionalmente la mención del matrimonio hecha al margen
del acta de nacimiento (art. 76).
29 Extractos con indicación de los nombres de los padres.
— Los herederos del niño y las administraciones públicas
tienen derecho a solicitar un extracto conteniendo además
de las menciones precedentes, los nombres, apellidos, profe
siones y domicilio del padre y de la madre. El mismo dere

cho corresponde a quienes pueden obtener copia del acta de
nacimiento.
3? Copia integral. — La copia integral del acta con to
das las menciones agregadas al margen sólo puede ser obte
nida por; 1° el procurador de la República; 29 la persona
misma; 3- sus ascendientes y descendientes 272; 4* su tutor o
representante legal. Cualquier otra persona sólo puede obte
nerla con una autorización entregada sin cargo a su solicitud
escrita, por el juez de paz del cantón donde fue redactada el
acta. En caso de negativa de autorización por el juez de paz,
esta' puede ser acordada por el presidente del tribunal que
resuelve en apelación.
1047 bis. Enunciaciones que pueden figurar en los extractos

de las actas de nacimiento. — Según una disposición agregada
al último inciso del art. 57 por la ordenanza del 23 de agosto
de 1958, cuando el hijo ha sido objeto de una legitimación adop
tiva o de una adopción que implique ruptura con los padres, o
cuando éstos son ambos legalmente desconocidos, los extractos
deben indicar como padre y madre el o los adoptantes, sin ninguna
referencia a la sentencia.
1048. Copias y extractos de los registros. — Las copias

entregadas al público se llamaban primitivamente extractos.
Cuando se trata de actas notariales, se llama “extracto” a una
copia parcial que solo comprende las partes que es útil co
municar; las copias completas se llaman testimonios. Los an
tiguos “extractos” del estado civil contenían por el contrario,
la copia íntegra del acta solicitada. Eran verdaderos testimo
nios, y si se los llamaba “extractos”, era solamente para re
cordar que eran extraídas del registro, donde figuraba el ori
ginal. Era un extracto, no del acta, sino del registro. A partir
de la ley del 30 de noviembre de 1906 y del decreto-ley del
29 de agosto de 1939 se da el nombre de copias a los extrac
tos completos entregados según las reglas antiguas y se reser
2,72 En un deplorable estilo legislativo el art. 57 dice: Descendiente
en línea directa, ¡como si hubiese otros descendientes!
va el nombre de extracto a los extractos incompletos entre

gados respecto de las actas de nacimiento, por aplicación de
las nuevas disposiciones del art. 57. Pero la ley del 9 de agos
to de 1919 que modificó el art. 45 llamó extracto a la copia li
teral del acta.
Estas copias y extractos pueden ser solicitadas en uno u otro
de los dos depósitos de registros, lo que constituye una mayor
facilidad para el público. En el tribunal, las entrega el actuario;
en la alcaldía, es el mismo oficial del estado civil y, a partir de
la ley del 15 de marzo de 1954, (núm. 989), los agentes comunales
en quienes el alcalde, puede delegar sus funciones de oficial del
estado civiI.2/3
Las copias y extractos son entregados en papel sellado. El so
licitante abona además, un derecho que está fijado en la actua
lidad por el decreto del 14 de noviembre de 1953 (65 francos
para las actas de nacimiento, reconocimiento, publicaciones y de
funciones, 90 francos para las actas de matrimonio, de adopción
y las transcripciones de sentencias).
Las actas del estado civil, lo mismo que las copias y extractos
que se entregan, están dispensadas de la formalidad del registro.
Se entregan además, boletines en papel sellado con los que
se contenta en ciertos casos la Administración.
Cuando se solicita una copia o un extracto, la firma del
depositario que la entrega debía ser legalizada en todos los casos,
según el art. 45 primitivo.273 274 Una ley del 9 de agosto de 1919
suprimió esta formalidad, salvo para las actas que debían ser
utilizadas ante las autoridades extranjeras (art. 45 nuevo). Ver
también: Dec. 26 de setiembre de 1953 (art. 8) que suprime la
legalización.
§ 2. — Fuerza probatoria de las actas del estado civil

1049. Regla según la cual las actas del estado civil
TIENEN LA MISMA FUERZA PROBATORIA CON RESPECTO A TODOS. —
Susceptibles de ser comunicadas a toda persona en forma de
273 En los primeros años del Código Napoleón, los secretarios de

la alcaldía, creyéndose sucesores de los secretarios de las antiguas
municipalidades, comenzaron a entregar extractos del estado civil. Una
resolución del Consejo de Estado del 2 de julio de 1807 se lo prohibió.
274 Según el art. 45. la legalización era hecha por el presidente
del tribunal civil. Una ley del 2 de mayo de 1861 permitió que los
jueces de paz, en los cantones que no eran los del tribunal, legalizaran
las firmas de los oficiales del estado civil.
extractos o de copias, las enunciaciones contenidas en las

actas del estado civil, tienen la misma fuerza probatoria con
respecto' a todos: en este sentido, puede decirse que tienen una
autoridad absoluta.
Esto es una consecuencia necesaria ya señalada, de que
las actas del estado civil son un modo oficial de comprobar los
hechos y actos que interesan a la situación jurídica de las
personas.
1050. Atribución de fuerza probatoria a las copias o ex

tractos. — Por otra parte, el hecho de producir copias o ex
tractos de ios registros y no los registros mismos, ha acarreado
una importante derogación al derecho común. Por regla ge
neral, cuando existe un acta, por original y copia, sólo el ori
ginal hace fe, la copia puede servir sólo mientras no es sos
pechada. Si se discute su fidelidad, debe presentarse el ori
ginal (art. 1334). En materia de actas del estado civil, esta
presentación de los registros habría significado evidentes
inconvenientes: habría sido necesario trasladar volúmenes
cuya conservación es preciosa y exponerlos a numerosas
oportunidades de pérdida o destrucción, cuando la ley se
preocupa tanto por sustraerlos a todas esas contingencias.
Además, respecto de los registros del año en curso sería impo
sible trasladarlos porque no puede soñarse siquiera con im
pedir la inscripción de actas’nuevas, aunque fuese por un solo
día. Así, se explica que el art. 45 atribuya a las copias y a
los extractos la misma fuerza probatoria que a los registros,
que son los originales. Aún más, ni siquiera prevé la pre
sentación de los registros.
Las copias o extractos solo tienen ese valor cuando son entre
gados conforme a los registros (el mismo artículo); esta confor
midad no necesita ser probada. “Entregados conforme’' quiere de
cir aquí “Certificados conformados” por el oficial que los entrega.
Interpretada de otra manera, esta expresión destruiría la autoridad
propia de ios extractos que la ley ha querido colocar por encima
de toda discusión.
La ley del 9 de agosto de 1919, que modifica el art. 45 hace

una distinción entre la copia y el extracto. La copia lleva escrita
en letras la fecha de su entrega y debe estar legalizada si debe
ser presentada ante las autoridades extranjeras. El extracto con
tiene el nombre de la comuna en que fue redactada el acta, la
copia literal del acta, las menciones y transcripciones al margen,
a excepción de lo que es relativo a las piezas producidas y para
las actas de matrimonio de la comparecencia de testigos (ver ante
riormente, la ley del i9 de marzo de 1918 para las solicitudes
de pensiones sobre el Tesoro Público). El extracto hace fe hasta
la redargución de falsedad, del mismo modo que la copia.
1051. Medio de control. — Siempre es posible un error mate

rial. SI se entregó una copia inexacta, las partes tienen un medio
fácil de debilitar su autoridad, es presentar otras más antiguas
o hacerse entregar una nueva; frente a extractos contradictorios
que tienen valor real, el tribunal podrá ordenar una verificación
directa, lo que será fácil si el registro está situado en una comuna
de su mismo distrito, porque está depositado en la secretaría del
tribunal; no siendo así, deberá enviar un exhorto rogatorio al
tribunal de cuya jurisdicción dependa el registro en cuestión.
1052. Distinción' que debe realizarse respecto de la fuer

za PROBATORIA DE LAS ACTAS DEL ESTADO CIVIL. -------- Como las actas
del estado civil son. instrumentos públicos (art. 1317), es po
sible aplicar la distinción ya señalada con respecto a los instru
mentos públicos en general para determinar su fuerza pro
batoria. La autenticidad solo se atribuye a aquello que el
oficial público declara haber visto, oído, comprobado o realiza
do conforme a su misión. Por ejemplo: el alcalde escribe que
tal día, tal hora, comparecieron ante él las personas que
indica. Si se pretende que la fecha es inexacta, será necesario
tomar la vía de la redargución de falsedad, porque la indi
cación del día en que se celebra el acta es la primera cosa
que debe verificar su autor. Hay un punto en el que se opera
una división: el acta de nacimiento dice que ha nacido un
niño la víspera, a las ocho de la noche. La prueba de que esta
declaración fue hecha al oficial del estado civil por el decla
rante, resulta del acta hasta la tacha de falsedad. Si se quiere
sostener que el oficial indicó en el acta un día o una hora

distinta de la que le fue declarada, deberá seguir esta vía
extraordinaria, ya que lo que se ataca, es la sinceridad del
oficial público; se lo acusa de haber cometido una falsedad.
En cambio, el acta hará fé solo hasta prueba en contrario
de la exactitud de la declaración que fue hecha por el decla
rante y que ha sido reproducida fielmente por el oficial de
estado civil y esta prueba en contrario es admisible en las
condiciones del derecho común, porque, en esta hipótesis, es
un simple particular y no un oficial público quien traicionó
la verdad.
1053. Origen doctrinario de esta distinción. — Esta distinción

es admitida en la actualidad por todo el mundo; está además
por encima de toda controversia. Pero se debe observar que no
está escrita en la ley. El art. 45 dice simplemente: “los extractos
entregados conforme a los registros... harán fe hasta la redargución
de falsedad”. Fue construida por la doctrina con ayuda de los
principios y por el razonamiento, y no fue sin trabajo que se
llegó a ella.ZT'3
Se aplica a todas las menciones, lo mismo que para el día y
hora del fallecimiento; muchos autores no reconocían fuerza pro
batoria a esta mención que el Código no exigía. Esta solución era
demasiado rigurosa. Esta declaración tendría el valor de un tes-'
timonio prestado en condiciones que garantizarían su sinceridad.
La ley del 7 de febrero de 1924 prescribió mencionar la hora y
el lugar del fallecimiento, • por lo tanto ya no existe el problema
(ver Civ., 19 de diciembre de 1924, D. 1926. 1. 150, S. 1925. 1. 24).
2/5 Si esta materia permaneció oscura por tanto tiempo, es porque

se partía del siguiente principio: toda declaración contenida en un
acto auténtico constituye el crimen de falsedad de escritura pública,
cuando ésta es falaz; por lo tanto debe ser creída hasta la tacha de
falsedad, aun cuando ésta emane de las partes (Toullier, II, 848 y
sigts.; Proudhon, II, p. 88; Duranton, I. ps. 305 a 308; Coin-Delisle, sobre
el art. 46, núm. I). El error consistía en establecer una concordancia
entre la falsedad de escritura pública y la tacha de falsedad, mientras
que la tacha de falsedad está en correlación con la idea de autenti
cidad. Ahora bien; todas las menciones contenidas en un acta pública
no tienen, carácter de auténticas. Los particulares por Jo tanto pueden
cometer el crimen de falsedad en una escritura pública, sin que por
esto sea necesario utilizar la vía de la redargución de falsedad cuando
sus declaraciones son falaces. El nuevo Código civil italiano (art. 455)
hace netamente la distinción.
Sección 4
ANULACION Y RECTIFICACION DE LAS ACTAS

DEL ESTADO CIVIL
§ 1. — De las nulidades
1054. Silencio voluntario de los textos. — El Código en nin
guna parte pronuncia la nulidad de las actas irregulares del estado
civil. Esto no es un olvido, las opiniones expuestas en las dis
cusiones del Consejo de Estado, en los discursos y en los in
formes muestran que el legislador no ha querido pronunciarse,
excepto para el matrimonio, respecto del cual existen varios casos
de nulidad reglamentados por los textos. Para el resto, ha prefe
rido remitirse a los jueces (Ver Instruction genérale, arts. 136—141).
1055. Posibles causas de nulidad. — A falta de texto, solo se

deben admitir las nulidades que se imponen, es decir, las que
resultan de la emisión de una formalidad sustancial, vale decir,
una de las formalidades que constituyen el acto solemne y a falta
de las cuales no podrá verse un acta del estado civil en el escrito
que se presenta.
1056. Falta de capacidad en la persona del redactor. — La

intervención de un oficial del estado civil es absolutamente esencial;
sin él no hay acta del estado civil. Ahora bien, una persona que
ejerce esa función sin estar regularmente investida de ella, no
es un oficial del estado civil; las actas que redacta carecen de
valor.
Esta situación se presentó en numerosas comunas en 1870-1871
y en 1914-1918:
1Q Al día siguiente de la Revolución del 4 de setiembre de
1870, las municipalidades del Imperio cesaron en sus funciones
en un gran número de comunas, y fueron reemplazadas por al
caldes y adjuntos instalados a la ligera y sin mandato regular. Todas
las actas celebradas por estos funcionarios improvisados eran evi
dentemente nulas, a causa del vicio de su origen.
En París, y en las demás comunas del departamento del Sena,
que estuvieron bajo el poder del gobierno insurreccional del 18
de marzo de 1871, la situación se presentaba bajo un aspecto algo
diferente: habían sido colocados agentes en las alcaldías por el
Anulación y rectificación de las actas... 137
gobierno de hecho que poseía París, y habían recibido una in

vestidura oficial de él. Pero habiendo sido vencida la Comuna
y el orden restablecido, el gobierno legal debió considerar nulos
los actos de las autoridades instituidas por ella.
La ley del 19 de julio de 1871 (art. 1) ordenó que las
actas del estado civil confeccionadas por quienes, carecían de com
petencia para ello, debían destruirse no pudiendo entregarse nin
gún testimonio de ellas. Pero una vez realizada esta destrucción
material y para no atentar contra los derechos de los particulares,
la ley ordenó la reconstrucción de las actas en forma legal y sobre
nuevos registros. Esta formalidad aseguraba a los matrimonios sus
efectos civiles a partir de la fecha de la primera acta y los re
gularizaba en consecuencia, retroactivamente. Una segunda ley
del 6 de enero de 1872 cubrió las irregularidades cometidas después
de la caída del Imperio y la proclamación de la República. Esta
ley declara que esas actas no podrán ser anuladas a causa de la
falta de capacidad de la persona que las confeccionó cuando esta
persona haya tenido el ejercicio público de las funciones municipales;
29 Después de la guerra de 1914-18 la ley deL 28 de febrero de
1922 (art. 4) reprodujo las disposiciones de la ley de 1872. Con
validó las actas del estado civil redactadas o transcriptas en los
registros a partir del 2 de agosto de 1914 con la condición de
que la persona que redactó el acta hubiese tenido en aquel
momento, el ejercicio público de las funciones municipales o
de las de oficial del estado civil ‘'bajo cualquier titulo y con cual
quier nombre que fuese”. Es la misma fórmula de la ley de 1872.
1057. Redacción del acta sobre una hoja suelta. — Otra

causa de nulidad es la inscripción del acta sobre una hoja suelta
(Instr. générale, art. 142). La inscripción sobre un registro es
esencial; la ley solo conoce los registros y los extractos que se
extraen de ellos (arts. 45, 194 y 319). En realidad, en este caso, el
acta ha sido omitida. El único recurso que queda a las partes es
obtener contra el oficial negligente una sentencia que verifique
la omisión, que será transcripta en los registros y que ocupará
el lugar del acta. El acta escrita sobre una hoja suelta que es
nula como acta del estado civil, podrá servir solamente como
principio de prueba por escrito. La inscripción de actas en hojas
sueltas que en tiempos normales prácticamente no se produce, fué
hecha en un gran número de comunas durante la invasión de
1870-1871, porque muchos registros se habían perdido o destruido.
1058. Falta de firma. — La firma del oficial del estado civil

parece ser una formalidad sustancial: sólo su firma atestigua su
presencia y da autoridad al acta. Sin embargo, en la práctica, la

falta de esta firma no es causa de nulidad. Después de una orde
nanza del 26 de noviembre de 1823 los procuradores de la Re
pública están autorizados para hacer completar estas actas con la
colocación de la firma que les falta (Instr. genérale, art. 144).
Aunque la legalidad de esta ordenanza sea discutible, en la prác
tica se aplica. Comp. trib. Seine, 28 de febrero de 1919, D. 1920. 2.
83; Trib. Bayeux, 13 de mayo de 1931. 2» 159.
Un decreto del 18 de pluvioso del año III llegó hasta ordenar
a los oficiales del estado civil de Nantes que firmasen las actas
que sus predecesores habían dejado sin firmar. Es cierto que esta
solución extraordinaria emanaba de la autoridad legislativa. En
Bélgica se considera que el acta no firmada es irregular (y no
nula) y que se la debe rectificar (Bruxelles, 18 de febrero de 1852,
D. Jwr. gen. Suppl. t. II, p. 197, nota 1).
La citada ley del 15 de marzo de 1954 que autoriza al oficial
del estado civil a delegar su firma en los funcionarios municipales,
debía tener como consecuencia eliminar las dificultades de este tipo.
§ 2. — De la rectificación
1059. Casos en que debe procederse a la rectificación.
— Hablando con propiedad, rectificar un acta es realizar
cambios, adiciones o supresiones para hacerla concordar con
la verdad. La rectificación supone por lo tanto que existe un
acta inscripta en los registros y que se la modifica. Los casos
en que es necesaria, son los siguientes:
l9 El acta es incompleta. No contiene todas las enuncia
ciones que debiera y corresponde realizar una o varias adi
ciones (Trib. Bordeaux, 13 de mayo de 1931, Gaz. Palais,
13 de junio);
2? El acta es inexacta. Hay errores de ortografía en los
nombres, o bien enuncia hechos falsos (ver para un caso
de error sobre el sexo de un niño en un acta de nacimiento,
Trib. civ. Soissons, 25 de julio de 1945, Gaz Pal., 30 de octu
bre) . Poco importa que esto haya sido conscientemente o por
error; se debe hacer la corrección (Trib. Toulouse, 6 de julio
de 1927, La Loi, 29 de agosto). Entran dentro de esta catego
ría las rectificaciones que resultan de un cambio de nombre
autorizado por decreto;
*
Anulación y rectificación de las actas ... 139
39 El acta contiene enunciaciones prohibidas. Se debe

ordenar la supresión de esas menciones.
Estos son los únicos casos verdaderos de rectificación, pero
generalmente se agregan a esta enumeración los casos siguientes:
P La recepción tardía de una declaración de nacimiento que,
según los términos de una disposición del Consejo de Estado
del 12 de brumario del •año XI, solo puede hacerse en virtud de
una sentencia (supra, núm. 1016);
2Q La inserción en el registro de un acta primitivamente
omitida, o redactada en una hoja suelta.
En el fondo no hay nada de común entre éstos dos últimos casos
y las rectificaciones verdaderas, excepto la intervención de la
justicia: se trata de adiciones de actas enteras, que no habían
sido inscriptas todavía, y que lo son en ejecución de una sentencia,
en la misma forma que las rectificaciones propiamente dichas.
1059 bis. Rectificación de las actas del estado civil. —
La ordenanza del 23 de agosto de 1958 ha introducido, sobre este
punto, modificaciones importantes.
Por afán de simplificación y, al parecer, sobre todo con el
deseo de permitir una solución más cómoda y rápida de las dificul
tades prácticas suscitadas por la nueva reglamentación de la pu
blicidad inmobiliaria (D. 4 de enero de 1955) que impone, para
llevar el fichero inmobiliario, la estricta exactitud de los apellidos
y nombres de los interesados en la transcripción de las transfe
rencias inmobiliarias y en las inscripciones de hipotecas (V. sobre
este punto Le roy, op. cit.), la ordenanza ha quebrantado el.prin
cipio según el cual las actas del estado civil no pueden ser mo
dificadas más que por intervención de la justicia (núm. 1062); en
ciertos casos ha sido admitida una rectificación administrativa.
Por otra parte, la regla muy criticada según la cual las deci
siones que imponen una rectificación no tenían sino una autoridad
relativa (núm. 1067), ha sido abandonada: se les acuerda en ade
lante una autoridad absoluta.
1060. Objeto habitual de las rectificaciones. — Casi todas

las demandas de rectificaciones tienen como objeto la ortografía
de un nombre que fue mal escrito (Trib. Seine, 23 de mayo de
1947, Gaz. P alais, 1947. 2. 41) o nombres olvidados o inexactos.
Resultan necesarias cuando se trata de establecer la identidad de
un individuo, o cuando la persona que está mal designada quiere
utilizar los documentos que le conciernen. Algunas veces están
inspiradas por la vanidad: la omisión de la partícula de que un
préjuicio popular considera erróneamente, como una señal infali-
10
ble de nobleza (núm. 503 [t I]), ha provocado muchas demandas de

este tipo (Dijon, 23 de marzo de 1859, S. 59, 2, 497; Trib. de Loudun,
10 de mayo de 1867, D. 69. 1. 414, S. 69. 1. 308; Cass., 25 de octubre
de 1905, D. 1906 L 337).
1061. Rectificación que implica una cuestión de estado. — La

corrección solicitada no es siempre una simple rectificación de es
critura; puede implicar una rectificación del estado de la persona,
en cuyo caso no podría ser acordada.
Esta distinción entre las acciones de rectificación del estado
civil y las acciones de estado ofrece un gran interés práctico en
las cuestiones de filiación. La pretendida acción de rectificación
encubre una acción de estado y en consecuencia debe ser rechazada
cuando la modificación solicitada tiende a hacer aparecer en los
registros del estado civil,.una filiación que no está todavía compro
bada regularmente o cuando supone una transformación de la na
turaleza de la filiación previamente verificada. Es así, que una
persona inscripta sin indicación del nombre del' padre ni de la
madre, no podría pretender hacer figurar en su acta de nacimiento
el nombre de dos personas casadas a quienes designa como su
padre y su madre, si no ha obtenido una sentencia favorable en
una acción de investigación de la filiación legítima que es una
acción de reclamación de estado, sometida además a reglas de
prueba muy estrictas (para una hipótesis en que la demanda de
rectificación del nombre de la madre podía ser interpretada como
una acción de investigación de la filiación, ver París, 29 de junio
de 1948, Gaz. Palais, 1946 2. 133. Ver por el contrario, Trib. civ.
Seine, 23 de mayo de 1947, J. C. P. 1947. 3830, nota de Aymond),
Es así que al admitir el art. 315 la legitimidad del hijo nacido des
pués de transcurridos 300 días de la disolución del matrimonio,
mientras no se hubiese ejercido la acción de contestación de estado,
que es, en este caso, la contestación de la legitimidad, el nombre
del marido no podría ser borrado del acta de nacimiento por una
simple acción de rectificación de un acta del estado civil (Trib.
civ. Seine, 21 de noviembre 1947, nota de J. Mazeaud, J. C. P.
1948, 4395, y sobre apelación, París, 10 de abril de 1948, Gaz. Palais,
1948. 1. 245).
En cambio, la demanda de rectificación puede ser admitida
cuando se trata simplemente de hacer concordar los datos de hecho,
previamente comprobados en los registros, con las reglas legales
sobre el establecimiento de la filiación. Es así que, los hijos con
cebidos o nacidos durante el matrimonio, tendrán por padre al
marido (art. 312), y mientras no haya sido ejercida la acción
de desconocimiento, es posible obtener, por vía de una rectifica
ción, la inscripción del nombre del marido en el acta de nacimien

to, cuando ya figura el nombre de la mujer casada (Civ., 25
de febrero de 1948, S. 1949. I. 26; Cass., 5. civ., 10 de octubre de
1955, D. S. 1956, 3; Trib. civ. Seine, 6 de febrero de 1948, Gaz.
Potáis, 1948. 1. 202). Se hizo una aplicación de esta misma idea en
la ley del 19 de febrero de 1933, que modificó el art. 313, en el
caso de la legitimación de un hijo adulterino nacido después de
transcurridos trescientos días de la separación de vivienda de
los esposos (para la hipótesis, de una anulación de la legitimación,
ver. Lyon, 24 de enero de 1955. D. 1955. 474). El acta de naci
miento del hijo puede ser rectificada en lo que concierne a la in
dicación del nombre del padre. Efectivamente, el nombre del primer
marido figura erróneamente en el acta, ya que, en esta hipótesis
la presunción de paternidad cae de pleno derecho. Ver para el
caso extremo de una acción referente a la posesión de estado:
Chambéry, P de julio de 1952, D. 1953, 95, nota de Savatler. ver
Instr. genérale art. 154.
1062. Forma judicial de la rectificación. — El principio

es que lo que está escrito en los registros del estado civil, sólo
puede ser modificado por autoridad de la justicia. Si se ad
vierte el error en el mismo momento de la confección del acta,
es posible repararlo por medio de un raspado o de un reenvío
debidamente salvado; pero una vez redactada y firmada el
acta, su tenor queda fijado definitivamente; y para evitar
toda sorpresa, la ley no admite que se la modifique ni aún
con el consentimiento unánime de las partes y la interven
ción del oficial que la redactó; la rectificación no puede ha
cerse amigablemente y por vía administrativa; se requiere
una intervención de la justicia.
1062 bis. Formas actuales de la rectificación. — Por aplica
ción del nuevo art. 99, C. civ., la forma de la rectificación depende
de su objeto.
p Si se trata de errores o de omisiones puramente materiales,
basta una rectificación administrativa. El procurador de la República
puede proceder a la rectificación dando directamente las instruc
ciones adecuadas a los depositarios de los registros. No hay allí,
a decir verdad, sino una nueva extensión del poder del ministerio
público en la materia: según la redacción dada al art. 99 por la
ley del 20 de noviembre de 1919, el ministerio público podía
tomar la iniciativa de un requerimiento con fines de rectificación
(núm. 1065); en adelante puede ordenar la rectificación por sí mis

mo (art. 99 nuevo, inc. 6).
29 Fuera del caso que acaba de ser precisado, la rectificación
sigue siendo judicial.
Un requerimiento de rectificación es presentado por cualquier
persona interesada o por el procurador de la República. Este debe
actuar de oficio cuando el error o la omisión recaen sobre una
indicación esencial. La facultad acordada por la jurisprudencia
anterior (núm. 1065); se vuelve así una obligación. Cuando el reque
rimiento no emana del procurador de la República, debe serle
comunicado para su conocimiento (art. 99 nuevo, inc. 5).
La rectificación es ordenada por el Presidente del Tribunal en
cuya jurisdicción ha sido levantada o transcripta el acta (art. 99
nuevo, inc. 1). La ordenanza produce efecto, no sólo sobre el acta
a propósito de la cual interviene el Presidente, sino sobre todas
las actas, aún sobre las levantadas fuera de su jurisdicción, que
reproducen el error o contienen la omisión originaria (art. 99
nuevo inc. 4. Se trata, en suma, de una reacción en cadena pero los
documentos anteriores al acta incriminada no serían tocados.
Si se comparan las nuevas disposiciones del art. 99 con el
decreto del 6 de agosto de 1960 que prevé la designación de ma
gistrados a efectos de proceder a la verificación de los registros
del estado civil (núm. 999), se comprueba que el papel del procu
rador de la República en la materia no sólo ha sido ampliado sino
que se le han proporcionado los medios para su mayor eficacia.
1063. Competencia y procedimiento. — Según el art 99, modi

ficado por la ley del 20 de noviembre de 1919, la rectificación
de las actas del estado civil, es ordenada por el presidente del tri-
bunal civil en cuya jurisdicción se redactó el acta. Procede la
apelación (ver sobre el plazo, Alger, 2 de abril de 1930, Gaz.
Palais 25-26 de mayo).
Cuando el requerimiento no emana del procurador de la Re
pública, debe serle comunicado. El presidente siempre puede reen
viar la causa al tribunal, y el ministerio público debe ser oído en
sus conclusiones (art. 225 del C. proc. civ.).
¿Cuál es el tribunal competente? El texto primitivo no lo decía,
pero se admitía ya antes de la ley del 8 de junio de 1893, y el texto
actual dice expresamente que es aquel en cuya secretaría está
o estará depositado uno de los dobles ejemplares del registro en el
que se encuentra el acta; en efecto, está designado por la naturaleza
misma de las cosas, ya que está mejor colocado que cualquier otro
para decidir acerca de una demanda semejante. No obstante, como
consecuencia de las reglas ordinarias de procedimiento, podría su
ceder que otro tribunal debiese juzgar la cuestión de la rectifi

cación, por ejemplo, si la rectificación fuese solicitada en forma
incidental en el curso de un proceso ya iniciado en otro depar
tamento; el juez de la acción principal sería competente, para
conocer en la demanda accesoria de rectificación del estado civil.
1063 bis. Procedimiento. — En los términos del art. 855 C.

proc. civ., modificado por la ordenanza del 23 de agosto de 1958,
el caso es instruido y juzgado según el procedimiento previsto por
la ley del 15 de julio de 1944 sobre la Chambre du Conseíl. El
Presidente del Tribunal puede ordenar que todas las personas in
teresadas sean llamadas a la causa. Pueden ser ordenadas medidas
de instrucción (art. 885 C. proc. civ.) e interponerse apelación
contra la resolución que se dicte (art. 856 nuevo C. proc. civ.).
1064. - Quien puede solicitar la rectificación. — El derecho de

actuar solo pertenece a las partes interesadas (art. 99). Esto es de
derecho común; sin interés, no hay acción. No bastaría con un
interés eventual; se necesita un interés existente y actual; pero a
causa de la naturaleza de las actas que se deben rectificar y que
comprueban el estado de las personas. Se admite qué basta un
interés moral para actuar.
1065. Derecho del ministerio público. — ¿El procurador de

la República puede solicitar de oficio la rectificación de las actas
del estado civil? El Código Napoleón no lo decía; solamente exigía
que fuese oído. Esto era asignarle el lugar de parte conjunta, en
una instancia ya iniciada por otra persona. ¿El representante del
ministerio público podrá ejercer la función de parte principal y
tomar la iniciativa de la demanda? Esta es una cuestión que ha
sido discutida durante largo tiempo y en forma ardiente. El debate
fué zanjado por numerosas resoluciones de la Corte de casación
dictadas en 1862 y en 1867 (Cass. 22 de enero de 1862, 2 sentencias,
D. 62. 1. 5, S. 62. 1. 257; 24 de noviembre de 1862, D. 62. 1. 477, S.
63. 1. 30; 25 de marzo de 1867, D. 67. 1. 300, S. 67. 1. 215). Se recono
ció al ministerio público el derecho a actuar cuando está interesado
el orden público (Ver Instr. genérale, art. 156; Binet, nota D. 1913.
2. 41; Cass., 24 de diciembre de 1901, D. 1902. 1. 361; Cass., 25 de
octubre de 1905, D. 1906. 1. 337, S. 1909. 1. 27). Estas últimas sen
tencias reconocían a las rectificaciones ordenadas sin contradictor
el carácter de actos de jurisdicción voluntaria de donde resulta la
posibilidad de modificarlas en el futuro.
La solución que prevaleció fue consagrada definitivamente por

la ley del 20 de noviembre de 1919, modificatoria del inc. 1 del art.
99, que decide que la solicitud para una rectificación puede emanar
del procurador de la República. Se juzgó también así para la simple
supresión de la partícula nobiliaria (Cass., 12 de mayo de 1920,
S. 1921. 1. 300).
1066. Cómo se hace la rectificación. — No se trata de una

corrección material; el acta rectificada permanece tal como está en
los registros; no sufre raspaduras; tachaduras o enmiendas. La or
denanza o la sentencia de rectificación es transcripta en los registros
corrientes por el oficial del estado civil, tan pronto como le es
remitida. Se hace mención de esta transcripción al margen del
acta modificada, y en el futuro no se podrá entregar ningún extracto
de esta acta sin que lleve las rectificaciones ordenadas por la
justicia. Así las correcciones se hacen únicamente en las copias
y extractos entregados a los particulares; el original queda intacto
(art. 101, C. civ.; art. 857, C. proc. civ.). Procediendo así, se tiene
la ventaja de no cometer errores irreparables y poder respetar
el efecto relativo de la sentencia de rectificación.
1066 bis. Manera en que se opera la rectificación. — La or

denanza del 23 de agosto de 1958 ha modificado las disposiciones
del art 101 C. civ. La parte dispositiva de la sentencia que pres
cribe la rectificación no es transcripta en los registros del lugar
donde figura el acta reformada; la formalidad se reduce a lo que
no era anteriormente sino una formalidad subsidiaria: se hace
simplemente mención de la parte dispositiva de que se trata, al
margen del acta reformada; si bien aligera la tarea del oficial del
estado civil, esta innovación tiene el inconveniente de obligar a los
interesados a requerir de la secretaría del Tribunal, cuando lo juz
guen útil, una copia de la decisión rectificatoria.
El nuevo texto precisa que las copias del acta reformada ya
no pueden hacerse sino con las rectificaciones ordenadas. Es una
solución sobre la que no cabían dudas bajo el imperio del texto
precedente.
1067. Autoridad relativa de la sentencia. — La senten

cia solo produce efectos a favor o en contra de las partes y
sus sucesores (ver núm. 465 [t. I]). Esta regla se aplica a las
sentencias de las que estamos hablando. En consecuencia, el
acta sólo será rectificada para las personas que han estado vin
culadas al procedimiento; si existen otros interesados que
permanecieron extraños a él, respecto a ellos el acta subsisti

rá en su tenor primitivo, pues la sentencia de rectificación
no se les puede “oponer” dice el art 100 (sobre la oposición de
terceros ver Trib. civ. Seine, 4 de febrero de 1948, Gaz. Palais,
1948, 1. 147. J. C. P. 1947, 3807, nota de Voirin) . Se llega así a
una situación particular: el acta conserva una autoridad
absoluta; la sentencia que la rectifica sólo tiene una autoridad
relativa.276
Para facilitar la comprensión de esta aplicación de la auto
ridad relativa de la sentencia se toma una hipótesis teórica, que
sirve de ejemplo clásico, pero que tiene el inconveniente de que
trata de una reclamación de estado más bien que de una rectifi
cación del estado civil. Se supone que un hombre deja tres hijos
legítimos y que el acta de nacimiento de uno de ellos es inexacta
y le- adjudica otros padres, o lo señala como hijo natural. Natural
mente este hijo solicita la rectificación de su acta de nacimiento.
Si tiene la precaución de hacer que sus dos hermanos tomen parte
por alguna razón extraordinaria, estando mal aconsejado, dirige
la rectificación ordenada producirá todo su efecto útil. Pero si
en la causa, la sentencia que obtendrá será oponible a ambos, y
su acción contra uno solo de los hermanos, la sentencia no tendrá
autoridad contra el otro. Se verá obligado entonces a recomenzar
la instancia contra su otro hermano y a obtener una segunda
sentencia.. Para llevar esta hipótesis hasta el final, se supone que
este segundo proceso le es menos favorable; el hermano atacado
en segundo lugar se defiende mejor que el primero, y el deman
dante es vencido. Teóricamente esto es posible, ya que los tribu
nales no están obligados por las sentencias que han dictado en
los asuntos precedentes. Sucederá entonces que esta persona tendrá
dos hermanos y se encontrará, en virtud de dos sentencias con
tradictorias, siendo hermano legítimo de uno y extraño para el
otro. El resultado es singular y el principio de la relatividad
de la cosa juzgada no alcanza a justificarlo. Hay aquí un abuso
de la lógica jurídica que hiere el buen sentido. Para evitar esto,
el tribunal que entiende en la primera demanda, tendría un me
dio: podría ordenar la comparecencia clel tercer hijo en la causa.
Ver Instr. genérale art. 164.
276 La contradicción existe por otra parte en los mismos textos:

el art 857 del C. proc. civ. decide que “el acta ya no podrá ser entre
gada sino con las rectificaciones ordenadas”. Si la rectificación sólo
tiene una autoridad relativa, ¿cómo se puede justificar en cualquier
hipótesis la entrega a cualquier persona de una copia rectificada?
1067 bis. Autoridad absoluta de la decisión de rectificación.

— Según la nueva redacción dada ai art. 100, C. civ.: “Toda rec
tificación judicial o administrativa de un acta o de una senten
cia relativa al estado civil es oponible a todos”. La regla, difícil
mente justificable, según la cual la decisión judicial de rectifica
ción no tenía sino una autoridad relativa, ha sido eliminada.
Es menester, sin embargo, no engañarse acerca del alcance
de la nueva regla. Una vez rectificada, un acta no podría lógica
mente tener una autoridad superior a la autoridad primitiva.
Ahora bien, aunque un acta del estado civil es oponible a todos,
acabamos de ver que puede ser rectificada. Es decir, que un
interesado podría, a su vez, requerir la rectificación del acta
rectificada. Sería necesario por supuesto, un nuevo procedimiento.
1068. Caso particular de rectificación administrativa. — Por

derogación del derecho común, dos leyes temporarias del 30, de
setiembre de 1915 y del 18 de abril de 1918, organizaron un
sistema de rectificación administrativa para las actas de defun
ción de los militares, de los marinos del Estado y de las personas
empleadas en las fuerzas armadas redactadas desde el 2 de agosto
de 1914 hasta el fin de las hostilidades. Estos textos contemplan
el caso en que no existiese duda sobre el hecho del fallecimiento
o sobre la identidad del difunto. Ver Villaneau, Des actes rec-
tificatifs de décés des militaires en campagne, tesis, Dijon, 1927.
La ley del 27 de enero de 1929 extendió la aplicación de la
ley de 1913 a todos los franceses que tenían su domicilio real en
las regiones invadidas antes del 2 de agosto de 1914 y se vieron
obligados a abandonarlo por causa de la guerra. El ministerio de
Justicia es el encargado de hacer completar o rectificar el acta
después de ’la investigación.
Un decreto ley del 18 de noviembre de 1939 y una ley del
25 de setiembre de 1948, tomaron medidas similares, reservando
la posibilidad de una rectificación judicial.
1063 bis. Rectificación de las actas del estado civil como

consecuencia de una modificación o de un afrancesamiento del
apellido. — Para el caso de cambio de apellido por vía adminis
trativa (núm. 1068) se ha agregado una disposición al art. 8 de la
ley del 11 germinal año XI por la ordenanza del 23 de agosto
de 1958; se hace mención del nuevo apellido, de oficio o a peti
ción del beneficiario del cambio de apellido, o por requerimien
to del procurador de la República del lugar de su domicilio, al
Reemplazo de las actas del estado civil ... 147
margen de las actas del estado civil del interesado y, llegado el

caso, de su cónyuge y de sus hijos menores.
Una disposición correlativa ha sido agregada por la misma
ordenanza al art. 9 de la ley del 3 de abril de 1950 con respecto
al afrancesamiento del apellido (núm. 1068, nota 1).
1069. Caso particular de modificación judicial de los nombres

de pila. — Se dice, en el nuevo inciso 2 que la ley del 12 de
noviembre de 1955 introdujo en el art. 57 del C. civ., que “la
sentencia (que autoriza una modificación o un agregado dé nom
bre) se dicta y es publicada en las condiciones previstas por los
arts. 99 y 101”. Esta disposición es doblemente criticable.
En primer lugar, la demanda formulada por la persona inte
resada evidentemente no tiene como objeto directo, como lo supone
el art. 99, la rectificación de actas o de nombres que podrían estar
enunciados en forma inexacta o incompleta. La rectificación es
solo una consecuencia necesaria de la decisión de la justicia que
autoriza una modificación o un agregado de nombres: habiendo
acordado la autorización que se le solicita, el tribunal ordenará la
rectificación.
En segundo lugar, el legislador habría debido preocuparse del
art. 100: en efecto es absurdo acordar en este caso, una simple
autoridad relativa a la sentencia.
Sección 5
REEMPLAZO DE LAS ACTAS DEL ESTADO CIVIL

POR OTRAS PRUEBAS
§ 1. — Causas que hacen necesarias pruebas excepcionales
1070. Necesidad de otro medios de prueba. — Las actas

del estado civil constituyen un medio, seguro y fácil, organi
zado por la ley para los nacimientos, los matrimonios y las
defunciones. Por una consecuencia natural, estos hechos sólo
pueden ser probados por la presentación de esas actas. La
ley no admite en esta materia ni los escritos privados, ni los
papeles de familia, ni, con mayor razón, los testigos. Sin em
bargo, fue necesario hacer una excepción para ciertos casos
en que habría sido inocuo y absurdo exigir un acta del estado

civil. La ley permite entonces que el reclamante recurra a
otros medios: realizará su prueba “por títulos lo mismo que
por testigos” (art. 46).
1071. Hipótesis previstas por la ley. — El texto (art. 46)

solo indica dos casos, en los cuales los particulares pueden
ser dispensados de presentar un acta inscripta regularmente
en los registros:
l9 Cuando no han existido registros. Esto es raro a partir
de 1804 (ver, sin embargo, el núrn. 1039). El código copia aquí
la ordenanza de 1667.
Sin haber sido destruidos, los registros pueden estar inu
tilizados, por ejemplo los de los departamentos invadidos por
el enemigo durante la guerra de 1914. Una ley del 16 de mar
zo de 1916 permitió reemplazarlos por actas de notoriedad
durante el período de la guerra;
29 Cuando los registros existentes han desaparecido. Por
ejemplo, en un incendio, o en el bomardeo de una ciudad.
Esto también será raro, ya que les registros existen por doble
ejemplar en dos depósitos separados, en la alcaldía y en el
tribunal. Pero el incendio de una alcaldía podría acarrear la
pérdida de los dos registros del año en curso, y en París, en
el año 1871, en los últimos días ¿e la Comuna, se vio quemar
se a la vez los dos depósitos de registros (el Hotel de Ville y
el Palais de Justice).
1072; Interpretación extensiva de la ley. — ¿Los dos casos

indicados en el art. 46 son los únicos? El art. 46 es evidentemente,
una disposición excepcional. Sin embargo, todo el mundo está de
acuerdo en extender las facilidades que concede a otras hipótesis,
porque esta derogación de las reglas ordinarias del estado civil,
no es en sí misma más que la aplicación de un principio general,
que forma parte de la teoría de las pruebas. Siempre que la ley
exige una prueba escrita, pre constituida en vísta de discusiones
futuras, debe dispensar a las par'.es, si éstas se encontraban en
la imposibilidad de procurársela o la prueba, que se habían pro
Reemplazo de las actas del estado civil . .. 149
curado, conforme a la ley, pereció por caso fortuito (ver el art.

1348). Los dos casos previstos en el art 46 son solo ejemplos:
es así que se interpretaba la ordenanza de 1667, de donde fue
tomado el art. 46.
He aquí cinco casos que deben agregarse sin que quede lugar
a dudas:
1,? Los registros fueron llevados en forma intermitente: pre
sentan lagunas. Puede decirse que en los períodos correspondientes
a estas lagunas no existían registros,
29 Los registros sufrieron mutilaciones: una o varias hojas
han sido arrancadas. Para las actas inscriptas en estas hojas, la
pérdida es tan completa como si se hubiese destruido todo el re
gistro: lo que queda no tiene más importancia para las personas
cuyas actas han desaparecido que la que pueden tener los registros
de los años precedentes.
39 Hubo omisión de un acto aislado: por ejemplo, un marido
solicita, a falta de acta, probar el fallecimiento de su mujer por
testigos. Pretende que el oficial del estado civil omitió redactar
el acta. Los registros en apariencia son regulares; no han sido
mutilados. Se ha omitido una sola acta. Otros ejemplos propuestos
por Aubry y Rau (t. I. § 64, del texto y notas 9 a 12): una
persona que no fue declarada al estado civil solicita probar la
fecha de su nacimiento, o bien los terceros tienen interés en probar
un fallecimiento que no ha sido declarado; en este caso, no está
en falta la administración; los culpables son los parientes del
niño o del difunto. Sería injusto hacer recaer las consecuencias
de esta omisión sobre el niño o sobre los terceros, tanto más
porque el nacimiento y la muerte son hechos puros y simples y
la prueba normal de esos hechos se hace por testigos. Sin embargo,
no se puede autorizar siempre la adición de la prueba testimonial
en caso de omisión de una sola acta. El art. 194 se opone en
forma invencible a que el matrimonio se pruebe de este modo;
49 La pérdida de un acta notarial que contenía un reconoci
miento del hijo natural: esta acta reemplaza a un acta deL estado
civil. Si se destruye en un incendio o de cualquier otro modo, es
aplicable el art. 46. Comp. Cass., 18 de noviembre de 1901, D. 1902.
I. 529 y la nota; Req., 2 de noviembre de 1938. D. 1939. I. 89,
nota de Savatier
59 La pérdida de registros llevados en el extranjero -y que
habrían sido admitidos como prueba; Lyon 27 de julio de 1921,
D. 1921. 2. 13; Req., 14 de noviembre de 1922, D. 1924, I. 79.
1073. Regla particular para los refugiados y apatridas. — El

desplazamiento de las poblaciones, consecutivo a la última guerra,
colocó a una gran cantidad de personas refugiadas en la imposi
bilidad de procurarse copias de las actas del estado civil. Una
ley del 25 de julio de 1952 creó una Oficina francesa de protección
de los refugiados y apatridas que está facultada para entregar
documentos que ocupan el lugar de actas del estado civil y para
autenticar los documentos presentados (art. 4).
§ 2. — Medios de suplir los registros

1074. Hechos a establecer. — Quien quiere probar un
hecho del estado civil de otro modo que no sea por un
extracto de los registros tiene que establecer dos cosas dife
rentes:
1* Debe demostrar el hecho que justifica el empleo de
pruebas excepcionales, es decir, la imposibilidad de presentar
un extracto de los registros;
2’ Establecido este primer punto, él solicitante debe pro
bar inmediatamente el hecho (nacimiento, matrimonio, de
función) que debía ser comprobado por el acta omitida o des
truida.
1075. Prueba del primer hecho. — La ausencia total de

registros o su pérdida total no será difícil de verificar. Lo
mismo sucede con su mutilación: la numeración de las hojas
la pondrá en evidencia. En cuanto a si fueron, llevados en
forma irregular e intermitente, esto surgirá del hecho de que
se encontrarán períodos a los que no corresponderá ningún
acta, cuando según los promedios ordinarios, los registros
de esta comuna no podrían permanecer tanto tiempo vacíos.
En todos los casos, está sobreentendida otra condición: se
requiere que el hecho que se quiere establecer corresponda
al período en el que tuvo lugar la falta, pérdida, mutilación
o laguna de los registros. Faltando esta concordancia en las
fechas, la demanda será rechazada.
Cuando se tratase de la omisión de un acta aislada, se
requerirá que el demandante haga verosímil esta omisión, y
sobre este punto los tribunales deben- mostrarse rigurosos:
frente a registros llevados regularmente, la omisión accidental

de un acta, no debe ser admitida fácilmente. Algunas veces,
no habrá dudas sobre la omisión: por ejemplo, si no hay acta
de defunción, pero se presenta el permiso para la inhuma
ción.
1076- Prueba del segundo hecho. — La ley solo se preocu

pó de la cuestión para tres tipos de actas: de nacimientos,
matrimonios y defunciones; se deben agregar todas las de
más actas y sentencias que se inscriben en los registros del
estado civil, como los reconocimientos de hijos naturales
y los divorcios. En todos los casos, la prueba se hace por
ayuda de escritos, si existen, ya sean instrumentos públicos
o privados; a falta de escritos, por testigos.
El art. 46 en efecto, solo menciona como escritos “los registros
o papeles domésticos emanados del padre o de la madre fallecidos”.
Quiere señalar con esto que tiene una gran confianza en ellos.
Estos documentos en su mayoría son antiguos y al estar ya
muertos sus autores, no se puede sospechar que hayan sido fabri
cados con miras al proceso actual. La ley los recomienda por lo
tanto a la atención de los jueces, pero con esto no significa que
excluya las demás pruebas escritas que hayan sido presentadas,
y que emanen del padre y de la madre todavía vivos, o de cual
quier otra persona; el tribunal les reconocerá valor, si es que lo
merecen.
1077. Inutilidad del principio de prueba por escrito. — Thi-

baudeau dijo en la Exposición de motivos que la pi'ueba testimonial
no debe ser admitida cuando está sola; sí se. le cree, se deberá
encontrar en los registros y papeles de familia por lo menos un
principio de prueba. Pero sus palabras no son un texto legal:
basta con una u otra de estas dos pruebas, siempre que sea con
vincente.
A menudo, no habrá escritos. Si se descarta entonces la prueba
testimonial, se colocaría a los particulares en la imposibilidad de
probar su estado. Se debe dejar a la prudencia de los jueces el
trabajo de apreciar los testimonios que sean suministrados, cuando
no estén apoyados en ninguna pieza escrita. La fórmula em
pleada en el art. 46 “tanto por medio de registros... como por
testigos” debe ser entendida como si dijese: sea por... Es de este
modo como se interpretaba la ordenanza de 1667.
1078. Reconstrucción del acta omitida o destruida. —

El Código civil no había tomado ninguna medida para la re
construcción del acta en los registros del estado civil (ver en
sentido contrario, el art. 366 del Código italiano). La ley del
20 de noviembre de 1919 que modificó el art. 101, decide, que
las ordenanzas, sentencias y disposiciones que ordenen una
rectificación serán transmitidas por el procurador de la Re
pública al oficial del estado civil. Pero se trata aquí de la
reconstrucción y no de la rectificación y no hay sobre esto
una regla general. Mientras tanto los tribunales suplen el si
lencio de la ley y ordenan con mucha razón la transcripción
(ver Traité pratique, t. I, núm. 232).
1079. Reconstitución del estado civil de parís destruido du

rante la comuna. — El doble incendio del Hotel del Ville y del
Palais de JTustice durante los últimos días de la Comuna, fue
para las familias parisienses un verdadero desastre: su estado
civil se encontraba anulado, porque habían sido quemados los dos
depósitos. Habían perecido dos grandes series de registros: P
los antiguos registros de las parroquias que remontaban a Fran
cisco I y que la República había reunido en un depósito único;
29 los registros del estado civil, creados por la ley del 20 de se
tiembre de 1792 hasta el l9 de enero de 1860. A partir de esta
fecha, uno de los ejemplares permanecía depositado en las alcaldías
de distrito. La pérdida de los registros antiguos solo tenía un inte
rés histórico, aunque realmente considerable;277 pero la pérdida
de los registros modernos ponía en peligro el porvenir.
Una ley del 10 de julio de 1871 tomó las medidas más urgen
tes en forma provisoria. Más tarde, una segunda ley del 12 de
febrero de 1872, ordenó la reconstitución de los registros del estado
civil de París. Esta operación no podía ser confiada al tribunal
del Sena por los medios ordinarios. Se empleó la forma administra
tiva; una comisión especial fué encargada de verificar las pruebas
presentadas y ordenar la reconstrucción de las actas destruidas. Se
utilizaban los extractos de los antiguos registros que habían con
servado los particulares. Piezas, oficiales o auténticas, tomadas de
277 Pudieron ser en parte reemplazados por antiguas copias exis

tentes en los Archivos y en la Biblioteca nacional. Ver las indica
ciones dadas por Wallon en su informe a la Asamblea Nacional sobre
la ley del 12 de febrero de 1872.
Reemplazo de las actas del estado civil. .. 153
los registros de los distintos cultos, los de los hospitales y cemen

terios, en las secretarías de las academias y de las Facultades.
Las actas restablecidas de este modo no tienen todas el mismo
valor, Aquellas que reproducen los extractos tomados directamen
te de los registros destruidos, hacen fe como ellos hasta la re
dargución de falsedad. Las que fueron rehechas con ayuda de otras
piezas hacen fe solamente hasta prueba en contra.
El trabajo de reconstrucción no fue terminado; se debió re
nunciar a hacerlo en forma completa. Una ley del 5 de junio de
1893 puso fin a los poderes de la Comisión que dejó de funcionar
en 1896. Sin embargo, se tomaron diversas disposiciones para per
mitir que se recogiesen en el Palacio de Justicia, en forma sim
plificada, las actas que no hubiesen sido reconstruidas todavía
y que fuesen descubiertas en el futuro. Al mismo tiempo esta ley
decidió que las actas que faltaban reconstruir serían restablecidas
de oficio para la época moderna, con ayuda de los diferentes me
dios de que disponía la administración. Este trabajo debió remon
tarse hasta el l9 de enero de 1820 para las actas de nacimiento,
y hasta el i9 de enero de 1838 para las actas de defunción.
1080. Reconstitución del estado civil destruido por hecho de

guerra. — Después de la guerra de 1914 el legislador tomó tres
ciases de medidas para remediar la destrucción de los registros
del estado civil en los departamentos invadidos. La ley del l9
de junio de 1916 concedió dispensas de sellado y de registro a los
procedimientos de reconstrucción iniciados a requerimiento del mi
nisterio público y a los registros que lo sustituirían. La ley del 20
de junio de 1920, modificada por la ley del 6 de febrero de 1941
(art. I9) decidió que hasta la reconstrucción de los registros,
podría reemplazarse las actas del estado civil, por actas de no
toriedad redactadas libres de gastos. Un decreto-ley del 26 de
mayo de 1940, mod. por la ley del 21 de febrero de 1944, extendió
la aplicación de esta disposición al caso que los registros del estado
civil se encontrasen en una comuna evacuada de oficio o con la
que estuviesen interrumpidas las comunicaciones. La ley del 15
de diciembre de 1923 reglamenta la reconstrucción administrativa
de los registros (Agr. D. 30 de octubre de 1925, mod. D. I9 de
abril de 1953). Esta ley fué modificada igualmente por la ley ya
citada del 6 de febrero de 1941. El art. 7 determina la fuerza
probatoria de las copias en el caso de pérdida o destrucción del
original. Los testimonios y copias entregadas por el oficial público
competente tienen el mismo valor que el original, (ver Traite
■pratique, t. I, núm. 246).
§ 3. — Autoridad de las sentencias que reemplazan las

actas del estado civil
1081. Naturaleza de la cuestión. — El principio de la

autoridad relativa de la sentencia plantea la cuestión de
saber si la sentencia que ocupa el lugar de un acta omitida o
destruida tiene el valor relativo de una sentencia o el valor
absoluto de un acta de estado civil. Esta cuestión no deja de
ser paradójica, porque la sentencia ocupa el lugar de un acta
que tendría, si existiese, una autoridad absoluta. Respecto
a esto, se deben examinar un cierto número de hipótesis.
Pero veremos que ha terminado por imponerse la solución
del sentido común.
1082. Hipótesis del art. 46. — Es el caso más dudoso. La

sentencia que “reemplaza” el acta del estado civil, ni siquiera
se transcribe en los registros; el acta del estado civil omitida
o destruida no es “reconstruida”. Ver, sin embargo, supra,
núm. 1068. Parecería por lo tanto que estamos en presencia
de una simple sentencia, que tiene una autoridad puramen
te relativa. Pero una disposición expresa de la ley antigua
(antiguo inc. 3 del art. 92 agregado por la ley del 8 de junio
de 1893, retomado y transportado al final del nuevo art, 91
por la ordenanza del 30 de octubre de 1945), reconoce una au
toridad absoluta a'las sentencias declarativas de fallecimien
to y puede deducirse de esta deducción particular una regla
general. Así también la práctica judicial señalada anterior
mente (núm. 1066), que consiste en ordenar la transcripción,
a pesar del silencio del texto, solo puede justificarse si la
sentencia transcripta es válida con respecto a todos.
1083. Otras hipótesis. — 1Q La ley del 12 de -febrero de 1872

prescribía la reconstrucción de las actas del estado civil destruidas
durante la insurrección de 1871. El objeto que perseguía era el
restablecimiento del acta. Por lo tanto, una vez terminada la ope
ración, debieron rehacerse los registros del estado civil, que deben
tenei* su carácter ordinario de prueba oponible a todos;’ 29 la ley
del 19-23 de julio de 1871. Esta ley se ocupa de la reconstrucción

de las actas redactadas en nombre del gobierno insurreccional de
la Comuna, que fueron destrozadas. Ella misma resolvió la difi
cultad, en forma indirecta, al decir, en su art. 5. que las nuevas
actas de matrimonio, transcriptas sobre nuevos registros, por orden
del tribunal civil aseguraban a los matrimonios todos los efectos
civiles a partir de la fecha de las actas primitivas. Esta fórmula
no puede ser comprendida ni puede ser aplicada si las nuevas actas
no tienen un valor absoluto como prueba. Aquí se trata, de un acta
del estado civil reconstruida por autoridad de la justicia27* y no
de una sentencia.
3Q La ordenanza del 30 de octubre de 1945. — El art. 91, inciso
3, en su nueva forma, prescribe la transcripción de las sentencias
declaratorias de fallecimiento, previstas por esa ordenanza (núm.
1080), y, como lo hacía ya la ley del 8 de junio de 1893 (antiguo
inc. 3 del art. 92) extrae la consecuencia lógica de que tienen un
valor absoluto: son actas del estado civil (nuevo art. 91, in fine}.
La ley reserva simplemente a los terceros el derecho de hacerlas
rectificar de acuerdo al art. 99. Vemos la distancia recorrida desde
1804: la ley actual decide exactamente lo contrario de lo que
decía el dictamen del Consejo de- Estado, del 12 de brumario del
año XI, aludido en la nota 24 y de la regla que aplica el mismo
Código civil, en el art. 100, a la sentencias que ordenan la rec
tificación de un acta inscripta en los registros: los nuevos textos
hablan de autoridad absoluta allí donde los textos antiguos admi
tían solo una autoridad relativa.
§ 4. — Actas del estado civil de los franceses en

países extranjeros
1084. Doble forma posible. — Los franceses que se encuen
tran en el extranjero tienen a su disposición un doble medio para
hacer verificar su estado civil: pueden conformarse a la ley ex
tranjera o a la ley francesa.
275 Se produce una situación análoga cuando se realiza tardíamente

una declaración de nacimiento; sólo puede ser recibida en virtud de
una sentencia, pero lo que está escrito en los registros no es una sen
tencia, es un acta del estado civil. Debería, como tal. tener su fuerza
ordinaria. Sin embargo, un dictamen del Consejo de Estado del 12 de
brumario del año XI reserva formalmente a las partes que no fueron
citadas el derecho a atacar esa sentencia. Sobre un error de impresión
que hacía decir a ese texto exactamente lo contrario y que fue rec
tificado en el Bulletin des lois, 3* serie, VII, p. 304, ver la nota que
acompaña el texto en los Códigos Tripier.
11
1085. Empleo de la ley extranjera, — Pueden en primer tér

mino emplear “las formas usadas en dicho país” (art. 47). El
acta así redactada tiene en Francia plena autoridad. Hará fe, dice
el mismo articulo, siempre que sea regular de acuerdo a las leyes
del país en que fue hecha. Esta es una aplicación de la regla
Locas regit actum. En la mayoría de los Estados civilizados se exige
un escrito para la prueba de los hechos del estado civil y hay
formas determinadas para su redacción. En algunos por excepción,
basta con la prueba por testigos. Este hecho no fue previsto por
los términos del art. 47 que supone un acta redactada. Pero el
principio de derecho internacional sobre la forma de los actos,
del que es una aplicación, autoriza una conclusión mucho más
general: los hechos que se realizaron en esos estados, pueden ser
probados por testigos, aún en Francia. El ejemplo más sorpren
dente y que se cita siempre, es el del Estado de Nueva York, en
el que los matrimonios antiguamente no se verificaban por escrito;
su celebración se establecía por la simple prueba de la “cohabita
ción y reputación”. La jurisprudencia francesa, resolvió muy le
gítimamente que un francés casado en Nueva York debía poder
probar en Francia su matrimonio por testigos (París, 20 de enero
de 1873, D. 73. 2. 59).
La ley del 10 de marzo de 1938 decidió que esas actas serían
transcriptas en los registros del estado civil del año llevados
por los agentes diplomáticos o cónsules territorialmente compe
tentes. La transcripción se haría a pedido de los interesados, o
de oficio, lo que no se comprende bien. Para poder encontrar esa
acta, se hará una mención sumaria de esta transcripción al margen
del registro en la fecha correspondiente al acta.
El decreto-ley del 29 de noviembre de 1939, que completa el
art. 47, decide que si como consecuencia de la ruptura de relaciones
diplomáticas o del cese de la representación diplomática o consular,
no se puede hacer la transcripción, el acta será depositada en el
ministerio de Asuntos Extranjeros que podrá entregar copias de
ella.
' 1086. Empleo de la ley francesa. — Los franceses residentes

en el extranjero pueden también dirigirse a los agentes diplomáti
cos o a los cónsules que tiene Francia en ese país, (art. 48). El
acta se confecciona entonces de acuerdo a las leyes francesas (ibid.)
Así, los agentes diplomáticos y comerciales desempeñan en el ex
terior para los franceses, la función de oficiales del estado civil,
y tienen frecuentemente ocasión de hacerlo. Sobre los poderes
de los cónsules ver, D. del 22 de mayo de 1954.
Los registros llevados por ellos contienen además, a partir

de la ley del 10 de marzo de 1938, la transcripción y mención
de las actas establecidas según las formas locales.
La ley del 8 de junio de 1893 (art. 48 § 2), decide que cada
año uno de los dos originales de estos registros, será enviado al
ministerio de Asuntos Extranjeros, que asumirá su custodia y
podrá entregar extractos. El tribunal del Sena es competente para
ordenar la rectificación de las actas contenidas en esos registros
(art. 99, § 2, mod. L. 10 de marzo de 1938) al mismo tiempo que
los tribunales consulares.
1087. Diferencia entre estos dos sistemas. — El procedimien

to indicado por el art. 48 solo es aplicable a las actas que interesan
únicamente a franceses. Si interviene un extranjero, por ejemplo
en los matrimonios entre franceses y extranjeros, el agente francés
debe abstenerse, porque solo tiene autoridad y competencia para
una de las partes; respecto a la otra, carece de capacidad. En un
caso semejante, los futuros esposos no tienen elección; solo pueden
dirigirse al oficial público del país: sólo él es competente. Esta
competencia personal y limitada de los agentes franceses, está
señalada en el Código civil por los términos que emplea: el art.
48 que permite recurrir a los agentes franceses, solo habla de las
actas que interesan a los franceses, mientras el art. 47 contempla
a su vez las actas del estado civil de franceses y extranjeros.
Sin embargo, en ciertos países designados por decreto, la ley
del 29 de noviembre de 1901 autoriza el matrimonio ante los
agentes franceses, cuando la futura esposa es extranjera, porque
ella adquiría antiguamente de pleno derecho, la nacionalidad al
casarse con un francés y en la actualidad puede todavía recla
marla.279
279 Para la transcripción de las actas de matrimonio celebradas en

Francia por los agentes diplomáticos y cónsules extranjeros y que
conciernen a un extranjero que se convierte en francés con posterio
ridad al matrimonio, ver L. 28 de enero de 1953, mod. art. 47 del C. civ.
Segunda Parte
EL MATRIMONIO
Capítulo I
NOCIONES GENERALES
1088. Bibliografía. — A. Esmein, Le mariage en droit cano-

ñique, 1891, 2 vol. nueva ed. por Genestal du Chaumeil y Dauvi-
lliers, 1929-1935. — P. Gide, Condition privée de la femme, 2* ed.
1885. — Glasson, Le mariage civil et le divorce dans Vantiquité et
dans les principales législations modernes de l'Europe, 2* ed.
1880. — Horoy, Traite du mariage (derecho canónico), 1836. — E.
Roquín, Traite de droit civil comparé, I. Le mariage, París, 1904. —
Stocquart, Uevolution juridique du mariage. I. Trance, París y Bru-
xelles, 1905. — Ch. Lefebvre, Histoire du droit matrimonial franqais.
Introduction, 1906. Le lien du mariage, 1913-1923. — Le Bras y
Godefroy, Dictionnaire de théologie catholique, V* Mariage, 1927. —
Bonnecase, La philosophie du Code Napoleón et le droit de famille,
2* ed. 1929. — Coste-Floret, La nature juridique du mariage, tesis
Montpellier, 1935. — Brokelbank, La formation du mariage dans le
droit des Etats-Unis, tesis, París, 1934. Ver Traité pratique, t II,
2'1 ed. 1954, núms. 66 y sigts. por A. Rouast.
1089. Definición. — El matrimonio es la unión del hom

bre y de la mujer formada con miras a la creación de una
familia. La ley reconoce esta unión y le otorga efectos jurí
dicos a causa de su carácter moral y de su importancia social.
La misma palabra designa el acto jurídico realizado por
las personas que deciden unirse y la situación legal que re
sulta de este acto. Esta dualidad de sentidos ocasiona alguna
confusión respecto a la naturaleza jurídica del matrimonio.
Se debe evitar, para designar el acuerdo de los esposos, el
empleo de la expresión contrato de matrimonio como todavía lo
hacía Pothier. En la actualidad, tiene un sentido muy diverso y
designa únicamente la convención relativa al régimen de los
bienes que puede ser celebrada entre los futuros esposos antes del
matrimonio.
1090. Legislación del matrimonio. — El título del Ma

trimonio en el Código civil sufrió modificaciones muy impor
162 Nociones generales
tantes en los últimos cincuenta años.230 Ciertos textos de

este Código han sido retocados ya dos o tres veces.231 La
mayoría de estas reformas tuvieron como fin facilitar la
celebración del matrimonio y las reglas actuales que lo rigen
son más parecidas a las del derecho canónico que a las del
Código Napoleón.2S2
El resultado de estas reformas fue fijar la mayoría de
edad para el matrimonio a los 21 años, suprimir toda inter
vención de los padres para los mayores, permitir a la madre
autorizar sola el matrimonio, reglamentar la oposición de los
ascendientes y dar a los futuros cónyuges facilidades para
probar el fallecimiento o la desaparición de sus ascendientes.
Por otra parte, desaparecieron ciertos impedimentos; el
relativo a la afinidad fue reducido, las publicaciones fueron
simplificadas y puede acordarse la dispensa de la publicidad.
Finalmente, las relaciones entre los esposos fueron modifica
das por las leyes del 18 de febrero de 1938 y del 22 de setiem
bre de 1942 que suprimieron la incapacidad de la mujer
casada.
Sección 1
CARACTERES JURIDICOS DEL MATRIMONIO
1091. Legislación actual. — Encarado como una insti

tución del derecho positivo, el matrimonio es un acto pura
mente civil celebrado ante la autoridad pública en forma
solemne y que consiste esencialmente en un compromiso
contractual de los futuros esposos.
2S0 Leyes del 20 de junio de 1896, 21 de junio de 1.907, 10 de

marzo de 1913, 5 de abril y 3 de agosto de 1919. 28 de febrero y 9
de diciembre de 1922, 7 de febrero y 26 de marzo de 1924, 8 de abril
y 17 de julio de 1927, 4 de febrero de 1928, 11 de julio de 1929, 4 de
enero de 1930, 2 de febrero y 15 de marzo de 1933, 4 de febrero de
1934, 10 de marzo de 1933.
231 Hubo en una época una referencia falsa en el art 157 que
fue necesario corregir por la ley del 4 de febrero de 1934.
282 Así, no es sorprendente que algunas de estas reformas hayan
sido propuestas por un sacerdote diputado, el abate Lemire.
Caracteres jurídicos del matrimonio 163
Pero si se quiere estudiar la historia y los caracteres es

pecíficos del matrimonio se debe examinar desde cuando y
en qué medida se lo considera como un acto civil o religioso,
solemne, o consensual, contractual o institucional.
§ 1. — Carácter civil o religioso

1092. Naturaleza religiosa intrínseca del matrimonio.
— Por más que el matrimonio sea considerado por nuestra
legislación positiva actual como-un acto puramente civil, en
su naturaleza intrínseca el matrimonio es un acto religioso,
tomando esta expresión de acto religioso en su sentido más
amplio.
Para moralizar las uniones sexuales y evitar la promis
cuidad, la mayoría de las religiones impusieron un cierto rito
destinado a señalar el carácter regular de la unión del hom
bre y de la mujer y prohibieron las relaciones sexuales fue
ra de matrimonio. El legislador se contentó durante mucho
tiempo con reconocer la unión contraída según el rito reli
gioso atribuyéndole ciertos efectos jurídicos.
En la actualidad, el legislador ya no se ocupa de la cele
bración religiosa del matrimonio: el matrimonio se laicizó
o se secularizó. En el derecho positivo, ha dejado de ser un
acto religioso. Sin embargo, la mayoría de las personas sólo
se consideran casadas cuando se celebra la ceremonia reli
giosa. Para ellos, la ceremonia civil es una formalidad nece
saria para la comprobación legal de la unión, pero se niegan
a considerar que el intercambio de los consentimientos ante
un oficial del estado civil, responde a la naturaleza del ma
trimonio. A menudo, el matrimonio civil se realiza un día o
dos antes- del matrimonio religioso, que es el único que para
los esposos autoriza la unión sexual.
Este sentimiento de la masa responde a la verdadera na
turaleza del matrimonio que moralmente, solo difiere de la
unión libre mantenida con rigurosa fidelidad por su carácter
de acto religioso. La ley civil por lo tanto, podía limitarse,
como lo hizo durante mucho tiempo, a determinar los efectos
del matrimonio religioso. Pero, como se sienta el principio

de que la ley debe ser la misma para todos y puede haber
personas que no profesen ninguna religión, es necesario que
la ley civil fije las condiciones del matrimonio. Debe preocu
parse solamente de hacerlo de tal manera, que todos puedan
observar a la vez las reglas legales y permanecer fieles a los
preceptos de su religión.
1093. Naturaleza del matrimonio en el derecho romano. —

La naturaleza jurídica del matrimonio no aparece muy claramente
en los textos de los juristas romanos. Parecen preocupados sobre
todo, por establecer las formas jurídicas que harán caer a la
mujer bajo la manus mariti. Por ahí se vieron llevados a estudiar
las formas del matrimonio como las de los actos civiles. Así ocurre
con la coemptio y el usus, pues la confarreatio tenía ciertamente
un carácter religioso. No había en Roma justes nuptice sin una cierta
ceremonia y la mujer participaba en el culto de su marido. Mo-
destmo dio esta célebre definición: Nuptice sunt conjunctio maris
et feminoe, consortium omnis vi toe, divini etique humani juris
communicatio (Dig. 23, 2, fr. I).
Hubo además en Roma una legislación civil del matrimonio y
los emperadores cristianos mantuvieron, por ejemplo, el divorcio
que la Iglesia condenaba.
Los actos legislativos del poder secular sobre el matrimonio se
prolongan hasta aproximadamente el año 900; el último documento
de este tiempo que se cita es el edicto de Pisto de 864 (Latino y,
Regia in matrimonium potestas, 1674, 347-348).
1094. Derecho canónico. — Desde el principio, la Iglesia esta

bleció nuevos preceptos en materia de matrimonio, y como su
autoridad iba en aumento, lo que en su origen sólo fue un poder
disciplinario, terminó por convertirse en un verdadero poder de
legislación y de jurisdicción. Puede admitirse que esta sustitución
del poder secular, por la Iglesia estaba consumada en el siglo X.
Desde entonces, y durante más de seiscientos años, la Iglesia fué
la única que legisló sobre el matrimonio y la única que juzgó las
causas matrimoniales. Este hecho es uno de los puntos más impor
tantes de la historia de la Iglesia. El Evangelio, fue, ante todo, una
reforma moral y su esfuerzo decisivo recayó sobre la vida privada
y en particular, sobre el matrimonio.
Ver A, Esmein, Le mariage en droit canonique, 2" ed. 1929-
1935; Meynial, Le meiriage aprés les invasions (Nouv. Rev. histori-
que, 1896-1898); Dauvtlliers, Le mariage dans le droit classique

de l’Eglise depuis le décret de Gratien (1140) jusq'á Clément V
(1315), tesis, París, 1933; Duadet, Essai sur Uhistoire de la juridic-
tion matrimoniale, tesis, París, 1933. Aj. Dauvilliers y De Clercq,
Le mariage en droit canonique oriental, pref. Le Bras, 1936.
1095. Acción de la realeza. — A partir del siglo XVI, la rea

leza se esforzó por reconquistar el terreno perdido. Comenzó por
retomar la jurisdicción sobre las causas matrimoniales. Los tri
bunales laicos habían conservado siempre el conocimiento de las
cuestiones de orden pecuniario surgidas del matrimonio; partieron
de allí para avocarse a los asuntos relativos al matrimonio mismo.
Desde muy temprano se pronunciaron sobre cuestiones de separa
ción de cuerpos, con el pretexto de que la separación de las perso
nas acarrea la separación de los bienes. Más tarde, comenzaron
a juzgar las demandas sobre nulidad de matrimonio, ya fuese
distinguiendo el contrato del sacramento (Houard, Dictionnaire de
la coutume de Normandie, t. I. p. 337), o declarando, “mal y abu
sivamente contraídos'’ los matrimonios que no hubiesen respetado
las reglas sobre la edad de los esposos, sobre la publicación de
amonestaciones, o sobre el consentimiento de los padres (Fleury,
Institutlon au droit ecclésiastique, t. II, p. 46).
A partir de 1556, las ordenanzas reales comenzaron a ocupar
se del matrimonio. No se atrevieron a establecer causas de nulidad
que no fuesen reconocidas por la Iglesia; pero poco a poco reti
raron los efectos civiles a ciertos matrimonios; permitieron a los
padres desheredar a los hijos casados sin su consentimiento (Ord.
de febrero de 1556; Ord. de Blois de 1579); más tarde, decretaron
la caducidad de pleno derecho de todos los derechos sucesorios co
rrespondientes a esos hijos (Ord. de 1639) y algunas veces hasta
la pena de muerte (Ord. del 22 de noviembre de 1730). Otras
ordenanzas se ocuparon de la forma de los matrimonios (Ord. de
Blois de 1579; edicto de marzo y declaración de junio de 1697).
1096. El matrimonio de los protestantes. — Cuando se de

sarrolló en Francia la reforma, los protestantes adquirieron la
costumbre de casarse por intermedio de sus pastores. A partir
del Edicto de Nantes (1598), estos matrimonios fueron considerados
válidos. Pero, cuando Luis XIV revocó el Edicto de Nantes y el
ejercicio de la religión “pretendidamente reformada” fué prohibi
do, sus templos cerrados, y los pastores expulsados, ya no hubo
para los protestantes una forma legal de matrimonio, y esta si
tuación se prolongó por más de un siglo. Se vieron reducidos a
casarse "au Désert" (en el desierto), es decir, en secreto, en los bos

ques o en las montanas y casi siempre durante la noche. Durante mu
cho tiempo, los parlamentos retrocedieron ante las consecuencias ló
gicas de un sistema que acarreaba la nulidad de estos matrimonios
celebrados clandestinamente, el estado de concubinato para los espo
sos y para los hijos la ilegitimidad y la incapacidad de suceder a sus
padres. Se vio por ejemplo, en 1717, al Consejo del Rey negar a un
arrendador de contribuciones, la sucesión de un protestante, que
según él no tenía herederos, por que su hija no había nacido de
un matrimonio legítimo. Hasta 1739 no se cita ni un solo caso
de un matrimonio de protestantes que hubiese sido anulado. Y esto
era tanto más notable porque de tanto en tanto los parlamentos
anulaban matrimonios de católicos por clandestinidad. El Présidial
de Mimes fue el primero que se atrevió en sus sesiones de Vivarais,
en 1739, a anular un matrimonio protestante, y ordenó la separa
ción de los esposos; los parlamentos comenzaron entonces a aplicar
a los reformados esta última imposición, la peor de todas, que les
había sido evitada hasta entonces. Más de un millón de franceses
se vieron afectados por esto; no se actuaba contra ellos solamente
por medios civiles: los parlamentos de Bordeaux, Toulouse y Gre-
noble, condenaban los hombres a galeras, las mujeres a ser rapadas
y encerradas y confiscadas las dotes a beneficio de los hospitales.
Sería muy largo exponer aquí las apasionadas discusiones pro
vocadas por esta rigurosa jurisprudencia; los tratados, folletos y
opúsculos de todo tipo, que se publicaron son innumerables (Des-
forges, tesis, p. 226-228). El movimiento de los espíritus a favor-
de la tolerancia, tomó un gran desarrollo en la segunda mitad del
siglo XVIII. Turgot, Voltaire, Rousseau, levantaron la opinión pú
blica. Por todas partes se reclamaba la institución de una nueva
forma de matrimonio para los protestantes.2S3 Este fue el objeto del
Edicto de 1787 que ofrecía a los no católicos la ocasión de elegir
entre una doble forma de matrimonio: podían hacer su declaración
de matrimonio ya fuese ante el primer oficial de la justicia del
lugar, señorial o real, o ante el cura o el vicario de su domicilio,
pero en el domicilio particular de dicho cura o vicario, y no en
la Iglesia.
Bibliografía: Barón ds Breteuil, Mémoires, presentadas al

Rey en 1787, passim. — Anqúez, État civil des Reformes, París, 1868,
cap. II. — Malesherbes, Mémoires sur le mariage des protestants,
2S3 Portalis, que era entonces abogado ante el Parlamento de

Aix. fue consultado en 1770 por Choiseul.
1785 y 1788. — Rulhieres, Eclaircissements sur les canses de la ré-

vocation de l’Edit de Mantés... París, 1788, 2 vol. — E. Stocquart,
Le mariage des protestants, Bruxelles, 1903. — Faurey, Le droit
ecclésiastique matrimonial des calvinistes frangais, París 1919. —
Tailliandier, Le mariage des protestants sous UAnden Régime,
tesis, Poitiers, 1919. — Fourrey, Le protestantismo frangais et le
mariage, Rev. genérale de droit, 1925.
1097. Secularización del matrimonio durante la revolución.

— En 1790, La Asamblea Constituyente recibió una petición del
actor Taima quien era ya célebre, quejándose de que el cura
de Saint-Sulpice se negaba a casarlo. Se planteó así la cuestión
de saber hasta dónde llegaba el poder de la autoridad religiosa
sobre los matrimonios que, no tardó en recibir una solución.
La Constitución de 1791 formuló el principio moderno “La ley
considera al matrimonio solamente como un contrato civil" (tit.
II, art. 7). Sin embargo, fue recién, la Ley del 20-25 de setiembre
de 1792 la que dió aplicación a este principio al crear los oficiales
del estado civil. En el intervalo, habían sido oficiados un cierto
número de matrimonios por los notarios.
1098. Carácter civil del matrimonio. — El Código civil

considera el matrimonio como una institución civil y dicta
sus reglas. Un texto que reproducía los artículos de la Cons
titución de 1791 fue suprimido como inútil. Pero los autores
del Código tuvieron la prudencia de tener en cuenta a la
tradición para establecer las reglas del matrimonio. Resulta
de esto que los esposos casi siempre pueden agregar a la unión
civil un matrimonio religioso. Esta práctica se ha difundido
tanto, que se llama a veces matrimonios civiles a los que no
son seguidos por un matrimonio religioso. No obstante, todos
los matrimonios son matrimonios civiles.
1099. Anterioridad necesaria del matrimonio civil. — En

1801, cuando se firmó el Concordato, hacía diez años que los ca
tólicos estaban privados del matrimonio religioso. Después de la
reapertura de las iglesias, una multitud de personas vino a so
licitar la rehabilitación de los matrimonios celebrados civilmente
en ese tiempo. Por lo tanto, era de temer que la población se
resistiese a aceptar la forma civil del matrimonio al tener la elec
ción. Todos aquellos que se hubiesen contentado con el matri
monio religioso, se encontrarían privados de un estado civil regular,

y no estarían casados ante la ley, La ley del 18 de germinal del
año X (8 de abril de 1802) que contenía las disposiciones or
gánicas del Concordato, prohibió a los curas dar la bendición
nupcial a las personas que no justificasen la celebración del
matrimonio ante el oficial del estado civil (art. 54). A esta me
dida de policía le faltaba una sanción penal, y ésta no fue dictada
hasta 1810. Los arts. 199 y 200 del Código penal impusieron
una multa contra los ministros del culto por la primera contra
vención (Ord. del 4 de octubre de 1945, art. 2), prisión para la
segunda y deportación para la tercera.
La separación de las Iglesias y del Estado por la ley del
9 de diciembre de 1905, acarreó la derogación de la ley del 18
de germinal del año X, que daba fuerza y vigor a los artículos
orgánicos, de modo que en adelante, los diferentes cleros debían
quedar en libertad de proceder al matrimonio religioso antes de
la celebración del matrimonio civil; pero los arts. 199 y 200 del
C. pen. no fueron derogados, y los ministros del culto que celebran
el matrimonio religioso antes del matrimonio civil, se ven enfren
tados a la aplicación de esos artículos (Cass., crim., 9 de noviembre
de 1906, D. 1907. 1. 161, S. 1907. 1. 153; Montpellier, 31.de octubre
de 1907, S. 1903. 2. 99), sin que h^ya excepción ni siquiera para
los matrimonios celebrados ¿n extremis (Trib. Lorient, 29 de oc
tubre de 1923, Gax. Palais, 27 de diciembre; Trib. Nantes, 22
de mayo de 1934, ibid., 7 de agosto).
1100. Inconvenientes del matrimonio civil. — El matrimonio

civil no es una ceremonia adecuada para despertar la atención
de ios cónyuges sobre la gravedad del acto realizado. Ya en
el año V, La Réveillére-Lépauz, en una memoria leída en la
Academia de Ciencias morales y políticas, describía en términos
amargos “la sala desprolija y desguarnecida” de la comuna de
París, en donde había presenciado la celebración de un matrimonio”
sobre bancos de taberna, por un oficial, con una mezquina levita”.
Una fórmula en cuatro palabras, algunas firmas y está terminado
el matrimonio. A menudo se ha hecho la comparación con las
ceremonias en la Iglesia, la belleza del cuadro, las flores, los
órganos, la marcha del cortejo con gran pompa, el recogimiento
de los esposos y de las dos familias.
Hubo quien intentó dar un cierto brillo al matrimonio civil.
Pero se debió renunciar muy pronto. Los oficiales del estado
civil solo se preocupan por la rapidez de la ceremonia. Además,
el alcalde o su adjunto, designado por el sufragio universal, pue
de ser un personaje que no goza de la consideración general o

que en todo caso, a menudo, es un hombre político discutido. Su
presencia no impone respeto.
Hay otro inconveniente, y es que se ha visto a veces que uno
de los esposos, generalmente el marido, se negase a celebrar el
matrimonio religioso contrariando la promesa realizada. La única
salida posible de este conflicto es el divorcio; se debe considerar
como una injuria grave para la mujer la falta de cumplimiento
de la palabra empeñada sobre un punto tan importante, y una
mujer católica no puede vacilar en pedir el divorcio en un caso
semejante, ya que el matrimonio religioso, que es el único indi
soluble a los ojos de la Iglesia, no ha sido celebrado todavía.
1101. La secularización del matrimonio en los demás países.

— La secularización del matrimonio se realizó en la mayoría de
los países como una consecuencia de la libertad religiosa. Sin
embargo, en ciertos países, el matrimonio religioso sigue siendo
obligatorio para quienes profesan la religión dominante en el
Estado. Sucede así en Inglaterra y en las países Escandinavos, lo
mismo que en Grecia y antiguamente en Rusia y en Austria,
para los católicos. Checoeslovaquia (Ley del 22 de mayo de
1919, Am. étra,ngerf 1919, p. 175), Rumania (Constitución del 29
de marzo de 1923) y España laicizaron el matrimonio. Por el con
trario Italia, por el Tratado de Letrán, ha vuelto sobre la secu
larización que se había realizado y ha admitido que el matrimo
nio religioso vale como suficiente celebración del matrimonio
desde eL punto de vista civil (nuevo Código civil italiano, art. 80).
Ver Laisney, Mariage religieux et mariage civil, tesis, París, 1930;
Valery, Les acccrrds de Latran et la nouvelle législation du mariage
(J. de droit internacional, 1930, p. 289); Desjardins, Le mariage
en Italie aprés les accorde de Latran, tesis, París, 1933; Cottini,
Annales Institut de droit comparé, t. L 1934, p. 25.
1102. Carácter de la regla de laicidad. — La ley francesa

sólo considera al matrimonio como una institución puramente civil;
por lo tanto, dos extranjeros que, según su estatuto personal, po
drían casarse válidamente ante un ministro de su culto, no pueden
emplear en Francia esta forma religiosa (París, T? de marzo
de 1922, Rev. int. droit privé, 1922-1932, p. 311). Pero la ley fran
cesa no se opone al reconocimiento de la validez de un matrimonio
puramente religioso celebrado en un país extranjero que admite
esta celebración y aún cuando se tratase de dos franceses. En este
caso, los franceses emplean regularmente una forma de la ley local.
§ 2. — Carácter solemne o consensual

1103. Principio. — El art. 165 decide que “el matrimo
nio se celebrará públicamente ante el oficial del estado
civil”. Las formas de la celebración están indicadas por el
art. 75 en el capítulo de los actos del estado civil. El legis
lador, al reemplazar la ceremonia religiosa por una ceremo
nia civil quiso que el oficial del estado civil no se conten
tase con comprobar el matrimonio; le ha dado la misión de
celebrarlo.
El matrimonio es por lo tanto un acto solemne. Supone
obligatoriamente la intervención de un oficial público, no
solamente para confeccionar el acta, sino también para ase
gurar su formación.
1104. Carácter consensual del matrimonio cristiano. — En

la alta antigüedad romana, el matrimonio era un acto solemne.
Pero esas solemnidades, que seguramente eran en el origen las
formas del matrimonio mismo, más tarde sirvieron sólo para
adquirir la “manus” y el matrimonio podía realizarse sin ellas.
En la época del triunfo del cristianismo, el matrimonio no exige
ninguna solemnidad exterior que lo acompañe y que manifieste el
consentimiento. Hay ordinariamente una ceremonia nupcial, fes
tejos (luctiarum. festivitas), un paseo en público acompañado de
flautas y cánticos (deductio puellae in dwwm mariti), sacrificios
y oraciones. Pero esas formas exteriores dependen de los gustos
y de las costumbres y no son necesarias para la validez del ma
trimonio; un matrimonio realizado sin ellas y en secreto, es igual
mente regular.
El matrimonio, convertido en contrato consensual permaneció
así durante largos siglos. Los cristianos adquirieron la costumbre
de hacer bendecir su unión por un sacerdote. Pero esa interven
ción del sacerdote no era más necesaria que las formas paganas
para la celebración del matrimonio que resultaba siempre de la
voluntad de los esposos.
1105. Prueba del matrimonio. — Un sistema semejante, en

la práctica produjo efectos desastrosos. La existencia del matri
monio podía ser puesta en duda en cualquier momento. Cuando
uno de los cónyuges quería negarlo, el otro se encontraba general
mente en la imposibilidad de aportar una prueba. En el mundo
romano, existía la costumbre de redactar y firmar un escrito,

instrumentum, tabules que aseguraba una prueba fácil. Esta cos
tumbre se perdió, como tantas otras, después de la invasión bár
bara o por lo menos se hizo cada vez más rara. A falta de escritos,
solo quedaba la prueba por testigos, siempre sospechosa y que a
menudo faltaba, o la posesión de estado. Este último medio era el
más eficaz y seguro. Preservaba a todos aquellos que habían
vivido abiertamente como marido y mujer de los ataques de que
se les pudiera hacer objeto. De allí proviene el dicho recogido
más tarde por Loysel, justamente en la época en que dejaba de
ser verdadero: “Boire, manger, coucher ensemble, est mariage ce
me semble” *( Instituí couticrniéres, líb. I. tit II núm. 6). La
entrega de la dote a menudo era una prueba. Ver Lemaire, Les
origines de la régle "nullum sine dote fit conjugíum” (Mélanges
Fournier, 1929, p. 415).
1106. Restablecimiento de la solemnidad del matrimonio por

la iglesia católica. — Desde muy temprano la Iglesia, que había
erigido el matrimonio en sacramento y había proscripto el divorcio,
trató de hacer respetar el vínculo conyugal, rodeando su celebra
ción de solemnidad y publicidad. A partir del año 524, el Con
cilio de Arles exigía una dote y nupcias públicas. La celebración
de la misa y la bendición del sacerdote estaban destinadas a
servir de formas del matrimonio. A partir del siglo X, los cá
nones de los concilios que exigían 1.a celebración pública del
matrimonio se hacen cada vez más frecuentes. El más importante
es el canon 51 del cuarto concilio ecuménico de Letrán, reunido
en 1215 bajo el reinado de Inocencio III. A partir de ese mo
mento, se advierte en Francia un movimiento cada vez más vivo
a favor de la publicidad del matrimonio, particularmente en 1449
en un concilio nacional reunido en Lyon.
1107. Concilio de Trento. — Este concilio se avocó al estudio

de esta cuestión en su vigésima cuarta sesión, el 24 de julio de
1563, a raíz del requerimiento hecho por dos embajadores laicos
del rey de Francia, Arnaud du Fcrríer y Dufaur de Pibrac. Des
pués de largos debates, el concilio dictó el 11 de noviembre, un
decreto por el cual el matrimonio era nulo si no se había celebrado
en la Iglesia en presencia del párroco de los esposos: infacie Ec-
clesiae, proprio praesente parocho. Ver. A. Esmein, Le mariage en
droit canonique, t. II. p. 154 y siguientes.
* N. del T.: Beber, comer, dormir juntos, me parece que es

matrimonio.
12
El Papa Fio IV inició en seguida negociaciones con los Es

tados católicos para obtener la publicación oficial de los decretos
del Concilio. Nunca pudo convencer al rey de Francia. La auto
ridad civil trataba en. esa época de retomar la jurisdicción del
matrimonio, que a partir de mediados de la edad media, había
caído dentro de la competencia exclusiva de los tribunales ecle
siásticos, los Consejos eclesiásticos. La publicación del Concilio
de Trento en Francia fué puramente eclesiástica y se produjo tí
midamente en diversos concilios provinciales de 1564 a 1609, hasta
el día en que la Asamblea del Clero lo publicó a pesar de la
oposición del Parlamento (7 de julio de 1615).
1108. Ordenanza de Blois. — Por su parte eL rey, introdujo

la nueva regla dentro de su reino por vía de ordenanza. EL art. 40
de la Ordenanza de Blois dél mes de mayo de 1579 expresa que
el matrimonio debe ser celebrado ante “el cura de la parroquia”,
después de la publicación de las amonestaciones y en presencia por
lo menos de cuatro testigos dignos de fe, todo esto “bajo las
penas impuestas por los Santos Concilios”. Los matrimonios no
solemnes por lo tanto eran declarados nulos por la Iglesia, que
era la única que tenía este derecho, y su decreto tenía fuerza
de ley en Francia porque el Rey lo había aprobado por una or
denanza. Los tribunales laicos, los Parlamentos, no podían, in
tervenir directamente en las cuestiones relativas a la validez de
los matrimonios, pero las decisiones de los Consejos Eclesiásticos
les eran deferidas por medio del recurso de fuerza. Es por esta
vía que se introdujo la nulidad en la jurisprudencia civil.
1109. Los MATRIMONIOS A LA GAULMINE Y LA JURISPRUDENCIA.

— Los matrimonios no solemnes, que en esa época eran llamados
matrimonios clandestinos, sólo desaparecieron a la larga. Sin entrar
en detalles, podemos simplemente recordar el episodio más co
nocido de la lucha contra las decisiones del Concilio de Trento
y de la ordenanza de Blois. Un cierto Gttbert Gaidmin, hombre
de espíritu agudo muy conocido en su época, antiguo intendente de
Nivernais, Decano de los relatores del Consejo de Estado, quiso
casarse a una edad algo avanzada — tenía más de sesenta años —*
pero su párroco, por una razón que se ignora, se negó a bendecir
su matrimonio. Gaulmin llevó dos notarlos a la Iglesia parroquial
junto con su novia y numerosos testigos, acreditó la negativa
que el párroco oponía a su solicitud, declaró que se casaba frente
a la Iglesia e hizo labrar acta de todo lo sucedido. Este fué el
matrimonio a la Gaulmine que estuvo de moda a partir de 1640
Caracteres jurídicos del matrimonio 173 ‘
y respecto a cuya validez se ha discutido mucho. Es verdad que

el Concilio de Trento exigía solamente que el matrimonio se ce
lebrase públicamente en presencia de testigos y ante el párroco,
proprio praesente parocho. La bendición nupcial no era impuesta
para la validez del matrimonio y allí residía el mérito de la inven
ción de Gaulmin.
El último edicto, que terminó con estas irregularidades, es
de 1697. Renueva y precisa las reglas formuladas por la Ordenanza
de Blois. A partir de 1692, el Parlamento de París, basándose
en las conclusiones de Lamoignon, había admitido que la bendi
ción del matrimonio era esencialmente necesaria para su validez. En
resumen, es recién a fines del siglo XVII que el matrimonio
vuelve a ser un acto solemne como era en tiempos de la República
Romana.
1110. LOS MATRIMONIOS CONSENSUALES EN EL EXTRANJERO. — El

sistema anterior al Concilio de Trento se conservó en Escocia y
en Estados Unidos, donde el matrimonio durante mucho tiempo
fué independiente de toda forma y puramente consensual (Ver.
París, 20 de noviembre de 1928, D. H. 1929, 24). Los ingleses,
sometidos a partir de 1757 a una regla análoga a la de Francia,
durante mucho tiempo aprovecharon de la cercanía de Escocia
para contraer allí matrimonios fáciles; el herrador de Gretna Green,
pueblo escocés cercano a la frontera, y su registro de matrimonio
se hicieron célebres. Estos matrimonios no eran una extravagancia
del derecho escocés, era la persistencia sobre un punto particular
de un estado de cosas que existía en todo el Occidente, antes del
Concilio de Trento.
lili. Celebración pública del matrimonio. — A partir

de 1792 la tarea de celebrar los matrimonios fue confiada
a las municipalidades. El Alcalde, o su delegado, como ofi
cial del Estado civil, está encargado de recibir el consenti
miento de los esposos y celebrar su unión. El matrimonio sólo
puede ser celebrado en una comuna determinada y debe
serlo públicamente. El matrimonio que hubiese sido celebra
do por un oficial del Estado civil incompetente, o que hubiese
sido realizado clandestinamente, estaría afectado de nulidad.
La observación de la regla de la solemnidad del matri
monio está asegurada por el art. 194: “nadie puede reclamar
el título de esposo y los efectos del matrimonio si no pre-
senta un acta de celebración inscripta en los registros del

estado civil”. Esta regla de prueba es la sanción más eficaz
de la regla de derecho.
Esto solo se aplica a los matrimonios celebrados en Francia.
Por lo tanto, se deberá admitir la validez del matrimonio pura
mente consensual celebrado en el extranjero, si la ley local re
conoce su validez. Pero en este caso, se deberá examinar si la
unión contraída en esta forma es un verdadero matrimonio (París,
20 de noviembre de 1928, ya citado).
§ 3. — Carácter contractual. o institucional

1112. Fin del matrimonio. — La institución del matrimonio
tiene más de un fin. El que se expresa siempre en primer término,
es la asociación de los esposos. “El hombre y la mujer se unen,
dice Portalis, para ayudarse por medio del socorro mutuo a
soportar el peso de la vida"’ (Logré, Lég. civ. t. IV, p. 479-481). Sin
duda, el matrimonio tiene el efecto de crear entre los esposos de
beres recíprocos: los asocia, pero este no es su fin: este es sólo
el interés personal de los esposos que justifica el matrimonio.
Su motivo imperioso se encuentra en los deberes comunes de
los padres hacía los hijos; la unión prolongada del padre y de
la madre es sólo el medio de cumplir esos deberes. La debilidad
del niño, a quien la madre es incapaz de proteger sola, es la que
impone al hombre esta unión perpetua. La procreación de los
hijos como también su protección y educación, son la verdadera
razón de ser del matrimonio.
Lo que engaña a quienes sostienen lo contrarío, es que el
■matrimonio se realiza a veces en una época en que ya no es
posible la procreación de los hijos; no se ve entonces otro fin
que la vida en. común. Pero este hecho es demasiado excepcional
para alterar el carácter normal del matrimonio. Sucede frecuen
temente que una institución jurídica establecida con un fin de-’
terminado encuentra después en la práctica, otras utilidades se
cundarias distintas a aquellas para las que fue creada. Además,
la vida en común puede ser imposible, por ejemplo, en los ma
trimonios in extremis: cuando un matrimonio se celebra en estas
condiciones, su única utilidad es legitimar los hijos ya nacidos, o
dar el título de esposa a una concubina o a una novia. La rea
lización solamente de una mínima parte de los efectos del ma
trimonio, basta para justificarlo en casos excepcionales, pero no
para suministrar teóricamente la razón de ser decisiva de esa
institución, su fin social.
Caracteres jurídicos del matrimonio ¡75
1113. La unión sexual. — En el fondo, el matrimonio no es

más que la unión sexual del hombre y la mujer, elevada a la
dignidad de contrato por la ley y de sacramento por la religión,
porque quienes reclaman el título de esposos comprenden el al
cance de su unión y aceptan todas sus consecuencias y todos los
deberes que impone. El derecho canónico, que está más cerca de
los orígenes históricos de la Institución, que nuestras leyes mo
dernas, ha tenido siempre como máxima que la consumacíón del
matrimonio (copula carnalis') era de su esencia.2+s Un matrimonio
no seguido de la consumación era nulo. Es así que Luis XII pudo
hacer anular su unión con la hija de Luis XI para casarse con
Ana de Bretaña. Es por esto que hasta la Revolución se vaciló
en admitir la validez de los matrimonios contraidos “in extremis
vitce momentis”, es decir, en un momento en que existe la se
guridad de que no puede producirse la consumación.- Si la ley
moderna los autoriza, es porque tiene en cuenta la multiplicidad
de los efectos jurídicos del matrimonio y le parece suficiente que
pueda obtenerse uno solo de esos efectos (por. ejemplo, la legiti
mación de un hijo) para motivar la celebración de una unión.
El Código civil no ha tomado en cuenta la unión sexual en
el matrimonio y esto ha sido un error. No permite solicitar la nu
lidad del matrimonio por la no consumación de la unión ni aun
en el caso de error sobre la capacidad sexual del cónyuge. Pa
recería que se ha querido evitar el escándalo de una prueba judi
cial y, sin embargo, las acciones de divorcio revelan, hechos
igualmente escandalosos. En la práctica, además, se intenta disolver
por medio del divorcio un matrimonio que no puede ser anulado
civilmente.
1114.
♦ Carácter contractual del matrimonio. — Puesto
que los autores del Código civil no quisieron ocuparse de la
unión sexual, el único elemento importante que quedaba
en el matrimonio era el intercambio de los consentimientos.
334 Ninguna legislación ha atribuido tanta importancia a las rela

ciones sexuales en la concepción del matrimonio. A. Esmein (t. I. ps. 83-
84) explica este carácter del derecho canónico por una doble influen
cia: este derecho se formó en primer lugar más por la práctica que
por la ciencia, ha tomado mucho de las costumbres y de las ideas
populares, se hizo pueblo, por así decirlo, adoptando este concepto del
matrimonio considerado sobre todo por el pueblo en su parte natu
ralista. En segundo lugar, ha .sido preponderante la influencia de ciertos
textos de la escritura. La ley judía lleva aún la marca de las costum
bre primitivas hasta en sus expresiones pintorescas y poéticas.
Ahora bien, el intercambio de los consentimientos constitu

ye el contrato. Se llegó así a hacer del matrimonio un contra
to por el cual el hombre y la mujer establecen entre ellos
una unión que sanciona la ley. Este contrato crea obligacio
nes entre los cónyuges.
La idea de que existe en el matrimonio un contrato
celebrado entre los esposos es antigua y fue presentada por
ios teólogos (Ver Geneviéve Serrier, De quelques recher
ches concernant le mariage, contrat-sacrement et plus parti-
culiérement la doctrine augustinienne du lien du mariage,
tesis, Nancy, 1928). Fue proclamada en la Constitución de
1791: “la. ley considera al matrimonio solamente como un
contrato civil”. No es sorprendente que haya sido recibida
favorablemente en el siglo XIX bajo el imperio de la doctrina
liberal.
Sin embargo, nadie soñó con asimilar el matrimonio a
un contrato ordinario, ya que ello significaría que no hay
diferencia de naturaleza entre el matrimonio y el concubi
nato. Este contrato es perpetuo y en principio indisoluble. Es
el triunfo más o menos completo de la idea de indisolubili
dad lo que ha dado al matrimonio moderno su carácter
peculiar.
1115. Crítica de la concepción contractual. — Es verdad

que el matrimonio supone un acto voluntario de ambos cónyuges.
El consentimiento desempeña igual que en materia de contratos,
un papel considerable. Aunque hay reglas especiales sobre las
condiciones de ese consentimiento, la comparación con el contrato
generalmente es exacta. Pero de la necesidad del consentimiento
no se debe deducir la naturaleza contractual del matrimonio e in
currir en esto acarrea graves inconvenientes.
En primer término, el contrato solo vincula a las partes por
un tiempo y siempre puede ser revocado por su consentimiento
mutuo; además, puede ser rescindido si una de las partes no
cumple sus obligaciones. El matrimonio, por el contrario, es per
petuo; según la religión católica es indisoluble, y según la ley
civil, sólo puede ser disuelto por el divorcio con intervención
de la autoridad judicial y por causas determinadas.
En segundo lugar, el contrato crea y modela las obligaciones

de las partes. La situación que nace del contrato depende del
acto creador. En el matrimonio, por el contrario, su celebración
crea una situación conyugal cuyas reglas son obligatorias para
todos. EL matrimonio constituye la familia. Esta constitución inte
resa a los terceros igual que a los esposos mismos.
Ver sobre la discusión del carácter contractual, Lefebvre, Nouv.
Rev, historique, 1902, p. 300 y las tesis de Lemaire, París, 1901;
Detrez, París, 1901; Durand, París. 1917.
1116. El matrimonio institución. — La crítica del con

cepto contractual del matrimonio llevó a los autores a un
análisis que se presenta con demasiada facilidad como nuevo.
El matrimonio es una institución. Los esposos deciden llevar
una vida en común, constituir un hogar, crear una familia.
Constituyen así una agrupación con un cierto fin, lo que cons
tituye el carácter propio de la institución, de lo que resulta
que las voluntades individuales deben ceder ante el interés
general de la familia que se creó.
La idea es exacta, pero los antiguos ya la habían conce
bido perfectamente. Los jurisconsultos romanos hacían re
saltar la idea de que la mujer participa en la vida y en el
culto de su marido. En una sociedad dividida en clases socia
les, a menudo esta asociación de la mujer al rango del marido
es lo que distingue el matrimonio de las uniones inferiores.
Cuando las distinciones sociales ya no son reconocidas por
la ley, la unión regular tiene siempre el mismo valor, consti
tuye dentro del Estado una pequeña agrupación que tiene
sus leyes propias.
1117. Carácter de las reglas jurídicas sobre el matri

monio. — De la naturaleza jurídica del matrimonio se debe
deducir que todas sus reglas legales son reglas de orden pú
blico. Un hombre y una mujer no podrían crear por su vo
luntad una unión diferente de la organizada por la ley. To
das las convenciones anteriores o posteriores a la celebración
del matrimonio que tendiesen a organizar la vida conyugal
en forma distinta a como lo hace la ley carecerían de valor.

La jurisprudencia condena aún las que puediesen ser dicta
das por los motivos más respetables, por ejemplo, las relati
vas a la educación religiosa de los hijos.
Sección 2
IMPORTANCIA SOCIAL DEL MATRIMONIO
§ 1. — Favores legales hechos al ynatrimonio
1118. Consideraciones morales. — La secularización del ma

trimonio quita a la unión conyugal su valor religioso, pero deja
en. primer plano la idea de que la unión debe ser mantenida y
respetada por deber moral. Lamentablemente, el concepto con
tractual del matrimonio casi no permite imponer a los esposos
el respeto de una elevada regla moral que llegara hasta el sacrificio.
Habrá que reducirse entonces a exigir el respeto de las obli
gaciones conyugales por la misma razón que se exige el respeto
de las obligaciones libremente contraídas, es decir, solamente en la
medida en que el otro contratante cumple con las suyas; de donde
proviene la admisión del divorcio siempre que deja de ser ob
servada cualesquiera de las obligaciones del matrimonio.
Por otra parte, la unión libre mantenida voluntariamente y
observada estrictamente, aparece en una moral puramente laica
como del mismo valor que el matrimonio legítimo. No hay más
diferencia que la mayor seguridad de estabilidad que brinda el
matrimonio. El legislador puede considerar la unión libre como
peligrosa a causa de su inestabilidad, y puede negarse a asimilar
sus efectos a los del matrimonio, pero no encuentra motivos de.
condenación contra los hogares irregulares a los que las costumbres
públicas consideran con cierta indulgencia.
Una legislación que no quiere reconocer la influencia del
factor religioso, tiene mucha dificultad para asegurar la moral
de las relaciones sexuales. Felizmente, un cierto acuerdo sobre
las reglas de la moral tradicional, permite mantener un valor
indiscutido en el matrimonio.
Pero en los países donde las reglas tradicionales de la moral
fueron quebrantadas, la institución del matrimonio peligra. El
Código Soviético debió volver sobre las soluciones demasiado fá
ciles que había acogido primeramente (núm. 1126).
Importancia social del matrimonio 179
1119. Consideraciones sociales. — Cualquiera sea la con

cepción moral de las relaciones sexuales, el Estado está intere
sado en la regularidad y la solidez de las uniones desde el punto
de vista social. El legislador interviene por lo tanto para controlar
la formación del matrimonio, para asegurar su perpetuidad y
hacer respetar las obligaciones que impone.
Todas las consideraciones de orden político y social que in
fluían antiguamente en la celebración de los matrimonios, han
desaparecido en la actualidad, y por lo tanto el legislador se
propone únicamente aumentar el número de matrimonios. La
experiencia demuestra que la población de un país solo aumenta
por los nacimientos legítimos. El deseo del Estado de ver aumentar
su población lo impulsa a favorecer el matrimonio.
1120. Evolución del matrimonio. — Lamentablemente, nume

rosas causas han quebrantado la fuerza de la unión conyugal a
partir del siglo último.
La indisolubilidad, impuesta en otro tiempo por la Iglesia
católica, ha sido abandonada y el divorcio, previsto por la ley
para unos pocos casos es acordado ampliamente por los tribunales;
el divorcio por consentimiento mutuo que no existe legalmente,
es practicado corrientemente por medio de una comedia judicial.
La separación de cuerpos puede convertirse siempre en divorcio.
Por otra parte, la autoridad marital disminuyó cuando la mujer
casada se vió obligada a trabajar fuera de su hogar. El legislador
se contentó con mantener el título más bien honorífico de jefe
de familia, del marido.
En las costumbres modernas, existe un concepto individualista
de la vida que contrasta singularmente con la afirmación del ca
rácter social del derecho. El matrimonio moderno ciertamente,
ya no tiene la fuerza que tenía antiguamente la unión conyugal
consagrada por la Iglesia y no se vé como podría serle devuelta.
1121. Modificaciones de la legislación civil. — Hubo en

nuestra legislación civil una doble corriente de reforma y parecería
también que existe cierta contradicción en la obra legislativa:
Por una parte, el legislador favoreció la celebración del ma
trimonio simplificando las formalidades y suprimiendo las autori
zaciones o ciertos impedimentos;
Por otra parte, debilitó la fuerza de la agrupación familiar
al disminuir la autoridad privada del marido y del padre, facili
tando el divorcio y, al elevar la condición de los hijos naturales
y permitir la legitimación de los hijos adulterinos, ha disminuido
al menos en forma indirecta, el valor de la unión legítima.
180 Nociones centrales
1122. Matrimonio y natalidad. — Un hecho alarmente se

produjo en Francia: el número de matrimonios disminuyó mucho
entre 1851 y 1890, época en que llegó a 269.332. Desde entonces
comenzó un sensible movimiento ascendente: 303.469 matrimonios
en 1901; 306.487 en 1906; 309.389 en 1910; 311.929 en 1912. Se
atribuyó este progreso a la ley del 21 de junio de 1907, que sim
plificó las formalidades necesarias para el matrimonio, pero vemos
que había comenzado con anterioridad. Este hecho se explica en
parte por los progresos del divorcio: muchas personas que se
casan son divorciados, de modo que el número total de personas
casadas no aumenta én la forma que indican las estadísticas.
Sobre la “crisis del matrimonio”, ver Turgeon, Le fémínisme fran
jáis, t. II, p. 68-80 y Joly, en el Correspondant de enero de 1902.
El número de matrimonios se elevó a 623.869 en 1920; era el efecto
de la desmovilización, ya que decayó progresivamente a 356.501
en 1923, 353.257 en 1925, 346.126 en 1926, 337.664 en 1927, 339.014
en 1928, 337.841 en 1929, 342.698 en 1930, 279.000 en 1936, 204.122
en 1937 y 273.903 en 1938.
Al debilitamiento del matrimonio correspondió una dismi
nución de la natalidad. En siete años, de 1883 a 1890, se comprobó
un descenso de casi 100.000 nacimientos: de 937.933, descendieron
a 838.059. Se elevaron algo en 1899; se computaron en Francia
847.627 nacimientos; cifra que es todavía muy baja. Más tarde,
una nueva disminución: en 1910, 774.358 nacimientos, la guerra
de 1914 y la anexión de Alsacia y Lorena modificaron estas cifras.
Después de haberse elevado en 1920 a 843.411, los nacimientos
disminuyeron a 761.861 en 1923, en 1925 a 768.983, en 1926 a
766.216, en 1927 a 741.708, en 1928 a 745.308, en 1929 a 728.540,
para elevarse en 1930 a 748.911. Después de esta fecha, un nuevo
descenso: 630.000 en 1936, 616.000 en 1937, 610.000 en 1938 (Ver.
el informe que precede al decreto-ley del 29 de julio de 1939,
relativo a la familia y a la natalidad francesa).
Fué necesario acentuar la política de dar ventajas económicas
a las familias numerosas (Ver el número siguiente) para obtener
un cambio en esta tendencia inquietante. Entre 1941 y 1943 la cifra
de los nacimientos, que había descendido como consecuencia de
la guerra a 530.000, se elevaba a 613.300; en 1945 era de 643.300
y en 1952 de 820.000. Pero la cifra de 1954 señala ya una cierta
disminución. Ver Des Cilleuls, La population franjaise en 1800
et en 1900 (Reformes sociales, 1901); Auburtin, En péril de mort,
2* ed., 1929; Boverat, La dénalité mortelle, y las publicaciones
del ConseÜ supérieur de la natalité y de la Alliance nationale contre
la dépopulation.
Importancia social DEL MATRIMONIO 181
1123. Favores fiscales. — Las condiciones de la vida moderna

hacen que el mantenimiento de una mujer y numerosos hijos
en el hogar, constituya para el trabajador una carga considerable,
sobre todo en las grandes ciudades (Ver Barthélémy, La famille
devaiit le fisc, tesis, París, 1939). El Estado intentó compensar
esta carga con numerosas medidas. El decreto-ley del 29 de julio
de 1939, llamado Código de la Familia, intentó un nuevo esfuerzo
a favor del matrimonio. Las principales medidas son las siguientes:
P El préstamo para el matrimonio otorgado por el Estado a
quienes consienten en crear una explotación agrícola;
2Q Las • prestaciones familiares (L. del 22 de agosto de 1946;
Dec. 10 de diciembre de 1946, del 5 de julio de 1952, del 12 de
setiembre de 1952 y del 31 de diciembre de 1954) que comprenden
subsidios por maternidad (art. 5 y sigts.); subsidios familiares (art.
9 y sigts.); subsidios por salario único (art. 12 y sigts.); subsidios
prenatales (art. 14 y sigts.);
3Q Deducciones de impuesto para las familias numerosas e
inversamente recargos para los solteros y las personas casadas
sin hijos;
49 La disminución de los derechos de transmisión de bienes
por fallecimiento y al mismo tiempo, una reducción muy impor
tante de la base calculada según la cantidad de hijos (L. del 14
de abril de 1952, mod. el C. gén. impots art. 770).
Todas estas medidas resultaron útiles.2S3 pero ninguna puede
suplir el valor de una enseñanza moral y religiosa. Además, es
muy difícil compensar con exactitud las cargas del matrimonio, que
difieren mucho según los casos.
1124. El racismo. — Lamentablemente, estas medidas tomadas

para favorecer el desarrollo de la natalidad se presentan únicamen
te como necesarias para la defensa militar y económica del Estado.
A menos de exaltar los espíritus por un patriotismo ardiente,
inquietan a quienes no conciben la creación de una familia como
destinada únicamente a aportar una contribución a la fuerza
del Estado.
Se ha visto aparecer sin embargo, en ciertos países en la
época contemporánea, la idea de que el Estado debe reglamentar
el matrimonio con miras a la creación de una raza sana y fuerte.
No solamente éste tendría el derecho de prohibir el matrimonio
235 Existen además otras ventajas, por ejemplo, rebajas de precio

en los transportes, la gratuidad y becas en la enseñanza pública, etcé
tera.
a los enfermos físicos o mentales, sino que además, analizando el

tipo racial al que pertenece un individuo, podría impedir que un
ser perteneciente a una raza considerada superior, se una a un ser de
una raza considerada inferior. Este concepto de la desigualdad
de las razas humanas, que fue defendido por el escritor francés
Gobineau, fue retomado en la Alemania hitlerista, para justificar
las medidas antisemitas. El matrimonio entre arios y judíos fue
prohibido por la ley del 6 de julio de 1938 (Journ. de droit Interna
tional, 1939, p. 204. Ver Dietz, La nouvelle législation allemande
sur le mariage, íbid., 1939, p. 52. Immergluck L'idée de race dans
le droit familial national-socialiste, tesis, Strasbourg, 1941. Italia
tomó una medida análoga, lo que ocasionó una protesta del Va
ticano (Código civil de 1942, art. 91).
Tales reglas, contrarias al principio de la igualdad civil y
al concepto cristiano del matrimonio, estaban inspiradas por con
sideraciones políticas y han desaparecido en la actualidad (ley
alemana del 20 de febrero de 1946). Reflejan una tendencia del
derecho a exigir el sacrificio completo del individuo.
§ 2. — La unión libre
1125. Bibliografía: Josserand, Chronique, D. H., 1932, p. 48. —
ÉJesiry, Rev. critique, 1932, p. 488. — P. Esmein, L’union libre, D. H.
1935, Chronique, p. 49; Le probléme de Vunion libre (Rev. trimes-
trielle, 1935, p. 747. — Savatier, Le droit, Vamour et la liberté,
1937. — Nast, Vers Vunion libre ou le crépuscule du mariage legal,
D. H., 1938; Chronique, p. 374. Tesis: Peytel, París, 1904. —
Benoit Cattin, Grenoble, 1922. — Denoix de Saint-Marc, Bordeaux,
1927. — Guinard, París, 1933. — Jourdan, Lille, 1923. — Mongex,
Lyon, 1938. Conditions de 1’épouse et de la concubine dans la lé
gislation frangaise, Recopilación de estudios diversos, pref. Pernot,
1956. — Granier, Epouse, concubine ou compagne, J. C. P., 1956,
1299. — Théry, Le concubinage en F ranee (Recherche de sociologie
juridique), Rev. trim. dr. civ., 1960, p. 33. — Noirel, Le droit civil
cantemporain et les situations de fait, 1959.
1126. El problema de la unión libre. — Cuando se hace del

matrimonio esencialmente un contrato entre un hombre y una
mujer con miras a la vida en común, la única diferencia entre
el matrimonio y la unión libre mantenida voluntariamente, radica
en la regularidad de la situación creada de este modo. Si además,
se autoriza a los esposos a romper su unión por el consentimiento
mutuo o aún por la voluntad unilateral, el matrimonio no tiene
mucha más fuerza que la unión libre. Es así, que por ejemplo,
en la legislación soviética, el matrimonio tuvo primero una ten

dencia a confundirse con el concubinato (Ver De Olivo, Le marta-
ge en droit soviétique, prof. de Ed. Lambert, 1936. — Chaplet, La
famille en Russie soviétique, tesis, Rennes, 1929. — Noiraud, La fa
mille russe, tesis, París, 1930. — Savatier, La famlUe dans la Russie
soviétique, 1929) y el matrimonio de hecho fue puesto en pie de
igualdad con el matrimonio de derecho (Ver R. David y HaZard,
Le droit soviétique, t. II. pág. 216). Sobre la reacción manifestada
por la ley del 8 de julio de 1944 que reformó el Código de la
familia, ver íbid., p. 318 y lo que se dirá más adelante sobre el
divorcio.
Por otra parte, Las costumbres modernas manifiestan una cierta
indulgencia hacia las relaciones sexuales fuera del matrimonio.
La vida en las grandes ciudades facilita esas relaciones y a me
nudo permanecen ignoradas. Por reacción contra la idea religiosa
se llega hasta afirmar el derecho a practicar abiertamente tales
relaciones.
Por todas esas razones, hay muchos más hogares irregulares que
antes. Su existencia es un hecho que no puede ignorar el derecho.
Existe el peligro de que ai reconocer a esa unión efectos similares
a los del matrimonio, se llegue a degradar el valor de la ins
titución del matrimonio.
1127. Irregularidad de la unión libre. — La unión libre o

concubinato no tiene valor legal. La única unión que la ley civil
reconoce entre el hombre y la mujer es el matrimonio legítimo y
no hay ninguna relación entre el concubinato actual y lo que pudo
ser el concubinato romano en el Bajo Imperio.236
Por otra parte, el concubinato no es un delito penal y ninguna
autoridad pública podría impedir la vida en común de dos personas
que no están casadas (Comp. la fórmula defectuosa del art. 190).
Se debe admitir sin embargo, que las relaciones sexuales fuera
del matrimonio son contrarías a la moral y que la vida en común
que permite esas relaciones, es una situación inmoral.
La consecuencia jurídica es que los actos destinados a crear
o mantener esa vida en común, están afectados de nulidad por
ser contrarios al orden público (art. 6) y por tener una causa
contraria a las buenas costumbres (art. 1133). El contrato que
286 Ver Paul Gide, De la condition de Venfant naturel et de la

concubine dans la législation r amaine, 1880 (C. R. Ac. Se. morales et
politiques, reimpreso a continuación de La condition privée de la fem-
me, 2^ ed., 1885); Plassard, Le concubinat romain, tesis, París, 1921;
Giffard, Précis de droit romain, núm. 450.
estableciese la unión libre, reglamentase las relaciones pecuniarias

entre los concubinos, estipulase una indemnización en el caso de
ruptura, sería nulo en forma absoluta. Las donaciones hechas con
miras a crear o mantener esas relaciones extramatrimoniales, son
nulas por tener una causa ilícita.
1128. Ruptura de la unión libre. — El retorno a la regularidad

no podría constituir una falta. La persona que vive en concu
binato puede poner fin voluntariamente a ese estado sin que la
otra persona con la que vive pueda invocar la ruptura como
causa de daños y perjuicios (Civ., 9 de julio de 1935, D. H. 1935,
444, S. 1936. 1. 25; 12 de marzo de 1936, S. 1936. 1. 171; Cass-,
civ, 17 de julio de 1953. D. 1953, 596, J. C. P. 1954, 7176, nota de
Esmein; Dijon, 7 de febrero de 1928, D. 1928. 2. 169, nota de Nast;
Lyon, 18 de enero de 1929, D. 1929. 2. 37).
Sin embargo, toda falta que causa un perjuicio da derecho
a una reparación y si la ruptura de la unión no es por sí sola una
falta, las circunstancias en las que se produjo, pueden revelarse
como constitutivas de falta (París, 4 de enero de 1952, S. 1952.
2. 85, nota de Mazeaud, J. C. P. 1952, 6842, nota de Esmein). Por
ejemplo, un hombre que expulsase bruscamente y sin motivos a la
mujer con la que vivía, estaría obligado a reparar el perjuicio
que le ocasionó, dejándola repentinamente sin recursos. No hay
razón para no aplicar aquí la misma regla que al caso de la
ruptura de los esponsales. No se repara una falta cometiendo otra
nueva.
En todo caso, es evidente que el pago de una indemnización es
sólo el cumplimiento de una obligación natural (Req. 3 de abril
de 1882, D. 82. 1. 150; Renes, 7 de marzo de 1904, D. 1905. 1. 303,
nota de Planiol, S. 1907. 2. 241, nota de Hémard).
1128 bis. — Si, según una jurisprudencia ya antigua, citada

anteriormente, la obligación natural de proporcionar una indem
nización puede ser transformada en obligación civil, la Corte de
casación (Civ., P Sec., 29 de mayo de 1956, Gaz. Pal., 1956. 2. 83)
ha admitido que debe tener vigencia la condición resolutoria que
ha podido afectar la obligación civil; es ésta una consecuencia
de la libertad de la unión.
1129. Sociedad de hecho resultante de la unión libre. — La

unión libre tiene la apariencia del matrimonio; existe un hogar
constituido; la vida en comítn crea relaciones que no se pueden
desconocer. La jurisprudencia que admite en forma general que
una sociedad nula puede tener una existencia de hecho, admitió
igualmente que puede existir entre los concubinos una sociedad

de hecho (Cass., comp. 3 de noviembre de 1953, D. 1953. 731;
Cass., civ., 30 de abril de 1954, J*. C. P. 1954. 2. 8319). Extrae las
siguientes consecuencias:
P Si se adquirieron bienes en común, en el caso de separación
se deberá proceder a una liquidación y partición, sin que pueda
ser aplicable ninguna regla de los regímenes matrimoniales (Req.
3 de abril de 1926, S. 1927. 2. 151; 14 de marzo de 1927, D. H. 1927,
233, S. 1927. 1. 331; 8 de enero de 1946, J. C. P. 1946. 2. 3050; nota de
J. Hémard; Trib. Bordeaux, 9 de noviembre de 1927, D. H. 1928,
109; Aix, 29 de diciembre de 1933; D. P. 1935. 2. 41, nota de Nast;
París, 6 de diciembre de 1940, Gaz Pal., 1941. 1. 56; 20 de diciembre
de 1946. L C. P. 1947, 3799; nota de Piérard), aún en el caso, de
que en los contratos con los terceros, los concubinos hayan ma
nifestado que “poseían los bienes en común'’ (Cass., civ. 30 de
abril de 1954, ya citado);
2Q Los gastos hechos para el hogar están a cargo de ambos y
puede admitirse por imitación de lo que prescribe la ley en materia
de matrimonio, que la mujer tiene un mandato doméstico para
hacer los gastos corrientes en nombre del hombre (Trib. Nice,
27 de octubre de 1909, D. 1912. 2. 216; París, 21 de noviembre de
1923, Gaz, Palais, 22 de enero de 1924, Ver sin embargo, Seine,
10 de diciembre de 1901, D. 1901. 2. 238);
39 Si uno de los dos trabajó en beneficio del otro, sin recibir
remuneración, deberá tenerse en cuenta en el caso de ruptura para
remunerar los servicios prestados (París, 15 de junio de 1939. D. H.
1939, 409).
1130. Protección de la concubina. — Ciertas leyes han dado

directa o indirectamente a la concubina ciertos derechos a socorro
o indemnización a causa de la vida en común que existe entre
ella y el hombre, situación que provoca la benevolencia del le
gislador. Sin hablar de las medidas que pudieron tomarse en cir
cunstancias excepcionales de guerra (subsidios otorgados a las
mujeres o compañeras de los combatientes), las leyes especiales
sobre arrendamiento que se sucedieron a partir de la guerra de
1914, por un artificio de redacción, beneficiaron a la concubina con
el derecho a prórroga o el derecho a mantenerse en los locales que
acordaban al locatario; es así, por ejemplo, que la ley del l9 de
setiembre de 1948 relativa a los locales de habitación lo acuerda,
en el caso de fallecimiento del ocupante, a las personas que eran
miembros de su familia o estaban a su cargo, o que vivían
habitualmente con él desde un plazo mayor de seis meses. Las leyes
relativas a la Seguridad social tienden igualmente a eliminar la

distinción entre la esposa legítima y la concubina (Ver los ejem
plos citados en Rouast, La sécurité soclale et le droit de la Já
male, Études Ripert, t. I, p. 350).
En cierto momento, la jurisprudencia acordó a la concubina
el derecho a actuar por daños y perjuicios contra el causante del
accidente que ocasionó la muerte del hombre con quien vivía.
Los tribunales, tomaron en cuenta el perjuicio material ocasionado
a la mujer por esa muerte. Pero esta jurisprudencia, muy discutida
en la doctrina, no se pudo mantener y la Corte de casación en la
actualidad niega a la concubina la acción de daños y perjuicios
(Crim., 13 de febrero de 1937 (3 fallos); Civ. 27 de julio de
1937, D. P. 1938. I. 5, nota de Savatier, S. 1938. I. 321, nota de
Marty; Civ., 29 de noviembre de 1938, Gaz. Trib., 19 de enero de
1939, Civ., 22 de febrero de 1944, D. 1945, 293, nota de Flour. Comp.
para el hijo nacido en las relaciones del concubinato: Crim., 8
de abril de 1938, Gaz. P alais, 1938. 2. 69).
1131. Protección de los hijos. — Los hijos nacidos del concu

binato tienen la situación jurídica de hijos naturales por el mismo
título que los que nacen de relaciones pasajeras. Solamente se
debe advertir que la prueba de la paternidad natural según los
términos del art. 340-49, es posible en el caso en que el padre y
la madre vivieran en estado de concubinato notorio durante el pe
ríodo legal de la concepción. Por otra parte, generalmente estos
hijos tendrán posesión de estado de hijo común y esto podrá per
mitir su legitimación durante el matrimonio (art. 331). En caso
de reconocimiento por el padre, la indicación o la confesión de la
madre resultará de la vida en común (art. 336).
Aún más: en el caso en que el concubinato es particular
mente reprobable porque tiene como origen un adulterio o un
incesto, los hijos nacidos de este incesto o de este adulterio, han
recibido de la ley del 15 de julio de 1955 (mod. el art. 342) el
derecho a reclamar alimentos.
Estos puntos serán explicados más tarde.
En una forma general, el inconveniente de acordar esas ven
tajas al concubinato, es que hace menos útiles las legitimaciones
por subsecuente matrimonio.
Capítulo II
CONDICIONES DE FONDO DEL MATRIMONIO
1132. Clasificación. — Las condiciones requeridas para

contraer matrimonio no están indicadas en el Código con
un método riguroso. Contrariamente a lo que permitiría
creer su título, el capítulo I del título del matrimonio (arts.
144 a 164) no da una enumeración completa. Algunas figuran
en el capítulo IV consagrado a las acciones por nulidad del
matrimonio, donde la existencia de la condición se revela
por la nulidad que sanciona su incumplimiento.
Las condiciones de fondo del matrimonio pueden clasi
ficarse en la forma siguiente:
P Las condiciones naturales de aptitud impuestas por
la noción misma del matrimonio; 2* las condiciones de morali
dad que comportan necesariamente en la legislación una va
riabilidad relativamente grande; 39 las condiciones relativas al
estado de dependencia de los futuros esposos que, cuando
son menores, necesitan obtener una autorización.
1133. Condiciones e impedimentos. — Cuando falta una

de las condiciones de fondo o de forma requeridas para con
traer matrimonio, se dice que hay un impedimento, pero la
existencia de un impedimento no acarrea necesariamente la
nulidad del matrimonio. Todos los impedimentos son impe-
dientes, no todos son dirimentes.
13
188 Condiciones de fondo del matrimonio
Sección 1
CONDICIONES NATURALES DE APTITUD
§ 1. — La aptitud física
1134. Diferencia de sexo. — Esta condición es tan evidente
que la ley no habla de ella. Es evidente que el matrimonio
supone la diferencia de sexo en las dos personas que se unen. Sin
embargo, en jusrisprudencia se ha planteado la cuestión en el
caso en que los órganos de un sexo faltan totalmente o están
tan mal conformados que el sexo se hace dudoso. Volveremos a
hablar de este caso en la teoría de las nulidades.
1135. Edad de la pubertad legal. — En todos los tiempos

la pubertad ha sido una condición del matrimonio que im
pone la naturaleza. Pero como se produce a una edad que
varía entre un individuo y otro, se ha establecido una edad
a partir de la cual se considera púber al individuo. Existe así
una pubertad legal que puede coincidir con la pubertad real.
Según las tradiciones romanas, esta edad estaba fijada a
los 12 años para las mujeres y catorce para los hombres. Esta
era un pubertad algo precoz; la presunción era contraria a
los hechos en Francia, particularmente en las regiones del
norte. El Código civil llevó la pubertad a quince años cumpli
dos para las mujeres y a dieciocho años cumplidos para los
hombres (art. 1-14). Por otra parte, los matrimonios entre
personas muy jóvenes son raros en Francia.287
1136. Dispensa de edad. — Según el art. 145, el Presiden

te de la República 288 está autorizado para permitir el matri
monio aun antes de la edad fijada por el Código por motivos
graves. La ley deja que juzgue la gravedad de los motivos;
237 El Código civil italiano de 1939 fijó la edad del matrimonio

en 16 y 14 anos.
2ss Este derecho no fue transferido al presidente del Consejo por
la Constitución de 1946.
Condiciones naturales de aptitud 189
el que se hace valer más a menudo es el embarazo de la

mujer (ver para un conflicto singular entre la ley civil y
la ley penal: Gal, Les dispenses d'dge fondees sur l’état de
grossesse de la future épouse et le nouvel article. 331 du Code
penal, J. C. P. 1948, 687).
Hay respecto a esta materia circulares ministeriales de 1824 y
de 1832. El procedimiento a seguir para obtener la dispensa está
reglamentado por una disposición del 20 de pradial del año XI.
La ley no ha determinado tampoco la extensión de las deroga
ciones que podría recibir el art. 144. En la práctica, el presidente
de la República nunca otorga dispensa por más de un año,
y su número es siempre escaso, 47 en 1913, 77 en 1922. Después
de esta fecha, no fueron publicadas más cifras.
1137. De la impotencia. — En el antiguo derecho, la aptitud

para generar era exigida aún para los púberes, como una con
dición esencial para el matrimonio, que era nulo cuando esa
condición faltaba. La impotencia figuraba entre los impedimentos
dirimentes del matrimonio. Pothier daba la siguiente razón: “Si
se considera que los impúberes son incapaces de contraer matri
monio, porque no son aptos para generar, aunque deban serlo más
tarde, con mayor razón los impotentes, que jamás podrán serlo, son
incapaces” (Contrat de mariage, núm. 96). Sólo se hacía, excepción
respecto a la impotencia producida por la vejez. El código no ha ha
blado de la impotencia respecto del matrimonio y los trabajos
preparatorios, nos dan la razón. Las demandas por nulidad de ma
trimonios fundadas en esta causa, suscitaban muchas dificultades
y escándalos, aún después que el procedimiento del “congreso”
fue abolido por el Parlamento de París, (Disposición reglamen
taria del 18 de setiembre de 1677), Porta lis y Troncket, en la
sesión del 14 de brumario del año X, explicaron el silencio de
la ley sobre la impotencia por el deseo de poner fin a esos
inconvenientes. Resulta de esto que la actitud para engendrar o
concebir, después de la pubertad legal, no es exigida por la ley. Esta
es una solución tan mala que la jurisprudencia se ha visto obli
gada a corregirla por una admisión amplia del divorcio. El derecho
canónico exige para la validez del matrimonio que haya consuma
ción de la unión sexual (núm. 1113).
*Tl
1137 bis. — Una sentencia del Tribunal civil de Grenoble
(13 de marzo y 20 de noviembre de 1958, D. 1959, 495, nota
de Cornu) ha pronunciado la nulidad de un matrimonio por
causa de impotencia, recurriendo (por abandono de la jurispru
dencia creada por un fallo célebre de las Cámaras reunidas) a la

noción de error sobre las cualidades sustanciales. Ver lo que dice
más adelante el núm. 1148.
1138. Certificado prenupcial. — Los fisiólogos se preocupan

por los efectos funestos producidos por el matrimonio de personas
defectuosas o afectadas por enfermedades transmisibles o conta
giosas. Se llama eugenesia la teoría que se preocupa de la regla
mentación de la unión conyugal con el fin de mejorar la raza.
Ver la tesis de MI le. Biardeau, Le certificat prénuptial, París, 1930.
El legislador se negó con razón a subordinar la celebración del
matrimonio a la comprobación del buen estado de salud de los
futuros esposos. Ello habría sido simplemente incitar a la unión
libre.
Pero, se considera que hay interés en que cada uno de los
esposos esté informado sobre su estado de salud para que pueda
apreciar en su conciencia si puede contraer matrimonio. El art. 63,
incisos 2 y 3 (mod. por la L. del 16 de diciembre de 1952 y la
Ord. del 2 de noviembre de 1945) decide que el oficial del estado
civil no podrá proceder a la publicación del matrimonio hasta
que no se le haya entregado un certificado médico que date de
menos de dos meses (Cass-, crim. 23 de noviembre de 1950, J. C. P.
1951. 2. 5970). Este certificado llamado en la práctica certificado
prenupcial, atestigua, con exclusión de toda otra indicación, que
el esposo ha sido examinado con miras al matrimonio (art. 63).
Debe presentarse un certificado distinto para cada esposo. La or
denanza del 2 de noviembre de 1945 (art. 6) ha precisado las
condiciones del examen médico. Por otra parte, el decreto del 5
de octubre de 1953, denominado Código de la Salud Pública, enun
cia (en los arts. 155 a 158) las prescripciones de orden técnico
que debe reunir. Puede acordarse una dispensa y no se exige el
certificado en caso de peligro inminente de muerte (nuevo art. 69)
(Ver Voirin, J. C, P. 1943, núm. 322 y Inst. gén. sur l’état civil, art.
255).
§ 2. — El consentimiento
1139. El consentimiento, elemento jurídico del matri

monio. — Con la noción del consentimiento aparece el ele
mento específicamente jurídico del matrimonio. Es en la me
dida en que constituye un acuerdo de voluntades con miras
a la creación de una familia, que el matrimonio es de natu
raleza contractual (núm. 1114). El consentimiento es de la
esencia del matrimonio, como de todo contrato. El intercam

bio de los consentimientos tiene lugar además, según las
formas determinadas por la ley (núm. 1245).
Pueden presentarse dos hipótesis: o bien hay ausencia
total de consentimiento, o hay un vicio del consentimiento.
Ver Raymonde Deschamps, Le consentement des futurs époux
au mariage, tesis, Rennes, 1944. Cangardél, Le consentement des
époux au rflciriage en droit civil franjáis et en droit canon, tesis,
Toulouse, 1934.
A. Ausencia total de consentimiento

