CONSFJO EDITORIAL ACI STINJESIS PEREZ-CRIZ MARTIN

( a l c d i a l u o de l r m c i s i d a d de D c i e i h o Pioccsal
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F.Dl'ARIX) ( Í A R ( 1 \ Dh F.VIIRRIA
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XI LIO-XOSÉ FERREIRO BAAMONDE
( n n t i a t a d o I)<>< loi de D e i e c h o l ' n n e s a l
JOSÉ RAMÓN PINOL RODRÍGUEZ
H M .il d e l I i iIx 111.11 S u p c i 101 d e JuMÍ< i.i d e ( >ali< i.i
JOSÉ Ll IS SEOANE SPIEGELBERG
M.i^isli.idd de l.i Audiencia I ' i m i i x i a l d e A Coi uña 1*1 (Poruña

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DERECHO
PROCESAL PENAL

CIVITAS THOMSON REUTERS

 SUMARIO

Página
Pumita cdii ion. 'J(KI»I

ÍNDICE DE AUTORES POR TEMAS 47

ABREVIATURAS 49

TEMA 1
EL PROCESO PENAL

I. LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES EN GENERAL: PRO-

CESO INQUISITIVO; PROCESO ACUSATORIO >1

II. EL SISTEMA PROCESAL PENAL DE LA LEY DE ENJUICIA-

MIENTO CRIMINAL: PRINCIPIO DEL JUEZ IMPARCIAL, SEPA-
RACIÓN DE INSTRUCCIÓN Y ENJUICIAMIENTO T.l

ID. PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL :ñ

III. 1. Principios inherentes a la estructura del proceso penal: au-
Kl cdiloi mi v h.iic i c s p o n s a b l c <ic las o p i n i o n e s n i o l i d a s , i o i i i c n i a n o s \ m.imtcM.ii i o n e s diencia, contradicción e igualdad ">">
W l t l t l . l S |X 11 l o s . t i l l ó l e s l.i p i C M I l t C «ihl.t I l l o g C CXI I l l s I V . l l l l C I H C 1.1 o p i n i ó n di su autol (Ollll I
in.iiiilcM.ii ion <lc MI d c i c i b o <lc l i t x i l a d d e c x p i c s m n 111.2. Principios referentes al objeto procesal y al derecho material
N o CM.Í p c i m i t i d a l.i i c p i o d u i i ion loial ii p.iui.il de este l i b i o , ni MI ii.ii.iiincnio uilni m.itu o. subyacente: dispositivo-oportunidad y acusatorio-legalidad .. ">8
ni l.i li.iiiMiiiMoii ilc n i n g u n a l o i m . i o |KII i ii.ili|inei inciiio. \.i sea cici Iionii o. u n í a n u o , IKII
l o l o i o p i . i . pin i c g i s d o II o l i o s m é t o d o s , ni su piesi.uiui. .ilijuilcí o c ii.ilijiiiei oli.t l o n n . i d e 111.3. Los principios relativos a la introducción de los hechos
i c s i o n lie iiM) del cjcinpl.il. sin el p e l l í n * ) p i c v i o \ |>oi c * u t o lie los liml.lics del ( o p w i g t u (aportación e investigación) 62
I b o i n s o n R e i n é i s \ el l o g o t i | > o d c I b o n i s o n R e i n é i s son n i . i i i . i s d e I h o n i s o n R e u n í s 111.4. Principios relativos a la valoración de la prueba: prueba libre
( avilas es un.t m a n . i de I lioinson R e i n é i s 1Legal) I u n i l c d v prueba tasada til

IV. EL PRINCIPIO DE O P O R T U N I D A D <>:>

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R o d r i g u e / . Agustiii-|csus P c n v - O i i / M a l l í n . X u l i o Xosc K c i i e u o Haamoiiiie]
Kdiifiri.il A i a n / a d i . SA TEMA 2
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JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA, I
ISBN: i|7H-WM7l»-:í|•»•»-.'!
D e p o s i t o Ien.il: \ A 757 1'<H»<( I. LA JURISDICCIÓN C O M O PRESUPUESTO DEL PROCESO;
l'nnteii iti Sfxnn Imfirnn ni ¡sptiña LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA <>7
KnliHoinpmu ion: Kditonal A i a n / a d i . SA
linpicsioii: R o d o n a InduMiia ( . l a b i a . SI 1.1. Consideraciones previas 67
P o l í g o n o Agustinos, Calle A. Nave l)-l 1
.'HOL'i - P a m p l o n a 1.2. Límites de la jurisdicción penal ordinaria f>8
a) Vx)tuidrrnnones prn'ias 68

II. LA COMPETENCIA 72
11.1. Concepto v fundamento 72
11.2. Caracteres 73
H M M.\RI< > si MARIO 9

l'.il^i n a Página

II.3. Criterios para la d e t e r m i n a c i ó n d e la c o m p e t e n c i a pe tía I .... 74 TEMA 4

LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL, I
III. LA COMPETENCIA OBJETIVA 74
I. LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL 101
III. 1. C o m p e t e n c i a objetiva o r d i n a r i a v c o m ú n 7")
1.1. 1.a configuración del p r o c e s o penal c o m o un proceso d e par-
111.2. C o m p e n d i a rationae personae 77 tes 101
111.3. Com|x*tencia ratwne materiae 78 1.2. 1.a clasificación d e las partes en el p r o c e s o penal 103

IV. LA COMPETENCIA FUNCIONAL NO II. EL MINISTERIO FISCAL 105

rV'.l. C o n c e p t o NO II. 1. O r i g e n v razón d e ser del Ministerio Fiscal 105

IV.2. Manifestaciones d e la c o m p e t e n c i a funcional NI 11.2. 1.a configuración constitucional v legal del Ministerio Fiscal .. 106
11.3. Los principios i n f o r m a d o r e s d e la actuación del Ministerio
V. AFORAMIENTOS Y PRIVILEGIOS PROCESALES 85 Fiscal ION
V.I. Aforamientos N. >r A) Principios internos, L'nidad y dependencia jerárquica ION
B) Principios externos. Isgalidad e imparcialidad 109
Y.2. Privilegios procesales N6
11.4. 1.a actuación del Ministerio Fiscal en el p r o c e s o penal 110
VI. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN NN A) Ejercicio de la acción penal 110
B) IM intervención del Ministerio Eiscal en las distintas jases del
VI. 1. 1.a i n m u n i d a d jurisdiccional por r a / o n e s d e D e r e c h o Público
proceso 111
interno NN
('•) El fortalecimiento del papel del Eiscal en los frrocedimientos abre-
VI.2. 1.a i n m u n i d a d jurisdiccional p o r r a / o n e s d e D e r e c h o Inter- viado y ante el Tribunal del jurada 112
nacional público N9
III. EL ACUSADOR PARTICULAR; PERJUDICADO Y ACCIÓN PO-
PULAR 114
TEMA 3
III. 1. 1.a actuación d e los particulares c o m o acusadores en el pro-
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA, II
ceso penal español 114
I. LA COMPETENCIA TERRITORIAL 91 111.2. Acusación particular y acusación p o p u l a r 114

II. LA COMPETENCIA POR C O N E X I Ó N 92 111.3. Requisitos d e la acusación particular 116

A) Requisitos subjetivos 116
11.1. Supuestos d e c o n e x i d a d 93
B) Requisitos objetivos 11N
11.2. Efectos 94 (') Requisitos formales: la fianza 119
11.3. C o m p e t e n c i a territorial y c o n e x i d a d 95 111.4. 1.a actuación del a c u s a d o r particular en el proceso 119
A) Personación en la causa 119
III. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA JURISDICCIÓN Y DE LA B) Casación de la intervención 120
COMPETENCIA; INHIBICIÓN ESPONTÁNEA; REQUERIMIEN- C) I ¿i intervención del acusador particular en el iter procesal 121
T O S DE INHIBICIÓN; CUESTIONES DE COMPETENCIA 96
Vi. EL ACUSADOR PRIVADO 122
III. 1. T r a t a m i e n t o procesal d e la c o m p e t e n c i a objetiva v funcional.. 96
A) Examen de oficio 96 IV. I. (Concepto v naturaleza j u r í d i c a 122

B) Examen a instancia de parte 97 IV.2. 1.a intervención del a c u s a d o r privado en el p r o c e s o 124

III.2. I .as cuestiones d e c o m p e t e n c i a . Declinatoria. Inhibitoria 9N V. EL ACTOR CIVIL 125

 10 SI MARIO Sl'MARIO 11

Página Página

V. 1. 1.a a c u m u l a c i ó n d e la acción civil y p e n a l e n el p r o c e s o penal V.2. l o s criterios para la imposición d e costas lf>2
español 12")
V.3. Tasación y ejecución d e las costas 1">4
V.2. 1.a intervención del actor civil en el p r o c e s o penal 126

VI. LA ABOGACÍA DEL ESTADO 127 TEMA 6

EL OBJETO DEL PROCESO PENAL, I
TEMA 5
LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL, II I. EL H E C H O PUNIBLE Y EL OBJETO DEL PROCESO l.">:">

1.1. Requisitos subjetivos 157

I. EL IMPUTADO 129
1.1. Concepto 129 1.2. Requisitos objetivos l.r>9
A) IM fundamentarían fáctica: el hecho punible 1")9
1.2. 1.a d e t e r m i n a c i ó n d e la p e r s o n a del i m p u t a d o 130
a) El hecho natural y su invisibilidad 160
1.3. C a p a c i d a d para ser p a r t e y capacidad procesal 131 b) El hecho típico y la homogeneidad del bien jurídico 161
1.4. Legitimación: la i m p u t a c i ó n 132 B) l.a fundamentanón jurídica: el título de condena 163
I."). D e r e c h o s y obligaciones del i m p u t a d o 134 a) El proceso penal común 164
b) EA proceso penal abreviado 16")
II. PRESENCIA Y AUSENCIA DEL IMPUTADO. LA REBELDÍA 136
O La f>etición 166
11.1. 1.a presencia del i m p u t a d o en el p r o c e s o 136
1.3. Requisitos formales 168
11.2. 1.a rebeldía 137
A) ¡M requisitoria 137 n. DELIMITACIÓN DEL OBJETO 168
B) EJertos de la rebeldía 138
11.1. 1.a fase instructora 168
C) IM ausencia del imputado en el juicio abreviado y de faltas ... 139
a) f*rocedimiento abreviado 139 11.2. El escrito d e acusación 168
b) Juicio de faltas 140
11.3. I.a.s conclusiones definitivas 169
D) lM extradición activa 141
a) El sistema tradicional de extradición 141
III. UNIDAD Y P L U R A U D A D DE OBJETOS: C O N E X I Ó N DE DELI-
b) 1M orden europea de detención y entrega 142
TOS 169
III. EL RESPONSABLE CIVIL 143 I I I . 1. C o n c e p t o v f u n d a m e n t o s d e la c o n e x i ó n d e delitos 169
111.1. El responsable civil d i r e c t o 144 III.2. Clases 171
111.2. El responsable subsidiario 14")
IV. ACCIÓN PENAL Y PRETENSIÓN PUNITIVA 173
111.3. 1.a intervención del r e s p o n s a b l e civil e n el p r o c e s o 146
IV. 1. 1.a acción penal 173
IV. REPRESENTACIÓN Y DEFENSA DE LAS PARTES; DEFENSA DE
OFICIO Y DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA 148 A) Concepto de acción penal 173
B) Contenido de la acción penal 174
IV. 1. Defensa y r e p r e s e n t a c i ó n d e las partes acusadoras 148
(") Ejercicio de l/i acción penal 1 76
IV.2. El d e r e c h o d e defensa del i m p u t a d o 149
D) Características de la acción penal 1 77
V. COSTAS DEL PROCESO PENAL \y¿ E) Renuncia y extinción de la acción penal 178
V.l. El c o n c e p t o d e costas procesales l.r)2 IV.2. Pretensión punitiva 178
12 M MARIO SI MARIO 13

Página fagina

TEMA 7 111.2. l-i d e n u n c i a v la querella 208

EL OBJETO DEL PROCESO PENAL, II A) (MU respecto a su presentación 208
B) IM denuncia es un deber y la querella un derecho 208
I. LA LLAMADA ACCIÓN CIVIL EX DELICTO 1S1
('.) En cuanto a la forma 210
1.1. Precisiones previas 181 D) En lo concerniente a la necesidad de prestación de fianza 21 1
1.2. C o n c e p t o v e l e m e n t o s esenciales 1S1 E) (ion respecto a los documentos adicionales a frresentar 212
A) Requisitos subjetivos 182 F) Por lo que respecta al régimen de pruelxi 212
a) Del órgano jurisdiccional 182 (i) En relación a la ulterior intervención de bis partes 213
b) De las partes 182 II) Por último, en cuanto a los efectos 213
B) Requisitos objetivos 18.'i 111.3. El atestado 214
a) I.a fundamentaaón 183
b) ¡.a petición 183 IV. LA INVESTIGACIÓN PREPROCESAL Y SUS DIFERENCIAS
( '•I Requisitos formales 183 C O N LA INSTRUCCIÓN 216

II. RÉGIMEN PROCESAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DIMA- V. LA INVESTIGACIÓN P O R EL MINISTERIO FISCAL 217
NANTE DE C O N D U C T A ILÍCITA DE APARIENCIA DELICTIVA 186
VI. LAS ACTUACIONES D É L A POLICÍA JUDICIAL 220
III. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES 189
VIL EL AGENTE ENCUBIERTO 224
III. 1. Precisiones previas 189
VIl.l. Q u e se trate d e la investigación d e h e c h o s c o m e t i d o s |M>r
111.2. (Características 192 organizaciones c u mi nales 22")
111.3. C o n c e p t o 192 VII.2. Autorización para la infiltración policial 22")
III .4. Distinción d e las cuestiones prejudiciales d e otras figuras ati- VII.3. Autorización específica para investigaciones q u e afecten a
nes '. 193
derechos fundamentales 226
III.."). F u n d a m e n t o 193
VII.4. Utilización d e identidad falsa 226
III.fi. Clases 194
VII.">. C o m u n i c a c i ó n i n m e d i a t a d e la información o b t e n i d a 226
III.7. I..i regulación d e las cuestiones prejudiciales en la I.OPJ \
VII.6. Requisitos para p r o c e d e r c o n t r a el a g e n t e e n c u b i e r t o 226
I.ECrim 193
VII.7. Exención d e responsabilidad criminal 227
Al l.a regulación de las cuestiones prejudiciales en elart. IDI.OPJ .. 19")
B) Ixi regulación de las cuestiones prejudiciales en la IJA.nw .... 19") VIII. LA ENTREGA VIGILADA 227
C) 1 ramitación procesal de las cuestiones prejudiciales 198
TEMA 9
TEMA 8 EL SUMARIO, II
EL PROCESO POR DELITOS GRAVES, I
I. INTRODUCCIÓN 231
I. CONSIDERACIONES GENERALES 201
II. COMPROBACIÓN DEL DELITO: CUERPO DEL DELITO 232
II. EL PROCESO PENAL T I P O . SUS FASES. CARÁCTER SUPLETO-
RIO DE SU REGULACIÓN 201 II. 1. Concepto 232
II.2. I,as diligencias d e c o m p r o b a c i ó n del c u e r p o del delito 233
III. INCOACIÓN DEL PROCESO: DENUNCIA; QUERELLA; ATES- A) De carácter general 233
TADO; INCOACIÓN DE OFICIO 206
B) De la destrucción \ la realización anticipada de los efectos judi-
III. 1. I-a incoación del proceso. Incoación d e oficio 206 ciales 234
 14 s r MARIO
si MARIO 15

Página

O Diligencias en rasos de muerte violenta o sospechosa de crimina- b) Comparecenria ante el Juzgado 258
lidad y vigilancia del curso de las lesiones 237
c) Práctica del interrogatorio 259
D) Diligencias relativas a la preexistencia de los efectos del delito . 241
E) Valoración 262
E) Valoración de la cosa objeto del delito o de los perjuicios causa-
E) Careo 263
dos 241
V.2. Actos d e pericia 264
II.3. Imposibilidad d e tercerías < 241
A) lJOS peritos 264
III. IDENTIFICACIÓN DEL P R E S U N T O D E U N C U E N T E Y SUS CIR- B) IM práctica de la pericia 265
CUNSTANCIAS PERSONALES 242 C) Valoración 266
111.1. C o n c e p t o y clases 242 V.3. Protección d e testigos y peritos e n causas criminales 268
111.2. Diligencias d e identificación formal 242 VI. APORTACIÓN DE D O C U M E N T O S Y OTRAS PIEZAS DE CON-
A) Descripción de señas personales 242 VICCIÓN 268
B) Comprobación de la edad e identidad de su persona 242
C) Otros medios de identificación 243 Vn. LOS MEDIOS DE INVESTIGACIÓN SOBRE LA PERSONA: RE-
CONOCIMIENTOS MÉDICOS; PRUEBAS ALCOHOLIMÉTRI-
111.3. Diligencias d e identificación material 244
CAS Y REGISTROS PERSONALES 269
A) El reconocimiento en rueda 244
B) Otras formas de identificación 247 VII.1. 1.a p e r s o n a h u m a n a c o m o m e d i o d e investigación 269

111.4. Diligencias d e investigación sobre la capacidad del incul- MI.2. 1-as inspecciones v registros personales 270
pado 251 M I . 3 . I .as intervenciones corporales p r o p i a m e n t e dichas 273
111.5. Diligencias relativas a la c o n d u c t a v a n t e c e d e n t e s penales del M I . 4 . Ix>s m é t o d o s químicos: el narcoanálisis 274
imputado 252
M I . 5 . I.a.s p r u e b a s alcoholimétricas 275
IV. LA INSPECCIÓN OCULAR 252 M I . 6 . Pruebas para la detección d e sustancias estupefacientes, psi-
IV. 1. C o n c e p t o 252 cotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas 279
MI.7. Los c a c h e o s 280
IV.2. Procedimiento 253
A) Inspección ocular cuando el delito deja vestigios de su perfora-
TEMA 10
ción 253
EL SUMARIO, III
B) Delitos que no hayan dejado vestigios de su perpetración 254
I. MEDIDAS LIMITADORAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTA-
V. DECLARACIONES TESTIFICALES Y ACTOS DE PERICIA EN EL
LES 283
SUMARIO Y SU VALOR 255
1.1. Introducción 283
V.l. Declaraciones testificales 255
A) Llamamiento y obligación de declarar 255 1.2. Concepto 284
B) Obligación de comparecer al llamamiento judicial y declarar .. 255 1.3. Requisitos 284
C) Excepciones al deber de comparecer y declarar 256 A) I\evisión legislativa concreta 284
a) Personas exentas del deber de concurrir y declarar 256 B) Jurisdiccionalidad 284
b) Personas exentas del deber de concurrir ante el Juez, pero (]) Respeto del principio de proporcionalidad 284
no de declarar (art. 412 IJiCnm) 256 D) Motivación de la resolución judicial 285
c) Personas dispensadas de la obligación de declarar 257
D) Procedimiento 258 II. LA ENTRADA Y REGISTRO EN LUGAR CERRADO 286
a) Citación 258 II. 1. Introducción 286
 16 sr MARIO NI MARIO 17

Página Página

11.2. C o n c e p t o d e domicilio 28o a) .Motivación de la resolución judicial que acuerde la inter-

vención 313
11.3. Presupuestos d e la e n t r a d a y registro 290
b) Observancia del principio de proporcionalidad 315
A) Consentimiento del titular 290
c) Control judicial de la ejecución de la medida 316
B) Resolución judicial 292
D) Limite temporal de la intervención 317
C) IMS circunstancias del art. 553 IJiC.nm 294
E) Incorporación de las grabaciones a la causa, selección judicial de
11.4. O t r o s supuestos 296 Lis conversaciones v transcripción del contenido de las antas .... 317
11.5. La e n t r a d a y registro en los edificios y lugares públicos 297 F) IM intervención telefónica como prueba de cargo para desvirtuar
la presunción de inocencia de los acusados 318
11.6. 1.a e n t r a d a y registro d e d e l e g a c i o n e s y b u q u e s m e r c a n t e s
extranjeros 297 IV.4. C o n t r o l judicial d e las intervenciones afectantes a los d e r e -
chos f u n d a m e n t a l e s a la inviolabilidad d e domicilio v secreto
11.7. Procedimiento 299 d e c o m u n i c a c i o n e s interesadas p o r el ("entro Nacional d e
A) Adopción de medidas de seguridad 299 Inteligencia 318
B) Notificación del auto 299
C) Asistencia del Juez o funcionario en que delegue 300 TEMA 11
D) Asistencia del interesado o persona que lo represente, familiar o EL SUMARIO, IV
vecino 300
E) Asistencia del Secretarto 301 I. EL DENOMINADO PERÍODO INTERMEDIO 321
F) Asistencia de letrado 303
II. EL A U T O DE C O N C L U S I Ó N DEL SUMARIO 323
G) Otros requisitos 303
H ) I\evantamiento del acta correspondiente por parte del Secretario III. EVENTUAL R E V O C A C I Ó N DEL A U T O Y NUEVAS DILIGEN-
Judicial 303 CIAS Y R E S O L U C I O N E S 32.r>
11.8. 1.a problemática d e los d e s c u b r i m i e n t o s ocasionales 304
IV. EL SOBRESEIMIENTO Y SUS CLASES 327
III. EL REGISTRO DE LIBROS Y PAPELES 304 IV. 1. C o n c e p t o 327

IV. LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES POSTALES, TE- I Y.2. Características 328

LEGRÁFICAS Y TELEFÓNICAS 30"> IY.3. Clases 329
r
IV. 1. C o n c e p t o 3(). > A) Desde el punto de vista de su extensión 329
IV.2. La d e t e n c i ó n , a p e r t u r a y e x a m e n d e la c o r r e s p o n d e n c i a pos- B) Por el momento procesal en que se acuerde 330
tal y telegráfica 306 ('.) Por las causas en las que se fundamente 330
A) Concepto 306 D) Por sus efectos 330
B) Objeto material 307 IY.4. Supuestos d e s o b r e s e i m i e n t o libre 332
C) Procedimiento 309
IY.T). Supuestos d e s o b r e s e i m i e n t o provisional 336
a) Resolución judicial motivada 309
b) IM detención de la correspondencia 309 IY.0. Efectos d e la solicitud d e s o b r e s e i m i e n t o 337
c) IM apertura 310 IY.7. Efectos derivados del p r o p i o a u t o d e sobreseimiento 339
D) intervenciones practicadas en el extranjero 310 A) Efectos comunes 339
IV.3. Intervenciones telefónicas 311 B) Efectos particulares 339
A) Concepto 311
IY.8. Recursos 340
B) Requisitos 312
C) Presupuestos constitucionales de validez 313 V. EL A U T O DE APERTURA DEL JUICIO ORAL 342
 18 SI MARIO SI MARIO 19

Página Página

V.l. Concepto 342 III.4. Dudosas m e d i d a s cautelares 367

\'.2. Presupuestos 343 IV. EL PROCEDIMIENTO DE -HABEAS C O R P U S - 368
V.3. Efectos 343 IV. 1. Naturaleza y fines 368
V.4. Recursos 344 IY.2. Sujetos y objeto 369
A) Competencia objetiva v territorial 369
TEMA 12 B) IMS partes 369
MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES C) Objeto 370

I. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES 345 IV.3. Procedimiento 371

A) Fase incoación 371
II. C o n c e p t o , caracteres 345
B) Fase de enjuiciamiento 372
1.2. Presupuestos d e las m e d i d a s cautelares 346
IY.4. Resolución 372
A) El fumus boni iuris 346
B) Perirulum in Mora 346
TEMA 13
1.3. (liase d e m e d i d a s cautelares 347 375 MEDIDAS CAUTELARES REALES

II. DETENCIÓN Y PRISIÓN PROVISIONAL 347 I. MEDIDAS CAUTELARES REALES 375

11.1. 1.a d e t e n c i ó n 348 1.1. Concepto 375
A) Concepto 348
1.2. Naturaleza d e las m e d i d a s cautelares 376
B) Régimen jurídico 349
a) Sujetos 349 1.3. Clases d e m e d i d a s cautelares 376
b) Supuestos de detendón 350 A) Medidas cautelares del proceso civil v medidas cautelares del
c) Forma de la práctica de la detención 351 proceso penal 376
d ) Plaio de detención 352 B) Por razón de su regulación se puede hablar de medidas cautela-
res ordinarias o especiales 377
e) IM llamada persecución en caliente 352
O Por razón del tipo de tutela que prestan puede hablarse de medi-
C) Efectos 353
das de aseguramiento, de conservanón y antinpativas de las
D) El estatuto jurídico del detenido 353 pretensiones 3//
11.2. 1.a prisión provisional 354 1.4. Problemática d e las m e d i d a s cautelares reales 378
A) Concepto, fines y caracteres de la prisión prm'isional 354
1.5. Caracteres 378
B) Presupuestos de la prisión prmnsional 357
A) IM instrumentalidad 378
C) Modalidades de la prisión prmnsional 360
B) ¡.a variabilidad 379
D) Duración de la prisión prm'isional 361
C) IM oficialidad 379
E) Procedimiento para acordar la prisión prm >isional 363
I)) IM ¡urisdiccionalidad 379
F) Recursos contra los autos de prisión prmnsional 364
E) lM proporcionalidad 379
III. LA LIBERTAD PROVISIONAL Y OTRAS MEDIDAS CAUTELA- 1.6. Sujetos 380
RES PERSONALES 364 A) El Imputado 380
111.1. 1.a libertad provisional 364 B) El tercero 380
111.2. 1.a retirada del p e r m i s o d e c o n d u c i r vehículos a m o t o r 365 1.7. Presupuestos d e las m e d i d a s cautelares 381
111.3. El alejamiento del i n c u l p a d o 366 1.8. I.as m e d i d a s cautelares del p r o c e s o p e n a l y la LECiv 382
20 SI MARIO SI'MARIO 21

1'JKin.i l\ÍK¡iu

II. CONSERVACIÓN DE LOS EFECTOS E INSTRUMENTOS DEL 111.1. 1.a a u d i e n c i a del i m p u t a d o 407
DELITO 383
111.2. I.as garantías q u e p r o t e g e n al i m p u t a d o 408
II. 1. Medidas d e recogida v descripción d e los objetos o efectos . 384
111.3. El d e r e c h o d e defensa 409
11.2. Conservación v destrucción d e los i n s t r u m e n t o s v electos .... 38") A) Razón de « T del derecho de dejen sa 409
11.3. Naturaleza d e la m e d i d a d e conservación d e los efectos 38") B) IM defensa técnica como presupuesto necesario de cualquier' de-
fensa útil 109
III. ASEGURAMIENTO DE RESPONSABIUDADES PECUNIARIAS: O Momento en que la defensa es absolutamente insoslayable 410
FIANZAS Y EMBARGOS 386
111.1. La fianza 386 IV. POSICIÓN DEL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL ORDI-
NARIO: DECISIÓN JUDICIAL SOBRE SU SITUACIÓN PERSO-
A) Concepto 386
NAL; EL PROCESAMIENTO Y LA INDAGATORIA 412
B) Cuantía 387
(".) ('Jases de fianzas 388 IV. I. Decisión judicial sobre su situación personal 412
D) ¡Procedimiento 391 IV.2. El a u t o d e p r o c e s a m i e n t o 413
111.2. El e m b a r g o 392 A) (jmcefito \ notas características 413
A) Concepto 392 B) ¡unciones actuales del auto de proiesamiento 414
B) Búsqueda y selección de bienes 392 (') Ihesupuestos. contenido y efectos 41")
C) IM afección de los bienes 393 I)( Recursos contra el auto de procesamiento 417
D) Medidas de garantía de la afección 394 IV.3. 1.a declaración indagatoria 418
111.3. O r a s m e d i d a s cautelares 396
V. PROCESOS SIN A U T O DE PROCESAMIENTO: POSICIÓN DEL
A) Pensión provisional a favor de la victima 396 IMPUTADO EN EL PROCESO ABREVIADO Y EN EL JUICIO DE
B) IM intervención de vehículo y la retención del permiso de circu- FALTAS US
lación 397
Y.l. El p r o c e d i m i e n t o abreviado 118
('.) I AIS medidas en la Isy de ¡\opiedad Intelectual 397
I)) ¡MS medidas en la lrs de Marcas y Patentes 398 V.2. El juicio d e faltas 419
E) IMS medidas de protección de menores 398 Y.3. I.os juicios rápidos 420

TEMA 14 I'EMA 1")

LA C O N D I C I Ó N DE IMPUTADO E IMPUTACIÓN JUDICIAL LOS ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

I. C O N D I C I Ó N DE IMPUTADO E IMPUTACIÓN JUDICIAL 401 I. LOS ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO 423

II. Concepto de imputación 401 1.1. C o n c e p t o v naturaleza 423
1.2. E l e m e n t o s d e la imputación 402 1.2. Cuestiones q u e p u e d e n d a r lugar a los artículos d e p r e \ i o
1.3. Clases d e imputación 402 pronunciamiento 424
A) l.a declinatoria de jurisdiccwn 124
1.4. 1.a adquisición d e la condición d e i m p u t a d o 403
B) l.a cosa juzgada penal 12")
II. LA POSICIÓN DEL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL 404 C) IM prescripción del delito 127
D) IM amnistía y el indulto 428
11.1. S u p u e s t o general 404
E) IM falta de autorización administrativa para procesar 429
11.2. Posición d e los D i p u t a d o s y S e n a d o r e s 406
F) IMS aitículos de preino fmmunaamiento atípleos 429
III. LA AUDIENCIA DEL IMPUTADO Y SUS GARANTÍAS 407 1.3. Procedimiento 430
22 SI MARIO si MARIO 23

Página Página

A) Interposición 4 .SO 1.5. Clases d e p r u e b a 451

B) Oposición al incidente 4S0
0. PROPOSICIÓN, ADMISIÓN O DENEGACIÓN; PRUEBA ANTI-
C) Ihácttca de pruelxi 4S1
CIPADA; PROPOSICIÓN EN EL ACTO DEL JUICIO; PRUEBA
I)) Vista 4S1 ACORDADA -EX OFFICIO» 452
E) Resolución del articulo 4.S1
11.1. Proposición d e la p r u e b a 452
1.4. Recursos 432
11.2. Admisión d e la p r u e b a 453
II. LAS CALIFICACIONES PROVISIONALES DE LAS PARTES 4SS 11.3. P r u e b a anticipada 454
III. l a calificación provisional d e las acusaciones 4S4 11.4. Proposición en el acto del juicio 455
A) (Concepto y caracteres 4S4 11.5. P r u e b a a c o r d a d a «ex officio» 450
B) Plazo 435
11.6. Ejecución d e la p r u e b a 450
('.) Requisitos formales 435
D) (Conclusiones alternativas 437 III. LAS PRUEBAS OBTENIDAS C O N VIOLACIÓN DE DERECHOS
II.2. l a calificación d e la defensa 438 FUNDAMENTALES 457
A) Concepto y finalidad 438
IV. LA PRUEBA PRODUCIDA IRREGULARMENTE 405
B) El escrito de la defensa 438
C) Carácter ineludible del escrito de defensa 439
TEMA 17
III. LA CONFORMIDAD DEL ACUSADO 439 LA PRUEBA, II

111.1. C o n c e p t o , naturaleza j u r í d i c a y caracteres 439 1. VALOR PROBATORIO DE LO ACTUADO EN EL SUMARIO;

111.2. (liases d e c o n f o r m i d a d 441 ANÁLISIS DEL ART. 730 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRI-
MINAL 407
111.3. Requisitos d e la c o n f o r m i d a d 442
A) Requisitos subjetivos 442 II. LA PRUEBA PRECONSTTTUIDA 409
B) Requisitos objetivos 442
MI. LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO 470
(') Requisitos formales 443
111.4. Efectos d e la c o n f o r m i d a d 443 IV. PRUEBAS TESTIFICAL, PERICIAL Y DE INSPECCIÓN OCU-
LAR 475
TEMA 10 IV.l. l a p r u e b a testifical 475
LA PRUEBA, I IV.2. l a p r u e b a pericial 481

I. LA PRUEBA. CONCEPTO; OBJETO; MEDIOS DE PRUEBA 445 IV.3. l a p r u e b a d e inspección ocular 485

II. C o n c e p t o . Diferencias e n t r e los «actos d e investigación» \ los V. LA PRUEBA DOCUMENTAL 480

«actos d e p r u e b a » 445
VI. LA PRUEBA POR INDICIOS 488
1.2. Notas esenciales 440
1.3. Objeto, carga y valoración d e la p r u e b a 447 TEMA 18
A) Objeto de la prueba 447 EL JUICIO ORAL
B) ('¿irga de la prueba 448
C) Valoración de la prueba 449 I. EL JUICIO ORAL 497
1.4. Medios d e p r u e b a 450 1.1. (k)ncepto 497
24 NI MARIO sr MARIO 25

Página Página

1.2. Principios i n f o r m a d o r e s 498 III.lfi. 1.a última palabra a los procesados 518
A) Principios relativos a las partes 498 111.17. Declaración del juicio concluso para sentencia 519
B) Principios del procedimiento 499
111.18. D o c u m e n t a c i ó n del acto del juicio oral 519
II. PREPARACIÓN 499
IV. LA TESIS DEL A R T Í C U L O 733 DE LA LECRIM 519
11.1. 1.a admisión v d e n e g a c i ó n d e las p r u e b a s 500
IV. 1. C o n c e p t o 519
11.2. Sustanciación del i n c i d e n t e d e recusación d e p e r i t o 502
IV.2. ('.aramias y requisitos legales 520
11.3. 1.a decisión y práctica d e las p r u e b a s anticipadas 503
IV.3. Tramitación procesal 524
11.4. S e ñ a l a m i e n t o del día y h o r a para la celebración del juicio .. 503
IV.4. Efectos 524
11.5. 1.a realización d e las citaciones c o r r e s p o n d i e n t e s v la remi-
sión d e los d e s p a c h o s o p o r t u n o s para la i n c o r p o r a c i ó n a las
V. LA S U S P E N S I Ó N DEL J U I C I O ORAL: CAUSAS Y C O N S E C U E N -
actuaciones d e la p r u e b a d o c u m e n t a l admitida 503 CIAS 524
III. C O M I E N Z O DEL J U I C I O O R A L ; D E S A R R O L L O Y C O N C L U - V. 1. Concepto 524
SIÓN 504
V.2. Causas d e suspensión 525
111.1. 1.a publicidad d e los d e b a t e s 504
V.3. F o r m a v efectos 530
111.2. I.as facultades del p r e s i d e n t e del T r i b u n a l 505
A) De dirección 505 TEMA 19
B) Disciplinarias y de mantenimiento del orden de la sala 505 LA S E N T E N C I A
111.3. 1.a a p e r t u r a d e las sesiones v colocación d e las p i e / a s d e con-
vicción 506 I. LA S E N T E N C I A . E S T R U C T U R A Y C O N T E N I D O ; EXHUESTD/I-
DAD Y MOTD7ACIÓN 531
111.4. T r á m i t e d e c o n f o r m i d a d del p r o c e s a d o 506
1.1. C o n c e p t o v naturaleza d e la sentencia penal 531
111.5. Dación d e c u e n t a p o r el Secretario y c o m i e n z o d e la práctica
A) (AHÍ cepto 531
d e las p r u e b a s 509 B) Xaturaleza 532
III.fi. Declaración del p r o c e s a d o 509
1.2. Estructura e x t e r n a v c o n t e n i d o d e la sentencia 532
111.7. Declaración d e los testigos 510 A) Ihocedi miento de formación dela sentencia 53fi
111.8. Careos 514 B) horma de la sentencia. IAI sentencia podrá adoptar la Jonna: es-
crita u oral 538
111.9. Informe pericial 515
1.3. Kxhaustividad v motivación d e la sentencia 539
III. 10.1.a p r u e b a d o c u m e n t a l 515
A) t'.xhau stividad 539
III.l 1.1.a p r u e b a d e inspección ocular 51<i B) I AI motivación como justificación lógica de la sentencia 539
III. 12. Imposibilidad d e practicar p r u e b a s distintas a las p r o p u e s t a s . C) Síntesis de la doctrina constitucional y legal en orden a la
salvo las a c o r d a d a s d e oficio p o r el T r i b u n a l 516 exhaustwidad y motivación déla sentencia 541
III. 13. Medidas cautelares para garantizar la presencia del proce-
sado d u r a n t e las sesiones del j u i c i o oral 51 (i D) Especial consideración de la motivación de la sentencia penal ... 543

III. 14. T r á m i t e d e calificación definitiva d e los h e c h o s objeto d e II. V A L O R A C I Ó N DE LA PRUEBA 545

debate 517
III. LA P R E S U N C I Ó N DE I N O C E N C I A 546
III.l 5. Trámite de informe oral de las partes sobre valoración de las prue-
bas practicadas y en defensa de sus respectivas conclusiones 517
IV. EL P R I N C I P I O «IN D U B I O P R O REO» 550
 26 M MARIO Sl'M\RI<) 27
Página Página

V. LA CONGRUENCIA 552 11.2. Competencia 382

Y. 1. Concepto y fundamento 552 A) Fijación legal de la competencia 582
Y.2. ("lases d e i n c o n g r u e n c i a 553 B) Fijación judicial de la competencia: cuestiones de competencia ... 584
A) IM incongruencia cualitativa -o incongruencia -extra (>etita
III. PECULIARIDADES EN C U A N T O A LA INICIACIÓN 585
partium— 553
B) Incongruencia cuantitativa -o incongruencia ultra petita par- 111.1. 1.a d e n u n c i a 386
tium"- 554 111.2. 1.a querella 386
C) Incongruenáa omisiva -o incongruencia -ex silentio-- 554
111.3. El atestado 387

TEMA 20 IV. LA ACTUACIÓN DE LA POLICÍA JUDICIAL 387

EFECTOS DE LA SENTENCIA
IV. 1. 1.a Policía judicial 387
I. LA COSA JUZGADA PENAL: C O N C E P T O ; S E N T I D O DEL PRIN- IY.2. Funciones d e la Policía Judicial en el p r o c e d i m i e n t o abre-
CIPIO NON BIS IN ÍDEM 557 viado 388
1.1. Concepto 557
V. LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL 593
1.2. ('osa j u z g a d a material y costa juzgada formal 561
Y.l. El Fiscal en el p r o c e d i m i e n t o abreviado 594
1.3. Resoluciones q u e p r o d u c e n efectos d e cosa juzgada 563
Y.2. El Fiscal v la investigación preprocesal 595
1.4. S e n t i d o del principio non bis in ídem 5<">4

II. IDENTIDADES Q U E HAN DE CONCURRIR PARA APRECIAR TEMA 22

LA COSA JUZGADA PENAL 566 EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, II

III. POSICIONES SOBRE LA EFICACIA POSITIVA O PREJUDICIAL I. DILIGENCIAS Y PREVENCIONES JUDICIALES 601
DE LA COSA JUZGADA PENAL 568
1.1. Cambio de procedimiento 601
IV. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COSA JUZGADA PENAL .... 569
1.2. Reglas generales a seguir p o r los Jueces v T r i b u n a l e s 603

TEMA 21 1.3. Medidas cautelares 005

EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, I A) Medidas cautelares personales <i05
B) Medidas cautelares reales 006
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS 573 a) Sonrías generales 006
1.1. Evolución histórica 573 b) Medulas en caso de responsabilidades civiles cubiertas pin
un seguro obligatorio de responsabilidad avil 607
1.2. Naturaleza J u r í d i c a 577
c) Medidas en caso de responsabilidades ai'iles denx<adas de
1.3. Características del p r o c e d i m i e n t o a b r e v i a d o 577 hechos relacionados con el uso y circulación de vehículos
A) IM rapidez y simplificación del procedimiento 577 de motor 607
B) El incremento de las garantios del imputado, y un reforzamiento 1.4. N o m b r a m i e n t o d e Alx)gado v P r o c u r a d o r 609
de la posición de las inctimas o perjudicados 578
1.5. Recursos contra los autos del Juez d e Instrucción 610
C) Incremento de las actii'idades del Ministerio Fiscal y de la Poli-
cía Judicial 579
D. LAS DILIGENCIAS PREVIAS 611
II. ÁMBITO, OBJETO Y COMPETENCIA 580 11.1. C o n c e p t o v naturaleza 61 1
II.1. Á m b i t o y objeto 580 11.2. Iniciación v c o n t e n i d o 613
28 M MARIO SI MARIO 29

l'.iyill.l r.inm.i

III. INFORMACIÓN DE DERECHO. PRUEBA ANTICIPADA til I 1.3. Información a la víctima 64'.)
111.1. Información d e d e r e c h o s 614 II. CELEBRACIÓN DEL JUICIO ORAL; ESPECIALIDADES: A) JUI-
111.2. Prueba anticipada 616 CIO EN AUSENCIA DEL ACUSADO Y DEL RESPONSABLE CI-
VIL; B) ALEGACIONES PREVIAS; C) CONFORMIDAD 650
IV. C O N C L U S I Ó N DE LA FASE INSTRUCTORA, LA CONFORMI- II. 1. Juicio en ausencia del acusado y del responsable civil <>"><)
DAD POR RECONOCIMIENTO DE H E C H O S 618
A) Ausencia de alguno de los acusados 650
IV. 1. Conclusión d e la fase instructora 618 B) Juicio en ausencia del acusado 651
IV.2. 1.a c o n f o r m i d a d d e r e c o n o c i m i e n t o d e los l i e d l o s 621 11.2. 1.a dación d e (lienta 653
11.3. Alegaciones previas 653
TEMA 2$
EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, III 11.4. 1.a c o n f o r m i d a d 653
A) Ámbito de aplicación 656
I. LA FASE INTERMEDIA 625 B) Momento en que se puede producir 656
('•) Forma de producirse 636
II. PETICIÓN DE AMPLIACIÓN DE PRUEBA 626
I)) Limites de la conformidad 657
III. EL SOBRESEIMIENTO Y SUS PECULIARIDADES 628 E) (Umtrol de la conformidad 657
F) Efectos de la conformidad 65'.)
IV. LOS ESCRITOS DE ACUSACIÓN ii:il C) Kecuml/ilidad de las sentencias conformes 63'.)
IV.I. I'la/o 631
III. DESARROLLO DEL JUICIO 660
IV.2. C o n t e n i d o del e s t r i l o d e acusación ti:W
111.1. 1.a práctica d e la p r u e b a 660
V. LA APERTURA DEL JUICIO ORAL 6.r> 111.2. Plante-amiento d e la tesis 661
V. 1. El juicio d e la acusación 6.35 111.3. Conclusiones e informes ti62
V.2. O t r a s particularidades d e la a p e r t u r a del juicio oral 637 111.4. D o c u m e n t a c i ó n del j u i c i o oral 664

VI. LAS ESCRITOS DE DEFENSA 63<) IV. LA SENTENCIA, ESPECIALIDADES: A) SENTENCIA ORAL; B)
VI. 1. E m p l a z a m i e n t o v e n t r e g a d e las a c t u a c i o n e s i>3<.) CONFORMIDAD DE LAS PARTES SOBRE LA FIRMEZA INICIAL
DE LA SENTENCIA; C) PRINCIPIO ACUSATORIO; D) NOTIFI-
VI.2. El escrito d e defensa ti 10 CACIÓN 665
VI.3. 1.a c o n f o r m i d a d con la acusación 642 IV.I. 1.a sentencia oral 665
VI.4. Acusados en i g n o r a d o p a r a d e r o <>}} A) Sen terina oral en rasos de conformidad 665
B) Sentencia oral en procesos ante el Juez de lo /'erial 665
VI.3. Remisión d e las actuaciones 644
IV.2. C o n f o r m i d a d d e las partes sobre la firme/a inicial d e la sen-
TEMA 24 tencia 667
EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, IV IV.3. El principio acusatorio 667
IV.4. Notificación d e la sentencia 668
I. LA FASE DE JUICIO ORAL: ADMISIÓN DE PRUEBAS, SEÑALA-
MIENTO DEL JUICIO E INFORMACIÓN A LA VÍCTIMA 647
V. LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA; APELACIÓN Y ANULA-
II. Admisión d e p r u e b a s <>47 CIÓN 668
1.2. S e ñ a l a m i e n t o del c o m i e n / o del juicio 648 V.l. Recurso d e apelación <>68
30 M MARIO M'MARIO 31

Página

A) Interposición del recurso 009 VI. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS 087

B) Formalizarían v contenido 009
('.) Admisión del recurso 009 TEMA 25
D) Traslado del recurso a las otras partes 009 EL PROCEDIMIENTO PARA EL ENJUICIAMIENTO RÁPIDO DE
F.) Tramitación del recurso ante la Audiencia 070
DETERMINADOS DELITOS
F) Resolución del recurso 070
Y.2. Recurso d e anulación 071 I. ÁMBITO DE APLICACIÓN 089
A) Concepto 071
0. ACTUACIONES D É L A POLICÍA JUDICIAL 092
B) Saturaleza jurídica 071
(.'.) Fundamentos del -recurso- de anulación 072 DI. DILIGENCIAS URGENTES ANTE EL JUZGADO DE GUARDIA;
a) Cesión de la segundad jurídica en aras al logro de una
resolución judicial justa 072 INSTRUCCIÓN Y C O N C L U S I Ó N ti95
b) Carantia de la efectividad de los derechos constitucionales . 073 111.1. Diligencias u r g e n t e s a n t e el J u z g a d o d e g u a r d i a 095
D) Ihesupuestos necesarios que hacen viable el planteamiento del 111.2. 1.a Instrucción c o n c e n t r a d a a n t e el Juzgado d e g u a r d i a 095
• recurso- de anulación 074
111.3. 1.a c o m p a r e c e n c i a en la fase i n t e r m e d i a : la a u d i e n c i a preli-
a) Condena del imputado ausente 074
m i n a r p r e p a r a t o r i a del juicio oral 090
b) Celebración del juicio en ausencia involuntaria o justifi- IV. PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL; PETICIÓN DE APERTURA
cada del reo no atado personalmente o en el domicilio v DE JUICIO ORAL O DE SOBRESEIMIENTO, ESCRITOS DE ACU-
persona por él designado 074 SACIÓN Y DEFENSA, SEÑALAMIENTO DE JUICIO ORAL 097
c) Falta de notificación personal de la sentencia, dictada en
primera instancia o en apelación, a los efectos del cumpli- IY.l. Petición d e a p e r t u r a d e juicio oral o d e s o b r e s e i m i e n t o 097
miento de la pena aún no presenta 070 IY.2. Escritos d e acusación y defensa 098
F.) Imposición de una pena que excede de los límites legales que
IY.3. S e ñ a l a m i e n t o del juicio oral 098
posibilita la celebración del juicio en ausencia 077
Y.3. Fases del proceso d e anulación 077 V. ESPECIALIDADES DE LA CONFORMIDAD 700
A) ¡udicium rescindens 077
VI. DESARROLLO DEL JUICIO Y SENTENCIA 703
B) Iudicium rescissonum 079
YI.l. Desarrollo del juicio 703
Y.4. Motivos d e i m p u g n a c i ó n 080
YI.2. 1.a sentencia 703
Y.5. legitimación v competencia 081
A) legitimación 081 VIL IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA 703
B) Competencia 081
\ 1 I . 1 . Recurso o r d i n a r i o 703
YO. P r o c e d i m i e n t o d e anulación 08.3
YI1.2. "Recurso d e anulación» 703
A) Plazo para interponer el - recurso- de anulación 083
B) Sentencias contra las que procede interponer el -recurso de VIII. LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA 704
anulación 084
Y.7. Efectos 085 TEMA 20
A) Efecto devolutivo 08") EL PROCESO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO, I
B) Efecto suspensivo 08")
1. COMPETENCIA; OBJETIVA; TERRITORIAL; FUNCIONAL 705
C) Efecto que provoca la estimación del-recurso • de anulación .. 085
D) ¡M proscripción de la -reformatio in peiits- v el recurso de II. 1.a c o m p e t e n c i a objetiva del T r i b u n a l del J u r a d o 705
anulación t)80 1.2. 1.a c o m p e t e n c i a territorial del T r i b u n a l del j u r a d o 709
 32 SI MARIO si MARIO 33

Página

1.3. 1.a c o m p e t e n c i a funcional del T r i b u n a l del j u r a d o A) (Constitución del Jurado de sesión 734
B) Recusación del Magistrado-Presidente 735
II. COMPOSICIÓN Y C O N S T I T U C I Ó N DEL JURADO; ESTATUTO C) Expedición de exhortos y mandamientos 735
JURÍDICO DE LOS JURADOS; SU SELECCIÓN
I)) Resolución del incidente de recusación de peritos 735
II. 1. C o m p o s i c i ó n y constitución del J u r a d o F.) Adopción de medidas necesarias en orden a la comparecencia
A) (Composición de la •• Sección de hecho •• del Tribunal del Jurado .. del acusado 735
B) (Composición de la -Sección de derecho» del Tribunal del Jurado .. F) /láctica de la prueba anticipada 73o
C) Funciones de los jurados y del Magistrado-lhesidente
II. CELEBRACIÓN DEL JUICIO ORAL; LA VISTA; SUSPENSIÓN
11.2. El estatuto j u r í d i c o d e los j u r a d o s DEL JUICIO ORAL 736
A) El carácter de la función de jurado: derecho-deber
11.1. Consideraciones previas 736
B) El carácter retributivo de la función de jurado
A) Aplicación de la lECC.rim 73f>
('.) Requisitos, incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones y
excusas B) Excepción al principio de publicidad 73o
('.) I 'bicación y presencia del acusado y del defensor de éste 736
11.3. Selección del J u r a d o
D) Preferencia en la celebración del juicio ante el Tribunal del Ju-
A) Lista bienal de candidatos
rado 737
B) (Constitución del Jurado de sesión
11.2. 1.a vista del juicio oral 737
III. PROCEDIMIENTO: LA FASE DE INSTRUCCIÓN A) Dación formal de cuentas por el Secretario 737
III. 1. Incoación del p r o c e d i m i e n t o a n t e el tribunal del j u r a d o B) Alegaciones prn'ias de las partes al Jurado 737
('.) Práctica de la prueba -especialidades- 738
III- — . Instrucción c o m p l e m e n t a r i a
D) Modificación de las conclusiones provisionales y conclusiones
A) Traslado de la imputación tcomparecencia ante el Juez de Ins-
definitivas 739
trucción)
B) Decisión sol/re la continuación del procedimiento III. POSIBLE DISOLUCIÓN DEL JURADO: SUS CAUSAS 740
(") Diligencias de investigación
111.1. Por suspensión del juicio oral 740
I)) Imputación de distinto delito
E) Escrito de solicitud de juicio oral y calificación 111.2. Por inexistencia d e p r u e b a d e c a r g o 740

111.3. Audiencia p r e l i m i n a r 111.3. Por c o n f o r m i d a d d e las partes 741

A) (Consideraciones prnnas 111.4. Por desistimiento en la petición d e c o n d e n a 743
B) Auto de sobreseimiento o de apertura del JUICIO oral
111.5. Por imposibilidad d e o b t e n c i ó n del veredicto 743
C) Emplazamiento ante el Tribunal competente y remisión de la
información necesaria III.(i. Por cese en sus funciones 743

IV. EL VEREDICTO: ESCRITO C O N EL OBJETO DEL VEREDICTO;

TEMA 27 INSTRUCCIÓN A LOS JURADOS; DELIBERACIÓN Y VOTA-
EL PROCESO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO, II CIÓN; ACTA; EVENTUAL DEVOLUCIÓN DEL ACTA 743

I. LA FASE DE JUICIO ORAL IV. 1. Escrito con el objeto del veredicto 743

II. Designación del Magistrado-Presidente IV.2. Instrucción a los jurados 745

1.2. Cuestiones previas IY.3. Deliberación v votación 746

1.3. Auto d e «hechos justiciables» IY.4. Acta 748
1.4. O t r o s trámites IY.5. Eventual devolución del acta 750
 34 SI MARIO SIMAR») 35

Página P.iHin.1

V. SENTENCIA 7Ó1 IV.2. 1.a asistencia del Ministerio Fiscal v el respeto al principio
acusatorio 774
VI. RÉGIMEN DE RECURSOS, C O N ESPECIAL CONSIDERACIÓN
IV.3. Ausencia del a c u s a d o en el juicio 776
DE LA APELACIÓN CONTRA CIERTAS SENTENCIAS 7f>2
VI. 1. Reflexiones previas 7">2 V. SENTENCIA Y SU IMPUGNACIÓN 776
r
VI.2. Recurso d e apelación c o n t r a ciertas sentencias 7. )2
A) Saturaleza del recurso de apelación 7.r>3 TEMA 29
B) Resoluciones recurribles 7">4 LOS PROCESOS PENALES ESPECIALES
C) Motivos 7.r>.r>
I. LOS PROCESOS PENALES ESPECIALES 779
D) Ihocedi miento 75 7
VI..'i. Recurso d e casación 7<iO
n. EL PROCESO CONTRA SENADORES Y DIPUTADOS 780

TEMA 28 11.1. Inviolabilidad e i n m u n i d a d 780

EL JUICIO DE FALTAS 11.2. Aspectos g e n e r a l e s 781
A) (lompetencia 781
I. EL JUICIO DE FALTAS 7(il
B) Ámbito subjetivo 782
1.1. Consideraciones generales 7bl
C) Ámbito objetivo 782
1.2. Características del actual j u i c i o d e faltas 762 D) A mbito temporal 783

II. RÉGIMEN GENERAL Y ENJUICIAMIENTO INMEDIATO. 11.3. El suplicatorio 783

ÁMBITO DE APLICACIÓN 763 A) .Momento en que procede su solicitud 783
11.1. Juicio d e faltas i n m e d i a t o 763 B) Tramitación ante las (Amaras 785
A) Tramitación del art. 962 IJiC.rim 7<>4
III. LOS PROCESOS POR INJURIAS Y CALUMNIAS CONTRA PAR-
B) tramitación del art. 964 IJ-A.nm 765
TICULARES 786
11.2. Juicio d e faltas general o c o m ú n 766
111.1. Consideraciones g e n e r a l e s 786
III. SEÑALAMIENTO DE JUICIO Y CITACIONES 766 111.2. Requisitos previos a la iniciación del proceso 787
111.1. t i juicio d e faltas r á p i d o d e los arts. 962-963 l.ECrim 766 A) El acto de conciliación 787
A) Actuaciones de la Policía Judicial 7f>6 B) l.a licencia del Juez o Tribu nal 787
a) (jtaciones 767
111.3. Iniciación del p r o c e d i m i e n t o : la querella 788
b) Apercibimiento 7f>7
c) Información 768 111.4. Especialidades en la instrucción 788
B) Actuaciones del Juzgado de (iuardia 770 III."). 1.a t e r m i n a c i ó n del proceso 789
111.2. El juicio d e faltas r á p i d o del art. 964 l.ECrim 770
A) Actuaciones de la Policía Judicial 771 IV. LOS PROCESOS SOBRE DELITOS COMETIDOS POR MEDIO
B) Actuaciones del Juzgado de (¡uardia 771 DE LA IMPRENTA Y O T R O S MEDIOS DE PUBLICACIÓN 790
111.3. El juicio d e faltas o r d i n a r i o 772 IV. 1. C o n s i d e r a c i o n e s g e n e r a l e s 790

IV. CELEBRACIÓN DEL JUICIO 773 IV.2. 1.a responsabilidad subsidiaria en los delitos c o m e t i d o s por
m e d i o d e la i m p r e n t a v otros m e d i o s d e publicación 791
IV. 1. Desarrollo del j u i c i o oral 773 IV.3. Medidas cautelares v d e investigación 792
 SI MARIO
SI'MARIO 'M

Página

V. LA GARANTÍA JURISDICCIONAL PENAL EN MATERIA DE DE- III.2. Tramitación d e las m e d i d a s d e protección v d e seguridad d e
LITOS Y FALTAS CONTRA LOS DERECHOS FUNDAMENTA- las víctimas 809
LES DE LA PERSONA 79.S A) (Uimpatibilidad de las medidas previstas en los arts. 62 a 67
I.OPIVM y medidas cautelares 809
TEMA 'M) B) legitimación para la adopción de las medidas 809
LA TUTELA JUDICIAL ANTE LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA (') Cuestiones generales 809
SOBRE LA MUJER
IV. OTRAS MEDIDAS CONTEMPLADAS EN LA LOPIVM 810
I. ESPECIALIDADES PROCESALES 795 IV. I. Especiali/ac ion en las Audiencias Provinciales 810
II. Notificación d e las sentencias dictadas por T r i b u n a l e s (art. IV.2. El papel del Ministerio Fiscal 81 1
M I.OPIVM) 7«»3 A) Fiscal contra la \ 'lolrncia sobre la Mujer 811
1.2. Particularidades d e la c o n d e n a p o r ciertos delitos dolosos d e B) Secciones contra la violencia sobre la mujer 811
violencia d e g é n e r o (DA 1' I.OPIVM) 795 (') Delegados de la jepitura de la Fiscalía 812
I.'V Especialidades en el supuesto d e juicios tapidos (art. 54 I.O- IVA Formación d e Jueces v Magistrados 812
PIVM) 7«m
IV.4. D e r e c h o d e asistencia jurídica gratuita 81.S
1.4. Notificación d e las sentencias dictadas p o r J u / g a d o d e lo Pe-
nal (art. "ó I.OPIVM) ' 797 IV.5. 1.a tutela institucional: Observatorio estatal d e violencia so-
bre la mujer v Delegación Especial del G o b i e r n o contra la
I.."). Especialidades en el supuesto d e juicios rápidos en materia violencia sobre la Mujer 814
d e faltas (art. ">{"> I.OPIVM) 797 A) Observatorio estatal de violencia sóbrela mujer 814
B) Delegación F.special del Oobienio contra la violencia sobre la
II. LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO 797
Mujer 81Ó
11.1. C o n s i d e r a c i o n e s previas 797
V. LA PROTECCIÓN DE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN
11.2. Atribución por i'is attractiva d e c o m p e t e n c i a s civiles al JVM . N00 EL ÁMBITO A U T O N Ó M I C O 81 (i
II..S. Sobre la p é r d i d a sobrevenida d e c o m p e t e n c i a objetiva 802
11.4. C o m p e t e n c i a territorial (art. 59 I.OPIVM ) 804 TEMA -M
EL PROCEDIMIENTO DE MENORES
11.5. C o m p e t e n c i a por c o n e x i ó n (art. ti<) I.OPIVM) 805
I. PRINCIPIOS REGULADORES 819
III. MEDIDAS JUDICIALES DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD
DE LAS VÍCTIMAS 80.-) 1.1. (.ene-sis legislativa de- la I.O ."> 2000. d e 12 d e e n e r o 819

III. 1. Medidas judiciales d e protección v d e seguridad d e las vícti- 1.2. Principios inspiradores del proceso de- m e n o r e s en la I.O 5
mas '. 805 2000. d e 12 d e e n e r o 821
A) Orden de protección 80t> A) /./ ¡nteiés del menor 821
B) De las medidas de salida del domicilio, alejamiento o suspensión a) /.<i orientación educativa 822
de las comunicaciones 800 b) llexibilidad en la adopción de medidas \ principio de opor-
tumdad 822
C) Medidas de suspensión de la patria potestad ti la tusttidia de
c ) Modulación de los principios rectores del proceso penal .... 82.S
menores 808
B) /./ respeto a las garantías constitucionales del proceso penal ... 824
D) Medida de suspensión del régimen de visitas 808
a) Fl principio de legalidad 825
Y.) Medida de suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de
I)) Fl principio acusalario 825
armas 808
c) Principios de audiencia, contradicción y defensa 82f>
 SI MARIO SI MARIO 39

Página Página

LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO 82Ó IV. PRINCIPIOS GENERALES EN LA EJECUCIÓN DE LAS MEDI-
DAS 843
11.1. Aspectos g e n e r a l e s 826
IV.I. Principio d e legalidad 843
A) Ámbito subjetivo 82b
B) Ámbito objetivo 827 IV.2. Principio d e control jurisdiccional d e la ejecución 843
(!) ('.om fu-ten cía 82 7 IY.3. Principio d e ejecución administrativa d e las medidas 844
11.2. 1.a instrucción del p r o c e d i m i e n t o 828 IV.4. Principio d e resocialización 845
A) ¡natación del expediente 828 IY.">. Reglas para la ejecución d e las m e d i d a s 84")
B) Tramitarían del expediente 829
a) / nidad de expediente 829 TEMA 32.
b) Sotiftcaaún de la incoación 830 RÉGIMEN GENERAL DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL
c) Actividad del Ministerio Fiscal 830
d) ¡^oposición de diligencias por las palles 830 I. CONCEPTO 847
e) Informe del equipo técnico 831
II. FUNDAMENTO 847
('.)
Desistimiento y sobreseimiento del expediente 831
II. 1. Reflexiones previas 847
a) El desistimiento de la incoación del expediente por correc-
ción en el ámbito educativo \ jamiliar 832 11.2. El recurso c o m o d e r e c h o subjetivo del c o n d e n a d o en el pro-
h) Sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación t e s o penal 849
entre el menor \ la victima 832 11.3. Recurso v motivación 850
D) IMS medidas cautelares 833
a) ¡M detención 83.3 III. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE IMPUGNACIÓN 850
l>) Adopción de medidas cautelares durante la tramitación del
IV. EL PRINCIPIO DE PROSCRIPCIÓN DE LA REFORMATIO IN
expediente 834
PEIUS 851
a') En general 834
b') El i n t e r n a m i e n t o 835 V. REQUISITOS Y PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS 852
c ) Medidas cautelares en el caso d e exención d e la
Y. 1. Legitimación o i m p u g n a b i l i d a d subjetiva 852
responsabilidad 835
E) 1.a conclusión de la instrucción 83f> \ .2. El agravio 853
Y.3. Re< u n i h i l i d a d d e la resolución i m p u g n a d a o impugnabili-
II..'V 1.a fase d e audiencia 8.3b
dad objetiva 855
A) Apertura de la fase de audiencia 83t>
Y.4. Pla/o 85f>
B) Celebración de la audiencia 8/57
II.1. 1.a pie/a d e responsabilidad civil 839 VI. EFECTOS DE LOS RECURSOS 857
YI.l. Efecto suspensivo 857
SENTENCIA Y RÉGIMEN DE RECURSOS 840
VI.2. Efecto devolutivo 858
III.1. 1.a sentencia 840
VI.3. Efecto extensivo 858
III 2. 1.a suspensión del fallo 841
VIL CLASIFICACIÓN DE LOS RECURSOS 8b0
III.3. El régimen d e recursos 842
A) Recurso de rejorma 842 VIII. LOS RECURSOS N O DEVOLUTIVOS: REFORMA Y SÚPLICA 8t>0
B) Recurso de apelación 842 YIII.1.El recurso d e reforma 8bl
C) Recurso de casación para la unificación de doctrina 842 A) Resoluciones contra Uis que procede 8bl
40 s r MARIO sr MARIO 41
Pagina Página

a) En ti proceso ordinario 861 c) Informe del /uez a quo y dictamen del Ministerio Eiscal .. 872
b) En el proceso abreviado 862 d) Resolución del Tribunal superior 872
B) ¡Procedimiento 862 B) Por inadmisión del recurso de casación 872
a) Interposición 862 a) Resoluciones recurribles 872
b) Traslado de copias y audiencia a las otras partes 862 b) Iheparación de la queja ante el Tribunal a quo 872
r) Decisión 862 c) Declaración del recurso de queja como desierto 873
VIII.2.Recurso d e súplica 862 d) Eormulación del recurso de queja ante el Tribunal Supremo
y audiencia a las otras partes y Ministerio Eiscal 873
IX. RECURSOS DEVOLUTIVOS: A) EL RECURSO DE APELACIÓN e) Resolución de la queja 873
EN EL PROCESO ORDINARIO Y EN EL PROCEDIMIENTO X.4. El recurso d e queja c o m o sustitutivo d e la apelación 874
ABREVIADO; B) EL RECURSO DE QUEJA CONTRA LA INAD-
MISIÓN DE O T R O RECURSO Y C O M O SUSTTCTJnVO DEL RE- A) Recurso de queja formulado dentro del plazo del recurso de ab-
CURSO DE APELACIÓN 863 lación 874
B) Recurso de queja no sometido a plazo 874
IX. 1. Kl r e c u i s o d e a|>elac¡ón en el proceso o r d i n a r i o y en el pro-
c e d i m i e n t o abreviado 863
TEMA 33
A) Concepto 863
LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS, EXCEPCIONALES Y
B) Reniño de apelación en el procedimiento ordinario 864
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LA COSA JUZGADA PENAL
a) Resoluciones recurribles 864
b) Procedimiento 864 I. EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL 877
a") Interposición 864
II. Concepto 877
b') Admisión 864
c") Sustanciación a n t e el Tribunal ad q u e m 86f> 1.2. Naturaleza jurídica 878
c) Recurso de apelación contra las resoluciones dicta/las por
1.3. Casación v s e g u n d a instancia: problemática 87(.)
las A udiencias 867
C) l.a apelación en el procedimiento abreviado 868 1.4. Competencia 882
a) Chntra resoluciones interlocutonas 868 I.">. Legitimación 882
a') Resoluciones recurribles 869
1.6. Resoluciones recurribles, motivos, admisión v sustanciación .. 882
b'l Interposición 86')
r ' ) Admisión del recurso v traslado a las otras par- A) Resoluciones recurribles 882
les 869 a) Centra sentencias 882
d ) Actuaciones a n t e la Audiencia 86° b) (Umtra autos 883
e') Celebración d e vista 870 B) Motii'os de casación 886
b) Recurso de apelación contra las sentencias 870 a) Por infracción de precefito constitucional 886
b) Por infracción de ley 886
X. EL RECURSO DE QUEJA CONTRA LA INADMISIÓN DE O T R O c) Por quebrantamiento de forma 887
RECURSO Y C O M O S U S T I T U T O DEL RECURSO DE APELA- C) Admisión 890
CIÓN 870
a) Preparación del recurso 890
X.I. Introducción 870 b) Interposición 892
X.2. Naturaleza j u r í d i c a 871 a') Plazo 892
b') F o r m a 892
X.3. El recurso d e queja c o n t r a la inadmisión d e o t r o recurso .... 872 c') Constitución del d e p ó s i t o 893
A) Por inadmisión del recurso de apelación 872 d') Declaración del r e c u r s o c o m o desierto 893
a) Resoluciones recurribles 872 e') Ministerio Fiscal 89.3
b) Interposición 872 c) Sustanciación 894
42 NI MARIO si MARIO 13

Cabina l'á^ma

a') Designación d e p o n e n t e v formación d e nota .. 894 I)) Respeto de los derechos fundamentales del penado 910
b') N o m b r a m i e n t o d e A b o g a d o v P r o c u r a d o r a pro- Y.) Cumplimiento de la sentencia penal, en sus estrictos términos . 911
cesado n o c o m p a r e c i d o 894 Y) (slendad 911
c') Instrucción d e las partes e i m p u g n a c i ó n d e la
(•) Variabilidad del titulo de ejecución 91 1
admisión del recurso o la a d h e s i ó n 894
d ) Solicitud d e vista 894 l.">. Título de ejecución 912
e ) Instrucción del p o n e n t e y resolución d e la Sala
I.(i. Ó r g a n o s d e la ejecución 91")
a d m i t i e n d o o i n a d m i t i e n d o el recurso 895
d) Decisión del recurso 89("> 1.7. I.as partes en la ejecución 91")
a") Sin celebración d e vista 89o A) /•."/ Ministerio Fiscal 91 .">
b ' ) Con celebración d e vista 890 B) F.l finado 91")
c') Sentencia 897 C) F.l ofendido por el delito 91 ti
II. LA REVISIÓN PENAL 898 1.8. I n c i d e n t e s en la ejecución 917
II. 1. Concepto 898 A) .S'Msf>ensión de la ejecución de las fienas fmvatii'a.s de lil>ert<ui ... 917
B) ¡nádente de refundición de condenas 918
11.2. Naturaleza j u r í d i c a 899
C) Suspensión de la ejecución por trastorno mental del condenado . 919
11.3. Características 9(M)
a) Fase admimstrativa-f>enitenciana 919
11.4. Motivos d e revisión 901 b) Fase judicial 919
II.fi. Competencia 903 i ) Expulsión de extranjero del territorio naaonal 920

II.*'). Legitimación 904 1.9. P r o c e d i m i e n t o d e la ejecución 920

A) Ejecución de la.s (>enas privativas de lilterlad 920
11.7. Procedimiento 904
B) Ejecución de las ¡tenas de localiuicton permanente y tJab<i]i>s ni
A) Fase previa de admisión de la interposición 904
Itenef'icto de la comunidad 921
B) Interposición 904
C) Ejecución de las penas privativas o restrictivas de derechos 923
('.) .S'M sta nnación 904
I)) I'rivación del permiso de conducir o licencia habilitante fiara
D) Resolución 905
conducir ciclomotores, o prohibición del derecho de obtenerlos .. 924
K) Ejecución de la f>ena de multa 924
III. EL RECURSO DE RESCISIÓN DE LA SENTENCIA CONTRA F) Ejecución de las responsabilidades ftecunianas 924
REOS AUSENTES 900
1.10. T e r m i n a c i ó n d e la ejecución 920

TEMA 34 II. LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES SENTENCIADORES, JUZGA-

LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS PENALES DOS DE VIGILANCIA PENITENCIARIA Y LA ADMINISTRA-
CIÓN PENITENCIARIA: SUS RESPECTIVAS FUNCIONES 927
I. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS PENALES 907
11.1. F.l Juzgado o Tribunal s e n t e n c i a d o r 927
1.1. Concepto 907
11.2. F.l Juez d e Vigilancia Penitenciaria 928
1.2. Naturaleza jurídica 907
11.3. F.l j u z g a d o Central d e Vigilancia Penitenciaria 930
1.3. Fuentes 908
1.4. Principios 909 11.4. 1.a Administración Penitenciaria 931
A) De legalidad 909
III. LOS RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES DE LA ADMINIS-
B) De iniciación de oficio 909 TRACIÓN PENITENCIARIA Y DEL JUEZ DE VIGILANCIA PENI-
O Principio df reeducación y resoctahzación 909 TENCIARIA 931
44 SI MARIO SI AIARIC) 4")

Pagina

TEMA 3"> bI Fase judicial 949

COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL a ) Fase d e instrucción a n t e el Juez Central d e Ins-
trucción 949
I. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA EXTRADICIÓN 9! b") Fase d e enjuiciamiento v fallo a n t e la Sala d e lo
Penal d e la Audiencia Nacional 950
1.1. A n t e c e d e n t e s históricos 9! c) Fase guberriativa-fwlitica 931
1.2. Prec isiones c o n c e p t u a l e s 9.' a ) Decisión d e n e g a t o r i a 93T
b ) Decisión estimatoria 9.V2
1.3. Fundamento 9!
1.4. Fuenu-s 9: II. LA ORDEN EUROPEA DE ENTREGA Y DETENCIÓN 9.V2

I."i. 1.a extradición activa 9! II.1. C o n s i d e r a c i o n e s previas 9.">2

A) Fase de carácter judicial 9.'
III. EL CONVENIO EUROPEO DE EXTRADICIÓN 9f»4
B) Fase de carácter gubernativo
(
III. 1. C o n s i d e r a c i o n e s previas 9f>4
I.fi. 1.a extradición pasiva .
A ) ('.oncepto 9- 111.2. 1-is Comisiones rogatorias para actos de- instrucción y t r a n v
misión d e piezas probatorias, e x p e d i e n t e s o d o c u m e n t o s (Tí-
B) Principios inspiradores de la extradición 9- tulo II del C o n v e n i o d e 19">9) 9">.r>
a) Principios relativos al delito í
a') Principio d e legalidad 9- 111.3. Notificaciones d e d o c u m e n t o s procesales v resoluciones judi-
c ¡ales, incluidas las citaciones para c o m p a r e c e n c i a s d e testi-
b') Principio d e d o b l e incriminación 9-
gos, peritos \ procesales (Título III del Convenio) 9.">7
(') F.l principio d e especialidad 9-
d") I.os delitos políticos \ 111.4. Notificación de- a n t e c e d e n t e s penales (Título IV del Conve-
e ) Principio d e exclusión d e los delitos militares . 94 nio de- 1939) 9")7
b) Principios relativos al delincuente 94
IV. LA COOPERACIÓN JUDICIAL EUROPEA EN MATERIA PENAL 9X
a ) Principios d e exclusión del nacional 94
b') Principio d e protección del m e n o r 94 IV. 1. A n t e c e d e n t e s v evolución d e la c o o p e r a c i ó n judicial penal
<•') Principio d e extinción d e la responsabilidad cri- en la l ' n i ó n E u r o p e a 9.">K
minal 94 IV.2. F.l C o n v e n i o d e Asistencia judicial en materia penal, h e c h o
el Principio* relativos a lii pena 94 en Bruselas, el 29 d e mavo ele 2000 9t">;>
a') Principio d e la e n t r e g a c o n d i c i o n a d a a la n o eje- A) l¡estación del Convento 9(1")
cución d e la p e n a d e m u e r t e 94
B) Xaturaleza. olnetivos y ámbito dé' aplicación 9t>~>
b'l Principio d e e n t r e g a c o n d i c i o n a d a a la natura-
a) Xaturaleza y objetivos 9t>">
leza civilizada d e la p e n a 94
d) Principios relativos a un proceso justo 94 b) Ámbito de aplicación 9t>ó
a*) Principio d e non bis hi ídem 94 C) Principios Ixisicos 9t>()
b") Principio d e atracción d e la propia jurisdicción I)) L.ntrada en vigor 9t>9
excluvente d e la extranjera 9- F ) Formas especificas de asistencia judicial 9(>9
c ) Principio cine excluye las jurisdicciones d e ex- •i) Intercambio espontáneo de inpmnación lart. 7) 9<>9
cepción b) La restitución de objetos obtenidos por medios ilícitos tari.
d") Principio q u e garantiza la a u d i e n c i a del reo en Si 9ti9
d e t e r m i n a d o s casos 9- c I /./ traslado temporal de detenidos con fines de investigación
('.) F.l procedimiento de extradición 94 larí. 9) 9<>9
a) Fase admintstratwa-gubernativa 94 d) Audiencia por videconferencia lart. l<h 970
a ) Etapa previa 94 e) Audición por conferencia telefonad lart. II) 972
b*) Decisión en la etapa administrativa-gubernativa. I") Las entregas vigiladas tari. 12) 97.3
4») SI MARIO

1'.l^ll).i

g) Equipos conjuntos de investigación (art. 13) 973

h) Investigaciones encubiertas (art. 14) 97">
ÍNDICE DE A U T O R E S P O R TEMAS
IVA Los Magistrados de Enlace 976
IV.4. 1.a Red Judicial Europea 976
IVA Eurojusí (Organismo europeo para el refuer/o de la Coope- PKRK/-CRI / M A R I I S , Agustín-Jesús: T e m a s 1, 2. 3, b, 7, Ib, 17, 19. 20,
ración judicial) 978 25. 2b, 27, 30, 34 y 35. Catedrático d e Universidad de D e r e c h o Procesal.
Universidade da C o r t i n a / U n i v e r s i d a d d e I,a Cortina
IV.6. INTERPOL (Oficina Europea de Policía) 979
IY.7. Red Europea de Consejo del Poder Judicial 980 FKRRURO BAAMONDK, Xulio-Xosé: T e m a s 4, 5, 28, 29 y 3 1 . C o n t r a t a d o
Doctor de D e r e c h o Procesal. Universidade da C o r u ñ a / U n i v e r s i d a d d e
IV.8. 1.a Fiscalía Europea 980 I>a Cortina

TEMA 36 PINOI RODRK.I KZ, José-Ramón: T e m a s 12, 13, 14. 15, 2 1 , 22, 23 y 24.

EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Fiscal del T r i b u n a l Superior d e Justicia d e (ialicia. Prof. Asociado d e
Derecho Procesal. I n i v e r s i d a d e da Cortina
I. LA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERE-
SKOANK SiMH.HBKRt., José-Luis: T e m a s 8, 9, 10, 11, 18, 3 1 , 32. 33 y 34.
CHOS HUMANOS 983
Magistrado d e la Audiencia Provincial d e A Coi u ñ a / L a Cortina. Prof".
II. Introducción 983 Asociado d e D e r e c h o Procesal. Universidade da Cortina
1.2. Composición: Jueces del TEDH 984
1.3. Organización v funcionamiento 984
A) Pleito del TEDH 984
B) (irán Sala. Salas v (.omites 98")
1.4. Competencias del TEDH 986

II. LA EFICACIA DE SUS SENTENCIAS 990

III. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA DOCTRINA DERIVADA DE

SUS SENTENCIAS EN EL ÁMBITO DEL PROCESO PENAL 990
IV. NOCIONES SOBRE EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL 990
IV. 1. El Estatuto de Roma 990
IV.2. Composición v organización 990
IVA Competencia 991
 ABREVIATURAS

Auto s Audiencia Provincial

Autores varios
A m o / s Tribunal Supremo
Apartado
Boletín Oficial de las (Iones Generales
Boletín Oficial de las Cortes Generales Congreso de los Diputados
Boletín Oficial de las Cortes Generales Sí-nado
Boletín Oficial del Estado
Código Civil
Código de Comercio
Constitución Española
Convenio Europeo de Derechos Humanos
Consejo (ieneral del Poder judicial
Código Penal
Disposición Adicional
Disposición Derogatoria
Disposición Final
Disposición Transitoria
Declaración l'niversal de Derechos ({uníanos
Estatuto (ieneral de la Abogacía
Estatuto (ieneral de los Procuradores de los Tribunales
Fiscalía («eneral del Estado
Fundamento jurídico
l e v de Demarcación v Planta judicial
Lev de Enjuiciamiento Civil
Lev de Enjuiciamiento Criminal
Lev de Extradición Pasiva
Lev (ieneral Penitenciaria
Lev Orgánica del Tribunal del jurado
Lev de la jurisdicción Contenc ioso-Administraliva
Les Orgánica de Conflictos Jurisdiccionales
Lev reguladora de la Orden Europea de Detención \ Entrega
Lev Orgánica de Habetis (Uirfms
Lev Orgánica de la Competencia v Organización de la Juiísdiciion Mililai
Lev Orgánica de Protección Integral de Violencia contra la Mujer
Lev Orgánica del Poder Judie ial
Lev Orgánica Procesal Militar
Lev Orgánica reguladora de la Rcs|x>nsabilidad Penal de- los Menores
Lev Orgánica del Tribunal Constitucional
Lev de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas v del Procedi-
miento Administrativo Común
"><) \HKtYIMI RAS

Núm. -s. Número -s

p rute TEMA 1
Págn.'-s. Página -s
PIDCP Pacto Internacional de Derecho Civiles v Politice» EL PROCESO PENAL
Párr. Párrafo
RI) RRDD Real Decreto Reales Decretos
SAP SSAP Sentencia s Audiencia Provincial
STC SSTC Sentencia s Tribunal Constitucional
STKDH Sentencia s Tribunal Kuropeo de Derechos Humanos
SSTF.DH
S I S SSTS Sentencia s Tribunal Supremo I. Los sistemas procesales penales en general: proceso
STSJ SSTSJ Sentencia s Tribunal Superior de Justicia inquisitivo; proceso acusatorio
Ss. Siguientes
Supl. Suplemento Con carácter previo p u e d e resultar o p o r t u n o r e p a r a r en la referen-
I'C Tribunal Constitucional cia a un c o n c e p t o general d e sistema. De e n t r e los múltiples c o n c e p t o s
TKDH Tribunal Kuropeo de Derechos Humanos elaborados en relación al c o n c e p t o d e sistema p u e d e n destacarla la defi-
TJl'K Tribunales de Justicia de la l'nión Kuropea
nitiva clásica d e KANI, quien designa el sistema c o m o «la unidad de conoci-
TS Tribunal Supremo
mientos plurales bajo una idea», o t a m b i é n c o m o «un todo del conocimiento
ordenado con arreglo a principios». En t é r m i n o s similares, EISI.KR afirma q u e
un sistema es: « /. Objetivamente: un entramado totalizador de cosas, frocesos,
partes, en el que el significado de cada parte está determinado por el todo supraor-
denado v sumativo (...) 2. lógicamente: una pluralidad unitaria de conocimien-
tos que se sigue de un prinnpw y que forma un todo de saber, un cuerpo doctrinal
en sí dividido e internamente asociado desde el punto de vista lógico, como corre-
lato lo más fiel posible del sistema real de las cosas, es decir, del conjunto de
relaciones de las cosas entre si y que mediante procesos científicos tratamos de
'reconstruir' aproximadamente». Otras definiciones q u e p u e d e n e n c o n -
trarse en la literatura jurídica serían las ofrecida por SAVIBNY, para quien
el sistema es «la interna interrel/ición que asocia en una gran unidad todos los
institutos y reglas jurídicos», o, por C O I M . , q u i e n considera al sistema c o m o
«un o r d e n d e c o n o c i m i e n t o s según un p u n t o de vista unitario» (CANA
RJS).

II. El sistema procesal penal de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal: principio del Juez imparcial, separación de
instrucción y enjuiciamiento
1.a i n d e p e n d e n c i a jurisdiccional respecto a las partes se presenta
c o m o equivalente a la imparcialidad, otra cualidad d e la jurisdicción q u e
o p e r a sin e m b a r g o en un m o m e n t o distinto q u e la i n d e p e n d e n c i a : si la
i n d e p e n d e n c i a a l u d e al m o m e n t o constitucional, la imparcialidad se re-
fiere al m o m e n t o procesal, es decir, al ejercicio d e la función jurisdiccio-
nal. S u p o n e la garantía dirigida al justiciable t e n d e n t e a lograr la objetivi-
dad d e la resolución jurisdiccional para el caso c o n c r e t o .
C o m o afirma el T C en S. 4 7 / 1 9 8 2 , d e 12 d e julio: «la imparnalidad
(...) se mide no sólo por las condiciones subjetivas de ecuanimidad y rectitud, sino
también por las de desinterés v neutralidatl». Por su parte el T E D H (S. d e 1
~l2 I í \1 \ 1 H l'R( X I X ) l't N \1
d e o c t u b r e d e 1982 - c a s o Piersac k - y en el mismo sentido en S. d e 2b
de o c t u b r e d e 1984 - c a s o De C u b b c r - ) ha afirmado q u e -la imparcialidad
se define ordinariamente por la ausencia de prejuiaos o parcialidades, su existen-
cia puede ser apreciada de diversas maneras. Se puede distinguir asi un aspecto
subjetivo, (fue trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado
ni un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si éste ofrece las garan-
tías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto».
Pese a q u e la imparcialidad está u n i d a y p r e s u p o n e la jurisdicción
pues sin ella n o habría r e a l m e n t e proceso, p u e d e afirmarse q u e es u n a
nota característica d e la jurisdicción, p e r o insuficiente, pues también la
posee el Ministerio fiscal (art. 124, 2" CE) e, incluso, cualquier funciona-
rio público, p o r exigencia constitucional (art. 103, 31' CE). Lo q u e carac-
teriza a la jurisdicción es la i n d e p e n d e n c i a y n o sólo la imparcialidad. Si
bien es esencial q u e los ó r g a n o s jurisdiccionales actúen i m p a r c i a l m e n t e ,
tal imparcialidad en el aspecto funcional d e b e estar a c o m p a ñ a d a d e la
i n d e p e n d e n c i a en el aspecto estático d e la jurisdicción.
Coloca ARACONK.SK.SAI.ONSC> la imparcialidad c o m o principio s u p r e m o
del proceso q u e sirve para asegurar la h e t e r o c o m p o s i c i ó n y observa q u e
implica un d o b l e m a n d a t o : d e u n lado, la exigencia d e q u e se observe
el principio d e audiencia bilateral (audiatur et altera pars), pues el Juez
sólo será imparc ial si se aprecia la controversia o y e n d o a las d o s partes
d e o t r o lado, la obligación d e q u e el Juez aplique la ley con abstracción
d e t o d o aquello q u e n o sea el material a p o r t a d o al proceso prescin-
d i e n d o d e toda consideración subjetiva q u e p u d i e r a influir en el resul-
tado del mismo.
Esta nota fundamental se r e c o n o c e tanto en Convenios internacio-
nales suscritos p o r España, c o m o la D l ' D H (art. 10) y el CEPDH1.F (art.
o. 1"), c o m o en la CE, en el art. 24, 2", al reconocerse a todos el d e r e c h o
a un proceso con todas las garantías. En un p r i m e r m o m e n t o el T C
e n t e n d í a c o m p r e n d i d a esta garantía en el d e r e c h o al juez o r d i n a r i o pre-
d e t e r m i n a d o p o r la lev p r o c l a m a d o e n el art. 24, 2" (SS. d e 2 d e julio d e
1982, 8 d e o c t u b r e d e 1984, 31 d e mayo d e 1986). Posteriormente aban-
d o n ó esta c o n c e p c i ó n v la S. d e 3 d e julio d e 1987 marca u n a nueva
línea jurisprudencial. En n u m e r o s a jurisprudencia constitucional se trató
u n a d e las causas d e recusación recogidas en la I.OPJ («haber actuado
como instructor de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior
instancia»), precisamente para garantizar la imparcialidad del juzgador
penal, lo cual fue la causa inmediata d e u n a d e las últimas reformas e n
la I.ECrim.
I .as leves procesales arbitran u n sistema d e garantías para p r e s e n ai
la imparcialidad, sobre t o d o a través d e las posibilidades de- abstención
o recusación c o n t e m p l a d a s e n los arts. 217 v ss. I.OPJ. así c o m o en los
arts. 107 v ss. I.ECiv v 52 v ss. I.ECrim. O t r a m e d i d a procesal garanti/a-
d o r a d e ia imparcialidad está en el art. 238, 2'-' I.OPJ, al regularse la
II H SIMhMA I'RÍM l.SAl l'l-NAl. |>K IA \ i \ l)K KN|l l( .lAMItNIO ( K1MIS \I ">3
declaración d e nulidad d e p l e n o d e r e c h o d e los actos judiciales practica-
dos bajo violencia o intimidación (tras la reforma d e la I.OPJ o p e r a d a
por l .O 1 9 / 2 0 0 3 , d e 23 d e d i c i e m b r e ) . D e b e n ser tenidas también en
cuenta las n o r m a s q u e a p o r t a n las n o r m a s materiales, c o m o las conteni-
das en el CP (arts. 44b a 449) respecto d e los delitos cometidos, e n
general, p o r funcionarios públicos e n el ejercicio d e sus cargos (p. ej.
prevaricación).
Sin d u d a alguna, e n lo relativo a la proscripción d e la posibilidad
de fallar a aquel Juez q u e haya, p r e v i a m e n t e , instruido, la doctrina más
relevante fue sentada en la S. 1 4 5 / 1 9 8 8 , d e 12 d e julio al señalar q u e
para asegurar la imparcialidad judicial tienen p r e c i s a m e n t e las causas d e
recusación y abstención q u e figuran e n las leyes procesales. 1.a recogida
en el art. 54.12 I.ECrim busca preservar la llamada imparcialidad «obje-
tiva», es decir, aquélla cuyo posible q u e b r a n t a m i e n t o n o derivada con el
objeto del proceso. N o se trata, c i e r t a m e n t e , d e p o n e r en d u d a la recti-
tud personal d e l o s j u e c e s q u e lleven a cabo la instrucción ni d e descono-
cer q u e ésta s u p o n e u n a investigación objetiva d e la verdad, en la q u e el
Instructor ha d e indagar, consignar y apreciar las circunstancias tanto
adversas c o m o favorables al p r e s u n t o r e o . Pero o c u r r e q u e la actividad
instructora, y e n c u a n t o p o n e al q u e la lleva a c a b o en contacto directo
con el acusado y con los h e c h o s y datos q u e d e b e n servir para averiguar
el delito y sus posibles responsables p u e d e provocar en el á n i m o del
instructor, incluso a pesar d e sus mejores deseos, prejuicios e impresio-
nes a favor o en contra del acusado q u e influyan a la hora d e sentenciar.
Incluso a u n q u e ello n o suceda, es difícil evitar la impresión d e q u e el
Juez n o a c o m e t e la función d e juzgar sin la plena imparcialidad q u e Ic-
es exigióle. Por ello, las SSTEDI1 d e 1 d e o c t u b r e d e 10982, caso Piersack
y d e 2b d e o c t u b r e d e 1984, caso De C u b b e r , han insistido en la impor-
tancia q u e en esta materia tienen las apariencias, d e forma q u e delx'
abstenerse t o d o Juez del q u e p u e d a temerse legítimamente u n a falta d e
imparcialidad, pues va en ello la confianza q u e los Tribunales d e u n a
sociedad d e m o c r á t i c a h a n d e inspirar a los justiciables, c o m e n z a n d o , en
lo penal, p o r los mismos acusados. Esa prevención q u e el Juez, q u e ha
instruido y q u e delx- fallar p u e d e provocar en los justiciables viene au-
m e n t a d a si se considera q u e las actividades instructoras n o son públicas
ni n e c e s a r i a m e n t e contradictorias, y la influencia q u e p u e d e n ejercer en
el j u z g a d o r se p r o d u c e al m a r g e n d e u n «proceso público» q u e también
exige el art. 24.2 CE y del p r o c e d i m i e n t o p r e d o m i n a n t e m e n t e oral, sobre-
t o d o en material criminal (art. 120.2 C E ) . En un sistema procesal en q u e
la fase decisiva es el juicio oral, al q u e la instrucción sirve d e preparación,
d e b e evitarse q u e este juicio oral pierda virtualidad o se e m p a ñ e su ima-
gen externa, c o m o p u e d e s u c e d e r si el J u e z a c u d e a él con impresiones
o perjudicial nacidos d e la instrucción o si llega a crearse c o n cierto
f u n d a m e n t o la apariencia d e q u e esas impresiones v perjuicios existan
sobre t o d o e n materia criminal. A las mismas conclusiones señaladas
54 I'l'MA I H l'ROCKSO PVNAl
ha llegado el TEDH, interpretando el art. 6.1 CEDH en la sentencia
mencionada (caso De C.ubber), entendiendo que la actuación como Juez
en el Tribunal sentenciador de quien había sido Juez Instructor de la
causa suponía una infracción del derecho al Juez imparcial consagrado
en el citado precepto del Convenio.
Ahora bien, lo realmente transcendente para apreciar si el Tribunal
conserva su imparcial, no es sólo su intervención en la fase insctructora
-lo que le inhabilita, como ha quedado señalado, para poder intervenir
en la fase de enjuiciamiento- sino también si con ocasión de las decisio-
nes que haya tenido que adoptar, durante la fase de instrucción, con
ocasión de resolver recursos interpuestos contra resoluciones del instruc-
tor, se manifestaron o no con suficiente claridad prejuicios o prevencio-
nes sobre la culpabilidad del acusado. Sobre este particular aspecto ha
ido perfilándose una línea jurisprudencial dentro del TEDH -SS de 24
de mavo de 1989, caso Hauschildt; de 24 de febrero de 1993, caso Fev;
22 de abril de 1994, caso Saravia de Carvalho; de 28 de octubre de 1998,
caso Castillo Albaí; de 2 de marzo de 2(KM), caso Cari ido Guerrero; de
23 de julio de 2008, caso Gome/ de Liaño v Botella, entre otras- de TC
(SS. 164/1988, de 26 de setiembre; 136/1992, de 13 de octubre; 142/
1997, de 15 de septiembre; 41/2005, de 28 de febrero, entre otras) \ TS
(SS. de 24 de septiembre de 1991, 8 de noviembre de 1993, 13 de febrero
de 2001, 18 de julio de 2003, 24 de abril de 2008) que ha dado carta de
naturaleza al método del «caso por caso» para determinar el alcance del
sentido de la necesaria imparcialidad de los Jueces penales. Con el crite-
rio del caso concreto se trata de discernir si el tribunal que juzgó lo hizo
imparcialmente o su actuación, por el contrario, estuvo o pudo estar
determinada por un perjuicio contra el acusado, inevitablemente adqui-
rido en la actuación judicial anterior al juicio oral.
Resumidamente se podrían sentar - [CAIDKRÓN CKRK/O], las afirma-
ciones siguientes:
• Xo se consideran artos de instrucción: a) la mera admisión a trámite
de una denuncia o querella, o bien la apertura de Diligencias
Previas o sumario, b) la reclamación de antecedentes penales o
informes de conducta del denunciado, o la petición de documen-
tos para unir a la causa, c) la decisión de los recursos interpuestos
contra resoluciones del Instructor, cuando no se formulan valora-
ciones por parte del Tribunal, que se limita a verificar la regulari-
dad y lo ajustado a derecho de lo acordado por el Instructor.
• Afecta a la imparcialidad del juzgador el haberse pronunciado el Tri-
bunal sobre: a) la culpabilidad del imputado o su participación
en los hechos, b) haber decidido en apelación dejar sin efecto el
sobreseimiento o archivo de la causa cuando se realizaron valora-
ciones coincidentes con el juicio de fondo sobre la responsabili-
III PRINCIPIOS DKI. PROCKSO PKNM :>">
dad penal, c) acordar la prisión provisional, acordar de oficio la
práctica de la diligencia de careo, o la inspección ocular, d) orde-
nar el procesamiento.
III. Principios del proceso penal
EII.l. Principios inherentes a la estructura del proceso penal: audiencia,
contradicción e igualdad
Principios básicos de la justicia natural, que se complementan recí-
procamente, son los de audiencia y contradicción («audiatur et altera
pars», «nemo inauditus damnari potest»), recogidos implícitamente en el
art. 24. l u y 2Ü de la CE, conforme a los cuales nadie puede ser condenado
sin haber tenido la oportunidad de ser oído v vencido en juicio, por lo
que el juez debe ofrecer a las partes procesales una posibilidad adecuada
de formular sus alegaciones v de defender sus respectivas posiciones en
cada una de las fases que integran el proceso, desde el mismo momento
de iniciarse la litispendencia.
Como primera manifestación de estos principios -afirma RAMOS
MKNDKZ- aparecen el derecho a ser notificado de la pendencia del pro-
ceso, es decir, al emplazamiento o citación a juicio (SSTC 123/1991, de
3 de junio y 17/1992, de 10 de febrero) y, sobre todo, al emplazamiento
personal, siempre que ello resulte posible a fin de que cada parte tenga
la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa en la medida que juzgue
conveniente para sus intereses (SSTC 264/1994, de 3 de octubre v 70/
1998, de 30 de marzo).
En el proceso penal la presencia del acusado constituye para el Es-
tado una obligación ineludible v para aquél un derecho no renunciable,
si bien debe matizarse lo afirmado en el sentido de que a lo largo del
sumario la situación de rebeldía no suspende la tramitación del mismo
-que continuará hasta completar la instrucción-, y, sin embargo, el juicio
oral no podrá celebrarse en ausencia del imputado, debiendo suspen-
derse en el momento en que sea declarado rebelde -con las salvedades
recogidas en los arts. 971 LECrim en relación con el juicio de faltas,
786.1.II LECrim, para el procedimiento abreviado v 802, para el enjuicia-
mento rápido para determinados delitos-. 1.a proscripción de la ausencia
del interesado cuando no se produce por voluntad de éste, en trámites
de tanta importancia como la sustanciación de un recurso o la celebra-
ción del juicio oral ha sido puesto de relieve por la doctrina del TEDH
con relación del derecho a un proceso justo (SS. de 21 de septiembre
de 1993, asunto Krenzow; de 19 de febrero de 1996, asunto Botten; de 25
de marzo de 1998, asunto Belziuk; 8 de febrero de 2000, asunto Vosine).
El principio de contradicción (con especial incidencia en el proceso
penal) supone -estima GIMKNO SKNDRA-, en primer lugar, que a las partes
56 TKMA 1 KI PWKl.Sí) PKNAI
se le reconozca «el derecho a ser oído por un Tribunal independiente»
(arts. 13 v 6. l u del CEDH) v, en segundo lugar, la exigencia de dar
entrada en el proceso a los titulares del derecho a la libertad y del «ius
puniendi» o de la acción penal -lo cual se efectúa mediante el otorga-
miento oportuno del «status» de parte procesal-. La supresión del auto
de procesamiento en el procedimiento abreviado ha suscitado una inte-
resante problemática en relación con el derecho de defensa v la adquisi-
ción del «status» de parte procesal en dicho procedimiento ordinario
que ha sido resuelta por el TC señalando, entre otros extremos, que:
«La fase instructora del proceso exige como ineludible presupuesto la
existencia de una "notitia criminis" que en ella ha de ser investigada sin
que pueda el Juez de instrucción, mediante el retraso de la puesta en
conocimiento de la imputación, eludir que el sujeto pasivo asuma el
status de parte procesal tan pronto como exista dicha imputación en la
instrucción» (SSTC 186/1990, de 15 de noviembre; 128/1993, de 9 de
abril; 152/1993, de 3 de mayo; 1993, de 29 de septiembre).
I na manifestación específica de los principios de audiencia y con-
tradicción en el proceso penal lo constituye el derecho a ser informado
de la acusación -hoy sancionado por los arts. 14, V d) del PIDCP v 6,
3va) del CEDH- lo que implica la obligación de dar traslado del escrito
de acusación con un tiempo prudencial para que el acusado pueda efi-
cazmente contestarla v además: 1/ I-a obligación de información al
imputado de todos sus derechos v, en particular, de los efectos desfavora-
bles que pueden derivarse de su sometimiento voluntario a un determi-
nado acto de investigación; 2 / 1.a obligación de ilustración de la impu-
tación con carácter previo a su interrogatorio policial o judicial, a fin de
que pueda eficazmente oponerse a ella dentro de la instrucción; 3 / 1.a
puesta en conocimiento de dicha imputación a través de «una lengua
que comprenda» o el de ser asistido el imputado en sus declaraciones
por un intérprete; 4 / El objeto de dicha información ha de ser el hecho
punible, cuyo omisión se le atribuye al imputado y 5 / El derecho del
acusado a defenderse frente a la pretensión penal formulada contra él
-derecho que ha sido (con evidentes dudas acerca de su constitucionali-
dad) limitado en virtud de las reformas operadas por la Lev 10/1992, de
30 de abril y Ix-y 38/2002, de 24 de octubre, al producirse la modifica-
ción del art. 784.1.II LECrim permitiendo la continuación del proceso
aun no habiendo sido presentado el escrito de defensa del acusado, v
posibilitando a la defensa la solicitud de la práctica de prueba-.
El principio contradictorio, que es fundamental en el proceso (CAÍA
MANDRKI), presupone la existencia de una dualidad de partes -MONTKRO
AR<X.\ utiliza la expresión: posiciones «porque si no puede existir un proceso
ron una sola parir, sí puede darse ron más de dos. En el llamado proceso con
pluralidad de partes se mantiene el principio de dualidad de posiciones, pero
existen más de dos partes con plenitud de derechos, cargas y deberes procesales»-.
MI PRINCIPIOS l)KI. PRíX.KSO PFNA1 57
Para que pueda constituirse un verdadero proceso es necesaria, por
lo menos, la presencia de dos partes, que aparecerán en posiciones con-
trapuestas de este modo, el principio de contradicción sólo se verá salva-
guardado si correlativamente al derecho de acción se reconoce el dere-
cho de defensa, en caso contrario, se produciría el resultado prohibido
por el art. 24.1 CE: la indefensión. Ahora bien, aunque la contradicción
se ha de mantener a lo largo de todo el proceso, hay casos en que su
vigencia se ve atenuada; así, por ejemplo en la fase de investigación (su-
mario o previas) del proceso penal.
Para que el principio de contradicción sea efectivo es necesario que
ambas partes tengan las mismas posibilidades y cargas de ataque v de
defensa, así como en orden a las alegaciones, pruebas e impugnaciones
(SSTC 12/1987, de 4 de febrero; 98/1987, de 10 de junio; 25/1988, de
22 de julio). Este principio -de igualdad (non debet licne acton, quod reo
non permittitur)- constituve una provección en la esfera del proceso de
aquel otro más general, enunciado en la CE. que proclama la igualdad
de todos los ciudadanos ante la lev (fundamentalmente en los arts. 1.1"
y 14. así como los arts. 9. 2 \ 21. l'\ 23,.2V, 40. 1" y 53..31' y, más concreta-
mente, desde el punto de vista procesal en los arts. 24.1 v y 119).
Ahora bien, las desigualdades soc iales, culturales y económicas con-
vierten el principio de igualdad en algo que hay que buscar, no en algo
que se nos dé ya conseguido, de tal forma que la verdadera igualdad
exige instrumentos o mecanismos correctores de dichas desigualdades.
En otras palabras, debe buscarse no sólo la igualdad formal, sino también
(y en mavor medida, si cabe) la igualdad sustancial de las partes; de esta
forma, el proceso actúa, en ocasiones, como instrumento corrector de
desigualdades para evitar que resulte inoperante la tutela de los derechos
de la parte socialmente más débil.
El principio de contradicción, en el proceso penal contemporáneo,
ha de ser complementado con el principio de igualdad en la actuación
procesal, porque no es suficiente que exista contradicción en el proceso,
sino que, para que ésta precisamente sea efectiva, se hace necesario tam-
bién que ambas partes procesales, acusación v defensa tengan los mismos
medios de ataque v defensa e idénticas posibilidades de alegación,
prueba e impugnación.
Al igual que el principio de contradicción tampoco el de igualdad
goza de una explícita consagración formal en la CE y Pactos internacio-
nales de derechos humanos lo que, sin duda, ha motivado cierta dispari-
dad jurisprudencial v doctrinal en la determinación de su fundamenta-
ción jurídica.
Al no distinguir el art. 14 de la CE la ley material de la ley procesal,
ninguna dificultad existe en considerar que el principio de «igualdad de
armas» se encuentra implícito en la referida norma constitucional, por
58 IfMA 1 Kl. P W X . W ) l'l-.NAl
lo que cualquier discriminación que pudiera otorgar dentro del proceso
a favor de una de las partes y en detrimento de otra, provocaría, en
principio, la vulneración de aquella norma constitucional, salvo que la
discriminación o privilegio procesal gozaran de una jutificación «objetiva
y razonable».
Naturalmente esta justificación nunca puede estimarse cumplida,
cuando la discriminación produce la violación de otros derechos funda-
mentales, tales como el derecho de defensa, y aquí cabría encuadrar la
doctrina del TC cuando exige, para considerar infringido el principio
de igualdad, que dicha vulneración produzca también indefensión.
Pero, no sólo el derecho de defensa, sino también el de tutela e
incluso la independencia judicial, cuando sean vulnerados a través de
una discriminación en la esfera del proceso, habrán de conllevar tam-
bién la del principio de igualdad.
Sin embargo, existen determinadas «discriminaciones» que go/ando
de una justificación objetiva y razonable no pueden estimarse contrarias
al principio procesal de igualdad. Ello es lo que sucede con el derecho
a la no perseguibilidad del delito o a la remisión, que asiste a los ofendi-
dos por un delito privado o semipúblico o con la especial posición que,
en su calidad de «parte imparcial» pueda ostentar el Ministerio Fiscal
dentro del proceso que se manifiestan congruentes con su especial mi-
sión de defensa de la legalidad y que en el ámbito del proceso, lo han
de convertir en el «guardián de la pureza del procedimiento >.
El encuadramiento, por otra parte, del principio de igualdad de
armas en el derecho a un «proceso con todas las garantías» ha de obligar
al órgano jurisdiccional a ser absolutamente respetuoso con el cumpli-
miento del referido principio en las actuaciones procesales. El principio
de igualdad habrá pues, de estar presente en el juicio oral v de modo
especial, en la prueba; de aquí que nuestra I.ECrim, desde siempre hava
garantizado los principios de contradicción e igualdad en los escasos
supuestos de prueba anticipada, practicada dentro de la instrucción.
1.a redacción, sin embargo, del art. 24. 2" CE no obliga a reclamar
la exigencia del principio a lo largo de todo el procedimiento penal,
sino tan sólo ante actuaciones procesales o jurisdiccionales, en las que,
como es el apuntado caso de los actos de prueba, requieran la inmedia-
ción de un órgano jurisdiccional, de un lado, y la vigencia de los princi-
pios de contradicción e igualdad, de otro. Pero, dicha obligatoriedad no
tiene por qué necesariamente alcanzar a los actos de investigación, que
se realizan dentro de la fase instructoria.
III.2. Principios referentes al objeto procesal y al derecho material
subyacente: dispositivo-oportunidad y acusatorío-legalidad
El análisis de los principios, dispositivo-oportunidad en el proceso
III l'RINÍ II'IOS l ) H l'R<H l-.NO l ' I W I ">9
civil v su correlativo, el acusatorio-legalidad en el proceso penal permite
conocer las facultades de las partes en relación al objeto procesal v al
derecho material subvacente.
Algún autor ((ioi KM HMIDI ) ha querido ver en el principio acusatorio
una traslación al proceso penal del principio dispositivo, que rige para
el proceso civil, pero, en realidad, presentan un planteamiento diferen-
ciado (aunque pueda verse un origen común -«ttunio iudex sitie arlare»-)
derivado de las connotaciones de carácter público que se presentan en
el proceso penal, que hace que la acción no sea renunciable, y se confi-
gure para la acusación pública como una obligación siempre que resulte
procedente su ejercicio con arreglo a lo dispuesto en las leyes, sin que
la conformidad del acusado tenga los efectos definitivos que presenta en
el proceso civil la del demandado.
1.a vigencia del principio acusatorio, que forma parte del sistema de
valores de alcance universal, conlleva que el proceso penal se caracterice
por:
1. 1.a atribución de la instrucción y del juicio oral a dos óiganos
jurisdiccionales distintos -a fin de prevenir que el acusado sea juzgado
por un órgano falto de imparcialidad- SSTEDH de 1 de octubre de 1982
(asunto Piersack) y de 26 de octubre de 1984 (asunto de Cubber), así
como la trascendente STC 145 1988, de 12 de julio.
I.a preservación de la imparcialidad del juez, que se contempla en
el art. 117.1 CE, aparece constitucionalizada en el art. 24.2 CE a través
del reconocimiento del derecho fundamental al juez ordinario predeter-
minado por la lev. El derecho al juez ordinario predeterminado por la
lev supone, no sólo la prohibición de tribunales «ex post fartum», sino la
determinación de su competencia y su propia conformación de acuerdo
a normas jurídicas preestablecidas, si bien «no cabe exigir el mismo
grado de fijeza v predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas
las diversas contingencias que pueden afectar a éstos en su situación
personal v la exigencia dimanante del interés público -las llamadas "ne-
cesidades del servicio"- de que los distintos miembros del Poder Judicial
colaboren dentro de la Administración de Justicia en los lugares en que
su labor pueda ser más eficaz, supliendo, en la medida de lo posible, las
disfuncionalidades del sistema» (CoMi-znh I.IAÑO (ÍONZÁIJZ).
2. 1.a distribución de las funciones de acusación y decisión resulta
imprescindible para que pueda afirmarse la virtualidad del principio acu-
satorio (SSTC 54/1985. de 18 de abril; 84/1985. 104/1986, de 17 de
julio; 18/1989. de 30 de enero). Conforme al aforismo nenio iudex sitie
adore» la fase de juicio oral ha de iniciarse como consecuencia de la
actuación de una parte pública o privada distinta al engaño decisor. El
sistema procesal penal español posibilita el ejercicio de la acción penal
al Ministerio Fiscal -art. 3 v 4 EOMF y 105 I.ECrim- y a cualquier duda-
60 TKMA 1 El. PR<X:ESC) PFNA1
daño, bien sea el ofendido o perjudicado por el delito, o bien no lo sea,
en este último caso a través del ejercicio de la acción popular -arts. 125
CE y 101 LECrim-.
3. La correlación entre acusación y el fallo de la sentencia. La vi-
gencia del sistema acusatorio exige una determinada correlación subje-
tiva y objetiva, entre la acusación y la parte penal dispositiva de la senten-
cia, cuya finalidad estriba en posibilitar el ejercicio del derecho de
defensa.
a) Subjetiva: El proceso penal acusatorio, a diferencia del inquisi-
tivo, es un proceso de partes en el que el acusado no puede ser conside-
rado como «objeto», sino como sujeto, y a quien le asiste con toda su
plenitud el derecho de defensa.
Lógicamente, para el logro de este objetivo, se hace obligado encon-
trar, de algún modo, la regla conforme a la cual «nadie puede ser conde-
nado sin haber sido previamente condenado» de tal suerte que los escri-
tos de calificación provisional o de acusación han de fijar definitivamente
en el proceso penal la legitimación pasiva.
Hoy esta regla se encuentra establecida en los arts. 24.2* CE, 6.3 a y
b del CEDH y 14 del PIDCP. De la lectura de los referidos preceptos
fundamentales claramente se infiere que no es suficiente la determina-
ción del acusado en los escritos de calificación para entender cumplida
dicha garantía, sino que se hace necesario «informar de la acusación con
un tiempo suficiente para preparar su defensa» para lo cual el ordena-
miento habrá de establecer las cautelas suficientes a fin de que nadie «se
siente en el banquillo» de una manera «sorpresiva» o, dicho en otras
palabras, se hace conveniente que el sujeto pasivo del proceso penal,
con anterioridad a la adquisición del «status» de acusado, asuma la de
imputado.
b) Objetiva: El derecho del acusado a «conocer la acusación for-
mulada contra él» exige, no sólo su determinación, sino también la del
hecho punible, cuy-a comisión se le atribuye, a fin de que pueda excul-
parse de él articulando la correspondiente actividad probatoria, ejerci-
tando, en definitiva, su derecho de defensa.
Por consiguiente, existirá una vulneración del principio acusatorio
y del art. 24.2° CE cuando la sentencia condene al acusado por un hecho
punible, que no haya sido objeto de acusación.
4. La imposibilidad de gravar la situación del recurrente, salvo que
también la otra parte recurra o se adhiera al recurso planteado es doc-
trina reiterada del TC (SSTC 6/1987, de 28 de enero; 15/1987, de 11
de febrero; 202/1988, de 31 de octubre; 17/ 1989, de 30 de enero; 153/
1990, de 15 de octubre) privada. La vigencia del principio acusatorio
exige que en la segunda o sucesivas instancias no pueda gravar más a un
III PRINCIPIOS I )EI PROCESO PENAl 61
apelante de lo que ya lo estaba por sentencia recurrida, salvo que el
apelado impugne también independientemente la sentencia o se adhiera
a la apelación ya iniciada, de tal suerte que el órgano «ad quem» ha
de estar vinculado por los límites, subjetivos y objetivos, trazados por la
acusación y la defensa en la segunda instancia.
El principio acusatorio, tal como se practica, ha sido objeto de una
severa crítica, siendo calificado como un «esperpento procesal» «...>a
que, por un lado, la manipulación política puede utilizarlo como un instrumento
de inmunidad y, por otro, como barra que puede bloquear el giro, ya de por si
lento, de las ruedas judiciales...» (NIETO).
En estrecha relación con los aludidos principios dispositivo y acusa-
torio surgen en el proceso el binomio oportunidad-necesidad (o «legali-
dad»). El principio de necesidad (o «legalidad») es la regla general en
el proceso penal acusatorio formal y el de oportunidad en el proceso
civil dispositivo, existiendo manifestaciones del principio de oportuni-
dad, igualmente, en el proceso penal.
El principio de necesidad implica, en primer lugar, la imposibilidad
de imponer pena alguna sino en virtud de sentencia dictada por Juez
competente pues el «tus puniendi» no puede aplicarse privadamente y
sólo puede obtenerse la aplicación de las normas penales a través del
proceso penal; es decir, el ejercicio del «ius puniendi», como actividad
exclusiva del Estado, sólo puede realizarse a través del proceso penal, de
forma que es la única manera de obtener la realización de las normas
penales, en cuanto no sería posible conceder al ofendido facultades en
orden al castigo y persecución dentro de las esferas particulares, ac-
tuando por el contrario el Ministerio Fiscal, según el principio de legali-
dad, decidiendo según los supuestos y particularidades concretas de cada
caso, sobre la procedencia de actuar, con independencia de lo que pue-
dan interesar a las partes afectadas por el hecho punible. La fundamenta-
ción legal de esta manifestación del principio de necesidad se encuentra
-afirma MONTERO AR<X;\- en los arts. 24, 25, 53.2 g y 106.l e CE, a los que
habrá que añadir, en nuestra opinión, el art. 1 de la LECrim (en este
sentido resulta clarificadora la STC 16/1981, de 18 de mayo).
Y, en segundo lugar, el principio de necesidad conlleva la obligato-
riedad de poner en marcha el proceso penal cuando aparezca un hecho
presuntamente delictivo. El Ministerio Fiscal, al margen de la eventual
intervención de otros sujetos acusadores (ya que, en el proceso penal
español, no se ha entregado el monopolio de la acción penal a dicho
órgano de acusación pública), dado que tiene encomendada la defensa
de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público,
debe ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de los delitos y
faltas con arreglo a las disposiciones de la LECrim, originando la inicia-
ción del proceso penal. De esta regla general se deben exceptuar los
denominados «delitos privados» (arts. 463 y 467 del CP y art. 104, II
62 TEMA 1 El. PR(X:ESO PENA1
LECrim en relación con el art. 586.1" CP), que únicamente podrán per-
seguirse a instancia de parte, los «delitos semipúblicos o semiprivados»
(arts. 443.1°, 487, 463, 563, 586 bis, 589, 590, 594 y 600 CP), que precisan
de previa denuncia de la parte agraviada o su representante legal y los
determinados delitos de injurias y calumnias (art. 467, 6Ü del CP), que
precisan para iniciar el proceso la «excitación especial del (iobierno».
El fundamento de dicha manifestación del principio de necesidad se
encuentra -señala MONTERO AROCA- en los arts. 124.9 y 10 CE, a los que,
probablemente, podría añadirse el art. 105 de la LECrim.
UI.3. Los principios relativos a la introducción de los hechos (aportación
e investigación)
Tal y como ha puesto de relieve, entre otras, la STS de 22 de abril
de 1983 en nuestro proceso penal predomina el principio de investiga-
ción en la fase instructora y el de aportación en la del juicio oral.
Debido a que la instrucción comporta una labor esencialmente in-
quisitiva, tendente a la determinación del hecho y la de su presunto
autor, el principio de investigación es manifiestamente hegemónico, tal
y como se encarga de señalarlo el art. 299 LECrim.
Corresponde especialmente al Juez de Instrucción competente la
labor de introducción del material de hecho a la fase instructora, para
lo cual puede disponer la práctica de cualesquiera actos de investigación
de los contemplados en los Títulos V a VIII del Libro II LECrim.
La práctica de tales diligencias no constituye, sin embargo, un mo-
nopolio absoluto del Juez de Instrucción competente. Corresponde, en
primer lugar, a todas las Autoridades judiciales, a quienes se les hubiera
transmitido una «notitita crinúnis», la función de realizar las «primeras
diligencias», las cuales no podrán durar más de tres días. En segundo
lugar, también a la «policía judicial» incumbe la obligación de practicar
las «diligencias de prevención» sin que pueda dejar transcurrir más de
veinticuatro horas sin dar conocimiento de ellas a la Autoridad Judicial
o al Ministerio Fiscal; además la policía judicial está legitimada para eje-
cutar no pocos actos de investigación encomendados por el Juez de Ins-
trucción o Fiscal competente. Finalmente, el MF puede disponer la prác-
tica de cualesquiera acto de investigación que, salvo la detención, no
suponga «adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos».
La concurrencia de todas estas Autoridades y funcionarios en la
práctica de los actos de investigación no es indiscriminada, ni puede
resultar arbitraria, sino sujeta a las siguientes prescripciones:
a) Competencia
La competencia originaria de la totalidad de los actos de investiga-
ción la ostenta, en nuestro ordenamiento actual, el Juez de Instrucción,
III PRINCIPIOS 0E1. PROCESO PENA1. 63
por lo que las demás Autoridades, bien han de acular «a prevención»,
bien por delegación expresa suya, pero, cuando el Juez reclame tales
actuaciones o se persone en las dependencias policiales, «cesarán las
diligencias de prevención que estuviere practicando cualquier Autoridad
o agente de policía, debiendo éstos entregarlas en el acto al Juez».
Junto a esta competencia originaria subsiste otra exclusiva del Juez
de Instrucción: la de los actos que investigación que pudieren entrañar
restricción a los más preciados derechos fundamentales.
b) Proporcionalidad
No es suficiente, sin embargo, que el acto de investigación haya
emanado de la Autoridad competente, sino que es también necesario
que objetivamente se justifique.
Esta necesidad de justificación del acto instructorio adquiere rele-
vancia constitucional, si incide en el ámbito del libre ejercicio de los
derechos fundamentales de conformidad con la doctrina del TEDH y la
jurisprudencia del TC, pueden extraerse del principio de proporcionali-
dad las siguientes notas esenciales: a) «toda resolución que limite o res-
trinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada»; b)
«las medidas limitadoras habrán de ser necesarias para conseguir el fin
perseguida» por el acto de investigación, el cual habrá de estar constitu-
cionalmente protegido; c) ha de existir una adecuación o «congruencia
entre la medida prevista o aplicada y la procuración de dicho bien consü-
tucionalmente relevante» y d) la finalidad perseguida por el acto instruc-
torio y lesivo del derecho fundamental no ha de poder alcanzarse, sino
mediante dicho acto y no con otro igualmente eficaz, pero no restrictivo
del derecho fundamental o no debe poderse comprobar «ex post» que
el mismo objetivo hubiera podido alcanzarse con un medio menos res-
trictivo.
Con respecto al valor procesal de los actos de investigación, realiza-
dos en la instrucción, hemos de distinguir los practicados por órganos
colaboradores de la Jurisdicción, tales como el MF y la policía judicial,
de los que pueda acometer el Juez de Instrucción.
En cuanto a los primeros, y no obstante el tenor de algunas prescrip-
ciones, no gozan de valor probatorio alguno, puesto que los atestados de
la policía judicial «se consideran denuncias» y el MF, aunque sometido al
principio de legalidad, no es un órgano institucionalmente indepen-
diente, esto es, aun cuando sea una parte «imparcial», es parte acusadora
dentro del proceso, por lo que, de otorgarle capacidad para ocasionar
actos de prueba, se infringiría el principio de «igualdad de armas», el
derecho a un proceso «con todas las garantías» y la «presunción de ino-
cencia».
Cuestión distinta ocurre con los actos de investigación intervenidos
64 TEMA 1 El. PROCESO PENAL
por el Juez de Instrucción, que, al ser un tercero institucionalmente
dotado de independencia, son susceptibles de generar «actos de prue-
ba».
Todo lo contrario de la fase instructora, la del juicio oral está presi-
dida por el principio de aportación como lógica consecuencia de estarlo
también por el acusatorio.
Corresponde, pues, a las partes la labor de introducir los hechos,
que han de constituir el objeto del juicio oral, con la sola limitación de
que hayan sido determinados en el sumario y en el procedimiento co-
mún ordinario. Esta función la realizan las partes acusadoras en sus escri-
tos de calificación provisional.
También determinan las partes, en tales escritos, el «thema pro-
bandi» sobre el que ha de versar la actividad probatoria en el juicio oral.
Con la sola excepción contenida en el art. 729.2° LECrim, incumbe
a las partes proponer los distintos medios de prueba, sin que puedan
practicarse «otras diligencias de prueba que las propuestas por las par-
tes».
Finalmente, les corresponde asimismo a las partes ejecutar la totali-
dad de la prueba por ellas propuestas, debiendo interrogar a través de
la «OT0S5 examination» a los intervinientes en ellas.
m.4. Principios relativos a la valoración de la prueba: prueba libre y
prueba tasada
El sistema de prueba libre, íntimamente ligado con la institución
del Jurado, aparece establecido en el art. 741 LECrim al ordenar al Tri-
bunal dictar sentencia «apreciando según su conciencia las pruebas prac-
ticadas en el juicio».
El art. 741 LEcrim y la doctrina del TC en relación con la presun-
ción de inocencia del art. 24.2* CE permite afirmar que la actividad
probatoria necesaria para fundamentar una sentencia condenatoria re-
quiere de:
1. La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a
las partes acusadoras y no a la defensa.
2. La prueba ha de practicarse en el juicio oral bajo la inmediación
del Tribunal sentenciador -excepción hecha de la denominada «prueba
preconstituida»-.
3. No constituyen actos de prueba los atestados y demás actos de
investigación llevados a cabo por la Policía Judicial.
4. El Tribunal no podrá fundamentar su sentencia en la «prueba
prohibida».
IV El. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 65
El principio de libre valoración de la prueba no ha de confundirse
con valoración arbitraria, de forma tal que el juzgador debe razonar el
resultado probatorio en la motivación de la sentencia, sobre la base de
las practicadas en el juicio oral, precisando una mínima actividad proba-
toria susceptible de proporcionar la conclusión obtenida y necesaria para
destruir, en su caso, la presunción de inocencia.
IV. El principio de oportunidad
La incorporación al proceso penal (como mayor o menor exten-
sión) del principio de oportunidad viene siendo defendido desde distin-
tos sectores de la doctrina procesalista española (GIMENO SENDRA, ASENCIO
MEIXAIK), PEDRAZ PEN.AI.YA - a favor del denominado principio de oportuni-
dad «reglada»-) e incorporándose, decididamente, por el legislador en
las últimas reformas procesales penales (un claro ejemplo de ello lo cons-
tituyen las reformas operadas en la LECrim por la LO 7/1988, de 28 de
diciembre, Ley 10/1992, de 30 de abril y Ley 38/2002, de 24 de octubre).
En contraposición al principio de legalidad (cuyo fundamento se en-
cuentra en el «positivismo legal científico» y en el movimiento codifica-
dor del s. XIX asentado en la ficción de la «plenitud del ordenamiento
jurídico») surge, en el ámbito del proceso penal, el principio de oportu-
nidad (cuyo fundamento se encuentra en razones de utilidad pública o
interés social), entendido, en un sentido amplio, como la facultad que
al titular de la acción penal asiste para disponer, cumpliéndose los presu-
puestos previstos por la norma, de su ejercicio incoando el procedi-
miento o provocando su sobreseimiento (ROXIN, GIMF.NO SEÑORA).
Manifestaciones del principio de oportunidad en el proceso penal
español puede afirmarse que lo constituye, en primer lugar la conformi-
dad del acusado en la aceptación de la pena solicitada por la acusación
que permitirá, si se cumplen todos los requisitos exigidos por la Ix*y,
dictar inmediatamente sentencia (originariamente regulada, para el pro-
cedimiento ordinario, en los arts. 655 y 688 y ss. LECrim, potenciada por
las reformas procesales penales de 1988, 1992 y 2003 y más concreta-
mente, por las previsiones contenidas en los arts. 784.3 y 787 LECrim,
en relación con los delitos a tramitar por el procedimiento abreviado, y
801, para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos).
El reconocimiento de hechos -considerado, o bien como una clase
de conformidad (GOME/. COIOMER), O bien, como una modalidad inde-
pendiente de la conformidad pero relacionada con la misma (ALMAÍ.RO
g
NOSEIE, SAAVEDRA GALLO)-, previsto en el art. 779.1,5 LECrim, realizada
en la fase de diligencias previas, produciendo una aceleración del proce-
dimiento, que pasa directamente al juicio oral, calificación y sentencia,
supone una nuera manifestación del principio de oportunidad.
66 TEMA I Kl. PR(X:KSO PK.NAI
También podemos encontrar manifestaciones del principio de opor-
tunidad en el Código Penal y, más concretamente, podemos mencionar
las siguientes: la denuncia en los delitos semipúblicos (art. 443), la quere-
lla en los privados (art. 467.3Ü), el perdón del ofendido (art. 467, 3° CP),
la necesaria «licencia» del Juez o Tribunal en las injurias o calumnias
vertidas enjuicio y análogos (art. 467, 2 o ), la remisión condicional (arts.
92-97 y, más específicamente, las previstas, en los arts. 93 bis -para el
toxicómano, no reincidente y deshabituado o que se someta a trata-
miento de desintoxicación, quedando condicionado dicho beneficio a
su cumplimiento o reincidencia- y 57 bis b -para los terroristas con
propósito de reinserción social-), la amnistía y el indulto (art. 112, 3" v
4 S ).
A las manifestaciones indicadas del principio de oportunidad, reco-
gidas en la LECrim y CP, añade CONDK.-PI'MPIIX) TOLRÓN las siguientes:
suspensión del procedimiento o no ejecución de la pena va impuesta, a
tenor de lo dispuesto en la Ley de extranjería (art. 25) y la necesidad de
denuncia o querella del Fiscal para juzgar hechos previstos en España
como delito, aunque fueran cometidos fuera (art. 23. 2 g LOPJ).
La aludidas manifestaciones del principio de oportunidad -con la
salvedad de la conformidad del imputado en cuanto se refiere al fiscal y
su obligación de sostener la acción penal- no son consideradas como
tales desde un concepto restringido del principio de oportunidad -de-
fendido por ARMENIA DEL, DE I^V OLIVA SANIOS-, conforme al cual sólo
constituirán expresión del principio de oportunidad los expedientes pro-
cesales que presenten las siguientes características: desde la perspectiva
subjetiva, hacer referencia al fiscal y al órgano jurisdiccional; desde la
objetiva, circunscribirse al contenido de sus obligaciones esenciales en
el proceso penal; y c) desde la teleológica estar dirigidos a enervar las
citadas obligaciones o parte de ellas con arreglo al principio de legalidad.
TEMA 2
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA, I
I. La jurisdicción c o m o presupuesto del proceso; límites de la
jurisdicción penal ordinaria
1.1. Consideraciones previas
Fue PODEITI, quien al referirse a la jurisdicción, acción y proceso,
como elementos integrantes de la «trilogía estructural», substrato dog-
matice) que permitió al Derecho Procesal alcanzar la categoría de ciencia
jurídica, deja en evidencia la estrecha ligazón entre los elementos men-
cionados.
La jurisdicción (del latín «iurisdictio») se configura como la potes-
tad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, declarando el derecho aplica-
ble a determinada relación o situación regulada por el ordenamiento
jurídico. Dicha potestad jurisdiccional, como potestad constitucional y
atributo de la soberanía del Estado, emana del pueblo (art. 117.1 CE)
es encomendada con carácter exclusivo y excluyentes a Jueces y Magistra-
dos, integrantes del Poder Judicial, independientes, imparciales y someti-
dos exclusivamente a la Ley.
En cuanto a la relación existente entre el proceso y la jurisdicción,
cabe precisar que la resolución de los conflictos de relevancia jurídica,
a través del proceso, exige previamente, de la configuración de unos
órganos investidos de jurisdicción, caracterizada, ésta, entre otros atribu-
tos, por los de unidad (sin perjuicio de lo dispuesto constitucionalmente
en cuanto a la jurisdicción militar) e indivisibilidad. Lo dicho permite
afirmar la configuración de la jurisdicción como presupuesto del proceso
en el sentido de que la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, en
todo tipo de procesos, en el marco del proceso legalmente establecido,
requiera de un tercero imparcial dotado de jurisdicción.
La postura expuesta, sin embargo, es contestada por un sector doc-
trinal (MONTERO AR<X:A, GÓMEZ COI.OMER, BARONA VIIAR, ORTKIJ.S RAMOS)
por entender que la evolución de la ciencia procesal no puede cerrarse
en el procesalismo, aun siendo evidentes los grandes progresos que esta
etapa ha proporcionado a la disciplina; la evolución continua y el verda-
dero progreso de esta rama jurídica ha de buscarse en la tendencia polí-
tica que destacaba (XHITIRE y que trataba de aspirar a comprender lo
que el Poder Judicial significa en el marco de los poderes del Estado;
68 I'IMA 2 |l RISDK (ION Y COMPETENCIA. I
el Derecho jurisdiccional, siguen afirmando, arranca, por tanto, de las
nociones de Poder Judicial y de jurisdicción, siendo el proceso un simple
instrumento (importante, pero instrumento al fin) a través del cual del
Poder Judicial lleva a cabo la actividad jurisdiccional.
La consideración de la jurisdicción como un presupuesto del pro-
ceso penal implica su examen de oficio, resolviéndose sobre la misma
con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, provocando, en la
hipótesis de que proceda su estimación, la nulidad de pleno derecho del
proceso (art. 238.1 LOPJ), sin perjuicio de que las partes pudieran poner
de manifiesto la nulidad utilizando los recursos establecidos en la ley
contra la resolución de que se trate o de los demás medios que dispon-
gan las leyes procesales antes de que hubiera recaído sentencia definitiva
o resolución que ponga fin al proceso y siempre que no proceda su
subsanación (art. 240.2 LOPJ) -ARACONESES MARTÍNEZ, CALDERÓN CEREZO y
Loi'Rino Rico-.
1.2. Límites de la jurisdicción penal ordinaria
a) Consideraciones previas
Cx>n carácter previo a la concreción de qué Juez español debe cono-
cer de un determinado litigio, hay que resolver la cuestión de si ese Juez
tiene que ser un juez español o, por el contrario, extranjero (CORTES
DOMÍNGI EZ, BIJOSA VADEI.I.), trazando, para un supuesto específico, los
límites externos o internacionales de la jurisdicción (CAIAMANDREI).
Ya LOPJ de 1985, con la denominación de «extensión y límites de
la jurisdicción», incluye en el Título I del Libro I, por primera vez las
normas que determinan en todos los órdenes jurisdiccionales la atribu-
ción de los asuntos, con elementos extranjeros, a los Juzgados y Tribuna-
les españoles, es decir, las reglas de la «competencia judicial internacio-
nal» o conjunto de atribuciones que delimitan el volumen de asuntos
con elementos extranjeros cuyo conocimiento se reserva a la jurisdicción
estatal (GONZÁLEZ GRANDA).
Hasta la promulgación de la LOPJ, la regulación de este problema
venía dada por los arts. 51 y 70 de la LECiv y el RD de extranjería de
1852; dicha normas habían sido interpretadas por la jurisprudencia del
TS en el sentido de afirmar, prácticamente sin matices, que los órganos
jurisdiccionales españoles eran competentes para el conocimiento de
cualquier conflicto, fuesen cuales fueren las conexiones internacionales
del mismo. 1.a doctrina científica afirmó que esta doctrina jurispruden-
cial implicaba un fenómeno de «imperialismo jurisdiccional» (MIAJA OE
I.\ MI'EIA).
Tras la promulgación de la vigente LOPJ, los principios que perfilan
los límites del orden jurisdiccional penal (BrjosA VADELI.) son:
I l.\ |I R1SDK ( ION COMO PRESI'PIESTO OKI PR(X:KSO: LIMITES |>K [A )l RINDIÓ ION t>9
Primero.-L,a regla general aparece consagrada en el art. 4 LOPJ, es
decir: «la jurisdicción se extiende a todas las personas, a todas las mate-
rias v a todo el territorio español, en la forma establecida en la CE y las
Leyes».
Segundo.-La declaración, anteriormente expuesta, aparece mati-
zada, conforme a lo dispuesto en los arts. 9.B1 y 21.1 LOPJ, en el sentido
de que, por un lado, los juzgados y tribunales ejercerán su jurisdicción
exclusivamente en aquellos casos en los que les venga atribuida por la
LOPJ u otra I^y, y, por otro lado, los juzgados y tribunales conocerá de
los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre
extranjeros y españoles y entre extranjeros con arreglo a lo establecido
en la LOPJ y en los tratados y convenios internacionales en los que Es-
paña sea parte, por otro lado.
Tercero.-Si, en principio, conforme a lo dispuesto en el art. 21.1
LOPJ, no habría materia que objetivamente pueda quedar fuera del co-
nocimiento de los órganos jurisdiccionales españoles (O)RTE.S DOMIN-
ÓLE/.). Sin embargo, los órganos jurisdiccionales españoles, desde el
punto de vista territorial, no pueden conocer de todos y cada uno de los
procesos que puedan suscitarse ante ellos, sino exclusivamente cuando
se aprecia la existencia de algún elemento de conexión entre el proceso
y el ordenamiento jurídico español, provocándose, en definitiva, una
suerte de autolimitación del Estado en el ejercicio de la función jurisdic-
cional.
Cuarlo.-La autolimitación del Estado en el ejercicio de la función
jurisdiccional se produce en función de una serie de límites, a saber:
objetivos, subjetivos y territoriales.
a) Límites objetivos. Los límites objetivos al ejercicio de la función
jurisdiccional se fijan en el art. 9.3 LOPJ al disponer que la jurisdiccional
penal conoce de las causas y juicios criminales, con excepción de los
que correspondan a la jurisdicción militar. En consecuencia, será preciso
acudir al Código Penal para concretar las conductas tipificadas legal-
mente como delito o falta y, por ende, a los que se puede extender la
competencia de los juzgados y tribunales españoles, 1.a propia dicción
legal del art. 9.3 LOPJ permite precisar que la jurisdicción penal ordina-
ria no podrá entrar a conocer de aquellas causas y juicios criminales que
correspondan a la jurisdicción militar, a cuyo efecto será preciso tener
en cuenta lo dispuesto en el CPM -aprobado por LO 13/1985, de 9 de
diciembre- v los supuestos de estado de sitio contemplados los arts. 117.5
CE, 3.2 LOPJ v 12 a 17 LOJM -aprobado por LO 4/1987, de 15 de julio
modificada por la LO 9/2003, de 15 de julio)-.
1.a jurisdicción penal ordinaria se extenderá, conforme dispone el
art. 10.1 LOPJ, al conocimiento de asuntos no penales a los solos efectos
prejudiciales, es decir, cuando para pronunciarse sobre la imposición
70 TEMA 2 Jl R1SD1CCION Y COMPETENCIA. I
de penas o medidas de seguridad sea preciso resolver sobre cuestiones
atribuidas a otro orden jurisdiccional que constituyen el antecedente
lógico o premisa necesaria para dictar el pronunciamiento penal -AU-
MENTA DEI •-.
b) Límites subjetivos. Concretado el carácter penal de la conducta
y de que su enjuiciamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria espa-
ñol, procede la determinación de si el acusado está sometido o no a los
órganos jurisdiccionales nacionales (SAN MARTÍN CASTRO). A tal efecto,
dispone el art. 21.1 LOPJ que: «Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán
de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros
y entre españoles v extranjeros...».
Sin embargo, el propio art. 21.1 LOPJ prevé que el conocimiento
de los órganos judiciales españoles se acomodará a lo dispuesto en la
LOPJ y los tratados y convenidos internacionales en los que España sea
parte, (xmforme a dicha previsión normativa es necesario aludir a un
conjunto de excepciones subjetivas, conocidas como inmunidades (CAL-
DERÓN CEREZO, ARACONESES MARTÍNEZ), a saber: 1) SM el Rey, inviolable y
no sujeto a responsabilidad (art. 56.3 CE), 2) Diputados v Senadores de
las Cortes, inviolables por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus
funciones e inmunes durante el período de su mandado, pudiendo ser
exclusivamente detenidos en caso de flagrante delito e inculpados y pro-
cesados previa autorización de la respectiva Cámara (art. 71 CE), 3)
Diputados del Parlamento Europeo (arts. 9 y 10 del Protocolo sobre
privilegios v las inmunidades de la Unión Europea de 8 de abril de 1965),
4) Magistrados del Tribunal Constitucional (art. 22 LO 2/1979, de 6 de
abril, del Tribunal Constitucional), 5) Defensor del Pueblo v sus Adjun-
tos (art. 6 LO: 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo), 6) Parla-
mentarios de las (x>mun¡dades Autónomas (art. 11.3 del EA de Galicia,
aprobado por LO 1/1981, de 6 de abril, de EA para Galicia, por ejem-
plo) y 7) Soberanos y Jefes de Estado y diplomáticos de países extranjeros
(Ck)iivenios de Viena de 18 de abril de 1961 -con la adhesión de España
el 21 de noviembre de 1967- y 3 de febrero de 1970) y personal inte-
grante de organismos internacionales (arts. 105 de la Carta de 26 de
junio de 1945 -Naciones Unidas-, 40 del Estatuto de 5 de mayo de 1949
-Consejo de Europa-, Ckmvenio de 20 de setiembre de 1951 -miembros
de la OTAN).
c) Límites territoriales. Los límites territoriales en el ejercicio de la
función jurisdiccional se fijan en atención a la atribución a los Juzgados y
Tribunales españoles del conocimiento de los delitos y faltas cometidos
en el territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves
españolas, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en
los que España sea parte. El art. 23 LOPJ, que contempla el principio de
territorialidad, prevé, igualmente, una serie de supuestos de extraterrito-
rialidad, es decir, situaciones en las que, aun no habiéndose cometido la
1 I.* |l RIMIK (ION COMO PRE.SIPI ESTO DEL PROCESO. I .IMITES DI l-\ |l'RISDICCIÓS 71
infracción criminal en España, se entienden sometidos los responsables
criminales a la jurisdicción española, siempre que entre el supuesto de-
lito o falta y España exista alguno de los vínculos enumerados en los
apartados 2, 3 y 4 del citado precepto legal. A saber:
- Principio de personalidad: El art. 23.2 LOPJ atribuye la competen-
cia penal de los juzgados y tribunales españoles en atención a la persona-
lidad activa o nacionalidad del supuesto responsable, es decir los juzga-
dos y tribunales españoles serán competentes cuando siendo el
responsable penal español o extranjero, que se haya nacionalizado des-
pués de cometido los hechos, siempre que: 1) Se disponga la incrimina-
ción penal del hecho cometido, salvo que, en virtud de un Tratado inter-
nacional o de un acto normativo de una Organización internacional de
la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito, 2) Se for-
mule previa denuncia o querella, en España, por el agraviado o el Minis-
terio Fiscal y 2) Se reconozca la eficacia de las decisiones extranjeras en
materia penal, aplicando el principio non bis in idem (SSTS -Sala 2 ' - de
19 de abril y 17 de octubre de 1988, 9 de octubre de 1995, entre otras).
- Principio real o de protección de unos bienes jurídicos determina-
dos: Pese a que la infracción criminal haya sido cometida en el extran-
jero y de que el acusado sea extranjero, los juzgados y tribunales españo-
les serán competentes cuando la infracción criminal afecte a
determinados bienes españoles, especialmente los relativos al sistema po-
lítico, siempre que se cumpla el principio de reciprocidad (art. 23.3
LOPJ).
- Principio de universalidad o justicia mundial: En los supuestos de
que el delito afecte a intereses reconocidos por la (k>munidad Interna-
cional como digno de protección en los Convenios y tratados internacio-
nales (delitos de genocidio, terrorismo, piratería y apoderamiento ilícito
de aeronaves, etc.) se dispone la competencia de los juzgados y tribuna-
les españoles para en enjuiciamiento de los mismos por entenderse que
los hechos afectan a intereses respecto de los cuales todos los Estados se
sienten solidarios (art. 23.4 LOPJ).
El Pleno de la Sala 2* del TS, en S. de 25 de febrero de 2003, sentó,
por primera vez, el criterio interpretativo procedente con relación al art.
23.4 LOPJ, posteriormente el TC (S. 237/ 2005, de 26 de septiembre),
acogiendo la tesis mantenida por el voto discrepante de los Magistrados
en la STS (Pleno), citada, motivó el cambio de la doctrina del TS -S.
-Sala 2 ' - de 20 de junio de 2006, si bien con votos particulares discrepan-
tes- dado el alcance del pronunciamiento constitucional recogido en la
sentencia citada. La intervención penal de la comunidad internacional
en las decisiones de un Estado que pudieran afectar a la paz internacio-
nal -se afirma en la SSTS -Sala 2 ' - de 11 de diciembre de 2006 y 27 de
diciembre de 2007- "...encuentra uno de los primeros reconocimientos en el
Pacto de la Sociedad de Naciones, con el estableámiento del Tribunal Permanente
72 TKMA 2 JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. I
de Justicia Internacional, hasta llegarse a la constitución de la Cjorte Penal Inter-
nacional, por medio del Estatuto de Roma de 1998, pasando por la creación de
los Tribunales de Nüremberg v de Tokio -tras la segunda Guerra Mundial, el
art. VIII del Cxmvenio de Ginebra sobre Prevención y Sanción del Genocidio de
1948, y más recientemente con la constitución de los Tribunales para la ex Yugos-
lavia y para Ruanda.... IM expansión del ámbito de la jurisdicción más allá del
marco territorial del Estado se ha ido abriendo camino a través de tres principios
fundamentales del llamado Derecho penal internacional: a) a) el principio de la
personalidad; b) el principio real o de defensa; y c) el principio de justicia univer-
sal. De ellos, sin la menor duda, es el último el más discutido tanto en el campo
doctrinal como en el propiamente legislativo y en el jurisprudencial...».
En los supuestos de los apartados 3 y 4 del art. 23 LOPJ será necesa-
rio que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el
extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condenada. Si
sólo lo hubiera cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle
proporcionalmente la que le corresponda [art. 23.2 c) LOPJ].
La LOPJ no contempla el denominado principio de protección indi-
vidual o de protección de los nacionales o de personalidad pasiva, con-
forme al cual se atribuye la competencia penal a los juzgados y tribunales
españoles cuando el sujeto pasivo ostenta la nacionalidad española. En
ausencia de dicho principio, en nuestra legislación, ha sido la vía con-
templada en el art. 23.4 LOPJ la utilizada para justificar la intervención
de un órgano judicial español para el conocimiento de la infracción
criminal, por ejemplo: casos Pinochet, Rigoberta Menchú, Tibet.
II. La competencia
II.l. Concepto y fundamento
Teniendo en cuenta el concepto de competencia que proporciona
el art. 1 LECrim, puede afirmarse que el Juez competente para el conoci-
miento de los litigios penales será aquel que, investido de la potestad
jurisdiccional, tenga atribuido legalmente la competencia para la resolu-
ción de los mismos.
La constatación de la existencia de una pluralidad de órganos judi-
ciales penales del mismo grado y tipo hace preciso que, para cada caso
en concreto, se dispongan una serie de normas competenciales que per-
mitan fijar el órgano judicial competente. En este sentido la competencia
podría afirmarse que se configura como la medida de la jurisdicción, es
decir, el conjunto de procesos en que un tribunal puede ejercer, con-
forme a la ley, su jurisdicción (GÓMEZ ORBANEJA). Podría decirse, pues,
que la competencia es la aptitud o idoneidad de un órgano jurisdiccional
para conocer de un proceso penal.
Las reglas sobre la atribución de jurisdicción y competencia encuen-
II IA COMPETENCIA 73
tran su fundamento en su relación con respecto al derecho fundamental
al Juez ordinario predeterminado por la Ley, en la medida en que dicho
derecho constitucional (consagrado en el art. 24.2 CE) no sólo requiere
de la existencia de un órgano judicial con carácter previo a la produc-
ción de los hechos que motivan el proceso, sino de la existencia de crite-
rio de atribución legal de la competencia a dicho órgano judicial para
el conocimiento de los mencionados hechos (AUMENTA DEL). En este sen-
tido, de la STC 101/1984, de 8 de noviembre se deduce la exigencia de
legalidad, prioridad y generalidad en la determinación competencial,
cuyo aunado supondrá aportar independencia al órgano, y abstracta im-
parcialidad al Juez. En esta misma dirección es preciso recordar que el
TC ha afirmado que: "...dicha garantía (juez ordinario predeterminado por la
Ley) implica una "predeterminación legal", una cláusula que, amén de la institu-
ción de una reserva estricta de ley (SSTC 191/1984, y 93/1988) entraña la
necesidad de que las reglas que crean y determinan la competencia de los Tribuna-
les llamados a conocer del caso se establezcan con las deseables dosis de generalidad
o abstracción y de antelación al supuesto litigioso...» (ATC 324/1993, de 26
de octubre).
Ü.2. Caracteres
Constituyen caracteres esenciales de la competencia procesal penal
los de: improrrogabilidad y extensión de la competencia del órgano judi-
cial competente para conocer de la cuestión principal al conocimiento
de las incidencias que se susciten durante la tramitación del proceso
penal.
El carácter de improrrogabilidad de la competencia procesal penal
se expresa, en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la fórmula con-
tenida en el art. 8 LECrim, que dispone: «la jurisdicción criminal es
siempre improrrogable». La improrrogabilidad de la competencia penal
implica que los criterios conforme a los cuales se fija la competencia
objetiva, funcional y territorial de los órganos judiciales penales son de
orden público y, por tanto, no modificables por la voluntad de las partes.
Se manifiesta, además, en la necesidad de promover de oficio la cuestión
de competencia cada vez que un Juez o Tribunal estimen que le corres-
ponde el conocimiento de un asunto penal de que está conociendo otro,
o que entienda que no debe conocer por ser otro el competente, y en
el deber del Ministerio fiscal de promover e intervenir en la resolución
de las cuestiones de competencia.
Y, en lo relativo al segundo de los caracteres indicados, cabe indicar
que los Jueces y Tribunales que tengan competencia para conocer de un
proceso determinado, lo tendrán también para todas sus incidencias,
para llevar a efecto las providencias de mera tramitación y para la ejecu-
ción de las sentencias (art. 9 LECrim).
74 TF.MA -i Jl.'RISDICUÓN YCOMPKTKNCIA. I
II.3. Criterios para la determinación de la competencia penal
Los criterios para la determinación de la competencia de un órgano
jurisdiccional penal son, al igual que en el proceso civil, los siguientes:
criterio objetivo, criterio funcional y criterio territorial.
Conforme al criterio objetivo se distribuye el conocimiento de los
litigios penales entre órganos jurisdiccionales en consideración a razones
cuantitativas y cualitativas. Las razones cuantitativas distribuyen el conoci-
miento de los hechos punibles teniendo en cuenta la menor o mayor
gravedad de la penal que pudiera llevar aparejado el delito o falta. Las
razones cualitativas permiten fijar la competencia objetiva, o bien en
función de la condición del acusado, o bien en razón del delito o falta
cometido.
El criterio funcional permite distribuir el conocimiento del proceso
penal en atención a la fase de tramitación, es decir: 1) La fase de instruc-
ción, 2) La fase de decisión, 3) La fase de impugnación y 4) La fase de
ejecución.
Y, por último, conforme al criterio territorial, se distribuye el conoci-
miento de los litigios penales entre los diversos órganos jurisdiccionales
de la misma categoría y del mismo tipo que existen en el territorio nacio-
nal, por ejemplo, entre las distintas Audiencias Provinciales o entre los
distintos Juzgados de lo Penal.
III. La competencia objetiva
Las reglas relativas a la competencia objetiva permiten concretar
qué tipo de órgano jurisdiccional, de entre los del mismo grado, es el
competente para conocer de un hecho punible.
En el orden jurisdiccional penal la competencia objetiva se establece
con base en los criterios siguientes:
a) La mayor o menor gravedad del hecho punible (criterio ordina-
rio o común).
b) La cualidad del sujeto encausado (competencia ratione perso-
na*).
c) La naturaleza especial del objeto (competencia ratione materiae).
Los dos últimos criterios mencionados tienen aplicación preferente.
De este modo, en el caso concreto, será preciso examinar, en primer
término, si la materia o la persona del delincuente están comprendidas
en alguno de los supuestos de atribución especial de la competencia
objetiva. En segundo lugar, ha de entenderse preferente el fuero perso-
nal sobre el fuero por razón de la materia, siempre y cuando el fuero
III 1A (X>MPKTKNCIA <)B|KTIVA 75
personal atraiga la competencia objetiva de un órgano judicial jerárqui-
camente superior (art. 272 LECrim y (x>nsulta FGÉ 1/1985).
in.l. Competencia objetiva ordinaria o común
De conformidad con lo dispuesto en el art. 10 CP vigente es preciso
distinguir según que la infracción penal está calificada como delito o
como falta y tratándose de un delito será preciso atender a la mayor o
menor gravedad de la pena que lleve aparejado el delito. Por su parte,
en el art. 13 CP se distingue entre delitos graves (aquellos que estén
castigados, en la I^ey, con pena grave), delitos menos graves (la infraccio-
nes que la l.ey castiga con pena menos grave) y las faltas (infracciones
que la ley castiga con pena leve). Y, por último, conforme al art. 33 CP
(tras su reforma por el artículo primero de la LO 15/2003, de 25 de
noviembre, por la que se modifica el CP) se consideran penas graves las
siguientes: a) prisión superior a cinco años, b) inabilitación absoluta, c)
¡nabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años, d) suspen-
sión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años, e)
privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por
tiempo superior a ocho años, f) privación del derecho a la tenencia y
porte de armas por tiempo superior a ocho años, g) privación del dere-
cho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo supe-
rior a cinco años, h) prohibición de aproximarse a la víctima o aquellos
de sus familiares y otras personas que determine el juez o tribunal, por
tiempo superior a cinco años e i) prohibición de comunicarse con la
victima o con aquellos de sus familiares y otras personas que determine
el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años; por su parte, tienen
la consideración legal de penas menos graves las siguientes: a) prisión
de tres meses a cinco años, b) inhabilitaciones especiales hasta cinco
años, c) suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años, d)
privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de
un año v un día a ocho años, e) privación del derecho a la tenencia y
porte de armas de un años v un día a ocho años, f) privación del derecho
a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis
meses a cinco años, g) prohibición de aproximarse a la víctima o aquellos
de sus familiares y otras personas que determine el juez o tribunal, por
tiempo de seis meses a cinco años, h) prohibición de comunicarse con
la victima o con aquellos de sus familiares u otras personas que deter-
mine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años, e) multa
proporcional, cualquiera que fuese su cuantía y k) trabajos en beneficio
de la comunidad de 31 a 180 días; y, por último, tienen la consideración
legal de penas leves las siguientes: a) privación del derecho a conducir
vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año, b) privación
del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año, c)
privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos,
por tiempo inferior a seis meses, d) prohibición de aproximarse a la
76 rF.MA 2. ¡LRlSmccIÓN Y COMPETENCIA. I
víctima o a aquellos de sus familiares y otras personas que determine el
juez o tribunal, por tiempo de un mes o menos de seis meses, e) prohibi-
ción de comunicarse con la victima o con aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes
a menos de seis meses, f) multa de 10 días a dos meses, g) localización
permanente y h) trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30
días.
La jurisprudencia, pese a algunas dudas iniciales, ha precisado que,
efectos de la determinación de la competencia objetiva de los Juzgados
y Tribunales penales en función de la pena que corresponda al delito,
habrá de estarse a la pena prevista en abstracto por la ley para cada clase
de delito y no de la concretamente solicitada por las acusaciones (SSTS
-Sala 2 ' - de 9 de octubre, 10 de noviembre y 11 de diciembre de 1992,
de 4 de mayo y 11 de junio de 1993, de 30 de abril de 1994, de 8 de
febrero y 9 de junio de 1995, de 14 de mayo, 8 de septiembre, 27 de
noviembre y 21 de diciembre de 1998), pues, en caso contrario, se rigiera
el criterio de la pena concreta, no sólo dejaría en manos de las partes
acusadoras la determinación de la competencia objetiva de los órganos
judiciales penales, sino que, además, con ello se dificultaría enorme-
mente, en un plano teórico, la elección desde un principio del procedi-
miento penal adecuado (GARBKRI LIOBRKOAT) . Y, como supuestos especia-
les, el TS ha concretado que, en el caso de los delitos castigados con
penas comprendidas en dos grados, el órgano competente será aquel
que tenga atribuida la competencia para el conocimiento del delito más
grave (STS de 12 de junio de 1993), mientras que en relación a los
subtipos penales agravados, si la agravación viene impuesta por la ley,
con carácter preceptivo, habría que estar a la pena del subtipo agravado,
sin embargo, «...si no son objeto de acuesación -se refiere a los subtipos
penales agravados-, no determinan modificación de la competencia en
atención a la pena con la que la ley castiga el delito base ...» (STS -Sala
2 ' - de 16 de febrero de 1996, por lo que si la agravación de la pena es
facultativa habrá de atenderse a la que se pida.
El criterio ordinario o común de atribución de la competencia obje-
tiva permite distinguir entre:
1) Para el conocimiento y fallo de las causas por delito serán com-
petentes:
a) Juzgado de Instrucción de guardia: Podrá dictar sentencia de
conformidad en los términos previstos en los arts. 14.3° y 801 LECrim
conforme a la redacción de dichos preceptos tras sus modificaciones por
la Ley 38/2002, de 24 de octubre y LO 8/2002, de 24 de octubre y DF
primera LO 15/2003, de 25 de noviembre.
b) Juzgado de lo Penal y Juzgado (Central de lo Penal: (Conforme
dispone el art. 14 tercero LECrim, los delitos a los que la ley señale pena
III 1A COMPETENCIA OBJETIVA 77
privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de
multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta
naturaleza, bien sean única, conjuntas o alternativa, siempre que la dura-
ción de éstas no exceda de diez años, así como por faltas, sean o no
incidentales, imputable a los autores de esos delitos o a otras personas,
cuando la comisión de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con
aquéllos, serán competencia del Juzgado de lo Penal de la circunscrip-
ción donde el delito fue cometido o el Juez O n t r a l de lo Penal en el
ámbito que le es propio.
c) Las Audiencias Provinciales o Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional en los demás casos (art. 14.2 LECrim).
2) Para el conocimiento y fallo de las faltas son competentes:
a) Juzgados de Paz: Prevé el art. 14 primero LECrim la atribución
al Juzgado de Paz de las faltas tipificadas en los arts. 620.1 y 2 CP, excepto
cuando el ofendido fuere alguna de las personas a que se refiere el
artículo 153 del mismo Cxidigo. También conocerá de las faltas tipifica-
das en los arts. 626, 630, 632 y 633 CP.
b) Juzgados de Instrucción: De las faltas tipificadas en el Libro III
CP, con las salvedades indicadas anteriormente y las atribuidas a los Juz-
gados de Paz en aquellas localidades donde no los haya.
m.2. Competencia raúonae personae
Por razón de la función que desempeñan o el cargo que ocupan,
cierta clase de personas provocan una alteración de los criterios comunes
de determinación de la competencia objetiva (al margen de los casos de
inviolabilidad o inmunidad a los que se hará referencia en los Epígrafes
IV y V del presente Tema).
El fuero no es un beneficio personal o privilegio personal, sino una
garantía del desarrollo libre e independiente de funciones consideradas
esenciales para la marcha del Estado. No obstante, como los fueros cons-
tituyen excepciones al principio de igualdad y al del juez ordinario pre-
determinado por la ley, su reconocimiento legal hay de interpretarse
restrictivamente, debiendo establecer la l<ey, con tota claridad precisión,
el ejercicio de qué funciones lleva aparejado el aforamiento (AATS de
21 de marzo y 25 de octubre de 1984, 25 de enero de 1995).
De conformidad con el criterio de competencia ratione personae se-
rán competentes:
a) Juzgados de Instrucción: Conocimiento y fallo de las faltas co-
metidas por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado en el ejercicio de sus funciones (art. 8.1.3" LO 2/1986, de 13 de
marzo).
78 TIMA 2 | l RISDICTIÓN Y COMPETENCIA. I
b) Audiencias Provinciales: Conocimiento y fallo de los delitos co-
metidos por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado en ele ejercicio de sus funciones (art. 8.1.3" LO 2/1986, de 13
de marzo).
La publicación de la STC 55/1990, de 28 de marzo, y la consiguiente
declaración de inconstitucionalidad del art. 8.1 segundo de la LO 2 /
1986, que atribuía a la Audiencia correspondiente la competencia para
la instrucción y, en su caso, el procesamiento de los miembros de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por delitos cometidos en el ejercicio de
sus funciones, corresponde los Juzgados de Instrucción la competencia
para instruir y, en su caso, ordenar el procesamiento de los mencionados
miembros.
c) Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia:
Instrucción y fallo de las causas por delitos o faltas contra Jueces, Magis-
trados y miembros del Ministerio Fiscal cometidos en el ejercicio de su
cargo en la Comunidad Autónoma, así como de las causas que los Estatu-
tos de Autonomía reserven a su conocimiento (art. 73.3 b) LOPJ).
d) Sala Segunda del Tribunal Supremo: Instrucción y enjuicia-
miento de las causas contra el Presidente del Gobierno, Presidentes del
Congreso de los Diputados y Senado, Presidente del Tribunal Supremo
y del Consejo General del Poder Judicial, Presidente del Tribunal consti-
tucional, miembros del Gobierno, Diputados y Senadores, Vocales del
Consejo (ieneral del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal Constitu-
cional y del Tribunal Supremo, Presidente de la Audiencia Nacional y
de cualquiera de sus Salas y de los Tribunales Superiores de Justicia,
Fiscal General del Estado, Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, Presi-
dente y Consejeros del Tribunal de Cuentas, Presidente y Consejeros del
Consejo de Estado y Defensor del Pueblo, así como de las causas que,
en su caso determinen los Estatutos de Autonomía (art. 57.2° LOPJ).
e) Sala Especial del TS (art. 61 LOPJ): De la instrucción y enjuicia-
miento de las causas contra los Presidentes de Sala o contra los magistra-
dos de una Sala cuando sean juzgados todos o la mayor parte de los que
la constituyen.
III.3. Competencia ratione materiae
En consideración a la naturaleza, a la clase de delito cometido, la
competencia objetiva de los órganos judiciales penales se distribuye en
la forma siguiente:
a) Juzgados de Instrucción: De los procedimientos de habeos corpus
(arts. 87 c) LOPJ y 2 LO 6/1984, de 24 de mayo, del procedimiento de
«Habeas Corpus»).
b) Juzgado de Paz o Juzgado de Instrucción del domicilio del que-
iii IA CXÍMPKTKNCIA OBJETIVA 79
reliado: Conocimiento del acto de conciliación previo a la interposición
de la querella en relación a los delitos de injuria v calumnia contra parti-
culares (arts. 278 y 804 LECrim).
c) Juzgados Centrales de Instrucción: 1) Conocimiento del pro-
ceso especial de extradición pasiva, conforme a lo dispuesto en la Ley
4/1985, de 21 de marzo, 2) Tramitación de los expedientes de ejecución
de las órdenes europeas de detención y entrega (art. 88 LOPJ -tras su
reforma de la LO 2/2003, de 14 de marzo-), 3) Audiencia al detenido,
en cumplimiento de una orden de la Corte Penal Internacional e infor-
mación del contenido de la orden de detención y de su derecho a solici-
tar la libertad provisional y remisión, en su caso, a la Corte Penal Interna-
cional de la solicitud de la libertad provisional (arts. 11 y 12 LO 18/2003,
de 10 de diciembre, de Cooperación con la Corte Penal Internacional).
d) Juzgados Centrales de lo Penal: Enjuiciamiento de los delitos
especificados en el art. 65.1 LOPJ a los que la Ley señale pena privativa
de libertad de duración no superior a cinco años, o pena de multa,
cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza,
bien sean única, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de
éstas no exceda de diez años, así como las faltas imputables a los autores
de los mismos.
e) Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional: Enjuiciamiento, salvo
que corresponda en primera instancia a los Juzgados Centrales de lo
Penal, de las causas por delito previstas en el art. 65.1 LOPJ, 2) De los
procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecución de
sentencias dictadas por Tribunales extranjeros o del cumplimiento de
pena de prisión impuesta por Tribunales extranjeros, cuando en virtud
de un tratado internacional corresponda a España la continuación del
procedimiento penal iniciado en el extranjero, la ejecución de una sen-
tencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de
seguridad privativa de libertad, 3) Del procedimiento para la ejecución
de las órdenes europeas de detención y entrega y de los procedimientos
judiciales de extradición pasiva, sea cual fuere el lugar de residencia o
en que hubiese tenido lugar la detención del afectado por el procedi-
miento.
0 Juzgados de Vigilancia Penitenciaria: Ejercen las funciones juris-
diccionales previstas en la LGP -desarrollada por el RD 190/1996, de 9
de febrero- en materia de ejecución de penas privativas de libertad y
medidas de seguridad, control jurisdiccional de la potestad disciplinaria
de las autoridades penitenciarias, amparo de los derechos y beneficios
de los internos en los establecimientos penitenciarios v demás que señale
la ley (art. 94.1 LOPJ).
g) Juzgado O n t r a l de Vigilancia Penitenciaria: Ejercen las funcio-
nes jurisdiccionales previstas en la LGP, descritas en el art. 94.1 LOPJ, y
80 TKMA 2. JL'RISDKX:iÓN Y COMPETENCIA. I
demás que señale la ley, en relación con los delitos competencia de la
Audiencia Nacional, siendo preferente y excluyente cuando el penado
cumpla también otras condenas que no hubiesen sido impuestas por la
Audiencia Nacional (art. 94.4 LOPJ tras su modificación por la LO 5 /
2003, de 27 de mayo).
h) Juzgados de Menores: Conocen de los hechos cometidos por
personas mayores de 14 años y menores de 18 (excepcionalmente meno-
res de 21 años) tipificados como delito o falta en el CP y leyes penales
especiales, así como de las responsabilidades civiles.
i) Juzgado Central de Menores: Conocimiento de los delitos de
terrorismo cometidos por mayores de 14 años y menores de 18 años.
j) Tribunal del Jurado: Conocen del enjuiciamiento de los delitos
siguientes: 1) Del homicidio (arts. 138 a 140 CP), 2) De las amenazas
(art. 169.1 CP), 3) De la omisión del deber de socorro (arts. 195 y 196
CP), 4) Del allanamiento de morada (arts. 202 a 204), 5) De los incen-
dios forestales (arts. 352 a 354), 6) De la infidelidad en la custodia de
documentos (arts. 413 a 415 CP), 7) Del cohecho (arts. 419 a 426 CP),
8) Del tráfico de influencias (arts. 428 a 430 CP), 9) De la malversación
de caudales públicos (arts. 432 a 434 CP), 10) De los fraudes y exacciones
ilegales (arts. 436 a 438 CP), 11) De las negociaciones prohibidas a fun-
cionarios (arts. 439 y 440 CP), 12) De la infidelidad en la custodia de
presos (art. 471 CP) -art. 1.2 en relación con el art. 1.1. LO 5/1995 in
datada, del Tribunal del Jurado-.
La competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al enjuicia-
miento de los delitos conexos siempre que la conexión tenga su origen
en alguno de los supuestos contemplados en el art. 5.2 LOTJ. Cuando
un solo hecho pueda constituir dos o más delitos será competente el
Tribunal del Jurado para su enjuiciamiento si alguno de ellos fuera de
los atribuidos a su conocimiento (art. 5.2.1 y 2 LOTJ) -DE IA OLIVA SANTOS,
GÓMEZ Coix)MER, PÉREZ-CRIZ MARTÍN-.
TV. La competencia funcional
IV. 1. Concepto
Las reglas relativas a la competencia funcional permite determinar,
con toda precisión, qué órgano judicial ostenta la competencia para co-
nocer de las distintas fases del procedimiento o de cada concreto acto
procesal.
Las notas características de la competencia funciones son su carácter
automático y derivado, es decir, la competencia funcional de un órgano
judicial se determina en función del órgano judicial competente para el
IV LA COMPETENCIA FUNCIONA!. 81
conocimiento de la primera instancia y el cauce procedimiento que se
esté siguiendo (MORK.NO CATENA).
A la competencia funcional no se refieren los arts. 14 y 15 LECrim
sino el art. 9 LECrim al disponer que: «Los Jueces y Tribunales que
tengan competencia para conocer de una causa determinada, la tendrán
también todas sus incidencias para llevar a efecto las providencias de
tramitación y para la ejecución de las sentencias».
Las reglas sobre la competencia funcional permiten concretar el
órgano judicial competente para el conocimiento de: la instrucción de
las causas penales, el conocimiento de los recursos, la resolución sobre
las cuestiones de competencia, la substanciación de los incidentes de
recusación y la ejecución de la sentencia (AR.MF.NTA DEU, ARAGONESES MARTÍ-
NEZ) .
IV.2. Manifestaciones de la competencia funcional
A) Instrucción de las causas penales: La instrucción de las causas
por delitos será competencia de los Juzgados de Instrucción y Juzgados
Centrales de Instrucción - e n el ámbito que les es propio (arts. 14 LE-
Crim y 87 y 88 LOPJ)- así como, en los supuestos de enjuiciamiento de
aforados, a un Magistrado (de la Sala Especial del TS del art. 61 LOPJ,
Sala 2* del TS o TSJ) que no podrá formar parte de la misma para el
enjuiciamiento (arts. 57.2, 61.2 y 73.4 LOPJ).
Los arts. 303 y 304 LECrim prevén la designación de los Jueces de
Instrucción especiales cuando: 1) Se trate de causas especiales encomen-
dadas a determinado Tribunal y 2) Concurran circunstancias extraordi-
narias del delito o del lugar y tiempo de su ejecución o de las personas
que en ellos hubieren intervenido como ofensores o como ofendidos.
La doctrina (GIMENO SENTIR* y DIEZ-PIZACO GIMÉNEZ) sostiene que se trata
de un claro ejemplo de nombramiento de un Juez especial, opinión
discrepante expresa ESCAIADA LÓPEZ quien considera que se trata de la
designación de un juez no predeterminado por la ley, en cuanto que no
es la ley la que predetermina al juez, sino que lo único que predetermina
la norma es la habilitación general a la Sala de Gobierno correspon-
diente para que sea ésta quien nombre al Juez, es decir, para la determi-
nación de la competencia subjetivamente (y orgánicamente) concretiza-
da.
Los Juzgados de Paz tienen encomendadas la realización de las pri-
meras diligencias a prevención y la práctica de las diligencias sumariales
que, por delegación, les encomienden los Juzgados de Instrucción en
materia de delitos, v aquellas otras que señalen las lleves (arts. 100.2
LOPJ, 303.1, 307 y 308 LECrim).
B) Conocimiento de los recursos:
82 TKMA 2. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. I
- Recursos de apelación: 1) Audiencia Provincial y Audiencia Nacio-
nal conocerán del recurso de apelación interpuesto contra las resolucio-
nes interlocutorías dictadas por los Juzgados de Instrucción, Juzgados de
lo Penal, Juzgados Centrales de Instrucción y Juzgado Centrales de lo
Penal, respectivamente (arts. 217, 220 y 788.1 LECrim, 65.5 y 82.1.2°
LOPJ), 2) Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá de los
recursos de apelación que establezca la ley contra las resoluciones de la
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (art. 64 bis 1 LOPJ -tras su
modificación por la LO 19/2003, de 23 de diciembre-), 3) Sala de lo
Penal del TSJ conocerán de los recursos de apelación contra las resolu-
ciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, así
como el de todos aquellos previstos por las Leyes (art. 73.3 c) LOPJ -tras
su reforma por la LO 19/2003, de 23 de diciembre-) 4) Tribunal Supe-
rior de Justicia (Sala de lo Civil y Penal) de los recursos de apelación
contra los autos a los que se refiere el art. 36 LOTJ y las sentencias
dictadas, en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia,
por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado [art. 846 bis a)
LECrim], 5) Juzgados de Instrucción del recurso de apelación contra las
sentencias dictadas en los juicios de faltas [arts. 975 LECrim y 87 d)
LOPJ], 6) Audiencia Provincial -resolviéndose por un solo Magistrado
de ésta (art. 82.2 LOPJ)- del recurso de apelación interpuesto contra las
sentencias dictadas por el Juez de Instrucción, 7) Audiencia Provincial
y Audiencia Nacional del recurso de apelación interpuesto contra las
sentencias dictadas por el Juzgado de lo Penal o Juzgado Central de lo
Penal (arts. 790.l fi LECrim y 65.5" y 82.2Ü LOPJ).
- Recurso de queja: 1) Audiencia Provincial y Audiencia Nacional
conocerán del recurso de queja interpuesto frente a las resoluciones
interlocutorías no susceptibles de recurso de apelación (art. 218 LE-
Crim) y 2) Sala de lo Penal del TS conocerán del recurso de queja contra
los autos de la Audiencia Provincial, Audiencia nacional y Sala de lo
Penal y Civil del TSJ por denegación del testimonio para recurrir en
casación (art. 862 LECrim).
- Recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento
de forma: Sala 2* del TS conocerán de los recursos de casación inter-
puesto frente a las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial, TSJ y
Audiencia Nacional.
- «Recurso» de revisión y otros extraordinarios que establezca la
I^y: Sala 2' del TS conocerán del «recurso» de revisión y otros extraordi-
narios frente a las sentencias firmes dictadas por los órganos judiciales
penales (art. 56.1 9 LOPJ).
C) Resolución de las cuestiones de competencia: Superior jerár-
quico común de los órganos entre quienes se plantee la cuestión de
competencia (arts. 51 LOPJ, 20 y 759.1* LECrim) y TS, cuando no exis-
tiera superior inmediato común (art. 20 in fine LECrim).
IV \A COMPETENCIA FVNCIONAI. 83
D) Instrucción y decisión del incidente de recusación:
1) La instrucción del incidente corresponde: a) Cuando el recu-
sado sea el Presidente o un o más Magistrados de la Sala 2 ' del Tribunal
Supremo, de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional o de la Sala de
lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, un magistrado de la Sala a la
que pertenezca el recusado designado en virtud de un turno establecido
por orden de antigüedad, b) Cuando el recusado sea un Presidente de
Audiencia Provincial o uno o más Magistrados de una Audiencia Provin-
cial, un Magistrado de una Sección distinta a la que pertenezcan el recu-
sado, designado en virtud de un turno establecido por orden de antigüe-
dad, si sólo existiere una Sección, se procederá de modo que establece
el art. 107.2S LECiv, c) Cuando se recusare a todos los magistrados de
una Sala de Justicia, el magistrado de los que integren el Tribunal corres-
pondiente designado en virtud de un turno establecido por orden de
antigüedad, siempre que no estuviere afectado por la recusación, d)
Cuando el recusado fuere un Juez Central de lo Penal, un Juez Central
de Instrucción, un Magistrado de la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional, designado en virtud de un turno establecido por orden de
antigüedad, e) Cuando el recusado sea un juez o Magistrado titular de
órgano unipersonal, un Magistrado del órgano colegiado que conozca
de sus recursos, designado en virtud de un turno establecido por orden
de antigüedad, f) Cuando el recusado fuere un Juez de Paz, el Juez de
Primera Instancia del partido correspondiente o, si hubiere varios Juzga-
dos de Primera Instancia, el designado en virtud de un turno establecido
por orden de antigüedad en la carrera judicial (arts. 224 LOPJ -tras su
modificación por LO 19/2003, de 23 de diciembre- y 63 LECrim).
2) Resolverán el incidente de recusación: a) Sala Especial del TS
del art. 61 LOPJ de la recusación del Presidente del TS, o del Presidente
de Sala de lo Penal, o de más de dos Magistrados de dicha Sala [arts.
61.2° y 227.l e LOPJ y 68 a) LECrim], b) Sala 2 8 del TS de la recusación
que se interponga contra los Magistrados que las compongan, no for-
mando el recurso parte de la Sala [arts. 60.1 y 227.2* LOPJ y 68 b)
LECrim], c) La Sala prevista en el art. 69 LOPJ cuando el recusado sea
el Presidente de la Audiencia Nacional, Presidente de su Sala de lo Penal
o más de dos Magistrados de una Sección de dicha Sala [arts. 227.3U
LOPJ y 68 d) LECrim], d) La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
de que se trate, cuando se recuse a uno o dos de los Magistrados que la
integran, no formando parte de la Sala los Magistrados recusados [arts.
68 y 227.4" LOPJ, 68 e) LECrim], e) La Sala constituida por el Presidente
del TSJ, los Presidentes de Sala y el Magistrado más moderno de cada
una de ellas de las recusaciones formuladas contra el Presidente del TSJ,
el Presidente de cualquiera de sus Salas, el Presidente de la Audiencia
Provincial con sede en la Comunidad Autónoma correspondiente, o de
dos o más Magistrados de una misma Sección de una Audiencia Provin-
cial, no pudiendo el recusado formar parte de la Sala, produciéndose,
84 TKMA 2 H'RISDKX.IÓN YCOMPKTKNCIA. I
en su caso, su sustitución con arreglo a lo previsto en la LOPJ (arts. 77.1
y 227.5" LOPJ), f) La Sala de lo Civil y Penal del TSJ de las recusaciones
formuladas contra uno de sus Magistrados [arts. 76 LOPJ e) y 227.6"
LOPJ, 68 f) LECrim], g) la Audiencias Provincial de las recusaciones de
sus Magistrados, sin que forme parte de ella el recusado, si ésta se compu-
siere de dos o más Secciones, la Sección en la que no se encuentre
integrado el recusado o la Sección que siga en orden numérico a aquella
de la que el recusado forme parte [arts. 82.5 b) y 227.7" LOPJ], h) 1.a
Sección de la Audiencia Provincial, o Sala del TSJ o de la Audiencia
Nacional respectiva que conozca de los recursos contra sus resoluciones
y, si fueren varias, se establecerá un turno comenzado por la Sección o
Sala de número más bajo, cuando el recusado sea un Juez de Instrucción,
de lo Penal, de Menores, de Vigilancia Penitenciaria, i) La Sección de la
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a la que corresponda por
turno, establecido por la Sala de Gobierno de dicha Audiencia, exclu-
yendo la Sección a la que corresponda conocer de los recursos que dicte
el Juzgado del que sea titular el recusado, cuando se recusara a un Juez
Central (art. 68 h LECrim) y j) El mismo Juez Instructor del incidente
de recusación cuando el recusado fuere un Juez de Paz [arts. 227.8"
LOPJ y 68 j) LECrim].
La vigencia de la reforma de los arts. 67 y 68 LECrim (conforme a
la redacción dada por la DF duodécima 3 y 4 LECiv) quedó supeditada
-en atención a lo previsto en la DF 17* LECiv-, a la reforma de la LOPJ,
por lo que habrán de entender que dichos preceptos, desde la entrada
en rigor de la LO 19/2003, de 23 de diciembre, han cobrado plena
vigencia. Pese a ello, y debido probablemente a proliferación legislativa
que ha impregnado últimamente la actuación de los poderes públicos
(lo que, seguramente, provocará importantes problemas de armoniza-
ción legislativa y, en consecuencia, de inseguridad jurídica), no se ha
previsto la atribución de competencia para la resolución del incidente
de recusación planteado frente al Juez Central de Instrucción, Juez Cen-
tral de Menores y Juez Central de Vigilancia Penitenciaria.
E) Ejecución de la sentencia: 1) Juzgado de Paz o Juzgado de Ins-
trucción será el competente para la ejecución de las sentencias dictadas
en los juicios de faltas (arts. 977 y 984.1 IJLCrim), 2) Juez o Audiencia
que hubiera dictada la sentencia (art. 794 LECrim), 3) Juzgado de lo
Penal que corresponda respecto de las sentencias de conformidad dicta-
das por el Juez de guardia (art. 801.4 LECrim), 4) Tribunal que hubiera
dictado la sentencia firme (art. 985 LECrim) si bien, la sentencia dictada
a continuación de la casación por la Sala 2 é del TS se ejecutará por el
Tribunal que hubiese pronunciado la sentencia casada (art. 986 LE-
Crim) y 5) Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para la ejecución
de la orden europea de detención v entrega (art. 65.4 LOPJ conforme a
la redacción dada por el art. LO 2/2003, de 14 de marzo).
v AFOH\MIH\TOS Y PRI\IU:(;IOS PROÍ:K.SAI.K.S 85
Sin perjuicio de lo indicado, es preciso recordar que los Juzgados
de Vigilancia Penitenciaria tienen atribuidas competencias en lo relativo
la ejecución de penas privativas de libertad y medidas de seguridad, con-
trol jurisdiccional de la potestad disciplinaria de las autoridades peniten-
ciarias, amparo de los derechos y beneficios de los internos en los estable-
cimientos penitenciarios y demás que señale la ley. Y, por último, reiterar
que las competencias atribuidas, en el art. 94 LOPJ, a los Juzgados de
Vigilancia Penitenciaria serán asumidas por el Juzgado Central de Vigi-
lancia Penitenciar con relación a los delitos que hayan sido objeto de
condena por la Audiencia Nacional (art. 94.5 LOPJ tras su reforma por
el artículo tres de la LO 5/2003, de 27 de mayo).
V. Aforamientos y privilegios procesales
Dada la relativa frecuencia de confusión entre aforamiento e inmu-
nidad resulta oportuno precisar la distinción entre ambas figuras. Afirma
SÁNCHKZ MKI.(.AR que, siendo el aforamiento y la inmunidad instrumentos
de garantía, el primero constituye simplemente la adscripción de los
delitos cometidos por algunos cargos públicos, generalmente cometidos
en el ejercicio de sus funciones, a un determinado tribunal, mientras
que la inmunidad es algo más «...ya que no sólo diseña tal adscripción,
sino que lo hace con carácter general: cualquier delito cometido dentro
o fuera del cargo. Y por otro lado, la inmunidad tiene como condición
de procedibilidad la concesión de la autorización para proceder...».
V.l. Aforamientos
De acuerdo con el art. 61.4" LOPJ, se atribuye a la Sala Especial del
art. 61 LOPJ la competencia para:
1) Instrucción y enjuiciamiento de las causas contra los Presiden-
tes de Sala o contra los Magistrados de una Sala cuando sean juzgados
todos o la mayor parte de los que la constituyan.
Conforme al aforamiento, previsto en los arts. 71.3 v 102.1 CE y
57.2" y 3" LOPJ, corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:
1) De la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra el Presi-
dente del Gobierno, Presidentes del Congreso de los Diputados y Se-
nado, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder
Judicial, Presidente del Tribunal constitucional, miembros del Gobierno,
Diputados y Senadores, Vocales del Consejo General del Poder Judicial,
Magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Presi-
dente de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus Salas y de los
Tribunales Superiores de Justicia, Fiscal General del Estado, Fiscales de
Sala del Tribunal Supremo, Presidente y Consejeros del Tribunal de
Cuentas, Presidente y (kmsejeros del Consejo de Estado y Defensor del

86 TEMA 2 Jl'RISDICCIÓN V COMPETENCIA. I
Pueblo, así como de las causas que, en su caso determinen los Estatutos
de Autonomía.
2) De la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistra-
dos de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia.
El Tribunal Supremo (Sala 5', de lo Militar) tiene atribuida, de
acuerdo a lo previsto en el art. 23.2 LO 4/1987, de 15 de julio, sobre
COJM (tras su reforma por el art. primero de la LO 9/2003, de 15 de
julio), la competencia para el conocimiento de:
1) De la instrucción y enjuiciamiento en única instancia de los
procedimientos por delitos y faltas no disciplinarias, que sean competen-
cia de la Jurisdicción Militar, contra los Generales del Ejército, Almiran-
tes Generales y Generales del Aire, Tenientes Generales y Almirantes,
cualquiera que sea su situación militar, miembros del Tribunal Militar
Central, Fiscal Togado, Fiscales de la Sala de lo Militar del Tribunal
Supremo y Fiscal del Tribunal Militar Central.
Por su parte, el art. 73.3 LOPJ dispone el aforamiento a favor de la
Salas de lo Civil y Penal de los TSJ, como Sala de lo Penal, con relación:
1) El conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Auto-
nomía reservan al conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia.
2) Instrucción y fallo de las causas por delitos o faltas contra Jue-
ces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal cometidos en el ejerci-
cio de su cargo en la respecto (x>munidad Autónoma, así como de las
causas que los Estatutos de Autonomía reserven a su conocimiento.
En relación a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado, dispone el art. 8 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, que serán
competentes:
1) Los Juzgados de Instrucción para el enjuiciamiento de faltas
(con exclusión de la eventual competencia de los Juzgados de Paz) e
instrucción de las causas por delito cometidos en el ejercicio de sus car-
gos.
2) La Audiencia Provincial sería competente para el enjuicia-
miento de las causas por delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos,
con exclusión de la eventual competencia del Juzgado de lo Penal.
V.2. Privilegios procesales
Los privilegios procesales pueden venir referidos a: 1) la persecu-
ción del hecho punible, 2) la detención del presunto culpable y 3) la
comparecencia y la prestación de declaración testifical.
A) Privilegios relativos a la persecución del hecho punible. Dentro
de dichos privilegios han de incluirse:
V AFORAMIENTOS V PRIVILEGIOS PR(X:ESA1 EN 87
- La exigencia de que, la acusación en las causas por delitos de
traición o contra la seguridad del Estado seguidas contra el Presidente y
los demás miembros del Gobierno sólo pueda plantearse por iniciativa
de la cuarta parte de los miembros del Congreso y con la aprobación de
la mayoría absoluta del mismo (art. 102.2 CE).
- Los diputados y senadores de las Cortes generales, durante el pe-
ríodo de su mandato no podrán ser inculpados ni procesados sin la pre-
via autorización de la Cámara correspondiente (art. 71.2 CE).
B) Privilegios referidos a la detención del presunto culpable. Salvo
delito flagrante no podrán ser detenidos, sin previa orden judicial los
aforados siguientes: I) Diputados y Senadores de las Cortes Generales
(art. 71.2 CE), 2) Magistrados del Tribunal Constitucional (art. 26
LOTC), 3) Vocales del Consejo General del Poder Judicial, 4) Defensor
del Pueblo y sus Adjuntos (art. 6 LODP), 5) Parlamentarios de las Asam-
bleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (art. 11.3 EGA, por
ejemplo), 6) Jueces y Magistrados (art. 398 LOPJ) y 7) miembros de la
Carrera Fiscal (art. 56 EOMF).
C) Privilegios relativos a la comparencia y obligación de declarar:
- Exentos de comparecer y de declarar: SM El Rey, la Reina, sus
respectivos consortes, el Principio Heredero v los Regentes del Reino
(art. 411 LECrim).
- Exentos de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de declarar,
pudiendo hacerlo por escrito, las demás personas de la Familia Real (art.
412.1 LECrim).
- Exentos de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de declarar,
pudiendo informar por escrito sobre los hechos de que tengan conoci-
miento por razón de su cargo: 1) Presidente y demás miembros del Go-
bierno, 2) Presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado, 3)
El Presidente del Tribunal Constitucional, 4) Presidente del Consejo Ge-
neral del poder Judicial, 5) Fiscal General del Estado, 6) Presidentes de
las Comunidades Autónomas (art. 421.2 LECrim).
Cuando fuera conveniente recibir la declaración de alguna de las
personas anteriormente indicadas sobre cuestiones de las que no haya
tenido conocimiento por razón de su cargo, se tomará la misma en su
domicilio o despacho oficial. Quienes hubiesen desempeñado los cargos
anteriormente indicados estarán igualmente exentos de concurrir al lla-
mamiento del Juez, pero no de declarar, pudiendo informar por escrito
sobre los hechos de que hubieren tenido conocimiento por razón de su
cargo (art. 412.3 y 4 LECrim).
- Exentos de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de declarar,
pudiendo hacerlo en su despacho oficial o en la sede del órgano del que
sean miembros: 1) Diputados y Senadores, 2) Magistrados del Tribunal
88 TKMA 2 JIRISDIOIÓN Y COMPKTFNCUA. I VI. INMl SIDA1) DKJl RISDK.CIOS 89

(institucional y Vocales del Consejo General del Poder Judicial, 3) Fisca- VI.2. La inmunidad jurisdiccional por razones de Derecho Internacional
les de Sala del Tribunal Supremo, 4) Defensor del Pueblo, 5) Autorida- público
des Judiciales de cualquier orden jurisdiccional de categoría superior a Ix)s límites que impone el Derecho Internacional público a la potes-
la del que recibiere la declaración, 6) Presidentes de las Asambleas legis- tad jurisdiccional del Estado, se disponen en el art. 21.2 LOPJ, en con-
lativas de las Comunidades Autónomas, 7) Presidente y los Consejeros creto los derivados de la llamada «inmunidad de jurisdicción y de ejecu-
Permanentes del Consejo de Estado, 8) Presidente y Consejeros del Tri- ción» que impide, conforme al Estatuto Internacional atribuido a
bunal de Cuentas, 9) Consejeros de Gobierno de las Comunidades Autó- determinadas personas o entidades, que un Estado ejerza su jurisdicción
nomas, 10) Secretarios de Estado, Subsecretarios y asimilados, Delegados respecto a juicios en los que sean demandados o inculpados estos sujetos.
del Gobierno en las Comunidades Autónomas y en Ceuta y Melilla, Go- En realidad estas circunstancias se traducen en «exenciones jurisdiccio-
bernadores civiles y Delegados de Hacienda (art. 412.5 LECrim). nales» prevista en los respectivos preceptos de los Tratados y convenios
internacionales, que prevén numerosos supuestos de inviolabilidad.
- Exentos de concurrir al llamamiento del juez, pero no de declarar,
pudiendo hacerlo en su despacho oficial o en la sede del órgano del Pese a que la doctrina del TC (SS 107/1992, de 1 de julio; 292/
que sean miembros: Si se trata de cargos cuya competencia esté limitada 1994, de 27 de octubre), en alguna medida, ha intentado poner límites
territorialmente, sólo será aplicable la exención correspondiente res- a la inmunidad absoluta de los Estados extranjeros ante los Tribunales
pecto de las declaraciones que hubieren de recibirse en su territorio, españoles, está adquiriendo, en la actualidad, más trascendencia la inmu-
excepción hecha de los Presidentes de las Comunidades Autónomas y nidad jurisdiccional referida a los agentes diplomáticos y los funcionarios
de sus Asambleas Legislativas (art. 412.6 LECrim). consulares (MONTKRO ARCHA), expresamente reconocida en Tratados in-
ternacionales (concretamente, (Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas de 18 de abril de 1961 y Convención de Viena sobre Rela-
VI. Inmunidad de jurisdicción ciones Consulares de 24 de abril de 1963), habiendo afirmado el TC que
la inmunidad de jurisdicción de los agentes diplomáticos no vulnera el
VI. 1. La inmunidad jurisdiccional por razones de Derecho Público interno derecho a la tutela judicial efectiva (STC 140/1995, de 28 de septiem-
bre).
Las declaraciones generales sobre la extensión a efectos internos de
la jurisdicción estatal, encuentran limitaciones derivadas de causas cuya
justificación se funda en la naturaleza de la función y del cargo que
ejercen y desempeñan determinadas personas en relación con la división
de poderes, como base del Estado democrático. Estas limitaciones se
configuran como auténticas exenciones jurisdiccionales, ya sean de ca-
rácter absoluto o relativo, que producen el efecto de excluir la virtuali-
dad de la sujeción a la jurisdicción como regla común, expresiva de un
aspecto del principio de igualdad ante la Ley.
Tienen carácter de exención absoluta, la referencia a la inviolabili-
dad (irresponsabilidad) del Rey (art. 56.3" CE), y son exenciones relati-
vas limitadas a materias determinadas, las dispensadas a los diputados y
a los senadores, conforme a la tradicional prerrogativa de inviolabilidad,
aun después de haber cesado en sus mandatos, por las opiniones mani-
festadas en el ejercicio de sus funciones, recogida en los Reglamentos
del Congreso y del Senado, ambos de 1982 (arts. 10 y 21), sin olvidar a
la prerrogativa de los diputados autonómicos, declarada por todos los
EE.AA.; así como las relativas a los Magistrados del TC (art. 22 LOTC);
o en la del Defensor del Pueblo y sus Adjuntos (arts. 6.2 y 8.4 LDP 1981).
No debe olvidarse, para concluir, con los casos penales, que el me-
nor de 18 años está exento de responsabilidad criminal (art. 19 CP).
 TEMA S
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA, O

I. La competencia territorial
l .as n o r m a s reguladoras d e la c o m p e t e n c i a territorial p e r m i t e n con-
cretar los ó r g a n o s judiciales, q u e o s t e n t a n d o jurisdicción y c o m p e t e n c i a
objetiva, tienen atribuida la c o m p e t e n c i a p o r razón del territorio, es de-
cir, q u é ó r g a n o jurisdiccional e n c o n c r e t o , d e e n t r e los d e la misma clase
(ARMKNTA DKI , (I\i.i)tRó\ CKRK/O), del m i s m o g r a d o (ASKNCIO MKII.MX)),
del mismo tipo (MORKNO CATK.NA) es el específicamente c o m p e t e n t e (Au-
diencia Provincial d e A C o r u ñ a , p o r e j e m p l o ) .
En el o r d e n penal, la c o m p e t e n c i a territorial se configura siempre
ex lege, n o cabe sumisión, es decir, n o p u e d e n ser modificadas por la
voluntad de la partes (art. 8 I.ECrim) (CAIDKRÓN CKRK/O). Así el art. 14
LECrim, s i g u i e n d o la tradición histórica (SARA ARAÍIONKSKS) establece la
c o m p e t e n c i a en favor del J u e z del lugar d e comisión del h e c h o delictivo
(forum comissi delicti). 1.a L.OTJ establece, en el art. 5.4, q u e la c o m p e t e n -
cia territorial del T r i b u n a l del J u r a d o se ajustará a las n o r m a s generales.