1140. Principio formulado por el art. 146. — Según los
términos del art. 146 “no hay matrimonio cuando no hay con
sentimiento”. Se deduce de esto que las personas totalmente
privadas del uso de la razón, sea por demencia, por imbecili
dad, o por una causa temporaria como la embriaguez, no
pueden contraer matrimonio. No están en condiciones de dar
un consentimiento (ver para el caso curioso de un matrimo
nio civil y un matrimonio religioso, celebrados conjuntamen
te al lado del lecho de un moribundo, París, 20 de marzo de
1872, D. 1872. 2. 109).
Pero como puede verificarse por decisiones recientes, el artículo
146 encuentra materia para aplicarse, cuando una persona, que
disfruta de la plenitud de sus facultades, pero está colocada en
circunstancias de hecho excepcionales o simplemente quiere rea
lizar un fraude a la ley, se ve llevada a dar un consentimiento
puramente ficticio para el matrimonio (Trib. civ. Seine, 7 de enero
de 1948. J. C. P. 1948, 4430, nota de J. Mazeaud: matrimonio
consentido por un prisionero de guerra francés con el único fin
de permitir que una joven alemana pudiera penetrar en la zona
americana. Ver igualmente, Trib. civ. Melun, 20 de junio de 1954,
Gaz. Raíais, 1954. 1. 272; Lyon, 10 de abril de 1852. D. 1857. 2.
54; comp. Trib. civ. Bayonne, 9 de abril de 1936. S. 1936. 2. 124).
Sobre la anulación, como único medio de sancionar la simulación
en este caso, ver J. Boulanger, Répertoire civil Dalloz, V9 Si-
mulation.
1141. Posibilidad de matrimonio en un intervalo lúcido. —

La exigencia del consentimiento lúcido lógicamente debía llevar
a rehusar a todo alienado la aptitud para el matrimonio. Según
lo que ya se ha dicho (núm. 1116), el matrimonio no es solamente

un contrato, es una institución y el demente no puede cumplir
sus deberes de esposo ni consentir en su matrimonio. Se admite
sin embargo que el alienado puede casarse durante un intervalo
lúcido (Aix, 17 de marzo de 1938. S. 1938. 2. 202). En este punto
ha prevalecido el concepto contractual del matrimonio: la inep
titud cesa cuando reaparece la voluntad. Así lo decidía Pothier
(op. cit, núm. 92) y es la solución implícita del Código civil.
1141 bis. — A la jurisprudencia citada, agregar París, 16

de octubre de 1958 (J. C. P. 1958, 10897): matrimonio celebrado
con el sólo fin de permitir a una refugiada política el regreso
a su país. Sobre el conjunto de la cuestión ver Mme. Foulon-Pi-
ganiol, Le mariage simulé, Rev. trim. dr. civ., 1960, p. 217.
1142. Efectos de la interdicción. — Cuando el alienado está

interdicto, ya no se presenta una cuestión de aptitud natural,
sino una cuestión de capacidad. El efecto de la sentencia de in
terdicción es afectar al individuo con una incapacidad general y
permanente; su utilidad es impedir en el futuro toda dificultad
acerca de saber si un acto fué celebrado durante un intervalo
lúcido o no: todos los actos posteriores a la interdicción, son anu-
lables indistintamente. Podría sostenerse que desde entonces la
prohibición de contraer matrimonio no es sino una consecuencia
particular de la prohibición general de realizar actos jurídicos.
En el mismo sentido, se podría invocar el art. 174. Este texto per
mite que ciertos colaterales formulen oposición al matrimonio de
sus parientes fundándose en su estado de demencia, pero al mismo
tiempo, los obliga a solicitar su interdicción en un plazo breve
(núm. 1183). Es decir que una vez pronunciada, la interdicción
establecerá en forma definitiva el obstáculo que impide contraer
matrimonio al pariente.
Sin embargo, los autores tienen tendencia a admitir que el
interdicto puede casarse en un intervalo lúcido (Huc, t. II, núm. 17,
Contra: JTosserand, Couts, I, núm. 703). Un antiguo fallo de la
Corte de casación admitió, por sus fundamentos, que el interdicto
por demencia no era absolutamente incapaz de casarse en un
intervalo lúcido (Cass., 12 de noviembre de 1844, D. 45. 1. 99, S.
45. 1. 246). Un fallo de Poitiers, 20 de diciembre de 1933 (S. 1934.
2. 23), dió formalmente la misma solución. Ver también, Gand,
2 de junio de 1902, S. 1903. 4. 24; Trib. Vervíns, 21 de julio de
1910, D. 1911. 5. 6, S. 1911. 2. 125, y las notas. El argumento esencial
que permite justificar esta jurisprudencia, es que si la incapacidad
del alienado interdicto es general, sólo concierne a los actos de
carácter patrimonial De este modo la incapacidad de ejercicio que

resulta de la interdicción, se transforma aquí en incapacidad de
derecho, porque en materia de matrimonio no es posible la repre
sentación del interdicto por su tutor. A falta entonces de un texto
contrario que sería muy oportuno desde el punto de vista legislativo
y que figuraba además en el proyecto del Código civil (Fenet,
IX, ps. 8 y 12), parece difícil no reconocer al interdicto el derecho
a casarse en un intervalo lúcido.
B. Vicios del consentimiento

1143. Caracteres particulares de la teoría. — Igual que para
todo contrato, el consentimiento para el matrimonio debe estar
exento de vicios. Pero, por diferentes razones, no se pudo aplicar
la teoría general de los vicios del consentimiento sin introducirle
notables modificaciones:
l9 Para los contratos realizados con fines económicos, la con
sideración de los vicios del consentimiento, conduce a resultados
equitativos: la aplicación de los arts. 1110 y sigts. permite al juez
ir en ayuda del contratante más débil destruyendo los efectos
de un contrato celebrado en forma irregular. En materia de ma
trimonio, un liberalismo inoportuno sería fuente de desórdenes:
nada más fácil que la simulación de un vicio del consentimiento,
concertada entre los esposos, para obtener la anulación del ma
trimonio. Es cierto que esta explicación, no tiene ya el mismo valor,
frente a la lamentable práctica de los ‘‘divorcios de acuerdo”
(núm. 1421), pero vale para la comprensión de las reglas del
Código;
2Q Para los contratos ordinarios, el juez encuentra en las
mismas declaraciones de voluntad y en las circunstancias de
la causa, los elementos que permiten descubrir el vicio del consen
timiento. En materia de matrimonio, el consentimiento se expresa
solemnemente, pero con la forma de un simple “sí”. Detrás queda
la infinita variedad de motivos individuales que permanecen inex
presados y que los interesados no siempre se confiesan a sí
mismos. Por esta razón, toda investigación psicológica resulta
sumamente aventurada.
Así se explica el carácter restrictivo de las disposiciones lega
les y de su interpretación jurisprudencial. Sin embargo está per
mitido pensar que la ley ha sido aquí también demasiado severa,
particularmente en materia de error y esta severidad contrasta
en la actualidad, con la facilidad del divorcio hasta el punto de
que ciertos vicios del consentimiento han sido transformados por
la jurisprudencia, en causales de divorcio (núm. 1440).
1144. Exclusión del dolo. — El art. 180 enuncia sola

mente como vicios del consentimiento, en materia de ma
trimonio, la violencia, cometida contra uno de los esposos, y
el error en la persona. No hace mención del dolo; su silencio
es intencional. El dolo, que en el derecho común es un vicio
del consentimiento (arts. 1109 y 1113), no permite atacar
el matrimonio. Esta es una regla antigua en nuestro dere
cho: “en matrimonio engaña el que puede” (Loysel, Institutes
coutumiéres, lib. I, tít. II, núm. 3, ed. Dupin, núm. 105).
Comúnmente se da como razón que las partes recíprocamente
se echan “pimienta en los ojos*’, como en la comedia de Labiche;
habría allí una especie de lucha natural e inevitable. Además,
el mismo interesado a menudo se hace ilusiones que se disipan
más. tarde y se siente inclinado a acusar -a la otra parte de
maniobras dolosas.
Pero esta exclusión del dolo puede explicarse por un motivo
más jurídico: el dolo no es en realidad un vicio del consentimiento:
engendra el error. La anulación por dolo tiene un fundamento que
es la indemnización: se sanciona el dolo privando a su autor del
beneficio del contrato en los casos en que el error, por sí mismo,
no sería causa de nulidad; el dolo acarrea la destrucción del
contrato, cualquiera sea la naturaleza del error que provocó, des
de el momento en que este error determinó el consentimiento.
No podría hacerse lo mismo en este caso: no puede ofrecerse,
a título de reparación, la anulación del matrimonio a la víctima
del dolo. A causa de la gravedad de esta anulación, el error
debe ser apreciado en sí mismo, independientemente de las con
diciones en las que fue cometida. La alegación de dolo podrá
servir a lo sumo para permitir probar el error precisando la
causa (Como. Tríb. civ. Seine, 4 de abril de 1951, J. C. P. 1953,
7408, nota de J. M.).
P — La violencia
1145. Caracteres de la violencia. — A falta de una defi
nición de la violencia en materia de matrimonio, se aplican
los arts. lili y 1114, relativos a los contratos. La violencia es
toda coacción, material o moral que impide que, el consenti
miento sea libre, por ejemplo, ios malos tratos o las amena
zas de muerte. Con las formalidades actuales del matrimonio,
la celebración por la violencia parecería ser casi imposible.
Unicamente es concebible la violencia moral (Ver para una

pretendida amenaza de denuncia, Toulouse, 30 de diciembre de
1947, Gaz. Palais, 1948. 1. 128) . Efectivamente, la práctica
judicial ha revelado muy pocos ejemplos de violencia física
(Agen, 4 de junio de 1890, D. 1891. 2. 153, S. 1893. 2. 4.).
Pero, en medio de las perturbaciones de la época actual, al
gunos casos, bastante curiosos, demuestran que no es posible
fiarse en las deducciones hechas en abstracto (Montpellier,
16 de julio de 1946, Gaz. Potáis, 30 de octubre: caso por de
más singular ya que la víctima de la violencia era un joven
oficial; Bastía, 27 de junio de 1949, D. 1949, 417).
Por excepción, la ley no considera como violencia sus
ceptible de permitir la acción de nulidad el temor reverencial
que inspiran los ascendientes cuando no se ha ejercido vio
lencia (art. 1113). Esta excepción encuentra su principal
aplicación en el matrimonio, porque los padres usan de su
autoridad e Imponen su voluntad a sus hijos sobre todo para
casarlos. Confiando en su afecto y en su experiencia, el Có
digo no considera que el hijo tenga derecho a quejarse sola
mente por haber cedido a la voluntad de sus padres. Casi no
hay necesidad de agregar que la disposición excepcional del
art. 1113 no se aplica en las relaciones entre un esposo y sus
futuros suegros (Comp. Bastía, 27 de junio de 1949, ya cita
do), cuando hubo violencia caracterizada.
1145 bis. La violencia, causa de nulidad del matrimonio. —

Signo de los tiempos, ya destacado en el texto precedente:' los casos
deferidos a los tribunales han cesado de ser una rareza; reciente
mente, la Corte de casación ha tenido, por dos veces, que tomar
intervención en ellos (Civ., P Sec., 17 de noviembre de 1958, D.
1958, 18, nota de Holleaux; 17 de marzo de 1959, D. 1959, 540). Este
último fallo es particularmente interesante ya que evoca, en ma
teria de matrimonio, la cuestión de la legitimidad de la violencia,
clásica en el derecho de los contratos en general (t. II, núm. 197):
en este caso las amenazas, ejercidas por los padres de la joven
hija, procedían de suposiciones aventuradas (Ver obs. Desbois, Rev.
triv. dr. civ., 1960, p. 86). No deja por ello de plantearse el pro
blema de saber, si, en tal materia, cabe la noción de violencia le
gítima.
1146. Del rapto. — El rapto era antiguamente, causa de nu

lidad del matrimonio. Sucesivamente lo proclamaron así la le
gislación de Justiniano, las Capitulares de Carlomagno y los
concilios, particularmente el Concilio de Trento. El rapto sigue
siendo castigado en la actualidad cuando recae sobre personas me
nores de edad (art. 354 a 357 del C. pen.), pero ha desaparecido
la prohibición del matrimonio: el matrimonio solo puede ser
anulado si la persona raptada puede probar que su raptor obtuvo
su consentimiento por la violencia.
1147. De la seducción. — La seducción fué definida por Pothier:

“las malas artes y artificios por los que se obtiene que una persona
de poca edad consiente en un matrimonio sin emplear la violencia”
(Mariage, núm. 228). En el antiguo derecho francés la seducción
de los menores estaba asimilada al rapto para impedir los matri
monios contraídos entre éstos sin el consentimiento de sus padres.
Se podría sostener que el Código civil admite todavía este sistema,
porque en el art. 180 evita nombrar la violencia; declara, en.
términos generales, que el matrimonio puede ser anulado cuando
el consentimiento no ha sido “libre”. Este giro parecería com
prender el caso de seducción; Marcadé lo ha sostenido así (t.
III, núm. 250), pero su opinión no tuvo eco. No hay jurisprudencia
sobre el punto y la razón es que -antiguamente, la seducción solo
era una causa de nulidad para el matrimonio de los menores;
ahora bien, cuando un menor se deja llevar por la seducción para
contraer un matrimonio, prescinde del consentimiento de sus as
cendientes, de modo que su matrimonio es anulable por otra causa.
La teoría de la seducción tenía su razón de ser antes de la Re
volución, para mitigar los inconvenientes del derecho canónico,
que permitía que los menores se casasen sin ninguna clase de
consentimiento; ya no la tiene en el derecho moderno, que los
obliga a obtener la autorización de sus padres (Locré, Esprit du
Code civil, t. I, ps. 45 y sigts.).
2Q — El error
1148. Error sobre la persona. — El art. 180 no permite
más que una sola especie de error: el error sobre la persona.
Este artículo proviene del tratado de Pothier sobre el Ma
trimonio (núms. 308 a 314), donde se distinguen dos clases de
errores: 1Q el error sobre la persona, que destruye completamente
el consentimiento y que impide la realización del matrimonio;
29 el error sobre las cualidades de la persona, que no impide la
validez del matrimonio, “ya que no es de la esencia del matrimonio

"que la mujer con lá que me caso tenga las cualidades que yo creo
que tiene; basta con que sea con ella que he querido casarme". 289
El art. 180 no es más que la reproducción, por lo menos en
su letra, de la doctrina de Pothier. Ver Brémond, tesis, Montpe-
llier, 1923.
1148 bis. El error en la persona en materia de matrimo

nio. — Acerca de un caso, tan complicado como pintoresco, de
error sobre la identidad, que resultaba originando un error sobre
la naturaleza de la filiación, pero que no ha sido tenido en cuenta
como causa de nulidad porque no se lo ha considerado como
determinante del acto: Ver París, 12 de junio de 1957 (J. C. P.
1957. 10. 110, nota de Lindonq. Ver igualmente a propósito de la
negativa a considerar un error fundado en la pretendida igno
rancia de un divorcio anterior, Trib. civ, Grenoble, 7 de mayo
de 1958, Gaz, Pa,l.r 1958. 2. 82. A las decisiones de las jurisdic
ciones de fondo citadas bajo el núm. 1150 que acusan una decli
nación neta de la autoridad del antiguo fallo de las Cámaras
reunidas del 24 de abril de 1862, agr. Trib. civ. Grenoble, 13
de marzo y 20 de noviembre de 1958 (D. 1959, 495, nota de Cornu),
que ha admitido como causa de nulidad porque ha sido determi
nante del acto, un error sobre las calidades substanciales con
sistente en la ignorancia de la impotencia del marido. Sobre el
conjunto de la cuestión: Ver. bajo el título Centenaire (D. 1959,
Chron., p. 2151), un estudio de G. Cornu que, si no da una vista
completa sobre la doctrina, contiene un análisis detallado y sis
temático de la jurisprudencia.
1149. Análisis del error. — Esta opinión debió ser revisada,

completada y modificada, porque el análisis revela que la expresión
“error en la persona" es suceptible de tres tipos de interpretación:
P Es posible atenerse rigurosamente a la opinión de Pothier y
admitir solamente como causa de nulidad el error sobre la per
sona física, que supone una sustitución de personas casi im
posible de realizar y de la que no hay ejemplos en la práctica
(Malleville, t. I, p. 195 y sigts.; Laurent, t. II, núms. 293 y sigts.). 239 * * * * *
239 El primer cónsul hizo esta observación muy justa: “el error
no puede recaer sobre la persona física; sólo puede referirse a las
cualidades” (Thibaudeau, Mémoires sur le consulat, p. 429). Se cita
el ejemplo de Jacob, que quería casarse con Rachel, y que en cambio
se casó con Lía por efectos de una sustitución fraudulenta realizada
durante la noche por su suegro Laban (Génesis, 29).
29 Se puede considerar suficiente el error sobre la identidad

civil de la persona. En la práctica, se han visto numerosos ejem
plos: un aventurero que se fabrica falsos documentos, o se apo
dera de los de otra persona, y se presenta bajo un nombre que
no es el suyo; no hay error sobre el individuo físico; la otra
persona quería casarse con él, pero existe un error sobre su
filiación y su origen: es un error sobre la persona, es decir,
sobre la identidad jurídica (París, 12 de marzo de 1903, D. 1903.
2. 191; caso Toulouse-Lautrec; comp. Bordeaux, 21 de diciembre
de 1954, D. S. 1955, 242, nota de Esmein). El Primer Cónsul,
llamaba a esto un error sobre la familia (Fenet, t. IX, p. 463). Se
advertirá que el error en este caso está provocado generalmente
por maniobras dolosas. Pero es el error en sí mismo y no el dolo
el que constituye la causa de nulidad (núm. 1144).
3Q Finalmente, se puede llegar a considerar que un error que
recae so-bre una cualidad sustancial de la persona, puede viciar
el consentimiento (Cf. la interpretación jurisprudencial de la ex
presión “error sobre la sustancia de la cosa’' en el art. 1110).
Este sistema deja a los Tribunales la facultad de anular el matri
monio siempre que se pruebe que uno de los esposos se engañó
sobre una cualidad de su cónyuge de características tales que no
habría consentido en el matrimonio, de haber sabido la verdad. Entre
las cualidades de este tipo, a las que Hcc propuso dar el nombre
de atributos de la persona, se citan especialmente la nacionalidad,
la religión, la ausencia de todo compromiso religioso contrario al
matrimonio. Es así, que parecería ser conveniente desde cualquier
punto de vista que una mujer, ferviente católica, casada por error
con un sacerdote o un monje exclaustrado, pueda pedir la anu
lación de su matrimonio. Esta última opinión fué adoptada por
muchos autores (Demolombe, t. III, núm. 253, Pont, Revue critique,
1861 y 1862; Comp. Huc, t. II, núms. 75 y sigts.). Parecería también
haber sido la opinión de los autores del Código. Thib/xudeau decía,
que dentro del orden social, los individuos tienen cualidades esen
ciales que los personalizan y que, en el caso de que creyendo que
se contrae matrimonio con un individuo que tiene determinadas
cualidades, una persona se casa con otro que no las tiene, hay
ciertamente un error en la persona; Tronchet decía por su parte
que el error depende de circunstancias que se diversifican hasta
el infinito, en una forma en que la ley no puede abarcarlas a
todas y debe formular el principio sin determinar los diversos casos
en que hay error (Fenet, t. IX, ps. 45-56).
1150. Jurisprudencia. — La jurisprudencia ha vacilado

durante mucho tiempo sobre que partido tomar; fue fijada
por una resolución, solemne de la Corte de casación (Cam.

reunidas, 24 de abril de 1862, D. 1862. I, 153, conclusiones del
Procurador general Dupin, S. 1862, I. 342), dictada en una
causa en la que se trataba de una mujer que se había casado
sin saberlo con un ex presidiario, el marido había sido con
denado en su juventud a quince años de trabajos forzados
por su complicidad en un asesinato. Se juzgó que este tipo de
error no constituía el error en la persona previsto por el art.
180. Desde entonces, se tuvo por cierto que si un matrimonio
puede ser anulado por error sobre la identidad (física o civil)
de la persona, cuando este error determinó la voluntad
(Bordeaux, 21 de diciembre de 1954, D. 5. 1955. 242, nota de
Esmein), el error sobre las cualidades de la persona no
se tiene en cuenta.290
Los jueces se han pronunciado en este sentido en numerosas
ocasiones (Ver 21 de marzo de 1866, D. 1866. 2. 87; Trib. Pont-
L’Eveque, 22 de mayo de 1906, D..1907. 5. 5.; Strasbourg, 21 de
diciembre de 1920, D. 1923. 2. 116; nota de Nast; Trib. Bordeaux,
9 de junio de 1924, Gaz. Palais, 1924. 2. 201; Trib. Rochefort, 26
de abril de 1926, Gaz. Palais, 1926, 2. 299; Trib. Seine, 28 de no
viembre de 1930; Gaz. Peíais, 1930, 2. 917; 18 de enero de 1938,
D. P. 1939. 2. 32, D. 1938. 2. 119; París, 20 de julio de 1943, D. A.
1944. 7, S. 1943. 2. 36).
No obstante, pudieron comprobarse algunas disidencias, aunque
esta jurisprudencia haya surgido de un fallo de las cámaras
reunidas. Dos sentencias del tribunal del Sena, cierto que ins
piradas por la guerra de 1914, parecieron señalar una orientación
de la jurisprudencia hacia una interpretación más liberal del art.
180: en el caso de dos mujeres que se habían casado con alema
nes, decidió que el error sobre la nacionalidad del marido per
mitía anular el matrimonio cuando se probaba que la mujer habría
negado su consentimiento si hubiese conocido la verdad (Trib.
Seine, 4 de febrero de 1918 y 2 de enero de 1920, D. 1920. 2. 78.
290 El sistema seguido por la jurisprudencia moderna reproduce

con bastante exactitud la antigua teoría canónica. Los canonistas re
conocían como dirimente al error sobre la persona, error persones y
entendían por ésto el error sobre la identidad de la persona; rechaza
ban por el contrario el error sobre las cualidades, error qicalitatis. Sin
embargo, el error sobre la cualidad se convertía en un error sobre la
persona cuando tenía como resultado dar a esta persona una indi
vidualidad social distinta a la propia. Ver, sobre este punto, A. Esmein,
Le mariage en droit canonique, t. I, ps. 312-317.
S. 1920. 2. 129, nota de H. Rousseau). Las circunstancias de hecho

a consecuencia de las cuales fue dictado, brindan innegable interés
a una sentencia del Tribunal civil de Bressuire del 26 de julio
de 1944 (D. 1945. 94): el marido, a quien se buscaba como autor
de un asesinato, fue detenido a la salida de la alcaidía donde
acababa de celebrar el matrimonio y la mujer obtuvo la anula
ción de la unión por error en la persona ya que la falta de vida
en común, condenaba de antemano al fracaso la demanda de
divorcio.
1151. Crítica de la jurisprudencia. — Esta última cita señala

la decrepitud de la jurisprudencia. La autoridad de un fallo dictado
por las cámaras reunidas puede ser cuestionada principalmente
porque la doctrina en la que se inspiró está superada. En la
época en que fue dictado el fallo citado (24 de abril de 1862),
el divorcio estaba abolido. La Corte de casación temía que esa
prohibición se eludiese fácilmente, por medio de las anulacio
nes que se habrían podido obtener con demasiada facilidad, al
aplicarse una definición excesivamente amplia del error (Ver en
este sentido las conclusiones de Dupin)29i Y este fue sin duda
el argumento decisivo.
Ahora que está restablecido el divorcio, el argumento ha
desaparecido. Aún. más: por un curioso vuelco de las situaciones,
la interpretación rigurosa del art. 180 acarrea la curiosa conse
cuencia (indicada más adelante) de que los tribunales aceptan
actualmente como cousa de divorcio, contrariamente a toda lógica,
el hecho de que un cónyuge haya permitido que se suscitara
un error sustancial sobre su persona, lo que debería ser causa
de nulidad (núm. 1440).
Así, la solución de la Corte de casación conduce a resultados
desconcertantes: una joven honesta se casa con. un truhán, y allí
hay un simple error en la cualidad. Pero un hombre se hace
pasar por noble utilizando papeles que le atribuyen un estado
civil falso, y su superchería producirá la anulación del matrimonio
porque hubo un error sobre la persona. En el segundo caso, la *
291 Se agregaba a esto, en el caso presentado ante las cámaras

reunidas, que el “ex presidiario’' era, en realidad, la víctima de un
error judicial: testigo de un asesinato, había sido condenado como
cómplice y su conducta en el presidio de Nouméa había sido exce
lente. Comp. con lo que se dice en el número 244 respecto al hecho
de que cuando la jurisprudencia debe tomar partido sobre una cues
tión de principio, sufre inevitablemente la influencia de considera
ciones propias de la causa que se decide.
Condiciones de moralidad 201
persona engañada es mucho menos digna de interés que en el

primero.
El único argumento que podría sostenerse en la actualidad
está tomado de la dificultad de la prueba. Pero, parecería que
los jueces, sin necesidad de investigaciones aventuradas sobre las
intenciones, podrían tomar en cuenta los errores que, dentro de un
determinado medio social, parecen susceptibles de viciar el con
sentimiento. Datos objetivos como los conceptos morales y religiosos
imperantes en ese medio, permitirían una apreciación de motivos
que no tendría nada de conjetural o arbitrario.
El antiguo código italiano (art. 105), tenía la misma redac
ción que el francés, pero la jurisprudencia italiana la interpretaba
ampliamente. Se vió anular un matrimonio contraido por un turco
que había ocultado su nacionalidad (Brescia, 10 de octubre de
1883. D. Jur. gén. Suppl. V9 Lois, núm. 290).292 En Alemania, el
Código civil autoriza la anulación del matrimonio, cuando el
error recae sobre una cualidad personal, de tanta importancia,
que el otro cónyuge no habría contraido matrimonio, si hubiese
conocido la verdad de las cosas (art. 1333). Es el sistema adoptado
por el Código civil suizo (art. 124-2°). El Código brasileño (art.
219) enumera los errores substanciales.
Sección 2
CONDICIONES DE MORALIDAD
1152. Enumeración. — A las condiciones, de aptitud, na

tural se agregan las condiciones que tienen' como fin asegu
rar la moral de la unión proyectada. Es preciso que no con
curra ninguna de las prohibiciones establecidas por la ley.
Antiguamente, esas prohibiciones eran muy numerosas (núm.
1153), pues el derecho canónico mostraba gran rigor al res
pecto. La laicización del matrimonio y el debilitamiento de
ciertos conceptos morales han restringido progresivamente su
importancia.
292 El nuevo código Italiano (art. 120) da, sin embargo, una so- < •
lución restrictiva: el error sobre las cualidades del cónyuge no es
una causa de nulidad a menos que resulte un error sobre la iden
tidad de la persona.
Actualmente, existen tres prohibiciones por las siguientes

causas: l9 el parentesco por consanguinidad o afinidad; 29 la
existencia de un primer matrimonio no disuelto todavía; 3V
el temor de una confusión de sangre (turbatio sanguinis),
Se dividen en dos categorías:
La primera prohibición es relativa, en el sentido de que
se prohíbe el matrimonio con tal o cual persona determinada
(un pariente), pero no con las demás. Se funda en efecto, en
una relación particular que existe entre dos personas y que
no existe entre cada una de ellas y las demás personas. Su
efecto por lo tanto es muy limitado.
Las dos últimas son absolutas en el sentido de que prohí
ben el matrimonio con cualquier otra persona quienquiera sea.
Tienen además’ en común que solo se aplican en caso de
segundo matrimonio.
Ciertos autores reservan el término de impedimento para el
caso en que la unión proyectada tropiece con una prohibición
legal. Dan como razón que, al contrario de lo que sucede con
las otras condiciones, las condiciones de moralidad se suponen
cumplidas, de modo que se debe presentar la prueba de la exis
tencia de un impedimento contra ¡os futuros esposos.
Esta distinción basada en una regla de prueba, es algo arti
ficial y ofrece el peligro de hacer olvidar que en todos los casos
en que falta una de las condiciones impuestas por la ley, el
matrimonio no debe ser celebrado.
1153. Prohibiciones desaparecidas. — Las prohibiciones de

matrimonio responden a diversas razones y muchas han desa
parecido en la actualidad. Al considerarse el matrimonio sola
mente como un contrato civil, el acuerdo de voluntades se con
vierte en el elemento principal y la calidad personal de los cónyuges
es indiferente. Antiguamente no era así:
. 1° En el antiguo derecho romano, no era posible el matrimo
nio éntre ingenuos y libertos, entre patricios y plebeyos, es decir,
entre dos personas de distinta clase social. En la antigua Francia,
tampoco era posible entre blancos y negros (Código negro de
1724). La religión cristiana hizo desaparecer estos impedimentos
de orden político. Se los ha visto reaparecer en ciertas legislacio
nes contemporáneas como consecuencia de ciertas medidas anti-

semitas.293
2? Había otras relativas a la diferencia de religión (Ver
Edicto de noviembre de 1680 sobre el matrimonio entre católicos
y herejes) y al parentesco espiritual derivado del bautismo. Por
otra parte, el sacerdocio y los votos religiosos tampoco permitían
el matrimonio;-?4
3? Finalmente, razones de moralidad pública impusieron ciertos
impedimentos: el impedimento de pública honestidad resultante
de esponsales, el rapto o la seducción de una joven, el asesinato
.del cónyuge precedente. El Código civil había admitido como
impedimento, la complicidad en el adulterio (art, 258), que fue
suprimido por la ley del 15 de diciembre de 1904.2?5 Prohibió
también el nuevo casamiento entre esposos divorciados (art. 255).
Este impedimento fué atenuado por la ley del 26 de marzo de
1924 y fue suprimido por la ley del 4 de enero de 1930.
§ 1. — Prohibición relativa concerniente al parentesco

por consanguinidad o afinidad
1154. Motivos de la prohibición. — La prohibición del
matrimonio entre parientes cercanos, se basa en una doble
razón:
1? Una razón fisiológica. En las uniones entre parientes
se debilita la raza; los hijos a veces pueden morir o resultar
afectados de sordera, locura o epilepsia.
293 El decreto del 18 de junio de 1941 prohibía a los funcionarios

del servicio exterior contraer matrimonio con mujeres de nacionalidad
extranjera, pero sólo se trataba de una regla administrativa con una
sanción disciplinaria. El decreto fue anulado por el del 4 de septiembre
de 1947, que revivió las disposiciones del decreto del 15 de julio de 1938.
294 La cuestión del matrimonio de los sacerdotes católicos fue
discutida con posterioridad al Código civil al reconocer el Concordato
a la Iglesia católica. La Corte de casación había admitido la validez de
ese matrimonio (25 de enero de 1888, D. 88, 1, 97; S. 88, I, 193). La
cuestión no se planteó más después de la separación de las iglesias
y del Estado.
295 La regla fue establecida por un edicto de Augusto: Lex Julia
de adulterios (Dig. 48, 5, fr. 40). La moralidad de la regla fue discu
tida. Su supresión acarreó a modo de consecuencia la posibilidad de
legitimar los hijos adulterinos.
296 El impedimento fue suprimido cuando había hijos legítimos
del primer matrimonio y cuando el segundo cónyuge había muerto
después del divorcio.
2Q Una razón moral. Entre parientes cercanos que viven

o se reunen a menudo bajo el mismo techo, la perspectiva de
un posible matrimonio, podría provocar desórdenes..
Esta segunda razón es aplicable solamente a los parien
tes por afinidad.
El matrimonio celebrado entre parientes o afines en el grado
prohibido es nulo y el vicio que los afecta lleva el nombre de
incesto. Es notable que el incesto, que en muchos países es un
crimen, no sea castigado en Francia. La sanción puramente civil
de la nulidad del matrimonio es la única, y naturalmente solo
alcanza a quienes se casan y no a los que viven en concubinato.
1155. Antiguo alcance ds la prohibición. — En la época en

que el derecho canónico era el único que regía el matrimonio,
había impuesto prohibiciones muy extensas, hasta el sexto y sép
timo grado canónico, lo que, según el cómputo civil, daba el
grado 12 y 14. Esas prohibiciones tuvieron un resultado singular:
los matrimonios de las casas reinantes de Europa que se unían
casi siempre entre sí, y tenían como fin especialmente crear
alianzas entre las familias, en el sentido político del término, en
su mayoría estaban expuestos a ser anulados y en la práctica,
se vieron ejemplos escandalosos de anulación. Era necesario reac
cionar: en el año 1215, él Concilio de Letrán limitó las prohi
biciones en línea colateral al cuarto grado canónico, que es el
grado de nietos de primos hermanos (el grado octavo civil).
Además, las dispensas se otorgan con facilidad. Ver Fleury, Re
cherches historique sur empechements de mariage fondés sur la
párente en droit canonique, tesis, París, 1933. Bajo la Revolución,
la prohibición existió solo en línea directa y entre hermanos y
hermanas. El Código civil también se mostró muy parco en pro
hibiciones.
1156. Prohibición en línea directa. — El matrimonio está

prohibido en todos los grados entre personas unidas por un
vínculo de parentesco por consanguinidad o afinidad en línea
directa, sea legítimo o natural (art. 161).
En materia de adopción, el nuevo art. 354 solo menciona los
afines en primer grado: prohíbe el matrimonio del adoptado con
el cónyuge del adoptante, y el del adoptante con el cónyuge
del adoptado. Pero, dada la edad que tiene generalmente el
adoptante (más de 40 años) parece inútil prever uniones entre
personas de un grado más lejano.
1157. Prohibiciones en línea colateral. — Existe pro

hibición:
l9 Entre personas que son parientes en el segundo grado:
hermanos y hermanas, sin que se haga distinción entre el
parentesco legítimo o natural (art. 162). Respecto de los pa
rientes por afinidad en segundo grado, cuñados y cuñadas, la
prohibición que regía en todos los casos, fue suprimida por la
ley del l9 de julio de 1914, en el caso en que el matrimonio
hubiese sido disuelto por la muerte del cónyuge; subsiste
solo para el caso en que el matrimonio se hubiese disuelto
por divorcio (art. 162).
En el caso de adopción puede existir el parentesco en el grado
de hermanos y hermanas entre hijos adoptivos de un mismo in
dividuo o entre el adoptado y el hijo del adoptante nacido des
pués de la adopción (nuevo art. 354), porque la adopción solo
es posible por parte de una persona que no tiene hijos. En todos
estos casos, el art. 354 permite levantar la prohibición por causas
graves.
29 Entre parientes en el tercer grado, tío y sobrina, tía y
sobrino. Esta prohibición sólo se limita al parentesco legíti
mo: el art. 163 no menciona como lo hacen los arts. 161 y
162, a los parientes naturales al lado de los parientes legíti
mos. No se aplica tampoco a la afinidad; una persona por lo
tanto puede casarse con el ex cónyuge de su sobrino o de su
sobrina, o con el de su tío y su tía.
Se planteó la cuestión de si las expresiones “tío, tía, sobrino,
sobrina” del art. 163 comprenden a los tíos y tías-abuelas, los
sobrinos y las sobrinas-nietos. El problema fue sometido al Con
sejo de estado, que lo resolvió negativamente el 23 de abril de
1308, y esto parece ser también lo que resulta de las discusiones
preparatorios del Código civil. Pero el dictamen del Consejo no
fue aprobado, y Napoleón hizo publicar en el BuUetin des Lois, del
7 de mayo de 1808, una decisión contraria que prohibía el ma
trimonio entre tío-a’ouelo y sobrina-nieta. Por más que esta decisión
no fue dictada en la forma ordinaria, de los decretos y carece
de firma, la jurisprudencia se conforma a ella (Req., 28 de no
viembre de 1877, D. 1878. I. 209, S. 1878, I. 337).
1158. Cuestión relativa al parentesco natural. — Por regla

general, el parentesco natural sólo produce efectos legales cuando
está comprobado regularmente y la ley acostumbra a hablar de

hijos naturales agregando siempre las palabras “legalmente re
conocido’', lo que designa la forma regular de establecer la fi
liación, y como consecuencia del parentesco. En este caso, por
alguna razón extraordinaria, estas palabras no figuran en el texto.
En la época de la escuela exegética, ciertos autores creyeron poder
demostrar por medio de los trabajos preparatorios, que esta omi
sión era intencional: la Corte de Lyon solicitó que se agregasen
las palabras “legalmente reconocidos”, pero su observación no
fue tenida en cuenta. La única razón valedera consiste en señalar
el escándalo que sería que un hombre contrajese matrimonio con’
su hija o su hermana natural no reconocida, cuando el parentesco
es seguro y conocido por todo el mundo. Ver en ese sentido, Trib.
civ. de Versailles, 13 de enero de 1892, S. 1892. 2. 92. Sin embargo,
la opinión dominante es en el sentido contrario (Grenoble, 14
de enero de 1899, D. 1890. 2. 193, nota de Flurer). Se necesitaría
un texto formal y este texto falta. También conviene observar
que a falta de una verificación regular de la filiación, se podría
caer en la pura arbitrariedad. Ver Bogros, De la filiation naturelle
de fait, tesis, Poitiers, 1921; ver igualmente Savatier, Réalisme et
idéalisme en droit civil d’aujourd’hui. Structures matérielles et
structures juridiques, Études Ripert, 1950, t. I, p. 75.
La ley del 19 de julio de 1955 (mod. art. 342) ha producido
cierta confusión en la cuestión, por lo menos en lo que concierne
a los hijos incestuosos y adulterinos. Los autoriza, en efecto, a
reclamar alimentos sin que se haya “proclamado la existencia
de un vínculo de filiación’. Sin embargo es evidente, que el juez
sólo impondrá la obligación alimentaria a las personas que consi
dera como el padre y la madre del hijo. Suponiendo luego que
se forme un proyecto de matrimonio entre dos jóvenes que se
habrían hecho reconocer el derecho a una pensión alimentaria
contra las mismas personas, sobre la base del nuevo inc. 2, del
art. 340, la existencia de un parentesco incestuoso o adulterino sino
en derecho, se deducirá, por lo menos de hecho, de la decisión
judicial. El oficial del Estado civil por lo tanto, podrá encontrar
allí, en ausencia de un texto formal, un justo motivo para ne
garse a celebrar el matrimonio, porque se debe evitar un escándalo.
1159. Combinaciones de parentesco o afinidad en que está

permitido el matrimonio. — No hay más impedimentos para el
matrimonio que los citados, fundados en el parentesco por con
sanguinidad o afinidad. Así, está permitido el matrimonio entre
primos hermanos. Dos hermanas pueden casarse con dos hermanos;
dos hermanas pueden casarse una con el padre y la otra con el '
hijo. Del mismo modo, cuando un viudo con un hijo se casa con
una viuda que tiene una hija, el hijo de uno puede casarse con
la hija de la otra.
1160. Dispensas por razones de parentesco. — El obstácu

lo impuesto por el parentesco para el matrimonio, puede ser
salvado en tres casos por medio de dispensas acordadas por el
Presidente de la República:
l9 Entre tío y sobrina o entre tía y sobrino (parientes
en tercer grado);
2- Entre tío-abuelo y sobrina-nieta o entre tía-abuela y
sobrino-nieto. (parientes en cuarto grado) (art. 164 y deci
sión imperial de 1808) ;
39 Entre hijos adoptivos y entre adoptado y los hijos del
adoptante que pudieran nacer posteriormente (art. 354).
161. Dispensas por razones de afinidad. — El obstáculo

resultante de la afinidad puede salvarse:
l9 Entre cuñados y cuñadas (L. del 16 de abril de 1832).
en el caso excepcional en que todavía subsiste esta prohi
bición;
29 En línea directa, cuando el matrimonio que había
originado la afinidad ha sido disuelto por el fallecimiento
de uno de los cónyuges (L. del 10 de marzo de 1938).
Esta última solución es singular. En realidad, resulta de los
trabajos preparatorios que el legislador quiso posibilitar el
matrimonio entre el viudo o la viuda y el hijo que el cón
yuge precedente tenía de un primer matrimonio. Pero a
causa de la generalidad de los términos empleados, el nuevo
texto no rige esa sola hipótesis: en adelante, una viuda pue
de casarse con su suegro y un viudo con su suegra.
1162. Procedimiento de la dispensa. — Las dispensas son acor

dadas por el Presidente de' la República, según el informe del
Ministro de Justicia y después del dictamen del ministerio público
del lugar del domicilio del solicitante. La resolución del 20 de
pradial del año XX reglamentó la forma de otorgar estas dispen
sas. Se percibe un derecho de sellos. Una circular ministerial de
noviembre de 1904 recomendó al Ministerio fiscal mostrarse muy

amplio en el otorgamiento de dispensas, y derogó una circular en
sentido contrario del 11 de noviembre de 1375. No hay sanción
penal para el oficial del estado civil que celebra un matrimonio
sin exigir esas dispensas (Nancy, 15 de julio de 1909, S. 1910. 2.
105). Además, el número de dispensas por parentesco no excede
a la centena por año (114 antes de 1921, 82 en 1922); el número
de dispensas por afinidad que excedía al millar por año antes
de la ley de 1914 (1141 en 1913), descendió a una cifra ínfima
(26 en 1921, 46 en 1922). En la actualidad no se publican las cifras.
§ 2. — Prohibiciones absolutas en caso de nuevo matrimonio
A. Existencia de un matrimonio anterior no disuelto

1163. Razón de ser de la prohibición. — Para poder ca
sarse, es necesario ser libre, es decir, soltero, viudo o divor
ciado. Quien está unido por un primer matrimonio, no puede
contraer un segundo (art. 147). Se produciría bigamia y el
segundo matrimonio sería nulo.
La ley que prohíbe la bigamia es una ley de orden público;
se impone por lo tanto, también, a los extranjeros que viven en
Francia y cuya ley nacional admite la pluralidad de esposas (Ver.
Trib. Villefranche-sur-Saóne, 6 de noviembre de 1951, Rev. critique,
droit international privé, 1953, 764). Sin embargo, los extranje
ros bigamos no se exponen a ser perseguidos al entrar en Francia,
ya que por hipótesis, sus matrimonios fueron celebrados fuera
del territorio; y lo que la ley prohíbe y castiga es el hecho de
la celebración del segundo matrimonio en Francia. Además, res
peta las costumbres de las poblaciones musulmanas en los depar
tamentos y países de ultramar.
1164. Caso de ausencia de un cónyuge. — La ausencia jamás

suministra la certidumbre de la muerte; de lo que resulta que
el cónyuge abandonado no está en libertad de volverse a casar,
aún cuando la ausencia fuese muy prolongada, porque no puede
probar la disolución del matrimonio, presentando el acta de de-fun
dón del cónyuge (núm. 872).
La regla no se aplica si existe una declaración judicial de fa
llecimiento. Sin embargo, la ley del 30 de abril de 1946 (mod. art.
90) había impuesto al cónyuge supérstite, en el caso previsto por
ella, la observación de un término de espera de un año, después
de la sentencia, antes de poder volver a casarse. Fue derogado por

la ley del 7 de enero de 1952.
1165. Represión de la bigamia. — La bigamia, en el caso de

mala fe del esposo que se casa nuevamente, constituye un delito
penal. Este delito antiguamente estaba calificado como crimen
(art, 340 del C. pen), pero la ley del 17 de febrero de 1933 hizo
de ella un simple delito correccional, castigado con prisión de
seis meses a tres años y una multa de 12.000 a 1.200.000 francos.
Esta ley no tuvo como fin atenuar la represión del hecho; por el
contrario, fue motivada por la excesiva indulgencia que mostraban
las Cortes criminales.
1166. Prevención de la bigamia. — Una ley del 17 de agosto

de 1897 organizó medidas destinadas a impedir que se produzca
la bigamia, o por lo menos a hacerla más difícil. Debe inscribirse
una mención del matrimonio en un plazo breve, al margen del acta
de nacimiento de los esposos. Los extractos de las actas de na
cimiento llevan la fecha del día en que se entregan, y quien
quiere casarse, debe presentar al oficial del estado civil, un ex
tracto que no date de más de tres meses si fué entregado en
Francia, y de no más de seis meses, si fue entregado en una
colonia o en un consulado (art. 70). Por este medio el oficial del
estado civil encargado de proceder a un matrimonio, puede saber
en forma bastante aproximada, si los esposos están ya unidos por
un matrimonio anterior.
B. Plazo de viudez
1167. Carácter temporario de la prohibición. — Siem
pre que la mujer sobrevive a la disolución de su matrimonio,
la ley le impone un plazo de 300 días 297 que debe dejar
transcurrir antes de casarse nuevamente. La prohibición se
impone a la mujer en el caso de muerte del marido por el
art. 228 y para el caso de divorcio por el art. 296. Se lo ex
tiende por analogía al caso en que el matrimonio ha sido
anulado. Así, la expresión, plazo de viudez que se emplea ha
bitualmente, para calificarlo, es demasiado limitada, porque
sólo se adecúa a un caso sobre tres.
297 El Código de 1804 fijaba un plazo de diez meses; en el calendario

revolucionario que regía entonces, los meses eran de treinta dias.
1168. Motivos. — El plazo de 300 días fijado por la ley es

el de los embarazos más largos (art. 312 y 315). Pasado este
tiempo existe la seguridad de que los hijos no tienen como padre
al primer marido. Esta regla no está destinada a imponer a las
viudas una especie de luto legal ya que se aplica a mujeres que
no son viudas, y los hombres, aunque enviuden, no están some
tidos a él. Tiene como motivo impedir una confusión de sangre
(Turbatict sanguinis o partus), es decir, la incertidumbre sobre
el verdadero padre del hijo. En efecto, la ley, para determinar la
paternidad legítima, ha debido estimar la posible duración de los
embarazos en una forma algo amplia, de modo de comprender los
casos extremos de extensión o de brevedad; les asigna una dura
ción de 300 días como máximo y de 180 como mínimo lo que deja un
intervalo de 121 días, durante el cual se ubica necesariamente la
concepción. Si una mujer pudiera casarse inmediatamente de la
disolución de su primer matrimonio, y tuviese un hijo antes de
transcurrir los 300 días de la disolución del primer matrimonio,
ese hijo podría ser atribuido legalmente a los dos maridos, ya
que el período de 121 días durante el cual era posible la concepción,
habría comenzado en vida del primer marido y no habría expirado
en el momento de la celebración del segundo matrimonio.
1169. Punto de partida del plazo, — l9 En el caso de muerte

del marido, el plazo de 300 días corre a partir del día del falleci
miento (art. 228). Sin embargo, si el marido fallece durante el
transcurso de una instancia de divorcio o de separación de cuerpos,
o durante una separación de cuerpos, la mujer podrá volver a
casarse en las mismas condiciones que la mujer divorciada (art.
296, inc. 3, y 306, inc. 2, mod. Ley del 4 de febrero de 1928);
2o En el caso de divorcio el plazo corría antiguamente a partir
del día de la transcripción del divorcio, pero esta ley fue modi
ficada sucesivamente por la ley del 13 de julio de 1907, la ley
del 9 de agosto de 1919 y la ley del 4 de febrero de 1928. En virtud
del nuevo art. 296, inc. 1, el plazo corre a partir del día de la
ordenanza que permite la notificación (art. 236, mod. L. 18 de
febrero de 1938) la que, si no había una previa separación de
hecho, autoriza al esposo demandante a elegir una nueva residen
cia. Si la instancia dura más de 300 días, o si el divorcio estuvo
precedido por una separación de cuerpos, la mujer podrá volver
a casarse inmediatamente después del divorcio (art. 297). El
legislador considera que no se debe temer la confusión de sangre,
porque ya no existían relaciones entre los cónyuges (se debe
relacionar esta disposición con la regla relativa a la legitimación
de los hijos nacidos durante el juicio de divorcio).
1169 bis. Punto de partida del plazo de viudez en caso de

divorcio. — La ordenanza del 23 de agosto de 1958 ha retocado
de nuevo los arts. 296 y 297 C. Civil.
En el caso de divorcio, la transcripción ha sido suprimida
(núm. 1522) pero la publicidad, asegurada en adelante por mencio
nes al margen del acta de matrimonio y del acta de nacimiento
de cada uno de los esposos, queda fuera de cuestión. Por lo cual
se acusa aún la tendencia legislativa a facilitar el nuevo matri
monio. Está sentada la regla de que el nuevo matrimonio es
posible tan pronto como la sentencia que haya pronunciado el
divorcio se vuelva definitiva, si ha transcurrido un plazo de 300
días desde que se dictó la decisión que autoriza a los esposos a
tener una residencia separada. A falta de tal decisión, el nuevo
matrimonio no es posible sino a la expiración de un plazo de
trescientos días que comienza a correr el día en que la sentencia
de divorcio se torna definitiva (art. 296 nuevo inc. I). El plazo
de trescientos días finaliza en caso de parto sobrevenido después
de la decisión que autoriza la residencia separada o, en su defecto,
después que la sentencia de divorcio se vuelve definitiva (La regla
anterior ha sido, pues, moderada en el sentido que se indica
en el texto, como conveniente (art. 296 nuevo, inc. 2). Si el marido
muere antes que el divorcio haya sido pronunciado o antes que
la sentencia de divorcio sea definitiva, la viuda puede volverse a
casar si han transcurrido más de trescientos días desde que ha
sido dictada la decisión autorizando la residencia separada (art.
296, inc. 3 nuevo). Cuando el divorcio ha sido pronunciado por
conversión' de una separación de cuerpos, la mujer puede contraer
nuevo matrimonio desde que la decisión de conversión sea defini
tiva (art. 298 nuevo).
En último análisis, las nuevas nupcias de la mujer divorcia
da se hacen posibles -a partir del día en que la sentencia de
divorcio pasa a ser definitiva, siempre que de los datos del pro
cedimiento (separación regular de los esposos) y, llegado el caso,
de la ocurrencia de un acontecimiento que procure por sí mismo
certidumbre total (parto de la mujer, muerte del marido), resulte
que, habida cuenta de la mayor duración posible del embarazo, está
descartado el peligro de una confusión de sangre. La publicidad
del divorcio ya no está llamada a producir efecto, sino en las
relaciones entre los ex-esposos y los terceros.
1170. Reducción legal del plazo. — Si la mujer da a luz du

rante el plazo de viudez, desaparece la razón de ser de la prohi
bición. Sin embargo, el Código no ha previsto esta hipótesis. La ley
del 9 de diciembre de 1922, modificando el art. 228, decidió que
el plazo de viudez termina en caso de alumbramiento producido

después del fallecimiento del marido o después de la transcripción
de la sentencia o de la resolución que pronuncia el divorcio. Esta
última disposición no es lógica. 'Debía decir: después de la or
denanza o la sentencia que señala el punto de partida del plazo
de viudez.
1171. Reducción judicial del plazo. — Una nueva reforma

fue introducida por la citada ley del 4 de febrero de 1928. Esta
ley decidió que el plazo podía ser abreviado cuando de las cir
cunstancias resulta con evidencia que el marido precedente no
pudo cohabitar con su mujer en los últimos 300 dias del matri
monio. Esta es una cuestión de hecho. Se deberá verificar que
uno de los esposos dejó el domicilio conyugal voluntariamente (Trib.
Toulouse, 5 de mayo de 1928, La Loi, 3 de junio, nota de Ed. Lévy),
u obligadamente, por ejemplo, en caso de internación (Trib. Arras,
28 de octubre de 1929, Gaz. Palais, 15 de diciembre). Esa impo
sibilidad de cohabitación será comprobada por una ordenanza
del presidente del Tribunal civil en cuya jurisdicción debe cele
brarse el nuevo matrimonio. La ley del 19 de febrero de 1933,
que modifica el art. 228, decide que la demanda debe notificarse
al ministerio público y que en caso de rechazo no habrá lugar
a apelación (París, 20 de noviembre de 1928, D. H. 1929, 73).
Sección 3
CONSENTIMIENTOS REQUERIDOS PARA EL

MATRIMONIO DE LOS MENORES
§ 1. — Generalidades
1172. Protección debida a los menores. 298 — El hombre
y la mujer contraen al casarse los compromisos más graves
de toda su vida: deben ser capaces de comprender su alcan
293 Hay igualmente personas que, por razones completamente dife

rentes, no pueden tampoco contraer matrimonio sin autorización; tres
decretos del 16 de junio, del 3 y del 28 de agosto de 1808, prohibieron
a los militares, marinos y gendarmes, casarse sin autorización de sus
superiores, que se otorga a los oficiales por el Ministro, y a los sub
oficiales y soldados por el Consejo de administración de su cuerpo. Ver
los decretos del 24 de octubre y del 19 de diciembre de 1939 suspen
diendo esta autorización durante la guerra (el decreto del 14 de no-
Consentimientos requeridos para el matrimonio. .. 213
ce y también de cumplirlos. Quien se casa dispone de su fu

turo, y lo que aumenta aún el peligro, es que actúa ordinaria
mente bajo el imperio de un sentimiento que perturba y
acalla la razón. Así se explica que los menores no puedan ca
sarse libremente: necesitan el consentimiento de sus padres
o de su familia.
Ver Vantroys, tesis, París, 1889. Frank Bernard, tesis, Pa
rís, 1899.
1173. Sentido especial del término “consentimiento”.

— El término “consentimiento” que se, emplea aquí según la
misma terminología del Código, no está tomado en su sentido
ordinario. Designa en realidad una autorización. El matrimo
nio es un acto demasiado personal para que no sea el mismo
menor quien da su consentimiento, en el sentido habitual del
término. Pero la ley exige que este consentimiento en alguna
forma sea corroborado por la voluntad familiar.
1174. Inutilidad del consentimiento de los padres en derecho

canónico. — En el derecho romano, la patria potestad duraba
tanto como la vida del padre. Se operó una lenta reacción a me
dida que se debilitaban las tradiciones romanas: se permitió que
los hijos de familia se casasen sin el consentimiento de sus padres.
El movimiento, iniciado bajo los emperadores paganos, se completó
a fines de la Edad Media. Los canonistas adoptaron pronto la
doctrina de la validez del matrimonio contraído sin el consentimiento
del padre de familia y el Concilio de Trento lo proclamó solem
nemente en su XXIV sesión, dictando anatema contra les parti
darios de la nulidad. Esta es la manifestación más notable de
una tendencia constante del derecho canónico, que quiso asegurar
viembre de 1940 que dictaba esta medida, fue anulado por la Ord. del 2
de noviembre de 1945). Durante mucho tiempo, la necesidad de auto
rización se aplicaba aun a los hombres de la reserva que estaban en
sus hogares. En la actualidad está suprimida (ley del 31 de marzo de
1928, art. 58). El oficial del estado civil que celebraba a sabiendas el
matrimonio de un oficial, suboficial o soldado sin exigir el documento
con la autorización o sin agregarlo al acta de matrimonio, incurría en
la pena de destitución (Dec. de 1808, art. 3). El matrimonio de los
funcionarios del servicio exterior está sometido a las condiciones fija
das por el decreto del 15 de julio de 1938 (D. del 4 de setiembre de
1947 anulando el D. del 18 de julio de 1941 y el D. del 19 de setiembre
de 1951).
a todo precio la libertad matrimonial (Esmein, Le mariage en droit

canonique, t I, p. 85; Basdevant, Des rapports de l'Eglise et de
l’état dans la législation du mariage da Concite de Trente au
Code civil, tesis, París, 1900).
1175. Sanciones establecidas por el poder civil. — Los parla

mentos no aceptaron la decisión del derecho canónico, y mantu
vieron la necesidad del consentimiento de los padres. Sin embargo,
salvo en algunas sentencias aisladas, no conservaron el sistema
romano intacto y adoptaron un término medio: los menores de 25
años fueron los únicos obligados a obtener el consentimiento de
sus padres; los mayores debían solamente solicitar su consejo, y,
en caso de negativa, podían pasarla por alto.
Los menores que prescindían del consentimiento de sus pa
dres, se casaban ordinariamente en secreto. De allí proviene el
nombre de matrimonio clandestino que se daba a estos matrimonios
y que quería decir matrimonios no autorizados por los padres299
Encontraremos más adelante, al referirnos a la celebración del
matrimonio, otro sentido de la expresión, que no se debe confundir
con éste. Los matrimonios clandestinos eran frecuentes; para im
pedirlos, los reyes establecieron contra ellos una legislación cada
vez más severa. Un edicto de Enrique II, dictado en febrero de
1556, permitió a los padres desheredar a sus hijos casados sin su
consentimiento.-300 La ordenanza de noviembre de 1639 declaraba
que sus derechos sucesorios caducaban de pleno derecho, lo mismo
que todas las ventajas provenientes de testamentos o de sus con
tratos de matrimonio. Por otra parte, los Parlamentos asimilaron
el matrimonio clandestino al rapto y le aplicaron las mismas
penas; fue el rapto de seducción (Ver Duguit, Le rapt de séduc-
tion, Rev. historique de droit, 1886, p. 587). Pero a pesar de los
esfuerzos de algunas personas la jurisprudencia civil jamás se
atrevió a ir más lejos. Sólo a la Iglesia correspondía pronunciar
las anulaciones. No por esto deja de tener una gran importancia
299 El tema del matrimonio de Panurge permitió a Rabelais evocar

una cuestión que era de gran actualidad en el momento en que escri
bía. El capítulo XLVIII del Libro Tercero se titula así: "Comment
Gargantua remonstre n’estre licite es enfans soy maríer sans le sceu et
Fadveu de leurs peres et méres”.
300 Este edicto tuvo como causa un incidente histórico. Enrique II
quería casar a su hija natural Diana con Franôis de Montmorency, hijo
del condestable. Ahora bien; Fran?ois se había casado secretamente con
Jeanne de Piennes, dama de honor de Catalina de Mediéis, y el rey,
que no podía obtener del Papa Pablo IV la anulación del matrimonio,
trató de romperlo por otros medios (Va.xtroys, tesis, p. 188 y sígts.).
Consentimientos requeridos para el matrimonio ... 215
histórica el edicto de 1556: es el primer acto legislativo relativo

al matrimonio que emana de la autoridad real en Francia.
1176. Sistema adoptado por el Código civil. — El Código

civil formulaba dos tipos de reglas que han desaparecido. Es
curioso advertir además que los conceptos individualistas
modernos, lo mismo que la preocupación por no obstaculizar
los proyectos de matrimonio por un exceso de formalidades,
han hecho reaparecer en’el derecho positivo soluciones pa
recidas a las del derecho canónico (Ver sobre este último
punto Cavrois de Saternault, Rev. trimestrielle, 1921, p. 675).
I9 De acuerdo a la antigua tradición de las costumbres,
el Código civil había establecido una mayoría especial para
el matrimonio. La mayoría matrimonial distinta de la mayo
ría ordinaria: los varones necesitaban el consentimiento de
sus padres hasta los 25 años de edad; mientras no hubiesen
llegado a esta edad, eran considerados menores respecto al
matrimonio (antiguo art. 148). Para las mujeres, al contra
rio, la mayoría matrimonial coincidía con la mayoría civil.
Una ley del 21 de junio de 1907 terminó con esta disparidad
y permitió que los jóvenes se casaran sin el consentimiento
de los padres desde la edad de 21 años.
2* Si los futuros esposos tenían la mayoría matrimonial
podían casarse sin autorización, pero el Código los obligaba
a solicitar el consejo de sus padres y abuelos y, a falta de
esto, a notificarles el proyecto de matrimonio por actos
respetuosos. La ley del 21 de junio de 1917 reemplazó esta
formalidad por la notificación, que a su vez fue suprimida
por la ley del 2 de febrero de 1933.
La antigua formalidad de los actos respetuosos consistía para
el hijo en dirigir a su ascendiente una especie' de notificación,
realizada por el notario, no por el ujier, que debía estar redactada
en términos respetuosos, de donde proviene su nombre. Si el
ascendiente persistía en su negativa, su oposición no impedía el
matrimonio; acarreaba solamente un retardo de un mes para cada
acto. Por este medio se esperaba impedir una unión inadecuada
dando tiempo a reflexionar a la persona dominada por una pa
sión pasajera. En la práctica, los actos respetuosos no produjeron
el efecto que esperaba el legislador. No tuvieron otro resultado

que originar odios dentro de la familia por las demoras y las
penosas escenas que provocaban, e imponer a los notarios una de
sagradable misión. La ley del 20 de junio de 1896 disminuyó su
número (uno en lugar de tres). La ley del 21 de junio de 1907
instituyó otra formalidad: la notificación del proyecto de matrimo
nio que, a partir de las leyes del 28 de abril de 1922 y del 17 de
julio de 1927, sólo fue necesaria en un número limitado de casos.
De este modo el sistema del Código quedó desarticulado. Era
lógico hacer desaparecer los últimos vestigios. Esto es lo que hizo
la ley del 2 de febrero de 1933.
1177, Regla actual. — La regla actual es extremada

mente simple: una persona de más de 21 años está en com
pleta libertad de casarse; no se requiere ningún consenti
miento de miembro alguno de su familia, no se prescribe
ninguna notificación. Para los menores de 21 años, por el con
trario, es preciso formular la siguiente distinción: antes de
la edad legal (18 ó 15 años), es imposible el matrimonio, sal
vo que haya dispensa; después de esta edad, el matrimonio
es posible pero solamente con el consentimiento de los padres.
1178. Función del oficial del registro civil. — El oficial del

Registro civil que procede al matrimonio, debe asegurarse que
han sido dados los consentimientos necesarios, que éstos son re
gulares y que no han sido retirados. De no hacerlo es pasible de
una multa de 4.000 a 72.000 francos y de prisión de 6 meses a
1 año (art. 193 C. pen.). Debe, además, después de haberse ase
gurado, hacer mención en el acta. Sí omite esta precaución, co
mete una irregularidad menos grave, prevista y castigada por los
arts. 156 y 192 combinados del C. civ. con una pena menor (milita
de hasta 3.000 francos). La ley del 21 de junio de 1907 eliminó
en este caso una pena de 6 meses de prisión dictada por el antiguo
art. 156.
§ 2. — Personas City o consentimiento se requiere

A. Hijos legítimos
1179. Idea general de la reglamentación. — Para la de
terminación de las personas cuyo consentimiento se requiere,
el Código considera el interés moral del futuro cónyuge. Los
miembros de la familia a los que se recurre, no son necesa

riamente quienes aseguran la gestión del patrimonio del
menor, sino aquellos que parecerían calificados naturalmente
por su afecto o experiencia.
Según las hipótesis, el consentimiento se da: por los pa
dres, por los ascendientes, por el consejo de familia, o por
el consejo de tutela.
I9 — Consentimiento del padre y de la madre

1180. Casos que deben distinguirse. — Siendo el derecho
de consentir en el matrimonio un atributo de la patria potes
tad, corresponde a los padres, si existen, dar la autorización.
Pueden presentarse dos situaciones:
1181. Premer caso: ambos padres están en estado de

consentir. — Si el padre y la madre están vivos y en estado
de manifestar su voluntad, el hijo en principio debe obtener
el consentimiento de ambos.
En caso de disentimiento, antiguamente prevalecía la
voluntad del padre: el Código exigía solamente que la madre
fuese consultada al mismo tiempo que él. La ley del 17 de
julio de 1927 (art. 1), modificando el art 148, decide que en
caso de disentimiento entre el padre y la madre, esta división
significa consentimiento. Ya no hay por lo tanto ninguna
preponderancia del padre.
1182. Verificación del disentimiento. — La ley dei 10 de marzo

de 1913 y la ley del 17 de julio de 1927 (art. 1), completando el
art. 148, establecieron las formas de virificar oficialmente el disen
timiento entre el padre y la madre.
Ese disentimiento puede comprobarse en primer lugar por el
envío de una notificación, lo que ha de referirse a la notificación
requerida entonces para el matrimonio de los mayores (Ver
núm. 1176). Al ser suprimida esta formalidad, la ley del 2 febrero
de 1933 transportó a los artículos 154 y 155 las reglas que figuraban
en el art. 148. La notificación se hace por medio de un notario
en papel simple y sin, gastos de registro. Además, el notario, no
solicita la respuesta del padre y de la madre cuyo consentimiento
no se obtuvo; se limita a hacerle saber (notificarle, dice la ley)
el proyecto de matrimonio, y a prevenirle que se realizará, aún

cuando no se otorgue el consentimiento.
La comprobación regular del disentimiento puede resultar
también si el padre y la madre toman la iniciativa de hacer cono
cer su negativa por una carta dirigida al oficial del Registro civil
con firma legalizada, o por un acto redactado en las formas pre
vistas por el art. 73, § 2 para el consentimiento para el matrimonio.
La ley del 4 de febrero de 1934 prohibió el procedimiento,
anteriormente permitido, que consistía en hacer comprobar en la
misma acta de matrimonio, la negativa verbal de uno de los
padres: la regla carecía de utilidad práctica; de haber sido apli
cada, habría suscitado incidentes enojosos.
El padre o la madre pueden siempre hacer oposición al ma
trimonio en el caso de no haber sido consultados.
1183. Padres divorciados o separados de cuerpo. — Bajo el

Imperio del Código de 1804, cuando existía una separación de
cuerpos o un divorcio pronunciado contra el padre, y la guarda
de los hijos le había sido retirada a éste para ser confiada a
la madre, el padre conservaba el derecho preponderante que le
correspondía en esa época, y el hijo podía encontrar una oposición
injusta de su parte. Es sobre esa hipótesis que se escribió la
novela de Paul Bourget titulada “Un divorcio’' (Ver Wahl, Rey.
trimestriellet 1904, p. 709).
La ley del 28 de junio de 1896, modificada por la ley del
21 de junio de 1907 (nuevo art. 152), aportó una primera reforma
considerando suficiente, el consentimiento de aquel de los padres
que había obtenido sentencia favorable en el divorcio o la sepa
ración y la guarda de los hijos. Si no se cumplía esta doble con
dición, el desacuerdo entre los padres era zanjado por el tribunal
civil (art. 152 modificado en 1907). Por una interpretación, muy
discutible, del texto legal, pero que estaba a favor del hijo, la
jurisprudencia había admitido así la intervención del tribunal,
aún en el caso en que uno de los padres reuniese la doble condi
ción, si era justamente éste quien negaba su consentimiento al
matrimonio (Req. 10 de marzo de 1925, D. H. 1925, 239).
El legislador ha juzgado que esas disposiciones resultaban inú
tiles luego de la supresión de la preponderancia del consentimiento
paterno. La ley del 17 de julio de 1927 (art. 3) derogó el art. 152.
En consecuencia, en la actualidad, el hijo puede casarse sólo con
el consentimiento de aquel contra quien se pronunció el divorcio,
y que fue privado del derecho de guarda, y para el otro cónyuge,
no hay recurso posible ante la justicia. Es una disposición peli
grosa, y que atenúa en forma lamentable la pérdida de derechos
CONSENTIMIENTOS REQUERIDOS PARA EL MATRIMONIO. . . 219
por efectos del divorcio (Ver. G. Ripert, La Loi, 16 de octubre de

1929, y en sentido contrario, Ed. Lévy, La Loi, 18 de setiembre y
26 de octubre de 1929).
1184. Segundo caso: uno solo de los padres está en es

tado de consentir. — Si uno de los dos padres ha muerto o
está imposibilitado de manifestar su consentimiento pc?r causa
de demencia, ausencia, interdicción, pérdida de la patria po
testad, basta con el consentimiento del padre presente y capaz.
El art 149, cuya redacción es anterior a la ley de 1917, no
hace distinción entre el padre y la madre. Poco importa que
la madre supérstite no sea tutora; tampoco importa en caso
de divorcio que el padre o la madre que está en estado de
consentir en el matrimonio sea el culpable de la disolución
de la unión. El derecho de consentir en el matrimonio es una
prerrogativa de la patria potestad y sólo desaparece con ella.
1185. Prueba del fallecimiento o de la ausencia. — Para fa

cilitar el matrimonio, la ley del 7 de febrero de 1924, completando
el art. 149, dispensa al futuro cónyuge de presentar el acta de de
finición del padre o la madre premuertos, si el fallecimiento es
atestiguado bajo juramento por la cónyuge supérstite o del padre
y la madre del fallecido. El acta de matrimonio hace mención del
juramento.
Esta misma ley, reemplazando el art. 151 por una nueva dis
posición, decide que la ausencia se probará por la presentación de
un testimonio de la parte dispositiva de la sentencia que declara
la ausencia o au'a de la que ordena la investigación sobre la
ausencia. Por otra parte, el texto está redactado en una forma
singular: declara que la presentación de ese testimonio equivaldrá
a la presentación del acta de fallecimiento.
1186. Hipótesis en que no se conoce la residencia de uno de

los padres. — El Código civil sólo preveía el caso de ausencia
iegal. La ley del 7 de febrero de 1924 contempla la hipótesis en
que no se conociese la residencia del padre o de la madre o la
'de que hubiese transcurrido más de un año sin que el padre o
la madre hayan dado noticias. El nuevo art. 149 se contenta en
este caso con el consentimiento del otro padre, con la condición
de que éste y el hijo declaren esto bajo juramento, que será men
cionado en el acta de matrimonio.
15
Por otra parte, esta ley asimila la sentencia que ordena la

investigación sobre la desaparición, con la sentencia que declara
la ausencia y se contenta en este caso con el consentimiento del
cónyuge presente (art. 151).
1187. Padres deportados o desterrados. — La ley del 20 de

junio de 1896 (nuevo art. 153) asimiló al caso del padre que
está en Imposibilidad de manifestar su voluntad, a aquel que sufre
la pena de destierro o que es mantenido en las colonias peniten
ciarias por aplicación del art. 6 de la ley del 30 de mayo de 1854
sobre la ejecución de la pena de trabajos' forzados.
Sin embargo, no se quiso afectar al condenado o al desterrado
con la caducidad completa de sus derechos. El hijo está dispensa
do de solicitar su consentimiento, pero se le permite consultarlo
y presentar su autorización cuando la ha obtenido (el mismo ar
tículo) .
2Q — Consentimiento de los ascendientes

1188. Consentimiento de una línea. — Cuando han fa
llecido el padre y la madre o ambos están imposibilitados
para manifestar su voluntad, el derecho de consentir en el
matrimonio pasa o los ascendientes del grado superior, los
abuelos y las abuelas. Lo mismo ocurre a partir de la ley del
7 de febrero de 1924 cuando se desconoce la residencia del
padre y de la madre o cuando se carece de noticias de ellos
desde hace un año. El hijo hace la declaración bajo juramen
to y los abuelos dan su consentimiento (art. 150).
El derecho de consentir en el matrimonio se comparte por
igual entre las dos lineas materna y paterna; la rama paterna
no tiene primacía sobre la otra. Por consiguiente, basta con
que consienta una de las dos líneas para que tenga lugar el
matrimonio: la disidencia vale por consentimiento (art. 150,
inc. 1).
1189. Determinación del consentimiento de una linea. — Para

decir que una línea consiente en el matrimonio, es necesario re
girse por el número de ascendientes que la representan. I9 si no
hay más que uno, basta con su consentimiento. La opinión del as
cendiente único, que representa una de las dos lineas, prevalece
por lo tanto en la oposición de la otra linea. Así, podrá celebrarse

el matrimonio si lo autoriza la abuela materna, aún cuando los
abuelos de la línea paterna contestasen con una negativa; esta
regla ya era admitida por el Código civil; 29 si hay dos ascendientes
en la misma línea ambos deben ser consultados; si no son de la
misma opinión, se aplicaba antiguamente la misma regla que para
el desacuerdo entre el padre y la madre y la opinión del marido
prevalecía sobre la de la mujer (art. 150, inc. 1). Esta regla fue
modificada por la ley del 17 de julio de 1927 (art. 2) y habría
sido ilógico que no lo hiciese. Según el nuevo art. 150, en caso
de disentimiento entre .los abuelos, esto significa consentimiento.
Por lo tanto, actualmente la regla es la misma que para la división
entre las líneas. El consentimiento de una abuela basta aún cuando
los otros dos abuelos estuviesen vivos y se negasen.
1190. Verificación del disentimiento entre ascendientes. —

El disentimiento entre los abuelos de la misma línea y los abuelos
de las dos líneas, se comprueba en la misma forma que el di
sentimiento entre el padre y la madre (art. 154 mod. L. 2 de
febrero de 1933).
1191. Derechos de los ascendientes de tercer grado. — Los

ascendientes de tercer grado, bisabuelos o tatarabuelos, no son
nombrados especialmente por la ley. Se reconoce sin embargo que
las expresiones “abuelos” empleadas por los arts. 150 y antiguo 160
(nuevo 159) son generales y comprenden a todos los .ascendientes.
No obstante, sólo debe consultarse al bisabuelo cuando es el único
que representa a su linea; el derecho de consentir en el matrimonio
de su bisnieto sólo puede ser ejercido por él en el caso de desapa
rición de todos los ascendientes más próximos en grado dentro
de la misma línea.
Se admite en general que cada línea posee un derecho propio,
que debe ser ejercido mientras tiene representantes. De esto re
sulta que el consentimiento otorgado por un bisabuelo que es
el único que ha quedado en su línea, puede prevalecer sobre la
oposición de los abuelos más próximos que representan a la otra
línea. Sin embargo, esta transmisión de un grado al otro es dis
cutida por algunos autores que sólo admiten la intervención del
tercer grado cuando no hay más representantes en segundo grado
en ninguna de las dos líneas.
1192. Caso en que falta una de las líneas. — Si todos los

ascendientes de una línea han muerto o están incapacitados para
consentir, el derecho de autorizar el matrimonio corresponde ex
elusivamente a los ascendientes de la otra línea, cualquiera sea

su grado: si no queda más que uno bastará con su consentimiento,
o su negativa impedirá el matrimonio.
1193. Facilidades de prueba. — Como el derecho de los as- ’

cendientes de consentir en el matrimonio existe sólo a falta del
padre y de la madre, el futuro cónyuge menor regularmente debe
suministrar la justificación del fallecimiento o la desaparición de
sus padres. Ahora bien, puede ocurrir que no esté en situación
de hacerlo. El art. 150, modificado por la ley del 7 de febrero de
1924, se contenta en este caso con un testimonio: los abuelos que
dan su consentimiento y el mismo hijo hacen en el momento
de la celebración del matrimonio, la declaración bajo juramento
de que desconocen la residencia actual de los padres y carecen de
noticias de ellos desde más de un año.
Ese procedimiento permite igualmente probar el fallecimiento
de los abuelos por aquellos que dan el consentimiento (el mismo
artículo).
39 — Consentimiento del consejo de familia
1194. Prerrogativa del consejo de familia. — Cuando no
hay padre ni madre ni ascendientes, o se desconoce su resi
dencia, el derecho de consentir el matrimonio del menor
corresponde al consejo de familia (art. 159). Es el consejo,
y no el tutor, quien reemplaza entonces a los padres falleci
dos, porque la potestad tutelar reside verdaderamente en el
consejo de familia. El tutor es sólo un agente de ejecución
y de administración. Además, el consejo de familia está di
rectamente interesado en la cuestión: en efecto, el matrimo
nio emancipa al menor y pone fin a la tutela; y la emancipa
ción es una prerrogativa del consejo de familia.
1195. Facilidades de prueba. — En correlación con las dispo

siciones citadas de los arts. 149 y 150 (núm. 1185), el art. 160,
modificado sucesivamente por las leyes del 10 de marzo de 1913
y del 7 de febrero de 1924, permite establecer fácilmente que el
consejo de familia está habilitado para dar su consentimiento: la
prueba de la desaparición de aquel de los ascendientes cuyo fa
llecimiento no pudo ser comprobado regularmente, resulta de una
declaración bajo juramento emanada del futuro cónyuge. Por otra
parte, las formas difieren de las descriptas precedentemente para
hipótesis análogas: esta declaración bajo juramento no es recibida

por el oficial del Registro civil, sino por el juez de paz de la re
sidencia del futuro cónyuge y existen dos formas posibles de
proceder: o bien la declaración tiene lugar ante el juez de paz,
asistido por su actuario, para ser notificada en seguida al consejo
de familia; o bien se hace directamente en presencia del consejo
de familia que debe pronunciarse sobre el consentimiento para
el matrimonio.
La ley del 1° de junio de 1924 (art. 17) sobre la introduc
ción de las leyes francesas en Alsacia y Lorena, decide que el
menor que carece de ascendientes sólo puede casarse con autori
zación de su tutor y, en caso de negativa, del tribunal de tutelas,
Esta regla sigue siendo aplicable a todos los menores cuyo estado
y capacidad están regidos por la ley local de acuerdo a las reglas
fijadas por la ley del 24 de julio de 1921 sobre los conflictos de
leyes (art. 15).
B. Hijos adoptivos
1196. Consentimiento del adoptante. — El Código civil au
torizaba sólo la adopción de mayores; por lo tanto, no había pre
visto la cuestión del consentimiento para el matrimonio del hijo
adoptivo. La ley del 19 de junio de 1923 permitió la adopción
de menores y a partir de entonces se planteó un grave problema.
El hijo, aun quedando en su familia natural, está bajo la patria
potestad del adoptante. La ley concede al adoptante el derecho
de consentir en el matrimonio del adoptado (art. 351 mod. dec.-ley
del 29 de julio de 1939). No era posible exigir varios consenti
mientos, por lo tanto se debía elegir. El adoptante parece estar
más en condiciones de estimar el valor del matrimonio proyectado;
además, los padres, al consentir en la adopción, han renunciado
en alguna forma a ejercer su derecho ele consentir en el matri
monio.
1197. Adopción por dos esposos. — Se presentaba una situa

ción curiosa en el caso de adopción de un hijo por dos esposos.
Según la ley de 1923 (art. 346), siendo ambos adoptantes, debían
consentir los dos en el matrimonio. La ley del 17 de julio de
1927, decidió que en caso de disentimiento entre los adoptantes, la
divergencia vale por consentimiento (art. 351). La solución es
obvia para la legitimación adoptiva.
1198. Adopción de los hijos del primer matrimonio por el

segúndo cónyuge. — Cuando el segundo cónyuge adopta los hijos
del primer matrimonio, de su consorte antiguamente adquiría el

derecho de autorizar sólo el matrimonio. Esta era una solución
poco razonable. El decreto ley del 29 de julio de 1939 decidió que
en este caso el padre o la madre conserva el ejercicio de la
patria potestad concurrentemente con el adoptante y aplica las
mismas reglas que para los hijos legítimos (nuevo art. 351 inc. 6).
C. Hijos naturales
1199. Consentimiento del padre y de la madre. — El art.

158 ha sido objeto de numerosas modificaciones (leyes del 21
de junio de 1907, del 10 de marzo de 1913, del 17 de julio de
1927). Cuando son conocidos legalmente, deben ser consul
tados el padre y la madre;301 en caso de disentimiento se
imponía antiguamente el criterio de quien ejercía la patria
potestad que podía ser la madre en virtud de la ley del 2 de
junio de 1907. A partir de la ley del 17 de julio de 1927 (art.
5) la divergencia vale por consentimiento. Se ha querido
seguir la misma regla que para los hijos legítimos. Si uno de
los padres ha muerto o está ausente o insano, basta con el con
sentimiento del otro; si se conoce legalmente a solo uno de
ellos, basta su consentimiento. El art. 158 completado en este
punto por la ley del 7 de febrero de 1924, remite a las reglas
del art. 149.
1200. Exclusión de los demás ascendientes. — La ley no habla

de los demás ascendientes; el art. 158 no hace ningún reenvío a¡
art. 150. Hay una buena razón para esto: no existe vínculo legal
entre el hijo natural y sus ascendientes. La ley del 7 de febrero
de 1924 (art. 8), que modifica el art. 160, contiene un error
de redacción al hablar de los ascendientes del menor, cuando se
refiere al hijo natural en la misma forma que cuando habla del
hijo legítimo, pero el sentido de la ley es claro.
30i Se producía una dificultad muy curiosa cuando un hijo natural

había sido objeto de dos reconocimientos. Ver Ed. Lévr, Les difficultes
du mariage, 1925, p. 79. De la ley del 15 de julio de 1955 que introdujo
en. el Código un art. 342 bis resulta que el autor del primer recono
cimiento es quien debe dar su consentimiento mientras ese reconoci
miento no haya sido anulado.
Para Alsacía y Lorena, se aplican las reglas de derecho local

sobre la tutela de los hijos legítimos (Ley del 1 de junio de 1924,
art. 21).
1201. Hijo natural sin padre ni madre. — Si el padre y

la madre natural han fallecido o están ambos incapacitados
para manifestar su voluntad, o si la filiación no está regular
mente establecida con respecto a ninguno de ellos, según el
Código Napoleón el consentimiento necesario para el matrimo
nio del hijo- natural, debía ser dado por un tutor ad hoc (art.
159). La ley del 21 de junio de 1907 suprimió esta institución
que era especial para el hijo natural, y decidió que el matri
monio de los hijos naturales menores, sin padre ni madre cono
cidos, sería autorizado por su consejo de familia; y esta
función era desempeñada para ellos por el tribunal civil (Ley
del 2 de julio de 1907). La ley del 10 de marzo de 1913 lo
precisó por medio de una referencia al art. 389. El decreto-ley
del 29 de julio de 1939 dio al consejo de tutelas cantonal la
función de consejo de familia. Por lo tanto, el consejo de la
tutela es quien debe autorizar el matrimonio (art. 389, § II,
inc. 2).
1202. Prueba del fallecimiento o de la desaparición del padre

y de la madre. — El art. 160, inc. 2, dispone para el hijo natural
las mismas facilidades de prueba acordadas a favor del hijo le
gítimo, cuando éste debe probar el fallecimiento o la desaparición
de todos sus ascendientes (núm. 1185): el hijo natural hace una
declaración bajo juramento ante el juez de paz de su residencia
y esta declaración es notificada al tribunal que debe resolver
ante la demanda de autorización de matrimonio.
D. Pupilos del Estado

1203; Forma de la autorización. — Según una práctica con
traria a la ley, los niños que estaban a cargo del Estado se casaban
con la sola autorización de las comisiones administrativas de los
hospicios, y, en París, del Director de la Asistencia pública. Esta
práctica fue regularizada por la ley del 27 de junio de 1904 (art.
13). La regla fue modificada por la ley del 15 de abril de 1943
(art. 15), que se aplica a todos los pupilos del Estado, entre los cuales
están los asilados. La comisión administrativa desempeña el papel de

Consejo de familia y da el consentimiento para el matrimonio.
§ 3. — Formas y caracteres del consentimiento

1204. División. — De lo precedente, resulta, que según los
casos, el consentimiento emana: 1° del padre o de la madre o de un
ascendiente; 2Q del consejo de familia o del consejo de tutelas. Por
lo tanto no puede revestir siempre las mismas formas ni presentar
los mismos caracteres.
A. Consentimiento dado por un ascendiente

1205. Consentimiento oral. — Ordinariamente, los pa
dres y los demás ascendientes que consienten un matrimonio,
se presentan a la alcaldía con los futuros esposos y dan ver-
valmente su consentimiento al oficial del Registro civil en
respuesta a la pregunta que se les formula.
1206. Consentimiento por escrito. — Pero puede haber

una imposibilidad de que se realíce así porque el ascendiente
reside muy lejos, o está enfermo. En este caso el consenti
miento se da por adelantado y por instrumento publico
(art. 73).
A partir de la ley del 20 de junio de 1896 que modificó
el art. 73, ese documento puede ser confeccionado por un
notario, o por el oficial del Registro civil del domicilio o de
la residencia del ascendiente. La firma del oficial del Registro
civil no necesita ser legalizada, salvo cuando debe ser pre
sentada ante las autoridades extranjeras (L. del 28 de febre
ro de 1922 que completó el art. 73).302
En el extranjero, el acta puede ser levantada por los agentes
diplomáticos y consulares franceses. Para los consentimiento dados
en el curso de un viaje por mar o en época de guerra, ver los arts.
93 y sigts,, que fueron modificados por las leyes del 8 de junio
de 1893, 28 de febrero, 20 de diciembre de 1922 y 11 de diciembre
de 1924.
302 La fórmula está dada por la Instruction générale sur Vétat civil,
art. 304.
1207. Especialidad del consentimiento. — Cuando el

consentimiento se da por escrito debe ser especial, en cuanto
debe contener la designación de la persona con quien se
autoriza a casarse al menor.
Un consentimiento en blanco sería nulo; no equivaldría a
asistir o guiar al menor, sino a decirle: “cásate con quien quieras”;
sería dispensarlo de obtener un consentimiento. El Código civil
no exigía expresamente esta designación; pero, las circulares mi
nisteriales de 1807 y de 1852 llamaron la atención de los notarios
y de los oficiales del estado civil sobre este punto. El art. 73
modificado por la ley del 9 de agosto de 1919 prescribe enunciar
en el acta que comprueba el consentimiento, los nombres, apellidos,
domicilio y profesión de los futuros esposos.
1208. Revocabilidad del consentimiento. — Mientras el

matrimonio no ha sido celebrado, quien dio el consentimiento
puede revocarlo. El ascendiente pudo equivocarse; tal vez
pudo recibir nuevos informes. Su consentimiento es eficaz
en el momento mismo del matrimonio; por lo tanto se nece
sita que lo hayan mantenido hasta ese momento. Para revo
carlo, retirará el documento dado al hijo, o, si es imposible
obtener la restitución, enviará al oficial del Registro civil
una oposición al matrimonio.
Si el ascendiente cometió una falta grave dando en primer
término su consentimiento a la ligera para retirarlo inmediata
mente, puede ser condenado a daños y perjuicios a favor de su
descendiente a quien habría ocasionado de este modo un perjuicio
(Lyon, 23 de enero de 1907. D. 1908. 2. 73, nota de Josserand).
Pero no se debe ver en esto, como se pretendió una limitación del
derecho absoluto de negar su consentimiento que corresponde al
ascendiente.
1209. Caso de muerte del ascendiente. — Puede suponerse

el caso del ascendiente que dio su consentimiento y muere antes
del matrimonio. El hijo debe entonces obtener un nuevo consen
timiento. Si por ejemplo este ascendiente era el padre o la madre
sobreviviente, el derecho de autorizar el matrimonio pasa por su
muerte a los ascendientes de segundo grado, y el hijo sólo podrá
casarse después de haber obtenido su consentimiento. Sin embargo,
228 CONDICIONES de fondo del matrimonio
si el ascendiente fallecido no era el único de su grado, el consen

timiento dado por los demás, al mismo tiempo que por él, bastará.
1210. Negativa del consentimiento. — Cuando un ascen

diente niega su consentimiento, su decisión es definitiva;
el hijo no tiene recurso y el tribunal no puede modificar esta
decisión. La negativa del ascendiente tiene carácter discre
cional (Rouen, 26 de julio de 1949, D. 1951, 532, nota de
Lebrun) ; el ascendiente no tiene ni siquiera que dar los
motivos.
Está implícitamente dicho que un Tribunal no podría para
eludir esta solución, pronunciar contra el ascendiente la pérdida
de la patria potestad que tendría como objeto especialmente el
derecho de consentir el matrimonio; la pérdida total o parcial de
la patria potestad, sólo puede producirse bajo las condiciones
y en los casos previstos por la ley (Rouen, 26 de julio de 1946, ya
citado).
1211. Caso de recurso excepcional al tribunal. — La' ley

del 24 de julio de 1889, introdujo una excepción a esa regla:
cuando un hijo fue confiado a la Asistencia pública los padres que
han conservado el derecho de consentir en su matrimonio, en caso
de negativa, pueden ser citados ante el tribunal civil en audiencia
privada (Chambre du conseíl) y, después de ser oídos o debida
mente citados, el tribunal decidirá concediendo o negando la au
torización de proceder al matrimonio (art. 17, inc. 2).
Antes existía una segunda excepción en caso que los padres
estuvieran divorciados. Ha desaparecido después de la ley del 16
de junio de 1927.
B. Consentimiento dado por el consejo de familia

o el consejo de tutelas
1212. Formas. — Cuando emana del consejo de familia,
o del consejo de tutelas, el consentimiento, necesariamente
debe ser dado por escrito; no se podría exigir que el consejo
de familia se transportase íntegro a la alcaldía con el juez
de paz a la cabeza, seguido por el actuario.
El documento que se presenta es un testimonio entrega
do por el actuario.
1213. Carácter de la decisión. — Lo que da el consejo

no es una simple opinión; es un consentimiento o negati
va que será definitivo. No existe recurso contra esa decisión
(art. 883 del C. proc. civ., mod. por la L. del 15 de julio
de 1944).
El consejo de familia y el consejo de tutelas reunidos
nuevamente podrían no obstante retirar el consentimiento
dado anteriormente.
Capítulo III
CELEBRACION DEL MATRIMONIO
1214. Terminología. — El término “celebración” está

tomado aquí en un sentido muy amplio. Designa todas las
formas empleadas con miras a la conclusión del matrimonio,
y aún los actos o hechos susceptibles de‘probar la existen
cia del matrimonio.
Sección 1
FORMALIDADES ANTERIORES AL MATRIMONIO
§ 1. — Los esponsales
1215. Definición. — Se llama “esponsales” al compromi
so que contraen dos personas entre sí para casarse más ade
lante.
El verbo “desposarse” tenía antiguamente el sentido ge
neral de prometer comprometiendo la fe; sólo se conservó
en la práctica, para las promesas de matrimonio. Y en la
terminología jurídica todavía se prefiere esta última expre
sión.
Ver Ambroise Colín, Des fiangailles, tesis, 1887; A. Esmein,
Le mariage en droit canonique, 2 vol, in-8Q, nueva edición por
Genestal du Chaumeil y Dauvilliers; de Suret, Les fiangailles et
le mariage, Bruxelles, 1914; Kaoüchawsky, La pro mes se de ma
riage en droit comparé, Rev. critique, 1913, p. 31; J. Carbonnier,
Terre et ciel dans le droit de mariage, Études Ripert, t. I, p. 329,
y sigts.; Travaux de la Commission de revisión du Code civil, 1946,
4? ed. p. 450.
A. Nociones históricas
1216. Sistema romano. — Los esponsales, sponsalia, eran com
pletamente distintos al matrimonio en el derecho romano clásico:
232 Celebración del matrimonio
pero es probable que en su. origen representasen el elemento con sen

sual del matrimonio, el compromiso de tomarse por marido y mujer
y la deductio puellcz, no era más que la ejecución de ese contrato,
que se componía así de dos actos sucesivos, el compromiso y la
consumación del matrimonio.
En el derecho clásico, los esponsales ya no son. obligatorios;
se puede prescindir de ellos, lo que es consecuencia del derecho
reconocido en adelante a los cónyuges, de romper el mismo ma
trimonio. En consecuencia entonces, los esponsales pueden realizarse
por simple convención y no necesitan adoptar las formas solemnes
de un contrato verbal.
1217. Distinción canónica entre las palabras de presente y

las palabras de futuro. — En el derecho canónico, se distinguían
dos tipos de compromiso relativos al matrimonio. Uno contenía
el consentimiento actual de tomarse como marido y mujer. Este
consensus de praesenti fue considerado como el matrimonio mismo
(pactio conjugalis) al que faltaba solamente la consumación {copula
carnalis), En cuanto a la de sport satio per verba de futuro que era
una simple promesa de casarse más adelante, hacía novios, y no
esposos. Estos dos compromisos llevaban igualmente el nombre
de sponsalia, pero eran muy distintos; la distinción fue establecida
muy nítidamente en el siglo XII (A. Esmein, op. cit. p. 121-123).
1218. Valor de los esponsales en derecho canónico. — Los

sponsalia per verba de futuro dieron origen a la obligación de
contraer el matrimonio prometido. Era una verdadera obligación
jurídica, sancionada por una acción en justicia. La dificultad re
sidió en encontrar la forma de coerción; para vencer las resisten
cias solo se< podía emplear la excomunión, y hubo vacilaciones
sobre este punto. Los esponsales producían además un impedimento
para el matrimonio que uno de los novios quisiera contraer con
algún pariente del otro.
En cuanto a los sponsalia per verba de praesenti, como ya no
constituían simples esponsales, sino un matrimonio perfecto, se
decidía que la unión contraida posteriormente por uno de los
novios era nula, aún si se hubiera consumado antes. Esta regla fue
consagrada legislativamente por los Papas Inocencio II (1130-1143)
y Alejandro III (1159-1181).
1219. Los ESPONSALES DESPUES DEL CONCILIO DE TRENTO. —

Cuando el Concilio de Trento declaró nulo todo matrimonio que
no hubiese sido contraído solemnemente ante el párroco de los
Formalidades anteriores al matrimonio 233
esposos, los esponsales que ya no eran útiles para la formación

del matrimonio, habrían debido desaparecer; sin embargo la cos
tumbre los conservó. Se les encontró un nuevo interés. Las dos
familias anuncian los esponsales y los terceros advertidos por esto
tienen tiempo hasta la celebración del matrimonio para denunciar
los impedimentos que puedan existir.
1220. Sanción de los esponsales. — Antiguamente, se sancio

naba el incumplimiento de los esponsales con la censura eclesiás
tica. Pero en 1637 y 1638 dos resoluciones prohibieron el uso de
censuras eclesiásticas, bajo pena del recurso de fuerza y los jueces
eclesiásticos debieron limitarse a aplicar una leve penitencia (una
oración, o una pequeña limosna). Sin embargo, los parlamentos
reconocieron siempre a los esponsales el valor de una promesa
ordinaria, que originaba daños y perjuicios en caso de inejecución,
viéndose a menudo a una novia abandonada obtener una conde
nación pecuniaria contra quien había faltado a su palabra sin
justos motivos.
B. Derecho actual
1221. Carácter no obligatorio de los esponsales. — En
la actualidad se ha consumado la ruina de los esponsales
como institución jurídica. Toda promesa de matrimonio ca
rece de valor civil. Las partes deben presentarse ante el
oficial del estado civil gozando de su plena independencia a
fin de que el consentimiento que dan entonces, sea realmente
libre; la ley no conoce otro. Asimismo el hecho de casarse
no puede ser objeto de una obligación válida: está fuera
del comercio jurídico.
Esta última consideración impone descartar el argumen
to de analogía que Josserand pretendió extraer del art. 1780
para reconocer a los esponsales el carácter de un verdadero
contrato (Josserand, Le probléme juridique de la raptare des
■fianqailles, D. H. 1927, p. 21): los esponsales de ningún modo
podrían ser colocados en un lugar paralelo con el contrato
de locación de servicios que puede cesar por voluntad unila
teral de cada una de las partes, dado que se celebra para un
plazo indeterminado. Los esponsales crean graves compro
misos, pero esos compromisos son de orden puramente moral.
1221 bis. Consecuencias jurídicas de los esponsales. — En

la hipótesis excepcional examinada más adelante, núm. 1249
bis, de un matrimonio postumo, se reconoce un efecto jurídico a
los esponsales ya que es sobre la prueba inequívoca de una vo
luntad de contraer matrimonio, que ese matrimonio postumo puede
ser comprobado.
1222. Indemnizaciones por ruptura de una promesa de matri

monio. — No obstante, vemos a menudo que los tribunales reco
nocen indemnizaciones con motivo de promesas de matrimonio
rotas (Req.; 12 de noviembre de 1901, D. 1902. I, 46, S. 1902. 2.
237). Se debe observar la diferencia entre la jurisprudencia anti
gua y la nueva. La promesa de matrimonio no produce por sí
misma ningún efecto: 303 no es impedimento para otro matrimonio,
ni importa una obligación jurídica para el promitente; su sola vio
lación por lo tanto no podría justificar una acción de daños y per
juicios (Dijon, 7 de febrero de 1928, D. P. 1928. 2. 169, nota de
Voirin; Trib. Rouen, 19 de noviembre de 1928, D. H. 1929, 79;
Trib. Poitiers, 5 de noviembre de 1928. Gaz. Palais, 12 de enero de
1929; Trib. Saumur, 17 de abril de 1947, Gaz, Palais, 18 de junio).
Esta acción cuando tiene lugar, resulta del art. 1382: todo hecho
ilícito que cause un perjuicio a otro, obliga a su autor a repararlo.
Quien rompe a último momento un proyecto de matrimonio, sin
motivos serios, cuando la otra parte ya ha realizado gastos (com
pra de muebles, alquiler de un departamento, por ejemplo), le
hace sufrir un perjuicio por su culpa que debe reparar. Puede
además, por la repercusión de la ruptura, causarle un perjuicio
moral al permitir suponer que existe una razón oculta lo que hará
que la maledicencia se ensañe. Es sobre estos hechos que se funda,
a partir de una resolución de casación del 30 de mayo de 1838
(S. 38. I. 492), la demanda de indemnización (París, 26 de junio
de 1894, D. 95. 2. 86, S. 94. 2. 264; Civ. 2 de marzo de 1926, D. H.
1926, 286; 3 de julio de 1944, D. 1945, 81; Montpellier, 24 de marzo
de 1927. D. H. 1927, 341; Triv. Seíne, 10 y 13 de mayo de 1932, D. H.
1932, 390; Req., 23 de marzo de 1932, Gaz. Palais, 29 de mayo. Se
justificaría también aunque no hubiese en realidad ninguna pro
mesa formal de matrimonio (Civ. 21 de junio de 1933, Gaz. Palais,
303 El abandono del proyecto de matrimonio implica la restitución

del anillo de compromiso y de las cartas misivas intercambiadas entre
los novios (París, 26 de junio de 1894. D. 95, 2, 26; S. 94, 2, 264; Trib.
Seine, 18 de julio de 1923, D. 1923, 2, 206; S. 1923, 2, 155). Ver el art. 78
dei nuevo C. civ. italiano.
12 de octubre de 1933; Comp. Renes 18 de julio 1906, D. 1907. 2. 70,

y la nota). Comp. el art. 79 del nuevo Código civil italiano.
Ver Civ., P Sec., 16 de octubre de 1956 (J. C. P. 1956, 9646, no
ta de Esmein) : habiendo precedido a la ruptura actos de ligereza
y deslealtad; París, 8 de noviembre de 1957 (D. 1958, 45, nota de
Blanc) : notificación de ruptura por telegrama, una hora antes de
la ceremonia.
1223. Prueba de la promesa de matrimonio. — Por una singu

lar falta de lógica la jurisprudeencia solo admite la prueba de
la falta delictual si el demandante -probó previamente la promesa
de matrimonio por medio de un escrito (Req. 10 de febrero de 1909,
D. 1909. 1. 157, S. 1909. 1. 553; Civ., 12 de noviembre de 1929, Gaz.
P alais, 11 de diciembre, ver sin embargo, Trib. civ. Lyon, 3 de julio
de 1941, Gaz. Palais, 1941, 2. 431). Esta solución es antigua y fue
discurrida primitivamente a propósito de la seducción: Grenoble, 2
de febrero de 1897. D. 98, 2. 57; Nimes, 12 de diciembre de 1932,
Gaz. Palais, 10 de febrero de 1933. Cf. Capitant, Le per-mis de sé-
duire, D. H. 1933, Chron. p. 1). Parecería imposible dar una justi
ficación razonable si la promesa no vale como contrato, ¿por
qué someterla a las mismas reglas de prueba de los contratos?
Sólo ha sido la circunstancia que dio ocasión para cometer una
falta delictual. Ver León Giraud, Des promesses de mariage. Rev.
critique, 1888; Saleilles, Théorie de Vobligation, 2- ed., p. 375,
nota 2; R. Angelesco, tesis, París, 1914; Josserand, D. H. 1927.
Chron., p. 21; Lefebvre, Le probléme de la raptare des fiangailles
en droit comparé, tesis, Dijon, 1935.
Esta jurisprudencia, por lo demás podría debilitarse y aun
desvirtuarse por la ley del 15 de julio de 1955 que modificó el
art. 340 relativo a la investigación de la paternidad natural. En
la crónica ya citada, H. Capitant ha establecido con rigor el enca
denamiento de las soluciones del derecho positivo.
En una época en que la investigación de la paternidad natural
estaba prohibida, los tribunales sancionaron, por medio de daños
y perjuicios reconocidos a favor de la madre, las maniobras dolosas
realizadas por su seductor (Ver lo que se explicará más adelante,
respecto de la paternidad natural). Cuando la seducción consistía
en una promesa de matrimonio, los tribunales exigían por lo
menos un principio de prueba por escrito de esa promesa (Ver
especialmente, Civ. 2 de diciembre de 1907, D. 1908. I. 201).
Así las cosas sobrevino la ley del 16 de noviembre de 1912
que, modificando el art. 340, autorizó la investigación en justicia
236 Celebración- del matrimonio
de la paternidad natural en diferentes casos, y, particularmente

en el caso de seducción realizada por medio de maniobras dolosas.
No se limitó a consolidar la jurisprudencia antes indicada sino
extendió su campo de aplicación, al exigir un principio de prueba
por escrito cuando la seducción resultaba de un abuso de autoridad
lo mismo que cuando había una promesa de matrimonio. Sin
duda, la acción de reparación del perjuicio sufrido admitida por
los tribunales antes de 1912, y que sobrevivió, sigue siendo di
ferente de la que posibilitó la ley del 16 de noviembre de 1912.
Esta ley aportó un argumento en forma de texto, a la tesis
general según la cual los esponsales solo pueden ser aprobados
por escrito.
En estas condiciones, ¿existe una base para considerar que
una solución semejante ha sido implícitamente condenada por la
ley del 15 de julio de 1955, que, por una nueva modificación
del art. 340, suprimió la exigencia de un principio de prueba por
escrito en. el caso en que la acción por investigación de la pater-
nidad natural está abierta por seducción por promesa de matri
monio? Esto sería una solución lógica.
Por el fallo citado del 25 de marzo de 1955 (J. C. P. 1956, 9313,
nota de Rabut) anterior, pues, a la modificación del art. 340 (L.
15 de julio de 1955) que nos ha parecido cambiar los datos del
problema tales como habían sido planteados en jurisprudencia, la
Corte de París ha pasado por alto la ausencia de una prueba escrita
teniendo en cuenta la imposibilidad moral de preconstituir una tal
prueba (art. 1348).
En un fallo del 8 de noviembre de 1957 (D. 1958, 45, nota de
Blaxc) la misma Corte se ha atenido a un análisis minucioso de los
hechos de la causa para reconocer la existencia de una promesa de
matrimonio. La exigencia de una prueba escrita ha sido eliminada
así con razón, pero esa razón no ha sido indicada.
1224. Corretaje matrimonial. — La jurisprudencia anula,

como contrarios a las buenas costumbres, los tratos por medio de
los cuales los intermediários estipulan una comisión para el caso
en que se realice un matrimonio por su intermedio (Civ., I9 de
mayo de 1855. D. 55. 1. 147, S. 55. 1. 337; París, 3 de febrero de
1859, D. 59. 2. 112, S. 59. 2. 265). Parece apartarse de su vigor
al admitir que el agente matrimonial tiene derecho a una indem
nización a causa de sus diligencias y de sus desembolsos (Cass. 20
de abril de 1904. D. 1904. 1. 420, S. 1905. 1. 281). A favor de la vali
dez completa, ver Cass. Rumania, 19 de enero de 1899, S. 1901. 4.
37; Trib. de Lisieux, 21 de enero de 1903, D. 1903. 2. 81, S. 1903, 2.
182; Trib. de Nivelles, 11 de febrero de 1902, D. 1902. 4. 24; Agen,

13 de diciembre de 1909, D. 1912. 2. 104. S. 1910. 2. 211. Comp. A.
Wahl, Le courtage matrimonial, Rev. trimestrielle, 1904. p. 471.
Ver, sin embargo, Caen, 23 de febrero de 1904, S. 1905. 2. 263; Pau,
9 de agosto de 1904, D. 1908. 2. 91, S. 1905. 2. 15.
La nulidad del corretaje matrimonial debe mantenerse mien
tras ese corretaje tienda a alterar la naturaleza del matrimonio,
por la influencia del corredor sobre la voluntad de los futuros
cónyuges (Ver G. Ripert, La régle morale dans le# obligations ci
viles, 4* ed., núm. 27). Pero se puede admitir la validez del con
trato en el que el corredor estipula simplemente una remuneración
fija y módica para poner en contacto los candidatos al matrimonio.
Req., 27 de diciembre de 1944, D. 1945. 121 (Ver t IV, núm. 113)
y Traite pratique, t. I, núms. 89-90.
§ 2. — La publicación
1225. Definición y motivos. — El matrimonio debe ser
precedido por una publicación, es decir, por un anuncio pú
blico y debe transcurrir un cierto plazo entre esa publica
ción y la celebración del matrimonio. El legislador por ese
medio intenta desbaratar los posibles fraudes: debió prever
que ciertas personas tratarían de casarse sin reunir las con
diciones exigidas, ocultando su situación. La publicación tiene
indirectamente otra ventaja, pues da a los futuros esposos
tiempo para reflexionar e impide un matrimonio decidido sú
bitamente.
Es difícil el engaño por la falta de edad o por la falta de
consentimiento de los ascendientes, porque los oficiales del Registro
civil se hacen entregar las actas de nacimiento de las partes. Pero
es posible engañarlos sobre otros puntos, tales como el parentesco,
la afinidad, o la existencia de un primer matrimonio. Sobre todo
en las ciudades, los oficiales municipales no conocen a las partes;
ignoran si existen impedimentos y podrían prestarse de buena
fe a uniones ilícitas. Por lo tanto, para asegurar el respeto de
la ley, existe un gran interés en que el oficial público sea ad
vertido de la existencia del inmpedimento. La publicación está
destinada precisamente a obtener ese resultado, provocando las
oposiciones (núm. 933) o por lo menos, suscitando avisos oficiosos
(núm. 950); divulga el proyecto y se espera que, si existe un im
pedimento, éste sea conocido por algunas personas, y que éstas
se apresuren a notificarlo a la alcaldía.
1226. Origen. — La publicación del matrimonio se origina en

las amonestaciones que el clero católico dirigía a los fieles desde
lo alto del púlpito con el mismo propósito de hacer conocer al
público los matrimonios proyectados a fin de negar su ministerio
si se les comunicaba un impedimento. El clero continuó anunciando
públicamente los matrimonios; las amonestaciones se'realizan to
davía los domingos en los oficios, pero no tienen más utilidad
que asegurar la observancia de las reglas canónicas para los ma
trimonios celebrados en la Iglesia.
1227. Formas de la .publicación. — Según el art. 63 la

publicación debía consistir en un anuncio oral, hecho al pú
blico por el oficial del Registro civil durante dos domingos
seguidos, a las puertas de la casa del ayuntamiento. El oficial
debía redactar en seguida un acta sobre un registro especial.
Finalmente se colocaba un cartel anunciando el matrimonio
en la puerta de la alcaldía durante el intervalo entre las dos
publicaciones. Sin embargo, las cosas no se hacían así, sobre
todo en las ciudades; se prescindió de las publicaciones ora
les limitándose a redactar el acta de publicación en el regis
tro y a colocar un anuncio en una pizarra especial donde per
manecía durante el tiempo necesario. A partir de la ley del
21 de junio de 1907, que quiso regularizar la práctica, se su
primió toda publicación oral. Y-a no hay dos publicaciones,
sino una sola, y todo se limita a la colocación de un anuncio
en la puerta de la alcaldía. La redacción del art. 63 fue mo
dificada por una ley del 9 de agosto de 1919.
1228. Supresión del registro de las publicaciones. — La ley

del 8 de abril de 1927 (art. 1) ha modificado nuevamente el art.
63 para suprimir el registro de las publicaciones que se debía
llevar en cada comuna. La mención de las oposiciones se hace
en la actualidad en el registro de los matrimonios (nuevo art. 67).
La supresión del registro de publicaciones creó una dificultad cuan
do se interrumpió la publicación por medio de carteles; anterior
mente, se hacía mención de esa interrupción en el registro: la
nueva ley ordena que la mención se haga en el anuncio que deja
de ser colocado en la puerta de la casa del ayuntamiento (nuevo
art. 64, inc. 3).
1229. Solicitud de publicación. — El oficial del Registro civil

solo debe proceder a la publicación de un matrimonio a requeri
miento de los dos futuros esposos al mismo tiempo; la solicitud
realizada por uno solo no es suficiente, porque no existe ia se
guridad que el otro se adhiera al proyecto de matrimonio. No es
necesario que los futuros esposos presenten en ese momento todos
los documentos requeridos a excepción sin embargo del certificado
médico prenupcial (art. 63), lo que retarda a veces la publicación
(Inst. gén. sur Vétat civil, art. 254 y 258).
1230. Comunas donde debe hacerse la publicación. — Se exigía

en primer término en todas las comunas donde puede celebrarse
el matrimonio, y que pueden ser cuatro (art. 166) (más adelante
núms. 1237 y sigts.). La publicación además debía hacerse en el lugar
del último domicilio o de la última residencia si el domicilio o la
residencia actual no tenían una antigüedad mayor de seis meses
y en el lugar del nacimiento, si tampoco la última residencia tenía
una duración de más de seis meses. Además, debía hacerse en todas
las comunas donde se domiciliaban los ascendientes cuyo consenti
miento es necesario (art. 167).304
1230 bis. — La ordenanza del 23 de agosto de 1958 ha apor

tado una nueva simplificación. En los términos del art. 166 nue
vo la publicación se hace en la alcaldía del lugar del matrimonio
y en la del lugar en que cada uno de los esposos tiene su domicilio
o, a falta de domicilio, su residencia, sin que un mínimo de duración
sea exigido para la residencia. Los art. 167 y 168 han sido derogados.
1231. Plazo entre el matrimonio y la publicación. —

Para dar tiempo a producirse las oposiciones, la ley fija un
plazo durante el cual no puede celebrarse el matrimonio;
éste solo podrá realizarse a partir del décimo día después
de la publicación (art. 64).
Este plazo es el mismo que había sido establecido por el
Código civil. Existía sin embargo una diferencia, las antiguas
publicaciones que debían ser dos, se hacían necesariamente en
domingo mientras que la ley de 1907 para respetar el descanso
semanal de los empleados de la alcaldía, permitió hacer un día
304 Si uno de los futuros esposos necesita ser autorizado por un

consejo de familia se decidía, por analogía, que la publicación debía
realizarse en la comuna donde sesiona el Consejo. Pero la ley del 9
de agosto de 1919 suprimió la necesidad al no hablar más que de los
ascendientes (nuevo art 168).
cualquiera la publicación, que en la actualidad es una sola, exi

giendo que el plazo observado antes del matrimonio, comprenda
siempre, como antiguamente, dos domingos. Era una complicación
inútil: la ley del 9 de agosto de 1919, que modificó el art. 64,
suprimió la necesidad de comprender dos domingos en el plazo
de publicación. Habrá necesariamente uno y la publicación por
carteles deberá mantenerse durante diez días.
1232. Plazo útil para el matrimonio. — El plazo duran

te el cual el matrimonio debe celebrarse, comienza a correr
el décimo día después de la publicación y dura un año (art.
65). Si el matrimonio no se celebra dentro del año, se nece
sita una nueva publicación: ya que la primera caduca; el
motivo de esa exigencia es que durante un plazo tan largo
han podido surgir nuevos impedimentos.
1233. Dispensa de publicación. — En todas las épocas se

ha permitido a las partes se hicieran dispensar parcialmente,
y por causas graves, de la necesidad de observar el plazo de
las publicaciones. El antiguo art. 169 autorizaba solamen
te la dispensa de la segunda publicación. La ley del 21 de
junio de 1907, yendo más lejos, permitió dispensar toda publi
cación y todo plazo.
Esta dispensa solo puede acordarse por causas graves, que la
ley no precisa. En realidad, la práctica admite tres: la enferme
dad de uno de los esposos (matrimonio in extremis), una partida
obligada y repentina y un alumbramiento inminente de la futura
esposa.
Según el art. 169, la dispensa es acordada por el gobierno “o
por los oficiales encargados de esta tarea’*. Una resolución del 20
de pradial del año X, confió esta tarea a los procuradores de la
República. La ley de 1907 les confirmó esta atribución. La com
petencia al respecto está determinada por el lugar donde debe
celebrarse el matrimonio.
Matrimonio "in extremis” — Ver Gendrsl, Les mariages in ex-

tr erais, 1958.
1234. Dispensa de la publicación por carteles. — La ley del

8 de abril de 1927 (art. 4), modificando el art. 169, permitió dís-
pensar a las partes simplemente de la publicación por medio de

carteles. Esta dispensa se acordará para evitar revelar a los
terceros el proyecto de matrimonio de dos personas que, viviendo
en estado de unión libre, pasaban por casados. Se pidió por esta
razón la supresión completa de la publicación. El legislador pre
firió autorizar la dispensa del anuncio por carteles. La disposición
es singular: ¿cómo puede ser secreta una publicación? presenta
sin embargo la ventaja de que el proyecto de matrimonio debe
ser revelado al procurador de la República y se debe respetar el
plazo legal de diez días, lo que permitirá conocer los impedimentos.
§ 3. — Documentos que deben entregarse al oficial del

Registro civil
1235. Enumeración. — Antes de la celebración del matrimonio,
cada esposo debe entregar al oficial del Registro civil los docu
mentos donde consta su capacidad personal, los diversos consen
timientos y autorizaciones que fueran necesasarios y el cumpli
miento regular de todas las formalidades previas al matrimonio,
es decir, en todos los casos (Inst. gen. sur 1‘état civil, art. 277 y
sigts.):
P Su acta de nacimiento que debe haberse expedido en los
últimos tres meses (art. 70) J05 Si le es imposible procurársela,
puede suplirla por el acta de notoriedad entregada por el juez de
paz del lugar de su nacimiento o por el de su domicilio (art. 71).
Esta es una decisión de favor especial para el matrimonio pues
el acta de nacimiento no puede ser reemplazada por este medio
en ningún otro caso. Antiguamente, esta acta de nacimiento daba
todas las referencias necesarias sobre la naturaleza de la filiación.
Pero como en la actualidad, los extractos entregados no contienen
más indicaciones sobre este punto, la ley del 11 de julio de 1929,
modificando el art. 70 del C. civil, debió precisar que el extracto
presentado debería contener, en lo posible, la indicación del es
poso del padre y de la madre, y, si se trataba de un hijo na
tural, la indicación del reconocimiento, cuando el consentimiento,
de los padres es necesario para el matrimonio;
2Q El levantamiento de las oposiciones que pudieron ser for
muladas;
39 El certificado entregado por el notario de acuerdo al inciso
final del art. 1394, si se hizo un contrato de matrimonio (L. del
10 de julio de 1850);
305 Esta acta no es necesaria para el cónyuge nacido en la misma

comuna donde se celebra el matrimonio.
49 El certificado de examen médico (art 63) ver núm. i 138.