Pero d e t e r m i n a r el lugar d e la comisión del delito n o es tarea fácil

en algunos casos: e n los delitos c o m e t i d o s a distancia en q u e la actividad
criminal se g e n e r a en un lugar y el resultado en o t r o . A fin d e concretar
el lugar d e comisión del h e c h o delictivo h a n surgido, en el á m b i t o doctri-
nal, tres teorías d e la actividad (el lugar d e comisión del h e c h o se identi-
fica con el lugar d e comisión del m i s m o ) , del resultado (el lugar de
comisión del h e c h o se identifica con el d e la p r o d u c c i ó n del resultado
antijurídico) v d e la ubicuidad o unitaria, acogida en el D e r e c h o compa-
r a d o (el lugar d e comisión del h e c h o se concretaría en atención al d a t o
d e la acción o el d e la causación del resultado, según los casos) -GÓMK.Z
DK I.iASo (JONZÁLKZ-. Es apreciable, e n el TS, u n a t e n d e n c i a a c o n c r e t a r
la c o m p e t e n c i a territorial del ó r g a n o judicial en función «del lugar d e
la c o n s u m a c i ó n del delito», q u e , en m u c h a s ocasiones, ofrece p r o b l e m a s
(delitos de m e r a actividad, tentativa, delitos c o n t i n u a d o s , p e r m a n e n t e s ,
d e omisión...) y d e a h í q u e el T S hava d e c l a r a d o q u e «...se debe atender a
la condición típica de las infracciones criminales aplicables a su estructura, natu-
raleza v presupuestos, tanto dinámico como jurídicos, y a la shigularidad del
supuesto en su total circunstancialidad debiéndose operar siempre con criterio
relativo, de indudable matiz c/isuístico» (ATS d e 24 d e mayo d e 1972). El T S
-Sala 2*-, considera q u e la c o n s u m a c i ó n se p r o d u c e c u a n d o , "habida
cuenta la estructura típica de cada figura delictiva, se han de entender realizados
92 II MA 1 |l RISDKCION Y COMPH K\< 1A. II
los actos ejecutivos del tipo o elementos objetivos y subjetivos integradores de la
misma» (AA. d e 26 d e abril d e 1970, 16 d e junio d e 1977, 9 d e julio d e
1981, 21 d e e n e r o d e 1998, 15 d e d i c i e m b r e d e 1999, 30 d e junio d e
2000) (MORF.NO (IVTF.NA, ARA<;ONFSF.S MARTÍN FZ). Por ejemplo:
- En delito en g r a d o d e ejecución imperfecta: el c o m p e t e n t e territo-
rialmente será el Juez del lugar d o n d e se h u b i e r a c o n s u m a d o .
- En el delito d e estafa: lugar d e t e r m i n a n t e d e la c o m p e t e n c i a terri-
torial sería aquél d o n d e se p r o d u c e el acto d e disposición verificado bajo
el impulso del e n g a ñ o (AATS d e 16 d e junio d e 1977, d e 4 d e febrero
d e 1981, d e 27 d e junio d e 1991, SSTS -Sala 2*- d e 30 d e s e p t i e m b r e d e
1991 y 24 d e n o v i e m b r e d e 1993).
- En el delito d e tráfico d e drogas: el lugar q u e d e t e r m i n a r í a la
c o m p e t e n c i a territorial del ó r g a n o judicial sería el d e la a p r e h e n s i ó n d e
la d r o g a (STS -Sala 2*- d e 3 d e marzo d e 1992, ATS d e 6 d e febrero d e
1998).
- En el delito d e receptación; el lugar d e t e r m i n a n t e d e la c o m p e t e n -
cia territorial se fijan en atención al m o m e n t o y lugar d o n d e se d i s p o n e
del bien ilícitamente o b t e n i d o (ATS d e 29 d e e n e r o d e 1992).
En cualquier caso, c u a n d o n o conste el lugar en q u e se haya p o d i d o
c o m e t e r el delito, la c o m p e t e n c i a se d e t e r m i n a c o n f o r m e a las reglas
subsidiarias previstas en el art. 15 LECrim. Así, será c o m p e t e n t e : 1) El
del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan descubierto
pruebas materiales del delito; 2) El del término, partido o circunscripción en que
el presunto reo haya sido aprehendido; 3) El de la residencia del presunto reo, y
4) Cualquiera que hubiese tenido noticias del delito. Si se suscitase cuestión d e
c o m p e t e n c i a e n t r e estos J u e c e s se decidirá d a n d o preferencia p o r el or-
den expuesto.
Además estos fueros son d e aplicación provisional pues, tan p r o n t o
c o m o conste el lugar en q u e se h u b i e r a c o m e t i d o el delito, se remitirán
las diligencias al ó r g a n o c o m p e t e n t e , p o n i e n d o a su disposición a los
d e t e n i d o s , en su caso, y los efectos o c u p a d o s (AATS -Sala 2 4 - d e 6 d e
noviembre d e 1884, d e 2 d e d i c i e m b r e d e 1888, d e 23 d e abril d e 1913,
d e 9 d e abril d e 1951 y d e 10 d e d i c i e m b r e d e 1956); así c o m o subsidiaria
v c o m p l e m e n t a r i o del art. 14.2 LECrim (.AATS -Sala 2 ' - d e 20 d e no-
viembre d e 1980, 15 d e d i c i e m b r e d e 1986 v STS -Sala 24- d e 23 d e julio
d e 1987).
II. La competencia por conexión
C u a n d o e n t r e dos o más delitos o faltas se p r o d u z c a u n a situación
d e c o n e x i ó n , es decir, c u a n d o e n t r e asuntos penales susceptibles por sí
mismos d e constituir objetos d e otros tantos procesos se d a n ciertos ne-
xos o e l e m e n t o s c o m u n e s q u e justifican su enjuiciamiento c o n j u n t o , pue-
II l.\ COMPKTKNUA POR CONKXION 93
d e n producirse alteraciones en las n o r m a s d e atribución d e la c o m p e t e n -
cia objetiva v territorial. S u p o n e ello, p u e s u n a excepción a lo establecido
en el art. 300 LECrim (Ciada delito de que conozca la Autoridad judicial será
objeto de un sumario...) si bien el citado p r e c e p t o a ñ a d e : Im delitos conexos
se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso. Por t a n t o , c u a n d o exista
u n a pluralidad d e h e c h o s delictivo v se d é e n t r e ellos a l g u n o d e los
criterios d e c o n e x i ó n , q u e establece el legislador, h a n d e enjuiciarse en
un mismo p r o c e d i m i e n t o y dictarse p o r el ó r g a n o jurisdiccional u n a
única sentencia, cuyos p r o n u n c i a m i e n t o s se e x t e n d e r á n a todos ellos.
Por su parte, la nueva redacción d e la regla 6 ' del art. 762 LECrim
(dada por la Ley 3 8 / 2 0 0 2 , d e 24 d e o c t u b r e ) d i s p o n e q u e : «Para enjuiciar
los delitos conexos comprendidos en este Titulo, cuando existan elementos para
hacerlo con independencia, y para juzgar a cada uno de los imputados, cuando
sean varios, podrá acordar el Juez la formación de las piezas separadas que resul-
ten conx'enientes para simplificar y activar el procedimiento».
1.a c o n e x i ó n , c o m o p o n e d e relieve la j u r i s p r u d e n c i a del TS, obe-
dece a tres principios:
1° El d e e c o n o m í a procesal, va q u e es más barato, n o sólo en di-
n e r o sino en t i e m p o v en actividad, q u e se tramite un solo p r o c e d i m i e n t o
para todos los delitos c o n e x o s q u e n o un p r o c e d i m i e n t o distinto para
cada u n o d e ellos.
2" El d e i m p e d i r q u e en h e c h o s análogos p u e d a n recaer resolucio-
nes contradictorias, v
3 V El d e facilitar la aplicación d e las n o r m a s materiales q u e estable-
cen los supuestos d e c o n c u r s o d e delitos y los límites d e las p e n a s se
hayan d e i m p o n e r (arts. 69, 69 bis y 70 CP; n o del 71 - c o n c u r s o i d e a l -
p u e s el h e c h o es ú n i c o , n o cabría p o r t a n t o la a p e r t u r a d e varios proce-
sos).
II. 1. Supuestos de conexidad
T i e n e lugar la c o n e x i ó n c u a n d o e n t r e los distintos procesos existan
e l e m e n t o s c o m u n e s , bien e n relación con los inculpados (conexidad
subjetiva), bien en relación con los h e c h o s delictivos (conexidad objeti-
va).
1.a LECrim establece, e n el art. 17, los supuestos d e c o n e x i d a d . 1.a
jurisprudencia se ha p l a n t e a d o si se trata d e un numerus clausus, y se
inclina n o r m a l m e n t e a la posición afirmativa; sin e m b a r g o , algunas sen-
tencias r e c o n o c e n q u e hav a r g u m e n t o s para la solución opuesta: (STS
21 d e s e p t i e m b r e d e 1987): «la razón misma de la conexidad material como
criterio de competenria puede no agotarse en las previsiones expresas, y el texto del
precepto no sólo no excluye otras posibilidades, sino que incluso parece admitirlas
94 TKMA 3 JlRIsniCCIÓN Y COMPETENCIA II
con .'a fórmula de que los supuestos enumeradas 'considerante delitos conexos',
como si otros pudieran serlo al margen de tal consideración explícita».
A) Conexidad subjetiva (art. 17.1 y 2 LECrim)
- Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas.
- Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiem-
pos si hubiera precedido concierto para ello.
B) Conexidad objetiva. Establecida por motivos estrictamente te-
leológicos (arts. 17.3a y 4" y 142.5" LECrim)
- Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su eje-
cución.
- Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.
C) Conexidad mixta. Se consideran conexos (art. 17.5y LECrim)
los diversos delitos que se imputan a una misma persona al incoarse
contra ella causa por cualquiera de ellos, si tuvieran analogía o relación
entre sí, ajuicio del tribunal y no hubiesen sido hasta entonces sentencia-
dos.
II.2. Efectos
Se produce una acumulación de los distintos procesos en un solo
procedimiento, que puede suponer una modificación tanto de las nor-
mas sobre competencia objetiva (e incluso la atribución del conoci-
miento de los distintos hechos bien a la jurisdicción ordinaria bien a la
militar) como de las normas sobre competencia territorial.
En el caso de que los delitos conexos supongan modificación de la
competencia objetiva han de seguirse, por su orden, las siguientes reglas:
1*. Cuando se encuentren inculpadas en un proceso penal por
delitos conexos, personas con privilegio de fuero, la competencia para
conocer de todos ellos se atribuye al órgano jurisdiccional a quien estu-
viere sometido el aforado (art. 272.III LECrim) (STC 64/2001, de 17 de
marzo; STS -Sala 2*- de 29 de julio de 1998).
2*. Cuando por razón de la especificidad de alguno de los delitos,
deba conocer de él la Audiencia Nacional (o losJCPenal), su competen-
cia se extenderá al conocimiento de los delitos conexos (art. 65.1 u e) II
LOPj).
3*. Cuando se trate de infracciones conexas con diversa considera-
ción penal o procesal (delitos graves o menos graves, delitos v faltas)
será competente para conocer de todas ellas el Juzgado o Tribunal al
que corresponda la decisión por la infracción que tenga señalada pena
11 l.\ COMPETENCIA POR CONEXIÓN 95
mayor; es decir, la AP o el J de lo Penal que corresponda (art. 18.1
LECrim).
4*. Cuando se tratara de faltas conexas entre sí (competencia del
Juzgado de Paz, unas, y del Juzgado de Instrucción, otras), vendría atri-
buida, por razón de jerarquía, la competencia de todas ellas al Juzgado
de Instrucción.
Si los órganos se encontraran en circunscripciones distintas se pro-
duciría también una modificación de las normas sobre competencia te-
rritorial, pero de igual modo el conocimiento vendría atribuido al: 1)
Tribunal competente para el enjuiciamiento de la infracción con pena
mayor (AATS de 8 de junio de 1999 y 17 de julio de 2000), 2) Si los
delitos Hirieran señalada igual pena, será competente el Tribunal que
primero hubiera comenzado a conocer de la causa y 3) Cuando las cau-
sas hubieren empezado al mismo tiempo o no constare cuál comenzó el
primero, será competente el que designaren la Audiencia o el Tribunal
Supremo, en sus respectivos casos.
U.S. Competencia territorial y conexidad
Cuando los delitos o faltas vinieran atribuidos al conocimiento de
tribunales del mismo tipo, pero radicados en lugares distintos por aplica-
ción de los fueros legales, se ha de producir una derogación de las dispo-
siciones sobre competencia territorial y entran en juego las reglas del
art. 18 LECrim, ordenadas de modo jerárquico:
a) El del territorio en que se haya cometido el delito a que esté
señalada pena mayor.
b) El que primero comenzare la causa en el caso de que a los
delitos esté señalada igual pena.
c) El que la Audiencia de lo Criminal o el TS en sus casos respecti-
vos designen, cuando las causas hubieren empezado al mismo tiempo, o
no conste cuál comenzó primero. El órgano jurisdiccional superior a
quien corresponde decidir la competencia.
El art. 5.2 LOTJ dispone una regulación específica para ese proceso:
«IM competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al enjuiciamiento de los
delitos conexos, siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los siguientes
supuestos:
a) Que dos o más personas reunidas cometan simultáneamente los
distintos delitos.
b) Que dos o más personas cometan más de un delito en distintos
lugares o tiempos, si hubiere precedido concierto para ello.
96 TKMA 3. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. II
c) Que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar
otros,
facilitar su ejecución o procurar su impunidad.
Sin embargo, se establece que, en ningún caso, podrá enjuiciarse
por conexión el delito de prevaricación, así como aquellos delitos cone-
xos cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se rompa
la continencia de la causa».
La disposición legal citada ha sido objeto de critica doctrinal (DE U
OLIVA SANTOS) por considerarse contradictoria al disponerse en un punto
que la competencia se extiende a los delitos conexos y seguidamente
que se exceptúan de esa extensión los delitos cuyo enjuiciamiento pueda
efectuarse por separado: son dos normas contradictorias si se observa
que los delitos conexos prácticamente siempre pueden ser enjuiciados
por separado.
III. Tratamiento procesal de la jurisdicción y de la
competencia: inhibición espontánea; requerimientos de
inhibición; cuestiones de competencia
El art. 8 LECrim establece que las normas para la determinación de
la competencia objetiva, funcional y territorial son improrrogables. Esto
quiere decir, por una parte, que la falta de competencia provoca la nuli-
dad del proceso, por tratarse de una cuestión de orden público y afectar
al derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, y,
de otra, el Juez de oficio puede apreciar su propia competencia v las
partes denunciar su falta.
Será preciso tener en cuenta, por tanto, las previsiones legales conte-
nidas en los arts. 238.1 y 240 l.OPJ -sobre nulidad de actos procesales-
y los arts. 19 y ss LECrim y 51 y 52 LOPJ - d e las cuestiones de competen-
cia-.
III. 1. Tratamiento procesal de la competencia objetiva y funcional
A) EXAMEN DE OFICIO
La regla general es que no pudiendo suscitarse cuestiones de com-
petencia entre Jueces y Tribunales subordinados entre sí, el órgano juris-
diccional que entienda que es competente un órgano inferior procederá
a remitirle las actuaciones (arts. 624 y 62S LECrim); si cree que es com-
petente un órgano superior, se limitará a exponerle las razones por las
que entiende que es competente. En este caso, el Juez superior fijará
-sin ulterior recurso- la competencia, oídas las partes y el Ministerio
Fiscal por plazo común de diez días. Para el proceso abreviado vid.: art.
782.2' y 3* LECrim (Se prohibe que ningún Juez pueda promover cuestión de
III TRATAMIENTO PRCX.ESAI. OE l.\ JURISDICCIÓN Y DE IA COMPETENCIA 97
competencia a la Audiencia; y la Audiencia, si entiende que algún Juez estuviere
conociendo de alguna causa atribuida a su competencia, le ordenará, oído el MF
y las partes, que se abstenga de conocer y le remita las actuaciones).
El examen de oficio de la competencia puede tener lugar en cual-
quier momento del proceso. Prevé el art. 19 LECrim que podrán promo-
ver y sostener la competencia: 1) Los jueces municipales en cualquier
estado del juicio (se entiende la referencia a losj. de Paz y j . de Instruc-
ción, competentes para las faltas); 2) los Jueces de Instrucción durante
el sumario (también los JCI); 3) Las Audiencias de lo Criminal durante
la sustanciación del juicio (y, además, los Juzgados de lo Penal, Centrales
de lo Penal, TSJ y AN). El TS no podrá formar ni promover competen-
cias, y ningún Juez, Tribunal o parte podrá promoverlas contra él (art.
21 LECrim).
B) EXAMEN A INSTANCIA DE PARTE
Dispone el art. 19 LECrim que podrán promover competencia: 1)
las partes (en los juicios de faltas) desde la citación para el juicio hasta
el acto de la comparecencia; 2) el MF en cualquier estado de la causa;
3) el acusador particular, antes de formular su primera petición después
de personado en la causa; 4) el procesado y la parte civil, ya figure como
actora, va aparezca como responsable, dentro de los tres días siguientes
al en que se les comunique la causa para calificación.
De nuevo la ley obliga a distinguir, para el tratamiento procesal de
la competencia, los procesos por delitos de los juicios de faltas y, en el
primer caso, según la fase en que se encuentre:
Si el proceso se encuentra en fase de instrucción, el art. 19 LECrim
hace pensar que sólo cabe al MF y al acusador particular poner de relieve
la falta de competencia, lo que supone una quiebra de la igualdad res-
pecto a otras partes procesales, principalmente el encausado.
Los mecanismos para denunciar esta falta de competencia, el art.
23 LECrim prevé que si durante el sumario, o en cualquier fase de inves-
tigación de un proceso penal, el MF o cualquiera de las partes entendie-
ran que el Juez instructor no tiene competencia, podrán reclamar ante
el Tribunal superior a quien corresponda, el cual, previos los informes
que estime necesarios, resolverá de plano y sin ulterior recurso. Mientras
no recaiga decisión el instructor seguirá practicando las diligencias nece-
sarias para comprobar el delito y las de reconocida urgencia (art. 22. II
LECrim). Además las partes podrán utilizar los recursos establecidos con-
tra la resolución de que se trate (p. ej. auto de incoación del sumario).
Si la causa estuviere en la fase de juicio oral, la denuncia podrá
plantearse por declinatoria como artículo de previo pronunciamiento.
En los juicios de faltas el art. 19.1 LECrim limita las posibilidades
98 TKMAS JIRISDICUÓN Y(X)MPKTK.N(JA. II III IRAIAMIKMO PWX.KSA1 1)1. IA |IRIM>I<( K >N V l)K 1A (.< >MPH KS( JA W

de las partes al lapso de tiempo que medie entre la citación y el acto de de previo pronunciamiento. l-a inhibitoria conforme a lo dispuesto en
la comparecencia. Pero no hay inconvenientes para plantear un artículo los arts. 33-44 LECrim.
de previo pronunciamiento en el acto del juicio oral. En los juicios de faltas, las partes podrán promover la competencia
desde la citación hasta el acto de la comparecencia (art. 19.1 LECrim).
m.2. Las cuestiones de competencia. Declinatoria. Inhibitoria El procedimiento de la inhibitoria se regla en los arts. 27 a 31 LECrim y
Por cuestión de competencia se puede entender la duda jurídica la declinatoria en el art. 32 LECrim.
sobre a qué órgano le corresponde conocer de determinada materia. Tal
duda puede surgir en el ámbito de la competencia objetiva, funcional o
territorial, aunque es en esta última donde se habla más propiamente
de cuestiones de competencia, pues se trata de cuestiones surgidas entre
órganos de la misma categoría. Pueden ser cuestiones positivas (ambos
órganos pretenden conocer de un mismo asunto) o negativas (se consi-
deran ambos incompetentes). En ambos casos se seguirán los mismos
trámites.
Téngase en cuenta que a diferencia de lo que sucede en el proceso
civil, las normas de competencia territorial no pueden ser modificadas
por las partes, por tanto los órganos jurisdiccionales habrán de examinar
su propia competencia territorial.
La cuestión de competencia puede promoverse de oficio o a instan-
cia de parte.
El art. 25 LECrim establece que el Juez o Tribunal que se considere
competente deberá promover la competencia (requerir de inhibición al
que esté conociendo). También acordará la inhibición a favor del Juez
o Tribunal competente cuando considere que el conocimiento de la
causa no le corresponde, aunque sobre ello no haya precedido reclama-
ción de los interesados ni del MF.
Las cuestiones de competencia suscitadas de oficio pueden resol-
verse por acuerdo. Si el requerido acepta la inhibición, o bien si ambos
sostienen o rechazan la competencia, por el órgano superior común
(Vid. arts. 20 LECrim y 60, 73, 82 y 87 LOPJ). Respecto del proceso
abreviado vid. 782.1' LECrim (En caso de duda y si hay acuerdo en la primera
comunicación se pone el hecho sin dilación en conocimiento del superior jerárquico
común, por medio de exposición razonada. El superior, previa audiencia del MF,
resolverá en el acto lo procedente).
Para la determinación de los mecanismos para denunciar la falta de
competencia territorial a instancia de parte, la LECrim obliga a distin-
guir entre proceso por delitos y juicio de faltas.
En el proceso por delitos, la única vía posible durante la fase de
instrucción es el art. 23. Durante la fase de plenario, cabe por declinata-
ria o por inhibitoria: la primera se propone ante el órgano que se consi-
dere incompetente; la segunda, ante el órgano que se considere compe-
tente (art. 26 LECrim). La declinatoria se ha de sustanciar como artículo
 TEMA 4
LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL, I

I. Las partes en el proceso penal

1.1. La configuración del proceso penal como un proceso de partes

Con carácter previo a la explicación de las diferentes partes que
existen o pueden existir en un proceso penal, debe hacerse mención a
la existencia de una polémica, ya superada, en cuanto a la existencia de
verdaderas partes dentro del enjuiciamiento criminal. El concepto de
parte es consustancial a la categoría de proceso, ya que únicamente
cuando éste se configura como un actus trium personarum -proceso de
partes iguales ante un tercero imparcial- estamos ante un verdadero
proceso, siendo las construcciones ajenas a esta estructura formas extra-
procesales de actuación del derecho (AIÍMÁ-ZAMORA Y CASTILLO, GIMKNO
SKNDRA, MOMKRO AR<X.\).

El concepto de parte en el proceso civil siempre ha estado vinculado

a la relación jurídico-material subyacente al litigio. De este modo, se ha
definido la parte como "la persona que pide en nombre propio la actuarión de
la Isy v la persona fren te a la cual se pide» (CHIOVENDA, CJÓMKZ ORRANEJA) .
Esta definición, sin embargo, no se puede trasladar miméticamente al
proceso penal, debido a los diferentes principios configuradores de uno
y otro proceso, que se inspiran, a su ve/, en los diferentes principios que
alumbran el Derecho civil v penal. Así, el Derecho privado se basa en el
principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC), como resultado
del modelo económico instaurado por la Constitución, que reconoce la
propiedad privada y la libre empresa dentro de una economía de mer-
cado (BKRZOSA FRANCOS). El reflejo de tal principio en el proceso civil
serán los principios dispositivo y de aportación de parte, según los cuales
serán los sujetos litigantes quienes determinarán el objeto del proceso,
decidirán su continuidad o su conclusión anticipada y alegarán y admiti-
rán hechos (MOMKRO AROCA).
Por el contrario, el Derecho penal se configura a partir de la lla-
mada «expropiación del conflicto» (CHRISTIE). Ello supone que, al contrario
que en el caso del Derecho privado, las partes no pueden aplicar por sí
mismas el Derecho penal, sino que la resolución de los conflictos que el
legislador ha calificado como penales queda reservada al Estado a través
de los Tribunales, sin que las partes puedan acudir a otro tipo de medios
para solucionar este tipo de controversias. Es lo que se ha dado en llamar
102
IEMA 4 lAS PARTES EN El. l ' R ( X . W ) PENA1.. I
el monopolio jurisdiccional de la aplicación del Derecho penal. En vir-
tud de ello, la aplicación de este Derecho punitivo se ve regida por los
principios de necesidad y de legalidad, lo que deriva dentro del proceso
en el principio de oficialidad, que implica no sólo la obligación del Es-
tado de comenzar el proceso cuando se den los presupuestos que la Lev
señale para ello, sino la de continuar mientras no haya una causa legal
para que termine (DK I.\ OLIVA SANTOS), por lo que la persecución penal
no queda reservada a las partes, ni la iniciación del proceso penal vincu-
lada a criterios de oportunidad, excepto en lo que se verá para los llama-
dos delitos privados.
Por esta razón la configuración de las partes en el proceso penal
debe ser distinta a la del proceso civil. En éste la relación subyacente no
se traslada tampoco al proceso, sino que se tiene en cuenta la afirmación
realizada por el actor de ser parte en esa relación jurídico-material subya-
cente, es decir, la titularidad de la pretensión. Por ello afirma Gi Ásp
DUCADO que la cualidad de parte la da la titularidad activa o pasiva de
una pretensión. En el proceso civil, por lo tanto, la categoría de parte se
aplica a quien afirma ser titular de un derecho o interés, esto es, a quien
lo sostiene como propio, a pesar de que finalmente la sentencia declare
que carecía de tal Derecho o que su interés no es atendible. En el pro-
ceso penal, sin embargo, no es posible asumir tal concepción, porque
las partes acusadoras no ejercen un derecho propio, sino un derecho
que pertenece al Estado, el ius puniendi. Por lo tanto, la parte activa del
proceso penal no necesita afirmar la comisión de un delito que ataque
a un bien jurídico de su titularidad, sino que simplemente debe afirmar
el derecho estatal a imponer una pena al ciudadano que haya realizado
cualquiera de las conductas señaladas como punibles en la ley penal.
Como consecuencia, no se faculta exclusivamente al ofendido por el
delito a desarrollar el papel de parte acusadora (acusación particular)
-de hecho en determinados sistemas jurídicos incluso se le prohibe- sino
que se crea una parte artificial, el Ministerio Fiscal, con la misión de
cumplir el deber estatal de perseguir los delitos, y se permite a cualquier
ciudadano sin relación con el delito -ésta ya es una nota característica
del proceso penal español- sostener la acusación (acusación popular).
En lodo caso, estos acusadores postulan justicia no en virtud de la afirma-
ción de un derecho propio -como ocurriría en el proceso civil- sino
únicamente como instrumentos del ius puniendi estatal (CARNKLI ni,
PRIKTO-CASTRO v FKRRÁNDIZ) .
A modo de ejemplo, si un actor reclama el cobro de una deuda a
través de un proceso civil, afirmará en la demanda su condición de acree-
dor y afirmará, así mismo, la condición de deudor del demandado. Por
el contrario, en el proceso penal, el acusador no manifestará su condi-
ción de «acreedor» de la pena a imponer como resultas de la comisión
del delito, ni afirmará que le asiste un derecho a la imposición de tal
pena, sino que solicitará la imposición de la pena que pueda correspon-
i IAS PARTES EN El. PR<x:ESO PENAI 103
der en nombre del Estado, titular del ius puniendi, como consecuencia
directa de la aplicación de la ley penal. Tampoco desde el punto de vista
pasivo es posible disponer de ía pena, en cuanto el acusado no puede
«allanarse», de modo que su aceptación de la pena sea vinculante para
el juez, ni siquiera renunciar a su derecho de defensa, que se configura,
como se verá, en una obligación estatal.
Trasladar el concepto de parte civil al proceso penal supondría afir-
mar que los sujetos disponen de las pretensiones de las que solicitan su
actuación, pero tal y como se ha señalado, las partes no disponen del
objeto del proceso, en virtud de la asunción estatal del derecho de penar.
Por ello, sólo cuando se han tenido en cuenta las particularidades del
proceso penal se ha conseguido explicar satisfactoriamente su estructura
de partes. El concepto de parte es estrictamente procesal, y por ello hay
que referirlo exclusivamente al proceso, evitando toda alusión a la rela-
ción jurídica material subyacente (GLASP DELCADO). Partiendo de estas
premisas, FENKCH NAVARRO definió la parte procesal como "persona que pide
y aquella frente a la cual se pide al titular del órgano jurisdicáonal la actuaáón
de la pretensión penal», definición que resulta adecuada para conceptuar
la parte penal.
1.2. La clasificación de las partes en el proceso penal
Al igual que ocurría a la hora de formular un concepto de parte
procesal, frente a la unanimidad doctrinal en el establecimiento de una
calificación de las partes en el proceso civil, la sistematización de las
diferentes partes del proceso penal no ha sido realizada con uniformidad
entre los diferentes autores. Sin embargo, se pueden determinar dos
criterios clasificatorios prácticamente comunes en la literatura jurídico-
procesal penal: atendiendo a la posición que ocupan los sujetos en el
proceso y en segundo lugar, según el punto de vista de su intervención
preceptiva o contingente.
Según el primer criterio, se suele dividir a las partes del proceso
penal en acusadas y acusadoras. En consecuencia, serían partes acusado-
ras aquellas que piden del órgano jurisdiccional la actuación de una
pretensión punitiva (FKNECH NAVARRO). En el caso de delitos públicos y
semipúblicos se incluirían al Ministerio Fiscal, la acusación particular y
la acusación popular, desempeñando este papel en el caso de los delitos
privados únicamente el llamado acusador privado. En cuanto al sosteni-
miento de la acción civil acumulada, se considera parte acusadora al
actor civil. La posición de acusador en el proceso penal español puede
ser compartida por varios de estos sujetos, puesto que no existe en nues-
tro proceso un monopolio acusador del Ministerio Fiscal a diferencia de
otros Estados como Portugal, Francia, Holanda, etc. En el caso de que
en un mismo proceso coincidan varios acusadores estaremos ante un
litisconsorcio activo cuasinecesario, dado que la ley no les impone la
 104 TEMA 4 LAS PARTES EN El. PRCX.F.SO PENAL I
actuación conjunta de modo necesario, pudiendo el proceso desarro-
llarse y concluirse válidamente con la presencia de uno solo o de alguno
de ellos. Pero, en todo caso, la sentencia que se dicte afectará a todos
ellos, de manera que se verán vinculados por la cosa juzgada, no pu-
diendo celebrarse un nuevo proceso donde únicamente cambie el acusa-
dor, haya o no sido parte en el anterior. Desde la posición activa puede
existir proceso único con pluralidad de partes, nunca acumulación de
procesos. Tratándose de delito privado, sólo actuará el acusador privado,
pero a su vez éstos pueden ser varios, constituyendo también un litiscon-
sorcio activo cuasinecesario.
En cuanto a las partes acusadas, éstas son las personas frente a las
cuales se pide la actuación de la pretensión punitiva, ya se le denomine
imputado, acusado, procesado, etc., según las diversas fases del proceso
o del procedimiento en concreto de que se trate, y también al responsa-
ble civil, ya sea directo, ya sea subsidiario. También en este caso cabe que
existan uno o varios acusados, bien porque se impute a varias personas la
comisión de un único delito, o bien porque existan delitos conexos que
se juzguen en un único procedimiento (arts. 17, 17 bis y 300 LECrim),
pero en estos casos no se puede considerar que existe litisconsorcio, sino
acumulación, pues la sentencia final deberá contener tantos pronuncia-
mientos como acusados.
Conforme al segundo criterio, la exigencia de la presencia de las
partes en el proceso, puede discriminarse entre partes necesarias y con-
tingentes. En cuanto a las primeras, en los delitos públicos y semipúbli-
cos es parte necesaria el Ministerio Fiscal. En el caso de los delitos priva-
dos, parte necesaria sería el acusador privado, ya que en ellos no puede
intervenir ninguna otra parte acusadora. Desde el punto de vista pasivo,
es parte necesaria el imputado. Sin la existencia de una parte acusadora
-el Ministerio Fiscal, o, excepcionalmente el acusador particular, cuando
el Ministerio Público, en virtud del principio de legalidad, solicite la libre
absolución- y de una parte acusada, al menos, puede iniciarse el proceso,
pero no es posible que éste llegue a la fase de juicio oral, pues es el
propio Tribunal, en virtud del principio acusatorio, no puede sostener
la acusación, y es necesario dirigir ésta contra, al menos una persona en
concreto, cuya búsqueda será precisamente uno de los objetivos de la
primera parte del proceso, la instrucción.
Partes contingentes son todas las demás, de modo que su constitu-
ción como tal parte está permitida por la ley, pero no es precisa para la
existencia misma del proceso. En el proceso penal por delitos públicos
ostentan esta posición la acusación particular y la acusación popular, si
se persona alguna de ellas en la causa, el actor civil y el responsable civil,
directo o subsidiario, dependiendo de que se acumule al proceso penal
la pretensión civil, o bien se renuncie a ella o se reserve para un posterior
juicio civil.
II El. MINISTERIO FISCAL 105
En el proceso penal pueden intervenir, además, otra serie de sujetos
con distinto carácter y distintas funciones, que a través de sus actuaciones
pueden hacer pensar en algún momento que asumen el carácter de
parte, pero su participación tiene siempre alguna otra causa. En primer
lugar cabe señalar al denunciante, cuyo carácter de parte se niega en
cuanto no realiza en el proceso un acto de voluntad, sino que ejercita
una declaración de conocimiento (FENECH NAVARRO), incluso en los deli-
tos semipúblicos, en los que la previa denuncia de parte supone un requi-
sito de procedibilidad, puesto que el denunciante únicamente pone en
conocimiento del órgano jurisdiccional la comisión de un hecho delic-
tivo, sin manifestar, por la simple denuncia, la voluntad de sostener la
acusación, a pesar de que el ordenamiento jurídico en los delitos semipú-
blicos le otorgue la posibilidad de mantener el delito en la impunidad,
a través de la ausencia de denuncia. Del mismo modo, la autoridad poli-
cial no se considera parte en el proceso por el mero hecho de presentar
el atestado, va que éste tiene la consideración de denuncia (SSTC 175/
1985, de 17 de diciembre, 51/1995, de 23 de febrero, 153/1997, de 29
de septiembre), aunque en este caso no tiene carácter voluntario, ya que
su formalización es para el funcionario cumplimiento de un deber.
Tampoco es parte de la relación jurídico-procesal el ofendido o víc-
tima del delito, mientras no se persone en la causa aprovechando las
opciones que le ofrece la LECrim. Para ello no es óbice el hecho de que
su intervención sea necesaria en determinadas diligencias procesales o
el reconocimiento de ciertos derechos a la víctima al margen de su actua-
ción como parte acusadora (p. ej. en la Ley 35/1995, de Ayudas y Asisten-
cia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual o en
el procedimiento abreviado, arts. 771.1 6 , 785.3, 789.4, etc.).
II. El Ministerio Fiscal
LL1. Origen y razón de ser del Ministerio Fiscal
La asunción del ius puniendi por el Estado supuso, como se ha ex-
puesto, despojar a los particulares de la posibilidad de reaccionar priva-
damente contra los delitos, y la necesidad de que la persecución y enjui-
ciamiento de éstos, así como la imposición y ejecución de las penas se
realicen por los Tribunales a través del proceso legalmente previsto. A
través de la expropiación del conflicto, el Estado no sólo asume el deber
de juzgar, sino que tampoco abandona la persecución de los delitos en
manos de los particulares, ya que en tal caso se podría frustrar la preten-
sión estatal de que todos los delitos cometidos se castigasen con la pena
correspondiente, al depender el ejercicio de la acción penal de la mayor
o menor pasividad de los ofendidos, con la consiguiente merma de los
principios de igualdad y de legalidad (BLJOSA VADEU). En el proceso
inquisitivo, ambas tareas -persecución y enjuiciamiento- eran asumidas
 106 TKMA 4 1AS PARTES EN El. PR(X:ESO PENA1.. I
por un único juez onmínodo. Sin embargo, la introducción del sistema
acusatorio para mayor garantía de las personas sometidas a proceso pro-
vocó la necesidad de separar ambas funciones estatales, acusar y juzgar.
La justificación y razón de ser del Ministerio Fiscal hay que encontrarla,
por lo tanto, en la necesidad de conciliar este principio básico de que
nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo, con el indiscutible interés
del Estado en lograr la efectividad práctica de sus propias leyes imperati-
vas, cuando regulan cuestiones de orden público indisponibles para los
particulares (SKRRA DOMÍNGI'KZ).
A esta primitiva función del Ministerio Fiscal se le van añadiendo
progresivamente otras. En un principio, como órgano vinculado al Mo-
narca se le atribuye la vigilancia sobre los Jueces, por lo que asume labo-
res de observancia de la legalidad y formas procesales por parte de los
Tribunales. Creado el órgano, y debido a su carácter técnico-jurídico, se
hacen recaer en él funciones de asistencia a los jueces y otras de carácter
tuitivo como la representación de menores e incapaces, así como la de-
fensa de los Derechos fundamentales de los ciudadanos. En general, y
antes de entrar a analizar la regulación concreta que de sus funciones
en el ordenamiento jurídico español, se puede afirmar que desde su
misión primitiva de acusador penal, en la actualidad se configura como
un auténtico custodio de la legalidad, debiendo intervenir, por lo tanto,
siempre que estén en juego normas de carácter imperativo o los dere-
chos fundamentales de los ciudadanos.
II.2. La configuración constitucional y legal del Ministerio Fiscal
El art. 124 CE atribuye al Ministerio Fiscal la misión de promover la
acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los
ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, así como de velar
por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfac-
ción del interés social. Tales funciones, según el art. 124.2 CE se ejercen
a través de órganos propios y conforme a los principios de unidad de
actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso a los de
legalidad e imparcialidad. Esta mención constitucional se complementa
con lo señalado por la LOPJ (art. 435) y, fundamentalmente, por lo
previsto en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por la
Ley 50/1981, de 30 de diciembre v modificado recientemente por la Ley
24/2007, de 9 de octubre.
El Ministerio Fiscal se configura constitucional y legalmente como
un órgano público colaborador de la jurisdicción que no forma parte
del Poder Judicial (a pesar de lo dispuesto en el art. 2 EOMF) por razo-
nes tanto orgánicas, al no encuadrarse en el organigrama estatal a través
del CGPJ, sino del Ministerio de Justicia, como funcionales, al no desa-
rrollar tareas jurisdiccionales, que se predican por la Constitución exclu-
sivamente de Jueces y Magistrados, y carecer sus miembros de las notas
II El. MINISTERIO FIStAl. 107
de independencia e inamovilidad. Además, se deben tener en cuenta las
conexiones entre Ministerio Fiscal y Gobierno, fundamentalmente a tra-
vés de la capacidad de éste para nombrar y cesar al Fiscal General del
Estado, lo que refuerza la relación de dependencia entre la Institución
y el Ejecutivo.
Por lo que se refiere a las funciones que se predican del Ministerio
Fiscal, atendiendo a la enumeración realizada por el EOMF (arts. 3-5),
podemos clasificar éstas en cuatro grupos diferentes:
-aquellas que tienen que ver con la intervención concreta del Mi-
nisterio Fiscal en el proceso,
- las que se vinculan con una tarea de colaboración o asistencia a la
Administración de Justicia,
- las que se refieren a la defensa de la legalidad en sentido estricto
y.
- por último, aquellas que poseen un carácter instrumental de las
anteriores.
Todas estas tareas se resumirían en una sola, la defensa de la legali-
dad en sentido amplio. En este sentido se le atribuyen diversas funciones
como la de velar por el respeto a las instituciones constitucionales y de
los derechos fundamentales y libertades públicas (art. 3.3 EOMF), para
lo cual puede interponer el recurso de amparo en los casos previstos en
la LOTC, promover el proceso penal en el caso de actos tipificados como
delito, intervenir en los procesos que conozca el TC en defensa de la
legalidad (art. 3.12 EOMF), y defender la legalidad en los procedimien-
tos ante el Tribunal de Cuentas y en los procesos administrativos y labora-
les que prevén su participación (art. 3.14 EOMF).
Entre las tareas en apoyo al correcto funcionamiento de la Adminis-
tración de Justicia se pueden señalar: velar para que la función jurisdic-
cional se ejerza eficazmente (art. 3.1 EOMF), para lo cual procurará
mantener la integridad de la jurisdicción y competencia de jueces y tribu-
nales, promoviendo los conflictos de jurisdicción o, en su caso, cuestio-
nes de competencia, donde siempre es necesaria la audiencia del Minis-
terio Fiscal (art. 3.8 EOMF), velará también por el cumplimiento de las
resoluciones judiciales, cuando afecten al interés público o social (art.
3.9 EOMF). Por último, el art. 3.15 EOMF le atribuye la competencia de
prestar o promover en su caso, el auxilio judicial internacional previsto
en las leyes, tratados y convenios internacionales.
En cuanto a las funciones estrictamente procesales, además de las
que se señalarán en ejercicio de su misión de promover el tus fmniendi
estatal, u otras específicas del proceso penal -las funciones de instancia
a las autoridades judiciales durante la investigación, la instrucción de los
procedimientos relativos a la responsabilidad penal de los menores (art.
 108 TKMA 4 1AS PARTES EN El. PROCESO PENAL. I
3.5 EOMF), o las de velar por la protección procesal de las víctimas v la
protección de testigos y peritos (art. 3.10 EOMF)-, en el proceso civil
también se le encomiendan ciertas tareas relacionadas con la defensa
del interés público, en los juicios relativos al estado civil (art. 3.6 EOMF),
protección de menores e incapaces (art. 3.7 EOMF), etc. Finalmente el
art. 4 EOMF señala otra serie de facultades de carácter instrumental,
como pueden ser interesar notificaciones judiciales, recibir información
sobre los procedimientos, visitar centros o establecimientos penitencia-
rios, dar órdenes e instrucciones a los agentes de la Policía Judicial, etc.
II.3. Los principios informadores de la actuación del Ministerio Fiscal
A) PRINCIPIOS INTKRNOS. L NIDAD Y DEPENDENCIA JERÁROIICA
En su funcionamiento interno, el Ministerio Fiscal se rige por los
principios de unidad y dependencia jerárquica. Ambos son complemen-
tarios y están orientados a lograr una continuidad en la actividad por
parte del Ministerio Fiscal, independientemente de los concretos funcio-
narios que actúen en cada momento, y a la realización de una interpreta-
ción uniforme de la Ley. De este modo, concebida la legalidad en una
determinada dirección ésta se impone sobre todos los integrantes del
Ministerio Fiscal, de modo que la dependencia jerárquica es un instru-
mento para que la actuación unitaria sea real (MI/KRZA ESPARZA, MARCHKNA
GÓMEZ, ÁlVAREZ-LlNERA L T R Í A ) .
El principio de unidad se enuncia en el art. 22.1 EOMF, al señalar
que «el Ministerio Fiscal es único para todo el Estado». Este principio tiene
una doble implicación, por un lado, el principio de unidad orgánica,
según el cual sólo puede existir un único Ministerio Fiscal, que debe
estar regulado de modo unitario, y por otro lado, la unidad funcional,
que implica que la actuación del Ministerio Fiscal debe ser uniforme en
todo el territorio del Estado y que cuando los funcionarios de éste actúan
no lo hacen en nombre propio sino en nombre de la institución.
El principio de dependencia implica, según ÁI.VARKZ-LINKRA URÍA su-
bordinación entre los miembros del Ministerio Fiscal, de tal modo que
cada uno de ellos en su función estarán obligados a cumplir las directri-
ces u órdenes surgidas de sus superiores, siempre que las mismas se
encuentren enmarcadas dentro de la legalidad, con la finalidad de soste-
ner la unidad de criterio. Su reflejo en el Estatuto Orgánico es constante;
como manifestaciones concretas cabe señalar el art. 24.2, que otorga al
Fiscal General del Estado la Jefatura Superior del Ministerio Fiscal, así
como la facultad de impartir órdenes e instrucciones referentes a la ac-
tuación y orden interno de la institución; el art. 22.4 establece que los
Fiscales Superiores de las (Comunidades Autónomas asumen en el territo-
rio de las mismas la jefatura del Ministerio Fiscal; por su parte el art.
22.5 establece que el Fiscal Jefe de cada órgano ejercerá la dirección del
II IX MINISTERIO E1SCA1. 109
mismo y actuará siempre en representación del Ministerio Fiscal, bajo la
dependencia de sus superiores jerárquicos y del Fiscal General del Es-
tado; el art. 25 faculta al Fiscal General del Estado a impartir órdenes e
instrucciones a sus subordinados, y análogas facultades se le reconocen
a los Fiscales Superiores de las Comunidades Autónomas y a los Fiscales
Jefes; finalmente, el art. 26 posibiliu el encargo de asuntos determinados
a fiscales concretos, oído el Consejo Fiscal, como también se permite
apartar a un Fiscal de una actuación determinada cuando no se atenga
o se muestre disconforme con las instrucciones recibidas (art. 27.2
EOMF). En todo caso, este principio de dependencia jerárquica tiene
como límite insoslayable el principio de legalidad.
B) PRINCIPIOS EXTERNOS. IJ.CAIJDAI) I. IMPARCIAUDAD
Conforme al principio de legalidad, el Ministerio Fiscal actuará con
sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el
ordenamiento jurídico vigente, dictaminando, informando y ejercitando,
en su caso, las acciones procedentes u oponiéndose a las indebidamente
actuadas, en la medida y forma que las leyes lo establezcan (art. 6
EOMF). La sumisión a los criterios de la ley impone a los Fiscales prescin-
dir de cualquier influencia o interés, ya sea personal o externo, ajeno
a los principios prefijados por el ordenamiento jurídico (PÉREZ GORDO,
MARCHKNA GÓMEZ).
El principio de imparcialidad es una manifestación y complemento
preciso del principio de legalidad. Según tal principio, se exige al Minis-
terio Fiscal actuar con plena objetividad e independencia en defensa de
los intereses que le estén encomendados (art. 7 EOMF). Tal objetividad
se traduce en el proceso en que su actuación se dirige a hacer valer la
legalidad, sin someterse a ninguna postura predeterminada con carácter
previo -así, en el proceso penal no siempre debe sostener la acusación,
sino que en el caso de que lo considere pertinente, debe solicitar la libre
absolución del imputado (art. 3.4. EOMF)-. I-a imparcialidad com-
prende dos manifestaciones diferentes, por un lado objetiva, según la
cual el Fiscal habrá de actuar siempre en función de la legalidad, y subje-
tiva, que implica que cada funcionario en concreto está obligado a sepa-
rar sus ideologías o intereses particulares en el ejercicio de su función.
Ambos principios, legalidad e imparcialidad, son complementarios,
ya que el imperio de la legalidad conlleva el principio de imparcialidad,
al no ser ésta más que una manifestación concreta de aquélla. Si el Minis-
terio Fiscal debe vigilar la observancia de las leyes, no puede lógicamente
tener un interés subjetivo en el caso concreto distinto de la correcta
aplicación de la ley (SERRA DOMÍNGUEZ) .
 110 TEMA 4 I AS PARTES EN El PROCESO PENAL. I
II.4. La actuación del Ministerio Fiscal en el proceso penal
A) EJERCICIO DE IA ACCIÓN PENAL
La misión primordial del Ministerio Fiscal en el proceso penal será,
como se ha señalado, el ejercicio de la acción penal. Tal función le viene
señalada no sólo en el Estatuto Orgánico (art. 3.4), sino en la propia
Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues el art. 105 señala la obligación del
Ministerio Fiscal de ejercitar las acciones penales que considere proce-
dentes. Esta consideración de procedencia no queda al albur del Fiscal,
sino que se debe determinar con arreglo al principio de legalidad, por
lo que cuando así lo exija éste, debe oponerse a las acciones penales
ejercitadas por otros acusadores.
Junto al ejercicio de la acción penal en los delitos públicos, el art.
108 LECrim faculta al Ministerio Fiscal para ejercitar la acción civil, se
personen o no en el procese los perjudicados por el hecho delictivo,
excepto en el caso de que éstos renunciasen expresamente a su derecho
de restitución, reparación o indemnización, o lo reservasen para un fu-
turo proceso civil. En este caso, la actuación del Ministerio Fiscal se limi-
tará a ejercitar únicamente la acción penal.
La legitimación del Ministerio Fiscal para ejercitar la acción penal
le es conferida por la Ley, en un principio únicamente para el caso de
los delitos públicos. El art. 105 LECrim le veda su ejercicio en el caso de
aquellos delitos que estén reservados a la querella de parte, los delitos
de calumnia e injurias dirigidas contra particulares del art. 215 CP En el
caso de los llamados delitos semipúblicos para que el Ministerio Fiscal
pueda promover la acción penal debe cumplirse previamente un requi-
sito de procedibilidad, que es la denuncia del ofendido por el delito.
Una vez cumplido tal requisito, la tramitación de los delitos semipúblicos
es idéntica a la de los delitos públicos. Sin embargo, este esquema se ve
alterado por la regulación concreta que de los delitos semipúblicos se
realiza en el CP de 1995. Dentro de éstos se podría establecer, como
hace GIME.NO SENDRA, una triple división. Al esquema señalado sólo res-
ponderían de un modo exacto los llamados delitos semipúblicos «puros»
[reproducción asistida sin consentimiento de la mujer (art. 162 CP) y
abandono de familia, menores e incapaces (art. 228 CP)]. Un segundo
grupo -«delitos semipúblicos con interés público» -, que incluiría los
delitos de agresiones, acoso, y abusos sexuales (art. 191 CP), delitos con-
tra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores
(art. 287 CP) y los delitos societarios (art. 296 CP), requeriría en un
principio de la previa denuncia de la persona agraviada, pero el Ministe-
rio Fiscal podría ejercer igualmente la acción penal cuando entren en
juego intereses públicos o de carácter general que trasciendan el ámbito
privado de la víctima. Por último en un tercer grupo de delitos -delitos
semipúblicos con interés privado: descubrimiento y revelación de secre-
tos por los particulares (art. 201 CP), calumnias e injurias contra funcio-
ii EL MINISTERIO FISÍXI. 111
nario público, autoridad o agente (art. 215.1 CP), los daños (267.2 y 3
CP) y las faltas semipúblicas (art. 639 C P ) - el ofendido no sólo es dueño
de la iniciación del proceso, a través de la denuncia, sino que puede
terminar con él en cualquier momento, a través del ejercicio del perdón,
pero sin verse obligado a sostener la acción penal, que será promovida
por el Ministerio Fiscal, a diferencia de los delitos privados, donde el
ofendido deberá mantener el impulso procesal.
B) LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN IAS DISTINTAS FASES DEL PRCX:ESO
En general se puede decir que la intervención del Ministerio Fiscal
en el proceso penal es la propia que corresponde a su función de parte,
atribuyéndosele, además, algunas otras que derivan directamente de la
función pública que desempeña. En el proceso ordinario por delitos el
papel del Ministerio Fiscal durante la instrucción se circunscribe a la
inspección de la formalización del sumario llevado a cabo por el juez
(art. 306 LECrim). La misión principal del Ministerio Fiscal en la instruc-
ción, por lo tanto, será la colaboración en las tareas de investigación que
realice el Juez de instrucción. De este modo, el Fiscal deberá procurar
la recogida de materiales que permitan sostener la acusación -y la de-
fensa- en el juicio oral, para lo que deberá solicitar las diligencias de
investigación que considere necesarias (art. 311 LECrim), asistir a los
actos de inspección ocular (art. 332 LECrim), solicitar las diligencias
necesarias para la identificación del imputado (art. 368 LECrim), etc.
También puede solicitar la adopción de medidas cautelares, para lo cual
será fundamental su participación ya que la adopción de prisión preven-
tiva requerirá necesariamente de la previa petición del Fiscal o de alguna
de las partes acusadoras (art. 539 LECrim). Además de esta labor de
cooperación con el órgano jurisdiccional, el Ministerio Fiscal también se
ve facultado para el desarrollo de diversas facultades investigadoras con
carácter autónomo, como la recepción de denuncias (arts. 5 EOMF, 262
y 264 LECrim), realizar diligencias de investigación por sí mismo (art. 5
EOMF). Este tipo de funciones, encaminadas a dotar de mayor protago-
nismo al Fiscal en la instrucción penal, han sido potenciadas, sobre todo,
en el procedimiento abreviado y ante el Tribunal del Jurado, como se
señalará posteriormente.
En la fase intermedia el Fiscal deberá decidir si ejercita o no la
acusación penal. De acuerdo con ello, el art. 622.2° LECrim establece
que si el Ministerio Fiscal considera que se han reunido en el sumario
elementos suficientes para proceder a la calificación de los hechos, y
poder solicitar la apertura del juicio oral, se lo hará saber al Juez de
Instrucción para que sin dilaciones remita lo actuado al Juez compe-
tente. Igualmente deberá dictaminar sobre la confirmación o revocación
del auto de conclusión del sumario y, una vez concluido éste, sobre la
apertura del juicio oral o sobre el sobreseimiento de la causa (art. 642
112 TEMA 4 IAS PARTES EN EL PR<X:ES<) PENAL. I
LECrim). Una regulación semejante puede encontrarse para el procedi-
miento abreviado (art. 780 LECrim).
En el juicio oral el Ministerio Fiscal adopta la posición de parte de
modo diáfano, a efectos de mantener el contradictorio (GÓMEZ ÓRBANEJA,
PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ). El juicio oral se abre con un requerimiento al
Ministerio Fiscal para que califique por escrito los hechos en el plazo de
cinco días (art. 649 LECrim). En este mismo escrito manifestará las prue-
bas de las que intente valerse, ya que en cuanto al ejercicio de la prueba
se le reconocen por la LECrim los derechos que derivan de su condición
de parte, sin que posea privilegios especiales en este sentido: recusación
de peritos (art. 662), examen de testigos (art. 708) y peritos (art. 724),
etc.
Por último, el Ministerio Público podrá utilizar los recursos que sean
procedentes tanto contra resoluciones interlocutorias (art. 311 LECrim)
como contra las resoluciones definitivas (art. 854 LECrim).
En materia de ejecución el Ministerio Fiscal también tiene enco-
mendadas ciertas funciones, pues el art. 3.9 EOMF dispone que deberá
velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al
interés público y social, para lo cual puede visitar en cualquier momento
los centros o establecimientos de detención, penitenciarios o de interna-
miento, examinar los expedientes de los internos y recabar la informa-
ción que estime conveniente (art. 4.2 EOMF). También la LECrim le
reserva determinadas actuaciones en materia de ejecución de sentencias,
así para determinar el tiempo máximo de cumplimiento de penas im-
puestas en diferentes procesos (art. 988), o en el caso de observar indi-
cios de demencia en un penado (art. 993).
C) EL FORTALECIMIENTO DEL PAPEL DEL FISCAL EN LOS PROCEDIMIENTOS ABREVIADO
YANTE EL TRIBUNAL DELJL'RADO
Las últimas reformas efectuadas en el enjuiciamiento criminal espa-
ñol se han orientado en la dirección de fortalecer el principio acusatorio,
lo que ha conllevado un aumento de las funciones encomendadas al
Ministerio Fiscal, tanto a la hora de determinar el objeto del enjuicia-
miento como en el hecho de haberle encomendado tareas investigado-
ras, por lo que se estaría caminando hacia una futura atribución de la
fase de instrucción al Ministerio Fiscal, de modo semejante a los modelos
alemán, italiano o portugués, o a como se ha hecho en el procedimiento
destinado a dirimir la responsabilidad penal de los menores.
En el procedimiento abreviado se introduce una fase preprocesal
de investigación encomendada al Fiscal, dirigida a la práctica de las dili-
gencias que considere pertinentes de cara a la comprobación del hecho
y la responsabilidad de los participes en el mismo, sin más limitaciones
que aquellas que puedan afectar a los derechos fundamentales. Estas
II. El. MINISTERIO FISCAL 113
funciones, recogidas en el art. 773.2 LECrim, no tienen carácter jurisdic-
cional, como no podría ser de otra manera (MONTERO AROCA). Una vez
practicadas estas diligencias el Fiscal decretará el archivo de las actuacio-
nes, si el hecho no revistiese los caracteres de delito, remitiendo a los
interesados al Juez de Instrucción, a efectos de reproducir la denuncia
en esta sede. En caso contrario instará del Juez de Instrucción la incoa-
ción del procedimiento que corresponda. Esta mención del art. 773.2
LECrim da a entender, por lo tanto, que estas actuaciones no se realiza-
rán exclusivamente en el ámbito del procedimiento abreviado, sino cual-
quiera que sea el hecho puesto en conocimiento del Fiscal. Esta interpre-
tación vendría avalada por el art. 5 EOMF que faculta al Ministerio Fiscal
tanto para la recepción de denuncias como para la realización de diligen-
cias para el esclarecimiento de hechos denunciados.
El art. 773.1 LECrim también atribuye al Ministerio Fiscal otra serie
de funciones en el ámbito del procedimiento abreviado, como son velar
por el respeto de las garantías procesales del imputado y por la protec-
ción de los derechos de la victima (art. 3.10 EOMF), así como impulsar
y simplificar la tramitación del procedimiento, procurando eliminar trá-
mites superfluos y utilizando para ello los mecanismos de consenso que
la ley le facilita (vide Circular 1/1989, de 8 de marzo, por la que se
analizan cuestiones relacionadas con el procedimiento abreviado intro-
ducido por la Ley 7/1988, de 28 de diciembre, de demarcación y planta
judicial).
También en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de de-
terminados delitos el Ministerio Fiscal ve reforzado su papel, pudiendo,
incluso, hasta cierto punto, disponer parcialmente de la pena, en cuanto
las conformidades a las que se llegue a través de la vía del art. 801 LE-
Crim serán «premiadas», es decir, llevarán consigo una rebaja de la pena
-de 1 / 3 - lo que supone, desde luego, un aumento del poder de persua-
sión que éste tendrá frente al imputado a la hora de llegar a un acuerdo
que se intuye en la regulación legal. A ello deben unírsele las escasas
-aunque legalmente posibles- oportunidades de que la víctima se per-
sone como acusación particular (por no referirse a las prácticamente
nulas de que exista acusación popular).
En la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado se introducen del mismo
modo, cambios que apuntan a un nuevo proceso penal donde el Fiscal
desarrolla una tarea inédita, aunque en este caso no tan vinculada con
la investigación penal, que sigue siendo eminentemente judicial (ASENCIO
MEIXAIX)). LO que se produce es una restricción en los poderes del Juez,
que lleva simultáneamente a un incremento del protagonismo del Minis-
terio Fiscal (PÉREZ-CRIZ MARTÍN). Para ello se intenta profundizar en el
principio acusatorio, concediendo la iniciativa procesal a las partes, que
son quienes delimitan objetiva y subjetivamente el ámbito del proceso,
concretando la imputación en el acto de la comparecencia previa (art.
 114 TEMA 4 IAS PARTES EN El. PROCESO PENAl. [
25 LOTJ). La actividad dispositiva de las partes, y por ello del Fiscal, se
convierte así en decisiva para la formulación y elaboración del veredicto
por los jurados, ya desde la fase de instrucción y a lo largo de todo el
proceso (p. ej. arts. 26, 33, 51 LOTJ) (LORCA NAVARRETE, ORTF.U-S RAMOS).
m. El acusador particular; perjudicado y acción popular
m.l. La actuación de los particulares como acusadores en el proceso
penal español
El sistema procesal penal español, a pesar de adjudicar la función
de promover la acción penal al Ministerio Fiscal no le ha atribuido ésta
en régimen de monopolio, sino que puede compartir la actividad acusa-
toria con otros sujetos, e incluso es posible que existan procesos penales
donde el acusador público no intervenga o, interviniendo, no mantenga
la posición acusatoria. A diferencia de otros sistemas procesales -EEUU,
Holanda, Grecia, Francia, etc.- la LECrim abre a sujetos particulares la
posibilidad de actuar como acusadores en el juicio criminal. El Estado
no se desentiende de su misión de mantener la paz, y por eso no aban-
dona la persecución delictual en manos de los ciudadanos, pero tampoco
priva a éstos de toda posibilidad de intervención de las tareas acusatorias.
El art. 101 LECrim señala que la acción penal es pública y faculta, en
virtud de tal publicidad, a todos los españoles a ejercitarla con arreglo a
las prescripciones de la ley, sin tenerse en cuenta que el acusador posea
carácter de ofendido o de ajeno a la relación delictiva. En estos casos la
intervención del acusador no oficial implica el ejercicio del ius puniendi
estatal, al igual que en el caso de la acusación por el Fiscal, y no la
existencia de un derecho propio; a pesar de ello, su actuación no es
sustitutiva de la del Ministerio Público, sino principal y equiparable a la
de éste sin ningún tipo de subordinación en cuanto a las posturas acusa-
torias o a las concretas peticiones de pena (SU.VELA) .
III.2. Acusación particular y acusación popular
El acusador particular, en sentido amplio, ha sido definido por FE-
NK.CH NAVARRO como "la parte acusadora contingente que pide en el proceso
penal la actuación de la pretensión punitiva, bien como persona ofendida por el
delito, o bien en virtud de la facultad concedida por la Isy de ejercitar la llamada
acción popular». Acusador particular sería, por lo tanto, todo ciudadano
que comparece en un proceso penal por delitos públicos, al margen de
la actividad oficial, para mantener la acción penal, diferenciándose entre
acusador particular en sentido estricto y acusador popular, según sea o
no ofendido por el delito, respectivamente.
La LECrim no distingue entre los diversos tipos de acusador particu-
lar, sino que únicamente establece ciertas particularidades en el ejercicio
de la acusación cuando quien la ejerce es el ofendido por el delito, en
III Fl ACl SAIK)R PARTICl IAR; PER|l DICADO Y ACCIÓN POPITAR 115
aras a facilitar su intervención, mediante la eliminación de determinados
requisitos formales y la disminución de las restricciones subjetivas, pero
sin establecer diferencia alguna en su carácter, cualidad, condición ni
tratamiento procesal (FENECH NAVARRO). Son la jurisprudencia, doctrina
y la práctica judicial las que han creado la distinción entre acusador
popular y acusador particular, diferenciándolas por la existencia en la
acusación particular de una afectación directa de bienes jurídicos prote-
gidos por el Código Penal, de los cuales el acusador particular sería
titular. Sin embargo, la legitimación del ofendido por el delito no nace
de la propia ofensa, sino de la atribución realizada por la LECrim, al
reconocer la publicidad de la acción penal en el art. 101 (MUÑOZ ROJAS).
En este sentido, su intervención no tiene una naturaleza diferente de la
del particular no ofendido; únicamente la legislación procesal favorece
su intervención debido a razones de política criminal, pretendiendo faci-
litar el atendible interés de la victima en la persecución penal, y debido
a las ventajas que para el Estado supone su colaboración en la persecu-
ción penal.
En consecuencia, el acusador particular no sostiene en el proceso
un derecho o interés propio, sino que afirma el ius puniendi del Estado
(GÓMEZ ORBANEJA, MUÑOZ ROJAS, SERRA DOMÍNGUEZ, GIMENO SENDRA) , por esta
razón el acusador particular, al igual que el Ministerio Fiscal y el actor
popular, carece de un poder dispositivo sobre la pena, que pertenece al
Estado; únicamente podrá disponer de su acción, sin que ello implique
necesariamente el fin del proceso. Por lo tanto, se puede concluir que
la acción ejercitada por el acusador particular es la misma que la ejerci-
tada por los demás acusadores. Prueba de ello es, como señala MUÑOZ
ROJAS, que no se concede acción a uno de ellos cuando ya ha sido ejerci-
tada en un proceso por otro. El acusador ejercita una función pública,
incluso cuando es ofendido por el delito (GIMENO SEÑORA) .
El hecho de que la acción penal ejercitada por el acusador particu-
lar tenga el mismo carácter que la llevada acabo por el Ministerio Fiscal
no conlleva, sin embargo, una subordinación al acusador oficial en su
actuación. Ambas posiciones, al contrario, disfrutan del mismo rango en
el proceso, exceptuando las facultades que se atribuyan al Ministerio
Fiscal en virtud de su carácter público. El acusador particular en total-
mente autónomo en su actuación, de modo que sus calificaciones y peti-
ciones pueden diferir de las del Ministerio Fiscal e incluso ser incompati-
bles. Ello no implica la existencia de dos acciones, sino una sola que se
fracciona en su ejercicio (SII.VEIA). De este modo, y en virtud del art. 101
LECrim, acusación particular y popular actúan en el proceso como par-
tes principales, y no como meros coadyuvantes del Ministerio Fiscal (Es-
CL'SOL BARRA).
La LECrim tampoco ofrece una definición de ofendido o perjudi-
cado por el delito. Según las interpretaciones jurisprudenciales y doctri-

116 TEMA 4 LAS PARTES EN EL PRCXXSO PENAL. 1
nales ofendido es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peli-
gro con la comisión del delito (MONTF.RO AROCA). Por su parte
perjudicado sería, a su vez, aquel que sufriese las consecuencias civiles
o patrimoniales del hecho constitutivo de delito. Habitualmente ambas
cualidades recaen sobre la misma persona o personas, pero en el caso
de que se puedan diferenciar sólo el primero podría ser acusador parti-
cular en sentido estricto, constituyendo la actuación penal del perjudi-
cado, más allá de la que pueda tener como actor civil, un ejercicio de la
acción popular; sin embargo, los Tribunales vienen admitiendo la actua-
ción del perjudicado en los mismos términos que la del directamente
ofendido por el delito.
ni.S. Requisitos de la acusación particular
A) REQI isrros SUBJETIVOS
El art. 101 LECrim establece la regla general de que todos los ciuda-
danos españoles pueden ejercitar la acción penal, con arreglo a las pres-
cripciones de la Ley. En virtud de este principio de publicidad de la
acción penal, cualquier persona a la que no se le impida expresamente
puede personarse como acusador en un proceso por delitos públicos,
sin necesidad de alegar la vulneración de algún derecho o interés legí-
timo, sino simplemente el mantenimiento de la legalidad penal (GIMENO
SEÑORA). Esta legitimación se amplía a los extranjeros, pero incluyendo
una consideración de índole privada, al exigirse para ejercer la acusación
a quien no es nacional una conexión directa con el delito, que es la de
ser víctima u ofendido en su propia persona, bienes o personas o bienes
de sus representados (art. 270 II LECrim); es decir, los extranjeros sólo
pueden ejercer la acusación particular en sentido estricto, mientras los
españoles pueden ejercer ambas, particular y popular.
El término ciudadano del art. 101 LECrim ha sido objeto de diversas
interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales. La doctrina del Tribu-
nal Supremo de principios del siglo XX (SSTS de 23 de febrero de 1887,
15 de febrero de 1901, 2 de enero de 1906, 3 de enero de 1912, 14 de
octubre de 1914, 18 de octubre de 1919, 9 de diciembre de 1919, 26 de
marzo de 1926), restringió este término únicamente a las personas físi-
cas, privando de acceso a la acusación popular a asociaciones y personas
jurídicas, a quienes reconocía únicamente, en función del art. 38 CC, el
derecho a ejercer la acusación en el caso de ser ofendidas por el delito.
Tal doctrina ha sido duramente criticada. GIMF.NO SEÑORA ha postulado la
admisión de las personas jurídicas a la acusación popular en todos los
casos en base a diversos argumentos: el carácter constitucional del dere-
cho de asociación (art. 22 CE), lo que implica la necesidad de realizar
interpretaciones favorables a su efectividad; la ausencia de una limitación
a la facultad de llevar a cabo acciones penales por las personas jurídicas
en el art. 38 CC; la efectividad del art. 24.1 -derecho a la tutela judicial
III El ACl SADOR PARTICULAR: PERJUDICADO Y ACCIÓN POPULAR 117
efectiva- que no distingue entre personas físicas y jurídicas, unido al
reconocimiento de la acción popular en los arts. 125 CE y 101 LECrim.;
y la entrada de las asociaciones en el proceso penal en la defensa de
determinados bienes jurídicos de carácter social o comunitario (medio
ambiente, protección a los consumidores, etc.). Estos argumentos han
sido acogidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC
241/1992, de 21 de diciembre, 34/1994, de 31 de enero, 79/1999, de
26 de abril, 129/2001, de 4 de junio).
La regla general, sentada en el art. 101 LECrim, sufre diversas excep-
ciones en los arts. 102 y 103 LECrim. De todos modos tales excepciones
entran en funcionamiento únicamente en el caso de ejercicio de la ac-
ción popular, pero no en el caso de delitos cometidos contra la persona
o bienes de quien pretenda ejercer la acusación o de sus familiares. El
art. 102.1 g LECrim establece una limitación subjetiva a la acusación parti-
cular en función de la capacidad procesal, al establecer que no puede
ejercitar la acción popular el que no goce de la plenitud de los derechos
civiles. En el caso de ejercitar la acción particular necesitará del comple-
mento de capacidad procesal por parte de su representante legal. A la
hora de regular la capacidad la LECrim se remite de modo implícito a
la LECiv (arts. 6-11) y al CCv (arts. 29, 32, 38, 154, 162, 163, 176, 184,
267, 271, 272, 290, 299 y ss., 1322, 1387, 1388, 1389).
El art. 102.2V LECrim establece una limitación de la legitimación
para aquellas personas que fuesen condenadas dos veces por los delitos
de querella o denuncia calumniosa (art. 456 CP), expresando de este
modo una desconfianza del legislador hacia una persona que ya ha de-
mostrado una utilización desviada de los mecanismos de persecución
penal, por lo que no se le considera merecedor -más que en el caso de
que fuese ofendido por el delito- de ejercitar la función pública que la
acusación penal comporta (PRIETO-CASTRO).
El art. 102.3" LECrim excluye también de la acusación popular a los
Jueces y Magistrados. Tal limitación tiene su explicación en una defensa
del sistema acusatorio -frente al inquisitivo- que exigía un distancia-
miento radical entre las funciones de acusar y juzgar (GIMF.NO SF.NDRA).
La limitación ha sido entendida en sentido amplio, no ciñéndose única-
mente a Jueces y Magistrados de carrera en situación de activo, sino
también a Magistrados del Tribunal Constitucional, integrantes de la
Jurisdicción militar, jueces sustitutos, etc.
El art. 103 LECrim establece otra serie de excepciones basadas en
la relación de parentesco con el ofendido. De este modo no podrán
ejercitar acciones penales entre sí, los cónyuges, excepto en los casos de
delitos cometidos uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y el
delito de bigamia, y los ascendientes, descendientes y hermanos, a no
ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los
otros. L¿LS razones para tal exclusión de la acusación en estos casos vienen

118 TKMA 4 l AS PARTES EN El PR(X'.F.SO PENAL. I
dadas tanto por el correcto ejercicio de la acción popular (Ríos CABRERA),
como por el mantenimiento de la armonía y unidad familiares (MUERZA
ESPARZA; STS 24 de junio de 1999). Es de señalar que en estos casos se
limita no sólo la acción popular -en todo caso- sino incluso la acción
particular en sentido estricto en el caso de delitos de carácter única-
mente patrimonial al exigirse para realizar la acusación en estos casos,
que los delitos sean cometidos «contra las personas».
B) REQUISITOS OBJETIVOS
La acusación particular se ejercita en relación con los delitos públi-
cos, actuando en estos procesos del mismo modo que el Ministerio Fiscal,
pudiendo personarse el acusador popular incluso en el caso de que el
propio ofendido no desee el juicio. En el caso de delitos semipúblicos
es necesario, como se ha señalado, la previa presentación de denuncia
por parte del ofendido, por lo tanto, si el propio ofendido se persona
en la causa o presenta querella se convierte en acusador particular. En
cuanto a la intervención de particulares no ofendidos por el delito, a
pesar de las dudas expresadas por algunos autores (MUERZA ESPARZA, MON-
TERO AROCA, QUINTERO OLIVARES), dado que una vez presentada la denun-
cia por el ofendido el proceso pasa a tramitarse como en el caso de un
delito público, sin ninguna particularidad, no parece que se pueda negar
la intervención al acusador particular en base a lo dispuesto en la LE-
Crim, una vez cumplido tal requisito de procedibilidad (PÉREZ GIL, RÍOS
CABRER\). En el caso de delitos privados la acusación particular no se
contempla, pues en este caso el particular ofendido por el delito que
ejercita la acción penal se convierte en acusador privado, vedándose el
acceso tanto al Ministerio Fiscal como a la acusación popular.
En el caso de procedimientos penales por delitos de la competencia
de la Jurisdicción militar, el art. 127 LOPM autoriza a mostrarse parte en
el procedimiento como acusador particular a toda persona que resultase
lesionada en sus bienes o derechos por la omisión de tales delitos, con
la única excepción de que el ofendido y el inculpado sean militares v que
exista entre ellos una relación jerárquica de subordinación, limitación
justificada por el Tribunal Constitucional en la STC 115/2001, de 10 de
mayo. No se contempla en la legislación procesal-penal militar la existen-
cia de la acción popular, lo que también ha sido considerado adecuado
a la constitución por el Tribunal Constitucional en las SSTC 64/1999,
de 26 de abril y 81/1999, de 10 de mayo.
Otra limitación objetiva a la acusación particular se ha venido esta-
bleciendo en la legislación de menores, donde ha sido tradicional impe-
dir la entrada de particulares en tareas acusadoras, debido al carácter
tuitivo del proceso de menores. La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores, sin embargo,
tras la reforma realizada por la LO 8/2006, de 4 de diciembre ha posibili-
tado una mayor intervención de la víctima del delito más allá de la simple
III El A(.l-SADOR PARTICl'l AR: PERJUDICADO Y ACCIÓN POPl'IAR 119
participación en la pieza de responsabilidad civil. Posibilitando su perso-
nación como parte en el expediente, ejerciendo una verdadera acusa-
ción particular (arts 4 y 25 LORPM).
C) REQUISITOS FORMAIXS: L\ FIANZA
El art. 280 LECrim establece la necesidad de que el querellante
particular preste fianza en el caso de que no sea ofendido por el delito.
Las razones esgrimidas para la exigencia de tal requisito son la necesidad
de evitar querellas calumniosas, para las cuales la necesidad de prestar
fianza sería un freno y la obligación de garantizar las posibles responsabi-
lidades que resulten del juicio. A pesar de lo polémico de esta medida
-contra la que se ha pronunciado parte de la doctrina (GIMENO SENDRA)-
el Tribunal Constitucional se ha pronunciado a favor de la misma (STC
62/1983, de 11 de julio), al no considerar una discriminación constitu-
cionalmente relevante la realizada entre ofendido y acusador popular
(STC 113/1984, de 21 de diciembre). Ha establecido, sin embargo, una
limitación a la exigencia de fianza, pues en ningún caso podrá ésta ser
desorbitada, de modo que impida en la práctica el acceso a la acción
popular. De este modo, el TC determinó el requisito de la adecuación de
la fianza al patrimonio del acusador (SSTC 147/1985, de 29 de octubre y
50/1998, de 2 de marzo). Esta doctrina constitucional ha sido llevada a
la LOPJ que en su art. 20.3 señala que no podrán exigirse fianzas que
impidan el ejercicio de la acción popular.
m.4. La actuación del acusador particular en el proceso
A) PERSONACIÓN EN LA CAUSA
El modo ordinario por el cual el acusador particular se persona en
la causa es la interposición de la querella criminal al comienzo de la
instrucción, pero cabe también realizar la personación en un momento
ulterior. El límite para la personación viene fijado en el art. 110 LECrim
y se corresponde con el trámite de calificación provisional del delito
(GÓMEZ DE LLANO GONZÁI£./.), que se convertiría en el momento preclusivo
para el ejercicio de la acción penal. En el procedimiento abreviado este
momento debe fijarse antes de la iniciación del plazo común de cinco
días previsto en el art. 780.1 LECrim, momento fijado para realizar el
escrito de acusación, y en el proceso ante el Tribunal del Jurado debe
entenderse referido al escrito de solicitud de juicio oral del art. 29 LOTJ
(PEREZ-CRUZ MARTÍN).
A pesar de que la interposición de querella será el modo ordinario
del acusador particular de formalizar la personación en el proceso penal,
en el procedimiento abreviado se ha generalizado la regla de la simple
personación, con respecto al ofendido por el delito. Así, aunque el art.
761.1 LECrim señala que el ejercicio de la acción penal por particulares
debe realizarse conforme a las reglas del procedimiento ordinario, el