Según los casos, deben presentarse igualmente:
l9 Los documentos donde consta el consentimiento de los
padres, cuando éstos no asisten a la ceremonia o el del consejo
de familia;
29 La notificación prescripta por el art. 154, en caso de di
sentimiento de sus padres o ascendientes.
30 Las actas de fallecimiento de los ascendientes. Sin embar
go la ley del 7 de febrero de 1924 dio facilidades particulares
sobre este punto (núm. 1193). En lugar del acta de defunción
puede ser presentado el testimonio de una sentencia de interdic
ción o de declaración de ausencia, la que puede ser reemplazada
en la misma forma que el acta de defunción. A partir de 1896
también puede ser necesario presentar testimonio de la sentencia
que condenó al ascendiente al destierro o a la deportación;
49 La autorización del matrimonio otorgada por la autoridad
superior, cuando el futuro esposo es militar, marino o asimilado
(Inst. gén., art. 308-313);
59 Los documentos que acuerdan dispensa por razones de edad,
de parentesco o de afinidad, o dispensa de la publicación o del anun
cio por carteles o del certificado de examen médico;
69 El acta de defunción del primer cónyuge o el testimonio de
la transcripción de la sentencia de divorcio, si uno de los esposos
se había casado anteriormente;
79 Los certificados de publicación si se hizo publicación en
otras comunas. Los certificados de no oposición entregados por los
oficiales del Registro civil de las otras comunas, a partir de la
ley del 9 de agosto de 1919, que modifica el art. 69, son trans
mitidos directamente y sin demoras por los oficiales del Registro
civil.
A menudo en los documentos presentados por los futuros es
posos existen diferencias en los nombres o en la ortografía de
los apellidos. La ley del 9 de agosto de 1919 dispensa a las partes
de hacer rectificar el acta inexacta y se contenta con una decla
ración que emane del mismo esposo sí es mayor o de sus as
cendientes'presentes en la celebración del matrimonio (art. 75, § 5).
1236. Inconvenientes de estas precauciones. — La exigencia

de tanta papelería desalienta a muchas personas que retroceden
ante tantas formalidades y no se casan. Demasiados certificados,
demasiados trámites, demasiada correspondencia, demasiados gas
tos. Una ley del 10-18 de diciembre de 1850, encargó al oficial
del Registro civil buscar los documentos necesarios para el ma
trimonio. de los indigentes y de quienes tienen beneficio de po

breza. Esta ley fue modificada por otra del 31 de marzo de
1929. La sociedad de Saint-FranQois Régis fundada en París, en
1826, se ocupa activamente de facilitar esos matrimonios. Los
matrimonios clandestinos ya no son un peligro, el peligro es la
multiplicación de los falsos hogares. Las leyes del 20 de junio
de 1896, del 21 de junio de 1907, 10 de marzo de 1913, 9 de agosto
de 1919, 18 de abril de 1922, 27 de febrero de 1924, 8 de abril y
17 de julio de 1927 han dado satisfacción a esos reclamos, en forma
bastante satisfactoria.
Sección 2
FORMAS DEL MATRIMONIO
§ 1. — Lugar de celebración
1237. Obligación de casarse en una comuna determina
da. — El matrimonio no puede celebrarse en cualquier lu
gar; el derecho de contraer matrimonio es uno de aquellos
cuyo ejercicio está localizado. La ley quiere que las perso
nas se casen en la comuna donde tienen su domicilio, o su
residencia, porque allí son más conocidos que en otra parte
y sobre todo porque es allí donde existen más probabilidades
de que aparezcan las oposiciones, sí existe algún impedi
mento.
Esta regla moderna procede del principio fundamental pro
clamado por el Concilio de Trento, cuando se exigió la interven
ción del párroco, no fue la de un cura cualquiera, sino la dei
propio párroco, es decir, del propio párroco de uno de los cónyuges
estando determinada la competencia a ese respecto, por el domi
cilio de los esposos. Para la determinación del domicilio del
menor que está bajo tutela o administración legal, después del
divorcio de sus padres, ver Trib. civ. Seine, 29 de junio de 1948,
D. 1948, 545.
1238. Antigua controversia sobre la determinación del domi

cilio matrimonial. — La determinación de la comuna donde
puede celebrarse el matrimonio, dio lugar a una larga controversia.
El Código trato dos veces este punto, en el art. 74 y en el art.
165; en los dos artículos, se decía que el matrimonio debía cele
brarse en la comuna donde tenía su domicilio uno de los dos
esposos; pero el art. 74 agregaba: “Este domicilio, con respecto
al matrimonio, se establecerá por seis meses de habitación con

tinua en la misma comuna", adición que no se volvía a encontrar
en el art. 165. La cuestión era saber si este último artículo con
templaba el domicilio especial del art. 74 o el domicilio ordinario
del art. 102. He aquí la solución que prevaleció finalmente: las
partes podían casarse, en virtud del art. 74 en la comuna donde
residía una de ellas desde hacía seis meses sin tener allí su
domicilio, o, en virtud del art. 165, en la comuna donde una de
ellas tenía su domicilio aunque no residiese allí. Como esta si
tuación podía reproducirse para el otro esposo, los partes, aún bajo
el imperio de los textos antiguos, podían tener que elegir entre
cuatro comunas diferentes para la celebración de su matrimonio
(Orléans, 9 de agosto de 1890, D. 91. 2. 235; comp. Cass. 15 de
junio de 1887, D. 88. 1. 412, S. 90. 1. 446).
1239. Duración de la residencia. — Esta controversia en

adelante no tiene interés sino en la medida que explica los
textos actuales. Por modificación de los arts. 74 y 165, la ley
del 21 de junio de 1907 ha consagrado expresamente las so
luciones jurisprudenciales anteriores, con la salvedad de que
para facilitar la celebración de los matrimonios, redujo la
duración de la residencia de seis meses a un mes.
Se sigue de ahí que en la actualidad, el matrimonio pue
de celebrarse en la comuna donde se domicilia uno de los
futuros esposos, sin ninguna condición de residencia, o en la
comuna donde uno de los futuros esposos tiene su residencia
desde un mes antes, sin tener allí su domicilio real.
Esta facilidad podría ser peligrosa, posibilitando los fraudes,
por la celebración apresurada de un matrimonio en una comuna
donde los esposos no fueran conocidos. Por esto, el nuevo art.
167 dice que si el esposo no reside desde hace seis meses en la
comuna donde se va a casar, la publicación debe hacerse en el
lugar del último domicilio o de la última residencia, -y si esta re
sidencia no tiene tampoco una duración de seis meses, la publi
cación deberá hacerse igualmente C7i el lugar del nacimiento. Antes
de 1907 se admitía ya una solución análoga.
1240. Competencia territorial del oficial del registro civil.

— La ley quiere (art. 73) que el matrimonio se celebre “en la
comuna” del domicilio o de la residencia. En consecuencia, el
oficial municipal no se debe trasladar fuera de ella para casar
Formas del matrimonio 245
a uno de sus administrados; sería competente en. razón de la

persona, pero no lo sería en razón del lugar. Cuando la ley dice,
en el art. 165 que el matrimonio será celebrado “ante el oficial
civil de la comuna", le supone actuando dentro de su jurisdic
ción. Su mandato cesa al traspasar los límites de la comuna que
administra, y no tiene allí más poderes que un recién llegado.
1241. Elección del local, del día y la hora. — En principio,

los matrimonios deben ser celebrados en la municipalidad (art.
74: “en la casa del ayuntamiento”). Sin embargo, la práctica
admitía que en caso de enfermedad o de invalidez de una de
las partes, el oficial civil podía trasladarse, para proceder al ma
trimonio, a la casa del enfermo o a otro lugar, pero cuidando
de indicar las causas de esa derogación de los principios de la ley
(Circuí, du Garde des Sceaux, 15 de octubre de 1852; Toulouse,
7 de enero de 1899, D. 1900. 2. 29, sobre la responsabilidad, penal
del oficial, en el caso de celebración de un matrimonio fuera de
la alcaldía, sin necesidad, ver Cass., 31 de mayo de 1900, D. 1901.
1. 205, S. 1902. 1. 537).
Esta práctica, fue regularizada por la ley del 9 de agosto de
1-919, que'modifica el art. 75 para el caso de impedimento grave:
el procurador de la República del lugar del matrimonio, puede
solicitar al oficial del Registro civil que se transporte al domi
cilio o a la residencia de una de las partes. El oficial del Registro
civil puede también trasladarse sin necesidad de que se le solicite,
en caso de peligro inminente de muerte, debiendo notificar al
al procurador en el plazo más breve posible. Se debe hacer men
ción de ello en el acta del matrimonio.
La elección del dia corresponde a las partes (art. 75); pero
la hora, es indicada por el oficial del Registro civil, según las
necesidades del servicio.306 Nada impide que un matrimonio se
celebre de noche o en un día feriado. En París, y en ciertas
grandes ciudades, los matrimonios se celebran solamente ciertos
días de la semana y cuando los futuros esposos solicitan una ce
lebración “fuera del día” se les impone el pago de una suma
a beneficio de los indigentes del distrito municipal o de la comuna
(Ed. Lévy, Gaz. Tribunaux, 17-18 de julio de 1929). Esta es una
práctica abusiva; los servicios municipales deben estar a disposi
ción de los interesados, y esos actos de beneficiencia impuestos
constituyen en el fondo tasas ilegales.
306 “Según las necesidades del servicio” y no según sus convenien

cias personales, o sus rencores. Se ha visto alcaldes que fijaron la cele
bración. de un matrimonio de un adversario político, a las 23.45 (para
no salir del día fijado por las partes).
§ 2. — Forma de la celebración
1242. Publicidad de la celebración. — Los matrimonios
deben hacerse pilblicamente, y las puertas de la alcaldía
(o de la casa) deben permanecer abiertas, de modo que el
público pueda entrar y asistir.
1243. Presencia de los futuros esposos. — Los futuros

esposos deben presentarse personalmente ante el oficial del
estado civil. La ley no lo dice, pero supone en todas partes
la presencia real de los esposos (Ver sobre todo el art. 75).
La discusión en el Consejo de estado de los arts. 146 y 180
lo corrobora; el Primer Cónsul, señaló también, sin que se
formulase contradicción, que el matrimonio solo podía cele
brarse entre personas presentes.307 Hay además una razón
decisiva: sí se permitiese el matrimonio por poder, la parte
ausente podría haber cambiado de voluntad antes de la ce
lebración, y carecer de tiempo para revocar su mandato de
modo que faltaría su consentimiento en el momento de la
celebración y se la casaría así contra su voluntad.
También fue necesario quebrantar la regla para los soldados
en las fuerzas armadas, los prisioneros de guerra y los internados
por hechos de guerra.
La ley del 4 de abril de 1915 (mod. por la L. del 19 de
agosto de 1915) derogada en la actualidad (L. del 5 de marzo
de 1940, art. 2) permitió el matrimonio por poder a los hombres
que estaban en el frente y a los prisioneros de guerra y la ley
del 7 de abril de 1917 decidió que esos matrimonios producirán
efecto aún después del fallecimiento del mandante a favor de la
mujer y de los hijos que debían ser legitimados.
El decreto-ley del 9 de setiembre de 1939, (mod. L. del 5
de marzo de 1940, 25 de enero y 2 de noviembre de 1941) adoptó
otro sistema que no tiene el carácter ocasional y transitorio de su
precedente. Autorizó, para tiempos de guerra, el matrimonio sin
la comparecencia personal. El futuro esposo da su consentimiento
ante el oficial del registro civil del lugar de su residencia,
o, en su defecto, ante las autoridades competentes en los términos
307 En esto la ley civil se opone al derecho canónico que admitió

siempre los matrimonios por poder, aun después del Concilio de Trento.
del art. 93 del C. civ, o, para los prisioneros de guerra o internados,

ante los agentes diplomáticos o, dos oficiales franceses.^
En principio, y como lo exige una lógica elemental, el ma
trimonio solo se forma a partir del momento en que la otra parte
da su propio consentimiento y hasta ese momento, el consentimiento
recibido en la forma citada, puede ser retractado (ver a propósito
de esta revocación, Trib. civ. Nancy, 15 de noviembre de 1943.
D. C. 1944, 58, nota de Rouast, J. C. P. 1944, nota de Desbois; Trib.
civ. Pau, 6 de febrero de 1948, J. C. P. 1948, 4337, nota de Laurens
y Seignolle) . •
No obstante, por excepción, y gracias a una ficción que es en
beneficio de la ley, el matrimonio produce efecto a partir del día
en que se verificó el consentimiento del no presente, si este
falleció antes que la otra parte haya dado su propio consenti
miento.
1244. Testigos. — Además de las partes, el matrimonio

exige la presencia de dos testigos. 308 309 Estos testigos pueden
ser parientes o no, de las partes; deben ser mayores de 21
años (art. 37). El texto primitivo exigía además, que fuesen
del sexo masculino; pero la ley del 7 de diciembre de 1897
que permitió que las mujeres figurasen como testigos en las
actas del estado civil, modificó en ese sentido el art. 37, que
dice actualmente: “sin distinción de sexos”. El marido y la
mujer pueden ser testigos en el mismo acto (L. 27 de octu
bre de 1919).
1245. Ceremonia del matrimonio. — Esta ceremonia está

descripta en el art. 75. El oficial del Registro civil comienza
308 Este favor fue ampliado en primer término para los trabaja
dores en Alemania (L. 9 de diciembre de 1943 y 20 de julio de 1944,
anulados por la Ord. de 2 de noviembre de 1945). Luego a toda persona
que, como consecuencia de la guerra, se encontrase en la imposibilidad
de comparecer personalmente (L. 4 de marzo de 1944, ratificada por Ord.
del 9 de octubre de 1945 y dejó de producir efecto el 1 de noviembre
de 1946, D. 25 de setiembre de 1946). Ver igualmente, para las perso
nas residentes en Indochina, D. 31 de diciembre de 1947; y para la guerra
de Corea, L. del 5 de abril de 1953.
309 El Código civil exigía cuatro, como el Concilio de Trento; la
ley del 9 de agosto de 1919 redujo el número modificando el art. 75.
La ley del 7 de febrero de 1924 que suprimió los testigos en las actas
del estado civil no comprende a los testigos del matrimonio.
por dar lectura a los documentos mencionados con anteriori

dad (núm. 1235). En realidad, esa lectura, que no tiene ma
yor utilidad, se omite a menudo. Antiguamente, debía leer
también a los futuros esposos el capítulo VI del título “del
matrimonio” sobre los derechos y deberes respectivos de los
esposos. En la práctica, el oficial se limitaba a leer los arts.
212, 213 y 214. La ley del 9 de agosto de 1919 regularizó esa
costumbre. Pero fueron necesarias nuevas intervenciones le
gislativas: la ley del 18 de febrero de 1938 modificó comple
tamente el contenido de los arts. 213 y 214 aunque debido a
la referencia que continuaba suministrando el art. 75, inc. 1,
los esposos atendían a la lectura de textos que carecían de
relación porque contemplaban el recurso al juez para la solu
ción de disentimientos entre la pareja. La ley del 15 de di
ciembre de 1939 en consecuencia debió modificar el art. 75.
Luego, la ley del 22 de setiembre de 1942 modificó nuevamen
te el texto de los artículos que debían leerse y por lo tanto
se debió corregir una vez más el art. 75. En el estado actual
de los textos, el oficial” del Registro civil debe leer los arts.
212, 213, ines. 1 y 2, 214, inc. 1 y 215. Debe además, interro
gar a los esposos con el objeto de saber si han celebrado el
contrato de matrimonio (art. 1391, mod. L. 10 de julio de
1850).310
El oficial del Registro civil pregunta en seguida a los
futuros esposos si consienten en tomarse como marido y
mujer. Cada uno debe responder por turno afirmativamente.
La negativa a responder equivale a una respuesta negativa.
El “sí”, pues, es sacramental. El oficial interpela igualmente
310 Bajo el imperio de la ley del 10 de agosto de 1927, arts. 8 y 8 bis,

en el caso en que los esposos no tuviesen la misma nacionalidad, siendo
francés uno de los dos, el oficial del Registro civil debía interrogar a
la mujer sobre si quería conservar su nacionalidad o adquirir la del
marido. Al mismo tiempo que modificó las reglas de fondo relativas a
los efectos del matrimonio sobre la nacionalidad, la Ordenanza del 19
de octubre de 1945 considerada como Código de la nacionalidad, cam.’
bió la forma en que la mujer declara su voluntad: el juez de paz es
quien recibe la opción de la mujer (art. 101 de la citada ordenanza).
Ver Batifeo^, Traite él-émentaire de droit intemationak privé, 2^ ed.»
núms. 125 y sigts.
a las personas cuyo consentimiento es necesario para el ma

trimonio, si están presentes para verificar la autorización
que dan. Hecho esto, declara en nombre de la ley, que am
bas partes están unidas en matrimonio y redacta en el mo
mento un acta que es firmada por él, por los esposos, por sus
testigos y por sus padres (art. 76).
1245 bis. — El legislador tropieza con dificultades harto cu

riosas para fijar el ritual, muy sumario empero, del matrimonio.
Se hace notar en el texto precedente que, en la práctica, el ofi
cial del estado civil omitía casi siempre la lectura de los documentos
a los futuros esposos, no teniendo esta lectura de por sí fastidiosa, otro
resultado que el de proporcionar, llegado el caso, un alimento a la
malevolencia de aquellos que asisten al matrimonio procurán
doles (o precisándoles) indicios acerca de la irregularidad de
un nacimiento.
La ordenanza del 23 de agosto de 1958 ha eliminado del art. 75
esta formalidad. Una vez más. en esta materia, la ley se ha puesto
de acuerdo con la práctica (Ver a propósito de publicaciones lo
dicho en el núm. 1227).
En lo que respecta a la lectura de los artículos del Código
que en esta circunstancia hacen las veces de texto sagrado, se
ha indicado en el núm. 1245 cómo las modificaciones sucesivas de
los textos relativos a la condición jurídica de los esposos habían
implicado la modificación de las referencias proporcionadas por
el art. 75.- La ordenanza del 7 de enero de 1959 ha retocado todavía
la lista de los artículos a leer: a los art. 212. 213 (párr. 1 y 2) y
215 ha sido agregado el art. 2135 que, en su forma actual (D. 4 de
enero de 1955), precisa cómo puede la mujer, mediante la inscrip
ción de su hipoteca legal, salvaguardar sus intereses pecuniarios
amenazados por el marido. Una vez más se manifiesta la creencia
fetichista de las dependencias administrativas en la eficacia de
las medidas que ellas prescriben. ¿Qué probabilidad hay de que
una mujer casada se cuide de inscribir su hipoteca contra su
marido en base al recuerdo de la lectura de un texto puramente
técnico que le haya sido hecha eL día de la celebración del
matrimonio?
1246. Matrimonio de los -sordos o mudos. — Puede presentar

se una dificultad cuando uno de los cónyuges es sordo o mudo;
si sabe leer se salvará el problema empleando la escritura; y si
es -analfabeto, se le permite manifestar su consentimiento de cual

quier manera (Bordeaux, 29 de diciembre de 1856, D. 1857. 2.
173, y la nota).
1247. Función del oficial del Registro civil. — Los es

posos no van a la alcaldía para hacer una simple declaración
de matrimonio. El oficial civil no está encargado solamente
de comprobar sus voluntades; los declara unidos en nombre
de la ley. Es lo contrario que en el derecho canónico, por lo
menos en la opinión común; el sacerdote no administra el
sacramento del matrimonio, bendice a los esposos; su fun
ción se limita a la de un testigo calificado; asiste al matrimo
nio pero no lo realiza.
Esta idea de una “celebración” civil del matrimonio, se de
sarrolló durante los últimos años de la Revolución; este nuevo tér
mino reemplazó a partir del año II a la antigua expresión “de
claración de matrimonio” que se encuentra en los textos anterio
res. La necesidad de hacer del matrimonio una ceremonia que
hable a la imaginación preocupó a muchos espíritus. Gohier no
quería que el matrimonio se redujese al levantamiento de una
“pequeña acta”; soñaba con una ceremonia “cívica”, ante el altar
de la patria. Bonaparte, menos utópico, quería por lo menos que
el oficial municipal, que representa a la ley, recordase a los fu
turos esposos sus deberes y les hiciese contraer el compromiso de
cumplirlos. Hay por lo tanto algo más que un cambio de palabras;
hay en el fondo una transformación en las ideas.
1248. Matrimonio de los franceses en el extranjero. — Los

franceses pueden casarse en el extranjero; las declaraciones de 16
de junio y del 6 de agosto de 1685, que prohibían estos matrimo
nios, salvo autorización especial dada por el rey, fueron derogados
por la ley del 20 de setiembre de 1792.
En principio, los franceses que se casan en el extranjero deben
seguir las formas establecidas para el matrimonio por la ley del
país donde se encuentran. En consecuencia, si la ley de ese país
se contenta con un simple intercambio de consentimientos, o aún,
si reconoce efectos civiles a una celebración puramente religiosa,
el matrimonio será válido aun ante la ley francesa (Req., 13 de
enero de 1857, D. 1857. 1. 106; París, 20 de noviembre de 1928,
Gaz. Trib. 15 de febrero de 1929. Ver igualmente para un caso
en que no se podían utilizar las formas de la ley local, París,

24 de abril de 1926, D. P. 1927. 2. 9, nota de Esgarra, S. 1926. 2. 93,
y sobre este fallo el estudio de Valéry, Gaz. Palais, 17 de se
tiembre). Sin embargo, el Código obliga a los contrayentes a una
formalidad suplementaria: están obligados a hacer preceder su
matrimonio por la publicación hecha en Francia .(art. 170). Esto
supone evidentemente que por lo menos uno de los esposos tiene
su domicilio en Francia, o que hay parientes cuyo consentimiento
es necesario. Sin esto, no habría comuna designada para hacer la
publicación. Se toma esta precaución para evitar que el matrimo
nio en el extranjero sea un medio de eludir la ley francesa, por
que la regla Locas repit actum tendría el efecto de dispensar a
las partes de la publicación, si la ley extranjera no lo exige.
Si el matrimonio se celebra entre dos franceses, o aún en
ciertos países (Ver L. del 29 de diciembre de 1901 y D. del 26
de octubre de 1939) entre un francés y una extranjera, puede ce
lebrarse de otra manera: los agentes diplomáticos y consulares
franceses están habilitados para presidir su celebración. El an
tiguo art 170 no hablaba de este procedimiento, pero su posibilidad
no era dudosa, y la ley del 29 de noviembre de 1901 la regla
mentó al agregar dos incisos al texto primitivo. El matrimonio
se celebrará entonces en las formas establecidas por las leyes
francesas. Ver sobre todos estos puntos Batiffol, Traite élémen-
taire de droit int. privé, 2* ed., núms. 438 y sigts. y la jurisprudencia
citada.
Cuando las formas empleadas para el matrimonio no son las
de la ley francesa, el art 171 establecía una formalidad particular
para el caso del francés casado en el extranjero que volviese
a Francia. Dentro de los tres meses, el acta en que consta su
matrimonio debe ser transcripta en los registros de matrimonio de
los lugares de su domicilio. La ley del 10 de marzo de 1938
que modificó las reglas relativas a las actas del estado civil de
los franceses, en el extranjero, derogó el art. 171: en adelante
se recurre al sistema especial de transcripciones y de menciones
que ya hemos descripto (núm. 98o).
1249. Matrimonio de los extranjeros en frangía. — Estos

matrimonios pueden celebrarse siempre según las formas francesas
por aquellos oficiales del Registro civil que son competentes
según los arts. 74 y 165. Una circular ministerial del 4 de marzo
de 1831 (ver igualmente, la circular del Prefecto del Sena, 15
de febrero de 1923, Journal de droit intemational privé, 1928,
531) recomienda exigir al extranjero que quiere casarse en Francia
un certificado de las autoridades de su país, donde conste que
17
es apto para contraer matrimonio según las leyes que lo rigen.

Esta circular suscita obstáculos para el matrimonio de los ex
tranjeros, porque las autoridades a las que se recurre responden
ordinariamente que no están habilitadas para evacuar esas con
sultas y entregar los certificados de ese tipo. Es cierto que agrega:
“en caso de discusión decidirán los tribunales’' (Ver sobre este
punto Lerebours-pigeonniere, Précis de droit International privé,
4* ed. núm. 326, nota 1).
Además, cuando el matrimonio se realiza entre dos extranjeros
de la misma nacionalidad, puede ser celebrado por los agentes
diplomáticos y consulares de su país en Francia, y con las formas
extranjeras. Esta solución fue confirmada por la ley del 18 de
enero de 1843 que modificó el art. 47 del C. civ. Pero surgieron
dificultades sobre el punto de saber si los extranjeros deben limitar
su opción entre la forma local y la forma diplomática y consular,
debiendo tenerse por nula ante la ley francesa, una celebración
puramente religiosa. Estas dificultades son examinadas en los
tratados de derecho internacional (Ver Batiffol, op. cit., núms. 440
y 443).
Las actas de matrimonio redactadas en Francia por los agentes
diplomáticos o los Cónsules de una nación extranjera, y concer
nientes a extranjeros de los que por lo menos uno se convirtió
en francés con posterioridad al matrimonio son transcriptas de
oficio, o a pedido de los interesados en los registros del estado
civil del lugar donde se celebró el matrimonio, debiéndose hacer
mención de esa transcripción al margen del acta de nacimiento
que habrá sido transcripta previamente (art. 47. mod. L. del 10
de marzo de 1948).
Las condiciones de aptitud para el matrimonio de los extran
jeros están determinadas por su ley personal, salvo las reglas
contrarias al orden público francés. Pero la ordenanza del 2 de
noviembre de 1945 relativa a la entrada y permanencia de los
extranjeros en Francia (derogando el D.-L. del 12 de noviembre
de 1938) somete el matrimonio de los extranjeros que figuran
en la categoría de “residentes temporarios” (art. 10) a la previa
autorización del prefecto del Departamento del lugar de su resi
dencia, y un decreto del 2 de noviembre de 1946 precisó las
condicions bajo las que se acuerda esa autorización. Esa exigen
cia no concierne a los extranjeros calificados como “residentes
ordinarios” (art. 14) ni, con mayor razón, a los extranjeros ca
lificados como “residentes privilegiados” (art. 16). Ver BatiffoLj
Traite élém. de droit int. privé, 2* ed., núm. 164.
1249 bis. Matrimonio sin comparecencia personal. — Una

ley del 28 de noviembre de 1957 ha declarado, en su art. 3, apli
cables a los militares de las fuerzas armadas francesas emplea
das en el mantenimiento del orden y en la pacificación fuera
de la metrópoli, las disposiciones, expuestas en el texto, del de
creto-ley del 9 de setiembre de 1939 modificado por las leyes
del 5 de marzo de 1940, 25 de enero de 1941 y 2 de noviembre
de 1941.
1249 ter. Matrimonio postumo. — El legislador ha ido más

lejos todavía. Prolongando la ficción benéfica, expuesta en el tex
to, en virtud de la cual el matrimonio sin comparecencia perso
nal produce efecto desde el día en que el consentimiento del au
sente ha sido comprobado, si el ausente muere antes de que la
otra parte haya dado su propio consentimiento, ha admitido la
idea de un matrimonio postumo subordinado a la prueba de que
una persona tenía, antes de morir, la intención inequívoca de con
traer matrimonio.
I9 Una medida particular ha sido tomada en primer término,
en este sentido, por la ley 28 de noviembre de 1957 en favor de
las novias de militares y marinos muertos en el curso de las ope
raciones de mantenimiento del orden y de pacificación en Túnez,
en Argelia o en Marruecos, desde el 1 de enero de 1952: en virtud
del art. 1-3-III de esta ley, el Ministro de Justicia y el Ministro
de Defensa Nacional pudieron, durante un plazo que expiró un
año después de la promulgación de dicha ley, autorizar la cele
bración del matrimonio en base a la presentación de documentos
emanados del difunto y que establecieran inequívocamente su con
sentimiento, tales como la solicitud de autorización de matrimo
nio dirigida a la autoridad militar, publicación requerida por él,
invitación dirigida por él, sea a sus parientes, sea a la futura
esposa o a la familia de ésta, para disponer de los documentos
necesarios para la publicación del matrimonio.
Los efectos de los matrimonios registrados en esas condicio
nes han sido fijados retroactivamente en la fecha del día preceden
te al del deceso del militar o del marino.
29 Este precedente ha proporcionado la materia de una dis
posición de carácter permanente, inserta en el Código civil bajo
el art. 171. Además; esta misma modificación del Código civil ha
sido consecuencia de la consideración, de un caso particular, llevado
al conocimiento directo del Presidente de la República, al día
siguiente de la ruptura catastrófica del dique de Malpasset. Es
esto, además, lo que explica que el nuevo tejctQ del art. 171 C.
civ. figure (art 53) en la ley del 31 de diciembre de 1959 relativa

a las medidas de ayuda inmediata tomadas por el Estado en
ocasión de la ruptura de dicho dique. “El Presidente de la Re
pública puede, por motivos graves, autorizar la celebración del
matrimonio si uno de los esposos muere después del cumplimiento
de las formalidades oficiales que indiquen inequívocamente su
consentimiento”. (En la práctica, no puede tratarse sino de una
solicitud de publicación aunque esa solicitud no tenga por sí
misma nada de oficial, pues la publicación propiamente dicha no
implica ningún equívoco). El texto agrega (inc. 2) que los efectos
del matrimonio se remontan (como lo ha previsto la ley citada
del 28 de noviembre de 1957) al día precedente al de la muerte del
esposo. Pero el párr. 3 dispone que este matrimonio no entraña
ningún derecho de sucesión en provecho del esposo supérstite y
se considera que no existe ningún régimen matrimonial entre los
esposos.
En la práctica, tal matrimonio no puede tener interés sino
para una novia a la que permitirá usar el nombre del que había
querido ser su marido. Y como el motivo grave invocado no
puede prácticamente ser otra cosa que la espera de un naci
miento (como ocurrió en el dramático caso Malpasset), el mayor
efecto del nuevo texto será procurar al hijo el beneficio de nacer
durante el matrimonio, de modo que nazca como hijo legítimo
(núm. 1635).
Sección 3
PRUEBA DEL MATRIMONIO
§ 1. — Prueba regular por los registros del estado civil

1250. DerogaciÓiX del derecho común de la prueba. — Quien
quiere extraer una consecuencia jurídica de la existencia de un
matrimonio, debe comenzar por demostrar su celebración. Si no
llega a obtener esta prueba, el matrimonio no probado, aunque haya
sido realmente celebrado, no producirá efecto.
Pero no se aplica al matrimonio el derecho común de las
pruebas. La ley ha establecido un sistema especial, como conse
cuencia del carácter solemne reconocido al matrimonio en el siglo
XVI. Hasta entonces, se podía probar el matrimonio por todos los
medios posibles, y particularmente por la posesión de estado. La
Prueba del matrimonio 255
ley moderna exige en principio una prueba escrita de un tipo

particular y sólo autoriza otros medios de prueba en casos ex
cepcionales
1251. Casos en que no se aplican las reglas especiales esta

blecidas por la ley. — El sistema de prueba organizado por los arts.
194-200 supone que el demandante reclama en su beneficio alguno de
los efectos civiles del matrimonio. Es solamente en este caso en que
se deberán observar las severas reglas establecidas por la ley.
Si se tratase de probar el hecho de la celebración, con otro fin,
la prueba podría realizarse por todos los medios ordinarios, escritos
o testimonios. Por ejemplo, un marido lega a su mujer una renta
vitalicia hasta el día en que vuelva a casarse. La viuda se casa,
y los herederos del marido podrán negarse a continuar con el
servicio de la renta: para probar su matrimonio, podrán emplear
cualquier medio de prueba, porque no reclaman un efecto atri
buido por la ley al matrimonio: piden solamente probar la rea
lización de una condición. Para la prueba de los matrimonios
celebrados en el extranjero, ver núm. 1249.
1252. La regla y su carácter de generalidad. — La regla

para la prueba del matrimonio está formulada en los siguien
tes términos en el art. 194: “nadie puede reclamar el título
de esposo y los efectos civiles del matrimonio, si no presenta
un acta de celebración inscripta en el registro del estado ci
vil”. La cuestión de la nulidad de las actas escritas en hojas
sueltas, controvertida para las actas del estado civil en gene
ral, se encuentra zanjada por este texto, en lo que concierne
a los matrimonios.
Para precisar el alcance de esta disposición, se deben señalar
dos puntos:
l9 La regla es general, en el sentido que es aplicable a toda
persona, no solamente a los esposos, sino también a los terceros,
particularmente a los hijos del matrimonio. Si la ley dice que
nadie puede reclamar “el título de esposo” es porque este título
es el primero de los efectos civiles del matrimonio; por lo tanto
es natural que se piense en él en primer término, pero la de
cisión. no está limitada a los cónyuges. El legislador exige a toda
persona que invoque en su beneficio un efecto civil del matrimonio,
la presentación de un acta del estado civil; esto se prueba porque,
por una disposición especial, dispensa a los hijos en un caso de
terminado (núm. 917);
29 La regla también es general en cuanto, con la salvedad de las

excepciones indicadas más adelante, (núms. 1270 y sigts.) excluye
todo otro medio de prueba que no sea el acta del Registro civil.
Ninguna clase de título puede suplirla y en realidad no existen
otros que tengan como objeto verificar el hecho de la celebración:
ni las publicaciones, ni la redacción del contrato de matrimonio
prueban que el matrimonio proyectado se realizó. Con mayor ra
zón, no se admite la prueba por testigos. •
1253. Enunciaciones del acta de matrimonio. — El art. 76

indica las enunciaciones que debe contener el acta de matrimonio.
Conciernen a la identidad de los esposos, a las personas que deben
consentir en el matrimonio y a los testigos, a la declaración de
los contratantes y al pronunciamiento de la unión y la declaración
de si se realizó o no un contrato de matrimonio. En la actualidad
ya no se puede mencionar en este acto el reconocimiento de hijos
naturales para su legitimación (art. 331, mod. L. 7 de noviembre
de 1907) y ya no se debe mencionar la falta de oposición (L. 13
de febrero 1952, abrogando el art. 76-59).
§ 2. — Prueba excepcional por la posesión de estado

1254. Exclusión del principio de la posesión de estado
como prueba del matrimonio. — La posesión de estado de
esposos legítimos es el hecho, para un hombre y una mujer
que viven juntos, de pasar por casados a los ojos de quienes
los conocen. En general, la apariencia está de acuerdo con el
derecho; ordinariamente, quienes pasan por estar casados lo
están realmente. Pero a veces sucede lo contrario: hay unio
nes irregulares de las que nadie sospecha su irregularidad,
sobre todo en las grandes ciudades. La posesión del estado
de esposos legítimos, a menudo es engañadora. Siempre es
obra de los interesados: es porque se presentaron y se com
portaron como esposos legítimos que el público los tiene por
tales. La ley no podría por lo tanto aceptar como prueba
de matrimonio la posesión de estado, aún la más antigua y
sólida. De allí proviene la disposición del art. 195: “la po
sesión de estado no podrá dispensar a los pretendidos esposos
que la invocan de presentar el acta de celebración del ma
trimonio ante el oficial de estado civil”. Decidir de otra
manera habría permitido que los concubinos usurpasen los

derechos de los esposos legítimos.
Solamente después de la ordenanza de Blois de 1579 (art.
40 y 44) la posesión de estado perdió en Francia su valor proba
torio para el matrimonio. Hasta fines del siglo XVI, engendraba
por lo menos una presunción de celebración, como lo atestigua el
viejo adagio: “Boire, manger, coucher ensemble est mariage, ce
me semble”.
1255. Primera excepción: la posesión de estado como

complemento de prueba. — Si la posesión de estado no
tiene por sí sola fuerza para probar el matrimonio, puede sin
embargo ayudar corroborando una prueba incompleta.
Puede ocurrir que se presente el acta del Registro civil pero
que sea irregular y que, en consecuencia, no pueda servir de prueba
decisiva. La ley decide entonces que si los esposos vivieron desde
el día de la celebración como marido y mujer, la posesión de
estado cubre los vicios del título: “no pueden ser admitidos para
demandarse respectivamente, la nulidad de ese acto” (art. 196).
Respectivamente; la excepción de improcedencia de la nulidad sus
tentada en la posesión de estado, sólo es oponible, pues, por uno
de los esposos al otro pero no impediría que los terceros atacasen
el título irregular que se les presenta. Se advierte la razón de
esta diferencia: la ley no quiere que los esposos se den a sí
mismos, por un hecho que les es personal, una confirmación de
su título con respecto a terceros. Tal vez sea algo severa, porque
el acta insuficiente que poseen, vale por lo menos como principio
de prueba por escrito y el tipo de vida que llevaron, hace ve
rosímil el hecho de la celebración.
El art. 196 se aplica raramente. En efecto, las formalidades
prescriptas para las .actas del estado civil casi nunca son re
queridas bajo pena de nulidad. Sólo se citan como causa de
nulidad los casos en que el acta hubiese sido redactada en una
hoja suelta o careciese de firma del oficial del Registro civil.
Cuando está inscripta en el registro y firmada, por incompleta
que sea, el acta de matrimonio no es nula, no está viciada: por
lo tanto no se necesita la posesión de estado para cubrir su nulidad.
1256. Extensión admitida por la jurisprudencia. — Por la

forma como interpreta el art. 196 la jurisprudencia atribuyó a
la posesión de estado otra utilidad mucho más considerable: les
hace cubrir las irregularidades que afectan al hecho mismo de la
celebración, lo mismo que las del acta escrita. Dentro de este

sistema, la posesión de estado impide a los esposos prevalerse del
vicio de clandestinidad o de incompetencia que hace nulo su ma
trimonio. Ver núm. 1341.
1257. Segunda excepción: admisión de la prueba por la

POSESIÓN DE ESTADO EN BENEFICIO DE LOS HIJOS. — En Un CaSO
particular el efecto probatorio acordado a la posesión de es
tado, es aún mucho más considerable: dispensa totalmente de
toda otra prueba y hace admitir por sí sola la existencia del
matrimonio. Pero esta fuerza probatoria solo le es reconocida
por el art. 197 a favor de los hijos en una hipótesis determida
y con un concurso de circunstancias poco comunes.
Los hijos a menudo tienen necesidad de probar su calidad
de hijos legítimos; ahora bien, sólo pueden ser legítimos si su
padre y su madre estaban casados: para establecer su propia
legitimidad, deberán por lo tanto comenzar por probar el
matrimonio de sus padres. Cuando los padres viven, los hijos
pueden fácilmente informarse por ellos mismos acerca del
lugar y la fecha de la celebración de su matrimonio. Pero des
pués de su muerte, si ignoran este lugar y esta fecha, se en
contrarán a menudo en grandes dificultades. La ley ha dis
puesto esto por lo tanto, únicamente para el caso en que hu
biesen fallecido el padre y la madre.
Es imposible extender a otros casos, para los que no fue escrita,
una disposición excepcional de un carácter tan grave. No obstante,
la equidad se rebela porque para los hijos el obstáculo puede ser el
mismo que si sus padres hubiesen muerto; asi, muchos autores ad
miten que el artículo debería aplicarse en el caso de ausencia o
demencia de los padres.
Además, el beneficio de la prueba excepcional admitida por
la ley está limitada estrictamente a los hijos nacidos del matri
monio; es una concesión hecha por la ley, por un sentimietno de
favor hacia la legitimidad.
Puede suponerse que los padres, estando presentes y siendo
capaces, se nieguen a informar a sus hijos, sea por un sentimiento
de rencor, o con intenciones fraudulentas. Nadie propone extender
a este caso el beneficio del art. 197, porque sería facilitar un
entendimiento entre los padres y los hijos para hacer admitir
un pretendido matrimonio que no habría sido jamás celebrado
1258. Condiciones que autorizan la prueba por la po

sesión de estado. — Se requiere:
P Que los hijos tengan ellos mismos la posesión de estado
de hijos legítimos. Esta posesión de estado en la persona de
los hijos es distinta de la posesión de estado de esposo legíti
mo que tuvieron sus padres, pero es su consecuencia. La co
rrobora, y hace más verosímil aún, la pretensión de los hijos.
La ley la exige en la parte final del art. 197: “siempre que
esta legitimidad este, probada por una posesión de estado sobre
la que no haya contradicción..No se trata ya de la posesión
de estado de los padres que se refiere al matrimonio, sino de
la posesión de la legitimidad lo que no puede corresponder más
que a los hijos. Las dos posesiones de estado de las que se habla
en el art. 197 son por lo tanto independientes y, en consecuencia,
la posesión de estado de esposos legítimos por el padre y la
madre, no resulta de la posesión de estado de hijos legítimos por
los reclamantes; no puede inducirse una de otra (Cass., .19 de
junio de 1867, D. 67. I. 342).
29 Que su posesión de estado no esté en contradicción con

su acta de nacimiento. No es necesario que el hijo presente
una partida de nacimiento que le atribuya calidad de hijo
legítimo: si tiene una partida así, su situación será mucho
mejor, pero la ley no la exige. Quiere solamente, que si se
presenta su acta de nacimiento, que esa acta no contradiga
sus pretensiones atribuyéndole el carácter de hijo natural, o
no le atribuya como padres a personas distintas de aquellas
de quienes se pretende ser hijo. Se debe reconocer que el acta
de nacimiento no “contradice” la posesión de estado, cuando
el hijo fue inscripto sin indicación del padre ni de la madre,
porque en este caso no atribuye al hijo ninguna filiación:
nada impide en este caso creer que la que posee de hecho,
es la verdadera,
1259. Fuerza probatoria de la posesión de estado. —

Cuando las condiciones indicadas están reunidas, a los hijos
les basta con probar que sus padres “vivían públicamente co
mo marido y mujer” es decir, que tenían la posesión de estado
de esposos legítimos. En este caso, la posesión de estado es

■prueba completa del matrimonio, ya que fuera de ella misma
nada lo prueba. Esto es lo que dice el art. 197 en una forma
indirecta: “la legitimidad de los hijos no podrá ser discutida
por el solo pretexto de falta de presentación del acta de ce
lebración”. Si la legitimidad de los hijos no puede ser discu
tida, es porque se tiene por probado el matrimonio de los
padres.
Conviene observar además, que la prueba resultante de la
posesión de estado aunque sea completa, no es inatacable. La
fórmula misma del art. 197 impone este correctivo: “Por el
solo pretexto de falta de presentación.. ?’ Por lo tanto, se podrían
oponer a los hijos, todos los demás hechos o indicios que tendie
sen a demostrar que sus padres no estaban realmente casados,
y que la posesión de estado de que disfrutaban era falsa. En otros
términos, en las circunstancias previstas por el art. 197, la po
sesión de estado hace presumir el matrimonio de los padres, pero
no lo prueba en forma irrefragable como lo haría el acta del estado
civil, si los hijos pudiesen procurársela. La jurisprudencia admite
la posibilidad de esa prueba en contra, pero quiere una prueba
directa y decisiva, lo que en la práctica, la hace imposible. ¿Có
mo probar en forma directa que un matrimonio no se ha celebrado
jamás?
§ 3. — Prueba excepcional por títulos y por testigos

1260. Casos en que está permitida esta prueba. — El ri
gor del principio formulado en el art. 194 (prueba del ma
trimonio por el acta del estado civil), no puede ser manteni
do en forma absoluta. Cabe admitir otra prueba para los es
posos en dos hipótesis:
l9 En los casos previstos por el art. 46, del título “las
actas del estado civil”, es decir, cuando no se llevasen regis
tros, o cuando los que existían se han perdido. El art. 194
hace la reserva expresa de ello.
2- Cuando el acta de matrimonio regularmente inscrip
ta en los registros ha sido destruida o alterada por una mano
criminal.
En todas esas hipótesis, la ley autoriza la prueba por

títulos y aún por testigos, a pesar de la desconfianza que le
inspira en general este último tipo de prueba. No había me
dio de hacer otra cosa. Esta posibilidad no es especial para el
matrimonio: un nacimiento o una defunción, llegado el ca
so, podrían ser probados en la misma forma.
1261. Primer caso: pérdida e inexistencia de los registros. —

No hay nada de particular que decir de este caso que se rige
especialmente por el art. 46. Ver lo que se dice respecto de las
actas del estado civil (núms. 1074 y sigts.).
1262. Segundo caso: destrucción o alteración delictuosa de

los registros. — Los arts. 198 a 200 que preven esta hipótesis,
requieren explicaciones bastante extensas pues fueron redactados
ocho años antes que el Código de Instrucción criminal, y se los debe
interpretar, con ayuda de los tratados de procedimiento criminal
de Jousse y Pothier, ya que los autores del Código empleaban
su vocabulario y no según la terminología de nuestro derecho
penal .actual. Además, no contienen sino la aplicación de prin
cipios de derecho común; solo el art. 200 establece una fórmula
anormal de procedimiento. Interesantes para estudiar desde el
punto de vista doctrinario, han permanecido hasta la actualidad
sin aplicación práctica. La ley supone que la prueba regular que
se habían procurado los esposos ha sido destruida o alterada por
un acto 'previsto y castigado por la ley penal, y le da los medios
de reconstruir la prueba de su matrimonio.
Para la aplicación de estos artículos, no hay necesidad de
distinguir:
P Si el culpable es el oficial del estado civil o un tercero. —
El art. 200 está bien redactado con miras al caso especial en
que el mismo oficial ha destruido o falsificado el acta, pero este
artículo concierne solamente al procedimiento y no a la prueba;
el art. 198, que autoriza el empleo de la prueba por todos los
medios, se expresa en términos generales y no hay motivo para
hacer una distinción;
29 Si el acto cometido es un crimen o un simple delito. —
Ordinariamente será un crimen, porque la alteración de las actas
del estado civil constituye una falsificación de instrumento público,
que está castigada con trabajos forzados. No obstante, los tres
arts. 198-200 se aplican igualmente al caso en que la infracción
fuese solo un delito tal como la redacción del acta en una hoja
suelta (art. 192 del C. pen).
1263. Naturaleza y objeto de la acción. — El art. 199 llama

‘‘acción criminal” a la intentada por los esposos o por otros in
teresados con el fin de obtener el restablecimiento de la prueba
destruida. Este era el lenguaje del antiguo derecho porque el
término “criminal” tenía antiguamente un sentido muy amplio,
comprendiendo todas las infracciones a la ley penal (Jousse,
Procédure criminelle, t. I. de las acciones que nacen de los crí
menes, p. 516 y sigts.). La clasificación de las infracciones en tres
clases, (crímenes, delitos y contravenciones) es moderna. Se decía
por lo tanto “actuar en lo criminar’ por oposición a “actuar en
lo civil”. En la actualidad, esta misma acción se llama con pro
piedad acción civil, porque pertenece a la “parte civil”, es decir,
a la persona lesionada por la infracción y le sirve para obtener
la reparación del perjuicio ocasionado. Con este nombre, se la
opone a la acción pública que tiende a la aplicación de la pena
y sólo puede ser ejercida por el ministerio público.
Cuando la Corte (o el tribunal) se expida “en lo criminal”,
habrá reconocido que el hecho, que fue objeto de la acción, tuvo
como resultado suprimir la prueba de un matrimonio realmente
celebrado y ordenará que el acta destruida o falsificada sea reins
cripta en el registro. Se produce así la hipótesis prevista por la
ley: la prueba de la celebración del matrimonio es establecida
como resultado de un procedimiento criminal.
1264. ¿Quién puede ejercer esta acción? — Esta acción co

rresponde en primer término a todos los que tienen interés en
probar la existencia del matrimonio porque se perjudican por la
supresión de su prueba normal. El art 198 supone (sin decirlo)
que la acción es ejercida por los esposos que advirtieron el hecho
mientras subsiste su matrimonio y el art. 199 prevé el caso en
que “dos esposos o uno de ellos han fallecido sin haber descubierto
el fraude”, y la acción es intentada por otras personas. Previsión
bastante verosímil: los esposos tienen tanto interés en hacer
restablecer la prueba regular de su matrimonio que siempre se
apresurarán a actuar desde el momento en cue conocen el fraude,
de modo que, si el acta no fue reconstruida o rectificada antes
de su muerte, se puede tener la seguridad de que ignoraron el
hecho. Pero de la redacción empleada por la ley no se podría
extraer la conclusión, de que, mientras los esposos viven, solo
ellos tienen derecho a ejercer la acción; ni tampoco que nadie
puede ejercerla aparte de ellos, en el caso en que hubiesen muerto
después de haber descubirto el fraude y sin haber hecho nada para
repararlo. Estas soluciones no se justificarían; el orden seguido
por la ley es sólo una simple previsión.
Además de los esposos y los terceros interesados, el ministerio

público tiene el ejercicio de la acción civil (art. 199) por estar
calificado para perseguir de oficio la rectificación de las actas
del estado civil cuando está interesado el orden público, cosa que
sucede en este caso.
1265. Formas de ejercicio de la acción después de la muerte

del culpable. — Después de la muerte del oficial público, no
podrá dictarse ninguna pena, ya que las penas son personales: sus
herederos sólo estarían obligados a reparaciones pecuniarias. Sien
do así, podría temerse una colusión fraudulenta entre los here
deros del oficial público, y aquellos que tienen interés en comprobar
el matrimonio. Para prevenir este fraude, el art. 200 decide que
la acción que corresponde a los interesados se dirigirá contra los
herederos no por las mismas partes, sino por el ministerio público,
en su presencia. Esta colusión no es de temer en vida del oficial:
incurre en la pena de trabajos forzados, y una suma de dinero
no lo decidiría a dejarse condenar.
El art. 200 supone que el culpable es el mismo oficial del
Registro civil; pero puede ser un tercero y el procedimiento que
instituye debe ser seguido, por identidad de motivos, cualquiera
sea la persona del culpable.
1266. Competencia. — En los arts. 198 y 199, la ley supone

que los esposos o los terceros interesados, actúan al mismo tiempo
que el ministerio público ante el tribunal represivo (cámara
criminal, o tribunal correccional) que entiende en los procedi
mientos, en calidad de parte civil. En efecto, en el art. 198 dice,
que la prueba de la celebración se obtendrá por “un procedimien
to criminal” y en el art. 199, denomina a su acción “acción
criminal”. Eran las expresiones usadas en el siglo XVIII cuando
la acción era intentada de este modo. Ahora bien, según el derecho
común, los particulares víctimas de un crimen o de un delito,
igualmente pueden llevar su reclamo ante los tribunales ordi
narios, y actuar en lo civil. Cabe preguntarse si el Código intentó
privar a los esposos y a los demás interesados de esta opción
entre las dos vías. Esa derogación de las reglas ordinarias, sería
sumamente grave y no se -la podría deducir de un texto tan
poco preciso. Ello merecía ser dicho en términos formales.
1267. Imposibilidad de ejercer la acción pública. — Hay un

caso que la ley no ha previsto: es el caso en que la acción se
haya extinguido por prescripción en vida del oficial (o del cul
pable, quienquiera sea). Muchos autores deciden que en este

caso se debe proceder en lo civil, en la forma prescripta por el
art. 200. Esto es imposible de admitir porque la acción civil se
extingue al mismo tiempo que la acción pública (art. 3, del C.
Instr. crim.), y las partes interesadas carecen en principio de
acción contra el culpable que se ha liberado por efecto de la
prescripción. No obstante, les queda a las partes un último re
curso: siendo innegable el hecho de la destrucción de su titulo,
pueden accionar por rectificación en las formas ordinarias (art.
46).
Se deben aplicar las mismas consideraciones y la misma so
lución en el caso en que la persona culpable del hecho sea des
conocida.
1268. Efectos de la sentencia. — La sentencia o la resolución

que compruebe la irregularidad o’ la falsificación, debe ser transcrip
ta en los registros del estado civil para reemplazar el acta omi
tida, alterada, o destruida (art. 198).
La ley dice que esta transcripción asegura al matrimonio sus
efectos civiles a partir del día de su celebración. Los esposos no
deben perjudicarse por el crimen cometido por un tercero. Ade
más, estaría sobreentendido, porque las sentencias en principio
son declarativas de derechos, es decir, que verifican simplemente
los que existen; no confieren nuevos; es pues, en virtud de su
celebración, y no en virtud de la sentencia, que el matrimonio
produce sus efectos. Además, los efectos civiles no se le aseguran
al matrimonio como dice la ley. No se litigó para saber si el
matrimonio era válido o nulo, sino solamente si se había ce
lebrado. Su validez no fue examinada; se devuelve a los esposos
la prueba de la celebración y eso es todo.
1269. Autoridad de la cosa juzgada. — El texto agrega to

davía que estos efectos se producirán tanto respecto de los esposos
como respecto de sus hijos. Es casi seguro que la ley al expresarse
de este modo ha querido zanjar una cuestión que era muy con
trovertida. La pregunta es ¿la sentencia reemplaza absoluta
mente al acta del estado civil? es decir, ¿vale como prueba de
la celebración, para o contra todo el mundo? Muchos autores
aplican aquí la regla ordinaria sobre la autoridad puramente re
lativa de la cosa juzgada. Pero, si los terceros pueden declinar la
autoridad de la sentencia dictada en beneficio de los esposos
contra el oficial del Registro civil, deja de ser verdad decir que
esa sentencia asegura a los esposos y a sus hijos todos los efectos
civiles del matrimonio como lo haría el acta de celebración. Lo

que la ley quiso fue restablecer el acta destruida con la misma
autoridad y el mismo carácter. Además, no hay aquí derogación
de las reglas de la cosa juzgada, porque nos encontramos en
materia criminal y es tradicional que lo que se juzga en lo
criminal tiene una autoridad absoluta (y no relativa).
Cuando la acción hubiese sido ejercida ante los tribunales
civiles por las mismas partes, en el caso en que pueden hacerlo
libremente, se debería aplicar el art. 100 y reconocer a la sen
tencia solamente una autoridad relativa (art. 1351).
Sin embargo, en el caso excepcional, en que el procedimiento
hubiese sido dirigido ante lo civil por el procurador de la República,
conforme al art. 200 parecería que el pensamiento de la ley
puede acordar a la sentencia una autoridad absoluta. Este artículo
forma parte de un grupo y debe seguir las mismas reglas que los
que le preceden: la ley ordena un procedimiento diferente, pero
con el mismo fin y debe producir el mismo efecto definitivo.
El ministerio público es aquí el demandante necesario, la acción
no podría ser intentada por ninguna otra persona; lo que se decide
sobre la acción ejercida por él por lo tanto debe ser juzgado
una sola vez y para siempre; sería irrazonable obligar al minis
terio público a intentar de nuevo la acción, cada vez que se
presenta una persona que tiene interés en hacer verificar el
matrimonio.
Capítulo IV
SANCION DE LAS REGLAS RELATIVAS AL

MATRIMONIO
1270. Abandono del derecho común. — En el derecho

común, la sanción de una . regla legal relativa a un acto ju
rídico, es la nulidad del acto cuando no se ha cumplido la
regla. En materia de matrimonio esta solución debió recibir
todo un conjunto de complementos y de limitaciones.
127L. Existencia de sanciones preventivas. — La nulidad

presenta el inconveniente de que solo se produce después que
fue transgredido el mandamiento legal. Es más práctico opo
nerse a la celebración del acto. Ahora bien, en materia de
matrimonio son posibles las sanciones preventivas que, cuan
do se trata de actos de carácter patrimonial, son inconcilia
bles con la independencia de las personas y el secreto de los
negocios. El proyecto de unión es publicado, transcurre un
cierto plazo antes de la celebración. Gracias a esa doble cir
cunstancia, el oficial del estado civil podrá ser informado de
la existencia de impedimentos que no podría descubrir por los
documentos justificativos que se le presentan y en consecuen
cia,, se negará a celebrar el matrimonio. Esta es la idea de
donde procede el sistema de las oposiciones. Pero como sería
peligroso permitir indiscriminadamente la oposición al ma
trimonio, el Código civil ha reglamentado con cuidado el de
recho de oposición y, en especial, lo acuerda sólo a un núme
ro reducido de personas.
1272. Reglamentación de las nulidades. — Suponiendo

que, a pesar de todo, no ubiesen sido respetadas las prescrip
ciones legales, la sanción represiva de la nulidad, debe ser
18
268 Sanción de las reglas relativas al matrimonio
aplicada con gran circunspección. Anular un contrato es sim-

plimente hacer desaparecer las consecuencias de orden pa
trimonial que había determinado el acuerdo de voluntades.
Anular un matrimonio, es romper un hogar, es transformar
retroactivamente en una unión de hecho, lo que había debido
ser y fue aparentemente durante un cierto tiempo una unión
regular. Detras de la noción de contrato, se revela la noción
de institución. Así se explica que las nulidades del 'matrimo
nio obedezcan a reglas particulares. No solamente la san
ción de la nulidad no está ligada a la violación de toda regla
legal, sino que aún pronunciada la nulidad no produce siem
pre el efecto retroactivo que le atribuye habitualmente la
ley civil.
Sección 1
OPOSICIONES AL MATRIMONIO
1273. Definición y fines. — La oposición es el acto por el

que se prohíbe al oficial del Registro civil que proceda a la
celebración del matrimonio, debido a que las condiciones
impuestas por la ley no están reunidas.
Esta definición de la oposición precisa su fin: se trata de
revelar al oficial del Registro civil los impedimentos que podría
ignorar. Pero la oposición pierde necesariamente toda justificación,
si no se denuncia un impedimento. Durante mucho tiempo fue
una manifestación arbitraría de la autoridad paterna: aún cuando
no mediaba impedimento, los padres formulaban una oposición
con el único fin de demorar el matrimonio. Esa práctica ya no
puede ser admitida.
En la actualidad, las oposiciones se han hecho muy raras,
pero tal vez no sea ésta una razón decisiva para suprimirlas.
La utilidad de una regla no se mide siempre por la frecuencia
de su aplicación. Solamente el temor de suscitar una oposición
motivada, puede obstaculizar la celebración de un matrimonio
que sería necesario anular en seguida. En todo caso, consideramos
criticable la solución, adoptada por la Comisión de revisión del
Código civil (Travaux, 1946-1947; anteproyecto, art. 28) que con
siste en conferir al ministerio público el derecho exclusivo de
Oposiciones al matrimonio 269
formular las oposiciones de matrimonio. El ministerio público

que está desprovisto en la materia de informaciones directas, sólo
podría intervenir sobre la base de delaciones cuya inconsistencia
o malevolencia no podría reconocer inmediatamente por carecer
de medios para ello, con lo que se volvería así a los errores
habituales del antiguo derecho.
1273 bis. Rareza de las oposiciones al matrimonio. — En

su estudio citado, A. Le Roy (D. 1958, Chron.f p. 269, nota 15)
indica que no hay sino de 5 a 7 oposiciones por año en la juris
dicción del Tribunal del Sena. Y agrega que la mayor parte de
ellas son provocadas por el conocimiento personal que los opo
nentes han tenido del proyecto del matrimonio y no por la lectura
de las publicaciones. A decir verdad, el ejemplo del Tribunal
del Sena no es sin duda particularmente probatorio, pues París
es la ciudad en que la publicación del proyecto de matrimonio
tiene menos posibilidades de alcanzar al público. Esta publicación
prácticamente no puede ser eficaz sino en las pequeñas ciudades
y las campañas. Queda en pie de una manera general, que las
oposiciones son raras.
§ 1. — Personas que tienen derecho a formular oposición

1274. Moderna restricción del derecho de oposición. — El
derecho de oposición sólo se acuerda a un pequeño número de
personas, y a la mayoría de ellas, solo les está permitido usar de
su derecho en uno o dos casos previstos y determinados.
Antes de la Revolución, ninguna regla limitaba la posibilidad
de obstaculizar los matrimonios por las oposiciones. Quien quería
oponerse, podía hacerlo y por cualquier motivo. Esta libertad aca
rreaba abusos innumerables: un pretendiente desairado, una amante
abandonada, un enemigo desconocido, un celoso, formulaba opo
sición, provocaba demoras, gastos, desagrados, y a veces hasta
una ruptura.
Para impedir esas vejaciones, la ley del 20 de setiembre de
1792 restringió el derecho de oposición y el Código siguió su
ejemplo.
A. Personas que pueden hacer oposición por cualquier

motivo
1275. Enumeración. — Los padres y los ascendientes
tienen un derecho ilimitado de oposición, en el sentido de
que pueden invocar cualquier especie de impedimento.
1276. Oposición del padre y de la madre. — El derecho a

formular oposición pertenece a los padres naturales y adop
tivos del mismo modo que a los padres legítimos, porque la
ley no distingue (art. 173).
La ley del 9 de agosto de 1919, que modificó el art. 173,
ha acordado a la madre legítima el derecho a formular oposi
ción, aún cuando el padre viva y sea capaz, derecho que se
le negaba anteriormente debido a que bastaba entonces el con
sentimiento del padre, para el matrimonio.
1277. Oposición de los ascendientes. — A falta de los

padres, el derecho a formular oposición, pertenece a los abue
los, ascendientes de segundo grado (art. 173).311 Los ascen
dientes de una línea pueden formular oposición, aunque los
ascendientes de la otra línea hayan consentido en el matri
monio; la ley no admite preeminencia de una línea sobre la
otra.
Cuando los ascendientes de segundo grado han fallecido
o no están en estado de manifestar su voluntad, su derecho
pasa a los ascendientes de tercer grado, porque los colatera
les sólo pueden tenerlo cuando no queda “ningún ascendien
te” (art. 174). Los bisabuelos están comprendidos en la ca
lificación de “abuelos”, que en el Código civil tiene un senti
do más amplio del que se le da ordinariamente.
Sobre la imposibilidad de oposiciones sucesivas, ver lo
que se dice más adelante en el núm. 1303.
En cada pareja de ascendientes, ¿el derecho a formular opo
sición corresponde concurrentemente al abuelo y a la abuela?
El Código civil no se había pronunciado expresamente sobre esta
cuestión; pero la opinión unánime era aplicar a los abuelos la misma
regla que al padre y a la madre. La cuestión ya no es discutible
desde que la ley del 17 de julio de 1927 (art. 2) eliminó toda prepon
derancia del sexo masculino.
311 En. la redacción del art. 173 por la ley del 21 de junio de 1907,
antes de la palabra abuelo, se omitió decir, como lo decía el texto
anterior, a falta de la madre, el resultado.de esto era que los ascen
dientes del segundo grado tenían derecho a formular oposición con
currentemente con la madre. La ley del 9 de agosto de 1919 corrigió el
texto.
1278. Efectos de la pérdida de la patria potestad. — En el

caso de que sufriesen una condena que trajese aparejada la pér
dida de la patria potestad, los padres y ascendientes perderían el
derecho a formular oposición (L. del 17 de julio de 1927, mod.
el art. 1 de la ley del 24 de julio de 1889).
1279. Indicación del motivo de la oposición. — Bajo el

Imperio del Código civil los padres y ascendientes podían
manifestar oposición sin indicar el motivo y en consecuen
cia sin motivos reales. La ley les acordaba un favor particu
lar porque tenía confianza en ellos. Pensaba que no obstacu
lizarían sin una causa seria, el matrimonio de sus hijos. Sin
duda, si no existía ninguna causa legal de impedimento, la
oposición no se mantenía: el hijo obtenía su levantamiento
con seguridad, si estaba fundada por ejemplo en la impoten
cia (Lyon, 16 de mayo de 1906, D. 1907. 2. 21, S. 1906. 2.
168). Pero el procedimiento requería tiempo: era una demo
ra que permitía reflexionar al hijo; También se hacía obser
var que, aún fuera de todo motivo legal, la resistencia de
los padres podía tener sólidas razones morales.
Este poder que se reconocía a los padres, tenía un carác
ter arbitrario, y era ilógico mantenerlo cuando los padres
ya no tenían porqué intervenir en el matrimonio de los hi
jos mayores de 25 años.312 Era además una prerrogativa ex
cesiva, y la autoridad paterna generalmente salía mal parada
de esta lucha en la que a la larga era vencida forzosamente.
La ley del 8 de abril de 1927 (art. 5) que modificó el art.
176, obligó a todo opositor a dar el motivo de su oposición y
a reproducir en el acta el texto sobre el que se funda la
oposición.
En consecuencia, no podrán tomarse en consideración simples
motivos de orden moral o familiar (Trib. Seine, 29 de junio de
1948, D. 1948. 547). Con mayor razón, no sería bastante citar ei
texto del art. 176 que otorga el derecho a formular oposición
(contra: Poitíers, 29 de junio de 1927, S. 1927. 2. 149, solución que
312 Esto se ha hecho aún más cierto desde que todo mayor de 21
años puede casarse libremente
272 Sanción- de las reglas relativas al matrimonio
debe ser considerada errónea). El legislador ha querido obligar a los

ascendientes a indicar el impedimento sobre el que fundan su opo
sición.
Sin duda, los ascendientes siempre podrán imaginar un im
pedimento fantástico o que no existe (Trib. civ. Dinan, 29 de abril
de 1952, D. 1952. 446). (Sobre el carácter inoperante de un im
pedimento invocado en el curso de una instancia por nulidad de
la oposición por falta de motivo ver Trib. civ. Lille, 16 de diciem
bre de 1947, Gaz Palais, 1948. 1. 86). Se habría debido modificar
en este caso la regla del art. 179 que prohíbe toda condena por
daños y perjuicios contra los ascendientes (Ver el núm. 1304); el
legislador ha olvidado hacerlo.
Prácticamente, la necesidad de precisar los motivos ha tenido
la consecuencia de disminuir el número de oposiciones.
B. Personas que no pueden, invocar sino ciertos motivos

de oposición
1280. Enumeración. — El derecho de oposición corresponde
también: l9 a ciertos colaterales (bajo ciertas condiciones); 29 al
tutor o curador; 39 al cónyuge. Pero estas personas solo pueden
invocar determinados motivos de oposición.
1281. Oposición de los colaterales. — Los colaterales

a los que la ley otorga el derecho a formular oposición son:
el hermano y la hermana, el tío y la tía, el primo hermano y
la prima hermana (art. 174). A diferencia de los ascendientes,
para los colaterales no hay jerarquía establecida: todos pue
den oponerse al matrimonio concurrentemente.
Pero la ley exige dos condiciones: se requiere: l9 que los
colaterales sean mayores; 29 que no exista ningún ascendiente o
que todos los ascendientes vivos estén imposibilitados de for
mular oposición (art. 174). Dicho en otra forma, el derecho de
los colaterales es condicional y subsidiario.
1282. Motivos de oposición. — Cuando existe este derecho, solo

puede ejercerse en los dos casos siguientes (art. 174):
l9 Cuando no se ha obtenido el consentimiento del consejo de
familia, requerido por el art. 159. La ley supone que uno de los
futuros esposos es menor y que a falta de ascendientes su matri
monio debe ser autorizado por su consejo de familia. Pero no se
ve para qué puede servir una oposición en este caso: el acta
de nacimiento del futuro esposo, que debe ser entregada al oficial

del estado civil, evidencia su minoridad, e infaliblemente se le
exigirá el consentimiento que necesita. Para encontrar la utilidad
de esta oposición, se deben prever hechos poco verosímiles, tales
como la falsificación del acta de nacimiento, que haga aparecer al
futuro esposo como mayor de edad, o una grave negligencia de
parte del oficial del Registro civil.
29 Cuando la oposición se funda en el estado de demencia del
futuro esposo. — Con el nombre de “demencia” se debe entender
los diferentes estados de alienación mental, que el art. 489 califica
como imbecilidad, demencia, o furor y que justifican la interdic
ción.. El oponente está obligado a iniciar el procedimiento de
interdicción del futuro esposo dentro de un plazo que es fijado
por el tribunal (art. 74).
1283. Oposición del tutor o curador. — Cabe preguntar

se de qué tutor o curador se habla aquí. La ley termina de
hablar de los colaterales mayores en el art. 174 y el art. 175
comienza por un reenvío a los “casos previstos por el ar
tículo precedente”, por lo que sería natural suponer que este
tutor o curador es el de un colateral menor, en nombre de
quien ejerce el derecho de oposición. Así interpretaba esa dis
posición Malleville, uno de los autores del Código civil. Pe
ro el examen de los trabajos preparatorios demuestra que se
trata del tutor o curador de uno de los futuros esposos. El art.
175 fue agregado a pedido del Tribunal que consideraba con
veniente que los tutores o curadores pudiesen formular opo
sición “al matrimonio de quienes estaban confiados a su vigi
lancia” (Fenet, t. IX, p. 120).
Para el tutor o el curador las causas de oposición son las
mismas que para los colaterales: falta de consentimiento del con
sejo de familia; estado de demencia del futuro esposo. Esto es
lo que resulta del reenvío del art 175: “en. los dos casos previstos
por el artículo precedente”... Se comprende fácilmente una opo
sición proveniente del tutor o del curador cuando no se ha obtenido
el consentimiento del consejo de familia. Pero el segundo caso
es mucho más difícil de dilucidar. Efectivamente, la oposición del
tutor o del curador debe ser autorizada por el Consejo de familia,
pero ¿seria posible que un consejo de familia acordase por una
parte al menor autorización para casarse y por otra autorizase
al tutor a oponerse al matrimonio? Se ha dicho que en ese caso
no sería el pupilo quien merecería estar interdicto sino los miem

bros de su consejo. Se hicieron inútiles esfuerzos para encontrar
una explicación plausible. Por ejemplo, la locura del menor puede
declararse después de haber obtenido la autorización para casarse;
pero en ese caso el consejo tiene un medio más directo de impedir
el matrimonio que autorizar al tutor a formular oposición: revocar
el consentimiento dado.
1284. Oposición del cónyuge. — Suponiendo que uno de

los futuros esposos estuviese casado con anterioridad, la ley
otorga al cónyuge un derecho de oposición (art. 172). Un es
poso divorciado ya no tiene título de cónyuge y en conse
cuencia no tiene derecho a hacer oposición a un nuevo ma
trimonio (París, 14 de marzo de 1900, D. 1903. 2. 277. S. 1900.
2. 112; Cív., 14 de abril de 1902, D. 1903. 1. 380, S. 1903. 1. 121,
nota de Naquet) lo que no -deja de presentar inconvenien
tes cuando se trata de hacer respetar el plazo de viudez.
Esta oposición se funda sobre la existencia del matrimo
nio anterior. El cónyuge pide el respeto de la fe prometida. Se
dice algunas veces que “defiende su título”. Esto sólo es
exacto de hecho, ya que en derecho su título no estaría com
prometido, porque el segundo matrimonio será nulo por bi
gamia.
1285, Oposición del ministerio público. — Ningún tex

to del Código civil confiere el derecho de oposición al minis
terio público. No obstante la jurisprudencia se lo reconoce
(Cass., 21 de mayo de 1856, D.-56. 1. 208, S. 57. 1. 111; Cass.,
28 de noviembre de 1877, D. 78. 1. 209, S. 78. 1. 337; Grenoble,
14 de enero de 1889, D. 90. 2. 193). Se han invocado para ello
dos razones: 1* el Código autoriza al ministerio público a de
mandar la nulidad del matrimonio en ciertos casos; esto im
plica el derecho a impedir el matrimonio que no se ha cele
brado todavía; el art. 46 de la ley del 20 de abril de 1810.
sobre la organización judicial, encarga al ministerio público
perseguir la ejecución de las leyes en las disposiciones que
interesan al orden público: evidentemente esta disposición se
aplica a los impedimentos de matrimonio. Estos argumentos
son poco consistentes. Ver lo que se dice en el núm. 1273.

Comp. Flurer, nota a D., 90. 2. 193.313
La extensión del derecho del ministerio público depen
de del argumento que se utilice para demostrar su existencia.
Si se lo funda en su facultad de accionar por nulidad, sólo po
drá motivar su oposición en la violación de las disposiciones
de los arts. 144 (ímpubertad de uno de los futuros esposos),
147 (bigamia) y 161-163 (parentesco o afinidad en grado
prohibido). No podrá actuar por ningún otro impedimento
(arts. 190 y 184 combinados). Si por el contrario se lo funda
en la ley de 1810, art. 46, su derecho será general: cualquier
impedimento le permitirá formular oposición, porque todos
los impedimentos del matrimonio son de orden público.
1286. Denegación del derecho de oposición a toda otra persona.

— El derecho a formular oposición se niega a teda otra persona
que no sea de las que están especialmente investidas para ello.
Así, un hijo u otro descendiente no tiene derecho a formular opo
sición al matrimonio que se propone contraer su padre, su madre
o cualquier otro ascendiente. Este acto sería contrario al deber
de respeto y sumisión que los hijos deben a sus padres. Por la
misma razón, se niega el derecho a los sobrinos. En cuanto a los
colaterales más allá del cuarto grado y los afines de cualquier
grado, se considera que el matrimonio de su pariente o afín, no
les afecta lo suficiente como para permitirles impedirlo.
1287. Aviso oficioso. — En la práctica, la ley no se observa.

Los oficiales del Registro civil tienen una marcada tendencia a
abstenerse cuando se les previene de la existencia de un impedi
mento y el aviso parece serio. En ciertos casos, su interés personal
está gravemente comprometido: la ley a veces dicta penas contra
ellos cuando celebran a sabiendas matrimonios que ella prohíbe
(art. 156, 157 C. civ., 193, 194 y 340 del C. pen.). Aún cuando
no se expusiesen personalmente a ninguna pena, no se les podría
reprochar la prudencia; vale más un retardo que la anulación de
un matrimonio. Puede decirse que en la práctica toda oposición
cuya falsedad no es evidente, es respetada. Sr se quisiera describir
3ts En Rumania, la ley del 21 de febrero de 1923, art. 74 (Annuaire

étranger, 1929, p. 184) prescribió la oposición por el ministerio público,
en el caso en que esté interesado el orden público.
el sistema de las oposiciones tal como funciona, cabría introducir

una nueva distinción. Habría que distinguir la oposición, regular y
permitida por la ley, y el simple aviso sin forma ni regla. La opo
sición verdadera es un acto regular que el oficial del Registro civil
debe tener necesariamente en cuenta: para proceder al matri
monio está obligado a esperar que se produzca el levantamiento.
Por el contrario, el simple aviso, enviado por cualquier persona,
y en cualquier forma, no lo obliga: se le previene de que existe
un impedimento. El juzga lo que debe hacer: puede abstenerse o
pasarlo por alto.
Es así, que el cambio que quisieron realizar los autores del
Código no se efectuó. Sin embargo, los abusos que se cometían
en el siglo XVIII, casi han desaparecido. La razón estriba en la
disminución del número de impedimentos. Lo que hace que ya
no haya tantos matrimonios detenidos por oposiciones malinten
cionadas. Es que las causas de impedimento son mucho menos
numerosas que en la antigüedad y las que subsisten son casi
todas fáciles de verificar. Sobre esta cuestión ver Corbert, Des
oppositions á mariage, tesis, París, 1905.
§ 2. — Forma de las oposiciones

1288. Notificación del ujier. — La oposición se formula por
ministerio del ujier. Es un acto extrajudicial, sometido a las
formas ordinarias de las notificaciones, salvo algunas reglas par
ticulares establecidas por los arts. 66 y 176.
El escrito de oposición debe indicar: 1Q el carácter del opositor;
29 los motivos de oposición; 39 a partir de la ley del 8 de abril
de 1927 (art. 5), la reproducción del texto legal en que se funda
la oposición. De este modo, el oficial del estado civil con sólo
la lectura del documento podrá comprobar si la oposición es formula
da por una presona que está habilitada para hacerla y si se funda
en un motivo legal.
1289. Constitución de domicilio. — El opositor debe constituir

el domicilio dentro de la comuna donde debe celebrarse el matri
monio (art. 176). La ley ha querido evitar a los esposos cuyo
matrimonio se encuentra obstaculizado la obligación de litigar
a distancia para obtener el levantamiento de la oposición. No
hay dificultades cuando el matrimonio sólo puede celebrarse en
una sola comuna; pero a menudo es posible su realización en
varias. ¿Cómo puede conocer el opositor la comuna en la que se
celebrará? La ley no obliga a les futuros esposos a anunciar en
las publicaciones en qué lugar piensan casarse, y generalmente

esta indicación no se hace. Pero resulta implícitamente del art.
69 que la oposición es posible en cualquiera de las comunas donde
puede celebrarse el matrimonio, porque prescribe en ese caso
la transmisión de los certificados de no oposición por cada oficial
del Registro civil de la comuna donde se hizo la publicación. Sin
embargo algunos autores piensan que la oposición debe hacerse
en la comuna donde se encuentra el domicilio del esposo a quien
concierne el impedimento. Ello sería conforme al espíritu de la
ley, pero a falta de un texto que lo imponga, esa solución no es
obligatoria.
1290. Firma. — La ley quiere además que el opositor o su

apoderado firme la oposición en el original y en la copia (art
66): esta firma es insólita, las actas de los ujieres no son firmadas
por sus clientes. Por esta exigencia la ley ha querido desalentar
a los opositores que se podrían presentar con un nombre falso:
obligándolos a poner su firma, se Ies obliga a hacer una falsi
ficación. La pena que corresponde por firmar con nombre falso
es la de trabajos forzados por tiempo limitado (art. 147 del C.
pen.); es lo suficientemente severa como para disuadirlos.
1291. Sanción. — Esas diversas prescripciones están sancio

nadas por severas penas; en primer lugar, la nulidad de la opo
sición irregular cuyo levantamiento liso y llano debería dictar
el tribunal, y aún el oficial del Registro civil no estaría obligado
a abstenerse. Si la pasase por alto, no se podría pronunciar contra
él la pena de 3.000 francos de multa establecida por el art. 68.
Existe también una sanción disciplinaria, la inhabilitación del ujier
que hubiese firmado el acta (art. 176). Al estar interesado de este
modo, personalmente, en la regularidad de la oposición, el ujier
tiene derecho a negar su ministerio siempre que de las mismas
enunciaciones del acta resultase que no se han reunido las con
diciones exigidas por la ley (oposición hecha por un colateral
fuera de los casos previstos por el art. 174, por ejemplo). Evi
dentemente, no puede constituirse en juez de la exactitud de
los hechos alegados por el opositor o del carácter que inviste,
pero es responsable de la regularidad del acta en que interviene.
1292. Notificación del acto. — La oposición debe ser “noti

ficada” es decir, que el ujier debe entregar copia de ella: 1Q a las
partes; 29 al oficial del Registro civil.
A las partes, es decir, a los futuros esposos. La ley exige que
se la notifique aún a aquel contra quien no está dirigida.
Al oficial del Registro civil. Puede suceder que varios oficia

les sean competentes. Si se sabe de antemano quien deberá ce
lebrar el matrimonio, se deberá dirigir a él. En el caso contrario,
se puede elegir, pues es inútil hacer la notificación a los oficiales
del estado civil de todas las comunas en las que sea posible
la celebración del matrimonio, porque cada uno de ellos debe
remitir a quien haya de celebrar el matrimonio, un certificado
comprobatorio de que no ha recibido oposición (art. 69). Si este
certificado ha sido ya entregado, se sabe quien celebrará el ma
trimonio.
Estas notificaciones ‘ se hacen, como en el derecho común,
personalmente o en el domicilio. .
1293. Visa del oficial del registro civil. — El oficial del

Registro civil, que recibe una oposición, debe visar el original
que conserva el ujier (art. 66). Se previene así un conflicto de
afirmaciones contradictorias para el caso en que el oficial del
Registro civil, habiendo olvidado o perdido la oposición, pre
tendiese no haberla recibido, mientras el ujier afírmase haberla
notificado. Esto es por otra parte la aplicación de una regla
general aplicable a todo oficial público que recibe con tal ca
rácter una notificación (art. 69 del C. proc. civ.). Debe además,
mencionar sin demora, la oposición que recibió en el registro de
los matrimonios (art. 67, mod. por la Ley del 8 de abril de 1927,
art. 3).3H
1294. Sanción de la falta de notificación. — La oposición

que no es notificada al oficial del Registro civil queda sin efecto
legalmente; es como si la ignorase.
La que no sea notificada a las partes, producirá efecto con
respecto al oficial del Registro civil, que haya sido notificado
pero el tribunal proveerá a su levantamiento liso y llano, por
aplicación de la regla de procedimiento según la cual toda di
ligencia que no haya sido debidamente notificada, se tiene por
no hecha. Idem est non esse et non significar i.
§ 3. — Efecto de las oposiciones

1295. Efecto de una oposición regular. — El oficial del
Registro civil que recibe una oposición debe rehusar la cele
bración del matrimonio en tanto que no le haya sido comuni-
314 Antiguamente la oposición era mencionada en el registro de

las publicaciones de matrimonio que fue suprimido por dicha ley.
cado su levantamiento (art 68). Si no la tiene en cuenta in

curre en una multa de 3.000 francos (L. del 7 de octubre de
1946) y puede además ser condenado a daños y perjuicios (el
mismo artículo). Se expresa este resultado diciendo que la
oposición crea por sí misma, y haciendo abstracción de sus
motivos, un impedimento para el matrimonio. El oficial del
Registro civil, no es juez del motivo de oposición que se indica
en el acta. Este motivo puede ser falso; es el tribunal el que
decidirá." Es así también aún cuando el oficial conociese per
sonalmente al futuro cónyuge y tuviese la certidumbre de
que el impedimento alegado no existe.
1296. Efecto de una oposición irregular. — El oficial del

Registro civil ¿puede por el contrario, pasar por alto la opo
sición que ha recibido cuando es irregular en la forma, o
emana de una persona que no está investida del derecho de
oposición, o se funda en una causa no prevista por la ley? En
el Código nada permite entrever la solución de esta dificul
tad, no siendo la nulidad que pronuncia el art. 176 contra la
oposición irregular, lo que parece despojarla de todo efecto.
La ley de 1792 contenía sobre el punto una disposición for
mal: "todas las oposiciones formuladas fuera de los casos,
de las formas y por personas que no fuesen las designadas
más adelante serán consideradas como no hechas, y el oficial
público podrá pasarlas por alto y proceder a la celebración
del matrimonio (Tít. IV, sec. III, art. 9). Esta solución fue
consagrada implícitamente por el Código; la reglamentación
restrictiva del derecho de oposición, perdería su razón de
ser, si el oficial debiese detenerse ante una oposición que no
es conforme a la ley, porque produciría el mismo efecto que
si fuese regular: demoraría el matrimonio, que es justamen
te lo que la ley ha querido evitar. El oficial del Registro
civil por lo tanto, puede desconocer una oposición cuya irre
gularidad es evidente, sin exponerse a las penas previstas
por el art. 68. Pero en la práctica, los oficiales municipales
tienen en cuenta toda oposición, por más informal que sea,
cuando la causa les parece verosímil.
1297. Duración de la oposición. — Según el Código civil,

el efecto de la oposición persistía mientras no hubiese sido
levantada. La ley del 15 de marzo de 1933 completó el art
176 decidiendo que una vez transcurrido un año completo
desde su formulación, el acto de oposición deja de producir
'efecto. Es la aplicación a la oposición al matrimonio de la
regla seguida para la publicación (núm. 966).
Además, la oposición puede ser renovada, salvo en el
caso del art. 173 (núm. 892).
§ 4. — Levantamiento de las oposiciones

1298. Casos de levantamiento. — El levantamiento es el retiro
de la oposición. Puede hacerse: 1Q por voluntad del opositor; 2Q
por una sentencia.
1299. Levantamiento voluntario. — El levantamiento

voluntario carece de formalidades determinadas por la ley.
El opositor puede desistir verbalmente ante el oficial del
Registro civil en el momento de la celebración del matrimo
nio, si asiste a él. Si no lo hace, se admite que se necesita
una escritura pública, porque el art. 67 habla de los testimo
nios de las escrituras de levantamiento.
Este retiro de la oposición evidentemente no hace desaparecer
el impedimento para el matrimonio si éste existe y el oficial
del Registro civil conserva su derecho a mantener su negativa a
proceder al matrimonio. Lo que se encuentra desprovisto de efecto
es la oposición propiamente dicha.
1300. Levantamiento judicial. — No produciéndose el

desistimiento voluntario de parte del opositor, el futuro es
poso contra quien se formuló, la oposición puede pedir su
levantamiento a la justicia, y a causa de un evidente in
terés, se debe reconocer el mismo derecho al otro futuro
esposo (en este sentido: Trib. Seine, 15 de abril de 1897, D.
98. 2. 41; contra: Rennes, 26 de diciembre de 1927, S. 1928. 2.
72). El Código no previo el caso en que el futuro esposo es
menor porque en esa hipótesis la oposición será rara, ya que
a los padres les basta con negar su consentimiento. La ley

del 15 de marzo de 1933, modificando el art. 177, decide que
los futuros esposos pueden presentar una demanda de levan
tamiento de la oposición aún siendo menores.
La oposición solo puede ser mantenida por el tribunal cuan
do existe un impedimento real, cuya prueba debe ser suminis
trada por el opositor. Esta regla era admitida aún en la época
en que el ascendiente podía hacer oposición sin tener que precisar
el motivo. No realizando el opositor la prueba que le incumbe,
se pronunciará el levantamiento de la oposición y ésta sólo ha
brá tenido como resultado demorar el matrimonio. La jurispruden
cia quedó fijada en este sentido después de un fallo de la Corte
de casación del 7 de noviembre de 1814. Los ascendientes alegan
con frecuencia el estado de demencia de su hijo; en este caso, de
ben conformarse a la regla común y hacerlo declarar interdicto;
de no hacerlo, la oposición debe ser levantada (Coss., 30 de junio
de 1879, D. 80. 1. 135, S. 79. 1. 416).
1301. Competencia y procedimiento. — La demanda de le

vantamiento de la oposición se presenta a voluntad del deman
dante, ante el tribunal del domicilio constituido por el opositor,
o ante el de su domicilio real.
Como el asunto requiere celeridad, no debe esperar su turno
de audiencia: el tribunal debe pronunciarse dentro de los 10 días
de presentada la demanda (art. 177); en caso de apelación, la
Corte debe igualmente decidir dentro de los 10 días. La ley ha
querido imponer a los magistrados la obligación de resolver de
finitivamente dentro de este plazo sobre el mérito de la oposición,
pero puede haber imposibilidad material para ello por ejemplo, en
el caso de demencia, en el que se limita a dictar una primera sen
tencia ■preparatoria Comp. Cass. 26 de junio de 1911, D. 1912. 1.
149, S. 1912. 1. 164.
El opositor tenía antiguamente un medio de prolongar la
cuestión colocándose en rebeldía. Para poner fin a esta maniobra, la
ley del 20 de junio de 1896 (art. 179, inc. 3), decidió que las
sentencias y fallos que rechazasen las oposiciones en rebeldía, no
serían susceptibles de recurso alguno. Por otra parte, la ley del
15 de marzo de 1933 que modificó el art. 173, decidió que si
la sentencia apelada ordenó el levantamiento de la oposición, la
Corte deberá pronunciarse aún de oficio dentro de los 10 días, a fin
de que no se pueda retardar la decisión.
282 Sanción- de las reglas relativas al matrimonio
1302. Efecto de los recursos. — El demandante del levanta

miento de la oposición puede ganar la causa en primera instancia
y perderla definitivamente como consecuencia del ejercicio de
un recurso. Transcurre así un cierto período durante el cual se
plantea la cuestión de saber si es posible o no la celebración
del matrimonio. A este respecto se debe distinguir:
i9 El levantamiento ha sido dictado por el tribunal de pri
mera instancia. Si la sentencia es apelada, el matrimonio no puede
celebrarse porque la apelación es suspensiva’, es como si no se
hubiese pronunciado aún la sentencia;
29 La sentencia de levantamiento ha sido confirmada por la
Corte de apelaciones. Puede haber un recurso de casación. Este
recurso, a diferencia de la apelación, no es suspensivo. Por lo
tanto el matrimonio podrá ser celebrado en ejecución del fallo
de apelación y antes de que el asunto haya recibido su solución
final. ¿Que sucedería si la sentencia de levantamiento fuese a-
nulada y la Corte de reenvío mantuviese definitivamente la opo
sición? ¿El matrimonio deberá ser considerado nulo?- La cuestión
está controvertida. La opinión sostenida por Marcadé y adoptada
por Aubry y Rau (VII, § 457, nota 10), según la cual el matrimonio
sería necesariamente nulo, es inadmisible. La casación de la sen
tencia que pronunció la suspensión de la oposición, tiene como
efecto simplemente mantener esta oposición; resulta por lo tanto
que el matrimonio se ha celebrado desconociendo una oposición
existente y regular, pero un matrimonio no es nulo solamente
por esto; se requiere que exista una causa de nulidad (Laurent, t.
II, núm. 405; Huc, t. II, núm. 122).
1303. Efecto del levantamiento de la oposición. — Si la opo

sición ha sido anulada por un vicio de forma, se admite en general
que puede ser renovada. SÍ fue rechazada porque su autor no
estaba habilitado para hacerla, el mismo opositor no puede for
mular otra; existe contra él cosa juzgada. Finalmente, si se la
juzgó mal fundada, el mismo opositor no puede tampoco renovarla
por el mismo motivo. Pero ¿puede hacer una nueva oposición
fundada sobre otra causa? La cuestión que en la práctica no
puede plantearse más que para la oposición proveniente de un
ascendiente, ha sido largamente discutida en doctrina (Demolombe,
t. III, núm. 176; Aubry y Rau, VII, 457, p. 42, nota 15).
Fue resuelta por la ley del 9 de agosto de 1919, que agregó
un inciso al art. 173: después del levantamiento judicial de la
oposición formulada por un ascendiente, no puede admitirse nin
guna nueva oposición emanada de un ascendiente. Pero se debe
Nulidades del matrimonio 283
tener en cuenta lo dicho anteriormente respecto a los avisos ofi

ciosos (núm. 1287),
1304. Daños y perjuicios en caso de levantamiento de la

oposición. — Cuando la justicia ordena el levantamiento de una
oposición, el opositor puede ser condenado a daños y perjuicios,
si ha cometido una falta grave, o si actuó con una intención ve
jatoria (art 179). Por excepción los ascendientes no se exponen
jamás a una condena de este tipo. Hay además a este respecto
en la ley una falta de lógica: la regla se comprendía muy bien
cuando el derecho de oposición de los ascendientes tenía un
carácter discrecional; ha perdido toda justificación desde que los
ascendientes deben indicar el motivo de la oposición (núm. 1279).
1305. Costas. — Como la ley guarda silencio sobre las costas,

se debe aplicar aquí el derecho común: son soportadas por la
parte que pierde el proceso (art. 130 del C. proc. civ.). Sin embargo,
en caso de oposición hecha por un ascendiente, los jueces están
facultados para pronunciar la exención de las costas (art. 131, del
C. proc. civ.).
Sección 2
NULIDADES DEL MATRIMONIO
1306. Sistema particular de las nulidades del matri

monio. — El carácter particular de las nulidades del matri
monio impuesto por las razones que ya se indicaron (núm.
1272) se manifiestan en las. formas más diversas:
l9 A fin de no dejar dudas sobre la noción de nulidad,
la jurisprudencia ha formulado el principio de que en mate
ria de matrimonio, no hay nulidad sin texto.
29 Existen reglas legales relativas al matrimonio, cuya
violación, contrariamente al derecho común, no acarrea la
nulidad.
3V Al lado de la noción de nulidad, se ha debido hacer
lugar al concepto de inexistencia.
49 En el dominio de las nulidades propiamente dichas,
se vuelve a encontrar la distinción clásica entre las nulidades
absolutas y nulidades relativas, pero en la reglamentación
19
legal estas categorías jurídicas pierden sus características ha

bituales. Las nulidades absolutas, por ejemplo, desaparecen
al cabo de un cierto tiempo.
59 Finalmente, la noción de nulidad no ha podido ser apli
cada, en todos los casos, con todo su rigor lógico. La retroacti-
vidad de la anulación del matrimonio engendra consecuen
cias cuya severidad puede ser injustificada y se ha debido
admitir, que bajo ciertas condiciones, un matrimonio nulo
valdrá como putativo.
1307. Declinación del interés práctico de las nulidades del

matrimonio. — Indudablemente, el divorcio ha restado gran parte
de su interés práctico a la teoría de las nulidades del matrimonio.
Cuando el matrimonio era indisoluble, era grande la tentación
de terminar con una unión desgraciada invocando una causa
de nulidad. Sigue siendo así para el matrimonio religioso. Desde
que se restableció el divorcio, los esposos ya no se preocupan por
entrar a debatir los hechos anteriores al matrimonio: la decisión
de romperlo encuentra agravios más fáciles en los incidentes de
la vida doméstica. Además, el divorcio tiene jurídicamente la
ventaja de producir efecto solamente para el futuro. Algunas
veces, los esposos conjugan los efectos del divorcio y de la
anulación religiosa del matrimonio.-513
Ver Bertois, La conception des nullités de mariage en droit civil
frangais et en droit canonique modeme, tesis, Lille, 1938.
§ 1. — Del principio: “No hay nulidad sin texto”

1308. El principio y sus motivos. — Según una antigua
opinión, la teoría de las nulidades en materia de matrimonie
está sometida a una regla excepcional que se puede formular
así: no hay nulidad de matrimonio sin precepto que la esta
blezca expresamente. La Corte de casación ha tenido ocasión
de proclamar este principio repetidas veces (Cass., 9 de ene
ro de 1821, D. Jur. gen., v9 Mariage, núm. 210, S. 21. 1. 157;
315 La ley inglesa, del 30 de julio 1937 aumentó, sin embargo, los
casos de nulidad de matrimonio y las causas de divorcio. Sobre la ley
alemana del 6 de julio de 1938, ver Vovin, Dworce et nullité du, mariage
en études de droit Memand (Mélanges Oflag II B), 1943, p. 357.
Cass., 12 de noviembre de 1839, D. ibid., núm. 514, S, 39. 1.

826; Cass., 12 de noviembre de 1844, D. 45. 1. 98, S. 45. 1. 246).
Esto es una importante derogación del derecho común.
En cualquier otra materia se admite que la nulidad puede ser
virtual o tácita (núm. 631). En este sentido, se tiene en cuenta
que la anulación de un matrimonio ocasiona una profunda
perturbación en las familias. Se dice que el legislador se ha
reservado el derecho a decidir si la violación de la ley es lo
suficientemente grave como para justificar tanto rigor, y no
ha querido dejar nada librado a los azares de los debates
judiciales. Es por esto que ha consagrado un capítulo espe
cial a las nulidades del matrimonio (arts. 180-202). Todas
las causas de nulidad que el legislador ha querido admitir
están reglamentadas en él; este capítulo se basta a sí mismo,
y para respetar las intenciones de los autores de la ley, es
necesario atenerse a él. Se debe rechazar toda causa de nuli
dad que no esté prevista y reglada en el capítulo IV, del
título Del Matrimonio. Si se admite el principio de la Corte
de casación, se debe llegar a esa conclusión (Aubry y Rau, t.
VII, § 458; Josserand, Cours, I, núm. 787).
1309. Refutación. — Esta interpretación del capítulo

IV, no podría ser admitida (comp. P. Esmein, en la 6? edi
ción del tomo VII de Aubry y Rau, § 458). Este capítulo
tiene como objetivo limitar el número de personas que pue
den pedir la nulidad de un matrimonio, pero no el de impedir
que los jueces reconozcan las causas de nulidad.
Se debe leer la discusión del Consejo de estado sobre esos
artículos (Fenet, t. IXf ps. 40 a 55). Jamás se preguntó en qué
caso sería nulo el matrimonio, si no solamente, el punto de saber,
dándose una causa de nulidad, quien podría prevalerse de ella
(comp. Cass., 9 de noviembre de 1887, D. 1888. 1. 161). En cuanto
a los textos, he aquí lo que se debe observar. El capítulo se titula:
“De las demandas de nulidad” y no “De las causas de nulidad’.
En el proyecto, casi todos los artículos estaban concebidos de la
siguiente manera: “la nulidad resultante de que...” Por lo tanto
no tenía por objeto establecer las nulidades. La nulidad resulta
suficientemente de los diferentes artículos que exigen ciertas con
diciones de aptitud, moralidad c consentimiento o que establecen

las formas del matrimonio. Los artículos del capítulo IV están
redactados todos según el siguiente esquema: " el matrimonio pue
de ser impugnado por...” o "solo puede ser impugnado por..,’*
no se habría empleado esta forma si se hubiese querido que el
matrimonio fuese nulo en tales casos y no en tales otros. Por lo
tanto, se atribuye arbitrariamente al legislador una voluntad que no
tuvo, cuando se rehúsa reconocer causas de nulidad fuera de este
capítulo. Solo hay aquí un legado de la escuela de la exégesis.
1310. Contradicción entre ciertos textos y el pretendido prin

cipio. — El principio "no hay nulidad sin texto” es tan discutible
que cuando se pasó a sus aplicaciones, se debió reconocer la im
posibilidad de mantenerlo sin derogación. Esta observación es
siempre válida para el art. 170 que establece solo en forma im
plícita una causa de nulidad ("El matrimonio contraído en el
extranjero será valido si...”). Pero adquiere fuerza singular sí
se considera el estado de los textos en 1804: la reglamentación
del matrimonio era entonces mucho más pesada y complicada
que en la actualidad y si el legislador quiso realmente formar
una lista limitativa de los casos de nulidad de matrimonio, se
debe comprobar que habría cometido numerosas omisiones. Habría
olvidado prever en el art. 182 el caso en que un hijo natural se
casase sin el consentimiento de un tutor ad hoc, como lo exigía
el art. 159. Habría por lo tanto un caso en que un menor podría
casarse válidamente, sin necesidad de consentimiento de nadie.
En el título "del divorcio” el antiguo art. 295 establecía una pro
hibición de matrimonio que razonablemente debería estar sancio
nada por la nulidad; pero el término "nulidad” no se encuentra;
la ley decía simplemente: “los esposos divorciados no podrán reu
nirse...” Se podría aplicar el mismo razonamiento para el art. 298
que en la actualidad también está derogado. Lo mismo en el título
“De la adopción”, el antiguo art. 348 dictaba una serie de prohi
biciones carentes de importancia, si no acarreasen la nulidad
del matrimonio. Pero este artículo se limitaba a decir: "el ma
trimonio está prohibido entre...” sin agregar que fuera nulo (Comp.
nuevo art. 354). Recordemos finalmente el art 25, derogado en
1854 que declaraba al individuo condenado a una pena perpetua
"incapaz de contraer un matrimonio que produzca efectos civiles”.
En presencia de estos textos cuya aplicación práctica se revela
inconciliable con el principio que adoptaban, la mayoría de los
autores debieron admitir correctivos y limitaciones. Solamente
Laurent era lógico hasta el fin: fiel a su método habitual de inter

pretación rigurosa, rechazaba sin excepción todas estas causas de
nulidad.3i<5
1311. Soluciones propuestas. — Lo que es preciso decir

es que, a diferencia de lo que sucede en otros casos, la fórmu
la prohibitiva, empleada por la ley, con respecto al matrimo
nio, no es necesariamente invalidante, es decir, no siempre bas
ta para hacer admitir la nulidad. Es necesario averiguar en ca
da caso si procede aplicar esta sanción rigurosa. Si es cierto de
un modo general quedas leyes deben ser obedecidas y que los
actos contrarios a sus disposiciones deben ser nulos, cabe
aplicar con reservas esa regla al matrimonio. En muchos ca
sos, vale más mantener una unión ilegal que anularla.
§ 2. — Reglas legales cuya violación no importa nulidad

1312. Distinción. — Existe un cierto número de reglas
cuya violación no trae aparejada la nulidad del matrimonio,
porque esa sanción estaría en una manifiesta desproporción
con la gravedad de la falta. El legislador se contenta, llegado
el caso, con dictar sanciones penales.
Entre esas reglas, unas se encuentran en materia de impedi
mentos; las otras conciernen a las formas del matrimonio.
A. Impedimentos que no producen nulidad

1313. Diversas causas de impedimento. — Se llama “im
pedimento para el matrimonio” a toda razón por la cual el
316 Suponiendo que el principio fuese conforme al pensamiento de

los autores de la ley, sólo tendría valor para las infracciones a las
reglas contenidas en el título “Del matrimonio”, el único que se tenía
a la vista cuando se redacto el capítulo IV. Pierde toda su fuerza cuando
se trata de textos que forman parte de otra división del Código, como
las prohibiciones que fueron agregadas más tarde en los títulos “Del
dívorcip” y “De la adopción", los que no habían sido votados todavía,
cuando* se trató el matrimonio. Es necesario poner de manifiesto el
carácter anticuado de una discusión semejante. Esxa búsqueda de la
voluntad deL legislador ya no está de acuerdo con los métodos actua
les de interpretación, por lo menos cuando no se trata de textos recientes
(Ver núms. 348 y sigts. [t. IJ).
oficial del Registro civil debe rehusarse a proceder a la cele

bración (núm. 809 [t. I]). Un impedimento es por lo tanto un
hecho anterior al matrimonio y que obsta al mismo. Las cau
sas de impedimento son diversas. Lo más frecuente es que el
impedimento resulte de la falta de alguna de las condiciones
que la ley impone para el matrimonio (condiciones de apti
tud, de moralidad o de consentimiento). En ciertos casos,
proviene de la omisión de una formalidad prescripta, como
la publicación.
1314. La nulidad es solo inherente a los impedimentos

dirimentes. — Todo impedimento de matrimonio es un obs
táculo para su celebración, es por esto que todos merecen este
nombre; pero la ley no atribuye a todos la misma fuerza. Hay
algunos que dejan subsistente el matrimonio si éste ya ha
sido celebrado; son los impedimentos simplemente prohibiti
vos. Existen otros que están sancionados en forma más
severa y cuya violación acarrea la nulidad del matrimonio
cuando se los pasa por alto: son los impedimentos dirimentes
(de dirimero, romper).
Si la ley considera algunos impedimentos como simple
mente prohibitivos es porque retrocede ante las consecuen
cias penosas o escandalosas de la anulación, si bien prohíbe
a los oficiales municipales que celebren el matrimonio, lo
deja subsistir cuando ya se ha realizado; hay, pues, prohibición
sin nulidad.
A menudo surgen equívocos sobre esta distinción: se la con
funde con la distinción entre nulidades absolutas y nulidades
relativas; se piensa que la nulidad absoluta sanciona los impedi
mentos dirimentes y la nulidad relativa los impedimentos prohibi
tivos. Esto es un grosero error. Según lo que se termina de
explicar, los impedimentos simplemente prohibitivos no acarrean
jamás nulidad. Por lo tanto siempre que el matrimonio celebrado
a despecho de un impedimento es nulo, se puede tener la seguridad
de que el impedimento era dirimente, y es entre las nulidades
incurridas por impedimentos dirimentes, que se hace una discri
minación entre las nulidades absolutas y las nulidades relativas.
Se cometería un error de otro género sí se creyese que la
nulidad de un matrimonio supone siempre la existencia anterior
de un. impedimento. Hay causas de nulidad que son contemporáneas

a la celebración. Tales son la clandestinidad, la incompetencia del
oficial del Registro civil, los vicios del consentimiento.
1315. Lista de impedimentos simplemente prohibitivos. —

Todos los impedimentos dirimentes son examinados en el estudio
de las nulidades que acarrean. Haremos aquí la lista de los que
son simplemente prohibitivos.3u
l9 La falta de publicación, será examinada más adelante a
propósito de la clandestinidad (núm. 1333).
29 El plazo de viudez (núm. 1167) impuesto a la mujer viuda
(art. 228), a la mujer-divorciada (art. 296), y tal vez aquella
cuyo matrimonió ha sido anulado. El temor de una confusión de
sangre que es el motivo de esta prohibición, no basta para anular
el segundo matrimonio: la anulación no serviría de nada, porque
no eliminaría la duda que se yergue sobre la filiación del hijo
nacido antes de los 300 días de la disolución del primer matrimonio.
La regla legal solo lleva una sanción penal (multa de 4.000 a
72.000 francos contra el oficial del Registro civil, art. 194 del C.
pen.).
39 La existencia de una oposición. Hemos visto ya que el ofi
cial del Registro civil que recibe una oposición a un matrimonio
no debe celebrarlo mientras no se le presente el levantamiento
de la oposición. Si no la tuviese en cuenta, ¿el matrimonio sería
nulo? En realidad, la cuestión es saber si existe realmente un
impedimento y si este impedimento es dirimente. La oposición por
sí sola crea solamente un impedimento prohibitivo. Impide la ce
lebración, y hace al oficial del Registro civil pasible de una multa
si procede antes del levantamiento (núm. 1295), pero no interesa
directamente a la validez del matrimonio.
4Q La falta de transcripción del divorcio pronunciado, por lo
menos en lo que concierne al nuevo matrimonio de la mujer. Ver
núms. 1534 y siguientes.
59 La falta del certificado prenupcial (núm. 1138); la ordenanza
del 2 de noviembre de 1945 prevé simplemente una multa decre
tada por el Tribunal civil contra el oficial del Registro civil.
69 Finalmente, la autorización prevista en ciertos casos parti
culares: autorización de los superiores para los militares; autoriza
ción del prefecto para los extranjeros residentes temporarios (núm.
1172 en la nota). Esto no es más que una regla de policía.
Antiguamente se debía agregar la falta de notificación para el

matrimonio de los mayores.
Esta lista se extiende para quienes admiten el principio: “no

hay nulidad fuera del capítulo IV”. Agregaban antiguamente el
impedimento derivado del abuso de divorcio (art, 295), suprimido
en la actualidad, e incluyen el de la adopción (nuevo art. 354) que
consideramos como dirimente.3^
B. Reglas de forma que no acarrean nulidad

1316. Enumeración. — Para la celebración del matrimonio el
Código ha impuesto un formalismo bastante minucioso (núms.
1242 y sigts.). Entre las reglas dictadas a ese respecto, hay algunas
cuyo desconocimiento evidentemente no puede motivar la anula
ción del matrimonio. Ocurre así con la disposición del art. 75
que impone al oficial del Registro civil la obligación de dar lectura
a los documentos justificativos lo mismo que a ciertos textos del
Código. Así también con las reglas relativas a la forma en que
debe ser levantada el acta de matrimonio: la violación de las
prescripciones legales podrá plantear una cuestión de prueba del
matrimonio, pero no una cuestión de nulidad.
§ 3, — f)e ios matrimonios inexistentes

1317. Bibliografía, — Sáleteles, La distinction entre Vinexis-
tence et la nullité du mariage, BuU, Soc. d’études législatives,
1911, p. 351. — Japiot, Théorie genérale des nullités, tesis, Dijon,
1908. — Cohendy, Des intérets de la distinction entre Uinexistence
et la nullité d'ordre public, Rev. trimestrielle, 1911, p. 33.
1318. Origen de esta teoría. — Para corregir los resul

tados desastrosos del pricipio “no hay nulidad sin texto” los
autores modernos se vieron llevados a construir, respecto ai
matrimonio, la teoría de los actos inexistentes a la que se
dio más tarde un alcance general. Como hay casos en los que
la ley no pronuncia la nulidad, y en los que es razonable-
313 Durante algún tiempo los fallos consideraron el sacerdocio como

un impedimento prohibitivo (Cass., 21 de febrero de 1833, S. 33, 1, 168;
Cass., 23 de febrero de 1847, D. 1847, 1, 129, S. 1847, 1, 177). Se creía
respetar a la vez la ley civil, no anulando el matrimonio, y los cánones
de la Iglesia al prohibir el matrimonio a los sacerdotes. Pero este tér
mino medio no se pudo sostener y la Corte de casación se vió llevada,
en 1878, a considerar este impedimento como dirimente. Más tarde, la
doctrina de la nulidad sucumbió a su turno en 1889.
mente imposible admitir que el matrimonio produzca sus

efectos, una forma de salir del paso es decidir que el matri
monio es inexistente y por lo tanto no. hay necesidad de anu
larlo. Esta fue la razón práctica de esta teoría de la que no
se experimentó jamás necesidad en el antiguo derecho fran
cés.
1319. Alcance práctico de la teoría. — La noción de inexis

tencia se invocó en materia de matrimonio a propósito de los dos
casos siguientes: identidad de sexo y falta de celebración.319 He
aquí las consecuencias extraídas por los autores:
l9 Ya que el matrimonio es inexistente, no es necesaria la in
tervención del juez. No es posible anular lo que no existe.
29 Suponiendo que, a pesar de todo, deba intervenir el juez,
la reglamentación restrictiva de las nulidades del matrimonio queda
sin aplicación. No es necesario averiguar quien puede intentar la
acción. Todo interesado podrá actuar, cualquiera sea la naturaleza
de ese interés.
39 La cuestión de saber si un matrimonio nulo puede valer
como putativo, no puede plantearse respecto de un matrimonio
inexistente (Aix, 19 de noviembre de 1947, J. C. P. 1948, 4254,
nota de J. S.).
1320. Posición del problema. — Desde el momento en

que se descarta, como hemos hecho (núm. 1308 y sigts.), el
principio “no hay nulidad sin texto”, el problema de la ine
xistencia del matrimonio no puede ser formulado en los mis
mos términos. Se hace inútil tratar de reemplazar, por me
dio de una construcción realizada por necesidad de la causa,
la noción de nulidad, que no requeriría de una prohibición
de la ley. Comp. Esmein, 6- ed. del t. VII de Aubry y Rail
§ 450).
El término inexistencia por lo tanto debe revestir un
significado muy preciso: designa situaciones en las que no
319 Se la invocó igualmente a propósito de la falta de consenti

miento. Pero a partir de la ley del 19 de febrero de 1933 éste es un
caso de nulidad absoluta (núms. 1321 y 1322). El matrimonio ficticio no
escapa a la regla general, porque si la voluntad de casarse era fic
ticia, se requiere que la autoridad judicial destruya el acta que com
prueba el intercambio de los consentimientos aparentes.
se creó jurídicamente ninguna apariencia de un matrimonio

verdadero, de modo que el recurso al juez sería de una
evidente inutilidad. La inexistencia se reconocerá porque
cada uno de los seudo-cónyuges, podrá contraer válidamente
matrimonio sin necesidad de una decisión judicial.
Esto evidentemente sólo puede producirse en hipótesis
completamente excepcionales.
1321. Identidad del sexo. — El matrimonio supone la diferen

cia de sexo entre las dos personas que se unen y debe ser conside
rado como no celebrado cuando hubo una equivocación sobre el
sexo de una de ellas, o lo que es lo mismo, si una no tiene sexo
determinado. Si hay una indentidad indiscutible de sexo, no hay
ni siquisiera apariencia de matrimonio.
Pero en la realidad, la cuestión no es tan simple. Puede haber
dudas sobre el sexo porque hay un vicio de conformación (sobre
las situaciones prácticas que se presentaron en jurisprudencia, ver
Civ., 6 de abril de 1903, D. 1904. 1. 395, S. 1940. 1. 273, nota de Wahl;
Montpellier, 8 de mayo de 1872, D. 72. 2. 48, S. 72. 2. 272; Caen, 23
de marzo de 1882. D. 82. 2. 155; S. 82. 2. 108). No se puede hablar
entonces de inexistencia: el solo hecho de que haya que litigar,
demuestra que hay por lo menos una apariencia de matrimonio.
Se trata de nulidad, aunque ningún texto formule la regla evidente
de la necesaria disparidad de sexos.
En cuanto a la impotencia, carece de influencia sobre la va
lidez del matrimonio. No es una causa de nulidad. Pero puede
ser difícil distinguirla de un vicio de conformación (Ver Caen,
23 de marzo de 1882, ya citado) (En sentido contrario, el Código
civil italiano de 1942, art. 121).
1322. Falta de celebración. — Todos los autores modernos

consideran como inexistente el matrimonio que hubiese sido cele
brado ante un notario o un sacerdote. Con mayor razón el que
hubiese sido celebrado por un simple intercambio de consentimien
tos como podía ser antes del Concilio de Trento. Respecto a la ley
civil, no se pudo establecer ningún título. Además, estas cosas
por lo menos en Francia, sólo se ven en las comedías antiguas
que conservan el recuerdo del derecho primitivo. Pero aún asi,
es necesario asignar límites muy precisos a la noción de inexis
tencia. La intervención de una persona que no es el oficial del
Registro civil, será impotente para crear una apariencia de ma
trimonio siempre que la celebración haya sido en Francia y entre
franceses.
En otros casos, es posible que los esposos hayan considerado

de buena fe que tal o cual forma de celebración es equivalente
a la celebración civil del matrimonio, por ejemplo, una celebra
ción religiosa. Ahora bien, la creencia que pudieron tener los
esposos en cuanto a la regularidad de su unión, basta para eli
minar el concepto de inexistencia. Se trataría de nulidad y bajo
las condiciones indicadas más adelante, el matrimonio nulo valdría
como putativo.
§ 4. — Nulidades absolutas
A. Causas de nulidad absoluta
1323. Enumeración. — Las causas de nulidad absoluta
de un matrimonio son seis: 1- la falta de consentimiento; 2°
la bigamia; 3? el incesto; 49 la impubertad; 5° la clandestini
dad; 6o la incompetencia del oficial del Registro civil.
El particularismo de la reglamentación se manifiesta en
que las tres últimas causas pueden desaparecer.
1324. Primer caso: falta de consentimiento. — El art.