120 TEMA 4 IAS PARTES EN El. PROCESO PENAI, I
número segundo de este mismo artículo dispone que el ofendido o per-
judicado, con posterioridad a que se le instruya sobre los derechos que
le asisten, puede mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular
querella.
Esta instrucción de derechos a que se ha hecho referencia consti-
tuye el llamado ofrecimiento de acciones. Éste se regula en el art. 109
LÉCrim, previsión reforzada en el procedimiento abreviado a través de
los arts. 771 y 776 LECrim, y en el art. 25 LOTJ, para los procesos que
se deban tramitar por los cauces de esta ley. También la Ley 35/1995 de
Ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad
sexual recoge esta garantía en el art. 15.4. El ofrecimiento de acciones
consiste en la instrucción que ha de realizarse a la víctima durante la
primera declaración que se le practica de cuáles son sus derechos en
relación con su actuación como parte en el proceso penal y al ejercicio
de la acción civil ex aflicto y que de no ejercitar tal acción civil, será el
Ministerio Fiscal quien lo haga en su nombre. En cuanto a los sujetos
encargados de realizar el ofrecimiento de acciones, las distintas disposi-
ciones legales establecen una cierta amplitud. Según el art. 109 LECrim
será el órgano jurisdiccional quien tenga que instruir a la víctima de sus
derechos. El art. 771.1* LECrim obliga expresamente a la Policía Judicial
a efectuarla y el art. 776 LECrim, al Secretario Judicial. Por su parte la
Ley 35/1995 da a entender que tanto la Policía como el Ministerio Fiscal,
además del órgano jurisdiccional pueden realizar tal ofrecimiento.
El ofendido, sin embargo, no debe esperar para comparecer en jui-
cio al ofrecimiento de acciones, sino que su actuación es igualmente
admisible si se efectúa con anterioridad, ya que el ofrecimiento de accio-
nes no se constituye en requisito de admisibilidad de la personación
(ORTFIJ.S RAMOS). A pesar de que esta posibilidad de personación sin
querella se ha previsto legislativamente únicamente para el ofendido,
algunos autores han defendido su extensión al actor popular (GIMENO
SEÑORA, RODRÍGUEZ TIRADO) e incluso cierta jurisprudencia ha reconocido
esta posibilidad (STS de 12 de marzo de 1992, ATSJ Castilla-La Mancha,
de 17 de febrero de 1995).
B) CESACIÓN DE I A INTERVENCIÓN
La intervención del acusador particular en el proceso puede cesar
por la terminación del juicio, ya sea por auto o por sentencia, o bien
por renuncia o desistimiento, que es ejercitable en cualquier momento
del juicio. FENECH NAVARRO ha diferenciado ambas figuras, entendiendo
por renuncia el abandono del derecho que sirve como base a la preten-
sión; por el contrario el desistimiento es el abandono de la pretensión
misma. Si se tiene en cuenta que el derecho ejercitado en el proceso
penal es el tus puniendt estatal, se puede concluir que tal derecho es
irrenunciable para el acusador particular, por lo que en nuestro proceso
penal no es posible hablar de renuncia en sentido estricto, sino única-
III El. MI SAIX)R PARTICIIAR. PERJl'DKADO \ ACCIÓN POPl'lAR 121
mente de desistimiento (AIAIAGRO NOSETE, ASENCIO MEUADO). En este caso,
el apartamiento de la querella no implica el final del proceso, en el caso
de que subsista alguna otra parte acusadora, y tampoco es óbice para
que el acusador particular responda por los actos anteriores al abandono
(art. 274 LECrim).
El perdón del ofendido puede producir el fin del proceso en cuanto
extingue la responsabilidad penal allí donde la ley lo autoriza. Tal per-
dón debe ser expreso y anterior a la ejecución sentencia. Se introduce
para una audiencia al ofendido antes de comenzar la ejecución de la
sentencia condenatoria. El fundamento del perdón del ofendido como
causa de exención de la responsabilidad penal es semejante al que llera
a establecer delitos de instancia privada, es decir, la consideración del
interés preponderante de la víctima (MORAI.ES PRATS, GARCÍA PÉREZ).
C) LA INTERM-NCIÓN DEL ACI SADOR PARTICI IAR EN EI. ÍTER PR<X:ESAI.
La intervención del acusador durante todo el proceso corre pareja
a la del Ministerio Fiscal pero, por un lado disfruta de total autonomía
respecto de éste, pudiendo sostener tesis acusatorias diferentes, e incluso
mantener la acusación una vez que el Fiscal la retire y, por otro, carece
de las facultades del Ministerio Público derivadas del carácter de órgano
público colaborador de la Jurisdicción de éste.
Durante la instrucción el acusador particular podrá intervenir en
virtud del principio de paridad de su actuación con el Ministerio Fiscal,
tomando conocimiento de las actuaciones y participando activamente en
las diligencias de investigación, en virtud del principio de publicidad
para las partes previsto en el art. 302 LECrim. 1.a paridad en la actuación,
sin embargo, sufre, como se ha señalado, determinadas excepciones. Así
el acusador particular carece de toda intervención en la investigación
preliminar del Ministerio Fiscal; del mismo modo cuando el imputado
preste declaración ante el Juez se podrá decretar la no presencia del
acusador particular, mientras que el Fiscal siempre tiene derecho a asis-
tir, además de tener acceso al sumario a pesar de que se decrete el
secreto de las actuaciones (arts. 302 y 306 LECrim). Por lo demás, podrá
proponer la realización de diligencias al Juez de Instrucción, interponer
recursos de apelación contra las resoluciones interlocutorias (art. 311
LECrim), nombrar perito a su costa (art. 471 LECrim), participar en la
adopción de medidas cautelares (art. 504 bis 2 LECrim), etc.
A lo largo de la fase intermedia el acusador también tendrá interven-
ción con el objeto de pronunciarse sobre el auto de conclusión del suma-
rio y solicitar nuevas diligencias, la apertura del juicio oral o el sobresei-
miento de la causa (art. 627 LECrim).
El acusador particular debe ser citado para el acto del juicio oral.
Una vez comenzado éste, deberá proceder a la presentación del escrito
 122 TEMA 4. IAS PARTES EN El. PR<X E-SO PENAL I
de calificación provisional, donde podrá manifestar la prueba de la que
intente valerse, así como, en su caso, interponer los artículos de previo
pronunciamiento enunciados en el art. 666 LECrim. En cuanto al desa-
rrollo de las sesiones del juicio oral, cualquiera de los acusadores podrá
solicitar que se haga a puerta cerrada, como un modo más de protección
a la víctima (art. 680 LECrim), podrá dirigir preguntas a los testigos (art.
708 LECrim), solicitar la lectura del sumario cuando las declaraciones
de los testigos no concuerden con las realizadas durante la instrucción
(art. 714 LE( -rim), recusar a los peritos (art. 723 LECrim), proponer
careos u otras diligencias de prueba (art. 729 LECrim), etc. Finalizada
la prueba podrá modificar las conclusiones del escrito de calificación,
para lo cual tomará la palabra con posterioridad al Fiscal (art. 733 LE-
Crim).
El acusador particular está legitimado también para la interposición
de recursos (art. 854 LECrim). No podrá sin embargo, interponer el
llamado proceso de revisión, pues éste sólo puede ir dirigido a mejorar
la situación del reo (arts. 954 y 955 LECrim). Con la firmeza de la senten-
cia debe terminar la actuación del acusador particular, ya que el interés
público en la rehabilitación del penado aconseja la no participación de
los particulares en la ejecución de las penas. Se prevé, sin embargo,
su audiencia en los casos de suspensión del cumplimiento de las penas
privativas de libertad inferiores a dos años (arts. 80, 81 y 87.1 CP).
IV. El acusador privado
IV.l. Concepto y naturaleza jurídica
En los procesos por delitos privados no rigen los caracteres genera-
les del proceso penal sino que en ellos la acusación es privada y se apli-
can los principios dispositivo y de aportación de parte, de modo seme-
jante al contencioso civil. En ellos la titularidad de la acción penal se
restringe al ofendido por el delito, sin coparticipación alguna ni del
Ministerio Fiscal ni de particulares no ofendidos por el delito. Actual-
mente en el Derecho español los delitos privados se han visto reducidos
únicamente a dos, los de calumnias e injurias, cuando sean dirigidas
contra particulares (art. 215 CP). En estos casos el ofendido exclusiva-
mente es quien está en condiciones de iniciar el proceso a través de
querella, pudiendo en cualquier momento separarse del procedimiento
o extinguir la responsabilidad penal a través del perdón. El acusador
privado se convierte, por lo tanto, en parte necesaria, ya que sin su inter-
vención no podrá proseguirse el proceso.
De acuerdo con esto, puede definirse al acusador privado como la
parte acusadora necesaria en los procesos penales por delitos privados,
con exclusión de cualquier otro acusador, y que actúa, previa interposi-
123
IV El ALl'SADOR PRIVADO
ción de querella y obtención, en el caso de calumnias e injurias vertidas
enjuicio, de licencia del Juez o Tribunal que de éste conociese.
Sin embargo, a pesar de las peculiaridades señaladas, no es posible
diferenciar la naturaleza de la acción penal en el caso de los llamados
delitos privados de aquella que se otorga en el caso de delitos públicos.
La denominación de delitos privados no está relacionada con el carácter
de la acción, sino con los presupuestos de persecutoriedad (MARTÍNEZ
PEREDA, GÓMEZ COI.OMER). La necesidad de que sea el ofendido por el
delito quien lleve a cabo la acusación es tan sólo una restricción en la
legitimación que, en ningún caso, altera la naturaleza pública de la ac-
ción y que viene motivada por razones de política criminal en atención
a la realidad social, que aconsejan la configuración de determinados
delitos como públicos o como «dependientes de instancia privada» (GON-
ZÁLEZ MONTES).
Las razones de política legislativa aducidas para este diferente régi-
men de persecutoriedad son de diverso tipo. En primer lugar las conduc-
tas a que se refiere estos delitos ocasionan un escaso daño a la paz social,
mientras que su incidencia en la esfera privada puede ser muy impor-
tante, v en todo caso, debe ser valorada por el propio ofendido. En
segundo lugar, a ello se le une que la celebración del proceso en contra
de la voluntad del ofendido puede aumentar los efectos indeseables del
delito, debido a la publicidad, por lo que puede ser preferible para éste
que no se llegue a celebrar el juicio, aun a costa de la impunidad del
ofensor (SERRA DOMÍNGIEZ). Sin embargo, la acción sigue siendo pública,
en el sentido de que el acusador privado está ejercitando igualmente el
ius puniendi del Estado (CH')MEZ ORBANEJA), a pesar de que la restricción
en la legitimación viene a suponer, en la práctica, una verdadera disposi-
ción de la pena.
A pesar de las similitudes que se habrán podido observar, es impor-
tante deslindar la actuación del acusador privado de la de ofendido de-
nunciante en los delitos semipúblicos. La diferencia principal será que
mientras que el acusador privado ejercita la acción penal y adquiere
por ello la condición de parte, el denunciante simplemente pone en
conocimiento de la autoridad la comisión de un hecho delictivo (GOME/
DE LIANO GONZÁLEZ). El denunciante no se convierte en parte por la mera
interposición de la denuncia, pero aunque se persone en virtud del ofre-
cimiento de acciones, no se produce una asimilación entre ambas figu-
ras, pues en el caso de los delitos privados el ofendido será el único
que actúe como acusador en el proceso, mientras que en los delitos
semipúblicos, una vez efectuada la denuncia, tanto el Ministerio Fiscal
como el acusador popular podrían personarse en la causa, ocupando el
ofendido la posición de acusador particular (TOMÉ PALLE), pero nunca
privado, ya que tal posición implica la exclusividad en el ejercicio y la
posibilidad de terminar con el proceso en cualquier instante.
124 TKMA 4 IAS PARTES EN El. PROCESO PENAL I
IV.2. La intervención del acusador privado en el proceso
En cuanto a los aspectos concretos de la intervención del acusador
privado en el proceso, su actuación viene marcada por la circunstancia
de que el ofendido por el delito actúa, como se ha señalado, con exclusi-
vidad. Por ello tendrá todas las facultades inherentes a la acusación, de
modo semejante al Ministerio Fiscal en los delitos públicos, pero, obvia-
mente, sin sumisión a los principios de legalidad y oficialidad, pudiendo
abandonar la causa en cualquier instante, en virtud de las motivaciones
que considere oportunas. Al ser acusador único y necesario está obligado
a intervenir en todos los trámites del proceso para que éste siga adelante.
Está facultado para solicitar diligencias de investigación y asume durante
la primera fase del juicio toda la responsabilidad de la instrucción, por
lo que su intervención está presidida por los principios de justicia rogada
y de iniciativa de parte, debiendo hacerse cargo en todo momento del
impulso procesal para que no se le tenga por desistido del proceso
(PRIETO-G\STRO FERRÁNDIZ, GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, MORENO CATENA).
El único modo de personación del acusador privado en el proceso
será la interposición de la querella. Ésta queda previamente sometida a
dos condiciones de procedibilidad (MORENO CATENA), por un lado la pre-
via conciliación del art. 278 LECrim y, por otro, la obtención de la licen-
cia del órgano jurisdiccional en el caso de injurias o calumnias vertidas
en juicio. El objeto de la conciliación es intentar evitar un juicio inútil,
ya que la avenencia en el acto de conciliación tendrá la equivalencia
al perdón del ofendido, que produce los efectos de la extinción de la
responsabilidad penal (MARTÍNEZ PEREDA).
La licencia del Juez, es la otra condición previa que tanto el CP (art.
215.3), como la LECrim (arts. 279 y 805) exigen para la presentación de
la querella en el caso de los delitos de calumnias e injurias contra particu-
lares cuando sean vertidas en juicio. Su concurrencia es necesaria, v en
caso de que falte será nulo todo lo actuado (SERRA DOMÍM.IEZ). l a razón
de ser de esta necesidad, declarada constitucional por STC 100/1987,
de 12 de junio, es proteger a aquellas personas que intervienen en un
proceso de una posible querella infundada, por las declaraciones que
realicen en el decurso de éste, l a concesión de la licencia es una facultad
discrecional del Juez, pero ello no quiere decir que pueda actuar con
criterios de arbitrariedad (TOMÉ PAITE).
El proceso terminará mediante resolución que ponga fin al mismo,
o bien por renuncia o perdón del acusador privado. Ya se ha señalado
que, al ser acusador único, posee disponibilidad sobre la continuación
del proceso, pues el abandono de la pretensión impedirá la continuación
del mismo. La renuncia a la acción debe realizarse de modo expreso v
extingue la acción penal en esta clase de procesos (art. 106 II LECrim).
Sin embargo, la necesidad de que el acusador privado impulse el proceso
V. El. ACTOR CIVIL 125
en todos sus trámites supone también la existencia de una renuncia tá-
cita cuando deje de hacerlo (art. 275 LECrim).
V. El actor civil
V.l. La acumulación de la acción civil y penal en el proceso penal español
El art. 100 LECrim señala que de todo delito o falta nace acción
penal para el castigo del culpable y puede nacer también la acción civil para
la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de
perjuicios causados por el hecho punible. En sentido semejante se mani-
fiesta el art. 110 CP. La introducción dentro del proceso penal de la
discusión sobre una pretensión civil de resarcimiento viene motivada por
la circunstancia de que un mismo hecho puede constituir a la vez que
delito, un ilícito civil (GÓMEZ ORBANEJA). De este modo no es que del
delito nazca una responsabilidad civil, sino que de un mismo hecho
surge una doble responsabilidad, por un lado penal, en cuanto contra-
vención de un deber respecto de la comunidad, y por otro civil, en
cuanto ese mismo hecho produce un daño concreto a un individuo o
colectividad determinable. Partiendo de esta premisa, el ordenamiento
jurídico español permite acumular al proceso penal necesario un pro-
ceso civil, con base en razones de economía procesal, de agilización de
los efectos resarcitorios y de indemnización y, sobre todo, de favorecer
el interés de la victima, que de este modo tendrá que sufrir únicamente
un proceso para su completa restitución, y no dos diferentes ante órde-
nes jurisdiccionales distintos.
La legislación española ofrece a la víctima la posibilidad de optar
por ejercer la acción civil acumulada al proceso penal, ejercerla por sepa-
rado -en este caso, según el art. 111 LECrim deberá esperar a que el
proceso penal termine por sentencia firme- o encomendar su ejercicio
al Ministerio Fiscal, tal y como señala el art. 108 LECrim. Por lo tanto la
acumulación de la acción civil a la penal es meramente contingente, y
este carácter contingente se traslada a las partes de este proceso civil
acumulado, que han sido calificadas como partes secundarias o acceso-
rias (MANZINT), en el sentido de que el triunfo de la pretensión civil de-
penderá de que se haya declarado la responsabilidad penal del imputado
o, al menos, la existencia del hecho típico del que deviene la obligación
civil. La pretensión de resarcimiento está, por ello, subordinada a la
punitiva y es siempre incidental. Sin embargo, la accesoriedad de la ac-
ción civil no es incompatible con el mantenimiento por las partes de
posiciones autónomas respecto a lo esencial que es la tutela de los intere-
ses que a cada perjudicado o acusado corresponde en defensa de sus
propios derechos.
 126 IKMA I I VS PARTES KN H . PR( X KM ) n SAI I
V.2. La intervención del actor civil en el proceso penal
El sistema procesal establecido por la LECrim no sólo permite la
acumulación de las acciones civil y penal en un mismo proceso, sino que
facilitan el ejercicio de estas acciones, dándole la posibilidad al perjudi-
cado de que se persone en el proceso para ejercerlo, pero no compelién-
dole a ello, pues obliga al Ministerio Fiscal al ejercicio de ambas (art.
108 LECrim). Debido a la amplia legitimidad establecida en la LECrim
para ejercer la acción civil acumulada, se puede decir que será actor civil
toda aquella persona que ejerza la acción civil en el proceso (MIT.RZA
ESPARZA, MONTERO AROCA, MORENO CATENA). De acuerdo con esta defini-
ción será actor civil en sentido lato el Ministerio Fiscal, el acusador parti-
cular, o el acusador privado en los delitos de esta categoría, en la medida
en que, reuniendo la doble condición de ofendido y perjudicado, solici-
ten la reparación en el proceso. Pero también es posible que el perjudi-
cado por el delito, sea o no ofendido, se persone en el proceso con la
exclusiva intención de ejercitar la acción civil. En este caso surge el actor
civil en sentido estricto, que puede ser definido como la parte acusadora
eventual que ejercita en el proceso penal exclusivamente la pretensión
de restitución, reparación del daño causado o indemnización de perjui-
cios morales (FENECH NAVARRO).
Está legitimado para comparecer como actor civil quien haya sufrido
algún tipo de daño o perjuicio como consecuencia de un delito, ya sea
el agraviado por la infracción penal, sus familiares o herederos, así como
terceros a quienes se haya irrogado algún daño (art. 119 CP). En el caso
de los herederos del perjudicado, se les exige algún tipo de justificación
de que el daño o el perjuicio que se le irrogó al de cuius afecta también
al heredero (FENECH NAVARRO). Sin embargo, si la muerte sobreviniese
tras la personación, estaremos ante un simple caso de sucesión procesal,
recogido expresamente en la LECrim, que otorga al heredero un plazo
de 30 días para acreditar su calidad de tal, de cara a mantener las preten-
siones indicadas por el causante (art. 276).
La personación del actor civil puede realizarse a partir del ofreci-
miento de acciones, o a través de un escrito ad hoc de personación. Los
requisitos de capacidad y legitimación son los propios de la legislación
procesal civil (arts. 6 y ss. LECiv), ya que, a pesar de ejercitarse de modo
acumulado a la acción penal, el proceso civil no pierde su naturaleza.
La postulación, en cambio, debe regirse por lo dispuesto en la legislación
procesal penal (TOMÉ PAI IÜ, MONTERO AROCA), que exige Abogado y Pro-
curador para el actor civil en el proceso ordinario, y simplemente Abo-
gado en el procedimiento abreviado (art. 771 LECrim).
La actividad procesal del actor civil se reduce en el proceso penal
al objeto de su específica pretensión, pero dentro de este ámbito puede
ejercitar su derecho sin limitación. Su condición procesal queda caracte-
rizada por este elemento de índole meramente patrimonial, de modo
VI 1.4 AfM X \M :IA DE1. ESTAD»)
127
que la legitimación se ve circunscrita al objeto civil deducido en el seno
del proceso penal (MANZINI, RAMOS MÉNDEZ). Esta limitación se hace evi-
dente en diversos preceptos legislativos. Así, el art. 320 LECrim autoriza
a éste a solicitar la práctica de aquellas diligencias que puedan conducir
al mejor éxito de la acción civil, que serán apreciadas discrecionalmente
por el Juez de Instrucción. En la fase intermedia, el actor calificará la
causa tras los restantes acusadores, presentando conclusiones numeradas
acerca de la cantidad en que aprecie los daños y perjuicios causados por
el delito o la cosa que haya de ser restituida y la persona o personas que
aparezcan como responsables de los daños y perjuicios o de la restitución
de la cosa, y el hecho en virtud del cual se haya contraído esta responsabi-
lidad (arts. 650-651 LECrim). El art. 735 LECrim otorga al actor civil
la posibilidad de informar en el jucio oral, también tras los restantes
acusadores, y limitando su informe a los puntos concernientes a la res-
ponsabilidad civil. Por último, el art. 854 LECrim autoriza únicamente
al actor civil a interponer el recurso de casación en lo que afecte a las
restituciones, reparaciones e indemnizaciones que se reclamasen. En
conclusión puede afirmarse que la intervención procesal del actor civil
se limita por la naturaleza misma de su calidad a pedir la pretensión de
resarcimiento.
VI. La Abogacía del Estado
El art. 447 LOPJ señala que la representación y defensa del Estado
y de sus organismos autónomos, así como los de los órganos constitucio-
nales corresponde a los Letrados integrados en los servicios jurídicos del
Estado. Por su parte, la representación y defensa de las Comunidades
Autónomas y de los Entes locales corresponderán a los letrados que sir-
van en los servicios jurídicos de dichas Administraciones públicas, salvo
que designaren Abogado colegiado para que les represente y defienda.
Algunas Comunidades Autónomas han regulado su comparecencia en
juicio: Galicia (Ley de 26 de junio de 1984), Comunidad Valenciana (Ley
de 29 de junio de 1984), Castilla-La Mancha (Lev de 29 de diciembre de
1984), Castilla-lxón (Ley de 3 de abril de 2003) etc.
Las disposiciones de la LOPJ han sido desarrolladas, fundamental-
mente en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica al
Estado e Instituciones Públicas. Otra normativa a tener en cuenta son el
Estatuto Orgánico del Cuerpo de Abogados del Estado (RD-Ley de 21
de enero de 1925) y su Reglamento (RD de 27 de julio de 1943), así
como el RD 850, 1985, de 5 de junio, regulador del Servicio Jurídico del
Estado. Las funciones en el proceso penal que esta legislación adjudica
al Abogado del Estado son, tal y como señala CAU>ERÓN CEREZO:
- Sostener la acusación particular y la acción civil en las causas por
delito o falta, cuando resulte perjudicado el Estado.
128 TEMA 4 LAS PARTES EN El. PR(X:K-SO PKNAI. I
- Ejercer la defensa en las causas seguidas contra Autoridades y fun-
cionarios públicos por actos u omisiones realizados en el ejercicio del
cargo, siempre que no hubiesen vulnerado las disposiciones legales vi-
gentes en la materia correspondiente, o se hubiesen atenido a las órde-
nes o instrucciones recibidas.
- Asistir en juicio a Autoridades y empleados públicos, cualquiera
que sea su posición procesal, cuando los procedimientos se sigan por
actos u omisiones relacionadas con el cargo.
- Sostener la defensa del Estado cuando pueda ser declarado civil-
mente responsable.
Especial mención merece la intervención el Abogado del Estado en
el ejercicio de la acción penal. Se trataría de un supuesto de intervención
del ofendido por el delito en el proceso penal, en el caso de determina-
dos delitos que afectan a las competencias o bienes del órgano respec-
tivo, donde la Administración actuaría de modo independiente al Minis-
terio Fiscal. Algunos autores consideran que tal intervención no tiene la
cualidad de acusador particular, en función del carácter necesario de su
intervención en el proceso con lo que se estaría ante un acusador pú-
blico u oficial sui grneris (GIMÉNEZ SANCHE/., Mr ÑO/. ROJAS).
Por el contrario, la intervención del Abogado del Estado no tiene
particularidad alguna en relación a la de cualquier otro acusador particu-
lar y, en todo caso, las peculiaridades que pudiesen existir no están pro-
vocadas por un diferente carácter procesal, sino por su estatuto interno,
lo que es totalmente ajeno al proceso, l a necesidad de su intervención
allí donde la Administración fue directamente lesionada deriva de las
normas administrativas reguladoras de su estatuto orgánico, y no de nor-
mas procesales. En cuanto al proceso, su actuación no es necesaria, sino
contingente, ya que éste será válido incluso sin su intervención, l a exis-
tencia de especialidades que derivan de su carácter administrativo no se
discute, pero ello no significa la adquisición de una especial situación
procesal.
TEMA 5
LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL, D
I. El imputado
1.1. Concepto
El imputado o parte acusada es aquella contra la cual se deduce la
pretensión penal en el juicio. Se le puede considerar la parte principal
del proceso penal, en el sentido de que éste se dirige a enjuiciar su
conducta, y a discernir si procede su condena o absolución.
En la práctica y en el lenguaje común se utiliza una serie de térmi-
nos diferentes para hacer referencia a la persona sometida a un proceso
penal. Tal diversidad tiene reflejo en la propia LECrim, que no adopta
un criterio sistemático ni les atribuye un significado preciso: así, pode-
mos encontrar querellado (art. 272), inculpado (art. 368), presunto cul-
pable (art. 371), procesado (art. 373), reo (art. 488), presunto reo (art.
512), persona a quien se imputa el hecho punible (art. 486), acusado
(art. 687), imputado (arts. 775), etc.
Frente a esta multiplicidad terminológica, la doctrina (MORENO (IA-
TENA, MONTERO AR<X.\, GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁU./.) ha realizado un esfuerzo
sistematizador para poner en orden este maremagno nominativo y ha
clasificado las diversas denominaciones que recibe la parte pasiva necesa-
ria, de acuerdo con la situación procesal en la que ésta se encuentra:
- Imputado o inculpado: Es aquel a quien se somete a proceso penal
como sospechoso de ser autor o copartícipe de un delito (MAN/JNI). Esta
denominación puede utilizarse con carácter genérico para designar a la
parte pasiva en cualquier estadio del proceso, o con carácter más especí-
fico una vez que se ha producido la imputación de los hechos a la per-
sona concreta por los acusadores o por la autoridad judicial, según los
arts. 118 y 775 LECrim. La adquisición de la condición de imputado
implica, como se verá más adelante, la consideración de parte en el
proceso y el nacimiento de, entre otros, el derecho de defensa.
- Procesado. Es la persona contra la cual se dirige un proceso penal
por delitos graves, al haber apreciado el juez de instrucción, en resolu-
ción motivada (auto de procesamiento), que existen indicios racionales
de que haya participado en concepto de autor o cómplice en la comisión
del hecho criminal enjuiciado (AI.MAC.RO NOSETE). El procesamiento con-
siste en una imputación formal del delito por parte del Juez y pervive
 130 TFMA 5. l.VS PARTf-N t.N t i . PROCt-SO PKNA1 II
únicamente en el proceso penal por delitos graves (art. 384 LECrim),
siendo sustituido en el resto de procesos por la simple imputación (STC
277/1994, de 17 de octubre).
- Acusado. Este término puede comenzar a utilizarse cuando en el
juicio oral se ha presentado el escrito de calificación provisional -en el
procedimiento ordinario- o el escrito de acusación -en el procedimiento
abreviado- y la causa se dirige contra una persona determinada (MON-
TKRO AROCA). Esta situación requiere haber adquirido previamente las dos
anteriores -sólo la de imputado en los procesos diferentes del ordina-
rio-, ya que la acusación no puede dirigirse contra personas que no
hayan gozado de la condición de parte durante la instrucción.
- Condenado o reo. Se emplea para designar a aquel contra quien
se ha dictado sentencia condenatoria. Por reo se entiende quien está
cumpliendo la pena impuesta en el proceso (MONTF.RO AROCA). Puede
participar activamente en el proceso de ejecución forzosa de la pena,
aunque la imposibilidad de contar con un Abogado de oficio en esta
etapa del proceso limitará de modo importante las posibilidades reales
de asegurar el derecho de defensa (M\RTÍN OSTOS).
1.2. La determinación de la persona del imputado
La inexistencia de un imputado no impide el inicio del proceso,
pues a pesar de que ha sido calificada como parte necesaria, tal necesi-
dad no se hace patente hasta la fase de juicio oral, que no puede ser
abierta sin la previa determinación de una persona como inculpada por
un determinado delito. De hecho, tal y como señala el art. 299 LECrim,
uno de los fines de la instrucción penal será, precisamente, encontrar e
identificar a quien sea responsable criminalmente del hecho investigado
y someterlo a juicio.
La LECrim regula el modo en el que el Juez de Instrucción debe
identificar al imputado, cuando ofrezca duda quién es la persona contra
quien se está dirigiendo cargo (art. 368 LECrim). La ley exige acreditar
ésta «por cuantos medios fuesen conducentes al objeto». En este caso se proce-
derá a practicar una diligencia de reconocimiento en rueda por parte
de quienes puedan identificar a la persona a quien se le imputa la comi-
sión del delito (art. 369 LECrim), así como traer al sumario certificación
de la inscripción de nacimiento o de la partida de bautismo, lo que
también servirá para acreditar su edad. En el procedimiento abreviado
bastará para la identificación la presentación del DNI del imputado, si
por tal circunstancia se disipasen las dudas sobre la identidad del mismo
(art. 762.7» LECrim).
La conclusión del sumario requiere que se haya identificado previa-
mente a una persona a quien se haya imputado un delito, y contra quien
se pueda dirigir la acusación en el juicio oral. Cuando, dadas las diligen-
I H IMPITAIK) 131
cias practicadas, no haya motivos suficientes para acusar a una determi-
nada persona, o no hava sido habida, procederá el sobreseimiento provi-
sional de la causa (arts. 641.2" y 779.1.1 u LECrim).
1.3. Capacidad para ser parte y capacidad procesal
Únicamente posee capacidad para ser sujeto pasivo del proceso
quien, según la legislación penal sustantiva, puede aparecer como parte
activa de la relación delictiva. Por lo tanto pueden ser imputados aque-
llos a quienes el Código Penal atribuye responsabilidad penal, exclusiva-
mente las personas físicas vivas. Así, el art. 130.1" CP establece que la
responsabilidad se extingue por la muerte del reo -subsistiría la acción
de resarcimiento, pero deberá ejercitarse ante la jurisdicción civil (art.
115 LECrim)-, por lo que cuando se acredite la defunción del imputado
debe decretarse el sobreseimiento libre del art. 637.3° LECrim (SFRRA
DOMÍNC.lF.z).
Tampoco las personas jurídicas poseen capacidad para ser parte pa-
siva del proceso penal, dado que serán las personas físicas que integran
sus órganos quienes asuman la responsabilidad penal por los hechos
típicos atribuibles a la persona jurídica, en la medida de su culpabilidad
(art. 31 CP).
Por su parte, la capacidad procesal penal del imputado puede ser
definida como la aptitud mental y corporal precisa para seguir el proce-
dimiento, es decir, capacidad natural de percepción y contradicción
(MIF.RZA ESPARZA). En este caso la capacidad procesal no guarda relación
con la plenitud en el ejercicio de los derechos civiles, sino que, en lugar
de estar basada en razones jurídicas, como en el proceso civil (la existen-
cia de una sentencia de incapacitación), sino en una situación de hecho
como es la aptitud natural para seguir el procedimiento penal y valorar
adecuadamente las actuaciones que en él realice. Así, al menor de edad
-que también es inimputable penalmente- tendrá capacidad para inter-
venir el proceso hasta que el instructor se inhiba en favor de la jurisdic-
ción de menores (arts. 409, 779.1.3" LECrim).
Por lo tanto, la falta de capacidad procesal ha de referirse a la enaje-
nación mental o alteración grave de la percepción de la realidad, que
impida la actuación en el juicio (MONTF.RO ARÍX:\). El tratamiento proce-
sal de la falta de capacidad para actuar enjuicio es confuso en la LECrim.
En principio la simple alegación de la enajenación mental por parte del
imputado no le priva de capacidad procesal, sino que tendrá que ser
comprobada en el proceso. De ese modo, cuando el Juez observase indi-
cios de enajenación mental en el inculpado, lo someterá a observación
de los médicos forenses (art. 381 LECrim). A la vista del informe de
éstos, y en caso de que lo considere preciso, el Juez está facultado para
disponer el sobreseimiento de la causa (art. 637.3" LECrim) y el interna-
 132 TKMA :. I.VS PARTES EN El. PR(X.EM) PENAL. II
miento del imputado o alguna de las medidas recogidas en el art. 96.2
CP.
En la práctica, sin embargo, este procedimiento sólo se utilizará
cuando de las diligencias practicadas en la instrucción resulte patente la
inimputabilidad del sometido a proceso; ordinariamente se tenderá a
celebrar el juicio oral, dictándose sentencia absolutoria, ya que en estos
casos será necesaria la realización de prueba al respecto y una resolución
de fondo, a la que no se puede llegar sin la celebración del proceso
penal al completo, debido a que el presupuesto de la capacidad procesal
se ve absorbido por un elemento de la culpabilidad penal como es la
imputabilidad (GÓMEZ COLOMLR), con lo cual puede ocurrir que actúe en
el proceso una persona que realmente carezca de condiciones psico-
somáticas, en cuanto no se reconozca este estado, pero ello redundará
en una mayor garantía para el imputado (GOMKZ DE LIAÑO GOSZÁIÍ:/.).
Si la demencia le sobreviniese después de cometido el delito, el Juez
ordenará el dictamen pericial del inculpado y archivará la causa en lo
que a él respecta, una vez concluido el sumario y hasta que el procesado
recobre la salud, pudiendo también adoptar alguna de las medidas de
seguridad del art. 96.2 CP.
1.4. Legitimación: la imputación
La adquisición de la condición de imputado, y por lo tanto la legiti-
mación para intervenir como parte pasiva en el proceso penal se ad-
quiere, según el art. 118 LECrim, cuando se le comunique a una persona
la existencia de un proceso penal dirigido contra ella, se le cite para ser
oída en virtud del art. 486 LECrim, se le detenga (art. 492.4° LECrim)
o se decrete prisión provisional (art. 503 LECrim) u otra medida caute-
lar, así como se admita contra persona o personas determinadas denun-
cia o querella. El mismo art. 118 LECrim señala que desde que de cual-
quier actuación procesal se derive la imputación de un delito contra
una persona o personas determinadas - p . ej., un testigo afirma que ha
cometido el delito una persona en concreto-, será puesta en conoci-
miento de modo inmediato a los presuntamente inculpados.
El TC ha afirmado (STC 37/1989, de 15 de febrero), que la impu-
tación de un testigo o denunciante no debe dar lugar inmediatamente
a la comunicación al presunto inculpado, sino que debe ser completada
por la valoración circunstanciada del Juez instructor, lo que en la prác-
tica supondrá la realización de diligencias sin la intervención del impu-
tado, circunstancia que ha motivado las críticas de autores como RAMOS
MÉNDEZ y ASENCIO MEII.MX). En todo caso, esta v-aloración por parte del
Juez de instrucción no puede implicar que éste retrase la imputación
para avanzar inquisitoriamente en la investigación (ASENCIO MKI.I.MX>).
El modo previsto originariamente por la LECrim para legitimar pasi-
I t i IMPl'TAIX) 133
vamente al imputado era el auto de procesamiento, que suponía una
imputación formal de un hecho delictivo a una determinada persona
(art. 384 LECrim). Sin embargo debido a que en la práctica el auto de
procesamiento se acostumbra a retrasar hasta los momentos finales de
la instrucción motivó la redacción actual del art. 118 LECrim y la consi-
guiente exigencia de imputación en los casos ya señalados, permitién-
dose de este modo que el imputado pudiese intervenir en el proceso y
ejercitar su derecho de defensa. Asimismo, el auto de procesamiento fue
eliminado del procedimiento abreviado, por lo que se tuvo que introdu-
cir la imputación formal en la primera comparecencia del imputado ante
el juez (art. 775 LECrim), de modo que se evitasen acusaciones sorpresi-
vas y se posibilitase la participación del imputado en la instrucción.
El Tribunal Constitucional ha resaltado la necesidad de realizar el
acto de imputación formal con carácter previo a la acusación, como con-
dición directa del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE,
derivando de la misma una triple exigencia (SSTC 186/1990, de 15 de
noviembre; 128/1993, de 19 de abril; 129/1993, de 19 de abril; 152/
1993, de 3 de mayo; 277/1994, de 17 de octubre):
1.-Nadie puede ser acusado sin ser judicialmente imputado. Ello
impide que en la práctica se produzcan acusaciones sorpresivas a ciuda-
danos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral sin que
puedan haber disfrutado de mínimas posibilidades de ejercitar su dere-
cho de defensa en la fase de instrucción.
2.-Nadie puede ser acusado sin ser previamente oído por el Juez de
Instrucción. Como consecuencia, no puede concluirse la instrucción sin
poner el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto
de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo
especial, de la designación de abogado defensor y, frente a la imputación
contra él existente, haberle permitido la exculpación en la primera com-
parecencia.
3.-No se debe someter al régimen de las declaraciones testificales al
imputado, cuando de las diligencias practicadas devenga contra él sospe-
cha de haber participado en la comisión de un hecho punible, ya que la
imputación no debe retrasarse más allá de lo estrictamente preciso, so
peligro de frustrar el derecho de defensa.
En el juicio de faltas la imputación se realiza a través de una breve
información policial por escrito de los hechos que consten en la denun-
cia y del derecho a comparecer en el juicio asistido de abogado en los
casos del art. 962 LECrim, o de la copia de la denuncia o querella que
se acompañará a la citación del imputado en el caso de los juicios de
faltas que no tengan carácter inmediato (art. 967 LECrim).
En los procedimientos ante el Tribunal del Jurado la incoación del
mismo se hace depender de la imputación a un sujeto determinado (art.
134 TKMA i 1A.SPARTK.NKN FI. PRÍXKSO PKNA1. II
24 LOTJ), previa valoración por parte del Juez. El acto de imputación
se realiza según el art. 25 LOTJ a través de una comparecencia ad hor a
la que acudirán, además del imputado, el Ministerio Fiscal y los demás
acusadores que estuviesen personados.
1.5. Derechos y obligaciones del imputado
A partir de la imputación el sujeto pasivo adquiere la condición de
parte y, por lo tanto, podrá participar plenamente en el proceso -con
las excepciones previstas para el secreto de sumario- y ejercitar los dere-
chos que en el mismo le corresponden. A la hora de analizar estos dere-
chos se debe partir del reconocimiento constitucional del derecho a la
tutela judicial efectiva (art. 24 CE); en este derecho se acomodan y mate-
rializan todos los demás que le corresponden (GÓMKZM: LIAÑO GONZÁIKZ).
La concreción más importante del derecho a la tutela judicial efec-
tiva en el proceso penal es el derecho a la presunción de inocencia,
reconocido expresamente en el art. 24.2 CE. Es el derecho por antono-
masia del sujeto pasivo y de él derivan directamente los principios favor
libertatise in dubiopro reo, que impregnan todas las actividades del proceso
penal, como pueden ser la valoración de la prueba, etc.
El derecho de defensa es correlativo de los anteriores y sirve como
guía fundamental para explicar la actuación del imputado en el proceso
penal y las facultades que se le conceden a lo largo de éste. Su estudio
se realizará de forma pormenorizada en epígrafe aparte.
Intimamente relacionado con el derecho de defensa está el derecho
a ser informado de la acusación, reconocido explícitamente en el art.
24.2 CE, que no debe ser referido a este momento en sentido estricto,
sino que debe reconocerse desde el mismo momento en que se realice
la imputación. El derecho a ser informado de la acusación posibilita que
la defensa se efectúe de un modo eficaz, ya que de lo contrario el incul-
pado actuaría a ciegas, al no conocer qué hechos son los que se le impu-
tan. Por ello, la información no debe ser meramente formal, o referida
simplemente a la calificación jurídica o propuesta de pena, sino que
debe incluir todos los hechos punibles que se atribuyan al imputado, así
como de los derechos que asisten al mismo.
El principal medio de prueba de que disfruta el imputado para su
exculpación es el de su propia declaración, a la cual se aplican tanto los
derechos reconocidos tanto en el art. 24.2 CE como en el 17.3 CE. Estos
derechos intentan garantizar la libre determinación del imputado en su
testimonio y configuran un régimen jurídico diferente a su declaración
con respecto del que afecta a la de los testigos, lo cual vuelve a indicar
la suma importancia que tiene la imputación de cara a hacer efectivos
tales derechos.
I U. IMPITA1K) 135
Entre las garantías que rodean la declaración del imputado se en-
cuentran:
- El derecho a guardar silencio y a declarar únicamente ante el Juez.
Para su efectividad se reviste de una serie de garantías, como es la infor-
mación sobre la existencia de tal derecho, y la ausencia de consecuencias
jurídicas del ejercicio del mismo (así, no puede ser utilizado el ejercicio
del derecho de silencio como un indicio de culpabilidad).
- El derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpa-
ble (art. 24.2 CE). La existencia de este derecho como diferenciado del
anterior ha llevado a algún autor a defender incluso la existencia de un
derecho a mentir (ASKNCIO MKIJAIX)), habida cuenta de que tal mentira
no llevaría aparejada sanción ni ningún otro resultado negativo (Así,
demostrada la falsedad de la afirmación de que el imputado se encon-
traba en su casa a la hora de la comisión de un delito, ello no significa
que se encontrase en el lugar de comisión de éste, sino simplemente que
se encontraba en un lugar diferente de su domicilio).
Además de los derechos mencionados, el imputado disfruta de una
serie de derechos complementarios que derivan directamente de la
Constitución -el derecho al Juez ordinario y predeterminado por la Ley,
el derecho a un proceso público, sin dilaciones y con todas las garantías-
(art. 24.2), o de la legislación ordinaria -el derecho a no ser privado de
libertad si no es por las causas y procedimiento legal, a ser informado
de sus derechos y de las causas de su detención (arts. 17.3 CE y 520
LECrim), el derecho a poner en conocimiento de algún familiar su de-
tención (o a la oficina consular en el caso de los extranjeros) (art.
520.2.d), el derecho a la asistencia gratuita de intérprete, en caso de
imputados que desconozcan el castellano (art. 520.2.e LECrim), a ser
reconocido por un forense (art. 520.2.f), etc.-.
En cuanto a la intervención del imputado en el proceso, es la propia
que corresponde a su condición de parte. La LECrim le reconoce esta
actuación a partir del procesamiento, pero dada la doctrina constitucio-
nal antes analizada, cabe referir el momento a partir del cual puede
ejercitar las facultades que le pertenecen al de la imputación. De este
modo se le concede la posibilidad de proponer y sostener competencia
(art. 19.6 LECrim), recusar Jueces, Magistrados (art. 58 LECrim) y peri-
tos (art. 469 LECrim) y elevar queja al superior jerárquico del Ministerio
Fiscal cuando éste no se excuse pese a incurrir en alguna de las causas
del art. 55 LECrim (art. 99 LECrim). En la instrucción, puede tomar
conocimiento de las actuaciones y diligencias sumariales cuando el Juez
lo autorice, e incluso participar en ellas (arts. 333, 336, 343, 350, 387,
400, 471, 480, 483 LECrim), interviniendo también en las incidencias
que puedan existir (p. ej. puede recurrir el auto de procesamiento: art.
387 LECrim) y en la conclusión de la misma (arts. 368, 384 LECrim).
 rt.MA r> I.VS PARTES EN El. PR(X:E-SO PENAL. I!
136
En el juicio oral, los derechos del acusado derivan fundamental-
mente del principio acusatorio y del derecho de defensa. En consecuen-
cia, puede realizar alegaciones (escritos de calificación o de defensa;
arts. 652, 784 LECrim), proponer prueba (art. 656 LECrim), interponer
recursos, conformarse con la pena señalada (arts. 655, 784.3, 787.1,
800.2, 801 LECrim), etc. Finalmente el acusado tendrá derecho a la úl-
tima palabra (art. 739 LECrim).
II. Presencia y ausencia del imputado. La rebeldía
II.l. La presencia del imputado en el proceso
Al elenco de derechos que se le conceden al imputado, y que han
sido señalados anteriormente, se une el de estar presente en el juicio,
que se configura no sólo como derecho fundamental del imputado, sino
como la obligación que constituye el reverso jurídico de las facultades
que se le reconocen en el proceso penal. La presencia del inculpado en
el enjuiciamiento criminal posee, pues, una doble faz, como deber jurí-
dico y como derecho fundamental.
Bajo este segundo punto de vista, el Tribunal Constitucional ha de-
clarado que la presencia del acusado en el acto del juicio oral no es sólo
un derecho fundamental del acusado, incluido en el derecho a la tutela
judicial efectiva, como parte del derecho de defensa (STC 91/2000, de
30 de marzo), sino que es una de las denominadas por el Alto Tribunal
como «reglas esenciales del desarrollo del proceso» (SSTC 218/1997, de
4 de diciembre y 138/1999, de 22 de julio), sin cuya concurrencia la
idea de juicio justo no puede ser mantenida. Esto implica que, cuando
menos en delitos de cierta gravedad, el derecho a estar presente en el
juicio es irrenunciable v, por lo tanto, no puede gozar de excepciones,
debiendo ser asegurado por los poderes públicos. La inclusión del dere-
cho a estar presente en el proceso dentro del ámbito del juicio justo se
encuentra en la mayoría de los textos internacionales de derechos huma-
nos (arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
de 10 de diciembre de 1948; art. 14.1 y 3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1956; art. 6.3.c)
CEDH), así como en numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (SSTEDH de 12 de febrero de 1986 -caso Colozza
c. Italia-; 28 de agosto de 1991 -Caso FCB c. Italia-; 23 de noviembre
de 1993 -caso Poltrimol c. Francia-; 22 de septiembre de 1994 -casos
Lala y Pelladoah c. Holanda-; y 19 de diciembre de 1999 -Casos T. y V.
Contra el Reino Unido-).
Por otro lado, nuestro sistema procesal penal configura la sujeción
del imputado al proceso como un deber jurídico de éste, por lo que, al
mismo tiempo que no puede ser privado por el Estado de su derecho a
estar presente en el proceso, tampoco puede renunciar al mismo. De
II PRESENCIA Y AISENCIA DEL IMPITADO l.A REBEUHA 137
hecho, la instrucción irá destinada, en parte, a lograr la sujeción del
imputado al proceso y así, si al tiempo de citarle, éste no compareciese
ante el Juez, la orden de comparecencia se puede convertir en orden de
detención (art. 487 LECrim). En caso de que no se lograse asegurar la
presencia del imputado en el proceso, bien voluntariamente o bien a
través de la adopción de alguna medida cautelar de tipo personal (ade-
más de la detención, la prisión preventiva, libertad provisional, etc.),
podrá proseguirse la instrucción, aunque el imputado se verá privado, en
caso de ausencia, de ejercitar los derechos que le confiere la legislación
procesal -solicitar la práctica de diligencias, p. ej.-, por lo que se puede
afirmar que en esta primera etapa del proceso la presencia del imputado
se convierte en una carga procesal, necesaria para el pleno ejercicio del
derecho de defensa (STC 87/1984, de 27 de julio).
Sí será necesario que esté presente el imputado para la celebración
del juicio oral -exceptuando lo que se señalará en relación con el proce-
dimiento abreviado y de faltas- por lo que éste no se podrá celebrar
en caso de no comparecer alguno de los imputados (art. 841 LECrim),
continuándose únicamente respecto de los presentes, cuando sean varios
los acusados (arts. 786.1 y 842 LECrim). Del mismo modo, una vez co-
menzadas las sesiones del juicio oral, éste deberá suspenderse en el caso
de que el acusado no pueda asistir por enfermedad u otra causa grave
(art. 746.5 LECrim).
Ü.2. La rebeldía
En el caso de que el imputado no pueda ser habido y sujeto al
proceso, se procederá a realizar la declaración de rebeldía. l,a rebeldía
puede ser definida, en consecuencia, como la situación jurídica en la
que se coloca el imputado que incumple con el deber de comparecer
enjuicio, con los efectos que seguidamente se verán.
A) L \ RKQI ISITORIA
Como paso previo para la declaración de rebeldía es necesario que
se dé una situación de ausencia de hecho del imputado y que, como
consecuencia de ella, se le convoque al proceso a través de una requisito-
ria.
Se considera que existe una ausencia de hecho del imputado de las
que da lugar al llamamiento a través de la requisitoria en los tres supues-
tos señalados en el art. 835 LECrim:
- C u a n d o al notificársele al imputado alguna resolución no fuese
hallado en su domicilio, si se ignorase su paradero, o no tuviese domici-
lio conocido.
- C u a n d o el imputado se fugase del establecimiento donde se ha-
llase detenido o preso.
 138 TEMA 5. l^Ui PARTES EN EL PR(X:EM> PENAL. II
- Cuando hallándose en libertad provisional, el imputado no concu-
rriese a presencia judicial el día señalado, o cuando fuese llamado.
Producido cualquiera de los supuestos anteriores el Juez de Instruc-
ción o el Tribunal que deba conocer de la causa mandará expedir la
requisitoria. Ésta tendrá un doble objeto: por un lado será un emplaza-
miento al imputado para que se presente ante el Juez o Tribunal, bajo
apercibimiento de que en otro caso será declarado rebelde; por otro
lado, constituye una orden a la Policía Judicial para que proceda a la
búsqueda y detención para su posterior puesta a disposición del Tribunal
del imputado.
La requisitoria expresará las circunstancias señaladas en el art. 513
LECrim, es decir, nombre y apellidos, cargo, profesión u oficio del impu-
tado, y las señas en virtud de las que pueda ser identificado; el delito
que se le imputa; el territorio donde se presume que se puede encontrar;
y la cárcel a donde deba ser conducido. Además, según el art. 837 LE-
Crim, debe constar también el número del art. 835 que dé lugar a la
requisitoria, así como el término dentro del cual el imputado ausente es
emplazado.
La requisitoria debe comunicarse a los Jueces de Instrucción en
cuyo territorio se sospeche que puede hallarse el imputado, y publicarse
en los Boletines Oficiales que corresponda y en los medios de comunica-
ción que se considere oportuno. La comunicación a la policía deberá
hacerse a través de la inserción de las requisitorias en los ficheros auto-
matizados de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (arts. 512, 762.4" y 838
LECrim).
En el caso de que transcurra el plazo señalado en la requisitoria
para la comparecencia del imputado y éste no se presente ante el Juez
o Tribunal y no sea habido por la Policía, se procederá a declararlo
rebelde (art. 834 LECrim).
B) EFECTOS DE IA REBELDÍA
Los efectos que, según la LECrim, conlleva la declaración de rebel-
día, son diferentes según la etapa del proceso en la que tal declaración
se produzca. Si la causa estuviese en la fase de instrucción, ésta conti-
nuará hasta que se declare terminada. Inmediatamente, se suspenderá
el proceso, archivándose los autos (art. 840 LECrim). Si ya se hubiese
terminado con anterioridad la instrucción y el proceso se encuentra a la
espera de la celebración del juicio oral, o una vez iniciado éste, antes de
su conclusión, se suspenderá y se archivarán igualmente los autos (art.
841 LECrim).
En ambos casos, podrá reabrirse la causa y continuarse en el estado
que proceda si el declarado rebelde se presenta voluntariamente o es
habido (art. 846 LECrim).
II PRESENCIA Y Al'SENCIA I)E1. 1MPITADO. IA REBELDÍA 139
Una vez declarada la rebeldía, al perjudicado por el delito se le
reservará la acción civil dimanante de delito, pudiendo ejercitarla al mar-
gen de la causa penal, en la jurisdicción ordinaria. Para asegurar el resar-
cimiento del ofendido el archivo de los autos dejará subsistentes las me-
didas cautelares de carácter real que hayan podido decretarse (art. 843
LECrim).
En el caso de que todos los imputados sean declarados en rebeldía
se devolverán a sus dueños, siempre que no resulten responsables civil o
criminalmente, los efectos del delito y las piezas de convicción que se
hubiesen recogido, previa expedición de diligencia por el Secretario,
donde describa minuciosamente los efectos devueltos (art. 844 LECrim).
Si la declaración de rebeldía se produce una vez notificada la senten-
cia y condenado el acusado, se podrán interponer los recursos que co-
rrespondan por las acusaciones o por el Ministerio Fiscal, sustanciándose
los mismos hasta su final. Ix> mismo sucederá si la ausencia del conde-
nado se produce pendiente ya el recurso de casación (art. 845 LECrim).
C) L \ Al'SENCIA DEL IMPITALX) EN EL Jl'IClO ABREVIAIK) Y DE FALTAS
A pesar de que en nuestro sistema procesal penal están proscritos
los juicios en rebeldía, es posible, en determinados supuestos legalmente
tasados, que se celebre el juicio oral en ausencia del acusado tanto en el
proceso abreviado como en el juicio de faltas, sin que ello se considere
que contravenga el derecho a un juicio justo, ni las normas internaciona-
les de derechos humanos, siempre que tal celebración en ausencia del
acusado respete un mínimo de garantías {vide Resolución (75)11 del
Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 21 de mayo de 1975)
(MORENO CATKNA).
a) lhocedimiento abreviado
En el procedimiento abreviado la posibilidad de celebración del jui-
cio oral a pesar de la ausencia del acusado está contemplada en el art.
786.1.II LECrim, siempre y cuando se den las siguientes circunstancias:
lu. Que la ausencia del acusado sea injustificada.
2U. Que haya sido adecuadamente citado. Se entiende que la cita-
ción es válida cuando el acusado ha sido citado personalmente en el
domicilio o persona que haya designado en la primera comparecencia
ante el Juez de Instrucción, momento en el cual, según el art. 775 LE-
Crim, se le habrá requerido para que designe un domicilio en España
en el que se le realizarán las notificaciones, o una persona que las reciba
en su nombre. Asimismo, se le habrá advertido de que la citación reali-
zada en dicho domicilio permitirá la celebración del juicio en su ausen-
cia, siempre y cuando se den los restantes requisitos del art. 786 LECrim.
140 TK.MA 5. 1AS PARTES EN Kl. PRÍXXSO PENAL. II
3 g . Que la pena solicitada no exceda de dos años de duración, si
es privativa de libertad, o de seis años, si es de otra naturaleza.
4 9 . Que exista solicitud previa del Ministerio Fiscal o del acusador
particular.
5 g . Que se dé audiencia a la defensa. A pesar de que pueda cele-
brarse el juicio en ausencia del acusado, la presencia de su abogado será
preceptiva en todo caso (art. 786.1.1 LECrim).
6°. Que el Juez estime que existen elementos suficientes para el en-
juiciamiento a pesar de la imposibilidad de tomar declaración al acusado.
En el caso de que, habiendo sido juzgado en ausencia, el condenado
comparezca personalmente o sea habido con posterioridad a la sentencia
de primera instancia, le será notificada ésta, o la de apelación cuando
corresponda, a efectos de cumplimiento de la pena. Junto con la notifica-
ción de la sentencia, se le comunicará su derecho a interponer el recurso
de anulación, en el mismo plazo y con los mismos requisitos y efectos
que los establecidos para el recurso de apelación. Este plazo comenzará
a correr desde el momento en que quede acreditado que el condenado
tuvo conocimiento de la sentencia. La posibilidad de tener acceso a los
recursos tras una sentencia dictada en ausencia del acusado ha sido seña-
lada tanto por el TC (STC 35/1997, de 21 de julio) como por el TEDH (S.
de 12 de octubre de 1992: CasoT. Contra Italia) como uno de los condicio-
nantes necesarios para que tal condena no provoque indefensión.
b) Juiáo de faltas
El deber del acusado de acudir al juicio oral sufre una excepción
para el juicio de faltas en el supuesto de que éste residiese fuera de la
demarcación territorial del Juzgado competente. En este caso podrá op-
tar por no acudir al acto del juicio y, o bien dirigir un escrito alegando lo
que estime conveniente para su defensa, o bien apoderar a un abogado o
un procurador que le represente y realice las alegaciones y pruebas nece-
sarias para su defensa (art. 970 LECrim).
En los restantes casos subsiste la obligación del acusado de presen-
tarse al juicio, pero su ausencia injustificada tampoco supondrá la sus-
pensión del mismo cuando concurran los dos supuestos siguientes:
- S i e m p r e y cuando se acredite que el acusado ha sido adecuada-
mente citado, lo que significa, según reiterada jurisprudencia constitu-
cional, que, a fin de respetar las necesarias garantías del proceso penal,
siempre que no conste con certeza la citación del denunciado y no haya
datos que permitan concluir que el mismo conoció por otros medios
la existencia del proceso, el Juez ha de considerar constitucionalmente
obligada la suspensión del juicio por ser ésta la única forma de garantizar
II PRESENCIA Y AUSENCIA DKI. IMPITA1K) IA REBUDIA 141
el derecho a conocer la acusación contra él formulada (vide STC 135/
1997, de 21 de julio).
- y siempre que el Juez, de oficio o a instancia de parte, considere
que es necesaria la declaración del imputado (art. 971 LECrim).
D) LA EXTRADICIÓN ACTIVA
Estando en situación de ausencia o rebeldía, puede ocurrir que el
imputado se sitúe fuera del alcance territorial de la jurisdicción española.
En estos casos el cumplimiento del deber de presencia no puede ser
realizado por los medios propios de los órganos jurisdiccionales españo-
les, sino que se deberá recurrir a mecanismos de cooperación internacio-
nal, de modo que se solicite al Estado en cuyo territorio se haya refu-
giado el imputado la entrega de esta persona, a los efectos de que pueda
ser juzgada, cumpliéndose así con el derecho de audiencia del acusado,
o de que cumpla la pena que en su día le fue impuesta. El mecanismo
tradicional a través del cual el Estado español solicita de otros la entrega
de una persona a los efectos señalados es la extradición activa. Sin em-
bargo, en el seno de la Unión Europea este procedimiento se ha simplifi-
cado de tal modo que podemos afirmar la existencia de una segunda
figura aplicable en el ámbito territorial de la Unión, que es el de la
Orden Europea de Detención y Entrega.
a) FA sistema tradirional de extradición
La extradición activa se encuentra regulada en los arts. 824 a 833
LECrim. Las personas con respecto a las cuales podrá solicitarse la extra-
dición son: (art. 826 LECrim):
- Españoles que hayan delinquido en España y que se hayan refu-
giado en un país extranjero.
- Españoles que hayan cometido en el extranjero un delito contra
la seguridad exterior del Estado y que se hayan refugiado en un país
distinto de aquel en el que hayan delinquido.
-Extranjeros que deban ser juzgados en España (art. 23 LOPJ) y
que se hayan refugiado en un país que no sea el suyo.
Además de cumplirse estos requisitos de carácter subjetivo, que
atienden a la extensión de la jurisdicción en el ámbito penal, deben
tenerse en cuenta otros referidos a la legislación interna del Estado al
que se le va a solicitar la extradición, pues ésta sólo procederá (art. 827
LECrim):
- En los supuestos previstos en los Tratados vigentes con el Estado
al cual se le solicite la extradición.
- En defecto de tratado, en los casos en los que la extradición sea
r»
142 TKMA 5. IAS PARTES EN El PROCESO PENAL. II
procedente según el derecho vigente en el territorio a cuyo Estado se
solicite la extradición.
- En defecto de los dos criterios anteriores, se aplicará el principio
de reciprocidad.
El juez competente para solicitar la extradición será aquel que esté
conociendo de la causa, bien a instancia del Ministerio Fiscal o de los
acusadores particulares, o bien de oficio (arts. 824, 828 y 829 LECrim).
La decisión de solicitar la extradición se tomará a través de un auto,
contra el cual cabe recurso de apelación (art. 830 LECrim). La solicitud
se realizará a través de un suplicatorio, dirigido al Ministerio de Justicia,
al que se le hará llegar por medio del Presidente de la Audiencia o del
Presidente del Tribunal Supremo, en su caso. En los casos en los que
así se reconozca por Tratado, será el órgano jurisdiccional quien pueda
solicitar la extradición directamente, sin necesidad de la intervención
del ejecutivo (arts. 831-833 LECrim).
b) IM orden europea de detención y entrega
En el ámbito de los Estados de la Unión Europea la extradición ha
sido sustituida en la mayoría de los supuestos por la Orden europea de
detención y entrega. Este instrumento jurídico ha sido creado a través de
la Decisión de 13 de junio de 2002 del Consejo de Ministros de Justicia e
Interior, en aplicación del principio de reconocimiento mutuo enun-
ciado en las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere, que a su
vez está incardinado en el mandato del Tratado de Ámsterdam de crea-
ción de un espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. La adapta-
ción de esta decisión al derecho interno español se ha realizado en la
Ley 3/2003, de 14 de marzo, de Orden Europea de Detención y Entrega,
complementada por la LO 2/2003.
A través de esta nueva figura se produce en el ámbito de la Unión
Europea una sustitución de la extradición por un procedimiento de en-
trega inmediato y de carácter prácticamente automático, a través de una
resolución judicial unificada, y sin intervención de la autoridad política.
I-a comunicación se realizará directamente entre las autoridades judicia-
les de los países miembros, de modo que recibida la orden por una
autoridad judicial competente para su ejecución, ésta se realizará sin un
nuevo examen de la solicitud para verificar su conformidad al ordena-
miento jurídico, ya que sólo puede denegarse tal ejecución por una serie
de motivos tasados en el texto de la Ley. De! mismo modo al intervenir
únicamente autoridades judiciales y no el Ejecutivo, desaparece la deci-
sión discrecional de éste en base a los intereses estatales.
En el caso de que un Juez o Tribunal españoles deseen reclamar a
un Estado de la Unión Europea la puesta a disposición de una determi-
III El RESPONSABli CIVIL 143
nada persona para que sea juzgada o para que cumpla una condena
pendiente, podrá dictar una orden europea siempre y cuando:
- En el caso de que se reclame una persona en calidad de imputado,
lo sea por hechos que lleven aparejados una pena privativa de libertad
de, al menos, 12 meses (art. 5.1.a LODE).
- En el caso de que la persona sea reclamada para el cumplimiento
de una condena, ésta debe ser de, al menos, 4 meses de privación de
libertad (art. 5.1.b LODE).
- Ix>s delitos imputados o por los que ha sido condenado sean de
aquellos incluidos en la lista del art. 9 de la Ley, o, de no estarlo, que se
cumpla el requisito de la doble incriminación.
El procedimiento a seguir por el Juez español será diferente según
se conozca o no el paradero de la persona reclamada. En el primer
caso, se producirá una comunicación directa de la resolución tipo con
la autoridad judicial competente de ejecución de la orden europea. Esta
transmisión se realizará a través de cualquier medio fiable, que pueda
dejar constancia escrita, y se remitirá copia al Ministerio de Justicia (arts.
6.1 y 7 LODE). En el caso de que se desconozca el paradero de la per-
sona reclamada, la autoridad judicial española de emisión podrá introdu-
cir una descripción de la persona reclamada en el Sistema de Informa-
ción Schengen (art. 6.2 LODE).
También está prevista le posibilidad de entregas temporales para la
celebración de determinadas diligencias en el seno del proceso penal
(art. 8 LODE). Ésta está prevista para el supuesto del art. 5.1.a) LODE,
es decir, cuando se reclame a una persona en calidad de imputado para
proceder al ejercicio de acciones penales contra ella, antes de que la
autoridad de ejecución se pronuncie sobre la entrega definitiva, o en el
caso de que ésta haya quedado en suspenso. En tales supuestos, la autori-
dad española de emisión podrá solicitar el traslado temporal del impu-
tado para la realización de alguna diligencia o de la vista oral o incluso
trasladarse al Estado de ejecución para tomar declaración a esta persona.
III. El responsable civil
El responsable civil es la persona contra la cual se dirige la acción
civil dentro del proceso penal, es decir, la persona que deberá hacer
frente a la restitución de la cosa, la reparación del daño o la indemniza-
ción de perjuicios (art. 113 CP). Al igual que se ha señalado con respecto
al actor civil, la introducción de partes civiles dentro del proceso penal
viene motivada por la circunstancia de que un mismo acto puede consti-
tuir, a la vez que un delito, un ilícito civil. A ello se une que el ordena-
miento jurídico español permite acumular el proceso penal necesario
con el proceso civil voluntario, por razones, como se ha señalado, de
144 TEMA Y IAS PARTES EN EL PR(X:ESO PENAI . II
economía procesal, de agilización de los efectos resarcitorios y de indem-
nización, y de interés de la victima, que de este modo no tendrá que
sufrir un proceso para lograr su completa restitución.
El responsable civil se conforma como una parte acusada, pudiendo
ser al mismo tiempo imputado por el delito, lo que será el supuesto
habitual, pero no es infrecuente que los responsables civiles sean perso-
nas no inculpadas penalmente, sobre la base de diversas relaciones con-
tractuales, de custodia, etc., e incluso es posible que los intereses de
imputado y responsable civil sean materialmente contrapuestos entre sí.
En este caso, la responsabilidad puede ser directa o subsidiaria, aunque
tal diferencia no tendrá relevancia a la hora de articular su intervención
en el proceso penal.
m.l. El responsable civil directo
El art. 116 CP dispone que toda persona penalmente responsable
de un delito lo es también civilmente si del hecho derivasen daños y
perjuicios. Por lo tanto, la condición de responsable civil la ostentan los
autores y cómplices de un delito, cada una dentro de su respectiva clase,
solidariamente entre sí, y subsidiariamente por las cuotas correspondien-
tes a los demás responsables. Sin embargo, la intervención del imputado
como responsable civil no tendrá mayores particularidades en el proceso.
Estas vendrán determinadas por la presencia en el mismo de un respon-
sable civil diferente de aquél. Las personas que pueden responder civil-
mente de modo directo, sin ser responsables criminalmente, son las si-
guientes:
- El que por título lucrativo hubiere participado en los efectos de
un delito o falta. Éste está obligado a la restitución de la cosa, o al resarci-
miento del daño hasta la cuantía de su participación (arts. 122 CP y 615
LECrim).
- IXJS aseguradores de las responsabilidades pecuniarias, hasta el lí-
mite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente
pactada cuando, como consecuencia de algún hecho previsto en el (Có-
digo Penal, se produzca el evento que determina el riesgo asegurado
(art. 117 CP). La intervención de las compañías aseguradoras en el pro-
ceso penal como responsable civil ha sido polémica, ya que el Tribunal
Supremo ha venido defendiendo una diferenciación dependiendo de si
el asegurador lo era en virtud de seguro obligatorio o voluntario, negán-
doles, en el primer caso, derecho a ser parte, en cuanto su responsabili-
dad vendría determinada por la disposición legal (SSTS de 30 de octubre
de 1970, 27 de noviembre de 1970, 20 de septiembre de 1971, 23 de
mayo de 1972, 27 de junio de 1980 y 3 de julio de 1981). La inclusión
en el CP de 1995 del art. 117 dejó clara, sin embargo, la intención del
legislador de posibilitar el tratamiento de las compañías aseguradoras
como la de cualquier otro responsable civil directo (LAMO RUBIO). En el
III El. RESPONSABLE CIVIL 145
procedimiento abreviado, sin embargo, se les prohibe expresamente su
participación como parte en el proceso, sin perjuicio de su derecho de
defensa en relación con la obligación de afianzar (art. 764.3.II LECrim),
lo que ha sido considerado por el Tribunal Constitucional como sufi-
ciente para cumplir con los principios de audiencia y contradicción (STC
4/1984, de 4 de abril).
- E n los casos de los arts. 20.1 8 (anomalía o alteración psíquica) y
S
20.8 (tener alterada la conciencia de la realidad) CP, son responsables
civilmente los autores del acto declarados exentos de responsabilidad
penal y quienes los tengan bajo su potestad o guardia legal o de hecho,
siempre que mediare culpa o negligencia por su parte (art. 118.1.1* CP).
- En el caso del art. 20.5 CP (estado de necesidad), serán responsa-
bles las personas a cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción
al perjuicio que se les hubiere evitado (art. 118.1.3* CP).
- E n el caso del art. 20.6° CP (miedo insuperable), responderán
principalmente los que hayan causado el miedo (art. 118.1.4* CP). En
su defecto, responderán los que ejecutaren el hecho.
- E n los supuestos del art. 20.3 (ebrios e intoxicados) y 14 CP
(error), serán responsables civiles directos los autores de los hechos (arts.
118.1.2» y 118.2CP).
m.2. El responsable subsidiario
\.JA responsabilidad subsidiaria consiste en la obligación de respon-
der que tienen determinadas personas que no son responsables criminal-
mente, en caso de insolvencia del responsable principal. El fundamento
de este tipo de responsabilidad, según la doctrina del Tribunal Supremo
(SSTS de 26 de junio de 1975, 6 de octubre de 1977, 23 de febrero de
1978, 2 de marzo de 1979, 3 de noviembre de 1979, 29 de noviembre de
1983, 18 de marzo de 1983, 30 de marzo de 1983, 6 de julio de 1983, 20
de marzo de 1984, 29 de junio de 1987) se encuentra en el principio ubi
est emolumentum, ibi onus ess debet, conforme al cual quien se beneficia de
las actividades de otro que pueden generar perjuicio para tercero, está
obligado a asumir la carga económica derivada de las acciones nocivas
perpetradas por el responsable principal en tanto en cuanto no puedan
ser resarcidas con el peculio de éste; así como en el de creación del
riesgo y, de modo más distante, en las culpas in eligendo, in vigilando o in
educando. Sin embargo, en determinados supuestos la explicación no
puede ser otra que el establecimiento legal de una responsabilidad de
carácter objetivo.
1.a doctrina jurisprudencial señalada establece dos requisitos necesa-
rios para que se genere la responsabilidad civil subsidiaria:
- Que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario estén
146 TEMA V [AS PARTES EN El. PWXXSO PENAL. I!
ligados por una relación jurídica o de hecho, por un vínculo, en virtud
del cual el responsable penal principal se halla bajo la dependencia,
onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial
y esporádica de su principal o, al menos, la tarea, actividad, misión, servi-
cio o función que realiza cuenten con el beneplácito, anuencia o aquies-
cencia del supuesto responsable civil subsidiario.
- Que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle ins-
crito dentro de un ejercicio normal o anormal de las funciones enco-
mendadas y en el seno de la actividad, tarea o cometido confiados al
infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación.
Los supuestos de responsabilidad subsidiaria previstos en los arts.
120 y 121 del Código Penal son los siguientes:
- Los padres y tutores por los daños y perjuicios que causen los
delitos o faltas cometidos por mayores de 18 años sometidos a su patria
potestad o tutela, siempre que haya mediado por su parte culpa o negli-
gencia.
- Las personas naturales o jurídicas propietarias de medios de difu-
sión escrita, hablada o visual por los delitos o faltas cometidos usando
los medios de los que sean titulares, excepto en los casos de calumnia o
injuria, en los que la responsabilidad será solidaria.
- Las personas naturales o jurídicas en los casos de delitos o faltas
cometidos en los establecimientos de los que sean titulares cuando se
hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la auto-
ridad que estén relacionadas con el hecho punible cometido, de modo
que éste no se hubiese producido sin dicha infracción.
- Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género
de industria o comercio por las infracciones que hayan cometido sus
empleados en el desempeño de sus obligaciones o servicios.
- Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos suscepti-
bles de crear riesgos para terceros por los delitos o falcas cometidos en la
utilización de aquéllos por sus dependientes, representantes o personas
autorizadas.
- Las administraciones públicas responderán subsidiariamente por
los daños causados por delitos dolosos o culposos cometidos por autori-
dades, agentes y contratados de la misma, o funcionarios públicos en el
ejercicio de sus cargos o funciones, siempre que la lesión sea consecuen-
cia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvie-
sen confiados.
m.3. La intervención del responsable civil en el proceso
Cuando la responsabilidad civil se pretende del inculpado, no exis-
III El. RESPONSABI.E CIVIL 147
ten problemas de legitimación, ya que tanto la imputación como la acu-
sación suponen convertir a aquél en parte demandada en el proceso
civil acumulado (MONTERO AROCA). En este caso, el Juez de Instrucción
ordenará que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades
pecuniarias que puedan derivarse del proceso, decretándose en el mismo
auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilida-
des si no se prestase fianza (art. 589 LECrim).
Por el contrario, cuando del sumario resulten indicios de que la
responsabilidad civil puede corresponder a una persona no inculpada,
es decir, en los casos de responsable civil, en sentido estricto, se inicia
un procedimiento incidental para determinar su legitimación (arts. 615-
621 y 764-765 LECrim). En estos casos, el Juez exigirá a quien aparezca
como civilmente responsable fianza suficiente o, en su defecto, proce-
derá al embargo de sus bienes. A partir de este momento, el tercero
podrá hacer manifestación de las razones que tenga para que no se le
considere responsable civilmente, y de las pruebas que pueda ofrecer
con este objeto. Del escrito que presente dará traslado el Juez por tres
días a las partes interesadas en el incidente, que podrán proponer prue-
bas en apoyo de su pretensión. Posteriormente, el Juez decretará la prác-
tica de las pruebas propuestas y resolverá mediante auto sobre todas las
pretensiones formuladas. Este incidente no trata de resolver definitiva-
mente durante el sumario o diligencias previas la acción de responsabili-
dad civil dirigida contra el tercero, sino determinar si éste está o no legiti-
mado para convertirse en demandado en el proceso civil acumulado.
El responsable civil no pierde, al igual que sucedía con el actor civil,
su carácter de parte privada, pese a estar incluido en un proceso que
acumula pretensiones civiles y penales. Por ello las reglas que rigen su
actuación deberán adecuarse a los principios de actuación de las partes
en este tipo de procesos de este modo, su ausencia en el proceso será
irrelevante, siempre que fuese emplazado con las debidas garantías (art.
786.1 LECrim). Igualmente, el responsable civil podrá serlo (personali-
dad procesal) y comparecer en juicio (capacidad procesal), según se
establezca conforme a las normas procesales civiles. También, como con-
secuencia de sus distintas naturalezas, a diferencia de la posición de
imputado, la de responsable civil sí es transmisible en determinados ca-
sos, ya sea mortis causa, a través de la transimisión de responsabilidad a
los herederos que no hayan aceptado la herencia a beneficio de inventa-
rio; o inter vivos, como en el caso de sucesión de empresas que resulten
civilmente responsables (FENKCH NAVARRO).
Este carácter civil provoca que, en consecuencia, su actividad proce-
sal se limite a los aspectos que se ciñen a su responsabilidad; pero dentro
de este ámbito puede ejercitar su derecho de defensa sin limitación.
La restricción de legitimación a lo puramente patrimonial provocó una
interpretación jurisprudencial que negaba al responsable civil la posibili-
148 TEMA i l AS PARTES EN KI. PR(X:KSO PENAL. II
dad de hacer en el proceso cualquier alegación fuera de las referentes a
la existencia, entidad y sujeto pasivo del daño y al nexo y circunstancias
de la responsabilidad civil, con el argumento de que su intervención en
los aspectos penales supondría la defensa de intereses ajenos (SSTS de
24 de mayo de 1969, 27 de noviembre de 1970 y 30 de septiembre de
1971). Sin embargo, posteriormente se ha aceptado que, para la defensa
de sus intereses, al responsable civil no le es suficiente con ceñirse a
estos argumentos, sino que precisaría impugnar también los otros su-
puestos que conforman su responsabilidad civil, como la existencia en sí
del acto ilícito, la existencia del daño o la relación de causalidad entre
acto y daño; en definitiva, aquellos aspectos de la responsabilidad penal
que puedan condicionar, posibilitar o simplemente graduar la responsa-
bilidad civil (COBOS C;AVAIA, ALONSO ZATO).
Circunscribiéndose al objeto que le es propio, el responsable civil
podrá en el juicio oral intervenir en momentos correlativos a los del
actor civil. Así, podrá presentar el escrito de conclusiones numeradas y
sucesivas a las de la calificación que se refieran a la responsabilidad civil,
indicando si están o no conformes con cada una o, en otro caso, consig-
nando los puntos de divergencia (art. 652 LECrim). Después de practi-
cada la prueba puede elevar a definitivas el escrito de calificaciones provi-
sionales (art. 732 LECrim) y presentar el correspondiente informe (art.
736 LECrim). En su caso, está también facultado para interponer el re-
curso de casación, tal y como se desprende del art. 850.2U LECrim, in-
cluso cuando no hubiese sido citado al juicio oral pero resultase conde-
nado en la sentencia.
IV. Representación y defensa de las partes; defensa de oficio y
derecho a la asistencia jurídica gratuita
IV. 1. Defensa y representación de las partes acusadoras
El art. 24.2 CE establece que «todos» tienen derecho a la defensa y
asistencia de letrado. Este derecho, por lo tanto, no se predica única-
mente del imputado, sino de todas las partes del proceso penal, aunque
será en relación a la parte principal pasiva donde adquiera una mayor
importancia, reconociéndosele desde el mismo momento de la deten-
ción (art. 17.3 CE).
En relación al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado, no se plan-
tea problema alguno de defensa y representación, ya que en razón de su
propio oficio se defienden y representan por sí mismos en el proceso.
En cuanto al acusador particular, en sentido amplio, éste debe estar
representado con Procurador dotado de poder especial y defendido por
luetrado, como prescribe el art. 277 LECrim, al mencionar los requisitos
de la querella. En el juicio de faltas, sin embargo, el acusador podrá
IV REPRESENTACIÓN V DEFENSA DE IAS PARTES; DEFENSA DE OFICIO Y DERECHO. 149
representarse a sí mismo v prescindir de la asistencia de abogado (arts.
967 y 969.1 LECrim).
En los casos en que la utilización de Abogado y Procurador sea
preceptiva, el acusador particular podrá obtenerlos de oficio únicamente
cuando sea beneficiario del Derecho de asistencia jurídica gratuita, en
virtud de los requisitos exigidos en la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica
Gratuita. El acceso a la justicia gratuita por parte del acusador particular
no se ha discutido en el caso de los ofendidos por el delito, pero las
opiniones no son unánimes a la hora de pronunciarse sobre el acusador
popular, debido que el art. 3.5 LAJG exige la necesidad de litigar «en
defensa de derechos o intereses propios». Ya se ha señalado que ni acusa-
dor particular en sentido estricto ni acusador popular litigan en virtud
de un interés propio, sino de un interés público, por lo tanto éste no
puede ser un argumento definitivo para denegar al acusador popular el
acceso al derecho a la justicia gratuita. Lo trascendente en este caso no
sería la defensa de intereses propios, sino la actuación con legitimación
propia (BACHMAJER WINTER, RODRÍGI EZ GARCÍA), caso en el que se encontra-
rían tanto el acusador particular como el acusador popular. A ello hay
que unir la efectividad de las disposiciones constitucionales, ya que el
art. 119 CE señala que la justicia será gratuita «en todo caso» respecto
de aquellos que acrediten insuficiencia de recursos para litigar (GIMENO
SEÑORA) y el principio pro actione, incluido en el derecho a la tutela judi-
cial efectiva.
El art. 113 LECrim impone una limitación al libre uso de Abogado
y Procurador por parte de los acusadores particulares, al señalar que
siempre que sean dos o más las personas por quienes se utilicen las
acciones derivadas de un delito o falta, lo verificarán si fuere posible a
juicio del Tribunal, bajo una misma dirección y representación. Esta de-
cisión del Tribunal no debe tomarse en virtud de criterios discrecionales,
sino sólo cuando no exista entre ellos una incompatibilidad de posicio-
nes. Ésta ha sido definida por el Tribunal Constitucional (SSTC 193/
1991, de 14 de octubre; 154/97, de 29 de septiembre) como la no exis-
tencia de una convergencia de intereses y puntos de vista, claro está,
siempre relacionados con el modo en que debe ser ejercitada la acción
penal. La existencia de un litisconsorcio cuasinecesario en el proceso
penal permite que cada colitigante pueda actuar con autonomía e inde-
pendencia de los demás en un mismo proceso, lo que incluye la posibili-
dad de mantener tesis acusatorias divergentes. En este caso, ya sea por-
que se enfoque de diferente modo la acusación o se interpreten los
hechos de modo dispar, estará justificada la excepción a la obligación de
que los acusadores particulares litiguen unidos bajo una misma defensa y
representación.
IV.2. £1 derecho de defensa del imputado
Como correlativo a la acción ejercitada por los acusadores públicos