146 decide: <sno hay matrimonio cuando no hay consentimien
to”. Los antiguos autores extrajeron la conclusión de que la
falta absoluta de consentimiento hace inexistente el matri
monio. Pero la jurisprudencia rehusó aceptar esa solución e
hizo al contrario de la falta de consentimiento, un simple
caso de nulidad relativa, como si se tratase simplemente de
un vicio del consentimiento. Por lo menos ésta era la solu
ción triunfante en los casos en que el matrimonio era impug
nado por demencia. La Corte de casación, por una sentencia
del 9 de noviembre de 1887 rechazó la acción de nulidad for
mulada por el hermano del demente (D. 88. 1. 161, S. 87.
1. 461; en el mismo sentido: Trib. Seine, 4 de marzo de 1926,
Gaz. Palais, 25 de marzo; pero en sentido contrario: Bastía,
8 de febrero de 1888, D. 88. 1. 317. S. 89. 2. 117).
La ley del 19 de febrero de 1933 modificando el art. 184,
agregó el art. 146 en la lista de las disposiciones cuya viola
ción acarrea la nulidad absoluta del matrimonio. La reforma
responde a una idea lógica, ya que por una parte no hay so
lamente un vicio del consentimiento, lo que excluye la no

ción de nulidad relativa, y por otra hubo celebración del
matrimonio ante el oficial del Registro civil y por lo tanto
la apariencia de un matrimonio regular. Pero puede haber
ciertos inconvenientes en permitir que todos los interesados
puedan intentar una acción de nulidad de matrimonio por un
motivo cuya comprobación es tan delicada como la demencia.
Sobre los matrimonios ficticios, ver núm. 1140.
1325. Segundo caso: bigamia. — Hay bigamia cuando

uno de los contratantes estaba ya casado con otra persona
el día que contrajo matrimonio. El segundo matrimonio está
afectado de nulidad absoluta (arts. 147 y 184 combinados).
Pero esta nulidad supone naturalmente dos cosas: 1* la exis
tencia y 29 la validez del matrimonio anterior.
1326. Caso de ausencia del primer cónyuge. — Sí la existen

cia del primer matrimonio es dudosa como consecuencia de la
ausencia del primer cónyuge, el segundo matrimonio no puede
ser atacado mientras subsista la incertidumbre sobre la vida del
ausente. Efectivamente, solo será nulo si se demuestra que el primer
matrimonio existía aún en el momento en que se celebró; ahora
bien, por hipótesis, esta prueba es imposible, ya que el primer
cónyuge está ausente. Solamente después del retorno del ausente
o cuando se hayan recibido noticias suyas, podrá intentarse una
acción de nulidad (art. 139). El Código ha querido consagrar
aquí una doble máxima enunciada en 1723, en un asunto célebre,
por el abogado general Gilbert Desvoisíns: “la incertidumbre acer
ca de la muerte de uno de los esposos, si bien no debe nunca ser
suficiente para contraer un nuevo matrimonio, no debe servir
tampoco para perturbar un matrimonio contraído”. Veremos (más
adelante núm. 1347) que el art. 139 suscita una seria dificultad
cuando se trata de determinar las personas a quienes la ley per
mite ejercer la acción de nulidad.
1327. Caso de nulidad del primer matrimonio. — Si el cón

yuge bigamo pretende que su primer matrimonio es nulo, la cues
tión de la validez o nulidad de este primer matrimonio, debe ser
juzgada previamente (art. 189). Esto es necesario, porque si el
primer matrimonio es nulo, no puede impedir la formación del
segundo y el pretendido bigamo en realidad habría sido libre en

el momento en que se caso nuevamente.
1328. Tercer caso: incesto. — El incesto es el vicio que

afecta un matrimonio contraído entre parientes o afines
de grado prohibido, y la nulidad que resulta del incesto es
absoluta. Las dispensas obtenidas posteriormente, en los ca
sos en que son posibles, no convalidarían el matrimonio. Sin
duda, los esposos podrían casarse después de haberlas obte
nido, pero salvo el efecto del carácter putativo que se reco
nozca a la primera unión, su calidad de esposos legítimos
remontaría solamente al día de la segunda celebración.
1329. Controversia sobre el parentesco adoptivo. — El paren

tesco ficticio que resulta de la adopción crea un impedimento de ma
trimonio (nuevo art. 354). Si este impedimento es dirimente se incu
rrirá en nulidad y esta será absoluta. Pero por aplicación de la
regla: no hay nulidad fuera del capitulo IV se ha sostenido que se
trata de un impedimento simplemente prohibitivo. Es inútil vol
ver sobre la discusión de este pretendido principio. Recordemos
solamente que si esta causa particular de nulidad no está men
cionada en el capítulo IV del Título “Del matrimonio”, existe una
razón poderosa: es que, cuando se votó ese título, ni siquiera se
sabía si se permitiría la adopción. Además, cuando se prohibió
el matrimonio por el parentesco adoptivo, fue para asimilar este
parentesco al verdadero. El nuevo art. • 354 emplea las mismas
expresiones que los arts.. 161, 162 y 163: “El matrimonio está pro
hibido entre...”, y sería extraño que un padre pudiese estar
válidamente casado con su hija adoptiva.
El Código alemán resolvió de otra manera el problema: de
clara que cuando dos personas vinculadas por la adopción contraen
matrimonio contrario a la ley, el matrimonio no es nulo, pero se
quiebra el vínculo establecido por la adopción (art. 1771). Ade
más, la ley alemana solo establece impedimento para el matri
monio entre el adoptante y el adoptado.
La ley del 19 de junio de 1923 y el decreto-ley del 29 de
julio de 1939 reproducen la regla del Código civil sin explayarse
sobre el carácter del impedimento (Comp. art. 359 del C. civ. belga,
mod. L. del 2 de marzo de 1940).
1330. Cuarto caso: impubertad. — La falta de edad para

contraer matrimonio acarrea la nulidad y de la combinación
de los arts. 144 y 184 resulta indiscutiblemente que esta nu
lidad es absoluta.
Pero esta nulidad puede ser cubierta rápidamente por uno
de los dos hechos siguientes: 1° la llegada de la pubertad; 29
el embarazo de la mujer.
1331. Llegada de la pubertad. — Al cabo de un tiempo rela

tivamente breve, el cónyuge impúber llega a la pubertad. La ley-
considera que este hecho debe hacer desaparecer el vicio del ma
trimonio: hubo una anticipación condenable en cuanto a la edad
fijada por la ley, pero una vez alcanzada esta edad, sería inútil
romper una unión que es regular en todos los demás aspectos.
Este carácter temporario de la nulidad derivada de la impu
bertad, ha hecho dudar a veces erróneamente de que esta nulidad
fuese realmente absoluta.
No obstante, el adveniminto de la pubertad no cubre la nu
lidad, desde el momento en que el esposo llega a la edad mí
nima fijada por la ley. El art. 185-P reserva a los interesados
un plazo de seis meses para formular la demanda a partir del
día en que el esposo impúber llega a la pubertad.
1332. Embarazo de la mujer. — Cuando una mujer se casa

antes de la edad exigida por la ley, el hecho de que quede em
barazada antes de la época de la pubertad legal, o dentro del
plazo de seis meses establecido por el art. 185 a contar desde
su pubertad, prueba que la presunción de la ley era falsa res
pecto a su persona. Equivale por lo tanto al advenimiento de
la pubertad legal y debe producir el mismo efecto que ella ha
ciendo desaparecer la nulidad. Esto es lo que admitió el art. 185-29.
Si los dos esposos eran impúberes el día del matrimonio, el
embarazo de la mujer no cubre la nulidad relativa a la impubertad
del marido. Siendo una prueba de la nubilidad de la mujer, no
lo es de la del marido, porque puede ser el fruto de un adulterio.
La presunción del art. 312 no se aplica en este caso.
El embarazo de la mujer pone fin inmediatamente a - toda
acción de nulidad; no se ha establecido para este caso el mismo
plazo de seis meses que se estableció para el advenimiento de
la pubertad legal. Es lo que resulta de la comparación de los
incisos 1 y 2 del art. 185.
1333. Quinto caso: clandestinidad. — La clandestinidad

es la falta de pzcblicidad. La publicidad del matrimonio es
doble: la publicación asegura en primer término una publi
cidad previa; luego la misma celebración se hace públicamen
te, es decir, que debe admitirse la asistencia del público: es
por esta razón que, salvo el caso de una necesidad absoluta,
el matrimonio debe celebrarse en el ayuntamiento y las
puertas deben permanecer abiertas de modo de permitir la
entrada del público.
Pero como se señaló anteriormente (núm. 1315), la falta
de publicación no es una causa de nulidad. La violación de la
ley sólo está sancionada con una multa que, para el oficia;
del Registro civil, es de 3.000 francos y para las partes, es
proporcionada a su fortuna (art. 192).
Solo se incurre en nulidad cuando ha habido celebración
clandestina (art. 191).
1334. Celebración clandestina. — Es conveniente observar

que al contrario de lo que sucede con la bigamia, el incesto, la
impubertad y aun con la falta de consentimiento que son causas
perentorias de nulidad, ya que su sola verificación acarrea ne
cesariamente la anulación del matrimonio, la clandestinidad de
la celebración esta librada en gran parte al arbitrio del juez.
Según la expresión de Aubry y Rau, (VII, § 467, p. 158) es un
"‘vicio cuyos caracteres más o menos pronunciados dependen de
las circunstancias que pueden variar hasta lo infinito”. Nunca
faltan al mismo tiempo todos los elementos constitutivos de ,1a
publicidad: celebración en el ayuntamiento, presencia de testigos,
admisión del público y la falta de uno solo de ellos no es suficiente
para originar la clandestinidad. Así, la Corte de casación ha re
conocido en este dominio un poder soberano de apreciación a los
jueces.
Estos hacen en general un amplio uso de sus atribuciones
y mantienen la validez del matrimonio atacado siempre que ha
sido contraido libremente y cuando están reunidas las condiciones
de fondo.
1335. Clandestinidad de los matrimonios celebrados en el

extranjero. — El ejemplo más notable de esta tendencia favorable
a la validez de los matrimonios, se encuentra en ia aplicación
del art. 170. Este artículo es relativo a los matrimonios contraídos

en el extranjero por franceses. Exige que su celebración sea pre
cedida por una publicación hecha en Francia conforme a la ley
francesa. La omisión de esta formalidad, ¿acarrea la nulidad del
matrimonio? Sin duda solo se trata aquí de la publicación, cuya
omisión en general no vicia el matrimonio. Pero, como la ce
lebración tuvo lugar en el extranjero, esta publicación consti
tuye el único medio de publicidad que recibe el matrimonio
en Francia; cuando falta, la clandestinidad es por lo tanto com
pleta.’ Se formaron dos opiniones absolutas en la doctrina, unos
querían declarar siempre nulo el matrimonio, otros descartaban
siempre la nulidad porque el art. 170 no la pronuncia expresa
mente. Pero la jurisprudencia empleando aquí el poder de apre
ciación que se le reconoce siempre que se trata de clandestini
dad, ha dado una solución intermedia. Sólo anula el matrimo
nio cuando los esposos se han trasladado al extranjero para
ocultarse y se han abstenido de hacer público su proyecto en
Francia para evitar las oposiciones que temían (Civ., 18 de
julio de 1926, Gaz. Pedáis, 27 de noviembre; Montpellier, 21 de
junio de 1928, D. H. 1928, 552; Alger, 3 de febrero de 1930 Gaz.
Pedáis, 30 de marzo). Considera entonces el matrimonio como
contraído en fraude de la ley francesa (Amiens, 26 de junio de
1902, S. 1904. 2. 34; Req., 5 de julio de 1905, D. 1905. 1. 471, S.
1906. 1. 141; Comp. Trio. Seine, 7 de enero de 1948, J. C. P., 1948
4430, nota de J. Mazeaud), Pero se requiere que haya mala fe
(Rennes, 12 de enero de 1933, Gaz. Palais, 17 de marzo de 1933;
Cass. civ., 9 de diciembre de 1953, D. 1954. 168).
1336. Rareza de las anulaciones por clandestinidad. — Puede

decirse que en la práctica, gracias a la indulgencia muy justificada
de la jurisprudencia, la clandestinidad en sí misma con abstrac
ción de todo otro vicio, ya no es una causa de nulidad- Las cortes
y los tribunales continúan proclamando el principio, pero no lo
aplican. Este estado del derecho, que está de acuerdo con la
tradición, es muy preferible a los rigores de la anulación. Haciendo
alusión a la distinción entre las formas que son parte integrante
de la celebración del matrimonio y las que son simples medios de
publicidad, Tronchet decía al Consejo de Estado: £íLa omisión de
estas últimas formas no hiere la esencia del matrimonio. Esta
distinción ha hecho rechazar siempre las reclamaciones fundadas
en la violación de las formas cuando se habían respetado las
condiciones esenciales del matrimonio” (sesión del 28 de octubre
de 1801). En efecto, cuando se encuentran reunidas las condicio
nes esenciales, ¿qué importancia puede tener la irregularidad de
las formas cuando éstas han sido establecidas solo para asegurar
el respeto de las reglas de fondo? La observancia de la ley
está suficientemente garantida por las sanciones penales previstas
en el art. 193.
1337. Matrimonios mantenidos secretos. — No se debe con

fundir los matrimonios clandestinos y los matrimonios secretos. El
matrimonio secreto pudo ser celebrado con toda la publicidad
deseable, luego de las publicaciones habituales y simplemente las
partes lo mantienen oculto ya sea porque pasó inadvertido en
el movimiento de una gran ciudad, o porque se establecieron
después de su matrimonio en una ciudad donde no eran conocidos.
Una declaración de 1639 había privado a los matrimonios secretos
de todo efecto civil. Esta severidad no se ha mantenido en el
derecho moderno. Sin embargo, los esposos no pueden tener ningún
interés legítimo en ocultar su matrimonio, y si de esto resulta
algún perjuicio para los terceros, estarán obligados a indemnizarlos
(aplicación del art. 1382 del C. civ.).
1338. Sexto caso: incompetencia del oficial del estado

civil. — El oficial del estado civil puede ser incompetente por
varias razones:
1* Puede serlo en primer término por razón de la perso
na; cuando ninguno de los esposos tiene su domicilio real
o una residencia suficiente para el matrimonio en la comuna.
Esta primera especie de incompetencia es ciertamente una
causa de nulidad (arts. 165 y 191 combinados).
29 Puede ser incompetente por razón del lugar, cuando se
traslada para celebrar el matrimonio al territorio de otra
comuna. Muchos autores consideran que esta última clase de
incompetencia no es una causa de nulidad, porque, dicen, el
art. 191 al hablar del oficial público competente, se refiere
al art. 165 y no al art. 74; y este último artículo es el único
que exige que el matrimonio sea celebrado “en la comuna”.
Esto sigue siendo una aplicación del principio que hemos
combatido anteriormente (núms. 1308 y sigts.). Hemos admiti
do que el capítulo IV determina solamente las personas que
tienen derecho de atacar los matrimonios nulos y no las cau
sas de nulidad. Por lo tanto, si el matrimonio celebrado fue-
20
ra de la comuna debe ser anulado, la nulidad deriva del art.

74: basta con este texto. Puede sostenerse que la incompeten
cia por razón del lugar es más radical y más completa que la
incompetencia por razón de la persona.
39 El oficial del Registro civil finalmente puede ser in
competente porque personalmente no está habilitado para
ejercer sus funciones. El célebre asunto de los matrimonios de
Montrouge (Civ., 7 de.agosto de 1833, D. 84. 1. 4, S. 84. 1. 5,
nota de Labbé), brinda el ejemplo de un consejero municipal
que no había recibido una delegación regular.320 Tampoco
aquí el Código prescribió la nulidad, pero, a causa del siste
ma de interpretación que hemos adoptado (núm. 1309), no
cabe duda que se trata de un caso de nulidad absoluta. El
art. 165 supone la competencia del oficial del estado civil en
el sentido que acabamos de definir.
1339. Carácter facultativo de la nulidad. — El poder de

apreciación que poseen los tribunales cuando se trata del vicio
de clandestinidad, les pertenece igualmente en caso de incompe
tencia (Crim., 18 de febrero de 1942, D. A. 1942, 83). El art. 193 efec
tivamente castiga con una multa “todas las contravenciones a las
reglas prescriptas por el art, 165, aún cuando esas contravenciones
no se juzgasen suficiente para hacer pronunciar la nulidad del matri
monio”, Ahora bien, el art. 165 exige dos cosas: la publicidad de
la celebración y la competencia del oficial público. Se llega a la
conclusión de que en caso de contravención a una de estas dos
reglas, los jueces tienen el derecho de rechazar la demanda de
nulidad.
1340. Relaciones entre la clandestinidad y la incompetencia.

— El art. 193 reúne en buen derecho, para sancionarla, la clan
destinidad y la incompetencia. Hay efectivamente entre estos dos
vicios una correlación evidente. Las reglas sobre la competencia
forman parte del sistema de publicidad establecida por el Código.
Si la ley quiere que los particulares se casen en el lugar de
su domicilio o de su residencia, es porque es allí donde son más
conocidos y donde hay más probabilidades de que se produzcan
oposiciones.
320 Para mantener las uniones afectadas de nulidad los tribuna-

les recurrieron en este caso a la noción de error común (núm. 12 (t. IJ)
Sin duda, desde el punto de vista racional, las nociones de

clandestinidad y de incompetencia deben ser consideradas como
distintas. Esto no quita que en la práctica- ejercen una gran in
fluencia una sobre la otra. Gracias a la libertad de que disfruta el
juez en este dominio, solo pronunciará la nulidad en la medida
en que la incompetencia hubiese acarreado una falta de publicidad.
1341. Efectos de la posesión de estado. — La posesión de estado

que sigue al matrimonio cuando los esposos viven pública y
lealmente como marido y mujer, debe impedir que se invoque un
simple vicio de forma que afecte a su celebración. En la práctica
se obtiene este resultado, gracias a la jurisprudencia, pero es
dudoso que esto sea conforme a los textos. El art. 196, que re
glamenta los efectos de. la posesión de estado, está concebido en
los siguiente términos: “cuando existe posesión de estado y se
presenta el acta de celebración del matrimonio ante el oficial del
Registro civil, los esposos no pueden demandar la nulidad de
esta acta”. De “esta” acta... se trata por lo tanto de aquella de
la que se habló al principio de la frase, la que se presenta, es
decir, el acta inscripta en los registros. “Acta” está tomada aquí
en el sentido de instrumentum y no en el sentido de negotium;
la ley no habla de la celebración en sí misma, considerada como
acto jurídico. Esto es tanto más evidente porque en la serie
de artículos de los que este forma parte, la ley reglamenta los
medios de prueba del matrimonio y termina de decir en el artículo
precedente que la posesión de estado no dispensa a quienes se
pretenden casados de presentar un acta del estado civil. El pen
samiento de la ley por lo tanto es bien claro: la posesión de
estado no prueba por sí sola el matrimonio; solamente puede
servir de complemento de prueba, cuando el escrito destinado a
probar la celebración, es irregular.
Pero la jurisprudencia no lo entiende asi. Según ella, lo que
no puede ser invocado como medio de nulidad, no es solamente
la irregularidad de la redacción del acta instrumental, sino tam
bién el vicio de forma que se haya cometido en la celebración
sea la clandestinidad o la incompetencia (Req., 9 de mayo de
1905, S. 1906. 1. 161; Civ., P de agosto de 1930, D. H. 1930. 505, S.
1931. 1. 329, nota de Gény). La mayoría de los autores aprueban
esta interpretación extensiva del art. 196 que ha sido adoptada
igualmente por la Corte de casación belga (11 de mayo de 1939,
Pasicrisie, 1939. 1. 239).
1342. Continuidad de la posesión de estado. — La jurispru

dencia exige que la posesión de estado tenga un carácter continuo,
porque esta continuidad es la que da a la unión de dos personas

la apariencia de matrimonio (Req., 7 de enero de 1929, D. H. 1929,
50). Pero esta solución tiene un inconveniente muy grave. Como
este carácter de continuidad depende únicamente de la voluntad
de cada cónyuge, para cada uno de ellos es muy fácil hacer ina
plicable el art. 196 interrumpiendo la vida en común.
1343. Su carácter relativo. — La posesión de estado no pro

duce como resultado la desaparición de la causa de nulidad re
sultante de la clandestinidad o de la incompetencia. Crea sim
plemente una excepción de improcedencia (“fin de non-recevoir”)
respecto de la demanda de nulidad que podría ser formulada
por uno de los esposos contra el otro; “los esposos, dice el art.
196, no pueden recíprocamente...” Este artículo no fue escrito
para ser opuesto a los terceros que ataquen el matrimonio (París,
2 de abril de 1941, X C. P. 1942, núm. 1936, nota de Voirin). Y
no es necesario, para descartarla, recurrir a la noción de fraude,
como creyó necesario hacerlo el fallo citado. Pero muy a menudo
los esposos serán de buena fe, de modo que su matrimonio valdrá
como putativo. Además, los tribunales se sentirán tentados de
usar su poder de apreciación, dado que se trata de clandestinidad
o de incompetencia y de mantener el matrimonio a pesar de
la irregularidad de su celebración.
B. Personas que pueden invocar la nulidad

1344. Concesión limitativa del derecho de atacar el
matrimonio. — Aunque se trata aquí de nulidades absolutas,
el legislador, por las razones que ya hemos indicado (núm.
1311) ha limitado estrictamente el ejercicio de las acciones
precisando cuidadosamente las personas que tienen el dere
cho de atacar, el matrimonio.321
Si en principio, el derecho de actuar pertenece a todo
interesado, además del ministerio público (arts. 184 y 191), un
interés cualquiera no basta para justificar la acción y, como
veremos, el Código en ciertos casos la rehúsa, aún cuando exis
ta el interés cuya legitimidad reconoce.
321 La nulidad del matrimonio debe ser demandada por vía de ac
ción principal y no podría ser opuesta como medio de defensa a una
acción de divorcio (Req., 7 mayo 1932, D. H. 1932, 263; S. 1933, 1, 97,
nota de Béquignon-Lagarde) .
1345. Intereses diversos que otorgan acción. — Hay per

sonas que pueden invocar la nulidad fundándose en un interés
moral. Sin duda, un interés pecuniario puede estar unido a
este interés moral, pero esa circunstancia es indiferente:
basta con el interés moral. En esta categoría figuran: los
esposos mismos, el primer cónyuge de uno de los esposos bi
gamos, los ascendientes y parientes que componen el consejo
de familia.
Hay, por el contrario, personas que sólo pueden actuar
invocando un interés pecuniario; el Código les niega todo in
terés moral para pedir la anulación. Son: los colaterales, los
hijos de un primer matrimonio, los acreedores de los esposos
y los terceros adquirentes de sus bienes.
En cuanto el ministerio público debe ser considerado apar
te, como representante de los intereses generales de la so
ciedad.
p — Personas que pueden justificar un interés puramente moral

1346. Los esposos. — Una persona casada tiene siempre
el derecho a romper una unión nula, aun cuando sea legal
mente culpable de haberla contraído. Los esposos son men
cionados en primer término, sin distinción ni reserva alguna,
por los dos arts. 184 y 191 entre las personas que tienen el
derecho de atacar el matrimonio. Así, el incesto cometido por
ellos no los priva de este derecho; el delito de bigamia tam
poco impide al esposo bigamo obtener una sentencia de nu
lidad a su favor. Nadie puede verse obligado a persistir en la
realización de un hecho ilícito.
Sin embargo, después del divorcio, los cónyuges se convierten
en extraños entre sí, uno de ellos por lo tanto no podría actuar
por nulidad prevaliéndose de su antiguo título (Cass., 24 de mayo
de 1892, D. 93. 1. 412; S. 92. 1. 299).
1347. Primer cónyuge del esposo bigamo. — Generalmen

te será él quien demande en caso de bigamia el respeto de la
prioridad de su título: el segundo matrimonio, como dice el
art. 188, fue “contraído en su perjuicio”, este texto le permi-
304 SANCIÓN DE LAS REGLAS RELATIVAS AL MATRIMONIO
te actuar aún en vida del esposo bigamo. Estas palabras hacen

alusión a una regla contraria establecida en el art. 187 para
los colaterales-o más bien contra ellos (infra núm. 1380).
Surge una dificultad particular en el caso en que el primer
cónyuge estuviese en estado de ausencia en el momento en que
tuvo lugar el segundo matrimonio. El art. 139 en el Título “De
la ausencia” dice: “el esposo ausente, cuyo cónyuge contrajo una
nueva unión será el único que puede atacar ese matrimonio por
si mismo o por su apoderado provisto de la prueba de su existen
cia”. Por medio de ese texto la ley ha querido reservar la acción
de nulidad al ausente, con exclusión de todos los demás, pero no
existe acuerdo sobre el período durante el cual el ausente posee
este derecho exclusivo. En la opinión predominante en la doctrina,
y en la jurisprudencia, la ley estatuye únicamente para el período de
incertidumbre durante el que se está sin noticias del ausente.
Este artículo no es más que la consagración del principio formulado
antiguamente por Gilbert Desvoisins (núm. 1326) y admitido uni
versalmente, según el cual la simple posibilidad de la existencia
del cónyuge ausente no puede bastar para perturbar un matri
monio contraído después de su desaparición.
Pero algunos autores, entre ellos Laurent, piensan por el con
trario que el art. 139 se aplica indistintamente a toda época y
que el ausente debe ser siempre el único que puede actuar por
nulidad, aunque haya cesado la incertidumbre por haberse recibido
noticias o por su vuelta. Este sistema tiene contra él las conse
cuencias inadmisibles a las que conduce: siendo el ausente el
único que tiene el ejercicio de La acción de nulidad, su absten
ción bastará para asegurar el mantenimiento del matrimonio con
traído por su cónyuge.
1348. Ascendientes de los esposos. — El derecho de pro

mover la nulidad proviene para ellos del afecto que sienten
por su descendiente y de la ofensa que pueden experimentar
por un matrimonio que puede ser escandaloso. Como la ley
no ha establecido orden entre ellos se puede decir que la
acción les pertenece a todos concurrentemente, y un abuelo
o una abuela podrían actuar a pesar de la inacción de los
padres. No es necesario seguir para las demandas de nulidad
la jerarquía establecida para las oposiciones (núm. 1277)
porque el mismo derecho puede pertenecer al mismo tiempo
a los ascendencites y a otras personas.
Nulidades del matrimonio 305,
En un caso particular, los ascendientes están privados de

acción. Es cuando su descendiente se ha casado siendo todavía
impúber: los que hubieran consentido al matrimonio no pueden
demandar su nulidad (art. 186). No es posible, dijo Portalis, que
puedan "despreciar el matrimonio, después de haber despreciado
las leyes”.
1349. Consejo de familia. — Cuando uno de los esposos es

menor y no tiene ascendientes, el derecho de consentir al matri-
monio habría correspondido al consejo de familia mientras existe,
es decir, mientras dura su minoridad y corresponde también a
él el derecho de demandarla por nulidad. El consejo de familia
no está mencionado expresamente en los arts. 184 y 191 pero se
encuentra implícitamente comprendido como reemplazando a los
ascendientes durante la minoría del esposo. Lo que disipa todas
las dudas a este respecto es que en el art. 186 la ley retira "a
la familia”, lo mismo que a los ascendientes, el derecho a atacar
el matrimonio por impubertad cuando ha dado su consentimiento.
Si este derecho se le retira en un caso particular, es porque en
principio le pertenece. Por otra parte tampoco se ve bien claro como
y por quién podrá ser ejercido.
29 — Personas que deben justificar un interés pecuniario
1350. Los colaterales. — Lo único que puede fundar las

acciones de los colaterales es un interés pecuniario. Es necesa
rio además que sea un interés “nacido y actual” (art. 187),
es decir, existente.
El art. 187 supone que este interés nacido y actual solo
puede existir para los colaterales despziés del fallecimiento de su
pariente: nace con la apertura de su sucesión, que quieren recibir
con exclusión del cónyuge o de los hijos del matrimonio, alegando
su ilegitimidad; esto explica que el texto, cuya fórmula no debe
ser tomada al pie de la letra, no prevea el ejercicio de la acción
"en vida de ios esposos”. En la práctica, esto siempre resulta cierto.
Se han forjado hipótesis en las que existiría un interés nacido
y actual para ellos en vida de los esposos, pero estas combinacio
nes no se han realizado jamás. Si por alguna circunstancia extraor
dinaria se produjese un caso de estos, no hay duda de que los
colaterales tendrían el dereccho de atacar inmediatamente el ma
trimonio. Como. Civ., 25 de marzo de 1889, D. 90. 1. 227, S. 90. 1. 145,
nota de Labbé.
1351. Hijos de un primer matrimonio. — Su situación es más

o menos la misma que la de los colaterales: sólo pueden actuar
en virtud de un interés nacido y actual, pero es fácil concebir
en ellos la existencia de este interés en vida de los esposos;
basta con suponer que uno de estos hijos de un primer matrimonio,
fallece. Los sobrevivientes estarán obligados a soportar la concu
rrencia de los hijos nacidos del segundo matrimonio, en la su
cesión, a menos que se compruebe la nulidad de ese matrimonio.
No hay duda de que en ese caso su acción es admisible, a pesar
de los límites estrechos del art. 187; los redactores de la ley no
pensaron en esas hipótesis excepcionales y se expresaron consi
derando los casos ordinarios; pero es inadmisible que se sacrifique
el derecho de los hijos legítimos, cuando se protege el de un
simple acreedor (Montpellier, 21 de junio de 1928, D. H. 1928, 552).
1352. Acreedores y terceros adquirentes. — Los acreedores de

los esposos a menudo tendrán interés en oponerles la nulidad de
su matrimonio. ¿Se trata de un acreedor de la mujer? Si trató
sola con él, no pudo obligarse bajo un régimen de comunidad
más que sobre la nuda propiedad de sus bienes propios; la obli
gación no podrá ser ejecutada sobre la plena propiedad mientras
no se haya reconocido la nulidad del matrimonio. ¿Se trata de un
acreedor del marido? Verá que se le opone legalmente la hipoteca
legal de la mujer sobre los inmuebles del marido,322 si se admite
la validez del matrimonio. Lo mismo resulta si se trata del ad-
quirente de un bien de la mujer contra quien ella invoca la ina-
lienabilidad dotal de sus bienes, o de un adquirente de un bien
del marido, sometido al derecho de persecución que corresponde a
la hipoteca legal de la mujer. Los acreedores y los terceros ad-
quirentes pueden tratar' de verificar la nulidad del matrimonio,
porque la ley concede la acción “a todos aquellos que tienen interés”
(arts. 184 y 191). Como. Cass., 30 de julio de 1900, S. 1902. 1. 225,
nota de Wahl; París, 20 de noviembre de 1928, D. H. 1929, 24.
3<? — Ministerio público

1353. Derecho que le confiere el Código. — El procura
dor de la República tiene el .derecho de “hacer anular"’ los
matrimonios nulos: los arts. 184 y 191 lo mencionan a conti
nuación de los diversos interesados. Su acción se justifica
322 Esta hipoteca sólo podrá oponérsele si ha sido inscripta, por

aplicación del decreto-ley del 4 de enero de 1955.
porque las causas de nulidad absoluta interesan al orden pú

blico; algunas constituyen también delitos. La ley le da ade
más el derecho de “hacer condenar los esposos a separarse”
(art. 190), condena cuyo alcance no se ve claro, si estos quie
ren continuar viviendo juntos.
La acción del ministerio público solo es posible en vida de
ambos esposos (art. 190). Después de la muerte de uno de ellos,
el estado ilegal que la ley le autorizaba a perseguir cesó, porque
el matrimonio nulo ya está disuelto por la muerte. La acciones no
tendrían objeto y solo redundarían en un escándalo inútil.
Las expresiones de que se ha servido la ley en el art. 190
deben ser bien comprendidas. El texto dice... "puede y debe deman
dar”... La ley no impone al ministerio público la obligación de
perseguir siempre y en todos los casos, sin haber examinado si
no sería mejor abstenerse. Los arts. 187 y 190 tienen por objeto
determinar el tiempo durante el cual deben formularse las distin
tas demandas de nulidad. Dejando a salvo lo que se dijo ante
riormente (núm. 1350), el art. 187 no permite reclamar a los co
laterales sino después de la muerte de uno de los esposos; el
art. 188, en cambio, permite al primer cónyuge impugnar el se
gundo matrimonio aún en vida del esposo bigamo; en cuanto
al art. 190 establece una regla distinta para el ministerio público;
éste puede proceder en vida de los esposos y aun debe, hacerlo,
si fuere el caso porque' después de la disolución del matrimonio
por la muerte de uno de los cónyuges, su acción resulta extinguida.
§ 5. — Nulidades relativas
1354. Causas de nulidad. — Las causas de nulidad relati
vas del matrimonio, son las mismas que las de los contratos
ordinarios: un vicio del consentimiento (arts. 180-181) y la
incapacidad (arts. 182-183); pero en ambos casos existen
reglas propias para el matrimonio.
A. Nulidad por error o violencia

1355. Carácter personal de la acción. — Cuando hay
un vicio del consentimiento por error o violencia, la acción
solo puede ser intentada por el esposo cuyo consentimienV'
no ha sido válido, 323 Ni el otro cónyuge, ni los ascendientes,

ni con mayor razón, los terceros podrán accionar. Esto es la
aplicación del derecho común (núm. 640 y sigts. [t. IJ), pero
se deben deducir las consecuencias del carácter estrictamente
personal que tiene la acción, la cual se niega a los acreedores
del esposo. Es una de esas acciones “inherentes a la persona”
de las que habla el art 1166 y que no pueden ser ejercidas
por los acreedores en lugar del deudor.
1356. Intransmisibilidad de la acción. — La acción es

intransmisible y no pasa a los herederos del esposo después
de su fallecimiento. Así, los herederos del cónyuge premuerto
no podrían atacar su matrimonio por causa de error en la
persona (Trib. Toulouse, 24 de febrero de 1879, D. 79, 3. 64).
SÍ el esposo falleciese después de haber iniciado su acción y
antes de que se terminase la instancia, ¿sus herederos tendrían
derecho a continuarla? Antiguamente se admitía esto sin dificultad,
por aplicación de la regla romana: “Actiones quce morte pereunt,
semel inclusos judicio salvse permanet*’ (D. Jur. gért. V9 Mariage,
núm. 460). Ciertos autores enseñaban que aún esa circunstancia no
hacía que la acción se transmitiera a los herederos; daban como
razón que la acción estaba destinada solamente a deshacer una
unión en la que se encontraba comprometido el difunto sin su
libre voluntad; y que muerto él, la acción carecía de objeto
(Glasson, consenternent des époux au mariage, núm. 150;
Laurent, t. II, núm. 450; Baudry-Lacantinerie y Houques-Four-
Cade, t. III, núm. 1719). Esta solución es inadmisible: la regla es
que los herederos tienen derecho a proseguir las instancias co
menzadas por su autor. >
EL art. 330 suministra a este respecto un poderoso argumento
de analogía. Para negar en ese caso a los herederos el derecho
de accionar que puede representar intereses pecuniarios conside
rables, se requeriría un texto formal y este texto no existe (en
ese sentido Aubry y Rau, VII, 462, 6’ ed. por Esmein, texto y
nota 16).
523 En el caso de interdicción, el tutor del alienado actúa en su

nombre (Cass. civ., 26 de febrero de 1890, D. 90. 1. 250; S. 90. 1. 216).
pero el administrador provisorio no podría actuar (París, 7 de marzo
de 1924. D. 1925, 2, 25, not3 de G. Ripert) .
1357. Rápida extinción de la acción en caso de vida en

común. — En el derecho común las nulidades relativas se
prescriben en el plazo de 10 años (art. 1304); en el caso del
matrimonio, la acción de nulidad solo puede ser ejercida du
rante un tiempo mucho más corto: en principio la ley concede
6 meses para atacarlo (art. 181). El punto de partida de este
plazo es, según los casos, la cesación de la violencia o el descu
brimiento del error. Mientras se prolonga la violencia o no
se conoce el error, no se puede reprochar al esposo que fue
víctima de ello, su inacción; no sería razonable hacer que la
prescripción comenzara a correr con anterioridad.
Pero para que la acción se pierda en un plazo tan breve,
es necesario que la cohabitación entre los esposos haya con
tinuado durante los 6 meses (art. 181): si el esposo víctima
de la violencia o del error continúa la vida en común, reitera
en alguna forma, y esta vez libremente, su consentimiento
para el matrimonio. Esta cohabitación continuada durante seis
meses vale como una aprobación 'tácita. Por el contrario, si
se retiró para vivir separadamente, protesta con su conducta
contra una unión que no desea y el art. 181 no es aplicable.
1358. Duración de la acción en caso de separación de hecho. —

Por lo tanto la acción en caso de separación de hecho entre los es
posos, podrá ser ejercida aún después del plazo de 6 meses; lamen
tablemente la ley olvidó especificar cuanto tiempo durará. Se puede
dudar entre tres soluciones: declararla imprescriptible, aplicarle la
prescripción treintenaria o someterla a la prescripción decenal.
La imprescriptibilidad tiene sus partidarios; las acciones de estado
en general son imprescriptibles (supra., núm. 841): solamente algu
nas están sometidas -a prescripción, como la acción de desconoci
miento. Sin embargo, se puede observar que si la imprescriptibili
dad conviene a las acciones de estado fundadas sobre hechos natu
rales como la filiación, no sucede lo mismo con las que tienen como
objeto poner fin (como lo hace la acción de nulidad) a una situación
legal, como el matrimonio, que por su naturaleza es temporaria y
que, además, nace de un acto jurídico. Así, la opinión más general
es que esta acción debe prescribirse. En consecuencia, se le aplica
la prescripción de treinta años, establecida en los términos más ge
nerales por el art. 2262 para todas las acciones que no son impres
criptibles. En cuanto a la prescripción decenal, parecería ser espe
cialmente adecuada, porque es la establecida para las acciones de nu

lidad relativa; fue admitida por un fallo reciente (Bastía, 24 de
octubre de 1955, Gaz. Palais, 21-24 de enero de 1956), pero el texto
que la organiza no tiene un alcance general, concierne solamente
a las nulidades de las obligaciones convencionales y el matrimonio
no está sujeto a las reglas de los contratos ordinarios.
1358 bis. Plazo de prescripción de la acción de nulidad del ma

trimonio por error o violencia. — Un recurso interpuesto contra
el fallo de la Corte de Bastía, citado en el texto, ha dado a la
Corte de casación la oportunidad de pronunciarse. Un fallo de
la Cámara civil 1* secc., del 17 de noviembre de 1958 (D. 1959,
18, nota de Holléaux), ha decidido que la prescripción decenal
impuesta por el art. 1304 para todos los casos en que la acción no
esta limitada por un tiempo menor es “especialmente aplicable al
matrimonio”. Es el empleo del adverbio “especialmente” el que
suscita la crítica. Nadie pone en duda que la acción de nulidad de
un contrato prescribe, en principio, a los diez años cuando la nuli
dad es relativa. Pero, en este caso, la controversia nace de que más
que un contrato, el matrimonio es una institución: ¿es el art. 1304
aplicable al matrimonio, aunque éste sea una institución? Son consi
deraciones de oportunidad, mucho más que razones extraídas de la
técnica jurídica, las que pueden justificar una respuesta afirmativa,
no es bueno que la validez de un matrimonio pueada ser puesta en
discusión durante demasiado tiempo, a propósito de un vicio de
consentimiento cuya prueba es difícil y rápidamente perecedera.
1359. Ausencia de confirmación del matrimonio. — ¿Pueden

producirse hechos que tengan el valor de confirmación y que hagan
perder al esposo su acción de nulidad antes de transcurrido el tiem
po de la prescripción? Esta cuestión no puede plantearse en cuanto
a la confirmación tácita; la pretendida prescripción de seis meses
establecida por el art. 181 no es, en el fondo, sino una confirmación
tácita, ya que ésta supone algo más que el simple transcurso de un
lapso de tiempo. Habiéndose fijado por el Código este caso con pre
cisión, no puede haber otro; y, efectivamente, ninguna circunstan
cia distinta de la cohabitación continuada durante seis meses, pue
de probar la ejecución voluntaria y libre del matrimonio anulable.
Se ha citado el embarazo de la mujer antes de los seis meses:
pero si la acción de nulidad pertenece a la mujer, su estado de
embarazo no prueba que ésta haya ratificado el matrimonio, ya
que ha podido sufrir una violencia por parte del marido; si la
acción de nulidad pertenece al esposo, el embarazo de la mujer
no prueba tompoco la intención del marido de renunciar a su nu

lidad, porque puede ser producto de un adulterio,
¿Podría haber una confirmación expresa? Hubiera sido muy
razonable permitirla por medio de una disposición especial, pero la
ley no lo ha hecho: no ha querido admitir otra excepción que la de
una cohabitación continuada durante seis meses.
B, Nulidad por falta de las autorizaciones necesarias

1360. El principio. — Los futuros esposos necesitan la
autorización de sus padres mientras no han llegado a su ma
yoría de edad. En su defecto, el matrimonio contraído es
anulable (art. 182).
Pero por una parte, la acción corresponde a otras personas dis
tintas del menor, aunque se trate de nulidades relativas: y por lo
demás está sometida a causas rápidas de extinción. Son estas otras
tantas derogaciones del derecho común.
1Q — Personas que pueden invocar la nulidad

1361. Personas cuyo consentimiento se requiere. — La
ley abre en primer término la acción a “aquellos cuyo consen
timiento se requiere” (art. 182). Esta fórmula vaga ha origi
nado múltiples dificultades cuyo objeto ha sido modificado
por los cambios sobrevenidos en la reglamentación del matri
monio.
Bajo el imperio del Código civil, esas dificultades provenían de
que el consentimiento del marido prevalecía sobre el de la mujer
y el del abuelo sobre el de la abuela. Se admitía generalmente que
durante el matrimonio sólo el padre podía actuar por nulidad y que
en cada pareja de ascendientes la abuela no podría actuar contra
la voluntad de su marido. Pero se admitía en general que si el pa
dre o el abuelo fallecían dentro del plazo, en que podía ejercerse
la acción de nulidad, esta pasaba a la madre o a la abuela; y éstas
también podían actuar cuando el marido o el abuelo desaparecían o
caían en la demencia. Ver Laurent, t. II, núm. 457.
Después de que la ley del 17 de julio de 1927 suprimió la pre
ponderancia del consentimiento del marido o del abuelo, el proble
ma ya no se plantea en los mismos términos. Estando los dos espo
sos en pie de igualdad, se debe dar a cada uno de ellos el derecho
de accionar. Pero si uno de los esposos manifiesta que aprueba el
matrimonio, el otro pierde el derecho de demandar la nulidad. Lo
mismo sucederá, si la aprobación de uno de los esposos se produce

después que el otro intentó la acción de nulidad; esta acción ca
duca, carece en adelante de objeto, porque el consentimiento de
uno de los esposos basta para el matrimonio. Esta solución ya era
admitida antiguamente en la hipótesis de divergencia entre las dos
líneas de ascendientes.
Si la autorización debía ser dada por el consejo de familia,
quien actuará será el tutor con la autorización del consejo. Lo mis
mo ocurre con los hijos naturales con la autorización del consejo
de tutelas. •
1362. Intransmisibxlidad de la acción. — Cuando el as

cendiente al que pertenece la acción fallece mientras podía
todavía ejercerla, no se opera la transmisión en beneficio del
grado siguiente. Así, después del fallecimiento del padre so
breviviente, la acción no pasa a los abuelos; y éstos no la
poseen de pleno derecho, porque su consentimiento no era
requerido el día en que se celebró el matrimonio.
1363. Esposo menor. — La acción pertenece además al

esposo que se casó sin el consentimiento de su familia, cuando
éste era necesario. Es a él a quien quiere proteger la ley por
su carácter de menor; por lo tanto es normal que posea el
derecho de accionar; debería además, de acuerdo a la naturale
za de la nulidad, ser el único que lo tiene, y si la ley da
igualmente derecho a los ascendientes, es con el fin de pro
tegerlo mejor, porque prevé que permanecerá bajo el impe
rio de las mismas influencias que lo llevaron a casarse sin
la autorización requerida.
Como la acción de nulidad por vicio del consentimiento, la ac
ción de nulidad por incapacidad es inherente a la persona del menor.
En consecuencia no puede ser ejercida ni por los acreedores ni por
los herederos, salvo si la instancia ya había comenzado antes del
fallecimiento (supra, núm. 1356).
Con mayor razón, no corresponde al otro esposo ni a los terceros.
29 — Régimen de la acción
1364. Prescripción anual. — Cualquiera sea la persona
que ejerce la acción (ascendiente o esposo menor), la acción
está sometida a una prescripción muy rápida: debe ser in

tentada en el plazo de un año (art. 183).
1365. Punto de partida. — Pero el punto de partida de

este plazo no es el mismo en los dos casos:
l9 Para las personas cuyo consentimiento se requiere, la
prescripción corre a partir del día en que tuvieron conoci
miento del matrimonio (el mismo artículo);
29 Para el esposo, comienza el día en que llega a la edad
en que puede consentir sólo al matrimonio, es decir, 21 años.
Conviene observar además, que al contrario de lo que sucede
en el caso de nulidad por vicio del consentimiento (núm.
1357), la existencia de la prescripción abreviada no está
vinculada al hecho de la cohabitación de los esposos, care
ciendo de relación la cohabitación con una cuestión de inca
pacidad. El plazo corre entonces lo mismo aunque haya sepa
ración de hecho. Existe a ese respecto una diferencia muy
marcada entre los arts. 181 y 183.
1366. Desaparición de la nulidad por hecho de los as

cendientes. — Cuando tienen conocimiento del matrimonio,
los ascendientes 324 pueden ratificarlo ^sín esperar que haya
transcurrido el año. La aprobación del matrimonio puede ser
expresa o tácita (art. 183). Resulta de cualquier señal de
consentimiento expresada por ellos sea en palabras, o en
su conducta: se cita como ejemplo el caso en que el padre (o
la madre) hubiese aceptado ser padrino (o madrina) del
hijo por nacer del matrimonio.
Los ascendientes también pueden dejar transcurrir el
plazo de un año que se les impone, para actuar.
En ambos casos, esta actitud de los ascendientes tienen
un efecto decisivo sobre el matrimonio. Lo hace inatacable.
324 a falta de ascendientes, la confirmación puede emanar del

consejo de familia o del consejo de tutelas, pero en estos casos, debe
ser necesariamente expresa.
314 Sanción’ de las reglas relativas al matrimonio
En estricta lógica, la confirmación emanada de los as

cendientes o su abstención, sólo debería tener como conse
cuencia hacerles perder su derecho de accionar. Pero el art.
183 va más lejos: en virtud de la idea según la cual, en una u
otra forma, los ascendientes han aceptado el hecho consuma
do, la ley considera concedida la autorización que faltaba,
de tal manera, que el matrimonio se consolida retroactiva
mente. La nulidad desaparece y el esposo menor ya no puede
actuar. El texto es formal a este respecto: “el matrimonio ya
no puede ser atacado, ni por los esposos, ni por los padres
cuyo consentimiento se requería...”.
La prescripción anual oponíble al esposo, por lo tanto no ten
drá ocasión de aplicarse sino en el caso en que el esposo hubiese al
canzado su mayoría antes de que sus ascendientes conociesen su
matrimonio; todavía se requeriría que esta prescripción haya tenido
tiempo de cumplirse antes de que hayan aprobado expresa o tácita
mente, el matrimonio.
1367. Controversia. — La ley no habla, a propósito del esposo

casado en forma irregular, de una confirmación que emane de él:
sólo se ocupa de la prescripción. Esto no puede ser efecto de un
vivido, porque el mismo texto reglamenta, en el inciso precedente,
la forma en que los ascendientes pueden confirmar el matrimonio.
Se debe concluir que la ley quiso descartar toda confirmación prove
niente del esposo: se consideró inútil abreviar el plazo de un año
concedido al esposo a partir de su mayoría, para reflexionar sobre
las consecuencias de su matrimonio y para pedir su nulidad. La
cuestión por otra parte, solo presenta un interés práctico limitado,
ya que la confirmación proveniente del esposo permanecería sin
influencia sobre la acción de los ascendientes.
1368. Excepciones procesales que deben descartarse. — Dos

excepciones deben ser descartadas:
1Q Aunque la ley guarde silencio a este respecto, la disolución
del matrimonio por el fallecimiento de uno de los esposos o el di
vorcio, no impiden que pueda ejercerse la acción de nulidad: esta
puede tener interés todavía para eliminar, aún en el pasado, los
efectos producidos por el matrimonio, mientras duró;
29 El dolo del esposo menor no tiene efecto sobre procedencia
de la acción. Se trata en este caso de las maniobras fraudulentas
empleadas por este esposo, con el efecto de persuadir a su cónyuge

de que era mayor y podía prescindir de toda autorización. Se ha
extraído un argumento en el sentido contrario del art. 1310, pero
este artículo fue escrito para los contratos con fines económicos,
es dudoso que pueda aplicarse a un acto como el matrimonio. En to
do caso, la excepción solo paralizaría la acción que corresponde al
esposo autor del dolo y dejaría intacta la que poseen sus padres o
sus ascendientes, o su consejo de familia. ...
§ 6. — Sentencia que declara la nulidad
A. Efectos de la sentencia
1369. Principio. — Cuando un matrimonio se declara nu
lo o es anulado, ya no puede producir ningún efecto; y desapa
recen todos los que pudo producir hasta entonces, porque
se considera que nunca existió. La apariencia de legitimidad
que el hecho de la celebración había prestado a la unión
de esas dos personas, se destruye retroactivamente por la
sentencia judicial que declara la nulidad. Quod nullum est
nullum producit effectum.
1370. Consecuencias. — P Los hijos nacidos del matrimonio no

son legítimos. En la mayoría de los casos serán hijos naturales sim
ples. En caso de bigamia, serán adulterinos. En caso de parentesco
o afinidad, serán incestuosos. Su filiación, sin embargo queda es
tablecida respecto a la madre y al padre: solo se modifica la cali
ficación de esa filiación.
2° Desaparece la obligación alimentaria.
3Q Las capitulaciones matrimoniales contenidas en el contrato
de matrimonio no pueden recibir ejecución. Suponen siempre la
existencia de un matrimonio y este no existe. A falta de contrato de
matrimonio, se deberá aplicar las reglas del derecho común, como
si los cónyuges hubiesen vivido juntos sin estar casados (París, 10
de febrero de 1892, D. 92. 2. 493), y a menudo la liquidación de
sus derechos presentará grandes dificultades (Como. Cass., 12 de
noviembre de 1907. S. 1909. I. 268).
Si los esposos hicieron entre ellos convenciones contrarías a su
régimen matrimonial, estas convenciones son válidas aunque esté
prohibido modificar el régimen matrimonial durante el matrimonio.
Su libertad se debe a que no estaban casados. Se ha aplicado esta

regla al caso en que previendo la anulación de su matrimonio, hu
biesen dispuesto amistosamente ellos mismos de sus intereses pe
cuniarios (París, 10 de febrero de 1892, ya citado).
4Q Las donaciones que los cónyuges pudieron recibir de sus pa
dres o de terceros, se anulan; si ya han sido realizadas, los bienes re
cibidos deben ser restituidos. Una donación hecha con miras al ma
trimonio lo es bajo la condición si nuptice sequantur; si fallase esa
condición, por la nulidad del matrimonio, la donación caduca;
5Q Cada esposo pierde el derecho, atribuido por el art. 767, de
suceder a su cónyuge. En el caso en que la nulidad fuese pronuncia
da después del fallecimiento de uno de ellos, el supérstite que ya
hubiese recibido la sucesión, deberá restituirla a quien le corres
ponda;
69 El único efecto que se debería reconocer lógicamente al matri
monio anulado, sería el de imponer a la mujer el plazo de viudez
antes de contraer un nuevo matrimonio como en el caso de divorcio
(art 228), pero a falta de un texto formal, parece difícil admitir la
existencia de un impedimento semejante.
B. Autoridad de la sentencia
1371. Importancia de la cuestión. — El principio de la autori
dad relativa de la cosa juzgada ha sido aplicado como hemos visto,
a las sentencias referentes al estado de las personas (núm. 847).
Pero se plantea la cuestión de saber si no existe alguna razón parti
cular para admitir una excepción para las nulidades del matrimonio.
En los asuntos de interés pecuniario, las personas interesadas son
siempre pocas, frecuentemente son solo dos, el demandante y el de
mandado. Aún cuando hubiese más personas, es fácil hacer interve
nir a todas y terminar la cuestión en una sola instancia de modo que
no pueda volver a plantearse en el futuro. En las cuestiones de ma
trimonio, no sucede lo mismo: el estado de una persona casada la
sigue en todas sus relaciones con todas las demás. Existe por lo tan
to un gran interés en que el estado de los esposos sea fijado de una
manera absoluta, es decir, que seo el mismo respecto a todo el
mundo. Es una condición para la seguridad de los negocios.
Ver Dufnoir, tesis, París; 1893 y Chéneaux, tesis, Bordeaux,
1895.
1372. Distinción entre las sentencias constitutivas y las sen

tencias declarativas de estado. — Antes de examinar la cuestión
en sí misma, es necesario recordar una diferencia ya señalada

(núm. 848) entre dos categorías de sentencias, constitutivas unas,
de estado y declarativas las otras. Hay casos en los que el acto que
modifica el estado de una persona y le confiere una nueva cualidad,
supone la intervención de la justicia: tales son, el divorcio, la sepa
ración de cuerpos, la interdicción, la adopción. En estos casos no se
atribuye autoridad de cosa juzgada a la sentencia porque esta no es
un acto de jurisdicción que pone fin a una discusión sobre la exis
tencia de un derecho declarando si ese derecho existe, a favor de
quien, y en qué medida. Es un acto de autoridad, que crea un esta
do nuevo, el de esposos divorciados o separados de cuerpo, de alie
nado interdicto, de hijo adoptivo y lo crea necesariamente para todo
el mundo, como podría hacerlo un matrimonio o una emancipación.
El efecto de una sentencia constitutiva de estado es por lo tanto
necesariamente absoluta.
Cuando no se trata de constituir el estado, sino simplemente de
verificarlo, para saber si existe realmente, el estado de las per
sonas da lugar a un verdadero proceso que se termina por una
sentencia puramente declarativa, en la cual el juez verificará el
estado, sin modificarlo en nada. Solamente a una sentencia de este
tipo puede atribuírsele un efecto relativo, limitado a las partes.
1373. Jurisprudencia. — Existe sobre la cuestión un solo prece

dente de jurisprudencia, lo que demuestra hasta qué punto la con
troversia es de escaso interés práctico (Agen, 14 de junio de 1890,
D. 91. 2. 153, nota de Loynes; Comp. Charmont, Revue critique,
1892). Se trataba de una nulidad de matrimonio pronunciada por
vicio del corisentimiento (violencia), es decir, un caso en que la
acción de nulidad solo podía ser ejercida por una sola persona: el
esposo cuyo consentimiento no fue libre. La Corte decidió que la
sentencia que anuló el matrimonio debía tener una autoridad abso
luta, y que el matrimonio debía ser considerado nulo aún respecto
a personas que no habían estado representadas en la instancia. Se
admite en efecto, en el caso en que la acción judicial está reserva
da a una sola persona, que lo que se juzgó en su favor o en su
contra, crea un estado absoluto, que se considera verdadero respecto
a todo el mundo (núm. 848).
1374. Extensión al segundo caso de nulidad relato’a. — EL

razonamiento empleado por la Corte de Agen, puede servir para el
segundo caso de nulidad relativa (falta de consentimiento de los
ascendientes). En este caso, la acción también está reservada? aun
que ya no a una sola persona, sino a un pequeño número, tal vez a

dos (el menor que tenía necesidad de autorización, y el ascendiente
que debía autorizarlo). Se puede prever, por analogía, que la
jurisprudencia se pronunciará en el mismo sentido, ya que la gran
mayoría de los interesados está desprovista del derecho de accio
nar; por lo tanto se debe tener como cierto a su respecto, lo que
se juzgó sobre la demanda de una de las personas que pueden ejer
cerla.
1375. Extensión al caso de nulidad absoluta. — El mismo ra

zonamiento no puede emplearse respecto a las nulidades absolutas,
que permite actuar a todos los interesados. Sin embargo, aquí
también es necesario evitar a todo precio las dificultades y las in
certidumbres que se originarían en una cuestión que se debatiese
hasta el infinito (nota de Loynes, D. 91. 2. 153). A favor de la tesis
según la cual la sentencia de anulación debe tener una autoridad ab
soluta, se puede sostener en primer término que no tiene el carác
ter de una sentencia puramente declarativa. El estado del matrimonio
era obra del poder público lo mismo que de la voluntad de los
cónyuges; el oficial del estado civil los unió “en nombre de la ley”.
Este estado reconocido y garantizado por la autoridad pública ne
cesita por lo tanto ser destruido en nombre de la misma autoridad.
La sentencia que anula el matrimonio devuelve a los esposos una
libertad que no tenían; modifica por lo tanto su estado; estaban ca
sados, dejan de estarlo. Considerado en esta forma, la sentencia ten
dría el carácter de un acto extintivo de un estado anterior y consti
tutivo de un estado nuevo: como tal, debería tener un alcance abso
luto, por la misma razón que cuando se trataba de una sentencia de
divorcio o de separación de cuerpos.
En segundo término, se pueden observar que ciertos textos del
Título Del Matrimonio implican necesariamente la autoridad absolu
ta de la sentencia (en este sentido: Bartin sobre Aubry y Rau, t.
VII, § 459, nota 2 quater).
P La ley supone que el esposo cuyo matrimonio fue anulado,
puede contraer un segundo matrimonio válido con otra persona (arts.
147 y 148 combinados). Esto significa por lo tanto que la nulidad del
primer matrimonio es firme respecto a todo el mundo por efecto
de una sentencia única y que su validez ya no puede ser sostenida
por nadie;
29 La ley confiere al ministerio público el deber de pedir la
nulidad del matrimonio en los casos de nulidad absoluta (arts. 184
y 190). Esta misión sería perfectamente inútil si el fallo obtenido
no tuviera más que una autoridad relativa, porque los particulares

no podrían prevalerse del mismo; pero ese no es el pensamiento
de la ley, ya que el texto quiere que el tribunal condene a los es
posos a separarse, a requerimiento del ministerio público, lo que de
muestra que su unión queda aniquilada con respecto a todos. 325
1376. Caso en que la demanda de nulidad ha sido desestimada.

— Puede suceder que la demanda de nulidad fracase. Si la persona
que intentó la acción era la única que la podía ejercer (por ejemplo,
un esposo cuyo consentimiento estuvo viciado), el matrimonio es ina
tacable ya que la única persona que pudo hacerlo anular, no lo ha
logrado. Pero si la acción pertenece al mismo tiempo a otros, cual
quiera sea su número, parece imposible, a falta de un texto parti
cular, quitarles el derecho de accionar. Pero la hipótesis es sin duda,
algo teórica: en realidad, el fracaso de la primera demanda desalen
tará a quien quiera intentar una segunda.
§ 7. — Del matrimonio putativo
1377. Definición. — El matrimonio putativo es un ma

trimonio nulo, cuya anulación, debido a la buena fe de los
esposos, solo produce efectos para el futuro.
Como lo indica su etimología (putativus, reputado ser lo que
no es) la noción jurídica del matrimonio putativo es una ficción;
su función es limitar, en consideración a la equidad, las consecuen
cias rigurosas que acarrea, sobre todo para los hijos, la anulación de
un matrimonio (núm. 1370). Puede suceder que los esposos hayan
tenido buena fe, es decir, que ignorasen la causa de nulidad que
afecta a su unión. La anulación completa de los efectos del matrimo
nio sería en este caso, una severidad inútil. Si se considera putativo,
325 Podría pensarse en un tercer argumento que consistiría en vin

cular la existencia del matrimonio a su prueba: en virtud del art.. 195,
dos personas no pueden pretender la calidad de esposos sino con la
condición de presentar el acta de matrimonio (art. 194). Ahora bien;
como consecuencia de la anulación, el acta de matrimonio debe ser rec
tificada por medio de una anotación marginal que indica la sentencia
(art. 101). Desde entonces, podría decirse que el mismo título revela
a todos que ya no hay matrimonio. Pero las rectificaciones no tienen
más autoridad que la sentencia que las ordena (art. 100), y volvemos
así a la dificultad que se trataba de resolver (Traite practique, I, núm.
222 in fine. 223. 227).
el matrimonio nulo es considerado como existente hasta la sentencia

de anulación, de manera que subsisten los efectos anteriormente
producidos (Trib. Dijon, 13 de mayo de 1907, D. 1910. 2. 196,
S. 1909. 2. 234). La anulación en este caso, opera como el divorcio:
solo pone fin al matrimonio para el futuro.
El reconocimiento del carácter putativo del matrimonio es un
beneficio que debe ser reclamado por el esposo de buena fe: supo
niendo que este esposo tuviese interés en obtener la anulación pura y
simple (Aix, 19 de noviembre de 1947, J. C. P. 1948. 4254, nota de
J. S.); su adversario no podría pretender que el matrimonio vale
como putativo (Ver Lagarde, Rev. trimestrielle, 1948, p. 327).
Ver Gallardo, L’institution du mariage putatif en droit fran
jáis f tesis, París, 1938, 2? ed., pref. Rouast, 1952; Vouin, La bonne
foi, tesis, Bordeaux, 1939, núms. 140-162; Carón, Les conditions
du mariage putatif, tesis, Lílle, 1939; Mardini, tesis. Toulouse,
1940.
1378. Origen canónico. — La teoría del matrimonio putativo

proviene del derecho canónico. El derecho romano no la conocía.
(Code, lib. V, tít. 5, ley 6). En Oriente, el principio primitivo sub
siste con todo su rigor. Aún en Occidente, el matrimonio putativo
solo aparece en el siglo XII en las decretales de Alejandro III y en
las obras de Píerre Lombard. Les Exceptiones Petri que son del
siglo precedente, lo ignoran (Ver los textos citados por A. Esmein,
Le mariage en droit canoniaue, t. I, 2* ed. p. 32). Esta creación
parece haber sido obra, no de la legislación, sino de la doctrina, y
tiene como causa probable la exageración de las prohibiciones de
matrimonio entre parientes: una gran cantidad de personas estaban
expuestas, con la mejor buena fe del mundo, a contraer matrimo
nios nulos. Era necesario encontrar a cualquier precio un paliativo.
Ver Morel, Étude historique du mariage putatif, tesis, París, 1913.
A. Condiciones del matrimonio putativo

1379. Divergencias entre el derecho civil y el derecho
canónico. — La laicización del matrimonio provocó en este
punto notables divergencias entre las reglamentaciones civil
y canónica.
A la condición de la buena fe, el derecho canónico agrega

ba otras dos condiciones: una causa justa de error 326 y la
celebración pública del matrimonio.327 328
Podría deducirse del art. 201 que el Código civil sólo im
pone la condición de la buena fe.323 En realidad, es necesaria
una condición previa: la apariencia jurídica de matrimonio,
1380. Primera condición: apariencia jurídica de matri

monio. — Si falta toda apariencia jurídica de unión regular,
no puede haber cuestión de matrimonio putativo. En otros
términos, únicamente un matrimonio nulo puede valer como
putativo, nunca un matrimonio inexistente (Aix, 19 de no
viembre de 1947, J. C. P. 1948, 4254, nota de J. S.).
Si hubo identidad indiscutible de sexo, o falta absoluta de cele
bración, no se creó ninguna situación jurídica y es imposible, ex
traer, aunque sea con ayuda de una ficción, el mínimo efecto legal
de la nada.
Pero el alcance de la aplicación práctica de la noción de inexis
tencia, tal como ha sido definida anteriormente (núm. 1318) es
extremadamente reducido y los jueces casi siempre deben pronun
ciarse sobre casos en los que hubo una apariencia jurídica de matri
326 He aquí los ejemplos que da POTHIER: supone que la mujer de

un soldado que fue dado por muerto en el campo de batalla se ha vuelto
a casar “sobre la fe de un certificado de defunción de su marido, en
debida forma, emanado del mayor del regimiento” (núm. 437 (t. I]). En
otros ejemplos, tomados por él de fallos de 1689 y de 1693 (matrimonios
de un caballero de Malta y de un recoleto, que se habían hecho pasar
por laicos), la justa causa de la buena fe es el error común de la
mujer (núm. 439). Comp. Nouveau Denizard, t. II, V?, Bornze foi des
contractans, § 2, núm. 1.
327 Después que el concilio de Letrán exigió el anuncio público del
matrimonio por medio de las amonestaciones, la omisión de esta for
malidad era considerada como una falta, como un pecado contra las
leyes de la Iglesia: el matrimonio celebrado clandestinamente no era
nulo solamente por esto, pero si existía un impedimento dirimente, los
esposos no podían tener el beneficio del matrimonio putativo. La publi
cidad de la celebración se convirtió así en una condición del matrimonio
putativo (Gui Coquille, Coustume de Nivernois, capítulo xxni, art. 1).
328 Las legislaciones recientes tampoco exigen la condición, de la
buena fe. Ver especialmente el art. 133 del C. civ. suizo. La retro-
actividad ordinaria de la anulación está aquí en desacuerdo, en todas
las hipótesis, con las exigencias de la situación.
monio. A propósito de la celebración del matrimonio» surgieron difi

cultades en la jurisprudencia. Y, a este respecto, se debe distinguir.
1381. Dificultades relativas a la celebración del matrimonio

en Francia entre franceses. — Un matrimonio celebrado en Fran
cia entre franceses no podría crear, respecto a la ley civil, la apa
riencia jurídica de una unión regular, si no hubo intervención de un
oficial del Registro civil, o por lo menos de una persona a quien los
esposos pudieron legítimamente atribuir este carácter (La Reunión,
7 de julio de 1939, Serm juridique 1494). Una celebración puramen
te religiosa no podría producir el más mínimo efecto civil. El carác
ter laico de la institución civil es demasiado conocido como para
que pueda justificarse la menor ilusión a este respecto. El juez
civil jamás ha reconocido como putativo un matrimonio que
hubiese sido celebrado únicamente por un ministro del culto, en las
condiciones antes precisadas.
En la práctica, la cuestión se planteó por la incompetencia del
oficial del estado civil (núm. 1338): por ejemplo, un matrimonio
celebrado por un alcalde dimitente, es decir, privado de capacidad
para actuar (Trib. Beaune, 7 de mayo de 1897, Pand. franc. 1898,
2. 79. Recuérdese el caso citado , de los matrimonios de Montrou-
ge. 329 En las hipótesis de este tipo, no se podría negar que las
formas empleadas pudieron, gracias a la creencia de los esposos en
la regularidad de su unión, dar nacimiento a una apariencia jurídi
ca del matrimonio.
1382. Dificultades relativas a la celebración del matrimonio

de los extranjeros o en el extranjero. — Cuando un matrimonio
se celebra en Francia entre un súbdito francés y un súbdito extranje
ro o cuando se celebra un matrimonio en el extranjero, las caracte
rísticas de la cuestión se modifican y las soluciones del derecho ci
vil difieren de las del derecho canónico. El derecho canónico por de
finición solo rige el matrimonio católico cuyas formas son las mis
mas en todas partes. Pero ni bien aparece en el matrimonio un ele
mento de extranjería (calidad de extranjero de uno de los cónyuges,
lugar de la celebración) el legislador civil no puede dejar de te
ner en cuenta la extrema variedad de las formas que pueden em
plearse: como los diversos derechos positivos son muy diferentes a
este respecto, los esposos pueden ser fácilmente inducidos a error
(Cass. civ., 21 de diciembre de 1954, Bidl, cass., 1954. 1. 315). En
329 En el asunto de los matrimonios de Montrouge, el error común

hizo desaparecer la nulidad resultante de la incompetencia (núm. 1338).
consecuencia, es preciso hacer intervenir la idea de una posible equi

valencia entre las formas, cuando se trata de saber si hay o no
apariencia jurídica de matrimonio;3^
l9 Cuando se celebra un matrimonio en Francia entre un súbdi
to francés y un súbdito extranjero, su regularidad, respecto a la ley
civil francesa, exige necesariamente la intervención de un oficial
del Registro civil francés. Pero la regla puede muy bien ser ignora
da por los interesados: tratándose por ejemplo del matrimonio entre
un inglés y una francesa las partes pueden considerar regular la
intervención de un cónsul inglés. La utilización de una forma dis
tinta a la regular, basta en este caso para crear la apariencia jurí
dica de un matrimonio (Civ., 30 de julio de 1900, D. 1901. 1. 317,
S. 1902. 1. 225, nota de Wahjl; Douay, 1 de abril de 1936, D. P. 1936.
2. 70, nota de Rouast; se trataba en los dos casos del matri
monio de un inglés y de una francesa ante un cónsul británico.
Civ., 5 de enero de 1910, D. 1910. 2. 338, S. 1912. 1. 249, nota de
Naquet: matrimonio en Algeria, more judaico de dos israelitas uno
de los cuales era súbdito francés);
29 Cuando el matrimonio tiene lugar en el extranjero el art. 170
concede a los súbditos franceses una opción entre la celebración por
un oficial público francés (agente diplomático o cónsul) y la cele
bración de acuerdo a la forma local. Ahora bien, si la elección re
cae sobre la forma local, son grandes las posibilidades de error: por
ejemplo, los esposos pudieron creer que bastaba con la celebración
religiosa, cuando era necesaria la celebración civil. En este sentido:
Bordeaux, 5 de febrero de 1883, S. 83. 2. 137 (matrimonio contraído
por franceses en la iglesia Metropolitana de México poco después
de la promulgación del decreto de Juárez secularizando el matri
monio).
La jurisprudencia ha llevado muy lejos el liberalismo en este
sentido: un matrimonio fue reconocido como putativo, en el caso de
los matrimonios que dejaron de lado los formas locales demasiado
rudimentarias y requirieron la intervención del Ministro de su culto
(París, 24 de abril de 1936, D. P. 1927. 2. 9, nota de Esgarra: matri
monio celebrado en Mongolia por un misionero belga); por lo mis
mo no se aplicó la noción de inexistencia en un caso en que dadas
las circunstancias de hecho en que tuvo lugar la celebración pura
mente religiosa, los esposos no podían creer en la validez de su ma-
330 Decimos “apariencia jurídica” porque la unión libre crea tam

bién una apariencia de matrimonio. Pero es una apariencia de hecho.
Como el matrimonio es un contrato solemne, la apariencia, desde el
punto de vista que nos preocupa, sólo pudo crearse si hubo empleo de
ciertas formas.
trimonio con respecto a la ley civil (Bordeaux, 16 de junio de 1937, D.

H. 1937, 529: celebración de un matrimonio in extremis en Suiza, en
un sanatorio, por un sacerdote católico).
Pero este liberalismo tiene necesariamente sus límites: si no
puede aportarse prueba de una celebración, cualquiera sea, falta to
da apariencia jurídica de matrimonio (Lyon, 13 de noviembre de
1924, D. 1925, 2. 73, nota de Rouast; Aix, 11 de diciembre de 1933,
D. P. 1936, 2. 57, nota de Nast, S. 1935. 2. 78; Aix, 19 de noviembre
de 1947, J. C. P, 1948, 4254, nota de J. S.). Por otra parte, el em
pleo de las formas de la ley local, permite pensar que en los espo
sos no hubo voluntad de contraer una unión conforme al concepto
francés del matrimonio. En este caso, no puede aplicarse la noción
de matrimonio putativo (Req., 14 de marzo de 1933, D. P. 1933. 1. 28,
informe de Pilón, S. 1934. 1. 161, nota de Solus: matrimonios según
el rito local de un administrador colonial francés con dos negras).
Comp. Trib. Blida, 31 de diciembre de 1931. 2. 113, nota de Chau-
veau; Civ. 21 de diciembre de 1954, J. C. P. 1954. 4. 13.
1383. Segunda condición: buena fe. — La buena fe que

contempla el art. 201 es la ignorancia de la causa de nulidad
del matrimonio.
Puede consistir en ignorar la ausencia de una de las
condiciones de fondo que impone la ley (condiciones de
aptitud, de moralidad, de autorización). Constituye entonces
un error de hecho o un error de derecho. Habrá error de he
cho si los esposos ignorasen por ejempo el vínculo de pa
rentesco o afinidad que los une. Habrá un error de derecho
si se casan tío y sobrina ignorando la disposición del art. 162.
Hubo alguna dificultad para admitir que el error de derecho
pueda ser constitutivo de la buena fe, pero prevaleció la so
lución favorable a los esposos, y con justa razón, porque la
ley no distingue (París, 14 de marzo de 1889, D. 90. 2. 88;
Nimes, 27 de octubre de 1919, S. 1922. 2. 33, nota de Cuq; Aix,
16 de marzo de 1939, S. 1939. 2. 160).
La buena fe puede consistir igualmente en tener por re
gulares las formas de la celebración que fueron empleadas,
y en este caso, está estrechamente ligado a la noción de apa
riencia jurídica del matrimonio. Esta apariencia solo puede
existir si hubo un cierto ceremonial: la voluntad de unirse
debe revestir ciertas formas. Pero estas formas no bastan
para crear la apariencia jurídica del matrimonio sino cuando

los esposos creyeron de buena fe que celebraban una unión
regular, tal como la reglamenta el Código civil. La ficción
legal de la existencia del matrimonio se funda entonces en
esa creencia de los esposos.
Esta idea aparece nítidamente en decisiones recientes (ver es
pecialmente, Bordeaux, 16 de junio de 1937, ya citado). Para no
admitir los matrimonios putativos en las colonias según el rito indí
gena, la Chambre des Requétes, (14 de marzo de 1933, ya citado)
da como razón que los “esposos no pudieron creer de buena fe que
contraían uniones... que producían los efectos de matrimonios le
gítimos”.
1383 bis. La condición de buena fe en el matrimonio pu

tativo. — En un caso en que, según el rito de celebración (ma
trimonio en Túnez) la mujer no había sido llamada a expresar su
consentimiento, la Corte de casación (Civ., 1* Sec., 14 de junio de
1957) ha formulado la conclusión según la cual “es a la vez necesario
y suficiente para la admisión del matrimonio putativo que el cón
yuge que es su beneficiario haya estado en la ignorancia del vicio
que afectaba al matrimonio”.
En cuanto a la buena fe que consiste en tener por regulares las
formas de la celebración, la Corte de París en un fallo del 16 de
diciembre de 1959 (J. C. P. 1960, conclusiones de Combaldieu, que
confirman una sentencia del Tribunal civil del Sena del 6 de marzo
de 1957, J. C. P. 1957, 10212, nota de Bellet) acusa la tendencia
liberal, descripta en el texto bajo el núm. 1382: se trataba, en la
especie, del matrimonio morganático que el Príncipe Carol de Ru
mania había hecho celebrar en Crimea, para eludir la oposición de
su padre. La Corte ha admitido que la buena fe no era, al menos en
la mujer, inconciliable con la voluntad de hacer fraude a la ley,
que era la ley rumana.
1384. Buena fe de un solo esposo. — Basta con que uno

solo de los esposos haya tenido buena fe para que se reconoz
can los efectos civiles al matrimonio, pero en este caso lo serán
en una forma menos amplia que si la buena fe hubiese sido
común a los dos esposos (infra, núms. 1392 y sigts.).
1385. Momento en que debe existir la buena fe. — La

buena fe solo es necesaria en el momento de la celebración
del matrimonio. Se trata en efecto de apreciar el valor de la

unión formada: para esto, es necesario ubicarse en el mismo
momento en que se formó. De este modo, una vez adquirido
por los esposos, subsiste el beneficio de su buena fe inicial,
aunque descubriesen la causa de nulidad de su matrimonio
muy poco tiempo después y permaneciesen largo tiempo en
ese estado antes de la verificación de la nulidad. En conse
cuencia, los hijos que nacieran durante ese período serían
legítimos a pesar del estado actual de mala fe de sus padres.
En cambio es posible vacilar sobre el punto de saber en qué
momento puede ser reclamado el beneficio del matrimonio putativo:
suponiendo que se hubiese dictado la anulación pura y simple, el
esposo de buena fe, o el hijo del matrimonio, ¿puede pedir más
tarde, que el matrimonio sea considerado putativo? Parece preferi
ble la solución negativa: dado que la noción del matrimonio puta
tivo modifica los efectos normales de la anulación, es lógica su apli
cación en el momento de la anulación.
1386. Cargo de la prueba. — Para beneficiarse con los efectos

del matrimonio putativo, ¿se requiere que el esposo o el hijo del ma
trimonio establezcan la existencia de la buena fe, o bien corresponde
a su adversario, que discute los efectos del matrimonio, probar que
los esposos tenían mala fe cuando se casaron? Algunos autores apli
can rigurosamente la regla según la cual quien quiere beneficiarse
con un favor excepcional de la ley, como el del art. 201, debe pro
bar que reune las condiciones requeridas (Demolomse, t. III, núm.
3459; Laürent, t. II, núm. 506; Beadant y Lerebours-Pigeon-
niére, t. II, por Batiffol, núm. 637). La jurisprudencia belga se
inclina en este sentido (Bruselas, 21 de enero de 1923, Pasicrisie
belge, 1923. 2. 165, Otros distinguen entre el error de derecho y
el error de hecho; se presumirá la buena fe en el segundo caso,
pero no en el primero, porque se considera que nadie puede ignorar
la ley (Aubry y Rau, t. VII, § 460, p. 59). Pero la opinión que presu
me siempre la buena fe ha sido consagrada por la jurisprudencia
(Aix, 11 de marzo de 1858, D. 71. 5. 260; Cass., 5 de noviembre de
1913, D. 1914. 1. 281, S. 1920. 1. 370; Civ., 8 de enero de 1930, D. P.
1930. 1. 51, nota de E. P.; S. 1960. 1. 257, nota de Gény, caso Degas;
París, 30 de marzo de 1938, D. H. 1938. 344). Sirve de apoyo el
art. 2268, en cuyos términos: “la buena fe se presume siempre;
quien alega la mala fe debe probarla’*. Aunque escrito a propósito
de la prescripción, este artículo no establece una presunción espe
cial para esta materia; se funda sobre una idea general, a saber:
que no se presume que nadie contravenga a sabiendas la ley.
Pero los jueces tienen un poder soberano para apreciar la mala
fe (Req., 19 de octubre de 1927, S. 1927. I. 383) y las circunstancias
de la causa en la práctica ejercen una gran influencia (ver sobre
este punto, las observaciones de M. Geny, nota citada). Se obser
vará además, que si la presunción de buena fe permite obtener con
mayor facilidad el beneficio del matrimonio putativo, este benefi
cio debe ser reclamado (núm. 1377).331
B. Efectos del matrimonio putativo

1387. Primer caso: buena fe de ambos esposos. — Cuando
ambos esposos obraron de buena fe, el matrimonio, aunque
anulado, produce los mismos efectos que si hubiese sido válido
(art. 201). La diferencia radica solamente en el período de
tiempo durante.el cual se producen esos efectos.
El art. 201 prevé el mantenimiento de los “efectos civiles del
matrimonio1’. La expresión debe interpretarse en un sentido am
plio: designa los efectos que todas las leyes atribuyen al matrimo
nio, aunque sean de derecho público.
La jurisprudencia dedujo que se mantenían los efectos rela
tivos a la nacionalidad (Douai, 1 de abril de 1936, D. P. 1936. 2. 70,
nota de Rouast. Contra: Trib. civ. Seine, 14 de diciembre de 1945, D.
1946, 310, nota de Savatier, J. C. P., 1946, 2967, nota de Plaisant).
Pero por razones de oportunidad política, la ordenanza del 19 de
octubre de 1945, considerada como Código de la nacionalidad,
descartó esa solución en el caso de matrimonio de una mujer
extranjera con un francés: la mujer no puede pretender conser
var, a favor de un matrimonio putativo, la nacionalidad francesa
que solo podría haber adquirido por un matrimonio regular; el
matrimonio putativo permite simplemente preservar los actos an
teriores a la anulación del matrimonio, que exige, para su validez,
la nacionalidad francesa de la mujer (art. 42 de la Ordenanza
citada).
Para la hipótesis inversa, de un matrimonio de una mujer
francesa con un extranjero, el texto (art. 94) guarda silencio.
Pero parecería conforme al espíritu de la nueva reglamentación,
331 Acentuando la tendencia que se afirmó en derecho positivo, la

comisión de revisión del Código civil adoptó la regla según la cual el
matrimonio en principio es putativo (Anteproyecto, art. 2).
decidir que el matrimonio putativo deja sin efecto la opción que

pudo ejercer la mujer para la adquisición de la nacionalidad ex
tranjera (Ver sobre este punto, Lerebours-Pigeonniere, Précis de
droít International privé, 4? ed., Addendum, núm. 110; Batiffol,
Traite élémentaire de droit International privé, 2* ed., núm. 129).
1388. Efectos con respecto a los hijos. — Los hijos nacidos

del matrimonio tienen el carácter de hijos legítimos, aunque el ma
trimonio estuviese viciado por bigamia o incesto^22 y pueden ejercer
todos los derechos inherentes a este carácter, y particularmente
el derecho de sucesión. Se advertirá sin embargo que en virtud
del art. 43 de la ordenanza del 19 de octubre de 1945, Código de
la nacionalidad, los hijos de una unión anulada entre una mujer
extranjera y un francés, en lo que concierne a la nacionalidad,
están en la situación de hijos naturales, aunque el matrimonio
valga como putativo.
En cuanto a los hijos que fueron legitimidos por el matri
monio conservan el beneficio de su legitimación, esta es la solu
ción que terminó por prevalecer (en este sentido: Aubry y Rau,
t. VIII, § 460, nota 12). Pareció natural que el matrimonio putativo
al que la ley acuerda todos los efectos civiles, pueda ligitimar
los hijos como lo haría un matrimonio válido; tal vez se contrajo
especialmente para producir tal legitimación. Se debe admitir el
mantenimiento de la legitimación de un hijo adulterino, siempre
que se encuentren reunidas las condiciones a las que la ley su
bordina la legitimación. Civ-, 19 de noviembre de 1923, D. P.
1924. I. 137. Según el derecho canónico el matrimonio putativo
tenía como efecto legitimar los hijos nacidos después del matri
monio, pero no a los que eran el fruto de relaciones anteriores, y
Pothier se expresa sobre este punto en forma que no deja duda
(Mariage, núm. 441).
1389. Efectos sobre la situación jurídica de los esposos. —

En las relaciones de los esposos entre sí, el matrimonio produce
todos sus efectos hasta el día de la anulación. Especialmente las
convenciones matrimoniales deben cumplirse; las donaciones hechas
332 La cuestión no ofrece dudas después del fallo de' las cámaras
reunidas del 8 de marzo de 1939. D. H. 1939, 193. Todos los hijos que
nacen del matrimonio son legítimos, por ejemplo un hijo nacido de un
matrimonio que estaba viciado-por bigamia, es legítimo, aunque por
hipótesis sea fruto de un adulterio. Ver una solución expresa en este
sentido en la ley del 22 de setiembre de 1942 (art. 10), convalidada
por la Ord. del 5 de abril de 1944.
con miras al matrimonio se mantienen. Si uno de los esposos hubiese

fallecido cuando se reconoce la nulidad, la sucesión que hubiese
recogido el cónyuge supérstite, seguirá en sus manos, dado que el
día del fallecimiento era su cónyuge.
Es en las relaciones de los padres con los hijos que pueden
surgir cuestiones delicadas, porque los antiguos esposos deberán
separarse. En principio, la patria potestad es ejercida por el padre,
pero se debe reconocer a los Tribunales eL poder discrecional que
la ley les acuerda en caso de divorcio a los efectos de tomar todas
las medidas útiles en interés de los hijos (art. 302).
1389 bis. Efectos pecuniarios del matrimonio putativo. —
Sobre la atribución de daños y perjuicios a una “viuda putativa”
que se había constituido parte civil en el proceso seguido en
razón de homicidio involuntario contra el autor del accidente que
había acarreado la muerte del “marido” (había, en ese caso,
nulidad por bigamia): Crim., 6 de marzo de 1958, Gaz. Pal., 1958.
2. 72. Sobre el derecho exclusivo de la primer mujer a la pensión
de viuda en el caso de que, siendo anulado un segundo matrimonio
por bigamia, a la otra viuda beneficio del matrimonio putativo:
Ver Cons. de Estado, 27 de mayo de 1955. D. 1955, 774, conclu
siones de Guionin.
1390. Efectos con respecto a los sucesores de los esposos. —

De la redacción del art. 201 se podría deducir que el matrimonio
putativo sólo produce efectos con respecto a los hijos y a los
esposos. En realidad, los sucesores de los esposos pueden también
prevalerse del carácter de la unión: la liquidación de una comuni
dad disuelta y de una sucesión abierta- antes de la anulación,
no pueden ser puestas en cuestión, bajo el pretexto de que. el
matrimonio fue anulado. La comunidad y la sucesión deben li
quidarse como si el matrimonio hubiese existido regularmente
hasta la anulación (Req., 9 de julio de 1935, D. H. 1935. 413).
1391. Cesación de los efectos del matrimonio para el

futuro. — A partir del día en que se dicta la sentencia de
anulación, el matrimonio deja de tener efecto. En consecuen
cia no puede producirse ningún nuevo resultado; los dos
esposos estaban casados, y ya no lo están.
En realidad, la situación jurídica de los hijos permanece in
mutable: su carácter de hijos legítimos es indeleble. Especialmente,
el derecho de sucesión subsiste entre los antiguos esposos y los hijos.
Es en las relaciones entre los esposos donde se comprueba esa

cesación de los efectos del matrimonio. Cada uno de ellos pierde
el derecho a suceder al otro (art. 167) porque este es un derecho
inherente al carácter de esposo y este carácter desaparece por
la anulación. Paralelamente, uno de los ex-cónyuges no puede
reclamar al otro una pensión alimentaria (Alger, 26 de mayo de
1879, D. 1880. 2. 161, S. 1879. 2. 241).
1392. Segundo caso: buena fe de uno solo de los es

posos. — Cuando uno solo de los esposos obró de buena fe,
el matrimonio nulo produce todavía efectos civiles como ma
trimonio putativo, pero en una forma menos completa; el
esposo de mala fe está privado del beneficio de la ley; sola
mente lo disfrutan el otro esposo y los hijos (art. 202). Re
sulta de ésto una situación desigual para los esposos: uno de
ellos soporta todos los efectos ventajosos que se realizan en
beneficio de su cónyuge sin beneficiarse personalmente del
matrimonio. Es la justa sanción de su mala fe.
Algunos ejemplos señalarán hasta donde va esta desigual
dad de tratamiento.
1393. Derecho de sucesión. — Los hijos nacidos del matri

monio, cuyo carácter es indivisible y además no tienen que sopor
tar las consecuencias de la mala fe de uno de sus padres, serán
tratados como legítimos respecto a su padre y a su madre y
podrán suceder a ambos (Civ., 5 de enero de 1910, D. 1911. 1. 338);
el esposo de buena fe ios sucederá igualmente, pero no el que
obró de mala fe; no podrá recibir las sucesiones de sus hijos o
nietos que fallecieran antes que él. Se decide en general que
esta exclusión es personal y' no se extiende a los demás ascen
dientes de su línea, para quienes los hijos del matrimonio son
descendientes legítimos; no hay razón para modificar aquí el
carácter ordinario del derecho de sucesión que es la reciprocidad,
porque no se puede reprochar ninguna falta a los ascendientes del
esposo de mala fe.
En cuanto al derecho de sucesión entre esposos que pudo abrir
se antes de la anulación, beneficia al esposo de buena fe, pero
solo a él. Se debe deducir que si un matrimonio viciado por
bigamia se disolviese antes de la anulación por el fallecimiento
del esposo bigamo y se reconociese la buena fe del otro esposo,

ambos cónyuges supérstites concurrirían a la sucesión.333
1394. Donaciones. — El esposo de mala fe pierde la donación

que pudo hacerle su cónyuge en el contrato de matrimonio, aunque
se tratase de donación recíproca de cada cónyuge para el caso
de supervivencia, lo que es muy frecuente. Mantener esa donación,
sería dar efecto al matrimonio con miras al cual fue hecha. Por
el contrario, el cónyuge de buena fe conserva el beneficio de
la donación que recibió para recogerlo al fallecimiento del do
nante, si le sobrevive.
Los esposos pueden hacerse otras donaciones durante el ma
trimonio. Estas no tienen como causa el matrimonio; su validez
no es un “efecto civil”. En consecuencia deben subsistir después
de la anulación del matrimonio, pero como son esencialmente re
vocables (art. 1096), basta con un cambio de voluntad de cual
quiera de los antiguos cónyuges para aniquilarlas.
En cuanto a las donaciones que el esposo de mala fe recibió
de un tercero por causa del matrimonio, en principio deben caducar
como las demás, porque fueron hechas bajo la condición Si nuptice
sequantur y respecto a este esposo, no hubo matrimonio. Sin em
bargo, cabría mantenerlas, según la opinión de muchos autores,
en el caso en que existieran hijos del matrimonio, porque estas
liberalidades un día beneficiaran a los hijos, y su anulación los
privaría de una parte de los efectos que debe producir a su favor
la unión de sus padres.334
1395. Convenciones matrimoniales e hipoteca legal. — Ha

bría muchas otras dificultades que resolver, principalmente para
las capitulaciones matrimoniales. Su examen sería excesivo en
este volumen. Ver sobre todos estos puntos: Aubry y Rav (t. VII,
§ 460). Diremos solamente que, si la mujer es la que obró de
333 Sobre el derecho a pensión de la viuda, ver Cons. dfétat, 27 de

mayo de 1955, D. S., 55, 774, conclusiones de Guionin (imposibilidad de
atribuir dos pensiones).
334 Esta solución es indiscutible cuando se trata de donaciones que
recaen sobre bienes futuros, porque en este caso los hijos por nacer
del matrimonio son considerados como siendo donatarios personalmente,
a falta de sus padres beneficiados en primer término (art. 1082, 1084,
1086, 1089). Existen algunos disentimientos para las donaciones de bienes
presentes, porque los hijos sólo pueden beneficiarse como herederos
del cónyuge. Sin embargo, aun así, se requiere la misma solución para
dar todo su alcance al art 202,
22
mala fe, no podrá oponer su hipoteca legal a los terceros, acreedo

res del marido o adquirentes de sus bienes.
1396. Patria potestad. — Para la patria potestad la solución,

no puede darse sino con vacilación: esta potestad, en efecto, no
confiere solamente derechos, como el derecho de usufructo legal
(art. 384); impone también obligaciones. Retirándosela al esposo
de mala fe, podría ocasionarse perjuicios a los hijos. Parecería
que se deben aplicar aquí las leyes ordinarias, pero con dos reservas
importantes: por una parte, se debe reconocer un poder discrecio
nal a los tribunales para la atribución del derecho de guarda;
por otra parte, si la mala fe es del padre, el ejercicio de la patria
potestad debe atribuirse normalmente a la madre (Traite pratiquei
t. II, núm. 332).
Tercera Parte
DIVORCIO Y SEPARACION DE CUERPOS

Capítulo I
EL DIVORCIO
1397. Bibliografía. — Glasson, Le mariage civil et le divorce

dans Vantiquité et dans les principales législations modernes de l’Eu-
rope, 2* ed., 1880. — J. Bertillon, Étude démographique du divorce
dans les différents pays de l’Europe, 1883. — Padre Didon, Indis-
solubilité et divorce, 6* ed., 1880. — J. Hitier, Du dévéloppement de
la jurisprudence en matiére de divorce depuis 1884, 1895 (Anuales
de Venseignement supérieur de Grenoble). — H. Coulon, Le divor
ce et la séparation de corps, 5 vol. 1890-'1897. — Carpentier, Divorce
et séparation de corps, 2. vol. 1899. — Bretón y Hébraud, Rep. civil.
Dalloz, t. I, 1950, v9 Divorce. — Albert Tissier, Rapport á la Société
d’études législatives dans le Bulletin de 1906, p. 117. — Durkheem,
Le divorce par consentement mutual (Revue bleue, 1906. 1. 552). —
Bigenwald, La famillite du divorce (Correspondant, 28 de abril
de 1908). — Cauviere, Lien conjugal et divorce (Rev. genérale, 1917,
p. 124). — E. H. Perreau, Le divorce et son abolition (Rev. catholi-
que des institutions, 1925, p. 108). — Peerard, Divorce et séparation
de corps, 3 vol. Bruxelles, 1927. Le divorce, ed. Spes, París,
1928. — J. Strebel, Epoux divorces, Expériences et réflexions d’un
juge, Trad. de la 3? ed. alemana por A. Dutoit, Neuchatel, 1943.
Careonniers, Terre et ciel dans le droit du mariage, 1950, Études
Ripert, t. I, p. p. 325. — Tesis: Laurent, Dijon, 1904. — Rol, Aix,
1905. — Weill, París, 1906. — Vignaud, París, 1911. — Grégoire,
París, 1912. — Le Goasguen, Reúnes, 1913. — Leclerc, París, 1920.
Sobre la ley del 2 de abril de 1941, ver Carbonnier, D. 1941, Lég.
61. — Bretón, J. C. P., 1945, núm. 339. — Dupuy, tesis, Rennes, 1943.
1398. Definición. — Despojado de las particularidades

que reviste en las diferentes legislaciones positivas, el divor
cio (divortium, divertere, irse cada uno por su lado) es la
ruptura de un matrimonio válido en vida de los esposos.
En el derecho positivo francés, el divorcio es la disolución
de un matrimonio válido, pronunciada por la autoridad judi
cial, como sanción de una falta grave cometida por un cónyu
ge contra el otro.
336 El divorcio
Sección 1
EL DIVORCIO EN LA LEGISLACION
§ 1. — Evolución de la legislación
1399. Legislaciones antiguas. — Las legislaciones antiguas,

con las que entró en contacto la Iglesia, admitían el divorcio. El
derecho romano, en la época imperial, lo autorizaba en una forma
amplía, sin intervención del juez, y sin exigir siquiera el con
sentimiento recíproco de las partes: la repudiación unilateral era
posible por parte de la mujer lo mismo que por parte del marido
(Lefebvre, Le mariage et le divorce a travers l’histoire ramaine,
Nouv. Rev. historique, 1928, p. 102). De todo ello resultaron abusos
que fueron denunciados con vigor por moralistas como Séneca o
poetas satíricos como Juvenal.335 Las costumbres germánicas, lo
mismo que la ley judía, permitían al marido repudiar a su mujer
por su voluntad y sin causa determinada.
1400. El derecho canónico. — Desde el primer momento, la

Iglesia reaccionó contra el divorcio. El punto de partida de ese
movimiento es una palabra de Jesucristo, sobre la que hay una
notable divergencia entre los evangelistas: mientras que según
San Mateo, el divorcio parecería admitido cuando tiene como causa
el adulterios^ según San Marcos y San Lucas está condenado en
forma absolutaJ37 Durante varios siglos, muchos Padres de la
Iglesia, entre otros Tertuliano, autorizaban el divorcio siguiendo
el texto de San Mateo, pero la tesis de la indisolubilidad absoluta
fue defendida por San Agustín y proclamada cada vez con más
frecuencia por los concilios, sobre todo a partir del siglo VIII. Su
triunfo ya no es discutido en el siglo XII; Graciano y Pedro
335 Séneca, De bénéficiis, III, XVI, 2: "Ilustres- quzedam ac nobiles

femense non consulum numero sed maritorum anuos suos computan!”.
Juvenal, VI, 229, "Sic crescit numerus, sic fiunt acto mar i ti quinqué
per autumnos”.
336 San Mateo, XIX, 9: "Quincumque dimiserit uxorem suam, 7iisi o/
fornicationem, et aliam duxerít, moechatur”.
337 San Marcos, X, 11: “Quincumque dimiserit uxorem suam, et
aliam duxerít, adulterium commíttít”. San Lucas, XVI, 18: “Omnis qui
dimittit uxorem, et alteram ducít, moechatur”.
El divorcio en la legislación 337
Lombardo, deciden ambos que se prohíba el divorcio por causa

de adulterio. Ver Roudier, Les exceptions a la thése de Vindis solu-
bilité de mariage en droit cancmique, tesis. Toulouse, 1933; Daudet,
L'établissement de la compétence de VEglise en matiére de divorce,
1941; Mayaud, L’indissolubilité du mariage, étude historico-ca-
nonique, 1952.
1401. La reforma. — En el siglo XVI, la Reforma que rehusó

considerar el matrimonio como un sacramento 338 admitió el di
vorcio, que fue restablecido en los países protestantes. Se superó
el texto del Evangelio, autorizando el divorcio en otros casos ade
más del adulterio de la mujer.
1402. Legislación intermedia. — La Revolución, que solo veía

en el matrimonio un contrato civil, debía desechar necesariamente
el principio religioso de la indisolubilidad. Desde la época de la
Constituyente, se proyectaba introducir el divorcio en las leyes
civiles, pero fue solamente la Asamblea legislativa la que ló or
ganizó por la ley del 20 de setiembre de 1792, permitiéndolo
con excesiva facilidad. En primer término admitió el divorcio
no solamente por consentimiento mutuo sino también por simple
incompatibilidad de caracteres alegada por uno solo de los esposos.
Creó además numerosas causas de divorcio, como la emigración,
la demencia, la desaparición de uno de los esposos durante cinco
años. La Convención hizo el divorcio más fácil aún por dos decretos
del 8 de nivoso y del 4 de florial del año II; pero ante los abusos
cometidos a favor de esta nueva libertad 339 volvió a la ley de
1792 (Dec. del 15 de termidor del año III).
Bibliografía. — Fr. Olivter-Martin, La crise du mariage dans

la législation intermédiaire, tesis, París, 1901. — Cruppi, Le divorce
sous la Révolution, tesis, París, 1910. — Hayem, Polémiques de presse
sur l’institution du divorce (An IX á An XI), 1910. — Thibault-Lau-
rent, La premiére introduction du divorce en France sous la Ré
volution et l’Empire, tesis, Montpellier, 1939.
333 Esta parecería ser la verdadera razón, más bien que la inter
pretación de los textos sagrados.
339 La tesis que citamos de Fr. Olivier - Martin da, sobre estos
abusos del divorcio, indicaciones que necesitan ser apoyadas en refe
rencias a documentos de la época para ser creíbles.
338 El divorcio
1403. Reglamentación del divorcio por el código civil. — El

Código civil conserva el divorcio ^40 pero tomando precauciones
para regir y para “detener el torrente de inmoralidad” que de
sencadenaban las leyes revolucionarias. El divorcio por incompati
bilidad de caracteres a pedido de uno de los esposos fue supri
mido; el divorcio por consentimiento mutuo se hizo más difícil y
finalmente las causas de divorcio se redujeron de siete a tres.
Estas prudentes medidas tuvieron un efecto saludable. El promedio
de divorcios se redujo en París a cincuenta por año (75 a lo sumo).
1404. Supresión del divorcio en 1816. — Con la Restauración

y la Carta de 1814 la religión católica volvió a ser la religión del
Estado. El divorcio desde ese momento estaba condenado. De
Bonald presentó un proyecto de ley relativo a la abolición del
divorcio, que fue sancionado como ley el 8 de mayo de 1816.
Por ese acto sumamente significativo, el gobierno de la Restaura
ción expresaba su voluntad de repudiar la herencia moral de
la Revolución.
1405. Restablecimiento del divorcio en 1884. — Al quitarse

al catolicismo su carácter de religión de Estado por la Carta de
1830, se agitó nuevamente la cuestión del divorcio. La Cámara
de diputados se declaró favorable a la institución, y en los pri
meros años del reinado de Luis Felipe, voto cuatro o cinco pro
yectos en este sentido. Pero la Cámara de los Pares, se mostró -
hostil. Esta tentativa de reforma no tuvo mejor fortuna en 1848
en la Asamblea legislativa. Fue solo sesenta y ocho años después
de su supresión, como consecuencia de una larga campaña em
prendida por Naquet, que se restableció el divorcio por la ley
del 27 de julio de 1884. Desde 1880, el partido Republicano había
conquistado el poder político (núm. 127). Nuevamente dominaba la
corriente de ideas surgidas de la. Revolución; era lógico que se
borrase la ley contra-revolucionaria de 1816 (G. Ripert, Régime
démocr aligue, núm. 7. — Blanc du Collet, Contribution a l’étude du
rétablissement du divorce en France en 1884, tesis, París, 1939).
Una segunda ley del 18 de abril de 1886, modificó el procedimien
to del divorcio. Finalmente, los arts, 248 y 299 fueron modificados
por la ley del 6 de febrero de 1893.
340 Se pretendió que esto se hizo bajo la influencia de Bona-

parte que soñaba con romper su unión con Josefina de Beauharnais.
En realidad, el divorcio era considerado en 1804 como una conquista de
la Revolución.
1406. Reforma de la legislación. — Con el propósito de

proteger a la familia, el legislador aportó recientemente se-*
rías modificaciones a la ley de divorcio. Una ley del 2 de abril
de 1941 modificó útilmente los textos del Código civil, a pe
sar de algunas fallas. Esta ley fue parcialmente anulada pol
la ordenanza del 12 de abril de 1945. La ordenanza reprodujo
con ciertas modificaciones, el texto de la ley anulada.341
Pero cambió profundamente el sentido y el alcance, supri
miendo el plazo de espera de tres años después de celebrado
el matrimonio que se había impuesto a los esposos (núm.
1455) y haciendo obligatoria, nuevamente, en todos los casos,
la conversión de la separación de cuerpos en divorcio. Sobre
la ordenanza del 12 de abril de 1945, ver Carbonnier, D. 1945,
145; Bretón, J. C. P. 1946, 575.
1407. Legislaciones extranjeras. — En Italia el divorcio de

sapareció al mismo tiempo que la dominación francesa. En 1865
diversos publicistas y jurisconsultos hicieron grandes esfuerzos para
hacerlo reaparecer, pero no obtuvieron resultado pues el art. 148
del C. civil italiano, declara que el matrimonio solo se disuelve
por la muerte de uno de los cónyuges.
España, que bajo la República había establecido el divorcio
con numerosas causas, lo suprimió en 1939. Sólo tiene, como muchos
países de la América del Sur, la separación de cuerpos.
El Código civil alemán, reglamentó el divorcio en los arts.
1564 a 1587. Sin modificar la letra de esos textos, pero por vía
de derogación implícita, la ley del 6 de febrero de 1938 afirmó
una política más favorable al divorcio. Esto no tiene nada de
sorprendente ya que se trataba de una ley de la época de Hitler.
Pero resultó que con la salvedad de las disposiciones racistas que
debieron desaparecer con el régimen hitlerista, esa ley concordaba
con los proyectos de reforma anteriores. De suerte que, en con
junto, sus disposiciones fueron mantenidas por la ley del 20 de
341 Según lo que se dijo anteriormente (núm. 298 (t. I}, la aplicación
inmediata de las nuevas leyes a los matrimonios celebrados anterior
mente no ofrece dudas. A partir de la puesta en vigor de la ley de
1941 los jueces sólo pudieron pronunciar el divorcio por las causas de
finidas por los nuevos artículos 229 y 232, aunque los hechos alegados
fuesen anteriores a la ley. Ver también para el plazo de tres años del
art. 223, derogado en la actualidad (Seine, 5 de mayo de 1941, D. A.
1941, 206; Marsella, 2 de mayo de 1941, ibíd., 2 de julio).
340 El divorcio
febrero de 1946, dictada por la comisión interaliada de control

(Ver Holleaux, Rev. int. droit comp., 1952, p. 639).
En Inglaterra la ley del 30 de julio de 1937 agregó tres nuevas
causas de divorcio al adulterio que era el único que podía invocarse
antiguamente.
Actualmente el divorcio es admitido en la mayoría de los
países de Europa; Irlanda es una excepción.
En Rusia soviética, un decreto dictado al día siguiente de la
Revolución de octubre de 1917 (y que fue incorporado al Código
soviético de la familia de 1918) autorizaba el divorcio a pedido
de uno de los esposos por causas indeterminadas. El Código de
1926 que admitía el matrimonio de hecho, acogía correlativamente
el divorcio de hecho: simplemente se aconsejaba a los interesados
que hiciesen registrar su divorcio ante el Registro civil. Pero ante
la experiencia desfavorable, una ley del 8 de julio de 1944 realizó
una profunda reforma: mientras el matrimonio ante el oficial
del Registro civil era reconocido como el único válido, fue organi
zado un procedimiento de divorcio, cuyo principal objeto era
reconciliar a los esposos (Ver. R. David, y J. Hazard, Le droit sovié-
tique, t. II, ps. 295, 304, 319 de donde fueron tomados estos datos).
Bibliografía: March.and, Le divorce en Suisse, tesis, Mont-

pellier, 1921. — Priou, Le divorce et la séparation de corps en Alie-
magne, tesis, París, 1923. — Caby. Le principe de Vindissolubilité du
mariage en droit italien, tesis, París, 1924. — Richard-Prassinos,
Le divorce et la séparation de corps en droit comparé et en droit
international privé, 1928. — Marthe Depure, Reldchement et disso-
liLtion du lien matrimonial en Angleterre (Anuales de VInstitut de
droit comparé, 1934, t. I, p. 223). — De Olivo, Le mariage en droit
soviétique, pref. E. Lamber?, 1936. — VouiN, Études de droit aUe-
mand (Mélanges Oflag II B), 1945, p. 355. — Jacoszewski, Le ma
riage et le divorce en Pologne, 1949. — Homburg y Moureaux,
Manuel des divorces en droit anglais, 1952. Divorce et séparation de
corps dans le monde contemporain, Travaux de VInstitut de droit
comparé, bajo la dirección de Le Bras y Ancel, t. I, L'Europe,
1952, pref. Le Bras. — Stmpson, I/évolution du droit moderne du
divorce, Rev. int. dr. comp., 1957, p. 379.
§ 2. — El problema legislativo del divorcio

1408. La cuestión del divorcio en Francia. — Esta evolución
de la legislación basta para explicar el carácter particular de la
cuestión del divorcio en Francia. Establecido por la Revolución, el
divorcio fue suprimido por la Restauración, restablecido por la
tercera República y restringido a partir de 1940. La institución

parecía, desde entonces, ligada a la conquista de la libertad y al
régimen político. Antiguamente, se hacía del restablecimiento del
divorcio un artículo del programa republicano. Este accidente político
falseó todas las discusiones. Por otra parte, como la Iglesia Católica
jamás aceptó el establecimiento del divorcio, la política anticlerical
ha defendido el divorcio como un medio de lucha contra la moral
católica. Esto basta para explicar el carácter apasionado de las
discusiones.**2
1409. La objeción religiosa. — La objeción religiosa, fue

la única examinada en el-momento de la confección del Código
civil y resultó rechazada por Portalis, a causa del principio de
la libertad de cultos (Fenet, t. IX, p. 251). Readquirió toda su
fuerza en 1816 e hizo condenar el divorcio. Es inexacto decir que
la ley civil al permitir el divorcio hace violencia a los católicos.
Un esposo católico está en libertad de no pedirlo, y la ley le
permite pedir por las mismas causas la separación de cuerpos;
si es su cónyuge quien pide el divorcio, no comete ninguna falta
al soportarlo y queda en libertad de considerarse- siempre como
-casado -.absteniéndose <le utilizar la 'facultad de 'volver a -casarse.
En cuánto a quienes no profesan la religión católica, pueden de
sear que la ley civil les de el medio de romper su unión cuando
desde el punto de vista religioso, la unión fuese considerada como
disuelta. Existen además quienes no profesan ninguna clase de
religión.***
Falta considerar sin embargo, que en Francia la gran mayoría
de la población es católica. Este país vivió durante siglos bajo
el principio de la indisolubilidad del matrimonio. La admisión del
divorcio en un país católico, crea una dificultad que no existe
en otras partes: la oposición entre la ley civil y la ley religiosa.
342 Planiol (t. I, núms. 1140 y sigts.) presentó una defensa bastante
vigorosa del divorcio y la atenuó en seguida (núm. 1146).
343 No creemos que pueda aceptarse la proposición hecha por M. L.
Mazeaud (Chronique, D. 1945, p. 11) y retomada por M. H. Mazeaud
ante la comisión de revisión del Código civil (Travaux, 1947, p. 498 y
sigts.), que consistiría en dar a los esposos al casarse la elección entre
el matrimonio indisoluble y la posibilidad de un divorcio eventual. In
dependientemente de la consideración de que la opción por el matri
monio indisoluble muy a menudo podría acompañarse en uno de los
esposos por una restricción mental, seguida de una compulsión moral,
se atentaría contra el principio esencial de nuestro derecho laico, según
el cual no pueden contraerse compromisos válidos por un plazo indefi
nido. Además, un católico, puede tener necesidad de suplir con el divor
cio la rareza de las causas de nulidad del matrimonio civil.
342 El divorcio
Un esposo divorciado puede volver a casarse válidamente según la

ley civil: no puede hacerlo según la ley religiosa. Los divorciados
se encuentran, pues, si hacen uso del derecho que les otorga la
ley civil, en rebeldía con respecto a la moral religiosa. En los países
de religión ortodoxa o protestante, la segunda unión celebrada en
forma religiosa parece tan respetable como la primera. En los
países de religión católica, la segunda unión desde el punto de
vista moral, aparece condenable, al ser indisoluble la primera.
Ver canónigo Le Picaro, Divorce el bien public, París, 1946.
1410. El punto de vista social. — Dejando de lado toda

consideración religiosa, se verá en el divorcio una institución civil
destinada a corregir los inconvenientes de un matrimonio perpetuo
e indisoluble, cuando la vida en común se hace imposible. La
separación de cuerpos sería un mal menor, pero no permite a los
cónyuges rehacer su vida.
Se destruye, pues, el matrimonio para satisfacer el interés
individual de los esposos. El valor social de la institución se mide
por los peligros de esa destrucción. Si el divorcio es un remedio
excepcional para situaciones trágicas, es un mal bastante leve.
Lo lamentable es que la práctica del divorcio se ha difundido
mucho y en todas las clases de la población. Aunque el texto de
la ley haya restringido las causas de divorcio, en la práctica son
innumerables. Se termina por considerar el divorcio como la
solución normal de un matrimonio a prueba. El matrimonio pierde
así su fuerza y se quebranta la institución de la familia. Auguste
Comte (Systeme de philosophie positiviste, I, p. 327) y Durkheim
(jRev. blette, 1906. X. 552), se declararon adversarios del divorcio
descartando toda discusión religiosa. Ver Carbonnier, Terre et ciel
dans le droít franjáis du mariage (Études Ripert, 1950, t. I, p. 325).
1411. Aumento del número de divorcios. — El número de

divorcios ha experimentado una progresión constante. En 1886
hubo 2.950 y se creyó que esta cifra era tan elevada a causa de
la liquidación del pasado. Con todo se debió verificar un aumento
a partir del año siguiente. En 1913, se había llegado ya a cerca de
15.000. La guerra de 1914 trajo una disminución que se explica
en parte por el hecho de que las causas contra los movilizados
fueron suspendidas. Pero en 1922 se pronunciaron 27.684 divor
cios. Esta cifra pronto descendió a 20.002 en 1925, a 20.409 en
1930 para elevarse a 23.614 en 1937 y a 24.318 en 1938. A causa
de la suspensión de un cierto número de procedimientos, el- año
1939 señala un ligero descenso: 21.188 divorcios y durante las
grandes perturbaciones del año 1940 la cifra se reduce a 11.070.

Pero desde entonces (y a pesar de la reforma de la legislación
de 1941) la curva se ha-elevado en una forma inquietante: 14.273
divorcios en 1942, 17.563 en 1943, 23.248 en 1945, alrededor de
30.000 en 1953. El número de divorcios debe además relacionarse
con el de matrimonios (en 1938: 24.318 divorcios anotados por
273.917 matrimonios; en 1943: 17.563 divorcios por 211.000 matri
monios; en 1945: 23.248 divorcios por 376.033 matrimonios) no se
debe olvidar además que a estas cifras se suman: 24.000 divorcios
por año dan en diez años, 480.000 personas divorciadas.
Francia no es el único país que sufre por el divorcio. En todas
partes se advierte un crecimiento similar y estamos todavía lejos
de las cifras de Estados Unidos. Pero, para un país católico el
crecimiento es notable. Pueden señalarse diferentes causas: el /
abandono de las creencias religiosas, la enseñanza de una moral
que no descansa sobre el espíritu de sacrificio, el deseo de cada
uno de hacer o rehacer su vida. En esta materia, el ejemplo es
contagioso. Cada divorcio acarrea otros. El éxito feliz de ciertos
segundos matrimonios es un aliento; por otra parte, la'posibilidad
entrevista del divorcio autoriza ciertos matrimonios no meditados.
1412. Difusión del divorcio. — Se observa al mismo tiempo

que el divorcio se difunde en todas las clases de la población.
Mientras al principio, era sobre todo un mal burgués, en la ac
tualidad los obreros, las personas del servicio doméstico, los mis
mos paisanos recurren al divorcio. La asistencia judicial acordada
liberalmente permite litigar sin gastos. Ahora bien, si desde el
punto de vista moral evidentemente no hay diferencia que pueda
hacerse según la clase social de los esposos, no sucede lo mismo
desde el punto de vista social. La ruina de un hogar obrero o
pobre és más grave que la ruptura de un matrimonio de dos esposos
pudientes que pueden rehacer su vida. El abandono de la mujer
y de los hijos es un verdadero peligro social favorecido por la
práctica del divorcio. Ver Desforges, Le divorce en France) Étude
démographique, 1947.
1413. La cuestión de los hijos. — La separación de los esposos

plantea una cuestión de una importancia capital: la situación de
los hijos. El legislador y los Tribunales se esforzaron por resolverla
teniendo en cuenta el interés de los hijos. Se presentan muchas
dificultades. Unas veces los hijos son abandonados por uno de
sus padres o aún por ambos, otras, son disputados agriamente y
344 El divorcio
educados en un espíritu de rencor. Los novelistas y los dramaturgos

han explotado estas penosas situaciones familiares.344 Algunas,
son trágicas.
1414. El problema de la represión del divorcio. — Aunque

la Iglesia Católica no cejó jamás en su lucha contra la legislación
civil, jamás se trató seriamente de suprimir el divorcio. Los tri
bunales nó han ensayado siquiera desalentar a los litigantes con
su severidad; por el contrario, pronunciaron el divorcio con ex
trema facilidad, a menudo sin examen suficiente y se han visto
procedimientos escandalosamente rápidos: a partir de 1885, las
demandas de divorcio fueron admitidas en la proporción de 84,1%;
en 1913, en la proporción de 88,1%; en 1920 de 88,6%; en 1938,
de 86,9%. Ver. Desforges, Op. cit., p. 48. Es innegable que en esta
materia los tribunales tienen una cierta responsabilidad.
La ley del 2 de abril de 1941 intentó detener el aumento de
los divorcios por un cierto número de reformas de innegable valor,
que, por otra parte, no fueron todas mantenidas por la ordenanza
del 12 de abril de 1945. El legislador quiso particularmente, al
calificar la injuria, restringir las causas del divorcio. Pero la
Corte de casación se negó a ejercer su poder de control sobre esa
calificación. Se limitó a asegurar la aplicación puramente formal
del nuevo texto y las jurisdicciones vieron en esto un estímulo
para vaciar de toda sustancia a las nuevas reglas. En cuanto a
las causas del divorcio, al menos, el cambio de legislación, no
tuvo otro efecto, en definitiva, que imponer fórmulas de estilo
para la verificación soberana de los hechos. Hay aquí un ejemplo
muy curioso de la neutralización de una ley por una jurispruden
cia que le es hostil.
Unicamente las nuevas reglas de procedimiento resistieron a
ese trabajo de erosión. Se debe señalar además, por haber guar
dado una eficacia oportuna, la disposición de la ley de 1941,
retomada en este punto por la ordenanza de 1945, que erigió en
delito, castigado con prisión y multa, el hecho de ofrecer o hacer
ofrecer servicios con miras a iniciar una instancia de divorcio o
de separación de cuerpos. Se reprimen los ofrecimientos hechos por
la prensa o por anuncios, y también los que se hacen por medio
de cartas, circulares, visitas u otras diligencias si son habituales
(art. 5). Se hizo desaparecer también una publicidad escandalosa
que proponía el divorcio a crédito.
344 P. Bourcet, Un divorce; Hervieü, Le decíale; A. Daudet, Rose

et Ninette.
Causas de divorcio 345
Sección 2
CAUSAS DE DIVORCIO
§ 1. — Determinación legal de las causas del divorcio
1415. Diversidad de soluciones en el derecho positivo. —

Si nos atenemos a la letra de los textos, en el derecho positivo
francés, el divorcio solo puede ser pronunciado por causas
determinadas: adulterio; condena a una pena aflictiva o in
famante; malos tratos, sevicias o injurias graves (arts. 229 a
232). La legislación positiva francesa pertenece así al grupo
de legislaciones que, aunque rechazando el principio religioso
de la indisolubilidad, no dejaron de considerar la perpetuidad
del matrimonio como conforme a sus fines esenciales. Se ha
formado una concepción institucional del matrimonio que
evidentemente sufrió la influencia de la concepción religiosa.
Normalmente, el matrimonio solo se disuelve con la muerte;
el divorcio no se pronuncia si no hay razones precisas e
imperiosas que lo imponen.
Por el contrario, una concepción puramente contractual
y fundamentalmente individualista del matrimonio, conduce
a admitir la ruptura de la unión a partir del momento en que
los esposos manifiesten esa intención: su desacuerdo destruye
lo que su acuerdo había creado. La voluntad de uno solo pue
de bastar a causa del carácter perpetuo del contrato. Tal es
la regla que imperaba en el derecho romano 345 y que, en sus
primeros tiempos ha hecho revivir la legislación soviética,
cuando el simple repudio ponía fin a la unión. En todo caso,
el consentimiento mutuo determina inevitablemente la rup
tura.
345 En la legislación de Justiniano, el esposo que repudiaba a su

cónyuge sine nulla causa debía sufrir ciertas penas, a veces muy graves,
pero la repudiación seguía siendo válida y el matrimonio quedaba roto.
346 El divorcio
1416. Desaparición en Francia del divorcio por mutuo consen

timiento. — El divorcio por mutuo consentimiento fue admitido por
la ley de 1792. Aun la intervención del tribunal se consideró inútil.
Pareció suficiente rodear ese divorcio de algunas precauciones
destinadas a impedir la ruptura excesivamente fácil del matrimonio;
las principales consistían en sucesivos plazos impuestos a los espo
sos y su comparecencia ante una asamblea compuesta de seis pa
rientes o amigos.
Eliminado en el proyecto del Código civil, el divorcio por
mutuo consentimiento reapareció en la redacción definitiva por
influencia del Primer Cónsul. El consejo de estado era hostil a
esa idea, que no era querida por la opinión pública; las manifesta
ciones adversas que inspiró fueron publicadas en las “Observa
ciones” de los Tribunales: casi todos pidieron su supresión. Pero
Bonaparte hizo los mayores esfuerzos para hacerla adoptar y las
actas oficiales permiten adivinar en qué forma su imperiosa vo
luntad arrastró al Consejo. Se sospecha que tanta insistencia se
debía a un interés personal porque quería reservarse para el
futuro un medio de romper su unión con Josefina de Beauhamais,
que no le daba un heredero.
Tal como lo reglaba el Código, este tipo de divorcio no era
sin embargo un divorcio a voluntad, como el "divortium bona
gratia” de los romanos. Se lo había rodeado de formalidades com
plicadas, erizadas de dificultades, pues, se había hecho todo lo
posible para hacerlo muy costoso y por consiguiente lo más raro
posible. Para darse una idea es necesario leer los arts. 275 y sigts.
del Código Napoleón. Especialmente era necesario perseverar un
año en la voluntad de divorciarse y obtener el consentimiento de
una especie de tribunal de familia; una vez pronunciado el divorcio,
este hacía pasar de pleno derecho a los hijos, en nuda propiedad,
la mitad de 'la fortuna de cada cónyuge y además, impedía el
nuevo matrimonio durante tres años. Además, el divorcio suponía
necesariamente la intervención del tribunal aunque no hubiese
litigios ni hechos que probar.
El divorcio por consentimiento mutuo no era necesariamente
un divorcio sin causa pero era por lo menos un divorcio sin causa
determinada por la ley y probada ante los jueces. Y eso era justa
mente lo que Bonaparte quería. La necesidad de pedir el divorcio
a los tribunales le parecía molesta. Decía que era necesario evitar
el escándalo: la revelación de los agravios ante el juez solo se
justificaba en casos graves, por ejemplo de adulterio. Más tarde,
empleando una pequeña sutileza para hacer aceptar su sistema,
afirmaba que el consentimiento mutuo no era una causa del divor
cio sino solamente el signo de que el divorcio era necesario: se
debe presumir la existencia de una causa real que los esposos

quiren mantener secreta y se les debe dispensar de revelarla pro
tegiéndose mutuamente de la vergüenza y del ridículo.
El divorcio por mutuo consentimiento fue, pues, admitido (art.
233). No parecería haber ocasionado abusos, ya que los fallos con
tenidos en las colecciones se refieren todos a divorcios pronunciados
bajo imperio de la ley de 1792.
Cuando, hacia 1880, fue nuevamente planteado en el Par
lamento la cuestión del divorcio, los promotores de la reforma
pensaron en primer término restaurar el sistema de la ley de
1792. Pero el principio mismo del divorcio encontró entonces
demasiados obstáculos para que la idea de un divorcio por mutuo
consentimiento, aún con las restricciones impuestas por el Código
Napoleón, pudiera ser acogida favorablemente, y los arts. 275 y
sigts. siguieron derogados. En Bélgica, por el contrario, los textos
del Código Napoleón sobre el divorcio por mutuo consentimiento
siguen rigiendo todavía.
1417. Concepción francesa del divorcio-sanción. — En

tre las legislaciones que, como la francesa, no admiten el
divorcio sino por causas determinadas 346 debe hacerse una
distinción:
l9 Hay algunas que ven en el divorcio un medio de libe
rar a uno de los esposos del vínculo conyugal, cuando ya no
puede alcanzarse el fin del matrimonio, aunque no hubiese
ninguna falta de parte del otro cónyuge. Es el concepto del
llamado divercio remedio que inspiró la reglamentación del
Código civil suizo 347 y, con menos nitidez, la del Código ci
vil alemán. 348 Esto explica especialmente que, en estos dos
346 La ley soviética del 8 de julio de 1944 ha adoptado una posición

intermedia. Si bien descartó el concepto de divorcio por voluntad uni
lateral, no llega a enumerar las causas de divorcio; autoriza al juez a
pronunciar el divorcio si considera necesario poner fin al matrimonio.
(David y Hazard, op. cit., t. II, p. 319). Es, formulado en términos ge
nerales, el concepto de divorcio remedio que exponemos más adelante
en el texto.
347 Art 142, inc. 1: “cada uno de los esposos puede pedir el di
vorcio cuando e5 vinculo conyugal está tan seriamente ajectado que
l-a vida en común se ha hecho insoportable.
348 El código civil alemán (art. 1568) da cabida a pesar de todo a
la idea de falta. Del mismo modo la ley del 6 de julio de 1938 (art. 49).
Pero esta ley, lo mismo que la del 20 de febrero de 1946 citada, con-
23
348 El divorcio
códigos, la demencia incurable de uno de los esposos es una

causa de divorcio (art. 141 del C. civ. suizo; art. 1569 del C.
civ. alemán).
29 Las demás legislaciones, por el contrario, consideran
el divorcio como la sanción de una falta cometida por un cón
yuge contra el otro, de modo que los hechos que no constitu
yen faltas no son causas de divorcio y deben ser soportadas
por el otro cónyuge, por más enojosos que sean para él, como
riesgos inseparables de la existencia humana. Es el concepto
del divorcio-sanción. La reglamentación francesa deriva evi
dentemente de este último concepto (ver igualmente art 264
y sigts. del C. civ. holandés). Pero, la ley del 2 de abril de
1941 y la ordenanza del 12 de abril de 1945 intentaron, al me
nos en cierta medida, combinar los dos conceptos:, siempre
es una falta grave la que motiva el divorcio; pero en ciertas
hipótesis, la falta debe ser de una naturaleza que haga into
lerable la vida conyugal.
Sobre esta cuestión ver Careonnier, La notion de cause de
divorce (Rev. trimestrielle, 1937, p. 281 y sigts.) y el comentario
de la ordenanza del 22 de abril de 1945 en D. 1945, 145; Vizioz,
op. cit.f núm. 11; Laurent, Quelques réflexions sur les causes de
divorce: D. 1949, Chronique, p. 61.
1418. Causas de divorcio no admitidas por el código francés.

— Por las razones que terminamos de indicar, ciertas causas no
son admitidas por el Código francésr 349
P Demencia. — Cuando uno de los esposos pierde la razón, el
deber del otro es cuidarlo, y a este respecto se debe asimilar
a la demencia toda enfermedad incurable y aun toda enfermdad
contagiosa (Lyon, 20 d noviembre de 1903, D. 1904, 2. 136, S. 1904.
2. 295; Agen, 30 de enero de 1905, D. 1905. 2. 63, S. 1905. 2. 190. Para
la neurastenia, ’Cass., 4 de marzo de 1902, S. 1902. 1. 338; para la
histeria, Orléans, 28 de noviembre de 1900, S. 1902. 2. 199; para el
furor, Cass., 15 de mayo de 1912, D. 1912, 1. 303; para una enferme
dad contagiosa, Douai, 28 de diciembre de 1932, S. 1933. 2. 108).
sagró la noción de un divorcio fundado sobre la comprobación objetiva

de la “dislocación” del matrimonio. Ver Holleaux, op. y loe. cit.
349 Por motivos políticos la ley de 1792 incluyó entre las causas de
divorcio la emigración.
Sin embargo, el divorcio podría ser pronunciado por hechos ante-

riores a la demencia (París, 5 de diciembre de 1942, Gaz. Pal.,
23 de enero de 1943). Ver Sainpy, L'aliénation mentale et le di-
vorce en France et á Vétranger, tesis, N-ancy, 1938;
2Q La incompatibilidad de caracteres. — Tenerla en cuenta
sería evidentemente hacer inútil la reglamentación legal de las
causas de divorcio, porque bastaría que uno de los esposos alegase
este hecho poco menos que imposible de verificar, para obtener la
ruptura del matrimonio. La incompatibilidad de caracteres, que
se había podido practicar en la experiencia de 1792, fue rechazada
a partir de 1804 considerándosela en realidad, una causa indeter
minada de divorcio y una fuente de depravación;
39 El abandono de uno de los esposos por el otro. — Con la
reserva de que los tribunales tienen derecho a aplicar a ese aban
dono, la calificación de injuria grave.
Es por esto que la ausencia no es una causa de divorcio. La
situación de las mujeres de los marinos ausentes fue el principal
motivo de la ley del 8 de junio de 1893 que permitió declarar el
fallecimiento por sentencia (núm. 1039).
1419. Trastorno de las reglas legales por la jurispru

dencia. — El sistema legal fue completamente trastornado
por la jurisprudencia de dos maneras; en primer término, los
tribunales aplicaron un concepto tan amplio de la injuria
grave que, prácticamente, las causas de divorcio son indeter
minadas. En segundo lugar, han tenido la debilidad de to
lerar los divorcios de acuerdo, lo que conduce a la resurrec
ción del divorcio por mutuo consentimiento. La ley de 1941
y la ordenanza de 1945 tuvieron como fin principalmente
reaccionar contra esa jurisprudencia, pero no pudieron impo
nerse.
1420. Carácter, indeterminado de la injuria grave: sus

consecuencias. — Según la ley del 29 de julio de 1871 sobre
la prensa, art. 29, la injuria es una expresión de desprecio o
invectiva que atribuye a la persona injuriada una cualidad
deshonrosa. Pero en materia de divorcio, la injuria es otra
cosa; es algo hecho por uno de los esposos contra el otro, en
350 El divorcio
violación de sus deberes mutuos de respeto y afecto. El

término “injurias” perdió por lo tanto respecto a la ley
civil, todo significado jurídico preciso. La noción que traduce
ya no se refiere al derecho sino a la ética. Su contenido varía
incesantemente y permanece indeterminado. De esto resulta
una doble consecuencia:
l9 Cuando la ley habla de adulterio, de condenas crimi
nales y de excesos o sevicias, contempla hechos especiales
que entran dentro de la noción general de injuria. Aunque,
el texto hubiese omitido nombrarlos para admitirlos como
causas legales no dejarían de serlo y la idea de injuria bas
taría para obtener el divorcio. La única utilidad que resulta
de su mención, en la ley, es la de quitar a los tribunales su
poder ordinario de apreciación.
29 La enumeración de la ley no es limitativa. A la par
de los hechos precisos previstos por la ley, y que constituyen
verdaderamente causas determinadas de divorcio, se encuen
tra una fórmula general, la injuria, que tiene el valor de un
principio susceptible de aplicaciones indefinidas. Desde en
tonces se superaron todas las barreras, y la verdad es que en.
Francia existe un número ilimitado de causas determinadas
de divorcio,33Q Están determinadas por la jurisprudencia y
no por la ley (Comp. Planiol, Revue critique, 1887, p. 687).
Esto era lo que se hacía antiguamente, cuando respecto a la
separación de cuerpos Pothier reconocía que se debía “dejar
todo al arbitrio y a la prudencia de los jueces” (Mariage,
núm. 508). Los autores de la ley de 1884 creyeron dar una
lista de las causas de divorcio; por efecto de la interpreta
ción jurisprudencial, esa lista se enriqueció indefinidamente
con nuevos elementos, siempre con la reserva del carácter
voluntario del hecho injurioso. Esa noción jurisprudencial
350 La proporción de demandas fundadas en injurias graves fue:

en 1885, el 85,5%; en 1813, el 80,1%; en 1925, el 75,6%, en 1938, el 74,2%.
Se relacionarán estas cifras con el porcentaje de demandas admitidas
(núm. 1414). Ver Desforces, Le divorce en France, 1947, p. 45.
de la injuria se impuso en tal forma que el nuevo art. 232

no lo eliminó sino simplemente intentó una definición más
precisa: por lo demás solo pudo aportar un calificativo de
intensidad.
1421. Práctica judicial de las sentencias de común

acuerdo. — La jurisprudencia demostró tanta facilidad para
admitir los agravios de los esposos y declarar la ruptura del
vínculo conyugal que basta con el consentimiento mutuo.
Cuando no existe una causa real de divorcio, los esposos se
entienden para crear una ficticia: simulan un adulterio,
aportan testimonios comprados o complacientes. Los magis
trados no ignoran las comedias que se desarrollan ante sus
ojos, pero los mantienen cerrados. Los litigantes ni siquiera
necesitan recurrir a esas estratagemas: uno de los esposos
deja el domicilio conyugal y se niega a volver cometiendo
así una injuria grave que da a su cónyuge el derecho de
obtener el divorcio. O también, uno de ellos formula contra
el otro una demanda de divorcio fundada sobre motivos fal
sos, y esta calumnia autoriza una demanda del otro esposo.
Se ha llegado al empleo de juicios convenidos en materia
de divorcio: no se pleitea más, se invoca el interés de los
hijos y no se investiga al respecto; en el Palacio de Justicia
se llama a estos procedimientos simplificados “divorcios de
común acuerdo”. En esas condiciones, el rechazo del divorcio
por mutuo consentimiento no es sino una medida vana y sin
alcances.
Lo que es grave, es que la ley es casi impotente contra
prácticas tan lamentables. Cuando el juez consiente en que el
debate judicial se convierta en un simple simulacro, las
partes no pueden dejar de obtener la decisión que buscan.
Todo depende aquí del espíritu con que los tribunales apli
quen la ley. Por la tendencia que ha afirmado la nueva re
glamentación habría debido terminar con los errores ante
riores, pero la experiencia desmintió pronto las previsiones
demasiado optimistas.
352 El divorcio
§ 2. — Diferentes causas de divorcio
1422. Distinción entre causas perentorias y causas fa

cultativas. — Según una distinción que no figura en los tex
tos, pero que ha sido propuesta por una doctrina unánime des
de hace mucho tiempo y ha consagrado-finalmente la jurispru
dencia, las causas de divorcio se dividen en causas perentorias
y causas facultativas. En la primera categoría figuran: el adul
terio y la condena a una pena aflictiva e infamante; en la
segunda, los malos tratos, las sevicias e injurias graves.
Según la fórmula dada por los autores y aún por ciertos
fallos (Civ., 1* de mayo de 1939, D. H. 1939, 337; 12 de
noviembre de 1953, D. 1954, 2. J. C. P. 1954, 7927, nota de
Madray) , el carácter perentorio de una causa de divorcio im
portaría la consecuencia que el juez debe limitarse a la
comprobación del hecho material contemplado por la ley,
sin que pueda ejercer su poder ordinario de libre aprecia
ción que estaría reservado para las causas facultativas.
Una proposición semejante no puede ser aceptada porque
está en contradicción formal con el concepto francés del di
vorcio-sanción (núm. 1417). Un simple hecho no podría bas
tar para motivar un divorcio: se requiere una falta. La no
ción de causa perentoria de divorcio solo puede mantenerse
para señalar la limitación aportada, en ciertos casos, a los
poderes del juez en cuanto a la calificación de la falta. En
principio, el juez no solo debe comprobar la existencia
de una falta, sino que debe calificarla, es decir, debe apreciar
su gravedad. Este poder de calificación de la falta es precisa
mente el que desaparece cuando existe una causa de las
llamadas perentorias: la sola existencia de la falta en este
caso, justifica el divorcio (Req. 22 de enero de 1945, D. 1945.
186). Sobre la reciprocidad de las demandas que se fundan,
una sobre una causa perentoria y la otra sobre una causa
facultativa, ver lo expuesto en el núm. 1444.
A. Causas perentorias de divorcio
l9 — Adulterio
1423. Caracteres de la falta. — Al violar la obligación

de fidelidad que nace del matrimonio (art. 212) el cónyuge
adúltero se hace culpable, hacia el otro cónyuge, de una
falta que la ley considera como suficientemente grave para
motivar en cualquier hipótesis el divorcio (arts. 229 y 230).351
La ley civil no hace con razón distinción entre el adulterio
del marido y el adulterio de la mujer. Se alega en vano la to
lerancia de nuestras costumbres para el adulterio del marido y
se pretende que no produce una herida tan grave en el corazón
de la esposa como la que experimenta un marido engañado por
su mujer; en los dos casos, la falta es igual. Solamente se justifica
una desigualdad de tratamiento con respecto a la ley penal. Cuando
se lo considera desde el punto de vista social como un delito,
el adulterio del marido es mucho menos peligroso que el de la
mujer, porque no pone en duda la filiación de los hijos y se con
cibe que solo sea reprimido en ciertas condiciones. Debe haber
igualdad en el divorcio, porque este es la satisfacción acordada
al otro cónyuge y proveniente del marido o de la mujer, la ofensa
es la misma. Debe haber desigualdad en la represión penal, porque
la pena es la satisfacción acordada a la sociedad, y el adulterio
es más o menos grave según provenga de la mujer o del marido.
No existe por .lo tanto la menor inconsecuencia en el sistema de
la ley.
La redacción actual del Código presenta una singularidad:
existen dos textos, los arts. 229 y 230, uno para el adulterio del
marido, y el otro para el adulterio de la mujer, y ambos están
concebidos exactamente en los mismos términos. La razón reside
en que, según la redacción primitiva, la ley se inspiraba erró
neamente en los mismos principios que la ley penal: el adulterio
351 La proporción de demandas que se fundan en el adulterio ha

sido: en 1885, el 12,4%; en 1913, el 13,7%; en 1920, el 27,4%; en 1938,
el 24,9% (Desforces, op. cit., p. 45). Pero estas cifras no tienen tal vez
todo el significado que se les atribuye, porque el adulterio que se tiene
por probado ante el juez, sobre la simple presentación de una carta
escrita por una persona cualquiera y a pedido de los interesados, es
uno de los pretextos invocados con mayor frecuencia para los “divorcios
de común acuerdo”.
354 El divorcio
del marido daba lugar al divorcio solo cuando estaba acompañado

de una doble circunstancia agravante, el mantenimiento regular
de una concubina en el hogar conyugal. Esa diferencia fue suprimida
en 1884, y la parte final del -art. 230: “cuando mantuviese su
concubina en el hogar común” fue suprimida, lo que hizo a este
artículo similar al precedente.332
1424. Comprobación del adulterio. — La prueba del adulterio

se hace por todos los medios (Cass., 5 de enero de 1906, D. 1908.
1. 49, S. 1906. I. 297; Civ., 17 de setiembre de 1940, Gaz. Pal., 1940.
2. 48; Req., 22 de enero de 1945, D. 1945, 186). Frecuentemente,
se solicita que el comisario de policía sorprenda al esposo culpable
y su cómplice en flagrante delito. Sin embargo, el comisario no
puede acceder a este pedido, salvo si el adulterio se comete en las
condiciones previstas por la ley penal; en consecuencia, el adulterio
del marido cometido fuera del hogar conyugal escapa a esta
forma de. verificación, porque no es un hecho delictuoso, y la
policía no puede intervenir en un asunto puramente privado.
Además, la intervención del comisario de policía supone que fue
solicitada por el “jefe de la casa” donde se comete el delito (art.
46, del C. inst. crim.).
Es por esto que la práctica ideó obtener una ordenanza que en
cargase a un alguacil el levantamiento de un acta de verificación
(Trib. civ. Caen, 30 de mayo de 1945, D. 1945, 304; J. C. P., 1945,
ed. Avoués, 393, nota de Madray; Trib. civ. Laval, 14 de noviembre
de 1945, J. C. P. 1946, ed. Avoués, 439, nota de Madray; Gaz. Palais,
1946 1. 25; Trib. civ. Saint-Calais, 11 de setiembre de 1946, J. C. P.,
1946, ed. Avoués, 612, nota de Madray; Caen, 2 de diciembre de 1947,
«I. C. P., 1948, ed. Avoués, 895, nota de Madray; Pau, 8 de julio de
1947; J. C. P., 1947, 3979, nota de Laurens y Seignolle; Besan$on,
15 de junio de 1948, D. 1948. 526; Pau, 24 de octubre de 1951,
Gaz. Palais, 1952. 1. 102). Este procedimiento puede considerarse le
gal (Crim., 4 de junio de 1955, D. S. 1956. 133, nota de Vouin; ver
Vizroz, nota al J. C. P. 1945. 2767; Vouin, Les constáis df adultere,
D. 1949. Chronique, p. 77; Colombini, Légalite et valeur -probante
des constáis d'adultére autorisés par ordonnances sur requétes,
Lois nouvelles, 1949, p. 141), pero el principio de inviolabilidad del
domicilio se opone a que el alguacil realíce su comprobación du-
352 No es posible equivocarse sobre el alcance real de esta reforma.

Aun si el art. 230 no hubiese sido modificado, el juez habría debido
incluir el adulterio del marido en la categoría de injurias graves. Uni
camente el adulterio del marido no habría sido una causa perentoria
de divorcio.
rante la noche (Crim., 17 de febrero de 1950, Gaz. Palais, 1950. 1.

236; Nancy, 3 de febrero de 1948, J. C. P. 1948. 2. 4606, nota de
Vouin, Cass., crim., 30 de abril de 1951, J. C. P. 1951, 1877).
La condena penal constituye naturalmente una prueba y la con
dena por complicidad de adulterio basta (Req., 13 de febrero de
1928, D. H. 1928, 166). La amnistía aplicable al delito penal no su
prime la causa de divorcio (Req., 27 de junio de 1932, D. H. 1932.
460). Ver Raynaud, La notion civile d’adultére rapprochée de la
notion pénale (Mélanges Magnol, 1938, p. 373).
1424 bis. — Sobre la denegación opuesta por el juez a la incon
gruente solicitud, formulada por el marido, de ordenar, en apo
yo de una demanda de divorcio, un análisis comparativo de la
sangre de la mujer y de la del hijo, ver, Trib. civ. Privas, 5 de
diciembre de 1956, D. 1958. 492, nota de R. Savatxer, obs. de Des-
bois, Rev. trim. dr, civ., 1958, 584.
1425. Poderes del juez. — Siendo el adulterio una causa pe

rentoria de divorcio, el juez no tiene que apreciar la gravedad de
la falta, ni tampoco investigar si las faltas del otro cónyuge pueden
constituir una excusa (Cass. civ., 16 de marzo de 1948, Gaz. Palais,
1948. 1. 230).
Pero el divorcio solo puede pronunciarse si el adulterio consti
tuye una falta de un cónyuge hacia el otro. Se admite universal
mente, por ejemplo, que el adulterio de la mujer, y, con mayor ra
zón, su prostitución con la connivencia del marido, no deben ser
tomados en cuenta por el juez (en este sentido: París, 18 de julio
de 1893, D. 93. 2. 471; Angers, 10 de mayo de 1937, D. 1938. 2. 55;
Colmar, 2 de diciembre de 1938, Gaz. Palais, 1939. 1. 344 (consi
derandos); Cass. belga, 30 de enero de 1936, Pasicrisie belge, 1936.
1. 137. Comp. C. civ. alemán, art. 1565, inc. 2), lo mismo que el adul
terio del marido cometido con el consentimiento de la mujer. Cass.
civ., p? de junio de 1950, considerandos, J. C. P. 1950, 5782, nota de
Jack-Meyer). Sobre la prueba de esta connivencia de los esposos
Ver Montpellier, 5 de noviembre de 1952, D. 1953, 87.
Parecería desprenderse de ciertos fallos de la Corte de casación,
una solución contraría (Req., 13 de enero de 1936, 1946; Civ.,
P de mayo de 1939, D. C. 1941. 56, nota de J. C. S. 1939. 2. 227);
tomando al pie de la letra algunas de las motivaciones de esos fa
llos, la sola comprobación del hecho material del adulterio bastaría
para justificar el divorcio. En realidad, esos fundamentos no dan
el verdadero alcance de tales decisiones: en cada caso, la Corte de
casación admitió el adulterio como causa de divorcio, si por efecto
de un error de derecho, el cónyuge adúltero se creyó desligado de
356 El divorcio
las obligaciones del matrimonio. Pero se debe llegar a la conclusión

de que el error de derecho no es inconciliable con la existencia de
una falta: aun cuando no aparezca la intención culpable, puede
existir la falta civil.
El carácter perentorio de la causa de divorcio se manifiesta en
que por ligera y excusable que puede ser en realidad, la falta que
el juez no puede calificar por carecer de poder para esto, ocasio
na la ruptura del matrimonio (ver, sin embargo: Colmar, 5 de no
viembre de 1925, D. 1953, 87). Es con este concepto que parece rela
cionarse el fallo citado de la cámara civil del 1° de junio de 1950 que
mantuvo como causa del divorcio el adulterio cometido por el ma
rido provocado por la mujer, habiendo ésta, en connivencia con la
cómplice del adulterio, “organizado una escena para la compro
bación”.
1425 bis. Adulterio y consentimiento del cónyuge. — A las
referencias dadas, agr. art. 137, inc. 2, C. civ. suizo y fallo Trib.
federal, 27 de enero de 1955, A. T. F. 81. II. I.
2* — Condena criminal
1426. Motivo del divorcio. — La deshonra resultante de
una condena a una pena grave, recae indirectamente sobre el
cónyuge del condenado; la ley reconoce a ese cónyuge, herido
en su honor, el derecho de obtener la ruptura del matrimo
nio.353
Esto supone que el cónyuge no aprobó la actividad criminal
del condenado (Trib civ. Seine, 5 de febrero de 1947, D. 1947. 175,
J. C. P. 1947. 3501, nota de A. S.; Trib. civ, Toulouse, 22 de diciem
bre de 1947, Gaz. Palais, 1948. 1. 157; contra: Lyon, 27 de mayo de
1947, D. 1947. 410). Del hecho que la condena criminal es una
condena perentoria de divorcio, no podría deducirse que el juez no
tenga que investigar si uno de los esposos ha cometido una falta
hacia el otro (Comp. lo que se dijo en el núm. 1425 respecto al
adulterio). Ver Lagarde, Rev. trimestrielle, 1947, p. 181.
1427. Condenas que implican el divorcio. — El art. 231 (antiguo

art. 232) fue modificado en 1884. El texto primitivo decía: “condena
a una pena infamante..Ahora bien, hay dos penas infamantes, el
353 El porcentaje de demandas fundadas en esta causa es ínfimo:

2.1% en 1885; 1.2% en 1913; 0,8% en 1020; 0,9% en 1938. Ver Desforges,
op. cic., núm. 45.
destierro y la degradación cívica que son clasificadas como tales por

la ley, pero a las que, en nuestras costumbres modernas, no se
atribuye ningún concepto de deshonra, porque son pronunciadas por
hechos políticos. Parecería injusto que hechos de esta clase puedan
acarrear el divorcio o la separación de cuerpos. Los autores de la
ley de 1884, en consecuencia, modificaron el art. 232; el divorcio sólo
puede ser pronunciado por una condena a una pena aflictiva e infa
mante (pena de muerte, y penas criminales privativas de libertad,
como trabajos forzados); las penas simplemente infamantes, como la
degradación cívica y el destierro, están así eliminadas. Pero la
reforma se detuvo allí y dejó subsistir como causa de divorcio las
demás condenas o penas políticas aflictivas como la deportación
y la prisión.
1428. Condiciones del divorcio. — Se requiere:

l9 Que haya una. condena, salvo, en caso de absolución, la po
sibilidad de configurar el hecho como una injuria (Req. 27 de julio
de 1931, D. H. 1931. 474);
29 Que la condena haya sido pronunciada por un tribunal
francés (Trib. Gex, 3 de febrero de 1897, Gaz. Trib,, 6 de mayo;
39 Que sea definitiva. Esta exigencia estaba formulada por el
art. 281 (no fue restablecida en 1884). En consecuencia, una conde
na en rebeldía, que caería de pleno derecho si el condenado se pre
senta o es detenido, no es una causa perentoria de divorcio Comp.
París, 11 de febrero de 1887. S. 87. 2. 88;
49 Que no haya sido borrada ni por rehabilitación ni por am
nistía (Trib. civ. Seine, 15 de enero de 1953, D. 1953. 124). Pero el
indulto, que es la simple remisión de la pena, no borra la condena.
Con mayor razón, el divorcio puede pedirse si la pena fue cum
plida o si está prescripta;
59 Que haya sido pronunciada durante el matrimonio, porque
el texto dice: “la condena de uno de los esposos.. Poco importa
que el crimen haya sido cometido antes del matrimonio. En cuanto
a la condena anterior al matrimonio, no es una causa de divorcio;
pero si se ocultó al otro cónyuge, este hecho puede constituir una
injuria grave. Comp. Trib. Anvers, 27 de mayo de 1875, D. Jur. gen.,
Suppl., t, V, p. 340, nota 2.
Esto no significa que el divorcio no pueda ser pronunciado si
no se hallan reunidas las condiciones citadas: los hechos que moti
varon la condena podrán ser invocados como una injuria grave.
Pero la causa de divorcio no será entonces una causa perentoria.
1429. Caso en que los dos esposos han sido condenados. —

Cuando las condiciones que hemos indicado aquí se hallan reunidas,
358 El divorcio
la condena no puede dejar de constituí!’ una falta del cónyuge con

denado hacia el otro, y se impone el divorcio. Pero la situación
no es la misma cuando ambos esposos han sufrido una condena de las
contempladas por el art. 231. Cada uno de ellos está en falta, pero
ninguno puede quejarse de la falta del otro. Se debe decidir en
consecuencia que no hay lugar a divorcio (Tríb. civ. Angers, 29
de noviembre de 1955, Gaz. Palais, 18 de enero de 1956).
Esta reciprocidad de los agravios, se presenta generalmente
como una excepción de la acción. Parece preferible decir que desapa
rece el fundamento mismo de la acción. De la redacción del art.
231 se puede deducir que el demandante debe estar exento de re
proche (“la condena de uno de los esposos... será para el otro espo
so, una causa de divorcio”).
1430. Efecto de las condenas correccionales. — Las calificacio

nes de “aflictiva” e “infamante” sólo corresponden a una pena
criminal (arts. 7 y 8 del C. pen.). Las simples penas correccionales,
el arresto por ejemplo, no son una causa perentoria de divorcio.
Sin embargo, una condena de este tipo a menudo es más’ des
honrosa que ciertas condenas criminales. La jurisprudencia admite
que es posible el divorcio debido a la solidaridad que confunde el
honor de ambos esposos, cuando la condena recaída puede ser
considerada como una deshonra. (Toulouse, 7 de julio de 1886, t. 88.
2. 52, S. 86. 2. 209; 31 de diciembre de 1888, D. 90. 2. 104, D. 89.
2. 61; Angers, 13 de abril de 1896, D. 96. 2. 439; Lyon, 8 de abril
de 1948, Moniteur judie. Lyon, 1Q de junio de 1948) y los jueces
sobre este punto tienen el más amplío poder de apreciación (Ver,
Besanôn, 3 de julio de 1951, D. 1951. 572, que se negó a considerar
como causa de divorcio la condena correccional pronunciada contra
el marido por un aborto practicado en la mujer, con el consenti
miento de ésta). Es una aplicación del sistema de la jurisprudencia
sobre las injurias graves. Pero entonces ya no se trata más que
de una causa facultativa de divorcio. 354 La causa de divorcio se
encuentra menos en la condena en sí misma que en el hecho que la
motivó; la sentencia sirve solamente de prueba para establecer el
acto deshonroso que se reprocha al culpable. De lo que resulta
que se concebiría lo mismo el divorcio aún en ausencia de toda
condena. 354 * 24
354 Esta jurisprudencia sólo se estableció con posterioridad a la

ley de 1884. Anteriormente los tribunales negaban la separación de
cuerpos cuyas causas son las mismas que las del divorcio (Grenoble,
24 de enero de 1865, D. 65, 2, 220; Comp. D. Jur. gén. suppl., t. IV, p. 341,
núm. 93). Ver, sin embargo, un fallo de Saumur (2 de agosto de 1862,
Causas de. divorcio 359
1430 bis. — Sobre la obligación para los jueces de explicarse so

bre el carácter injurioso de la condena: Civ., 2* Sec., 30 de octubre
de 1956, D. 1956. 740, obs. de Desbois, Rev. trim. dr. civ., 1957, p. 93.
B. Causas facultativas de divorcio
1431. Primera causa: malos tratamientos y sevicias. —

Los malos tratamientos y las sevicias no pueden distinguirse
entre sí; se debe ver en esa calificación de un mismo tipo de
hechos una simple redundancia. La ley designa así a todos
los malos tratos materiales desde los simples golpes o vías
de hecho, hasta la tentativa de asesinato, con la condición de
que esos actos sean voluntarios (ver Cass., 15 de mayo de 1912,
D. 1912. I. 303 para el caso de demencia).
Pothier hablaba en una forma vaga de los “malos tratos”, con
fundiendo bajo este nombre los excesos y sevicias por una parte, y
las injurias por otra f Mari age, núms. 509 y 510). Entre los autores
modernos, algunos quieren llamar malos tratos (“excesos”) a los
actos más graves, que ponen en peligro la vida, mientras que la se
vicia serian simples vías de hecho que no ponen en peligro la vida
y la salud: esta clasificación arbitraria es contraria al sentido habi
tual de las palabras, porque hay mal trato (“exceso”) a partir del
momento en que se sobrepasan los limites de lo permitido, mientras
que la palabra “sevicias” expresa en una forma particular la idea
de crueldad.
Un solo hecho de violencia puede resultar una causa suficiente
(París, 18 de junio de 1955, D. S. 1956. 8, nota de Bretón).
1432. Segundo caso: injuria. — Como ya se señaló

(núm, 1420) la expresión injuria no tiene un significado pre
ciso en materia de divorcio. Comprende todas las palabras,
D. 62, 3, 72). Lo que decidió a la jurisprudencia fue una indicación en

este sentido contenida en las discusiones de la ley de 1884. La comi
sión de la Cámara de Diputados había propuesto admitir el divorcio
para los delitos más graves, el robo, la estafa, el abuso de confianza, el
ultraje público al pudor, la perversión de menores; pero el texto adop
tado por la Cámara fue rechazado por el Senado, cuyo informante hizo
observar que “en la inmensa mayoría de los casos, los tribunales con
sideran la infamia de los esposos como una injuria grave hacia el otro”
(comp. Trib. Castelnaudary, 13 de agosto de 1885, p. 87, 2, 185).
360 El divorcio
actos y hechos contrarios a las obligaciones del matrimonio

y a la dignidad de la vida conyugal.
Pero el nuevo art. 232 quiso precisar la noción de injurias,
con el fin de restringir los casos de divorcio, e indica dos con
diciones que se aplican por otra parte también a los malos
tratos y a las sevicias.
1433. Gravedad o reiteración de los hechos. — El nuevo

texto dice que los hechos deben constituir “una violación gra
ve o reiterada de los deberes y obligaciones inherentes al
matrimonio”:
1“ En lo que concierne a la gravedad de los hechos, el
texto no agrega nada al Código Napoleón en lo que concierne
a las injurias; el antiguo art. 231 hablaba ya de injurias gra
ves. La cuestión sólo fue discutida para los malos tratos y
sevicias.
De la interpretación del texto antiguo surgía la pregunta de si
el adjetivo grave recaía igualmente sobre los dos primeros térmi
nos (malos tratos o sevicias). La cuestión era más bien ociosa,
pues siendo la causa facultativa, los jueces tenían pleno poder de
apreciación. Como lo señalaba ya Pothier a propósito de la sepa
ración de cuerpos, se debía tener en cuenta la condición social de
las personas y sus costumbres. Puede suceder que una trompada o
un bofetón no tengan mucha importancia en ciertos medios; para
muchas personas estas son manifestaciones algo rudas de descon
tento (Cass., 11 de abril de 1865, D. 66. 1. 166; Laurent, t. III,
núm. 188).
29 La reiteración de los hechos manifiesta la gravedad

de los agravios, cuando cada hecho tomado en sí mismos
carecería de gravedad suficiente. Estos son los hechos múlti
ples y reiterados, que son las señales más seguras de la
violación de las obligaciones conyugales.
El antiguo texto del art. 341 empleaba el plural y surgía la
pregunta de si un solo hecho podía ser considerado como causa de
divorcio. El nuevo texto ya no permite discusión. Contempla una
violación grave o renovada (Req., 3 de diciembre de 1945, D. 1946,
Som. 9). La jurisprudencia decidió además que la reiteración de los
mismos hechos puede equivaler a una injuria grave (Cass., 22 de
junio de 1880, D. 81. 1. 104. Comp. París, 16 de marzo de 1923, D.
1923. 5. 9, y sobre los nuevos agravios que se suman a los anti

guos, Trib. Valence, 28 de febrero de 1939, D. H. 1939. 334).
1433 bis. Gravedad y reiteración de los hechos injuriosos. —
Sobre la consideración del medio social: París, 18 de junio de 1955
(D. 1956. 8, nota de Bretón).
1434. Carácter intolerable del mantenimiento de la vida

conyugal. — La única innovación de la ley reciente es haber
agregado al texto del antiguo art. 231 que los malos tratos,
sevicias e injurias graves, sólo son causa de divorcio si “ha
cen intolerable el mantenimiento del vinculo conyugal^333
El adjetivo de intolerable parece haber sido elegido como el
más enérgico que se puede emplear. No se lo debe tomar
en su sentido exacto. La vida conyugal siempre es tolerable
si uno de los esposos tiene una paciencia o un espíritu de
sacrificio ilimitado. Los jueces no tienen derecho a exigir
estas cualidades. El legislador simplemente quiso indicar
a los jueces que ante todo deben investigar si, a pesar de la
injuria cometida, sería posible y soportable la vida conyu
gal. Todo depende por lo tanto del espíritu con que los jueces
apliquen ese texto. Puede permanecer como una fórmula
vaga o permitir rechazar muchas demandas. También puede
ser peligroso, impulsando a uno de los esposos a hacer into
lerable al otro la vida en común.
Esta condición se suma a la precedente. Los jueces por lo
tanto no podrían pronunciar el divorcio basándose en la sim
ple verificación de que la vida conyugal se ha hecho intole
rable (Req., 12 de marzo de 1945, D. 1945, 220; Cass. civ., 21
de mayo de 1948, Gaz. Palais, 1948. 2. 30).
Las decisiones que no contienen tales comprobaciones caen ba
jo la censura de la Corte de casación (Civ., 22 de febrero de
1943, Gaz. Pal., 3 de abril; 4 de julio de 1944, D. 1945. 81). Pero,
en el estado actual de la jurisprudencia esta exigencia es de pura
forma: basta con que los jueces declaren que en la práctica, se
encuentran reunidas las condiciones previstas por el nuevo art. 232.
La Corte de casación podría haber abandonado su jurisprudencia
355 La ley de 1941 decía: de la vida conyugal.

362 El divorcio
anterior y haberse reservado un poder de control análogo al que

ejerce en materia de responsabilidad civil, para la calificación de
las faltas (V. t. II). Rehusó hacerlo: los jueces aprecian sobera
namente “la gravedad y la multiplicidad de los hechos probados
y su incidencia sobre la vida en común” (Req., 10 de mayo de 1943,
Gaz. Pal., 14 de julio; 31 de mayo de 1943, Gaz. Pal., 1 de octubre
5 de febrero de 1954, Gaz. Palais, 1945. I. 209; 13 de marzo de 1945,
O. 1945, 220). Esa abdicación es lamentable, porque favorece la
mayor arbitrariedad en la jurisprudencia: cada jurisdicción puede
interpretar la ley según sus propias tendencias.
1435. Palabras y gestos ultrajantes. — En primer lugar, toda

ofensa y ultraje por palabra, por gesto o por escrito, constituye una
injuria (Ver, para una demanda por adulterio no fundada: Cass.,
10 de enero de 1906, D. 1906. 1. 136, S. 1936. 1. 120; para una impu
tación calumniosa: Req., 7 de febrero de 1939, D. H. 1939, 421; para
una alegación falsa y ultrajante en una demanda reconvencional:
París, 11 de junio de 1955, D. S. 1956. 8, nota de Bretón). La ley
sobre la prensa de 1881 reprime la injuria pública. Para el divorcio
no es necesario que haya publicidad ni que el hecho configure un
delito penal.
1436. Violación de las obligaciones del matrimonio. — La

expresión injuria (injuria, contrario al derecho) comprende igual
mente toda violación por uno de los esposos de las obligaciones sur
gidas del matrimonio; el nuevo art. 232 lo dice expresamente. Se
puede citar especialmente:
l9 La violación del deber de fidelidad, cuando no está demos
trado el divorcio: por ejemplo, la tentativa de adulterio (Cass.,
18 de febrero de 1894, D. 95. 1. 260. Ver, sin embargo, Bruxelles,
19 de junio de 1909. D. 1911. 2. 28), la intimidad del cónyuge con
una tercera persona (Req., 28 de marzo de 1938, S. 1938. 1. 179;
Req., 8 de junio de 1939, D. H. 1939. 1. 421);
29 La violación de la obligación de cohabitar, en caso de aban
dono voluntario del cónyuge (Cass., 6 de febrero de 1860, D. 60.
1. 122, S. 61. 1. 74; Amíens, 30 de noviembre de 1877, D. 90. 5. 158,
S. 98. 2. 87; Req., 6 de mayo de 1935, D. H. 1935. 347); la negativa
del marido a admitir a su mujer en el domicilio conyugal (Cass.,
8 de enero de 1872, 72. 1. 87; 6 de noviembre de 1878, S. 89. 1.
64); la negativa de la mujer a reintegrarse al domicilio conyugal
(Req., 27 de octubre de 1930, Gaz. Palais, 18 de noviembre); aún
cuando ella a su vez hubiese presentado una demanda de divorcio,
si la demanda era infundada (París, 24 de mayo de 1948, Gaz.
Palais, 21 de julio, Somm.);
39 La violación de la obligación de ayuda y asistencia si uno

de los cónyuges comunica voluntariamente al otro la existencia de
una enfermedad venérea (Cass., 18 de enero de 1892, D. 92. 1.
184, S. 92. 1. 80; Civ., 7 de mayo de 1935, S. 1936. 1. 65), o se niega a
asistirlo en caso de enfermedad, o lo abandona sin recursos; y tam
bién, lo que es más discutible,556 la dilapidación por parte del ma
rido de la dote de la mujer con el único fin de crearle una situación
pecuniaria difícil (Lyon, 2 de enero de 1939, S. 1939. 2. 119), o la
enajenación maliciosa por el marido de un bien común cuya explo
tación procuraba al hogar la parte esencial de sus recursos (Cass.
civ., 28 de noviembre de 1951, J. C. P. 1952, 6727);
4° La violación por el marido de su deber de protección por una
vigilancia abusiva (Cass., 11 de enero de 1921, D. 1921. 1. 71), celos
morbosos (Req., 27 de julio de 1931, D. H. 1931. 474, S. 1931. 1. 350),
y también, por parte de la mujer, la violación de su obligación de
conformarse a la dirección marital.
Agr. Civ., 2* Sec., 29 de mayo de 1957 (D. 1957. 481): abandono
del marido sin recursos.
1437. Falta de consumación del matrimonio. — Anque la ley

no lo dice, el cumplimiento del débito conyugal entra, por su mis
ma definición, dentro de las obligaciones de los esposos. Así,
la jurisprudencia ve una injuria grave en la negativa a la consu
mación del matrimonio (Cass.,-2 de noviembre de 1900, D. 1901. 1.
21, S. 1901. I. 80; 6 de abril de 1908, D. 1908. 1. 240, S. 1908. 1. 344;
Lyon, 25 de marzo de 1931. S. 1932. 2. 21; Trib. civ. Seine, 15 de
enero de 1949, Gaz. Palais, 13 de abril). Para que haya injuria
se requiere evidentemente que esta negativa sea voluntaria (Req. 22
de febrero de 1899, D. 99. 1. 260; 25 de enero de 1922, D. 1924. 1.
7. S. 1922. 1. 152; Trib. Mans, 11 de marzo de 1941, Gaz. Palais, 16
de abril. Comp. Trib Cháteau-Chinon, 24 de noviembre de 1948,
Gaz. Palais, 1949. 4 de enero), pero los tribunales admiten fácil
mente que no es así. Este es un medio para ellos de corregir la
severidad de la ley que no admite la nulidad de matrimonio en el
caso de no consumación. Ver núm. 1137.
356 La sanción normal de este comportamiento del marido sería

la separación de bienes, si los esposos estuviesen casados bajo el régi
men de la comunidad. La solución indicada en el texto sólo se puede
justificar si se hace caer dentro de la calificación de injuria grave a
la intención culpable que se encuentra en el origen de esta destruc
ción de la fortuna de la mujer y este empobrecimiento de la comunidad.
24
364 El divorcio
Una vez consumado el matrimonio, los tribunales consideran que

hay una injuria grave, si uno de los esposos no quiere tener relacio
nes sexuales con su cónyuge (Montpellier, 2 de marzo de 1938,
D. H. 1938. 312) y, se entiende que esta negativa no podría justi
ficarse por el deseo de no tener hijos: por sí mismo, el hecho de
oponerse a la procreación de hijos en el matrimonio, constituye una
injuria grave (Trib. Seine, 12 de noviembre de 1948, Gaz. Palais,
1949, 4 de enero).
1437 bis. Relaciones sexuales entre los esposos. — Si
guiendo una jurisprudencia constante, un fallo de la Corte de Lyon
del 28 de mayo de 1958 (D. 1958, 656, nota de Bretón) ha juzgado
que una negativa de relaciones sexuales consituye una injuria gra
ve. Pero como en el caso había más bien que un rechazo una impo
tencia debida a la edad, la mujer, deseando la maternidad había
exigido repetidas veces inseminaciones artificiales. Por lo cual el
mismo fallo ha admitido que la mujer se hablar vuelto, por su par
te, culpable de una injuria grave.
1438. Conducta contraria a la dignidad de la vida conyugal.

— Cada esposo debe tener una conducta de acuerdo a la dignidad
de vida que se impone a las personas casadas, y por ello, la jurispru
dencia considera como injuria la inconducta de uno de los esposos
o aún'los disentimientos graves que comprometen la dignidad de
la vida conyugal; la nueva ley no parece ir contra esta jurispru
dencia. En verdad, el art. 232 contempla “la violación de los de
beres y obligaciones resultantes del matrimonio” y, para imponer
un concepto restrictivo de la injuria, se podría pensar en sostener
que la injuria en adelante solo puede consistir en la violación a
una de las obligaciones inscriptas en la ley. Esta interpretación
no podría ser admitida: la ley tomó aquí en consideración las obli
gaciones, aún puramente morales, que el matrimonio impone a
los esposos. Además, la presencia en el texto de la palabra “deber”
al lado del término “obligaciones” bastaría para eliminar toda
ambigüedad.
P La embriaguez habitual (Cass., 10 de junio de 1907. S. 1907.
1. 454; Colmar, 16 de abril de 1929, Gaz. Palais, 5 de junio. Ver sin
embargo, el fallo singular que desplazó las responsabilidades, re
prochando al esposo demandante no haber sometido a su cónyuge
alcohólico a una cura de desintoxicación; Trib. Valence, 16 de mar
zo de 1955, Gaz. Palais, 28 de junio). El hábito del juego, que oca
siona deudas (Cass., 6 de mayo de 1907, D. 1907. 1. 408, S. 1907. 1.
280), los delitos que dan lugar a condenas correccionales (núm.
1430), las brutalidades cometidas sobre los hijos comunes (Trib.
Lyon, 16 de enero de 1939, D. H. 1939. 142), una conducta antipa-
triótíca (Trib. Saint-Calais, 14 de diciembre de 1944, D. 1945. 178;

Trib. Seine, 11 de febrero de 1946, J. C. P. 1946. 3042), el vicio
de la homosexualidad (Cass. civ., 28 de noviembre de 1951, J. C. P.
1952. 6727) fueron considerados como injurias;
2Q De la misma manera, la negativa a consentir en la celebra
ción religiosa del matrimonio después de haberlo prometido (Bru-
xelles, 17 de julio de 1889, D. 90. 1. 28; Rouen, 29 de abril de 1910,
S. 1911. 2. 37; Trib. Seine, 3 de marzo de 1933, Gaz. Potáis, 28 de
marzo); la negativa a bautizar los hijos (Cass., 30 de noviembre
de 1898, E. 99. 1. 358); a recibir a los padres de la mujer (íbid.); a
despedir a un doméstico que se ha mostrado impertinente (íbid), ver
sin embargo, Seine, 14 de noviembre de 1893, D. 94. 2. 260) y también
un mutismo obstinado (Reúnes, 6 de abril de 1933, D. H. 1933,
406, S. 1933. 2. 212), lo que constituye la deformación más carac
terística de la noción clásica de injuria. De este modo, nos acerca
mos al divorcio por incompatibilidad de caracteres.
1438 bis. Hechos constitutivos de injuria grave. — De un

destacado fallo, dictado por la Corte de casación (Civ., 2* Sec.,
2 de mayo de 1958, D. 1958, 509, nota de Rouast), resulta que pue
den ser considerados como injuria grave el mal gobierno del hogar
que implique consecuencias enojosas para el marido y la negligen
cia de la mujer en las funciones de secretaria de éste. Es ésta una
nueva manifestación de. la política jurisprudencial de facilidad en
materia de divorcio. Cualquier reproche, desde el momento en
que esté fundado, puede pasar a ser injuria grave.
Sobre una imputación inexacta de adulterio, calificada de in
juria grave: ver Civ. 2* Sec., 16 de febrero de 1956 (D. 1957, 372);
para falsas afirmaciones atentatorias contra el honor del marido:
París, 18 de junio de 1955 (D. 1956. 8, nota de Bretón).
1439. Carácter culpable de la injuria. — Los hechos injurio

sos solo pueden justificar el devorcio cuando constituyen una falta.
Sucede lo contrario cuando los hechos injuriosos no son imputables
al cónyuge, como en el caso de demencia (Dijon, 29 de noviembre
de 1923, D. H. 1924. 2. 46; Lyon, 3 de mayo de 1939, Afon. jad. Lyon,
3 de octubre de 1939, Rennes, 8 de marzo de 1944, D. A. 1944. 101, S.
1945. 2. 46; Montpellier, 11 de marzo de 1953. D. 1953. 258), o
siempre que el cónyuge puede dar una justificación plausible de su
conducta (Ver por ejemplo: Req. 19 de enero de 1934, Gaz. P alais,
21 de agosto de 1934; abandono, por la mujer, del domicilio con
366 El divorcio
yugal a causa del temor que le ocasionaba la actitud del marido;

ver igualmente, Orléans, 15 de febrero de 1934, Gaz. Palais, 5 de
marzo de 1934, Aix, 23 de setiembre de 1940, Sem. juridique, núm.
1545; Le Mans, II de marzo de 1941, Gaz. Palais, 1941. 1. 281) y
también los casos en que el cónyuge solo ejerce una prerrogativa
que le pertenece (derecho a consentir en el matrimonio de un
hijo menor, por ejemplo).
1439 bis. — El fallo de la Cámara civil del 2 de mayo de

1958, citado en el número precedente, sienta la conclusión de
que “el art. 232 C. civ. no exige que las faltas por él previstas re
vistan especialmente una intención de dañar al cónyuge que las
invoca; basta que hayan sido cometidas con discernimiento”. A decir
verdad, no se comprende como una falta no intencional pueda
constituir una injuria grave. Hay aquí un nuevo paso hacia la idea
de divorcio-remedio (En este sentido, Rouast, nota citada).
Sobre el carácter excusable de los hechos reprochados, aún
cuando están materialmente probados: ver Civ., 2* Sec., 29 de
mayo de 1957, D. 1957, 480. Para el caso en que la ejecución de la
obligación de cohabitación tropiece con dificultades actuales de
alojamiento: Civ., 2* Sec., 15 de febrero de 1956 (D. 1957, 371).
1440. Fecha de los hechos injuriosos. — Finalmente, los he

chos injuriosos en principio deben haber sucedido con posterioridad
al matrimonio (Trib. Cambrai, 28 de marzo de 1888, D. 88. 5. 165).
Pero la jurisprudencia admite que hechos anteriores al matrimonio,
tales como la inconducta de la mujer, o su estado de embarazo pue
den, si -fueron ocultados al marido, constituir una injuria grave
(Lyon, 4 de agosto de 1891. D. 92. 219; París, 10 de agosto de 1892.
S. 93, 2. 242; Grenoble, 13 de diciembre de 1910, D. 1913, 2. 159;
Bordeaux, l9 de diciembre de 1913, S. 1914. 2. 199; Cass., 25 de ene
ro de 1926; Douai, 28 de diciembre de 1932, Gaz. Palais, 22 de febre
ro de 1933; Trib. Ajaccio, 27 de octubre de 1933, Gaz. Palais, 23 de
diciembre; Cass. Req., 8 de mayo de 1933, Gaz. Palais, 30 de junio);
de la misma forma que el ocultamiento de una deformidad (Cass.
civ., 7 de mayo de 1951,f S. 1951, 472). En estos casos, la injuria está
constituida más por el silencio de su autor, que por el acto ante
rior; es el engaño prolongado hasta el momento del matrimonio.
Puede también considerarse injuriosa la forma en que esta falta
fuese revelada por la mujer a su marido (Lyon, fallo citado). Ver,
sin embargo, Dijon, 19 de febrero de 1890. S. 90. 2. III; Trib. Gannat,
3 de abril de 1933, D. H. 1933, 375 y Riom, 24 de mayo de 1934,
Acción de divorcio 367
Gaz. Palais, 12 de julio de 1934. Ver igualmente el fallo de la Corte

de Colmar, del 13 de marzo de 1954, D. 1954, 372, que para descar
tar la solución demasiado rigurosa relativa al error substancial
(núm. 1149) acordó el divorcio al marido que conocía el embara
zo de la mujer en el momento del matrimonio, pero que creía erró
neamente ser el autor del embarazo.
La jurisprudencia también, gracias al mismo proceso de razo
namiento, pudo considerar injuria el disimulo de la impotencia
por parte del marido (Trib. civ., Cháteau-Chinon, 24 de noviembre
de 1948, Gaz. Palais, 4 de enero de 1949) o de una enfermedad
contagiosa, aunque ésta fuese de origen profesional (Aix, 30 de
abril de 1931, J. P. 1951, ed. Avoués núm. 1165, nota de Madray).
Se llega así al curioso resultado de que la interpretación extensiva
de los textos relativos a las causas de divorcio, vienen a corregir la
reglamentación demasiado estricta de las nulidades del matrimonio.
Agr. Civ., 2* Sec., 5 de julio de 1956 (D. 1956. 609): encu
brimiento de un mal estado de salud en la época del matrimonio;
Nancy, 12 de mayo de 1958 (Gaz. Potáis, 1958. 2. 20): encubri
miento de un estado de impotencia.
Sección 3
ACCION DE DIVORCIO
1441. Reglamentación del procedimiento de divorcio en el Có
digo civil. — El procedimiento de divorcio, que debía figurar en
el Código procesal, está regulado por el Código civil, porque en
1803 no se sabía si el Código procesal se haría rápidamente, y
no se quería esperar su terminación para reprimir los abusos que se
venían produciendo en los últimos diez o doce años. En 1884 y en
1886 cuando el divorcio fue restablecido, no se creyó prudente su
primirlas del Código civil donde era habitual ir a buscar las reglas
procesales de divorcio, para incluirlas en el Código de procedi
mientos.
1442. Reformas posteriores. — El legislador de 1884 se limitó

a reproducir casi sin modificación, los artículos 234 a 274 del Código
de 1804, que reglamentaban el procedimiento del divorcio. Se había
dado cuenta de los inconvenientes de este procedimiento pero no ha
bía querido emprender de inmediato una reforma por el temor de
retrasar y comprometer la votación de una ley que había fracasado
anteriormente. Esa reforma fue obra de la ley del 18 de abril de
368 El divorcio
1886, inserta en el Código civil, cuyos arts. 234 a 253 fueron alterados
por aquella ley que derogó los arts. 253 al 274 sin haberlos substitui
do. La simplificación del procedimiento de divorcio, fue el principal
objetivo de la ley de 1886. En 1803, se estableció un procedimiento
lento y complicado, a fin de que en la práctica, los divorcios fuesen
escasos y más difíciles de obtener. En 1884, esas demoras, por los gas
tos que acarreaban tantas formalidades, parecieron al contrario, tra
bas inútiles. Otra causa más motivó la reforma, y fuen que en el pri
mitivo sistema del Código, la investigación (declaración de los tes
tigos) se hacía en la audiencia, es decir, ante el tribunal completo.
Con la afluencia de causas que se produjo fue necesario simplificar
el procedimiento; se llegó a esto por diversos medios y particular
mente sustituyendo la forma corriente de investigación por la for
ma especial establecida en el Código civil. De este modo se gana
mucho tiempo; pero las partes han perdido también las garantías
resultantes de la forma antigua que hacía que todo el tribunal fuese
juez de la declaración de los testigos.
La ley del 2 de abril de 1941 cuyas disposiciones fueron repro
ducidas, con excepción de una, por la ordenanza del 12 de abril
de 1945, dio una nueva orientación a la reglamentación: con la mo
dificación de los arts. 238, 239, 248 y 249, aportó reformas impor
tantes al procedimiento con el propósito de restringir la excesiva
facilidad del divorcio.
§ 1. — Ejercicio de la acción
A. Atribución del derecho de accionar
1443. Atribución del derecho al esposo ofendido. — El

divorcio puede ser solicitado por un esposo siempre que el
otro sea culpable de una falta que figure entre las causas
legales de divorcio. Por aplicación de la noción de divorcio-
sanción (núm. 1417) el derecho de accionar solo corresponde
al esposo que ha soportado una ofensa.
1444. Reciprocidad de demandas. — Cuando cada uno de

los esposos considera que tiene agravios que formular contra
el otro, pueden formarse dos demandas principales, y lie-
ACCIÓN- DE DIVORCIO 369
garse accidentalmente a dos sentencias de divorcio, lo que

es bastante ilógico. La primera sentencia acarreará la disolu
ción del matrimonio, y por lo tanto ya no habría lugar para
pronunciarse en una segunda instancia. La explicación de
esa dualidad de demandas principales es que se producirán
dos sentencias que pronunciarán cada una el divorcio por
culpa del demandado. Ver Req., 15’ de diciembre de 1902,
P. 1903. 1. 110 y 14 de marzo de 1921, Gaz. Tribunaux, 16-19
de marzo de 1921; Trib. Seine, 3 de marzo de 1926, Gaz.
Palais, 25-26 de agosto de 1926, nota de Ed. Lévy.357
Pero es muy frecuente que el demandado formule una
demanda reconvencional por simples conclusiones. Tiene de
recho a hacerlo durante toda la instancia y aún en la alzada
(Civ., 24 de junio de 1935, S. 1936. 1. 65), cuando la Corte
interviene regularmente sobre el fondo del asunto, (Civ., 10
de marzo de 1947, Gaz. Palais, 24 de mayo), y puede deman
dar en forma de reconvención, el divorcio o la separación de
cuerpos. El juez debe pronunciarse sobre ambas demandas
(Req., 28 de julio de 1925, S. 1925. 1. 232, 22 de octubre de
1930 y 23 de marzo de 1931. D. 1931. 1. 131; 8 de diciembre
de 1930, Gaz. Palais, 1931. 108; Cpr. Req., 19 de enero de
1931, Gaz. Palais, 7 de marzo; Cass. civ., 12 de noviembre de
1953, J. C. P. 1954. 9797) y entra dentro de la lógica del sis
tema admitir que la demanda reconvencional sea mantenida
aún cuando la demanda principal haya sido retirada (Col
mar, 13 de abril de 1951, D. 1952, 604, nota de Carbonnier). La
circunstancia que la demanda principal se funde sobre una
causa perentoria, no sería obstáculo para que el divorcio sea
pronunciado por culpa concurrente de los esposos, si la de
manda reconvencional se funda sobre hechos, aún posteriores,
que constituyen una causa facultativa (Req., 17 de junio de
357 Se debe admitir en este caso que el divorcio se remonta al día

de la primera sentencia, salvo los electos pecuniarios de la segunda.
370 El divorcio
1946, D. 1946, 346) . Veremos más adelante el interés que

presentan estas demandas reconvencionales. Sobre las de
mandas reconvencionales de separación de cuerpos, ver nú
mero 1568.
1445. Negativa de la acción a toda otra persona. — La

facultad de demandar el divorcio es esencialmente personal
de los esposos; ninguna otra persona fuera de ellos puede
actuar. Es así que están excluidos:
l9 Los acreedores de los esposos. La demanda no es una
acción relativa a los bienes que forme parte del patrimonio
(art. 1166).
29 Los herederos de los esposos. Cuando uno de los espo
sos ha fallecido, ya no hay lugar a divorcio, puesto que el ma
trimonio está disuelto y el divorcio tenía como fin su disolu
ción. Los herederos no podrán siquiera continuar la acción,
cuando el fallecimiento del esposo se produce en el curso de la
instancia (art. 244, inc. 3). La acción se extingue en forma
absoluta (Cass., 27 de julio de 1871, D. 71. 1. 81. S. 71. 1. 209;
Req., 8 de mayo de 1933, D. H. 1933. 332).
El tribunal no debe tampoco pronunciarse sobre las expensas,
ya que la obligación de pagar las expensas es una consecuencia de
la pérdida del proceso (Dijon, 7 de febrero de 1782, D. 73. 2. 122,
S. 72. 2. 6). Este último punto estaba controvertido (ver Dalloz,
nota sobre Cass. 27 de julio de 1871, ya citado). Pero, por modifica
ción del art. 244, la ley del 26 de junio de 1919, eliminó toda vaci
lación a ese respecto decidiendo que la acción de divorcio se extin
guía por el fallecimiento de uno de los esposos producido antes de
que el fallo fuese definitivo (Cass., 25 de febrero de 1924, D. H.
1924. 141). Sobre un caso curioso en el que solo se conoció el falle
cimiento del demandado después que la sentencia de divorcio ya
era definitiva, ver París, 10 de mayo de 1947, Gaz. Palais, 26 de julio.
Se ha admitido sin embargo que los herederos podrían conti
nuar la acción considerándola como una acción de revocación por
■a causa de la ingratitud de las liberalidades consentidas por el cón
yuge o como una acción de daños y perjuicios, si se hubiese re
Acción- de divorcio 371
clamado una indemnización (Montpeilier, 13 de mayo de 1931, D.

H. 1931. 405, S. 1931. 2. 158).
1446. Imposibilidad de pedir el divorcio en nombre del inter

dicto. — Bajo el imperio de los textos del Código civil, en Bélgica
se ha considerado que el tutor del interdicto judicialmente, no pue
de pedir el divorcio en nombre del alienado (Cass., belge, 11 de
noviembre de 1869, D. 70. 2. 1.). La ley de 1886 ha establecido la
misma regla en Francia: ello resulta de la supresión de un inciso
del proyecto que permitía formalmente que el tutor presentase la
solicitud de divorcio, con la autorización del Consejo de familia;
esa disposición ha sido reemplazada por otra que permite solamente
que el tutor de un alienado pueda pedir la separación de cuerpos
(art. 307, inc. 2). Esta diferencia se explica en cierta medida. La
separación de cuerpos solo tiene un efecto temporario y permite la
subsistencia del matrimonio salvo la posible conversión de la sepa
ración en divorcio, mientras el divorcio lo disuelve: lo mismo que
el matrimonio, el divorcio exige el consentimiento personal del in
teresado; en consecuencia, es imposible pedirlo en nombre de un
demente que no está en estado de manifestar su voluntad.
Si la demanda es presentada por el cónyuge del interdicto, éste
necesariamente será representado por su tutor, porque es necesario
que la acción siga su curso (Caen, 20 de noviembre de 1912, D.
1914. 2. 12, S. 1913. 2. 100).
Lo que terminamos de decir respecto al alienado interdicto, se
aplica por identidad de motivos, para el caso en que el alienado esté
internado sin estar interdicto. La demanda no podrá ser formulada
en su nombre. Si se trata de defenderlo, será representado por un
mandatario especial (L. 30 de junio de 1838, art. 33). Comp. Bor-
deaux, 18 de julio de 1888, D. 90. 2. 51, S. 89. 2. 64.
B. Capacidad para actuar

1447. Igualdad de situación entre los esposos. — En
principio, cada uno de los esposos tiene plena capacidad, ya
sea para intentar la acción, o para defenderse.
Desde antes de la ley del 18 de febrero de 1938, se admi
tía unánimemente que la mujer no necesitaba obtener una
autorización especial: estaba habilitada por el emplazamien
372 El divorcio
to dispuesto por el presidente del tribunal, sea que se tratare

de una demanda entablada por la esposa o contra ella.
La incapacidad de la mujer casada está actualmente
suprimida (nuevo art. 216) y ya no puede plantearse la cues
tión de la habilitación: en materia de divorcio, la situación
de la mujer es similar en todo a la del marido. La autoriza
ción que se debe solicitar al Presidente del tribunal, se rela
ciona, para ambos esposos, con las particularidades del pro
cedimiento de divorcio.
1448. Esposo menor. — El problema de la habilitación reapa

rece cuando uno de los esposos es menor. En la práctica, general
mente el menor es la mujer; si bien se emancipó por su matrimonio
tiene como curador a su marido ¿Puede entonces demandar el divor
cio sola? Podría dudarse porque la ley no reconoce al menor
emancipado una capacidad total para ejercer acciones en justicia.
Pero la acción de divorcio tiene formas especiales y la autorización
dada por el Presidente se considera suficiente (Trib. Seine, 23 de
julio de 1894, D. 9o. 2. 85; París, 22 de marzo de 1894, D. 94. 2.
472; Angérs, 4 de enero de 1889. D. 99. 2. 100). Se aplica a la in
capacidad proveniente de la minoridad la solución que valía an
teriormente para la incapacidad de la mujer casada.
1449. Esposo alienado. — Se ha visto que ninguna acción de

divorcio puede ser intentada por el tutor del alienado interdicto
(núm. 1446). Pero este alienado, si tiene intervalos lúcidos, ¿podrá
entablar la demanda? El problema jurídicamente se presenta en los
mismos términos que para el matrimonio (núm. 1142). Se trata de
saber si la interdicción se extiende o nó a los actos de carácter
extr amatrimonial. Por analogía con lo que se ha decidido anterior
mente, se debe reconocer al interdicto capacidad de actuar. Como
el tutor no podría iniciar una acción, en realidad se transformaría
una incapacidad de ejercicio en incapacidad de derecho, si se ne
gase al incapaz el derecho de actuar por sí mismo.
1450. Esposo legalmente interdicto. — Cuando el esposo está

en situación de interdicción legal, como consecuencia de una pena
aflictiva (trabajos forzados, reclusión, deportación, detención) el di
vorcio es posible porque la voluntad del condenado puede expre
sarse.
La ley ha previsto el caso en que el esposo interdicto es quien

quiere demandar; en este caso, la acción es ejercida por el tutor
del condenado, pero ese tutor no puede actuar más que fía instancia
o con la autorización del interdicto” (art. 234, inc. 3).
El empleo del término “a instancia” implica, según nosotros,
que el tutor está obligado a actuar cuando el interdicto se lo pida.
No obstante, el punto está controvertido.
Ningún texto ha previsto el caso inverso, en el que la demanda
es formulada por el cónyuge del interdicto; pero parece lógico de
cidir que el condenado será representado por su tutor desde el co
mienzo de la instancia (París, 7 de abril de- 1887, D. 88. 2. 245, S.
88. 2. 54; Besancon, 21 de noviembre de 1894, D. 95. 2. 317; Trib.
Civ. Seine, 29 de noviembre de 1947. D. 1948, 106; Ver sin embar
go, París, 16 de junio de 1948, D. 1948, 443. S. 1948. 2. 176; 12 de
febrero de 1949, Gaz, Palais, 16 de abril).
1450 bis. Hechos antiguos invocados en apoyo de una de

manda nueva. —Véase un discutible rechazo de tomar en considera
ción hechos antiguos de los .que el actor actual tenía conocimiento,
pero que no había juzgado oportuno invocar en las instancias anterio
res: París, 29 de noviembre de 1956, D. 1957, 632, nota de Bretón,
obs. de Desbois, Rev. trim. dr. civ,, 1958, p. 49.
1451. Esposo provisto de consejo judicial. — El pródigo o po

bre de espíritu a quien se le ha nombrado consejo judicial, está in
capacitado para litigar por sí solo (arts. 499 y 513). Aún cuando
el motivo de la incapacidad para litigar concierna exclusivamente
al aspecto pecuniario, se admite generalmente que el pródigo ne
cesita la autorización de su consejo para el pleito de divorcio, ya
sea como demandante, o como demandado. En caso de injusta nega
tiva por parte del consejo, el incapacitado puede pedir el nombra
miento de un consejo judicial ad hoc (París, 25 de marzo de 1890,
D. 90. 2. 258, S. 90. 2. 107; Trib. Seine, 2 de marzo de 1939, Gaz.
Palais, 1939. 1. 952).
C. Excepciones de improcedencia del juicio

1452. Definición. — Por excepciones de improcedencia
del juicio se entienden los medios que el esposo demandado
puede oponer a la demanda, no para rebatir los hechos que
374 El divorcio
se le reprochan, sino para eliminar la viabilidad procesal de

la demanda, aunque tales hechos estén probados o puedan
serlo,
1453. Enumeración. — Las excepciones posibles de este tipo

(“fins de non-recevoir”) son bastante numerosas. Unas están tomadas
de los principios generales del procedimiento: P la prescripción de
la acción; 2° la perención de la instancia después de tres años de
interrupción; 3Q la excepción de cosa juzgada cuando los hechos ale
gados han motivado ya una demanda de divorcio que ha sido re
chazada. Estas dos últimas no tienen nada que sea particular del
divorcio (Ver Cass., 8 de marzo de 1904, D. 1904. 5. 475).
Otras son especiales del divorcio: P la reconciliación de los es
posos; 29 el fallecimiento de uno de los cónyuges.
Existe la costumbre de citar además: P la connivencia en el
adulterio, pero se indicó anteriormente (núm. 1425) que si la de
manda no puede ser admitida es porque no hubo falta que
pueda servir de fundamento a la acción; 29 por lo menos, en ciertos
casos, la reciprocidad de los agravios, pero se verá más adelante
(núms., 1461 y sigts.) que las soluciones propuestas no pueden ser
admitidas o reclaman otra justificación.
1454. Excepciones de improcedencia abolidas. — Dos excepcio

nes especiales del divorcio fueron abolidas: P la existencia de un
divorcio precedente entre los mismos cónyuges, pues la ley del 5
de abril de 1919 derogó la disposición que en ese sentido contenía
el art. 295; 29 la no justificación de parte de la mujer de la resi
dencia que se le había asignado durante la instancia. La ley del 18
de febrero de 1938 eliminó toda disparidad de situación a ese res
pecto entre el marido y la mujer (núm. 1486).'
Se ha decidido que la demanda de nulidad de matrimonio no
constituye una excepción de no viabilidad del juicio de divorcio.
(Req., 7 de mayo de 1932, D. H. 268, S. 1933. 1. 57, nota de
Béquignon-Lagarde) .
1455. Eliminación de un plazo de espera. — En 1941 el legis

lador se alarmó por las demandas de divorcio presentadas por ma
trimonios jóvenes a los pocos meses de la boda. El número de esas
demandas demostraba que muchos jóvenes no tomaban en serio
el matrimonio y hacían un ensayo de vida en común con la inten
ción de romper pronto su unión. El nuevo art. 233, (modificado

por la ley del 2 de abril de 1941) decidía que no se admitiría nin
guna ‘ demanda de divorcio antes de que hubiesen pasado tres años
desde el día de la celebración del matrimonio. Esta era tal vez
la reforma más importante de esa ley y se esperaba que produjera
una importante disminución de las demandas de divorcio. Había
en ello algo de optimismo. La ley debió permitir las demandas de
separación de cuerpos, y los esposos que esperaban tres años para
su liberación estaban más decididos que nunca a obtenerla. Por
otra parte, el juego automático de esa excepción era enojoso, por
que había hechos tan graves que no se podía pedir razonablemen
te a los esposos que permaneciesen unidos durante tres años en el
matrimonio. El legislador había olvidado que el derecho civil fran
cés establece una reglamentación sumamente estricta de las nuli
dades de matrimonio, y que en muchos casos el divorcio toma el
lugar de la anulación, por ejemplo, en el caso de falta de consuma
ción del matrimonio (núm. 1437). El sistema legal sólo habría
podido justificarse modificando la teoría de las nulidades de matri
monio.
Por lo menos, se habría debido autorizar como lo hace la ley
inglesa del 30 de junio de 1937, una dispensa otorgada por el juez
(ver Le Clech, J. C. P. 1943, núm. 305).
La ordenanza del 12 de abril de 1945, ha derogado la disposi
ción del nuevo art. 233, y por lo tanto, ya no existe plazo que
deba ser observado obligatoriamente después del matrimonio. Sobre
el efecto de la anulación de la ley del 2 de abril de 1941 ver, Civ.,
16 de julio de 1945 y 18 de diciembre de 1945, D. 1946, 321, nota
de Carbonnier. 358
1«? — Prescripción
1456. Diversas soluciones propuestas. — ¿Existe una prescrip
ción extintiva de la acción de divorcio? Toullier quería aplicar por
analogía el art. 957 que limitaba a un año la duración de la acción
de revocación de una donación por ingratitud; pero esta extensión
en este caso de un artículo escrito para una materia completamen
te diferente, es demasiado arbitraria para que pueda ser admitida.
358 A consecuencia de esa anulación de la disposición anterior

mente citada, de la ley del 2 de abril de 1941, una ley del 13 de marzo
de 1946, completada por la ley del 11 de agosto de 1947, permitió, para
las demandas de separación de cuerpos en curso el 12 de abril de 1945,
su conversión en demandas de divorcio.
376 El divorcio
Se ha dicho también que en el caso en que los hechos alegados

constituyen un delito, por ejemplo, el adulterio, golpes y heridas, la
demanda deberá formularse en un plazo de tres años, porque más
allá de ese tiempo se prescribe la acción civil lo mismo que la ac
ción pública (arts. 2, 637 y 638, del C. instr. crim.). No podría, pues,
admitirse ninguna queja cuando se funda en hechos delictuosos su
cedidos hace más de tres años. Se debe responder -a esto que la
demanda de divorcio no es la acción civil de la que se habla en el
Código de instrucción criminal: la acción civil tiene como objeto la
reparación del perjuicio, y puede seguirse ante los mismos jueces
de la acción pública, lo que no es el objeto de la demanda de di
vorcio.
A la inversa, podría sostenerse que la acción de divorcio es im
prescriptible, como acción de estado; pero aunque tiene como fin
modificar el estado de los cónyuges, no parece ser una acción de
estado propiamente dicha.
Muchos autores cuya opinión parece preferible, aplican el
art. 2262 a la demanda de divorcio y la declaran prescripta al cabo
de treinta años (Aubry y Rau, t. VII, § 492; Laurent, t. III, núm.
215 y la mayoría de los tratados especiales sobre el divorcio). Otros
descartan el art. 2262, porque la prescripción no corre entre esposos
(art. 2253) (Demolombe, t. IV, núm. 409; Trib. d’Abbeville, 20 de
mayo de 1884, D. Jur. gén. Swppl., t V, p. 383, nota 2, S. 85. 2. 168;
Trib. de Rambouillet, 3 de agosto de 1894, D 95, 2. 294; Trib. civ.
Pontoise, 6 de julio de 1954, D. 1954, 623). Comp. Naquet, nota so
bre Cass., I9 de abril de 1908, P. y S. 1909. 1. 241.
Por otra parte, esta cuestión raramente se presentará, porque
el esposo que hubiese permanecido treinta años sin actuar después
de los agravios de su cónyuge, puede considerarse que los ha per
donado (núm. 1457).
29 — Reconciliación de los esposos
1457. Definición. — La reconciliación es considerada

como una excepción de no viabilidad por el art. 244. Cuando
hay reconciliación es porque el esposo ofendido consiente en
perdonar: olvida los agravios del otro; la reconciliación vale
pues como renuncia al derecho de pedir el divorcio.
Los tribunales, que deben proceder a la investigación de
la intención (Req., 27 de noviembre de 1935, D. H. 1936. 37;
Bastía, 12 de julio de 1948. S. 1948. 2. 154), aprecian soberana-
mente los hechos de donde puede resultar la reconciliación

(Req., I9 de abril de 1930, Gaz. Palais, 29 de mayo, Req., 4 de
julio de 1938. Gaz. Palais, 1938. 2. 627; París, l9 de febrero
de 1952, J. C. P. 1952, ed. Avoués, 1890 y 18 de junio de 1955,
D. S. 1956, 8, nota de Bretón, que exige una voluntad recí
proca y durable de olvido y de perdón). Lo más común y
significativo sin que tenga por otra parte fuerza probatoria
absoluta (Req., 30 de enero de 1939, Gaz. Palais, 1939. I. 603;
París, 20 de febrero de 1943, Gaz. Palais, 27-28 de mayo) es la
reanudación de la vida en común, cuando ésta había sido
provisoriamente interrumpida. Pero el simple hecho de su
continuación, si no hubo ruptura, no obsta a la demanda
(Cass., 11 de diciembre de 1893, D. 94. 1. 341, S. 94. 1. 120; 16
de enero de 1912, D. 1912. 1. 260, S. 1912. 1. 164; Req., .12 de
marzo de 1928, S. 1928. 1. 184).- Comp. Lyon, 4 de agosto de
1891, D. 92. 2. 219; Civ., 3 de mayo de 1939, D. H. 1939. 387;
París, 17 de enero de 1945, Gaz. Palais, 1945. 1. 74.
1457 bis. Excepción de reconciliación. — Un fallo de la Cá
mara civil, 2* Sec., del 25 de junio de 1958 (D. 1958. 601) asigna
sus límites racionales al poder de apreciación de los jueces en cuan
to al punto de saber si ha habido voluntad efectiva de perdón:
los hechos tomados en consideración no deben ser incompatibles
con el perdón" (En el caso había habido permiso recíproco para
vivir en concubinato y la noción de reanudación de la vida en co
mún no jugaba ningún papel). Civ., 2* Sec., 11 de mayo de 1959
(D. 1959, 472): no podrían ser considerados como habiendo sido
implícitamente objeto de perdón hechos anteriores a la reconcilia
ción pero ignorados por el esposo ultrajado, aunque se relacionen
con hechos de la misma naturaleza que los que han sido efectivamen
te perdonados. Sobre la necesidad de una voluntad común en caso
de agravios recíprocos, ver París, 18 de junio de 1955 (D. 1956.
8, nota de Bretón).
1458. Efectos. — La reconciliación impide la demanda

de divorcio o detiene el procedimiento ya comenzado, cuan
do se produce en el curso de la instancia; produce el efecto
de una amnistía, que borra el pasado. Ese efecto tiene lugar,
aún cuando la causa de divorcio fuese una condena crimi
nal (Toulouse, 7 de julio de 1886, S. 86. 2. 209).
378 El divorcio
La excepción de reconciliación de los esposos es de orden públi

co; por lo tanto puede ser opuesta en cualquier estado de la causa,
(Caen, 13 de febrero de 1913, S. 1914. 2. 150; Civ., 23 de diciembre
de 1925, y 10 de mayo de 1926, Gaz. Palais, 2 de febrero y 12 de
junio de 1926); y, ante el silencio de las partes, puede ser suplida
de oficio por el juez (Lyon, 2 de marzo de X894, D. 94. 2. 468). Pero
los jueces no están obligados a pronunciarse previamente; se re
quiere una instrucción completa del proceso (Req., 6 de mayo de
1930, Gaz. Palais, 28 de junio; Civ., 23 de noviembre de 1955, J. C.
P. 1956. 2. 9067).
1459, Posibilidad de una retractación. — Los agravios perdona

dos pueden revivir, por así decir, y ser renovados en su virtualidad
como causas de divorcio en dos casos: 1° si el esposo culpable de ellos
reincide y comete nuevas faltas; y 2Q cuando se descubren hechos
antiguos y desconocidos que por sí solos fueran suficientes para la ad
misión'del divorcio (Req., 20 de enero de 1931, Gaz. Palais, 15 de
abril; 28 de marzo de 1938, S. 1938. 1. 179). En los dos casos, esos
hechos nuevos o recién descubiertos, y que en consecuencia no fue
ron objeto del perdón acordado, podrán’ servir de base a una
demanda de divorcio, y aunque por sí solos, no fueran bastantes pa
ra motivarla, se los sumará a los hechos perdonados para ser apre
ciados en conjunto (para el caso en que los antiguos agravios tu
viesen carácter de causa perentoria, Ver Cass. civ., 9 de enero de
1954, J. C. P. 1954. 7984, nota de G. M.). Es en este sentido que debe
interpretarse el art. 244, inc. 2, según el cual el esposo puede pedir
el divorcio “por causa sobreviniente o descubierta después de la re
conciliación, y prevalecerse de las causas antiguas en apoyo de su
nueva demanda”. No tendría necesidad de prevalecerse de los he
chos perdonados, si los hechos no comprendidos en el perdón bas
tasen por sí mismos para hacer pronunciar el divorcio. Esas combi
naciones no pueden presentarse sino en caso de sevicias o injurias,
que están sujetas a la apreciación soberana de los jueces (Cass.,
18 de diciembre de 1894, D. 95. 1. 260; Cass., 19 de febrero de 1895,
D. 95. 1. 224). Para el caso de una articulación distinta de nuevos
agravios con posterioridad al rechazo de una primera demanda, ver
Req., 28 de julio de 1947, D. 1947, 514.
39 — Fallecimiento de uno de los cónyuges
1460. Extinción de la acción. — Como se indicó anteriormente

(núm. 1453), la acción de divorcio no puede ser intentada ni conti
nuada después del fallecimiento de uno de los cónyuges (art. 233,
inc. 3). En este caso, se trata más bien de extinción de la acción
que de una excepción (sobre la anulación de la transcripción que

pudo hacerse, ver núm. 1537). Estando disuelto el matrimonio la
acción de divorcio pierde su razón de ser (París, 10 de mayo de
1947, D. 1948. 129, nota de Hébraud, J. C. P. 1947. 3878, nota de
Voirin). Solo podría admitirse una acción distinta de reparación
fundada en el art. 1382 (Civ., 29 de marzo de 1938, D. H. 1938. 355).
Conviene advertir que la acción se extingue igualmente por la
muerte del esposo culpable como por la del esposo ofendido.
4° — Reciprocidad de agravios
1461. Solución de principio. — En principio, la recipro

cidad de agravios no constituye una excepción de no-viabilidad
(fins de non-recevoir). Cuando el demandante es culpable con
respecto a su cónyuge, la única consecuencia de ese hecho es
que las causas de divorcio existen por partida doble, y hay dos
razones en lugar de una para pronunciarlo. El otro esposo, sólo
tiene que formular una demanda reconvencional y el tribu
nal se pronunciará a la vez contra ambos esposos. No obstan
te hay dos casos, en que se ha creído imperioso considerar
que los agravios recíprocos constituyen una excepción que
obsta al progreso de la acción.
1462. Malos tratamientos recíprocos. — Cuando el divorció

es solicitado por malos tratos (excesos, sevicias o injurias) se esta
blece una especie de compensación entre la conducta de ambos
cónyuges, en el sentido de que los hechos que se reprochan al de
mandado pueden estar atenuados por el modo como su cónyuge
se condujo; se le reprochan vías de hecho, palabras injuriosas, pero
estaba tal vez dominado por la cólera, y se deben tener en cuenta
las circunstancias que la provocaron.
Así, se ha considerado que los agravios alegados por el deman
dante pueden no ser suficientemente graves como para justificar su
demanda, cuando están excusados en parte por sus propios agravios
hacia el otro cónyuge (Cass., 18 de enero de 1881, D. 81. 1. 125;
Cass., 12 de enero de 1903, S. 1903. I. 279; Colmar, 25 de enero de
1939, D. H. 1939, 172; Trib. Poitiers, 10 de mayo de 1939, S. 1940.
2. 29; Trib. civ. Cháteaubriant, 21 de julio de 1947. D. 1947. 511).
Pero no se trata aquí de una verdadera excepción de improce
dencia: hay un simple ejercicio por el juez de su poder de verifi
cación y calificación de la falta que justifica el divorcio. Se deben
25
380 El divorcio
tener en cuenta los diversos elementos de la causa para decidir si

hay o no una falta grave. Si bien la excusa de provocación puede
efectivamente atenuar la gravedad de ciertos hechos, es preciso
mantener el principio de que los agravios de un cónyuge son inde
pendientes de los agravios del otro (Req., 17 de junio de 1946, D.
1946. 347).
1463. Adulterio recíproco. — Se ha visto, algunas veces, una

excepción de improcedencia en el caso de adulterio recíproco, ex
trayendo un argumento del texto del art. 336 del Código penal,
según el cual cuando el marido es culpable de adulterio, “pierde
el derecho de denunciar el adulterio de su mujer**. Muchos autores
erróneamente llegaron a la conclusión de que tampoco puede pedir
el divorcio. Confunden la represión penal del adulterio que es el
único objeto de las disposiciones del Código penal y las consecuen
cias civiles de ese delito, tales como la demanda de divorcio, que
es una consecuencia de la que no se ocupa el Código penal. Del he
cho de que el adulterio ya no sea susceptible de castigo, no se dedu
ce que no pueda demandarse el divorcio.
Para el caso de condena de ambos cónyuges a una pena crimi
nal, ver lo que se dijo en el núm. 1429.
§ 2. — Demanda de divorcio
A. Competencia
1464. Competencia exclusiva de los tribunales civiles. — La
demanda de divorcio entra naturalmente en la competencia de los
tribunales civiles. Solo ellos pueden conocer de ella. En consecuen
cia, un tribunal represivo, que interviene con motivo de un hecho
que constituye una causa de divorcio, no podría pronunciar el di
vorcio en forma accesoria a la pena: las jurisdicciones represivas
pueden pronunciarse sobre la acción civil que nace de un crimen
o de un delito (art. 3 del C. instr. crim.), pero esa acción civil tie
ne como único objeto la demanda de una indemnización pecuniaria
destinada a reparar el perjuicio.
1465. Influencia en lo civil de la cosa juzgada en lo criminal.

— Supongamos que la causa de divorcio fuese un hecho delictuoso
que haya sido objeto de una acción penal. Cuando la demanda de
divorcio se presenta ante el tribunal civil, ¿cuál será la autoridad
de la sentencia dictada en lo criminal? Se debe distinguir según
el resultado del debate trabado por la acción pública:
1Q Ha habido condena. Los hechos por los que fue condenado

uno de los cónyuges, deben ser tenidos por verdaderos y no pueden
ser nuevamente debatidos ante el tribunal civil porque la cosa
juzgada en lo criminal tiene autoridad en lo civil. Los jueces civiles
no tendrán más que examinar si esos hechos, que ya están proba
dos, pueden ser considerados como causa de divorcio. Podrá suce
der que el divorcio no sea pronunciado a pesar de la condena del
esposo. Sin embargo, los jueces civiles ya no tendrán ese poder
de apreciación si el esposo ha sido condenado a una pena aflictiva
e infamante, porque esa pena es en sí misma una causa perentoria
de divorcio;
29 Ha habido absolución. La absolución supone que la persona
aunque culpable del hecho, por una razón particular ha sido exi
mida de pena. Existe por lo tanto cosa juzgada por el hecho en sí,
que no puede ser cuestionado del mismo modo que si hubiese habido
condena;
3° Ha habido sobreseimiento. La persona acusada es declarada
no culpable. El antiguo art. 235 decía que en ese caso puede conti
nuarse la demanda de divorcio, “sin que sea permitido oponer nin
guna excepción contra el esposo demandante”. Este texto requiere
una explicación. El individuo que fue sobreseído en forma definiti
va, ya no puede volver a ser objeto de un procedimiento penal a
causa de esos mismos hechos; hay cosa juzgada a su favor. Pero
esos hechos pueden ser apreciados desde el punto de vista civil. Es
posible que los hechos que se le reprochan no presenten las carac
terísticas necesarias para motivar uña condena penal y sean sin
embargo una causa de divorcio: las condiciones definidas por la ley
para la aplicación de una pena y para la ruptura de un matrimonio
no son las mismas. Por lo tanto no habría contradicción alguna
entre ambas sentencias, si el tribunal decretase el divorcio a causa
de un hecho por el cual el esposo hubiese sido reconocido no culpa
ble desde el punto de vista penal, por una decisión anterior emana
da de una jurisdicción represiva.
1466. Determinación del tribunal civil competente. — Los

textos actuales no contienen disposiciones sobre la competencia. En
virtud del derecho común, (art 59, inc. I9, C. proc. civ.), será
competente el tribunal del domicilio del esposo demandado. El
texto antiguo (art. 234) atribuía la competencia al tribunal “del
distrito en el que los esposos tenían su domicilio”. Esa fórmula era
exacta para los casos ordinarios, cuando la mujer tenía el mismo
domicilio que el marido; dejaba de serlo en el caso en que los espo-
posos ya estaban separados de cuerpos y la mujer tenía un domici
lio distinto.
382 El divorcio
Según un fallo dictado por la Cámara civil, 2* Sec., el 11 de

marzo de 1959 (J. C. P. 1959. 11217, nota de Souquieres), la presen
cia de una concubina en el domicilio del marido no interesa para
la determinación jurídica del domicilio conyugal. Solución descon
certante: casi no se comprende cómo puede haber domicilio con
yugal allí donde la mujer está en la imposibilidad moral de habitar.
1467. Caso en que el esposo demandado no tiene domicilio

conocido. — El demandante formula entonces su demanda ante
el tribunal del último domicilio de su cónyuge (Trib. Seine, 12 de
julio de 1886, D. Jar. gen. Suppl., t. V, p. 347, nota I; Besancon, 10
de diciembre de 1946, Gaz. Palais, 22 de febrero de 1947, Chambéry,
7 de junio de 1948, Gaz. Palais, 1948. 2. 211).
1468. Caso en que el esposo demandado cambia de domicilio

durante la instancia. — El tribunal, que conoce regularmente en
la demanda, sigue siendo competente a pesar del desplazamiento
posterior del domicilio del demandado. Hubo dificultades para saber
a partir de qué- momento debía considerarse iniciada la demanda.
Diversos autores querían que fuese solamente a partir del día de la
notificación, pero la jurisprudencia considera que el tribunal es
competente a partir del momento en que el esposo demandante pre
senta la demanda de divorcio al presidente del tribunal a fin de que
se lo autorice a citar a su cónyuge (Cass., 8 de diciembre de 1880, D.
81. 1. 260, S. 82. 1. 103; Req., 24 de diciembre de 1930, Gaz. Palais,
21 de enero de 1931, Req., 26 de julio de 1938, D. H. 1938. 553; Bor-
deaux, 30 de julio de 1947, Gaz Palais, 1947, 2. 224; París, 8 de
abril de 1948, D. 1948. 251; 25 de noviembre de 1948. D. 1949. 35).
1469. Excepción de incompetencia. — El esposo demandado que

quiere oponer la incompetencia del tribunal ante el que se presentó
la demanda, debe hacerlo inmediatamente que comparece ante
el presidente y antes de presentar sus explicaciones y medios de
defensa. De no hacerlo, se considera que renuncia a esta excepción
(Cass., 1 de junio de 1891, D. 93. 1. 428; Req., 12 de marzo de 1928;
S. 1928. 1. 206; 28 de diciembre de 1927, Gaz. Palais, 24 de enero de
1926, Civ., 11 de enero de 1928; D. 1928. 1. 112; 12 de marzo de 1928;
D. H. 1928. 305; Req., 21 de abril de 1947, S. 1947. 1. 105). Sobre el
derecho deí demandado, que no se presenta a la conciliación. Ver
Nancy, 30 de octubre de 1941, D. A. 1942. 63. Para el caso en que
el otro cónyuge hubiese formulado, ante otra jurisdicción, una de
manda de separación de cuerpos, ver Besancon, 10 de diciembre de
1946, Gaz Palais, 22 de febrero de 1947.
El presidente del tribunal debe pronunciarse sobre la cuestión

de la competencia. En este sentido al menos lo ha decidido la
Corte de casación (Req., 10 de febrero de 1925, D. 1925. 1. 73, nota
de Rouast; Civ., 25 de junio de 1928, Gaz. Pedáis, 20 de octubre;
Req., 23 de mayo de 1933, D. H. 1933, 397). Anteriormente, la juris
prudencia se inclinaba a remitir el juzgamiento de la dificultad al
tribunal. La solución adoptada es más simple: pero tiene la conse
cuencia de que el tribunal jamás se pronuncia sobre su propia com
petencia, ya que la apelación contra la decisión del presidente debe
ser llevada ante la Corte de apelaciones. (Ver, para el caso en que
el presidente no se pronuncia sobre la cuestión de competencia plan
teada ante él, Grenoble, 5 de enero de 1926, S. 1926. 2. 23).
1470. Incompetencia para el divorcio de ciertos extranjeros.

— Los tribunales franceses que se reconocen competentes para pro
nunciarse acerca del divorcio de los extranjeros, cuando, el deman
dado tiene domicilio en Francia o ya no tiene domicilio en el extran
jero, o, cuando no se formula excepción de incompetencia, se niegan
a decretar el divorcio cuando la ley extranjera impone una forma
religiosa de divorcio (París, 17 de marzo de 1902. D. 1903. 2. 49,
nota de Bartin; Civ., 29 de mayo de 1905, D. 1905. 1. 353, S. 1906.
1. 161, nota de Pillet, caso Levinson). Esa jurisprudencia criticada
por la mayoría de la doctrina (Ver en el sentido contrario, Lere-
bours-Pigeonntére, nota a D. 1930. 2. 65; Traite pratíque, II, núm.
556), fue aplicada sobre todo a los israelitas rusos u otomanos antes
de la reforma legislativa de Rusia y Turquía (Ver para la aplica
ción de la nueva ley soviética, París, 30 de abril de 1926, D. 1927.
2. 1, nota de Savatier). La Corte de casación por lo demás ha apor
tado un atenuante a su solución de principio admitiendo que el di
vorcio sea pronunciado con arreglo a la ley francesa, si el matri
monio hubiese sido celebrado en forma puramente civil (Civ., 25
de febrero de 1947; Rev. droit tníematíonal privé, 1947, 444, nota
de Niboyet). Ver sobre la totalidad de la cuestión: Battffol, Traite
elémentaire de droit intemational, 2* ed. núm. 465.
B. Introducción de la demanda
l9 — Demanda previa
1471. Objeto de la demanda previa. — La demanda de divorcio

debe ser precedida de una autorización acordada por el presidente
del tribunal al esposo demandante, autorización que es un 'permiso
384 El divorcio
para emplazar al otro cónyuge ante el tribunal. Para obtener esa

autorización se requiere un pedido previo (art. 234, inc. 1), que
debe ser hecho necesariamente con intervención de un procurador.
La solicitud debe contener la enunciación sumaria de los he
chos sobre los que se funda la demanda de divorcio, lo que es
necesario para que el presidente pueda hacer a los esposos las obser
vaciones que considere adecuadas a fin de conseguir una reconcilia
ción, como lo dispone la ley. Sin embargo, el texto actual ya no im
pone esa obligación al demandante mientras que el antiguo art. 236
la exigía formalmente.
El esposo demandante ¿puede alegar ante el tribunal hechos
distintos a los que había enunciado en su solicitud inicial? La Cor
te de Douai lo autorizó en un caso en que los nuevos hechos eran
conexos a los que había indicado en primer término (Douai, 9 de
mayo de 1875, S. 86. 2. 99). Parecería que esa facultad 'debería
serle negada si se tratase de hechos completamente distintos, y so
bre todo si se tratara de una causa diferente de divorcio.
1472. Comparecencia personal y observaciones del presidente.

— La ley quiere que la solicitud sea presentada al presidente perso
nalmente por el demandante (art. 234), Esa formalidad es exigida
porque la ley confía al presidente la tarea de hacer una primera
tentativa de conciliación. Este magistrado debe hacer al solicitante
“las observaciones que crea convenientes” (art. 235) con miras a
hacerlo renunciar de su proyecto, en caso que su demanda no fuese
seria. Por ello la ley atribuye una gran importancia a esta compa
recencia personal del esposo. Sin embargo, cuando el demandante
está interdicto legalmente la solicitud es presentada en su nombre
por su tutor, pero se dijo, en la discusión de la ley, que el Presidente
podía ordenar la comparecencia personal del condenado. Comp. Trib.
Seine, 18 de enero de 1947, Caz. Palais, 20 de marzo.
Cuando el demandante debido a una enfermedad debidamente
comprobada no está en condiciones de presentarse ante el Presi
dente, éste está obligado a trasladarse al domicilio del enfermo,
acompañado del actuario, a fin de recibir la solicitud (art. 234, inc.
2). La ley supone que el esposo demandante se encuentra en la ju
risdicción del tribunal competente, y no ha previsto el caso en que
éste se encontrase enfermo en un lugar distante. En ese casó, el
presidente careciendo de poderes para presentarse en ese carácter
en otros distritos, dirigirá un exhorto a su colega para que oiga al
enfermo en el lugar (Civ., 29 de febrero de 1928, D. H. 1928. 222).
2<? — Tentativa de conciliación
1473. Razón de ser. — Antes de que quede trabado el

proceso, debe cumplirse una formalidad: es el preliminar de
conciliación, que se desarrolla ante el Presidente del tri
bunal. La ley no quiere descartar ninguna probabilidad de
acuerdo, por pequeña que sea.
Al suprimir el preliminar de conciliación que el Código de pro
cedimiento civil imponía en la mayoría de los procesos que se des
arrollaban ante el juez de paz, la ley del 9 de febrero de 1949 acentuó
el particularismo del procedimiento de divorcio.
Una ley del 18 de noviembre de 1953, por otra parte, ha modi
ficado el art. 237 y los dos primeros incisos del art. 238 del C. civ.
y el art. 878 del C. proc. civ. para aumentar las posibilidades de
conciliación y ampliar los poderes del presidente del tribunal.
Sobre las distinciones a establecer dentro del procedimiento,
como consecuencia de la ley del 18 de noviembre de 1953: París,
27 de febrero de 1956, D. 1956. 487, nota de Raynaud. Ver Vismard,
La procédure de conciliation en matiére de divorce ou de séparatitn
de corps, J. C. P. 1956. 1308.
1474. Citación. — La citación está destinada a convocar al

otro esposo y se le dirige en virtud de una orden del presidente es
crita al pie de la solicitud, en la que fija el lugar y hora de la
reunión y designa a un ujier para notificarlo.
La citación es remitida al otro esposo por lo menos con tres
días de anticipación más los de la demora por distancia y en sobre
cerrado, bajo pena de nulidad (arts. 235 y 237).
Debe indicar, bajo pena de nulidad que el esposo demandado de
berá comparecer en persona y debe reproducir además, el inc. 59
del art. 238 relativo a la residencia de los esposos y a la guarda pro
visional de los hijos.
1475. Entrevista de los esposos. — El día indicado, puede

realizarse un debate previo sobre la competencia del tribunal y, en
ese debate, las partes pueden ser asistidas por sus procuradores y
abogados.
Pero para la tentativa de conciliación propiamente dicha, los
esposos deben comparecer personalmente, y está expresamente pro
hibida la presencia de consejeros. Repitiendo lo que decía el texto
386 El divorcio
original del art. 239, se indica que el Presidente hará a los esposos
“las observaciones que considere adecuadas para obtener una re
conciliación”.
Los procuradores y abogados comienzan su actuación con las
medidas provisorias que contiene la providencia donde consta la
no conciliación.
1476. Aplazamiento del juicio. — La ley de 1886 permi

tía al juez conciliador someter a las partes a una demora que
no podía exceder de veinte días. Ese plazo era demasiado
corto para permitir un cambio de decisión y los magistrados
rara vez lo aplicaban. La ordenanza del 12 de abril de 1945
autoriza al juez a citar a las partes para una nueva, fecha
que no exceda del plazo de 6 meses. Solo el máximo está
indicado por la ley. Este plazo puede ser renovado sin que su
duración total pueda exceder de un año (art. 238, inc. 5).359
El aplazamiento no puede ser pronunciado si existe una
causa perentoria de divorcio (Req., 27 de junio de 1944, D.
1945. 17).
La renovación del plazo implica una nueva comparecencia de las
partes. La ley no lo dice, pero esa era la solución que se admitía
anteriormente, a la expiración del plazo de 20 días.
Se verá que, durante el aplazamiento impuesto a las partes el
juez puede tomar medidas provisionales. Esto no presentaba incon
venientes anteriormente a causa de la brevedad del plazo. En la ac
tualidad puede haber parejas que se encuentran en ese plazo por
un tiempo más largo. Las medidas provisionales serán más útiles
aún en ese caso, pero de este modo, se crea también una especie de
estado intermedio enojoso antes del proceso de divorcio.
Sobre los poderes del juez de conciliación hasta la expiración
del plazo acordado, ver París, 7 de julio de 1959, J. C. P. 1960. 11396,
nota de Hébraud.
1477. Permiso para citar. — Si el Presidente fracasó en sus es

fuerzos para impedir el divorcio, levantará un acta en la que
hará constar la no conciliación (o la ausencia del otro esposo):
luego, en respuesta a la solicitud recibida, dicta una orden por la
359 Bajo el imperio de la ley del 2 de abril de 1941, el plazo era de

un año y la renovación podía llevarlo hasta dos años.
que autoriza al esposo que quiere obtener el divorcio a citar a su

cónyuge ante el tribunal (art. 238, inc. 1). Es el -permiso para citar.
1478. Plazo para la citación. — El esposo que ha obtenido el

permiso para citar debe usarlo en el término de veinte dias a contar
desde la fecha del mandamiento (art. 238, inc. 6). Si no lo hace,
pierde su derecho (Rabat, 30 de setiembre de 1948, D. 1949. 100)
y las medidas provisionales ordenadas a su favor cesan de pleno de
recho. 360
1478 bis. Efectos de una falta de comparecencia en el pla
zo de veinte días. — Por interpretación estricta del art. 238, inc.
2, la Corte de París, en un fallo del 29 de noviembre de 1955
(D. 1956. 148), ha decidido que las medidas provisionales tomadas
en provecho del actor son las únicas afectadas por caducidad y
que subsisten las que han sido adoptadas con respecto a los hijos
(tenencia y pensión alimenticia).
§ 3. — Medidas provisionales durante la instancia
A. Generalidades
1479. Objeto. — Mientras dura la instancia, se produce una

semirruptura entre los esposos, un relajamiento del vínculo que los
une. Se deberán tomar por lo tanto, a la brevedad medidas provi
sionales concernientes a: 1Q la separación de residencia; 29 a los
alimentos de los esposos; 3Q la conservación de los bienes; 4o la
guarda de los hijos y el derecho de visita.
1480. Quien las ordena. — Según los textos primitivos, el tri

bunal que conocía en la demanda, estatuía sobre esos puntos.
Según los arts, 236 y 238 actuales, el magistrado de conciliación
puede proveer inmediatamente. En efecto, a partir del día en que
se realiza la citación para la conciliación, la cohabitación se hace
penosa para los esposos; hasta puede llegar a ser peligrosa y es ur
gente tomar algunas medidas precautorias en favor de los esposos
y de los hijos. Si el presidente no fue llamado a pronunciarse,
esas diversas medidas podrán ser ordenadas más tarde por el tribu
nal (art. 240).
360 Bajo el imperio del derecho anterior, era necesario evitar la

confusión de este plazo de veinte días, con el otro plazo de veinte días
del inciso 6? (ahora modificado) del mismo art. 238.
388 El divorcio
1481. Su duración. — Podría temerse que el esposo demandan-

dante abusase de esas facilidades para obtener una residencia sepa
rada o la guarda de los hijos y atenerse a esto, sin proseguir el di
vorcio. Es por ello que el art. 238, in c. 8, decide que las medidas
provisionales ordenadas por el presidente cesan de pleno derecho,
si el demandante no utiliza su permiso para citar dentro de los
veinte días siguientes a la fecha en que fue concedido. Sobre el ca
rácter de esta caducidad, ver Trib. du Rhone, 21 de octubre de 1927.
D. H. 1928. 62.
De aquí resulta que el poder del Presidente se ha hecho conside
rable desde que el plazo para la citación se llevó a seis meses y
por la renovación puede llegar hasta un año (núm. 1476): esas
medidas “provisionales” pueden durar mucho tiempo.
1482. Modificaciones posibles. — Las medidas tomadas, sea

por el Presidente o por el tribunal, siempre pueden ser modifica
das, completadas o adaptadas cuando las circunstancias han cam
biado; pueden producirse nuevos hechos que hagan convenientes
estes modificaciones. Es en este sentido que debe interpretarse el
inciso quinto del art. 238; no concede al tribunal el poder de refor
mar, como juez de apelación, las decisiones tomadas anteriormente
por su presidente (Colmar, 8 de enero de 1947, Gaz. Puláis, 19
de abril.
1483. Medidas de urgencia. — A partir del momento en que el

tribunal interviene en la demanda, el presidente pierde en principio
el poder de ordenar esas diferentes medidas; sólo el triunal es
competente para proveer a ellas; la ley solo confía provisionalmente
al presidente esa función por el tiempo que dura la tentativa de
conciliación (Req., 6 de noviembre de 1939, S. 1940. 1. 22; Amiens,
9 de febrero de 1943, Gaz. Palais, 20-23 de marzo). Pero el Presi
dente posee una competencia que le pertenece en su carácter de
juez interino: es la de estatuir sobre todos los casos que presentan
un carácter de urgencia (arts. 806 y sigts., C. proc. civ.). La ley
hacía alusión a esto en el antiguo art. 238, inc. 5, (en la actualidad
derogado), diciendo que el juez interino (de “référés") puede “pro
nunciarse, en cualquier estado de la causa, sobre la residencia de la
mujer”, Ciertas decisiones se basaron en este texto para resolver
que el Presidente solo podía pronunciarse interinamente (en “refe
re”) sobre esa única cuestión y no sobre las demás; por ejemplo,
que durante la instancia no podía ordenar ninguna medida de urgen
cia para la guarda de los hijos (Pau, 20 de agosto de 1887, D. 22. 2.
242, S. 89. 2. 29. Comp. París, 21 de marzo de 1891, D. 92. 2. 567). Esa
era una interpretación restrictiva que no obedecía a ningún principio
Acciów de divorcio 389 •
y que fue condenada por la Corte de casación, primeramente en

casos de urgencia excepcional (Req., 27 de octubre de 1903, D.
1904. 1. 574, S. 1904. 1. 337, nota de Tissier), y luego en todos los ca
sos (Req., 8 de marzo de 1916, D. 1916. 1. 73, nota de Sarrüt; Civ.
com., 30 de julio de 1951, Gaz. Palais, 1951. 2. 306; Montpellier,23
de julio de 1925, Gaz. Palais, 9 de octubre; Bordeaux, 21 de enero
de 1926, D. H. 1926.-210; Req., 17 de ferero de 1930, Gaz Palais,30
de abril de 1930; Req., 10 de noviembre de 1930, Gaz. Palais, 25de
noviembre; París, 14 de diciembre de 1945, Gaz. Palais 13-15 de
marzo de 1946).
1484. Recursos. — Las diversas decisiones en cuya virtud son

ordenadas las medidas provisionales ¿pueden ser impugnadas? Sólo
se puede responder a esta pregunta mediante algunas distinciones:
l9 Medidas ordenadas por el Presidente en virtud de sus pode
res de conciliador. La ley no ha organizado ningún recurso contra el
primera providencia que dicta en virtud del art. 236 para permitir
al esposo demandante que cite a su cónyuge para conciliación ante
él, aunque por ese auto puede ya autorizar una residencia separada.
Por el contrario, la ley admite la apelación contra el segundo auto,
■que'dicta *eT‘Presidente después de una tentativa iñlructuosa de con
ciliación (art. 238, inc. 3). Pero surge la cuestión de si la apelación
puede recaer sobre la ausencia de conciliación o solamente sobre
las medidas provisionales adoptadas. Las cámaras de apelaciones,
estaban divididas con respecto a ese punto (por la primera solución,
Bordeaux, 22 de noviembre de 1923, D. H. 1924. 36; en contra:
París, 1 de mayo de 1894, D. 95. 2. 222; Poitiers, 7 de noviembre de
1923, D. P. 1924. 2. 146). La Corte de casación decidió que a causa
del carácter voluntario de la tentativa de conciliación (ver sin
embargo para un caso en.el que se discutía la existencia misma del
matrimonio, París, 29 de noviembre de 1946, Gaz. Palais, 1947. I. 78;
Ver, también París, 28 de mayo de 1948, Gaz. Palais, 6 de julio), sólo
las medidas provisionales podían ser apeladas (Req., 26 de enero de
1938, S. 1938. 1. 305; Civ., 21 de enero de 1946, D. 1946. 152). En
consecuencia, no hay razón para que se pueda apelar contra el auto
que aplaza la demanda, aún después de la ley del 2 de abril de
1941 (Req., 27 de junio de 1944, D. 1945. 17; Civ., 21 de enero de
1946, ya citado; Lyon, 7 de marzo de 1946, D. 1947, Som. II). La
apelación debe ser interpuesta dentro del plazo citado por el art.
809 del C. proc. civ. que es de quince días. El auto causa ejecutoria
provisionalmente, no obstante la apelación (Nimes, 24 de julio de
1947, D. 1947. 457). La apelación, es llevada ante la Cámara de ape
laciones y no ante el tribunal, y es posible, aunque el tribunal
390 El divorcio
intervenga ya en la demanda de divorcio (Civ., 29 de junio de 1892,

D. 92. 1. 553, nota de Loynes, S. 93. 1. 242).
Medidas ordenadas -por el tribunal. Al no figurar en los tex
tos ninguna derogación del derecho común, deben aplicarse en todos
los casos las reglas generales.
3 9 Medidas de urgencia ordenadas por el Presidente. La misma
observación (París, 11 de febrero de 1929, Gaz. Palais, 19 de abril
de 1929).
B. Objeto de las medidas provisionales
1° — Separación de residencia
1485. Autorización para que el esposo demandante re

sida separadamente. — Según los términos del actual art.
236, cuya redacción fue -establecida por la ley del 18 de fe
brero de 1938, y no fue modificada por la ley del 18 de
noviembre de 1953, “el juez en el auto que permite la cita
ción, puede autorizar al esposo demandante a vivir sepa
radamente”.
La ley del 18 de febrero de 1938 realizó una importante
modificación acerca de este punto. Bajo el imperio del texto
anterior que remontaba a la ley del 18 de abril de 1886,
y estaba inspirado en disposiciones del Código Napoleón, a
la mujer se le asignaba un lugar para su residencia separada
y el art. 241 incluía una doble sanción para esta regla: en el
caso de que ésta no pudiese justificar que • efectivamente
residía en el lugar que se le había indicado, el marido podía
negarle todo socorro de dinero; y por otra parte, podía per
der el derecho a continuar el procedimiento iniciado. Con
el objeto de establecer, en la mayor medida posible, un ré
gimen de igualdad entre los esposos, la ley de 1938 hizo des
aparecer del art. 236 toda distinción entre las disposiciones
aplicables al marido y las aplicables a la mujer y el art. 241
fue derogado.
Sin embargo, como el matrimonio subsiste durante la
instancia, y como consecuencia el domicilio conyugal, se debe
examinar sucesivamente lo concerniente a la residencia pro
visional de la mujer, y a la residencia provisional del marido.
Por un curioso giro de las circunstancias, la crisis de alojamiento

atribuyó al juez un poder mayor que el que le confieren los textos
actuales: la imposibilidad práctica, de procurarse una residencia se
parada, para el cónyuge demandante, llevó al juez a tomar medidas
de oportunidad que pueden llegar hasta la división del departa
mento común (Ver, por ejemplo, París, 5 de enero de 1945, D. 1.
1945. 274. Sobre la cuestión en conjunto, ver J. C. Laurent, Procé-
dure du divorce et crise du logement, J. C. P,, 1954, 1182). Solo
falta decir que esas medidas pueden ser determinadas tanto por
pedido del marido como de la mujer.
1486. Residencia de la mujer. — Es más frecuente que sea la

mujer quien solicita del Presidente del tribunal la autorización
de residir separadamente. Por aplicación de lo que acabamos de de
cir, la mujer puede, con el beneficio de esa autorización previa,
elegir su residencia en la forma que le plazca (Trib. Lyon,
25 de febrero de 1938, D. H. 1938. 316).
Esa residencia equivale para ella a un domicilio provisional en
sus relaciones con su marido, y es allí que éste debe notificarle
los actos de procedimiento (Chambéry, 19 de julio de 1887, D. 88.
2. 89, S. 90. 2. 217). Pero, salvo para ese caso, la mujer continúa te
niendo el domicilio de su marido, en virtud del art. 108 que no
sufrió modificación alguna, ni siquiera implícita. Se mantiene el
domicilio conyugal. No se podría admitir, como lo hizo un fallo,
(Bordeaux, 28 de mayo de 1928, D. 1929. 2. 1. 24, nota de Nast,
S. 1928. 2. 149) que el adulterio del marido en el transcurso de la
instancia de divorcio, no es punible porque el delito supone el
mantenimiento de una concubina en el domicilio conyugal. La
obligación de fidelidad del marido continúa, siendo sancionada pe
nalmente (en este sentido: Montpellier, 3 de abril de 1930. D. H.
1930. 372; Poitiers, 12 de diciembre de 1930, Gaz Palais, 10 de
febrero de 1931).
1487. Residencia del marido. — Puede suceder, que sea el

marido quien quiera tener una residencia separada: debe entonces,
como la mujer, obtener la autorización del Presidente del tribunal
(la expresión “esposo demandante” en el art. 236, se aplica a
ambos cónyuges). La situación así creada no deja de ser curiosa: el
domicilio conyugal ya no es más aquél donde habita el marido,
que sin embargo, sigue siendo jefe de la familia, ya que por
hipótesis, solo tiene una residencia. Prácticamente, la medida ju
dicial llega al resultado de que la mujer ya no puede pretender
que vive con su marido. Se debe decidir además que el adulterio
392 El divorcio
del marido ya no es punible penalmente, sí se comete en el lugar

de la residencia separada.
La partida del marido del domicilio común no siempre es volun
taria. Una jurisprudencia bien establecida autoriza al Presidente,
y al tribunal, después, a ordenarle salir, a fin de permitir que la
mujer permanezca en el domicilio conyugal. Esto puede ser de
gran utilidad, si la mujer administra a su nombre en ese lugar,
un establecimiento comercial o industrial al que es extraño el ma
rido. Ese poder no ha sido acordado, en una forma expresa a los
jueces, por el texto; solamente fue indicado en la exposición de mo
tivos de la ley de 1886 y la jurisprudencia lo admitía anteriormen
te para la separación de cuerpos. Douai, 6 de abril de 1953, D. 1856.
2. 145; Bordeaux, 27 de mayo de 1872, D. 1873. 2. 84; Cass», 18 de
enero de 1892, D. 1892. 1. 124, S. 92, 1. 68; Req., 13 de noviembre
de 1928, D. H. 1928, 590). No obstante, esa medida no se puede
dictar contra el marido sin que se lo haya llamado para que se
defienda.
1488. Efectos ulteriores de la separación de residencia.

— La separación de residencias, anque es una medida provi
sional, produce efectos muy importantes cuando se pronuncia
el divorcio. Marca el punto de partida del plazo de viudez
que debe observar la mujer antes de volver a casarse,
(num. 1169). Por otra parte, los hijos concebidos después
de esa separación, aunque adulterinos, pueden ser legitima
dos. Es a causa de la importancia de esos efectos que se
menciona la fecha de la separación de residencias en la parte
dispositiva de la sentencia de divorcio.
29 — Pensión alimentaria
1489. Provisión debida a la mujer. — Al cesar la vida

en común, casi siempre se debe resolver sobre los alimentos
provisionales de los esposos durante el proceso (art. 238,
inc. 2 y 240, inc. 2). Casi siempre será la .mujer la que nece
sitará una pensión alimentaria. En efecto, aún cuando tenga
fortuna, generalmente su marido tiene la administración y el
usufructo de todos sus ingresos en virtud del régimen ma
trimonial o del contrato de matrimonio; la separación de
hecho que se produce no pone fin a los poderes del marido:
las capitulaciones matrimoniales subsisten y los ingresos de

la mujer quedan para el marido. El marido está obligado
solamente a entregarle los efectos de su uso personal (art.
238, inc. 2).
1490. Provisión debida al marido. — Puede presentarse la situa

ción contraria. Cuando la mujer está separada de él o es comer
ciante, puede ser ella quien tiene entre manos todos los recursos
del hogar, y será el marido quien necesite ayuda.
1491. Objeto de la provisión. — Las sumas que se deben acor

dar a uno u otro esposo según los casos, comprende al mismo tiem
po lo que le es necesario para vivir y el dinero que necesita para
proseguir la instancia. Es por lo tanto al mismo tiempo una pro
visión alimentaria y una provisión ad litem.
Esta provisión es solo un adelanto hecho a quien la obtiene
sobre lo que le corresponderá en la reglamentación final de sus
derechos (Cass., 22 de julio de 1889, D. 90. 1. 421, S. 93. 1. 405;
Cass., 9 de junio de 1896, D. 99. I. 198; 2 de mayo de 1925, D. M.
1925, 301; Req., 9 de diciembre de 1925, D. 1926. 1. 199, nota de
Nast; Civ., 27 de julio de 1937, Gaz, Palais, 1937. 2. 554). Por lo tan
to no se podrá tener en cuenta la importancia de los agravios in
feridos por el esposo que pide la provisión (Contra: Trib. civ.
Seine, 20 de diciembre de 1947, Gaz. Palais, 1948. 1. 106; Trib. civ.
Seine, 28 de enero de 1952, J. C. P. 1952, ed. Avoués, 1900, nota de
Madray; que niega la pensión a una mujer que se fugó con su
amante). Sobre la apelación de la decisión de la pensión Ver, Pa
rís, 2 de enero de 1942 y 6 de enero de 1944, D. 1945. 36; 29 de
marzo de 1947, D. 1947. 298). Este derecho a una provisión es para
la mujer, un derecho de crédito cierto (Ver, para las consecuencias:
Req., 24 de mayo de 1927, D. 1927. 1. 170; Civ., 26 de febrero de
1927, D. H. 1928. 134; Req., 2 de mayo de 1927, D. 1928. 1. 41, S.
1928. 1. 185, nota de Audinet; Req., 13 de marzo de 1928, D. H.
1928. 289). La pensión es pagada en el domicilio del marido (Cass.,
4 de marzo de 1932, S. 1933. 1. 277). Sobre la distinción entre la
provisión alimentaria a las que nos referimos aquí, y la pensión
alimentaria del art. 301.
1491 bis. Pensión alimenticia concedida a título de ade
lanto. — Agr. Civ., 2;í Sec., 31 de julio de 1954, J. Not.f 1956,
104, nota de Chassacnade-Belmin.
394 El divorcio
3<? — Medidas relativas al patrimonio de la mujer
1492. Fijación de sellos. — La desavenencia que irremediable

mente se producirá entre los esposos, hace temer de parte del mari
do la posibilidad de abuso de sus poderes. Lo más importante seria
la desaparición de objetos muebles. De esto se ocupaba el antiguo
art, 270 convertido en el 242 actual, que autoriza la fijación de
sellos. El antiguo texto solo acordaba a la mujer el derecho a pe
dirlo; pero el texto actual permite que ambos esposos la pidan. En
algunos casos excepcionales se podrá colocar sellos a pedido del
marido, pero en la práctica, ésto sucederá rara vez, porque casi
tiempre es el marido el que está en posesión de esos bienes y
esta medida deberá tomarse contra él y no contra su mujer.
Una vez fijados los sellos cada uno de los esposos puede solici
tar su levantamiento y a medida que se procede a él, los bienes
serán inventariados y estimados en su valor. El esposo que está
en posesión de ellos (u otra persona designada por el tribunal,
si se considera adecuada ver el núm. siguiente), se constituye
en depositario judicial. Esto quiere decir, aunque se pretenda lo
contrario, que el marido pierde el derecho de enajenar y debe pre
sentar todo lo que estaba comprendido en el inventario en el estado
en que fuere.
1493. Oteas medidas posibles. — El antiguo art. 270 no autori

zaba para la conservación de los bienes muebles, ninguna otra me
dida más que la fijación de sellos seguida del inventario. El texto
actual sigue mencionándola pero a título de ejemplo y supone
que puede haber otras. Estas medidas no previstas por la ley po
drían ser embargos, realizados sobre sumas de dinero debidas a la
comunidad o a la mujer, y el depósito de esas sumas en la Caja de
depósitos y consignaciones. Los jueces en principio están en liber
tad de decidir las medidas a tomar. Durante mucho tiempo no
llegaron a destituir totalmente al marido, de la administración
de los bienes comunes o de los bienes dótales para nombrar en su
lugar un administrador provisional; las únicas medidas posibles
eran precaucionales de detalle, que reglamentaban la gestión del
marido (Cass., 26 de marzo de 1889, D. 89. 1. 144, 90. x. 253;
Bordeaux, 11 de enero de 1893, D. 93. 2. 518). Comp. París, 31 de
julio de 1917, 21 de febrero, 29 de julio y 24 de diciembre de 1919,
D. 1920. 2. 74; Cass., 2 de marzo de 1920, D. 1921. 71> p. y g.
1921. 1. 166; Civ., 10 de noviembre de 1930, S. 1933. x. 81, nota de
Gény). Ver, Lenoir, Des mesures provisoires et conservatoires
relatives aux biens des épotuc dans Vinstance en divorce, tesis,

París, 1921.
Actualmente los tribunales van mucho más lejos. Admiten el
nombramiento de un administrador (Req., 10 de noviembre de 1930,
D. H. 1930, 570) o de una persona que controle los actos del mari
do (Civ., 21 de junio de 1939, _D. H. 1939. 411, S. 1939. 1. 387) y
tampoco vacilan en confiar la administración de los bienes a la
mujer en el caso en que ésta parece estar capacitada para hacerlo
(Req., 11 de febrero de 1928, D. 1930. 1. 34, y la nota; Colmar, 21
de enero de 1930, D. 1930. 2. 182, nota de Nast) . No obstante,
pueden admitirse los actos conservatorios del marido sobre los
bienes reservados cuya administración pertenece a la mujer (Trib.
Bayeux, 30 de junio de 1932, D. 1933. 2. 13).
Para la explicación del art. 243 relativa a los actos realizados
por el marido, ver el t. IX.
4° — Guarda provisional de los hijos y derecho de visita
1494. Necesidad de medidas especiales. — En principio, los

hijos están bajo la guarda del padre que ejerce durante el matri
monio la patria potestad. Por lo tanto, es él quien tiene el derecho
a guardarlos durante el proceso, pero diversas circunstancias pue
den hacer que le sean retirados, ya sen su corta edad que requiere
los cuidados maternos, tal vez la lactancia, o la brutalidad o mala
conducta del padre.
En este caso, el Presidente o, más tarde el tribunal, ¿61 ordena
todas las medidas necesarias. Pueden confiar los hijos a la madre,
a los abuelos, o aún a terceros, hacerlos colocar en un asilo, o en
una casa de educación por ejemplo. Estas diferentes medidas se
toman a pedido del esposo demandado o de los diversos miembros
de la familia que pueden provocarlas individualmente sin limita
ción de grado, o a requerimiento del ministerio público y aún de
oficio por el tribunal (art. 240).
El tribunal no está obligado a respetar las convenciones que
pudieron realizar los esposos entre sí, para compartir la guarda
de los hijos (París, 22 de noviembre de 1892, S. 94. 2. 70; Cass.,
civ., 29 de marzo de 1950, Gaz. Palais, 1950. 2. 70). La consideración
que prevalece sobre todas las demás es el interés de los hijos.
361 En Alsacia y Lorena, el tribunal de la causa es el único com

petente para pronunciarse sobre la guarda de los hijos (ley del 1? de
26
396 El divorcio
Para que el tribunal esté bien informado a ese respecto, la

ordenanza del 12 de abril de 1945 previo que se debía recurrir
a “una persona calificada” que tendrá la misión de obtener todos
los informes útiles sobre la situación material y moral de la fami
lia, las condiciones de vida de los hijos y las medidas que deberán
tomarse para su guarda definitiva. Generalmente se designa a una
asistente social.
La cuestión de los hijos en la práctica plantea grandes dificul
tades. Ocurre a veces que uno de los esposos se los lleva, los oculta
o se niega a entregarlos cuando el tribunal se lo ordena. Los jueces
han empleado distintos medios para obligarlos, que pueden ser el
embargo de sus rentas, o una astreinte (Cass., 24 de marzo de 1857,
S. 57. 1. 267; Cass., 18 de marzo de 1878, D. 1878. 1. 201, S. 1878. 1.
193). Pero la legalidad de ambos procedimientos ha sido muy dis
cutida. La ley del 5 de diciembre de 1901, ha creado el delito de nó
presentación de hijo que procura una sanción eficaz (núm. 2291).
Comp. Cass. crim., 18 de mayo de 1905, S. 1905. 1. 253; París, 4
de mayo de 1917, D. 1917. 2. 129, nota de Lenoir.
1494 bis. Investigación social. — La misión confiada en vir
tud del párr. 6 del art. 238 a una “persona calificada” (en la
práctica una asistente social) con miras a recoger los indicios según
los cuales se decidirá acerca de la tenencia de los hijos no deja
de ser delicada bajo todo punto de vista (J. Carbonnier, L’enquéte
sociale et ses limites jurídiques, Rev. Sauvegarde de Venfance, 1957,
p. 1005). Algunos interesados alegan el perjuicio que les causa la
relación de los informes que la “encuesta” ha suscitado a su respec
to (Ver por ejemplo un fallo de la Corte de París del 10 de febrero
de 1959, D. 1959. 144, obs. de P. Raynaud, Rev. trim. civ., 1959, p.
370, J. C. P. 1959, ed. Avoués, núm. 3399, nota de Madray, que ha
denegado los daños y perjuicios solicitados).
1495. Derecho de visita. — En la nueva redacción que la ley

del 18 de noviembre de 1953 dio al inc. 5 del art. 238, se preve ex
presamente que el Presidente (o luego, el tribunal) se pronuncie
sobre el derecho de visita. El padre a quien no fue confiada la
guarda, o cada uno de ellos, cuando la guarda fue confiada a una
tercera persona, no puede ser privado normalmente del derecho
de ver a su hijo: la sentencia precisará las condiciones de ejercicio
de ese derecho. Esta es la confirmación legal de una práctica que
entra dentro de la lógica de la situación. Sobre el derecho del juez
de asuntos urgentes (de référés) para pronunciarse sobre el dere
cho de visita de los abuelos; Cass. civ., 2 de noviembre de 1955, J.
C. P. 1956, 2. 9044, nota de Seicnolie.
§ 4. — Procedimiento de la acción de divorcio
A. Reglas especiales de procedimiento

1496. Reglas de derecho común y reglas excepcionales. — El
procedimiento organizado por el Código era costoso, lento y abru
mador. Sus inconvenientes, ya reconocidos entre 18Q& y 1816, fueron
señalados nuevamente en la discusión de la ley de 1884 y ocasio
naron el voto de la ley de 1886 que simplificó mucho las formali
dades. La idea dominante de la reforma de 1886 fue aplicar al di
vorcio las reglas ordinarias del procedimiento. Esto es lo que
dispone el art. 239, inc. I: “La causa será instruida y juzgada en la
forma ordinaria”.
Este principio se aplica:
P A a la citación que se envía en la forma ordinaria por me
dio de un ujier y debe contener bajo pena de nulidad los términos
de la demanda (Douai, 11 de mayo de 1926, D. H. 1926, 473);
2Q A la demanda reconvencional que el demandado puede enta
blar por un simple escrito fundado (art. 239, inc. 3) es decir, por
un escrito de procurador a procurador;
39 A la información. La declaración de los testigos se produce
en la forma ordinaria ante un juez delegado que la recibe en su
despacho, con la sola asistencia del actuario (art. 245, inc. 1). Antes
de 1886, las informaciones se hacían en la audiencia en presencia de
las partes.
Pero hay reglas de procedimientos que son particulares del
divorcio. Se vieron ya las que conciernen a las formas particu
lares del procedimiento preliminar de conciliación. Veremos más
adelante las relativas a la prueba y a los recursos. Aquí solo trata
remos las referentes a la marcha del procedimiento ante el tri
bunal, durante la instancia de divorcio.
1497. Procedimiento en audiencia privada (chambre du

conseil) . — Según el Código civil de 1804 la mayoría de las
audiencias consagradas al proceso de divorcio debían cele
brarse a puertas cerradas. La ley de 1886 se limitaba a decir
que el tribunal podía ordenar la celebración a puertas ce
rradas (antiguo art. 239-4), lo que era simplemente un retor
no al derecho común, ya que un tribunal siempre podía orde
nar en el caso de debates escandalosos que estos se celebra
398 El divorcio
sen a puertas cerradas* La nueva legislación (nuevo art. 239,

inc. 1) decide que la causa será debatida en audiencia priva
da (chambre du conseil) una vez oído el ministerio público
(Civ., 6 de noviembre de 1945, D. 1946, 4). Solo la sentencia
se dicta en audiencia pública (nuevo art. 239, inc. 1, del C.
civ. y 879 del C. proc. civ.). La regla es la misma para la
apelación, (art. 248, inc. 3) y la Corte de casación la extiende
a las demandas accesorias, como cuando se trata de resolver
sobre la guarda de los hijos después del divorcio (Cass. civ.,
22 de diciembre de 1947, D. 1948. 112) o sobre una cuestión
de pensión alimentaria (Civ., 21 de octubre y Req., 17 de
junio de 1946, D. 1947, 59; Cass. civ., 3 de noviembre de 1948,
Gaz, Palais, 5 de enero de 1948), pero no sin embargo cuando
se procede a la liquidación de la comunidad que existió entre
los esposos (Req., 25 de noviembre de 1946, C. 1947. 1. 85).
Por esa ausencia de publicidad se espera evitar el escándalo.
Pero en cambio ¿no se crea una nueva facilidad para obtener
el divorcio?
1497 bis. No PUBLICIDAD DE LOS DEBATES EN MATERIA DE DIVOR
CIO. — Según, la fórmula de un fallo de la Cámara civil, 2^ Sec.,
de fecha 15 de mayo de 1957 (J. C. P. 1957, ed. Avoués, núm.
2978, nota de Madray). los textos que imponen que los de
bates tengan lugar en Chambre du Conseil ‘‘no tienen otro fin que
el de sustraer a la publicidad la discusión a fondo de las quejas
respectivas de los esposos". Ver obs. de Hébraud, Rev. trim. dr. civ.,
1957, p. 580; Giverdon, Non-publicité des débats le principe et sa-
portée, J. C. P., 1957, 1388.
1498. Rebeldía del demandado. — Cuando el demandado no

comparece, se deben tomar medidas de publicidad para que conozca
la demanda dirigida contra él, siempre que la citación no se le haya
entregado “personalmente" (art. 247). El decreto-ley del 30 de
octubre de 1935, que modificó profundamente el procedimiento en
rebeldía en el Código de procedimiento civil, le hizo perder gran
parte de su carácter excepcional (Ver especialmente el nuevo art.
158 bis del C. proc. civ.). El tribunal puede ordenar la inserción
de edictos en los periódicos pero debe hacerlo con prudencia redac
tando su aviso en una forma parecida a la que proponía el miem
bro informante en ¡a Cámara: “Se invita al Sr. X... a presentarse
ante el actuario para tomar conocimiento de un asunto que le in
teresa”, sin precisar si se trata de una demanda de divorcio. La

sentencia pronunciada en rebeldía se notifica por el ujier delegado.
El Presidente puede ordenar que se publique un extracto de la
misma en el periódico que designe. Esas medidas de publicidad son
indispensables (Req., 19 de noviembre de 1930, Gaz. Palais, 8 de
enero de 1931) y se toman porque la experiencia ha demostrado
que ciertos divorcios pronunciados en rebeldía podrían haber sido
evitados si el demandado hubiese sido prevenido a tiempo para
defenderse. Ver para el caso de notificación fraudulenta al minis
terio público, Trib. civ. Lille, 16 de marzo de 1928, Gaz. Palais,
25 de marzo; Trib. civ. Seine, 17 de diciembre de 1928, Gaz. Palais,
6 de marzo.
La ley del 13 de abril de 1932 reprime el fraude consistente en
que uno de los esposos emplee maniobras dolosas o alegaciones
falsas para que su cónyuge ignore la acción de divorcio o de sepa
ración de cuerpos que se intenta. La ley castiga este fraude con pri
sión o multa. Ver sobre estos fraudes: Req., 11 de julio de 1932, D.
H. 1932. 457; Poitiers, 27 de enero de 1933, S. 1933. 2. 126; Civ.,
22 de diciembre de 1945, Gaz. Palais, 19 de noviembre de 1945).
Podría haber además anulación del procedimiento de divorcio (Req.,
7 de febrero de 1933, D. H. 1933, 145).
1499. Posibilidad de un aplazamiento. — Al terminarse

el procedimiento, cuando la información está realizada, los
debates terminados y sólo falta pronunciar el divorcio (Req.,
1- de julio de 1946, Gaz. Palais, 19 de octubre), el tribunal
puede abstenerse de resolver postergando su decisión durante
un plazo que no podía exceder de un año según el Código
Napoleón, de seis meses, según la ley de 1886 y que fue nue
vamente fijado en un año por la ordenanza del 12 de abril
de 1945 (art. 246, nuevo inc. 2). Esta es una nueva tentativa
de apaciguamiento, un plazo de prueba impuesto a las par
tes; se espera que todavía pueda operarse un acercamiento.
Si el demandante persiste en su pretensión después de haber
transcurrido el plazo, el tribunal no puede imponer más de
moras y el divorcio debe ser pronunciado inmediatamente
(Cass. civ., 12 de noviembre de 1953. D. 1954. 41).
Sin embargo, el tribunal no puede recurrir a ese procedimiento
cuando el divorcio se pide por condena de uno de los esposos a una
pena aflictiva e infamante. La naturaleza del agravio es tal que no
sería razonable esperar un acercamiento. Sobre diferentes cuestio
400 El divorcio
nes relativas a ese aplazamiento, ver París, 20 de julio de 1904, D.