150 TEMA Y 1AS PARTES EN El. PROCESO PENA1.. II
o particulares, al imputado le corresponde el derecho a defenderse de
las acusaciones que le son formuladas. En este sentido, se define el dere-
cho de defensa del imputado como el "derecho de poder desarrollar durante
el proceso toda la actividad precisa para contribuir eficazmente a eliminar la duda
que el ejercicio de la acción penal hizo recaer sobre una determinada persona»
(GLTIKRREZ-ÁIAIZ Y CONRADI). Sin embargo, el derecho de defensa tras-
ciende el mero interés individual del imputado para convertirse en un
verdadero presupuesto del proceso y, por lo tanto, irrenunciable para su
titular. De este modo se convierte en una auténtica garantía del correcto
desarrollo del juicio, afectando al interés general y conectando con el
principio contradictorio (GIMENO SENDRA).
La doctrina diferencia diversas manifestaciones del derecho de de-
fensa, distinguiendo entre defensa material, autodefensa y defensa for-
mal (GÓMEZDE LIAÑO GONZÁLEZ). La defensa material consistiría en la obli-
gación que los distintos sujetos que desempeñan funciones públicas en
el proceso tienen de desarrollar actividades favorables al imputado, en
los distintos momentos procesales (art. 2 LECrim). De todas formas, más
que de defensa material, cierta parte de la doctrina prefiere designar a
estas actuaciones como representaciones del principio de legalidad en
el proceso penal (MORENO CATENA).
La autodefensa supone, por su parte, la intervención directa y perso-
nal del imputado en el proceso para ejecutar su derecho fundamental
de defensa (MORENO GATENA). Se puede definir como el conjunto de fa-
cultades que la Ley concede al imputado en el proceso para que él
mismo pueda hacer frente a los cargos que se le dirigen (ASENUO ME-
UADO). Los ejemplos de autodefensa en el proceso penal español, a pesar
de que ésta no tenga cualitativamente un carácter central, si se la com-
para con la defensa formal, son numerosos: así, el procesado puede recu-
sar verbalmente al Juez si estuviese incomunicado (art. 58 LECrim), po-
drá presenciar las diligencias de inspección ocular y hacer observaciones
(art. 333 LECrim), designar un médico que reconozca a la víctima (art.
350 LECrim), nombrar peritos (art. 356 LECrim), realizar declaraciones
exculpatorias y proponer diligencias de investigación en el mismo sen-
tido (art. 396 LECrim), recurrir el auto que eleva la detención a prisión
(art. 501 LECrim), conformarse en determinados casos con la pena soli-
citada por la acusación (art. 655 LECrim), tendrá derecho a la última
palabra en el juicio oral (art. 739 LECrim).
La defensa formal, por último, consiste básicamente en el derecho
del imputado a nombrar un Abogado de su elección o a que se le nom-
bre uno de oficio para que lo asista en el proceso penal. La razón de ser
de la existencia de este derecho se encuentra en el carácter técnico del
proceso y en la necesidad de igualar las condiciones de imputado y acusa-
ción, pues circunstancias tales como la falta de conocimientos técnicos
y experiencia forense del imputado, el sentimiento de inferioridad que
IV REPRESENTA! ION Y DEFENSA DE I AS PARTES: DEFENSA DE OFK K > Y DERE( H<) 151
éste puede tener ante el Ministerio Fiscal, la falta de serenidad en su
actuación, las dificultades para entender el proceso, la imposibilidad de
ejercitar su defensa en casos de detención, prisión preventiva, etc., moti-
van que la situación de la que parte el imputado con respecto a las
acusaciones no sea de ningún modo equitativa (MORENO CATENA). Por
esta razón se considera al derecho a la asistencia de Abogado un presu-
puesto indispensable del proceso penal, lo que conduce a una verdadera
obligación de los poderes públicos para que velen por su efectividad
(SSTEDH 9-10-1979; 25-4-1983; 13-5-1990, SSTC 42/1982, de 5 de julio;
37/1988, de 3 de marzo; 54/1990, de 26 de marzo, etc.).
El derecho de defensa formal surge a partir de la imputación, enten-
dida, como antes se ha señalado, desde un punto de vista material (art.
118 I LECrim). Para ejercitar este derecho, el art. 118 III LECrim señala
que el imputado deberá ser representado por Procurador y defendido
por Letrado. Si no los hubiere nombrado por sí mismo se le nombrarán
de oficio, bien cuando lo solicite, o bien cuando el proceso llegue a un
estado en que se necesite el consejo de aquéllos o haya de intentar algún
recurso que hiciese indispensable su actuación. A pesar de esta diferen-
ciación, se debe considerar que el momento del nacimiento del derecho
a utilizar Abogado es, al mismo tiempo, el momento en el que surge la
obligación de los poderes públicos de proporcionarlo de oficio, cuando
no lo hiciese el propio imputado (MLERZA ESPARZA, STS 30 de octubre de
1993), y así ha venido a reconocerse para el procedimiento abreviado
en el nuevo art. 767 LECrim, que establece expresamente la necesidad
de nombrar Abogado de oficio desde la imputación.
La defensa por Abogado tiene carácter constitucional, debiendo ser
ejercida ya desde la detención (arts. 17.3 CE, 520.2.C LECrim). La repre-
sentación a través de Procurador no tiene tal rango, pero viene determi-
nada, además de por las normas propias de la LECrim, por el art. 438.1
LOPJ, que atribuye en exclusiva la representación de las partes en todo
tipo de procesos a los Procuradores. En principio la designación del
Abogado y el Procurador se hará a libre elección por parte del imputado
(STC 7/1986), aunque tal derecho viene limitado por el art. 527 LE-
Crim, respecto de aquellos imputados que se hallen incomunicados, a
los cuales se les designará de oficio en todo caso.
En el procedimiento abreviado el art. 768 LECrim establece la parti-
cularidad de que, hasta el juicio oral, podrá ser el Abogado quien ejerza,
al mismo tiempo, la representación del imputado, no siendo necesaria
durante la instrucción, la presencia de Procurador. Esta posibilidad se
reconoce únicamente para el imputado, debiendo las demás partes se-
guir las normas generales de postulación y representación procesal.
El Abogado debe ser el mismo durante todo el proceso, ya sea de
libre designación o nombrado de oficio, a no ser que el propio imputado
decida cambiarlo (STS 30-10-1993), por lo que deben evitarse sustitucio-
152 TEMA 5. LAS PARTES EN El. PR<X:ESO PENAL. II
nes del Abogado en contra de la voluntad del interesado, pues en el caso
de que tales cambios produzcan indefensión, podrían motivar un re-
curso de amparo (STS 8-5-2001). Del mismo modo, la presencia del Abo-
gado deviene preceptiva en aquellos actos procesales donde intervenga
el imputado, pudiéndose producir en caso contrario, la nulidad del acto
concreto, si concurren las circunstancias del art. 238 LOPJ. La necesidad
de intervención del Abogado ha sido matizada, de todas formas, por el
TC (STC 206/1991, de 30 de octubre), al señalar que de la exigencia
del principio de asistencia letrada no se deriva la ineludible y necesaria
presencia del defensor en todos y cada uno de los actos instructorios,
reclamando únicamente tal intervención en la detención y en la prueba
anticipada.
V. Costas del proceso penal
V.l. El concepto de costas procesales
El concepto de costas procesales se identifica en principio con los
gastos que ocasiona el juicio penal, aunque ambos términos no son sinó-
nimos, ya que al referirnos a las costas no se puede incluir en las mismas
todos aquellos gastos derivados de la actividad procesal, sino únicamente
aquellos que la Ley reconoce como tales. El concepto de costas, por lo
tanto, es estrictamente jurídico (ARIZA). El Código Penal -art. 124—
afirma que las costas procesales comprenderán los derechos e indemni-
zaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre
los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles
a instancia de parte. Dicha definición de costas es demasiado genérica e
imprecisa y se encuentra restringida por la otorgada por el art. 241 LE-
Crim que comprende dentro de las mismas el reintegro del papel sellado
empleado en la causa, el pago de los derechos de arancel (aunque ambos
conceptos fueron suprimidos en virtud de la Ley 25/1986, de 24 de
diciembre, que eliminó las tasas judiciales, hoy de nuevo en discusión, y
eximió del pago del impuesto por actos jurídicos documentados a las
actuaciones judiciales), los honorarios devengados por los Abogados,
Procuradores y peritos y, por último las indemnizaciones a los testigos y
demás gastos que se hubiesen ocasionado en la causa.
En consecuencia, no deben tenerse por costas procesales otros gas-
tos originados en conexión al proceso, como pueden ser los de asesora-
miento previo, preparación del juicio, gastos de la Administración de
Justicia y otros similares, sino únicamente los expresamente tasados en
la Ley.
V.2. Los criterios para la imposición de costas
La resolución en la que se dé por terminado el proceso, o uno de
sus incidentes, ya sea sentencia (art. 142.4.4 LECrim) o auto, deberá
v COSTAS DEI. PROCESO PENAI 153
hacer expresa imposición de las costas (art. 239 LECrim). Por lo tanto,
debe entenderse que existe una obligación legal para el Juez o Tribunal
correspondiente de que incluya en estas resoluciones una decisión al
respecto.
La LECrim no ofrece un criterio uniforme para la imposición de las
costas, sino que emplea diferentes parámetros según cuál sea la parte
condenada en costas, o de si se refiere a las costas del proceso principal
o de alguno de sus incidentes. La regla general viene establecida en el
art. 240 LECrim, complementado por el 123 CP. Según ambos precep-
tos, las costas serán impuestas a quien sea criminalmente responsable
del delito o falta -en el caso de que sean varios, la imposición se realizará
de manera proporcional- pero en ningún caso le podrán ser impuestas
a quien haya resultado absuelto. Se establece, por lo tanto, y con respecto
al condenado, el criterio del vencimiento objetivo. De este modo, quien
haya sido hallado criminalmente responsable deberá hacerse cargo no
sólo de sus costas sino de las generadas por las partes acusadoras, inclu-
yendo a la acusación particular en el caso de los delitos perseguibles a
instancia de parte y en general cuando su actuación haya sido útil y
homogénea con la condena (SSTS de 27 de febrero de 1992, 8 de fe-
brero de 1995, 10 de diciembre de 1997, 25 de enero de 2000 y 12 de
febrero de 2001) y de la acusación popular, cuando ésta sea la única
acusación personada (SSTS de 9 de junio de 1997 y 29 de julio de 1998).
Cuando el imputado haya sido absuelto la imposición de las costas
se hará, en principio, de oficio (art. 240.1° LECrim). Ello no significa
que el Estado se haga cargo de todas las costas, sino que cada parte
deberá pagar aquellas que ha ocasionado. Por lo tanto, aunque el impu-
tado haya sido absuelto, deberá hacerse cargo, siempre y cuando no goce
del derecho de asistencia jurídica gratuita, cuando menos, de las costas
por sí mismo generadas para ejercitar su derecho de defensa ante una
acusación que, finalmente, se ha revelado carente de fundamento, situa-
ción que ha sido criticada por la doctrina procesal debido a su injusticia
(GÓMEZ ORRANEJA, MI ERZA ESPARZA, CORTÉS DOMÍNGIEZ, GÓMEZ COLOMER).
Es posible que las costas se impongan a la acusación particular, en
sentido amplio, es decir, incluyendo al acusador popular, o actor civil,
pero únicamente en el caso de que éstas hubiesen actuado con mani-
fiesta temeridad o mala fe (art. 240.3 e ). Se adopta en este caso un criterio
subjetivo, basado en la patente falta de fundamento de la pretensión
ejercitada (SSTS de 15 de enero de 1997, 11 de marzo de 1998, y 14 de
junio de 2000). La imposición de costas al Ministerio Fiscal, sin embargo,
no es posible.
Al margen de los criterios generales señalados, la LECrim establece
determinadas normas para la imposición de las costas en ciertos inciden-
tes o recursos:
154 TEMA f> IAS PARTES UN El. PROCESO PENAL II
- En los autos en los que se resuelva sobre un incidente de recusa-
ción en el sentido de denegar la misma, se impondrán las costas a la
parte que la haya promovido (art. 70 LECrim). Idéntico criterio se adop-
tará en el caso de recusación de secretarios y oficiales (art. 89 LECrim).
- En el incidente de inhibitoria, el tribunal que resuelva sobre la
competencia podrá condenar en costas a la parte que la haya promovido,
si apreciase temeridad en su planteamiento (art. 44 LECrim) o hubiese
empleado la declinatoria, en este caso aunque finalmente se hubiese
decidido en su favor la competencia (art. 33 LECrim).
- En la casación se impondrán las costas al recurrente, en el caso
de que el recurso se declare desierto (art. 878 LECrim) o cuando el
recurso sea desestimado (art. 901 LECrim). Por el contrario cuando el
recurso sea estimado, las costas se impondrán de oficio.
V.S. Tasación y ejecución de las costas
La reclamación del pago de las costas debe realizarse por los intere-
sados a quien haya resultado condenado. Los honorarios de los Aboga-
dos, Procuradores y peritos se acreditarán a través de minutas firmadas
por quienes las hubiesen devengado, y las indemnizaciones de los testi-
gos se fijarán de acuerdo con la cantidad que se hubiese determinado
en la causa. Los demás gastos que pudiese haber serán regulados por el
Tribunal, a la vista de los justificantes. La tasación de estas costas se
efectuará por el Secretario del Tribunal o Juzgado que interviniese en la
ejecución. El Tribunal dará a la parte obligada un plazo prudencial para
atender a estas reclamaciones. Una vez agotado el término, si la parte
no ha satisfecho las costas, ni las ha tachado de ilegítimas o excesivas, se
procederá a su exacción por la vía de apremio (art. 242 LECrim).
Una vez tasadas las costas, se dará audiencia tanto al Ministerio Fis-
cal como a la parte condenada, para que manifiesten lo que tengan por
conveniente en el plazo de tres días (art. 243 LECrim). Tras este trámite
de audiencia, el Juez decidirá si aprobar la tasación o reformarla. Si se
hubiese tachado alguna partida de honorarios por excesiva o ilegítima,
el Juez podrá pedir informe a dos individuos de la misma profesión que
el que hubiese presentado la minuta tachada, o a la Junta de Gobierno
del Colegio al que éstos perteneciesen, en su caso (art. 244 LECrim).
Este informe no es vinculante para el Juez, pero suelen seguirlo en la
práctica (CORTÉS DOMÍNGUEZ) . Una vez haya sido aprobada la tasación de
costas, a través de un auto que pondrá fin a este incidente, se procederá
a hacerlas efectivas por la vía de apremio (art. 245 LECrim), de acuerdo
con el orden de prelación establecido en el art. 126 CP, con carácter
general y en el art. 378 CP, para el caso de los delitos relacionados con
el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.
TEMA 6
EL OBJETO DEL PROCESO PENAL, I
I. El h e c h o punible y el objeto del proceso
El objeto del proceso penal, que no aparece definido en la LECrim
(CALDERÓN CEREZO) - a diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento
procesal penal alemán (GÓMEZ COIOMER)-, es, sin duda alguna, un tema
controvertido por antonomasia (RAMOS MÉNDEZ), que domina «en toda su
largura y profundidad la teoría del proceso penal» (BETTIOI.).
La relevancia teórica y práctica es puesta de manifiesto por la doc-
trina (ASENUO MEIJADO), pese a lo cual, coincidiendo con MONTERO
AR(XA, debe subrayarse la falta de claridad en torno al mismo, lo que se
manifiesta en la existencia de posiciones doctrinales claramente contra-
dictorias.
A complicar más la ya de por sí compleja construcción de la teoría
del objeto del proceso penal ha contribuido también la necesidad de
analizar la relación, que no confusión, entre objeto y el fin de proceso
(GÓMEZ ORa\.\Ej\). Mientras que el objeto del proceso penal es, antici-
pando la tesis que se expondrá más detalladamente, la pretensión puni-
tiva, el proceso penal se insta con la intención de averiguar el delito y el
delincuente para imponer a éste la pena establecida para el hecho delic-
tivo (MAN/.INI).
Todo ello ha contribuido al importante confusionismo existente so-
bre el tema del objeto del proceso penal, lo que resulta especialmente
problemático en atención a que pocos temas de importancia capital para
el proceso dependen, afirma ASENCIO MEMAIK), del concepto que se tome
del mismo y no pocas son sus repercusiones.
Podría afirmarse que existen tantos conceptos de objeto del proceso
penal como autores se han ocupado del tema. Valga como evidencia de
lo señalado la referencia a distintos conceptos ofrecidos por la doctrina
sobre el objeto del proceso penal. Para BEIJNG el objeto del proceso penal
«...« el asunto de la inda en torno al cual gira el proceso penal y cuya resolución
constituye su tarea propia», identificando el objeto del proceso penal con
un «hecho o suceso de la vida», no permite diferenciar, con nitidez, qué
es el asunto sobre el cual versa el enjuiciamiento criminal (BAI MANN,
ASENCIO MEIIADO); entendía PRIETO-CASTRO FERRANDIZ que el objeto del
proceso penal es «el enjuiciamiento de un "acto" o "hecho" atribuible a una
persona, previsto y sancionado por la ley penal»; para VIADA 1/>PEZ-PI IGCERVER
156 TEMA tS El OBJETO l)EI PR<x:K-SO PENAL. I
el objeto del proceso penal es «...una declaración de un sujeto por la cual
afirma la existencia de un asunto de la vida que, considerado desde el punto de
vista del Derecho penal, puede ser penado y por la que se solicita la aplicación del
ius puniendi del Estado*; mientras que ASENCIO MELIADO se refiere a «la
petición de una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) dirigida al
órgano jurisdiccional frente a una persona, fundamentada en unos hechos que
se afirman coincidentes con el supuesto de hecho de una norma jurídica»; y, por
último, AI-MAGRO NOSETE sosüene que el objeto del proceso lo constituye
«...las acáones u omisiones delictivas sometidas a juicio o lo que es lo mismo los
hechos enjuiciados en cuanto son decisivos y sobre las consecuencias penales que
de éstos derivan para los sujetos inculpados».
La importancia de una correcta definición del objeto del proceso
penal queda en evidencia al plantearse las repercusiones de dicha defini-
ción (ASENCIO MELLADO, CORTÉS DOMÍM.I EZ, DE i-\ OLIVA SANTOS, MONTERO
AR(KA, GOME/, (X)LOMKR, SOTO NIETO), a saber: 1) los poderes del tribunal
en orden a la conformación de la sentencia dependerán de la mayor o
menor extensión que se otorgue al objeto del proceso, ya que, en línea
de principios, «...el mismo no podrá en caso alguno ser modificado por el órgano
judicial», 2) las partes, una vez deducidas sus respectivas acusaciones y
formulada la pretensión tampoco «podrán alterar el objeto procesal introdu-
ciendo variaciones que puedan considerarse esenciales», 3) no será posible una
condena por un hecho delictivo ya enjuiciado anteriormente en virtud
de la prohibición del principio «non bis in idem», 4) atribución del
conocimiento de dicho objeto a la jurisdicción ordinaria o miliar, órga-
nos judiciales (nacionales o extranjeros), 5) atribución de la competen-
cia objetiva -por razón de la materia o de las personas-, territorial y
funcional, 6) determinación del procedimiento a seguir en el enjuicia-
miento (ordinario, abreviado, rápido, juicio de faltas, ante el TJ, etc.) y
6) posibilidad de apreciación de conexidad entre los hechos enjuiciados,
provocando la eventual acumulación o el surgimiento de cuestiones de
competencia.
Por la doctrina más cualificada -GÓMEZ ORBANEJA, YAZOI EZ SOTELO- se
defiende la existencia de un concepto unitario en el sentido de que el
contenido del objeto del proceso penal será el mismo, tanto en relación
con la litispendencia como en relación con la correlación entre acusa-
ción y sentencia, y la cosa juzgada. Sin embargo, la opinión del legisla-
dor, expresada en la EM de LECrim, parece tener una doble concepción
de lo que sea un «hecho justiciable»: así, por un lado, a efectos de la
litispendencia y de cosa juzgada, tendrá que tenerse en cuenta el hecho
en sí sin que haga falta aludir a la calificación jurídica que a tal hecho
se le haya dado, mientras que, por otro lado, y en relación con la correla-
ción entre acusación y sentencia, habrá que prestar atención a la califica-
ción jurídica del hecho (GÓMEZ ORBANEJA).
La confusión doctrinal y práctica planteada en torno al objeto del
I El. HECHO Pl NIBLE V El OBJETO DEL PROCESO 157
proceso penal parte de una comprensión errónea (MONTERO AROCA) de
lo previsto en el art. art. 100 LECrim al disponer que «de todo delito o falta
nace acción penal para el castigo del culpable y puede nacer también acción rivil
para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de
perjuicios causados por el hecho punible».
El art. 100 LECrim viene a indicar que del delito o, mejor dicho, de
la sospecha de la comisión de un hecho punible nace, de un lado, el
derecho de acción o de acceso al proceso para poder obtener, dentro
de él, una resolución fundada, motivada y congruente sobre las preten-
siones que en él se deduzcan, las cuales son dos: la pretensión penal, princi-
pal y necesaria y la civil, eventual y voluntaria, que también puede acumu-
larse al proceso penal (art. 108 LECrim) siempre y cuando la comisión
del delito haya producido un daño patrimonial que precise ser reparado.
De acuerdo con esta dualidad de objetos procesales, hemos de dis-
tinguir el objeto principal (pretensión punitiva), del eventual del pro-
ceso penal (pretensión civil).
El objeto principal del proceso penal lo constituye la pretensión
penal o punitiva (GIMENO SENDRA, ASENCIO MELIADO), entendiéndose por
ésta «la declaración de voluntad, dirigida contra el acusado, en la que se solicita
del Juzgado o Tribunal de lo Penal una sentencia de condena al cumplimiento
de una pena o medida de seguridad fundada en la comisión por aquél de un
hecho punible» (GIMENO SENDRA). Dicha opinión no es compartida unáni-
memente por la doctrina española - a diferencia de lo que ocurre en la
doctrina alemana que, con la salvedad de GERI.VN y BAIMANN, mantiene
unánimemente que el objeto del proceso penal lo constituyen el hecho
objeto de la acusación y la persona a la que se le imputa tal hecho-,
negándose, por otros autores (CORTÉS DOMÍNGI EZ, MONTERO AROCA), la
existencia de tal pretensión punitiva y, por consiguiente, que ésta pueda
constituir el objeto del proceso penal.
El objeto del proceso penal está constituido por unos elementos
accesorios o meramente adjetivos y otros de carácter esencial - o sustan-
cial-, siendo estos últimos los que van a vincular, de forma absoluta, al
órgano jurisdiccional y serán también los únicos que van a tener relevan-
cia a los efectos del principio acusatorio (GONZÁLEZ NAVARRO).
En cuanto a los elementos que constituyen el objeto del proceso
cabe referirse a:
1.1. Requisitos subjetivos
Aun cuando dentro de los requisitos subjetivos de la pretensión pe-
nal pueden distinguirse los atinentes al órgano jurisdiccional (en quien
ha de concurrir la jurisdicción y la competencia), a las partes acusadoras
(que han de ostentar capacidad procesal y legitimación activa) y al acu-
sado, el elemento subjetivo determinante del objeto procesal penal es
1
158 TI MA ti Kl. < >B|ET<) DEL PR< X tí*) PKNAI. I
exclusivamente la persona del acusado, resultando indiferente quién sea el
acusador (MONTKRO AR<X:A).
I-a determinación del elemento subjetivo del objeto del proceso no
va a representar mayor problema (GONZÁLEZ NAVARRO), lo que se eviden-
cia por dos datos, a saber: a) no hay jurisprudencia que se plantee como
problema central el de la delimitación del elemento subjetivo del objeto
del proceso penal y b) algunos autores han mantenido la inutilidad de
la diversión entre elemento objetivo y elementos subjetivo del objeto
procesal penal, ya que no puede haber identidad en los hechos si no hay
identidad del sujeto ( I J I , CARNELI TTI) por lo que esta última debería ir
incluida en el estudio de la primera.
La determinación de identidad del acusado forma parte del objeto
procesal, de tal suerte que existen tantas pretensiones, cuantas personas
se les haya de dirigir contra ellas la acusación, aun cuando la misma se
funde en la comisión de un solo hecho punible. Por esta razón, el art.
300 LECrim obliga a acumular a un procedimiento en curso los «delitos
conexos», de entre los que se encuentran los cometidos simultánea-
mente por dos o más personas (arte. 17, l u y 2Ü LECrim).
I-a determinación del acusado ha de suceder necesariamente dentro
de la fase instructora, pues, una de las funciones esenciales del sumario
consiste en determinar la legitimación pasiva (art. 299 LECrim), proce-
diendo, durante dicha fase, el Juez Instructor «in rem» contra cualquier
persona que ofrezca indicios de ser responsable de los hechos por que
se procede (GÓMEZ ORBANKJA). Dicha función se asume, a través del «auto
de procesamiento» en el proceso penal común por delitos muy graves
(art. 384 LECrim) y mediante la «imputación judicial» (art. 118 LECrim)
en el proceso abreviado, va que « nadie podrá ser acusado, sin que anterior-
mente haya sido declarado imputado por el tribunal» (STC 186/1990, de 15
de noviembre).
Por el contrario, durante la fase del juicio oral se procede «in perso-
nan», lo que no impide que, a lo largo de la vista, no pueda cambiar el
nombre u otras circunstancias personales del acusado. La posibilidad de
que, a lo largo del desarrollo del juicio oral, se llegara a la conclusión
de que la persona contra la cual se ha dirigido la acusación no es real-
mente la autora de los hechos enjuiciados, motivaría el que deba dictarse
sentencia absolutoria de la persona que, en principio, había sido acu-
sado, mientras que, en relación con el nuevo inculpado habría de pro-
moverse nueva diligencia de investigación de los hechos en considera-
ción al principio, anteriormente indicado, de que «nadie podrá ser
acusado, sin ser anteriormente declarado imputado por el tribunal» (GON/ÁIÍZ
NAVARRO).
[ F.I. HECHO Pl'NIBI.E Y El OBJETO DEL PROCESO 159
1.2. Requisitos objetivos
Dentro de los requisitos objetivos de la pretensión penal es obligado
distinguir la fundamentación fáctica, la jurídica y la petición.
A) LA R'NDAMENTACIÓN FÁCrTICA: EL HECHO PINIBLE
La fundamentación fáctica de la pretensión viene determinada por
la comisión de un hecho punible por el acusado.
A la hora de enjuiciar el hecho punible, puede éste ser considerado
desde dos perspectivas muy distintas, a saber:
* Teoría naturalista: el hecho punible se perfila como acontecer
natural o puramente histórico desligado de toda valoración jurídica que
se le dé al hecho objeto de enjuiciamiento. En el interior de la teoría
naturalista existen dos corrientes (VAIJ-ESPÍN PÉREZ). La subjetiva, que
parte de considerar que la apreciación de los hechos jurídicamente rele-
vantes debe hacerse atendiendo el elemento psicológico o volitivo de la
persona a la que se imputa la realización de esos hechos; la objetiva, en
la que prescindiendo por completo del aspecto volitivo o intencional del
inculpado, se presta atención a todo aquello que ha ocurrido externa-
mente en unas determinadas coordenadas de espacio y tiempo. Si bien
dicha teoría no es inexacta, sí de ha demostrado insuficiente para resol-
ver los muy variados y difíciles problemas que se plantean en orden a la
identificación del hecho justiciable (CORTES DOMÍNOI-EZ, DE DIECO DIEZ).
* Teoría normativa o jurídica: el hecho punible no vendría configu-
rado exclusivamente por criterios naturales, sino también y de modo
principal por criterios jurídicos. Sólo el hecho en cuanto subsumible en
alguna norma del Código Penal interesa al proceso penal y tiene virtuali-
dad para que el proceso se abra y prosiga su tramitación, puesto que
nunca el proceso penal podría desenvolverse sobre un «hecho nudo»,
puesto que sería como girar sobre el vació (LOZANO-HICI'ERO PINTO). LO
relevante para el proceso penal no es el hecho natural o relato de un
acontecimiento realmente producido, sino sus aspectos transcendentes
para la subsunción, esto es, aquellos hechos naturales fijados normativa-
mente que integran el tipo legal a aplicar. El hecho quedará inalterable
siempre que subsista su objeto normativo, esto es, la esencia del tipo
penal de referencia (Lir, SCHWINGE).
Dicha teoría permite dar una respuesta satisfactoria a la identifica-
ción del objeto procesal en los procedimientos judiciales en que se juz-
gan delitos conexos (VALLESPÍN PÉREZ) . Si se está en presencia de hechos
justiciables que no tienen un mínimo común en sus actos de ejecución,
deben ser considerados como hechos distintos a efectos procesales, inte-
grando, en consecuencia, objetos de procesos distintos, aun cuando se
tramite en un único procedimiento de forma conjunta (OCAREIJA GALIA-
NA).
160 TEMA 6 F.I. OBJETO [>FJ. PRÍXESO PF.NA1-. I
La teoría normativa o jurídica sería planteada por la doctrina ale-
mana, desde finales del s. XIX, por VON KRIF.S, debido a los resultados
parcialmente insatisfactorios de la teoría naturalista (GONZÁLEZ NAVARRO),
si bien el mérito de haber construido las bases de la teoría normativa
corresponde a BEUNG, para quien los datos geográficos o espaciales de
la teoría histórica deben conjuntarse con los criterios jurídicos de las
normas penales, pues sólo así será posible conseguir la identificación de
la imputación a todo lo largo del curso del proceso (VAU-ESPÍN PÉRKZ)-.
En nuestro ordenamiento procesal ninguna de las dos tesis es ente-
ramente reclamable o, para ser más exactos, subsisten elementos válidos
de las dos que precisan ser seleccionado.
El objeto proceso penal sólo puede ser determinado a partir de una
adecuada combinación de ambas tesis: el hecho punible ha de ser, en
primer lugar, el hecho histórico, pero dicho hecho, en segundo, ha de ser
subsumible en tipos penales de carácter homogéneo.
A nivel de doctrina legal -SSTS de 22 de abril de 1996, 29 de setiem-
bre de 1993- y constitucional (SSTC 12/1981, de 10 de abril; 105/1983,
de 23 de septiembre; 104/1986, de 17 de julio) entiende GONZÁLEZ NAVA-
RRO que «...teniendo como clave el término de la homogeneidad o, en su caso, de
la heterogeneidad de delitos, parece llevar en si latente la teoría normativa relativa
a la identidad en los actos de ejecución típicos o en el bien jurídico protegido*.
En el ámbito del procedimiento abreviado, el art. 789.3 LECrim
alude a que «la sentencia no podrá... condenar por delito distinto cuando éste
conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho
enjuiciado...», previsión normativa que es aplicable al enjuiciamiento rá-
pido a tenor de lo dispuesto en el art. 802.3 LECrim; mientras que el
proceso penal ante el TJ parece acoger la teoría del objeto del proceso
penal como hecho histórico jurídicamente relevante si se tiene la volun-
tas legislatoris expresada en la EM de LJ, cuando señala, al referirse al
objeto del veredicto, que: «...el hecho no se estima concebible desde una reduc-
cionista perspectiva naturalista, sino, precisa y exclusivamente, en cuanto jurídi-
camente relevante...».
a) El hecho natural y su imnsibilidad
Que el objeto del proceso penal viene determinado por un hecho
anterior y externo al proceso -la acción de matar o de sustraer una cosa
ajena cometida por el acusado en un día y lugar determinado- es una
existencia del derecho de defensa, de la cosa juzgada y, en general, del
principio de seguridad jurídica (GIMK.NO SEÑORA) .
Así nadie puede ser condenado, como ya se ha reiterado, por un
hecho que no haya sido objeto de acusación -SSTC 46/1987, de 21 de
abril; 18/1989, de 30 de enero-, por lo que la aparición, con ocasión de
la ejecución de la prueba en el juicio oral, de un hecho punible distinto
1 El. HECHO Pl NIBLF. Y El. OBJETO DE1. PRCXXSO 161
al que ha sido objeto de la acusación, ha de provocar la suspensión del
juicio al efecto de practicar una «sumaria instrucción complementaria»
(art. 747.6 9 LECrim). Del mismo modo, tampoco puede un mismo he-
cho histórico ser objeto de una doble condena penal, aun cuando el
Tribunal, en su primera sentencia, no hubiera agotado todas las posibili-
dades de subsunción jurídica. Si así sucediera, se infringiría el «non bis
in idem» que también alcanza dimensión constitucional.
En consecuencia, j u n t o a la identidad subjetiva, el objeto del pro-
ceso penal se integra también con la identidad objetiva o del hecho
punible, entendido como hecho histórico o natural
Pero que el objeto del proceso penal lo constituya el hecho natural
no significa que las partes sean enteramente dueñas de su aportación al
proceso, de tal manera que estén autorizadas a efectuar una introduc-
ción fragmentaria de él al proceso, ni que el tribunal esté absolutamente
vinculado a dicha aportación, pues, en el proceso penal rige el principio
de la indivisibilidad del hecho punible. Las partes, que en la fase instruc-
tora gozan de un cierto poder en la determinación subjetiva u objetiva
del hecho, le esté vedado, en la fase de juicio oral, este poder de disposi-
ción fáctico. Antes al contrario, debido a que el tribunal, dentro del
tema de la prueba propuesto por las partes, está obligado a descubrir
la verdad material, ha de ser exhaustivo en complementar la actividad
probatoria no aportada (art. 729 LECrim) o inejecutada (arLs. 708.2° y
714 LECrim) por las partes a fin de que el hecho punible sea enjuiciado
con toda su plenitud fáctica, sin que las partes puedan, mediante una
aportación fraccionada o sesgada del hecho, condicionar la actividad
cognoscitiva y decisoria del Tribunal.
b) El hecho típico y la homogeneidad del bien jurídico
En segundo lugar, cabe precisar que no todo acontecimiento ex-
terno interesa al proceso penal, sino tan sólo los hechos típicos (ASKNCIO
MEIJAIM)), pues, tan sólo de la existencia de un hecho penalmente antiju-
rídico surge la acción penal.
A los efectos de la determinación de la pretensión, sin embargo, su
calificación jurídica no constituye, en principio, elemento esencial al-
guno (GIMF.NO SKNDRA). También en el proceso penal rige la máxima
«iura nmnt curia», por lo que el tribunal es dueño de la individualización
y aplicación al hecho de las pertinentes normas del CP. Ello no impide
reconocer que la calificación jurídico-penal tiene una incidencia inicial,
puesto que sólo pueden formar el objeto procesal aquellos hechos o
actos que el derecho penal toma en consideración como delito o falta;
por esos, en otro caso, no habrá lugar al proceso que carezca «desde el
principio» de objeto, archivándose la denuncia (GÓMEZ COI.OMER).
Dicho lo anterior, es necesario precisar, ello no obstante, que, en
162 TEMA 6 El OBJETO D H PR<X:KSO PENA1.. I
nuestro ordenamiento, la individualización de las normas jurídicas no
constituye una potestad absoluta e incondicionada del tribunal. El TC
exige que los cambios en la calificación del hecho punible respeten la
identidad u homogeneidad del bien jurídico protegido por el ordenamiento
sustantivo (SSTC 134/1986, de 29 de octubre; 17/1988, de 16 de febrero;
228/2202, de 9 de diciembre; 347/2006, de 11 de diciembre) en aras de
la protección del derecho de defensa, se impone una limitación al «íura
novit curia»: el tribunal podrá modificar la calificación jurídica sustentada
por la acusación siempre y cuando la nueva subsunción jurídica del he-
cho corresponda a normas penales tuteladoras de bienes jurídicos homo-
géneos. La decisión acerca de la homogeneidad o heterogeneidad exis-
tente entre dos distintas infracciones penales corresponde a los órganos
de la jurisdicción ordinaria, limitándose la función del TC, a este res-
pecto, a la verificación de un análisis externo acerca de la razonabilidad
de la conclusión obtenida por aquéllas, en el marco constituido por el
derecho fundamental de todo acusado a la defensa.
El TC ha entendido que son delitos o faltas homogéneos aquellos
que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipici-
dad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del
segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la
condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido
defenderse, en el entendimiento de que dichos elementos no compren-
den sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también las
formas de comportamiento respecto de las que se protegen, de manera
que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por
el que se condena esté contenido en el tipo por el que se acusa de una
manera tan genérico y vaga, que no posibilite un debate pleno y frontal
acerca de su concurrencia (SS. 95/1995, de 19 de junio; 225/1997, de
15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 35/2004, de 8 de marzo).
La homogeneidad es un concepto eminentemente casuístico, por lo
que para concretar si la alteración de la calificación jurídica del hecho
punible ha respetado o no la identidad u homogeneidad del bien jurí-
dico protegido por el ordenamiento sustantivo penal y, por ende, se ha
infringido o no el principio acusatorio es necesario acudir a la casuística
jurisprudencial sobre el particular, pudiéndose extraer las consideracio-
nes siguientes: 1) el delito de abondono de destino es heterogéneo con
el delito de abandono de residencia (STS de 28 de marzo de 2003), 2)
el delito de abandono de menores es heterogéneo con el delito de parri-
cidio (STS de 3 de febrero de 1993), 3) el delito de aborto consentido
es heterogéneo con el delito de aborto consentido (STS de 6 de abril de
2004), 4) el delito de agresión sexual es homogéneo con el delito de
abuso sexual (SSTS de 17 de julio de 1997 y 19 de febrero de 2003), 5)
el delito de allanamiento es homogéneo con el delito de robo con fuerza
en casa habitada (SSTS de 23 de marzo de 2000 y 20 de mayo de 2001),
6) el delito de apropiación indebida es homogéneo con los delitos socie-
i KI. HKCHO Pl NIB1.K V El. OBJETO DK1. PR(X:KSO 163
tario de administración desleal (STS de 29 de mayo de 2001), de estala
(SSTS de 27 de diciembre de 2004, 1 de febrero y 11 de julio de 2005)
y heterogéneo con los delitos de hurto (S. de 14 de marzo de 1998) y
receptación (STS de 15 de junio de 1992), 7) el delito de apropiación
indebida de cosa perdida es heterogéneo con los delitos de estafa (STS
de 26 de marzo de 1988 y 28 de febrero de 2005) y robo (STS de 13 de
enero de 2003), 8) el deíito de asesinato por inducción es heterogéneo
con los delitos de amenaza y lesiones por imprudencia (S. de 23 de
octubre de 1995), 9) el delito de falsedad es homogéneo con los delitos
de funcionario público y de particular (STS de 13 de junio de 1997) y
heterogéneo con los delitos de falsedad en documento oficial y acusa-
ción y denuncia falsa (S. de 13 de diciembre de 2001), 10) el delito de
desórdenes públicos es homogéneo con los delitos daños (STS de 10 de
noviembre de 1994) y de sedición (STS de 11 de marzo de 1994), 11) el
delito de hurto es homogéneo con el delito de malversación (STS de 18
de febrero de 2002), 12) el delito de tortura es heterogéneo con el delito
de blanqueo de ganancias (STS de 4 de septiembre de 1991), 13) el
delito receptación es heterogéneo con los delitos de encubrimiento de
hurto (STS de 21 de enero de 2004) y malversación (STS de 22 de abril
de 1996), 14) el delito de pertenencia a banda armada es homogéneo
con el delito colaboración con banda armada (STS de 16 de mavo de
1995).
Pero la homogeneidad, anteriormente aludida, también se extiende
a las formas de aparición del delito, a las modalidades de participación
y grado de ejecución. De este modo, existe homogeneidad entre la tenta-
tiva y delito consumado (STS de 14 de noviembre de 2003), entre las
diversas modalidades de autoría (STS de 10 de febrero de 2003) y entre
la autoría y la complicad (STS de 7 de mayo de 2003), entre el dolo
directo y el eventual (STS de 18 de marzo de 2005) y entre las agravantes
de alevosía y abuso de superioridad, cuando se condena por delito de
homicidio en vez de por asesinato (SSTS de 29 de enero v 10 de diciem-
bre de 2004, 7 de julio de 2005).
La doctrina constitucional de la «homogeneidad del bien jurídico» ha
pasado a impostarse en la LECrim, tras lo dispuesto en el art. 789.3
LECrim, conforme al cual "la sentencia no podrá condenar... por delitos dis-
tinto cuando éste conlleve una diversidad del bien jurídico protegido...» sin per-
juicio de lo dispuesto en el propio precepto, a lo que se hará referencia
en el apartado siguiente.
B) L A FVNDAMF.NTACIÓN |l'RÍrM'.V FI TÍTVl.O I)F. CONDENA
Como se acaba de exponer el objeto procesal penal viene exclusiva-
mente determinado por la identidad subjetiva (o del acusado: art. 650.3U
LECrim), la identidad objetiva (o del hecho punible: art. 650.1" y 4y LE-
Crim) v la homogeneidad del bien jurídico.
164 TEMA ti EL OBJETO DEL PR(X:ESO PENAL. I
Junto a tales requisitos, también exige el art. 650.2U LECrim que en
el escrito de acusación se haya de reflejar -la calificación legal de los mismos
hechos, determinando el delito que constituyan», con lo que surge la pregunta
consistente en determinar en qué medida la calificación penal integra o
no el objeto del proceso penal.
Desde el punto de vista estrictamente constitucional la respuesta a
dicha cuestión ha de ser forzosamente negativa (GIMENO SENDRA), así se
expresa mayoritariamente la doctrina (GÓMEZ ORBANEJA, VÁZOI/EZ SOTELO,
ASENCIO MELLADO, VERGER GRAI) y una minoritaria línea jurisprudencial
(SSTS de 19 de junio y 13 de octubre de 2000, 15 de febrero de 2002).
Pero desde el examen de la legalidad ordinaria, dicha contestación no
parece tan clara (GIMENO SENDRA) , pues la LECrim consagra, no sólo una
congruencia objetiva, ceñida al hecho punible, sino también una con-
gruencia «cuantitativa» derivada del ütulo de condena.
a) El proceso penal común
Dentro del proceso penal común para delitos muy graves, en los
arts. 733 y 851.4C LECrim pueden observarse esta vinculación del tribu-
nal al título de condena afirmado por la acusación. Cuando el tribunal
quiera imponer una pena superior en grado y deba modificar, por tanto,
el título de condena, habrá de sugerir dicha «tesis» a las partes acusado-
ras a fin de que le informen sobre esa nuera calificación jurídica, produ-
ciéndose, de este modo una vinculación de la sentencia a dicho nuevo
título, si éste es sustentado por las partes acusadoras, entendiendo el TS
que si la acusación desobedece la sugerencia del tribunal y decide no
informar sobre esa nueva calificación, sugerida de oficio, no puede el
tribunal aplicar esa nueva tesis.
La doctrina legal del TS, entiende GIMENO SENDRA, es altamente cen-
surable, pues concede a la acusación un poder de disposición sobre la
calificación jurídica de la pretensión que ha de obligar al tribunal de
instancia a la injustificada absolución, pues lo que no puede hacer es
calificar los hechos con, ajuicio, «manifiesto error».
De aquí que el TC mantenga, en este extremo, la solución contraria:
aunque la vinculación del juzgador con el principio acusatorio a los he-
chos objeto de debate y a su calificación jurídica impide que la resolu-
ción judicial imponga una pena mayor que la correspondiente al delito
efectivamente imputado en el proceso, dicha vinculación no impide que,
dentro de los límites señalados por la ley al tipo penal incriminado, el
juzgador remedie errores de la acusación e imponga penas superiores a
las solicitadas por el Fiscal cuando ello no suponga alterar los hechos
aducidos en el proceso y se lleve a cabo dentro de los márgenes de la
pena correspondiente al tipo penal que resulte de la calificación jurídica
de los hechos formulada en la acusación v debatida en el proceso (STC
17/1988, de 16 de febrero).
I EL HECHO Pl NIBLE Y EL OBJETO DEL PR<X:F.SO 165
La utilización del art. 733 LECrim en nada afecta, ni a la delimita-
ción del objeto procesal, ni al principio acusatorio, sino única y exclusiva-
mente al derecho de defensa en su manifestación de derecho al conoci-
miento de la acusación y, dentro de ella, al conocimiento previo de la
calificación jurídica. Lo que no significa que todo cambio de calificación
haya de producir la vulneración de este derecho fundamental, sino tan
sólo aquellas que por su naturaleza y por su carácter sorpresivo hayan
de producir una efectiva «indefensión material».
Ésta es la razón, por la cual, la utilización del art. 733 LECrim no
ha de provocar la exigencia de formalizar un nuevo escrito de acusación,
ni la necesidad de practicar un segundo juicio oral, sino tan sólo, y en
el mejor de los casos, la suspensión del juicio por un solo día a fin de
que la defensa pueda prepararse frente a la nueva tesis jurídica sostenida
por la acusación a instancia del tribunal (art. 733.4Q LECrim).
b) El proceso penal abreviado
De aquí que la solución ofrecida por el art. 788.4 LECrim, precepto
que contempla los cambios de calificación por la acusación en el proceso
abreviado, haya de resultar excesiva al disponer que «cuando, en sus con-
clusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... el
Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el limite diez
días, a petiáón de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente
sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que
estime convenientes».
Si se trata de un mero cambio de calificación jurídica, ni la acusa-
ción, ni la defensa han de aportar elemento probatorio alguno, ya que
la prueba nunca recae sobre el derecho, sino sobre los hechos controver-
tidos. Distinto es el supuesto en que ese nuevo cambio de calificación
jurídica en realidad entrañe la introducción de un nuevo hecho punible
o su modificación sustancial a través de la introducción de un nuevo
hecho punible o su modificación sustancial a través de la introducción
en el juicio oral de distintos elementos de hecho, no circunstanciales o
accesorios, sino configuradores de nuevos elementos típicos. En tal caso,
lo procedente no es la utilización del art. 733 LECrim, sino la suspensión
del juicio oral por aparición de nuevos hechos que justifican una acusa-
ción adicional y nueva prueba sobre los mismos.
Se permite al tribunal, conforme dispone el art. 789.3 LECrim, que
pueda condenar por delito distinto que conlleve una diversidad de bien
jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado siempre
que, conforme a la reforma introducida por la Ley 38/2002, de 24 de
octubre -...las acusaciones hayan asumido el planteamiento expuesto por el tri-
bunal en el trámite contemplado en el citado art. 788.3 IJ-X'.rim».

166 TEMA h El. OBJETO DEl. PROCESO PENA1.. I
C) L \ PETICIÓN
La petición no constituye elemento esencial de la pretensión penal
porque el proceso penal está regido por el principio de la indisponibtlidad
de la pretensión que, junto con el de la individisibilidad del hecho puni-
ble, se erigen en las principales notas definitorias de la pretensión penal.
En nuestro sistema judicial, tal y como se configura actualmente,
como producto del aluvión histórico de distintos materiales y en sucesi-
vas épocas, donde se superponen resididos del sistema inquisitivo y apor-
tes del principio acusatorio, hay tres preceptos que indican cuál haya de
ser el contenido de la sentencia en las distintas modalidades del proceso
penal y en sus distintos grados. Uno, cuya redacción procede de la ver-
sión originaria de la LECrim, que siguió el modo francés, inquisitivo,
con raíces en el aborigen, también inquisitorial, el art. 742, donde se
dice tan sólo que en ella «se resolverán todas las cuestiones que hayan sido
objeto del juicio», incluso «las referentes a la responsabilidad civil que hayan
sido objeto de juicio», «condenando o absolviendo a los procesados no sólo por el
delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales» con el
límite que marca el art. 851.4 LECrim, al socaire de la casación por
infracción de ley cuando se penare un delito más grave que el que haya
sido objeto de la acusación, si el tribunal no hubiera procedido previa-
mente como determina el art. 733 LECrim. Otro es el art. 789.3 LECrim
donde se configura la eventual sentencia a dictar por el juez de lo penal
dentro del procedimiento abreviado en cuya virtud «la sentencia no podrá
imponer pena que excede de la más grave de las acusaciones». El tercero el art.
902 LECrim, que no permite «imponer pena superior a la señalada en la
sentencia casada o a la que correspondería conforme a las peticiones del recurrente,
en el caso de que se solicitase pena mayor».
En el TS, hay dos corrientes jurisprudenciales, al respecto, que se
solapan. Una de ellas, quizás predominante o mayoritaria, según sus pro-
pias palabras, predica que el principio acusatorio no impide que la au-
diencia o el Juez impongan una pena superior a la solicitada por la
acusación, bien remediando errores de ésta (si ha omitido solicitar penas
forzosamente vinculadas al tipo en cuestión o ha pedido penas inferiores
a las legalmente procedentes), bien haciendo uso de sus facultades lega-
les de individualización dentro de los márgenes correspondientes a la
pena legalmente determinada para el tipo delictivo objeto de acusación
y debate en el proceso, pues el Juez está sometido a la ley y debe, por
tanto, aplicar las penas inferiores a las legalmente determinada para el
tipo delictivo objeto de acusación y debatido en el proceso, pues el juez
está sometido a la ley y debe, por tanto, aplicar las penas que a su juicio
procesal legalmente. Su función individualizadora no está encorsetada
por el límite cuantitativo marcado por las acusaciones, siempre que se
mantenga en el marco punitivo señalado por la ley. En tal sentido la
correlación no se produce por el quantum de la pena, sino por el título
I El. HECHO PINIBLE Y El. OBJETO DEl. PRiXXSO 167
de la condena, pudiendo recorrerse aquélla en toda su extensión, pero
no imponer una pena superior en grado, salvo que utilizare la formula
del art. 733 LECrim. Sin embargo, otra tendencia se apoya en una lec-
tura del art. 789.3 LECrim que lleva directamente, por su construcción
gramatical, a la conclusión de que allí severa la condena a simplemente
«distinta» desde el momento en que utiliza el verbo exceder, equivalente
a superar o sobrepasar en cabida o tamaño. En definitiva, la hermenéu-
tica se mueve entre dos lecturas antagónicas, según se entiende por
«pena» la prevista en abstracto para el correspondiente delito en el Có-
digo o la pena individualizadora y concreta, cuanüficada ya, que soliciten
quienes acusan.
Pues bien, entre ambas tesis -estas dos opuestas interpretaciones-
el TS vino a optar en un momento dado por la segunda, «más correcta
y constitucional» del proceso penal: «...de modo que ha de entenderse que al
dictar la sentencia en el mismo, la función individualizadora de la pena que el
tribunal corresponde encuentra su techo en el quantum de tal pena solicitada por
la más grave de las acusaciones» (SSTC 43/1997, de 10 de marzo; 92/2002,
de 22 de abril; 118/2001, de 21 de mayo; SSTS de 21 de octubre de
1988, 12 de junio de 1989, 11 de junio de 1994, 22 de mayo de 1995, 21
de abril de 1999, 25 de octubre de 2002, 11 de mayo de 2005, 28 de
mayo de 2007).
La circunstancias que influyen en la individualización de la pena
están recogidas en el CP y son conocidas por las partes, por lo que,
aunque las acusaciones tienes el deber de concretar la pena que pidan
en sus conclusiones, tal fijación no vincula al juzgador, que tiene el deber
de imponer la sanción que legalmente corresponda de conformidad con
sus propios criterios en orden a la valoración del hecho que ha sido
sometido a su enjuiciamiento, siempre con los límites determinados por
el hecho objeto de acusación, pero no por la cuantía o clase de pena
solicitada, pues, en este punto, impera el principio de legalidad que,
necesariamente, el tribunal ha de respetar garantizándose así el debido
sometimiento del Poder Judicial al imperio de la Ley (arts. 117 CE...
LOPJ), con criterios de igualdad para todos los ciudadanos.
Dicha regla general admite la excepción que se deriva de la existen-
cia de una desproporción manifiesta entre la pena solicitada y aquellas
que se considera ha de imponerse, de tal manera que la aplicación de
la pedida por la acusación puede considerarse contraria al principio de
igualdad y en aquellos casos de error en la petición, de modo que el
principio de legalidad obligue a rebasar la cuantía concreta solicitada.
La utilización de dicha facultad ha de hacerse por medio de una motiva-
ción que platee el problema y lo resuelva a través de una argumentación
en la que puede ponerse de manifiesto la necesidad de elevar la sanción,
entendiéndose vulnera en su ausencia la exigencia de correlación entre
acusación v fallo.
168 TEMA 6. El. OBJETO DEl. PWXIESO PENAL. I
1.3. Requisitos formales
A diferencia del proceso civil en el que el ejercicio de la acción y la
interposición de la pretensión se deducen simultáneamente en el escrito
de demanda, en el penal dichos actos procesales aparecen distanciados
procedimentalmente (FAIRKN G I IIÍÍ:N).
La acción se ejercita en el acto de iniciación del proceso penal (de-
nuncia, querella, iniciación de oficio), en tanto que la pretensión sigue
un proceso escalonado (GÓMEZ ORBANEJA) que empieza en la instrucción,
pasa por el escrito de acusación y culmina con las conclusiones definiti-
vas.
Veamos más detalladamente el tema planteado en el apartado si-
guiente.
II. Delimitación del objeto
(x>mo ha quedado anticipado la delimitación del objeto del proceso
penal se realiza de forma escalonada en la forma siguiente:
n.l. La fase instructora
La función de la fase instructora en la determinación del objeto
procesal es doble: de un lado contribuye a la aportación del material de
hecho tendente a demostrar la tipicidad del hecho punible; de otro,
asume la función de determinar la legitimación pasiva en el proceso
penal. A ambas funciones se refiere el art. 299 LECrim.
La función objetiva de la instrucción no alcanza a determinación la
fundamentación fáctica de la pretensión, sino en posibilitar su afirma-
ción por las partes acusadoras, siendo a éstas a quienes les incumbe la
carga de efectuar la fundamentación fáctica de la pretensión, partiendo
de los hechos investigados en el sumario. De aquí que la denominada
«conclusión principal» del escrito de calificación provisional haya de
contener «los hechos punibles que resulten del sumario» (art. 650.1°
LECrim).
Si la fase instructora, en su dimensión objetiva, no fija definitiva-
mente el hecho punible, sino que viene a erigirse en un «arsenal instruc-
torio» o fáctico, del que se valdrán las partes para formalizar la acusación,
no ocurre otro tanto con su función subjetiva en la que determina defini-
tivamente la «identidad subjetiva», pues es un principio de que «nadie
puede ser acusado sin haber sido previamente procesado o declarado
imputado» por el Juez de Instrucción.
n.2. El escrito de acusación
El escrito de acusación del proceso penal abreviado o escrito de
III l'MUAI) V PLURAUDAR DE OBJETOS: (X)NEXION RE DEUTOS 169
calificación provisional en el proceso común sirve para formalizar, con
toda su plenitud, la pretensión penal, cumpliendo una función similar a
la del escrito de demanda en el proceso civil.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 650 y 790.5 9 LECrim
el escrito de acusación necesariamente ha de contener la descripción
del hecho punible, la determinación del acusado, la calificación legal de
los hechos y la pena que se solicita. Mediante el escrito de acusación se
efectúa una primera delimitación del objeto procesal, a la vez que se
determina también el tema de la prueba sobre el que recaerá la actividad
probatoria en el juicio oral.
D.S. Las conclusiones definitivas
Pero la pretensión penal no queda definitivamente fijada en el es-
crito de acusación, pues puede ocurrir que se pongan de manifiesto
distintas calificaciones jurídicas a las invocadas en el escrito de califica-
ción o se produzca una mutación esencial de la pretensión como conse-
cuencia de la entrada de nuevos hechos punibles en el juicio oral.
Por esta razón, el ordenamiento faculta a las partes a modificar sus
calificaciones provisionales y transformarlas en definitivas (art. 732 LE-
Crim).
El escrito de conclusión constituye la última posibilidad de la que
gozan las partes para modificar la pretensión penal, que queda definitiva-
mente fijada en el proceso, estableciendo el deber de congruencia del
tribunal exclusivamente con respecto a lo afirmado en las conclusiones
definitivas.
III. Unidad y pluralidad de objetos: conexión de delitos
ITJ.1. Concepto y fundamentos de la conexión de delitos
La unidad del objeto implica la unidad de procedimiento, es decir,
la existencia de un solo proceso por cada hecho punible (art. 10 CP),
idea que subyace en el art. 300 LECrim al disponer que «cada delito de
que conozca la autoridad judicial será objeto de un sumario». En concreto, el
único procedimiento a seguir, como consecuencia de la conexión, se
determinará ateniendo al criterio preferente de gravedad. Sin embargo,
dicha regla general admite dos excepciones, a saber: 1) en el procedimiento
abreviado, se establece que, para enjuiciar los delitos conexos comprendi-
dos en el ámbito objetivo del mismo, cuando existan elementos para
hacerlo con independencia, y para juzgar a cada uno de los imputados,
cuando sean varios, el Juez de Instrucción puede acordar la formación
de las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y acti-
var el procedimiento (art. 762.6' LECrim) y 2) en el enjuiciamiento rápido.
170 TEMA ti El. OBJETO DE1. PR<X:ESO PENAI.. 1
no admite en su seno la tramitación de delitos diferentes a los que taxati-
vamente se definen su ámbito de aplicación (art. 795.1 LECrim), dispo-
niéndose que este procedimiento no resulta de aplicación a la investiga-
ción y enjuiciamiento de aquellos delitos que sean conexos con otro u
otros delitos no comprendidos en su ámbito objetivo (art. 795.2 LECrim)
y, por tanto, cuando exista conexión entre alguno de los delitos que
configuran el ámbito objetivo de aplicación del enjuiciamiento rápido y
otro no comprendido en él, aunque el primero sea más grave, el procedi-
miento aplicable se determina de acuerdo exclusivamente en el criterio
objetivo, sin «vis atractiva» del delito principal sobre sus conexos.
Dicha regla general admite la excepción de que en un proceso pe-
nal se acumulen dos o más objetos que por sí mismo y de forma aislada
podrían dar vida a un enjuiciamiento criminal autónoma, consiguién-
dose con ella la necesaria simplificación de los trámites y una mejor
activación de las diligencias de investigación (ATS de 3 de mayo de
1999). Surge así, la posibilidad de individualizar u proceso penal con
pluralidad de objetos penales relacionados entre sí (conexión penal), lo
que, precisamente se posibilita en el art. 300.11 LECrim al disponer que
«los delitos conexos se comprenderá, sin embargo, en un solo proceso».
Se ha definido por el TS (S. de 10 de febrero de 1992) la conexión
como el enlace, atadura, trabazón o concatenación de una cosa con otra,
y en sentido forense se afirma de aquellos delitos que, por su relación,
deben ser objeto de un mismo proceso.
Se requiere, pues, para que haya conexión no sólo la existencia de
dos o más hechos punibles -cada uno de los cuales podrá dar lugar a un
proceso penal- sino que éstos, además, se encuentren enlazados entre sí
por un «nexo» que no dependa sólo de la eventualidad de la pendencia
simultánea de dos o más procesos. Por ello, el art. 17 LECrim ha definido
qué debe entenderse por delitos conexos, por «modo enumerativo» (VA-
U.ESPÍN PÉREZ.).
Todos los elementos de un mismo hecho vendrán reunidos en un
solo proceso -unidad de delito-. Sin embargo, en el caso de la conexión
penal no se aprecia la necesidad de esa indivisibilidad, pues con ella se
agrupan hechos distintos (pluralidad delictiva) que por tener entre sí
un nexo común -subjetivo, objetivo o mixto-, es aconsejable que se persi-
gan en un proceso único, por razones de eficacia del enjuiciamiento
-facilidad probatoria- y de economía procesal (GÓMEZ ORBANEJA), sin olvi-
dar el obligado respeto del modo constitucional de juicio justo o con
todas las garantías (art. 24 CE), pues para los sujetos pasivos del proceso
penal no sólo es mejor venir enjuiciados en un único procedimiento,
sino que ello también resulta favorable a su derecho de defensa, en tanto
que la comprensión de todos los hechos justiciables desde los aspectos
posibles hace más real la posibilidad de obtener una sentencia justa (STC
173/1990, de 12 de noviembre).
III l'NIDAI) YPM'RAUDAD RE OB|ETOS: CONEXIÓN DE DEM IOS 171
III.2. Clases
Por la doctrina (ut IA OUVA SANTOS) se ha diferenciado entre cone-
xión homogénea -delitos conexos- y conexión heterogénea -cuestiones
prejudiciales y ejercicio de la acción civil en el proceso penal- cuestión
penal y no penal -en función de los asuntos conexos-. Dicha clasifica-
ción, entiende VAIIESPÍN PÉREZ -apoyándose en la opinión de VÁZO.I:E/
SOTEI.O- que no es admisible desde un punto de vista técnico «...pues en
realidad de conexión penal tan sólo se puede hablar en aquellos supuestos en que
cabe apreciar un proceso penal con pluralidad de objetos penales, situación ésta
que será apreciable en los casos de delitos conexos, pero nunca en el marco de las
cuestiones prejudiciales, en que se plantean cuestiones civiles, administrativas,
laborales y constitucionales que es preciso resolver para decidir acerca de la cues-
tión penal; o bien en el caso de la acción civil ex delicio, entendido como aquel
instrumento procesal para ejercitar dentro del proceso penal el derecho a ¡a repara-
ción o indemnización del daño civil causado por el hecho delictivo».
Por la jurisprudencia (SSTS de 5 de marzo de 1983) se ha diferen-
ciado entre una conexión por necesidad -contemplada en el art. 762.6'
LECrim- y conexión por razones de conveniente, según la distinta fuerza
que cabe atribuir a cada «nexo» en orden a exigir el enjuiciamiento
único, afirmando VALI.ESPÍN PÉRZ que la admisibilidad de esta última clase
de conexión «...se terminaría por burlar a los ciudadanos el derecho al juez
ordinario predeterminado por la ley...».
En otros ordenamientos jurídicos se pueden apreciar las clasificacio-
nes siguientes: 1) el art. 17 (hdice di procedura pénale se distingue entre la
conexión forma -impropia o extrínseca-, que puede originarse por la
simple circunstancia de que varios procedimientos penales pendan a la
vez ante el mismo juez o jueces diferentes y conexión material -propia
o intrínseca- en función de la cual el legislador incorpora un listado de
aquellos delitos que cabe reputar como conexos, 2) parágrafo 237 StPO
dispone, de forma restrictiva, la conexión, cuyas características no son
fijadas por la norma positiva, sino que se dejan por ésta la libre aprecia-
ción del órgano judicial, disponiéndose que éste puede acodar la acumu-
lación de varios delitos que estén pendientes ante él, incluso cuando la
conexión no esté expresada en el parágrafo 3 (VAIIESPÍN PÉREZ).
El art. 17 LECrim contempla exclusivamente, de forma expresa, la
conexión material, sin perjuicio de que puede observarse en la regula-
ción procesal penal una figura similar a la conexión formal, la acumula-
ción de sumarios, pues la conexión podrá venir acordada, de oficio, por
el Juez de Instrucción, o bien a petición del Fiscal o de una parte perjudi-
cada (DÉLA OLIVA SANTOS).
El art. 17 LECrim -en términos similares a lo previsto en el art. 12
Códice de procedura pénale italiano- dispone que se consideran delitos cone-
xos: 1) IAS cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas, siempre
172 TEMA 6 El. OBJETO DH. PRCX.ESO PENAL. I
que éstas vengan sujetas a diversos Jueces o Tribunales ordinarios o especiales, o
que puedan estarlo por la índole del delito, 2) lAS cometidos por dos o más
personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello,
3) lJOS cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución, 4) IJOS
diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa
por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre si, a juicio del tribu-
nal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados.
El listado de delitos conexos ha sido interpretado por el TS -con
alguna salvedad (S. de 21 de septiembre de 1987)- que responde a un
catálogo de numerus clausus (S. de 27 de febero de 1995).
A) IM conexión subjetiva. Puede distinguirse entre:
• Comisión simultánea por dos o más personas reunidas en un
mismo lugar (art. 17.1 LECrim). La apreciación de la conexión
requiere de: 1) individualización de dos o más hechos cometidos
simultáneamente por varias personas en un mismo lugar, cometi-
dos al mismo tiempo, es decir, concurran la unión de grupo, espa-
cio y tiempo (GÓMEZ COI.OMER). Dicha comisión simultánea de dos
o más hechos debe entenderse más como continuidad que como
momentaneidad (GÓMKZ OROANEJA), sin previa solidariedad de pro-
pósito entre ellas (DE IA OLIVA SANTOS, GÓMEZ ORBANEJA) y con inde-
pendencia de que las distintas personas reunidas vengan o no
sujetas a diversos tribunales ordinarios o especiales, o que puedan
estarlo por la índole del delito.
• Comisión por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si
hubiere precedido concierto para ello (art. 17.2 LECrim). Dicha
conexión, que resulta de una intencionalidad criminal única de
diversos sujetos (DE I A OUVA SANTOS) ha sido objeto de examen por
el TS en diversas ocasiones (AATS de 2 de julio de 1959, 24 de
abril de 1961, de 8 de mayo de 1990, de 23 de mavo de 2003, S.
de 29 de mayo de 1991).
B) Ixi conexión objetiva. Dicha clase de conexión permite diferen-
ciar entre:
• Delitos cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar
su ejecución, contemplada en el art. 17.3 LECrim responde a la toma en
consideración de aquellos hechos que han sido cometidos como «me-
dio» o «instrumento» para perpetrar o facilitar la ejecución de otras
acciones u omisiones de carácter delictivo, no dependiendo la relación
que liga los distintos objetos penales de la unidad de tiempo o lugar, o
la unidad de la voluntad expresada en un acuerdo previo, sino de una
relación de causa a efecto (GÓMEZ ORBANEJA) .
La apreciación de la causa de conexión no sólo requiere -afirma
observar uno o varios hechos con apariencia delictiva
VAIÍ-E-SPÍN PÉREZ-
IV A(X:iÓN PENAL Y PRETENSIÓN Pl NITIVA 173
que han posibilitado o facilitado la comisión de otros, sino también que
estos hechos se hayan cometido con la intención de poder cometer o
facilitar la comisión de los otros (DE IA OLIVA SANTOS), sin que sea exigible
que el objeto penal «subordinado» sea medio necesario del otro, pero
sí la manifestación del móvil presunto del primer hecho punible (GÓMEZ
OROANEJA, ATS de 22 de diciembre de 1997).
• Delitos cometidos para procurar la impunidad de otros delitos,
prevista en el art. 17.4 LECrim. La causa de conexión contem-
plada en el art. 17.4 LECrim, que no pude confundirse con el
encubrimiento (GÓMEZ ORBANEJA) no requiere que los distintos he-
chos sean cometidos por más de una persona, sino que pueden
serlo por una sola, siendo necesario que el segundo hecho haya
sido cometido para pretender la impunidad del primero (ATS de
16 de febrero de 1943; STS de 17 de julio de 2000), por lo que,
aun tratándose de un concurso real, si no queda demostrado di-
cho nexo entre los dos hechos justiciables no podrá entrar en
juego la conexión objetiva, siendo necesario acudir a la causa pre-
vista en el art. 17.5 LECrim.
C) IM conexión mixta. Prevista en el art. 17.5 LECrim, su aprecia-
ción no sólo requiere de la apreciación de un nexo subjetivo, sino tam-
bién de que los diversos hechos guarden entre sí algún otro vínculo no
determinado en el precepto, o bien ofrezcan alguna semejanza indeter-
minada (VALÍ.ESPÍN PÉREZ).
Los requisitos que deben concurrir para que pueda apreciarse la
conexión mixta son: 1) la imputación a un único sujeto de la pluralidad
de hechos, puesto que si fueran varios los imputables se estaría en las
causas de conexión contempladas en el art. 17.1 y 2 LECrim (GARBERÍ
LLOBRECAT), 2) existencia de analogía o relación entre los hechos y 3)
ninguna de las conductas aparentemente delictivas haya sido ya senten-
ciada.
IV. Acción penal y pretensión punitiva
IV. 1. La acción penal
A) CONCEPTO DE ACCIÓN PENAL
1.a acción penal constituye un tema especialmente controvertido en
materia procesal penal habida cuenta de:
• La posibilidad de acumulación, en el sistema de enjuiciamiento
criminal español, un proceso civil al proceso penal.
• La improcedencia de aplicar al proceso penal el concepto de ac-
ción formulado por la doctrina procesalista civil -vid.: Tema 11
de Introducción al Derecho Procesal- puesto que:
174 TEMA h El. OBJETO I)E1. PROCESO PENAL. I
a) La iniciativa en el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre
en el proceso civil, es pública, lo que significa que tanto el tribunal,
como las partes acusadoras pueden dar el primer paso. Sólo en contadas
ocasiones se subordina la actuación de oficial del tribunal a una previa
actuación de parte.
Consiguientemente al carácter atribuido a la acción penal se hace
necesaria la aparición del Ministerio Público en el proceso penal por
delitos perseguibles de oficio que, sin embargo, no ostenta el monopolio
de la acusación.
b) L>a vigencia del principio acusatorio u oficial en el proceso pe-
nal frente al principio dispositivos que rige en el proceso civil. Lo que
supone que los actos dispositivo de parte no son posibles respecto de la
acción penal, por lo que la acción penal por delito o falta, que de lugar
a procedimiento penal, no se extingue por la renuncia de la persona
ofendida sin perjuicio de lo que, posteriormente, se precisara.
c) La determinación de la persona demanda en el proceso civil se
produce desde el mismo momento en que se formula la demanda, mien-
tras que, en el proceso penal, no es suficiente para la determinación del
acusado el ejercicio de la acción penal.
Por su particular función y sus particulares aspectos, la acción penal
se presenta a una primera visión empírica como la actividad de un ór-
gano del Estado encaminada a obtener una decisión del juez penal en
relación a un hecho que constituye delito y que se supone cometido por
alguien. Sin embargo, cuando se parte de una configuración jurídica de
dicha actividad, se perfilan las posiciones siguientes:
• La acción penal como derecho subjetivo frente al Juez (derecho
a la prestación jurisdiccional, derecho a la decisión)
• La acción penal como derecho potestativo.
• La acción penal como manifestación de voluntad a la cual está
condicionado el ejercicio de la jurisdicción penal.
Sin perjuicio de las reflexiones generales en torno al concepto de
acción que pudieran realizarse y centrándose la cuestión en la acción
penal, puede ésta ser definida como el derecho fundamental, que asiste
a todos los sujetos del derecho, ejercitada mediante la puesta en conoci-
miento del Juez de Instrucción de una notitia criminis, haciendo surgir
en el órgano jurisdiccional la obligación de dictar una resolución moti-
vada y fundada sobre su inadmisión o sobre la finalización del proceso
penal (GIMENO SEÑORA) .
B) CONTENIDO DE LA ACX:IÓN PENAL
En el plano constitucional, el Tribunal Constitucional se ha manifes-
tado proclive a la teoría abstracta de la acción, poniendo de manifiesto
IV ACCIÓN PENAL Y PRETENSIÓN PUNITIVA 175
que el art. 24.1 CE reconoce a todas las personas el derecho a obtener
la tutela judicial efectiva, cuyo primer contenido es el acceso a la jurisdic-
ción, concretado en el derecho a promover la actividad jurisdiccional
(SSTC 115/1984, de 3 de diciembre; 63/1985, de 10 de mayo; 37/1993,
de 8 de febrero; 217/1994, de 18 de julio). Sin embargo, la jurispruden-
cia del TC ha reiterado, igualmente, que el derecho a la acción penal
no garantiza el éxito de la acción punitiva, no supone, en definitiva, que
la decisión judicial se corresponda con las pretensiones formuladas
(ATC 120/1981, de 18 de noviembre), de modo que la CE no otorga el
derecho a obtener sentencias penales, sino que son las leyes las que, en
garantía de los derechos fundamentales, prevén el correspondiente cas-
tigo a quienes los vulneran. Es más, el ejercicio de la acción penal no
comporta tampoco un derecho incondicionado a la apertura y plena
sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del
Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expre-
sando, en su caso, las razones por las que ¡nadmite su tramitación (SSTC
36/1989, de 14 de febrero; 297/1994, de 14 de noviembre).
El derecho a la tutela judicial efectiva, ha puesto de manifiesto el
TC que se satisface, normalmente, con una sentencia de fondo motivada,
lo que no impide que el proceso pueda concluir anticipadamente me-
diante otro tipo de resolución judicial configurada legalmente al efecto
(SSTC 171/1988, de 30 de septiembre; 212/1991, de 11 de noviembre),
reconociendo dicho órgano constitucional que los titulares de la acción
penal no tienen un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral
(STC 85/1997, de 22 de abril; ATC 175/1997, de 21 de mayo).
El TC, en relación al denominado ius ut procedatur, ha señalado que
no queda reducido a un mero impulso del proceso o una simple compa-
recencia en el mismo, configurándose el derecho de acción penal ejerci-
tado por la victima del delito no como parte de ningún otro derecho
fundamental sustantivo, sino, estrictamente, como manifestación especí-
fica del derecho a la jurisdicción (SSTC 31/1996, de 27 de febrero; 199/
1996, de 3 de diciembre). La especificidad de esa manifestación del dere-
cho a la jurisdicción viene dada por las peculiares características del
procedo penal. Pues en él confluyen dos elementos (El derecho de ac-
ción v el derecho material de penar) que, como se ha destacado en
diversas ocasiones por el TC (SSTC 83/1989, de 10 de mayo; 157/1990,
de 18 de octubre; 211/1994, de 13 de julio y 297/1994, de 14 de noviem-
bre) no cabe confundir. Pero tampoco cabe olvidar que la acción penal
se entable para que el Esudo, a través de la jurisdicción, ejerza la potes-
tad punitiva. Esa característica otorga una configuración peculiar a ese
ius ut procedatur en que la acción penal consiste. En efecto: al proceso
penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma
más extrema -la pena-, actuación que implica una profunda injerencia
en la libertad del imputado y en el núcleo más «sagrado» de sus derechos
fundamentales. Por eso, cada una de sus fases -iniciación (STC 111/
176 TEMA 6 El. OBJETO DE1. PROCESO PENAL. I
1995, de 4 de julio); imputación judicial (STC 153/1989, de 5 de octu-
bre); adopción de medidas cautelares (STC 190/1994, de 20 de junio);
r IV
sentencia condenatoria (SSTC 31/1981, de 28 de julio; 229/1991, de 28
de noviembre); derecho al recurso (STC 190/1994, de 20 de junio),
etc.- se haya sometida a exigencias específicas que garantizan en cada
estadio de desarrollo de la pretensión punitiva, e, incluso, antes de que
el mismo proceso penal empiece, la presunción y las demás garantías
constitucionales del imputado.
C) EJERCICIO DE IA A(X:IÓN PENAL
El ejercicio por el ofendido de la actuación del ius puniendi del
Estado es un derecho digno de protección dentro del sistema penal, en
el que junto a la oficialidad de la acción encomendada al Ministerio
Fiscal, se establecen otras titularidades privadas, entre ellas las del perju-
dicado por el delito de conformidad con lo previsto en los arts. 110 y
concordantes LECrim (cfr.: SSTC 108/1983, de 29 de noviembre; 3 7 /
1993, de 8 de febrero).
Los delitos y faltas, fijados, con carácter exclusivo, por el Estado, son
sometidos, en su aspecto procesal, a su persecución exclusivamente ante
la jurisdicción ordinaria en el marco del proceso penal, a un indispensa-
ble sistema acusatorio, realizado por la actuación diversos protagonistas
jurídicos, a saber:
• El Ministerio Fiscal, representando los intereses generales, que,
en defensa de la legalidad, está obligado, de conformidad con lo
previsto en los arts. 124 CE, 105 LECrim y EOMF, a ejercitar la
acusación, si conoce la existencia de un delito
• Por el acusador particular, ofendido por el delito perseguible de
oficio en atención a lo dispuesto en de los arts. 101, 110 y 281
LECrim
• Por el acusador privado en los delitos perseguibles a instancia de
parte a tenor de lo dispuesto en el art. 104 LECrim
• Por el acusador popular que, conforme disponen los arts. 125 CE,
101 y 270 LECrim pueden ejercitar la acción penal hayan o no
sido ofendidos por el delito.
A tenor de la pluralidad de protagonistas jurídicos expuesto resulta
que, a diferencia de lo previsto en otros ordenamientos jurídicos compa-
rados (el monopolio de la acusación oficial encomendada al Ministerio
Público rige en Francia y Bélgica, la atribución a los particulares, en que
no está prevista la intervención del Ministerio Fiscal, vigente en Inglate-
rra, el sistema oficial en el que se permite el ejercicio de la acción penal
a los ofendidos por el delitos, o bien con carácter subsidiario respecto
del órgano oficial vigente en Austria, o bien en función de coadyuvante
vigente en la RFA -CALDERÓN CEREZO-), el sistema procesal penal no se
L
ACX:iÓN PENAL Y PRETENSIÓN PUNITIVA
configura conforme a un monopolio acusatorio en manos del Ministerio
Fiscal, sino que, junto a éste, otros actores jurídicos tienen reconocido
1 77
legal y constitucionalmente la posibilidad del ejercicio de la acción penal
(GOMEZDE LIAÑO GONZÁLEZ). El art. 24.1 CE al reconocer al derecho consti-
tucional a todas las personas a la obtención de la tutela judicial efectiva
en defensa de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún
caso, pueda producirse indefensión, y el art. 125 CE, al reconocer el
derecho al ejercicio de la acción penal en los procesos penales, hayan
sido o no perjudiciales directos por el delito, con independencia de la
actuación llevada a cabo por el Ministerio Público, abre el abanico de
posibilidades del ejercicio de la acción penal a distintos sujetos jurídicos.
D) C\RAC:TERÍSTIC\S DE IA AUIIÓN PENAL
Como características de la acción, la doctrina se refiere a:
• Su carácter público. El carácter público de la acción se refiere a su
contenido, estando dirigida a satisfacer un interés colectivo, gene-
ral, de manera que no perdería éste su carácter ni aun cuando
fuese ejercitada por el ciudadano particular (SABATINI, STOPPATO,
FLORLVN).
• La oficialidad. En orden a la determinación del contenido del prin-
cipio de oficialidad las opiniones no son unánimes. Para algunos
autores la oficialidad expresaría el conferir a órganos especiales
del Estado del oficio de promover y ejercitar la acción penal: acu-
sación del Estado (SABATINIE, SANTORO); para otros se identifica con
la publicidad (FROSAIJ, ALOISI). Sin embargo, el significado preciso
sería aquel que viene referido al deber del Ministerio Público, así
que le sea llegada la notitia criminis, de iniciar de oficio la acción
penal, es decir, sin que se necesite ninguna orden, estimulo o
iniciativa de otro órgano o sujeto. La oficialidad aludiría, pues, a
la obligación del Ministerio Público de promover por su iniciativa
la acción penal.
• IM irreovocabilidad o irrenunciabilidad. Dicha característica viene re-
ferida a la ausencia de efectos en relación con la continuación del
procedimiento penal, ya iniciado, aunque el actor se aparte del
ejercicio de la acción. Dicha característica es predicable respecto
de los procedimientos por delitos públicos, mientras que dicha
característica no es predicable en relación con los delitos por deli-
tos privados -injurias y calumnias siempre que su sujeto pasivo no
sea un funcionario público, autoridad o agente-, ni de aquellos
perseguibles a instancia de parte respecto de los que esté previsto
legalmente el perdón del ofendido (CALDERÓN CUADRADO).
• lA indivisibilidad. La acción penal se entiende dirigida frente a
todos los partícipes en el hecho punible, no pudiéndose discrimi-
nar a unos responsables del hecho punible respecto de otros (CM^
DERÓN CrADRADO).
178 TEMA 6 El. OBJETO DF.1. PROCESO PENAL. I
E) RENUNCIA Y EXTINCIÓN DE I>\ ACCIÓN PENAI.
La acción penal por delito o falta que dé lugar a procedimiento
de oficio, conforme prescribe el art. 106.1 LECrim, es irrenunciable, no
extinguiéndose por la renuncia de la persona ofendida, si bien el art.
106.11 LECrim prescribe que se extingue la acción penal por renuncia
las que nacen de delitos perseguibles sólo a instancia de parte. Dicha
previsiones normativas, afirma GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, resultan cohe-
rentes con el ius puniendi que trata de aplicarse, y «... que es independiente
de la voluntad e los particulares, que tienen derecho a cooperar y tomar incluso
la iniciativa pero no a disponer, deforma que una vez que ha iniciado el proceso,
queda fuera de su alcance su continuación. Puede, eso si, dejarse ser parte, pero
el proceso continúa....*.
Sin embargo, la situación es diferente en relación con la acción
ejercitada por el Ministerio Público, una vez presentada la querella,
cuando éste decide no acusar porque de resultas de las investigaciones
practicadas no aparece datos suficientes para sostenerla, o cuando retira
una acusación, porque, ponen de manifiesto GÓMEZ ORBANEJA y
GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁI.EZ, que tales actuaciones no responden a la idea
de abandono, sino a la obligación que tiene de ejercitar la acción penal
sólo cuando fuere procedente, y de los datos y circunstancias que pueden
descubrirse pudiera resultar improcedente la continuación del procedi-
miento penal.
En el supuesto de procedimientos por delitos exclusivamente prisa-
dos, el querellante privado primero y el acusador privado, después, ya
en la fase de juicio oral, pueden renunciar válidamente a la acción penal.
En cuanto a las causa de extinción de la acción penal hay que distin-
guir las contempladas en la LECrim (arts. 115 y 116) referidas a: la
muerte y la sentencia firme -si bien ésta supone - e n opinión de CÍÓMEZ
DE LIAÑO GONZÁIÍ.Z- un supuesto de agotamiento de la acción a través del
propio ejercicio de la acción más que una causa de extinción de ésta;
mientras que las causas de extinción previstas en el art. 130 CP vienen
referidas a: 1) Muerte del reo; 2) Cumplimiento de la condena, 3) Remi-
sión definitiva de la condena, 4) Indulto, 5) Perdón del ofendido cuando
la Ley así lo prevea, 6) Prescripción del delito o de la pena y 7) Prescrip-
ción de la pena o la medida de seguridad.
IV.2. Pretensión punitiva
Sólo desde una concepción abstracta de la acción puede compren-
derse adecuadamente el concepto de pretensión, puesto que si se parte
del derecho de acción como derecho abstracto, la pretensión podrá con-
cebirse como acto concreto, mientras que si se parte de una considera-
ción concreta de la acción queda difuminado el concepto de pretensión,
así como el de legitimación.
[Y A(X:iON PENA1 Y PRETENSIÓN PINITIVA 179
Sin perjuicio de la elaboración doctrinal desarrollada por WINSCHEID
en torno a la pretensión, y centrándonos en la doctrina procesalista espa-
ñola, es ineludible referirse a GUASP DELGADO, quien sostuvo la necesidad
de abandonar las teorías sobre la acción, pues ésta se encuentra fuera
del ámbito del Derecho procesal, debiéndose ser sustituida por el con-
cepto de pretensión procesal. En su obra Ixi pretensión procesal, tras haber
analizado la institución del proceso, afirma que «... todo proceso supone
una pretensión, toda pretensión origina un proceso, ningún proceso puede ser
mayor, menor o distinto que la correspondiente pretensión...». En definitiva,
pues, el derecho de acción es previo al proceso, por tanto no puede
constituir su objeto; girando todas las vicisitudes procesales en torno al
elemento de la pretensión, entendida como «... la reclamación que una
parte dirige frente a otro y frente al Juez...", lo que constituye el elemento
objetivo del proceso. Por tanto, el objeto del proceso no es un derecho,
sino un acto procesal: el acto de reclamación que una parte formula
contra la otra. Este acto sería la concreción del derecho extra o preproce-
sal de acción, operada mediante el ejercicio de esta última. La pretensión
procesal es, en definitiva, según Gi ASP DEUIADO, una declaración de vo-
luntad en la que se solicita una actuación del órgano jurisdiccional frente
a persona determinada y distinta del autor de la declaración. Tal declara-
ción consiste en una petición, en la que la voluntad exteriorizada agota
su sentido en la solicitud dirigida a algún otro elemento externo para la
realización de un cierto contenido, es decir, una petición de un sujeto
activo ante un órgano jurisdiccional frente a un sujeto pasivo, dicha peti-
ción, en el ámbito del proceso penal, y a diferencia de lo que ocurre en
el proceso civil, será siempre de condena.
El desarrollo de la diferenciación entre los conceptos de acción y
de pretensión ha tenido lugar por obra de diversos autores, entre los que
destacan FAJREN G I IIÍÍ.N y MONTERO ASUX.K. A partir de estas elaboraciones
doctrinales se ha llegado a una serie de conclusiones, a saber:
• 1.a acción se considera como un derecho público subjetivo de
naturaleza constitucional o política, mientras que la pretensión es
un acto de declaración de voluntad petitoria -que, como se ha
dicho, en el proceso penal, tiene un cariz condenatorio-.
• La acción, como derecho, corresponde a todas las personas y
puede ser ejercitada por los que tengan capacidad de obrar, accio-
nando, en otro caso, sus representantes -singularizándose el sis-
tema procesal penal, como ha quedado expuesto anteriormente,
la eventual pluralidad de partes acusadoras, sin que el Ministerio
Público monopolice la acción penal-, pero la pretensión sólo es
eficaz si está fundada, reconocida por el ordenamiento jurídico.
• La acción es eficaz desde el primer momento, cuando se ponen
en marcha los órganos jurisdiccionales; en cambio, la pretensión
sólo será eficaz cuando se resuelva sobre el fondo favorablemente
a la petición de condena
180 TEMA 6 El OBJETO DEI. PROCESO PENA1.. I

• La acción se dirige contra el Estado, el cual debe satisfacer tal

derecho por medio de los órganos jurisdiccionales que deberán TEMA 7
resolver mediante una resolución fundada jurídicamente, en cam-
bio la pretensión se dirige contra las partes acusadas. EL OBJETO DEL PROCESO PENAL, II

De todo ello se deduce la naturaleza claramente diversa de la acción

y la pretensión: la acción como concepto, fundamental para el Derecho
procesal, pero de carácter preprocesal, mientras que la pretensión es
netamente procesal, entendida como objeto del proceso.
I. La llamada acción civil «ex delicio»

1.1. Precisiones previas

Prescribe el art. 100 LECrim que de todo delito o falta puede nacer
también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño
y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible. El ob-
jeto civil del proceso penal se rige por los arts. 100 y 106.11 y ss. LECrim,
cuya principal característica es la de posibilitar la acumulación de la pre-
tensión civil a un procedimiento penal en curso. La infracción criminal
es fuente de una obligación de resarcimiento, cuyo cumplimiento puede
ser exigido mediante el ejercicio de la acción civil acumulada, a voluntad
del acreedor, al ejercicio de la acción penal en el proceso penal. Como
se ha dicho (COME/. ORBANEJA) se trata de la inserción de un juicio civil
dentro del juicio penal.
El fundamento de la acumulación de la «acción» civil a la penal
derivada de delito es la economía procesal, toda vez que dicho sistema
permite discutir y decidir en un solo proceso, tanto la pretensión penal,
como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuen-
cia de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida
con absoluta separación en un proceso civil declarativo, produciría mayo-
res gastos y dilaciones al perjudicado por el delito, debido a la onerosi-
dad, lentitud e ineficacia del ordenamiento procesal civil.
Pero también, dicha acumulación se presenta como oportuna, dado
que una misma conducta habrá originado la responsabilidad civil y la
penal (Fovr SERRA), autorizándose al tribunal, competente para conocer
de la acción penal, también competencia para conocer de la acción civil:
competencia serundum eventum litis (Fovr SERRA).

1.2. Concepto y elementos esenciales

Aunque el art. 100 LECrim nos dice que "del delito o falta puede nacer
también acción civil», en realidad no es la acción civil la que nace del
delito, sino el derecho de acción penal, el cual se ejercita a través de los
distintos medios de iniciación del proceso penal.
Lo que nace del delito es una pretensión civil, la cual puede acumu-
larse a un procedimiento penal en curso o separarse de él y servirse para