1906. 2. 351; Cass., 30 de noviembre de 1908, D. 1911. 1. 409, S.
1909. 1. 537; Cass., 10 de mayo de 1909, D. 1910. 1. 239.
La sentencia de aplazamiento cierra los debates y trae apare
jada para el juez la obligación de pronunciar el divorcio, a la expi
ración del plazo impuesto. Esta solución fue nuevamente contro
vertida después de la ley del 2 de abril de 1941: se la consideró
contraria al nuevo espíritu que animaba la reglamentación del di
vorcio (Trib. Bordeaux, 24 de abril de 1941; Gaz. Palais, 1941. 1. 301).
Pero conviene observar que, sobre este punto, la nueva ley no había
introducido cambios; se había contentado con ampliar el plazo. Lo
que en todo caso está fuera de duda es que, contrariamente a una
opinión propuesta, (Bartin sobre Aubry y Rau, VII, § 478, nota 31)
la sentencia de aplazamiento no priva al tribunal de su competencia
(Req., 17 de abril de 1947, D. 1947, 283) y, aunque prejuzgue sobre
el fondo, no tiene carácter definitivo (Ver Req., 22 de abril de
1907 y 30 de noviembre de 1908, D. 1911. 1. 409, nota de Boutand,
S. 1909. 1. 537, nota de Tissier) ; el tribunal queda en libertad de
pronunciarse de acuerdo a su criterio sobre las modalidades del di
vorcio (Civ., 24 de julio de 1922, D. P. 1925. 1. 161, nota de Guénée,
S. 1922. 1. 353). Sobre la imposibilidad de presentar una demanda
reconvencional hasta la expiración del plazo, ver, Req., I9 de julio
de 1946, Gaz. Palais, 19 de octubre.
La resolución que ordena el aplazamiento, no es susceptible
de apelación a causa de su carácter (Civ., 13 de junio de 1937, D.
H. 1937. 470; 11 de diciembre de 1944, D. 1945. 103, S. 1945. 1. 243;
Req., 19 de marzo de 1943, D. A. 1943, 39; 17 de abril de 1947,
ya citado. Ver sin embargo, las vacilaciones anteriores de la Chambre
des Roquetes, 22 de abril de 1907 y 30 de noviembre de 1908. D. 1911.
I. 409, nota de Boütaüd; 22 de marzo de 1937, D. P. 1939. 1. 48,
nota de Nast, S. 1937. 1. 191; Civ., 24 de julio de 1922, ya citado).
No se notifica y el plazo corre a partir del día en que fue ordenado
(Ver Dijon, 3 de junio de 1926, Gaz. Palais, 7 de octubre). Ver
Lemaire, Etudes sur le pouvoir de sursis donné au juge en matiére
de divorce, tesis, París, 1912 y Traite Practique, II, núms. 567-568.
1500. Mención en la parte dispositiva de la resolución sobre

residencia. — Una ley del 26 de marzo de 1924, agregada al Código
civil como art. 253 que estaba derogado, decide que la parte dispo
sitiva de la sentencia que pronuncia el divorcio, debe enunciar la
fecha de la resolución que autoriza la separación de residencia.
Esta fecha figurará así en la transcripción. Si el fallo de alzada
confirma la sentencia de primera instancia, basta con que la men
ción figure en la parte dispositiva de ésta (Req., 27 de octubre de
Acción DE DIVORCIO 401
1926, Gaz. Palais, 26 de noviembre; 21 de diciembre de 1927 y P

de febrero de 1928. S. 1928. I. 282; Civ., 21 de abril de 1928, S.
1928. 1. 99). Sin embargo, la omisión de la mención no da lugar
más que a la rectificación de la sentencia (Civ., 20 de julio de 1927.
D. H. 1927. 445).
1501. Prohibición de publicidad de los debates en los

periódicos. — La reproducción, de los debates por medio de
la prensa está prohibida bajo pena de multa impuesta por la
ley del 29 de julio de 1891 (art. 239, último inciso, mod. por
la ord. del 12 de abril de 1945).
Esta prohibición tiene como motivo, el deseo de evitar el es
cándalo, e impedir que los periódicos especulen con las deshonras y
las tristezas íntimas de las familias. La regla ha perdido la mayor
parte de su interés desde que los debates se desarrollan en audien
cia privada (chambre du conseil). Ver para una prohibición
análoga en Inglaterra, J. de droit ínternational, 1927, P. 346. Además
la prohibición está limitada a la publicidad de los debates; no com
prende a la sentencia cuya publicidad está dispuesta por la ley
(núm. 1518 y sigts.).
B. Pruebas
1° — Pruebas normales
1502. Aplicación del derecho común. — Cuando la demanda
se funda sobre hechos puros y simples, tales como violencias, inju
rias, adulterio, puede admitirse la prueba por todos los medios del
derecho común. (Cass., 13 de noviembre de 1889, D. 90. 1. 36; 90.
1. 388; 17 de marzo de 1924, D. H. 1924. 286; 27 de noviembre de
1935, D. H. 1936. 37; Pau, 27 de febrero de 1952, J. C. P. 1952, 7165,
nota de Brunet). Para la prueba por presunciones: Cass. civ., 29
de marzo de 1949, Gaz. Palais, 25 de mayo. Como. Trib. Seine, 28
de junio de 1939, Gaz. Palais, 1939, 2. 253, sobre la imposibilidad de
usar un fonógrafo que hubiese registrado las palabras injuriosas.
Ver Plaisant, De la preuve testimoniales et de Venquéte en ma-
tiére de divorce, tesis, Poitiers, 1930.
Para el adulterio, puede emplearse a veces el acta policial o la
constancia de la que hemos hablado en el núm. 1424. En cuanto a
las condenas penales, se prueba normalmente por un certificado del
actuario, pero el antiguo art. 261 que prescribía este medio de prue
ba fue derogado y la prueba podría resultar de un simple extracto
del registro de condenas penales.
402 El divorcio
1503. Prueba de la reconciliación-. — Cuando el demandado

formula una excepción basada en la reconciliación, debe probarla.
Esta prueba también es posible por todos los medios; más aún,
las razones que impiden admitir la confesión o el juramento, cuan
do se trata de hechos que sirven de base a la demanda (núm. 1506)
no existen aquí; no se debe temer un entendimiento de los esposos
para obtener un divorcio sin causa real, ya que la prueba suminis
trada hará imposible el divorcio.
29 — Pruebas admitidas a título excepcional
1504. Presentación de cartas misivas. — Con mucha frecuen

cia, sobre todo en casos de adulterio,' los hechos que se reprochan al
demandado sólo pueden ser probados por cartas privadas. En prin
cipio, la correspondencia privada es confidencial y su secreto es
inviolable; en consecuencia, una carta sólo puede ser presentada
ante la justicia con el consentimiento de quien la recibió. Si se
aplicasen aquí las reglas ordinarias, resultaría que el que pide el
divorcio no podría probar el adulterio de su cónyuge por medio de
la correspondencia cruzada entre el esposo culpable y su cómplice;
algunos autores no retroceden ante esta consecuencia rigurosa
(Laurent, t. III núms. 201 y sigts.). Pero la opinión general se incli
na en el sentido contrario y considerando los intereses en juego
(ver Gény, Lettres missives} t. II, p. 256) la jurisprudencia admite
una derogación al principio en materia de divorcio y separación de
cuerpos (Cass., 11 de junio de 1883, D. 90. 1. 12, S. 88. 1. 376; Cass.,
25 de marzo de 1890, D. 91. 1. 311, S. 90. 1. 168; Cass., 5 de agosto
de 1902, D. 1902. I. 492). Sin embargo, no puede permitirse la
exhibición de una carta, cuando el que quiere utilizarla la obtuvo
en forma ilícita (núm. 1508) o si ésta cayó en sus manos como
consecuencia de un error (Cass., 2 de mayo de 1875, D. 76. 1. 193).
Ver sobre este punto, Jambu-Merlin, Rev. tunisienne de droit,
1950, p. 70.
Desde este punto de vista antes de la ley del 18 de febrero de
1938 se admitía generalmente que la situación no era la misma
para ambos esposos. El marido tenía, por la potestad marital, el
derecho de controlar las relaciones personales de su esposa: se de
dujo de esto que tenía derecho a exhibir la correspondencia que
hubiese interceptado entre su mujer y el cómplice del adulterio
(Cass., 15 de julio de 1885, D. 86. 1. 145; Bordeaux, 15 de marzo
de 1929, Gaz. PaXais, 11 de junio, Comp. Cass. crim., 9 de junio
de 1883, D. 84. 1. 89, S. 85. 1. 137). Había allí una injustificable
desigualdad que la jurisprudencia se veía obligada a corregir: los
Acción* de divorcio 403
tribunales no autorizaban la exhibición de cartas que el marido solo

pudiese haber obtenido por un acto de deslealtad (Cass., 5 de fe
brero de 1900, D. 1901. 1. 45, S. 1901. 1. 17).
En la actualidad, ya no existe esta disparidad de tratamiento.
A partir de la ley del 18 de febrero de 1938 que derogó el antiguo
art. 213, el marido solo tiene sobre la persona de su mujer poderes
limitados y definidos y su derecho de vigilancia sobre la corres
pondencia de su mujer ha desaparecido (Cass. civ., 28 de abril de
1949, Gaz. Palais, 9 de julio; Trib. civ. Seine, 9 de enero de 1947,
D. 1947, 176, J. C. P. 1947. ed. Avoués, 834, nota de Mandray. Contra:
Trib. civ. Laval, 26 de febrero de 1941, Gaz. Palais, 1941. I. 429).
Sobre la forma como la mujer puede obtener las cartas escri
tas a su marido o dirigidas a él, ver en diversos sentidos: Rouen,
13 de noviembre de 1878, y Bordeaux, 13 de enero de 1879, D. 80.
•2. 190, S. 80, 2. 108; Lyon, 6 de marzo de 1883, D. 85. 2. 191; Cass.,
25 de marzo de 1890, D. 91. 1. 311; Bordeaux, 7 de diciembre de
1894, O. 95. 2. 147; Trib. de Saint-Gaudens, 4 de abril de 1927,
Gaz. Palais, 7 de julio.
1505. Testimonio de los parientes, afines y criados. —

Se hace • una excepción importante al derecho común en
cuanto al carácter de los testigos admitidos a declarar en
el proceso. Según las reglas ordinarias, los parientes o afines
cercanos a las partes (Bordeaux, 22 de marzo de 1926, D. H.
1926, 325) hasta el grado de primos, aunque sean hijos de
medios hermanos, resultan, o bien excluidos de pleno derecho
(parientes y afines en línea directa, art. 268 del C. proc. civ.)
o son tachables (art. 283 del C. proc. civ.), es decir, que pue
den ser descartados a pedido del adversario. Resultan sospe
chosos por demasiado favorables y en el caso de peleas de
familia, por excesivamente mal dispuestos. Y lo mismo su
cede con los criados. Pero en materia de divorcio estas perso
nas a menudo son los únicos testigos posibles de los hechos
de la vida íntima, en que se funda la demanda. Si se los
descartase se haría imposible la prueba y por ese motivo, se
los admite (art. 345, inc. 2). Solo se exceptúan los descen
dientes que nunca son admitidos a deponer en justicia contra
sus padres: ya que esto sería de su parte faltar al respeto
filial. No solamente son tachables: están incapacitados para
404 El divorcio
deponer; su testimonio por lo tanto, debe ser rechazado de

oficio (Comp. Colmar, 13 de diciembre de 1927, D. 1929. 2.
77, nota de Chéron) .
La regla se aplica a los yernos y nueras (Seine, 9 de mayo
de 1938, D. H. 1938, 462), pero no al cónyuge del hijo del primer
matrimonio (París, 5 de junio de 1941, Gaz. Palais, 16 de julio).
1505 bis. Exclusión del testimonio de los descendientes.
— La Corte de casación (Civ., 2* Sec., 12 de diciembre de 1958, D.
1959, 52) ha aprobado el rechazo por parte de los jueces de una
demanda de separación de cuerpos en apoyo de la cual se había
presentado una carta escrita por un hijo a su padre. La carta ha
sido calificada erróneamente de “testimonio indirecto’’, habiendo
el hijo anotado en ella sus propias observaciones. Sin duda, la
fórmula del fallo se explica por el hecho de que el juez no podía
hacer mérito de un testimonio en forma de carta que el art, 245
le prohibía recoger directamente. El verdadero testimonio indirec
to consiste, en la circunstancia, en recoger las declaraciones de los
hijos sobre el comportamiento de los padres. Pero aún en ésto, la
Corte de casación decide que cabe aplicar el art. 245 (Cív., 2^ Sec.,
4 de junio de 1958, D. 1958, 510, S. 1958, 228, nota de Ménard).
En cambio, la presentación de cartas dirigidas por uno de los
esposos a un hijo ha sido reconocida como regular (Cív., 2^ Sec.,
31 de octubre de 1956, D. 1957. Sum. 33. 16 de mayo de 1958, D.
1958, 481).
A través de esta casuística un poco tormentosa, no es cierto
que se haya tenido constantemente en consideración la razón de
ser del art. 245. Ver obs. de P. Ravnaud, Rev. trim. dr. civ., 1958,
p. 679; 1959, p. 374.
33 * * * * * 9 — Pruebas prohibidas
1506. Confesión del demandado. — En cualquier otra materia,
la confesión de la persona acusada de un hecho se considera como
la mejor de las pruebas, más aún, ya no hay necesidad de suminis
trar una “prueba” porque ya no hay más discusión. No obstante,
en materia de divorcio, la confesión del demandado no se admite
como prueba. Esto es porque su confesión puede no serle totalmente
desfavorable, si desea el divorcio, en cuyo caso puede confesar qui
méricos agravios para obtenerlo: como la ley prohíbe el divorcio
por mutuo consentimiento, no es posible dejar a los esposos un
medio indirecto de obtenerlo acusándose de faltas imaginarias que
el pretendido culpable confesaría ante la justicia; su confesión es
sospechosa, porque puede ser interesada. Sin embargo, cuando
Acción* de divorcio 405
existen otras pruebas, se puede tener en cuenta la confesión (Cass.,

29 de abril de 1862, D. 62. 1. 515, S. 62. 1. 945; 23 de noviembre de
1896, D. 97. 1. 196; Civ., 29 de julio de 1929, Gaz. Puláis, 5 de no
viembre, Trib. civ. Seine, 20 de marzo de 1947, D. 1947, 326).
1507. Juramento. — Es necesaria una distinción entre los dos

tipos de juramento: decisorio y supletorio. El juramento decisorio
solo puede ser deferido por hechos sobre les cuales las partes tienen
derecho a transigir. Por lo tanto no es posible emplear el juramen
to para establecer hechos que puedan servir de base a una demanda
de divorcio, ya que la transacción aquí es imposible. En cuanto al
juramento supletorio, podría aplicarse la misma regla. Sin embargo,
existen algunas dudas, porque este juramento es sólo un comple
mento de prueba y no obliga al juez (Carpentier, Traite du divor-
ce, núm. 20).
1508. Exhibición de correspondencia. — La prueba de los he

chos injuriosos, se realiza a menudo por la exhibición de cartas es
critas por los esposos. Pero estas cartas solo pueden ser admitidas
como pruebas cuando quien las exhibe no se las ha procurado por
medio de un delito (Civ., 15 de julio de 1885, D. 1886. 1. 45; Req.,
2 de agosto de 1938, S. 1938. 2. 286; Civ., 28 de abril de 1949. Gax
Puláis, 1949, 2. 98. Como. Montpellier, 4 de noviembre de 1955, Gaz.
Puláis, 21-24 de enere de 1956).
La búsqueda de los despachos que uno de los esposos preten
diese que el otro hubiese remitido, en una oficina telegráfica, sería
una medida ilegal que no se podría ordenar (Pau, 2 de enero de
1888, D. 89. 2. 134, S. 89. 2. 213).
C. Recursos
1® — Apelación
1509. Comparación con el derecho común. — Según el art. 248,

la apelación en materia de divorcio está sometida a las reglas del
derecho común, particularmente en lo que concierne al plazo (de un
mes) art. 443, mod. por el decreto-ley del 30 de octubre de 1935),
y al punto de partida del plazo (notificación de la sentencia).
Pero existe una derogación respecto de dos puntos: 1Q cuando la
sentencia ha admitido el divorcio (Ver para el caso contrario de
rechazo de la demanda, Trib. civ. Seine, 30 de noviembre de 1948.
Gaz. Palais, 8 de abril de 1949), el plazo de apelación es suspensivo:
406 El divorcio
es decir, que la sentencia no puede ser transcripta en los registros

del estado civil mientras están pendientes los plazos de la apela
ción (art. 252, inc. 2, sol. impL). En el derecho común, el plazo
de la apelación no suspende la ejecución de las sentencias; sola
mente las apelaciones en ambos efectos producen esa consecuencia.
29 Como ante el tribunal (núm. 1497) la causa es debatida en
audiencia privada (chambre du conseil) (nuevo art. 248, inc. 3) la
Corte de casación extiende esa regla a las demandas accesorias, co
mo una demanda de pensión alimentaria (Civ., 21 de octubre de
1946 y Req., 17 de junio de 1946, D. 1947, 59). Solamente el fallo
definitivo se dicta en audiencia pública (art. 248, íbid.). Aquí se
manifiesta la diferencia con la regla primitiva que disponía, que las
cuestiones relativas al estado de las personas fuesen juzgadas por
las cámaras de apelaciones en audiencia solemne. (D. 30 de marzo
de 1808, art. 22, derogado por el D. del 26 de noviembre de 1899).
Sobre el efecto devolutivo de la apelación respecto de las medidas
provisionales, ver Cass. civ., 17 de febrero de 1948, S. 1948. 1. 91.
2° — Recurso de casación
1510. Procedimiento de urgencia. — En virtud de la ley del
27 de julio de 1947. que modificó la organización y el procedimien
to de la Corte de casación (núm. 173 [t. I]), el recurso de casación
contra una decisión dictada en materia de divorcio, es objeto de un
pro ce di miento de urgencia (art. 34). Es decir, que salvo el plazo de
dos meses previsto para la presentación del recurso (art. 17) y el
plazo de tres días previsto para la presentación de las piezas antes
de que la causa sea llevada a la audiencia (art. 26, inc. 2), todos
los plazos fijados para el procedimiento ordinario (art. 15 y sigts.)
son reducidos a la mitad (art. 34).
1511. Efecto suspensivo del recurso. — Existe además lo mis

mo que para la apelación, una importante derogación de las reglas
comunes: la ejecución de la sentencia, se suspende mientras está
pendiente el recurso. En el derecho común, el recurso de casación
no es suspensivo; una resolución dictada en última instancia puede
ser ejecutada aún después de interpuesto ese recurso, de modo
que si dicha resolución resulta más tarde anulada, se deberá volver
sobre la ejecución ya realizada o comenzada. Era imposible aplicar
este sistema ai divorcio, ya que si la sentencia que lo pronuncia
pudiese ser ejecutada no obstante el recurso, podría haberse con
traído un nuevo matrimonio en el intervalo por uno de los cónyu
ges, matrimonio que sería nulo después de la anulación de la sen
tencia de divorcio. Esa es la razón de la disposición final del art.

248: “el recurso es suspensivo en materia, de divorcio y de separa
ción de cuerpos”.
El efecto suspensivo del recurso se aplica no solamente a la
sentencia final que pronuncia el divorcio, sino también a las reso
luciones dictadas durante el litigio que pudieran ser afectadas por
un recurso de casación (Cass., 23 de noviembre de 1891, D. 92. 1.
291, S. 92. 1. 18; Comp. Besanpon, P de junio de 1885, D. 86, 2. 64,
S. 86. 2. 131); sin embargo no se aplica para las medidas provisio
nales ordenadas (Req., 7 de julio de 1921, D. 1923. 1.' 168, S. 1922,
1. 8; Trib. civ. Lyon, 21 de febrero de 1947, Gaz. P alais, 6 de mayo
Colmar, 3 de diciembre de 1948, D. 1849. 152).
1512. Efecto suspensivo del plazo. — La ley no ha dicho, como

lo ha hecho para la apelación, que el plazo concedido a las partes
para ejercer el recurso de casación, tenga efecto suspensivo antes de
que se formule el recurso. Se lo admite sin embargo, al menos en
cuanto a la sentencia final que pronuncia el divorcio, porque el
art. 252 decide que la transcripción del divorcio en los registros del
estado civil, solo es posible después que la sentencia se torna defi
nitiva t lo que hace suponer que el plazo para interponer el recurso
ha expirado. Ese texto se refiere especialmente a la decisión que
pronuncia el divorcio; porque las resoluciones dictadas durante el
procedimiento, pueden ser ejecutadas aún antes de la expiración del
plazo, mientras no sean objeto de recurso (Cass., 25 de julio de
1893, D. 93. 1. 545, S. 94. 1. 89).
3° — Oposición
1513. Plazos especiales. — Se presentaba un grave peligro
respecto al divorcio cuando la sentenica se dictaba en rebeldía: se
podía temer que el vencido no hubiese tenido conocimiento de la
demanda entablada contra él. El art. 247, inc. 2 prescribe en conse
cuencia que la sentencia sea notificada a la parte vencida por un
ujier delegado por el tribunal, y esta notificación hace correr los
distintos plazos que se le. conceden para formular oposición y que
son diferentes de los plazos del derecho común, a saber:
l9 Un mes, a contar de la notificación hecha personalmente;
29 Ocho meses, a contar desde el último acto de publicidad
cuando la notificación no pudo hacerse al mismo esposo (art. 247,
último inciso). Se teme que la notificación, aún entregada en el
domicilio del esposo, en manos de un criado o de un portero pueda
no llegar a su destinatario.
408 El divorcio
Por este medio existen grandes posibilidades de impedir que

se produzcan los efectos irrevocables de la sentencia de divorcio a
espaldas de la otra parte (Ver para el caso de fraude: Req. 16 de
febrero de 1921, D. 1921. 1. 79, S. 1921. 1. 364; 2 de junio de 1923,
D. 1924. 1. 8, S. 1923. 1. 275; 11 de julio de 1932, D. H. 1932. 457).362
1514. Efecto suspensivo. — La ley no atribuye explícitamen

te efecto suspensivo a los plazos de oposición, pero ello resulta in
directamente dé que esos plazos preceden necesariamente a la in
terposición de recursos de apelación o de casación (art. 248, inc. 5).
4° — Revisión (Requéte civile)

1515. Su posibilidad. — Esta vía de recurso extraordinario, cu
yas causas están determinadas por el art. 480 del C. proc. civ., pue
de ejercerse aún contra un divorcio ya ejecutado y a continuación
del cual se haya celebrado un nuevo matrimonio: existe aquí un
grave peligro que felizmente rara vez se presenta, dadas las causas
que abren este recurso.
D. Consentimiento y desistimiento
1516. Consentimiento: distinción hecha por la ley. — Se lla
ma “consentimiento'’ a la aceptación por una parte de la decisión dic
tada, aceptación que le quita el derecho de impugnarla. La cues
tión de saber si es posible el consentimiento en materia de divor
cio, era antes controvertida; la ley del 18 de abril de 1886 ha hecho
una distinción. Prohíbe consentir la sentencia que pronuncia el di
vorcio (art. 249), queriendo así reservar hasta último momento el
ejercicio de un recurso que tendrá tal vez el efecto de impedir el
divorcio conduciendo a modificar la decisión que lo admitió. Pero
permite al demandante consentir la sentencia que rechaza la deman
da de divorcio. En los dos casos, la solución se inspira en el deseo
de obstaculizar el divorcio (Nancy, 17 de julio de 1891, D. 92. 2.
56, S. 91. 2. 112; Nancy, 12 de febrero de 1903, S. 1903. 1. 189; Cass.,
16 de febrero de 1916, D. 1916. 1. 251, S. 1917. 1. 21).
362 La nueva regla del art. 158 del C. proc. civ. (mod. por el decreto-
ley del 30 de octubre de 1935) según la cual el ujier debe recordar
al vencido el plazo de oposición y mencionar el cumplimiento de esa
formalidad, no es aplicable a la notificación de la sentencia de divorcio
en rebeldía (Req.. 30 de enero de 1939, D. P. 1939, I, 45, sobre París,
24 de febrero de 1938, D. H. 1938, 281).
Acción' de divorcio 409
Una ley del 9 de diciembre de 1922 completó el art. 249 ex

presando que es posible el consentimiento cuando se admite el di
vorció por conversión de la separación de cuerpos. 263 k
1517. Desistimiento: controversia. — El desistimiento es el

abandono voluntario de una instancia judicial. El que pide el divor
cio puede indudablemente desistir de ello en cualquier momento de
su demanda. Pero puede presentarse una dificultad: la demanda
fue admitida por el tribunal de primera instancia que pronunció
el divorcio; el demandado apela; ¿puede desistir de su apelación
mientras tramita la instancia ante la Corte? Este desistimiento, que
proviene del esposo que primitivamente era demandado, produce
el efecto de un consentimiento en el divorcio. Algunas decisiones
admitían la validez del desistimiento. (Rouen, o de enero de 1895.
D. 95. 2. 495, París, 30 de noviembre de 1893. D. 94. 2. 98; París,
6 de diciembre de 1921. S. 1922. 2. 8) hasta el día en que la Corte
de casación lo declaró inoperante (Civ., lo de febrero de 1916, D.
1916. 1. 249, S. 1917. 1. 21; Colmar, 15 de enero de 1929, Gaz. Palais,
26 de abril; Civ., 14 de marzo de 1938, D. H. 1938. 273, S. 1938. 1.
152). Admitir su validez sería efectivamente autorizar en forma in
directa el divorcio por mutuo consentimiento. Para una hipótesis
particular de desistimiento, que recae sobre una demanda recon
vencional, ver, Amíens, 25 de noviembre de 1953. J. C. P., 1953,
7887, nota de Granier.
1517 bis. Desistimiento de apelación en materia de divor
cio. — Sobre la regularidad de un desistimiento cuando se ha
apelado una sentencia que ha rechazado la demanda de divorcio:
París, 28 de mayo de 1959, «I. C. P. 1959. 11262, nota de Boulbés.
Sobre un desistimiento juzgado inoperante en razón de haber sido
hecho por fraude: París, 25 de marzo de 1960, J. C. P. 1960. 11562,
nota de R. B.
§ 5. — Ejecución de la sentencia
A. Publicidad del divorcio

1518. Utilidad de la publicidad. — Al disolver el ma
trimonio, el divorcio modifica profundamente la situación ju
rídica de los ex-cónyuges: desaparecen los poderes que po-
363 La ley del 2 de abril de 1941 había restringido la aplicación de

esta regla al caso en que la conversión fuese pedida por el esposo que
había obtenido la separación a su favor (nuevo art. 249), porque era
410 El divorcio
seía el marido sobre los bienes comunes o los bienes propios

de la mujer; la capacidad de la mujer ya no sufre ninguna
limitación. Por lo tanto, los terceros tienen el mayor interés
en saber si se produjo el divorcio y cuándo tuvo lugar. Sin
embargo, el Código civil no había ordenado ninguna medida
de publicidad. El Código de comercio sometió las sentencias
de divorcio o de separación de cuerpos a las formalidades
prescriptas por el art. 872 del C. proc. civ., pero este texto
solo se aplicaba al caso en que uno de los esposos fuese co
merciante. 364 Fue recién la ley de 1886, (art. 250 del C. civ.)
la que estableció la publicidad de una manera general.
1519. Forma. — Esta publicidad se hace en primer término por

medio de carteles colocados en el auditorio del tribunal civil y del
tribunal de comercio; luego por inserción de edictos en. un periódico
del lugar y, si no lo hay en el distrito, en uno de la capital del de
partamento.
La ley del 17 de diciembre de 1928, que modificó los arts.
250 del C. civ. y 880 del C. proc. civ., suprimió por inútil la publici
dad en las salas de procuradores y notarios. Lamentablemente,
esto no fue más que una medida a medias. Después de la gran di
fusión de la prensa, la publicidad por medio de carteles prevista
por la ley, no es más que una forma desusada y algo ridicula de
publicidad, ya que nadie se preocupa de leer los polvorientos car
teles que se encuentran en un rincón oscuro del juzgado.
1520. Lugar. — Esta publicación debe hacerse en el lugar

del domicilio del marido (arg. por anal., del art. 872 del C. proc.
civ.). En . caso que ambos esposos tengan ya domicilios separados
en dos distritos distintos, sería conveniente una doble publicación,
pero la ley no lo exige.
1521. Plazo y sanción. — La ley no se preocupó por establecer

quien estaría encargado de mandar hacer los carteles y las publica
ciones y dentro de qué plazo. Es probable que deban ser solicitadas
la única hipótesis en que la conversión era obligatoria para el juez.

Esa restricción fue eliminada por la ordenanza del 12 de abril de 1945,
que hizo obligatoria la conversión en todos los casos.
364 La publicidad del divorcio para los comerciantes fue modificada
por el decreto del 9 de agosto de 1953 que ordena la inscripción en el
registro de comercio (art. 64? inc. 5? del C. com.).
por el esposo que obtuvo el divorcio y que se deban hacer inmedia

tamente. Por otra parte, la eficacia del divorcio no está subordinada
a la ejecución de estas medidas; si se omitiese la publicación, el di
vorcio seguiría siendo oponible a los terceros con la condición de
que haya sido transcripto.
B. Transcripción en los registros del estado civil
1522. Modificación de la forma del divorcio en 1886. —

Según el Código civil, el divorcio no resultaba de pleno de
recho de la sentencia que lo pronunciaba sino que, como el
matrimonio, era un acto del estado civil* Por lo tanto se re
quería, después de la resolución judicial que había compro
bado sólo las causas, una formalidad civil que significase
la verdadera disolución del lazo conyugal. De acuerdo con
el Código Napoleón, conservado en este punto por la ley-
de 1884, el divorcio era pronunciado por el oficial del Regis
tro civil, al igual que el matrimonio, y con las mismas forma
lidades, es decir, con la comparecencia de los dos esposos y
la asistencia de cuatro testigos. Esta exigencia de la ley que
enfrentaba a dos personas irritadas entre sí, ocasionaba a
menudo, escenas algunas veces cómicas y otras escandalo
sas; los oficiales municipales de las grandes ciudades se que
jaron y el Congreso advertido por esas reclamaciones, aprove
chó la ley de 1886 para modificar la naturaleza de aquella
formalidad. Sustituyó el pronunciamiento solemne del divor
cio que hacía el funcionario del estado civil, por la simple
transcripción de la resolución judicial o de la sentencia en
los registros del estado civil.
1522 bis. Publicidad del divorcio: supresión de la trans
cripción; FORMALIDAD REDUCIDA A SIMPLES MENCIONES MARGINALES. —
La ordenanza del 23 de agosto de 1958 ha introducido en este punto
una modificación importante aunque de orden puramente formal:
a los efectos de simplificar la tarea de los oficiales del estado civil
y en razón de que la mención de la transcripción del divorcio al
margen del acta de matrimonio y del acta de nacimiento duplicaba
innecesariamente la transcripción misma, la transcripción ha sido
suprimida: la formalidad ya no consiste sino en la mención de la
27
412 El divorcio
parte dispositiva de la decisión de divorcio al margen del acta de

matrimonio y del acta de nacimiento de cada uno de los esposos
(art. 251 nuevo).
La transcripción de la parte dispositiva de la decisión no ha
sido mantenida sino para el caso en que el matrimonio ha sido ce
lebrado en el extranjero: esta transcripción se hace en los registros
del estado civil de la alcaldía del distrito principal y se acompaña
de una mención al margen del nacimiento de cada uno de los espo
sos, cuando este nacimiento ha tenido lugar en Francia.
Precio de la simplificación: puede ser una fuente de complica
ciones. Las dependencias administrativas que han imaginado la
nueva regla parecen haber subestimado los inconvenientes prácticos
que puede acarrear el reemplazo de una formalidad única —la
transcripción— por una doble formalidad —la mención asentada
en dos registros diferentes—. Como la comuna en que se encuentra el
acta de matrimonio no es necesariamente aquella en que se encuentra
el acta de nacimiento y como, en la práctica, a menudo son muy di
ferentes y están muy alejadas, pueden producirse retrasos en las
fechas (sólo se ha previsto, como se verá en el núm. 1526, la diferen
cia de fechas entre la mención hecha en un registro depositado en
la alcaldía y la mención hecha en un registro depositado en la Se
cretaría del Tribunal). Observación que parece reveladora: el
párr. 6 del art. 252 nuevo declara que el divorcio no producirá
efectos respecto de los terceros más que desde el día de la mención.
Ahora bien, el art. 251 nuevo prevé dos menciones. En. caso de dife
rencia entre las fechas de la mención inscripta al margen del acta
de matrimonio y de la mención inscripta al margen del acta de
nacimiento (aún sería menester hablar de las menciones inscriptas
al margen de cada una de las actas de nacimiento), ¿cuál sería la
decisión correcta? La lógica llevaría a dar preferencia a 1-a mención
inscripta al margen del acta de matrimonio: todo hace pensar que
es esta mención la que tiene en cuenta el ■art. 252 nuevo. Pero la
redacción del art. 251 nuevo no autoriza que se confiera a las men
ciones inscriptas al margen del acta de nacimiento un carácter sub
sidiario. No es inconcebible, por otra parte, la hipótesis de que una de
las menciones marginales fuera omitida. Todavía aquí la solución ra
cional consistiría en considerar que la publicidad está realizada desde
el momento que se hace la mención al margen del acta de matrimo
nio. Pero aún aquí nos encontramos con la objeción de que las
menciones al margen de cada una de las actas de nacimiento no
aparecen, a través de la consideración del art 251 sino como for
malidades de orden prescriptas con el único fin de hacer aparecer
en los registros del estado civil una documentación lo más com
pleta posible.
Acción1 de divorcio 413
La consecuencia práctica de todo esto parece ser la de que para

asegurarse de la fecha exacta en que el divorcio pasa a serles opo-
nible, los terceros deberán hacerse expedir, no solamente un extrac
to del acta de matrimonio, sino también un extracto de cada una
de las actas de nacimiento. Si ello es así, quedará probado que la
simplificación aportada al funcionamiento de un servicio adminis
trativo se traducirá, como ocurre harto a menudo, por un acrecen
tamiento de las complicaciones para los administrados.
1523. Modificación de la competencia del oficial del

estado civil. — Por otra feliz innovación, esta transcripción
debe hacerse en los registros del lugar donde se celebró el
matrimonio, de modo que los ex-esposos encontrarán en el
mismo lugar la doble prueba que necesitan, la de su matri
monio y la de su divorcio (art. 251, inc. 1). Antes de 1886
se resolvía por el contrario, que el oficial competente para
pronunciar el divorcio era el de la comuna donde tenía su
domicilio el marido al comienzo de la instancia.
No obstante, si el matrimonio se celebró en el extran
jero, la transcripción se hace en el lugar del último domici
lio (art. 251, inc. 2).
1524. Función de la transcripción en los registros del

estado civil. — En 1886 cambió la naturaleza de la formalidad
necesaria para disolver el matrimonio, pero su importancia
y su función seguían siendo las mismas: el divorcio no resul
taba de la decisión judicial que lo autorizaba a pesar de la
costumbre, que se difundía en la práctica, de decir que la
justicia había pronunciado el divorcio; se realizaba siempre
en la alcaldía y la ley concedió a ese efecto un plazo de dos
meses para que se operase la transcripción. Este plazo tenía
un carácter fatal: si no se realizaba la transcripción dentro
de los dos meses, la sentencia se tenía por no pronunciada.
La ley del 26 de junio de 1919, que modificó el art. 252,
transformó completamente el sistema de la ley. En adelante,
la transcripción en los registros del estado civil es solo uncu
medida de publicidad destinada a poner en conocimiento de
los terceros la ruptura del matrimonio y suministrar una
414 El divorcio
prueba cómoda del divorcio a los mismos esposos. La disolu

ción del matrimonio resulta de la sentencia o del fallo que
la pronuncian y se produce a partir del día en que la deci-.
sión se torna definitiva, salvo los derechos de los terceros
(núm. 1534).
1525. Formas de la transcripción. — Se transcribe solamente

la parte dispositiva de la sentencia y no sus fundamentos (art. 251).
En la actualidad, esta parte dispositiva debe contener la mención de
la resolución del Presidente del tribunal que autoriza al demanda
do a tener una residencia separada (art. 253 mod. por la ley del 26
de marzo de 1924). Pero no se deben mencionar las disposiciones
relativas a quien obtuvo el divorcio a su favor, a la guarda de los
hijos, a la pensión alimentaria y a los daños y perjuicios (Instruc-
tion genérale sur l’état civil, art. 187).
Se hace mención de la transcripción al margen del acta de ma
trimonio y del acta de nacimiento de ambos esposos (art. 251, mod.
por la L. del 20 de mayo de 1939), Además si uno de los cónyuges es
comerciante, se debe mencionar el divorcio en el registro de comer
cio (D. L. del 9 de agosto de 1953 que modifica el art. 64-5^ del
C. com,).
1526. Plazo para la transcripción. — No existe ningún plazo

fatal para el cumplimiento de la transcripción; si ésta no se realiza,
el divorcio sigue siendo válido y produce todos sus efectos entre los
esposos. La única sanción consiste en que estos no pueden oponerlo
a los terceros perjudicados por la falta de publicidad.
La transcripción se hace en nombre de la parte que obtuvo el
divorcio y la diligencia corresponde hacerla a su procurador bajo
pena de una multa de 1.000 francos que se impone a este último.
El procurador tiene quince días para presentar su solicitud al oficial
del Registro civil, a partir de la fecha en que la decisión judicial
se convierte en definitiva, y el oficial del Registro civil debe trans
cribirla en un plazo de cinco días a partir de la solicitud excluidos
los días feriados. Si el procurador deja pasar el plazo de quince
días sin solicitar la transcripción, el procurador del otro esposo
tiene derecho a hacer esa solicitud.
Sobre los certificados que sirven para probar que la decisión
es realmente definitiva, ver el art. 252. Se debe hacer constar que
no hubo apelación o que si ésta fue rechazada, el fallo no fue obje
to de un recurso de casación. Especialmente, para el caso en que
la causa se cerró por un fallo de rechazo del recurso elevado ante
la Corte de casación, el nuevo art. 252, inc. 3, dispone que el actúa-
rio de esta Corte remita, dentro del mes de pronunciado el fallo,

un extracto del mismo al procurador de la parte que obtuvo la de
cisión definitiva que declara el divorcio. Ese procurador tiene quin
ce días para solicitar la transcripción, a partir de la recepción del
extracto. Tal decisión de la ley tuvo como fin salvar una laguna del
procedimiento cuando el fallo de rechazo emanaba de la Chambre
des Requétes porque los fallos dictados por esta cámara no eran
notificados a las partes. A partir de la supresión de dicha cámara,
la remisión del fallo sigue siendo útil, cuando quien obtuvo el di
vorcio no intervino en el recurso.
1526 bis. Plazo para el cumplimiento de la formalidad. —
La ordenanza del 23 de agosto de 1958 ha mantenido en su conjun
to las disposiciones del art 252. Pero ha habido una reducción de
cinco a tres días del plazo impuesto al oficial del estado civil para
realizar la mención a partir del día en que ha recibido el requeri
miento.
Se ha hecho un agregado notable en previsión del caso en .que
la mención (sobre el empleo de este singular, ver lo dicho en el
núm. 1522) haya sido asentada en fechas distintas en el ejemplar
de los registros depositados en la alcaldía y el que habría sido de
positado en la Secretaría del Tribunal: se acuerda preferencia a la
mención de fecha posterior. Como consecuencia, si a causa de una
negligencia siempre posible de un servicio' no se ha hecho la men
ción en una de las series de registros, la formalidad debería ser
considerada como incumplida. En concordancia con la observación
formulada en el núm. 1522, la consecuencia práctica seria la de
obligar, llegado el caso, a los interesados a solicitar un extracto
de cada serie de registros.
1527. Anulación de la transcripción. — Puede ocurrir que en

el curso de la instancia de divorcio uno de los esposos fallezca sin
que la otra parte o el tribunal tengan conocimiento de su falleci
miento (París, 10 de mayo de 1947, D. 1948. 129, nota de Hébraud;
J. C. P. 1947, 3878, nota de Voirin). En este caso, aunque haya le
galmente extinción de la acción (núm. 1460) el divorcio se pronun
cia y la decisión es transcripta en los registros del estado civil.
Siendo regular la transcripción, no se podría ordenar su rectifica
ción; por otra parte, sería imposible hacer anular la sentencia que
ya es definitiva. La ley del 17 de marzo de 1931 que modificó el
art. 244 del C. civ.z decide que en ese caso, el tribunal del lugar
de la transcripción, a solicitud del procurador de la República,
anulará la transcripción, lo mismo que la mención que figura al mar
gen del acta de matrimonio.
416 El divorcio
1527 bis. Anulación de las menciones marginales. — La or

denanza del 23 de agosto de 1958 no ha reproducido la dispo
sición agregada al párr. 3 del art. 244 del C. civ. por la ley del 17
de marzo de 1931. No obstante, es bien evidente que, en la hipóte
sis considerada en el texto, será necesaria una anulación que sólo
tendrá por objeto, empero, las menciones marginales y no ya la
transcripción.
Sección 4
EFECTOS DEL DIVORCIO
1528. Ideas rectoras. — Los efectos del divorcio son nu

merosos, pero se relacionan muy naturalmente con las dos
ideas rectoras que exponemos a continuación: l9 el divorcio
acarrea la disolución del matrimonio; 2? se pronuncia como
consecuencia de una falta grave que requiere y justifica la
aplicación de sanciones contra el esposo culpable.
§ 1. — Disolución del matrimonio

A. Consecuencias de la disolución del matrimonio
1529. Persistencia del matrimonio en el pasado. — El

divorcio destruye el matrimonio, pero sin retroactividad y
solamente para el futuro; el matrimonio de los esposos divor
ciados queda disuelto, no se aniquila con relación al pasado.
En esto difiere de la anulación de matrimonio, al menos cuan
do éste no vale como putativo. Ambos esposos ya no están
más casados, pero sigue siendo verdad que lo han estado.
I9 — Independencia recíproca de los esposos

1530. Supresión de sus deberes y obligaciones. — Am
bos esposos quedan libres y completamente independientes
uno de otro. El marido ya no tiene carácter de jefe de fami
lia; la capacidad de la mujer ya no sufre ninguna restricción.
Ninguno de los dos puede usar ya el apellido del otro; la
mujer ya no puede llevar el apellido de su marido (núm.
Efectos del divorcio 417
898). Desaparecen todas sus obligaciones recíprocas y se des

vanece el derecho que tenía cada uno de ellos de suceder al
otro (ver t. X).
Sin embargo, las leyes sobre pensiones civiles y militares con
sideran que la mujer divorciada conserva su derecho a la pensión
de viudez, si el divorcio fue pronunciado exclusivamente a su fa
vor (ley del 20 de setiembre de. 1948, art. 35). No obstante, este
derecho se pierde en el caso del nuevo matrimonio de la mujer an
tes del fallecimiento del marido. Si el marido deja al mismo tiem
po una esposa divorciada y una viuda del segundo matrimonio, el
reparto de la pensión se hará a prorrata de los años de matrimonio.
1531. Posibilidad de un nuevo matrimonio. — Cada uno

de los esposos queda en libertad de contraer un nuevo matri
monio con otra persona.363 Sin embargo, se debe tener en
cuenta el plazo de diez meses, plazo de viudez, que impide
que la viuda vuelva a casarse inmediatamente, con el fin de
evitar la confusión de sangre o turbatio sanguinis (art. 228)
y que se impone igualmente a la mujer divorciada por-el art.
296. Pero las leyes del 13 de julio de 1907, del 9 de diciembre
de 1922 y del 4 de febrero de 1928 modificaron el punto de
partida del plazo y previeron su reducción en ciertos casos
(núm. 1169),
Cuando el divorcio se pronuncia por -adulterio, el cónyuge
culpable puede casarse con su cómplice (L. del 15 de diciembre de
1904), lo que estaba prohibido por el Código Napoleón (art. 298).
Ver núm. 1153.
1532. Nuevo matrimonio entre esposos divorciados. — El Có

digo Napoleón no permitía que los esposos divorciados pudieran
contraer una nueva unión entre sí: “los esposos divorciados por
cualquier causa que sea no podrán reunirse nuevamente” (art.
295). En 1884, esta disposición pareció demasiado severa, y se auto
rizó la reconstitución de la pareja divorciada. 366 365 366
365 Sobre el punto de si el nuevo matrimonio del esposo divorciado

sólo puede realizarse después de la transcripción en el registro del es
tado civil o desde el momento en que la sentencia o el fallo resultan
definitivos, ver el núm. 1538.
366Excepto en el caso en que durante el divorcio uno de ellos
hubiese contraído un nuevo matrimonio con una tercera persona disuelto
418 El divorcio
Pero para restablecer su unión, no bastaría con una simple re

conciliación de hecho. Esto bastaría para la separación de cuerpos,
porque esa separación deja subsistente el matrimonio; pero el di
vorcio lo destruyó, por lo tanto se requiere una nueva celebración
del matrimonio, y la nueva unión solo producirá efectos a partir de
ese día, sin retroactividad.
Este segundo matrimonio fue sometido en 1884 a un régimen
excepcional: no podía ser disuelto por un nuevo divorcio, por cual
quier causa que fuese, exceptó en el caso de condena de uno de los
esposos a una pena aflictiva e infamante pronunciada después de
su reunión (art. 295). Esta particular severidad de la ley fue su
primida por una ley del 5 de abril de 1919 que devolvió a los anti
guos esposos vueltos a casar, la facultad de divorciarse nuevamente,
derogando simplemente el inc. 3 del art. 295.
Finalmente, según la ley de 1884, los esposos no podían adop
tar capitulaciones matrimoniales distintas a las primeras (art.
295). Se pensaba que sin esta precaución el divorcio podía ser un
medio para cambiar el régimen a expensas de los terceros. Ahora
bien, las convenciones matrimoniales son inmutables: “no pueden
sufrir ninguna modificación después de la celebración del matrimo
nio” (art. 1395). La ley del 4 de enero de 1930 suprimió la disposi
ción del art. 295 que restringía la libertad de las capitulaciones ma
trimoniales y la experiencia demostró que las objeciones suscitadas
por esa reforma estaban bien fundadas: ciertos esposos no vacila
ban en divorciarse para , poder cambiar el régimen matrimonial. Se
tomó de aquí un argumento contra el principio de la inmutabilidad
de las capitulaciones matrimoniales. Comparar con lo que se dice a
propósito de la separación de cuerpos pedida con el único fin de
reemplazar una comunidad de bienes por una separación de bienes
(núm. 1602).
29 — Situación de los hijos
1533. Reenvío. — El divorcio de los padres origina nu

merosos problemas relativos a los hijos. Estos serán estudia
dos más adelante, en lá parte consagrada a las relaciones
jurídicas de la familia. La ley los trata en los arts. 302-304.
Basta decir aquí que el divorcio deja subsistente la patria
también por un divorcio. Atenuada por una ley del 26 de marzo de

1924. que modificó nuevamente el art. 295, esta restricción fue supri
mida definitivamente por la ley del 4 de enero de 1930 (ver núm. 737
[t, IJ). Para Bélgica, ver la ley del 8 de febrero de 1906.
potestad, salvo el derecho de usufructo legal y que acarrea

simplemente ciertas modificaciones en su ejercicio.
Con mayor razón, el divorcio deja intacta la legitimidad
de los hijos con todas sus consecuencias (derecho de suceder
a sus padres y a todos los miembros de la familia, derecho a
heredarse entre sí; obligación alimentaria recíproca entre
ellos y sus padres).
B. Fecha de la disolución del matrimonio

1534. Triple momento del divorcio. — La línea diviso
ria entre el matrimonio y el estado de libertad que le sigue,
debería ser neta; se produce una ruptura brusca en el mo
mento en que se opera el divorcio; todos los efectos del ma
trimonio deberán durar hasta ese momento y cesarán de allí
en adelante.
Las soluciones del derecho positivo son más complejas:
como regla general, el divorcio surte efecto a partir del día
en que la sentencia o el fallo que lo pronuncian es definitivo,
pero por una parte sus efectos remontan en el pasado hasta
el día de la demanda, en lo que concierne a las relaciones pe
cuniarias entre los esposos (para el caso en que el divorcio es
pronunciado en base a la demanda reconvencional, ver Pa
rís, 21 de julio de 1941, D. C. 1942. 84; nota de Carbonnier, J.
C. P. 1941, núm. 1767, nota de Voirin) ; por otra parte,
solo puede ser opuesto a los terceros, en la medida que seña
lamos'más adelante (núm. 1536) a partir del día de la trans
cripción. Es por esto que se puede hablar del “triple momen
to” del divorcio (Ver, Seguí, tesis, Toulouse, 1923).
Ha habido sobre este punto una evolución legislativa
vinculada, como es normal, a- la modificación de las formas
del divorcio (núm. 1522).
1535. Sistema de la ley de 1886. — Antes de 1886, la situación

era muy clara a este respecto: el divorcio era un acto de estado ci
vil, igual que el matrimonio; la ruptura del matrimonio se producía
entonces en el momento en que era pronunciado el divorcio por el
oficial del Registro civil fant. art. 264); la sentencia o el fallo no
420 El divorcio
eran más que una autorización para el divorcio, después de la

comprobación judicial de una causa de divorcio.
La ley de 1886 cambió la forma, del divorcio: ya no lo pronun
cia el oficial del Registro civil; este se limita a transcribir la senten
cia en el registro (núm. 1522). Se podría creer por la lectura de los
textos que ésto habría cambiado al mismo tiempo la fecha del di
vorcio y que en adelante jugaría la de la sen te ñera o el fallo,
salvo la posterior realización de la condición de publicidad. La
ley de 1886 repite en varias ocasiones (art. 247, inc. 2; art. 249;
art. 250, inc. 1) que el tribunal “pronuncia’* el divorcio mientras
que la redacción primitiva decía que lo “admite” (arts. 259 y 260 en
su forma antigua) o que lo “autoriza” (antiguo art. 264). Por más
que algunas decisiones judiciales acogieron esta idea (Limoges, 26
de noviembre de 1887, D. 89. 2. 40, S. 89. 2. 129; Trib. Versailles,
14 de agosto de 1889, S. 90. 2. 95), la opinión contraria triunfó con
razón (Alger, 6 de julio de 1892. D. 93. 2. 366, S. 93. 2. 275;
Cass., 18 de abril de 1893, D. 94. 1. 67, S. 94. 1. 5; París, 13 de di
ciembre de 1895, D. 96. 2. 418). Es evidente, en efecto, que al modifi
car la formalidad que se realizaba ante el Registro civil, el legisla
dor no intentaba cambiar más que la forma y no los efectos: se
guía siendo la transcripción la que operaba el divorcio, y determi
naba la fecha de la disolución del matrimonio (exposición de mo
tivos. Sirey, Lois annatées, 1886, p. 56, nota 33; sesión del senado
del 12 de diciembre de 1885, Journal officiel del 13, debates parla
mentarios, p. 1295). Dado que se quería mantener ese efecto de la
formalidad de la transcripción se obligó al oficial del Registro civil
a realizarla en un día fijo, a fin de no dejar la situación de los
esposos en la incertidumbre. Comp. Massiget, Revue critique, 1890,
p. 453 y sigts.
1536. Sistema actual. — A partir de la ley del 26 de ju

nio de 1919, la transcripción del divorcio en los registros del
estado civil no es más que una medida de publicidad. La
disolución del matrimonio resulta de la sentencia definitiva
que lo pronuncia y se produce el día en que esta decisión se
hace definitiva. Sin embargo, de acuerdo a los términos del
último inciso del art. 252, el divorcio solo produce efectos
respecto de los terceros a partir del día de la transcripción
Esta es una medida de protección para ellos a fin de que no
se vean perjudicados en sus intereses pecuniarios.
Esa distinción hecha por la ley entre las partes y los ter
ceros, no es feliz. Es admitida en el derecho francés para las
consecuencias pecuniarias de un acto jurídico, pero la sen
tencia de divorcio crea para la persona un nuevo estado que
difícilmente puede ser dividido: no puede admitirse enton
ces que hasta la transcripción se tenga como no producido
el divorcio respecto de los terceros y que éstos no puedan,
si tienen interés, prevalerse de él. La fórmula legal debe
interpretarse en un sentido que resulte exclusivamente favo
rable a los terceros: lo que significa que los esposos no pue
den oponer su divorcio a los terceros, mientras no esté trans
cripto. Conviene además restringir la reserva de la ley a los
efectos del régimen matrimonial (Ver Traite predique, I,
núm. 624; Rouast, nota D. 1924. 2. 113).
1537. Aplicaciones. — El sistema actual impone'en particular

las siguientes soluciones:
P El divorcio..es-¿rirme*_aunque..uno..de.los..cónyuges fallezca
antes de la transcripción, siempre que la sentencia que pronuncia
el divorcio tuviese carácter de definitiva (art. 244,-3Q). Comp. para
la pensión debida a la viuda en caso de accidente de trabajo: Va-
lenciennes, 30 de noviembre de 1922, D. 1924. 2. 113, nota de
Rouast, P. y S. 1923. 2. 31; para los derechos de la mujer en
caso de liquidación de los bienes del marido: Cass. Req., 31 de mayo
de 1927, Gaz, Palais, 9 de agosto;
29 El deber de fidelidad y el deber de asistencia que subsistían
hasta la transcripción de 1886 (Ríom, 5 de abril de 1892. S. 1892. 2.
112; Grenoble, 10 de febrero de 1903, S. 1904. 2. 243) desaparece el
día en que la sentencia se hace definitiva;
39 El plazo de 300 dias establecido por el art. 315 para la legiti
midad de los hijos nacidos después de la disolución del matrimonio.
que corría solamente a partir del día de la transcripción, corre en la
actualidad a partir del día en que la decisión es definitiva (Ver
núm. 1169, para el plazo de viudez). Sobre una cuestión de dere
cho transitorio, ver Poitiers, 28 de febrero de 1939, Gaz. Pal., 1939.
I. 800). El hijo concebido con posterioridad debe ser considerado
como natural (Comp. París, 27 de diciembre de 1922. D. 1924. 2. 113);
49 Cuando la mujer casada estaba afectada por una incapacidad,
se admitía que la mujer no podía prevalerse de la falta de trans
cripción para hacer anular sus compromisos respecto de los terceros.
En la actualidad, la mujer tiene el pleno ejercicio de su capacidad ci
422 El divorcio
vil, pero, de acuerdo a los términos mismos del nuevo art. 216,
esta capacidad sufre limitaciones que resultan del régimen matri
monial adoptado. Basta por lo tanto con aplicar la solución anterior:
la mujer no puede invocar contra los terceros una limitación de ca
pacidad, con el pretexto de que el divorcio no ha sido transcripto.
1538. Dificultad relativa al nuevo matrimonio de los esposos

divorciados. — Subsiste una dificultad de cierta importancia para
determinar la fecha en que los esposos divorciados podrán contraer
un nuevo matrimonio. Sería lógico permitirlo desde el momento en
que la decisión judicial es definitiva; en efecto, no se puede consi
derar al cónyuge como bigamo ya que a partir de la sentencia está
divorciado. Pero en lo que concierne a la mujer, el art. 296 decide
que no podrá volver a casarse sino después de realizada la trans
cripción de la sentencia y siempre que el plazo de viudez haya
transcurrido y este texto que resulta de la ley del 9 de agosto de
1919 debe prevalecer sobre la disposición de la ley del 26 de junio
de 1919 que es anterior. Por lo tanto, se debe decidir que para la mu
jer existe un nuevo impedimento de matrimonio que resulta de la
falta de transcripción y, como la ley basa este impedimento en el
cálculo del plazo de viudez, se lo puede considerar como simplemente
prohibitivo (ver núm. 1169). Para el marido, no hay ningún texto
¿Se le deberá prohibir el matrimonio hasta después de la trans
cripción? Esta es una solución que parece ser de difícil aceptación
a falta de texto, y que de ser admitida haría muy dificultoso el pro
blema de la sanción, ya que ¿porqué razón este impedimento sería
simplemente prohibitivo?
La cuestión, aparentemente muy teórica, tiene un interés prác
tico en los casos en que, como se explicó en el núm, 1532, los es
posos- se divorcian con el único fin de cambiar el régimen matri
monial.
§ 2. — Sanciones que entraña el divorcio

1539. Enumeración. — La falta grave que un esposo
cometió con respecto al otro y que justificó el divorcio, puede
acarrear las siguientes sanciones:
V La obligación para el esposo culpable de pasar al es
poso inocente una pensión alimentaria (art. 301, ¡nc. 1) y
llegado el caso, la obligación de pagar daños y perjuicios, en
reparación del perjuicio sufrido (art. 301, inc. 2);
29 Restricciones en las prerrogativas que confiere la

patria potestad y especialmente la pérdida del derecho pecu
niario de usufructo legal (arts. 384 y 386);
39 La pérdida de los beneficios derivados del régimen
matrimonial (art. 299, inc. 1).
Vemos así la gran importancia de las demandas recon
vencionales por las que el demandado pide que el divorcio
sea pronunciado a su favor y por culpa del otro cónyuge.
Ver Mermillod, De la distinction entre Vépoux coupable et
Vépoux innocent en matiére de divorce, Rev. trimestrielle de
droit civil, 1954, 571.
No se debe asimilar a estas caducidades la pérdida del derecho
de sucesión, establecido por el art. 767 a favor del cónyuge no di
vorciado que sobrevive al otro, ni la del derecho de usufructo acor
dado por el art. 1 de la ley del 14 de julio de 1886 al cónyuge
supérstite de un autor} compositor o artista sobre las’ obras del fa
llecido, ni tampoco la imposibilidad en que se encontrará la mujer
divorciada para obtener las indemnizaciones debidas en caso de
accidente de trabajo. Sin duda, estos derechos se pierden como efec
to del divorcio, pero no a título de caducidad: es la consecuencia
de la pérdida del carácter de cónyuge. Para recoger estos beneficios
es necesario tener este carácter el día del fallecimiento del otro
cónyuge, ya que solo se acuerdan al cónyuge; ahora bien, el esposo
divorciado ya no lo es. De donde resulta que esos derechos se pier
den lo mismo para el esposo inocente que para el culpable. Esta
solución que es la única lógica, fue descartada por ciertas leyes es
peciales. En sentido contrario, ver las leyes del 14 de abril de
1924 y 20 de setiembre de 1948 y el decreto del 23 de mayo de 1951
sobre las pensiones civiles y militares que adoptan la idea de la
caducidad; del mismo modo la ley del 13 de febrero de 1939 sobre las
viviendas a bajo precio (París, 29 de abril de 1940, Sera. juridique,
1940, núm. 158) y el decreto-ley del 29 de julio de 1939 (art. 63)
llamado Código de la familia, para el salario diferido.
1540. Efectos de la culpa concurrente. — Cuando sien

do culpables ambos cónyuges, el divorcio se pronuncia a pe
dido de los dos, este sistema de sanciones se aplica a ambos,
y por esta reciprocidad de tratamiento, se restablece la igual
dad entre ambos. Ninguno tiene derecho a una pensión ali-
424 El divorcio
mentaría; ambos pierden el derecho de usufructo legal y los

beneficios derivados del régimen matrimonial.367
A. Pensión alimentaria y daños y perjuicios

1541. Pensión alimentaria. — Esta cuestión será tratada más
adelante en el estudio de conjunto consagrado a las relaciones ju
rídicas de familia.
1541 bis. Pensión alimentaria y daños y perjuicios en caso de

divorcio. — Sobre la necesidad de realizar una distinción entre las
dos causas de perjuicio cuando la indemnización prevista por el art.
301» inc. 2, es concedida bajo la forma de renta, ver París, 10 de fe
brero de 1959, D. 1959, 249, obs. de Desbois, Rev. trim. dr. civ., 1959,
p. 520.
1542. Derecho a daños y perjuicios. — El Código civil no pre

cisó si el esposo que obtiene el divorcio a su favor puede reclamar
los daños y perjuicios que el divorcio le había hecho experimentar.
Los tribunales dedujeron en primer término que el otorgamien
to de la pensión alimentaria del art. 301 era la única repara
ción que podía acordarse (Angers, 25 de enero de 1905, S. 1905.
2. 29; Cass., 28 de febrero de 1908, D. 1908, 2. 297, nota de Loynes).
Era un error; la pensión compensa la pérdida del derecho de soco
rro que resultaba del matrimonio. Pero la ruptura de la unión con
yugal puede ser la causa de un perjuicio material o moral dife
rente (Ver, Req. 8 de junio de 1939, D. H. 1939, 421), cuyo resarci
miento estaría fundado en el art. 1382. Como la causa de divorcio es
necesariamente un hecho ilícito, en consecuencia bastaba con esta
blecer el perjuicio porque la falta está demostrada (Montpellier,
10 de noviembre de 1897, D. 99. 2. 15, S, 1901. 2. 137; Toulouse, 12 de
marzo de 1903, S. 1903. 2. 240; Dijon, 27 de febrero de 1907. S. 1907.
2. 64; Rennes, 13 de noviembre de 1923, D, H. 1924. 18; París, 23
de marzo de 1928, D. H. 1928. 325; Bourges, 4 de abril de 1928, D.
H. 1928. 309. Ver, sin embargo, Angers, 25 de enero de 1905, S. 1905.
2. 29; Cass., 28 de febrero de 1908. D. 1908. 2. 297, nota de Loynes).
La ley del 2 de abril de 1941 mantenida en este punto por la
ordenanza del 12 de abril de 1945, completó el art. 301 decidiendo
367 La aplicación de esta regla se hace en materia de pensión o

de retiro. La mujer pierde todo derecho a pensión, lo que es bastante
injusto porque los pagos hechos por el marido, generalmente salieron
de los ingresos comunes. Además, ciertas mujeres aceptan con demasiada
facilidad que el divorcio se pronuncie por culpa concurrente, porque
en la realidad se trata de un divorcio de común acuerdo.
que independientemente de todas las demás reparaciones, los jueces

podrán acordar al cónyuge que obtuvo el divorcio a su favor, daños
y perjuicios por el perjuicio material o moral ocasionado por la di
solución del matrimonio (Cass. civ., 6 de diciembre de 1948. Gaz.
P alais} 23 de febrero de 1949; Req., 28 de julio de 1947, Gaz. Palais,
1947. 2. 212; Cass. civ., 19 de octubre de 1955, Gaz. Palais, 30 de no
viembre de 1955). Esta disposición tuvo por objeto quebrar la ju
risprudencia anterior de la Corte de casación que exigía la verifica
ción por los jueces de un perjuicio independiente del divorcio (Req.,
13 de marzo de 1924, D. H. 1924. 385; 21 de enero de 1927, D. P.
1928. I. 5, nota de G. Ripert; S. 1927, I. 299. Ver, sin embargo,
Req., 8 de enero de 1939, D. H. 1939. 421), por ejemplo, un perjuicio
material debido a heridas (Montpellier, 13 de marzo de 1931, D. H.
1935. 205).363 El juez debe por lo tanto tener en cuenta el perjuicio
moral lo mismo que el perjuicio material. Esta es una sanción muy
eficaz contra el divorcio. Se podría tal vez haber impuesto en todos
los casos esta condena contra el esposo culpable. El hecho de que la
condena a daños y perjuicios constituya una de las sanciones del di
vorcio, impone, aún más que la lectura del nuevo inc.- 2 del art. 301,
a no atenerse en este caso, a la aplicación pura y simple del derecho
común. El esposo que ha sufrido un perjuicio por un hecho del
cónyuge, no podía obtener una indemnización, si el divorcio fue pro
nunciado por culpa concurrente (Cass. civ., 13 de marzo de 1951.
D. 1951, 331, J. C. P. 1951. 6237). Ver, Pierron Le divorce aux torts
reciproques fait~il échec a l'application de Varí. 301, al. 2 C. civ.?
J. C. P. 1951. 914.
Los jueces están en libertad de acordar los daños y perjuicios en
forma de capital o de renta. En el caso en que los acuerden en
forma de pensión, no están obligados a respetar las regias esta
blecidas por la ley para la fijación de la pensión alimentaria.
1543. Fecha de la demanda. — La Corte de casación decidió pri

meramente que los daños y perjuicios “no pueden demandarse” sino
el día de la instancia de divorcio (Cass. civ., 3 de enero de 1951, D.
1951, 239). Esta solución restrictiva carecía de una justificación plau
sible. Frente a la resistencia de un cierto número de cámaras de
apelaciones, la Corte de casación ha cambiado su jurisprudencia y
admitió que el esposo contra quien había sido pronunciado el divor
cio podía ser condenado por una sentencia ulterior (Cass. civ., 31
de julio de 1952, D. 1953, 36).
368 Esta jurisprudencia conserva, a pesar de todo, su interés para

el caso en que la acción de divorcio se extinga por fallecimiento del
esposo culpable (núm. 1460).
426 El divorcio
Falta decir únicamente que los elementos de hecho sobre los

que se funda la condena, deben existir en el momento en que se
pronuncia el divorcio (Cass. civ., 31 de julio de 1952, J. C. P. 1952,
7317, nota de J. P.).
B. Pérdida de los beneficios derivados del matrimonio

1544. Textos que establecen esta pérdida del derecho. — En
principio, las convenciones contenidas en el contrato de matrimonio
deben respetarse por la reglamentación de los intereses pecuniarios
de los esposos divorciados. Sin embargo, esas convenciones sufren
una especie de mutilación; el esposo culpable pierde todas las ven
tajas o beneficios que le había acordado su cónyuge, sea por el
contrato de matrimonio, o ulteriormente (art. 299). El art. 300 para
recalcar aún más el pensamiento de la ley y eliminar una duda que
podría presentarse, dice: “el esposo que hubiese obtenido el divor
cio conservará las ventajas o beneficios que le confiere el otro es
poso, aunque hayan, sido estipuladas recíprocamente y la reciproci
dad no tenga lugar3'.
Ver, Savatier, De la déchéance faisant perdre a Vépoux coupa-
ble les avantages recus de Vautre époux, Rép. notarial, 1937, p. 1;
Petit, Conséquences du divorce et de la séparation relativement
aux avantages entre époux, tesis, París, 1919.
1545. Ventajas o beneficios comprendidos en la pérdida de

derechos. — Las “ventajas” afectadas de caducidad por el art. 299
son:
P Las donaciones propiamente dichas que son muy frecuentes
entre esposos y que se hacen en el contrato de matrimonio, o con
posterioridad a éste en un acto separado. Ver para un legado hecho
antes del divorcio y no revocado: Le Havre, 21 de julio de 1932,
D. 1932. 2. 130, nota de Voirin; para una donación disimulada hecha
antes del matrimonio, pero en estrecha relación con él; Montpellier,
25 de febrero de 1935. S. 1935. 1. 154; por el contrario, para una
donación consentida antes de todo proyecto de matrimonio y mante
nida después del divorcio: París, 25 de enero de 1946, Gaz. Palais,
3 de abril. Por motivos discutibles, la Corte de casación decidió que
el art. 299 no se aplica a los presentes de uso aunque tengan un gran
valor (Cass. civ., 30 de diciembre de 1952, D. 1953. 161, J. C. P. 1953,
7476, nota de Mihura).
29 Las ventajas nupciales (beneficios de cónyuges supérstite
y otras). Bajo el régimen de comunidad, cada uno de los esposos,
en principio, debe tomar en la partición la mitad de los bienes co
muñes, pero- diversas cláusulas permiten que uno de ellos tome

más, sea por medio de un “preciput”* (art. 1515 y sigts.), o por me
dio de una partición desigual (art. 1520 y sigts.). Esas cláusulas
constituyen una de las “ventajas” que hace perder el divorcio. La ley
pronunció expresamente la pérdida del derecho al “preciput” (art.
1518), y cabe aplicar la misma solución a las demás cláusulas que
atribuyen a uno de los esposos en la partición una parte mayor
que la mitad. Sobre el beneficio que procura a uno de los cónyuges
la adopción de la comunidad universal, ver Poitiers, 3 de febrero
de 1936, D. H. 1936, 215. Sobre una solución muy discutible dada
para la cláusula llamada anexo de bienes propios, ver París, 20 de
enero de 1948, J. C. P. 1948, 4238, nota de Voirin.
1546. Ventajas no sujetas a caducidad. — Existen otros be

neficios que pueden extraerse del régimen de comunidad: bajo este
régimen, el mobiliario de ambos esposos se confunde y cada uno de
ellos tomará más tarde la mitad; de esto resulta, que si uno de ellos
aportó menos muebles que el otro, obtiene un beneficio. Pero esto
no es una “ventaja” concedida por uno de los esposos al otro; es el
efecto normal del régimen de comunidad, y la ley solo intenta
afectar con la caducidad, como consecuencia del divorcio, a las con
venciones derogatorias del derecho común, que señalan un deseo
de hacer una liberalidad de parte del otro esposo. Ver sin embar
go, para un caso extremo: Cass., 3 de abril de 1943, S. 43. I. 289;
Como, de Jur. gen. Suppl. VQ Divorce, núm. 573.
Es también un efecto- normal del régimen de la comunidad la
plus-valía adquirida por un inmueble propio por las construcciones
y mejoras que se le hayan hecho durante el matrimonio; esta plus
valía además, está compensada por la obligación impuesta por el ré
gimen al esposo propietario, de pagar una recompensa (Cass. civ.,
30 de mayo de 1951, Rev. notarial, 1952, núm. 27055).
1547. Campo de acción de la caducidad. — La caducidad afecta

únicamente a las liberalidades hechas al culpable por su cónyuge
(art. 299). Por lo.tanto, el divorcio deja subsistir las donaciones he
chas por los terceros. Si el esposo donatario faltó a sus deberes
hacia su cónyuge, no cometió por esto una ingratitud hacia el terce
ro donante.
1548. Comparación con la revocación de donaciones por in

gratitud. — A menudo se ha comparado esta pérdida de las “ven
* N. del T.: El “preciput” es una mejora en la herencia que excede

la cuota del heredero.
28
428 El divorcio
tajas matrimoniales" resultantes de un divorcio, con la revocación

de las donaciones por ingratitud; se llegó hasta decir que se trataba
de un caso particular. Sin duda, existe una idea común en ambas
teorías que es la de privar a un ingrato o un indigno de una libera
lidad que se le había hecho, pero el art. 299 difiere profundamente
del art. 955. En primer término, no se aplica únicamente a las dona
ciones propiamente dichas, ya que afecta también a las ventajas
nupciales, es decir, a cláusulas que, ni por el fondo ni por la forma,
son consideradas como liberalidades, excepto respecto de los hijos
de un primer matrimonio, y que no serían revocables por ingratitud.
Por lo tanto, excede con mucho, el principio del cual se pretende
que es aplicación. Además, produce su efecto de pleno derecho; la
caducidad es pronunciada por la misma ley: “el esposo perderá...",
dice el art. 299, mientras que contra el donatario ingrato, se necesita
siempre pedir al tribunal la revocación que solo se produce por una
sentencia judicial. El parecido sin embargo, es lo suficientemente
marcado como para que ciertos fallos permitieran que los herederos
del cónyuge premuerto durante la instancia de divorcio, continua
sen la acción intentada para obtener la revocación de las liberali
dades por ingratitud (Comp. núm. 1460).
1549. Efecto relativo de la caducidad. — La privación de las

ventajas matrimoniales, lo mismo que la revocación de las donacio
nes por ingratitud, es una penalidad civil que castiga al esposo
sobre quien recae la responsabilidad moral del divorcio. De allí
se debe extraer la conclusión de que la caducidad debe afectar
solamente al culpable y no a los terceros. Por lo tanto, si el esposo
donatario durante el matrimonio otorgó derechos a un tercero sobre
la cosa donada por su cónyuge, por ejemplo, si la vendió, o la gravó
con hipoteca o servidumbre, los derechos adquiridos por el com
prador, los acreedores, los vecinos, subsistirán a pesar de la revo
cación de los derechos del donatario. Esto es lo que sucede con las
donaciones revocadas por ingratitud. Solo que entre esposos, rara
vez tendrá ocasión de invocarse esta disposición a favor de los ter
ceros, porque las ventajas que uno de los cónyuges concede al otro,
casi nunca se realizan antes .de la disolución del matrimonio; la
mayoría son beneficios de cónyuge supérstite que sólo serán recogi
das por uno de los esposos, después del fallecimiento del otro. El
donatario no puede, pues, disponer durante el matrimonio para con
ceder a los terceros derechos sobre ellos.
1550. Utilidad de la caducidad para las donaciones revocables.

— Muchas ventajas convenidas entre esposos son irrevocables como
si formasen parte de las convenciones matrimoniales. Si la ley
no las declara perdidas» permanecerán intactas y será imposible

que el cónyuge que las consintió pueda retirárselas al otro. Por el
contrario, las donaciones realizadas durante el matrimonio son esen
cialmente revocables (art. 1096). Para ellas, la caducidad es mucho
menos útil, ya que depende del cónyuge ofendido retirar el beneficio
al otro, pero en este caso se dispensa la revocación de la liberalidad
en una forma expresa; la ley lo hace de oficio. Ver, París, 27 de
marzo de 1919. D. 1920. 2. 80, que aplica esta revocación a una
donación disimulada. La revocabilidad de las donaciones entre es
posos hace que el mismo esposo inocente pueda estar casi seguro
de perder las que pudo recibir (Ver, Trib. civ. Grenoble, 14 de
junio de 1945, J. C. P. 1946, 2935, nota de Voirin). En efecto,
aunque la ley no las revoque de oficio, debe esperar que su ex-cón-
yuge las revoque (Ver t. XI).
1551. Modo de operar la caducidad. — La caducidad se produce

de pleno derecho. Es la ley quien la opera: no se requiere declara
ción o formalidad alguna (Cass., 17 de junio de 1845, D. 1345. 1.
415, S. 1846. 1. 52). De donde resulta que las enajenaciones o cons
tituciones de derechos reales consentidas por el esposo culpable,
después de la transcripción del divorcio, son nulas como si hubie
sen sido hechas por quien no fuera propietario.
1552. Momento en que se opera la caducidad. — La redacción

primitiva del art. 299 originó una incertidumbre, sobre el punto de
saber si la caducidad se producía a partir del momento en que se
dictaba la decisión judicial que admitía el divorcio, o solamente a
partir del día en que éste era pronunciado por el oficial del Registro
civil. Este texto fue modificado en 1884 en forma que eliminó esa
duda, y desde entonces la caducidad se produce a partir de la fecha
de la transcripción del divorcio en los registros del estado civil.
Pero esa fecha fue cambiada nuevamente por la ley del 26 de junio
de 1919, y el efecto del divorcio se produce actualmente a partir
del día en que la decisión judicial que lo pronunció resulta defini
tiva (núm. 1534). Para el caso que uno de los esposos falleciera an
tes de la realización del divorcio, Ver Lyon, 11 de agosto de 1886.
Gaz. Palais, 1886. 2, suppl. 78,
Capítulo II
LA SEPARACION DE CUERPOS
Bibliografía: Massol, De la séparation de corps, 2* ed., 1875, —
H. Coulon, La séparation de corps et le divorce, 1890-1897, 5 vol. —
K. Zarzycki, Le divorce et la séparation de corps compar és dans
leusr causes, tesis, París, 1903. — A. Tissier, Revue critique, 1901, p.
577 y sigts. — Van Dleevoet, La séparation de corps et la loi (belge)
du 20 de mars 1927, Louvain, 1918. — Le Picard, La communauté de
vie conjúgale, obligation des époux, tesis, París, 1929. — Richardot,
Les pactes de séparation amiable entre épousc, tesis, Dijon, 1930. —
Ver en otro Traite pratique, t. II, núms. 658 y sigts.
1554. Definición. — La separación de cuerpos es el estado

de dos esposos que han sido dispensados por la justicia de la
obligación de vivir juntos.
Difiere del divorcio en que no rompe el matrimonio; so
lamente relaja sus vínculos. Los dos esposos siguen casados,
pero viven separados. Todas las obligaciones nacidas del ma
trimonio subsisten, excepto las que se relacionan con la
vida en común.
1555. Origen canónico. — La separación no es otra cosa que el

divorcio antiguo atenuado en sus efectos por el derecho canónico,
que prohibía a los esposos separados contraer matrimonio con otra
persona. Por lo tanto, ésta no es una institución nueva, sino la
transformación de una institución anterior: cada uno de los espo
sos no puede volver a casarse en vida del otro, reduciéndose el di
vorcio a una simple separación en habitación (divortium quoad torum
et mensam). Se reconoció desde el principio que un divorcio que no
devolvía a los esposos el derecho a casarse, en realidad dejaba sub
sistente su unión. Pedro Lombardo decía ya que los esposos
estaban separados corporaliter, pero no sacramentaliteri “Manet
enim vinculum conjúgale Ínter eos” (Esmein, Le mariage en droit
canonique, t. II, p. 87, nota 3).
Se produjo otro cambio. Mientras el divorcio antiguo resultaba
de la sola voluntad de los esposos, la separación canónica debía ser
432 La separación de cuerpos
pronunciada en justicia, y naturalmente la jurisdicción competente

era la de la Iglesia. Esa regla fue establecida desde el primer mo
mento; el concilio de Agde, de 506, la supone ya existente (Can.
XXV, Bruns, t. II, p. 151). Se fundaba en la necesidad de verificar
la existencia de una causa de repudiación reconocida por la Iglesia.
Desde entonces esa regla fue siempre observada y se extendió al
divorcio verdadero, cuando fue restablecido, salvo el retorno de la
competencia a la jurisdicción civil.
1556. Derecho anticuo. — En el antiguo derecho francés, sólo la

mujer podía pedir la separación. Era la manera con que la ley la
protegía contra la fuerza brutal o los abusos de la autoridad de su
marido. Las causas que le permitían accionar, no estaban determi
nadas; estaban libradas al arbitrio y a la prudencia de los jueces.
(Pothier., Mariage, núm. 508). El motivo más frecuente, eran los
malos tratos que los maridos ejercían sobre sus mujeres. En cuanto
al marido, como tenía la autoridad, no se consideró necesario pro
tegerlo de la misma manera. Así, se le negaba el derecho a pedir la
separación, excepto en el caso de adulterio de su mujer (Pothier,
núm. 525). Podía entonces intentar contra ella una acción criminal
que concluía haciendo encerrar a la mujer en un monasterio, por
aplicación de una Novela de Justiniano. Al cabo de dos años, si su
marido no consentía en volverla a tomar y recibirla en su casa,
se la rasuraba y permanecía en el convento toda su vida. Al mismo
tiempo, se declaraba perdida la dote de sus bienes parafernales y
de las capitulaciones matrimoniales.
1557. Derecho intermedio. — Cuando la Asamblea legislativa es

tableció el divorcio, abolió la separación de cuerpos. No se conce
bía entonces la reforma a realizarse sino como la supresión pura y
simple del principio de indisolubilidad introducido en la legislación
de la Iglesia. Se observó en seguida que ese sistema unitario, ataca
ba las creencias religiosas de los católicos, y los colocaba como de
cía Portalis, entre su desesperación y su conciencia. Dejar a su
disposición en esas penosas circunstancias, un remedio compatible
con su fe, era sumamente justo. Fue así que surgió la idea de dar a
los particulares la elección entre el divorcio y la separación de cuer
pos, que se llamó por esta razón “el divorcio de los católicos”. Sin
embargo, el proyecto del Código civil no la restableció; como la ley
de 1792, solo admitía el divorcio. Fue el Consejo de Estado quien la
hizo introducir en el texto.
1558. El Código civil. — Los autores del Código trata

ron extensamente el divorcio en cuatro capítulos, que conte
Reforma de la separación de cuerpos 433
nían 77 artículos. Cuando se decidieron a establecer la se

paración de cuerpos, le consagraron el capítulo V que en el
estado actual contiene sólo 6 artículos. Este laconismo originó
graves dificultades. Es evidente que los redactores de la ley
fueron tan breves respecto de la separación de cuerpos, por
que la consideraron como una institución subsidiaria, admi
tida en la ley para reemplazar el divorcio, según la costumbre
católica. Por lo tanto se debe completar el capítulo de la se
paración de cuerpos y se puede formular la siguiente regla
de interpretación: las reglas del divorcio deben ser extendi
das a la separación de cuerpos siempre que su aplicación
no sea obstaculizada por los principios generales, o la natura
leza de la separación de cuerpos, o por una disposición ex
presa o implícita de la ley. Cuando se suprimió el divorcio
en 1816, no se tocaron los artículos que se referían a él, y sim
plemente se dijo “el divorcio está abolido”. Así, esos artículos
fueron mantenidos en la edición oficial del Código que fue
impresa el mismo año. Inaplicables al divorcio que no existía,
conservaron su valor para la separación que existió sola desde
1816 hasta 1884?69
1559. Reforma de la separación de cuerpos. — Después

del restablecimiento del divorcio, el número de separaciones
de cuerpos naturalmente disminuyó mucho. Aparte de la
posibilidad de un nuevo casamiento, la separación de cuer
pos presentaba para la mujer el grave inconveniente de de
jarla en estado de incapacidad y de obligarla por consiguien
te a pedir para cada uno de sus actos la autorización del ma
rido de quien estaba separada.
La ley del 6 de febrero de 1893 eliminó este grave incon
veniente dando a la mujer separada de cuerpos, su plena ca-
369 Esto hace que un gran número de decisiones judiciales dictadas

desde 1816 hasta 1884, a propósito de la separación de cuerpos, pero
consideradas por los textos como comunes a ambas instituciones, pueden
ser citadas a propósito del divorcio.
pacidad civil. El número de separaciones se elevó después

de esta ley (1694 en 1888; 3018 en 1901; 3539 en 1930; 4311 en
1934).
Pero el legislador se dejó convencer por los antiguos ar
gumentos expresados en la época de la revolución contra la
separación de cuerpos. Considerándola contraria a la liber
tad, decidió por la ley del 6 de febrero de 1908 que, a pedido
de uno' de los esposos, el juez estaría obligado a dictar la con
versión en divorcio.. Se dijo entonces que la separación era
solo la etapa previa del divorcio.
La ley del 2 de abril de 1941 había restablecido parcial
mente el carácter facultativo de la conversión, pero la orde
nanza del 12 de abril de 1945 anuló esa disposición. La ley
del 29 de mayo de 1948, previo el reconocimiento de daños
y perjuicios a favor del esposo inocente.
1560. Legislación extranjera. — En muchos países extranjeros

existe sólo el divorcio. Italia, por el contrarío, solo conoce la
separación de cuerpos. En Alemania, una ley del 6 de febre-,
ro de 1875 (art. 77) que formaba parte del sistema de lucha
trabada en esa época en Alemania por el poder civil contra la
Iglesia, y era aplicable a Alsacia-Lorena, suprimió la separación
de cuerpos perpetua <Ann. législ. étrangére, t. V, p. 215). Restable
cida por el Código civil de 1900, bajo el nombre de "‘supresión de
la comunidad de vida conyugal” (arts. 1575-1576, 1585 y 1586), fue
nuevamente suprimida por la ley hitleriana del 6 de julio de 1938,
la que no fue corregida, sobre ese punto, por la ley del 20 de febre
ro de 1946 (Rev. internationale de droit comparé, 1952, p. 639
y sigts.).
Sección 1
ACCION DE SEPARACION DE CUERPOS
§ 1. — Causas de la separación de cuerpos

1561. Identidad de las causas de divorcio y de sepacación.
— Como existe identidad entre las causas de divorcio y las
de separación, basta referirse a lo que se dijo anteriormente
para la explicación de los arts. 229 a 232 (núms. 1422 y sigts.).
Acción de separación de cuerpos 435
La intención del legislador fue dejar al demandante la elec

ción entre dos caminos: los hechos que sirven de causa para
la demanda son los mismos; la solución depende de su fe re
ligiosa y del deseo que pueda tener de recuperar su libertad;
es para respetar ambas que se le brinda la elección.
1562. Gravedad de los hechos. — Antes de 1908, la jurispruden

cia, apoyándose en consideraciones muy serias, a menudo se mos
traba más dispuesta para pronunciar la separación de cuerpos que
para admitir el divorcio, siempre que la demanda no se fundase en
una causa perentoria como el adulterio (Cass., 12 de agosto de 1885,
D. 1886. 1. 355, S. 1886. 1. 193; Cass., 11 de enero de 1887, D. 1887. 1.
334, S. 1888. 1. 374; Cass., 8 de enero de 1900, P. 1901. 1. 97, numero
sas decisiones: D. Jur. gén. Suppl. v9 Divorce, núm. 694; Planiol,
-Revue critique, 1887, p. 689).
Esa diferencia ya no se justifica (Dijon, 26 de octubre de 1944,
D. 1945. 10) desde que la conversión de la separación de cuerpos en
divorcio es obligatoria, aún cuando sea demandada por el esposo
culpable (L. 6 de junio de 1908). En la práctica, sin embargo, sub
siste una tendencia de la jurisprudencia a admitir con mayor facili
dad la separación de cuerpos que el divorcio.
Esta idea reapareció en la ley del 2 de abril de 1941 que
fue anulada. La regla que el divorcio no podía ser demandado du
rante los tres primeros años del matrimonio, no se aplicaba a la se
paración de cuerpos.
1563. Exclusión del consentimiento mutuo. — La separación

de cuerpos no fue permitida jamás por mutuo consentimiento. El
Código Napoleón solo la permitía por una causa determinada. El
art. 306 disponía: “En caso de divorcio por causa determinada, los
esposos estarán en libertad de formular una demanda de separación
de cuerpos”. A partir de 1884, el mismo divorcio no pudo decretarse
por consentimiento mutuo, el nuevo artículo estaba redactado así:
“En el caso en que haya lugar a la demanda de divorcio, los esposos
estarán en libertad..
Por la misma razón, fueron suprimidos en 1884, al final del
art. 307, las palabras: “No podrá decretarse por el consentimiento
mutuo de los esposos,..”. Los autores de la ley de 1886 utilizaban
probablemente una edición del Código anterior a 1884 pues em
plearon estas palabras sin necesidad.
Pero sobre este punto se puede reproducir lo que se dijo para

el divorcio (núm. 1421). En la práctica, hay separaciones por mutuo
consentimiento.
1564. Opción entre el divorcio y la separación. — El es

poso que se queja de su cónyuge posee un derecho de op
ción: de acuerdo a su elección, puede pedir el divorcio o la
separación: es él, y no el tribunal, quien aprecia la conve
niencia de uno u otro. Si piensa que el tiempo llevará a su
cónyuge al arrepentimiento, debe contentarse en primer tér
mino con la separación, dejando a salvo el derecho que le
pertenece de pedir más tarde la conversión en divorcio, si
su esperanza se desvanece. Algunas veces también solicita la
separación para impedir, al menos durante un cierto tiempo
que su cónyuge pueda volver a casarse-
El esposo demandante ¿puede cambiar de opinión durante el
proceso y, después de haber solicitado una sanción modificar sus
pretensiones para pedir la otra? Antes de la reforma del procedi
miento operado en 1886, ese cambio no podía hacerse por simple
modificación del petitorio de la demanda. Los procedimientos de
divorcio y de la separación, eran tan diferentes que, habría sido im
posible injertar en el fin de una pretensión el comienzo de la otra;
era necesario recomenzar todo.
La ley de 1886 contiene sobre este punto una nueva disposición:
“el demandante en cualquier estado de la causa puede transformar
su demanda de divorcio en demanda de separación de cuerpos”
(art. 239, inc. 2). Los debates aclaran que ese inciso fue agregado con
la intención de resistir al divorcio; se quiso facilitar todo lo que ten
diera a mantener el vínculo conyugal. Así, esa facilidad de cam
biar el objeto de la demanda por medio del procedimiento, fue
acordada cuando se trataba de que el demandante rebajase sus pre
tensiones descendiendo del divorcio a la separación; pero de esto
resulta implícitamente que continúa siendo negada al demandante
que quisiese obtener el divorcio después de haber articulado una
simple separación (Cass., .22 de febrero de 1888, D. 1888. 1. 223, S.
1888. 1. 374). El cambio puede hacerse, pero, como antes de 1886,
es necesario comenzar otra vez el procedimiento.
La facultad de pedir la separación en lugar del divorcio puede
ser ejercida aún en grado de apelación (Cass., 5 de julio de 1892, D.
1893. 1. 142, S. 1892. 1. 504).
§ 2. — Ejercicio de la acción
A. Atribución de la acción
1565. Necesidad de una sentencia. — La separación de
cuerpos debe ser pronunciada por la justicia. Se requiere una
sentencia, porque los esposos no pueden por su autoridad
privada, dispensarse de las obligaciones nacidas del matri
monio. Toda separación voluntaria, consentida voluntaria
mente entre los esposos, es nula y de ningún efecto;370 371
puede suceder que ambos esposos consientan en respetarlas
(Req., 22 de octubre de 1945, S. 1947. 1. 53, nota de Delaume).
Sin embargo, en la práctica, hay muchas separaciones amiga
bles, Ver, Richardot, Des pactes de séparation amiable entre
époua:, tesis, Bijón, 1930; Savatier, Rev, trimestrielle, 1931.
1566. Quien puede pedir la separación. — El Código

civil, abandonando en este punto las tradiciones del antiguo
derecho, admite igualmente que ambos esposos pueden pedir
la separación y por las mismas causas.
Sin embargo, en la práctica, en la mayoría de los casos, la se
paración de cuerpos es pedida por la mujer. 371 Debemos ver aquí
la influencia de las creencias religosas que son más profundas en
la mujer. En el mismo orden de los intereses pecuniarios, el marido
puede tener una razón particular para abstenerse de pedir a la jus
ticia, una separación en regla: la separación de cuerpos acarrea la
separación de bienes, hace perder al marido el usufructo de las
rentas de los bienes propios de su mujer, que le pertenecen casi
370 La jurisprudencia ha extraído de esta nulidad de la separación

de hecho una consecuencia rigurosa: la nulidad de las donaciones hechas
para posibilitarla (Cass., 2 de enero de 1907, D. 1907, 1, 137; S. 1911,
1, 585).
371 En 1895, de 2446 demandas de separación, 2055 provenían de la
mujer y sólo 391 del marido (Relación del ano 1897, Boletín Oficial del
7 de julio 1900). En 1897, sobre 2657 demandas, 422 eran promovidas
por el marido. En 1902, sobre 100 demandas, 80 eran formuladas por la
esposa (Boletín Oficial, 5 abril 1905, p. 214). En 1947 la desproporción
era menos notable: 1982 demandas entabladas por los maridos, 3880
por los mujeres (Ver Desforges, EL divorcio en Francia, 1947). En 1919,
sobre 2268 demandas fueron pronunciadas 1874 separaciones.
siempre. Prefiere, pues, arreglarse amistosamente con su mujer y de

jarla partir concediéndole una pensión.
1567. Caso en que el demandante está interdicto. — Cuando

uno de los esposos está interdicto, la demanda es presentada en su
nombre por su tutor, sin distinguir si la interdicción es legal o judi
cial. La única diferencia es que, en caso de interdicción legal, la
demanda es formulada a iniciativa del interdicto mismo, de quien
el tutor es sólo un mandatario obligado; mientras que en el caso
de interdicción judicial, el interdicto no está en estado de apreciar
la situación, y el tutor es quien tiene la iniciativa de la demanda.
Pero para actuar necesita la autorización del consejo de familia
(art. 307, inc. 2). Ver Cass., 28 de marzo de 1911, D. 1913. 1. 103.
Por el contrario, el divorcio no puede ser pedido por el tutor
de un alienado (supra, núm. 1446). No se quiso permitir un divor
cio, que es una ruptura irremediable, cuando el principal interesa
do no está en situación de quererlo; pero la separación de cuerpos,
que carece de efectos definitivos, puede ser una protección útil
para él.
B. Reglas especiales para las demandas reconvencionales

1568. Forma de presentación. — En los asuntos ordinarios, las
demandas reconvencionales pueden presentarse por un simple escri
to fundado. Esta posibilidad ha sido admitida siempre en materia
de divorcio y de separación, cuando ambas demandas tienen el mis
mo objeto y tienden al divorcio o a la separación (art. 239, inc. 3);
pero si la demanda reconvencional tiene un objeto diferente, y tien
de al divorcio cuando la demanda principal tiende a la separación,
surgen dificultades que podemos resumir así. Diremos solamente
que, cuando la demanda principal se formula con el fin de obtener
el divorcio, el demandado puede contestar demandando, sea el di
vorcio, o la separación (Riom, P de febrero de 1888. D. 90. 2. 158,
S. 90. 2. 207; París, 27 de junio de 1888. D. 90. 2. 311, S. 91. 2. 62);
pero si la demanda principal se formula con el fin de obtener la
separación de cuerpos, el demandado puede pedir en su reconven
ción la separación de cuerpos y no el divorcio (Bordeaux, 2 de ma
yo de 1911, D. 1912. 2. 64; Civ. 29 de abril de 1940, Gaz. Palais, 1940.
2. 37). Si quiere obtener el divorcio debe presentar su demanda por
vía de acción principal.
1569. Posibilidad de introducir la demanda reconvencional en

apelación. — Según los términos del art. 248, inc. 4, las demandas
reconvencionales “pueden presentarse aún en la apelación sin que

se las considere como nuevas demandas”. Según el derecho común
art. 464, del C. proc. civ., modificado por el decreto-ley del 30 de
octubre de 1935), las demandas nuevas no pueden ser formuladas
por primera vez en apelación, porque esa presentación, tardía, ten*
dría como efecto privar al adversario del beneficio de un grado de
jurisdicción, ya que la demanda que se presentara en esta forma,
no habría estado sometida a los primeros jueces. La ley hace una
excepción para las demandas que sirven de defensa a la acción
principal. En la discusión de la ley de 1886, se creyó que la deman
da reconvencional de divorcio (o de separación) era una defensa
contra la demanda principal, y que en consecuencia, la autorización
de introducirla en la apelación era una aplicación del art. 464.
Esto es un error, ya que la demanda reconvencional de divorcio no
impide que el esposo demandado sea condenado. Si ataca a su vez,
el resultado que puede obtener, es hacer pronunciar el divorcio
(o la separación) por culpa de su cónyuge al mismo tiempo que por
la suya, y prevalerse por reciprocidad de las caducidades que aca
rrea una condena de ese tipo. La admisión en apelación de las de
mandas reconvencionales en cuestiones de divorcio o de separación,
no deriva por lo tanto del derecho común, se funda en realidad en
la conexión de los hechos que sirven de base a las dos acciones
Comp. Bordeaux, 14 de febrero de 1907. S. 1908. 2. 76.
1570. Posible admisión de dos demandas a la vez. — Cuando se

deducen, así, dos demandas, sea en la misma instancia, sea por dos
acciones separadas, y éstas tienden a diversos fines, no existe nin
guna dificultad, porque una de las dos demandas es rechazada:
habrá divorcio, o separación de cuerpos. Pero se debe encarar la
hipótesis en que se admitan ambas. S¡ el divorcio obtenido por uno
de los cónyuges absorbe necesariamente la separación obtenida por
el otro, el éxito de la demanda de separación de cuerpos, no carece
de efecto propio, que es hacer incurrir en las caducidades pronun
ciadas por el art. 299, aún para el esposo que pidió el divorcio.
Así, se admite que puede pronunciarse la separación (Comp.
Bordeaux, 13 de noviembre de 1893, S. 94. 2. 80; Reo., 28 de julio
de 1925, S. 1925. 1. 32; Req., 8 de diciembre de 1930, S. 1931. 1. 70;
Trib. Poitiers, 24 de julio de 1929, S. 1929. 2. 113; nota de H. Rous
seau, Req., 22 de octubre de 1930 y 23 de marzo de 1931, D. 1931.
1. 131). Ver Vergnleres, De la situation juridique des époux,
dont l'un a obtenu le divorce, l’autre de séparation de corps, tesis,
Dijon, 1940.
440 La separación* de cuerpos
C. Procedimiento
1571. Aplicación del procedimiento de divorcio. — Antes de

1886, el procedimiento de la separación de cuerpos, difería profun
damente del procedimiento de divorcio. Mientras que el Código ha
bía establecido para éste un procedimiento excepcional, repleto de
derogaciones del derecho común, para la demanda de separación
dijo: “será iniciada, instruida y juzgada en la misma forma que
cualquier otra acción civil” (art. 307). Era la aplicación pura y
simple del derecho común. Un poco más tarde, el Código de proce
dimiento vino a modificar ese estado de cosas, estableciendo algu
nas reglas particulares para la separación de cuerpos, de modo que
el art. 307 ya no era completamente exacto; sin embargo, la dife
rencia todavía era grande. La ley de 1886 la hizo desaparecer casi
totalmente. En primer término, simplificó el procedimiento del di
vorcio; luego declaró aplicables a la separación de cuerpos los nue
vos arts. 236 a 244; de modo tal, que ambos procedimientos, el de
la separación de cuerpos, alejándose del derecho común, y el del di
vorcio acercándose, llegaron casi a confundirse en una forma in
termedia. El art. 307 resultó falso.
Prescindiendo de las diferencias que señalamos en el número si
guiente, las reglas son las mismas que para el divorcio, Deben se
guirse particularmente las reglas expuestas a propósito del divor
cio, sobre la competencia exclusiva de los tribunales civiles; sobre
el carácter personal de la demanda, que no puede ser iniciada ni
por los acreedores ni por los herederos; sobre las excepciones; so
bre el procedimiento en audiencia secreta (chambre du conseil)
[L. 2 de abril de 1941]; sobre las medidas de publicidad en casos
de ausencia del demandado (L. 14 de julio de 1909, y el nuevo art.
308); sobre las causas de exclusión: sobre las medidas provisorias
que deberán tomarse durante la instancia,372 sobre la prueba que
deberá presentarse; sobre la mención de la parte dispositiva de la
fecha de la ordenanza, relativa a la separación de residencias; so
bre el carácter de urgencia del procedimiento ante la Corte de casa
ción (L. 22 de julio de 1947, art. 33).
372 Sobre la nulidad del nombramiento de un administrador que

prive al marido de sus poderes sobre la comunidad durante la instancia
(París. 23 de diciembre de 1921, D. 1922. 2. 8). Comp. Req.. 24 de julio de
1933, S. 1933. 1. 385.
ACCIÓN DE SEPARACIÓN DE CUERPOS 441
1572. Diferencias. — Son poco numerosas y muchas recaen

sobre detalles:
P El que pide la separación, no está obligado a presentar per
sonalmente su demanda al presidente del tribunal (art. 475 del C.
proc. civ.). En consecuencia, si está impedido de desplazarse, el
presidente no necesita trasladarse donde él está:
29 Los jueces no pueden imponer a las partes el tiempo de prue
ba, de un ano a lo sumo (art. 246). Este artículo no está comprendi
do en el reenvío hecho por el art. 307;
39 El plazo de apelación, no es suspensivo; la apelación inter
puesta tiene como único efecto suspender la ejecución, igual que en
el derecho común;
49 La sentencia que pronuncia la separación de cuerpos es
susceptible de consentimiento; el art. 249 que lo prohíbe sólo es
aplicable al divorcio (arg. art. 307) (Civ., 28 de noviembre de
1887, D. 88. 1. 433, S. 90. 1. 113; Req., 28 de diciembre de 1891,
D. 92. 1. 114, S. 92. 1. 120; 19 de diciembre de 1911, S. 1914. 1. 463;
26 de julio de 1916, D. 1916. 1. 252). Sobre el desistimiento, ver Req.,
13 de octubre de 1945, Gaz. Palais, 19 de enero de 1946.
1573. Publicidad de la sentencia. — La sentencia de separación

de cuerpos no es transcripta como la del divorcio, en los registros
del estado civil. Ni siquiera se menciona ai margen del acta de
matrimonio. Recibe solamente una publicidad insuficiente por medio
de carteles en las salas de audiencias de los tribunales civiles y de
comercio (arts. 872 y 880 del C. proc. civ.), 373 y esta casi clandes
tinidad no deja de ser enojosa, porque según la práctica reciente que
ha suscitado el propósito de eludir el principio de la inmutabilidad
de las convenciones matrimoniales (núm. 2222 [t. III], la separación
de cuerpos se pide con el único fin de obtener una separación de
bienes.
En Alsacia y Lorena, por el contrario, la sentencia de separa
ción de cuerpos se inscribe en el registro matrimonial (L. del P
de junio de 1924, art. 30-29.
1573 bis. Publicidad de la sentencia de separación de cuerpos.
— La ordenanza del 23 de agosto de 1958 ha realizado en este
punto una reforma muy' útil volviendo aplicables a la separación
de cuerpos, por medio de remisiones hechas por el art. 308 nuevo a
los nuevos arts. 251, 252, 253, las reglas relativas a la publicidad del
373 El anuncio en los estudios de abogados y de notarios ha sido

suprimido por la ley del 17 de diciembre de 1928. Para los comerciantes
hay, como en materia de divorcio, una publicidad especial por inscrip
ción en el registro de comercio (art 64, inc. 5, C. com.).
442 La separación- de cuerpos
divorcio (el art 308 ha sido nuevamente modificado por la orde

nanza del 22 de diciembre de 1958 para suprimir la referencia al
art. 247 que ha sido abrogado). Es decir que, conforme al procedi
miento recientemente adoptado (núm. 1522), la parte dispositiva de
la sentencia de separación de cuerpos debe ser mencionada al mar
gen del acta de matrimonio y al margen del acta de nacimiento de
cada uno de los esposos. Por respeto a una discutible tradición, ha
sido conservado (art. 250, inc. I) el anticuado procedimiento de pu
blicidad que consiste en una fijación de carteles en el auditorio del
Tribunal de gran instancia (y, llegado el caso, del Tribunal de co
mercio). Asimismo, el procedimiento menos ineficaz, sobre todo
en las ciudades pequeñas, consistente en la publicación en un diario
de un extracto de los anuncios legales.
Sección 2
EFECTOS DE LA SEPARACION DE CUERPOS
1574. Estado de los textos. — El Código Napoleón no determi

nó los efectos de la separación de cuerpos: se limitó a decir que
acarreaba siempre la separación de bienes (antiguo art. 311). Las
leyes de 1884 y de 1886, no fueron más explícitas, pero la laguna
en parte fue llenada por la ley del 6 de febrero de 1893, que agre
gó incisos a los arts. 198 y 311, concernientes al domicilio de la mu
jer, a su capacidad y al nombre de los esposos. A pesar de esto,
los textos siguen siendo insuficientes y el estado de las leyes fran
cesas se reciente siempre de la premura con que se introdujo la se
paración de cuerpos en el Código.
1575. Ideas rectoras. — Los efectos de la separación

de cuerpos que ofrecen gran diversidad, pueden ser agrupa
dos alrededor de las siguientes proposiciones:
l9 Cesa la vida en común, pero subsiste el matrimonio:
es en este punto que el concepto católico de la indisolubili
dad del matrimonio se opone al concepto laico del divorcio;
29 La cesación de la vida en común importa la separa
ción de los intereses pecuniarios de los esposos;
39 Como el divorcio, la separación de cuerpos es la con
secuencia de una falta grave cometida por un esposo contra
el otro, y que motiva sanciones.
Efectos de la separación de cuerpos 443
1576. Momento en que se producen esos efectos.

Como la sentencia de separación de cuerpos no da lugar a
transcripción, produce normalmente sus efectos a partir del
día en que pasa a ser definitiva. Las distinciones indicadas
anteriormente para el divorcio (núm. 1534) no tienen razón
de ser.
Sin embargo, para el ajuste de los intereses pecuniarios
de los esposos^ se aplica la misma solución que en materia de
divorcio: los efectos de la sentencia se retrotraen al día de la
demanda (art. 1445, arg. de analogía. Ver t. IX).
§ 1. — Cesación de la vida en común

1577. Dispensa de la obligación legal de cohabitación.
— Los esposos en adelante estarán dispensados de la obliga
ción legal de cohabitación: este es. el efecto principal de la
separación de cuerpos, al mismo tiempo que su razón de ser.
Pone fin regularmente a una comunidad de vida que no
permite más las relaciones personales entre los esposos. De
esto resulta una separación no sólo de residencia sino tam
bién de domicilio. La mujer separada de cuerpos, es pues,
capaz de elegir un domicilio y desplazarlo a su gusto. La
jurisprudencia lo admitía ya y la ley del 6 de febrero de
1893 lo expresó formalmente (art. 108, inc. 2).
1578. Dirección de la familia. — El marido conserva el carác

ter de jefe de familia (art. 213). La ley del 18 de febrero de 1938
se lo había quitado en caso de separación de cuerpos. Esa disposi
ción fue eliminada por la ley del 22 de setiembre de 1942. Sin
embargo, el art. 213 contiene actualmente una disposición general
que puede ser aplicada al caso de separación de cuerpos, cuando
la mujer tiene la guarda de los hijos: puede reemplazar al marido
en su función de jefe.
1579. Supresión de la obligación de asistencia. — El matrimo

nio hace nacer una obligación recíproca de asistencia que trae apa
rejados los cuidados personales que uno de los esposos debe dedicar
al otro y que en consecuencia, implica la cohabitación. Esa obliga
ción cesa pues por efecto de la separación de cuerpos. Pero puede
29
adoptar una forma pecuniaria que la hace confundir con la obligación

recíproca de alimentos, la que se mantiene.
1580. Desaparición del hogar. — La separación de habitación,

pone fin a la vida de hogar. En consecuencia, la mujer ya no tiene
que contribuir a los gastos de la vida en común, como estaba obli
gada por los arts. 214, 1448, 1537 y 1575. Pero la obligación de con
tribuir subsiste para la educación de los hijos comunes. Por otra
parte, los esposos que no hacen vida en común, no pueden realizar
la legitimación adoptiva (art. 368).
1581. Nombre de los esposos. — La separación de cuerpos no

debería tener consecuencias sobre el nombre de los esposos ya que
siguen casados y la comunidad de nombre es solo una indicación
del estado de matrimonio. Sin embargo, el legislador ha atribuido
a la separación de cuerpos un efecto muy enérgico con respecto a los
apellidos del marido y de la mujer (art. 311, inc. 1). Ver el núm.
898, t. I.
1582. Mantenimiento de la obligación de fidelidad. —

Siendo el principio el mantenimiento del matrimonio a pesar
de la separación, subsiste la obligación de fidelidad. La mu
jer está siempre expuesta a un proceso penal por adulterio,
pero para el marido, existe un importante atenuante: si el
adulterio cometido por él, puede ser considerado como causa
de divorcio a favor de su mujer, deja de ser un delito penal;
el castigo, en efecto, solo se pronuncia contra el marido adúl
tero cuando tiene su concubina en el hogar común; ahora bien,
después de la separación, ya no hay hogar común. Para la
mujer, por el contrario, la pena de adulterio no está subordi
nada a ninguna condición de este tipo.
El mantenimiento de la obligación de fidelidad explica
que los hijos de una mujer separada de cuerpos tengan el
carácter de hijos legítimos, salvo un desconocimiento de pa
ternidad.
1583. Mantenimiento de la obligación recíproca de ali

mentos. — La obligación recíproca de alimentos originada por
el mantenimiento del matrimonio, subsiste. El esposo que se
encuentre necesitado conserva por lo tanto el derecho de recia-
mar al otro una pensión alimentaria, a pesar de esa separa

ción, y sin que haya que investigar si la separación fue pro-
nuncida a favor o en contra del demandante. Este punto
será examinado más adelante en el estudio de conjunto de
las relaciones entre los esposos.
§2. — Separación de los intereses pecuniarios de los esposos
A. Separación de bienes
1584. Disolución de la comunidad. — La separación de
cuerpos acarrea como consecuencia la separación de bienes
(art 311, inc. 2). Si existe una comunidad de bienes entre los
esposos, se liquida esa especie de sociedad; cada uno toma su
parte del activo y del pasivo, y ya no hay bienes comunes
entre ellos.
1585. Supresión de los poderes del marido sobre los bie

nes de la mujer. — Además el marido pierde todos los de
rechos de usufructo y administración que pudiese tener sobre
los bienes de la mujer; casi siempre tiene derechos de este
tipo, cualquiera sea el régimen matrimonial adoptado, aun
que no hubiese comunidad de bienes.
La mujer recupera entonces la administración de sus
bienes y al mismo tiempo el usufructo personal de sus ren
tas. Puede percibirlas y disponer de ellas sin rendir cuentas
al marido.
Según la jurisprudencia, esta separación de bienes es retroacti
va al día en que se formuló la demanda de separación de cuerpos.
El mérito y el alcance de esta jurisprudencia serán discutidos a
propósito del contrato de matrimonio y de la separación judicial
de bienes. (Ver, t. IX).
1586. Carácter legal de la separación de bienes. — La

separación de bienes que resulta de la separación de cuerpos
es su consecuencia necesaria y legal. Se produce de pleno de
recho sin que el juez necesite pronunciarla y siji que pueda
impedirla.
446 La SEPARACIÓN' DE CUERPOS
B. Capacidad de la mujer separada de cuerpos

1587. Reforma de 1893. — El derecho positivo sufrió sobre este
punto una curiosa evolución que se encuentra vinculada a la evolu
ción de la legislación relativa a la condición jurídica de la mujer
casada. Bajo el imperio del Código Napoleón, la mujer casada, su
fría, como lo veremos más adelante, una incapacidad general que
era suplida por la autorización del marido y en su defecto, por la
autorización de la justicia.
Al estar separada de bienes, la mujer separada de cuerpos tenia
una capacidad limitada que tenía por objeto la administración de
sus bienes. Era, pues, capaz de realizar sola y sin autorización todos
los actos requeridos por esa administración (arrendamientos, per
cepción de alquileres). Pero, su incapacidad subsistía para lo demás
y dada la hostilidad que reina generalmente entre los esposos separa
dos de cuerpos, el marido casi siempre negaba la autorización que
se le pedía. La mujer estaba obligada entonces a dirigirse a la jus
ticia, lo que le ocasionaba demoras, gastos e incidentes que sólo
servían para empeorar las relaciones entre los esposos.
La ley del 6 de febrero de 1893 puso fin muy oportunamente a
ese estado de cosas y agregó el inciso siguiente al art. 311: “la se
paración de cuerpos tiene como efecto devolver a la mujer el pleno
ejercicio de su capacidad civil sin que deba recurrir a la autoriza
ción de su marido o de la justicia”.
1588. Principio de capacidad. — Al suprimir la incapa

cidad de la mujer casada, la ley del 18 de febrero de 1938
consideró que la disposición del art. 311 resultaba inútil y
la hizo desaparecer. Como la ley de 1938 no atribuía una ca
pacidad completa a la mujer, esa supresión fue un error:
bajo el imperio de esta ley, una mujer separada de bienes
no podía enajenar sus inmuebles; habría sido absurdo de
cidir que la mujer separada de cuerpos tampoco podía hacer
lo, cuando hasta 1938 tenía plena capacidad. De este modo,
generalmente se admitía que la regla anterior de capacidad
se mantenía a pesar de la supresión realizada en el texto
del art. 311.
La ley del 22 de setiembre de 1942, que acuerda a la mu
jer separada de bienes una capacidad completa, suprimió
en principio esta dificultad.
1589. Alcance de la regla. — Sin embargo, la regla

de la capacidad de la mujer casada sufre limitaciones como
consecuencia de la existencia del régimen matrimonial. Sien
do el régimen de los esposos la separación de bienes, no se
encuentran muchos ejemplos de esas restricciones. Hay sin
embargo, una importante restricción, en el caso que los es
posos se hayan casado bajo el régimen do tal. La separación
de bienes no pone fin a la inalienabilidad dotal. La mujer
separada de cuerpo no podrá enajenar los inmuebles dótales
sino bajo las condiciones y formalidades previstas por la
ley. La capacidad que se reconoce a la mujer no debe tener
por efecto privarla de las garantías excepcionales estipula
das por el contrato de matrimonio (Ver t. IX).
§ 3. — Caducidades y sanciones resultantes de la

separación de cuerpos
1590. Analogía con el divorcio. — El esposo contra quien

se pronuncia la separación de cuerpos, sufre la pérdida de
diversos derechos, lo que es una especie de pena por las fal
tas cometidas.. La idea generatriz es por lo tanto la misma
que en el caso de divorcio, pero las caducidades no son siem
pre las mismas. Son más numerosas en materia de separación
de cuerpos, ya que el matrimonio subsiste y produciría cier
tos efectos que era necesario suprimir.
1591. Derecho de sucesión. — El Código Napoleón no

retiró al culpable el derecho de sucesión, que era por otra
parte de aplicación muy rara, y que los esposos tenían del
primitivo art. 767; pero ese derecho de sucesión no estaba
garantizado por reserva alguna, y cada esposo podía esperar
que el testamento de su cónyuge se lo quitase. La ley del
9 de marzo de 1891 que amplió y modificó el derecho suce
sorio del cónyuge supérstite, al mismo tiempo subordinó su
atribución a la circunstancia de que no existiese separación
de cuerpos pronunciada contra el sobreviviente (nuevo art
767). En el mismo sentido, la ley del 3 de diciembre de 1930

que modificó el art. 755.
1592. Derechos de autor. — El esposo culpable pierde el dere

cho de usufructo acordado al cónyuge superstite de un autor,
compositor o artista, sobre las obras del premuerto (L. 14 de julio
de 1866). Según los términos del art. 1, este usufructo no tiene
lugar cuando al día del fallecimiento existe una separación de cuer
pos dictada contra el sobreviviente.
1593. Pensiones de retiro y salario diferido. — Del mismo mo

do, la mujer sobreviviente, cuando la separación de cuerpos fue
pronunciada contra ella, pierde todo derecho sobre la pensión- mili
tar o civil acordada a su marido, que sin esto podría continuar a
su favor (L. 11 de abril de 1831, art. 18; L. 18 de abril de 1831, art.
20; L. 9 de junio de 1853; art 13; L. 20 de setiembre de 1948, art 35).
El decreto-ley del 29 de julio de 1939 (arts. 63 y sigts.) previen
do el caso en que un descendientes hubiese trabajado en beneficio
de un ascendiente, instituyó la rglamentación del salario diferido, y
decide que el derecho a una parte de este salario se pierde para el
cónyuge por culpa de quien fue pronunciada la separación de
cuerpos.
1594. Observación. — Los diferentes derechos sobre los que

hemos hablado, se pierden igualmente después de un divorcio, pero
por otra razón: en ese caso, porque son inherentes al carácter de
cónyuge y los esposos divorciados ya no tienen este carácter;
en consecuencia se extinguen para ambos cónyuges, aún para el
inocente. Por el contrario, en caso de saparación de cuerpos, no
desaparece el título de cónyuge; estos derechos debían persistir.
Sí se pierden para el esposo culpable, es a título de caducidad;
en consecuencia, subsisten para el otro esposo.
1595. PÉRDIDA DE VENTAJAS MATRIMONIALES. — Hay UD

solo texto que contempla este caso, el art. 1518 relativo al
“precipu?*. Este artículo expresa implícitamente que el es
poso contra quien se pronuncia la separación de cuerpos,
pierde su derecho al “préciput”. ¿Habrá que detenerse allí
y será ésta la única ventaja que hará perder la separación?
O ¿se deberá admitir por el contrario que el art. 299 que
hace perder al culpable como consecuencia del divorcio todas
sus ventajas matrimoniales, debe ser extendido a la separa

ción de cuerpos? La aplicación de este artículo no ofrece
dudas en la actualidad (Cass., 27 de diciembre de 1893,
D. 1894. 1. 391, S. 1894. 1. 119). Fue admitida después de un
fallo de las cámaras reunidas el 23 de mayo de 1945. (D.
1845. 1. 225, S. 1845. 1. 321).
La objeción más importante era extraída del carácter penal
de este artículo que establecía una caducidad especialmente para
el divorcio y que por lo tanto no podía ser extendida a otros casos.
Pero la solución que prevaleció tenía a su. favor las tradiciones del
antiguo derecho (Pothier, Douaire, núms. 256 y 257), que se deben
considerar como mantenidas implícitamente por el Código, y un ar
gumento a fortfori extraído del art. 1518: si la ley admite la pérdida
del “préciput” que es una convención onerosa, con mayor razón
deberá perder el culpable el beneficio de las donaciones verdaderas.
La cuestión estaba tan definida, que en 1884 y 1886, cuando se modi
ficó el capítulo de la separación de cuerpos, no se consideró útil
zanjar esta antigua controversia. Muchos oradores reconocieron
durante la discusión, como un punto indiscutido, la extensión del
art. 299 a la separación de cuerpos. La jurisprudencia belga se pro
nunciaba en sentido contrario a la francesa hasta la ley del 20 de
marzo de 1927 (art. 311 bis. del C. civ. belga).
1596 Pensión alimentaria y daños y perjuicios. — Ciertos fa

llos condenan al esposo culpable a pagar al esposo inocente una
pensión alimentaria en base al art. 301 inc. 1. Este punto será exa
minado más adelante en el estudio de conjunto de la pensión ali
mentaria entre esposes.
Por otra parte, una disposición agregada al fin del art. 311
por la ley del 29 de mayo de 1948 prevé que “independientemente
de todas las demás reparaciones debidas por el esposo contra quien
se pronunció la separación de cuerpos, los jueces pueden acordar
al cónyuge que la obtuvo, daños y perjtLicios por el perjuicio ma
terial o moral que le ocasionó esta separación”. Es la réplica de la
disposición agregada al art. 301 por la ley del 2 de abril de 1941 (con
validada en. este punto por la ordenanza del 12 de abril de 1945)
y relativa al otorgamiento de daños y perjuicios en caso de divorcio
(núm. 1542). La ley del 29 de mayo de 1948 tuvo como fin quebrar
la jurisprudencia reciente (Civ., 2 de mayo de 1945, D. 1946. 49,
nota de Carbonnier; 28 de enero de 1946, D. 1946. 214, nota de J. C.;
Grenoble, 13 de enero de 1947, D. 1947, 173; Montpellier, 13 de
abril de 1948, Gaz. Palais, 1948. 2. 12), que salvo la aplicación even
tual del art. 1382, rehusaba -aplicar en materia de separación de

cuerpos la regla establecida por el nuevo art. 301 que consideraba
especiaL para el divorcio, sin dar una razón convincente para ello.
1597. Patria potestad. — La separación de cuerpos acarrea

modificaciones en el ejercicio de la patria potestad, especialmente
a propósito de la guarda de los hijos. Este punto también será exami
nado más adelante.
Sección 3
CESACION DE LA SEPARACION DE CUERPOS
1598. Causas de la cesación. — Los efectos de la separa

ción de cuerpos no son definitivos como los del divorcio;
este estado termina en tres formas: l9 por la reconciliación de
los esposos; 29 por la conversión de la separación en divorcio;
39 por la muerte de uno de los esposos. En el primer caso, hay
un retorno más o menos completo a los efectos normales del
matrimonio; en los dos últimos, la separación concluye indi
rectamente, porque supone el matrimonio y aquí el matrimo
nio se disuelve.374
§ 1. — Reconciliación de los esposos
A. Forma de la reconciliación
1599. Facilidades dadas por la ley. — La ley solo ve

en la separación de cuerpos un estado temporario. No sola
mente permite el restablecimiento de la vida en común, sino
que lo desea y lo favorece. En efecto, no exige de los esposos
que quieren reconciliarse, ninguna condición particular; no
deben llenar ninguna formalidad, excepto lo que diremos en el
núm. 1606. Los esposos se reconcilian cuando quieren y có
mo quieren. A pesar de esas facilidades, las reconciliaciones
374 Se debe agregar que sigue siendo posible una demanda prin
cipal de divorcio (Cass., 13 de abril de 1921, D. 1923. I. 206).
Cesación de la separación de cuerpos 451
de esposos separados son sumamente raras: apenas un dos

por ciento, según lo que se conoce por la publicidad.
1600. Necesidad del consentimiento de ambos esposos.