182 TEMA 7 El. OBJETO 1>E1 PROCESO PENAL, II
plantearla en el correspondiente proceso civil declarativo, una vez haya
finalizado el proceso penal (art. 111 LECrim).
Por pretensión civil dimanante de delito puede entenderse como
la declaración de voluntad, planteada ante el Juez o Tribunal en un
procedimiento penal en curso pero dirigida contra el acusado o el res-
ponsable civil y sustanciada en la comisión por él de un acto antijurídico
que haya podido producir determinados daños en el patrimonio del per-
judicado o actor civil, por el que solicita la condena de aquél a «la restitu-
ción de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de perjuicios»
(art. 100 LECrim).
Del referido concepto se infieren los elementos esenciales siguien-
tes:
A) REQIJ ISIT( >S SU BJ E nvc >S
a) Del órga no ju risdiccional
El órgano jurisdiccional ha de ostentar jurisdicción y competencia.
Tiene jurisdicción para conocer de una pretensión civil dimanante del
delito los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal, determi-
nándose la competencia por las propias reglas que disciplinan la compe-
tencia penal.
No es la acción la que deriva de la acción penal, sino la competencia
civil la que es consecuencia de la acción penal, en virtud de la acumula-
ción heterogénea de acciones (SSTS 12 de enero de 1963, 17 de diciem-
bre de 1985). Se trata de una absorción de competencia para conocer
de la acción civil, es decir, de una competencia por adhesión (JIMÉNEZ
ASF.NJO, FONT SERRA).
b) De las partes
La parte que deduce la pretensión civil y la que se opone a la misma
reciben la denominación respectiva de actor y responsable civil, en quie-
nes han de concurrir los presupuestos procesales específicos del proceso
civil, como lo son la capacidad para ser parte y de actuación procesal, la
legitimación, activa v pasiva, y la postulación procesal.
Tienen legitimación activa los «perjudicados», es decir, aquellas per-
sonas que sufran en su esfera patrimonial los daños producidos por la
acción delictuosa y pasiva los causantes de aquellos daños, sea a título
de responsabilidad directa, solidaria o subsidiaria.
A diferencia del objeto procesal penal, en el que, a los efectos de la
identificación de la pretensión, tan sólo es necesaria la «identidad subje-
tiva del imputado», en el proceso procesal civil es necesaria la concurren-
cia de la identidad de ambas partes, actora y demandada, y ello en virtud
de lo dispuesto en el art. 1252.1 CC.
I 1A lJAMADA ACCIÓN CIVIL -EX DEUCrTO- 183
B) REQUISITOS OBJETIVOS
Los requisitos objetivos de la pretensión civil vienen integrados por
la fundamentación o «causa petendi» y por la petición o «petitum».
a) La fu nda mentación
La alegación fáctica de la pretensión ha de fundamentarse en la
existencia de un delito, falta o acto ilícito que haya producido una lesión
al patrimonio del actor civil.
A los efectos de la fundamentación fáctica lo decisivo no es la exis-
tencia de responsabilidad penal o incluso de un delito, sino la existencia
de «actos y omisiones Hiatos o en que intervenga cualquier género de culpa
o negligencia» que es la auténtica fuente de esta obligación, tal y como
preceptúa el art. 1089 CCv (GÓMEZ ORBANEJA).
A los efectos de la deducción de la pretensión civil es indiferente
que la responsabilidad penal haya quedado extinguida por alguna de las
causas señaladas en el CP, ya que la extinción de dicha responsabilidad
no impide que la acción típica, antijurídica, culpable y punible haya
existido. Lo mismo acontece con las causas de exención de la responsabi-
lidad penal que, no obstante eximir de culpabilidad, no impiden que el
hecho penalmente antijurídico y causante de un daño se haya produ-
cido. Es más, puede suceder que, declarada la inexistencia de delito,
pueda el Juez penal condenar civilmente como consecuencia de la comi-
sión por el acusado de un acto ilícito cometido mediante culpa o negli-
gencia o incluso por mera responsabilidad objetiva.
Lo decisivo a los efectos de la fundamentación de la pretensión civil
es la existencia de un acto ilícito que, revistiendo las características de un
delito o falta, provoque la apertura de un proceso penal, aun cuando en
dicho proceso pueda declararse la inexistencia del hecho punible, siem-
pre que quede probada la existencia de dicho acto antijurídico que oca-
sione la obligación de indemnizar, sea a título de culpa civil o incluso
de responsabilidad civil objetiva.
b) IM petición
A diferencia de la pretensión penal, que es indivisible e indisponi-
ble, la petición está sometida al principio que le es propio, el dispositivo.
De aquí que el actor sea dueño de su interposición y renuncia (arts.
106.11 y 108 LECrim), vinculando mediante la petición la actividad deci-
soria del tribunal.
La segunda característica común del «petitum» de la pretensión civil
acumulada en el proceso penal es la de revestir, en la inmensa generali-
dad de los casos, la naturaleza de las pretensiones de condena y, dentro de
ellas, las de «dar».
184 TEMA 7 EL OBJETO REÍ. PROCESO PENAL. II
En tales términos se pronuncia el art. 100 LECrim, el objeto de la
pretensión civil es «la restitución de la cosa, la reparación del daño y la
indemnización de perjuicios», es decir, prestaciones normalmente todas
ellas «de dar».
Restituir es reponer el estado de cosas que existía en el momento de
la comisión del delito de devolver la cosa a su legítimo propietario, de
lo que se infiere que la restitución integra la pretensión civil de delitos
contra la propiedad privada. La restitución es procedente incluso en los
supuestos en que el tercero haya adquirido la cosa sustraída legalmente,
salvo que se trata de un tercero de «buena fe» que haya adquirido la
cosa con los requisitos legales para hacerlo irreivindicable. Si éste no
fuera el caso habrá de ser restituida la cosa, sin perjuicio de la «acción
de regreso» que asiste al tercero contra el vendedor.
Reparar el daño consiste en efectuar una prestación personal ten-
dente a paliar o remedir los menoscabos sufridos en una cosa.
Indemnizar significa condenar al pago de una cantidad dineraria sufi-
ciente para cubrir todos los daños producidos por el delito. La indemni-
zación comprende tanto los daños materiales como los morales del perju-
dicado, su familia e incluso terceros (art. 104 LECrim).
La doctrina se ha manifestado en contra de extender la declaración
de derechos civiles de la sentencia penal, estimando que todas las cues-
tiones de carácter civil, que no se reduzcan escuetamente a las previstas
dentro de la responsabilidad civil ex delito, deben ventilarse en un pro-
ceso civil posterior (FONT SERRA). En esta dirección, puede contrastarse
la opinión de FENECH NAVARRO, quien opina que, sólo en el caso de que
las leyes penales lo autoricen expresamente, es posible que se atribuya a
la pretensión de resarcimiento un contenido distinto al de reparación
e indemnización pecuniaria, debiendo rechazarse toda interpretación
extensiva; mientras que GÓMEZ ORRANEJA sostiene que, en el concepto de
restitución del CP no entran la anulación o rescisión de los efectos jurídi-
cos del acto ilícito, como serían la declaración de nulidad de una senten-
cia recaída en virtud de documentos falsos, falso testimonio, cohecho o,
en general, la anulación y resolución de actos jurídicos o de contratos,
o la privación de derechos provocados por el delito. Por el contrario,
CASTEJÓN se pronuncia a favor de que los tribunales penales puedan resol-
ver todo tipo de cuestiones civiles, siempre que deriven, de algún modo,
del delito.
Puede el tribunal, para resolver el objeto de la pretensión civil, pro-
nunciarse sobre concretas cuestiones civiles como las relativas a la irrei-
vindicabilidad de la cosa objeto del delito (art. 111 CP), las referencias
a filiación y fijación de alimentos en los delitos contra la libertad sexual
(art. 193 CP), o, en caso de alzamiento de bienes y como medio para
lograr la restitución o la reparación del daño, declarar la nulidad de los
I IA UAMARA ACCIÓN CIVIL -EX RELICTO- 185
negocios jurídicos simulados o fraudulentos por medio de los cuales se
sometido el delito, siempre que todos los intervinientes hayan sido traí-
dos al procesal penal como simples responsabilidades civiles o como par-
tícipes del delito (SSTS de 25 de junio de 1985, 22 de diciembre de
1989; 27 de junio de 1990), fundamentándose dicha declaración en que
son absolutamente necesarias para reintegrar en el patrimonio del deu-
dor los bienes que salieron fraudulentamente del mismo (STS de 16 de
noviembre de 1971), entendiéndose que tales declaraciones no son otra
cosa que reponer el estado de cosas que existía antes de la comisión del
delito (STS de 9 de mayo de 1986), lo que es, sencillamente reparación,
como modalidad integrante del concepto global de responsabilidad civil
(STS de 4 de noviembre de 1981).
Así mismo puede adoptar las especiales medidas para la reparación
de la situación física alterada por el delito o para la reparación de los
daños (arts. 319.3, 321, 323 y 339 CP) o, incluso, acordar las prohibicio-
nes de recalificación del suelo en caso de incendio forestal (art. 355 CP).
Por el contrario, le está vedado ir más allá y efectuar otro tipo de
pronunciamiento civiles por mucha relación que guarden con el objeto
penal del proceso, pues, sin duda serán nulos por defecto de jurisdic-
ción. Así ocurre con la privación de la patria potestad, salvo en los casos
en que así lo previa expresamente el CP (STS de 11 de septiembre de
2000), o con la declaración de nulidad del matrimonio al conocer de un
delito de coacciones que la conducta consistió en obligar a una persona
a contraerlo (STS de 17 de enero de 2005).
C) REOI/ISITOS FORMALES
La pretensión civil se deduce con toda su plenitud en el escrito de
acusación o calificaciones provisionales (art. 650.11 LECrim), sin que
pueda modificar sustancialmente la pretensión civil en las conclusiones
definitiva, ya que, en tal supuesto, se contravendría el principio de «pro-
hibición de ampliación de la demanda» y se generaría indefensión al
responsable civil. Es el escrito de acusación el que determina el objeto
procesal civil y la obligación de congruencia del tribunal, pues, la senten-
cia ha de resolver todas las cuestiones referentes a la responsabilidad
civil que hayan sido objeto del juicio.
El escrito de acusación o calificación provisionales, en lo relativo a
la pretensión civil, estará limitado a expresar la cantidad en que se apre-
cian los daños y perjuicios causados por el delito o la cosa que haya de
ser restituida y la persona o personas que aparecen como responsables
de los daños y perjuicios o de la restitución de la cosa y el hecho en
virtud del cual hayan contraído esa responsabilidad, o a determinar las
responsabilidades civiles procedentes o a manifestar esencialmente la
cuantía de las indemnización o las bases para su posterior determina-
ción.
186 rt.MA 7. Kl. OBJETO OKI PRCXiKSO PKNAI.. il
La pretensión civil la puede deducir el propio perjudicado, quien
puede comparecer en la instrucción mediante querella a través del ofre-
cimiento de acciones o mediante adhesión (arts. 109 y 110 LECrim).
Si el perjudicado no compareciera en el proceso penal, ni reservara
el ejercicio de la acción civil para el correspondiente proceso civil decla-
rativo, el MF, vía sustitución procesal, la ejercitará en su nombre.
II. Régimen procesal de la responsabilidad civil dimanante de
conducta ilícita de apariencia delictiva
Las diferencias, en cuanto al régimen procesal de la responsabilidad
civil dimanante de la conducta ilícita de apariencia delictiva, se funda-
mentan en la diferencia entre ambas clases de responsabilidades, a saber:
• El daño. Constituye esencia de la responsabilidad civil la produc-
ción de un daño, pues, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito
penal -que contempla la existencia de figuras delictivas de mero
peligro y sanciona conductas en grado de tentativa (art. 16.1 CP)
o de frustración-, sin daño no hay responsabilidad civil.
• Principio de personalidad. Mientras que la responsabilidad penal se
extingue por la muerte del reo (arts. 115 LECrim y 130.1 y CP) y,
en consecuencia, no se transmite a los herederos del responsable;
la responsabilidad civil ex delictum, como cualquier obligación civil,
se transmite a los herederos del responsable (art. 115 LECrim).
• Principio de tipicidad. La existencia de responsabilidad penal re-
quiere de la comisión de un hecho punible, previamente a la reali-
zación del mismo penado y tipificado por la ley (art. 1.1 CP); en
cambio, para la existencia de responsabilidad civil no es necesario
que el comportamiento se encuentre previamente descrito en la
ley, sino que basta la infracción a un deber general de cuidado,
que regularmente no está establecido en la Ley.
• IM incapacidad en la exigencia de responsabilidades civil y penal En
materia civil, las exigencias de capacidad delictual son menores
que en el ámbito penal, pues sólo son absolutamente incapaces
los menores de... años y dementes, mientras que respecto de los
menores de... la ley faculta al juez para determinar prudencial-
mente si cometió el delito o cuasidelito con o sin discernimiento
y, en este último caso, dispone su irresponsabilidad civil; mientras
que en materia penal están exentos de responsabilidad criminal
los menores de 14 años (art. 3 LORPM) y los dementes, salvo que
estos últimos hayan obrado en un intervalo lúcido, y los menores
de 18 y mayores de 14 años responderán ante el Juez de Menores
y conforme a lo previsto en el art. 1.1 LORPM.
II RK.IMKN l'K<X.LSM. I)K IA RKSPONSABIIJDAI) CIVIL DIMANA.VI I 1)1 ( O M I I C I A 187
• Cuantía de la pena y monto de la reparación riviL Mientras que la
cuantía de la pena se establece de modo proporcional a la grave-
dad del delito, por la entidad del bien jurídico afectado; en cam-
bio, el monto de la reparación no depende de la gravedad del
hecho, sino de la extensión de los daños y perjuicios sufridos.
• Principio dispositivo. La acción penal, para la persecución del de-
lito, no se extingue por la renuncia del ofendido -excepto en los
delitos privados (art. 130.5 CP)-, por el contrario, la acción civil
es, esencialmente, renunciable por quien tenga derecho a ejer-
cerla, si bien está sometida a los límites generales previstos en el
art. 6.2 CC, pudiendo llevarse a cabo con anterioridad al inicio
de las actuaciones penales -renuncia extraprocesal- o en el curso
del proceso ya iniciado, produciendo los efectos que le son pro-
pios desde el mismo momento en que se acredite por el preten-
dido responsable (ex art. 1813 CC), requiriéndose la previa autori-
zación judicial la renuncia del perjudicado menor o incapacitado
(arts. 166, 271.111 y 1810 CC) -Brsro L \ Í ; O - .
• (lerteza y razonabilidad en la exigencia de responsabilidad nvil y penal
No obstante las diferencias expresadas, se admite en el proceso pe-
nal la exigencia de responsabilidad civil derivada del hecho punible, bajo
la influencia del derecho francés, singularmente del art. 3.1 Código de
Napoleón -y éste del proceso del derecho común italiano-, al adoptar
el art. 1089 del CCv la clasificación realizada por el mencionado Código:
la ley, los contratos y cuasi contratos, el delito y el cuasi delito, si bien,
como hace notar Fovr SKRRA, el CCv no utiliza los términos delito y cuasi
delito, sino los de actos y omisiones ilícitos y actos en que intervenga
cualquier género de culpa o negligencia, «...justificando esta mayor ambi-
güedad terminológica en la necesidad de incluir en las fuentes de las obligaciones
no sólo los delitos, sino también las faltas», lo que motiva que el art. 1092
CCv rechaza que las obligaciones nacidas de ilícitos penados, dispo-
niendo que las obligaciones civiles que nazcan de los delitos y faltas se
regirán por las disposiciones del CP, específicamente las contempladas
en el C-ap. II, Título II del Libro I «De las personas responsables civilmente
de delitos y faltas» y el Titulo IV del citado Libro «De la responsabilidad nvil
y de las costas procesales».
IJA influencia del positivismo criminológico condujo a la idea de que
la reparación integraba la penal y que, por ello, debía perseguirse en el
mismo proceso penal y aun de oficio. Frente a dicha opción, por influen-
cia del positivismo jurídico alemán -expresado en la figura de BIMHM--
recogida en la obra Die Normen und inhre Ubetretung, de 1916- denunció
una «profundísima diferencia esencial» entre ambas consecuencias jurí-
dicas, determinando -en el derecho alemán- una rigurosa separación
entre la realización de la pretensión punitiva estatal, por un lado, y la
188 TKMA 7. El OBJETO DEI. PROCESO PENAL II
eventual acción resarcitoria del ofendido, por el otro (HORVITZ LENNON).
Dicha separación, puso de manifiesto ESER, impulsó a la víctima a la
periferia del derecho procesal penal, en donde sólo le quedó el papel
de mero objeto del procedimiento, mostrándose dicho autor su opinión
favorable a la tendencia contemporánea a modificar esa situación insatis-
factoria para el ofendido, planteando la necesidad de recoger la institu-
ción de la acción civil en el ordenamiento procesal penal alemán (HOR-
vrrz LKNNON).
Pero no puede olvidarse que la posibilidad de que la acción civil
pueda plantearse en el procedimiento penal no puede hacer olvidar que
sus fundamentos son independientes. Y, en consecuencia, no necesaria-
mente el actor civil debe fundar su petición en el carácter delictivo del
hecho punible, pudiéndola fundar en un mismo complejo histórico fác-
tico y en el carácter de ilícito civil de ese hecho o, alternativamente, en
ambas características, la de ser un ilícito penal y civil.
En suma, como pone de manifiesto HORVITZ LENNON, las responsabili-
dades penal y civil son independientes entre sí, pudiendo existir respon-
sabilidad penal sin que exista responsabilidad civil, como en el caso de
un delito que no ocasiona daños pecuniarios, y, a la inversa, puede existir
responsabilidad civil que no conlleve responsabilidad penal - u n hecho
dañoso que no se halle tipificado en la ley penal-. La independencia de
ambos tipos de responsabilidades se manifiesta, también, en la subsisten-
cia de la primera no obstante la exención de la responsabilidad criminal
declarada en el proceso penal, cuando ella se basa en la ausencia de
culpabilidad.
Teniendo en cuenta las consideraciones presentes cabe realizar, en
cuanto al régimen jurídico general aplicable al ejercicio de la acción
civil, la mención a las cuestiones procesales siguientes:
• Sin perjuicio de la acumulación potestativa de la acción civil en
el proceso penal, el perjudicado puede reservarse la acción civil
para ejercitarla por separado en la vía civil que corresponda (arts.
109.2 CP y 112.1 LECrim), presumiéndose ejercitada por el perju-
dicado la acción civil con el ejercicio de la acción penal, salvo que
manifestación de éste en sentido contrario y debiendo entablar el
Ministerio Fiscal, salvo renuncia o reserva por el perjudicado, am-
bas acciones (art. 108 LECrim).
• Por la Policía Judicial v el Juez de Instrucción, se le instruirá al
perjudicado de su derecho, mediante el ofrecimiento de acciones
en la primera declaración que se le reciba (arts. 109, 783.11 y
785.PV LECrim), pudiendo obtener las ayudas y asistencias previs-
tas en la Ley 35/1995, de 10 de noviembre.
• El ejercicio de la acción civil no requiere de la formulación de
III IAS CUESTIONES PREJl'DIClAl.ES 189
querella, siendo suficiente con el acto de personación, asistido v
representado por Abogado y Procurador (art. 783.11 LECrim).
• El escrito de calificación del delito será el momento preclusivo
para el ejercicio de la acción civil (art. 110.1 LECrim).
• La virtualidad del principio acusatoria en materia de responsabili-
dad civil conlleva que el tribunal, quedando vinculado por las
peticiones presentadas por las partes, no podrá conceder más de
lo solicitado.
• La eventual conformidad que puede producirse por el acusado
respecto de la pretensión punitiva no afectaría a la pretensión
resarcitoria, continuando el proceso de los efectos de determinar
ésta (arts. 655, 695 y 697 LECrim).
• 1.a sentencia que declare la responsabilidad civil deberá establecer
razonadamente las bases para el cálculo de la cuantía, la cual po-
drá concretarse en la propia resolución o posponerse para la eje-
cución (art. 115 CP).
• La sentencia absolutoria fundada por apreciación de las causas
eximentes, contempladas en el art. 20.1', 2', 3 9 , 4' o 5' CP no
impedirá, por razones de economía procesal, la fijación de la res-
ponsabilidad civil correspondiente (art. 119 CP).
• El conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal
-como ya ha quedado señalado- tiene carácter eventual, esti-
mando el TS que la estimación de una causa extintiva de la res-
ponsabilidad criminal impide resolver al tribunal penal la recla-
mación civil en el proceso penal (SSTS de 14 de febrero de 2005,
12 de junio de 2008).
• La posibilidad de que el tribunal, en los casos de accidente de
circulación, antes de proceder al archivo de las actuaciones, dicte
el «auto de cuantía máxima» -contemplado en el art. 10 LRCSG—
describiendo los hechos y estableciendo la cuantía máxima que
los perjudicados podrán reclamar con cargo al Seguro obligatorio,
que tendrá virtualidad de título ejecutivo (art. 517.8" LECiv).
III. Las cuestiones prejudiciales
III. 1. Precisiones previas
La regulación de las cuestiones prejudiciales -señala la EM de LE-
Crim- «... viene justificada por el arbitrario desmedido, y más que desmedido,
contradictorio de la jurisprudencia», a lo que debe añadirse -como hace
190 TEMA 7. El. OB|ETO DH. PROCESO PENAL II
notar AC;IU.ERA DE PAZ- que su trascendencia teórica y práctica contrasta
con la oscuridad que, en ocasiones, preside su tratamiento doctrinal,
jurisprudencial e, incluso, legal.
Señala DEVIS ECIIANDIA, «...toda sentencia implica un proceso lógico de razo-
namientos, basados en el examen de los hechos, y de esta manera, para llegar a
la conclusión definitiva, es necesario dejar resuellas diversas cuestiones que le
sirven de premisas o escalones previos indispensables». Manifiesta CHIOVEMH
que el Juez, antes de afrontar o decidir la cuestión principal o final,
se encuentra frente a una serie más o menos larga de puntos que son
antecedentes lógicos de la cuestión final (punti pregiúdiziali) y que, si son
controvertidos, dan lugar a las cuestiones prejudiciales (questioni pregiúdi-
ziali).
Las cuestiones prejudiciales, señala ROMANO, son una manifestación
de un fenómeno más amplio que es el de la prejudicialidad. El tema de
la prejudicialidad, subraya ROMANO, tiene una amplitud y carácter sustan-
cial; la prejudicialidad sólo puede ser definida confrontándola con el
concepto de objeto del juicio. Su aspecto fundamental estriba en su con-
traposición al objeto del juicio.
Opina DENTT que ROMANO ha puesto en crisis y duda la tesis amplia-
mente difundida, según la cual las cuestiones prejudiciales terminan allí
donde empieza el objeto del proceso, pero a su juicio esto no es exacto,
negando DENTI que exista una relación de recíproca exclusión entre ob-
jeto del juicio y cuestiones prejudiciales.
El tema de las cuestiones prejudiciales suscita arduas cuestiones que
han sido señaladas por la doctrina. Ajuicio de ROMANO, la prejudicialidad
incide en gran medida y condiciona la total estructura del proceso; en
esto estriba la mayor dificultad del tema, pero también su gran atractivo
e interés. Indica Ac.i IILERA BE PAZ que la cuestión prejudicial es la materia
en que más en desacuerdo han estado los tratadistas y las legislaciones,
dándose lugar a una lamentable confusión en la teoría respecto al orde-
namiento jurídico de las mismas, por la diversidad de sistemas propues-
tos y admitidos por el Derecho positivo. Según GÓMEZ ORBANEJA, el tema
de las cuestiones prejudiciales forma parte de uno de los sectores menos
aclarados y resueltos de la ciencia jurídica de todos los países.
La doctrina procesalista no ofrece un planteamiento unitario de las
cuestiones prejudiciales, v frente a autores que sustentan un concepto
amplio de las mismas, nos encontramos con posiciones doctrinales que
adoptan un criterio estricto.
Para CHIOVENDA son cuestiones prejudiciales:
- Las relacionadas con un status jurídico o condición jurídica.
- Las que versan sobre la existencia de una relación jurídica condi-
cionada a la principal.
III IAS ClESTIONES PREJUDICIALES 191
- Las relaciones jurídicas incompatibles con la principal.
Ajuicio de MANZINI, la cuestión prejudicial es toda cuestión jurídica
cuya resolución constituye un presupuesto para la decisión de la contro-
versia principal sometida ajuicio.
Reduce AIJSINA el concepto de cuestión prejudicial a aquellas que
por disposición de la Ley deben ser resueltas por otra jurisdicción.
Por su parte, MENESTRINA distinguió entre punto prejudicial, cuestión
prejudicial y causa prejudicial.
Pese a esta disparidad de tratamiento en el tema de las cuestiones
prejudiciales, parece existir, no obstante, unanimidad en la doctrina en
lo relativo a la distinción entre cuestión prejudicial en sentido lógico y
en sentido jurídico.
Para DEVIS ECHANOÍA, desde un punto de vista lógico, una cuestión es
prejudicial a otra desde el momento en que deba ser examinada para
llegar a la conclusión perseguida. Jurídicamente, puede hablarse de pre-
judicialidad en un sentido muy general en todos los casos en los que,
en proeiudicium, pueden encontrarse los elementos esenciales de todo
iudicium, como observa AI.SINA.
Indica ROMANO que la cuestión prejudicial en sentido lógico hace
referencia a aquella cuestión cuya solución condiciona la solución de
otra cuestión. Las cuestiones prejudiciales en sentido lógico no pueden
ser objeto de juicio autónomo, mientras las que lo son en sentido jurí-
dico o técnico pueden constituir el objeto de un juicio en otra jurisdic-
ción.
Estimamos acertada la postura sustentada por GÓMEZ ORBANEJA sobre
las cuestiones prejudiciales. Ha mencionado cómo lo característico de la
cuestión prejudicial es que su contenido está regulado por un ordena-
miento jurídico distinto del de la cuestión principal, de tal manera que,
de plantearse la cuestión prejudicial aisladamente, su decisión competi-
ría a un juez u órgano distinto. Manifiesta CÍÓMEZ ORRYNEJA que «no es
una declaración de parte, o sin ella una determinación del juez, lo que introduce
en el proceso la cuestión prejudicial, sino que ésta, surge per se en virtud de su
ligazón jurídica substantiva con la decisión de fondo».
La regulación de las cuestiones prejudiciales -señala la EM de LE-
Crim- «...viene justificada por el arbitrario desmedido, y más que desmedido,
contradictorio de la jurisprudencia», a lo que debe añadirse -como hace
notar AGIILERA RE PAZ- que su trascendencia teórica y práctica contrasta
con la oscuridad que, en ocasiones, preside su tratamiento doctrinal,
jurisprudencial e, incluso, legal.
I
192 TEMA 7. El. OBJETO 0F.1. PMX.ESO PENAI. II
m.2. Características
Los caracteres fundamentales que permiten precisar la prejudiciali-
dad jurídica son:
A) Antecedente cronológico -la decisión de la cuestión prejudicial
debe producirse antes que la del asunto principal-. Dicha característica
constituye un dato meramente exterior que no aporta ninguna luz res-
pecto al fundamento e individualización jurídica de las cuestiones preju-
diciales, puesto que toda cuestión prejudicial debe solucionarse con an-
terioridad a la cuestión principal, pero no todo lo temporalmente previo
a la decisión de la cuestión principal es una cuestión prejudicial. Por lo
tanto, la relación lógica de influencia de la cuestión prejudicial sobre el
juicio final, a los efectos de ser relevante para la disciplina procesal
-afirma VALUSPÍN PÉREZ- «debe tener una determinada naturaleza e intensi-
dad".
De la influencia lógica-jurídica de la cuestión prejudicial sobre el
juicio final extrae VAU.ESPÍN PÉREZ dos aspectos, a saber: cualitativo -el
antecedente de la cuestión prejudical sobre la prejuzgada debe ser jurí-
dico e inmediato, es decir, condicionante de la esencia jurídica del jui-
cio- y cuantitativo, pudiendo éste analizarse desde dos perspectivas, a
saber: a) el quantum de la influencia que la prejudicialidad debe desplegar
sobre la perjudicada (en el sentido de la cuestión prejudicial debe ser
«absoluta y esenáal premisa lógica para la formulación del juicio final») y b) el
quantum de la decisión final que está lógicamente condicionada por la
cuestión prejudicial (cuando la cuestión prejudicial no influye sobre la
existencia de la decisión final, sino sobre su valoración).
B) Autonomía procesal de la cuestión prejudicial. I,a afirmación
de la autonomía procesal de la cuestión prejudicial implica el hecho de
que la controversia prejudicial debe o debería formar objeto principal
de un proceso autónomo.
C) La cuestión prejudicial debe ser una necesaria premisa de la
decisión misma.
III.3. Concepto
Aun cuando han sido múltiples los conceptos que se han ofrecido
de las «cuestiones prejudiciales» (FFNECH NAVARRO, GIMF.NO SFNDRA, DE LA
OIJVA SANTOS, SFNFS MOTIIIA), será el ofrecido por GÓMFZ ORRANFJA el que
mejor se acomoda a las características señaladas anteriormente.
Entiende GÓMEZ ORBANFJA que se da la prejudicialidad cuando «la
resolución de una cuestión de derecho privado (civil o mercantil) o público (consti-
tuáonal internacional administrativo) ejerce influencia sobre la decisión de una
cuestión penal, o a la inversa».
III 1AS OIESTIONF-S PREJl DICIAI ES 193
Las cuestiones prejudiciales son, pues, controvertidas o conflictivas
cuya resolución se constituye en «presupuesto del contenido mismo de la sen-
tencia de fondo, del si del delito o de la pena...» (CARNEI.ITTI).
III.4. Distinción de las cuestiones prejudiciales de otras figuras afines
Una vez formulado el concepto de cuestión prejudicial -en los tér-
minos expuestos por GOME/. ORBANEJA- y a fin de aclarar las oscuridades
que existen sobre la materia, a la que se hacía referencia anteriormente,
es posible diferenciar la cuestión prejudicial de otras figuras afines, a
saber:
a) Cuestión prejudicial y cuestión previa. La diferenciación entre am-
bas, en atención a la denominada «temporalidad intelectual» -basada, pues,
en el dato de que la resolución de ambas cuestiones procede al enjuicia-
miento sobre la res in iudicio deducía- puede afirmarse que la cuestión
prejudicial afecta al contenido mismo de la sentencia, mientras que la
cuestión previa tiene siempre naturaleza procesal y versa sobre los presu-
puestos)'requisitos procesales (AI-CAIA-ZAMORAYCASTUXO, GOME/. ORBANFJA).
b) Cuestión prejudicial y cuestión incidental Tomando como referen-
cia la distinta relación que su propia resolución sostiene con el objeto
procesal principal, puede afirmarse que la cuestión incidental puede re-
ferirse tanto al objeto del proceso como al proceso mismo, dando lugar
a procedimiento y resolución propia y resolviéndose siempre por el juez
que conoce del proceso principal (SAAVEDRA GAMO), mientras que las
cuestiones prejudiciales son siempre conexas con el objeto del proceso
y su competencia -con la salvedad de las cuestiones prejudiciales homo-
géneas- corresponde, en principio a un orden jurisdiccional distinto del
que conoce el proceso en el que surgen la cuestión prejudicial, sin per-
juicio de la decisión del legislador de que se resuelvan o no por el órgano
que conoce del proceso en el que se plantean. En definitiva, pues, afirma
VAI.I.F-SPÍN PÉREZ «mientras los incidentes tienen contenido procesal o procedimen-
tal, es decir, no versan sobre materias que deban influir en el sentido de la senten-
cia que recaída en el proceso principal, las cuestiones prejudiciales condicionan
la aplicación de la ley en el caso concreto, influyendo de modo decisivo en el
sentido de la sentencia que se dicte».
c) Cuestión prejudicial y excepción. Mientras que la relación prejudi-
cial es distinta y ajena a la relación o acción principal, de la que no forma
parte y frente a la que constituye un obstáculo, la excepción constituye el
reverso de los hechos constitutivos de la acción, a la que procuran anular
(V.ÁZQfEZ MORAGA, VAIIFSPÍN PÉREZ).
m.5. Fundamento
En el estudio del fundamento de las cuestiones prejudiciales, cabe
apreciar dos posiciones complementarias, a saber:
194 TKMA 7 F.l. OBJETO DK1. PROCF-SO PENAL. II
• Fundamento inmediato. La posición del TS (S. de 20 de noviembre
de 2000) - q u e ha dado lugar a la construcción de la denominada
doctrina de la «litispendencia impropia»- que aprecia el funda-
mento inmediato de las cuestiones prejudiciales en la prevención
de los efectos prejudiciales de la cosa juzgada.
• Fundamento último. Puesto de manifiesto por GIMK.NO SFNDRA, quien
señala el fundamento de las cuestiones prejudiciales, acorde con
el principio de seguridad jurídica, de evitar sentencias contradic-
torias. El fundamento último de la prejudicialidad es puesto de
manifiesto por el TC (S. 190/1999, de 25 de octubre).
III.6. Clases
De los diversos criterios tomados de referencia para formular la cla-
sificación de las cuestiones prejudiciales, en atención a los efectos y su
regulación (SÁNCHEZ DE ÍA PARRA Y SEPTIÉN), cabe diferenciar entre:
• Atendiendo a la naturaleza de la cuestión prejudicial Conforme a di-
cho criterio podría diferenciarse entre cuestiones prejudiáales pena-
les, civiles, contenciosas y sociales o laborales.
• En atención a la relación existente entre la causa prinápal y la cuestión
prejudicial Se podría distinguir entre: cuestión prejudicial homogénea,
cuando ésta y la cuestión principal corresponde conocerlas a un
mismo órgano jurisdiccional; y cuestión prejudicial heterogénea,
cuando ésta y la cuestión principal compete conocerlas a tribuna-
les de distinto orden jurisdiccional, siempre a salvo «...los problemas
que en determinados órdenes, como es el penal plantea la prejudicialidad
homogénea».
• En el ámbito de la prejudicialidad en causa penal Podrían diferen-
ciarse las cuestiones prejudiciales que son determinantes de la
existencia del delito (la ajeneidad de la cosa en el delito de
hurto), de una figura en vez de otra (como ocurre con el paren-
tesco en los delitos de homicidio respecto del parricidio) o de la
circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (circuns-
tancia bifronte -art. 11 CP-).
• En atención a su tratamiento judicial Se puede diferenciar entre
cuestiones prejudiciales devolutivas -absolutas y relativas- y no devoluti-
vas. Las cuestiones prejudiciales no devolutivas se configuran como
aquellas que, a los solos efectos del enjuiciamiento de la principal,
compete al mismo tribunal el conocimiento y enjuiciamiento de
la cuestión principal y cuestión prejudicial; mientras que en rela-
ción con la cuestión prejudicial devolutiva, debe diferenciarse entre
aquella que tiene carácter absoluto en atención a que se exige de
III IAS Cl'ESTIONF.S PREJl DKIALF-S 195
modo absoluto la previa resolución de la cuestión prejudicial por
quien ostente competencia para ello sin que, en tanto en cuanto
ello ocurra, el que conoce de la cuestión principal pueda resolver
ésta, y cuestión relativa que exige el transcurso de determinados
plazos de tiempo, cumplidos los cuales, si no se ha acreditado su
ejercicio ante el órgano competente, revierte la competente al
tribunal que debe resolver la cuestión principal.
III.7. La regulación de las cuestiones prejudiciales en la LOPJ y LECrim
A) L \ RECITACIÓN DK IAS Cl FSTIONKS PREJUDICIALES EN El ART. 10 I.OPJ
La LOPJ viene a cubrir el vacío legal existente, ya que más allá de
las cuestiones no penales contemplado en los arts. 3 a / LECrim y de
diversos preceptos desperdigados en leyes procesales, no había ningún
regulación general de la prejudicialidad.
El art. 10 LOPJ contempla la regulación siguiente:
• Párrafo 1. De conformidad con el principio de «cooperación juriv
diccional», se acoge el criterio general de la no devolutividad
como forma de resolución de las cuestiones prejudiciales, es decir,
suscitada una cuestión prejudicial no penal corresponde necesa-
riamente al órgano judicial que esté conociendo de la cuestión
principal la competencia para resolverla (SENES MOTILIA).
• Párrafo 2. Incorpora la excepción a la regla general antes mencio-
nada al disponer el criterio de la devolutividad en orden a solucio-
nar única y exclusivamente las cuestiones prejudiciales penales.
Dicha opción legislativa presenta -afirma VALLESPÍN PÉREZ- «el remar-
cable riesgo de provocar la obtención de decisiones contradictorias». A fin
de evitar tal efecto, el TC (SS. 30/1986, de 26 de febrero; 5 0 /
1996, de 26 de marzo; 102/1996, de 11 de junio) ha terminado
por concluir que, en algunos casos, se haya de optar, prescin-
diendo del régimen no devolutivo en la resolución de las cuestio-
nes prejudiciales, por la prejudicialidad devolutiva.
B) LA RECITACIÓN DE IAS CIESTIONES PREJIDICIAIES EN t A LKCRIM
La LECrim, como ha quedado puesto de manifiesto anteriormente,
pretendió poner coto al desmedido y contrario arbitrio de la jurispru-
dencia, contemplando en sus arts. 3 a 7, la regulación de las cuestiones
prejudiciales ante la constatación de que la ley penal establece, en ocasio-
nes, como elementos de los que depende la responsabilidad penal, no
sólo hechos simples, sino también conceptos valorativos y conceptos jurí-
dicos e, incluso, relaciones jurídicas no sometidas al Derecho penal, ha-
cía necesario la regulación de la cuestión prejudicial -básicamente en
relación con las cuestiones relaciones jurídicas no sometidas al Derecho
196 IKMA 7 F.I. OBJETO DEI. PRCXIF-SO PENAL II
Penal, pero de entidad suficiente para ser objeto de un proceso diferen-
ciado-.
La vigencia de la regulación de las cuestiones prejudiciales en los
arts. 3 a 7 LECrim ha sido cuestionada por su difícil conciliación con lo
dispuesto en el art. 10 LOPJ. De tal forma que, se afirma -por ALMAGRO
NOSFTE, DK i.\ OUVA SANTOS, SENES MOTILIA- que si no se entiende que el
verbo «podrá», utilizado por el art. 10.1 LOPJ, quiere decir, en realidad
"deberá» se estaría ante una especie de facultativa prejudicialidad no de-
volutiva, imposible de armonizar con el régimen previsto en la LECrim,
de tal forma que siendo muy dudosa que ésta fuera la voluntad del legis-
lador, cabría sostener que los preceptos procesales penales han resultado
tácitamente derogados. Sin embargo, cabe otra posibilidad interpretativa
-expresada por la doctrina- (SÁNCHEZ DK IA PARRA SEPTIÉN, VAILESPÍN PF.RF.Z)
en el sentido de que la mención, contemplada en el art. 10.2 LOPJ a
«las excepciones que la Ley establezca» está aludiendo, precisamente, a
la posibilidad de que la LECrim establezca un régimen propio sobre las
cuestiones prejudiciales, resultando posible afirmar que la prejudiciali-
dad en el proceso penal es objeto de regulación en los arts. 3 a 7 LECrim
y también, en lo que no se oponga al contenido de los mismos, en el
art. 10 LOPJ (GARBERÍ LLOBREGAT, RODRÍGUEZ RAMOS). Por su parte, el TS
(SS. de 23 de noviembre de 1998, 6 y 14 de noviembre de 2000, 29 de
octubre de 2001, 21 de diciembre de 2001) sostiene la derogación de las
cuestiones prejudiciales devolutivas, contempladas en el art. 4 LECrim,
con la excepción de los supuestos en que la cuestión prejudicial tenga
naturaleza penal, manteniéndose -afirma CAU>ERÓN CEREZO- únicamente
las cuestiones prejudiciales devolutivas de esta clase en el sistema de la
LOPJ no tendría otra limitación que los casos en que la ley establezca la
improcedencia de la devolución y, por tanto, la regla contenida en el
art. 10.1 LOPJ no admitiría excepciones en lo que se refiere a la decisión
de las cuestiones civiles, laborales o administrativas que se susciten en el
orden jurisdiccional penal, por lo que debe estimarse que «... esta norma
posterior ha derogado tácitamente ¡o prevenido en el art. 4 de la decimonónica
lECnm» (S. de 29 de octubre de 2001).
I-a derogación tácita aludida, expresada por el TS, parece la más
congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del Derecho
penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro
más amplio de los bienes jurídicos de esencial relevancia social impone,
una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrape-
nales (delitos ambientales, urbanísticos, fiscales, insolvencias punibles,
delitos contra la propiedad intelectual e industrial). La tutela penal
trente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos
por el resto del ordenamiento quedaría vacía de contenidos efectivos si,
en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general,
las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constancia
de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento.
III I AS Cl'F-STIONF-S PREJUDICIALES 197
Entrando en la exposición de la regulación específica contemplada
en la LECrim, es necesario señalar:
• El art. 3 LECrim -con terminología que, hoy, no resulta técnica-
mente correcta (RAMOS MÉNDEZ)- contempla la regla general, par-
tiendo del principio del carácter no devolutivo de la cuestión pre-
judicial, al disponer la extensión de la competencia de los órganos
jurisdiccionales del orden penal para resolver dicha cuestión, si
bien con efectos limitados a la propia sentencia.
• Las excepciones a la regla general de las cuestiones prejudiciales
devolutivas, contempladas en los arts. 4 y 5 LECrim, vienen fijadas
en función de que:
1) IM materia heterogénea afecta a un punto determinado de la decisión
penal, contemplada en el art. 4.1 LECrim, disponiendo que cuando la
cuestión prejudicial "fuese determinante de la culpabilidad o inocencia, el tribu-
nal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por
quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para
que las partes acudan al Juez o tribunal civil o contencioso-administrativo compe-
tente», si bien, el párrafo 2 del citado precepto precisa que «...pasado el
plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el tribunal de lo criminal
alzará la suspensión y continuará el procedimiento». La expresión legal «deter-
minante de la culpabilidad o de la inocencia» es interpretada por la
doctrina (GÓMEZ ORBANEJA) en el sentido de que el legislador no ha pre-
tendido derogar el principio general de extensión de la competencia
para el conocimiento resolución de las cuestiones prejudiciales, contem-
plado en el art. 3 LECrim, sino en el caso de que su resolución pueda
producir, con la exclusión del delito, la inocencia (o más propiamente,
la absolución), y no cuando la cuestión prejudicial pueda excluir tan
sólo una figura de delito concurriendo con otra. En dichos casos, se
ha optado -sostiene VALIJÚSPÍN PÉREZ- por el sistema de prejudicialidad
devolutiva relativa, «...puesto que puede deferirse a los órganos jurisdiccionales
no penales correspondientes, ron suspensión del proceso penal, toda cuestión preju-
dicial que fuese determinante de la culpabilidad o inocencia».
2) Cuando la cuestión prejudicial tiene un determinado contenido, el art.
5 LECrim prescribe que «...las cuestiones civiles prejudiáales referentes a la
validez de un matrimonio o a la supresión de estado civil, se deferirán siempre al
juez o tribunal que deba tender de las mismas y su decisión servirá de base a la
del tribunal de lo criminal». Entiende la doctrina (AGULERA DE PAZ, GÓMEZ
ORBANEJA, SÁNCHEZ DE IA PARRA Y SEPTIÉN) que se trata de una devolutividad
que se fundamenta en dos razones, a saber: el carácter de orden público
que impregna las acciones de estado y las limitaciones probatorias im-
puestas por la legislación civil, las cuales no podrían quedar relegadas
por los poderes de actuación del órgano judicial penal. El fundamento
de dicha prejudicialidad excluyeme absoluta se encuentra en la materia
198 TK.MA 7. El. OBJETO DEL PRÍX.ESO PENAL. II
v n o e n la gravedad penal d e las consecuencias d e la cuestión antece-
d e n t e , ni e n su relación c o n u n o s u otros e l e m e n t o s del p r o n u n c i a -
m i e n t o penal (SÁNCHEZ DE I.\ PARRA SEPTIÉN). P o n e d e relieve SÁNCHKZ DE LA
PARRA Y SEPTIÉN q u e la d o c t r i n a m o d e r n a m a n t i e n e u n a postura q u e con-
lleva p r á c t i c a m e n t e al vaciamiento del c o n t e n i d o del art. 5 LECrim
puesto q u e m i e n t r a s las cuestiones prejudiciales relativas a la «existencia
o inexistencia del m a t r i m o n i o » es, e n realidad, u n a cuestión prejudicial
d e las c o n t e m p l a d a s e n el art. 3 LECrim, q u e d e b e p r o b a r s e e n el p r o p i o
proceso penal m e d i a n t e la certificación registral o p o r t u n a , o caso d e n o
e n c o n t r a r s e inscrita su inexistencia p o r disolución, a través del testimo-
nio d e la sentencia recaída, la «validez d e u n m a t r i m o n i o » lo sería del
art. 5 LECrim, los supuestos c o n t e m p l a d o s e n el art. 471 CP (bigamia
o celebración d e m a t r i m o n i o ilegal), 565 C P (aplicación d e la excusa
absolutoria para los delitos patrimoniales c o m e t i d o o s e n t r e cónyuges),
arts. 405 y 407 CP (delito d e parricidio e n relación con el d e homicidio)
insisten en la «existencia» y n o e n la «validez», p o r lo q u e , respecto del
supuesto d e «validez del m a t r i m o n i o » hov h a q u e d a d o vacío d e conteni-
do.
3) El art. 6 LECrim c o n t e m p l a otra e x c e p c i ó n especial a los arts. 3
y 4 LECrim ((JÓMFZ ORBANFJA) al autorizar el c o n o c i m i e n t o p o r el ó r g a n o
judicial penal d e la cuestión prejudicial relativa al d e r e c h o d e p r o p i e d a d
sobre u n i n m u e b l e o a o t r o d e r e c h o real con i n d e p e n d e n c i a d e su inci-
d e n c i a sobre la cuestión d e f o n d o . El f u n d a m e n t o d e d i c h o excepción
se deriva - e n o p i n i ó n d e GARBERÍ LIOBREGAT- d e la consideración d e la
existencia d e u n m e d i o d e p r u e b a privilegiado sobre la relación q u e
constituya la cuestión prejudicial, o bien, d e la facilidad d e su constata-
ción. Realiza SÁNCHKZ DK IA PARRA SEPTIÉN, e n relación con el citado pre-
cepto, las matizaciones siguientes: 1) N o c o n t i e n e u n a n o r m a imperativa
para el tribunal, sino facultativa, 2) Su objeto se circunscribe a las cuestio-
nes prejudiciales civiles ( n o a todas e n general o a las civiles y administra-
tivas e n particular) y 3) Es necesario q u e tales d e r e c h o s aparezcan funda-
dos e n un título a u t é n t i c o o actos i n d u b i t a d o s d e posesión.
* Por último, el art. 7 LECrim c o n t e m p l a la remisión a las reglas
d e D e r e c h o civil o administrativo e n las cuestiones prejudiciales q u e
d e b e resolver el tribunal d e lo criminal. Dicha remisión, se h a e n t e n d i d o ,
p o r la d o c t r i n a (GOLDSCHMIDT, CIÓMFZ ORBANE|A, SÁNCHKZ DK I.\ PARRA SKP-
TIKN) d e b e e n t e n d e r s e referido exclusivamente a las n o r m a s d e d e r e c h o
sustantivo o material, p e r o n o a las n o r m a s procesales.
C) TRAMITACIÓN PROCESAL DK I .AS CUESTIONES PREJUDICIALES
En esta materia - p e s e al vacío legal a este respecto e n la LECrim,
p o r lo q u e d e b e acudirse a la j u r i s p r u d e n c i a d e l T S y a las Memorias y
Circulares d e la FGE (CAIJ)KRÓN C E R E Z O ) - p u e d e señalarse q u e :
III IAS CUESTIONES PREJl DIC1A1 ES 199
* legitimación. E n t i e n d e la d o c t r i n a (CA)RTÉS DOMÍNGI EZ. CALDERÓN
CKREZO) y el T S (S d e 6 d e mayo d e 1968) q u e p o d r á n plantearse las
cuestiones prejudiciales por: las partes acusadoras - i n c l u i d o el Ministerio
Fiscal- y acusadas del proceso penal principal y, d e oficio, p o r el ó r g a n o
judicial - l a s d u d a s surgen e n relación a si lo p u e d e plantear el J u e z
instructor, a lo q u e se hará referencia p o s t e r i o r m e n t e - .
* Momento de proposición. D e b e r á diferenciarse e n atención a quién
haya realizado la proposición d e la cuestión prejudicial, p u e s t o q u e : 1)
Si lo proponen las partes, las o p i n i o n e s difieren e n t r e q u i e n considera q u e
se p o d r í a plantear la cuestión prejudicial "hasta el mismo momento de la
declaración de tener por concluso el juicio para sentencia» (CORTÉS DOMÍNGUEZ) ,
y quien lo extiende hasta «cualquier momento anterior a la sentencia» (CAL-
DERÓN CUADRADO); m i e n t r a s q u e las M e m o r i a s d e la FGE d e 1888 y 1910
y T S (SS. d e 23 d e n o v i e m b r e y 6 d e j u l i o d e 1998, 14 d e m a r z o d e 2003)
estiman a d e c u a d o el trámite previsto para la alegación d e los artículos
d e previo p r o n u n c i a m i e n t o - c o n t e m p l a d o e n el art. 666 LECrim para el
juicio o r d i n a r i o - o el previsto trámite d e a u d i e n c i a preliminar contem-
p l a d o e n el art. 786.2 LECrim - p a r a el p r o c e d i m i e n t o a b r e v i a d o - , esti-
m a n d o CORTÉS DOMÍNGI EZ que «... lo lógico es que la cuestión no surja con
todo rigor sino tras la calificación provisional y los debates del juicio oral, pues
será entonces, lógicamente, cuando sepamos con toda claridad si realmente el
elemento extrapenal tiene o no la incidencia que la ley exige...» 2) Si la iniciativa
es tomada por el órgano judicial e n t i e n d e CORTÉS DOMÍNGUEZ, e n la m e d i d a
en q u e la resolución d e la causa prejudicial constituye e l e m e n t o esencial
de la condena, «...no cabe,..., el planteamiento de la cuestión en la fase suma-
rial; y no tanto porque la lECrim se refiere siempre al tribunal (no lo hace al
instructor) como por el hecho de que el instructor no tiene poder de decisión sobre
la materia. Aunque sí cabria que el Juez Instructor propusiese a la Audiencia o al
Juez de lo Penal, la suspensión del proceso y se acordara cuando el procesamiento o
la acusación dependan de la existencia del elemento extrapenal y no existan indi-
cios lo suficientemente racionales de su existencia en la instrucción como para
proceder al procesamiento o a la acusación sin más», discrepando de dicho
criterio CAIJJERÓN CUADRADO q u e estima q u e el instructor o el tribunal
sentenciador p o d r á n suscitarlas e n cualquier m o m e n t o hasta la conclu-
sión d e la vista del juicio oral.
La posibilidad d e p l a n t e a r la cuestión prejudicial e n el recurso d e
apelación es admitida p o r CORTKS DOMÍNGI KZ, mientras q u e es n e g a d a p o r
CALDERÓN Ct ADRADO; mientras q u e su viabilidad e n fase d e casación es
n e g a d a p o r la d o c t r i n a v el T S (SS. d e 3 d e o c t u b r e d e 1983, 30 d e abril
de 1990).
* Forma de plantearlo. I,a cuestión prejudicial d e b e r á presentarse:
1) por las partes, e n t o d o caso, m e d i a n t e escrito - e n el p r o c e d i m i e n t o
o r d i n a r i o (art. 6 6 7 L E C r i m ) - , a d m i t i é n d o s e la forma oral - e n el trámite
de audiencia preliminar (art. 786.2 IJíCrim)- en el procedimiento abre-
200 TK.MA 7 F.I. OBJETO Dfl. PR(X:F-SO PF.NAI-. II
viado- 2) por el órgano judiáal se dictará auto previa audiencia de las
partes.
* Procedimientos en los que puede ser planteadas las cuestiones prejudicia-
les. Ninguna duda suscita la posibilidad de planteamiento de las cuestio-
nes prejudiciales en los procedimientos por delitos (SÁNCHKZ DE IA PARRA
Y SEPTIÉN) y en cuanto las dudas suscitadas sobre la posibilidad o no de
su planteamiento en los juicios de faltas entiende (SÁNCHEZ DE IA PARRA
SEPTIÉN), frente a la postura contraria a dicha posibilidad -acogida en las
Circulares de la FTS de 30 de abril de 1888 y 31 de marzo de 1898-, que
las objeciones formuladas para plantear dicha negativa han sido plena-
mente superados.
* Resolución de la cuestión prejudicial: efectos. A fin de exponer los
efectos de la resolución de la cuestión prejudicial debe distinguirse
(SÁNCHEZ DE IA PARRA Y SEPTIÉN) en función de que: 1) IJJ cuestión no fuere
determinante de la culpabilidad o de la inocencia (art. 3 IJíCrim), salvo que
fuera de las referentes a la validez del matrimonio o supresión del estado
civil (art. 5 LECrim), y siempre, aun cuando determinante de aquéllas,
que sean de las del art. 6 LECrim, el efecto sería la necesidad de que el
material probatorio se extienda a los elementos necesarios para que el
órgano judicial pueda resolverlas por si, llegado el momento oportuno,
2) IM cuestión fuera determinante de la culpabilidad o de la inocencia (art. 4
IJíCrim), salvo que sea de la reguladas en el art. 6 LECrim, se producirá
la suspensión del procedimiento y fijación de un plazo - d e dos meses
como máximo- para que las partes puedan ejercitar las acciones civiles
o contenciosas ante los tribunales competentes, 3) Ixt cuestión fuera de las
recogidas en el art. 5 IJíCrim, cualquiera que sea su eficacia en el proceso
penal, se producirá inmediatamente la suspensión hasta su resolución
por el tribunal civil, con intervención del Ministerio Fiscal -que, además,
deberá promoverlas en el caso de que no lo hicieran las partes—.
TEMA 8
EL PROCESO POR DELITOS GRAVES, I
I. Consideraciones generales
Los procesos penales existentes en nuestro ordenamiento jurídico
no pueden ser recogidos en una categoría única, sino que los podemos
clasificar en dos grandes grupos: ordinarios y especiales. Los primeros
son los que están pensados para hipótesis generales y responden al crite-
rio cuantitativo de la gravedad de la pena; mientras que los segundos
atienden circunstancias específicas de distinta índole (generalmente la
persona del inculpado o la clase de delito).
Dentro de la primera categoría de los procesos ordinarios nos en-
contraríamos con el proceso por delitos graves, tradicionalmente cono-
cido con el nombre de proceso de sumario, el procedimiento abreviado,
y el juicio de faltas para el enjuiciamiento de dichas contravenciones
veniales, y como procesos especiales el proceso contra Diputados y Sena-
dores, el de menores, por injurias y calumnias contra particulares, sobre
delitos cometidos por medio de la imprenta y otros medios de comunica-
ción, el de enjuiciamiento rápido y el juicio por Jurado. Los de extradi-
ción contra reos ausentes o habeas corpus son procedimientos judiciales
al servicio de un proceso principal, al que se encuentran funcionalmente
vinculados.
II. El proceso penal tipo. Sus fases. Carácter supletorio de su
regulación
El proceso penal por delitos graves está reservado para la instrucción
y enjuiciamiento de las infracciones penales de mayor gravedad, es decir
para aquellos delitos castigados con pena privativa de libertad superior
a nueve años (art. 757 LECrim) y que no sean de los comprendidos en
el art. 1 apartado 2 de la LO 5/1995, sobre el Tribunal de Jurado.
En este proceso penal ordinario por delito podemos distinguir las
fases siguientes:
a) Puede existir una fase preliminar (eventual y no necesaria), con
carácter previo a la incoación del proceso, de naturaleza no jurisdiccio-
nal, consistente en la actividad investigadora del Ministerio Fiscal o la
policía judicial.
b) La fase de instrucción, de naturaleza procesal, que abarca
202 TF.MA K KI. PR(X:F-SO POR DELITOS (.RAVEN. I
desde el acto de incoación del sumario hasta la conclusión del mismo y
emplazamiento de las partes ante el Tribunal competente para el enjui-
ciamiento de la causa. Esta fase de investigación judicial se denomina,
en el proceso por delitos graves, sumario, y lo constituyen, conforme al
art. 299 de la LECrim, «las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y
practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas
las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los
delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los
mismos».
En esta fase del proceso, de carácter preparatorio del juicio oral, el
Juez puede acordar una serie de diligencias de investigación, de oficio o
a instancia de las partes personadas. Se autorizan también medidas de
coerción y restricción de derechos fundamentales como la entrada y re-
gistro en lugares cerrados, registro de libros y papeles, detención y aper-
tura de la correspondencia escrita y telegráfica, intervenciones telefóni-
cas. Igualmente se pueden adoptar medidas cautelares para asegurar la
efectividad de una ulterior condena, bien sean de naturaleza personal:
detención, prisión preventiva, libertad provisional; o de carácter real:
fianzas y embargos. Por último, la instrucción comprende también la
función de conservar y retener los elementos materiales de prueba, que
hayan sido encontrados para ponerlos a disposición del órgano jurisdic-
cional sentenciador.
La función de instrucción corresponde al Juez de tal nombre, que
se configura como el director y la pieza angular de la misma. Así el art.
303 LECrim señala que la formación del sumario, ya empiece de oficio,
ya a instancia de parte, corresponderá a los jueces de instrucción por los
delitos que se cometan dentro de su partido o demarcación respectiva,
o a los jueces centrales de instrucción respecto a los delitos competencia
de la Audiencia Nacional (arts. 65 y 88 LOPJ).
Ahora bien cuando la competencia objetiva para conocer del juicio
oral se atribuye «ratione personae», caso de los aforamientos, las normas
establecen que la instrucción corresponda a un magistrado del Tribunal
enjuiciador, designado por un turno preestablecido, y que no podrá for-
mar parte de la Sala a la hora de fallar la causa (arts. 57.2 y 73.4 LOPJ,
que vienen a derogar el art. 303.2 y 3 de la LECrim), el cual podrá
delegar, en caso de imprescindible necesidad, la práctica de diligencias
al Juez de Instrucción del punto donde hayan de practicarse (art. 303.4
LECrim).
El proceso por delitos graves se fundamenta en la separación de las
funciones de instrucción y fallo, según modelo tradicional de la LECrim,
cuya coincidencia en un mismo órgano jurisdiccional fue declarada con-
traria a la Constitución por STC 145/88, de 12 de julio, tomando como
antecedente la sentencia de 26-10-1984 del TEDH, caso De Cubber.
II KI PRÍXENO PENA1. TIPO SIS FASES. CARÁCTER SI Pl.KTORIO I)t SI RECITACIÓN 203
Por su parte, la LOPJ prevé que los jueces de paz intervengan en
actuaciones penales a prevención o por delegación (art. 100.2 LOPJ).
En estos casos, las diligencias instruidas a prevención deben remitirse al
juez de instrucción en el plazo más breve posible, y, en todo caso, no
superior a tres días (arts. 303.5 y 307 LECrim).
Tanto el Tribunal Supremo como el (^institucional, se han cansado
de repetir que sólo las pruebas practicadas en el juicio oral son las aptas
para desvirtuar la presunción de inocencia, como resulta de los arts. 730
y 741 de la LECrim, y que los actos de investigación del sumario única-
mente tiene un carácter preparatorio del trascendental acto del juicio
oral (arts. 299 y 789.3 LECrim). Ahora bien, ello no quiere decir que la
actividad desplegada en la fase instructora del proceso carezca de cual-
quier valor a los efectos de formar la convicción judicial, pero para ello es
preciso que la misma sea reproducida en el plenario, para ser sometida a
los principios de inmediación, publicidad y contradicción, y solamente,
en este caso, el Tribunal puede formar su criterio atribuyendo mayor
valor a las declaraciones prestadas en la fase instructora, cuando son
rectificadas en el plenario, sin explicación satisfactoria de tipo alguno
(SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 140/1991, de 20 de junio; y SSTS
22 de enero y 7 de febrero de 1992, 8 de marzo de 1993, 14 y 15 de
marzo de 1994, 6 de febrero de 1995, 3 de mayo de 2001).
Por otra parte, como refiere la STC de 25-10-1993, son aptos para
fundar una sentencia condenatoria, los supuestos de prueba sumarial
preconstituida y anticipada siempre que se cumplan determinados requi-
sitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el juicio oral, art.
730 LECrim); subjetivos (necesaria intervención del juez instructor); ob-
jetivos (posibilidad de contradicción, para lo cual ha de proveerse de
abogado al imputado); y formales (la introducción en el juicio oral a
través de la lectura de documentos requerida por el art. 730 LECrim).
En este mismo sentido, la STS de 16 de noviembre de 1993.
Desde que del sumario resultare algún indicio racional de criminali-
dad contra persona determinada, se dictará contra el mismo auto de
procesamiento según resulta del art. 384 LECrim.
c) \j& fase intermedia, que comienza con la llegada de los autos al
tribunal sentenciador, y comprende las actuaciones tendentes a revocar
o confirmar el auto de conclusión del sumario dictado por el Juez ins-
tructor, y en este último caso determinar si procede la apertura del juicio
oral o sobreseimiento.
d) La fase plenaria o de juicio oral, que no sólo comprende el acto
del juicio oral propiamente dicho (acto oral y público), sino también la
actividad preparatoria del mismo como los escritos de calificación provi-
sional, la admisión o denegación de las pruebas propuestas, la práctica,
en su caso, de la prueba anticipada y también los artículos de previo
204 TF.MA K F.l PRCXT-SO POR DEIJTOS CRAVES. I
pronunciamiento El Tribunal dictará sentencia apreciando en concien-
cia la prueba practicada en el juicio oral y público, celebrado bajo la
vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción
(art. 741 LECrim).
e) La fase de impugnación, que arranca después de la notificación
de la sentencia, y que como manifestaciones comprende el recurso de
casación (y en función del mismo la queja). La revisión contra sentencias
firmes se configura con la naturaleza de un proceso autónomo.
0 Finalmente la fase de ejecución, para la concreta actuación de
la sanción impuesta, de clara naturaleza jurisdiccional (art. 117.3 CE),
para lo que no es óbice la intervención de autoridades administrativas
como las de la Administración Penitenciaria.
En otro orden de cosas se puede decir que el proceso por delitos
graves es el proceso tipo o común en materia penal. En el sentido de
que el mismo se aplicaría con carácter supletorio con respecto a las mate-
rias no reguladas en los otros tipos de procedimientos, y así parece resul-
tar de lo normado en el párrafo primero del art. 758 LECrim, cuando
señala que las causas que deben tramitarse por el procedimiento abre-
viado «se acomodarán a las normas comunes de esta IJJ, con las modificaciones
consignadas en el presente titulo». Por ello, como destaca GIMF.NO SEÑORA, en
el supuesto de duda en la determinación del procedimiento aplicable o
de colisión entre normas del procedimiento tipo y los demás, han de
prevalecer las de este procedimiento ordinario, dada su «vis atractiva»
dimanante de su carácter común.
No obstante, tal aseveración no deja de ser conflictiva. En efecto, el
proceso por delitos graves era, sin lugar a dudas, el proceso común de
la LECrim, que no previo originariamente otro procedimiento para el
enjuiciamiento de las infracciones delictivas. Ello explica que los proce-
sos especiales regulados en dicha disposición general se limitasen a reco-
ger alguna peculiaridad en el régimen de instrucción y se remitieran
ulteriormente en bloque a las normas del procedimiento común. Ahora
bien, derogados los procedimientos de urgencia y de enjuiciamiento oral
de delitos dolosos menos graves v flagrantes y su sustitución por el proce-
dimiento abreviado, que responde a un criterio cuantitativo, convirtién-
dose, por ello, en el procedimiento más utilizado, generó una impor-
tante confusión en cuanto a la determinación del procedimiento
supletorio aplicable.
Así, en la actualidad, como advierten ARA< .ONECES MARTÍNEZ y TOMÉ
GARCÍA, caben dos interpretaciones posibles: una que el proceso por deli-
tos graves sigue siendo el proceso común y que será el aplicable, cual-
quiera que sea la pena señalada al delito, a todos los procesos especiales
que no tengan señalada una tramitación específica; y otra que, respeta-
das las modificaciones dispuestas en la ley, habrá de sustanciarse la causa
II El PRíXIESO PENAl. TIPO S I S FASES CARÁCTER SI PITTORK) DE SI RECITACIÓN 205
según el proceso que corresponda a la pena señalada al tipo punible por
la legislación penal sustantiva. La primera de las alternativas tiene su
apoyo legal en la expresión «sin perjuicio» con que comienza la redac-
ción del artículo 757 que parece querer salvar las especialidades de la
LECrim. No obstante, no parece ser ésta la solución comúnmente acep-
tada y como regla general el procedimiento supletorio aplicable será el
que corresponda por razón de la entidad de la pena.
En efecto, constituye reiterado criterio del Tribunal Supremo, ex-
presado en las sentencias de 24 de enero y 3 de mayo de 1994, resol-
viendo la patente contradicción existente en la propia Ley de Enjuicia-
miento Criminal, como consecuencia, por una parte, de la pervivencia
de los procedimientos especiales de injuria y de calumnia, en cuya nor-
mativa se contempla el procesamiento (arts. 807 y 812 LECrim), resolu-
ción judicial propia del procedimiento ordinario, y se habla de «suma-
rio» (arts. 807, 810 y 812 LECrim), con los arts. 757 y ss. de dicho texto
legal, que regulan el procedimiento abreviado, para tramitar todas aque-
llas causas por delito, castigadas con penas privativas de libertad que no
excedan de nueve años, o bien con cualesquiera penas de otra naturaleza
ya sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o
duración, se ha entendido que las infracciones delictivas contra el honor
deberán tramitarse por los cauces de este último procedimiento con las
peculiaridades esenciales del especial de injuria y de calumnia en cuanto
fuesen aplicables; todo ello en virtud de las consideraciones siguientes:
A) Que el art. 779 LECrim (actual art. 757 LECrim) no distingue,
entre delitos perseguibles de oficio o a instancia de parte, por lo que
ambas clases de infracciones delictivas tienen cabida en su cauce. B) Por
la mayor brevedad y simplicidad del procedimiento abreviado sobre el
ordinario, lo que le convierte en más adecuado para la tramitación de
estas causas. C) Dado que en el mismo se han potenciado las exigencias
del principio acusatorio, y se posibilita la doble instancia, y, por ende, la
revisión de los hechos por el tribunal superior, lo que, desde el punto
de vista del justiciable, está más de acuerdo con las exigencias del pro-
ceso penal, como destaca el art. 13 CEDH) Por aplicación del art. 14.3
de la LECrim, conforme al cual, dada la penalidad señalada a los delitos
contra el honor, el enjuiciamiento de los mismos le corresponde el juez
de lo penal, que sería el juez natural predeterminado en la ley (art.
24.2 CE), correspondiendo en consecuencia la apelación a la Audiencia
Provincial.
La Ley de Jurado 5/1995, de 22 de mayo, señala que «la aplicación
de la IJíCrim será supletoria en lo que no se oponga a los preceptos de la presente
Ley» (art. 24.2). Ahora bien, no precisa cuál de los dos procedimientos
de la LECrim, ha de actuar con tal carácter de fuente supletoria si el
ordinario o el abreviado. Entender que la fuente supletoria será uno u
otro procedimiento según la pena que corresponda al delito imputado.
206 TEMA 8 El. PR<X:ESO POR DELITOS ORAVKS. I
no es solución admisible, en tanto en cuanto constituiría un auténtico
dislate admitir una diversidad de soluciones ante la misma hipótesis pro-
cedimental.
Por lo tanto, a los efectos de evitar tan indeseable solución, en prin-
cipio la fuente supletoria, será la constituida por el procedimiento ordi-
nario, que es el general previsto en la LECrim, salvo remisión específica
o concreta de la LJ a la regulación del procedimiento abreviado, como
acontece por ejemplo en el caso de su art. 48.2, o cuando alguna cues-
tión no contemplada expresamente en el procedimiento ordinario, sí
tenga regulación normativa concreta en el otro procedimiento especial.
La Circular de la Fiscalía General del Estado entiende que es ésta la
solución correcta, indicando, entre otros argumentos, que la Ley acude a
las normas del procedimiento ordinario como supletorias (arts. 25.2 y 3,
26.1, 29.2, 32.1, 36.1 a, 36.2, 42.1 ó 46.2 LJ), pese a que existe regulación
específica sobre la materia en el procedimiento abreviado, y sólo para
cuestiones no previstas en aquél es cuando se busca la regulación suple-
toria en este último procedimiento (art. 48.2).
Por su parte, el art. 795.4 LECrim, relativo al procedimiento para el
enjuiciamiento rápido de determinados delitos remite en todo lo no
previsto expresamente en su regulación a la aplicación supletoria de las
normas relativas al procedimiento abreviado.
III. Incoación del proceso: denuncia; querella; atestado;
incoación d e oficio
III.l. La incoación del proceso. Incoación de oficio
Las actividades encaminadas al esclarecimiento de los hechos delicti-
vos no se dejan en manos de los particulares, dado que existe un evidente
interés público en proceder al descubrimiento de los autores y cómplices
de aquellos actos antijurídicos que, por su mayor gravedad e incidencia
en los valores fundamentales en los que se asienta la convivencia, son
elevados a la categoría de delito, y, por consiguiente, sometidos a la
eventualidad de la imposición de una pena, que es la forma más rigurosa
que tiene el Ordenamiento Jurídico para reaccionar contra la vulnera-
ción del mismo.
Bastará, pues, que la notitia críminis, tratándose de delitos públicos,
llegue al conocimiento de la autoridad judicial para que ésta proceda de
oficio a la apertura del correspondiente procedimiento criminal. ARAGO-
NESES ALONSO señala que de tres formas el Juez puede adquirir tal conoci-
miento: a) por voz pública; b) por notoriedad; c) por flagrancia, por
haber asistido directamente a la perpetración de los hechos.
Ahora bien, el sujeto pasivo del hecho punible no puede ser, en
III INCOACIÓN DE1 PR(XXSO: DEMNCIA; QIEREUA; ATESTADO. IN(X)ACION DE OFICIO 2 0 7
modo alguno, el Juez de Instrucción que dispone la incoación del suma-
rio; puesto que, de hacerlo así, se vulneraría el principio del Juez legal,
que habrá de ser independiente e imparcial, por lo que en tal supuesto
concurre la causa de abstención y, en su caso, de recusación del art.
219.7S y 109 LOPJ -ser denunciante de cualquiera de las partes; tener
interés directo o indirecto en la causa-. El Juez ofendido por el delito
deberá, por consiguiente, limitarse a levantar el correspondiente testimo-
nio y remitirlo al Juzgado de Guardia o Decano para que otro Juez se
encargue de la instrucción de la causa.
Por otra parte, tampoco es hábil para incoar de oficio el proceso el
juez-testigo, que personalmente contempló la perpetración del hecho
delictivo objeto de la causa. BONNIER señala la incapacidad psicológica en
la que se encontraría para salir de sí mismo y enjuiciar imparcialmente
su propio testimonio, así como para valorar de tal forma las manifestacio-
nes de los otros testigos que declaren en la causa, por lo que conviene,
más que prescindir en el proceso de sus propias percepciones, ordenarle
que se abstenga de conocer. Es evidente que este caso no tiene acomodo
preciso en el art. 219.6° LOPJ, que se refiere al que haya intervenido en
el proceso como testigo, sin embargo la indiscutible analogía entre tal
supuesto y el examinado, debería amparar la posibilidad de que el Juez
se acogiese a dicho precepto absteniéndose de intervenir en él, dado
que el riesgo para la imparcialidad en el enjuiciamiento es, en ambos
casos, prácticamente el mismo.
El art. 303 LECrim se refiere a la iniciación de oficio del procedi-
miento cuando señala que «la formación del sumario, ya empiece de oficio, ya
a instancia de parte, corresponderá a los Jueces de Instrucción», y el art. 308 de
dicho texto legal indica que «inmediatamente que ¡os Jueces de Instrucción...
tuvieran noticia de la perpetración de un delito, lo pondrán en conocimiento del
Fiscal de la respectiva Audiencia... y darán además parte al Presidente de ésta de
la formación del sumario...».
Una vez que el Juez de Instrucción tiene conocimiento de un hecho
delictivo y concurren los supuestos legales para investigarlo, debe orde-
nar la iniciación de las actuaciones, mediante una resolución motivada
que es auto de incoación del sumario.
Ahora bien, el Juez igualmente puede tener conocimiento de la
perpetración del delito a través de una denuncia, un atestado policial,
que a efectos legales tiene tal consideración (art. 297 LECrim), o por
medio de una querella.
En los delitos semiprivados (por ejemplo contra la libertad sexual)
o privados (injurias o calumnias) la apertura del proceso penal deberá
hacerse a instancia de parte legitima, condición que, en determinados
supuestos (cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o persona des-
208 TEMA 8 El. PROCESO POR DE1JTOS GRAVES. 1
valida), tratándose de delitos contra la libertad sexual se atribuye al Mi-
nisterio Fiscal (art. 191 CP).
IEI.2. La denuncia y la querella
Podemos definir la denuncia diciendo que es un acto procesal de
parte, en virtud de la cual una persona pone en conocimiento de una
autoridad o funcionario la perpetración de un hecho delictivo; mientras
que la querella es una declaración de voluntad, mediante la cual una
persona pone en conocimiento de la autoridad jurisdiccional compe-
tente la perpetración d e un hecho delictivo y al mismo tiempo ejercita
la acción penal, personándose en la causa.
Partiendo de tales definiciones y realizando un estudio comparado
de la denuncia y de la querella se pueden establecer las diferencias si-
guientes:
A) CON RESPECTO A sr PRESENTACIÓN
La denuncia puede formularse ante cualquier Autoridad judicial,
Ministerio Fiscal, y la propia policía, conforme se deduce de los arts. 259,
262, 264 y 268 LECrim; por el contrario la querella deberá presentarse
ante la autoridad judicial competente, en virtud de lo dispuesto en el
art. 272 LECrim.
«IM querella se interpondrá ante el Juez de Instrucción competente. Si el
querellado estuviese sometido, por disposición especial de la ley, a determinado
tribunal, ante éste se interpondrá la querella. Lo mismo se hará cuando fueren
varios los querellados por un mismo delito o por das o más conexos, y alguno de
aquéllos estuviese sometido excepcionalmente a un Tribunal que no fuere el lla-
mado a conocer por regla general el delito» (art. 272 LECrim). Este precepto
será de aplicación a los aforados.
"El particular querellante, cualquiera que fuere su fuero, quedará sometido
para todos los efectos del juicio por él promovido, alJuez de instrucción o Tribunal
competente para conocer del delito objeto de la querella» (art. 274.1 LECrim).
B) LA DENUNCIA ES I N DEBER Y \A CUEREIJ.* l'N DERECHO
La denuncia es un deber de todos los ciudadanos a efectos de evitar
la comisión de nuevos hechos delictivos. El art. 259 LECrim señala que:
«el que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a
ponerlo inmediatamente en conocimiento delJuez de Instrucción, de Paz, o Funcio-
nario Fiscal más próximo al sitio en que se hallare bajo la multa de 25 a 250
pesetas».
Igualmente tal obligación compete, conforme al art. 262 LECrim, a
«los que por razón de sus cargos, profesiones y oficios tuvieren noticia de algún
delito público».
III INCOACIÓN DEL PRtXIESO: DENUNCIA: QUERELLA; ATESTADO; INCOACIÓN DE OFICIO 2 0 9
El art. 264 LECrim dice: «el que por cualquier medio diferente de los
mencionados tuviere conoámiento de la perpetración de algún delito de los que
deben perseguirse de oficio, deberá denunciarlo al Ministerio fiscal, al Tribunal
competente o al Juez de instrucción, o funcionario de policía, sin que se entienda
obligado por esto a probar los hechos denunciados ni a formalizar querella».
No obstante existen determinadas excepciones. En principio, no es-
tán obligados a denunciar los impúberes y los que no gozaren de pleno
uso de razón, conforme al art. 260 LECrim.
Por razón de parentesco tampoco están obligados a denunciar. I o )
El cónyuge del delincuente. 2o) Los ascendientes y descendientes con-
sanguíneos o afines del delincuente y sus colaterales consanguíneos o
uterinos y afines hasta el segundo grado inclusive. 3o) Los hijos naturales
(hijo no matrimoniales actualmente, art. 108 CCv) respecto de la madre
en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconocidos, así
como la madre y el padre en iguales casos, según señala el art. 261 LE-
Crim.
Igualmente están dispensados de la obligación de denunciar las per-
sonas a las que se refiere el art. 263 LECrim por razón de secreto profe-
sional, haciendo referencia a los Abogados, a los Procuradores, a los
eclesiásticos y ministros de cualquier culto religioso, con respecto a los
hechos que tuvieren conocimiento en relación con sus funciones.
Por razón de su cargo, especial obligación de denunciar los hechos
delictivos, compete a la policía, en función de lo dispuesto en el art. 284
LECrim.
En determinados supuestos la denuncia se puede considerar como
una facultad y n o una obligación; tratándose de los delitos perseguibles
a instancia de parte, por ejemplo cometidos contra la libertad sexual a
los que se refiere el art. 191 CP.
Por el contrario, la querella se configura como un derecho; así se
infiere del art. 270 LECrim: «Todos los ciudadanos españoles, hayan sido o
no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular esta-
bleada en el articulo ¡01 de esta Ijry. También pueden querellarse los extranjeros
por los delitos cometidos contra sus personas o bienes, o las personas o bienes de
sus representados, previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 280, si no
estuvieren comprendidos en el último párrafo del 281».
El Tribunal Constitucional en sentencia 241/1992, de 21 de diciem-
bre, ha establecido la posibilidad de querellarse de las personas jurídicas.
El art. 102 LECrim impide el ejercicio de la acción penal, y, por lo
tanto, querellarse: l y ) El que no goce de la plenitud de los derechos
civiles. 2o) El que hubiere sido condenado dos veces por sentencia firme
como reo del delito de denuncia o querella calumniosa. 3 e ) El Juez o
Magistrado. No obstante, los anteriores podrán ejercitar la acción penal
 TEMA 8 El PROCESO POR DELITOS GRAVES. I
210
por delito o falta cometidos contra sus personas o bienes o contra la
persona o bienes de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, herma-
nos consanguíneos o uterinos y afines. Los comprendidos en los núme-
ros 2 y 3 podrán ejercitar también la acción penal por el delito o falta
cometidos contra las personas o bienes de los que estuviesen bajo su
guarda legal.
a
Tampoco podrán ejercitar las acciones penales entre sí: I ) Los cón-
yuges a no ser por delito o falta cometidos por el u n o contra la persona
del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia. 2) Los ascendientes,
descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afini-
dad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas
de los otros (art. 103 LECrim).
No obstante, para proceder por determinados delitos privados, la
Ley exige como requisito de procedibilidad la querella, por ejemplo tra-
tándose de los delitos de injuria y calumnia. Así el art. 195 CP señala
que «nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la
persona ofendida por el delito o de su representante legal»; no obstante «bastará
la denuncia cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o
agente de la misma sobre hechos concernientes al ejerácio de sus cargos».
Para los funcionarios del Ministerio Fiscal querellarse es una obliga-
ción, tratándose de delitos de naturaleza pública, como se deduce de los
arts. 271 y 105 LECrim.
Los funcionarios del Ministerio fiscal tendrán la obligación de ejerci-
tar, con arreglo a las disposiciones de la Ley, todas las acciones penales
que consideren procedentes, haya o no acusador particular en las causas,
menos aquellas que el Código Penal reserva exclusivamente a la querella
privada. También deberán ejercitarlas en las causas por los delitos contra
la honestidad (hoy libertad sexual) que, con arreglo a las prescripciones
del (xxligo Penal, deben denunciarse previamente por los interesados,
o cuando el Ministerio fiscal deba, a su vez, denunciarlos por recaer
dichos delitos sobre personas desvalidas o faltas de personalidad (art.
105 LECrim).
Así el art. 191.1 CP señala que, tratándose de delitos semiprivados
como los relativos a la libertad sexual, el Ministerio Fiscal se podrá quere-
llar ponderando los legítimos intereses en presencia, bastando, no obs-
tante su denuncia, cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o per-
sona desvalida.
C) ENCIANTOALAFORMA
En cuanto a la forma también se diferencia la denuncia de la quere-
lla.
La denuncia podrá efectuarse verbalmente, en cuyo caso «se exten-
III INCOACIÓN DEL PR<X:ESO DENUNCIA; Q l EREL1A ATESTADO; INCOACIÓN DE OFICIO 2 1 1
derá un acta por la autoridad o funcionario que la recibiere, en la que, en forma
de declaraáón, se expresarán cuantas noticias tenga el denunciante relativas al
hecho denunciado y a sus circunstancias, firmándola ambos a continuación. Si
el denunciante no pudiere firmar, lo hará otra persona a su ruego» (art. 267
LECrim).
También podrá presentarse por escrito, supuesto en el cual: «deberá
estar firmada por el denunciador; y si no pudiere hacerlo, por otra persona a su
ruego. IM autoridad o funcionario que la recibiere rubricará y sellará todas las
hojas a presencia del que la presentare, quien podrá también rubricarla por sí o
por medio de otra persona a su ruego» (art. 266 LECrim).
Además, según el art. 265 LECrim, también podrán hacerse perso-
nalmente o por medio de mandatario con poder especial. En ningún
caso es precisa la intervención de Abogado y Procurador.
Por el contrario, la querella está sujeta a una serie de formalidades
de ineludible observancia que se encuentran consignadas en el art. 277
LECrim, según el cual la querella se presentará siempre por medio de
Procurador con poder bastante y suscrita por Letrado. Se extenderá en
papel de oficio, y en ella se expresará:
1Q) El Juez o Tribunal ante quien se presente.
2°) El nombre, apellidos y vecindad del querellante.
39) El nombre, apellidos y vecindad del querellado. En el caso de
ignorarse estas circunstancias, se deberá hacer la designación del quere-
llado por las señas que mejor pudieran darle a conocer.
4°) La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lu-
gar, año, mes día y hora en que se ejecute, si se supieren.
5°) Expresión de las diligencias que se deberán practicar para la
comprobación del hecho.
68) La petición de que se admita la querella, se practiquen las
diligencias indicadas en el número anterior, se proceda a la detención y
prisión del presunto culpable o a exigirse la fianza de libertad provisio-
nal, y se acuerde el embargo de sus bienes en la cantidad necesaria en
los casos en que así proceda.
7°) La firma del querellante o la de otra persona a su ruego si no
supiere o no pudiere firmar, cuando el Procurador no tuviere poder
especial para formular la querella.
D) EN l.() (XJNC.F.RMENTF A LA NF.CF-SIDAD I)F. PRESTACIÓN DE FIANZA
La denuncia no requiere la misma, a diferencia de lo que sucede
con la querella, ya que conforme al art. 280 LECrim, el particular quere-
llante deberá constituirla «de la clase y cuantía que fije el juez o Tribunal

212 TEMA 8 El. PR<X:ESO POR DELITOS GRAVES. 1
para responder de las resultas del juicio». Si bien su importe deberá ser pro-
porcionado, de modo tal que n o pueden exigirse fianzas que por su
inadecuación impidan el ejercicio de la acción popular, que será siempre
gratuita, conforme a lo dispuesto en el art. 20.3 LOPJ. En este sentido,
ha declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en las SS. 62/1983,
de 11 de julio, y 113/1984, de 29 de noviembre, que la exigencia de
fianza no es inconstitucional, siempre que no sea prohibitiva o particular-
mente gravosa.
No obstante, quedan exentos de la obligación de prestar fianza,
aquéllos a quienes se refiere el art. 281 LECrim: l 9 . El ofendido y sus
herederos o representantes legales. 2 8 En los delitos de asesinato o de
homicidio, el viudo o viuda, los ascendientes y descendientes consanguí-
neos o afines, los colaterales, consanguíneos o uterinos y afines hasta el
segundo grado, los herederos de la víctima y los padres, madres e hijos
naturales a quienes se refiere el número 3* del art. 261. La exención de
fianza no es aplicable a los extranjeros si n o les corresponde en virtud
de tratados internacionales o por el principio de reciprocidad.
E) CON RESPECTO A IOSIKK:IMFNTC)SADICIONAIÍ-S A PRESENTAR
En determinados casos, tratándose de delitos privados, la querella
requiere venga acompañada de certificación que acredite la celebración
del acto de conciliación o de haberse intentado sin efecto; «podrán sin
embargo, practicarse sin este requisito las diligencias de carácter urgente
para la comprobación de los hechos o para la detención del delincuente,
suspendiendo después el curso de los autos hasta que se acredite el cum-
plimiento de lo dispuesto en el párrafo anterior» como sucede en los
delitos de injurias y calumnias, todo ello conforme a los arts. 278 y 804
LECrim.
Cuando se trate de injurias o calumnias vertidas enjuicio es necesa-
ria además la licencia del Juez o Tribunal que conociere o hubiere cono-
cido de la causa (art. 215.2 del CP y 279 LECrim). El mentado requisito
se ha considerado conforme con la CE, siempre que cumpla su función,
que posibilita la restricción del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva, cual es que «de asegurar la defensa en términos adecuados sin
temor de la incoación de un proceso penal indebido» (STC 100/87, de
12 de junio), no obstante la concesión o la denegación de la licencia
judicial ha de ser motivada (STC 36/1998, de 17 de febrero).
F) P ( ) R I .O O l F RESPECTA AI. RÉÍ.IMFN DE PRl 'ERA
El denunciante no está obligado a proponer prueba alguna para la
comprobación del hecho denunciado, sin perjuicio de la responsabilidad
en que incurra en el caso de la falsedad de la denuncia (arts. 264.2 y
456 CP), mientras que el querellante deberá expresar las diligencias que
III INCOACIÓN DFl PR(X:ESO: DENl NCIA; Ql ERFUA: ATESTAIX); INCOACIÓN DE OFICIO 2 1 3
se deban practicar para la comprobación del hecho (art. 277. 5U LE-
Crim).
G) E.N RF.IAUÓN A LA ULTERIOR INTERVENCIÓN I)K LAS PARTES
La denuncia no requiere, una vez presentada, otro acto del denun-
ciante, a diferencia de lo que sucede en la querella. El denunciante
cumple con poner en conocimiento del funcionario correspondiente el
hecho delictivo. Su ulterior llamada al proceso por parte del Juez, lo
sería ya en régimen de testigo. Al querellante se le exige una actividad
adicional. Así puede desistir de la querella de forma expresa o tácita por
no instar su curso (arts. 275 y 276 LECrim).
« Si la querella fuese por delito que no pueda ser perseguido sino a instancia
de parte, se entenderá abandonada por el que la hubiere interpuesto cuando dejase
de instar el procedimiento dentro de los diez días siguientes a la notificación del
auto en que el Juez o Tribunal asi lo hubiese acordado. Al efecto, a los diez días
de haberse practicado las últimas diligencias pedidas por el querellante, o de estar
paralizada la causa por falta de instancia del mismo, mandará de oficio el Juez
o Tribunal que conociere de los autos que aquél pida lo que convenga a su derecho
en el término fijado en el párrafo anterior» (art. 275 LECrim).
"Se tendrá también por abandonada la querella cuando por muerte o por
haberse incapacitado el querellante para continuar la acción, no compareciere
ninguno de sus herederos o representantes legales a sostenerla dentro de los treinta
días siguientes a la citación que al efecto se les hará dándoles conocimiento de la
querella» (art. 276 LECrim).
H) POR ÚLTIMO, EN CHANTO A LOS EFECTOS
Los de la denuncia se encuentran regulados en el art. 269 LECrim
y los de la querella en los arts. 312 y en el párrafo primero del 313
LECrim.
Formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder
inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la compro-
bación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de
delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. En cualquiera de
estos dos casos, el Tribunal o funcionario se abstendrán de todo procedi-
miento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran si desestima-
sen aquélla indebidamente (art. 269 LECrim).
Cuando se presentare querella, el Juez de instrucción, después de
admitirla si fuere procedente, mandará practicar las diligencias que en
ella se propusieren, salvo las que considere contrarias a las leyes, o inne-
cesarias o perjudiciales para el objeto de la querella, las cuales denegará
en resolución motivada (art. 312 LECrim).
Desestimará de la misma forma la querella cuando los hechos en
que se funde n o constituyan delito, o cuando no se considere compe-

214 TKMA 8 KI PR<X:KSO POR DHJTOS (IRAVE-S. I
tente para instruir el sumario objeto de la misma (art. 313, párrafo pri-
mero LECrim).
III.3. El atestado
Los funcionarios de policía reflejarán sus diligencias de investiga-
ción en un atestado, en el que especificarán con la mayor exactitud los
hechos por ellos averiguados, insertando las declaraciones e informes
recibidos y anotando todas las circunstancias que se hubiesen observado
y pudiesen ser prueba o indicio de delito. La Policía Judicial remitirá
con el atestado un informe dando cuenta de las detenciones anteriores
y de la existencia de requisitorias para su llamamiento y busca cuando
así conste en sus bases de datos. El atestado será firmado por el que lo
haya extendido, y si usare sello lo extenderá en todas las hojas. Las perso-
nas presentes, peritos y testigos que hubieran intervenido en las diligen-
cias relacionadas en el atestado serán invitadas a firmarlo en la parte a
ellos referente. Si no lo hicieren se expresará la razón (arts. 292 y 293
LECrim).
En cuanto a su valor probatorio, los atestados que redactaren y las
manifestaciones que hicieren los funcionarios de la Policía Judicial, a
consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se conside-
rarán denuncias para los efectos legales. Las demás declaraciones serán
firmadas y tendrán el valor de declaraciones testificales en cuanto se
refieran a hechos de conocimiento propio. En todo caso, los funciona-
rios de Policía judicial están obligados a observar estrictamente las for-
malidades legales en cuantas diligencias practiquen, y se abstendrán bajo
su responsabilidad de usar medios de averiguación que la Ley no auto-
rice (art. 297 LECrim).
Los informes y diligencias del atestado, como en general las actua-
ciones instructoras, sólo adquirirán valor de prueba enervadora de la
presunción de inocencia, cuando sean reproducidas en el juicio oral, en
condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a contradic-
ción, por lo que la condena basada únicamente en ellas, sin tal ratifica-
ción en el plenario, vulnera tal derecho fundamental (SSTC 31/1981,
de 28 de julio; 51/1995, de 23 de febrero y STS 1 de diciembre de 1995).
Sólo adquirirán valor probatorio, cuando sean reproducidas en el juicio
oral, en condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a
contradicción (SSTC 80/1986, de 17 de julio; 82/1988, de 28 de abril;
201/1989, de 30 de noviembre; 161/1990, de 19 de octubre; 80/1991,
de 15 de abril; 282/1994, de 24 de octubre y 328/1994, de 28 de octubre;
33/2000, de 14 de febrero y SSTS de 25 de febrero de 1989, 23 de junio
y 6 de noviembre de 1992, 3 de marzo de 1993, 9 de enero de 2002).
Las declaraciones policiales carecen de valor probatorio de cargo, si no
se ratifican ante el Juzgado o en el juicio oral por los que las emitieron,
o si no las corroboran los funcionarios policiales ante las que se presta-
II] INCOACIÓN DKI PROCESO: DF-MNCIA; Ctl'ERfcl.LA; ATK.STAIX); INCOACIÓN l)K OMCIO 2 1 5
ron (SSTC 80/1986, de 17 de julio; 161/1990, de 19 de octubre; 8 0 /
1991, de 15 de abril y 51/1995, de 23 de febrero y SSTS de 18 de mayo
de 1990, 1 de diciembre de 1995, 8 de abril de 1996, 3 de mayo de 1997,
9 de marzo de 2000, 9 de enero de 2002, entre otras).
En este último sentido podemos citar la reciente STS de 29 de enero
de 2007 que recuerda que: Como regla general las diligencias policiales
carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, tanto las que se practi-
can en el ámbito de un proceso judicial penal como las que se realizan
con anterioridad a su apertura, para la prevención, investigación y cons-
tatación de los hechos delictivos, o de infracciones administrativas de las
que posteriormente la Administración deducirá el tanto de culpa a los
Tribunales penales por poder revestir caracteres delictivos. Esta ausencia
de valor probatorio se deriva de su propia naturaleza, al no constituir
pruebas sino meras diligencias de investigación o prevención, aun
cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial o en un
acta de infracción o de ocupación de efectos o toma de muestras. Para
que puedan ser valorados los elementos probatorios que de estas diligen-
cias pudiesen derivarse (ocupación de armas o efectos de un delito, o
recogida de muestras o vestigios, por ejemplo) deben incorporarse al
juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por
ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes debida-
mente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la
inmediación (SSTS 64/2000, de 13 de marzo y 75/2000, de 27 de marzo,
entre otras muchas, o STC 303/1993, de 25 de octubre).
Por su parte, el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de
las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de
declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del cri-
terio racional. Así tiene declarado el Tribunal Supremo, sirviendo a
mero título ejemplo la STS de 2 de abril de 1996, que precisa que las
declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía cons-
tituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de
inocencia, en el mismo sentido la STS 2 de diciembre de 1998, señala
que, prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación
y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar aquella presun-
ción constitucional, y en STS 10 de octubre de 2005, que recuerda que
las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial ten-
drán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según
las reglas del criterio racional. Reproduce la doctrina expuesta la STS de
27 de septiembre de 2006.
Igualmente se le otorga valor probatorio a las declaraciones espontá-
neas realizadas por el acusado en el lugar de los hechos ante la Policía,
puesto que como ha señalado el Tribunal Supremo dicha clase de decla-
raciones realizadas fuera del atestado no conculcan ni el artículo 17.3 ni
el 24.2 de la Constitución española, siempre que sean introducidas en el
216 TEMA 8 El. PROCESO POR DELITOS GRAVES. I
plenario mediante la testifical de los agentes intervinientes (SSTS de 3
de abril de 2001, de 21 de enero de 2005 y ATS de 24 de mayo de 2006).
En el Pleno no Jurisdiccional de 28 de noviembre de 2006 de la
Sala 2* del Tribunal Supremo se acordó que: «las declarariones válidamente
prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa
su incorporaáón al juicio por alguna de las formas admitidas por la jurispruden-
cia».
IV. La investigación preprocesal y sus diferencias con la
instrucción
La investigación oficial de los hechos delictivos puede ser preliminar
al proceso, es decir la practicada con antelación a la apertura del proce-
dimiento judicial, dentro de la cual estarían los actos de averiguación de
hechos delictivos efectuados por el Ministerio Fiscal o por la policía, que
sólo tienen esta consideración en tanto en cuanto la Autoridad Judicial
competente no haya incoado el correspondiente proceso penal, pues en
otro caso, como señala el art. 286 LECrim, cuando el Juez de Instrucción
se presente a formar el sumario cesarán las diligencias de prevención
que estuviere practicando cualquier Autoridad o Agente de Policía. Esta-
bleciendo, por su parte, el art. 773.2 de dicho texto legal, que cesará el
Ministerio Fiscal, en sus diligencias de investigación, tan pronto tenga
conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los
mismos hechos. Conforme al art. 20 del Real Decreto 769/1987, de Poli-
cía Judicial, los funcionarios integrantes de las Unidades Orgánicas que
realicen diligencias de investigación con carácter previo a la apertura de
la correspondiente actuación judicial, actuarán bajo la dependencia del
Ministerio Fiscal.
El art. 5 del EOMF y el mentado art. 773.2 LECrim regulan la investi-
gación preliminar del Ministerio Público. Es necesario destacar la dife-
rencia existente entre tal investigación y la instrucción tradicional. Las
diferencias son varias y a algunas de ellas se refiere la Circular 1/1989,
de 8 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, y radican: en los sujetos
-la instrucción la realiza un Juez, la investigación preliminar el Fiscal-;
en el sistema -el sumario o instrucción judicial se incardina en el sistema
mixto, mientras que la investigación del Fiscal es más bien propia del
sistema acusatorio-; con respecto a su finalidad -el sumario tiene como
fin determinar si se ha cometido un hecho punible y averiguar su autor,
a los efectos preparatorios del juicio oral, mientras que la investigación
preliminar si existen elementos para sostener una acusación-; por su
naturaleza - e n tanto en cuanto las diligencias practicadas por el Juez de
Instrucción pueden tener valor probatorio al ser sometidas a contradic-
ción en el plenario o en los supuestos de prueba anticipada o irreprodu-
cible en el juicio oral, mientras que, por el contrario, las diligencias de
investigación del Ministerio Público carecen de cualquier clase de valor
V IA INVKSTK^ACIÓN POR El MINISTERIO FISCAI. 217
probatorio, las mismas lo que pretenden es localizar y asegurar fuentes
de prueba, no producirlas-; a las mentadas diferencias podemos añadir
otras, así con respecto a los medios -el Juez de Instrucción en el sumario
puede adoptar medidas de investigación restrictivas de derecho funda-
mentales, por el contrario las mismas no se pueden adoptar en tal fase
de investigación preprocesal por el Ministerio Público-; en cuanto a los
límites temporales, pues si bien en principio las actuaciones judiciales
no están sometidas a otros límites que los derivados del derecho funda-
mental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 LECrim) v la
remisión de partes de información mensual cuando al mes de incoado
el sumario no se hubiera terminado (art. 312 LECrim), las diligencias
del Ministerio Fiscal no podrán tener una duración superior a seis meses,
salvo prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General
del Estado. No obstante, las diligencias de investigación en relación con
los delitos a los que se hace referencia por el apartado cuarto del art. 19
del EOMF tendrán una duración máxima de 12 meses, salvo prórroga
en las mismas condiciones (art. 5 EOMF, modificado por Ley 24/2007,
de 9 de octubre).
La legitimación de las diligencias preprocesales de investigación lle-
vadas a efecto por el Ministerio Fiscal es expresamente reconocida por
la STS de 30 de mayo de 2007.
V. La investigación por el Ministerio Fiscal
El Ministerio Fiscal puede realizar una investigación previa a la aper-
tura del procedimiento judicial, a la que se refiere el art. 5 EOMF, Ixrv
50/1981, de 30 de diciembre, modificado por Ley 14/2003, de 26 de
mayo y 24/2007, de 9 de octubre, cuando refiere que podrá recibir de-
nuncias enviándolas a la autoridad judicial o decretando su archivo,
cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna, notifi-
cando en este último caso la decisión al denunciante. Igualmente, para
el esclarecimiento de los hechos denunciados o que aparezcan en atesta-
dos de los que conozca, puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligen-
cias para las que esté legitimado según la LECrim, las cuales no podrán
suponer medidas cautelares limitativas de derechos, salvo la detención
preventiva. Las diligencias que practique o que se lleven a cabo bajo su
dirección tendrán la presunción de autenticidad.
La realización de tal investigación previa encuentra también su plas-
mación legislativa en los arts. 269 y 287 LECrim, y, especialmente en el
art. 773.2 LECrim, en el que, tratándose del procedimiento abreviado,
señala que cuando el Ministerio Público tenga noticia de un hecho apa-
rentemente delictivo, bien directamente -investigación de oficio- o por
serle presentada una denuncia o atestado, practicará él mismo u orde-
nará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime perti-
nentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los
218 TfcMA H. KI. PRÍX KM) POR I)tl ITOS (>IWVLS. I
partícipes en el mismo. El Fiscal decretará el archivo de las actuaciones
cuando el hecho no revista los caracteres de delito, comunicándolo con
expresión de esta circunstancia a quien hubiera alegado ser perjudicado
u ofendido, a fin de que pueda reiterar su denuncia ante el Juez de
Instrucción. En otro caso instará de éste la incoación del procedimiento
que corresponda con remisión de lo actuado, poniendo a su disposición
al detenido, si lo hubiere, y los efectos del delito.
Estas facultades de investigación del Ministerio Fiscal están sujetas a
dos limitaciones. En primer lugar temporal, en u n t o en cuanto que,
conforme al art. 5 EOMF, su duración no podrá exceder de seis y doce
meses, según la clase de delito objeto de investigación, salvo prórroga
acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del Estado,
transcurrido el cual si la investigación hubiera evidenciado hechos de
significación penal y sea cual fuere el estado de las diligencias, el fiscal
procederá a su judicialización, formulando al respecto la oportuna de-
nuncia o querella, a menos que resultara la procedencia del archivo; en
cualquier caso, con arreglo a lo dispuesto en el art. 773.2 LECrim, cesará
el Fiscal en sus investigaciones tan pronto como tenga conocimiento de
la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos. El
segundo, de carácter instrumental o medial, en el sentido de que no
puede practicar actos de comprobación de los delitos que requieran de
una potestad de la que sólo el Juez está investido, por ejemplo adoptar
medidas cautelares o limitativas de derechos, salvo la detención preven-
tiva (art. 5 EOMF).
En este sentido, siguiendo la Circular 1/1989, de 8 de marzo, de la
Fiscalía General del Estado, al Ministerio Fiscal le estaría prohibido: 1°)
la adopción de medidas cautelares personales como la prisión preventiva
con o sin fianza (art. 17.2 CE). 29) la adopción de otras medidas de tal
clase como la retirada de pasaporte o permiso de conducir (art. 764.4
LECrim); 39) medidas cautelares reales (embargos, fianzas etc.); sin em-
bargo, sí podrá acordar las medidas de tal clase que la Ley autoriza a la
policía judicial (art. 770.3* y 6* LECrim), en cuanto actúen por delega-
ción o siguiendo órdenes del Ministerio Fiscal. 4o) resoluciones limitati-
vas de derechos fundamentales que la Constitución reserva a la Autori-
dad Judicial tales como entrada y registro, intervenciones telefónicas,
de correspondencia, suspensión y disolución de asociaciones etc. 5°) la
producción de prueba anticipada o preconstituida (arts. 448 y 781.1.III
LECrim). Por último también podrá autorizar la infiltración policial,
dando cuenta inmediata al Juez (art. 282 bis LECrim) y la circulación y
entrega vigilada de sustancias prohibidas (art. 263 bis LECrim).
Según la Consulta 2/1995 de 19 de abril de la Fiscalía General del
Estado, el Fiscal puede optar por abrir diligencias de investigación o
instar inmediatamente el inicio del procedimiento judicial mediante la
remisión de la denuncia al órgano jurisdiccional o interponiendo una
V l.\ INVKSTKIACIÓN POR Kl MINISTERIO FISTAI 219
querella. Y esa decisión del Fiscal no es en modo alguno revisable por
los Jueces y Tribunales que, una vez hayan recibido la notitia rriminis, v
a salvo de las facultades que les otorga el art. 269 de la LECrim, están
obligados a la incoación del correspondiente procedimiento penal, sin
que pueda ni devolver la denuncia al Fiscal, ni rechazar la incoación
del correspondiente proceso basándose en la conveniencia o necesidad
-insostenible legalmente- de que la investigación corra a cargo del Fis-
cal.
L^as diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, conforme al
art. 773.2 y 5 de su Estatuto, podrán terminar por:
a) Archivo por no haberse confirmado la apariencia de delito;
b) Presentación de las mismas ante el Juez de Instrucción acompa-
ñadas de denuncia o querella;
c) Cesación en la práctica de las mismas por tener conocimiento
de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos
o por transcurso del plazo de seis meses y en su caso prórroga.
La Circular de la Fiscalía General de Estado 1/1989, en virtud del
juego de los arts. 3.5 del EOMF y arts. 781-2 y 792-1-II de la LECrim
(actuales arts. 773.1 y 785.1. II LECrim) justifica que el Ministerio Pú-
blico pueda practicar una investigación paralela y subsidiaria a la judicial
para aportar pruebas al proceso que, al no hallarse prohibida a las otras
partes procesales, tampoco por el principio de igualdad se deben vedar
a la Acusación Pública. La conclusión del proceso judicial por sobresei-
miento, salvo el libre del art. 637-2 LECrim, permitirá que el Ministerio
Fiscal abra diligencias de investigación para obtener nuevos elementos
de juicio que permitan la reapertura del procedimiento judicial.
El art. 5.2 EOMF señala que todas las diligencias que el Ministerio
Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de
presunción de autenticidad, que se funda en el hecho de que el Ministe-
rio Fiscal actúa bajo los principios de imparcialidad y legalidad. Se trata
de una presunción «iuris tantum», lo que significa que las mismas gozan
del beneficio de la verdad formal, en cuanto a que la diligencia efectiva-
mente se practicó y con dicho resultado, pero no hace fe en cuanto a
su verdad material. lx>s principios de contradicción, proporcionalidad y
defensa inspirarán la práctica de esas diligencias (art. 5.2). La declara-
ción al sospechoso se hará bajo la asistencia de letrado, el cual podrá
tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas (art.
5.2).
Por último, precisar que como regla general la práctica de tales
diligencias corresponderá a los miembros de la Fiscalía en cuyo territorio
se haya cometido la presunta infracción delictiva los cuales podrán ser
designados y apartados de la investigación por sus superiores jerárquicos
220 TEMA H. VI. PROCESO POR DELITOS GRAVES. 1
(arts. 23, 26, 27.2 EOMF). No existe, en este sentido, ninguna garantía
como la del Juez predeterminado.
El Ministerio Fiscal tiene, igualmente, la obligación de intervenir en
el proceso penal instando de la Autoridad Judicial la adopción de las
medidas cautelares que procedan y la práctica de las diligencias encami-
nadas al esclarecimiento de los hechos, sin perjuicio de la instrucción
directa que le corresponde conforme a la LORPM (art. 3.5 EOMF y 311
de la LECrim).
VI. Las actuaciones de la Policía Judicial
El art. 126 CE señala que la policía judicial depende de los Jueces,
de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación
del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los tér-
minos que la ley establezca.
El régimen jurídico actual de la Policía Judicial, una vez dictadas la
Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguri-
dad, y el RD 769, 1987, de 19 de junio de Policía Judicial -modificado
por RD 54, 2002, de 18 de enero en lo relativo a la composición de las
Comisiones Nacional y Provincial de Coordinación de Policía Judicial-
sería la siguiente:
I a ) La asunción de las funciones generales de Policía Judicial por
todos los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado y
de otros entes territoriales menores, como las policías locales y autonó-
micas (art. 1 RD 769, 1987 y 283 LECrim).
2a) Las funciones específicas de policía Judicial se llevarán a cabo
a través de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial (art. 29 LOCFS v
art. 7 RD 769, 1987).
a
3 ) Las referidas Unidades conforman una especialidad dentro de
las Cuerpos v Fuerzas de Seguridad del Estado (arts. 30 LOCFS v 39 y ss.
RD 769, 1987).
4a) Los funcionarios adscritos a las referidas unidades son relativa-
mente inamovibles, ya que tal inamovilidad se refiere al supuesto con-
creto objeto de investigación y no a la función que desempeñan. En
este sentido, el art. 34.1 LOCFS señala: que no podrán ser removidos o
apartados de la investigación concreta que se les hubiere encomendado,
hasta que finalice la misma o la fase del procedimiento judicial que la
originara, si no es por decisión o con la autorización del Juez o Fiscal
competente. Dicha inamovilidad igualmente se la reconoce el art. 550.2
LOPJ.
5a) Exclusividad relativa en el ejercicio de tal función, pues pue-
den verse obligados a desempeñar las misiones de prevención de la delin-
VI I AS A(TI ACIONES DE IA POUCiAJTOICIAl. 221
cuencia y demás que se les encomienden, cuando las circunstancias lo
requieran (art. 33 LOCFS).
6a) Dependencia orgánica del Ministerio del Interior y funcional-
mente de jueces y tribunales (art. 31 LOCFSE). Esta última se concreta
en el art. 35 de LOCFS, al normar que los jueces y Tribunales y miembros
del Ministerio Fiscal darán a los funcionarios integrantes de las Unidades
de Policía Judicial órdenes e instrucciones, controlando la ejecución de
las mismas, con la facultad de instar el ejercicio de la potestad disciplina-
ria. Tal dependencia funcional recibe su complemento en el RD 769,
1987 que impone a los funcionarios de policía comisionados la obliga-
ción de atenerse en el desarrollo de su misión a las órdenes recibidas
(art. 11), con la obligación de rendir cumplida cuenta de la evolución
de las investigaciones y del resultado de las mismas (art. 12). El deber
de guardar rigurosa reserva sobre la evolución y resultado de aquéllas,
así como de las informaciones recibidas (art. 15), y comparecer ante la
Autoridad Judicial o Fiscal cuantas veces interesen (art. 21).
A pesar de que el RD 769, 1987 señala que las Unidades Orgánicas
de Policía Judicial estarán integradas por los miembros del Cuerpo Na-
cional de Policía y de la Guardia Civil (art. 7), las Comunidades Autóno-
mas también han creado sus unidades de tal clase, lo que motivó la
reforma del referido RD por el RD 54, 2002, de 18 enero, añadiendo un
representante autonómico a las Comisiones Nacional y provinciales de
Coordinación de Policía Judicial. En efecto, distintas comunidades (art.
129.1.29 CE) han dictado normas que regulan su policía propia atribu-
yéndoles funciones de policía judicial, en este sentido podemos citar la
Ley 4/1992, de 17 de julio del País Vasco, la Lev 10/1994, de 11 de julio,
y 4/2003, de 7 de abril de Cataluña, Decreto Foral Legislativo 213/2002,
de 14 de octubre, de Navarra.
La función que la Ley atribuye a la policía judicial es averiguar los
delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practi-
car, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos
y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos
y pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos
a disposición de la Autoridad judicial. Si el delito fuera de los que sólo
pueden perseguirse a instancia de parte legítima, tendrán la misma obli-
gación expresada en el párrafo anterior, si se les requiere al efecto. I,a
ausencia de denuncia no impedirá la práctica de las primeras diligencias
de prevención y aseguramiento de los delitos relativos a la propiedad
intelectual e industrial (art. 282).
El art. 11 g) de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad, se manifiesta en análogos términos al establecer que co-
rresponde a los cuerpos y fuerzas de seguridad de Estado: «investigar los
delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los
instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del
222 TKMAS ti . PR<x:ESOPORI)KlJTOS(;RAVK.N. 1
Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales
procedentes». Y de similar forma se expresan los arts. 6 del Real Decreto
769/1987, de 19 de junio, sobre Policía Judicial y el art. 549.1 a) LOPJ,
señalando, esta última disposición, que también será cometido de la poli-
cía judicial: la realización material de actuaciones que exijan el ejercicio
de la coerción y ordenare la autoridad judicial o fiscal, y la garantía del
cumplimiento de las órdenes v resoluciones de dichas autoridades (art.
549.1 c y d LOPJ).
La policía judicial, antes de la apertura del procedimiento judicial,
realiza diligencias de prevención, a ellas se refiere el art. 284 LECrim,
cuando establece que inmediatamente que los funcionarios de la Policía
Judicial tuvieren conocimiento de un delito público, o fueren requeridos
para prevenir la instrucción de diligencias por razón de algún delito
privado, lo participarán a la Autoridad judicial o representante del Minis-
terio Fiscal, si pudieran hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias
de prevención. En otro caso, lo harán así que las hubieran terminado.
Tales diligencias de prevención cesarán cuando el Juez de Instrucción
se constituya a formar el sumario, al cual se le entregará los efectos
relativos al delito que se hubiesen recogido, y poniendo a su disposición
a los detenidos, si los hubiese (art. 286 LECrim).
Conforme al art. 20 del RD 769, 1987, de Policíajudicial, los funcio-
narios integrantes de las Unidades Orgánicas que realicen diligencias
de investigación formalmente concretadas a un supuesto presuntamente
delictivo, pero con carácter previo a la apertura de la correspondiente
actuación judicial, actuarán bajo la dependencia del Ministerio Fiscal. A
tal efecto, darán cuenta de sus investigaciones a la Fiscalía correspon-
diente que, en cualquier momento, podrá hacerse cargo de la dirección
de aquéllas, en cuyo caso los miembros de la Policía Judicial actuarán
bajo su dependencia directa y practicarán sin demora las diligencias que
el Fiscal les encomiende para la averiguación del delito y descubrimiento
y aseguramiento del delincuente.
En ningún caso, salvo el de fuerza mayor, los funcionarios de policía
judicial, podrán dejar de transcurrir más de veinticuatro horas sin dar
conocimiento a la Autoridad judicial o al Ministerio fiscal de las diligen-
cias que hubieran practicado (art. 295 LECrim).
Los funcionarios que constituyen la Policíajudicial, practicarán sin
dilación, las diligencias de investigación, que les encomienden los jueces
de instrucción v el Ministerio Fiscal, bajo la dirección de éstos (arts.
287 LECrim, 549 LOPJ, art. 35 LOCFS, 2, 10, 21 del RD 769, 1987 y
concordantes).
A ellas se refiere la STS de 6 de marzo de 2007, cuando señala que:
^La responsabilidad de una investigación policial en orden al descubrimiento de
un delito y sus autores del que se poseen indinos, corresponde deforma exclusiva
\i LAS Aírn'AuoNKs DK I A POLICÍA irmciAi 223
a la policía judicial, antes de que se haya abierto el procedimiento judicial sobre
esos hechos, siempre que no se precise la autorización del juez para algún acto de
intromisión en la esfera de los derechos fundamentales de las personas investiga-
das, necesarios para la incoación o prosecución de la labor investigadora».
En no pocas ocasiones se cuestiona por las defensas la falta de actua-
ción en el momento de comisión de un hecho delictivo contemplado
por parte de la Policíajudicial, pretendiendo con ello la anulación de sus
ulteriores diligencias de investigación, a lo que sale al paso la mentada
sentencia cuando señala: «lja policía para detener a una persona ha de poseer
indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo, pero también datos acredi-
tativos de su participación en el hecho criminal, lo que se consigue con la aporta-
ción de elementos probatorios de carácter incriminatorio (art. 492.4 IJíCrim). La
fuerza policial no puede frustrar una investigación o puede conformarse con el
esclarecimiento parcial de los hechos indiciariamente delictivos. Esta esperó al
momento en que existían pruebas contundentes e inequívocas de la participación
en el hecho, como fue la posesión de la droga. No es lo mismo intervenir en el
momento de realizar la transacción de una popelina que un alijo de droga que
puede originar la aplicación del subtipo de notoria importancia. También deben
agotarse las vías de investigación tratando de descubrir otros posibles coautores o
cómplices en el delito».
Cuando los miembros de la Policíajudicial hubieren practicado dili-
gencias por orden o requerimiento de la Autoridad Judicial o del Minis-
terio Fiscal, comunicarán el resultado obtenido en los plazos que en la
orden o en el requerimiento se hubiesen fijado (art. 295 LECrim), en
similares términos el art. 12 del RD 769, 1987 sobre Policíajudicial.
Tratándose del procedimiento abreviado el art. 770 LECrim señala
que los miembros de la Policía judicial, en la investigación de los hechos
delictivos, podrán requerir la presencia de cualquier facultativo que
fuere habido para prestar, en su caso, los oportunos auxilios al ofendido,
identificar y tomar los datos personales y dirección a las personas que se
encuentren en el lugar en que se cometió el delito, recoger y custodiar
los efectos, instrumentos y pruebas del delito, trasladar el cadáver que
se encuentre en la vía pública o férrea reseñando previamente la posi-
ción del interfecto, obteniéndose fotografías y señalando sobre el lugar
la situación exacta que ocupaba, así como proceder a la intervención del
vehículo y de los permisos de conducir y circulación al imputado.
Los funcionarios de policía reflejarán sus diligencias de investiga-
ción en un atestado, con el que remitirán un informe dando cuenta
de las detenciones anteriores y de la existencia de requisitorias para su
llamamiento y busca, cuando así conste en sus bases de datos, de la
persona contra la que se haya instruido (art. 292 LECrim), y sobre cuyo
contenido, forma y valor probatorio ya nos hemos referido.
El Tribunal Supremo en Acuerdo del Pleno no jurisdiccional adop-
224 TEMA 8. El. PRCX.ESO POR DEUTOS GRAVES. I
tado por los Magistrados de la Sala II, en la sesión celebrada el día 14
de noviembre de 2003, recogido entre otras en la STS de 23 de enero
de 2007, se ha tenido que enfrentar a la consideración de los funciona-
rios de los Servicios de Vigilancia Aduanera como policía judicial, seña-
lando:
«1") El art. 283 de la LECrim no se encuentra derogado, si bien debe ser
actualizado en su interpretaáón.
2*) El Servido de Vigilancia Aduanera no constituye policía judicial en
sentido estricto, pero si en el sentido genérico del art. 283.1, que sigue vigente.
Conforme establece la Disposición Adicional Primera de la LO 12/1995, de 12
de diciembre sobre Represión del Contrabando, en el ámbito de los delitos contem-
plados en el mismo tiene encomendadas fundones propias de Policía Judidal, que
debe ejercer en coordinadón con otros cuerpos polidales y bajo la dependenda de
los Jueces de Instrucción y del Ministerio Fiscal.
38) Las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Adua-
nera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas».
Reseñar, por otra parte, que España se adhirió mediante acuerdo
de 25 de junio de 1991, ratificado por Instrumento de 23 de julio de
1993, al acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, que regula la
vigilancia transfronteriza (art. 40), así como la denominada persecución
en caliente (art. 41), conforme a la cual los agentes de una parte contra-
tante que, en su país, estén siguiendo a una persona hallada en flagrante
delito de comisión de una de las infracciones mencionadas en el apar-
tado 4 estarán autorizadas para proseguir la persecución sin autorización
previa en el territorio de otra parte contratante en las condiciones rese-
ñadas, además en los arts. 44 y siguientes se regula la cooperación poli-
cial.
VIL El agente encubierto
El agente encubierto se define como aquella persona que, integrada
dentro de la estructura orgánica de los servicios policiales, se introduce,
ocultando su verdadera identidad, dentro de una organización criminal,
con la finalidad de recabar información de la misma, y proceder, en
consecuencia, a su desarticulación.
Tal procedimiento de lucha contra esta clase de delincuencia ha
sido objeto de regulación normativa en Alemania en la «Ley para el
combate del tráfico ¡lícito de estupefacientes y otras formas de aparición
de la criminalidad organizada» de 15 de julio de 1991, que introduce
reformas legislativas en la StPO, así como en Argentina por la Ley 24.424
(sancionada el 7 de diciembre de 1994; promulgada el 2 de enero de
1995), que ha modificado la Ley 23.737 de tráfico y comercio de estupe-
facientes, incorporando a su texto trece nuevos artículos, cinco de ellos
MI El AGENTE ENCUBIERTO 225
referidos al agente encubierto, figura hasta entonces desconocida por la
legislación de dicho país.
El parágrafo 110 a II de la StPO, define a los agentes encubiertos
como «miembros del servido polidal que indagan bajo una identidad alterada
(legende), otorgada por un período limitado de tiempo».
Dicho procedimiento de investigación criminal ha sido introducido
en la LECrim por la LO 5/1999, de 13 de enero, como instrumento de
lucha contra la criminalidad organizada, recientemente reformado por
LO 15/2003, de 25 de noviembre. En cualquier caso, la Ley dispone que
ningún funcionario de la Policía Judicial podrá ser obligado a actuar
como agente encubierto (art. 282 bis.2 II).
Sus presupuestos y regulación normativa son los siguientes:
Vn.l. Que se trate de la investigación de hechos cometidos por
organizaciones criminales
A ules efectos se considerará como delincuencia organizada la aso-
ciación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o
reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de
los delitos siguientes:
a) Delito de secuestro de personas previsto en los arts. 164 a 166
CP. b) Delitos relativos a la prostitución previstos en los arts. 187 a 189
del Código Penal, c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden so-
cioeconómico previstos en los arts. 237, 243, 244, 248 y 301 CP. d) Delitos
relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los arts. 270
a 277 CP, e) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en
los arts. 312 y 313 CP, f) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna
amenazada previstos en los arts. 332 y 334 CP. g) Delito de tráfico de
material nuclear y radiactivo previsto en el art. 345 CP. h) Delitos contra
la salud pública previstos en los arts. 368 a 373 CP. i) Delito de falsifica-
ción de moneda previsto en el art. 386 CP. j) Delito de tráfico y depósito
de armas, municiones o explosivos previsto en los arts. 566 a 568 CP. k)
Delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 578 CP. 1) Delitos contra
el Patrimonio Histórico previstos en el art. 2.Le) LO 12/1995, de 12 de
diciembre, de represión del contrabando.
VII.2. Autorización para la infiltración policial
Cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias
de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el
Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a
funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada v te-
niendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar
226 TKMAN ti. PROCESO POR DELITOS CÍRAVIIS. i
bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e
instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos.
VII.3. Autorización específica para investigaciones que afecten a derechos
fundamentales
Cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los dere-
chos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano
judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la
Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales
aplicables.
VII.4. Utilización de identidad falsa
La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior
por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración,
quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado
con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social
bajo tal identidad.
La resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre
verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el
caso concreto. La resolución será reservada y deberá conservarse fuera
de las actuaciones con la debida seguridad.
Los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran actuado en una
investigación con identidad falsa de conformidad a lo previsto en el apar-
tado 1, podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en el pro-
ceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran intervenido y
siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada, sién-
dole también de aplicación lo previsto en la LO 19/1994, de 23 de di-
ciembre.
VII.5. Comunicación inmediata de la información obtenida
La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá
ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien auto-
rizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al
proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judi-
cial competente.
V1I.6. Requisitos para proceder contra el agente encubierto
Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actuacio-
nes realizadas a los fines de la investigación, el Juez competente para
conocer la causa deberá, tan pronto tenga conocimiento de la actuación
de algún agente encubierto en la misma, requerir informe relativo a
Mil \.\ KNTRM.AVK.ilADA 227
tal circunstancia de quien hubiere autorizado la identidad supuesta, en
atención al cual resolverá lo que a su criterio proceda.
VTI.7. Exención de responsabilidad criminal
El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por
aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de
la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con
la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito.
VIII. La entrega vigilada
A dicha técnica de investigación se refiere el Convenio de Viena de
1988, en su art. 11, instando a los países miembros a que adopten las
medidas necesarias, dentro de sus posibilidades, para que se pueda utili-
zar de forma adecuada, en el plano internacional, la técnica de la en-
trega vigilada de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente con-
venidos, con el fin de descubrir a las personas implicadas en delitos
relativos al tráfico de drogas y de entablar acciones legales contra ellas.
Este nuevo procedimiento de investigación policial fue introducido
en nuestro Ordenamiento Jurídico por la LO 8/1992, de 23 de diciem-
bre, mediante la adición de un nuevo artículo a la I-ey Enjuiciamiento
Criminal, concretamente el 263 bis y modificado por la LO 5/1999, de
13 de enero.
La propia ley la define como «¿n técnica consistente en permitir que
remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrójricas u otras
sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apar-
tado anterior, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente
mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delic-
tivas tipificadas en los arts. 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal, circulen
por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la
autoridad o sus agentes y bajo su iñgilancia, con el fin de descubrir o identificar
a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas
drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, asi como también
prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines».
El Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como
los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de
ámbito provincial, y sus mandos superiores podrán autorizar la circula-
ción o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas, dando cuenta es-
tos últimos de forma inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizacio-
nes que hubiesen otorgado y, si existiese procedimiento judicial abierto,
al Juez de Instrucción competente.
Esta medida deberá acordarse por resolución fundada, en la que se
228 'I'KMA K M. PRtXIKSO POR DU.ITOS ORAVt.S. 1 VIH I.\ KNTRKí .A VI( .11 ADA 229
determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autoriza- momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurí-
ción o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de dico, con excepción de lo previsto en el art. 584 de la presente Ley, es
que se trate. El Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la decir la citación del destinatario del paquete. La inobservancia de las
misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado mentadas garantías judiciales traerá consigo la nulidad de la diligencia.
un registro de dichas resoluciones.
También podrá ser autorizada la circulación o entrega vigilada de
los equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el art. 371 CP, de
los bienes y ganancias a que se hace referencia en el art. 301 de dicho
Código en todos los supuestos previstos en el mismo, así como de los
bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se
refieren los arts. 332, 334, 386, 566, 568 y 569, también del Código Penal.
La regulación normativa que el referido art. 263 bis LECrim exige,
para la adopción de tal procedimiento de investigación, se podría sinteti-
zar de la manera siguiente:
a) No cabe una autorización genérica para su adopción, sino que
la misma deberá ser individualizada, ponderando las circunstancias de
cada supuesto concreto en que se solicite su práctica. En este sentido, la
l.ey señala que el recurso a la entrega vigilada se hará «caso por caso»
(apartado 3 del mentado precepto).
b) ÍAiando la entrega o vigilancia se efectúe en el plano interna-
cional habrá de estarse a lo dispuesto en los tratados que España haya
firmado.
En este sentido, el Convenio de Aplicación del Acuerdo Schegen,
relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes,
firmado el 19 de junio de 1990, al que se adhirió España el 25 de junio
de 1991, en su art. 73 prevé expresamente este mecanismo como instru-
mento de cooperación internacional en la lucha contra los delitos de
tráfico de estupefacientes.
c) I-a adopción de tal medida exige ponderar adecuadamente,
conforme señala el art. 263 bis 1 LECrim, «su necesidad a los fines de la
investigación en relación con la importancia del delito (principio de proporcionali-
dad) y con las posibilidades de irigilancia», esta última exigencia pretende
evitar que la droga, en algún momento, salga del círculo diseñado por
los agentes policiales ante el riesgo que, de quebrantarse el dispositivo
policial, se viese frustrado el éxito de la operación, con el resultado,
no querido, de que la misma entrase ilícitamente en los circuitos de
distribución, con el grave atentado, que ello supondría, al bien jurídico
protegido por el delito, sin perjuicio de la responsabilidad que se le
pudiera imputar a los agentes policiales.
d) La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de
contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la
droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo
 TEMA 9
EL SUMARIO, II

I. Introducción
Según resulta de lo normado en el art. 299 LECrim constituye el
sumario «las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para
averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias
que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegu-
rando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos».
El análisis de la mentada definición legal nos permite concluir que
el sumario tiene una naturaleza claramente instrumental, en tanto en
cuanto su finalidad esencial radica en preparar el acto del juicio oral o
plenario, en el cual, bajo los principios de inmediación, publicidad y
contradicción, el Tribunal sentenciador formará su convicción sobre la
culpabilidad o inocencia del acusado.
Esta esencial función preparatoria requiere, en primer término, pro-
ceder a comprobar la perpetración del delito, para lo cual la LECrim
le brinda al juez de Instrucción, como director de la investigación, la
posibilidad de practicar una serie de diligencias de tal naturaleza, que
incluso pueden ser limitativas o restrictivas de derechos fundamentales,
a los efectos de acreditar la comisión del delito, con todas las circunstan-
cias que influyan en su calificación, identificar a su autor, y garantizar la
efectividad de la sentencia que ponga fin al proceso, mediante la adop-
ción de medidas cautelares personales y reales.
Durante la tramitación del sumario se practican, pues, con la finali-
dad indicada actos de investigación, que no cabe identificar con los actos
de prueba. El acto de investigación se practica en la fase instructora del
proceso, mientras que las pruebas se llevan a efecto en el acto del juicio
oral. Los actos de investigación se desarrollan ante el Juez de Instrucción,
mientras que los actos de prueba se practican, en el juicio oral, ante el
tribunal sentenciador. Los actos de investigación cumplen su función
cuando aportan indicios racionales de criminalidad para adoptar deter-
minadas resoluciones o medidas propias de la fase instructora. Así bastan
indicios de tal clase para dictar el auto de prisión (arts. 503 y 504 LE-
Crim), para decretar el procesamiento (art. 384 LECrim) o la entrada y
registro domiciliaria (art. 547 LECrim) entre otras resoluciones. Por el
contrario, los actos de prueba tienen que generar el pleno convenci-
miento del juzgador, pues, en otro caso, en virtud del principio «in dubio
232 THMA9 H. SI MARIO. II
pro reo», deberá dictarse una sentencia absolutoria. Por otra parte, los
actos de investigación carecen de efectos probatorios, pues su finalidad
esencial es la de preparar el juicio oral, de manera tal que para que
alcancen aquel valor es necesario su reproducción en el plenario, bajos
los principios de publicidad, inmediación y contradicción.
En este sentido, se ha expresado recientemente entre otras la STS
de 20 de mayo de 2007, cuando señala: «...las diligencias llevadas a cabo
durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas
de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por
tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la
resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando
a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa» (SSTC 5 1 /
1995, de 23 de febrero, F. 2, citando SSTC 101/1985, de 4 de octubre,
137/1988, de 7 de julio, 161/1990, de 19 de octubre).
Por último, reseñar que el imputado y todas las partes personadas
podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en la práctica
de todas las diligencias del procedimiento (arts. 118 y 302 LECrim), salvo
secreto de las mismas (art. 302.11 LECrim).
II. Comprobación del delito: cuerpo del delito
II. 1. Concepto
Definía MAN/INI el cuerpo del delito como «todas las materialidades
relativamente permanentes sobre las cuales o mediante las cuales se cometió el
delito, así como también cualquier otra cosa que sea efecto inmediato del delito
mismo o que se refiera a él, de tal modo que pueda ser utilizado para su prueba».
El concepto de cuerpo de delito es heterogéneo, pues el mismo com-
prende:
A) El cuerpo de delito en sentido estricto, que sería la persona o
cosa sobre la que recayó la acción típica (la víctima del homicidio o de
las lesiones, la caja fuerte forzada).
B) Los instrumentos del delito, que son los medios empleados por
el delincuente para perpetrarlo (armas, ganzúas, troqueles etc.).
C) Los efectos del delito, que serían las cosas obtenidas como con-
secuencia de su ejecución (los objetos robados).
D) Las piezas de convicción, que serían los objetos, huellas y vesti-
gios, susceptibles de ser recogidos y que permiten acreditar la perpetra-
ción del delito y, en ocasiones, la identificación de su autor (el trozo de
cristal en el que se asentaron las huellas dactilares del acusado).
Por su parte, PRIETRO-CVSTRO FERRANDIZ clasifica el cuerpo del delito,
distinguiendo:
II <X)MPROBAC10N DLL DLUTO: CUERPO IM11. DLUTO 233
A) Cuerpo del delito personal, es decir la persona objeto del deli-
to.
B) Cuerpo del delito real, o la cosa objeto del hecho punible.
C) Cuerpo de delito en sentido amplio, que serían los instrumen-
tos o efectos que pueden tener relación con el delito y las piezas de
convicción.
La LECrim dedica al cuerpo del delito el capítulo II del Título V
del Libro II, concretamente los arts. 334 a 367, y otorga a dichas diligen-
cias el carácter de preferentes en relación con las demás del sumario, de
manera tal que no se suspenderá su ejecución, sino para asegurar la
persona del presunto culpable o dar auxilio necesario a los agraviados
por el delito (art. 366 LECrim).
La importancia que se le otorga a las diligencias de comprobación
del cuerpo del delito, radica en constatar al margen de toda duda que
el mismo se ha perpetrado, a los efectos de evitar que su prueba quedara
circunscrita a las manifestaciones testificales y a la declaración del reo,
en este sentido el art. 406 LECrim, ya previene que «¿a confesión del proce-
sado no dispensará alJuez de Instrucción de practicar todas las diligencias necesa-
rias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la
existencia del delito».
Como señala AI.MAGRO NOSKTH, la razón última de dicha investigación
se justifica en la necesidad de acreditar que el delito existió, que no fue
una patraña urdida por malquerencias o por alguien interesado en ha-
cerlo suponer, ya sea por venganza, deseo de ocultar otro más grave o
al verdadero delincuente, notoriedad patológica o cualquier otra motiva-
ción espuria.
Ü.2. Las diligencias de comprobación del cuerpo del delito
Las mentadas diligencias las podemos sistematizar de la forma si-
guiente:
A) DE CARÁCTER GENERAL
En los primeros momentos, el Juez de Instrucción procurará reco-
ger las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que tengan rela-
ción con el delito, extendiendo la diligencia correspondiente (art. 334
LECrim).
En el caso que sea habida la persona o cosa objeto del delito, el
Juez de Instrucción describirá detalladamente su estado y circunstancias,
y especialmente todas las que tuviesen relación con el hecho punible. Si
se trata de falsificación documental reclamará los documentos de los
Centros oficiales, sin perjuicio de su devolución al terminar la causa (art.
335 LECrim).
234 TEMA 9 El .SI'MARIO. II
Cuando en el acto de practicar dichas diligencias estuvieren presen-
tes o fueren conocidas, personas que puedan declarar sobre el modo y
forma en que aquél se hubiera cometido y de las alteraciones que obser-
varen en el precedente estado de las cosas, serán examinadas inmediata-
mente después de la descripción como completo de la misma (art. 337
LECrim).
El Juez de Instrucción podrá ordenar también el reconocimiento
por peritos, de los lugares, armas, instrumentos y efectos del delito, para
apreciar mejor su relación con el mismo. A esta diligencia podrán asistir
también el procesado y su defensor en los términos expresados en el art.
333 LECrim (art. 336 LECrim).
Sin perjuicio de lo establecido en el capítulo II bis del presente
título, los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el art. 334 se
recogerán de tal forma que se garantice su integridad y se acordará su
retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito
(art. 338 LECrim).
Tendrán la consideración de efectos judiciales, en el orden penal,
todos aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incau-
tados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal (art. 367
bis LECrim).
B) D E IA DESTRl'ttlIÓN Y IA REALIZACIÓN ANTICIPADA DE LOS EFECTOS JL D1CIALKS
Podrá decretarse la destrucción de los efectos judiciales, dejando
muestras suficientes, cuando resultare necesaria o conveniente por la
propia naturaleza de los efectos intervenidos o por el peligro real o po-
tencial que comporte su almacenamiento o custodia, previa audiencia al
Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido, o a la persona en
cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende.
Cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotró-
picas, el Juez instructor, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las
partes, ordenará su inmediata destrucción conservando muestras sufi-
cientes de dichas sustancias para garantizar ulteriores comprobaciones o
investigaciones, todo ello sin perjuicio de que, de forma motivada, el
órgano judicial considere necesario la conservación de la totalidad. Lo
conservado estará siempre bajo la custodia del órgano judicial competen-
te.
En todo caso, se extenderá la oportuna diligencia y, si se hubiera
acordado la destrucción, deberá quedar constancia en los autos de la
naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los efectos destruidos. Si
no hubiese tasación anterior, también se dejará constancia de su valor
cuando su fijación fuere imposible después de la destrucción.
Lo dispuesto en los dos apartados anteriores será también aplicable
a los efectos intervenidos en relación con la comisión de delitos contra
II COMPROBACIÓN DEL DELITO Cl'ERPO DEL DELITO 235
la propiedad intelectual e industrial, una vez que tales efectos hayan sido
examinados pericialmente.
Si los objetos no pudieren, por su naturaleza, conservarse en su
forma primitiva, el Juez resolverá lo que estime conveniente para conser-
varlos del mejor modo posible (art. 367 ter LECrim).
Podrán realizarse los efectos judiciales de lícito comercio, sin espe-
rar al pronunciamiento o firmeza del fallo, y siempre que no se trate de
piezas de convicción o que deban quedar a expensas del procedimiento,
en cualquiera de los casos siguientes:
a) Cuando sean perecederos.
b) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.
c) Cuando los gastos de conservación y depósito sean superiores
al valor del objeto en sí.
d) Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud
o seguridad pública, o pueda dar lugar a una disminución importante
de su valor, o pueda afectar gravemente a su uso y funcionamiento habi-
tuales.
e) Cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se
deprecien sustancialmente por el transcurso del tiempo.
0 Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino
del efecto judicial, no haga manifestación alguna.
Cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado
anterior, el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de las
partes, y previa audiencia del interesado, podrá acordar la realización de
los efectos judiciales. Cuando se solicite la realización a instancia del
Ministerio Fiscal o del Abogado del Estado, el Juez deberá acordarla,
salvo que aprecie motivadamente que la petición es infundada o que, de
acceder a ella, se causarán perjuicios irreparables.
No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando el bien
de que se trate esté embargado en ejecución de un acuerdo adoptado
por una autoridad judicial extranjera en aplicación de la Ley para la
eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo y de asegu-
ramiento de pruebas en procedimientos penales, su realización no podrá
llevarse a cabo sin obtener previamente la autorización de la autoridad
judicial extranjera (art. 367 quáter LECrim).
La realización de los efectos judiciales podrá consistir en:
a) \JA entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las Administracio-
nes públicas.
b) La realización por medio de persona o entidad especializada.
236 TEMA 9. KISl'MARIO.Il
c) 1.a subasta pública.
Podrá entregarse el efecto judicial a entidades sin ánimo de lucro o
a las Administraciones públicas cuando sea de ínfimo valor o se prevea
que la realización por medio de persona o entidad especializada o por
medio de subasta pública será antieconómica.
La realización por medio de entidad o persona especializada o me-
diante subasta pública se podrá llevar a cabo en todos los demás supues-
tos y se efectuará conforme a las normas que sobre esta materia se contie-
nen en la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante lo anterior,
previamente a acordarla se recabará el informe del Ministerio Fiscal y de
los interesados.
El producto de la venta se ingresará en la cuenta de consignaciones
del Juzgado o Tribunal y quedará afecto al pago de las responsabilidades
chiles y costas que se declaren, en su caso, en el procedimiento, una vez
deducidos los gastos de cualquier naturaleza que se hayan producido.
En el caso de venta de un bien embargado por orden de una autori-
dad judicial extranjera, el producto, una vez deducidos los gastos de
cualquier naturaleza que se hayan producido, se ingresará igualmente
en la cuenta de consignaciones del Juzgado y quedará a su disposición,
circunstancia que le será comunicada sin dilación (art. 367 quinquies
LECrim).
Todo ello sin perjuicio de lo que se establezca en normas especiales,
particularmente en lo previsto por el art. 374 CP y por la Ley 17/2003,
de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados
por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en su normativa
de desarrollo (art. 367 sexies LECrim).
Con relación a la conservación y destino de las piezas de convicción
ha de estarse a lo normado en el RD 2783, 1976, de 15 de diciembre, y
a lo dispuesto en el art. 166.3 del Reglamento de Armas, según el cual
las que fueran intervenidas serán depositadas en la Intervención de Ar-
mas de la Guardia Civil.
La ausencia de la audiencia a las partes y la inmediata destrucción
de una granada de mano, antes de transcurridas 24 horas de su interven-
ción, por autorización telefónica de la Juez de Instrucción a la guardia
civil, que imposibilita la práctica de informes o dictamines técnicos sobre
la misma a instancia de la defensa, infringiendo las garantías prevenidas
en el art. 338, motiva la absolución de los procesados de un delito de
depósito de armas de guerra, por ilicitud de la prueba art. 11 LOPJ (STS
de 29 de septiembre de 1995).
La sentencia de dicho ATS de 6 de julio de 1990 consideró perfecta-
mente lícito que la policía judicial, que intervino la droga, la remitiera
directamente al correspondiente organismo administrativo de la sanidad
II COMPROBACIÓN ütl. DEUTO Cl'fcRFO OKI. DKUTO 237
pública para proceder a su análisis, por aplicación de lo normado en el
art. 3 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, que ordena que "las sustancias
estupefacientes decomisadas a ios delincuentes e infractores de contrabanado serán
entregadas al servicio de control de estupefacientes», sin que considerase acogi-
ble el alegato de la defensa de que tal remisión le compete al Juez de
Instrucción.
C) DllJCENCIAS EN CASOS DE MIERTE VIOI.ENTA O SOSPKCHOSA DK CRIMINALIDAD Y
VK.IIANCIA DKL Ct'RSO DE LAS LESIONES
Nos hallaríamos ante diligencias comprendidas dentro de lo que
PRIETO-CASTRO FERRANDIZdenominaba cuerpo personal del delito.
En estos casos la licencia de enterramiento no se expedirá hasta que
según el criterio de la Autoridad Judicial que instruye la causa el estado
de las diligencias permita el enterramiento (art. 83 LRC).
a) Levantamiento del cadáver. Constatada la muerte violenta de una
persona, lo primero que ha de hacer el Juez de Instrucción es proceder
al levantamiento del cadáver, personándose en el lugar en donde fue
hallado, acompañado del secretario judicial y médico forense, descri-
biendo minuciosamente las circunstancias del hallazgo y escena del cri-
men, conforme al precitado art. 335 LECrim. El forense examinará el
cadáver a los efectos de constatar las circunstancias de su fallecimiento,
sin perjuicio de la ulterior práctica de la autopsia. El Secretario levantará
el acta correspondiente, que se unirá al sumario.
No obstante, en el procedimiento abreviado, si se hubiere produ-
cido la muerte de alguna persona y el cadáver se hallare en la vía pública,
en la vía férrea o en otro lugar de tránsito, lo trasladará al lugar próximo
que resulte más idóneo dentro de las circunstancias, restableciendo el
servicio interrumpido y dando cuenta de inmediato a la autoridad judi-
cial. En las situaciones excepcionales en que haya de adoptarse tal me-
dida de urgencia, se reseñará previamente la posición del interfecto,
obteniéndose fotografías y señalando sobre el lugar la situación exacta
que ocupaba (art. 770.4 LECrim).
6) Identificación. Acto seguido se procederá a la identificación del
cuerpo por medio de testigos que, a la vista del mismo, den razón satis-
factoria de su conocimiento (art. 340 LECrim). No habiendo testigos de
tal clase, si el estado del cadáver lo permitiere, se expondrá al público
antes de practicarse la autopsia, por tiempo a lo menos de veinticuatro
horas, expresando en un cartel, que se fijará a la puerta del depósito de
cadáveres, el sitio, hora y día en que aquél se hubiese hallado y el Juez
que estuviese instruyendo el sumario, a fin de que quien tenga algún
dato que pueda contribuir al reconocimiento del cadáver o al esclareci-
miento del delito y de sus circunstancias, lo comunique al Juez instructor
(art. 341 LECrim).
238 TEMA 9 El. SUMARIO. II
Cuando a pesar de ules prevenciones no fuere el cadáver recono-
cido, recogerá el Juez todas las prendas del traje con que se le hubiere
encontrado, a fin de que puedan servir oportunamente para hacer la
identificación (art. 342 LECrim).
Estas diligencias hoy en día devienen anacrónicas dados los moder-
nos sistemas de necroidentificación (huellas dactilares, fotografías, mues-
tras biológicas).
c) Autopsia. En todos los supuestos de muerte violenta o sospe-
chosa de criminalidad, aun cuando por la inspección exterior pueda
presumirse la causa de la muerte, se procederá a la autopsia del cadáver
por los Médicos forenses, o en su caso por los que el Juez designe, los
cuales, después de describir exactamente dicha operación, informarán
sobre el origen del fallecimiento y sus circunstancias (art. 343 LECrim).
Si el Juez no pudiere asistir a la autopsia delegará en un funcionario de
Policía Judicial, dando el Secretario fe de su práctica (art. 353 LECrim).
No obstante en el caso del procedimiento abreviado, no rige este
principio de inexcusabilidad de la autopsia, y el Juez de Instrucción po-
drá acordar que la misma no se practique, cuando por el médico forense
o quien haga sus veces se dictamine cumplidamente la causa y las circuns-
tancias relevantes de la muerte sin necesidad de aquélla (art. 778.4 LE-
Crim).
En la realización de la autopsia el médico forense podrá contar con
la colaboración de otros facultativos cuando se considere necesario, aten-
didas las circunstancias y gravedad del caso (art. 348 LECrim).
Las finalidades esenciales de la autopsia radican en la determinación
de la causa de la muerte, la forma en que se produjo, colaborar en la
determinación del espacio temporal en que se causó, y la obtención de
muestras para la necroidentificación, de ser las mismas necesarias.
d) Vigilancia de la evolución del proceso de curación del lesionado víc-
tima del deUto. En los supuestos de envenenamiento, heridas u otras lesio-
nes cualesquiera, quedará el Médico forense encargado de la asistencia
facultativa del paciente, a no ser que éste o su familia prefieran la de
uno o más Profesores de su elección, en cuyo caso conservará aquél la
inspección y vigilancia que le incumbe para llenar el correspondiente
servicio médico-forense. El procesado tendrá derecho a designar un Pro-
fesor que, con los nombrados por el Juez instructor o el designado por
la parte acusadora, intervenga en la asistencia del paciente (art. 350 LE-
Crim).
Si el hecho criminal que motivare la formación de una causa cual-
quiera consistiese en lesiones, los Médicos que asistieren al herido esta-
rán obligados a dar parte de su estado y adelantos en los períodos que
se les señalen, e inmediatamente que ocurra cualquiera novedad que
II COMPROBACIÓN DEL DEUTO: CUERPO I»El. DEUTO 239
merezca ser puesta en conocimiento del Juez instructor (art. 355 LE-
Crim). Estos partes, tienen suma importancia a los efectos de que el Juez
vaya ponderando la gravedad de las lesiones y la calificación jurídica de
la causa, que influye en la clase de procedimiento a seguir y en la adop-
ción de medidas cautelares.
Cuando el Médico forense o en su defecto el designado o designa-
dos por el Juez instructor no estuvieren conformes con el tratamiento o
plan curativo empleados por los facultativos que el paciente o su familia
hubiesen nombrado darán parte a dicho Juez instructor a los efectos que
en justicia procedan. Lo mismo podrá hacer en su caso el facultativo
designado por el procesado. El Juez instructor, cuando tal discordia re-
sultare, designará mayor número de Profesores para que manifiesten su
parecer, y, consignados todos los datos necesarios, se tendrán presentes
para cuando en su día haya de fallarse la causa (art. 351 LECrim).
Lo dispuesto en los artículos anteriores es aplicable cuando el pa-
ciente ingrese en la cárcel, hospital u otro establecimiento, y sea asistido
por los Facultativos de los mismos (art. 352 LECrim).
La Orden de 16 de septiembre de 1997 aprueba el Protocolo que
han de utilizar los Médicos Forenses en el reconocimiento de los deteni-
dos, a los efectos de hacer efectivas las recomendaciones hechas por las
organizaciones internacionales, especialmente Naciones Unidas y Con-
sejo de Europa, y lograr que la acción de los Médicos Forenses en España
se adapte a técnicas y procedimientos internacionalmente reconocidos.
En el procedimiento abreviado, a tenor de lo normado en el art.
778.2, en los casos de lesiones no será preciso esperar a la sanidad del
lesionado cuando fuere procedente el archivo o el sobreseimiento, en
cualquier otro supuesto podrá proseguirse la tramitación sin haberse
alcanzado tal sanidad, si fuere posible formular escrito de acusación.
e) Accidentes en víasférreas. Cuando la muerte sobreviniere por con-
secuencia de algún accidente ocurrido en las vías férreas yendo un tren
en marcha, únicamente se detendrá éste el tiempo preciso para separar
el cadáver o cadáveres de la vía, haciéndose constar previamente su situa-
ción y estado, bien por la Autoridad o funcionario de Policía judicial
que inmediatamente se presente en el lugar del siniestro, bien por los
que accidentalmente se hallen en el mismo tren, bien, en defecto de
estas personas, por el empleado de mayor categoría a cuyo cargo vaya,
debiendo ser preferidos para el caso los empleados o agentes del Gobier-
no.
Se dispondrá asimismo lo conveniente para que, sin perjuicio de
seguir el tren su marcha, sea avisada la Autoridad que deba instruir las
primeras diligencias y acordar el levantamiento de los cadáveres; y las
personas antedichas recogerán en el acto con prontitud los datos y ante-
cedentes precisos, que comunicarán a la mayor brevedad a la Autoridad
240 TEMA 9 F.l. Sl'MARIO. II
competente para la instrucción de las primeras diligencias con el fin de
que pueda esclarecerse el motivo del siniestro (art. 354 LECrim).
f) Accidentes aéreos. La Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad
Aérea, regula la investigación técnica de los accidentes e incidentes de
aviación civil (arts. 11 y ss.), que corresponde a la Comisión de Investiga-
ción, prevista en el art. 13, que es un órgano colegiado especializado
adscrito al Ministerio de Fomento, la cual actuará con independencia
funcional. Las referidas investigaciones tendrán carácter reservado, sin
que sus resultados puedan ser comunicados o cedidos a terceros, salvo,
entre otros supuestos, cuando sea requerida por los órganos judiciales o
del Ministerio Fiscal para la investigación y persecución de delitos (art.
16).
La referida Comisión comunicará a los órganos judiciales o del Mi-
nisterio Fiscal el inicio de las investigaciones técnicas emprendidas en
caso de accidente, así como los indicios de responsabilidad penal apre-
ciados en el transcurso de las mismas. Las actuaciones de los investigado-
res relativas al acceso libre al lugar del accidente o incidente, a la aero-
nave, su contenido o sus restos para efectuar comprobaciones,
anotaciones y análisis, así como al contenido de los registradores de
vuelo o de cualquier otro registro o grabación directamente relacionados
con el suceso investigado, requerirán la previa autorización judicial,
cuando se halle en trámite un procedimiento judicial (art. 18).
g) Análisis químicos. Las operaciones de análisis químico que exija
la sustanciación de los procesos criminales se practicarán por Doctores
en Medicina, en Farmacia, en Ciencias Fisicoquímicas o por Ingenieros
que se hayan dedicado a la especialidad química. Si no hubiere Doctores
en aquellas Ciencias, podrán ser nombrados Licenciados que tengan los
conocimientos y práctica suficientes para hacer dichas operaciones. El
procesado o procesados tendrán derecho a nombrar un perito que con-
curra con los designados por el Juez (art. 356 LECrim).
Los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis quí-
micos únicamente en los casos en que se consideren absolutamente in-
dispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administra-
ción de justicia (art. 363 I LECrim).
Este criterio restrictivo deviene anacrónico y no limita las facultades
de los jueces de ordenarlos cuando permitan esclarecer las circunstan-
cias del delito, aunque no fueren absolutamente imprescindibles. El art.
778.3 LECrim, con relación al procedimiento abreviado, ya no es tan
riguroso al normar que el Juez los podrá acordar cuando lo considere
necesario, para facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose
en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que enviará
el resultado en el plazo que se le señale.
En la práctica dichos informes son elaborados por el Instituto Nacio-
II COMPROBACIÓN DEL DELITO: Cl'ERPO DEL DELITO 241
nal de Toxicología y Ciencias Forenses, órgano técnico adscrito al Minis-
terio de Justicia, cuya misión es auxiliar a la Administración de Justicia,
dentro de cuyas funciones se encuentra la de «practicar los análisis o
investigaciones que les sean solicitados» (art. 480 LOPJ).
D) DlUGENCUS REIwVnVAS A LA PREEXISTENCIA DE 1X)S EFECTOS DEL DE1JTO
En los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquier otro en que
deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o
estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá infor-
mación sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y
sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste
poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito (art. 364
LECrim).
Este precepto ha sido muy criticado, en cuanto generaliza la práctica
de dicha diligencia, que debía quedar limitada, como sucede en el proce-
dimiento abreviado, a los casos de que el Juez de Instrucción tuviere
duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o
defraudación (art. 762, regla 9* LECrim).
E) VALORACIÓN DE IA COSA OBJETO DEL DEIJTO O DE LOS PERH ICIOS CAI SADOS
Cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere
necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el
importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse, el Juez
oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconoci-
miento pericial en la forma determinada en el cap. Vil de este mismo
título. El Juez facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos
directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe, y si no
estuvieren a su disposición, les suministrará los datos oportunos que se
pudieren reunir, previniéndoles en tal caso que hagan la tasación y regu-
lación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos sumi-
nistrados. La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos
comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público (art. 365
LECrim).
U.S. Imposibilidad de tercerías
En ningún caso se admitirán durante el sumario reclamaciones ni
tercerías que tengan por objeto la devolución de los efectos que constitu-
yen el cuerpo del delito, cualquiera que sea su clase v la persona que los
reclame (art. 367 LECrim).
242 TEMA 9. EL SUMARIO. II
III. Identificación del presunto delincuente y sus circunstancias
personales
m.l. Concepto y clases
A las diligencias de investigación de tal clase dedica la LECrim el
capítulo III del Título V del Libro II, concretamente los arts. 368 a 383.
Siguiendo a ALONSO PÉREZ podemos clasificar las mismas en dos grandes
grupos:
A) Diligencias de identificación formal, cuya finalidad radica en
averiguar la identidad del delincuente, en definitiva en determinar de
qué persona se trata, comprendiendo entre ellas datos trascendentes
como son los relativos a la constatación de su edad.
B) Diligencias de identificación material, cuya finalidad consiste
en determinar físicamente la persona que ha cometido el hecho punible
que ha dado lugar a la formación de la causa.
Por último, la LECrim recoge las diligencias tendentes a la determi-
nación de la capacidad mental y conducta del procesado.
ni.2. Diligencias de identificación formal
A) DESCRIPCIÓN DE SEÑAS PERSONAI.ES
El Juez hará constar, con la minuciosidad posible, las señas persona-
les del procesado, a fin de que la diligencia pueda servir de prueba de
su identidad (art. 374 LECrim).
B) COMPROBACIÓN DE IA EDAD E IDENTIDAD DE SI- PERSONA
Para acreditar la edad del procesado, y comprobar la identidad de
su persona, se traerá al sumario certificación de su inscripción de naci-
miento en el Registro civil o de su partida de bautismo, si no estuviere
inscrito en el Registro. En todo caso, cuando no fuere posible averiguar
el Registro civil o parroquia en que deba constar el nacimiento o el
bautismo del procesado, o no existiesen su inscripción y partida; y
cuando por manifestar el procesado haber nacido en punto lejano hu-
biere necesidad de emplear mucho tiempo en traer a la causa la certifica-
ción oportuna no se detendrá el sumario, y se suplirá el documento del
artículo anterior por informe que acerca de la edad del procesado, y
previo su examen físico, dieren los Médicos forenses o los nombrados
por el Juez (art. 375 LECrim).
No obstante, cuando no ofreciere duda la identidad del procesado,
y conocidamente tuviese la edad que el Código Penal requiere para po-
derle exigir la responsabilidad criminal en toda su extensión, podrá pres-
cindirse de la justificación expresada en el artículo anterior, si su práctica
III IDENTIFICACIÓN DEL PREMNTO DEIINCIENTE YSl'S CIRCUNSTANCIAS PERSONALES 243
ofreciese alguna dificultad u ocasionase dilaciones extraordinarias. En
las actuaciones sucesivas y durante el juicio, el procesado será designado
con el nombre con que fuere conocido o con el que él mismo dijere
tener (art. 376 LECrim).
En la actualidad instrumento idóneo para acreditar la identidad de
las personas y sus circunstancias personales es el DNI, que conforme a
lo normado en el art. 1 RD 196, 1976, de 6 de febrero, es el documento
público que acredita la auténtica personalidad de su titular constitu-
yendo el justificante completo de la identidad de la persona, haciendo
fe, salvo prueba en contrario, de los datos personales que en él se consig-
nen.
Es por ello que el art. 762, regla 7* LECrim, relativo al procedi-
miento abreviado, indica que en las declaraciones se reseñará el docu-
mento nacional de identidad de las personas que las presten, salvo que
se tratara de agentes de la autoridad, en cuyo caso bastará la reseña del
número de carné profesional. Cuando por tal circunstancia o por cual-
quier otra no ofreciere duda la identidad del imputado y conocidamente
tuviere la edad de dieciocho años, se prescindirá de traer a la causa el
certificado de nacimiento. En otro caso, se unirá dicho certificado y la
correspondiente ficha dactiloscópica. No se demorará la conclusión de
la instrucción por falta del certificado de nacimiento, sin perjuicio de
que cuando se reciba se aporte a las actuaciones.
C) OÍROS MEDIOS DE IDENTIFICACIÓN
Si se originase alguna duda sobre la identidad del procesado, se
procurará acreditar ésta por cuantos medios fueren conducentes al ob-
jeto (art. 373 LECrim).
Dentro de estos medios de identificación, entre los que se encuentra
la antropometría (estudio de las características físicas de los delincuen-
tes: altura, longitud de los brazos, fracturas etc.) alcanzan especial rele-
vancia la dactiloscopia y las pruebas de ADN.
El medio personal de identificación consistente en las pruebas dacti-
loscópicas, a través del examen de las huellas papilares, que quedan en
estado de latencia, al producirse el roce o contacto de las extremidades
distales de los miembros con una superficie lisa cualquiera, reúnen una
serie de características, experimentalmente comprobadas, que las con-
forman como prueba irrefutable en orden a la determinación de la iden-
tidad de una persona, como señala la STS de 9 de junio de 1972.
En efecto, tales huellas son: a) perennes porque aparecen en el
sexto mes de la vida intrauterina y permanecen durante toda la vida
de una persona, e incluso persisten con posterioridad a su muerte; b)
inmutables, puesto que no son susceptibles de modificación fisiológica
ni patológica; c) diversiformes, en el sentido que no existen dos personas
244 TEMA 9 t i . SUMARIO. II
con las mismas huellas dactilares; d) genéricas, dado que existen en to-
dos los seres humanos; e) imprimibles, al asentarse en una plataforma
idónea; 0 susceptibles de ser descubiertas en estado de latencia, me-
diante el empleo de reactivos químicos; y g) clasificables, lo que permite
su ordenación metodológica y su localización.
A los efectos de la identificación de una persona la jurisprudencia
exige la existencia de ocho o diez puntos característicos comunes.
El descubrimiento en 1944 por el norteamericano Oswald Avery de
la macromolécula química portadora de la información hereditaria
(ADN) constituyó un hito fundamental en el campo de la identificación
forense, a partir de los años 1984 y 1985, a través de los estudios de
Jeffreys y Mullís que inventan técnicas que permiten el uso de la biología
molecular en la identificación humana, acuñando el primero de ellos el
término «huella dactilar genética». Recientemente se ha dictado la LO
10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre
identificaciones obtenidos a partir del ADN.
m.3. Diligencias de identificación material
La finalidad de esta clase de diligencias es proceder a la identifica-
ción de la persona autora del hecho punible, lo que se puede llevar a
efecto a través de distintos procedimientos.
A) El. RK;OS<XIMIK\TO KN RIK.DA
La podemos definir como una diligencia de investigación, propia de
la fase instructora del proceso, practicada con la finalidad de proceder
al reconocimiento de la persona a la que se le atribuye la comisión o
participación en el hecho punible, mediante su colocación con otras de
similares circunstancias físicas, a los efectos de que el sujeto recognos-
cente pueda discriminar sus rasgos externos, de manera tal que no
ofrezca duda la identidad del individuo o individuos a que se refiere.
La LECrim señala, en su art. 368, que «cuantos dirijan cargo a determi-
nada persona deberán reconocerla judicialmente, si elJuez instructor, los acusado-
res o el mismo inculpado conceptúan fundadamente precisa la diligencia para la
identificación de este último, con relación a ¡os designantes, a fin de que no
ofrezca duda quién es la persona a que aquéllos se refieren».
Ahora bien, no cabe sostener que la práctica de tal diligencia de-
venga ineludible a los efectos de identificar al inculpado, sino sólo
cuando el Juez de Instrucción, los acusadores o el propio imputado lo
reconocen necesario y fundamental (SSTS de 6 de octubre de 1992, 15
de febrero y 27 de marzo de 1994), por consiguiente no es preciso
cuando la persona a la que se le atribuye el hecho delictivo es el vecino,
puesto que carece de sentido cuando el imputado es conocido sobrada-
mente (STS de 2 de marzo de 1998), ni tampoco cuando la víctima
III IDENTIFICACIÓN DF.l. PRESINTO nEl.INCrF.NTF. YSI S CIRCUNSTANCIAS PF.RSONA1.ES 245
reconoció inmediatamente al imputado después del acto criminal en el
lugar de los hechos (STS de 6 de mayo de 1999 y 15 de febrero de 2002),
o cuando se trataba de persona conocida con anterioridad por el testigo
(STS de 20 de setiembre de 1999).
El reconocimiento puede ser individual, cuando es sólo una persona
la que debe ser reconocida, o plural cuando son varios los individuos
que deben ser identificados, en cuyo caso «podrá hacerse el reconocimiento
de todos en un solo acto» (art. 370.11 LECrim).
La diligencia de reconocimiento «se practicará poniendo a la vista del
que hubiere de verificarlo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola com-
parecer en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes. A presencia de
todas ellas, o desde un punto en que no pudiere ser visto, según al Juez pareciere
más conveniente, el que deba practicar el reconocimiento manifestará si se encuen-
tra en la rueda o grupo la persona a quien hubiese hecho referencia en sus declara-
ciones, designándola, en caso afirmativo, clara y determinadamente» (art. 369.1
LECrim).
Cuando fueren varios los que hubieren de reconocer a una persona,
deberá practicarse separadamente con cada uno de ellos, sin que puedan
comunicarse entre sí hasta que se haya efectuado el último reconoci-
miento (art. 370.1 LECrim).
Se plantea el problema de si el imputado puede ser forzado para
formar parte de la rueda. PICATOSTE BOBIUX> indica que no cabe la imposi-
ción coactiva, sin perjuicio de la valoración indiciaría de dicha negativa,
utilizando al respecto sendos argumentos, uno legal, mediante la invoca-
ción del art. 389.III LECrim, que impide de forma genérica el empleo
de cualquier coacción sobre la persona del procesado y el art. 391.III
LECrim que impide emplearla para obligarle a formar un cuerpo de
escritura, y otra de naturaleza práctica, en el sentido de que una aptitud
de resistencia, con oposición física, haría impracticable e inútil la diligen-
cia.
La LECrim no dice cuántas personas deben formar parte de la
rueda, pero la doctrina considera que, al menos, dos sujetos de similares
características al que deba ser identificado. La STS de 5 de febrero de
1992 reconoció la validez de un reconocimiento en el cual el procesado
fue colocado entre dos personas. El art. 155 LPM, con mayores garantías,
exige que formen parte de la rueda al menos cinco personas además de
las que deben ser reconocidas.
La inobservancia de los requisitos previstos respecto a la práctica del
reconocimiento en rueda pueden acarrear su nulidad, y, por consi-
guiente, su ineficacia, como prueba preconstituida a la hora de formar
la convicción judicial.
Así, en primer término, las personas que formen parte de la rueda
246 TEMA 9 El. SI MARIO, II
deberán ser de «circunstancias exteriores semejantes». Por lo que res-
pecta a las características de los integrantes de las ruedas, la Sala 2* tiene
señalado que lo que el art. 369 LECrim exige es una afinidad tipológica
corporal, que no se den entre los agrupados diferencias llamativas, como
por raza, rasgos inhabituales o defectos visibles (SSTS de 2 y 15 de octu-
bre de 2001, 31 de diciembre de 2001 y 1 de marzo de 2007). En cual-
quier caso, la exigencia de semejanza ha de ser garantizada por el órgano
jurisdiccional que la realiza (STS de 29 de marzo de 2007) La casuística
jurisprudencial, al respecto, es rica, y en tal sentido la STS de 2 de octu-
bre de 1987 decreta la nulidad de actuaciones cuando el sujeto a identifi-
car un norteafricano había sido colocado entre cinco vecinos de la locali-
dad, sin indicación que tuvieren rasgos o características físicas similares.
La STS de 19 de septiembre de 1989, un sujeto rubio fue colocado entre
cuatro morenos o la de 25 de octubre de 1995 un sujeto también rubio
entre dos personas de raza árabe, o en caso de gran diferencia de edad
o de características físicas desparejas (STS de 8 de noviembre de 1993).
No cabe negar eficacia identificativa a los denominados reconoci-
mientos espontáneos, efectuados por testigos o perjudicados, fuera de
las diligencias policiales o judiciales propiamente dichas, sin las garantías
antes señaladas propias del reconocimiento en rueda, como el que rea-
liza la víctima o testigo, al encontrarse con el inculpado, en las depen-
dencias policiales, o cuando lo identifica en la vía pública en virtud de
una batida acompañado por la policía, o «in situ», supuestos todo ellos
en que no se considera necesario el reconocimiento en rueda (SSTS de
2 de abril de 1993 y 12 de marzo y 27 de mayo de 2002).
Es necesario que la persona que procede a la identificación, para
que alcance valor concluyeme a tales efectos, se exprese con contunden-
cia y seguridad, de manera que no se alberguen dudas sobre dicho reco-
nocimiento.
De la referida diligencia se extenderá el acta correspondiente, en la
que «se harán constar todas las circunstancias del acto, asi como los nombres de
todos los que hubiesen formado la rueda o grupo».
La redacción de tal acta alcanza especial valor como instrumento
acreditativo de la regularidad formal de su práctica, y en ella el abogado,
que asista al inculpado, especialmente si la misma se lleva a efecto en
sede policial, deberá hacer constar todas las incidencias que puedan afec-
tar a su resultado, de manera tal que la jurisprudencia ha interpretado
el silencio del letrado como refrendo de la regularidad formal de la
misma (STS de 8 de septiembre de 1999).
Precisamente la garantía de legalidad, que implica la presencia le-
trada, unida además a la circunstancia de que el inculpado, al formar
parte de la rueda, no puede controlar la ejecución de la misma, plantea
el problema de si la intervención del letrado es preceptiva, siempre, claro
ni IDENTIFICACIÓN DEI PRESINTO DEI.INCIT.NTF. Y S I S CIRCUNSTANCIAS PERSONM.ES 247
está, que el inculpado no se hallara detenido, pues en tal caso, conforme
al art. 520 LECrim, su intervención deviene esencial, bajo sanción de
nulidad (SSTS de 28 de junio de 1991, 2 de abril de 1993, 30 de noviem-
bre de 1994, 27 de enero y 21 de febrero de 1995, 10 de febrero de 1998
y 2 de septiembre de 2003, entre otras). La STS de 22 de mayo de 2001,
en un supuesto en el que el inculpado, no detenido, y advertido de los
derechos del art. 118 LECrim, prestó su consentimiento voluntario a la
práctica de tal diligencia, refrendó la legalidad de la misma.
Por último, como medidas para facilitar la identificación y evitar
que el reconocimiento se vea entorpecido por la acción del imputado,
la LECrim norma, en su art. 371, que «el que detuviere o prendiere a algún
presunto culpable tomará las precauciones necesarias para que el detenido o preso
no haga en su persona o traje alteración alguna que pueda dificultar su reconoci-
miento por quien corresponda», y el art. 372 señala que «análogas precauciones
deberán tomar los Alcaides de las cárceles y los Jefes de los depósitos de detenidos;
y si en los establecimientos de su cargo hubiere traje reglamentario, conservarán
cuidadosamente el que lleven los presos detenidos al ingresar en el establecimiento,
a fin de que puedan vestirlo cuantas veces friere conveniente para diligencias de
reconocimiento».
B) OTRAS FORMAS DF. IDENTIFICACIÓN
La jurisprudencia se ha ocupado del tratamiento de otras formas de
identificación distintas al reconocimiento en rueda no reguladas expre-
samente en la LECrim.
a) Identificación fotográfica. Dentro de las otras formas de identifica-
ción se encuentra la fotográfica, practicada por parte de la policía, me-
diante álbumes criminológicos o fichas policiales, a los efectos de que la
persona víctima o testigo de los hechos proceda, mediante la exhibición
plural de fotos, a la identificación de la persona responsable del delito.
La jurisprudencia niega a tal identificación valor probatorio, si bien
permite abrir una línea de investigación criminal, que puede culminar
con la detención de la persona sospechosa, tratándose, en gráfica expre-
sión de la STS de 17 de septiembre de 1988, de «dato referenáal en prueba
posterior», o dicho en palabras de la sentencia de 14 de febrero de 2001
«un mero punto de arranque para una investigación policial, o elementos de
integración de la denuncia y de orientación de la investigación» (STS 10 de
mayo de 2002), en idéntica línea las SSTC 36/1995, de 30 de enero y
40/1997, de 27 de febrero; por consiguiente no puede reemplazar a las
diligencias de reconocimiento practicadas con todas las garantías legales,
en este sentido la STS de 1 de octubre de 1996, proclama que «una vez
que se realiza su detención la única prueba de identificación válida es la que se
realiza ante el Juez y con observancia de las garantías establecidas en ¿a Ijy
Procesal», sin que sea suficiente, por regla general, «si no es seguido del
248 TKMA 9. fcl. SUMARIO. II
reconocimiento en rueda de personas practicado en sede judicial» (SSTS
de 17 y 28 de diciembre de 1999).
Por otra parte, la jurisprudencia ha señalado hasta la saciedad que
la exhibición previa de fotografías en modo alguno vicia, por contamina-
ción, la rueda de reconocimiento practicada con posterioridad (SSTS de
12 de sepüembre de 1991, 19 de febrero y 29 de abril de 1997, 1 de
febrero de 2002, 1 de marzo de 2007 y STC 205/1998, de 26 de octubre,
entre otras).
No obstante, la jurisprudencia ha admitido valor probatorio a la
identificación fotográfica si accede al juicio oral a través de otros elemen-
tos de prueba como por ejemplo la declaración del testigo que realizó
el reconocimiento (SSTS de 22 de noviembre de 1990, 27 de septiembre
de 1991, 13 de octubre de 1992, 5 de abril de 1993, 31 de mayo de 1994,
27 de sepüembre de 1999, o STC 40/1997, de 27 de febrero), claro es
que, entonces, la prueba de cargo no es la inicial identificación en sede
policial, sino lo declarado al respecto en el juicio oral (STS de 31 de
julio de 2001).
La práctica de tal clase de reconocimiento habrá de efectuarse, en
sede policial, revestida de una serie de garantías, de manera tal que se
pueda constatar la «absoluta regularidad, objetividad y neutralidad» de
dicha diligencia, a los efectos de evitar los indeseable errores judiciales
de tan perniciosas consecuencias. Entre dichas garantías se halla la exhi-
bición fotográfica plural, de manera que la simple exhibición de una
fotografía revela falta de neutralidad del investigador (STS 1 de diciem-
bre de 1995), que es otro de los requisitos que debe concurrir, de ma-
nera tal que el sujeto recognoscente no se vea presionado o condicio-
nado por el agente policial, y así la STC 36/1995, de 30 de enero rechazó
la eficacia de un reconocimiento fotográfico practicado con una «inde-
bida influencia», señalando que la neutralidad del investigador se erige
en «condición inexcusable».
b) Identificación dactiloscópica. Con respecto a la identificación dac-
tiloscópica es reiteradísima jurisprudencia del TS (Sala 2"), la que consi-
dera a la prueba dactiloscópica como instrumento suficiente para desvir-
tuar la presunción de inocencia de los imputados en el proceso penal
(SSTS de 28 de noviembre de 1983, 20 de octubre de 1986, 5 de junio
de 1987, 8 de febrero de 1988, 12 de diciembre de 1989, 7 de sepüembre
de 1990, 2 de noviembre de 1991, 23 de abril de 1992, 9 de diciembre
de 1993, 23 de febrero de 1994, 17 de marzo y 30 de junio de 1999, 27
de abril de 2000 entre otras). Ahora bien, su valor probatorio es absoluto
en cuanto demuestra la presencia física de una persona en el lugar de
los hechos, o que estuvo en contacto con el instrumento con que se
perpetró el hecho delictivo, pero relativa en cuanto que ello no significa
necesariamente que fuese la autora del ilícito criminal. En este sentido,
como señala la STS de 23 de enero de 1993, si se detecta una marca de
III IDKNTIFK.XUÓN I>H PRtSl'NTO DKUNCX FNTF Y SI S C1RCI NST.XNCIAS PUCX)NAIi-S 249
los dedos en un objeto, y si no hay error en el informe, se puede afirmar
que en dicho objeto hubo un contacto natural con los dedos de la per-
sona a que pertenecen, pero tal constatada circunstancia no es suficiente,
puesto que hay que hacer un examen del conjunto de la situación, que
en cada caso se ofrece, para que la inferencia de autoría alcance la de-
bida y obligada racionalidad y conformidad con las reglas de la lógica v
experiencia humana. En este mismo sentido las SSTS de 31 de diciembre
de 1999 y 27 de abril de 2000.
c) Identificación videográfica. \JA jurisprudencia ha estimado legí-
tima y no vulneradora de derechos fundamentales la actividad de filma-
ción de escenas presuntamente delictivas, que sucedían en vías o espa-
cios públicos, y ha considerado que se necesita autorización judicial para
la captación clandestina de imágenes o de sonidos en domicilios o luga-
res privados (SSTS de 6 de mayo de 1993, 7 de febrero, 6 de abril y 21
de mayo de 1994, 18 de diciembre de 1995, 27 de febrero de 1996, 5 de
mayo de 1997, 17 de julio de 1998, 15 de febrero 1999, 14 de octubre
de 2000, entre otras).
En este sentido se ha reconocido como válido el reconocimiento
del imputado a través de la captación de su imagen efectuada por medio
de instrumentos videográficos, reproducidos en el juicio oral. Así STS
de 19 de abril de 1994 (inculpados de un delito de desórdenes públicos),
27 de febrero de 1996 (lesiones a un ertzaintza), y la STS de 14 de
noviembre de 1998 admite como prueba de cargo la identificación de
los procesados por parte del Tribunal comparándolos con los vídeos y
fotos obtenidos durante la perpetración del delito.
Ixis SSTS de 11 octubre de 2004 y 18 de marzo de 2005 sostienen
que no se viola la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se
regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Segu-
ridad en lugares públicos, cuando se üata de grabaciones en dichos espa-
cios, realizadas por agentes de la Policía Judicial en cumplimiento de
sus misiones específicas, que tengan por objeto descubrir una actividad
aparentemente delictiva, sin que, en tales casos, sea de aplicación la men-
tada LO, pues no estamos ante actuaciones de tipo genérico realizadas
a prevención o con la finalidad de contribuir a garantizar la convivencia
ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de vías v
espacios públicos. Es más en desarrollo de dicha norma, su Reglamento,
aprobado por Real Decreto 596/1999, de 16 de abril, remite a la regula-
ción de la LECrim la actuación de las unidades de Policía Judicial,
cuando en el desempeño de sus funciones realicen grabaciones de tal
clase.
d) Identificación fonográfica. También se vienen admitiendo las
identificaciones de las voces grabadas a través de pruebas periciales fono-
gráficas (SSTS de 24 de mayo de 1996 y 3 de noviembre de 1997).
250 Tt.MA 9 El. SI MARIO. II
f) Identificación caligráfica. Es una manifestación de la prueba peri-
cial. Se lleva a efecto por peritos calígrafos, fundamentalmente en delitos
de falsedad documental, injurias o calumnias vertidas por escrito o ame-
nazas. Se forma un escrito indubitado por el sospechoso para su cotejo
pericial con el documento debitado.
g) Identificación por ADN. Se encuentra regulado tal método de
identificación por el art. 363 II LECrim, que señala que: Siempre que
concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción
podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológi-
cas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de
su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos
de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten ade-
cuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Recientemente se ha dictado la LO 10/2007, de 8 de octubre, regu-
ladora de la base de datos policial sobre identificaciones obtenidos a
partir del ADN, en cuya Disposición Adicional Tercera se señala que para
la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1
del art. 3, es decir cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los
que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la
integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados
con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así
como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse
incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la reco-
gida en el art. 282 bis, apartado 4 LECrim en relación con los delitos
enumerados, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos
del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La
toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o inter-
venciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo
caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo
establecido en la LECrim.
Se ha considerado como medio de identificación las pruebas de la
huella genética, a través de los marcadores del ADN, en delito de viola-
ción con respecto al semen hallado en el cuerpo de la víctima (STS de
13 de julio de 1992), e igualmente con respecto al mismo delito y mues-
tras de semen (STS de 24 de febrero de!995).
La jurisprudencia había declarado que la obtención de las muestras
en la escena del crimen no requiere autorización judicial, que sólo es
precisa es los casos en que la obtención de muestras exija una interven-
ción corporal. Así las SSTS de 14 de octubre de 2005 y 4 de octubre de
2006 distinguen entre la obtención de muestras corporales realizada de
forma directa sobre el sospechoso, y la toma subrepticia derivada de un
acto voluntario de expulsión de materia orgánica realizada por el sujeto
objeto de investigación, sin intervención de métodos o prácticas incisivas
sobre la integridad corporal, precisando que en estos casos, no entra en
III IKIMIFKACION I)H l'RKSl NTO DtMNCl KNTK Y S I S URí.l NSIANC1A.S PKR.SOSA1.KS 251
juego la doctrina consolidada de la necesaria intervención judicial para
autorizar, en determinados casos, una posible intervención banal y no
agresiva. l a toma de muestras para el control, se lleva a cabo por razones
de puro azar y a la vista de unos sucesos totalmente imprevisibles. Los
restos de saliva en las colillas de los cigarrillos o en un vaso se convierten
así en objetos procedentes del cuerpo de los sospechosos pero obtenidos
de forma totalmente inesperada. El problema que pudiera suscitarse es
el relativo a la demostración de que la muestra había sido producida por
el acusado, a quien se le imputa.
l a Sala II del Tribunal Supremo en reunión de Sala General no
jurisdiccional de 31 de enero de 2006 se tomó el acuerdo de que: «Isi
policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas
por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial». Se aplicó dicho
acuerdo en las STS 179/2006 en el caso de una colilla arrojada a la calle
por uno de los acusados, y en la 355/2006, en el que el policía que
seguía al acusado le vio escupir al suelo en la calle y recogió el esputo.
Sobre la ausencia de consentimiento de los acusados, en la toma de
las muestras, la SSTS de 14 de febrero y 4 de octubre de 2006, precisan
que ni la autorización judicial ni la policial que investiga a sus ordenes
ha de pedir permiso a un ciudadano para cumplir con sus obligaciones.
Cxisa distinta es que el fluido biológico deba obtenerse de su propio
cuerpo o invadiendo otros derechos fundamentales, que haría precisa la
autorización judicial. Criterio este último que, en definitiva, se plasmó
en la Disposición Adicional Tercera de la LO 10/2007.
III.4. Diligencias de investigación sobre la capacidad del inculpado
Igualmente, a los efectos preparatorios del juicio oral, es necesario
que durante la sustanciación del sumario (art. 299 LECrim) se determi-
nen todos aquellos factores referentes a la imputabilidad del inculpado,
que pueden entrañar el juego de circunstancias modificativas de respon-
sabilidad criminal e incluso la aplicación de la eximente de enfermedad
mental. De ahí que el art. 381 LECrim disponga que: «Si el Juez advirtiese
en el procesado indicios de enajenación mental, le someterá inmediatamente a la
observación de los Médicos forenses en el establecimiento en que estuinese preso, o
en otro público si fuere más a propósito o estuviese en libertad», recabando
información de las personas que pudieran deponer con acierto sobre tal
circunstancia (art. 382 LECrim). Ahora bien, si la demencia sobreviniera
después de cometido el delito, concluso que sea el sumario, se mandará
archivar la causa por el Tribunal competente hasta que el procesado
recobre la salud, disponiéndose además respecto de éste lo que el Có-
digo penal prescribe para los que ejecutan el hecho en estado de demen-
cia. Si hubiese algún otro procesado por razón del mismo delito que no
se encontrase en el caso del anterior, continuará la causa solamente en
cuanto al mismo (art. 383 LECrim).
252 TEMA 9 KI. SI MARIO. II
m.5. EHligencias relativas a la conducta y antecedentes penales del
imputado
Si el Juez de Instrucción lo considera conveniente se podrán recabar
informes sobre la conducta del procesado a la Alcaldía, a los funcionarios
de policía, así como las personas que le pudieran informar al respecto
(art. 377 y 378 LECrim). Señala PAZ RUBIO que el único efecto útil de
tales informes es el de que puedan servir como un elemento más de
individualización de la pena. El art. 762.10* LECrim, en sede de procedi-
miento abreviado, limita dichos informes a cuando el Juez los considere
imprescindibles.
El art. 28 b) del RD 769, 1987, de 19 de junio, de Policía Judicial
señala que podrán requerirse de las Unidades Adscritas informes de sol-
vencia, que pueden ser importantes para la pieza de responsabilidad
civil.
También se solicitarán los antecedentes penales del imputado del
Registro Central de Penados y Rebeldes (art. 379 LECrim), que serán
decisivos a los efectos de determinar la concurrencia de la circunstancia
agravante de reincidencia (art. 22.8' CP).
IV. La inspección ocular
IV. 1. Concepto
Es una diligencia de investigación, de carácter directo, en tanto en
cuanto pone al Juez en contacto con el individuo, lugar o cosa, objeto
de examen y reconocimiento, percibiendo aquél directamente y no a
través de otra persona. Es una prueba anticipada o preconstituida,
puesto que no puede reproducirse en el juicio oral, aunque excepcional-
mente se podrá practicar durante las sesiones del mismo (art. 727 LE-
Crim). A pesar que la LECrim hable de inspección ocular dicho recono-
cimiento no sólo se hace a través de la vista, sino por medio de todos los
sentidos a través de los cuales se puedan constatar elementos de convic-
ción relevantes para la causa. Estas diligencias de inspección ocular, aun-
que su práctica se atribuye por la Ley al Juez, sin embargo podrán ser
llevadas a efecto por la Policía Judicial, y, en este sentido, el art. 28 del
RD 769, 1987, señala dentro de las atribuciones de las Unidades Adscritas
la realización de inspecciones de tal clase.
La LECrim regula la diligencia de inspección ocular en capítulo I
del Título V del Libro II, arts. 326 a 333. En su regulación jurídica la
Ley distingue, según se trate de delitos que hayan dejado o no vestigio
de su perpetración.
IV IA INSPECCIÓNOCHAR 253
IV.2. Procedimiento
Se llevará a efecto por el Juez de Instrucción, en presencia del Minis-
terio Fiscal, y bajo la fe del Secretario Judicial. A la práctica de la misma
será citado el procesado, que podrá concurrir asistido de letrado, hállese
o no privado de libertad, a cuyo efecto será citado con la suficiente
antelación, pudiendo hacer las observaciones que se consideren necesa-
rias (art. 333 LECrim). Se levantará acta que será firmada por los intervi-
nientes (art. 332 LECrim).
La STC 303/1993, de 25 de octubre ha señalado para el caso del
registro de un automotor, efectuado por la policía, sin presencia del
procesado, que «las exigencias legales establecidas para la recogida judicial de
los efectos del delito, siempre que no concurran impedimentos de urgencia y necesi-
dad también deben ser cumplidos por la Policía Judicial». De ello deduce el
TC "...que una vez desaparecidas las expresadas razones de urgencia, la falta de
intervención judicial y la ausencia de contradicción en la ejecución del registro
del vehículo de los inculpados privan de valor probatorio al resultado de esta
actuación judicial». Por consiguiente, la policía puede, de motu proprio,
proceder al registro de un vehículo sin autorización judicial, en los casos
de que por razones de urgencia o necesidad deba procederse a su prác-
tica para intervenir los correspondientes efectos e instrumentos del de-
lito, ante la posibilidad de la desaparición de los mismos, así como para
comprobar la inmediata comisión del delito por quienes aparezcan, fun-
dadamente, como sospechosos de su comisión, y de la misma manera
que puede proceder al cacheo personal de una persona, fundadamente
sospechosa de la ejecución de un hecho delictivo, así también se podría
proceder al registro de un vehículo de motor. Ahora bien al margen
de tal situación, cuando tales razones desaparezcan se deben seguir las
disposiciones legales relativas a la recogida de los efectos e instrumentos
del delito (arts. 333 y concordantes LECrim). En cualquier caso, la cues-
tión radicará en aquilatar cuando las mentadas razones de urgencia y
necesidad justificativas de la actuación policial concurren.
\JA STS de 20 de noviembre de 2000 legitimó la inspección ocular
de un automóvil efectuada por la Cuardia Civil por entender concurrían
razones de urgencia.
A) INSPECCIÓN <X:I IAR CUANDO EI DELITO DEJA VE.STIC.IOS DE SI PERPETRACIÓN
Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas
materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces
los recogerá y conservará para el juicio oral si fuere posible, procediendo
al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que
pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho. A este fin
hará consignar en los autos la descripción del lugar del delito, el sitio y
estado en que se hallen los objetos que en él se encuentren, los acciden-
tes del terreno o situación de las habitaciones, v todos los demás detalles
254 TEMA 9 El Sl'MARIO. II
que puedan utilizarse, tanto para la acusación como para la defensa.
Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo
análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investi-
gado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al
médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida,
custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que
garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art. 282
LECrim (art. 326 LECrim).
Cuando fuere conveniente para mayor claridad o comprobación de
los hechos, se levantará el plano del lugar suficientemente detallado, o
se hará el retrato de las personas que hubiesen sido objeto del delito, o
la copia o diseño de los efectos o instrumentos del mismo que se hubie-
sen hallado (art. 327 LECrim).
Si se tratare de un robo o de cualquier otro delito cometido con
fractura, escalamiento o violencia, el Juez instructor deberá describir los
vestigios que haya dejado, y consultará el parecer de peritos sobre la
manera, instrumentos, medios o tiempo de la ejecución del delito (art.
328 LECrim).
Para llevar a efecto lo dispuesto en los artículos anteriores, podrá
ordenar el Juez instructor que no se ausenten durante la diligencia de
descripción las personas que hubieren sido halladas en el lugar del de-
lito, y que comparezcan además inmediatamente las que se encontraren
en cualquier otro sitio próximo, recibiendo a todas separadamente la
oportuna declaración (art. 329 LECrim).
B) D E I J T O S Ol/E NO HAYAN DEJADO VESTIGIOS DE SI PERPETRACIÓN
Cuando no hayan quedado huellas o vestigios del delito que hubiese
dado ocasión al sumario, el Juez instructor averiguará y hará constar,
siendo posible, si la desaparición de las pruebas materiales ha ocurrido
natural, casual o intencionalmente, y las causas de la misma o los medios
que para ello se hubieren empleado, procediendo seguidamente a reco-
ger y consignar en el sumario las pruebas de cualquier clase que se pue-
dan adquirir acerca de la perpetración del delito (art. 330 LECrim).
Igualmente, en tales casos, el Juez instructor procurará hacer cons-
tar por declaraciones de testigos y por los medios de comprobación, la
ejecución del delito y sus circunstancias, así como la preexistencia de la
cosa cuando el delito hubiese tenido por objeto la sustracción de la
misma (art. 331 LECrim).
V DECIARVIIONES TESTIFICALES Y ACTOS DE PERICIA EN El. SI MARIO Y SI VALOR 255
V. Declaraciones testifícales y actos d e pericia en el sumario y
su valor
V.l. Declaraciones testificales
Los testigos son terceras personas ajenas al proceso, que pueden
aportar su razón de conocimiento sobre un hecho o dato de relevancia
para la comprobación de la infracción delictiva objeto de investigación
en el sumario. Especial problemática jurídica encierra la declaración de
los coimputados ya que no son propiamente testigos, pues no ostentan
la condición de terceros ajenos a los hechos que se enjuician, ni tampoco
sus manifestaciones constituyen una confesión, ya que carecen de la nota
relevante de producir efectos contra la persona que las presta. La valora-
ción de las declaraciones de los coimputados han sufrido una evolución
jurisprudencial, en el sentido, de exigirse la concurrencia de sendos re-
quisitos: uno positivo y otro negativo, el primero constituido por la nece-
sidad de que dichas manifestaciones aparezcan corroboradas por otras
pruebas, exigiéndose pues un refrendo probatorio adicional, no bas-
tando por sí solas (SSTS de 29 de septiembre de 1997, 22 de enero de
1999, 18 de enero de 2007 y SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, 4 9 /
1998, de 2 de marzo y 115/98 de 1 de junio), y el segundo conformado
por la ausencia de móviles o motivos que induzcan a deducir que el
coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles
de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza, re-
sentimiento, o tendentes a buscar la propia exculpación mediante la
incriminación del otro coimputado.
A) L l AMAMIENTO Y OBLIGACIÓN DE DEC! ARAR
Para averiguar el hecho delictivo, objeto del sumario, con todas sus
circunstancias, el Juez de instrucción hará concurrir a su presencia y
examinará a los testigos citados en la denuncia o en la querella, o en
cualesquiera otras declaraciones o diligencias, y a todos los demás que
supieren hechos o circunstancias, o poseyeren datos convenientes para
la comprobación o averiguación del delito y del delincuente (art. 421
LECrim).
B) OBLIGACIÓN DE COMPARECER AI. IJAMAMIENTO JL DICLU. Y DECLARAR
Todos los que residan en territorio español, nacionales o extranje-
ros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llama-
miento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere
preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la
ley (art. 410 LECrim).
El que sin estar impedido no concurriere al primer llamamiento
judicial, excepto las personas mencionadas en el art. 412 LECrim, o se
resistiere a declarar lo que supiese acerca de los hechos sobre que fuere
256 TEMA 9 EL SrMAJUO. II
preguntado, a no estar comprendido en las exenciones legales para ello,
incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, y si persistiere en su resisten-
cia será conducido en el primer caso a la presencia del Juez instructor
por los agentes de la autoridad, y perseguido por el delito de obstrucción
a la justicia tipificado en el art. 463.1 CP, y en el segundo caso será
también perseguido por el de desobediencia grave a la autoridad (art.
420 LECrim).
C) EXCEPCIONES AI. DEBER DE COMPARECER Y DECIARAR
La LECrim señala, no obstante, por diversos motivos excepciones a
la mentada regla general.
a) Personas exentas del deber de concurrir y declarar
El Rey, la Reina, sus respectivos consortes, el Príncipe Heredero y
los Regentes del Reino (art. 411.1 LECrim).
También están exentos del deber de declarar los Agentes Diplomáti-
cos acreditados en España, en todo caso, y el personal administrativo,
técnico o de servicio de las misiones diplomáticas, así como sus familia-
res, si concurren en ellos los requisitos exigidos en los tratados (art.
411.11 LECrim). En cuanto a los miembros de las Oficinas Consulares,
se estará a lo dispuesto en los Convenios Internacionales en rigor (art.
412.7 LECrim). No obstante, dichas personas serán invitadas a declarar
por escrito, remitiéndose al efecto al Ministerio de Justicia, con atenta
comunicación para el de Asuntos Exteriores, un interrogatorio que com-
prenda todos los extremos a que deban contestar, a fin de que puedan
hacerlo por vía diplomática (art. 415 LECrim), tratándose, pues, de un
privilegio renunciable.
b) Personas exentas del deber de concurrir ante el Juez, pero no de declarar
(art. 412 IJiCrim)
Estarán exentas también de concurrir al llamamiento del Juez, pero
no de declarar, pudiendo hacerlo por escrito, las demás personas de la
Familia Real.
Están exentos de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de
declarar, pudiendo informar por escrito sobre los hechos de que tengan
conocimiento por razón de su cargo: l y ) El Presidente y los demás miem-
bros del Gobierno. 29) Los Presidentes del Congreso de los Diputados y
del Senado. 39) El Presidente del Tribunal Constitucional. 4g) El Presi-
dente del Consejo General del Poder Judicial. 5g) El Fiscal General del
Estado. 6°) Los Presidentes de las Comunidades Autónomas. Si fuera
conveniente recibir declaración a alguna de dichas personas sobre cues-
tiones de las que no haya tenido conocimiento por razón de su cargo,
se tomará la misma en su domicilio o despacho oficial. Quienes hubiesen
desempeñado alguno de los cargos antes reseñados estarán igualmente
v DECIARACIONES TESTIFICALES Y ACTOS DE PERICIA EN EL si MARIO vsi VALOR 257
exentos de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de declarar, pu-
diendo informar por escrito sobre los hechos de que hubieren tenido
conocimiento por razón de su cargo.
Estarán exentos también de concurrir al llamamiento del Juez, pero
no de declarar, pudiendo hacerlo en su despacho oficial o en la sede
del órgano del que sean miembros: 1°) Los Diputados y Senadores. 28)
Los Magistrados del Tribunal Constitucional y los Vocales del Consejo
General del Poder Judicial. 3°) Los Fiscales de Sala del Tribunal Su-
premo. 4°) El Defensor del Pueblo. 5") Las Autoridades Judiciales de
cualquier orden jurisdiccional de categoría superior a la del que reci-
biere la declaración. 6°) Los Presidentes de las Asambleas Legislativas de
las Comunidades Autónomas. 79) El Presidente y los Consejeros Perma-
nentes del Consejo de Estado. 89) El Presidente y los Consejeros del
Tribunal de Cuentas. 99) Los miembros de los Consejos de Gobierno de
las Comunidades Autónomas. 10°) Los Secretarios de Estado, los Subse-
cretarios y asimilados, los Delegados del Gobierno en las Comunidades
Autónomas y en (^euta y Melilla, los Gobernadores civiles y los Delegados
de Hacienda.
Si se trata de cargos cuya competencia esté limitada territorialmente,
sólo será aplicable la exención correspondiente respecto de las declara-
ciones que hubieren de recibirse en su territorio, excepción hecha de
los Presidentes de las Comunidades Autónomas y de sus Asambleas legis-
lativas.
c) Personas dispensadas de la obligación de declarar
a') Por sus relaciones de parentesco con el inculpado. Los parien-
tes del procesado en línea directa ascendente v descendente, su cónvuge,
sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos
hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se
refiere el núm. 3° art. 261. El Juez instructor advertirá al testigo que se
halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de
declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestacio-
nes que considere oportunas, consignándose la contestación que diere
a esta advertencia (art. 416.1 9 LECrim).
b') Por razón de secreto profesional. El Abogado del procesado
respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de
defensor (art. 416.2 LECrim). Este deber de secreto se encuentra reco-
gido en los arts. 542.3 LECrim y en el art. 32 EGA.
lx)s eclesiásticos y ministros de los cultos disidentes sobre los hechos
que les fueren revelados en el ejercicio de las funciones de su ministerio
(art. 417.1" LECrim). El art. II.3 del Acuerdo entre el Estado Español y
la Santa Sede, de 28 de junio, de 1976, señala que -en ningún caso los
clérigos y religiosos podrán ser requeridos por los jueces u otras autoridades para
258 TKMA9 1.1. SI MARIO. II
dar información sobre personas o materias de que hayan tenido conocimiento por
razón de su ministerio».
Por último, los funcionarios públicos, tanto civiles como militares,
de cualquier clase que sean, cuando no pudieren declarar sin violar el
secreto que por razón de sus cargos estuviesen obligados a guardar, o
cuando, procediendo en virtud de obediencia debida, no fueren autori-
zados por su superior jerárquico para prestar la declaración que se les
pida (art. 417.2 LECrim).
La STS de 7 de octubre de 1989 señaló «que no se incurre en motivo
de casación cuando el Tribunal se niega a compeler a un inspector de policía a
que rompa el sigilo de una confidencia reservada».
c') Por ineptitud para hacerlo. Los incapacitados física o moral-
mente (art. 417.3 LECrim).
D) PIKX:EDIMIENTO
a) Citación
Los testigos serán citados en la forma establecida en el título VII
libro primero, decir de forma ordinaria (art. 426 LECrim). No obstante,
también podrán ser citados personalmente donde fueren habidos, y por
motivo de urgencia verbalmente para que comparezcan en el acto. El
Juez de Instrucción podrá constituirse en el domicilio de un testigo o en
el lugar en que se encuentre para recibirle declaración (art. 430 LE-
Crim) y habilitar a los agentes de policía para practicar las diligencias de
citación verbal o escrita si lo considera conveniente (art. 431 LECrim).
La citación de militares y funcionarios públicos se pondrá en conoci-
miento de sus superiores jerárquicos (arts. 425 y 429 LECrim).
Si el testigo no tuviere domicilio conocido o se ignorare su para-
dero, el Juez instructor ordenará lo conveniente a los funcionarios de
policía, u oficiará a la Autoridad administrativa a quien corresponda para
que lo averigüen y le den parte del resultado dentro del plazo que les
hubiere fijado. Transcurrido este plazo sin haber averiguado el paradero
del testigo, se publicará la cédula de citación en los periódicos oficiales
(art. 432 LECrim).
La citación realizada con sujeción a los requisitos legales es requisito
necesario para que nazca la obligación de comparecer (art. 410 in fine
LECrim).
b) Comparecencia ante el Juzgado
La persona citada tiene el deber de comparecer en la sede del Juz-
gado a los efectos de recibirle declaración. No obstante, el Juez instructor
podrá mandar que se conduzca al testigo al lugar en que hubieren ocu-
V I)K IARA( IONKS Il-NnH<Al.KSYA(TOSI>l PKR1CIA IN hl. Sl'MARlO Y.M' \ Al.OR 2D9
rrido los hechos, y examinarle allí o poner a su presencia los objetos
sobre que hubiere de versar la declaración (art. 438.1 LECrim).
Existe, sin embargo, una serie de excepciones con respecto al deber
de comparecer, amén de las ya consignadas precedentemente:
1) Si el testigo estuviere físicamente impedido de acudir al llama-
miento judicial, el Juez instructor que hubiere de recibirle la declaración
se constituirá en su domicilio, siempre que el interrogatorio no haya de
poner en peligro la vida del enfermo (art. 419 LECrim).
2) Si el testigo residiere fuera del partido judicial del Juez que
instruyese el sumario, éste se abstendrá de mandarle comparecer a su
presencia, siendo examinado por auxilio judicial, a no ser que lo consi-
dere absolutamente necesario para la comprobación del delito o para el
reconocimiento de la persona del delincuente, ordenándolo en este caso
por auto motivado (art. 422 LECrim).
3) Si el testigo residiere en el extranjero, se dirigirá suplicatorio
por la vía diplomática y por conducto del Ministerio de Gracia v Justicia
al Juez extranjero competente para recibir la declaración o conforme a
los tratados de auxilio judicial internacional. Si la comparecencia del
testigo ante el Juez instructor o Tribunal fuere indispensable y no se
presentase voluntariamente, se pondrá en conocimiento del Ministerio
de Gracia v Justicia para que adopte la resolución que estime oportuna
(art. 424 LECrim).
4) Si el testigo dependiese de la jurisdicción militar, el Juez de
instrucción podrá si lo estima oportuno, que sea examinado por él
mismo, como los demás testigos, o por el Juez militar competente (art.
429 LECrim).
Cuando el testigo no hubiere de comparecer ante el Juez instructor
para prestar la declaración, se harán constar en el suplicatorio, exhorto
o mandamiento que se expida, las circunstancias precisas para la designa-
ción del testigo y las preguntas a que deba contestar, sin perjuicio de las
que el Juez o Tribunal que le recibiere la declaración considere conve-
niente hacerle para el mayor esclarecimiento de los hechos (art. 427
LECrim).
c) Práctica del interrogatorio
a') Juramento o promesa. Los testigos mayores de edad penal pres-
tarán juramento o promesa de decir todo lo que supieren respecto a lo
que les fuere preguntado, estando el juez obligado a informarles, en un
lenguaje claro y comprensible, de la obligación que tienen de ser veraces
y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio en causa
criminal.
260 TEMA 9 El. SUMARIO. II
Este precepto redactado por la LO 8/2006, elimina la obligación
del menor de prestar juramento o promesa.
b") Manifestación sobre sus circunstancias personales. El testigo
manifestará primeramente su nombre, apellidos paterno y materno,
edad, estado y profesión, si conoce o no al procesado y a las demás
partes, y si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones de cualquier
otra clase, si ha estado procesado y la pena que se le impuso. Si el testigo
fuera miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de
sus funciones, será suficiente para su identificación el número de su
registro personal y la unidad administrativa a la que está adscrito (art.
436.1 LECrim).
r ) Forma de la declaración. El Juez dejará al testigo narrar sin
interrupción los hechos sobre los cuales declare, y solamente le exigirá
las explicaciones complementarias que sean conducentes a desvanecer
los conceptos oscuros o contradictorios. Después le dirigirá las preguntas
que estime oportunas para el esclarecimiento de los hechos (art. 436.11
LECrim).
Toda declaración de un menor podrá realizarse ante expertos y
siempre en presencia del Ministerio Fiscal. Quienes ejerzan la patria po-
testad, tutela o guarda del menor podrán estar presentes, salvo que sean
imputados o el juez, excepcionalmente y de forma motivada, acuerde lo
contrario. El juez podrá acordar la grabación de la declaración (art. 433
LECrim).
l a declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo
evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utili-
zando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de
esta prueba (art. 448 LECrim).
Los testigos declararán de vira voz, sin que les sea permitido leer
declaración ni respuesta alguna que lleven escrita. Podrán, sin embargo,
consultar algún apunte o memoria que contenga datos difíciles de recor-
dar. El testigo podrá dictar las contestaciones por sí mismo (art. 437
LECrim). Podrán hacerlo en la lengua oficial de la Comunidad Autó-
noma en cuyo territorio tengan lugar las actuaciones judiciales (art.
231.3 LOPJ).
No se harán al testigo preguntas capciosas ni sugestivas, ni se em-
pleará coacción, engaño, promesa ni artificio alguno para obligarle o
inducirle a declarar en determinado sentido (art. 439 LECrim).
d') Firma y documentación. El testigo podrá leer por sí mismo la
diligencia de su declaración; si no pudiere, por hallarse en alguno de
los casos comprendidos en los arts. 440 y 442 LECrim, se la leerá el
intérprete, y en los demás casos el Secretario. El Juez advertirá siempre
V I)K IARA( IOXF.S TESTIFICA! ES Y ACTOS DE PERICIA EX Kl SI MARIO V SI VM.OR 261
a los interesados el derecho que tienen de leer por sí mismos sus declara-
ciones (art. 443 LECrim).
Estas serán firmadas por el Juez y por todos los que en ellas hubiesen
intervenido, si supieren y pudieren nacerlo, autorizándolas el Secretario
(art. 444 LECrim). No se harán tachaduras, enmiendas ni entrerrenglo-
naduras en las diligencias del sumario. A su final se consignarán las equi-
vocaciones que se hubieren cometido (art. 450 LECrim).
e') Declaración por medio de intérprete. Si el testigo no enten-
diere o no hablare el idioma español, se nombrará un intérprete, que
prestará a su presencia juramento de conducirse bien y fielmente en el
desempeño de su cargo. Por este medio se harán al testigo las preguntas
y se recibirán sus contestaciones, que éste podrá dictar por su conducto.
En este caso, la declaración deberá consignarse en el proceso en el
idioma empleado por el testigo y traducido a continuación al español
(art. 440 LECrim).
El intérprete será elegido entre los que tengan títulos de tales, si
los hubiere en el pueblo. En su defecto será nombrado un maestro del
correspondiente idioma, y si tampoco lo hubiere, cualquier persona que
lo sepa. Si ni aún de esta manera pudiera obtenerse la traducción, y las
revelaciones que se esperasen del testigo fueren importantes, se redac-
tará el pliego de preguntas que habrán de dirigírsele y se remitirá a la
Oficina de Interpretación de Lenguas del Ministerio de Estado, para
que, con preferencia a todo otro trabajo, sean traducidas al idioma que
hable el testigo. El interrogatorio ya traducido se entregará al testigo
para que, a presencia del Juez, se entere de su contenido v redacte por
escrito en su idioma las oportunas contestaciones, las cuales se remitirán
del mismo modo que las preguntas a la Interpretación de Lenguas. Estas
diligencias las practicarán los Jueces con la mayor actividad (art. 441
LECrim).
Si el testigo fuere sordomudo y supiere leer, se le harán por escrito
las preguntas. Si supiere escribir, contestará por escrito. Y si no supiere
ni lo uno ni lo otro, se nombrará un intérprete, por cuvo conducto se
le harán las preguntas y se recibirán sus contestaciones. Será nombrado
intérprete un maestro titular de sordomudos, si lo hubiere en el pueblo,
y en su defecto, cualquiera que supiere comunicarse con el testigo. El
nombrado prestará juramento a presencia del sordomudo antes de co-
menzar a desempeñar el cargo (art. 442 LECrim).
f) Prevenciones finales. Terminada la declaración, el Juez instruc-
tor hará saber al testigo la obligación de comparecer para declarar de
nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cita para ello, así como
la de poner en conocimiento de dicho Juez instructor los cambios de
domicilio que hiciere hasta ser citado para el juicio oral, bajo apercibi-
miento si no lo cumple de ser castigado con una multa de 200 a 1.000