— Es necesario el consentimiento de ambos esposos. No sería
suficiente que quien pidió y obtuvo la separación manifestase
el deseo de reanudar la vida en común; no puede obligar a
su cónyuge a que se le reuna. Sin duda, mientras duraba el
proceso, estaba en libertad de desistir, y el abandono de su
acción habría impedido la ruptura, pero una vez dictada la
sentencia, ésta vale como título para ambas partes. Crea en
tre ellos una situación regular, y esta situación solo puede
ser modificada por un acuerdo de voluntades de ambos es
posos.
1601. Inutilidad de la reanudación de la vida en común.

— ¿Basta con que haya una reconciliación entre los esposos o
será necesaria la reanudación real de la vida en común? La
cuestión estaba reglamentada por el proyecto sobre la separa
ción de cuerpos que había sido preparado en 1816: se decía allí
que la separación cesaría únicamente “por el restablecimien
to notorio de la vida en común o por la declaración hecha
por los esposos, en instrumento público, de que querían hacer
cesar el estado de separación” (art. 37). Pero al no recibir
sanción este proyecto, no existe ningún texto. Lo más seguro
es atenerse a las reglas ordinarias. Ahora bien, la renuncia
a un derecho adquirido puede producirse bajo cualquier for
ma, tácita o expresamente. Por lo tanto, el mínimo acerca
miento entre los esposos separados producirá el abandono
de la especie de independencia que resultaba de la sentencia
y cada esposo podrá en consecuencia, exigir del otro la re
anudación de la vida en común (Cass., 24 de febrero de 1908,
S. 1908. 1. 471).373 375
375 Antiguamente, la Corte de París juzgaba que era necesario el

restablecimiento de la vida en común para hacer caer la sentencia de
separación (5 de abril de 1359, D. 59, 2, 68; S. 62. 1, 113). Esta deci
sión fue refutada por Demolomee (t. IV, núm. 536 bis). La reanudación
1602. Organización de una publicidad. — El art. 311,

inc. 3 organiza una publicidad para la reconciliación de los
esposos. Esta es una regla que,, en su forma actual, no repre
senta más que un anacronismo; sobrevive a la razón que la
inspiró. Tiene como fin llevar a conocimiento de los terceros
una modificación que en un momento dado, acarreaba la
reconciliación para la capacidad de la mujer y que ya no se
produce en la actualidad.
La necesidad de una publicidad surgió en 1893 cuando la
mujer separada de cuerpos obtuvo la plena capacidad civil:
a partir de ese momento la reconciliación de los esposos tuvo
como consecuencia cambiar la situación de la mujer: no
estando ya separada de cuerpos, ya no tenía sino la capacidad,
limitada a los actos de administración, de una mujer separa
da de bienes; por lo tanto, era importante que los terceros
fuesen advertidos.
Pero completando la reforma de la ley del 18 de febre
ro de 1938,. la ley del 22 de setiembre de 1942 confiere a la
mujer separada de bienes una capacidad completa. En con
secuencia, la publicidad de la reconciliación en la forma
prevista por el art. 311 inc. 3. lleva a conocimiento de los
terceros una modificación de la capacidad que no se produce.
Esto no significa que la reconciliación ya no deba estar
sometida a publicidad: determina, en las relaciones persona
les entre los esposos, consecuencias que los terceros tienen
interés en conocer, sobre todo cuando la separación de cuer
pos, solo tuvo como fin crear un régimen de separación de
bienes (núm. 1584). Pero ya no se trata de la capacidad ju
rídica de la mujer, como dice el art. 313 actual: este texto
debería haber sido modificado.
de relaciones íntimas, aunque sean asiduas, el nacimiento de un hijo,

¡no pondrían fin a la separación! (Quenault, Revuz critique, 1857,
p. 317). Además, la solución de la Corte de París era contraria a las
tradiciones: “Conjux innocens copulam ha’oens cum conjugue adultera
etiam occulto censetur condonare injuriam, ac ad pristinam suam ami-
cítiam celebratum..(Sánchez, de Matrimoniis).
1603. Formas de la publicidad. — De cualquier modo, la pu

blicidad de la reconciliación se realiza actualmente en la forma si
guiente:
P Debe redactarse una escritura pública donde conste la reconci
liación de los esposos y un extracto de ese acto debe ser colocado en
forma de cartel en la sala principal del tribunal de primera instan
cia, y, si el marido es comerciante, en la del tribunal de comercio
(arts. 311 y 1445 combinados). 376
29 Se debe hacer mención de la misma escritura al margen: a)
del acta de matrimonio de los esposos; b) de la sentencia que pro
nunció su separación;
39 El extracto de la escritura de reconciliación debe ser publica
do por medio de inserción en los periódicos del departamento que
recibe los anuncios legales.
B. Efectos de la reconciliación
1604. Efectos sobre las ralaciones personales de los
esposos. — Cuando los esposos se reconcilian, el régimen que
resultaba de la sentencia cesa de pleno derecho. La vida en
común retoma su curso, y el marido se encuentra de nuevo
en posición de ejercer en toda su plenitud, las prerrogativas
de jefe de la familia y este carácter le es devuelto, si lo había
perdido (núm. 2150 y sigts. [t. III]); la mujer ya no tiene
domicilio separado; los hijos vuelven bajo la autoridad exclu
siva del padre; desaparecen las caducidades legales (Civ., 13
de abril de 1929, D. H. 1929. 298, S. 1929. 1. 305; para el dere
cho a pensión).
1605. Mantenimiento de la separación de bienes. — Algo

queda sin embargo del estado de separación: la separación
de bienes, que era la consecuencia de la separación de cuer
pos, le sobrevive. .Las convenciones matrimoniales primiti
vas, que fueron reemplazadas por un régimen diferente, no
recuperan su fuerza anterior por el solo hecho de la re
conciliación.
376 Si el marido es comerciante, será necesaria además una inscrip

ción en el registro de comercio (arts. 64, inc. 5?, y 6*?, del C. com.).
454 Separación de cuerpos
Este es el origen de una práctica, que parece bastante frecuen

te, que permite eludir el principio de la inmutabilidad de las con
venciones matrimoniales (art, 1395): los esposos casados bajo el ré
gimen de la comunidad, se ponen de acuerdo para pedir la separación
de cuerpos con el único fin de quedar en adelante, bajo el régimen
de la separación de bienes.
1606. Posible restablecimiento de las capitulaciones

matrimoniales primitivas. — Solo pueden ser restablecidas
por una convención especial, para la cual la ley exige una
escritura pública y una publicidad particular (art. 1451). El
restablecimiento del contrato de matrimonio está sometido
además a diversas reglas que sólo pueden explicarse a propó
sito de este contrato.377
1607. Efecto de la reconciliación no publicada. — Si los

esposos no restablecen sus capitulaciones matrimoniales pri
mitivas en la forma prescripta por el art. 1451, no dejan
por esto de estar obligados a publicar su reconciliación en
la forma prevista por el art. 311, inc. 3. Pero hemos indicado
que ese texto resulta anacrónico (núm. 1602) y conviene
agregar que la sanción que dicta, ha venido a ser inoperante.
Dispone en efecto, que la disminución de capacidad que su
fre la mujer por el hecho de la reconciliación no es oponible
a los terceros. Ahora bien, a partir de la ley del 22 de se
tiembre de 1942, la mujer no sufre ninguna disminución de
capacidad ya que continúa separada de bienes. Por lo tanto,
la publicidad organizada por el art. 311. inc. 3 ya no acarrea
ninguna consecuencia jurídica.
1608. Triple opción de la mujer. — Si a pesar de todo

seguimos la letra de los textos actuales, comprobamos que
la mujer que se reconcilia con su marido puede elegir tres
partidos. Puede:
l9 Reconciliarse de hecho, absteniéndose de toda publi
cidad. Conserva entonces en sus relaciones con los terceros la
377 En Alsacia y Lorena, el restablecimiento de la comunidad debe

ser inscripto en el registro matrimonial (L. 1 de junio de 1924, art. 30-4?).
situación de mujer separada de cuerpos, y es evidentemente

en ese caso que se manifiesta la inseguridad de una separación
de cuerpos pedida con el único fin de sustituir un régimen
de comunidad por uno de separación de bienes.
29 Publicar la reconciliación conforme al art. 311, inc. 3
en su forma actual, pero sin restablecer su contrato de ma
trimonio. Conserva entonces el beneficio de la separación
de bienes accesorio de la separación de cuerpos (Trib. Saint-
Nazaire, 3 de mayo de 1929. S. 1929. 2. 119).
3’ Restablecer su régimen matrimonial primitivo, por
aplicación del art. 1451.373
§ 2. — Conversión de la separación de cuerpos en divorcio

1609. Principio. — El concepto del legislador es el si
guiente: la separación de cuerpos es una situación cruel, que
deja subsistir la mayoría de las obligaciones y cargas del
matrimonio, y que ai mismo tiempo suprime todas las venta
jas que puede ofrecer la vida de familia. Cuando se pierde
toda esperanza de reconciliación, esta situación sería intole
rable, si no tuviese fin. De Marcére, informante de la ley
de 1884 decía: “he aquí lo que es la separación de cuerpos
para los esposos: o una vida desarreglada o el celibato forzo
so, es decir, un estado contrario sea a las leyes sociales, sea a
la naturaleza humana”. Se ha dejado, pues, a los esposos un
medio de salir de ello haciendo convertir su separación en
divorcio al cabo de tres años. En la práctica, se usa esta
facultad de buen grado, y el número de conversiones tiende
a aumentar. De 400 a 500 separaciones de cuerpos conver
tidas en divorcios (430 en 1898, 482 en 1902), el número lle
gó a 797 en 1919, y a 1054 en 1931. Ver Vergez, La conversión
de la séparation de corps en divorce, tesis, París, 1934. *
3"S Para la publicidad necesaria en el registro de comercio, ver

el art. 64-6? de! C. de com.
456 Separación' de cuerpos
A. Demanda de conversión
1610. Quien puede pedir la conversión. — El Código Na
poleón solo acordaba esta facultad al cónyuge culpable, aquél
contra quien se había pronunciado la separación.379 Se veía
en ese artículo el pensamiento de los redactores del Código,
que admitieron a regañadientes la separación de cuerpos.
Quisieron hacer una situación provisional, esencialmente tem
poraria, que debía terminar necesariamente por la reconci
liación o por el divorcio. Era, según la expresión de Jules
Simón, tres años de penitencia con el divorcio al final.
Semejante sistema tenía un inconveniente grave, ponía al
esposo inocente a merced del culpable. Tal vez el demandan
te se abstuvo de pedir el divorcio porque su fe religiosa se
lo prohibía y al cabo de tres años su cónyuge se lo imponía.
Esta perspectiva podía llegar a impedir la demanda de se
paración, por el temor de más tarde verse frente a un divor
cio no querido.
En 1884 se adoptó un sistema diferente: el derecho a pe
dir la conversión fue acordada igualmente a ambos cónyuges.
Se propuso en la discusión apartarse aún más del Código
civil reservando ese derecho exclusivamente al esposo ino
cente. Esta sugestión fue descartada con el pretexto de que
la separación es una situación antisocial y que debe cesar
por un interés superior, cuando la reconciliación es decidi
damente imposible.
1611. Carácter obligatorio de la conversión. — La con

versión ¿debe ser obligatoria o facultativa para el juez a
quien le es requerida?
379 Este es el sistema que rige todavía en el derecho belga, con la

reserva del correctivo suministrado por la ley del 20 de marzo de 1927,
que cargó notoriamente la excepción a la regla primitiva. En efecto;
el Código Napoleón reservaba sólo al esposo culpable el derecho a pedir
la conversión, cuando la separación de cuerpos había sido pronunciada
por una causa que no fuese el adulterio de la mujer. El nuevo art. 310
del Código civil belga, ya no hace distinción entre el adulterio de la
mujer y el del marido.
La legislación francesa cambió frecuentemente sobre ese

punto. El Código Napoleón disponía que el tribunal no podía
negar la conversión, pero sólo podía ser pedida por el esposo
culpable: el legislador pensaba que no se le podía imponer
a perpetuidad la separación de cuerpos que había debido
soportar. En 1884 la conversión fue declarada facultativa,
pudiendo pedirla ambos esposos. En una época de luchas re
ligiosas, la ley del 6 de junio de 1908 la hizo nuevamente
obligatoria, pero esta vez sin distinguir entre los esposos
como lo hacía el Código Napoleón. Se alegó en este sentido
que el número de rechazos era insignificante, y que la opi
nión veía mal el carácter arbitrario de esas reglas y sobre
todo la desigualdad que resultaba del poder de apreciación
del juez. Esta regla tiene sin embargo el gran inconveniente
de permitir que el espeso culpable recupere su libertad y
vuelva a casarse, pidiendo la conversión que no se le puede
negar. Se ha dado el caso de un cónyuge que renuncie a pe
dir una separación de cuerpos que habría salvado la digni
dad de su vida, para evitar una conversión posterior.
La ley del 2 de abril de 1941 había adoptado una solución
de transacción. Si la demanda de conversión era formulada
por el esposo que había obtenido la separación a su favor,
la conversión correspondía de derecho y el juez estaba obli
gado a pronunciarlo. La conversión era por el contrario fa
cultativa, si la pedía el esposo contra quien se había pronun
ciado la separación de cuerpos (art. 310). Ver, Mazabraud,
tesis, Strasbourg, 1942.
Esa disposición era razonable. La ordenanza del 12 de
abril de 1945 la anuló sin que se diera razón alguna de
esta anulación. Por lo tanto, la conversión es nuevamente
obligatoria quienquiera sea el que la pide.
La objeción más grave que se hace a la conversión facultativa,
radica en la dificultad de determinar los motivos que harán acordar
o negar la conversión. Ver, sobre la aplicación y los efectos de la
anulación de la ley de 1941, Cabbonnier, nota al D. C. 1944. 38;
Cass. civ., 20 de octubre de 1918, S. 1948. 1. 191, y para la aplicación
de la ley de 1384. Cass., 12 de agosto de 1885, S. 86. 1. 193: nota de
458 Separación- de cuerpos
Labbé; 24 de marzo de 1886, S. 89. 1. 251; 13 de julio de 1891, D.

94. 1. 66, S. 92. 1. 513; 25 de julio de 1892, D. 93. 1. 411; 21 de
abril de 1893, D. 96. 1. 551.
1612. Cálculo del plazo de tres años. — La conversión

solo puede ser pedida después de transcurridos tres años
(art, 310, inc. 1-). La ley no ha fijado el punto de partida
de este plazo. Se admite que es el día en que la sentencia
adquiere carácter definitivo (Civ., 28 de noviembre de 1887,
D. 89. L 433, S.'SO. 1. 113; 23 de abril de 1936, D. H. 1936, 363).
En consecuencia, si el esposo consiente la sentencia o desiste de
la apelación, el plazo correrá a partir del día del consentimiento
(Cass., 28 de diciembre de 1891, D. 92. 1. 114, S. 92. 1. 120), o de
la aceptación del desistimiento (Civ., 5 de febrero de 1929, D. H.
1929. 161; S. 1930. 2, 81, nota de Euc. Audinet). Ver, sin embargo,
Bourges, 3 de noviembre de 1890. (D. 91. 2. 277, S. 91. 2. 245), que
hace correr el plazo a partir del día de la sentencia. Para el
caso de sentencia en rebeldía; Req., 20 de julio de 1920, D. 1921.
1. 69, P. y S., 1921. 1. 37. El plazo de tres años debe haber expirado
el día de la citación para la conversión.
La Cámara de diputados votó un proyecto de ley que reducía
el plazo a dos años. Este proyecto no descansa sobre ningún motivo
serio, Es otra manifestación de la antigua hostilidad revoluciona
ria contra el régimen de la separación de cuerpos.351
380 Un escandaloso decreto-ley del 3 de noviembre de 1939 que

modificó “con carácter temporario” el art. 310. redujo el plazo a un
año para todas las sentencias de separación dictadas con anterioridad
al 2 de setiembre de 1939 o en el curso de las hostilidades, fue derogado
por la ley del 2 de abril de 1941 (art. 6), que fue declarada aplicable
a las instancias en curso.
381 Como consecuencia de la anulación de la disposición de la ley
del 2 de abril de 1941 que prohibía presentar una demanda de divorcio
dentro de los tres primeros años del matrimonio, la ley del 13 de marzo
de 1946 quiso acordar la posibilidad de obtener inmediatamente el
divorcio a todos aquellos que debieron contentarse con la separación
de cuerpos por no haber pasado tres años desde su matrimonio. Bajo
el imperio de la disposición a la que nos referimos, se previo una
conversión inmediata en divorcio. Pero el legislador no había precisado
su propósito; empleó los términos más generales de modo que todas
las separaciones de cuerpos anteriores a la ley de 1941 pudieron ser
consideradas indistintamente como susceptibles de una conversión in
mediata. Ver sobre esta cuestión Carbonnier, notas D. 1947. 90 y D. 1947,
122. La ley del 11 de agosto de 1947 hizo prevalecer la interpretación
restrictiva: únicamente las separaciones pronunciadas durante los tres
primeros años del matrimonio, bajo el imperio de la ley de 1941 se
1613. Procedimiento. — Era inútil obligar a las partes a se

guir el procedimiento del divorcio con toda su lentitud. Es así que
la conversión se obtiene por medio de un procedimiento sumario en
audiencia privada (Chambre du Conseil) (art. 310). Esa falta de pu
blicidad de los debates en la actualidad es la regla para las acciones
de divorcio y de separación (núm. 1497).
La jurisprudencia más reciente de la Corte de casación dedujo
de ésto que la cámara del Consejo tiene competencia para conocer
de las demandas accesorias que versan, por ejemplo, sobre la
modificación de la pensión alimentaria o la guarda de los hijos.
(Cass. com., 3 de mayo de 1948, D. 1948. 347, Gaz. PaXais, 1948. 2. 20;
Toulouse, 17 de abril de 1948. Gaz. Palais, 1948. 2. 81; Poitiers, 11
de febrero de 1946, D. 1946. 231, nota de Carbonnier). Anteriormente
prevalecía la solución contraria (civ., 14 de diciembre de 1936, D.
H. 1937. 82). Pero ese cambio de jurisprudencia se explica por una
modificación de la legislación. Atribuyendo competencia a la Cá
mara del Consejo para las demandas de divorcio o de separación de
cuerpos, la ley del 2 de abril de 1941 (convalidada por la ordenan
za del 12 de abril de 1945) ha quitado su carácter excepcional a la
disposición del art. 310 que confia a la Cámara del Consejo la mi
sión de pronunciarse sobre la conversión de las separaciones de
cuerpo en divorcio. Está dentro de la lógica de la nueva reglamenta
ción decidir que la Cámara del Consejo puede conocer en las de
mandas accesorias (Ver, sin embargo, en el mismo sentido, que la
jurisprudencia anterior a 1941; Req., 15 de noviembre de 1943. S. 1944.
I. 46; París, 8 de noviembre de 1945, D. 1946. 123; Douai, 10 de fe
brero de 1947, J. C. P. 1947, ed. Avoués, 701, nota de Maura y. Trib.
civ. Marseille, 28 de julio de 1948, Gaz. Palais, 1948. 2. 188). Por
otra parte, puede haber litispendencia si está pendiente una deman
da principal por revisión de la pensión (Trib. civ. Seine, 7 de no
viembre de 1955, Gaz. Palais, 21-24 de enero de 1956).
La ley del 9 de diciembre de 1922 que completó el art. 249
aportó por otra parte una excepción a la regla que prohibía consentir
una sentencia que pronuncia el divorcio. 3$2
beneficiaron con las disposiciones de la ley de 1946. Sin embargo, las

instancias de conversión que no podían pretender este beneficio, no
fueron declaradas caducas: fueron suspendidas hasta la expiración del
plazo de tres años indicado en el texto.
382 La ley del 2 de abril de 1941 (anulada a su vez sobre este punto
por la ordenanza del 12 de abril de 1945> limitó la excepción al caso
en que la demanda de conversión era formulada por el cónyuge que
había obtenido a su favor la separación, es decir, al caso en que admi
tía ei carácter obligatorio de la conversión.
30
460 Separación de cuerpos
1614. Tribunal competente. — La Cámara de diputados que

ría que la demanda de conversión fuese juzgada por el mismo tri
bunal que había pronunciado la separación de cuerpos. Esta dispo
sición excepcional fue rechazada. Se aplica por lo tanto el derecho
común. El tribunal competente es el del domicilio actual del de
mandado.
1615. Gastos. — La cuestión de los gastos era discutida en la

antigüedad. Fue reglamentada por la ley de 1908: son soportados en
su totalidad por el esposo culpable y se dividen por la mitad si la
separación fue pronunciada por culpa concurrente (art. 310). Pero
la regla no se aplica a los gastos ocasionados por los recursos que
serán a cargo de la parte que los pierda (Cass., 20 de julio de
1920 y 14 de marzo de 1921, S. 1921. 1. 69, S. 1921. 1. 37 y 134; 10 de
marzo de 1924, D. H. 1924. 245; Req., 25 de abril de 1934, D. H.
1934. 316; 6 de febrero de 1939, D. 1939, 210).
B. Efectos de la conversión
1616. Título en virtud del cual se pronuncia el divor

cio. — La demanda de conversión no supone hechos nue
vos: el divorcio por lo tanto, será pronunciado por los he
chos antiguos que motivaron primitivamente la separación.
Si existen hechos nuevos, pueden servir de causa a una de
manda de divorcio, pero en este caso ya no se pedirá la
conversión si no que debe formularse una nueva demanda en
las formas ordinarias. Además, esa demanda que tiene su
propia causa, podrá formularse antes de que hayan transcu
rrido los tres años de la separación.
En consecuencia, se decidió que los jueces que pronun
cian la conversión no pueden cambiar la naturaleza de la
causa de la separación, convertida en causa de divorcio; ésta
quedó fijada por efecto de la cosa juzgada (Caen, 25 de octu
bre de 1887, D. 91. 2. 40; Cass.. 24 de mayo de 1892. D. 93.
1. 411).
Cuando la separación fue pronunciada por culpa de ambos
esposos, no puede admitirse el divorcio por causa de uno de ellos
(Cass., 11 de febrero de 1899. D. 90. 1. 225; Cass., 25 de julio de 1892,
D. 93. 1. 411, S. 92. 1. 503).
1617. Caducidades. — Cualquiera sea el esposo que pidió la

conversión, las caducidades incurridas en razón de la separación
convertida en divorcio, nunca afectan más que al culpable de las
causas de esa separación. Es por lo tanto la sentencia de separación
de cuerpos, pronunciada a favor del esposo inocente, la que se con
vierte en sentencia de divorcio y habrá que referirse a la primera
decisión para saber contra quién se pronunció el divorcio. Las cadu
cidades sólo afectan a quien hizo necesaria la ruptura por su culpa
(Comp. Bastía, P de marzo de 1892, D. 92. 2. 417).
1618. Transcripción de la sentencia. — Como se considera que

el divorcio fue pronunciado a favor del esposo que había origina
riamente obtenido la separación, será solamente este esposo quien
tendrá el derecho de transcribir la sentencia de divorcio durante
los primeros quince días (art, 252), aunque la conversión haya sido
pronunciada a solicitud del culpable (antiguamente durante el pri
mer mes, Nancy, 14 de enero de 1888, S. 88, 2. 53).
La sentencia de conversión debe expresar la fecha del auto
dictado en la instancia de separación de cuerpos, que autoriza al
esposo demandante a elegir una residencia separada (Trib. Marsei-
lle, 23 de diciembre de 1927, La Loi, 5 de mayo de 1928, nota de
Ed. Lévy). En efecto, es útil que esta fecha figure en el registro
si han nacido hijos durante la separación de cuerpos.
1619. Pensión alimentaria. — La conversión de la separación

de cuerpos en divorcio, plantea en materia de pensión alimentaria
dificultades que serán examinadas más adelante.
§ 3. — Fallecimiento de uno de los cónyuges

1620. Sus consecuencias. — La separación de cuerpos supone
el matrimonio; termina por lo tanto cuando el matrimonio se disuel
ve por la muerte de uno de los esposos.
Esta observación es interesante cuando existen hijos del matri
monio y a causa de la separación, se tomaron medidas contra uno
de los esposos para quitarle la guarda de los hijos y limitar el
ejercicio de su patria potestad. Estas medidas terminan porque
eran sólo un efecto de la separación de cuerpos. El padre o la
madre supérstite recuperan el pleno ejercicio de sus derechos inclu
yendo la guarda de los hijos, de los que resultará tutor legal (Poi-
tiers, 21 de julio de 1890, D. 91. 2. 73, nota de Loynes). Esta regla
es tan criticable como en materia de divorcio.
Cuarta Parte
LA FILIACION
Cuarta Parte
LA FILIACION
REGLAS GENERALES
1621. Definición. — La filiación tomada en el sentido

natural del término, es la descendencia en línea directa;
comprende toda la serie de intermediarios que vinculan a una
persona determinada con un antepasado, por más alejado que
sea éste; pero en el lenguaje del derecho, la palabra ha tomado
un sentido mucho más estrecho y significa exclusivamente
la relación inmediata del padre o la madre con el hijo. La
relación de filiación toma los nombres de paternidad y mater
nidad según se la mire del lado del padre o de la madre.
La filiación puede definirse entonces como la relación
que existe entre dos personas de las cuales una es el padre
o la madre de la otra.
1622. Diversas calificaciones de la filiación. — La

filiación recibe calificaciones que varían según los casos.
La filiación es legitima cuando el padre y la madre del
niño han constituido una familia por el matrimonio y el hijo
ha sido concebido o por lo menos ha nacido durante ese ma
trimonio.
La filiación es natural simple cuando el niño es hijo de
padres que no estaban casados, pero podían haberse casado
válidamente en el momento de la concepción. Se decía anti
guamente que este hijo había nacido ex soluto et soluta. Es
adulterina cuando uno de los padres del niño estaba casado
con una tercera persona en el momento de la concepción.
Es incestuosa cuando los padres del niño son parientes o
afines entre sí en un grado lo suficientemente cercano como
para que el matrimonio les esté prohibido.
466 La filiación
La filiación natural con la excepción, en un caso, de la

filiación adulterina, puede transformarse en filiación legíti
ma, por el beneficio de la legitimación cuando el padre y la
madre regularizan sus relaciones por el matrimonio.
Se debe agregar a esta filiación verdadera, la filiación
llamada adoptiva cuando las personas crean entre sí, por un
acto jurídico particular, y a favor de una ficción, relacio
nes análogas a las que resultan de la filiación legítima.
1623. Momento en que se determina la calificación

de la filiación. — En principio, debe remontarse a la época
de la concepción y no al día del nacimiento del hijo para
calificar la filiación. Como la filiación se funda sobre el he
cho fisiológico de la procreación, su calificación está deter
minada necesariamente por medio de elementos contempo
ráneos a este hecho. Es evidente, por ejemplo, que un hijo
será adulterino, cuando fue concebido en una época en que
su padre estaba casado (Comp. Cass. civ., 17 de enero de
1949, Gaz. Palais, 1949. 1. 146); no podría ser considerado hijo
natural simple, por haber nacido algunos días después de la
disolución de la unión que ligaba a su padre (Civ., 7 de julio
de 1910, D. 1912. 1. 62, S. 1914. 1. 273, nota de Loubers) . In
versamente, el concebido en una época en que sus dos pa
dres eran libres, no será adulterino porque uno de ellos se
haya casado en el intervalo entre la concepción y el naci
miento (Pothier, Du contrat de mariage, núm. 117). Las cir
cunstancias posteriores a la concepción en estricta lógica, no
deben tener influencia sobre la naturaleza jurídica de la
filiación.
Sin embargo, se admite una derogación muy importante
en beneficio de los hijos que fueron concebidos antes, pero
que nacen durante el matrimonio. Por las razones que ex
pondremos más adelante, esos hijos son legítimos.
1624. Elementos de la filiación. — Haciendo abstrac

ción de toda calificación, la filiación se compone de diversos
elementos cuya existencia debe ser establecida sucesivamente.
Reglas generales 467
En primer término, es necesario probar el parto de la

pretendida madre: determinada mujer tuvo un hijo en tal
fecha. En segundo lugar, es necesario verificar la identidad
del hijo, es decir, averiguar si el hijo que esta mujer dio a
luz es la persona de cuya filiación se trata.
Demostrados estos dos hechos, queda establecida la ma
ternidad. Falta saber ahora quién es el hombre que produjo
el embarazo de la madre. Este es el problema de la paterni
dad, pero es evidente que sólo puede ser resuelto cuando ya
se conoce' la filiación materna.3S3
1625. Reglamentación legal de la prueba de la filia

ción. — Si se aplicase el derecho común (núm. 720 [t. I]) la
prueba de la filiación, que sólo recae sobre hechos materiales,
podría establecerse por todos los medios, ya sea que el hijo
quiera establecer su filiación, o que se le discuta la que
pretende tener. Existe, por el contrario, una reglamentación
minuciosa modelada sobre la diversidad de situaciones con
sideradas. En ciertos casos, la prueba, sin ser libre, está muy
facilitada; en otros casos, por el contrario, está sometida a
severas exigencias: puede llegar a estar en principio, prohi
bida. En todas las hipótesis, está descartado’el derecho co
mún de las pruebas.
Como la filiación legitima es la filiación normal, la ley ha or
ganizado, a favor del hijo legítimo, un sistema de pruebas y de
presunciones que en la mayoría de los casos lo ponen a cubierto
de toda discusión y lo dispensan de probar judicialmente su carác
ter. La ley solo se hace rigurosa en el caso en que se ataque por
una acción a los modos normales de prueba y también en el caso
en que, faltando estos medios de prueba, el hijo deba investigar
en justicia su filiación.
Por el contrario, la filiación natural es considerada como sos
pechosa por el legislador. En la mayoría de los casos, los padres
3S3 Existe, sin embargo, una excepción relativa a la filiación na

tural: cuando esta filiación es establecida por un reconocimiento vo
luntario, el padre del niño puede darse a conocer primero, en una
época en que la madre es legalmente desconocida; puede suceder que
la filiación materna no se establezca jamás. Del mismo modo, si la
investigación de la paternidad se basa en una confesión del padre.
468 La filiación
ocultan el nacimiento del hijo; y es más fácil que se cometan

errores por la ignorancia en la que se encuentra el público. La
economía del régimen legal de las pruebas es en consecuencia com
pletamente diferente. La reglamentación legal procede de la idea
según la cual la prueba normal de la filiación resulta del reconoci
miento que hacen los padres. El Código civil originariamente (art.
340) prohibía la investigación judicial de la paternidad natural
(núms. 1848 y sigts. (t. III]). Esta prohibición desapareció y se admi
te la investigación de la paternidad natural lo mismo que la de la
maternidad natural. Pero la acción sólo puede triunfar sí el hijo
satisface las exigencias de prueba indicadas más adelante (núms.
1854 y sigfs. [t. HI]).
En cuanto a la filiación adulterina o incestiiosa, la ley prohíbe,
en principio, la verificación oficial, sea en forma de reconocimien
to (art. 335), o por vía de acción (art. 342).
1626. Independencia del modo y tiempo de la prueba en

RELACIÓN A LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN. ------------- Los efectOS de la
filiación legítima e ilegítima son indepedientes del medio de
prueba empleado para su verificación.
Los efectos de la filiación son además independientes de
la época en que fue comprobada. La sentencia que hace cons
tar una filiación legítima o natural, el reconocimiento vo
luntario del hijo natural, pueden producirse mucho después
del nacimiento de éste, aún después de su muerte. Sin em
bargo, todos los efectos que pudo producir la filiación, todos
los derechos que pudieron abrirse en beneficio del hijo, po
drán ser reclamados por él o por sus herederos o por cual
quier otro interesado. Hablando con exactitud, no hay aquí
retroactividad. Si el hijo puede reclamar una sucesión abier
ta anteriormente a su favor, si puede invocarse contra el hijo
natural su incapacidad para recibir a título gratuito, cuando
ésta es reconocida más tarde, es porque la causa que lo hizo
capaz de suceder o incapaz de recibir, es anterior a su verifi
cación. Solo hay una excepción a esta regla general: la ley
restringe considerablemente los derechos del hijo natural
en interés de la familia legítima, cuando el reconocimiento
de su filiación tuvo lugar en las circunstancias previstas
por el art. 337.
Reglas generales 469
Inversamente, cuando una sentencia desestima la prueba

que establecía una filiación, todos los efectos que pudo pro
ducir esa filiación que se reconoce como falsa son anulados.
1627. Origen y evolución de las disposiciones del Código. —

Los artículos del Código Napoleón, relativos a los modos de prueba
de la filiación, forman una de las partes originales de esa obra;
sus redactores no se guiaron por los trabajos doctrinarios de Po-
thier y de los demás jurisconsultos anteriores. Extrajeron todas
sus decisiones de las colecciones de jurisprudencia y de sus recuer
dos de la práctica judicial (Baraduc, De l’origine historique des
preuves de la filiation des enfants legitimes, tesis, París, 1906).
En materia de filiación legítima, realizaron una obra duradera.
A partir del art. 313 ios textos que dictaron, no sufrieron ninguna
modificación.
Respecto a la filiación natural, se les pudo reprochar una seve
ridad excesiva, que por otra parte, sobre esta cuestión de la prueba,
no hacía más que mantener la severidad de la legislación revolucio
naria. Recién por la ley del 16 de noviembre de 1912 fue modifica
do el art. 340 que prohibía en principio, la investigación judicial de
la paternidad natural y cuya dureza fue atenuada por el ingenio de
la jurisprudencia. Una ley del 15 de julio de 1955 vino a facilitar
por una nueva modificación del art. 340 el éxito de la acción, por
una reglamentación más liberal de los medios de prueba. En cuanto
a la investigación de la maternidad, era admitida por el Código Na
poleón (art. 341). Pero también aquí el demandante tropezaba
con exigencias de prueba que fueron felizmente atenuadas por la
citada ley del 15 de julio de 1955.
Todas las disposiciones relativas a la legitimación fueron obje
to de sucesivas modificaciones. La experiencia demostró la conve
niencia de admitir la legitimación durante el matrimonio. Pero fue
sobre todo la posibilidad ofrecida en adelante al esposó adúltero
para casarse con su cómplice, la que suscitó el problema, delicado
en todos sus aspectos, de la legitimación de los hijos adulterinos
(leyes del 7 de noviembre de 1907, del 30 de diciembre de 1915 y del
25 de abril de 1924).
En lo que concierne por último a la reglamentación legal de la
adopción, esta fue objeto en dos ocasiones de una revisión total
(ley del 19 de junio de 1923, luego decreto-ley del 30 de julio de
1939, el que debió ser rectificado por la ley del 8 de agosto de 1941).
Capítulo Primero
LA FILIACION LEGITIMA
1628. Favor de la ley respecto a la legitimidad. — La

filiación legítima es la filiación normal, aquella de donde de
rivan, en su plenitud, todos ios derechos que pueden perte
necer a una persona en su carácter de hijo de otra. La ley
favorece en gran medida la legitimidad. La duda cuando
existe, favorece a la legitimidad. Todo hijo concebido o sim
plemente nacido, durante el matrimonio de los padres es le
gítimo. De este modo, la ley protege la institución funda
mental del matrimonio.
1629. Determinación de la filiación. División. — Deter

minar la filiación legítima consiste en probar no solo la filia
ción, es decir, la existencia del vínculo de sangre que une un
hijo con sus padres, sino también la legitimidad de esa filia
ción.
Los problemas que se plantean a este respecto son complejos.
En primer término, es necesario aislar los elementos constitutivos
de la legitimidad e indicar cómo se realiza la prueba normal de la
■filiación legitima con independencia de todo proceso. Restan las
acciones relativas a la filiación legítima: muchas tienen por objeto
discutir la filiación legitima ya sea porque atacan la filiación o
porque ataquen simplemente el carácter legítimo de esa filiación.
Existe una última acción por la que el hijo reclama su filiación
legitima.
Sección 1
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA LEGITIMIDAD

1630. Enumeración. — Hemos visto más arriba (núm.
1624), los elementos constitutivos de toda filiación. Aquí solo
trataremos los elementos que otorgan a una filiación, el
carácter de legitimidad. Estos elementos son tres. Una filia
472 La filiación legítima
ción es legítima: 1? cuando el padre y la madre del hijo están

casados; 29 cuando el hijo fue concebido o por lo menos nació
durante el matrimonio; 3* cuando el hijo tiene como padre
al marido de la madre.
La necesidad del matrimonio de los padres está expresa
da en la misma definición de la filiación legítima. Unica
mente los otros dos elementos requieren explicaciones. Ver
P. Graulich, Essai sur les éléments constitutifs de la filiation
lígitime, prefacio de Radouant, París, 1952; Briére, Le fonde-
ment de la filiation legitimef tesis, Caen, 1938; Rézette, tesis,
Lille, 1942.
§ 1, — Concepción o nacimiento durante el matrimonio
A. Concepción durante el matrimonio

1631. La concepción durante el matrimonio, fuente
de legitimidad. — Puesto que la legitimidad se funda en el
matrimonio, se sigue de ello que la concepción durante el
matrimonio es fuente de legitimidad.
No puede haber diferencias más que en el punto de saber
si un hijo nacido poco después de la celebración o bastante tiempo
después de la disolución del matrimonio, debe ser considerado como
concebido durante el matrimonio.
Podría parecer inútil averiguar la fecha de una concepción
anterior al matrimonio, ya que el nacimiento durante el matrimo
nio también es fuente de legitimidad. Pero esta investigación con
serva su interés porque la legitimidad del hijo nacido durante el
matrimonio pero concebido antes, resulta ser conjuntamente ficticia
y condicional (núm. 1640).
1632. Prueba indirecta de la fecha de la concepción

por la duración del .embarazo. — La.fecha exacta de la
concepción no puede ser probada: solo se la puede determi
nar en una forma aproximada tomando como punto de par
tida el día del nacimiento y calculando la duración probable
del embarazo. Pero este no tiene jamás una duración fija.
Es decir, que solo pueden fijarse los límites extremos entre
Elementos constitutivos de la legitimidad 473
los que debe colocarse necesariamente el momento de la

concepción.
En el antiguo derecho francés, los tribunales tenían entera li
bertad para juzgar la cuestión según su opinión personal y las cir
cunstancias. Se han visto sentencias decidir que una gestación ha
bía podido durar doce, quince o más meses y por consiguiente de
clarar legítimos los hijos nacidos más de un año después de la
muerte del marido de la madre. Los redactores del Código no qui
sieron dejar un asunto tan importante al arbitrio judicial y se diri
gieron a Fourcroy, médico célebre de la época del Consulado, pi
diéndole que fijara según los datos científicos, la duración máxima
y mínima del embarazo. Este les señaló el de 186 días para los na
cimientos prematuros y 286 para los tardíos. (Informe presentado
al Consejo de Estado sobre la época del nacimiento del ser huma
no, y sobre los nacimientos adelantados o tardíos, por Fourcroy;
Locré, Leg. civ. VI, p. 50; Fenet, t. X, p. 13).
Para favorecer la legitimidad, ampliaron algo estos límites, con
el objeto de estar bien seguros de que no privarían a ningún hijo
legítimo del carácter que le correspondiera y también para em
plear cifras redondas de uso más fácil. La cifra adoptada (arts. 312
y 314) para las gestaciones más cortas, es de 180 días y para las
más largas 300 días como máximo. Como el Código fue redactado
de acuerdo al calendario republicano, en el que todos los meses
tenían 30 días, resultaba que los embarazos más largos eran de 10
meses y los más cortos de seis. Estas eran las cifras dadas por los
jurisconsultos romanos que se apoyaban en la autoridad de Hipó
crates (Digesto, I. 5, fr. 12; 38, 16, ir. 3 § § 11 y 12). Como la dura
ción normal es de 275 días, queda un margen bastante amplio. El
Código alemán admite una duración algo mayor para los embara
zos: 302 días (art. 1592).
1633. Determinación del período en el que se ubica la concep

ción. — La concepción se ubica necesariamente en el intervalo
comprendido entre las duraciones extremas asignadas al embarazo.
Este intervalo parece ser de 120 días; en realidad es de 121 días,
porque la ley quiso comprender en él como día en el que fue posi
ble la concepción, el día 180Q que precedió al nacimiento. Es fácil
verificar esto leyendo los arts. 312, 313 y 314.
Basta con que uno solo de estos 121 días caiga dentro del ma
trimonio^ para que el hijo sea considerado legitimo. La concepción
pudo producirse ese día y es imposible demostrar que se produjo
en otro momento. El deseo de la ley es que en caso de duda se
decida siempre a favor de la legitimidad (núm. 1628).
474 La filiación- legítima
La presunción de que la concepción se ubica dentro de esos 120

días es absoluta. No se podría pretender demostrar que el hijo nació
antes de término para establecer que el embarazo no pudo.durar
300 días o que nació en término para demostrar que duró más de
180. (Civ.t 11 de julio de 1923, D. P. 1923. 1. 130, S. 1924. 1. 113, no
ta de Hugueney y sobre reenvío, Dijon, 2 de junio de 1924, D. H.
1924. 659).
La presunción que determina el período legal de concepción
se completa, en realidad, con otra presunción según la cual, en la
duda, el hijo debe ser considerado como concebido en el momento
más favorable para él (omni meliore momento).
1634. Modo de calcular el período de la concepción. — La ley

no ha precisado como se calculan estos plazos. ¿Se los deberá contar
de hora en hora? Por ejemplo, el hijo que nace después de 300
veces 24 horas después de la disolución del matrimonio ¿debe ser
considerado como concebido después y en consecuencia declarado
ilegítimo, aunque hubiese nacido antes del fin del día 300? El caso
se presentó ante la Corte de Angers; un hombre falleció el 19 de
marzo de 1866, a las dos de la mañana; su viuda, dió a luz el 13
de enero de 1887 a las ocho y media de la mañana: era justamente
el día 300, pero seis horas y media después del cálculo horario. La
Corte de Angers declaró ilegítimo al hijo, pero su decisión fue
casada. La Corte de casación siguiendo en esto la opinión general,
decidió que el tiempo debe contarse aquí según las reglas ordina
rias, simplemente porque la ley no ha hecho ninguna derogación
de esas reglas. Ahora bien, cuando la ley establece un plazo por
días, habla del día civil, que va de medianoche a medianoche, que
constituye la unidad normal de tiempo y se distingue por su nom
bre dentro de la semana y por su fecha dentro del mes (Cass., 8 de
febrero de 1869, D. 69. 1. 181, S. 69. 1. 215). En sentido contrario,
Poitiers, 24 de julio de 1865, D. 65. 2. 129.
B. Nacimiento durante el matrimonio
1635. El nacimiento durante el matrimonio, fuente de

legitimidad. — Resulta de una serie de sentencias dictadas
por la Corte de casación el 8 de enero de 1930 (caso Degas,
D. P. 1930. 1, 51, nota de G. P. S., 1930, 1, 257, nota de Gény);
Cam. reun. el 8 de marzo de 1939 (caso Hér anval, D. C. 1941,
7, nota de de la Morandiére, S. 1941. 1. 25, nota de Batiffol,
Cass. civ., 2 de marzo de 1954, caso Bozzi. D. 1954, 397, nota
de Rouast), que un hijo es legítimo, solo por haber nacido

durante el matrimonio. Independientemente entonces de la
concepción, el nacimiento durante el matrimonio es fuente de
legitimidad. Así terminó una larga controversia que dividió
a los autores y provocó uno de los vuelcos más caracterís
ticos de la jurisprudencia de la Corte de casación. En reali
dad, se plantearon además dos problemas que están en estre
cha dependencia entre sí, pero que, sin embargo, deben ser
distinguidos.
1636. Primer problema. Legitimidad o legitimación. —

Se trata en primer término de calificar la filiación del hijo
que nace durante el matrimonio, pero que fue concebido con
anterioridad. Este hijo ¿nace legítimo o es legitimado por
el matrimonio?
El interés en juego es el siguiente: si el hijo es simplemente
legitimado sólo puede serlo cuando están reunidas las condiciones
de una legitimación regular: se debe deducir especialmente, en
presencia del art 331 (núm. 1947), que si es producto de relacio
nes adulterinas, el hijo no puede prevalerse de la calidad de le
gítimo en los casos en que está prohibida la legitimación de los
hijos adulterinos. Si, por el contrario, el hijo nace legitimo, desapa
recen esas restricciones.
1637. Sucesivas soluciones del problema. — Si se hace interve

nir la idea que hemos expuesto anteriormente (núm. 1623) de que
racionalmente, la calificación de una filiación se determina según
los elementos contemporáneos de la concepción, debería prevalecer
la tesis de la legitimación. El art. 312 suministra también un argu
mento muy serio: la presunción de paternidad solo protege a los hi
jos concebidos durante el matrimonio.
Esta es la solución que había adoptado en primer lugar la
cámara civil en dos fallos del 28 de junio de 1869 (D. 1869. 1. 335).
Las divergencias doctrinarias se acusaron por lo demás, en cuanto
a la justificación que debía darse. Como veremos más adelante, la
legitimación o el matrimonio subsecuente del padre y la madre su
pone el reconocimiento previo del hijo y se sostuvo en primer tér
mino que, en la hipótesis considerada, había un reconocimiento
tácito, resultante de las mismas circunstancias que acompañaban al
nacimiento (Baudr^-Lacantinérie y Chéneaux, IV, núms. 519 y
31
sigts.; A. Colín y Capitant, I, núm. 267). A lo que se objetó que

aunque tácito, un reconocimiento puede ser impugnado por cual
quier interesado (art. 339), mientras el art. 314 abre simplemente
al padre la acción de desconocimiento y esto bajo ciertas condicio
nes. Así, se propuso la noción de una legitimación especial, que res
pondería a reglas propias (Rouast, La condition juridique de Ven-
fant congu avant et né pendant le mariage, Rev. trimestrielle, 1927,
p. 137). De cualquier forma que sea, según las dos explicaciones,
el hijo es considerado como legitimado.
Ahora bien; fue la tesis según la cual el hijo nace legítimo, la
que terminó por imponerse. Desde hacía tiempo, se insinuaba una
corriente doctrinaria en ese sentido; algunos autores (Demolombe,
V, núms. 61 a 63; Laurent, III, núm. 385) sostenían que la acción
de desconocimiento del art. 314 implica necesariamente la legitimi
dad del hijo: recordaban además, por aplicación del método exegé-
tico, que el capítulo I del título VII del Código civil se titula “De la
filiación de los hijos legítimos o nacidos durante el matrimonio”.
El célebre caso Degas dio ocasión a la Corte de casación para vol
ver a examinar el problema: un niño había nacido a los 179 días
del nuevo matrimonio de su padre y su concepción se ubicaba en
una época en que el padre estaba ligado por un primer matrimo
nio del que tenía varios hijos. Suponiendo que el hijo debiese ser
considerado como legitimado, la legitimación era imposible (art.
331). Volviendo sobre la solución dada en 1869, la Cámara civil
(8'de enero de 1930, ya citado) descartó la noción de legitimación
y decidió que “todo hijo nacido d^l matrimonio tiene lá calidad de
hijo legitimo cualquiera sea la fecha de su concepción”.
1638. Justificación de la solución dada por la Corte de

casación. — Las razones de equidad y de oportunidad que
motivaron ese cambio de la jurisprudencia, son indudables.
La Corte de casación ha querido armonizar sus soluciones
con la tendencia legislativa moderna a acordar el beneficio
de la legitimidad al mayor número posible de hijos: especial
mente, intentó preservar la unidad de la familia al negarse
a establecer una disparidad de tratamiento entre los hijos
del mismo matrimonio, según las respectivas fechas de na
cimiento.
Esto no obsta para que la justificación jurídica de esta
nueva jurisprudencia siga siendo dificultosa: según lo ha re
conocido la misma Corte de casación solamente al precio de
una ficción puede considerarse como legítimo el hijo conce

bido fuera del matrimonio y el funcionamiento de esa ficción
plantea un segundo problema: se debe precisar a partir de
qué momento se determina la legitimidad.
1639. Segundo problema; momento en que se determina la

legitimidad. — En efecto, si ningún derecho pudiese abrirse a fa
vor del hijo antes de su nacimiento, podría bastar el verificar que
el matrimonio es por sí mismo fuente de legitimidad. Pero, la regla
'Infans conceptus, puede tener ocasión de aplicarse en condiciones
tales que: I9 la calificación actual de la filiación deba ser deter
minada; 29 que la fecha de la concepción ofrezca dificultad.
1640. Calificación de la filiación antes del matrimonio de

los padres. — La calificación de la filiación está en juego, antes del
matrimonio de los padres, cuando es inherente a la atribución de un
derecho a favor del hijo. Si se abre por ejemplo la sucesión de un
hijo del primer matrimonio, antes del nuevo matrimonio del padre,
el hijo concebido solo podrá ser heredero si es legítimo en ese mo
mento.
Si se admite la idea de la legitimación, se impondría una solu
ción tan simple como lógica: el nuevo matrimonio del padre produ
ciría la legitimación, la que tiene como efecto modificar la califi
cación de la filiación, pero hasta ese nuevo matrimonio, la filiación
del hijo estaría calificada por los elementos contemporáneos. a la
concepción: el hijo sería natural siemple o adulterino y sus derechos
estarían reglados en consecuencia de ello. En el ejemplo citado, no
tendría ningún derecho (Comp. Aubry y Rau, IX, § 545, texto y
nota 9).
A partir del momento en que se decide que el hijo es legítimo,
todo se complica; la noción de legitimidad excluye toda posibilidad
de un cambio en la calificación de la filiación. El hijo debe ser
considerado como habiendo sido siempre legítimo. Ahora bien, por
hipótesis, su concepción se sitúa fuera del matrimonio; en conse
cuencia, se debe admitir que es legitimo desde el momento de su
concepción. Esto solo puede explicarse por un efecto retroactivo
atribuido al matrimonio. Cuando se produce el matrimonio, se
considera como que existió desde el momento de la concepción, de
modo que la filiación puede ser considerada legítima ab initio.384
3S4 Esto es lo que decía ya un canonista (Sánchez) para justifi

car la legitimación: Fingitur matrimonium retrotrahi ac si a principio
conceptionis contractum fuisset.
No es posible disimular que este uso de la ficción conduce a re

sultados desconcertantes: tratándose por ejemplo de un hijo que
fuese fruto del adulterio del padre, pero naciese durante un nuevo
matrimonio, se debería admitir que en la época de la concepción,
existieron dos matrimonios, uno en forma real y el otro en forma
ficticia. Se llega así, por aplicación de una ficción, a la consagra
ción de la bigamia. 385 Ver, Rouast, Les tendances individualistes
de la jurisprudence en matiére de filiation legitime. Rev. trim.,
1941, p. 223.
1641. Determinación de la fecha de la concepción. — Desde

que el nacimiento durante el matrimonio es en sí mismo fuente de
legitimidad, la fecha de la concepción puede remontarse en el pasa
do, más allá del matrimonio, siempre que sea en interés del hijo.
Al no estar en cuestión la legitimidad, la determinación de la fecha
de la concepción puede hacerse según la regla que fija la duración
máxima del embarazo, de modo que el hijo pueda, por su carácter
de legítimo, recibir en el intervalo un derecho que se habría abierto
a su favor.
Las cámaras reunidas se pronunciaron precisamente sobre este
punto (8 de marzo de 1939, ya citado. Ver también, en ese caso:
Civ., 4 de enero de 1935, D. P. 1935. 1. 5, nota de Rouast; S. 1936.
1. 118, nota de P. Esmein; Caen, 20 de junio de 1935. D. H. 1935.
458, S. 1936. 1. 129; nota de Bastían). Un niño había nacido 244
días después del matrimonio y por lo tanto podía ser considerado
como concebido durante el matrimonio. Pero el padre se había ca
sado al día siguiente de un accidente de trabajo en el que había
sido víctima, y existía interés en remontar la concepción del hijo
con anterioridad al matrimonio para permitir el otorgamiento de la
renta prevista por el art. 3 de la ley del 9 de abril de 1898. La
cuestión de saber si el matrimonio es o no fuente de legitimidad,
no se había planteado a título principal ante las cámaras reunidas,
385 El ejemplo siguiente muestra la contradicción entre el sistema

de la Corte de casación y la reglamentación actual de la legitimación:
un hijo adulterino a patre nace antes del nuevo matrimonio de su
padre, y entonces cuando existen hijos de la unión precedente, no puede
ser legitimado. Pero si nace después del nuevo casamiento, es legitimo. La
lógica recupera sus derechos en caso de desconocimiento. Solamente
cuando el hijo desconocido fue concebido durante el matrimonio, es
adulterino (Cass. civ., 17 de enero de 1949, Gaz. Pal. 1949, 1, 146). Si nace
dentro de los 179 primeros días del matrimonio, es natural simple (núm.
623 (t. I}). Pero considerando legítimos a todos los hijos nacidos durante
el matrimonio, la Corte de casación, en el caso de desconocimiento
no puede volver al sistema racional que consiste en remitirse a la
época de la concepción para calificar la filiación.
pero se Ies había pedido que extrajeran una consecuencia del prin
cipio afirmado en el citado fallo del 8 de enero de 1930. Admitieron
esa consecuencia, y al mismo tiempo, confirieron una autoridad par
ticular al principio. “El hijo nacido durante el matrimonio es legíti
mo, declara el fallo de las cámaras reunidas, y posee, desde la época
de su concepción, aunque ésta sea anterior al matrimonio vocación
a la renta atribuida a los hijos legítimos por la ley del 9 de abril de
1898”. No podría haberse precisado con más nitidez que la legitimi
dad puede preexistir al matrimonio.
1642. Caso del hijo concebido antes y nacido después del

matrimonio. — Si un hijo nacido durante el matrimonio es le
gítimo es porque el matrimonio, a condición de ser anterior al
nacimiento, origina la legitimidad. En consecuencia, la cir
cunstancia de que el hijo concebido antes, nazca después del
matrimonio, carece de influencia sobre la calificación de su
filiación: es legítimo (Civ., 2 de julio de 1936, D. P. 1936. 1.
118, nota de Lacrange).
§ 2. — Paternidad del marido de la madre
A. Existencia de una presunción
1643. Necesidad de una presunción. — Del concepto mis

mo de legitimidad resulta que para tener el carácter de le
gítimo, un hijo concebido o nacido durante el matrimonio,
debe tener por padre al marido de la madre; sin lo cual será
necesariamente adulterino, si fue concebido durante el ma
trimonio, o natural simple si nació antes de los 180 días
del matrimonio.
Pero existe una gran dificultad diríamos casi una imposi
bilidad de prueba. Aquí también, para favorecer la legitimi
dad (núm. 1628) el Código establece una presunción legal.
Según los términos del art. 312, inc. 1, “el hijo concebido du
rante el matrimonió tiene por padre al marido'’ o según la
fórmula latina: Pater is est quem nuptice demostrant.
Según el efecto normal de las presunciones (núm. 734
[t. I], el hijo está dispensado de presentar una prueba directa
de su filiación paterna. Cuando la filiación materna está esta

blecida, la filiación paterna se encuentra demostrada al mis
mo tiempo. No hay necesidad de buscar al padre: es el ma
rido de la madre.
1644. Fundamento de esta presunción. — Según la opi

nión comunmente aceptada, la presunción del art. 312 se
funda sobre dos presunciones de hecho: la presunción de que
en la época de la concepción, existían relaciones sexuales en
tre los esposos que estaban ligados entre sí por la obligación
legal de cohabitación; y la presunción de que la mujer res
petó la obligación legal de fidelidad. Se vincula de esta ma
nera, a los efectos del matrimonio. Procede de la idea según
la cual el matrimonio normalmente trae aparejada la ejecu
ción de las obligaciones que engendra. Dejando de ser una
simple regla de prueba, forma parte integrante de la orga
nización jurídica del matrimonio. Así se explica además la
fuerza singular de que está provista.
Se ha presentado otra justificación. Se sostuvo que la regla
descansaba sobre la presunta voluntad del marido, y que el consenti
miento de ésta para el matrimonio, comprende un reconocimiento an
ticipado e implícito de los hijos que nacerán del matrimonio (Ambroi-
se Colín, Rev. trimestrielle, 1902. p. 284). Esta opinión no puede
ser aceptada. ¿Cómo podría verse el efecto de la voluntad del marido
en una regla que juega fuera de esta voluntad y puede aún aplicarse
contra ella? Aunque quisiese el marido evidentemente, no podría
descartar por anticipado la aplicación del art. 312. En rigor, la tesis
sólo podría ser admitida para el hijo nacido dentro de los primeros
179 días del matrimonio, ya que como lo veremos más adelante,
(núm. 1649) el derecho que tiene el marido de desconocer el hijo
depende del conocimiento que haya tenido antes del matrimonio, del
embarazo de la madre. Sin embargo, aún en este caso, no puede ha
blarse de un reconocimiento tácito, que, como todos los reconoci
mientos, estaría sujeto a controversia; el marido puede simplemen
te actuar por desconocimiento de paternidad, lo que conduce a so
luciones completamente diferentes (Ver, Traité -pratiqne, II, núm.
770; Bartin en Aubry y Rau, IX, § 545, nota 1).
B. Hijos protegidos por la presunción
1645. Hijos concebidos durante el matrimonio. — El

hijo concebido durante el matrimonio está protegido por la
presunción. Atendiendo a la letra del art. 312, inc. 1, la pre
sunción fue sólo establecida para él. Pero, deben contemplar
se muchas situaciones particulares.
1646. Hijo concebido durante la separación legal de

los esposos. — Cuando los esposos están separados legalmen
te, desaparecen las razones que justifican la presunción. Sin
embargo, la presunción subsiste como el matrimonio, pero su
fuerza está singularmente atenuada; cae por la simple ne
gativa del marido que intenta la acción de desconocimiento
(art. 313). Es decir, que en el caso de separación de cuerpos,
el hijo nacido después de transcurridos más de 300 días de la
sentencia, o, como es más frecuente, al haber cesado la coha
bitación en el curso de la instancia, después de transcurridos
más de 300 días del auto del presidente que autorizó la resi
dencia separada de los cónyuges, se beneficia a pesar de to
do con la presunción, pero con la importante reserva que
acabamos de indicar. '
Una situación análoga se presenta en caso de divorcio, hasta
el día en que la sentencia que acepta la demanda se convierte
en definitiva. El hijo concebido durante el período comprendi
do entre el citado auto y la sentencia, está protegido por la presun
ción bajo las mismas reservas. Por lo tanto es legítimo mien
tras no sea desconocido. Pero se debe señalar una particularidad.
Dentro de las condiciones que serán precisadas más adelante (núm.
1945 [t. III]), el hijo que, en realidad, es adulterino, puede ser legi
timado por el nuevo matrimonio de la madre con el cómplice del
adulterio, aún si no fue desconocido por el primer marido. Se debe
extraer la conclusión de que, en este caso, deja de aplicarse la pre
sunción de paternidad del primer marido (Bordeaux, 21 de julio de
1911, D. 1912. 2. 345, S*. 1912. 2 89). La ley del 30 de diciembre de
1915 agregó un párrafo al art. 313 para dar esta solución ¿No es
anormal ver que la presunción de paternidad depende del partido
que tomen ulteriormente la madre y su cómplice?
1647. Hijo concebido durante la ausencia del marido. — Cuan

do una mujer da a luz y su marido se encuentra en estado
de ausencia desde hace más de 300 días, se debe determinar si el
hijo puede reclamar el beneficio de la presunción de paternidad del
art. 312. Se ha sostenido así, diciendo que la ausencia no disuelve
el matrimonio, y que por lo tanto se debe continuar presumiendo
que los hijos de esta mujer tienen como padre al marido, aunque
éste esté ausente (en este sentido, Toulouse, 14 de julio de 1327, D,
Jur. gén. Vo Paternidad, núm. 116). Esta opinión es inaceptable. Im
plica que el ausente vive aún, lo que es contrarío al sistema de la
ley en materia de ausencia (núms. 849 y sigts.). Además, los resulta
dos prácticos a los que llega son inadmisibles: un hijo concebido
largos años después de la desaparición deberá ser considerado legí
timo, mientras no se presente la prueba de que el marido había fa
llecido en la época de la concepción.
Para que un hijo pueda beneficiarse con la previsión de la ley,
se requiere la prueba de que su madre estaba casada en la época
de la concepción. El hijo no puede aportar esta prueba, ya que por
hipótesis, la existencia del marido de su madre ya era incierta
cuando fue concebido.
Entre estas dos soluciones opuestas, la Corte de casación co
menzó por tomar una posición intermedia. Admitió en primer tér
mino (Civ., 15 de diciembre de 1863, D. 64. 1. 153, S. 64. 1. 27) que
la presunción se aplicaba a favor del hijo cuando concordaba con
las enunciaciones del acta de nacimiento, o aún con la posesión de
estado. Esto era olvidar que la presunción depende únicamente del
matrimonio; era además, abandonar la legitimidad del hijo al arbi
trio de la madre. Un fallo del 19 de diciembre de 1906 (D. 1907.
1. 289, nota de Binet. S. 1911. 1. 260) hizo por el contrario una exacta
aplicación de los principios: decide que la presunción solo es aplica
ble “cuando consta que el matrimonio existía en el momento de la
concepción”.
1648. Caso en que el hijo tiene legalmente dos padres. — Es

posible que por efecto de la presunción, un niño tenga legalmente
dos padres legítimos:
P Ocurre así en primer término cuando la madre tuvo sucesiva
mente dos maridos durante el período legal de concepción. Si una
mujer, a pesar de la prohibición de la ley, se vuelve a casar inme
diatamente después de quedar viuda, engañando la vigilancia de los
oficiales del Registro civil y da a luz después de su segundo ma
trimonio, antes de que hubiesen transcurrido 300 días de la disolu
ción del primero, y después de 179 días de la celebración del según-
do, la presunción de paternidad pesará a la vez sobre, los dos mari

dos sucesivos. La misma dificultad se presenta en caso de bigamia
de la madre, cuando el segundo matrimonio vale como matrimonio
putativo. La mayoría de los autores, en este caso confían a los tri
bunales la tarea de decidir cuál de los dos maridos es el padre. No
existe otro modo de salvar la dificultad, ya que ambas presunciones
de paternidad se neutralizan.
2Q Puede ocurrir también, por efecto de un nuevo matrimonio
prematuro de la madre, que nazca un niño durante el segundo ma
trimonio, pero en una fecha en la que podría considerárselo concebi
do durante el primer matrimonio y no durante el segundo. Sucede
ría así con el hijo nacido 275 días después de la disolución del pri
mer matrimonio y 15 días después de la celebración del segundo. La
tesis consagrada por la Corte de casación según la cual el naci
miento durante el matrimonio es fuente de legitimidad entra en cu
rioso conflicto con la tesis según la cual la legitimidad supone nece
sariamente la concepción durante el matrimonio. Como según lo que
se dijo anteriormente (núm. 1638), la legitimidad que se basa en el
nacimiento durante el matrimonio tiene un carácter ficticio, parece
más lógico y tal vez más conforme a los hechos, vincular la filiación
legítima del hijo al primer matrimonio.
39 Puede finalmente acontecer —y esta hipótesis es mucho
más práctica— que un hijo que puede ser considerado concebido
durante el primer matrimonio de su madre, esté en situación de ser
legitimado por un nuevo matrimonio subsecuente. Una jurispruden
cia reciente, abre en este caso al hijo una “opción’- singular entre sus
dos filiaciones y si lo considera conveniente le permite descartar la
presunción del art. 312 que lo vincula al primer marido. Este punto
será examinado a propósito de la legitimación.
1649. Hijo concebido antes del matrimonio y nacido du

rante éste. — Racionalmente, la presunción de paternidad
solo debería pesar sobre el marido cuando el hijo nace des
pués de transcurridos 179 días de la celebración del matrimo
nio, ya que todo hijo nacido antes de esta fecha, ha sido
concebido necesariamente en una época en la que no había
ni matrimonio ni marido. Sin embargo, el art. 314 supone que
tal hijo está cubierto por la presunción legal, puesto que el
marido debe ejercer la acción de desconocimiento si preten
de no ser el padre (núm. 1682). Esta es una extensión nota
ble de la presunción legal de paternidad y por esto mismo,

de la noción de legitimidad (núm. 1628). La fórmula del art.
312 que se cita a menudo como un modelo de estilo legisla
tivo, es en realidad demasiado restrictiva. El art. 312 debe
ser completado por el art. 314. No es solamente el hijo conce
bido, sino también el nacido durante el matrimonio el que
tiene por padre el marido.
La disposición legal se justifica por una consideración decisiva.
Generalmente, cuando la mujer está embarazada en el momento del
matrimonio, el marido no lo ignora; y si consiente en desposarla,
es porque es el padre de la criatura y el matrimonio no es más
que un medio de regularizar las relaciones ilegítimas. Además,
la ley reserva al marido facilidades para declinar esta paternidad
si fue sorprendido (núm. 1683).
1650. Hijo concebido después de la disolución del ma

trimonio. — Cuando un hijo nace después de haber pasado
más de 300 días de la disolución del matrimonio, es evidente
que no puede tener como padre al marido de la madre. La
presunción pierde por lo tanto toda razón de ser. Sin embar
go, para favorecer la legitimidad, el Código civil da aquí una
solución singular. Prevé simplemente que la legitimidad del
hijo podrá ser discutida (art. 315). La regla no ofrece incon
venientes prácticos porque todo interesado puede formular
la controversia (núm. 1271), pero no por ello deja de ser
completamente irracional.386
Por lo demás, es imposible de admitir cuando la madre
se ha vuelto a casar y el hijo nace durante el segundo ma
trimonio: este hijo es considerado hijo legítimo del segundo
marido (Poítiers, 28 de febrero de 1939, S. 1940. 2. 54). Es
sólo en el caso de un nacimiento producido dentro de los
179 primeros días del matrimonio seguido de un desconoci
miento de parte del segundo marido, que el hijo podría pre
valerse del art. 315.
3S6 En Bélgica, la ley del 15 de marzo de 1954. modificó la regla

del art. 315.
Prueba normal de la filiación legítima 485
Sección 2
PRUEBA NORMAL DE LA FILIACION LEGITIMA
1651. Organización legal de la prueba. — A causa de la

importancia extrema de los efectos de la filiación legítima,
y porque la filiación legítima es el hecho normal, el Código
civil ha organizado medios de prueba sumamente fáciles que,
la mayoría de las veces, hacen que sea inútil para el hijo e
imposible para los terceros cualquier recurso ante el juez.
En la inmensa mayoría de los casos, el hijo puede conten
tarse con presentar su acta de nacimiento. A falta de ella,
puede invocar la posesión de estado. Más aún: el Código
dispone que en la hipótesis, que es la más frecuente, en que
la posesión de estado esté de acuerdo con el acta de naci
miento, la filiación no puede ser discutida.
1652. Objeto de la prueba. — Como ya se ha señalado

(núm. 1629), la prueba de la filiación legítima se desdobla:
es preciso establecer la existencia de una filiación y luego
demostrar que esa filiación es legítima.
Pero deben formularse dos observaciones esenciales:
r Existe un punto en el que una cuestión de legitimidad
se confunde necesariamente con la cuestión de la filiación:
es cuando se trata de determinar la paternidad del hijo. El
hijo legítimo tiene como padre al marido de la madre. La
cuestión de la legitimidad sólo se distingue de la cuestión
de la filiación respecto a otros dos elementos de la legitimi
dad: a) el matrimonio de los padres y b) la concepción o el
nacimiento durante el matrimonio.
2o Cuando la cuestión de la legitimidad se plantea inde
pendientemente de la cuestión de filiación, se resuelve por
las disposiciones del Código que rigen la prueba del matri
monio de los padres, la prueba del nacimiento del hijo, o las
que determinan el período legal de concepción.
El Código por lo tanto solo debía reglar la prueba de la

filiación: más aún, solo debía reglamentar la prueba de la
maternidad, ya que si se suponen reunidos los elementos de la
legitimidad ajenos a la filiación, la cuestión de paternidad se
resuelve por vía de presunción legal.
1653. Indivisibilidad de la filiación legítima. — Respec

to a la organización legal de la prueba de la filiación, no se
puede mantener la distinción entre cuestión de paternidad
y cuestión de maternidad. La filiación cuando es legítima
es indivisible: no es posible ser hijo legítimo de una mujer
sin ser al mismo tiempo hijo legítimo del marido. Se verifi
cará precisamente que uno de los medios, legales de prueba,
la posesión de estado, implica esta indivisibilidad de la filia
ción.
§ 1. — El acta de nacimiento
1654. El acta de nacimiento, medio normal de prueba. —

El acta de nacimiento, es para el hijo legítimo, la prueba nor
mal de su filiación (art. 319). Es, como se ha dicho, el “pa
saporte” que la sociedad entrega a cada uno de sus miem
bros a su llegada al mundo. Generalmente, gracias a este tes
timonio oficial, el hijo establece su filiación. Sin duda, esta
acta se levanta según la declaración hecha al oficial del Re
gistro civil y sin que haya necesidad de testigos, pero la ley
considera que esta declaración está de acuerdo con la verdad
de los hechos.
El art 319 supone evidentemente que existe un acta de naci
miento de forma regular: un acta redactada sobre una hoja suelta,
por ejemplo, carecería de valor porque la ley no reconoce más que
los registros y los extractos de ellos (núms. 995 y sigts.). En cuanto
al fondo, el acta de nacimiento debe contener al menos los nombres
exactos del hijo (arg. del art, 323), si no, a falta de posesión de
estado, será necesaria una acción de reclamación de filiación legíti
ma (núm. 1724). Por el contrario, para la designación de los pa
dres, basta con que el acta permita precisar la madre, ya que la
atribución de la paternidad es obra de la ley: salvo un posible des
conocimiento, la omisión del nombre dei padre carece de influen-
Prueba normal de la filiación legítima 487
cía sobre la cuestión de la filiación. Bastará con hacer rectificar el

acta de nacimiento.
1655. Qué prueba el acta de nacimiento. — Según los términos

del art. 319, el acta de nacimiento prueba la filiación. Interpretada al
pie de la letra, esta fórmula es errónea. El acta de nacimiento prue
ba el parto de la madre; no prueba la identidad del hijo.
No obstante, en la práctica, la proposición del art. 319 es exacta,
ya que la identidad del hijo casi nunca es puesta en duda y la ma
ternidad se prueba al mismo tiempo. En cuanto a la paternidad, es
establecida por el art. 312.
1656. Prueba de la identidad del hijo. — Suponiendo que la

identidad sea discutida es evidente, a pesar de la afirmación del
art. 319, que el hijo deberá suministrar una prueba complementaria.
Esta prueba la encontrará normalmente en la posesión de estado
que luego se examinará (núm. siguiente). Si no hay posesión de es
tado, se debe admitir, a falta de una disposición particular de la ley,
que el hijo podrá recurrir a la prueba por testigos o por presunciones.
Se pretendió que se debía exigir el principio de prueba previsto por
el art. 323 (núm. 1749), pero esta solución debe ser descartada. El art.
323 es aplicable, como se verá, a la hipótesis en que el hijo que no
tiene título ni posesión de estado, reclama ante la justicia, su filia
ción legítima. En este caso, el hijo tiene un título. Se trata más bien
de una controversia relativa al título, pero la exigencia del art. 323
se dirige únicamente contra quien formula la impugnación. El hijo
que es aquí el demandado, puede combatir la demanda por todos los
medios de prueba.
§ 2. — La posesión de estado
1657. Valor de esta prueba. — A falta de acta de naci

miento, basta con la posesión de estado (art. 320). En mate
ria de filiación legítima, ésta consiste en ser considerado el
hijo legítimo de dos personas, de las que pretende ser hijo.
De dos personas y no solamente de la madre, ya que, como
se dijo anteriormente (núm. 1653) la filiación legítima es
indivisible (sobre los orígenes históricos de este texto, caso
Foucaiilt, ver Baraduc, op. cit., ps. 30 ysigts.).
Si la ley presume que quien pasa por ser hijo legítimo lo es
realmente, es porque, en la inmensa mayoría de los casos, el hecho es
conforme al derecho. Cuando dos personas casadas educan un niño

como si fuese de ellos, y cuando ese niño es conocido y aceptado
como hijo de ellos por todas las personas de su relación, es porque
este es realmente hijo de ellos. Las posibilidades de error son suma
mente escasas y la presunción de la ley que admite la posesión de
estado como prueba de la filiación es perfectamente razonable.
No hay ninguna contradicción entre esta disposición y la que recha
za la posesión de estado como prueba del matrimonio: la posesión
del hijo no es sospechosa porque no es él quien se la procura.
1658. Calidad requerida en la posesión de estado. —•

Para que la posesión de estado pueda probar la filiación, se
requiere que tenga una cualidad particular: debe ser cons
tante (art. 320). Pero el significado de este término es tema
de discusión; puede significar posesión probada (notoria e
indiscutible), o, posesión ininterrumpida (sin interrupcio
nes), sentido éste que implica evidentemente para el hijo
una mayor dificultad de prueba. Ver, Gaudemet, Rev. tri-
mestrielle, 1920, p. 407).
Si nos referimos al art. 321, parecería que debe preva
lecer este segundo significado: según ese texto, el hijo debe
haber llevado siempre el nombre de su padre y debe haber
sido reconocido constantemente como tal por la sociedad. Es
to es lo que entendía Portalis, cuando oponía a la “posesión
constante” hechos de posesión aislados y pasajeros", que no
constituirían una plena prueba (Fenet, t. X, p. 79).
La jurisprudencia, muestra alguna incertidumbre. Admi
tió en primer término como prueba, un conjunto de he
chos de los que resulta sin equívocos la existencia de una
posesión de estado (Req., 9 de julio de 1916, D. 1916. 1. 237;
París, 22 de noviembre de 1922. S. 1923. 2. 33, nota de De-
mogue; Civ., 22 de junio de 1926, D. H. 1926. 501, caso Blan-
chet-Godeville). Pero a propósito de la posesión de estado de
esposo que, desde ese punto de vista, obedece a las mismas
reglas que la posesión de estado de hijo legítimo, dcidió que
se debía demostrar la continuidad (Req., 27 de enero de 1929,
S. 1929. 1. 104). En la práctica, es preferible esta interpreta
ción porque cubre el riesgo de una sustitución de hijo.
Prueba formal de la filiación legítima 489
Este es un argumento que en la época actual, ha adquirido ma

yor fuerza, ya que los alumbramientos se producen por regla gene
ral en las clínicas, y al dejar de tener aquel carácter fraudulento que
era clásico atribuirles, una sustitución de hijo puede ser nada
más que el resultado de un descuido cometido por el personal de
una clínica (Comp. Tríb. civ., Lille, 10 de marzo de 1955, Gaz. Palais,
1955. 358).
1659. Sentido de la expresión "falta de título’'. — Según el

art. 320 la posesión de estado se invoca como prueba principal de la
filiación, cuando no existe título. Esta expresión debe ser interpreta
da en un sentido amplio: no contempla únicamente las hipótesis
previstas por el art. 46; no es necesario probar que los registros fue
ron perdidos o destruidos (Cass., 30 de noviembre de 1930, D.
1931. 1. 177, nota de Savatier, S. 1921. 1. 241, nota de R. Morel).
Basta con que exista una dificultad seria para presentar el acta de
nacimiento.
1659 bis. Prueba de la filiación legítima por la posesión de
estado: inaplicabilidad del art. 329. — En la hipótesis, conside
rada en el texto, en que la ausencia de título (en ese caso, la ausen
cia de registros del estado civil) impone la necesidad de comprobar
por una sentencia la existencia de la posesión de estado, el heredero
que intente la acción no puede ser dificultado por la disposición del
art. 329 que restringe el tiempo durante el cual es dable ejercer la
acción de investigación de la filiación legítima (núm. 1728): en el
caso considerado, en efecto, el objeto de la acción es únicamente el de
establecer la existencia de uno de los medios normales de prueba
de la filiación legitima (Civ., 1* Sec., 2 de diciembre de 1958, D. 1959.
293, nota de Holleaux).
1660. Qué prueba la posesión de estado. — La posesión

de estado, a diferencia del acta de nacimiento, es una prueba
completa de la filiación ya que prueba a la vez el parto de
la madre y la identidad del hijo, pero deja subsistente la
cuestión de la legitimidad.
§ 3. — Conformidad de la posesión de estado y el acta

de nacimiento
1661. Prohibición de impugnar la filiación. — El art. 322
formula una regla que desempeña una función capital en
materia de filiciación legítima. Prohíbe en términos absolu

tos toda impugnación sobre la filiación del hijo cuando éste
posee un acta de nacimiento corroborada por una posesión de
estado concordante. La reunión de estas dos condiciones hace
tan verosímil como posible la verdad del hecho. Sin duda,
pueden concebirse circunstancias excepcionales en las que la
previsión de la ley sea errónea. Pudo haber suposición de par
to o sustitución de hijo; esposos que no tienen hijos o que
tuvieron un hijo muerto al nacer, pueden procurarse otro y
declararlo ante el Registro civil con su nombre, educarlo y
hacerlo pasar como hijo suyo; también podría haberse come
tido un descuido en una clínica de maternidad (núm. 1659).
Pero a pesar de todo,-estas posibilidades de fraude o error no
están descartadas, ya que podrá plantearse un debate sobre
las calidades de la posesión de estado (Aix, 25 de noviembre
de 1940, D. C. 1942, 85, nota de Holleaux, ver igualmente,
núm. 1658). El interés práctico del texto resulta evidente en
la hipótesis, que se realiza casi siempre, en la que la posesión
de estado no ofrece tema para una discusión previa, como
tampoco el acta de nacimiento. El art. 322 extrae la conse
cuencia muy sagaz de la correlación entre el acta de naci
miento y la posesión de estado: no puede admitirse prueba
alguna en contra, ni de parte del hijo que intentase reclamar
una filiación diferente, ni de parte de los terceros que qui
sieren impugnar la que tiene. Esta solución fue siempre apro
bada. Sólo pudieron surgir dificultades con respecto a sus
condiciones de aplicación.
1662. Posibilidad de impugnar la legitimidad. — Conviene ade

más precisar el alcance de la regla. Lo que la ley prohíbe es, salvo
el desconocimiento de paternidad por el marido de la madre, toda
impugnación relativa a la filiación. Es posible una impugnación re
lativa a la legitimidad. Es evidente, por ejemplo, que un hijo cuyos
padres no están casados, no podrá pretender el carácter de legíti
mo, aunque figure con ese carácter en su acta de nacimiento y tu
viese una posesión de estado concordante con ese título.
Impugnación de la filiación legítima 491
Sección 3
IMPUGNACION DE LA FILIACION LEGITIMA
1663. Clasificación de las acciones. — La filiación legíti

ma puede ser impugnada de diversas maneras. Las acciones
susceptibles de ser intentadas recaen sobre la -filiación misma
del hijo o solamente sobre el carácter legitimo de esa filia
ción (núm. 1652).
Las acciones relativas a la filiación se vinculan al siste
ma legal de pruebas aquí descripto, completado por la pre
sunción del art. 312, que atribuye a tal mujer y tal hombre
casados la maternidad y la paternidad de tal hijo. Tienden
a demostrar la inexactitud de esas pruebas y de esa presun
ción. La primera tiene como objeto exclusivamente destruir
la presunción del art. 312: es la acción del desconocimiento
de paternidad. Por la segunda, se niega que el pretendido
hijo legítimo lo sea de tal mujer casada: se cuestiona la ma
ternidad. En cuanto a la impugnación de legitimidad no dis
cute la filiación,, sino que tiene como fin establecer que la
filiación no es legítima.
En definitiva, encontramos en este dominio tres clases de
acciones: 1- desconocimiento de paternidad; 29 impugnación
de estado relativa a la maternidad; 3? impugnación de legi
timidad.
§ 1. — Desconocimiento de paternidad
1664. Definición. — Se llama “desconocimiento” a la ac
ción que tiene como fin hacer caer la presunción de paterni
dad establecida contra el marido en caso que éste no pueda
ser el padre del hijo.
Cuando es el marido quien niega la paternidad, se comprende
el nombre de desconocimiento; este nombre es mucho menos exacto
cuando son los herederos del marido quienes, después de su muerte,
impugnan la filiación del hijo. En realidad, éstos no tienen nada
que “reconocer” o “desconocer”. Sin embargo, el art. 318 continúa
492- La filiación legítima
empleando el término “desconocimiento” para designar la acción in

tentada por los herederos del marido.
1665. Caso en que es necesario el desconocimiento. — El

desconocimiento supone que el hijo tiene una prueba de su filiación
que es oponible al marido. Esta será ordinariamente el acta de na
cimiento que tendrá valor aún sin que figure la indicación del
nombre del marido. Ver lo que se dijo en el núm. 1654. Comp. Tríb.
civ. Seine, 11 de mayo de 1954. J. C. P, 1954, núm. 8296, nota de
Soudé. Podrá ser también la simple posesión de estado que vale por
título contra el marido (núm. 1657). Cuando el hijo posee esta prue
ba, su filiación paterna se encuentra probada por ella misma; está
protegido por la presunción del art. 312, inc. 1. Es en este caso que
el marido necesita una acción especial para combatir la disposición
de la ley que le atribuye un hijo de pleno derecho y solo puede
impugnar la exactitud de esa presunción en las formas especiales
establecidas para el desconocimiento.
1666. Necesidad de una acción judicial. — El desconoci

miento, sólo puede resultar de una sentencia; bajo cualquier
otra forma sería inoperante. Esto está impuesto por la tradi
ción; la ley lo supone (art. 313, inc. 3; 316 y 318) pero no
lo dice expresamente. Así, el marido no puede desconocer el
hijo por un acto extra judicial, por ejemplo, por medio de
una notificación dirigida a su mujer por intermedio de un
escribano.
Sin embargo, la notificación no está desprovista de toda
utilidad (Comp. Angers, 20 de mayo de 1953, J. C. P. 1953.
7785). En efecto, permite al marido ampliar en algo el plazo
muy corto que tiene para actuar (núm. 1700).
1667. Atribución exclusiva de la acción al marido.' —

El desconocimiento es admitido únicamente en interés del
marido. Existen otras personas que pueden tener interés en
hacer caer la presunción del art. 312: en primer lugar la ma
dre, los demás hijos legítimos del matrimonio, los parientes
'del marido que se verán excluidos de su sucesión y el hijo
mismo que podría beneficiarse al ser legitimado por el se
gundo matrimonio de su madre. La ley rehúsa categórica
mente el derecho de accionar en nombre propio a esas per

sonas (Cass., 3 de marzo de 1874, D. 1874. 1. 317, S. 1874. 1.
201) que sólo pueden ejercer la acción del marido cuando le
suceden.
Se ha dicho, que existe una razón particular para esto: solo el
marido puede ser juez de su propia paternidad. Esto es verdad en
la mayoría de los casos; pero no lo es siempre. Así, cuando existe la
imposibilidad física de cohabitación debida al alejamiento, la prueba
podría ser suministrada por otras personas fuera del marido.
A. Casos de desconocimiento
1668. Las dos variedades de desconocimiento. — Los ca
sos en que está permitido al marido declinar la paternidad de
un hijo, caen dentro de dos clases:
l9 Cuando la concepción del hijo tuvo lugar durante el
matrimonio y en un momento en el que nada dispensaba a los
esposos de su obligación legal de cohabitar, la presunción
de paternidad del marido tiene toda su fuerza que es muy
grande. En efecto, en ese caso, los esposos se encontraban en
las condiciones normales de la vida conyugal y la presunción
está establecida principalmente para esa situación. En conse
cuencia, solo puede caer frente a úna prueba segura de la no
paternidad del marido.
29 Por el contrario, cuando la concepción del hijo se ubica
en un momento en que el matrimonio no existía o aún en
un momento en que los esposos estaban dispensados de su obli
gación legal de cohabitación, la fuerza de la presunción de
paternidad contra el marido es mucho más débil. Falta su
fundamento (núm. 1644) y si la ley la mantiene, a pesar de
ello, también permite que caíga frente a la simple negativa
del marido. Si el marido afirma que no es el padre del hijo
concebido antes del matrimonio, o durante una separación
regular, se estará a su palabra salvo el derecho de sus adver
sarios a oponerle ciertas excepciones previstas y determina
das por la ley.
Para indicar el carácter de excepcional que tiene en ese caso el
desconocimiento, muchos autores lo llaman desconocimiento peren
torio. Algunos fallos emplearon un lenguaje inexacto para expresar

la extrema facilidad con la que el marido invierte la presunción de
paternidad establecida por la ley, cuando los esposos no estaban
obligados a hacer vida en común en la época de la concepción del
hijo. Se lee que “la presunción legal cesa de pleno derecho”, que el
marido ya no se presume padre del hijo (Montpellier, 21 de julio de
1876, S. 1888. 2. 100; Lyon, 3 de julio de 1890, D. 1891. 2. 99). Esto
es un error; la presunción de paternidad existe siempre, solamente
es más frágil. La prueba es que el hijo será considerado legitimo, sí
no medía desconocimiento.
a) Desconocimiento por prueba, de la no paternidad •

1669. Dificultad variable de la prueba. — En principio, el ma
rido debe probar que se encontraba en la imposibilidad absoluta
de cohabitar con su mujer durante todo el tiempo en que fue posible
la concepción (art. 312, inc. 2), y todavía no se admiten indistinta
mente todos las especies de imposibilidad.
Sin embargo la ley atenúa su rigor cuando el marido prueba
que su mujer ha procurado ocultarle el nacimiento del hijo (art.
313, inc. 1). En este caso, existe el derecho a pensar que el embara
zo de la mujer tuvo por origen relaciones adúlteras. También, la
ley permite al marido justificar por medio de procedimientos relati
vamente fáciles, que el hijo no le pertenece.
1Q — Imposibilidad física de cohabitación

1670. Prueba exigida al marido. — En este caso, solo se
admite el desconocimiento cuando hubo imposibilidad física
de cohabitación entre el marido y la mujer durante todo el
tiempo, en que fue posible la concepción, es decir entre el
día 300 y el 180 anteriores al nacimiento (art. 312, inc. 2).
Esta imposibilidad física puede obedecer a dos causas: el
alejamiento y la impotencia accidental del marido. En cuanto
a la impotencia natural del marido, la ley no quiere ni oír
hablar de ella como causa de desconocimiento (art. 313). Está
sujeta a demasiados errores y su comprobación provocaría
excesivos escándalos (en sentido contrario, el Código civil
italiano de 1942, art. 233-2*).
1671. Exclusión- de pruebas de Orden biológico. — ¿El ma

rido podría probar que el nacimiento del hijo es consecuencia
de una inseminación artificial? El art. 312 no autoriza nada

semejante. De este modo, se manifiestan los peligros de una
práctica reciente que la moral no podría aprobar. Poco im
porta por otra parte, que la inseminación se haya realizado
con el consentimiento del marido o a espaldas de él. Todas
las convenciones que puedan celebrarse con relación a una
inseminación artificial, deben ser consideradas como ataca
das de una nulidad radical, porque tienen una causa ilícita
(art. 1131). Comp. Savatier, Les conquétes de la biologie,
D. 1948. Chronique, p. 33; Nerson, Progrés scientifique et
droit familial, Études Ripert, t. III, p. 423.
A la bibliografía citada, agr. Merger, L'insémination artificielle,
J. C. P. 1957, 1389; Michaelidés-Motivaros, La preuve de la paterni-
té et les progrés de la Science, Rev. int dr. comp., 1957, p. 43.
El marido tampoco podría recurrir a la prueba por medio

del examen de sangre (Cass. civ., 11 de octubre de 1955, D. S.
1956, 213, nota-de Rouast). Este medio de prueba sólo puede
ser admitido cuando media ocultamiento del parto (núme
ro 1679).
1672. Del alejamiento.— Por alejamiento no se entiende

la imposibilidad de que los esposos puedan cubrir la dis
tancia que los separaba en la época de la concepción, basta
con que se pruebe que no se franqueó el espacio intermedio.
Así la Corte de Alger (12 de noviembre de 1866, D. 67. 2. 126),
admitió el desconocimiento formulado por un marido que vivía en
Argelia, mientras que su mujer vivía en París. En la época de la
concepción del hijo ninguno de los esposos había abandonado su re
sidencia. Del mismo modo, la presencia del marido en las fuerzas
armadas, durante la guerra, o su internación en un campo de pri
sioneros, han sido invocados como casos de aplicación del art. 312,
inc. 2. Bourges, 18 de octubre de 1919, y París, 23 de abril de 1920,
D. 1921. 2. 13; Poitiers, 11 de julio de 1921, D. 1922. 5. 1; París, 11
de octubre de 1927, D. H. 1927. 500):
Se podría también considerar como un alejamiento suficiente
el encarcelamiento o la internación de uno de los esposos en la
misma ciudad donde reside el otro, si existe la seguridad de que no
se han visto o de que sus entrevistas tuvieron lugar en presencia
de otras personas (Trib. Charleville, 22 de octubre de 1929, La loi,

28 de junio de 1930). Ver, sin embargo, Cass., 16 de julio de 1889.
D. 90. 1. 377, S. 89. 1. 423; Besanqon, 8 de marzo de 1899, D. 99.
2. 268 y la nota, S. 99.2.175. Como. Cass., 5 de noviembre de 1895,
D. 95. 1. 535, S. 96. 1. 180; Alger, 14 de febrero de 1921, D. 1921. 2.
130; París, 10 de enero de 1941, D. A. 1941. 169. Sobre el poder de
los jueces, ver Cass civ,, 22 de junio de 1954, Bull. Cass.f 1954. 1.
177.
Sobre el poder de apreciación de los jueces: Civ., P Sec., 11 de
octubre de 1955, D. 1956. 212, nota de Rouast.
1673. Impotencia accidental. — La impotencia del ma

rido solo se admite como causa de desconocimiento cuando es
el efecto de un accidente (art. 312).
¿Qué es lo que se debe tener por “accidente”? Todo el mundo
está de acuerdo de que este término se aplica a las heridas y mutila
ciones producidas por una herida o una operación quirúrgica, o
cualquier otro acontecimiento de este tipo (Ver para un concepto
criticable de la impotencia accidental resultante de la acción pro
longada de rayos X Trib. civ. Lille, 19 de noviembre de 1946, J.
C. P. 1947. 3566, nota de A. S.). ¿Pero se deberán clasificar tam
bién entre los accidentes a las enfermedades que pueden ocasio
nar una postración o un debilitamiento prolongado? La cuestión es
tá controvertida. En la opinión general, se considera que los redacto
res de la ley pensaban en una lesión material que tuviese una causa
externa, lo que excluiría a la enfermedad, cuya causa es interna.
Pero las palabras “por efecto de algún accidente’ ’tienen un sentido
muy vago, y Duveyrier, orador del Tribunado, manifestó formal
mente que una enfermedad grave y prolongada podía ocasionar
la imposibilidad física del mismo modo que las heridas y las muti
laciones (Locré, Légis civiles, t. IV, p. 290).
La ley no supone un accidente producido después del matrimo
nio, y podrá admitirse, como causa de desconocimiento, la incapa
cidad de engendrar producida por un accidente anterior a la cele
bración (Traité pratique, II, núm. 801).
Conforme a la opinión expuesta la Corte de Nancy en un fa
llo del 12 de febrero de 1957 (D. 1957. 679, nota de Fréjaville),
ha juzgado que el “accidente” del que resulte la impotencia puede
ser una enfermedad, aún cuando esta enfermedad sea anterior
al matrimonio. Pero el mismo fallo ha admitido que la esterilidad
que resulta de dicha enfermedad constituye un accidente en el sen
tido del art. 312, Esto es hacer un agregado al texto de la ley: la

esterilidad no es la impotencia. Sin duda es menester ver en esta in
terpretación liberal el signo del envejecimiento del texto. Los pro
gresos de la medicina moderna permiten en esta materia renovar los
medios de prueba; los procedimientos escandalosos del antiguo de
recho ya no son de temer.
1674. Sistemas alemán y suizo. — Según el Código civil alemán

el hijo solo se considera legítimo cuando el marido ha cohabitado
con la mujer en la época de la concepción (art. 1591). Y la ley
agrega que “el hijo no es legítimo cuando, según las circonstancias,
es evidentemente imposible que la mujer haya concebido por obra
del marido”. El desconocimiento por lo tanto no está encerrado den
tro de estrechas condiciones de prueba como en Francia. El Código
civil suizo (art. 254) permite al marido establecer “que no puede
ser el padre”.
2<? — Ocultamíento del parto
1675. Hipótesis práctica. — Cuando la mujer trata de
ocultar su estado a su marido, y toma medidas para que éste
no conozca el nacimiento del hijo, está confesando ella mis
ma que su marido no es el autor de su embarazo. Así, se ex
plica que en este caso, la ley haya atenuado notablemente la
fuerza de la presunción. Pero ninguna otra circunstancia
puede equivaler a ella.
Por ejemplo, si una mujer, sin haber tratado de ocultar su esta
do de embarazo reconoce, por una confesión expresa que el padre de
su hijo no es su marido, esta declaración no autoriza al marido para
desconocer el hijo según la forma prevista por el art. 313, inc. 1.
En efecto, esta declaración ultrajante pudo ser arrojada a la cara
del marido en un movimiento irreflexivo: es por lo tanto mucho
menos significativa que la confesión tácita que resulta de disposi
ciones preparadas a sangre fría y con premeditación para hacer
que el marido permanezca en la ignorancia.
1676. Hechos a probar. — Por su excesiva concisión el art. 313,

inc. 1, ha provocado dificultades de interpretación. En primer lu
gar, no define- el ocultamíento; en segundo lugar, y lo que es más
importante, no determina las pruebas que se deberán aportar.
El texto está concebido así: “no podrá desconocerlo, aún por
causa de adulterio, a menos de que se le haya ocultado el naci
miento. en cuyo caso podrá proponer todos ios hechos apropiados
para justificar que no es el padre’’. Muchos autores, opinaban que

la ley debía exigir la prueba especial y distinta del adulterio (Ver,
el resumen de las opiniones emitidas en una nota de Sirey, 1866. L
147). Si se hubiese admitido esta opinión, el marido tendría que pro
bar tres cosas: i9 el ocultamiento del parto; 2° el adulterio de su
mujer; 39 otros hechos que justifiquen su no paternidad. La solu
ción que predominó en ¡a jurisprudencia es más simple: la prueba
distinta del adulterio fue eliminada como carente de objeto: el
adulterio de la mujer queda suficientemente probado por los demás
hechos de donde resultan que el marido no es el padre del hijo
desconocido. (Cass., 8 de julio de 1812, S. chr. 4. 146; Cass., 25 de
enero de 1831, S. 1831. 1. 81; Cass., 14 de febrero de 1854. D. 1854. 1. 89,
S. 54. 1. 225; Cass., 31 de julio de 1866, S. 1866. 1. 417).
1677. Prueba del ocultamiento. — Ante el silencio de la ley,

la jurisprudencia debió determinar los hechos que constituyen el
ocultamiento. Admite que la intención de ocultar el nacimiento está
suficientemente probado por el solo hecho de la inscripción del hijo
ante el Registro civil sin indicación del nombre del padre. No es
necesario que la mujer haya conseguido ocultar su embarazo a su
marido (Cass., 5 de agosto de 1891. D._ 92. 1. 567). Ni que el éxito
de sus maniobras se haya mantenido hasta el fin, de modo que el
marido hubiese ignorado el embarazo de su mujer hasta el parto;
basta con que la conducta de la mujer testimonie el origen adulte
rino de su estado (Cass. civ., 27 de enero de 1953, Gaz. Palais,
1953. 1. 265).
La ley supone necesariamente que el marido descubre un día
cualquiera el nacimiento del hijo, ya que prevé el desconocimiento;
tiene poca importancia la época en que conoce lo que se le quiso
ocultar. En un caso que se presentó, la mujer había ocultado su
estado durante siete meses; después de lo cual lo confesó a su mari
do, por despecho, en un momento de ira; la Corte de París admitió
el desconocimiento, y la Corte de casación rechazó el recurso res
pectivo (7 de enero de 1850, D. 50. I. 5, S. 50. 1. 113). Esta juris
prudencia se ha mantenido (Cass., 29 de junio de 1892, D. 92. 2.
477; Cass., 19 de noviembre de 1929, D. H. 1929. 586, S. 1930. 1.
99; Alger, 12 de noviembre de 1948. D. 1949. II. Comp. París, 10 de
enero de 1941 (motivos), Gaz. Palais, 1941. 1. 97). Del mismo modo,
suponiendo que el “nacimiento haya sido ocultado” al marido (Trib.
civ. Avesnes, 21 de diciembre de 1950, D. 1951, 88), la ley no intenta
prever especialmente el ocultamiento del parto: el encubrimiento
del embarazo puede bastar para autorizar el desconocimiento (Nan-
cy, 3 de mayo de 1948, Gaz. Palais, 1948. 2. 62, motivos), pero se
trata aquí necesariamente de una apreciación de hechos que puede
llevar a la solución contraria (Ver como ejemplo, Bourges, 6 de

julio de 1868, D. 68. 2. 180, S. 69. 2. 44; Bastía, 10 de mayo de 1948,
D. 1948. 342; Montpellier, 21 de octubre de 1953, D. 1953, 727. Ver
igualmente para un caso en el que la ocultación dél embarazo podía
explicarse por la incertidumbre del diagnóstico médico, Trib. civil
Lille, 18 de marzo de 1947, D. 1947, 507, Gaz. Palais, 1942. 2. 41 y sobre
apelación, Douai, 16 de febrero de 1948, D. 1948. 430, S. 1948, 2. 46).
1677 bis. Ocultamiento del parto. — En los términos de un
fallo de la Corte de casación (Civ., H Sec., 19 de octubre de
1959, Gaz. Pal., 1959. 2. 295), el simple silencio de la mujer no po
dría constituir ocultamiento de parto o del embarazo sino cuando
procede de una voluntad consciente y deliberada de sustraer esos
hechos al conocimiento del marido. En ese caso, se ha juzgado que
las diligencias emprendidas por la mujer para obtener los abonos
prenatales en la alcaldía en la que el marido era funcionario y de
las que éste había tenido efectivamente conocimiento, excluían
cualquier intención de encubrimiento.
1678. Prueba de la no paternidad del marido. — El oculta

miento del parto hace verosímil el origen adulterino del hijo; no lo
prueba (Cass. civ., 3 de noviembre de 1948, D. 1949, 3). Así, la
ley dispone que el marido podrá “proponer todos los hechos ade
cuados para justificar que no es el padre del hijo”. ¿Cuáles son esos
hechos? Lejos de precisar nada, la ley se expresa en términos lo más
generales posibles: todos los hechos... Las circunstancias alegadas
por el marido son apreciadas soberanamente por los jueces. Será
por ejemplo la edad avanzada del marido, o su estado precario de
salud; el desacuerdo que divide al matrimonio; la separación de
hecho en la residencia de los esposos.
Aubry y Rau han hecho revivir una expresión que era emplea
da en la jurisprudencia antigua: la imposibilidad moral de cohabita
ción (t. IX, § 545, nota 60). La fórmula pareció cómoda porque
comprende bajo una única denominación hechos de naturaleza muy
variable y tuvo éxito (sentencia de Béziers y fallos de Montpellier
en Cass., D. 92. 1. 477). Sin embargo, es poco exacta, porque las
razones por las que el marido justifica que el hijo no es de él, no
son simplemente morales: pueden derivar de hechos físicos, tales
como la edad o la salud.
1678 bis. — Refiriéndose al art. 378, C. pen., que reprime
la violación del secreto profesional, la Corte de Douai (25 de se
tiembre de 1959, J. C. P. 1960, 11429, nota de R. Savatier) ha juz
gado que el marido no tiene derecho a exigir del establecimiento
hospitalario en que su mujer ha dado a.luz, la comunicación, que
se propone utilizar eventualmente en apoyo de una acción de des

conocimiento, de las menciones del registro que conciernen a las
circunstancias del nacimiento y especialmente al estado de desarro
llo del hijo en el momento de su nacimiento. Se ha aducido el mo
tivo de que tal comunicación no es solicitada en interés de la fa
milia. Esta decisión es muy criticable. El establecimiento hospita
lario, evidentemente, no tiene por que instituirse en juez del interés
de la familia. Le basta simplemente tener en cuenta el carácter
de aquél que solicita la comunicación. Ahora bien, el marido no
hace sino ejercer sus prerrogativas de jefe de familia y posee
la patria potestad sobre el hijo, mientras el desconocimiento de pa
ternidad no se haya pronunciado.
1679. Recurso al análisis de sangre. — La fórmula elástica de

la ley permite que el marido emplee el examen de sangre como
prueba de su no paternidad (Cass. civ., 11 de octubre de 1955, D. S.
1956. 213, nota de Rouast. Ver, igualmente, Trib. civ. Lille, 18 de
marzo de 1947, D. 1947. 507, nota de Carbonnier; París, 20 de diciem
bre de 1947. D. 1948. 80; París, 23 de febrero de 1953, D. 1953. 445,
nota de Holleaux; Trib. civ. Toulon, 16 de marzo de 1948, Gaz. Pe
láis, 1948. 1. 252). La solución en la actualidad no ofrece dudas ya
que por modificación del art. 340, la ley del 15 de julio de 1955 pone
expresamente este medio de prueba a disposición del demandado
en la investigación de paternidad natural. *fos remitimos a las ex
plicaciones que daremos sobre este último punto (núm. 1876 [t, III].
Sin embargo, podemos observar aquí, por aplicación del art. 313, que
no existe motivo para preocuparse por la disposición demasiado ca
tegórica introducida en el art. 340, ya que el juez conserva todo su
poder de apreciación.
1680. Insuficiencia de la prueba directa del adulterio. — ¿De

bemos colocar entre las circunstancias capaces de demostrar la no
paternidad del marido, el adulterio de la mujer en el caso en que
éste estuviese probado en una forma directa? Evidentemente, la
falta de la mujer directamente probada ayudará poderosamente a
quebrar la presunción legal; sin embargo, este no es uno de los he
chos a los que la ley hace alusión en el art. 313, inc. 1, (Cass. civ.,
I9 de febrero de 1949, D. 1949, 146). En efecto, no basta con que la
mujer haya cometido un adulterio como para que su amante sea
considerado podre del hijo: quum possit et mater adultera fuisse
et imputes patrem maritum abuisse. Si las relaciones sexuales
continuaron al mismo tiempo entre el marido y la mujer, ya no
se sabe a quien, al marido o al amante, atribuir la paternidad. Sobre
Impugnación- de la filiación legítima 501
la imposibilidad de aplicar a este caso de desconocimiento la excep

ción prevista por el art. 313, inc. 3 (reunión de hecho de los espo
sos), ver lo que se dice en el núm. 1688.
b) Desconocimiento por simple declaración

1681. Casos en que es posible. — Los hijos que pueden
ser desconocidos sin prueba por el marido son: l9 los nacidos
antes de los 180 días del matrimonio; 29 los que fueron con
cebidos mientras los esposos vivían en un estado legal de
separación de habitación,
F — Hijos nacidos en los primeros 179 días del matrimonio

1682. Razón de ser del desconocimiento. — Cuando un
hijo nace dentro de los 179 primeros días del matrimo
nio, la ley presume que fue concebido por obra del marido
(núm. 1635). Pero reserva al marido la posibilidad de un
desconocimiento. Pudo ignorar el embarazo de la mujer
hasta el día del matrimonio; la ley se remite a él y el juez
descarta por su sola palabra, la presunción ordinaria (art. 314).
1683. Excepciones. — No obstante, pueden presentarse dos cir

cunstancias en las que no es admisible el desconocimiento del ma
rido, porque la sinceridad de su declaración es sospechosa.
I9 El marido conocía el estado de su mujer antes del matrimonio.
La ley quiere defender al marido contra una posible sorpresa; en
consecuencia, supone que ignoraba el embarazo de la mujer el día
del matrimonio. Si se demuestra que el marido lo conocía, (Greno-
ble, 29 de mayo de 1952, 729, nota de Givord), la ley le quita todo
derecho al desconocimiento (art. 314-19). Quien desposa una mujer
sabiendo que está embarazada, acepta la paternidad del hijo (Req.,
25 de marzo de 1927, D. H. 1927, 394; París, 8 de febrero de 1952,
D. 1952, 182, nota de G. H.).
29 El marido ha confesado su paternidad. — La ley solo pre
vé un caso de confesión tácita de paternidad; supone que el marido
asistió a la redacción del acta de nacimiento del hijo que esta acta
lleva su firma o contiene su declaración de que no sabe firmar
(art. 314-29). Pero esto no es más que un ejemplo. Existen otros
hechos que podrían servir para plantear una excepción similar
contra el marido. Es el caso en que el marido anuncia a sus amigos
el nacimiento del hijo; o da una cena de familia en ocasión del

bautismo. Es necesario establecer como regla general que toda
confesión, formal o tácita, emanada del marido, le quita el derecho
de desconocer más tarde al hijo (Trib. civ. Seine, 13 de febrero
de 1948, Gaz. P alais, 11 de junio de 1948).
Pero ante todo, conviene indagar la verdadera intención del
marido. En consecuencia, en el caso de que el marido hubiese de
clarado el nacimiento del hijo en el registro del estado civil, podría
alegar que por esto intentaba solamente cumplir con una obliga
ción legal y esta reserva le permitiría desconocer más tarde al
hijo. Además, corresponde al marido, probar que su buena fe se
vio sorprendida por las maniobras dolosas de la mujer, por ejem
plo, por medio de la presentación de certificados médicos relativos
a la fecha de la concepción (Douai, 29 de enero de 1952, J. C. P.
1952, 7287, nota de J. Savatier).
29 — Hijo concebido durante una separación legal de los esposos
1684. Motivos de este desconocimiento. — Según el Código

Napoleón, el estado de separación no debilitaba la presunción de
paternidad que pesaba sobre el marido. El desconocimiento de
paternidad no estaba permitido ni aún por parte del marido se
parado de cuerpos, mas que de acuerdo con el derecho común,
es decir, cuando había habido imposibilidad material de cohabi
tación (art. 312) u ocultación del parto (art. 313). De este modo,
resultaba que una mujer separada de cuerpos, podía seguirle
dando hijos al marido que no eran de él, sin que éste tuviese medio
alguno de declinar la paternidad; le bastaba a la mujer vivir
públicamente en adulterio y no tratar de ocultar el nacimiento
de los hijos.
1685. Caso de separación de cuerpos. — Semejante estado

de derecho era contrario a la justicia. La ley del 6 de diciem
bre de 1850 dispuso una adición al art. 313 (inc. 2). Por efecto
de la separación de cuerpos, desaparece la obligación de coha
bitación y con ella, la razón de ser de la presunción. Es poco
probable que los esposos separados continúen teniendo rela
ción. Sin embargo, la ley no hace caer la presunción de pleno
derecho; simplemente otorga al marido el derecho de recha
zarla por simple negativa.
■ 1686. Caso de residencia separada durante el curso de

la instancia. — El legislador ha asimilado con toda lógica por
identidad de motivos, el estado de separación regular que
existe en el curso de la instancia a partir del momento en que
el esposo demandante obtuvo del presidente, la autorización
para tener una residencia separada (art. 236, mod. L. 18 de
febrero de 1938) (núm. 1485). El auto del presidente abre el
período de sospecha para la legitimidad de los hijos (Trib. civ.
Belfort, 7 de mayo de 1948, D. 1949, 344) bajo la condición de
que tuviese efecto inmediato (Trib. civ. Seine, 4 de enero
de 1954, Gaz Palais, 1954. 1. 237, que resolvió a propósi
to de una autorización que asignaba un plazo para la ejecu
ción, a causa de la imposibilidad para el esposo, de encontrar
inmediatamente una residencia separada).
Para los esposos que ya están separados de hecho, la autori
zación de la separación de residencia es inútil, y existía incer
tidumbre en la jurisprudencia sobre la posibilidad de desco
nocimiento cuando el hijo nacía después de haber transcurri
do más de 300 días del auto mencionado (A favor del desco
nocimiento, Aix, 13 de febrero de 1908,. D. 1908. 2, 339, S.
1909. 2. 281; en contra: Amiens, 13 de marzo de 1934, Gaz,
Palais, 13 de marzo, La loi del 24 de mayo, not. de Ed. Lévy) .
La ley del 19 de febrero de 1933, al hacer en el art. 313, inc. 2,
una doble referencia al art. 236 del C. civ. y al art. 878 del
C. proc. civ., permitió el desconocimiento en.este caso (Civ.,
1 de octubre de 1941, Gaz, Palais, 5-6 de enero de 1942, sol.
impl.).
1686 bis. Desconocimiento por simple declaración: residen
cia separada durante el juicio. — En un caso en que, en ra
zón de la crisis de vivienda, el juez conciliador había debido
prever, por un cierto plazo, una residencia separada dentro de
la casa, (que ocupaba el matrimonio) se ha decidido que el pe
ríodo de 300 días comienza el mismo día de la ordenanza, sin
tener en cuenta el hecho de que los esposos han continuado
viviendo bajo el mismo techo (Civ., Ia Sec., 1958, D. 1958. 561,
nota de Raynaud).
1687. Extensión del desconocimiento al caso de deman

da de divorcio. — El 1850, solo se debieron prever las deman
das de separación de cuerpos. En 1886 se modificó el inciso
agregado por esta ley al art. 313, con el objeto de hacerlo
aplicable a las instancias de divorcio. El nuevo texto está re
dactado así: “En caso de sentencia, o aún de demanda sea
de divorcio, o sea de separación de cuerpos.../’. El texto
trata del mismo modo ambos tipos de demanda. Pero existen
ciertos puntos de inevitable divergencia entre las soluciones.
1688. Excepciones. (“Fin de non recevoir”) . — El desco

nocimiento simple acordado al marido está subordinado a una
condición esencial: se requiere que, durante el período en el
que había desaparecido la obligación de cohabitación, no se
haya producido una "reunión de hecho” entre los esposos. Si
los esposos separados continuaron, aunque solo fuese acciden
talmente, teniendo relaciones, el desconocimiento ya no está
permitido porque puede haber dudas sobre la filiación del
hijo (Bourges, 28 de noviembre de 1951, J. C. P. 1952, nota de
Dessois) .
Con el pretexto de que la frase que enuncia esta prohibición
no fue incorporada al inc. 2 del art. 313 que reglamenta el caso
de desconocimiento, que examinamos aquí, sino que constituye
un inciso distinto (inc. 3), hubo quien tuvo la idea singular de
sostener que la reunión de hecho de los esposos puede ser invocada
como excepción en el caso de desconocimiento previsto por el
inc. 1 (ocultación de parto). Esto prueba que la escuela de la
exégesis, conserva sus partidarios. Con toda evidencia, la excepción
que surge de la reunión de hecho de los esposos solo puede
referirse a la hipótesis de una separación legal (Nancy, 3 de mayo
de 1948, Gaz. Palais, 1948. 2. 62; Trib., civ. Toulon, 16 de marzo de
1948, Gaz. Puláis, 1958. 1. 252; París, 26 de febrero de 1953, D.
1953, 445).
1689. Determinación del período legal de separación. Para la

determinación del período de separación de los esposos cuya coin
cidencia con el período legal de concepción del hijo justifica la
acción de desconocimiento del art. 313, inc. 2, se deben consi
derar sucesivamente dos eventualidades: o bien la demanda es
rechazada, a menos que sea abandonada, o bien es admitida.
Impugnación’ de la filiación legítima 505
1690. Caso de rechazo o de abandono de la demanda. — Si la

demanda, sea de separación de cuerpos o de divorcio es rechazada,
la separación regular de los esposos termina. Se considera que
reanudaron inmediatamente la vida en común, y sí no lo hacen
faltan a sus obligaciones. En consecuencia, el hijo que naciera des
pués de haber transcurrido mas de 179 días después del rechazo
definitivo de la demanda, no podría ser desconocido (Trib. Civ.
Valence, 30 de junio de 1953, Gaz, Palais, 1954. 1. 11), porque
pudo ser concebido después que la vida en común retomó o debió
retomar su curso. Se debería dar la misma solución si la demanda,
sin ser rechazada, es abandonada: el periodo de sospecha termina
el día de la reconciliación, o bien, el día en que se pronuncia la
perención de la instancia.
1691. Caso en que triunfa la demanda. — Cuando la demanda

es admitida, debe hacerse una subdistinción.
Si hubo separación de cuerpos, subsiste la situación anterior,
por aplicación de la presunción, mientras no se produzca una re
conciliación de los esposos; solo que un estado de separación,
originado en una medida provisoria, es reemplazado por un estado
permanente, fundado sobre una sentencia. Se debe decidir en
tonces que todo hijo nacido después de transcurridos 300 días
del auto que autorizó al esposo demandado para tener una resi
dencia separada, podrá ser desconocido en las condiciones previstas
por el art. 313. inc. 2.
Si hubo divorcio, la situación es más compleja. Como el matri
monio entre los esposos queda disuelto a partir del día en que la
sentencia se hace definitiva (núm. 1534), el hijo que nace después
de haber transcurrido más de 300 de esta fecha, y que en con-
secencia fue concebido fuera del matrimonio, no necesita ser des
conocido. En forma bastante extraña, la ley mantiene un cierto
efecto a la presunción del art. 312, al decidir que la legitimidad
debe ser impugnada (núm. 1721). Se trata de una simple impug
nación abierta además a todo interesado, y no un desconocimiento.
De esto resulta que deben distinguirse dos períodos: el primero
que va desde el auto que autoriza la separación de los esposos,
hasta la fecha en que la sentencia de divorcio se convierte en
definitiva; el segundo que comienza el día en que termina el
primero.
El art. 313, inc. 2, no se aplica por lo. tanto en caso de
divorcio, más que al hijo que fue concebido durante el primer
periodo, V después de haber transcurrido más de 300 días a partir
del momento en que comenzó este . periodo. Se debe recordar
además que el desconocimiento no es necesario, cuando el hijo es

legitimado por el subsecuente matrimonio de la madre con el
cómplice del adulterio.
B. Procedimiento y efectos del desconocimiento

1692. División. — La acción de desconocimiento está sometida
a reglas que hacen de ella una verdadera singularidad jurídica.
Estas particularidades se atenúan cuando la acción pasa a los. he
rederos del marido.
1693. Situación- del hijo desconocido, — Generalmente,

el hijo desconocido adquiere carácter de adulterino ya que
se reconoció que era hijo de una mujer casada y de quien no
era su marido. Pero este hijo adulterino en la actualidad pue
de ser legitimado.
Sin embargo, en la hipótesis prevista por el art. 314, si el
hijo nace dentro de los primeros 179 días del matrimonio será
natural simple porque su madre no estaba casada en la época
de la concepción. Se vuelve así al sistema racional que consiste
en referirse a la época de la concepción para clasificar la filiación.
(Cass., civ. 17 de enero de 1949, P, 1949, 136), mientras que a
falta de desconocimiento, la jurisprudencia considera como legí
timos a todos los hijos nacidos durante el matrimonio, cualquiera
sea la fecha de su concepción. Se manifiesta aquí lo ilógico de la
concepción expuesta anteriormente (núms. 1634 y sigts.).
1694. Condición de admisibilidad del desconocimiento. — Para

que un hijo pueda ser desconocido, es necesario que haya nacido
viable, es decir, que tenga o por lo menos haya tenido, personali
dad jurídica (núm. 828). De otro modo, el desconocimiento sería
un escándalo inútil; no tendría otro resultado más que la deshonra
de la madre.
Esta condición solo está expresada por la ley para un caso
particular de desconocimiento (art. 314, 39). A pesar del alcance
limitado de su texto, es evidente que su disposición debe ser
extendida a todos los demás casos, porque está de acuerdo a los
principios generales.
Por una consecuencia necesaria, se debe decidir que el des
conocimiento no puede tener lugar antes del nacimiento del niño.
No se sabe aún si el niño nacerá vivo y viable. La máxime
Infans conceptas... solo se admite a favor del hijo.
Por el contrario, el ejercicio de la acción de desconocimiento

sigue siendo posible aún después del fallecimiento del hijo que
nació viable (Angers, 6 de junio de 1951, J. C. P. 1951, 6363; Trib.
civ. Laval, 4 de junio de 1946, Gaz. Palais, 22 de noviembre; Trib.
civ. Seine, 22 de marzo de 1877 y Trib. civ. Angers, 20 de mayo
de 1895, S. civ,, 18 de mayo de 1897. S. 1897. 1. 433, nota de Lyon-
Casn). El padre tiene un interés moral, y puede tener un interés pe
cuniario en poner de manifiesto el carácter adulterino de la filiación.
Con mayor razón debe admitirse la continuación de la acción
iniciada después del fallecimiento del hijo (Civ., 18 de mayo
de 1897, D. 1898. 1. 97, nota de Guenee, S. 1897. 1. 433, nota de
Lyon-Caen) .
I9 — Ejercicio de la acción por el marido

1695. Representación del hijo por un tutor ad hoc. — La acción
se dirige contra el hijo; él es el verdadero demandado, pero este
hijo la mayoría de las veces es un recién nacido en el momento
en que el marido ejerce la acción. La ley quiere que se le nombre
un tutor ad hoc, es decir, un representante encargado de defen
derlo en esta acción (art. 318), y este tutor se mantiene aún en
el caso en que el niño falleciera en el curso de la instancia (Civ.
18 de mayo de 1897. D. 1898. 1. 97, nota de Guenée, S. 1897. 1. 433,
nota de Lyon-Caen) . Esta exigencia de la ley solo es descartada
por los tribunales en el caso en que el niño hubiese fallecido antes
de iniciada la acción (Civ., 18 de mayo de 1897, S. 1897. 1. 433; Trib.
civ. Lava!, 4 de junio de 1946, Gaz. Palais, 22 de noviembre Trib.
civ. Seine, 22 de marzo de 1887, y trib. civ. Angers, 20 de mayo de
1895) y se sobreentiende que también en el caso en que habiéndose
demorado extraordinariamente el punto de partida de la acción,
el hijo fuese mayor (Angers, 6 de junio de 1951, Gaz. Palais, 1951, 2.
273).
Según la jurisprudencia, el tutor ad hoc debe ser nombrado
por un Consejo de familia reunido conforme a las leyes generales
(Cass., 24 de noviembre de 1880, D. 1882. 1. 52, S. 1881. 1. 65; Bour-
ges, 30 de noviembre de 1948, D. 1949, 89). La jurisprudencia se basa
en que el consejo de familia es el único que tiene el derecho de
nombrar tutores (art. 405). Y la les- no expresa que este tutor
ad hoc deba ser nombrado en otra forma. Esta solución ofrece un
grave peligro, ya que el Consejo de familia estará compuesto por
parientes del niño, es decir, por personas interesadas en el éxito
del desconocimiento; lo que viene a ser confiar la suerte del hijo
a sus adversarios naturales. Sería mejor que el tutor fuese elegido
por el tribunal, pero los textos no permiten esta solución.
33
508 La FILIACIÓN' LEGÍTIMA
Como, legalmente, el marido es aún el padre del hijo, el

Consejo de familia encargado de nombrar el tutor, se reúne en el
domicilio del marido y debe incluir los parientes paternos (Cass,
14 de febrero de 1854, D. 1854. 1. 89, S. 1854. 1. 225). Ver sin
embargo, Caen, 22 de diciembre de 1880, D. 1882. 2. 53.
1696. Presencia de la madre en la instancia. — La ley exige

la presencia de la madre (art. 318) porque ella es la más indicada
para defender la legitimidad de su hijo; no se ve la razón por
la que el hijo no está representando por ella. Por lo menos su
intervención sería una garantía seria: si el tutor ad hoc se muestra
dispuesto a sacrificar los intereses del hijo, se puede creer que
la madre no cederá. Si la madre ha fallecido, no es necesario hacer
intervenir a sus herederos (París, 14 de noviembre de 1923, S.
1924. 2. 38). Sobre la contribución de la madre a las costas, Ver
trib. Chartres, 5 de noviembre de 1942, D. C. 1944. 103.
1697. Caso en que el marido está interdicto. — El carácter

personal del desconocimiento llevó a pensar que la acción no podía
ser ejercida por el tutor en nombre del marido interdicto (Aubry
y Rau, t. IV, § 545 bis, nota 6). Pero la jurisprudencia se fijó
en sentido contrario (Cass., 24 de julio de 1844, D. 44. 1. 424, S. 44.
1. 626; Caen, 14 de diciembre de 1876, D. 77. 2. 146, S. 77. 2. 54;
Grenoble, 5 de diciembre de 1883, S. 84. 2. 73; Toulouse, 20 de junio
de 1945, D. 1946. 275, S. 1947. 2. 22). Temió un deterioro demasiado
rápido de las pruebas, para el caso en que el alienado, al recuperar
la razón quisiese ejercer la acción. Si, por otra parte, la locura
fuese incurable, prácticamente la acción no podría ser intentada.
Pero estas consideraciones de oportunidad son de un valor jurídico
sumamente dudoso (Ver además lo que se dice más adelante res
pecto a la suspensión de los plazos, núm. 1700),
Del mismo modo, se autoriza al tutor de un condenado en
estado de interdicción legal, para formular la acción de desconoci
miento (Chambéry, 28 de enero de 1862, S. 1862. 2. 481).
1698. Caso en que el marido está ausente. — Los herederos

presuntos de un ausente, no están habilitados para ejercer la
acción en su nombre, aún cuando hubiesen obtenido la posesión
de sus bienes (Toulouse, 29 de diciembre de 1828, S. 29. 2. 157.
Comp. Alger, 14 de febrero de 1921, D. 1921. 2. 30).
1699. Competencia. — Antiguamente, se consideraba que la

acción debía ser llevada ante el tribunal del domicilio del tutor
ad hoc (Caen, 18 de marzo de 1857, D. 57. 2. 94, S. 57. 2. 259; Cass.,

6 de abril de 1898, D. 1902. 1. 232). Esta solución era poco jurídica:
hasta tanto se admita el desconocimiento, el hijo se domicilia en el
domicilio de quien pasa por su padre y no en el de su tutor ad hoc,
que no es más que un curador especial; por lo tanto es el domicilio
del marido el que determinará la competencia (Cass., 4 de abril
de 1905, D. 1906. 1. 97; 7 de abril de 1908, D. 1908. 1. 301, S. 1909.
1. 234).
1700. Plazo. — La acción de desconocimiento debe ser

intentada dentro de un plazo sumamente breve: uno o dos
meses según los casos, bajo pena de caducidad. La ley no
quiere que el estado de un hijo, que se presume legítimo,
permanezca mucho tiempo en la incertidumbre. Pero, como
el plazo no siempre corre a partir del día del nacimiento,
esta incertidumbre puede prolongarse indefinidamente.
En principio, el plazo es de un mes. La ley solo da dos
meses al marido en el caso que no se encontrase en el lugar
en el momento del nacimiento, o cuando éste le fue ocultado
(art. 316). En estos dos casos, el plazo se duplica porque el
marido pudo ser sorprendido por la noticia del nacimiento, y
se debe dejar tiempo para reunir sus pruebas.
La Corte de casación ha admitido sin embargo que puede
ser suspendido por fuerza mayor (Req, 25 de noviembre de 1946,
D. 1948. 321, nota de Holleaux, S. 1947. 1. 28) y esta solución
se ha aplicado en el caso en que el padre no pudo obtener en tiempo
útil el beneficio de la asistencia judicial (París, 19 de noviembre
de 1948, S. 1949. 2. 34. Comp. Colmar, 6 de diciembre de 1949;
Trib. civ. Aubusson, 24 de abril de 1951, J. C. P. 1951. 6. 312,
nota de Delpech). Ver sobre este punto Lacarde, Rev. trimestrieUe,
1947. P. 186; 1951. p. 368).
De acuerdo con la jurisprudencia citada anteriormente, dos
fallos de la Corte de casación (Civ., 20 de febrero de 1957,
Gaz, Potáis, 1957. 1. 387), admiten, en principio, que el plazo
puede ser suspendido por fuerza mayor, pero se muestran igual
mente muy rigurosos en la aplicación práctica de esta fórmula
(negativa especialmente de asimilar a un caso de fuerza mayor
el retardo puesto en el otorgamiento, al marido, del beneficio de ¡a
asistencia judicial).
1701. Punto de partida del plazo. — El plazo corre en principio

a partir del día. del nacimiento del hijo (art. 316, inc. 1). Pero se
presentan diversos casos particulares en los que lá iniciación del
plazo se posterga:
l9 Ausencia del marido. — Se trata aquí de la simple ausencia
de hecho, o simpLe no presencia (arg. al contrario; art. 316, inciso
1, si se encuentra en el lugar). Los dos meses corren a partir del
día del regreso del marido (art. 316, inc. 2);
2° Ocultamiento del parto. — El plazo corre a partir del día
del descubrimiento del fraude, (art. 316, inc. 3). La ley. supone
que el marido no ha sabido la existencia del hijo hasta después
de su nacimiento; si la descubre durante el embarazo de la madre,
el plazo sólo puede comenzar a correr el día del parto: no se
desconoce a un hijo que no ha nacido todavía. Pero en todas las
hipótesis, se requiere que conozca el hecho, en una forma positiva;
no bastarían las sospechas, aunque fuesen serias (Lyon, 21 de enero
de 1886, D. 1887. 1. 1, S. 1888. 2. 77; 2 de diciembre de 1903, D. 1906.
2. 328). Esta es una cuestión de hecho (Civ., 7 de abril de 1908. D.
1908. 1. 301, S. 1909. 1. 294). Poco importa por otra parte, la forma
como fue informada ¡a madre (Montpellier, 31 de octubre de 1951,
D. 1951, 776).
3* Enajenación mental del marido. — El plazo corre, según
los casos, a partir del día en que el marido recuperó la razón,
si no estuvo interdicto ni internado, o a partir del día en que
salió del establecimiento en el que estaba recluido, o del día en
que obtuvo el levantamiento de la interdicción.
Se observará sin embargo que esta solución difícilmente se
justifica en lo que concierne al alienado interdicto, dado que se
admite que el tutor puede ejercer la acción (núm. 1697).
49 Separación de cuerpos. — El plazo sólo corre a partir del
día en que el marido supo el nacimiento del hijo, cuando ignoraba
el embarazo de su mujer hasta que se produjo el parto, aunque
no se hubiese hecho nada para ocultárselo (Cass., 9 de diciembre
de 1857, D. 58. 1. 132, S. 58. L 97). Si no, podría suceder que el
plazo hubiese expirado antes de que el marido conociese el na
cimiento del hijo.
Los dos últimos casos no están previstos por la ley. La ju
risprudencia basó sus soluciones en un argumento de analogía
tomado del art. 316. Más precisamente, utilizó el procedimiento
clásico de interpretación que consiste en inducir de aplicaciones
particulares, un principio general. En este caso el principio puede
formularse así: el plazo de desconoci?niento corre a partir del día
en que el marido conoció en jorma segura el nacimiento del hijo,
cuando no conocía anteriormente el embarazo de su mujer.
1701 bis. Punto de partida del plazo para intentar la ac

ción de desconocimiento. — l9 Ausencia del marido. — Un fa
llo de la Cámara civil, P Sec., de fecha del 21 de febrero de 1955
(J. C. P. 1955, 9017, nota de Weill), ha dado una interpretación
estricta del art. 316, en un caso en que el marido había sido infor
mado del nacimiento por carta certificada mientras cumplía su
servicio militar: el punto de partida del plazo de dos meses ha
sido fijado en el día en que el marido había recibido la carta.
29 Ocultación de parto. — La misma interpretación estricta en
dos fallos de la Cámara civil, P Sec., del 20 de febrero de 1957,
(Gaz. Pal., 1957. I. 387): “el haber descubierto la ocultación del na
cimiento no supone necesariamente el conocimiento por el padre de
las menciones del acta de nacimiento”. Un fallo de la misma Cáma
ra de fecha del 19 de marzo de 1958 (D. 1958, 336), precisa:
“basta que el marido tenga un conocimiento cierto del hecho del
nacimiento”. Pero conforme a la jurisprudencia anterior citada en el
texto, se reconoce a los jueces un poder soberano a efectos de de
terminar la fecha en la que ha sido adquirido este conocimiento.
1701 ter. Poder del juez en caso de vencimiento del plazo. —

Contrariamente a lo que había sido juzgado con anterioridad por
las jurisdicciones de fondo (Montpellier. 31 de octubre de 1951,
D. 1951. 776; París, 8 de febrero de 1952, D. 1952. 182, nota de
Holleaux), el Tribunal civil de Chaumont (1 de abril de 1957,
j. C. P. 3957. 10197, nota de Scüde, o’os. de Desbois, Rev. trzm,
dr. civ., 1958, p. 233) ha creído su deber decidir que, cuando la
acción es intentada fuera de plazo, el juez no puede plantear de
oficio la improcedencia. El argumento principal invocado es que la
regla a aplicar no es de orden público. Esto prueba que la noción
fiexible y huidiza de orden público puede resultar buena para todo.
Cuando, haciendo abstracción de los datos propios del caso de que
se trata, se plantea la cuestión en los términos más generales, se
discierne, en segundo plano una cuestión de política judicial que
es la de saber si el juez debe o no prestarse a lo que comunmente
se llama el “desconocimiento consentido”. Al menos en ciertos
casos, el desconocimiento ha dejado de ser, según la concepción clá
sica que continúa inspirando la reglamentación legal, un procedi
miento cuyo resultado final sea el de colocar al hijo en la condición
de hijo reprobado. Las nuevas nupcias de la mujer adúltera con
su cómplice pueden en adelante procurar a este hijo el beneficio
de la legitimación. Se encuentran de este modo creadas las condi
ciones para una acción de desconocimiento ejercida por el marido
en connivencia con la madre, en el interés del hijo. No señalando
de oficio el vencimiento del plazo, el juez favorece el éxito de una

combinación semejante.
1702. Efecto de la notificación dentro del plazo legal. — Se

gún el art. 318, “todo acto extrajudicial relativo al desconocimien
to... se tendrá por no producido si no se sigue en un plazo de un
mes, por una acción judicial” (núm. 1666). De lo que resulta que
el marido puede, haciendo una notificación dentro del plazo legal,
beneficiarse con un plazo suplementario de un mes (Req., 25 de
noviembre de 1946, Gaz. Palais, 1 de febrero de 1947). Pero la re
gla no podría volverse contra el marido: cuando tiene dos meses
para actuar (núm. 1700) su acción no debe ser declarada inadmisi
ble con el pretexto de que el acto extrajudicial no fue seguido de
una citación dentro del plazo de un mes (Douai, 3 de mayo de
1948, D. 1948. 482).
1703. Autoridad de la cosa juzgada. — La sentencia que recae

sobre la acción de desconocimiento intentada por el marido, produce
un efecto absoluto; según el resultado del proceso, el hijo es legíti
mo o ilegítimo respecto de todo el mundo. Es lógico que la sentencia
tenga ese carácter cuando no se admite el desconocimiento, ya que
la legitimidad del hijo no resulta de la sentencia, sino de la pre
sunción establecida a su favor por el art. 312, la que es indestruc
tible. Pero, cuando triunfa el marido, es realmente la sentencia
la que atribuye al hijo el carácter de ilegítimo y se lo atribuye res
pecto a todo el mundo. Al reservar la acción de desconocimiento al
marido, la ley ha querido permitirle sustituir en forma total por una
situación nueva, la que resultaba de la presunción legal. Esta solu
ción se impone con tanta fuerza, que no ha sido jamás discutida.
Ulpiano decía que en esta materia el juez hacía el derecho: Placet
ejus reí judicem jus facete (Digeste, 35, 3, fr. 3, Princ.).
29 — Ejercicio de la acción por los herederos del marido

1704. Transmisión de la acción a los herederos del.marido. —
La ley que se mostró tan avara en la concesión del derecho del desco
nocimiento, lo deja sin embargo pasar a los herederos del marido,
cuando éste muere antes de la expiración de los plazos y sin haber
renunciado a su acción (art. 317). Con mayor razón, los herederos
tienen derecho a continuar la instancia iniciada por el marido,
cuando ésta está todavía pendiente el día de su fallecimiento.
En manos de sus herederos (debe entenderse por ello solamente
a las personas llamadas a recoger la sucesión, Trib. civ. Bordeaux,
4 de noviembre de 1947, D. 1948. 49), la acción ya no tiene los mis
Impugnación de da filiación legítima 513
mos caracteres que en vida del maride. Ya no tiene como causa un

interés moral; solo se abre para los herederos para proteger sus in
tereses pecuniarios. De lo que puede deducirse que puede ser ejer
cida además por los acreedores. En realidad, lo que hacen los here
deros no es un verdadero desconocimiento. Es una acción especial
de impregnación de legitimidad^7 la que ejercen. Esta es además
la expresión que utiliza el art. 317.
El derecho de accionar pertenece individualmente a cada here
dero o sucesor universal del marido.
1705. Aplicación de las reglas precedentes. — Cuando está en

manos de los herederos, la -acción de desconocimiento está sometida
en principio a las mismas reglas que para el marido. Debe ser
formulada contra el hijo representado por un tutor ad hoc y en
presencia de la madre (art. 318).
1706. Particularidad relativa al plazo. — Existe una regla

particular que se refiere al plazo. Está fijado en forma uniforme en
dos meses. Corre sea a partir del día en que el hijo es puesto en
posesión de los bienes de su pretendido padre, o del día en que
los herederos son perturbados por él en esta posesión (art. 317).
Esta solución se explica fácilmente: cuando la acción es ejercida
por los herederos, reviste un carácter puramente patrimonial: solo a
partir del momento en que sus intereses pecuniarios resultan afec
tados, los*herederos tienen derecho a actuar.
Este plazo no es una prescripción, sino un simple plazo prefijo
que importa caducidad. Corre, pues, aún contra los herederos
menores (ver, sin embargo, para el caso en que la no regulariza-
ción de la tutela por culpa de la madre obstaculizó el ejercicio de la
acción, Trib. civ. Bordeaux, 4 de noviembre de 1947, D. 1948. 49).
1707. Inadmisibilidad de una acción anticipada. — Los herede

ros del marido autorizados a impugnar la legitimidad del hijo
cuando éste los turba, ¿podrán tomar la delantera y atacar al hijo
para desconocerlo, aunque éste no plantee aún ninguna pretensión
a la sucesión de su padre? Muchos autores lo permiten, porque los
herederos pueden tener un serio interés en evitar el deterioro de las
pruebas ejerciendo inmediatamente su acción. .Pero no se trata aquí
de un interés pecuniario nacido y actual en consideración del cual
337 Dado que es la paternidad del marido de la madre la que se

cuestiona, la impugnación recae en realidad en conjunto sobre la filia
ción y la legitimidad. Nos encontramos aquí en el punto en que se
mezclan ambos concentos (núm. 1719).
la ley acuerda la acción y la Corte de casación decidió muy acerta-

damente que la demanda era prematura (Cass., 5 de abril de 1854,
D. 54. 1. 93, S. 54. 1. 293).
1708. Autoridad relativa de la cosa juzgada. — Como cada

heredero o sucesor universal tiene derecho de accionar, la sentencia
dictada sólo tiene efecto para o contra quienes fueron partes en el
juicio. Si alguno no accionó en tiempo útil, el hijo conserva a su res
pecto el carácter de hijo legítimo.
§ 2. — Impugnación de estado relativa a la maternidad

1709. Definición-. — En materia de filiación legítima, la
acción de impugnación de estado es la que tiene como fin
hacer caer la prueba legal de la filiación establecida por el
acta de nacimiento o por la posesión de estado.
Cuando tiene éxito, hace desaparecer toda relación de fi
liación. La impugnación sin embargo solo recae sobre la ma
ternidad. Como la cuestión de la paternidad está resuelta por
la presunción del art. 312, el doble vínculo de filiación cae
a partir del momento en que se prueba que a pesar de las
apariencias creadas ya sea por el título, o por la posesión de
estado, el hijo no lo es de tal mujer casada. t*
1709 bis. Impugnación de estado de hijo legítimo. — Una
sentencia del Tribunal civil de Chaumont del 29 de setiembre de
1958 (Gaz. Pal., 1958. 2. 325, obs. de Desbois, Rev. trira. dr. civ.f
1958. p. 81) ha dado una solución muy singular, acogiendo una
acción de impugnación relativa a la paternidad. La maternidad no
estaba en cuestión, pero la presunción de paternidad fue atacada
(con éxito) por la razón de que había desacuerdo entre el título
(hijo inscripto en el estado civil bajo el nombre de los dos esposos,
entonces en juicio de divorcio) y la posesión de estado (con respecto
a la madre y su amante, casado luego con ella). Esto revela ante to
do la confusión que reina actualmente, en derecho positivo, a pro
pósito de la presunción de paternidad.
1710. Caso en que tiene lugar esta impugnación. — La

acción de impugnación de estado, en la práctica, solo puede
formularse en hipótesis excepcionales. Esta prohibida en tér
minos formales por el art. 322, cuando la filiación está proba-
Impugnación- de la filiación legítima 515
da por un acta de nacimiento y una posesión de estado con

cordantes (núm. 1661) y esto sucede en la inmensa mayoría
de los casos. La acción solo estaría abierta a falta de las con
diciones de aplicación del art. 322 y particularmente si la po
sesión de estado no fue constante (Ver la jurisprudencia cita
da en el núm. 1658).
A la inversa, la impugnación carece de objeto, cuando el
hijo no tiene ni título ni posesión de estado.
Por lo tanto, la acción solo puede ser intentada en las
tres hipótesis siguientes:
l9 El hijo tiene un título, pero no tiene posesión de estado,
en este caso se puede impugnar el título por falso;
29 El hijo tiene una posesión de estado pero no tiene título,
se puede alegar entonces que la posesión de estado creó una
falsa apariencia;
39 El hijo tiene un título y una posesión de estado que se
contradicen: se puede entonces tratar de despojar al título o
a la posesión de estado de toda fuerza probatoria, o a ambas
a la vez.
17115? Caso en que la acción elimina todo medio legal de prue

ba de la filiación. — Cuando, con relación a la acción de impug
nación de estado, se establece que la filiación no corresponde ni al
título ni a la posesión de estado, el hijo deberá a falta de todo medio
legal de prueba que baste por sí solo, dirigirse a la justicia para
demostrar su verdadera filiación. Si pretende ser hijo de otras per
sonas casadas que no eran las que designaba su acta de nacimiento,
o la posesión de estado, debe intentar una acción de reclamación
de filiación legítima.
1712. A QUIEN PERTENECE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE ESTADO. —

A falta de una restricción legal que no se encuentra en materia de
filiación legítima sino respecto al desconocimiento de paternidad
(núm. 1667) y a la investigación judicial de la filiación (núm. 1727)
se debe decidir, de acuerdo a los principios generales, que la acción
de impugnación de estado, cuando es posible, está abierta a todo in
teresado.
La impugnación podrá ser formulada por el mismo hijo: puede
tener interés en hacer declarar inexacta la filiación que le atribuye
516 La FILIACIÓN LEGÍTIMA
su acta de nacimiento o su posesión de estado, de manera de poder

establecer contra otras personas su verdadera filiación.
1713. Reglas especiales aplicables a la acción de impug

nación de estado. — Puesto que en los dos casos, está en
cuestión un problema de filiación, la acción de impugnación
de estado, está sometida a las mismas reglas, de carácter muy
excepcional que la acción de reclamación de filiación le
gítima.
Estas reglas comunes a ambas acciones, serán expuestas
a propósito de la reclamación de filiación legítima para la que
fueron escritas especialmente (núm. 1749 y sigts.).
Nos contentaremos aquí con observaciones muy breves:
1* La acción de impugnación de estado es de competen
cia exclusiva de los tribunales civiles (art. 326). La jurisdic
ción represiva, no podría conocer en ella, por vía principal;
solo podría hacerlo en forma incidental (para esta distinción,
ver el núm. 1750);
2- El demandante sólo puede probar por testigos los he
chos alegados si presenta un principio de prueba (escrita o
indiciarla), art. 323 (núm. 1739); r
3o La acción de impugnación de estado es imprescriptible
(núm. 1734). El art. 328 solo lo indica expresamente para la
acción de reclamación judicial de filiación legítima. Pero da
una simple aplicación del principio general de la imprescrip-
tibilidad de las acciones relativas al estado;
49 Toda transacción sobre una impugnación de estado es
nula (núm. 1755).
§ 3. — Impugnación de legitimidad
1714. Definición. — La acción de impugnación de legiti
midad es aquella por la que se discute a un hijo el carácter
de legítimo. Supone que la filiación del hijo no está en juego,
y que el litigio planteado recae exclusivamente sobre su le
gitimidad o ilegitimidad.
Impugnación- de la filiación legítima 517.
A. Casos de impugnación
1715. Sobre qué puede recaer la impugnación. — Como
la cuestión de la paternidad del marido de la madre interesa
a una cuestión de filiación (núm. 1652) y sólo puede ser re
suelta en un sentido contrario a la presunción del art. 312,
por la acción de desconocimiento (núm. 1664), la impugna
ción solo puede recaer sobre dos elementos constitutivos de
la legitimidad: V la existencia del matrimonio de los padres;
29 la concepción o el nacimiento del hijo durante el ma
trimonio.
Se comprueba sin embargo que en ciertos casos la im
pugnación plantea indirectamente la cuestión de la paternidad
porque ésta está entonces supeditada exclusivamente a la
cuestión de la legitimidad.
1Q — Casos en que la cuestión de la legitimidad

es independiente de toda cuestión de filiación
1716. Primer caso. — Se pretende que el padre y la madre del
hijo jamás estuvieron casados. En este caso, cualquiera sea la época
de la cmcepcíón, es imposible que el hijo sea legítimo.
Esta impugnación en la práctica es sumamente rara. La existen
cia del matrimonio de los padres figura entre las enunciaciones del
acta de nacimiento y generalmente no es puesta en duda. Si hubiese
una dificultad a ese respecto, bastaría con la presentación del acta
de matrimonio. Además, el art. 197, otorga al hijo grandes facilida
des de prueba cuando los padres han fallecido (núm. 1257).
1717. Segundo caso. — Se pretende que el matrimonio es nulo

1/ no puede valer como putativo. Según los principios que gobiernan
la prueba, corresponde al demandante probar esa doble alegación.
1718. Tercer caso. — Se pretende que el hijo ha nacido antes

del matrimonio. Si en realidad, nació después, es legítimo aunque
fuere concebido antes (núm. 1635).
Una simple confrontación de fechas permitirá verificar entonces
el fundamento de esta pretensión. Surge sin embargo una difi
cultad en el caso que el hijo carente de título, no pueda probar
su filiación sino por la posesión de estado (núm. 1657). Aquí tam-
bien, la carga de la prueba incumbe al demandante, pero de acuer

do al derecho común, esta prueba que recae sobre un hecho puede
ser suministrada por todos los medios. El art. 323 que exige un
principio de prueba (escrita o indicios) (núm. 1739) se refiere a la
impugnación de estado relativa a la maternidad: no es aplicable
a la impugnación de legitimidad.
2Q — Caso en que la cuestión de legitimidad

plantea una cuestión de paternidad
1719. Forma en- que pueden estar unidas ambas cuestiones. —
Aunque la impugnación se refiera a la legitimidad de la filiación,
plantea la cuestión de la paternidad del marido de la madre, siem
pre que la aplicación de la presunción del art. 312 dependa de la
existencia de otro elemento constitutivo de la legitimidad (en este
caso, la concepción del hijo durante el matrimonio).
1720. Primer caso. — Así ocurre, primeramente, cuando el

marido está ausente. Como lo hemos indicado anteriormente (núm.
1647), la presunción del art. 312 sólo se aplica si el matrimonio
existía en la época de la concepción.
Según la solución indicada precedentemente, es el hijo quien
debe probar que fue concebido en una época en que la madre estaba
casada.
r
1721. Segundo caso. — El segundo caso concierne al hijo
nacido después de transcurridos 300 días de la disolución del
matrimonio.
Este hijo no fue concebido durante el matrimonio, ya
que cuando nació, ya había expirado el plazo de la gestación
más larga. La ley debería haberlo declarado ilegítimo de ple
no derecho; sin embargo se limita a decir en el art. 315, que
su legitimidad podrá ser impugnada. Sin duda, la falta de
distinción en el texto autoriza a decidir que cualquier inte
resado puede formular la impugnación: no importa que no
sea heredero del marido (Trib. civ. Toulon, 27 de junio de
1951, Gaz. Palais, 1951, 2. 142). De lo que resulta que si nadie
impugna su legitimidad, el hijo conservará el título y las
ventajas inherentes al mismo (ver París, 30 de enero de
1924, D. H. 1924. 210. Ver igualmente lo que se dice en el
núm. 1061 sobre la imposibilidad de hacer rectificar el acta

de nacimiento del hijo, mientras no haya sido ejercida la ac
ción de impugnación de legitimidad).
Esta paternidad postuma de un marido fallecido desde hace
tiempo es contraria al sentido común. Se dice que el Estado no tiene
interés en que haya bastardos y que, no existiendo un interés par
ticular que se oponga a las pretensiones del hijo, se le debe permi
tir disfrutar de una legitimidad que a nadie perjudica. El razona
miento es poco serio. La ley hace una distinción entre los hijos legí
timos y los que no lo son y existe un serio interés en que la distin
ción sea observada. Ver para el caso en que este hijo hubiese sido
reconocido como natural, Angers, 9 de marzo de 1926, D. H. 1926.
258, S. 1926. 2. 71.
1721 bis. Impugnación de legitimidad: el art. 315 y la de
terminación LEGAL DE LA MAYOR DURACIÓN DEL EMBARAZO. — Un fa
llo de la Cámara civil, P Sec., de fecha 9 de junio de 1959 (D-
1959. 557, J. C. P. 1959, 11158, nota de P. E.) ha anulado un fallo
de la Corte de París del 6 de junio de 1957 (J. C. P. 1957, nota de
Esmein, obs. de Desbois, Rev. trim. dr. civ., 1957, p. 661) que, en
un caso en que el hijo había nacido 306 días después de la disolución
del matrimonio, había requerido la opinión de los expertos médi
cos a los fines de saber si, en razón de las condiciones en las que
se había desarrollado el embarazo y efectuado el parto, “el hijo
había podido ser concebido antes de la muerte del marido*’. La ma
nera como está redactado el art. 315: “podrá ser impugnada”, ha
parecido proporcionar esta facultad de prueba en favor del hijo.
La argumentación de la que procede la Corte de casación es de una
fuerza lógica que pone término a toda discusión: según el art 312,
la duración del embarazo no excede de trescientos días; un hijn naci
do más de trescientos días después de la muerte del marido no
puede pues, haber sido concebido durante el matrimonio; como con
secuencia, no es legítimo. Al cabo de este razonamiento se percibe
el carácter irracional, desde hace mucho señalado, de la regla pro
porcionada por el art. 315: cuando un hijo ha nacido más de tres
cientos días después de la disolución del matrimonio no debería aún
haber impugnación de legitimidad ya que, por hipótesis, uno de los
elementos constitutivos de la legitimidad no existe (núm. 1631 y
sigts.). La regla se vuelve absurda si se considera la hipótesis de un
nacimiento posterior en muchos años a la muerte del marido. En rea
lidad, lo que estaba en cuestión en el caso evocado más arriba, es el
valor, con respecto a los datos actuales de la ciencia médica, de la
regla legal que fija en trescientos días la duración del embarazo más
largo. Esta duración es inferior a la que resulta de algunas com
probaciones médicas; es por esto que la Corte de París había creído

que era su deber admitir medios de prueba susceptibles de descartar
una “solución contraria a la verdad biológica’'. Pero el problema
que se encuentra planteado de este modo es legislativo. No corres
ponde al juez volver a hacer la ley, sobre todo cuando la regla
legal es de un rigor matemático. Ver Mimin, La prés&mption d’illé-
gitimité tirée de Varí 315 du Code civil doit-elle demeurer irre
fragable, D. 1959, Chron, p. 261.
B. Ejercicio de la acción
1722. Personas que pueden ejercer la acción. — La acción de
impugnación de legitimidad está abierta a toda persona interesada.
Siempre que una persona tenga un interés nacido y actual en hacer
verificar que el hijo nacido de una determinada mujer no es legíti
mo, este derecho le será reconocido simplemente porque la ley no
ha restringido el ejercicio de la acción. Así, podrán establecer la
ilegitimidad del hijo:
l9 Los parientes del marido que quieren eliminar al hijo de su
sucesión o de la sucesión de otro representante de la rama paterna;
2Q Los parientes de la madre muerta que quieren reducir la
parte sucesoria del hijo a la cuota atribuida a los hijos naturales, o
eliminar al hijo de la sucesión de un miembro de la rama materna,
ya que el hijo natural no sucede a los parientes de su madre;
39 El marido puede tener interés, después del divorcio, en im
pugnar la legitimidad de un hijo de su mujer nacido después de
haber transcurrido más de 300 días de la disolución del matrimonio;
49 El hijo mismo, en el caso en que un ascendiente de su ma
dre entablase contra él una demanda de alimentos; no le debe nada
debido a su carácter de hijo natural.
1723. Aplicación de derecho común. — Ante el silencio de la

ley, se debe decidir que la acción está sometida al derecho común.
Es decir, que no cabe aplicar, aún en los casos en que la acción
de impugnación plantee una cuestión de paternidad, las reglas que
fueron dictadas especialmente para la acción de desconocimiento,
como la que asigna un plazo muy breve para accionar (núm. 1700)
o, como la que prevé la representación del hijo por un tutor ad hoc
(núm. 1695). Igualmente, se deben descartar las reglas que con
ciernen únicamente a la impugnación o a la reclamación de estado,
como la que subordina la admisibilidad de la prueba testimonial,
a la existencia de un principio de prueba (núm. 1739).
INVESTIGACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN LEGÍTIMA 521
Sección 4
INVESTIGACION JUDICIAL DE LA FILIACION

LEGITIMA
1724. Definición y utilidad. — La acción de investiga

ción de la filiación legítima es la acción de reclamación de
estado por la que una persona que carece de título y de pose
sión de estado establece contra un hombre y una mujer ca
sados, que es su hijo legítimo. Esta es por lo menos la acción
que se desprende de los textos del Código, pero veremos
más adelante que, según una jurisprudencia reciente basada
en antiguos errores, la acción se acuerda a las personas' casa
das o aún a una sola de ellas, de modo que la pretendida in
vestigación de la filiación legítima, se ha convertido en el
medio para la mujer adúltera, de hacer que se beneficien con
la legitimidad, gracias a la falta de desconocimiento de parte
del marido, los hijos adulterinos privados de título y de po
sesión de estado de hijos legítimos, por la clandestinidad de
su nacimiento, v también en el medio indirecto de hacer com-
a
probar la filiación adulterina de esos mismos hijos, si hay
desconocimiento del marido.
La acción no tiene razón de ser cuando el hijo tiene la prueba
legal de su filiación, contra quienes pretenden que son sus padres.
Es así, cuando tiene un título y una posesión de estado concordantes
o aún cuando solo tiene una de las pruebas legales de su filiación:
titulo o posesión de estado.
La duda solo puede surgir en la hipótesis sumamente rara en
que el título y la posesión de estado se contradigan. Se debe decidir
entonces que predomina el título ya que el art. 320 sólo asigna a la
posesión de estado una función subsidiaria, como medio de prueba.
Se debe fe al título (Comp. civ., 26 de octubre de 1927, D. P. 1923.
1. 65, nota de Rouast). Suponiendo que el hijo afirme que debe pre
valecer la posesión de estado, deberá intentar una acción de impug
nación de estado para destruir la fuerza probatoria del título (núm.
1654). Pero entonces la posesión de estado constituirá una prueba
suficiente de la filiación.
En la práctica, la acción supone las siguientes circunstancias

de hecho: el hijo fue inscripto en el registro del estado civil con
nombres falsos o sin indicación de los nombres de los padres
o por lo menos de la madre, de suerte que carece de título; o fue
abandonado por sus padres enseguida de su nacimiento de modo
que no tiene posesión de estado.
1725. Condiciones de admisibilidad. — La investigación judicial

de la filiación legítima no es admisible si existe una prueba legal
que establece en forma absoluta la filiación del demandante respec
to a otras personas casadas que no son aquellas de quienes pretende
ser hijo.
El art. 322, inc. 1, inspirado por un caso célebre del antiguo de
recho (reclamación de la Sra. de Bruix que se pretendía hija del
Marqués de La Ferté, fallo del 9 de febrero de 1737 en Cochin,
(Euvres, t. II, p. 986 Baraduc, op. cit, p. 33 y sigts.), da la regla para
la hipótesis en que existe una filiación establecida por un título y
una posesión de estado concordantes: prohíbe formalmente toda
reclamación de estado en contra. Si, por el contrario, la filiación
sólo estuviese establecida por un titulo o por una posesión de estado,
no podría declararse la improcedencia de la acción del hijo para
reclamar otro estado. En este caso, ningún texto lo obliga a destruir
en primer término por una impugnación de estado, la filiación esta
blecida. Lo mismo ocurre si fue objeto de un reconocimiento. Pero
en este caso, los jueces podrán rechazar la reclamación (de estado
comprobando que la primera filiación establecida por el título, la
posesión de estado o el reconocimiento, aparecen corno verdaderos.
(Req., 19 de junio de 1939, 409, S.'1931. 1, nota de Gény; París, 14
de marzo de 1946, D. 1947. 52).
La adopción en principio, no hace perder al hijo adoptivo el de
recho a reclamar su filiación legítima (Trib. cív. Seine, 17 de marzo
de 1948, D, 1948. 571, nota de Holleaux). El art. 352 (mod. D.-L. 29
de julio de 1939) prohíbe el reconocimiento del hijo natural cuando
la adopción importa la ruptura de los vínculos familiares, pero,
por las razones expuestas más adelante, no se podría extraer* de ese
texto la prohibición de la investigación de la filiación natural en la
hipótesis de que se trata. Con mayor razón, no se podría extraer la
prohibición de la investigación de la filiación legítima. Sin embargo,
la acción no será admisible en el caso de legitimación adoptiva que
3S8 El art. 323 contempla el caso en que el hijo hubiese sido ins
cripto “como hijo de padre y madre desconocidos”. Esta mención está
prohibida a partir de la ley del 7 de febrero de 1924.
Investigación judicial de la filiación legítima 523
es un tipo de adopción que confiere al hijo adoptivo el carácter de

hijo legítimo de los adoptantes; la legitimidad resultante de la fi
liación según la sangre, sería incompatible con la legitimidad resul
tante de la adopción.
1726. Diferencia entre la acción de reclamación de filiación

Y LA ACCIÓN DE RECTIFICACIÓN DE UN ACTA DEL REGISTRO CIVIL. — La
acción de reclamación de filiación legítima está sujeta, como vere
mos, a una reglamentación severa, particularmente en cuanto a la
administración de la prueba, y por eso mismo, es importante distin
guirla de la acción de rectificación de un -acta del estado civil que
escapa a esas exigencias. La acción de rectificación supone que la fi
liación está establecida regularmente y tiene como fin simplemente
hacer que el acta esté de acuerdo con esa filiación. Es el caso por
ejemplo, de un hijo declarado como hijo de una mujer casada,
sin indicación del nombre del padre. Como el acta de nacimiento es
prueba de la filiación (núm. 1654), mientras no se ejerza la acción
de desconocimiento, el hijo tiene como padre al marido de la madre.
La acción de rectificación no cuestiona la filiación (Civ., 26 de oc
tubre de 1927, D. P, 1927. 1. 65, nota de Rouast; París, 26 de junio
de 1946, J. C. P. 1946. 3255). Habría por el contrario, reclamación de
estado, si el hijo, careciendo de posesión de estado, intentase hacer
completar un acta de nacimiento que no puede valer como tituio
de su filiación. La rectificación solo podrá realizarse, después que el
hijo haya establecido judicialmente su filiación.
$
En el sentido indicado precedentemente de que cuando el acta
de nacimiento no lleva el nombre del marido, una acción de rectifi
cación de esta acta basta: Civ., P Sec., 10 de octubre de 1955, J.
iVott., 1957. 266, nota de Courteaud. Un reconocimiento que emane
de un amante de la madre no podría evidentemente entorpecer la
presunción del art. 312 (independientemente del hecho de que, en
aplicación del art. 342 ésta es nula si contiene la indicación del nom
bre de la madre). Sólo un desconocimiento del marido puede revelar
el carácter adulterino de la filiación. Así se ha podido ver a un pri
mer marido sacar de su mismo infortunio un medio de venganza con
tra un amante de su mujer, casado después con ella pero divorciado
más tarde; como el hijo había nacido durante el primer matrimonio
el primer marido no tuvo más que abstenerse de ejercer la acción de
desconocimiento, lo que servia a la propia necesidad de venganza de
la mujer respecto del segundo marido: Civ., P Sec., 8 de mayo de 1960
(D. 1960. 445, nota de Holleaux). La verdad biológica de la que con
viene no apartarse en otras ocasiones (núm. 1733 y sigts.) está en este
caso fuera de cuestión.
524 La filiación* legítima
§ L — Atribución de la acción
A, Solución del Código: atribución exclusiva de la

acción al hijo
1727. Prohibición de actuar por sí mismos a los descen
dientes del hijo. — Si nos atuviésemos a la lógica, el dere
cho que pertenece al hijo de investigar su verdadera madre,
debería pertenecer igualmente a sus propios hijos y la ac
ción debería conservar para ellos, los mismos caracteres que
tenían para él mientras vivía, ya que al investigar la filiación
de su padre o de su madre, investigan su propia filiación;
también para ellos es una cuestión de estado. Sin embargo,
no fue ésta la opinión del legislador. Los arts. 323, 325, 328,
sólo abren la acción de reclamación de estado al “hijo” y con
esta palabra debe entenderse únicamente al hijo en primer
grado, el hijo o la hija. En cuanto a los descendientes más ale
jados, están comprendidos en la expresión general de “here
deros” de los arts. 329 y 330 y en consecuencia, solo pueden
actuar a titulo de herederos y en la forma restringida en que
la ley les permite actuar a éstos; no tienen acción por sí mis
mos, solo pueden tenerla si ésta les fue transmitida pór el hijo.
Se justifica esta solución, diciendo que se debe poner un tér
mino a las reclamaciones de este tipo, que sin ésto tendrían
una duración ilimitada.
El principio, sobreentendido en los arts. 329 y 330 es,
pues, que la acción es personal del hijo y no la transmite con
sus demás derechos a quienes son sus herederos y sus suce
sores universales, en virtud de la ley o en virtud de su testa
mento.
1727 bis. Condiciones de ejercicio de la acción de investi
gación DE FILIACIÓN LEGÍTIMA CUANDO ÉSTA ES INTENTADA POR EL
hijo. — Un fallo de la Cámara civil, P Sec., del 7 de julio de 1960
(D. 1960, 545, nota de Hollé aux) pone en evidencia la influencia
que ha ejercido sobre la acción de tipo clásico intentada por el
hijo, la evolución general de la legislación relativa a los hijos adul
terinos y la creación, puramente pretoriana, de una acción por la
cual las personas casadas, o una de ellas, reclaman un hijo para

procurarle el beneficio de la legitimidad (núm. 1730 y sigts.).
Un hijo nacido de una mujer casada cuando los esposos esta
ban separados de hecho desde la época de la concepción, había sido
reconocido por su madre. Este hecho insólito por sí solo y que no
podía probar la filiación legítima, revelaba claramente el carácter
adulterino de la filiación. Como los herederos colaterales de la ma
dre invocaban contra él, el art. 762 que no le daba sobre la sucesión
más que un derecho a los alimentos, el hijo inició una acción de in
vestigación de la filiación legítima.
Juzgada un siglo antes su pretensión hubiera sido rechazada. De
dos fallos dictados por la Chambre de Requétes el 22 de enero de
1840. (D. 1840. 1. 50, S. 1840. 1. 120) y el 1* de mayo de 1849 (D. 1849.
1. 198) resultaba que el juez debía rechazar la acción si de los docu
mentos presentados a los efectos de probar la maternidad de la mu
jer casada aparecía que el marido no podía ser el padre del hijo.
Fundada en el art. 342 que prohíbe la investigación de la filiación
adulterina, la argumentación estaba ciertamente muy lejos de ser
indiscutible. El art. 325 acuerda al marido todos los medios de prueba
para destruir la presunción que el art. 312 hace jugar contra él una
vez probada la maternidad (núm. 1744 y sigts.). Aún es necesario que
por parte del marido sea utilizado el derecho ampliamente acordado
por el art. 325. La antigua jurisprudencia que acaba de ser evoca
da aparece así. desde este punto de vista, como destinada a cubrir
empíricamente una falla del sistema de la ley. En esa época el
juez se pegaba a admitir que la abstención del marido (o de los he
rederos) pudiera concluir en la declaración de una filiación legíti
ma si había certidumbre de que se trataba de un hijo adulterino.
En nuestros días hay un cambio total de clima. El fallo apelado
ante la Corte de casación en el caso antes indicado había comen
zado por declarar que “no pueden jamás reivindicar el estado de
hijos legítimos... aquellos que no han tenido nunca la posesión de
estado de hijos legítimos y cuya acta de nacimiento expresa que
son nacidos de padre y madre no conocidos”. Había en eso una
proposición de una heterodoxia harto desconcertante que no podía
explicarse más que por la confusión señalada más arriba (núm.
1659) entre la acción de investigación de la filiación legitima y la
acción que tiene por objeto utilizar la posesión de estado como mo
do normal de la filiación legítima. La innovación está en otra parte:
inspirándose en las condiciones a las cuales una jurisprudencia re
ciente subordina la acción de reclamación de hijo cuando es inten
tada por un hombre casado (núm. 1735), el mismo fallo, sometido
a la censura de la Corte de casación, había creído deber rechazar
la acción por el motivo de que el hijo, actor, no había ofrecido como
prueba sino hechos que' tendían a demostrar la filiación materna...

sin enfocar estrictamente la paternidad del marido y justificar
por eso mismo la paternidad legítima. La Cámara civil ha pronun
ciado la casación señalando que el art. 342 ya citado está, en el caso,
fuera de cuestión y declarando que aquél que reclama el estado de
hijo legítimo “ño tiene que ofrecer como prueba hechos que tiendan
a establecer la paternidad del marido, ya que ésta resulta de la
presunción legal del art. 312”. Esta doctrina se deduce de los textos
con un rigor lógico indiscutible. Pero el fallo que acaba de ser ana
lizado además de acentuar la autonomía de la acción de reivindica
ción de hijo legítimo ejercida por dos personas casadas o por una
de ellas (núm. 1730) manifiesta, en la materia, una profunda modi
ficación de la psicología de la Corte de casación: en los fallos de
1840 y de 1849 la Chambre de Roquetes había aprobado a los jueces
por haber tomado el sesgo del art. 342 a fin de impedir una demanda
que, según los medios de prueba presentados, habría concluido por
acordar a un hijo adulterino la calidad de hijo legítimo; el fallo de
1959 abrió la acción a un hijo que, según el título mismo del cual
se valía, era un hijo adulterino. Si ya es cosa cierta que, probada la
maternidad, no podrá discutirse que no sea obra del marido de la
madre, el hijo adulterino obtendrá seguramente el beneficio de la
legitimidad. El interés del hijo prevalece en adelante sobre la
preocupación de la verdad biológica.
Al final de su nota ya citada el Consejero Holleaux hace
notar su reprobación con respecto a los herederos de la madre que,
con fines pecuniarios, no vacilan en invocar contra el hijo5 su cali
dad de hijo adulterino, cuando la prueba de la maternidad está, des
de ya, establecida. La observación es de orden moral antes que ju
rídico. Los herederos, aunque sean colaterales, no incurren a priori
-en. reproche cuando intentan utilizar los derechos que la ley les
confiere. En realidad l*a observación está dirigida no contra los
herederos sino contra el art. 762. Los jueces tratan de combatir, con
los medios de que disponen, la política legislativa rigurosa que ha
sido adoptada en 1804.
1728. Transmisión de la acción a los herederos. — Sin embargo,

el principio de la personalidad de la acción sería demasiado duro
si se lo aplicase con rigor. Se ha permitido pues a los herederos
ejercer la acción por el difunto, siempre que sea razonable pensar
que éste ha fallecido sin haber renunciado a ello.
a) La -acción puede ser intentada por los herederos cuando el
hijo falleció siendo menor de edad o en los cinco años siguientes
a su mayoría (art. 329). Se presume en este caso, que solo su ju
ventud le impidió actuar y que falleció antes de tener tiempo de

hacerlo... Si fallece después de haber cumplido 26 años, se consi
dera que ha renunciado a su acción;
b) Aún cuando el hijo hubiese fallecido después de haber
cumplido los 26 años, sus herederos pueden continuar la acción cuan
do ésta fue comenzada por el hijo, y éste falleció sin haber aban
donado el proceso (art. 330).
Cuando la acción pasa a los herederos por aplicación del art.
329 cambia de naturaleza. Para ellos no es más que una acción
ordinaria y está sometida a la -prescripción de 30 años; el art. 328
sólo la declara imprescriptible, “respecto del hijo” (núm. 1754). La
prescripción corre contra los herederos a partir del día en que na
ció su interés personal. Nada les impide tampoco renunciar o tran
sigir. Esta diferencia responde a la diversidad de situaciones: en
manos de los herederos la acción no tiene otro objeto que sus inter-
reses pecuniarios.
1728 bis. Dominio de aplicación de art. 329. — Acerca de
la no aplicación del art. 329 en el caso completamente diferente
en que el heredero es conducido excepcionalmente a demostrar la
existencia de uno de los medios normales de prueba de la filiación
legítima (en el caso sometido a la Corte de casación el 2 de diciem
bre de 1958, D. 1959. 293, nota de Holleaüx, la existencia de la pose
sión de estado en ausencia de registros del estado civil), ver lo ex
plicado en el núm. 1659.
®
1729. Abandono de la instancia por el hijo. — Los herederos
no están autorizados a continuar la acción comenzada por el hijo
sino cuando está todavía pendiente. Así, el art. 330 supone que éste
no desistió de su pretensión y que no hubo perención de instancia
por la interrupción de los trámites durante tres años consecutivos.
Siendo el efecto del desistimiento o de la perención, borrar todo el
procedimiento, no se podría decir en esa hipótesis que el hijo murió
pendente lite.
El desistimiento y la perención no tienen el efecto de privar
a los herederos de la acción, sino cuando el hijo muere después de
llegar a los 26 años de edad. Si muere antes de esa edad aunque
sea después de haber abandonado una acción iniciada, ei art. 329
permite que sus herederos renueven la acción, como podría ha
berlo hecho él mismo. El desistimiento y la perención solo afecta
ron el procedimiento; el derecho de accionar subsistía a favor del hi
jo y, rrñentras éste no haya pasado los 26 años, ese derecho es trans
misible a sus herederos.
528 La filiación* legítima
B. Innovación de la jurisprudencia: atribución de la

acción a los padres del hijo
1730. Principio. — Un fallo de la Cámara civil del 27 de marzo
de 1950 (D. 1951, 435) que ha consolidado una jurisprudencia nu
merosa, en la que se habían señalado muchas divergencias, permi
te tener por recibido en derecho positivo que la acción de investi
gación de la filiación legitima puede ser intentada por los padres,
y aún por uno de ellos, solamente.
La situación parece singular. Pero después de un fallo dictado
por la Chambre des Requétes el 6 de mayo de 1941 (D. C. 1941. 108,
nota de Holleaux, J. C. P. 1942. 1819, nota de Desbois) que juzgó
admisible la acción por la que un marido reclamaba el hijo reco
nocido por un soltero sin indicación del nombre de la madre, se
presentaron los casos más diversos: una mujer que reclamaba como
legítimo el hijo reconocido en condiciones análogas por su antiguo
amante (París, 4 de febrero de 1943, S. 1945. 2. 49, nota de Hébraud;
3 de mayo de 1947, D. 1948. 6, J. C. P. 1947. 3770, nota de Rouast) ;
unos esposos que reclamaban como su hijo legítimo un pupilo de la
Asistencia Pública (Trib. civ. Caen, 11 de enero de 1943, D. 1943.
110), y también un hijo ya legitimado por el matrimonio de otras
personas (Trib. civ. Seine, 30 de junio de 1948, Gaz. Palais, 1948.
2. 277). En conjunto, las jurisdicciones de fondo se habían mostrado
favorables (París, 4 de febrero de 1943, y 8 de mayo de <1947, ya
citados; 14 de marzo de 1946, D. 1947. 52; Trib. civ. Rennes, 18
de julio de 1945, D. 1948. 8, nota de Holleaux, y 10 de abril de
1946; Douai, l9 de julio de 1946, S. 1947. 2. 81, nota de Lagarde;
Trib. cív. Seine, 2 de diciembre de 1947, D. 1948. 103; Gaz. Puláis,
1948. 1. 52; Trib. civ. Seine, 30 de junio de 1948 y Trib. civ. Saumur,
29 de enero de 1948 [sobre la nota], Gaz. Palais, 1948. 2. 277;
Amiens, 20 de enero de 1948, Gaz. Puláis, 1948. 1. 105; Nancy, 15 de
marzo de 1948, Gaz. Palais, 1948. 1. 197). Pero había habido disi
dencias (París, 2 de diciembre de 1942, D. C. 1943. 110, S. 1943. 2.
34; Trib. civ. Caen, 11 de enero de 1943, ya citado; Trib. Epernay,
22 de mayo de 1946, D. 1947, 76).
1730 bis. Acción de reivindicación del hijo legítimo por per
sonas casadas. — A medida que se desarrolla, la jurisprudencia
no consolida solamente la soíución de principio que se indica prece
dentemente y que nadie, a decir verdad, piensa combatir, si bien
quedan todavía juristas que prefieren, aquí como en otra paite, una
argumentación a una afirmación y que consideran el silencio como
una manera demasiado cómoda de refutar las objeciones que han

sido formuladas; esa jurisprudencia reciente muestra con respecto a
la acción de investigación de la filiación legítima prevista por los
arts. 323 y sigts., la autonomía de la acción que ella ha creado
íntegramente y que permite a personas casadas reivindicar como
suyo un hijo que no tiene ni título regular, ni posesión de estado.
Si se generalizara, la denominación utilizada por la Corte de
casación (Civ., F Sec., 14 de enero de 1959, J. C. P. 1959, 11104
nota de Rouast) “de acción de reivindicación de hijo legitimo”
destacaría oportunamente la distinción de naturaleza entre las
dos acciones y contribuiría a disipar las confusiones: algunas in
novaciones serían sin duda menos desconcertantes si un signo
aparente permitiera vincularlas a la acción de tipo específica
mente pretoriano. En toda la medida de lo posible conviene aliviar
la incertidumbre que es el precio inevitable de una creación pre-
toriana.
1730 ter. No aplicación del art. 342 bis en la materia. — De los

fallos que acaban de ser estudiados resulta que, contrariamente a
la opinión sustentada en este Trazado, la existencia de un recono
cimiento previo no constituye obstáculo para el ejercicio de la acción.
El fallo citado de la Corte de Lvon del 3 de junio de 1958 (D. 1959,
5S0, nota de Nerson, J. C. ?. 1958, 10755, nota de Savatier) se ex
presa con claridad acerca de ello: “Tanto en razón de su lugar en
el Código civil como por los trabajos preparatorios de la ley del
15 de julio de 1955 de los que ha nacido, el art. 342 bis no
tiene otro dominio de aplicación que el de la filiación natural’’. No
es posible dejar de asombrarse ante tal exégesis, en una materia
en que los textos están sometidos a un trato tan rudo (Como,
civ., F Sec., 8 de mayo de 1960, D. 1960. 445, nota de Hollé a ux) .
1731. Origen de esta jurisprudencia. — Esta jurisprudencia

reciente se origina en un antiguo fallo de la Chambres des Requétes
del 27 de enero de 1857 (D. 1357. 1. 296, S. 1857. 1. 177). Pero ese
fallo está vinculado a la jurisprudencia examinada más adelante
(núm. 1744) que ha reconocido al marido el derecho a desconocer
preventivamente el hijo que su mujer dió a luz clandestinamente.
El razonamiento se construyó del modo siguiente: dado que
se admite el desconocimiento preventivo con respecto a un hijo
que por haber sido declarado en el registro del estado civil sin
indicación del nombre de los padres o por lo menos del nombre
de la madre, no tiene título, ni posesión de estado, ¿por qué el
marido no podría correlativamente reclamar ese hijo?
Para un estudio muy profundo y minucioso de esa jurispru

dencia, ver Maury, La jurisprudence, source de droit, Études Ripert,
1950, p. 33 y siguientes.
1732. División. — Sin embargo, éste no es más que un aspecto

del problema.
El estudio comparativo de los fallos revela que la acción de
investigación de la filiación legítima puede ser intentada: 1Q con
juntamente por el marido y la mujer (Ver. particularmente, Req.,
27 de enero de 1857; Trib. civ. Reúnes, 18 de julio de 1945, ya ci
tado); 29 por la mujer, Ver. especialmente: Civ., 19 de enero de
1926, D. 1927. 1. 49, nota de Savatier; Trib. civ. Seine, 30 de junio
de 1948, ya citado); 3Q por el marido (Ver. especialmente: Req.,
6 de marzo de 1941; Cass. civ., 27 de marzo de 1950, ya citado).
El problema no presenta los mismos aspectos en esas tres hipótesis.
La jurisprudencia revela además, que el hijo pudo haber sido
reconocido pcxr un tercero. Esto es muy embarazoso para los tribuna
les, pero la cuestión ha sido renovada por la ley del 15 de julio de
1955: en efecto, esta ley introdujo en el Código civil con el número
342 bis, una disposición que se opone a la declaración de una filia
ción mientras no se probó la inexactitud del acta que establecía
precedentemente una filiación distinta.
Cada una de esas situaciones debe ser examinada sucesiva
mente.
1732 bis. Impugnación de estado relativa a la maternidad. —
En el sentido de la solución indicada en el texto según la cual el
actor debe presentar el principio de prueba prescrito por el art. 323,
ver Poitiers, 19 de octubre de 1955, D. 1957. 602, nota de Cosnard.
1733. Caso en que la acción es intentada conjuntamente por

el marido y la mujer. — Para justificar la atribución de la acción
en este caso, se alega que se debe permitir a las personas casadas
que reparen las consecuencias de una omisión o una malevolencia
que se pudo cometer en el momento de la redacción del acta de
nacimiento del hijo (Ver especialmente, Trib. Seine, 2 de diciembre
de 1947, D. 1948. 103, Gaz. Palais, 1948. 1. 52). Esto es olvidar
que el acta de nacimiento no es la única prueba de la filiación
legítima. Sí el hijo tiene la posesión del estado de hijo legítimo,
no necesita recurrir a la justicia para establecer su filiación:
basta con la posesión de estado (art. 320). La investigación de
la filiación legítima, implica que el hijo no tiene título ni posesión
de estado. Si, pues se niega la acción a los pretendidos padres, esta

negativa puede presentarse como la justa sanción de la falta que
consistió en dejar el hijo sin la posesión del estado de hijo legítimo.
¿A qué puede responder esta tardía solicitud respecto de un hijo
que jamás fue recibido en el hogar? Lo más frecuente, es que obe
dezca a una voluntad de perdón de parte del marido. Pero en ese
caso, la legitimidad que se reclama no es más que una legitimidad
de complacencia.
Sería lógico admitir, la obtención de una sentencia que verifi
case la existencia de la posesión de estado. En efecto, se debe reco
nocer que la aplicación práctica del art. 326, no deja de ser difícil.
Los padres actúan indiscutiblemente en interés del hijo cuando al
tener conocimiento de las omisiones del acta de nacimiento, hacen
establecer la prueba oficial de la posesión de estado. .
1733 bis. Caso en que la acción de reivindicación de hijo le
gítimo es ejercida conjuntamente por los esposos. — Han me
diado decisiones que han suscitado un vivo interés jurídico en el
caso, considerado en el texto, de que la acción de reivindicación del
hijo legítimo sea ejercida conjuntamente por el marido y la mujer.
En el caso en litigio (caso Mouchotte), un hijo nacido de una mujer
casada había sido reconocido por el amante de la madre, sin indica
ción del nombre de ésta. Convencido de su no paternidad, el marido
había emprendido primeramente una acción de desconocimiento
(preventivo) . Pero otorgó enseguida su perdón, con motivo de lo
cual, el marido y la mujer intentaron una acción de reivindicación
de la paternidad y de la maternidad.
La cuestión de la maternidad no podía presentar dificultad (lo
que muestra hasta qué punto se está lejos de la situación prevista
por los arts. 323 y 324). Pero el amante pretendió que el reconoci
miento del que él era autor se oponía a que la cuestión de paterni
dad fuera reglada por aplicación del art. 312. Formuló la singular
pretensión de utilizar en su provecho la disposición del art. 325
y de demostrar que el marido no podía ser el padre del hijo. Situa
ción ridicula, ya que la condición jurídica del hijo no había estado
en juego. La Corte de París hizo justicia a esta tesis (30 de abril
de 1954, J. C. P. 1954. 8204, nota de J. Mazeaud).
Pero su fallo fue anulado (Civ., P Sec., 28 de mayo de 1957, D.
1958, 89, nota de Tallón, J. C. P. 1958, 10603, nota de Jean Sava-
tier) : “Considerando. dice la sentencia de casación, que si bien el
marido tiene (por el art. 312) el derecho de reclamar la paternidad
contra aquél que. al reconocer el hijo, se ha atribuido la paternidad
por medio de la disimulación del nombre de la madre, no puede,

sin embargo, valerse de ello si lo invoca a pesar de la convicción,
por él expresada, de que la paternidad pertenece al autor del reco
nocimiento”. Habiendo tomado intervención con motivo de reenvío,
la Corte de Lyon (3 de junio de 1958, J. C. P. 1958, 10755, nota de
Jean Savatier) llegó, sometiendo los hechos a un nuevo esclareci
miento, al mismo resultado práctico que el fallo anulado, y dio por
ganada la causa de los actores, Pero, para permanecer de acuerdo
con la doctrina de la Corte de casación, declaró que “el derecho de
invocar la presunción del art. 312 no está librado completamente
a la discreción del marido y permanece sometido al control de los
tribunales guardianes del orden público” (lo cual parece ajeno a la
cuestión).
Una solución importante se desprende de esto: una vez probada
la maternidad (lo que se vuelve extremadamente fácil por la partici
pación de la madre misma en el juicio, al punto de eliminar toda
dificultad, como lo hemos indicado anteriormente), la presunción
del art. 312 no juega automáticamente. Por eso, el fallo citado del
11 de mayo de 1957 de la Cámara civil manifiesta que él procede
de una doctrina radicalmente distinta de la que ha inspirado el fallo,
analizado bajo el núm. 1727 bis, que ha emanado de la misma Cámara,
el 7 de julio de 1960, a propósito de la acción de tipo clásica, pre
vista por el Código, por la cual el hijo investiga su filiación legíti
ma. El marido debe reclamar el beneficio de la presunción lo que,
según las circunstancias del caso, es poca cosa. Pero aúry más: el
marido no puede invocar la presunción sino en tanto los elementos
de hecho (y especialmente su comportamiento con respecto a un re
conocimiento que emane de un amante de su mujer) no se opon
gan a que se le sea atribuida la creencia en su paternidad.
Se comprende que algunos comentaristas hayan formulado ob
jeciones (aun si se hace abstracción de la curiosa novedad que con
siste en prohibir el uso de una presunción a aquél a quien se le
imputa una convicción contraria). El proceso habitual de la declara
ción judicial de filiación legítima resulta paralizado.
En nuestra opinión, la explicación, ya que no la justificación,
r.o puede deducirse sino de la naturaleza propia de la acción
cuya existencia ha reconocido la jurisprudencia y cuyo régimen
intenta ésta modelar a medida que los casos le proporcionan el
medio. Según los términos mismos de los fallos, la acción extrae su
principio del art. 312, en tanto tiene por fin la comprobación de
la paternidad. Utilizando el art. 312 para nuevos fines la jurispru
dencia, que es aquí puramente pretoriana, subordina su aplicación
a las condiciones que juzga oportuno exigir. El texto no existe,
en este caso, sino para servir a los deseos de la jurisprudencia:

ésta lo utiliza como mejor le parece.
Como quiera que sea, creaciones semejantes no existen sin peli
gro para los intereses del hijo. Como, a pesar de todo, se trata de
una filiación legítima., la indivisibilidad de tal filiación debe aca
rrear la consecuencia lógica de que la filiación materna no puede
ser declarada sin violación evidente del art. 342, si la ayuda del
art. 312 no es suficiente para demostrar la paternidad. Una volun
tad de perdón del marido será impotente para procurar al hijo el
beneficio de la legitimidad, mientras que éste se verá privado del
medio de tener legalmente una madre. Permanecerá bajo la patria
potestad exclusiva del amante de la madre que lo haya reconocido.
Cabe dudar del valor humano de un resultado semejante. Al contra
rio de lo que se comprueba en el caso en que el hijo investiga su
filiación (núm. 1727), es el cuidado por la verdad biológica el que
obtiene aquí la primacía.
1734. Caso en que la acción es intentada por la mujer. —

Cualesquiera sean las condiciones en las que se formule, esta acción
conduce a resultados que no podrían ser aprobados.
I9 En caso del fallecimiento del marido, la acción puede ser
el medio, para la mujer, de hacer entrar en su familia y en la de su
marido con el carácter de legítimo un hijo adulterino. En efecto,
si el acta de nacimiento no indica ni el nombre de la madre, es
porque *en realidad, el hijo es el producto del concubinato de la
madre con un tercero (Ver, particularmente: Cass. civ.» 18 de octu
bre de 1949, J. C. P. 1949, 5141, nota de Le Clech) o por lo menos,
porque la madre mantenía relaciones adúlteras en la época de la
concepción.
Úna vez establecida la maternidad (y, en este caso, la prueba
está muy facilitada), la mujer solo debe temer para la ejecución de
sus fines, la impugnación proveniente de los herederos del marido.
Pero el marido pudo no dejar herederos, o dejar por herederos
parientes muy alejados, que no se preocuparán por intervenir. Aún
cuando hubiese herederos cercanos, la lectura de ciertas decisiones
(Ver, por ejemplo, Trib. civ. Seine, 2 de diciembre de 1947. D. 1948.
103) autoriza a considerar como probable la hipótesis de una absten
ción negociada.
29 Si el marido está vivo y no se asocia a la demanda, es
porque tiene intención de realizar el desconocimiento (art. 325).
Pero el desconocimiento tendrá como consecuencia la verificación
de la filiación adulterina a matre, cuando el art. 342 prohíbe la in
534 La FILIACIÓN1 LEGÍTIMA
vestigación judicial de esa filiación. Puesta al servicio de la madre

la investigación judicial de la filiación legítima no es más que un
medio indirecto y permitido, de hacer aparecer la filiación adulteri
na y por lo tanto de neutralizar la regla del art. 342 que se consi
dera mala. La acción acordada reemplaza, en vista del mismo resul
tado práctico, a la acción que sigue prohibida.
1734 bis. — Ninguna decisión reciente parece haber sido dic
tada a este respecto, pero la solución estudiada en el número pre
cedente invita a plantear cuestiones cuya respuesta es conjetural ya
que, por hipótesis, la jurisprudencia elabora aquí un derecho nuevo,
al margen de los textos o, ai menos, con los textos despojados de
su primitivo valor y desviados de sus propósitos iniciales.
1Q Si el marido ha muerto, ¿encontrará la presunción del art.
312 su automatismo tradicional a efectos de resolver la cuestión de
paternidad? Cualquiera sea el favor con el que se reciban las descon
certantes novedades, parece difícil admitir que la presunción de pa
ternidad pueda ser invocada por alguien distinto que el marido mis
mo. Y aún si la acción de la mujer tropieza con la oposición de un
amante que presenta un reconocimiento, desde luego será menester
reconocer un efecto automático a la presunción; sería demasiado
inesperado el combate librado contra una presunción que nadie
tendría calidad para invocar ya que, por hipótesis, su beneficiario
exclusivo ha desaparecido.
29 Si el marido permanece fuera del juicio es quizá porque teme
verse oponer una falta de creencia razonable en su paternidad y
no parece dudoso que podrá ser puesto en tela de juicio por el ad
versario contra el que jugaría el automatismo de la presunción.
1735. Caso en que la acción es intentada por el marido. —

Es el caso en que la solución de la jurisprudencia se presta menos
a la crítica. La investigación de la filiación legítima, puede, en este
caso, descubrir la maniobra de un tercero, que, ocultando el nom
bre de la madre en el acta de nacimiento, pudo reconocer el hijo
como suyo natural (Traite pratique, t. II. 2* ed. por Ruast, núm.
765). Esta es la hipótesis sobre la que debió pronunciársela Corte
de casación en su fallo inicial ya citado, del 27 de enero de 1857
(D. 1857. 1. 196. Ver, igualmente: París, 30 de abril de 1954, J. C.
P. 1954. núm. 8204, nota de J. Mazeaud). Pero, también aquí esto
significa perder de vista la función de la posesión de estado como
prueba de la filiación legítima (art. 326). La posesión del estado
de hijo legítimo hace inútil la acción. De todas maneras, la existen
cia de un reconocimiento acarrea la aplicación de la disposición de
la ley del 15 de julio de 1955 convertida en el art. 342 bis del C. civ.
1735 bis. — Un. fallo notable ha dictado sobre este punto la

Cámara civil, P Sec. de la Corte de casación (14 de enero de
1959, caso Decagny, J. C. P. 1959, 11104, nota de Houast). Un hijo
nacido de una mujer casada había sido reconocido por el amante de
la madre, sin indicación del nombre de ésta y luego por la madre
misma (Comp. los datos de hecho a los que se refiere el fallo de
la Cámara civil del 7 de julio de 1960, analizado bajo el núm. 1727 bis).
De los documentos considerados en los debates resultaba la evi
dencia de que el marido no podía ser el padre. Este no por ello
dejó de intentar una acción de reivindicación de la paternidad. La
Corte de casación aprobó a los jueces por haber declarado la im
procedencia de la acción: “Las comprobaciones (del fallo atacado)
excluían para el actor toda posibilidad de pretender que se había
intentado, por medios fraudulentos, privarlo del derecho de valerse
del art. 312... y permitían decir que la acción no podía tener por
efecto sino demostrar una filiación adulterina”.
En lo que respecta a la puesta en acción de la presunción de
paternidad, este fallo se remite a la misma doctrina que el fallo
analizado más arriba (núm. 1733 bis) del 28 de mayo de 1957 dictado
por la misma jurisdicción, si bien no destaca más que en forma
implícita la imposibilidad en que estaba el actor de creer en su
paternidad. Suscita, pues, las mismas observaciones. La noción de
fraude agrega un elemento nuevo: ¿es necesario inferir de ello una
agravación de la carga de la prueba para el actor? ¿La apelación
al art. £12 deberá acompañarse .de la demostración de un fraude?
Parece que el fraude no es sino una razón suplementaria para de
negar la acción.
Como quiera que ello sea, el hijo permanece, en el caso, sin un
título regular de su filiación materna ya que, según lo destacado
más arriba (núm. 1727 bis), un reconocimiento no puede valer como
prueba de la filiación materna legítima.
1736. Obstáculo levantado contra el ejercicio de la acción

del art. 342 bis, del C. civ. — Este art. 342 bis del C. Cív. está con
cebido así: “Cuando una filiación está establecida por un acta o una
sentencia, ninguna filiación contraria podrá ser reconocida posterior
mente sin que una sentencia establezca previamente, la inexactitud
de la primera”.
Este texto tuvo por objeto reglar o prevenir los conflictos re
sultantes de la sucesión de reconocimientos o de sentencias en ma
teria cié filiación natural; pero su redacción en términos muy gene
rales, lo hace igualmente aplicable a la investigación judicial de la
filiación legítima. No se podría extraer un argumento en sentido
contrario de la expresión “filiación reconocida”. Esto sería volver

a los errores de la escuela de la exégesis. Una acción de investigación
de la filiación legítima, tiende del mismo modo que una acción
de investigación de la paternidad o la maternidad natural, a hacer
■‘reconocer” la existencia de un vinculo de sangre.
En la práctica, una acción de investigación de la filiación le
gítima, podrá ser obstaculizada por un reconocimiento. Quien
quiera sea el demandante (el hijo, según lo que prevé el Código,
los padres, o uno solo de ellos según lo que admite la jurispruden
cia), deberá en primer término impugnar el reconocimiento (art.
339) y recién después de establecida la inexactitud del reconoci
miento, podrá iniciarse la investigación de la filiación legítima.
§ 2. — Prueba de la filiación
1737. Objeto de la prueba. — El reclamante no solo debe
probar su filiación; debe además establecer la legitimidad.
Como la cuestión de la legitimidad estuvo siempre reglada en la
forma que hemos expuesto anteriormente (núm. 1630), el Código
sólo se ocupó de la prueba de la filiación. En realidad, el recla
mante sólo tiene que probar la maternidad: dado que se trata por
hipótesis de un caso de filiación legítima, la paternidad se establece
por vía de presunción. El reclamante no necesita probar que su padre
es el marido de la madre. Pero la presunción no tiene aquí su
fuerza habitual.
•<■
1738. Diferencia entre la prueba de la filiación y el estable
cimiento de la genealogía. — Se admite que cuando una persona
pretende establecer su genealogía para determinar su parentesco
con otra, puede producir libremente esa prueba, de la que resultará
su vocación sucesoria (Req., 28 de julio de 1885, S. 87. 1. 261;
9 de abril de 1894, D. 94. 1. 401; Civ., 8 de marzo de 1904, D. 1904.
1. 246; Req., 24 de febrero de 1908. D. 1908. 1. 254). Por lo tanto es
necesario distinguir nítidamente esta acción para el establecimiento
de la genealogía de la acción de reclamación de estado que exige
la presentación de pruebas determinadas por la ley. Pero la distin
ción no es fácil ya que en ambos casos se plantea una cuestión
de filiación. Consideramos que debe hacerse la siguiente diferen
ciación: cuando una persona establece su genealogía, se atiene a las
situaciones aparentes y no discute la filiación: por el contrario,
la acción de reclamación de estado tiende a rectificar una situa
ción aparente por la prueba de la verdadera filiación (Vqf civ.,
9 de marzo de 1926, D. 1926. 1. 225, nota de Rouast, S. 1926. 1. 337,
nota de Vialleton).
INVESTIGACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN LEGÍTIMA 537
A. Prueba de la maternidad
1739. Condición requerida para la admisión de la prue
ba testimonial. — Se trata de probar dos hechos puros y
simples: el parto de la pretendida madre y la identidad del
hijo. En las condiciones en que se intenta la acción, el recla
mante recurrirá naturalmente a la prueba por testigos. Pero
los redactores del Código que recordaban ciertos preceden
tes judiciales del antiguo derecho, especialmente el sonado
caso Choiseul (núm. 1751, nota 390) desconfiaron de los tes
timonios: los intereses en juego son considerables, y bien valen
algunos sacrificios en dinero: por lo tanto, es de temer la
presentación de testigos comprados. Así se explica que la
prueba testimonial no sea admisible si nada corrobora esos
testimonios. El reclamante, no podrá pedir que se abra la
información si su pretensión no es apoyada por un principio
de prueba, es decir, por algo que apoye su demanda aunque
por su naturaleza no pueda eliminar todas las dudas y produ
cir la convicción de los jueces (art. 323, inc. 2). La prueba
así comenzada, podrá ser completada por las declaraciones
de lo» testigos. Los "principios de prueba” (son llamados
también adminicules) que dan lugar a la prueba por testigos
son de dos clases: sea escritos sea hechos materiales o indicios.
1740. Del principio de prueba por escrito. — En derecho

común el principio de prueba por escrito debe emanar de
aquél a quien se le opone o de las personas que representa,
(art. 1347). No puede ser reemplazado por un escrito emana
do de una tercera persona. En materia de filiación, encontra
mos en el art. 324 una disposición que interpreta el principio
de prueba por escrito en una forma mucho más amplia; la ley
admite como tales “los títulos de familia, registros y papeles
domésticos del padre y de la madre; los instrumentos públi
cos y privados emanados de una parte que está comprometida
en la impugnación y que tendría interés si viviese". La dero
gación consiste en permitir oponer al adversario piezas que
no fueron escritas ni firmadas por él. Esto se debe a que en

los asuntos ordinarios, la única persona que puede tener in
terés en impugnar la convención es aquella con la que se tra
tó, mientras que con respecto a la filiación, el hijo no sabe de
antemano contra quién tendrá que establecer un día sú fi
liación.
La ley cita entre las piezas que se deberán tener en cuenta los
papeles de los padres, (Trib. civ. Seine, 30 de junio de 1948, Gaz.
P alais, 1948. 2. 277); se les debe dar fe sin distinguir si los padres
viven o han fallecido (Ver para un reconocimiento del hijo por la
pretendida madre, París, 8 de mayo de 1947, J. C. P. 1947. 3770, no
ta de Rouast; Trib. Saint-Brieuc, 10 de febrero de 1943, Gaz. Palais,
20 de marzo). En cuanto a los actos emanados de otras personas, la
ley solo admite los que provienen de un adversario del hijo (es
en esta forma que se deben interpretar las palabras “comprometida
en la impugnación”), o de una persona fallecida que hubiese tenido
un interés contrario al suyo de haber vivido. Los actos emanados de
cualquier otra persona son sospechosos: pudieron ser hechos para
favorecer al hijo, mientras que sus adversarios tenían interés en no
escribir algo que pudiese hacer verosímil su pretensión.
1740 bis. Del comienzo de prueba por escrito a efectos de pro
bar la maternidad en la acción de investigación de la filiación
legítima. — Si bien un reconocimiento hecho por una mujer ca
sada no puede, por sí mismo, valer como título de filiación» legíti
ma, puede ser presentado como comienzo de prueba de la materni
dad en una acción de investigación de la filiación legítima (Civ.,
P Sec., 7 de julio de 1960, sol. impl., D. 1960, 545, nota de Ho-
lleaux) . Queda en pie que vuelve más que dudosa la paternidad
del marido. Ver sobre este punto lo dicho en el núm. 1727 bis.
1741. Comparecencia personal de las partes. — Por apli

cación de la ley del 23 de mayo de 1942, convalidada por la
ordenanza del 9 de octubre de 1945, que, por modificación
de los arts. 324 del C. de proc. civ. ha reglamentado la com
parecencia personal de las partes y su interrogatorio, el juez
podrá considerar la negativa a contestar como equivalente a
un principio de prueba por escrito.
Sin duda, el nuevo art. 336 del C. proc. civ. sólo contempla el
principio de prueba del art. 1347 del C. civ. (Angers, 12 de marzo
de 1952, J. C. P. 1952. 6968). Pero parece lógico aplicar la regla,
por identidad de motivos, al principio de prueba por escrito tal como

lo define el art. 324 del C. civ, en materia de filiación. El juez con
serva un poder soberano de apreciación (ver además, lo que decidió
la Corte de casación, bajo el imperio de la legislación antigua, a
propósito de un interrogatorio sobre hechos y artículos: Req., 19 de
octubre de 1925, D. 1926. 1. 89, nota de Savatier, S. 1925. 1. 313,
nota de H. Mazeaud, caso Patureau-Mirand).
La confesión de la madre comprobada judicialmente, basta para
autorizar la prueba testimonial; pero el juez está en libertad de no
otorgar valor a esa confesión por no considerarla como un principio
de prueba suficiente (Civ., 19 de enero de 1926, D, H. 1926. 1. 97,
S. 1926. 1. 133).
1742. Del principio de prueba por indicios. — A falta de

escritos, el principio de prueba puede resultar de hechos o
indicios materiales que importen una presunción gravo a fa
vor del hijo (art. 323). Son “hechos1* de este género, por
ejemplo la conducta observada hacia él por sus pretendidos
padres o por los demás miembros de la familia; como ejem
plos de “indicios”, se pueden citar el parecido facial, de la
voz, del cuerpo o cualquier otro fenómeno físico hereditario,
o aún las circunstancias en las que el hijo pudo ser abando
nado, las alhajas o la ropa que llevaba, etc. Será todavía un
principio de prueba que resultará no de documentos sino de
hechos. Al haberse tornado verosímil la demanda, podrá or
denarse la declaración de los testigos propuestos por el hijo.
Esta es una importante derogación, de las reglas ordinarias. En
el derecho común las presunciones resultantes de indicios materia
les, no pueden hacer admisible la prueba por testigos, cuando ésta
no lo es por sí misma. Tiene en general, el mismo valor que los tes
tigos: son admisibles cuando los testigos lo son y reemplazan los
testimonios cuando no los hay (art. 1353). Además, cuando son ad
misibles, constituyen por sí solos plena prueba. Vemos que aquí
(en materia de filiación), la ley atribuye una función anormal a las
presunciones resultantes de hechos materiales, utilizándolas sola
mente como una garantía material para dar mayor crédito a los
testimonios y haciendo de su existencia una condición previa a la
declaración de los testigos.
1743. Caso en que se admite la prueba según el derecho co

mún. — Se entiende que estas precauciones y restricciones no son
aplicables cuando el hijo se encuentra en las hipótesis previstas por

el art. 46 (inexistencia y pérdida de los registros).
La acción supone que el hijo no tenga título, es decir, que haya
omitido declarar su nacimiento, o haya sido inscripto bajo un
nombre falso, o sin indicación del nombre de los padres.
B. La cuestión de la paternidad: el “desconocimiento”

del art. 325
1744. Facilidades otorgadas para combatir la presun

ción de paternidad. — La presunción legal que atribuye la
paternidad del hijo al marido de la madre, puede ser comba
tida por los adversarios del hijo, quienes quiera sean, y por
todos los medios posibles. En efecto, el art. 325 les reserva el
derecho de probar en la forma más amplia, no solamente
que su madre no es la que aparenta serlo, sino también “pro
bada la maternidad, que no es hijo del marido de la madre”.
El texto no precisa que es lo que deberá ser probado por ellos.
Por lo tanto, les bastará con establecer una circunstancia cual
quiera capaz de demostrar la no paternidad del marido; no
se podrá exigir de ellos la prueba de ningún hecho legalmen
te determinado, ni la imposibilidad de cohabitación*' ni el
ocultamiento del parto (Cass., 20 de julio de 1921, D. 1921. 1.
233, nota de Savatier; Trib. civ. Rouen, 18 de abril de 1951,
Gaz. Palais, 1951. 2. 142). El marido podrá recurrir al examen
de sangre expresamente previsto por la ley del 15 de julio de
1955 (mod. art. 340 del C. civ.) para rechazar una acción de
investigación de paternidad natural (Ver, para el derecho
anterior, Trib. civ. Seine, 19 de junio de 1951, J. C. P. 1951,
6527. Comp. núm. 1679).
¿Porqué la ley, habitualmente tan rigurosa se muestra tan
fácil? Es porque el hijo que investiga en justicia su filiación legíti
ma no tiene titulo ni posesión de estado. Este solo hecho hace ya
muy dudosa la paternidad del marido de la madre, porque no es co
rriente que un hijo legítimo sea inscripto bajo falsos nombres o
sin indicación del nombre de los padres. El haberlo declarado en
esa forma ante el registro del estado civil, es casi una confesión
de parte de la madre. “Hay en esto, decía Bigot du Préameneu, una

presunción muy seria de que el hijo no pertenece al matrimonio”.
1745. Posibilidad de atacar al hijo sin esperar su recla

mación. — El art. 325 supone que es el hijo quien demanda
y el marido o los demás miembros de la familia son los de
mandados. Pero la jurisprudencia autoriza la acción del ma
rido o de los demás interesados como demandantes contra el
hijojmo están obligados a esperar que el mismo hijo ejerza
una acción judicial tendiente a la comprobación de su filia
ción materna; pueden tomar la delantera y rechazar de an
temano la presunción de paternidad que lo beneficiaría (Heq.
24 de febrero de 1854, D. 54. 1. 89, S. 54. 1. 225; Cass., 9 de
mayo de 1864, D. 64. 1. 409, S. 64. 1. 305; Cass., 20 de julio de
1921, ya citado; París, 30 de octubre de 1947, J. C. P. 1948,
118; Nancy, 15 de marzo de 1948, 2* sentencia, Gaz. Palais,
1948. 1. 197; Angers, 6 de junio de 1951, Gaz. Palais, 1951. 2.
273, J. C. P. 1951. 1. 363; Ver igualmente, Trib. civ. Chartres,
5 de noviembre de 1942. D. C. 1944. 103, nota de Holleaux) .
Para actuar en ese sentido, el marido o cualquier otro interesa
do, está obligado a comenzar por probar que el hijo a quien ataca
es hijo de su propia mujer, ya que se supone que ese hijo no tiene
título ni posesión de estado, y fue inscripto bajo nombres falsos
o como de padre y madre desconocidos. Se lo autoriza entonces a
establecer previamente la filiación materna del hijo. Para la hipó
tesis inversa, en la que el marido reclama el hijo como legítimo,
ver lo que se dice en el núm. 1737.
1745 bis. El desconocimiento preventivo. — Como lo ha he
cho para la acción de reivindicación de hijo legítimo (núm. 1730 bis)
la jurisprudencia decidirá sin duda que un reconocimiento previo
hecho por un tercero no obstaculiza el desconocimiento preventivo
(En este sentido: Trib. civ. Laon, 23 de octubre de 1956, D. 1957,
159, nota de Rouast).
1746. Crítica de esta jurisprudencia. — El marido puede tener

gran interés en tomar la delantera y demostrar inmediatamente que
ese hijo no es suyo, pues las pruebas que tiene a su alcance pueden
deteriorarse con el tiempo, y los testigos fallecer. Esta considera
ción tiene un gran peso, pero si debiese ser determinante, llevaría
muy lejos, pues tiene nada menos que hacer revivir las antiguas
informaciones de “examen á futur” 389 empleadas en la antigua ju

risprudencia y abandonadas por el nuevo derecho. Además, la ex
periencia ha demostrado que el marido no corre graves riesgos es
perando el proceso formulado por el hijo: casi siempre los mismos
hechos que servirán para establecer la maternidad de su mujer, pro
barán al mismo tiempo e irremisiblemente su no paternidad. Por lo
demás, la acción del marido no debería ser considerada como admisi
ble. Como terminamos de ver, implica una investigación previa de
la filiación maternal. Ahora bien, esta investigación, solo está
permitida al hijo (núm. 1727). Hemos señalado anteriormente
(núm. 1370) las consecuencias muy discutibles extraídas por decisio
nes recientes, del fallo de principio (Cass., 4 de febrero de 1851, D.
1851. 1. 117, S. 1852. 1. 108), que autorizó esa intervención del
marido. La acción de investigación de la filiación legítima, se con
vierte en una especie de sucedáneo de la acción de investigación de
la filiación adulterina que sigue estando prohibida por el art. 342.
De cualquier modo que sea, bajo el imperio de la jurisprudencia
que terminamos de criticar, parece imponerse una solución: si el
marido triunfa en su acción preventiva de desconocimiento, la
filiación del hijo, ya no puede ser objeto de una acción judicial.
Esta vez, el art. 342 consigue poner un obstáculo: desde el momento
que queda descartada la presunción que atribuye al”marido la pa
ternidad del hijo, la acción de investigación de la filiación, ya sea
dirigida contra la madre, o que, según una jurisprudencia reciente,
sea ejercida por la madre, aparece desde el primer momento como
una acción de reclamación de filiación adulterina (Ver, sir embar
go, Nancy, 15 de marzo de 1948, Gaz. Palais, 1948. 1. 197).
1747. Ausencia de plazo. — Cuando el marido, sin esperar

a ser atacado para responder, toma la delantera, no se le puede
oponer jamás la caducidad, con el pretexto de que los plazos deter
minados por el art. 316 expiraron hace tiempo (Lyon, 21 de enero
de 1886, D. 1887. 2. 1, S. 1888. 2. 77). El Código solo tuvo en vista
en ese artículo el desconocimiento dirigido contra los hijos en pose
sión de la legitimidad, de modo que el marido, se encuentra inme
diatamente obligado a desconocerlo. El art. 325 por el contrario,
deja al marido completa libertad para discutir la presunción legal,
sin preocuparse del tiempo transcurrido, ni de si el marido conocía
realmente el nacimiento: al no estar abribuido el hijo a su mujer
por la declaración hecha ante el Registro civil, el marido no tenía
3S9 La información de “examen á futur” se realizaba cuando. el de

mandado temía que el demandante, demorando su acción, lo privase de
los medios de realizar su prueba (iVouveau Denizart, t. VIII, p. 674).
porqué combatir una presunción de paternidad que no se erigía

contra él (Civ., 20 de julio de 1921, D. 1921. 1. 233).
1748. Nombre de la acción ejercida contra el hijo. — En gene

ral «se daba a esta acción ejercida contra el hijo el nombre de acción
de desconocimiento, (Lyon, 24 de enero de 1886, ya citado). Parece
natural en efecto, dar este nombre a una acción que se presenta
como un desconocimiento anticipado. Sin embargo, la expresión es
inexacta; en efecto, lo que caracteriza la acción de desconocimien
to es ei conjunto de regias excepcionales dentro de las cuales la ha
encerrado la ley. Ahora bien, se reconoce que estas reglas no son
aplicables a la acción de la que hablamos ni por sus formas, ni por
su prueba, ni por los plazos para su ejercicio. Comp. la nota de
Flurer en D. 1887, 2. 1.
§ 3. — Reglas especiales para la acción de reclamación

de filiación legítima
,1749. Enumeración. — Independientemente de lo que
se dijo anteriormente para la admisibilidad de la prueba tes
timonial, (núm. 1739) la acción de reclamación de filiación
legítima, está sometida a reglas especiales que son comunes
por identidad de motivos, a las reglas de la acción de impug
nación de estado relativa a la maternidad (núm. 1713): 1?
es de coíhpetencia exclusiva de los tribunales civiles; 29 es im
prescriptible; 39 no puede ser objeto de una transacción.
1750. Competencia exclusiva de los tribunales chulés. — Se

gún los términos del art. 326, los tribunales civiles son los únicos
competentes para pronunciarse sobre las reclamaciones de estado.
La ley deroga aquí una importante regla de procedimiento, según
la cual el juez competente para conocer de una acción formulada
ante él, tiene por eso mismo competencia sobre los incidentes plan
teados en el curso del proceso, aún cuando esas cuestiones pudiesen
haber sido formuladas ante otra jurisdicción, si se hubiesen presen
tado como demandas principales. Es lo que se expresa con la má
xima; “El juez de la acción es juez de la excepción”.
De la regla excepcional establecida por el art. 326 resulta que
los tribunales de comercio y los jueces de paz no podrán pronun
ciarse sobre las cuestiones de filiación que surgiesen incidentalmen
te antejellos y están obligados a suspender el proceso y remitir las
partes ante el tribunal civil para que éste juzgue la cuestión de es
tado. Por lo demás, según el art. 426 del C. proc. civ., estos tribuna
3S
544 La. filiación legítima
les son incompetentes, no solamente en materia de filiación, sino

para todas las cuestiones de estado.
Resulta principalmente del art. 326 que los tribunales repre
sivos, aún las cámaras criminales, que tienen una competencia muy
amplia, deben abstenerse de juzgar las acciones de reclamación de
estado. El texto que reserva la competencia a los tribunales civiles,
fue introducido especialmente contra aquellos, En este punto, el
Código innova. Los tribunales represivos, antiguamente estaban
habilitados para juzgar todas las cuestiones que se presentaban
ante ellos; pero ya se indicó, y volveremos a insistir en éste (núm.
1752), que la jurisprudencia moderna les ha mantenido en gran
parte la competencia en las cuestiones de estado y ha circunscripto
en forma muy estrecha, la aplicación del art. 326 a los casos cri
minales.
1751. Discusión de los motivos del art, 326. — Ante los tribu
nales criminales, antiguamente era admisible la prueba por testigos,
sin condición ni garantía alguna. Como se acababa de ordenar una
medida de precaución exigiendo un principio de prueba por escri
to o indicios materiales serios, para evitar los fraudes en las accio
nes de investigación de la filiación, se quiso retirar a los tribunales
criminales la competencia en esas acciones. Se temía que un indivi
duo, formulando la cuestión ante esos tribunales, eludiese la ley y
pudiese presentar testigos sin ningún principio de prueba. Los re
dactores del Código quisieron poner fin a los abusos cometidos bajo
el antiguo derecho (Fenet, t. X, p, 229).
La jurisprudencia admitía, de acuerdo a las conclusiones del
abogado general Gilbert Des Voisins en el caso Choiseul en 1724
que cuando se trataba de perseguir en lo criminal una supresión de
estado, la disposición, de la ordenanza civil no era un obstáculo para
la admisión de la prueba por testigos: se daba como razón para esto
que en materia de crímenes, la justicia, no rechaza ninguna clase
de pruebas.
396 Se trata de un proceso celebrado en 1723 por una señorita lla
mada Saint-Cyr contra el duque de Valliére: era hija adulterina de la
duquesa de Choiseul que la había alumbrado clandestinamente el 8 de oc
tubre de 1697; en el proceso, se presentó un cuaderno del partero Leduc,
fallecido hacía 10 años, que relataba el hecho. La acción intentada por
ella en lo criminal fue rechazada, pero se la autorizó a recurrir a la
justicia civil, y un fallo del 18 de julio de 1726 la declaró legítima.
Tronchet y Portalis se refirieron a este caso (Fenet, t. X, ps. 34 y 37),
que está relatado en forma completa en el Dictionavre des Arréts, de
Brillos (t. III, V9 Grossesse, p. 541; t. V, V<? Registre, ps. 731-745, y t VI.
V? Temoin, p. 519-549). También en el Nauveau Denizart, V? État, t. VIII,
p. 6 y sigts. y p. 17 y sigts. Ver igualmente, Baraduc, op. cit., p. 73 y
sigts.
Ahora bien, esa antigua jurisprudencia descansaba sobre un

error de derecho. Es perfectamente cierto que en principio la prueba
testimonial es directamente admisible ante los tribunales criminales.
Generalmente, lo que se necesita probar ante ellos es una infrac
ción, es decir, un hecho material del que no es posible procurarse
una prueba escrita. Pero cuando se necesita probar ante esos tribu
nales un acto jurídico, o aún un simple hecho para el cual una
disposición particular de la ley exige un medio de prueba especial,
como es justamente el caso de la filiación, es necesario presentar
una prueba escrita, aunque sea ante el jurado. Efectivamente, el
medio de prueba se determina según la naturaleza del hecho a
probar; no varía según la jurisdicción ante la cual debe presentar
se la prueba (Cass., 3 de junio de 1892, D. 93. 1. 300, S. 92. 1. 431). El
abuso que temían los autores del Código, no era en realidad tan de
temer si se quería asegurar una extricta observancia de los princi
pios; pero se debe recordar que el jurado no funda sus decisiones.
Por otra parte, conviene señalar que la solución que hemos expuesto
no había sido formulada en el momento de la redacción del Código;
fue»dictada por primera vez en 1813 en la nota secreta del Presidente
Barris. 391
1752. Interpretación restrictiva del art. 326. — El art. 326 fue

interpretado en forma restrictiva por la jurisprudencia, de tal
manera que los tribunales represivos resuelven frecuentemente
cuestiones de estado. En primer término, se reconoció que el art.
326 era especial para los procesos sobre filiación y no se extiende
a las demás cuestiones de estado. Luego, aún para las cuestiones de
filiación, se admite que la ley no retira en forma absoluta la com
petencia a las jurisdicciones represivas. El art. 326 sólo tiene como
objeto impedir que las reclamaciones de estado se formulen ante lo
criminal por vía de acción principal. El hijo pretende que el título
en el que constaba su filiación (el acta de nacimiento) ha desapa
recido por un hecho criminal (delito de supresión de estado); el
art. 326 detendrá su acción: el proceso criminal sólo podrá realizarse
391 Esta nota tenia por objeto fijar la jurisprudencia sobre las
cuestiones prejudiciales, que se plantean frecuentemente ante las ju
risdicciones represivas, cuando un punto de derecho civil, comercial
o administrativo se presenta y debe ser resuelto previamente a la
cuestión de derecho criminal que le está sujeta y que es la única que
es de û competencia. El texto fue publicado por Mancin, Traite de
Vactión publique et de Vaction civile, 1?- ed„ 1837; 3? ed., 1876, t. I,
núm. 2,40. Se encuentra en Dalloz, Jur. gén., V? Question prejudicielle,
núm. t; merece llamar la atención no sólo por su importancia, sino
por su carácter que la aproxima en forma singular a los antiguos fallos
reglamentarios prohibidos por el art. 5.
después que la cuestión de filiación haya sido juzgada en lo civil

por los tribunales competentes. Pero la ley no intentó eliminar la
competencia de las jurisdicciones de represión cuando la cuestión
de filiación se presenta ante ellas de manera incidental. Un individuo
es procesado por un crimen de parricidio y para la cuestión de> la
calificación se necesita saber si existe un vínculo de filiación entre
el acusado y su víctima. En ese caso, los magistrados encargados
de la instrucción y después de ellos el jurado, tienen competencia
para apreciar ese medio de defensa y pronunciarse sobre el vínculo
de filiación (Cass., 6 de marzo de 1879, D. 79. 1. 316 y la nota). La
decisión dictada en lo criminal no tiene autoridad de cosa juzgada
sobre la cuestión de la filiación desde el punto de vista civil y sirve
sólo para determinar uno de los elementos constitutivos del crimen
(Comp. crim., 2 de mayo de 1936, D. P. 1936. 1. 101, nota de Sa-
vatier).
1753. Excepción prejudicial al ejercicio de la acción pública.

— La competencia exclusiva atribuida a los tribunales civiles aca
rrea una consecuencia de procedimiento que constituye notable‘de
rogación de las reglas de derecho común. De ordinario, el minis
terio público tiene el líbre ejercicio de la acción pública que le está
confiada (art. 1Q del C. de instr. crim.). En materia de supresión de
estado, no le corresponde la iniciativa de la acción, solo puede actuar
después que las partes interesadas hayan ejercido su acción en lo
civil y obtenido una sentencia aue defina la verdadera 1 filiación
del hijo. Esta consecuencia del principio establecido por el art. 326
está formulada en el art. 327: “La acción criminal contra un delito
de supresión de estado, 392 sól'o podrá comenzar después de la sen
tencia definitiva sobre la cuestión de estado”. La ley quiere asegu
rar el conocimiento de la cuestión de estado al tribunal civil e im
pedir que otro tribunal resuelva antes que él. De ese modo, la
392 El Código civil parecería que hace alusión aquí a un delito parti
cular que tuviese como efecto privar al hijo de la prueba regular de su
filiación y llevaría el nombre de supresión de estado. Este delito existía
en el Código penal de 1791 (segunda parte, tít. II, sec. I, art. 32), pero
no figura en el Código penal de 1810. Esto no hace que la supresión
de estado quede impune, pero no puede ser atacada en virtud de una
incriminación general que engloba todos los casos en que se produce.
En la actualidad, está contemplada por textos variados y calificada por
los medios que sirvieron para perpetrarla. Es a veces una falsificación
de escritura (arts. 145, 146 y 147 del C. pen.) o una omisión de decla
ración (art. 346 del C. pen.) o una inscripción del acta en hoja suelta
(art. 192 del C. penal.), una destrucción de registros del estado civil
(art. 439 del C. pen.) o, finalmente, un acuitamiento, una suposición o
una substitución, de hijo (art. 345 del C. pen,).
cuestión llega ante el tribunal civil sin haber sido prejuzgada por
otros (Cass. crim., 5 de noviembre de 1921. D. 1922. 5. 8; París,
4 de marzo de 1941, Gaz. Palais, 1941. 1. 375).
La cuestión de la filiación forma así, en relación al proceso
crifninal, lo que se denomina una cuestión prejudicial. Ahora bien,
hay dos clases de cuestiones prejudiciales. Unas, no impiden que el
juez criminal sea regularmente competente en el proceso; solamente
le impiden pronunciarse antes que la cuestión prejudicial sea
resuelta por el tribunal competente: estas son las cuestiones pre
judiciales a la sentencia. Los otras impiden aún el ejercicio de la
•acción, que no puede ser intentada válidamente antes de su propia
solución: son las cuestiones prejudiciales a la acción. Es entre estas
últimas que debe colocarse la cuestión prejudicial que recae sobre
la filiación, ya que el texto expresa que la acción pública “sólo po
dra comenzar” después que haya recaído sentencia sobre ella. Ver,
Garlón, étude doctrínale de la question préjudicielle de suppression
d'état (Journal des Parquets, 1905) y Code penal annoté, art. 345,
núms. 134 y siguientes.
c
1754. Imprescríptibilidad de la acción. — Según los términos

del art. 328, la acción de reclamación de estado es imprescriptible
con respecto al hijo. Por otra parte, el Código no hace más que apli
car el principio general de la imprescriptibilídad del estado y, como
ya se ha señalado, la regla vale también para la impugnación de es
tado (nú-m. 1713).
Pero si el estado considerado en sí mismo es imprescriptible,
no sucede lo mismo con los derechos pecuniarios inherentes a él.
Así, el carácter de hijo otorga el derecho de suceder. Si transcurren
30 -años de abierta la sucesión del padre sin que el hijo la reclame,
éste pierde todo derecho sobre la sucesión paterna:‘su acción de pe
tición de herencia está prescripta porque era solamente pecuniaria.
1755^ Imposibilidad de transigir. — Toda transacción sobre

una investigación de filiación es completamente nula, porque no se
puede dar al hijo por contrato una filiación que no es la suya, como
tampoco puede renunciar a la que tiene.
Pero si toda transacción es imposible sobre el estado en sí mis
mo, en cambio está permitido transigir sobre los diversos derechos
pecuniarios que derivan de la filiación. Por ejemplo, después de
haber comenzado una reclamación de estado respecto de la sucesión
de un^ mujer de quien pretende ser hijo, éste renuncia a su acción:
la transacción le hace perder todo derecho sobre esta sucesión,
pero no le impedirá actuar otra vez para investigar su filiación.
a
INDICE
LAS PERSONAS
Primera Parte
ESTADO DE LAS PERSONAS
Pág.
Capítulo I. — Determinación del Estado .............. ........................ 3
cSección 1. — La -personalidad ................................................ 3
§ 1. Duración de la personalidad ........................................ 3
§ 2. Protección de la personalidad ...................................... 7
Sección 2. — El estado ............................................................ 9
§ 1. Determinación del estado ............................................ 9
§ 2. Acciones de estado ...................................................... 13
(S- 3. Autoridad de la cosa juzgada en materia de estado 15
Sección 3. — La ausencia ........................................................ 21

§ 1. Periodo de presunción de ausencia ............................... 24
§ 2. Periodo de ausencia declarada ...................................... 27
P Declaración de ausencia .......................................... 27
2Q Entrega de la posesión provisional ........................... 30
3* Entrega de la posesión definitiva ............................. 31
§ 3. Cesación de la ausencia ............................................... 32
c'.
Capítulo II. — El nombre y el domicilio .......................................... 35

Sección 1. — El nombre de las personas ................................... 35
§ 1. Determinación del nombre ........................................... 35
§ 2. Atribución del apellido ................................................. 41
f' A. Electos de la filiación ............................................. 41
3. Efectos del matrimonio ........................................... 45
§ 3. Designación del individuo ........................................... 50
§ 4. Caracteres del nombre ................................................. 53
§ 5. Los títulos de nobleza .................................................. 59
550 Indice
Pag.
Sección 2. — El domicilio .......................................................... 62
§ 1. Definición y caracteres .................................................. 62
§ 2. Importancia práctica del domicilio ............................... 68
§ 3. Determinación del domicilio ......................................... # 71
A. Determinación voluntaria del domicilio ................ 71
B. Determinación legal del domicilio ......................... 75
1° Domicilio del menor no emancipado ................ 75
2Q Domicilio de la mujer casada ........................... 77
3? Domicilio de los interdictos ............... fc. 79
49 Domiciliode los servientes y empleados -. 80
5° Domicilio de los funcionarios vitalicios ...82
6Q Domicilio de los barqueros ...................... 83
§ 4. De la elección de domicilio ........................................... 85
Capítulo III. — Las actas del estado civil .................. 91

Sección 1. — Organización del estado civil ..............................' 92
§ 1. Historia del estado civil ............................................ 92
§ 2. Critica de la organización actual ........................... '*95
§ 3. Oficiales del estado civil .......................................... 98
§ 4. Registros del estado civil ....................................... 102
§ 5. Libreta de familia ................................................... 104
Sección 2. — Redacción de las actas ........................................ 106
§ 1. Reglas generales .................................................... 106
A. Personas que concurren para la con lección*".! el
acta ......................................................................... 106
B. Redacción del acta ............................................... 108
§ 2. Reglas especiales para lasactasdenacimiento . . 110
§ 3. Reglas especiales para lasactas de defunción.... 118
A. Actas de defunción en la forma ordinaria .... 118
B. Comprobación de los fallecimientos por sen
tencia ..................................................................... 122
Sección 3. — Utilización de los registros del estado civil .. 129
§ 1. Publicidad de las actas del estado civil ......................... 129
§ 2. Fuerza probatoria de las actas del estado civil ... 132
Sección 4. — Anidación y rectificación de las actas del
estado civil ........................................ 136
§ 1. De las nulidades ........................................................ e. 136
§ 2. De la rectificación ......................................................... 138
Sección 5. — Reemplazo de las actas del estado civil pbr
otras pruebas ........................................................................ 147
Indice 551
Pag,
§ 1. Causas que hacen necesarias pruebas excepcio
nales ............................................................................ 147
§ 2. Medios de suplir ios registros ...................................... 150
# § 3. Autoridad de las sentencias que reemplazan las
actas del estado civil ................................................... 154
§ 4. Actas del estado civil de los franceses en países
extranjeros .................................................................. 155
r
Segunda Parte
EL MATRIMONIO
o
Capítulo I. — Nociones generales .................................................. 161

Sección 1. — Caracteres jurídicos del matrimonio.................. 162
§ 1. Carácter civil o religioso .............................................. 163
§ 2. Carácter solemne o consensual .................................... 170
§ 3. Carácter contractual o institucional .............................. 174
Sección 2. — Importancia social del matrimonio .................... 178
< § 1. Favores legales hechos al matrimonio ......................... 178
§ 2. La unión libre ............................................................... 182
Capítulo II. — Condiciones de fondo del matrimonio .................... 187

Sección 1. — Condiciones naturales de aptitud ...................... 188
§ 1. La aptitud física ........................................................... 188
§ 2. El consentimiento ..................................................... 190
A. Ausencia total delconsentimiento .......................... 191
B. Vicios del consentimiento ...................................... 193
P La violencia ....................................................... 194
2° El error ............................................................. 196
Sección 2. — Condiciones de moralidad ................................. 201
§ 1. Prohibición relativa concerniente al parentesco por
consanguinidad o afinidad .......................................... 203
, § 2. Prohibiciones absolutas en caso de nuevo matri
monio .......................................................................... 208
A. Existencia de un matrimonio anterior no di-
v suelto ..................................................................... 208
B. Plazo de viudez .................................................... 209
552 Indice
Pág.
Sección 3. — Consentimientos requeridos para el matri
monia de los menores ............................................................ 212
§ 1. Generalidades ................................................................. 212
§ 2. Personas cuyo consentimiento se requiere .................... 216
A. Hijos legítimos ........................................................ 216
P Consentimiento del padre y de la madre .. 217
29 Consentimiento de los ascendientes .................. 220
39 Consentimiento del consejo de familia .... 222
B. Hijos adoptivos ..................................................... t- 223
C. Hijos naturales ........................................................ 224
D. Pupilos del estado ................................................... 225
§ 3, Formas y caracteres del consentimiento ........................ 226
A. Consentimiento dado por un ascendiente................ 226
B. Consentimiento dado por el consejo de familia
o el consejo de tutelas............................................. 228
Capítulo III. — Celebración del matrimonio ................................... 231

Sección 1. — Formalidadesanteriores al matrimonio .... 231
§ 1. Los esponsales ............................................................. 231
A. Nociones históricas ................................................. 231
B. Derecho actual .................................................. 233
§ 2. La publicación ........................................................... ¿ . 237
§ 3. Documentos que deben entregarse al oficial del
Registro Civil ..........................................................5?. 241
Sección 2. — Formas del matrimonio ................... 243
§ 1. Lugar de celebración ..................................................... 243
§ 2. Forma de la celebración ................................................ 246
Sección 3. — Prueba del matrimonio ........................................ 254
§ 1. Prueba regular por los registros del estado civil .. 254
§ 2. Prueba excepcional por la posesión de estado .... 256
§ 3. Prueba excepcional por títulos y por testigos .. . 260
Capítulo IV. — Sanción de las reglas relativas al matrimonio 267

Sección 1. — Oposiciones al matrimonio ................. . .............. 268
§ 1. Personas que tienen derecho a formular oposición 269
A. Personas que pueden hacer oposición por cual-?
quier motivo ........................................................... 269
B. Personas que no pueden invocar sino cierto^
motivos de oposición ............................................. 272
§ 2. Forma de las oposiciones .............................................. 276
Indice 553
Pag.
§ 3. Efecto de las oposiciones ............................................. 278
§ 4. Levantamiento de las oposiciones ................................ 280
Sección 2. — Nulidades del matrimonio .................................. 283
§ 1. Del principio: “No hay nulidad sin texto” .................... 284
§ 2. Reglas legales cuya violación no importa nulidad 287
A. Impedimentos que no producen nulidad................. 287
B. Reglas de forma que no acarrean nulidad .... 290
§ 3. De los matrimonios inexistentes .................................. 290
f § 4. Nulidades absolutas ......................................................... 293
A. Causas de nulidad absoluta .................................... 293

B. Personas que pueden invocar la nulidad................. 302
P Personas que pueden justificar un interés
c puramente moral .............................................. 303
2Q Personas que deben justificar un interés
pecuniario ......................................................... 305
3° Ministerio público *.......................................... 306
§ 5. Nulidades relativas ...........................:........................... 307
c A. Nulidad por error o violencia ................................. 307
B. Nulidad por falta de las autorizaciones nece
sarias ...................................................................... 311
P Personas que pueden invocar la nulidad .. 311
29 Régimen de la acción ....................................... 312
§ 6. Sentencia que declara la nulidad .................................. 315
i A. Efectos de la sentencia .......................................... 315
B. Autoridad de la sentencia ....................................... 316
§ 7. Del matrimonio putativo .............................................. 319
A. Condiciones del matrimonio putativo .................... 320
B. Efectos del matrimonio putativo ............................ 327
Tercera Parte
DIVORCIO Y SEPARACION DE CUERPOS
Capítulo I. — El divorcio ............................................................... 335

Sección 1. —• El divorcio en la legislación ............................. 336
§ 1. Evolución de la legislación .......................................... 336
§ 2. El problema legislativo del’ divorcio ........................... 340
Sección 2. — Causas de divorcio ............................................. 345
§ 1. Determinación legal de las causas del divorcio .. 345
554 Indice
Pag.
§ 2. Diferentes causas de divorcio .............................,......... 352
A. Causas perentorias de divorcio .......................... 353
l9 Adulterio ............................................................. 353
29 Condena criminal .............................................. ?;56
B. Causas facultativas de divorcio .......................... 359
<•
Sección 3. — Acción de divorcio ............................................... 367
§ 1. Ejercicio de la acción ................................ ................... 368
A. Atribución del derecho de accionar ...................... t 368
B. Capacidad para actuar ...........................•................ 371
C. Excepciones de improcedencia del juicio................ 373
l9 Prescripción ........................................................ 375
29 Reconciliación de los esposos ........................... 376 y*
39 Fallecimiento de uno de los cónyuges................ 378
49 Reciprocidad de agravios .................................. 379
§ 2. Demanda de divorcio .................................................... 380
A. Competencia ........................................................... 380
B. 'Introducción de la demanda .................................... 383 ♦
l9 Demanda previa ................................................. 383
9
2 Tentativa de conciliación .................................. 385
§ 3. Medidas provisionales durante la instancia .................. 387
A. Generalidades ......................................................... 387
B. Objeto de las medidas provisionales ...................... 390
P Separación de residencia .................................... 390
29 Pensión alimentaria ......................................*r- . • 392
39 Medidas relativas al patrimonio de la mujer 394
49 Guarda provisional de los hijos y derecho
de visita ............................................................ 395
§ 4. Procedimiento de la acción de divorcio ........................ 397
A. Reglas especiales de procedimiento ....................... 397
B. Pruebas .................................................................... 401
l9 Pruebas normales ........................................... 401
29 Pruebas admitidas a titulo excepcional ... 402 v
39 Pruebas prohibidas ......................................... 404
C. Recursos .................................................................. 405
l9 Apelación ...............................;........................... 405
29 Recurso de casación .......................................... 406
39 Oposición ........................................................... 407
49 Revisión (Requéte Civile) ............................... > 408
D. Consentimiento y desistimiento .............................. 408
§ 5. Ejecución de la sentencia ............................................ 409
A. Publicidad del divorcio ........................................... 409
B. Transcripción en los registrosdel estado civil' 411
Indice 555
Pag.
Sección 4. — Efectos del divorcio ........................................... 416
§ 1. Disolución del matrimonio .......................................... 416
A. Consecuencias de la disolución del matrimonio 416
® 1Q Independencia recíproca de los esposos ... 416
29 Situación de los hijos ....................................... 418
B. Fecha de la disolución del matrimonio ................. 419
§ 2. Sanciones que entraña el divorcio ............................... 422
A. Pensión alimentaria y daños y perjuicios .... 424
B. Pérdida de los beneficios derivados del ma
trimonio ...................................... . ........................ 426
Capítulo II. — La separación de cuerpos ...................................... 431
Sección 1. — Acción de separación de cuerpos ...................... 434

§ 1. Causas de la separaciónde cuerpos ............................ 434
§ 2. Ejercicio de la acción ................................................. 437
A. Atribución de la acción .......................................... 437
B. Reglas especiales para las demandas reconven
cionales ................................................................. 438
C. Procedimiento ........................................................ 440
Sección 2. — Efectos de la separación de cuerpos .................. 442

§ 1. Cesación de la vida en común ..................................... 443
§ 2. Separación de los intereses pecuniarios de les
esposos...............................i......................................... 445
A. Separación de bienes ............................................. 445
B. Capacidad de la mujer separada de cuerpos -. 446
§ 3. Caducidades y sanciones resultantes de la separa
ción de cuerpos ........................................................... 447
Sección 3. — Cesación de la separación de cuerpos .............. 450

§ 1. Reconciliación de los esposos ..................................... 450
A. Forma de la reconciliación .................................... 450
B. Efectos de la reconciliación .................................. 453
§ 2. Conversión de la separación de cuerpos en di
vorcio ........................................................................... 455
A. Demanda de conversión ........................................ 456
B. Efectos de la conversión ........................................ 460
§ 3. Fallecimiento de uno de los cónyuges ......................... 461
556 Indice
Cuarta Parte.
LA FILIACION
Pág.
La filiación. - Reglas generales ....................................................... 465
Capítulo I. — La filiación legítima .................................................. 471

Sección 1. — Elementos constitutivos de la legitimidad . 471
§ 1. Concepción o nacimiento durante el matrimonio 472
A. Concepción durante el matrimonio ........................ 472
B. Nacimiento durante el matrimonio ......................... 474
§ 2. Paternidad del marido de la madre ................................ 479
A. Existencia de una presunción ......................9......... 479
B. Hijos protegidos por la presunción ......................... 481
Sección 2. — Prueba normal de la filiación legitima .... 485
§ 1. El acta de nacimiento ......................................486
§ 2. La posesión de estado ................................................... ¿87
§ 3. Conformidad de la posesión de estado y el acta
de nacimiento ............................................................... 489
Sección 3. — Impugnación de la filiación legítima ................... 491
§ 1. Desconocimiento de paternidad .................................... 491
A. Casos de desconocimiento ..................................... 493
a) Desconocimiento por prueba de la no pa?~r-
nidad.................................................................. 494
P Imposibilidad física de cohabitación ... 494
29 (Acuitamiento del parto ............................... 497
b) Desconocimiento por simple declaración .. 501
P Hijos nacidos en los primeros 179 días
del matrimonio ............................................ 501
29 Hijo concebido durante una separación
legal de los esposos .................................... 502
B. Procedimiento y efectos del desconocimiento ... 506
P Ejercicio de la acción por el marido................... 507
2° Ejercicio de la acción por los herederos del
marido .............................................................. 512 .
§ 2. Impugnación de estado relativa a la maternidad . 514
§ 3. Impugnación de legitimidad ................................ . 516
A. Casos de impugnación ............................................ 517
P Cases en que la cuestión de la legitimidad
es independiente de toda cuestión de fi
liación ............................................................... 517
Indice 557.
Pág*
2Q Caso en que la cuestión de legitimidad
plantea una cuestión de paternidad .................. 518
B. Ejercicio de la acción .............................................. 520
Sección 4. — Investigación judicial de la filiación legítima 521
§ 1. Atribución de la acción ................................................ 524
A. Solución del Código: atribución exclusiva de
la acción al hijo ..................................................... 524
B. Innovación de la jurisprudencia: atribución de
la acción a los padres del hijo ........ ....................... 528
§ 2. Prueba de la filiación ....................... ,....................... 536
A. Prueba de la maternidad ........................................ 537
B. La cuestión de la paternidad: el “desconoci
miento” del art. 325 .............................................. 540
§ 3. Reglas especiales para la acción de reclamación de
filiación legítima ......................................................... 543
ESTE LIBRO SE TERMINO DE
IMPRIMIR EN LA SEGUNDA
QUINCENA DE JULIO DE 1963
EN LOS TALLERES GRAFICOS
DE *’LA LEY S. A. EDITORA
E IMPRESORA". — BRASIL 139

Tratado de Derecho Civil. Según El Tratado de Planiol. (T. II) - Ripert y Boulanger (1956, La Ley)

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TRAITE DE DROIT CIVIL

Edición en francés de la “Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence”

DELIA GARCIA DAIREAUX

Supervisión por el doctor

JORGE JOAQUIN LLAMBIAS

Georges Ripert Jean Boulanger

DE LAS PERSONAS (V parte)

ESTADO DE LAS PERSONAS

DETERMINACION DEL ESTADO

826. La personalidad y el estado. — Se indicó precedentemen­

827. Punto de partida. — Hasta el momento de su naci­

220 La ordenanza del 2 de noviembre de 1945, relativa a la pro­

Infans conceptus pro nato habetur. quoties de commodis ejzts

828. Condiciones. — La aplicación de la regla exige la

no se tendrá en cuenta su nacimiento; sucede de otro modo en el

829. Muerte de la persona. — La personalidad se pierde

221 La cuestión ha sido discutida en la preparación del nuevo Código

de hacerlo, salvo el caso de urgencia, 24 horas después del falleci­

830. Supresión de la muerte civil. — Sólo la muerte natural

petuidad. Fue reemplazada por las incapacidades que afectan

223 Para la protección de los ciegos, ver ordenanza del 1? de julio

D. 1949, Chron. p. 101). Sobre estas diferentes cuestiones ver Nerson,

832. Protección de la personalidad. — Una persona tiene ade­

833. Derechos de la personalidad. — Toda persona tiene

su situación en el Estado y en la sociedad a la que pertenece.

para atribuirle efectos jurídicos. Como se debe partir del prin­

835. Los diversos estados jurídicos. — El estado de una

* N. del T, - La traducción, literal es extranjero pero el empleo

que es anfibológico, porque este término califica generalmente, a

836. Estado político. — Desde el punto de vista político, cabe

837. Estado de familia. — Las relaciones de familia que

838. Estado individual. — Las únicas causas físicas que

839. Prueba del estado. — El modo de prueba del estado-varía

840. Definición de estas acciones. — Cuando una perso­

841. Indisponibilidad del estado. — El estado de las per­

ción de reclamación de filiación se hace igualmente prescrip­

843. Reglas especiales de procedimiento para las acciones

843 bis. Procedimiento relativo a acciones de estado. — Sobre

§ 3. — Autoridad de la cosa juzgada en materia de estado

226 Había anteriormente otras dos particularidades: 1) en la ape­

derable que ¡a sentencia dictada en materia de estado, tuviese

Bibliografía: Bufnoir, De Vauthórité de la chose jugée en

845. Teoría del legítimo contradictor. — Muy pronto apare­

227 Esta expresión fue tomada de un fragmento de Calistrato, con­

parentesco. Es sobre este escollo que vino a quebrarse finalmente

228 Duaren se limita a decir: "In causa status, sufficit pronontia-

846. Sistema de la indivisibilidad del estado. — Se ha inten­

847. Imprecisión de la solución actual. — La jurispru­

ginalidad más característica de la nueva regla consiste en

848. Sentencias con autoridad absoluta. — Existen ade­

son constitutivas de estado, es decir, que dan a las partes una

232 La excepción que concierne a las sentencias constitutivas de

nio; el problema será estudiado cuando nos ocupemos del

849. Definición, — El término “ausencia” tiene en la

850. Distinción entre ausentes, no presentes y desapa­

existe la seguridad del fallecimiento, aunque no se encuentre

851. Importancia de los efectos de la ausencia. — La

234 Se requiere además que esta falta de noticias no encuentre

en que ya no se la espera; ahora bien, este hecho es suma­

852. Disminución progresiva de los casos de ausencia. — Los

853. Legislación de guerra. — Para las personas (militares,

sanción de ausencia. Por otra parte, una ley del 22 de setiembre de

854. Los tres períodos de la ausencia. — La ausencia no

§ 1. — Periodo de presunción de ausencia

855. Duración. — Este período dura por lo menos de 5

826. La personalidad y el estado. — Se indicó precedentemen

827. Punto de partida. — Hasta el momento de su naci

220 La ordenanza del 2 de noviembre de 1945, relativa a la pro

de hacerlo, salvo el caso de urgencia, 24 horas después del falleci

832. Protección de la personalidad. — Una persona tiene ade

para atribuirle efectos jurídicos. Como se debe partir del prin

840. Definición de estas acciones. — Cuando una perso

841. Indisponibilidad del estado. — El estado de las per

ción de reclamación de filiación se hace igualmente prescrip

226 Había anteriormente otras dos particularidades: 1) en la ape

845. Teoría del legítimo contradictor. — Muy pronto apare

227 Esta expresión fue tomada de un fragmento de Calistrato, con

846. Sistema de la indivisibilidad del estado. — Se ha inten

847. Imprecisión de la solución actual. — La jurispru

848. Sentencias con autoridad absoluta. — Existen ade

850. Distinción entre ausentes, no presentes y desapa

en que ya no se la espera; ahora bien, este hecho es suma

857. Protección provisional de los bienes del presunto ausen

864. Personas que pueden actuar en la declaración de ausen

236 El donatario de bienes futuros es una especie de heredero ins

868. Noción sumaria. — Una vez declarada judicialmen

238 La sentencia interlocutoria se parece a la sentencia prepa

volviese más tarde (art. 120). La cantidad de frutos que de

869. Opción reservada al cónyuge presente. — Puede producir

871. Efectos. — La toma de posesión definitiva se carac

874. Cesación de la ausencia. — La ausencia puede ter

877. Antigua unidad del nombre. — El nombre, entre los pue

y no lo transmite a sus descendientes. Esta costumbre sobrevivió du

definitiva, si el hijo lleva el apellido de la madre por aplica

894. Mantenimiento del apellido de la mujer. — Con

tanto no tiene otro apellido que el suyo, su nombre patroní