262 TKMA9 KISlMARIO.il
euros, a no ser que incurriere en responsabilidad criminal por la lalta
(art. 446 LECrim).
El Juez de instrucción, al remitir el sumario al Tribunal competente,
pondrá en su conocimiento los cambios de domicilio que los testigos le
hubiesen participado (art. 447 LECrim).
g') Práctica de la testifical como prueba anticipada. Si el testigo
manifestare, al hacerle la prevención referida en el art. 446 LECrim la
imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península, y
también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para
temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura
del juicio oral, el Juez instructor hará saber al reo que nombre Abogado
en el término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contra-
rio, que se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de
recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez
recibirá juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado
y de su Abogado defensor, y a presencia, asimismo, del Fiscal y del quere-
llante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas
repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime
como manifiestamente impertinentes. En las diligencias se consignarán
las contestaciones a estas preguntas, y será firmada por todos los asisten-
tes (art. 448 LECrim).
En caso de inminente peligro de muerte del testigo, se procederá
con toda urgencia a recibirle declaración en la forma expresada en el
artículo anterior, aunque el procesado no pudiese ser asistido de Ix-trado
(art. 449 LECrim).
E) VALORACIÓN
Las declaraciones testificales, como el resto de las diligencias de
investigación, tienen un simple valor preparatorio del juicio oral, por lo
que, para que alcancen el carácter de pruebas susceptibles de desvirtuar
la presunción de inocencia del acusado, es necesario que sean reproduci-
das en el plenario v sometidas a los principios de publicidad, inmedia-
ción y contradicción (SSTC 80/1986, de 17 de junio; 25/1988, de 23 de
febrero; 82/1988, de 28 de abril; 201/1989, de 30 de noviembre; 161/
1990, de 19 de octubre y 80/1991, de 15 de abril y SSTS 12 y 18 de julio
de 1988, 20 de enero de 1992, 3 y 14 de marzo de 1993, 14 y 15 de
marzo de 1994; 6 de febrero y 25 de septiembre de 1995, 17 de enero de
2000, entre otras), siendo legítimo, en tal caso, rescatar una declaración
prestada en la fase instructora, a los efectos de convicción, mediante la
puesta de manifiesto de las contradicciones observadas en relación con
las vertidas en el plenario (art. 714 de la misma Ley Procesal), supuestos
en que el Tribunal se halla en condiciones de optar por una u otra
versión (SSTC 82/1988, de 28 de abril y STS de 7 de junio de 1988).
V DECLARACIONES TESTIFICALES Y ACTOS DE PERICIA EN EL SI MARIO Y SI VALOR 263
También hay otros supuestos excepcionales en los que se puede
otorgar valor probatorio a diligencias del sumario, como expresa la STC
de 25 octubre 1993, que seguida por las SSTS de 21 de abril de 1997 y
8 de mayo de 2000, señala que «...hay que exceptuar los supuestos de prueba
sumarial preconstituida y anticipada, que también se manifiestan aptos para
fundamentar una Sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumpli-
miento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción
en el momento del juicio oral: art. 730 IF.Crim), subjetivos (la necesaria interven-
ción del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo
cual se le debe proveer de abogado al imputado -vid.: arts. 448.19 y 333.19
lllCrim- y formales -la introducción en el juicio oral a través de la lectura de
documentos requerida por el art. 730 LECrim-)», que incluye determinados
supuestos excepcionales tales como la posibilidad y licitud de reemplazar
la prueba testifical, que no puede practicarse en el juicio, por la lectura
de las declaraciones sumariales: se trata de los casos en que el testigo
haya fallecido (STC 4/91 de 21 febrero y SSTS de 15 de abril y 16 de
junio de 1992, 15 de octubre de 2001, por ejemplo), se encuentre en el
extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lo-
grar su comparecencia (SSTS de 15 de enero y 4 de marzo de 1991, 5
de junio y 16 de noviembre de 1992, entre otras muchas), o en ignorado
paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas
para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas
para su localización (SSTS de 5 de diciembre de 1990, 11 de marzo y 12
de abril de 1991, 26 de noviembre y 24 de diciembre de 1992, 23 de
abril de 1998, 9 de febrero de 2000, entre otras), y siempre, claro está,
que se proceda a la lectura saneadora del art. 730 LECrim. En este
mismo sentido, las SSTS de 2 de junio de 1994, 25 de septiembre de
1995, 28 de septiembre de 1996, 20 de febrero y 23 de abril de 1998, 22
de julio de 1999, 3 de marzo y 21 de junio de 2000.
No obstante, las actuaciones policiales no tienen a estos efectos la
condición de diligencias sumariales, por lo que las declaraciones vertidas
en la policía y no ratificadas judicialmente carecen de valor probatorio
(SSTS de 24 de febrero de 1997 y 20 de diciembre de 2001).
F) CARKO
Es una diligencia sumarial de confrontación directa, cara a cara,
entre, al menos, dos personas que, sobre extremos relevantes objeto del
proceso, mantienen versiones divergentes, con la finalidad de averiguar
cuál de ellas merece más crédito. Se encuentra regulada en los arts. 451
a 454 LECrim.
Cuando los testigos o los procesados entre sí o aquéllos con éstos
discordaren acerca de algún hecho o de alguna circunstancia que inte-
rese en el sumario, podrá el Juez celebrar careo entre los que estuvieren
discordes, sin que esta diligencia deba tener lugar, por regla general,
más que entre dos personas a la vez.
264 TEMA 9 EL SUMARIO. II
El careo se verificará ante el Juez, leyendo el Secretario a los procesa-
dos o testigos entre quienes tenga lugar el acto las declaraciones que
hubiesen prestado, y preguntando el primero a los testigos después de
recordarles su juramento y las penas del falso testimonio, si se ratifican
en ellas o tienen alguna variación que hacer. El Juez manifestará ense-
guida las contradicciones que resulten en dichas declaraciones, e invitará
a los careados para que se pongan de acuerdo entre sí, sin permitirles
se insulten o amenacen.
El Secretario dará fe de todo lo que ocurriere en el acto del careo
y de las preguntas, contestaciones y reconvenciones que mutuamente se
hicieren los careados, así como de lo que se observare en su actitud
durante el acto; y firmará la diligencia con todos los concurrentes, expre-
sando, si alguno no lo hiciere, la razón que para ello alegue.
V.2. Actos de pericia
A) LOS PERITOS
Son personas que tienen conocimientos especializados (científicos,
artísticos o prácticos), que son aportados al proceso, para el esclareci-
miento y valoración de los hechos, que tienen relevancia en el mismo.
El art. 456 LECrim señala que el Juez acordará el informe pericial
cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante
en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científi-
cos o artísticos.
Los peritos, según la LECrim, pueden ser titulares o no titulares,
aunque lo correcto es decir que serán titulados o no titulados. El Juez
se valdrá preferentemente de los primeros (arts. 457 y 458 LECrim).
Todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos (art. 459 I LE-
Crim), con tres excepciones, en las que bastará que el dictamen sea
elaborado por uno solo de ellos: a) cuando no hubiese m i s que uno en
el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconve-
nientes para el curso de la investigación (art. 459.11 LECrim); b) en el
procedimiento abreviado en el que bastará un solo perito (art. 778.1
LECrim) y c) normalmente en la práctica de la autopsia (art. 348 y STS
de 11 de octubre de 1994).
Según el art. 469.1 LOPJ cabe que el Juez recabe el auxilio, colabora-
ción y asesoramiento de cualesquiera funcionarios u órganos técnicos de
la Administración Pública, que vendrán obligados a prestárselos.
El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2* del Tribunal Supremo, de
21 de mayo de 1999, acordó que la exigencia de los dos peritos del art.
459-1 se ve satisfecha con la realización del peritaje por una laboratorio
oficial integrado por un equipo, señalando la STS de 10 de junio de
V 0ECIARACIONE.S TEST1EK A1J.S Y ACTOS DE PERICIA EN El. SI MARIO Y SI \ AI.OR 265
1999, que en tales casos se presume que la misma se ha realizado en
equipo.
La designación de perito le corresponde al Juez de Instrucción, que
para ello oficiará a los organismos correspondientes. No obstante, tam-
bién el querellante y el procesado podrán designar un perito a su costa.
Si los querellantes o los procesados fueran varios deberán ponerse de
acuerdo entre sí para hacer el nombramiento (art. 471 LECrim). No
podrá hacerse uso de dicha facultad después de comenzada la operación
de reconocimiento (art. 472 LECrim).
El desempeño del cargo es obligatorio, por lo que la ley señala que
el perito que, sin alegar excusa fundada, deje de acudir al llamamiento
del Juez o se niegue a prestar el informe, incurrirá en las responsabilida-
des señaladas para los testigos en el art. 420 LECrim (art. 463 LECrim).
Sin embargo, no podrán prestar informe pericial acerca del delito, cual-
quiera que sea la persona ofendida, los que según el art. 416 LECrim
no están obligados a declarar como testigos. El perito que, hallándose
comprendido en alguno de los casos de dicho artículo, preste el informe
sin poner antes esa circunstancia en conocimiento del Juez que le hu-
biese nombrado incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, a no ser que
el hecho diere lugar a responsabilidad criminal (art. 464 LECrim).
Ix>s peritos que presten informe en virtud de orden judicial tendrán
derecho a reclamar los honorarios e indemnizaciones que sean justas,
sino tuviera retribución justa a cargo del Estado, Provincia o Municipio
(art. 465 LECrim).
Los peritos también podrán ser recusados, por las causas siguientes:
l 9 ) Parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado
con el querellante o con el presunto reo. 2*) El interés directo o indi-
recto en la causa o en otra semejante. 3°) La amistad íntima o la enemis-
tad manifiesta (art. 468 LECrim). La recusación se hará por escrito, antes
de empezar la diligencia pericial, expresando la causa en que se funda
y con aportación de las pruebas testifical y documental para acreditarla
(art. 469 LECrim). No obstante, si el reconocimiento e informe pericia-
les pudieren tener lugar de nuevo en el juicio oral, los peritos nombra-
dos no podrán ser recusados por las partes (art. 467 LECrim).
B) L \ PRÁCTICA DE IA PERICIA
Antes de dar principio al acto pericial los peritos prestarán jura-
mento o promesa de desempeñar bien y fielmente su cargo y de no
proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad (art. 474
LECrim). El Juez manifestará clara y determinantemente a los peritos el
objeto de su informe (art. 475 LECrim). Al acto pericial podrán concu-
rrir las partes y será presidido por el Juez de Instrucción a presencia del
Secretario (arts. 476 y 477 LECrim).
266 TEMA 9 F.L SUMARIO. II
Si los peritos tuvieran necesidad de destruir o alterar los objetos que
analicen deberán conservarse, a ser posible, parte de ellos en poder del
Juez para que en caso necesario pueda hacerse un nuevo análisis (art.
479 LECrim).
Los peritos procederán a efectuar el reconocimiento de la persona
o cosa objeto de pericia y las partes que asistieren les podrán efectuar las
observaciones que estimen convenientes, de las que quedará constancia
mediante diligencia. Hecho el reconocimiento podrán los peritos reti-
rarse para deliberar y redactar las conclusiones (arts. 480 y 481 LECrim).
El informe pericial comprenderá, si fuere posible:
Io) Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en
el estado o del modo en que se halle. El Secretario extenderá esta des-
cripción dictándola a los peritos y sucribiéndola todos los concurrentes.
29) Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los
peritos y de su resultado, extendida y autorizada en la misma forma que
la anterior.
3°) Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peri-
tos conforme a los principios y reglas de su ciencia y arte (art. 478 LE-
Crim).
En vista de tales conclusiones el Juez y las partes podrán efectuar a
los peritos las preguntas y aclaraciones necesarias, cuyas contestaciones
se considerarán como parte de su informe (art. 483 LECrim).
Por último, señalar que el Juez facilitará a los peritos los medios
materiales necesarios para practicar la diligencia que les encomiende,
reclamándolos de la Administración Pública, o dirigiendo a la autoridad
correspondiente un aviso previo si existieren preparados para tal objeto,
salvo lo dispuesto en el art. 362 LECrim (art. 485 LECrim).
Los peritos que elaboraron su dictamen en la fase instructora o de
investigación del proceso, serán llamados al acto del juicio oral para
rendir su informe ante el Juez o Tribunal sentenciador, para ello serán
propuestos como prueba por las partes en sus escritos de calificación
(arts. 656 y 657 LECrim).
C) VALORACIÓN
Las pericias practicadas en la fase instructora deberán ser reproduci-
das en el plenario para adquirir valor probatorio, pero cuando han sido
elaboradas por especialistas de Laboratorios oficiales del Estado, que os-
tentan la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso con-
creto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organis-
mos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las
modernas técnicas de análisis, dotan a dichos dictámenes de unas notas
v I)K:I.\R.\(:IONF-STK.STIH(.\IK.SYA(T()SI)K PKRICIA KN n si -MAMO Y SI VALOR 267
de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga «prima
facie» eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las
partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la
pericia o con la competencia o imparcialidad profesional de los peritos,
criterio del Pleno no jurisdiccional de Sala 2' del Tribunal Supremo de
21 de mayo de 1999, ulteriormente plasmado en las SSTS, de 3 y 23 de
octubre de 2000, 5 de febrero de 2002, 18 de marzo de 2005, entre otras.
Por su parte el Tribunal Constitucional ha dicho que dichos infor-
mes periciales incorporados a los autos, al no haber sido impugnados
por las partes, pudieron ser tenidos en cuenta por los órganos judiciales
pese a no haber sido objeto de ratificación por sus autores en el acto del
juicio oral (SSTC 127/1990, de 5 de julio v 24/1991, de 11 de febrero v
ATC /1995, de 27 de marzo).
En este sentido, el Tribunal Supremo otorga validez a informes peri-
ciales elaborados por la policía sobre funcionamiento de armas, aun
cuando no fueran ratificados en el juicio oral, si la defensa no muestra
disconformidad con los mismos, no pide otros distintos, ni contradice
los existentes (SSTS de 3 de abril de 1992, 20 de noviembre y 14 de
diciembre de 1995).
Por su parte, el art. 788.2 LECrim, en el seno del procedimiento
abreviado, señala que: «En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter
de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la natu-
raleza, cantidad y pureza de sustanáas estupefacientes cuando en ellos conste que
se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspon-
dientes normas". La STS de 27 de enero de 2004, en doctrina ratificada
por la de 27 de septiembre de 2006, en relación con este nuevo precepto
ha establecido que el mismo «...no significa que no exista posibilidad de
contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles.
IM defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas
entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno,
o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan
participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el
informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que
se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justifi-
cando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir,
alejando la sospecha de abuso de derecho proscrito por el art. 11 y permitiendo que
se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a
tales fines».
Por otra parte, en relación con dicho art. 788 LECrim en el Pleno
no jurisdiccional de la Sala 2' del Tribunal Supremo se acordó que: «IM
manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis
sobre drogas elaborados por Centros Oficiales, no impide la valoraáón del resul-
tado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio
268 TEMA 9 El. SI'MARIO. II
oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas
en el art. 788.2 I£Crim».
V.3. Protección de testigos y peritos en causas criminales
Esta materia se encuentra regulada por la LO 19/1994, de 23 de
diciembre, que regula una serie de medidas con tal finalidad.
Para que sean de aplicación las disposiciones de la presente ley será
necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro
grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse
en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga rela-
ción de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos (art.
1.2).
Conforme al art. 2 las medidas susceptibles de ser adoptadas serán
las siguientes:
a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre,
apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato
que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utili-
zar para ésta un número o cualquier otra clave.
b) Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utili-
zando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual
normal.
c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificacio-
nes, la sede del órgano judicial interveniente, el cual las hará llegar reser-
vadamente a su destinatario.
VI. Aportación d e documentos y otras piezas de convicción
Documento proviene del término latino «docere», que significa en-
señar, mostrar o hacer conocer una cosa. Ni ÑEZ L\c;os ha señalado que
el documento es una cosa mueble corporal que enseña algo, a diferencia
del monumento que es una cosa inmueble. La corporabilidad y la docen-
cia serían sus elementos esenciales. La primera estaría constituida por la
cosa (el soporte material) y la grafía; pero el contenido esencial del
documento se encuentra en la declaración, esto es en la expresión de
un comportamiento de trascendencia jurídica.
El art. 26 CP define al documento como «todo soporte material que
exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier
otro tipo de relevancia jurídica».
Es evidente que aunque no es objeto de regulación específica den-
tro de las diligencias de investigación del sumario se pueden utilizar
como instrumento de constatación de hechos relevantes para la averigua-
Mi IOS MEDIOS DE INVESTIGACIÓN SOBRE l.\ PERSONA: RECONOCIMIENTOS Mtül(X)S. 269
ción del delito y sus circunstancias. A los efectos de adquirir valor proba-
torio se deberá proceder a su lectura en el juicio oral (art. 730 LECrim).
Los mismos se unirán al sumario para su examen por el tribunal senten-
ciador (art. 726 LECrim).
Define ALONSO PÉREZ las piezas de convicción como todos los objetos,
huellas y vestigios, que pueden servir de prueba de la culpabilidad de
alguna persona en relación con el delito perpetrado. Pueden referirse
tanto al objeto como a los efectos o instrumentos del delito.
Serán intervenidas y custodiadas por el Juzgado, objeto de las com-
probaciones e identificaciones que se estimen oportunas durante la fase
instrucción, y concluso el sumario se remitirán a la Audiencia, que las
colocará en el local en donde se celebre el juicio en el día señalado para
dar principio a las sesiones (art. 688 LECrim).
VIL Los medios de investigación sobre la persona:
reconocimientos médicos; pruebas alcoholimétricas y
registros personales
VII.l. La persona humana como medio de investigación
Los indudables avances técnico-científicos, a efectos de averiguación
de los hechos delictivos, que provienen del campo de la medicina legal,
o de la policía científica, cada vez más sofisticados: narcoanálisis, pruebas
heredobiológicas, psicométricas, análisis del ADN, estudios sobre pelos
e identificación personal, etc., nos aportan datos decisivos a la hora de
proceder, a través del análisis de sangre, saliva, esperma, pelos, sudor,
etc., al descubrimiento de las circunstancias en las que se desarrollaron
los hechos delictivos y la determinación de su autor.
No obstante, la recepción, en el proceso, de esos instrumentos cien-
tíficos de investigación criminal, plantea indudables problemas, dado
que, en su práctica, el inculpado, además de sujeto del proceso, se con-
vierte en objeto del mismo, siendo su cuerpo la entidad física sobre la
que se ejecutará la correspondiente pericia.
En otras ocasiones, el cuerpo humano es el instrumento utilizado
para la comisión del hecho delictivo, y se plantea, por ejemplo, tratán-
dose de la instrucción de una causa penal por un delito de tráfico de
drogas, la posibilidad de un reconocimiento radiológico o médico para
comprobar si el presunto autor de tal infracción porta en sus cavidades
naturales: recto o vagina, las sustancias prohibidas; o si es lícito en el caso
de la investigación de un delito de aborto, acordar un reconocimiento
ginecológico de la inculpada a efectos de determinar si sobre su cuerpo
existen vestigios de una interrupción voluntaria del embarazo.
Entramos, con ello, en la problemática, de la viabilidad de realizar
270 TEMA 9 El. SI MARIO. II
actos de investigación u obtención de pruebas en el cuerpo del propio
inculpado o de terceros. Y el problema es evidentemente delicado, toda
vez que, en su resolución, entran en juego diversos derechos fundamen-
tales de la persona que se ven directamente afectados, cuales son: el
derecho fundamental a la dignidad humana (art. 10 CE), a la integridad
física y a no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE),
el derecho a la libertad (art. 17 CE), a la intimidad personal (art. 18.1),
a no declarar contra él mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE);
pues que duda cabe, como indica Rriz VADILI.O, que el proceso penal es
una de las instituciones más sensibles a la protección de los derechos
fundamentales.
En la actualidad el art. 778.3 LECrim, en redacción dada por Ley
38/2002, de 28 de octubre, señala que «el Juez podrá acordar, cuando lo
considere necesario, que por el médico forense u otro perito se proceda a la obtención
de muestras o vestigio, cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del
hecho».
Dentro de estas diligencias podemos distinguir las simples inspeccio-
nes o registros personales por un parte, y las intervenciones sobre el
cuerpo humano por otra.
VII. 2. Las inspecciones y registros personales
1-a STC 207/1996, de 16 de diciembre, se refiere a ellas, señalando
que son aquéllas cuya esencia consiste en cualquier genero de reconoci-
miento del cuerpo humano, ya sea con la finalidad de determinación
del imputado (reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o
antropomórficos), o de circunstancias relativas a la comisión del hecho
punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos) o para el descu-
brimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales). En
estos casos, el derecho que aparece afectado es el fundamental a la inti-
midad personal y no el de la integridad física que permanece incólume.
En el ámbito de nuestro Derecho, el problema de la legitimidad
de tal clase de investigaciones personales se planteó con crudeza como
consecuencia de la Instrucción 6/1988 de la Fiscalía General del Estado,
que surge a raíz de unas sentencias dictadas por losjuzgados de Algeciras
y Ceuta que condenaron, como autores de un delito de desobediencia,
a personas que se negaron a un reconocimiento radiológico y / o médico,
cuando en la Aduana y, en alguna ocasión en el propio Juzgado fueron
requeridas para ello por suponérselas portadoras de hachís en su propio
cuerpo. Al conocer la apelación interpuesta la Audiencia Provincial de
Cádiz, revocando tales resoluciones, dictó sentencia absolutoria, basán-
dose, por una parte, en los derechos fundamentales a la integridad física
(art. 15 CE), a la intimidad (art. 18 CE), a la protección de la salud
(art. 43 CE), y por otra, en la ausencia de normativa específica sobre la
materia.
Vil IOS MEDIOS DE INVESTIGACIÓN SOBRE: 1A PERSONA: RE(X)MX:iMIENTOS MÉDICOS; 271
Sin embargo, la Fiscalía General del Estado, en la mentada circular,
señala que: «La resolución de un Juez de Instrucción que ordene motivadamente
un reconocimiento, como el que es objeto de este informe, con la finalidad de
prevenir un delito grave y proteger la salud pública es constitucionalmente inobje-
table, pues reúne, para serlo, los dos requisitos de legalidad y necesariedad.
Desde un punto de vista formal goza de suficiente cobertura habili-
tante, al estar prevista en la Ley (art. 8.1 de la LO 1/1982 y arts. 339 y
478.1 8 LECrim), y haber sido acordada por autoridad competente (art.
117.3 de la CE, art. 2.1 de la LOPJ, y 10 y concordantes LECrim). Mate-
rialmente es necesaria y proporcionada en una sociedad democrática,
como exigencia derivada de la acción de la justicia, encaminada a la
obtención de las pruebas necesarias para la averiguación de delito y sus
circunstancias».
Para terminar sosteniendo que la negativa injustificada de la per-
sona así requerida a ese mandato «constituye, en linea de principio, el núcleo
de un delito de desobediencia», toda vez que no se infringe el derecho a la
salud de los afectados, no son medidas inhumanas, ni degradantes, ni
vulneran el derecho a la integridad física.
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre
tal problemática, en sentencia 37/1989 de 15 de febrero. Los hechos
eran resumidamente los siguientes: en el curso de una investigación judi-
cial, en una clínica ginecológica, se intervienen unos historiales clínicos.
El Juez, por medio de una providencia, ordena el reconocimiento mé-
dico forense sobre si a una mujer se le practicó un aborto, ésta se negó
a ello e interpuso recurso de amparo.
Las fundamentales conclusiones del máximo intérprete de nuestra
Constitución fueron, en tal caso, las siguientes:
a) Que el derecho a la intimidad personal no es un derecho abso-
luto, sino que el mismo puede ceder en ciertos casos ante determinadas
exigencias o intereses públicos.
b) Que la legítima adopción de tales medidas, exige una resolu-
ción judicial habilitante, como resulta de la filosofía proveniente de la
limitación de otros derechos fundamentales (arts. 17.2, 18.2 v 3, 20.5,
22.4, 53.2 CE).
c) Que su afectación encuentra cobertura legal en los arts. 399 v
478 de la LECrim.
d) Que es preciso respetar, en cualquier caso, el principio de pro-
porcionalidad, que exige ponderar «razonadamente, por una parte, la
gravedad de la intromisión que la actuación prevista comporta; y de la
otra la imprescindibilidad de la intromisión para asegurar la defensa del
interés público que se pretende defender mediante el ejercicio del ius
puniendi».
272 TEMA 9 El. SUMARIO. II
Es obvio, pues, en primer término, que la resolución que acordase
una intervención judicial deberá estar fundada en una imputación sufi-
ciente, no cabe, por lo tanto, sujetar indiscriminadamente a una persona
a la práctica de estos medios de investigación si no existe contra ella
indicios bastantes de criminalidad.
En segundo término, no ofrece duda que cuanto más grave sea la
intensidad de la invasión mayores deberán ser los intereses públicos, que
se hallen en colisión con los derechos fundamentales del inculpado.
Por último, la medida corporal deberá ser necesaria para el éxito
de la investigación y la menos gravosa de las posibles, en este sentido la
práctica de un examen radiológico o ecográfico deberá primar sobre
una exploración manual.
e) Que se acuerde con el «necesario respeto a la dignidad de la
persona y de su intimidad frente a todo trato que, atendidas las circuns-
tancias del caso, pudiera considerarse degradante».
En este sentido, parecen mínimas las exigencias, relativas a que la
inspección corporal se practique por un médico, con posibilidad de que
el imputado sea acompañado por una persona de su confianza, respe-
tando, en la medida de lo posible, el pudor de las personas.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de octubre de 1989, ha
considerado vejatoria la situación de dos detenidos, que son obligados
por la policía a desnudarse en un portal, y hacer unas flexiones para
determinar si eran portadores de droga en el recto; en el mismo sentido,
en caso idéntico, la STS 11 de mayo de 1996, pues se pudieron utilizar
métodos alternativos que lesionasen en menor medida la dignidad e
intimidad de la persona; de igual forma la STS de 26 de junio de 1998,
que declara nula tal prueba por vulnerar los arts. 15 y 18.1 CE, como
también lo hace la STS de 17 de febrero de 1999, en la que una mujer
fue obligada a desnudarse y efectuar flexiones, abriendo y cerrando las
piernas hasta que expulsó de la vagina un pequeño envoltorio conte-
niendo droga, por estimar, como no podía ser de otra forma, que había
sido sometida a un trato degradante (art. 15.1). En la STC 37/1989, de
22 de febrero se indicó, sin embargo, que «no cabe considerar en sí misma
degradante o contraria a la dignidad de las personas, la verificación de un exa-
men ginecológico por un profesional de la mediana».
f) Es imprescindible la motivación de la resolución judicial que
ordene la intervención corporal. Precisamente, la ausencia de tal requi-
sito, conduce al Tribunal Constitucional al acogimiento del recurso de
amparo interpuesto en la mentada resolución.
g) La ejecución de la medida de investigación personal, sobre la
que versaba el amparo, no podrá llevarse a efecto, «en ningún caso, me-
diante el empleo de la fuerza fisica, que sería en este supuesto degradante e incom-
VII. IOS MEDIOS DE INVESTICIACIÓN SOBRE Ui PERSONA: RECONOCIMIENTOS MÉDICOS:... 2 7 3
patible con la prohibición contenida en el art. ¡5 de la CE», cabe, no obstante,
el compelimiento «mediante la advertencia de las consecuencias sancionatorias
que pueden seguirse de su negativa, o de la valoración de que ésta quepa hacer
en relación con los indicios ya existentes».
Es claro que el Tribunal Constitucional no admitió la coerción fí-
sica, al carecer del consentimiento de la inculpada. Ello motivó que por
LÓPEZ BARJA DÉ QUROGA y RODRÍGUEZ RAMOS, tras criticar la tesis permisiva
del referido Tribunal, ante el derecho de la intimidad corporal, que
consideran como absoluto frente al Estado, indican que la mentada doc-
trina crea una nueva clase de auto, el rogativo, es decir una resolución
judicial inejecutable, a través de la cual el Juez ruega a una persona que
permita ser reconocida anal o vaginalmente.
El Pleno no jurisdiccional del TS de 5 de febrero de 1999 acordó
que la exploración radiológica voluntaria de un pasajero en un aero-
puerto procedente del extranjero, con la finalidad de comprobar si porta
en el interior de su cuerpo objetos extraños, no consiste en una declara-
ción de culpabilidad, ni constituye una actuación encaminada a obtener
del sujeto el reconocimiento de determinados hechos, de ahí que no sea
precisa la intervención de letrado, ni la previa detención con advertencia
de derechos. Dicho acuerdo se reprodujo en diversas SSTS de 26 de
enero, 21 de febrero y 8 de abril de 2000, entre otras.
VII.3. Las intervenciones corporales propiamente dichas
A las mismas se refiere la precitada STC 207/1996, de 16 de diciem-
bre, al señalar que las mismas consisten en la extracción del cuerpo de
determinados elementos externos o internos para ser sometidos a in-
forme pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias) o en su
exposición a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magnéticas etc.).
1.a mentada resolución, según el grado de sacrificio que supongan
a los derechos fundamentales afectados, clasifica, a su vez, a dichas inter-
venciones en leves y graves, las primeras cuando no sean objetivamente
consideradas susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni
ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como ocurre, por lo gene-
ral, en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como
el pelo o las uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de
sangre) y graves, en caso contrario (por ejemplo punciones lumbares,
extracción de líquido cefalorraquídeo).
La Comisión Europea de Derechos Humanos en su Decisión 8.278/
1978, de 13 de diciembre de 1979, contra Austria, señaló que una inter-
vención tan nimia como un análisis de sangre no supone una injerencia
prohibida por el Convenio.
La mentada STC 207/1996, de 16 de diciembre enjuició un caso en
el que la intervención corporal consistía en un diligencia pericial a los

274 TEMA 9 El. SUMARIO. II
efectos de extraer un pelo del cabello y axilas del recurrente en amparo
para comprobar su adicción a las drogas, con apercibimiento de incurrir
en delito de desobediencia, y tras insistir en la exigencia de los requisitos
de previsión legislativa concreta, jurisdiccionalidad, respeto del principio
de proporcionalidad, motivación de la resolución judicial, así como los
específicos de ausencia de riesgo o quebranto para la salud, ejecución
por personal sanitario y respeto a la dignidad a la persona, estimó el
recurso de amparo interpuesto al considerar que las normas legales en
las que se fundamentaba la intervención (arts. 339 y 311 LECrim) no
prestaban suficiente cobertura jurídica a dicha medida restrictiva de los
derechos fundamentales a la integridad física, y dado que tampoco con-
curría el requisito de necesidad requerido por la regla constitucional de
la proporcionalidad de los sacrificios para legitimar constitucionalmente
su práctica, pues se reputó que dicha intervención corporal no era objeti-
vamente imprescindible para acreditar la existencia de los hechos investi-
gados (delitos de cohecho, prevaricación y salud pública).
El actual art. 363 II LECrim, en su redacción dada por la LO 15/
2003, permite, siempre que concurran acreditadas razones que lo justifi-
quen, que el Juez de Instrucción acuerde, en resolución motivada, la
obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispen-
sables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir
la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o interven-
ción corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionali-
dad y razonabilidad. Recientemente se ha dictado la LO 10/2007, de 8
de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificaciones
obtenidos a partir del ADN, en cuya Disposición Adicional Tercera se
señala igualmente que la toma de muestras que requieran inspecciones,
reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del
afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto mo-
tivado, de acuerdo con lo establecido en la LECrim.
VII.4. Los métodos químicos: el narcoanálisis
Otra de las cuestiones que cabe suscitar, en la materia que nos
ocupa, es la derivada de la utilización procesal del narcoanálisis. La men-
tada técnica consiste en penetrar en el subconsciente de una persona
mediante el empleo de un narcótico, y bajo el influjo de tal sustancia,
recibirle declaración, partiéndose de la base de que en tal estado de
somnolencia, sueño crepuscular, el sujeto verborreico y desinhibido de
sus controles y resortes internos es incapaz de mentir. Los más usados
narcóticos son el pentothal sódico, el evipán, actedrón, amytal, etc.
El tema del narcoanálisis se plantea ante los Tribunales de Justicia
a través del caso Cens, que da lugar a un famoso proceso ante el Tribunal
del Sena, en la década de los años 40, en virtud de la querella interpuesta
por aquél contra unos médicos forenses que, a través de una narcosis
Vil IOS MEDIOS DE INYESTK .ACIÓN SOBRE IA PERSONA: RECOMX.IMIENTOS MÉDICOS. 275
diagnostican el carácter simulado de la afasia que impedía a Cens respon-
der de sus numerosos cargos ante la Justicia, los cuales son absueltos al
entender que la utilización de tal sustancia se efectuó a los únicos efectos
diagnósticos y no para la obtención de una declaración que, por otra
parte, carecería de valor.
Nuestra doctrina procesalista es prácticamente unánime en proscri-
bir tales métodos: GI'ASP DELGADO, SF.RRA DOMÍNGUEZ, ZAIJU, SILVA MELERO,
CIEU.O CALÓN, VÁZQUEZ SOTELO, etc. El psiquiatra LÓPEZ IBOR, por su parte,
refiere que su experiencia profesional le ha demostrado cuántas veces
en un narcoanálisis se obtienen datos falsos sobre la conducta del en-
fermo. A través de su práctica la persona desciende a la categoría de
cosa, siendo expresivo, al respecto, MERIÍ-VITI' cuando indicaba que, en
tales casos, el ser humano quedaba convertido en un animal de laborato-
rio.
En el Derecho comparado se hallan prohibidos los métodos quími-
cos. Así en el Código de Procedimiento Penal italiano, en su art. 188, el
Código del Proceso Penal portugués, en el art. 126 y en el parágrafo 136
a) de la Ley Procesal Penal alemana.
En ausencia de una disposición normativa concreta al respecto, la
jurisprudencia española ya ha tenido que pronunciarse sobre la posibili-
dad de admitir como prueba tales técnicas, al menos en dos ocasiones,
y en ambas de forma negativa, pese a contar con la petición expresa del
inculpado. La primera de ellas en STS de 22 de mayo de 1982, y la
segunda en la STS de 26 de noviembre de 1991, que señala que «...la
confesión arrancada mediante torturas, hipnosis o sueros de la verdad está prohi-
bida implícitamente por el art. 15 de la Constitución. Pero tampoco es admisible la
utilización de estos medios de prueba cuando sean los propios imputados quienes lo
soliciten. IM dignidad humana no es negociable, tampoco la libertad... El impu-
tado no puede invitar a que le torturen sus interrogadores ni a que le inyecten
fármacos que le sitúe en una posición de carencia de libertad... suponiendo, por
vía de hipótesis, la posibilidad de una práctica de este tipo de pruebas, si el
resultado fuera desfavorable al acusado no sería aceptable porque faltaría la liber-
tad de la declaraáón... Siendo así, sólo factible, en el mundo del psicodiagnóstico
y de la psicoterapia...".
VII.5. Las pruebas alcoholimétricas
Consisten en la toma de muestras corporales del conductor de un
vehículo de motor, ciclomotor o bicicleta, a los efectos de determinar si
circula al mando de los mismos bajo los efectos de bebidas alcohólicas,
conducta subsumible en el delito, previsto y penado en el art. 379 CP o
en alguno de los ilícitos culposos sancionados en el referido texto legal
si a consecuencia de dicho influjo se produjo un resultado dañoso.
276 TEMA 9. El. SUMARIO. II
El art. 12 del RDL 339/90, de 2 de marzo, sobre Tráfico, Circulación
de Vehículos de Motor y Seguridad Vial establece:
A) La prohibición de circular por las vías objeto de esta Ley, a
los conductores de vehículos o bicicletas con tasas superiores a las que
reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas, estupefacien-
tes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas. La mentada
tasa de alcohol en sangre no podrá ser superior a 0,5 gramos por litro,
o de alcohol en aire espirado superior a 0,25 miligramos por litro, según
se indica en el art. 20.1 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre,
por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación. No obs-
tante, se fijan tasas más reducidas para conductores de otros vehículos o
que lleven menos de dos años desde la obtención del carnet.
B) La obligación de todos los conductores a someterse a las prue-
bas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones
por alcohol. Están obligados a someterse a los mismos, según el art. 21
del Reglamento: 1. Cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo,
implicado directamente como posible responsable en un accidente de
circulación. 2. Quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evi-
dentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonable-
mente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas.
3. Los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de
las infracciones a las normas contenidas en el presente reglamento. 4.
Los que con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto
por la Autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles
preventivos de alcoholemia ordenados por dicha Autoridad. l,a negativa
al sometimiento a dichas pruebas constituye el delito de desobediencia,
previsto y penado en el art. 380, en relación con el art. 556 ambos del
CP. Las posibles dudas de inconstitucionalidad de dicho precepto fueron
descartadas por las SSTC 161/1997, de 2 de octubre y 234/97, de 18 de
diciembre.
C) Dichas pruebas consistirán normalmente en la verificación del
aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por
los agentes encargados de la vigilancia del tráfico. A petición del intere-
sado o por orden de la Autoridad judicial se podrán repetir las pniebas
a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u
otros análogos.
Con arreglo al art. 23 del Reglamento las pruebas se practicarán de
la forma siguiente:
1. Si el resultado de la prueba practicada diera positivo o aun sin
alcanzar los límites reglamentarios, presentara la persona examinada sín-
tomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas,
el agente someterá al interesado, para una mayor garanüa y a efecto de
contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica
VII IOS MEDIOS DI- INVT.STICACIÓN SOBRE IA PERSONA RECONOCIMIENTOS MÉDICOS; 277
por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió
para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previa-
mente.
2. De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen
del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompa-
ñantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y se-
gunda prueba medie un tiempo mínimo de diez minutos.
3. Igualmente, le informará del derecho que tiene a formular
cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por
medio de su acompañante o defensor, si lo tuviere, las cuales se consigna-
rán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análi-
sis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del
Centro Médico al que sea trasladado estime más adecuado.
4. En el caso de que el interesado decida la realización de dichos
análisis, el Agente de la Autoridad adoptará las medidas más adecuadas
para su traslado al Centro sanitario más próximo al lugar de los hechos.
Según el art. 24 del Reglamento los agentes de la autoridad, que
practicaren dichas pruebas, describirán con precisión, en el boletín de
denuncia o en el atestado, el procedimiento seguido para efectuar la
prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos
necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de de-
tección empleados, cuyas características genéricas también detallará. 1.a
OM de 27 de julio de 1994 establece el control del Estado para los instru-
mentos destinados a la práctica de dichas pruebas, y los exámenes perió-
dicos de homologación al que están sometidos.
Consignarán las advertencias hechas al interesado, especialmente la
del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las
pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis
adecuados, acreditándose en las diligencias las pruebas o análisis practi-
cados en el Centro sanitario al que fue trasladado el interesado.
Conducir al sometido a examen, o al que se negare a someterse a
las pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos
revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, al Juzgado correspondiente a los efectos
que proceda.
Como medida cautelar se acordará la inmovilización del vehículo
(art. 25 del Reglamento).
Dichas pruebas han planteado problemas por su colisión con los
derechos fundamentales de las personas, que han sido solventadas por
diversas sentencias del Tribunal Constitucional.
En efecto, se ha cuestionado si las mismas suponen un atentado al
 TEMA 9 El. SIMARIO. II
278
derecho a la integridad física del art. 15 CE, al respecto el TC ha seña-
lado, en primer término, que no cabe imponer coactivamente la práctica
de tales pruebas sin la voluntad del conductor implicado (STC 1985,
17 de octubre), si bien cabe la conminación de incurrir en delito de
desobediencia (SSTC 161/1997, de 2 de octubre, y 234/97, de 18 de
diciembre). La realización voluntaria de las mismas no supone un ataque
a tal derecho fundamental, como indica la STC 1985, de 4 de octubre,
que cita en su apoyo una resolución de la Comisión Europea de Dere-
chos Humanos de 3 de diciembre de 1979, que señala que un pinchazo
para la extracción de sangre no supone injerencia prohibida por el
CEDH.
Igualmente se ha formulado recurso de amparo por violación del
art. 17 CE, relativo al derecho a la libertad, que se desestimó, al conside-
rarse que la práctica de dichas pruebas implica el sometimiento no legí-
timo a las normas de policía, incluso tratándose de controles preventivos
(SSTC 1985, 7 de octubre; 1986, de 10 de julio; 1988, de 18 de febrero;
1994, de 19 de septiembre).
Por último, tampoco se ha considerado que supongan una lesión al
derecho a no declarar sobre sí mismo y a no confesarse culpable (art.
24.2 CE), pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que
exteriorice un contenido de voluntad, admitiendo su culpabilidad, sino
el sometimiento a una modalidad de pericia de resultado incierto que
tanto puede beneficiarle como perjudicarle (SSTC 1995, de 4 de octu-
bre; 1995, de 7 de octubre).
En relación con el valor probatorio de dichas pruebas es necesario
tener en cuenta los extremos siguientes:
A) Que para que adquieran relevancia probatoria es necesario que
se hubieran practicado con todos los requisitos y garantías legales antes
reseñados (STC 1985, de 3 de octubre; 1985, de 30 de octubre y STS de
24 de febrero de 1992).
B) Que el contenido del atestado en el que se contengan dichas
pruebas sea ratificado en el juicio oral por los agentes que las llevaron a
efecto (SSTS de 24 de abril de 1990 y SSTC 100/1985, de 3 de octubre;
145/1987, de 23 de septiembre; 22/1988, de 18 de febrero; 5/1989, de
19 de enero; 222/1991, de 25 de noviembre; 24/1992, de 14 de febrero).
El atestado no ratificado no es válido para constituir prueba de cargo
(STC 1985, de 28 de octubre).
C) La prueba de determinación de alcohol no es la única que
puede conducir a la condena por el ilícito previsto en el art. 379 CP, ni es
imprescindible a tales efectos, pues en tal caso la negativa del imputado
implicaría la absolución de tal ilícito (STC 24/1992, de 14 de febrero).
D) No basta la simple constatación de la existencia de la corres-
VII IOS MEDIOS DE INVESTKiAUÓN SOBRE IA PERSONA: RECON<X:iMIENTOS MÉDICOS;... 2 7 9
pondiente tasa de alcohol, sino que es necesario comprobar que la
misma afecta a las condiciones psicofísicas precisas para la conducción
al volante de un vehículo de motor con las debidas garantías (SSTS de
9 de diciembre de 1987, 18 de febrero de 1988, 6 de abril de 1989, 22
de febrero de 1991, 14 de julio de 1993, 15 de abril de 2002 y SSTC
145/1985, de 28 de octubre; 57/1989, de 16 de marzo; 252/1994, de 19
de septiembre, entre otras). Los elementos de juicio a través de los cuales
se pueda dar por probada tal situación, bien pueden consistir en una
irregular conducción (STC 24/1992, de 14 de febrero), o en la aprecia-
ción de determinados signos físicos exteriores: deambulación, habla,
comportamiento etc., que permitan inferir tan esencial requisito, pues
es conclusión científica comprobada que la afectación de la capacidad
de expresión y equilibrio son muestras palpables del influjo alcohólico,
según elementales máximas de experiencia.
Ahora bien, tras la reforma del CP, por LO 15/2007, de 30 de no-
viembre, que da una nueva redacción al art. 379.2, en todo caso será
condenado el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado
superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre
superior a 1,2 gramos por litro.
VII.6. Pruebas para la detección de sustancias estupefacientes,
psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas
El art. 28 del 1. del RD 1428, 2003, de 21 de noviembre, por el que
se aprueba el Reglamento General de Circulación, señala que: Las prue-
bas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u
otras sustancias análogas, así como las personas obligadas a su realiza-
ción, se ajustarán a lo dispuesto en los párrafos siguientes:
a) Las pruebas consistirán normalmente en el reconocimiento mé-
dico de la persona obligada y en los análisis clínicos que el médico fo-
rense u otro titular experimentado, o personal facultativo del centro
sanitario o instituto médico al que sea trasladada aquélla, estimen más
adecuados.
A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se
podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir
en análisis de sangre, orina u otros análogos (art. 12.2, párrafo segundo,
in fine, del texto articulado).
b) Toda persona que se encuentre en una situación análoga a cual-
quiera de las enumeradas en el art. 21, respecto a la investigación de la
alcoholemia, queda obligada a someterse a las pruebas señaladas en el
párrafo anterior. En los casos de negativa a efectuar dichas pruebas, el
agente podrá proceder a la inmediata inmovilización del vehículo en la
forma prevista en el art. 25.
c) El agente de la autoridad encargado de la vigilancia del tráfico
 TF.MA 9 tX SUMARIO. II
280
que advierta síntomas evidentes o manifestaciones que razonablemente
denoten la presencia de cualquiera de las sustancias aludidas en el orga-
nismo de las personas a que se refiere el artículo anterior se ajustará a
lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a cuanto ordene,
en su caso, la autoridad judicial, y deberá ajustar su actuación, en cuanto
sea posible, a lo dispuesto en este reglamento para las pruebas para la
detección alcohólica.
d) La autoridad competente determinará los programas para lle-
var a efecto los controles preventivos para la comprobación de estupefa-
cientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas en el orga-
nismo de cualquier conductor.
Por último, señalar que «el conductor que, requerido por un agente
de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente estableci-
das para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de
las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas será casti-
gado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del
derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo supe-
rior a uno y hasta cuatro años» (art. 383 CP).
VII.7. Los cacheos
Define DÍAZ CABIAIJ: los cacheos afirmando que son una intervención
corporal llevada a cabo para descubrir el cuerpo del delito: la cosa objeto
del mismo, los instrumentos utilizados para su comisión y piezas de con-
vicción, mediante un registro externo del cuerpo y la indumentaria del
sujeto.
Por su parte, la STS de 7 de julio de 1995, los define como «registro
de una persona para saber si oculta elementos que puedan servir para la prueba
de un delito». Se trata en definitiva de un simple registro personal o palpa-
ción.
En principio tales registros personales no requieren una autoriza-
ción judicial habilitante, pues consisten en inmisiones leves en los dere-
chos fundamentales y se practican en actuaciones urgentes que no per-
miten dilación alguna.
La cobertura normativa que los justifica se encuentra en los arts. 18,
19.1 y 20.1 de la LO 1/1992, de 21-2, sobre Protección de la Seguridad
Ciudadana, arts. 282 y 334 LECrim, arts. 11 y 12 de la LO 2/1986, de 13
de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Tanto el TS como el TC han señalado que el derecho a la libertad
y como contrapartida a no ser privado de ella sino en los casos y en la
forma establecida en la Ley (art. 17 CE), no se ven afectados por las
diligencias policiales de cacheo e identificación, pues aunque éstas com-
porten necesariamente molestias, su realización y consecuentemente in-
VII IOS Mt'.DIOS I)K IWK.STK .ACIÓN SOBRh I.\ l'KRNONA RK ON<X IMIKNTOS MKDICOS 281
movilización del ciudadano, durante el tiempo imprescindible para su
práctica supone para el afectado un sometimiento legítimo, desde la
perspectiva constitucional, a las normas de policía (SSTS de 15 de abril
de 1993, 23 de diciembre de 1994, 12 de julio de 1995, 22 de enero y 11
de noviembre de 1997, en este mismo sentido la providencia del Tribu-
nal Constitucional de 26 de noviembre de 1990.
En la STS de 2 de febrero de 1996 se señaló que «...constituyen una
actividad que cumple las condiciones de proporcionalidad, en atención a la grave-
dad del delito perseguido y a la doctrina constitucional que autoriza aquellas
actuaciones policiales que se efectúan en cumplimiento de los fines que los arts.
11,2 J) y g) y 23 LO Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, siempre que,
como en el presente supuesto, no representen más que molestos inconvenientes o
suspensiones mínimas y breves de la libertad de árculación sin que invadan
derechos fundamentales; poniendo de relieve, además, que los agentes policiales
poseen una formación especializada, que les permite apreciar y analizar con mayor
agudeza datos o indicios».
Por último, puede citarse la STS de 31 de marzo de 2000 que condi-
ciona su validez al cumplimiento de estos tres requisitos: «...que el cacheo
se realice por alguien del mismo sexo (STS de 23 de febrero de 1984), que según
la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado y que se
eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes».
Recientemente, de nuevo el Tribunal Supremo, en esta ocasión en
sentencia de 23 de febrero de 2004, se enfrenta a dicha materia, seña-
lando que: «...es doctrina reiterada de esta Sala que las diligencias de cacheo
suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no
implican iñolación de sus derechos constitucionales a la intimidad siempre que la
actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio
de proporcionalidad». En el caso enjuiciado se consideró dicha medida
proporcionada a la gravedad del delito investigado, que era del tráfico
de drogas, y dado que no consistió en ningún padecimiento físico o
psíquico realizado para vejar o doblegar su voluntad, se realizó con finali-
dad de investigación o, incluso de prevención para evitar la entrada en
dependencias policiales de objetos que pudieran ser lesivos a la integri-
dad física del detenido, vigilantes o terceras personas, no constaba nin-
guna oposición del detenido al cacheo acordado y se llevó a efecto por
personal del mismo sexo.
En la STS de 15 de marzo de 2006, en la que la intervención de la
droga se realizó por la localización de la misma, por parte de la mujer de
un guardia civil, ante la cual la detenida se quitó la blusa, descubriéndose
enseguida, se estimó que tal actuación «no llega ni siquiera a ser un cacheo
y mucho menos una intervención corporal», considerándose igualmente que
la presencia de letrado no era preceptiva.
 TEMA 10
EL SUMARIO, III

I. Medidas limitadoras de los derechos fundamentales

1.1. Introducción
En el ámbito del proceso penal rige el dogma de la búsqueda de la
verdad material, ahora bien, como advierte el profesor TIKDKMANN, tan
trascendente finalidad no puede desarrollarse a cualquier precio, sino
sometida al límite del necesario respeto de los derechos fundamentales
del inculpado para garantizar una justicia adecuada. En el proceso crimi-
nal se produce una relación conflictiva entre el interés de la comunidad
jurídica en la persecución de los delitos y los intereses de los ciudadanos
afectados por el procedimiento, en cuyo seno la realización de la preten-
sión punitiva no puede llevarse a cabo de cualquier manera: un procedi-
miento limpio, como escribe Bu MANN, «es el inicio de la actividad resociali-
zadora del derecho penal».
El anterior razonamiento nos conduce directamente a otro de los
principios de obligada observancia en el proceso penal, cual es el de la
proporcionalidad, como determinante máximo de las restricciones impo-
nibles a la esfera básica de los ciudadanos por parte del Estado en la
realización de sus fines. Principio que, en la actualidad, se ha llegado a
considerar como uno de los pilares básicos del Estado de Derecho, y que
impone, en palabras de PKDRAZ PKNAIAA, la protección del individuo con-
tra intervenciones estatales innecesarias o excesivas, que graven al ciuda-
dano más de lo que es indispensable para la protección de los intereses
públicos. Ahora bien, como señala DK.KNKR, la proporcionalidad no es
un criterio meramente regulativo, libre de cualquier límite jurídico-mate-
rial, susceptible de cuestionar decisiones constitucionales básicas, tales
como el factor axiológico de la dignidad humana en sede procesal penal;
pues, en otro caso, corremos el peligro advertido por RESS, de que el
Derecho podría ceder a la injusticia bajo el dominio del principio de la
proporcionalidad.
El ATS 18 de junio 1992 afirma que: «...en un Estado de Derecho como
el nuestro, corresponde a los jueces penales descubrir la verdad sólo a través de los
procedimientos legalmente establecidos, conforme a la Constitución y en función de
ella interpretados, así como de los correspondientes instrumentos internacionales, y
no de otros medios no ajustados a la legalidad por mucho y noble que pueda ser
el interés de descubrir la verdad histórica o real».
284 TEMA 1(1 KI. SI-MARIO. III
1.2. Concepto
Medida restrictiva o limitativa de un derecho fundamental es aquella
que incide en su contenido básico en un sentido reductor, al atribuir el
ordenamiento jurídico a un órgano del poder público la potestad de
afectar, bajo presupuestos de legalidad, jurisdiccionalidad y proporciona-
lidad, el ámbito protector que constituye su esencia.
1.3. Requisitos
\J& limitación de un derecho fundamental, constitucionalmenle pro-
tegido, exige, pues, la concurrencia de una serie de requisitos:
A) PREVISIÓN LEGISIATIVA CONCRETA
Previsión legislativa concreta que ampare tal restricción, que tratán-
dose de derechos fundamentales ha de revestir la forma de Ley Orgánica
(art. 81 CE). Esa reserva de ley desempeña una doble función: de una
parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciuda-
danos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada
por sus representantes legítimos; y, de otra, en un ordenamiento jurídico
como el nuestro en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos
-únicamente al imperio de la Isy» v no existe, en puridad, la vinculación al
precedente (SSTC 8/1981, de 30 de marzo; 34/1995, de 6 de febrero;
47/1995, de 14 de febrero; 96/1996, de 30 de mayo; 49/1999, de 4 de
marzo, entre otras) constituye, en definitiva, el único modo efectivo de
garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los dere-
chos fundamentales y las libertades públicas.
B) JlRJSOICCIONAIJDAI)
En el sentido de que la afectación sea acordada en virtud de una
resolución judicial. En materia de restricción de derechos fundamentales
se ha dicho que «los jueces no han de tener la última, sino la primera palabra»
(KERN Y W O I F ) . l,a causa que justifica la atribución constitucional de tales
limitaciones a los jueces radica en su independencia (ROXIN). Sólo en
casos excepcionales, legalmente previstos, justificados por razones de ur-
gencia y necesidad, son factibles restricciones temporales de tales dere-
chos por parte de otros agentes del Estado (policía. Ministerio Fiscal), y
siempre bajo el ulterior control judicial. El art. 7 I.OPJ precisamente
señala que los derechos v libertades reconocidos en el Capítulo Segundo
del Título I CE están garantizados bajo la tutela de los Jueces y Tribuna-
les.
C) RESPETO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Respeto del principio de proporcionalidad que exige, mediante la
aplicación de técnicas de contrapeso de bienes y valores y de pondera-
ción de intereses en conflicto, apreciar si la injerencia en el ámbito de
I MEDIDAS UMI'I ADORAS DE IOS DERECHOS El NDAMEM AI E-N 285
los derechos individuales se encuentra objetivamente justificada por ra-
zones de interés público, que hagan jurídicamente tolerable aquella res-
tricción. Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho funda-
mental supera el juicio de proporcionalidad se exige que cumpla estos
tres requisitos:
a) Si es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de
idoneidad), es decir que sirva objetivamente para descubrir el hecho
delictivo objeto del proceso.
b) Si además es necesaria, en el sentido de que no exista otra
medida más moderada y, por consiguiente, menos restrictiva de dere-
chos, para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de
necesidad).
c) Finalmente si la misma es ponderada o equilibrada, por deri-
varse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjui-
cios asumibles sobre los bienes o valores en conflicto sometidos a restric-
ción (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La STS de 28 de
diciembre de 1994 proclama que "...el principio de proporcionalidad en la
práctica de una diligencia de investigación de un delito se rige por la relación o
contraposición de dos parámetros: la gravedad o trascendencia social del hecho a
investigar y las molestias o invasión de los derechos del sujeto sometido a aquélla».
D) MOTIVACIÓN DE I.\ RESOI.I CIÓN; JI DICIAI.
Motivación de la resolución judicial que acuerde la mentada restric-
ción, efectuando el juicio de ponderación entre el derecho fundamental
afectado y el interés constitucionalmenle protegido y perseguido del cual
se evidencie la necesidad de adopción de la medida. La jurisprudencia
ha señalado que la motivación de la resolución restrictiva de un derecho
fundamental es un requisito indispensable del acto de limitación del
derecho (STC 47/2000, de 17 de febrero). De ahí que puede afirmarse
que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones, infringen
va, por esta sola causa, los derechos fundamentales (SSTC" 27/1989, de
3 de febrero; 13/1994, de 17 de enero y 170/1996, de 29 de octubre;
STS 13 de diciembre de 2002). No obstante, se ha considerado que es
bastante la fundamentación que permita «conocer el motivo decisorio, exclu-
yente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión
adoptada» (SSTC 25/1990, de 19 de febrero; 48/1991, de 28 de febrero
y 116/1991, de 23 de mayo). Por tanto es admisible una «fundamentación
escueta», pero siempre que de la misma aparezca que la decisión judicial
responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena
a toda arbitrariedad (SSTS 264/1988, de 22 de diciembre; 74/1990, de
23 de abril; 1/1991, de 14 de enero y 175/1992, de 2 de noviembre,
entre otras).
286 TKMA 10 H M MARIO. III
II. La entrada y registro en lugar cerrado
II.l. Introducción
Puede definirse la entrada y registro como la medida de investiga-
ción, restrictiva o limitativa de derechos fundamentales, que consiste en
la entrada en un lugar cerrado con la finalidad de proceder al descubri-
miento de los efectos o instrumentos del delito, o la localización del
propio delincuente. En este caso, realmente nos hallamos ante dos clases
de diligencias no necesariamente coincidentes, cuales son la entrada y
el registro, toda vez que si bien la segunda de ellas supone la primera,
es perfectamente factible una entrada en morada ajena para detener a
una persona sin que ello implique la realización de operaciones adicio-
nales de búsqueda y localización de efectos e instrumentos de la infrac-
ción punible objeto de la causa.
El art. 18.2 CE reconoce el derecho fundamental a la inviolabilidad
del domicilio, señalando que «ninguna entrada o registro podrá hacerse
en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo el caso
de flagrante delito». Igualmente este derecho fundamental es recono-
cido en tratados internacionales suscritos por España, cuyas disposicio-
nes forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como los arts. 12
DÜDH, 17 PIDCP y 8 CEDH.
Por su parte, el art. 545 LECrim señala que «nadie podrá entrar en el
domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento,
excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes». IJA inviola-
bilidad domiciliaria de las personas sometidas al fuero castrense se halla
reconocida expresamente en el art. 178 Ley 85/1978, de 28 de diciem-
bre, de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. El art. 21.1 de la
LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciuda-
dana norma que «los agentes de Uis Fuerzas y Cuerpos deSeguridad sólo podrán
proceder a la entrada y registro en domicilio en los casos permitidos por la Consti-
tución y en los términos que fijen las leyes».
D.2. Concepto de domicilio
El concepto básico de protección jurídica lo constituye el domicilio.
El art. 554 LECrim establece que se considera como tal «el edificio o lugar
cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier
español o extranjero residente en España y de su familia», aunque el texto legal
se refiera a extranjero residente en España, es obvio que goza del dere-
cho a la inviolabilidad de domicilio quien, no siendo nacional, no resida
habitualmente en territorio español, pues el art. 13 CE extiende su ám-
bito protector a los extranjeros, los cuales «gozarán en España de las liberta-
des públicas que garantiza el Titulo I de la Carta Magna, relativo afosderechos
y deberes fundamentales», y por ello los dimanantes del art. 18.2 CE.
II ¡A K.NTRADA Y REGISTRO KN U'dAR CKRRAOO 287
La protección constitucional es más amplia que el concepto jurídico
de domicilio, entendido en los términos del art. 40 CCv, como el lugar
de residencia habitual de una persona, siendo más próximo al de mo-
rada. En este sentido, el TS ha proclamado que debe ser considerado
como tal «cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada,
individual o familiar» (SSTS 14 de enero de 1992, 14 de noviembre de
1993, 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1995, entre otras).
En este sentido, son notas que configuran la protección jurídica
domiciliaria las siguientes:
A) Que se trate de un lugar cerrado, no sometido por tanto a la
fiscalización indiscriminada externa, siendo indiferente sus dimensiones
y características, en este sentido tanto puede ser una casa, la habitación
de un hotel, chabola, choza, cueva, o incluso una roulotte, compren-
diendo, pues, cualquier local por humilde y precaria que sea la construc-
ción en donde viva la persona, desde una tienda de campaña hasta el
mayor de los palacios, señalando al respecto la STS 19 de mayo de 1999
que, aunque el registro se realizó en una «edificación en estado ruinoso,
abandonada y carente de las condiciones mínimas de habitabilidad», es lo cierto
que en la misma vivía bien o mal el acusado, que la cerraba con candado
y disfrutaba de luz eléctrica, por consiguiente la entrada en ella exigía
mandamiento judicial.
B) Que en el mismo se desarrolle la vida íntima, en cuanto ámbito
reservado de privacidad, compartida exclusivamente con sus familiares y
personas con las que conviva, satisfaciendo sus necesidades de habita-
ción. Como señala la STC 22/1984, de 17 de febrero se trata de «un
espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y
convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima». Por su parte, el Tribunal
Supremo ha proclamado que domicilio es «el lugar en donde la persona
humana sienta sus vivencias y desde donde esa persona proyecta su ser, su forma
de vivir, su paz, sus deseos y quereres» (SSTS de 14 de junio de 1993 y 19
de mayo de 1999), o espacio físico amparado por el artículo 18.2 de la
(institución, en donde se ejerce la privacidad de cada uno y se proyecta
el «yo anímico» de la persona, en múltiples direcciones (STS de 19 de
mayo de 1999),
Por ello, no merecen esta protección jurídica las casas deshabitadas
(STS 15 de octubre de 1994), un bungalow deshabitado, propiedad de
terceros, que utilizaban los acusados para depositar efectos sustraídos
(STS de 13 de octubre de 1999), los locales o establecimientos abiertos
al público (SSTS de 9 de julio de 1993 y 2 de marzo de 1994), una
chabola sin habitar o la edificación deteriorada no apta para conformar
morada. La ausencia de intimidad determina que no se consideren domi-
cilio los bares (SSTS de 8 de junio de 1992 y 6 de noviembre de 1995),
tabernas, restaurantes (SSTS de 9 de diciembre de 1993 y 20 de noviem-
bre de 1995), pubs (STS de 15 de abril de 1998), almacenes (STC 228/
288 TEMA 10 El. SI MARIO. III
1997, de 16 de diciembre), taller abierto al público (STS de 29 de abril
de 1995), locales comerciales (STS 19 de septiembre de 1993), las literas
de un tren (SSTS de 28 de febrero y 16 de diciembre de 1994), aunque
distinto sería los compartimentos de coche cama. La STS de 16 de abril
de 2007 precisó que "la cocina de un bar, restaurante o establecimiento aná-
logo, constituye parte integrante del establecimiento público» y no necesita su
registro autorización judicial.
Por no ser espacio destinado a habitación no se considera domicilio
a efectos constitucionales los trasteros (SSTS de 21 de diciembre de 1991
y 8 de julio de 1994), salvo supuestos excepcionales que efectivamente
lo constituyan (STS de 4 de marzo de 1997). La reciente STS de 29 de
mayo de 2007 precisa que: «Un trastero, como pieza o dependencia separada
y alejada del domicilio, arrendado con la finalidad de dar el destino que por
naturaleza le corresponde, es decir, guardar y almacenar trastos (objetos, utensilios
y cachivaches de todo tipo), no puede merecer el calificativo de domicilio». En las
embarcaciones de recreo hay dependencias como los camarotes aptas
para constituir áreas protegibles de intimidad (SSTS de 9 de octubre de
1998, 10 de abril de 2002), no gozan de tal condición la cubierta o las
bodegas (SSTS de 28 de febrero de 2003 y 15 de mayo de 2008).
En definitiva, como señala la STS de 1 de abril de 2002: «¡JOS lugares
públicos no amparan la intimidad que protege el domicilio y quienes se encuentran
en ellos no tienen una pretensión de privacidad, que el lugar no les puede propor-
áonar (STS 8 de mayo de 1997). De ahí que la doctrina de esta Sala reiterada-
mente venga diciendo que para el registro de los locales de recreo tales como pubs,
bares o restaurantes no sea precisa una previa resolución que lo autorice (SSTS
9 de diciembre de 1993, 10 de abril de 1995 y 18 de mayo de 1991), ni la
asistencia de Secretario Judicial (STS 6 de abril de 1994), ya que no constituyen
domicilios y no se afecta en ellos el derecho a la intimidad, salvo que exista,
además de la parte destinada al público, otra reservada a morada de los titulares
del negocio, en cuyo caso esta última y no la primera, tendrá la consideración de
domicilio (SSTS 10 de diciembre de 1994 y 25 de mayo de 2000)».
C) Es indiferente que constituya la residencia habitual o fija de
una persona o meramente transitoria o esporádica o una segunda resi-
dencia, como por ejemplo una casa de campo a la que se acude los fines
de semana o la habitación de un hotel, que pueden constituir domicilio
de sus huéspedes, ya que en principio son lugares idóneos para desarro-
llar la vida privada (STC /2002, de 17 de enero, que declaró inconstitu-
cional el art. 557 LECrim, precepto que ya se había considerado abro-
gado por el art. 18.2 CE, por las SSTS de 15 de febrero de 1995 y 16 de
marzo 2001 entre otras, en este sentido también SSTS de 21 de noviem-
bre de 1997 y 9 de octubre de 2006). Ahora bien, no se viola el art. 18.2
CE si los acusados habían abandonado hacía días la habitación del hotel
en la que se hospedaban sin intención de regresar, aun cuando permane-
cieran en ella ciertas pertenencias (STS de 22 de junio de 2007).
II l.\ ENTRADA Y REGISTRO EN l.l'GAR CERRADO 289
D) La morada se extiende a todas las dependencias de una casa
habitada, siempre que estén al servicio interno, constante y exclusivo de
sus moradores y tengan comunicación interior con ella (STS de 4 de
marzo de 1966).
E) Dicho lugar cerrado se encuentra sometido a las facultades dis-
positivas de su morador, de manera que no se puede acceder al mismo
sin su autorización, ni permanecer en él sin su anuencia. Incluso la viola-
ción de tales facultades generaría la comisión de un delito de allana-
miento de morada, previsto y penado en los arts. 202 y ss. CP.
F) La ausencia de la voluntariedad en la ocupación ha determi-
nado que se excluyan del ámbito de protección de la intimidad las celdas
de los internos en centros penitenciarios (STS de 11 de octubre de
1994). La STS de 6 de abril de 1998 señala que son lugares cerrados que
no constituyen domicilio y sí edificios públicos, por lo que para entrar
en ellos no es preciso resolución judicial mediante auto motivado. El art.
23 LOGP regula el registro de los locales que ocupan los internos.
G) Las personas jurídicas gozan igualmente de su inviolabilidad
de domicilio (SSTC 137/1985, de 17 de octubre; 144/1987, de 23 de
yeptiembre; 164/1988, de 26 de septiembre y 149/1991, de 1 de julio y
SSTS de 25 de noviembre de 1997 y 11 de marzo de 1998). En la instruc-
ción del caso Filesa se acordó la entrada y registro en sedes del Banco
de España, de un partido político y de una entidad bancaria (ATS de 30
de diciembre de 1992).
I) Especial atención merece el registro en los vehículos automóvi-
les, con respecto a los cuales la jurisprudencia ha venido proclamando
que los mismos, en cuanto se utilizan exclusivamente como medio de
transporte, no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desen-
vuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes
de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas pre-
suntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o
instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como su-
cede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones, al no
resultar afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado
(SSTS de 19 de julio v 13 de octubre de 1993, 24 de enero de 1995, 19
de junio de 1996, 16 de mayo de 2001 y 5 de febrero de 2002, entre
otras).
Otra cuestión diferente es la del valor probatorio de estas inspeccio-
nes. Como regla general, al tratarse de meras diligencias de investiga-
ción, carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se
reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los ele-
mentos probatorios que de ellas pudiesen derivarse (ocupación de ar-
mas, drogas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al
juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho, como
290 TEMA 10 El. SI MARIO. III
lo es la declaración testifical de los agentes intervenientes debidamente
practicada en el juicio con las garantías de la contradicción v la inmedia-
ción (SSTS 64/2000, 756/2000, 193/2001 y 314/2002 o STC 303/1993,
de 25 de octubre).
No obstante distinto es el caso de los llamados domicilios móviles
remolcados (rouloltes) o autotransportados (autocaravanas), en los cua-
les la zona destinada a habitación constituye un ámbito de privacidad,
cuyo allanamiento requiere autorización judicial, en cuanto hábiles para
constituir el domicilio o morada de las personas (SSTS de 19 de septiem-
bre de 1994, 15 de noviembre de 1995, 18 de octubre de 1996, 23 de
enero de 1997, 28 de enero de 2000. 29 de enero de 2001 y 26 de febrero
de 2002).
Como no podía ser de otra forma la STS de 10 de febrero de 1994,
señaló que no cabe otorgar la protección del domicilio a la cabina de un
camión «con independencia de que en ella haya podido dormir ocasionalmente el
acusado, cosa que igualmente puede hacerse -y de hecho se hace- en otro tipo de
vehículos, como los automóviles de turismo».
J) A efectos legales se considera igualmente domicilio, conforme
al art. 554.1 y 3 LECrim: Los Palacios Reales, estén o no habitados por
el Monarca al tiempo de la entrada o registro y los buques nacionales
mercantes.
Ahora bien, para registrar en el Palacio en que se halle residiendo
el Monarca, solicitará el Juez real licencia, por conducto del Mayordomo
Mayor de Su Majestad (art. 555 LECrim).
En los Sitios Reales en que no se hallare el Monarca al tiempo del
registro, será necesaria la licencia del Jefe o empleado del servicio de Su
Majestad que tuviere a su cargo la custodia del edificio, o la del que haga
sus veces cuando se solicitare, si estuviere ausente (art. 556 LECrim).
U.S. Presupuestos de la entrada y registro
La legítima práctica de una diligencia de tal clase exige necesaria-
mente además del respeto del principio de proporcionalidad la concu-
rrencia de los siguientes requisitos:
A) CONSENTIMIENTO DEI. TITI IAR
Es constitucionalmente legítima la entrada y registro fundada en el
consentimiento del morador. Este consentimiento deberá de ser cons-
ciente y libre, y, por lo tanto, no hallarse viciado a través de violencia,
intimidación o engaño, y prestado por una persona capaz. Puede ser
expreso o tácito, en este último caso deducible de actos inequívocos.
Hay autores como LÓPEZ BARJA DE QUIR<X;A para los cuales «no es posible
aceptar consentimientos tantos o presuntos». No obstante, el art. 551 LECrim
II l.\ KM RADA Y REGISTRO EN 11 CAR CERRADO 291
lo admite al normar que «se entenderá que presta su consentimiento aquel que,
requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y el registro para que los per-
mita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan
tener efecto, sin invocar la ininolabilidad que reconoce al domicilio el art. 6 de la
Constitución del Estado» (hoy art. 18.2 CE). Por su parte, la STC 22/1984,
de 17 de febrero admite que tal consentimiento «no necesita ser expreso».
El consentimiento habilitante para el registro no es del dueño del
lugar cerrado, sino del morador del mismo, si bien la jurisprudencia ha
admitido como válido el prestado por cualquiera de los moradores, con
tal que sea mayor de edad. Ahora bien, en caso de una pluralidad de
ellos, bastará con que tan sólo uno niegue la entrada o registro para que
sea preciso obtener la autorización judicial. HINOJOSA SKÍ.O\IA distingue
las situaciones siguientes:
a) Cuando varias personas de una misma familia habitan la mo-
rada, el titular del derecho de impedir la entrada es el cabeza de familia,
no obstante en atención a los arts. 14 y 32 CE y 66 CCv, corresponde a
ambos cónyuges, con preferencia a los hijos. Si discrepan de acuerdo
con la regla «in dubto libertatis» debe prevalecer la voluntad de excluir.
b) En casas donde vivan personas que no formen parte de la
misma familia, la entrada en las zonas comunes podría prestarse por
cualquiera de ellos, en las habitaciones privadas por las personas que
efectivamente las disfruten.
c) En el supuesto de las personas jurídicas correspondería a la
persona física a cuyo nombre esté registrada la sociedad o negocio. Sin
embargo en la medida que tal situación puede resultar inviable en la
práctica, lo más razonable es admitir el del máximo responsable o encar-
gado del lugar (art. 566 LECrim).
El Tribunal Supremo ha declarado, por ejemplo en sentencia de la
STS de 4 de febrero de 2002, que «los arts. 556 y 569 IJíCrim autorizan
implícitamente que el consentimiento pueda ser prestado por una persona de la
familia del interesado». l,a STS de 17 de enero de 1997 consideró que
bastaba el consentimiento otorgado por un hijo del titular.
Por lo que respecta al consentimiento expresado por quien se halla
detenido, la posibilidad de que aquél se encuentre viciado por la situa-
ción de privación de libertad bajo custodia policial ha llevado a la juris-
prudencia a cuestionarse el prestado en tales condiciones, exigiendo
para que el mismo desencadene su eficacia jurídica que se lleve a efecto
en presencia letrada. En este sentido, la STS de 18 de febrero de 1994
ha advertido que «la situación de detenáón es proclive a que la libertad de
consentimiento del detenido sea perturbada y no se produzca en condiciones de
serenidad y libertad ambiental necesarias para autorizar la invasión de un derecho
fundamental». Señalándose igualmente que si es necesaria la presencia
letrada para que el detenido preste su declaración con mayor razón toda-
292 TEMA 10 El. SUMARIO. III
vía para que exteriorice su consentimiento para la práctica de una en-
trada y registro (STS de 8 de julio de 1994).
En definitiva es un acto procesal de evidentes consecuencias para
quien se halla detenido, en cuanto se trata de la disposición de un dere-
cho fundamental, por lo que la autorización para prestarlo requiere la
asistencia letrada a los efectos de velar por sus posibilidades de defensa
y preservación de sus garantías y derechos (SSTS de 2 de diciembre de
1998, 4 de marzo y 8 de noviembre de 1999, 13 de marzo y 14 de noviem-
bre de 2000, 5 de noviembre de 2001 y 19 de febrero de 2002).
B) RESOLUCIÓN JI DICIAL
En defecto del consentimiento del morador, la entrada y registro
requiere autorización judicial (art. 18.2 CE). La resolución judicial que
la acuerde habrá de ser motivada, es decir debidamente fundada, en
cuanto se está afectando el núcleo esencial de un derecho fundamental
(art. 18.2 CE). En ella se deberán de exteriorizar los indicios que justifi-
quen su adopción, así como la concurrencia de los requisitos constituti-
vos del juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporciona-
lidad en sentido estricto), y todo ello con la finalidad de obviar toda
tentación de automatismo en su concesión y evitar la arbitrariedad que
proscribe el art. 9.3 CE. El art. 558 LECrim se refiere a este requisito
señalando que «el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular
será siempre fundado y el Juez expresará en él concretamente el edificio o lugar
cerrado en que haya de verificarse, si tendrá lugar sólo de día y la Autoridad o
funcionario que los haya de practicar».
Por su parte, conforme a los arts. 546 y 550 LECrim, el Juez o Tribu-
nal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de
día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos, o domicilio de
nacional o extranjero «cuando hubiere indinos de encontrarse allí el procesado
o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan
servir para su descubrimiento y comprobación».
En definitiva, la posibilidad de acordar una diligencia de tal clase
habrá de basarse en sospechas fundadas en datos objetivos sobre la comi-
sión de un delito, y que en el domicilio a registrar pueda hallarse el
autor de la infracción criminal o efectos, instrumentos o pruebas del
mismo, resultando necesario la diligencia de registro para la averigua-
ción y constancia de elementos de juicio necesarios para la comproba-
ción del delito y sus circunstancias. Ahora bien, la apreciación de dichos
requisitos no ha de quedar reservada en el pensamiento del juez autori-
zante, sino que habrá de ser exteriorizada en la resolución habilitante
del registro.
Como señala la STS de 21 de diciembre de 2001, la motivación exige
que se explicite en la misma «las razones fácticas y jurídicas que la sostienen.
II I .A ENTRADA Y REGISTRO EN l.UCAR CERRAIM) 293
de suerte que no existirá motivación suficiente si en la resolución judicial que
autoriza la entrada y registro domiciliario... no constan los hechos objetivos que
puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión del investi-
gado con el mismo (STC de 27 de septiembre de 1999 y ST^S de 23 de julio de
2001)».
No obstante, a la hora de la exigencia del cumplimiento del requi-
sito de la motivación se observa una interpretación amplia y flexible del
mismo por parte de la jurisprudencia. En este sentido, se entiende moti-
vada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de
solicitud de autorización o el auto se remite al mismo, siempre que de
las afirmaciones de la petición policial se deduzcan que concurrieron las
sospechas fundadas en datos objetivos de la realización de una actividad
delictiva (SSTC 14/1991 de 15 de enero; 122/1991, de 3 de junio; 159/
1992, de 26 de octubre; 175/1992, de 2 de noviembre; 209/1993, de 28
de junio v 341/1993, de 18 de noviembre; SSTS de 22 de marzo de 1994,
20 de mayo de 1996, 28 de febrero de 1997, 23 de abril de 1998, 10 de
diciembre de 2001, 21 de diciembre de 2005, 30 de enero de 2006 v 13
de febrero de 2007).
Igualmente se viene admitiendo el uso de impresos normalizados,
en los que se rellenan los huecos en blanco correspondientes (SSTS de
26 de enero de 1996 y 4 de marzo de 1999), aunque se considere una
práctica poco ortodoxa que debería ser abandonada (STS de 16 de
marzo de 1998), y ello debido a que la utilización de dichos impresos
no está reñida con la exigencia de motivación, de suerte que si la resolu-
ción no adolece de falta de expresión de las razones que justifican la
medida adoptada, bien en su propio contenido o por remisión a las que
ya constan en el procedimiento y permite a la persona afectada conocer
los motivos por los cuales se adopta la medida, carecerá de sentido invo-
car falta de motivación por el hecho de que el soporte de la resolución
sea un impreso o formulario debidamente confeccionado (STC / l 9 8 8 .
de 13 de octubre y SSTS de 26 de enero y 3 de diciembre de 1996 y 30
de diciembre de 1997 y 22 de noviembre de 2001 entre otras).
No obstante, se consideró que se había incumplido el requisito de
la motivación en el supuesto contemplado por la STC 139/1999, de 22
de julio en el que se hacía constar en la resolución judicial, sin otros
aditamentos, como justificación de tal medida, la expresión «por sospe-
charse pudieran encontrarse en el mismo efectos de ilícita procedencia», o la STC
126/1995, de 25 de julio, toda vez que en el auto judicial «no se recogen
en él ni el por qué, ni el para qué de la solicitud del mandamiento judicial». Por
su parte, la STS de 28 de enero de 2002 apreció la nulidad de un auto
de registro domiciliario basado exclusivamente en una denuncia confi-
dencial, por considerar que la motivación no es que «fuera escueta y
parca», sino inexistente.
294 TEMA 10 El SI MARIO. III
C) LAS CIRCINSI ANCIAS DKI ART .VIS EECRIM
Conforme a lo normado en el art. 553 LECrim «IM Agentes de policía
podrán, asimismo, proceder de propia autoridad a la inmediata detención de
las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean
sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perse-
guido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en
casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables
de las acciones a que se refiere el art. 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o
domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión
de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumen-
tos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perse-
guido. Del registro efectuado, conforme a lo establecido en el párrafo anterior, se
dará cuenta inmediata alfuez competente, con indicación de las causas que lo
motivaron y de los resultados obtenidos en el mismo, con especial referencia a las
detenciones que, en su caso, se hubieran practicado. Asimismo, se indicarán las
personas que hayan intervenido y los incidentes ocurridos». En el mentado
precepto se contemplan diversos supuestos:
a) Mandamiento de prisión. Se considera que, en este caso, existe
una inconstitucionalidad sobrevenida de dicho precepto, y por lo tanto,
como sostiene ALONSO PÉREZ no es bastante que la policía cuente con una
orden judicial de prisión para poder acceder al domicilio de la persona
contra la cual se ha expedido, sino que es necesario que conjuntamente
con la misma se haya librado también una orden de entrada y registro a
tales efectos.
b) Delito flagrante. La razón de ser que posibilita la entrada pro-
cede de la evidente percepción del delito y la existencia de razones de
urgencia, que exigen la inmediata intervención de la policía, que no
admite la demora consiguiente para la obtención de la autorización judi-
cial, so pena de permanecer impasible ante la perpetración de la infrac-
ción punible y correlativa lesión de los bienes jurídicos penalmente p r o
tegidos. La percepción sensorial del delito, y la urgencia que justifica la
necesidad de la intervención, son los dos pilares fundamentales sobre
los que se construye el concepto de flagrancia.
Indicaba CARNEI.ITTI, con respecto al primero de los indicados requi-
sitos, que «flagrancia es el delito, en general, mientras se ve, o sea para quien
lo ve cometer... Esto quiere decir que la flagrancia no es un modo de ser el delito
en si, sino del delito respecto a una persona... la flagrancia no es... sino la
iñsibilidad del delito».
No ofrece duda que, en este caso, la flagrancia supone que el delito
se comete en el interior de un domicilio, puesto que no cabe interpretar
el art. 553 LECrim, en el sentido de que si un delincuente es detenido
cometiendo «in flagran ti» un delito en la calle, pueda la policía penetrar
en su morada sin su consentimiento o autorización judicial.
II l . \ ENTRADA V REGISTRO EN 1.1 (iAR CERRADO 295
El art. 21.2 LO 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguri-
dad Ciudadana, que construía el concepto de flagrancia, que posibilitaba
la entrada y registro en domicilio sobre la base del •conocimiento fundado
por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que les lleve a la constancia de
que se está cometiendo o se acaba de cometer alguno de los delitos que, en materia
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, castiga el Código
Penal», fue declarado contrario a la CE por la STC 341/1993, de 18 de
noviembre, habida cuenta que las expresiones normativas «conocimiento
fundado» y «constancia», «en cuanto no integran necesariamente un cono-
cimiento o percepción evidente van notoriamente más allá de aquello
que es esencial o nuclear a la situación de flagrancia. Al utilizar tales
términos el precepto permite entradas y registros domiciliarios basados
en conjeturas o en sospechas que nunca, por sí mismas, bastarían para
configurar una situación de flagrancia. Las expresiones ambiguas e inde-
terminadas que contiene el art. 21.2 confieren al precepto un alcance
que la Constitución no admite», reduciendo, pues, el concepto de fla-
grancia a «la situación fáctica en la que queda excusada aquella autorización
judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con eindencia v exige
de manera inexcusable una inmediata intervención».
1^ jurisprudencia (SSTS de 14 de abril de 1997, 7 de marzo de 2000
y 16 de marzo de 2001, ATS 6 de noviembre de 2001, entre otros mu-
chos) ha construido el concepto de flagrancia con base a las notas si-
guientes:
1) Inmediatez temporal, es decir, que la acción delictiva se esté
desarrollando o se acabe de realizar.
2) Inmediatez corporal, que supone que el delincuente se halle
en el lugar de los hechos, en relación directa con el objeto, instrumentos
o efectos del delito.
3) Percepción directa, no meramente presuntiva, de la situación
delictiva.
4) Necesidad urgente de la intervención para evitar la consuma-
ción o agotamiento del delito, o la desaparición de los efectos del mismo.
En la actualidad el art. 795.1.1* LECrim da un concepto legal de
delito flagrante, reputando como tal «el que se estuviese cometiendo o se
acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá
sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de
estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente
después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el
delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen.
También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere
inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios
que permitan presumir su partiápación en él».
296 TKMA 10 t i . SUMARIO. 111
La STS de 23 de febrero de 2001 considera legítima la entrada de
la policía en una casa de campo como consecuencia de haberse produ-
cido un tiroteo, al concurrir las notas que califican la flagrancia, cuales
son la percepción sensorial del delito y la necesidad urgente de interven-
ción, en definitiva la localización de los heridos, la detención de sus
agresores, la ocupación de las armas existentes y de los fardos de hachís,
que se encontraban a la vista, justificaban la entrada, ahora bien si, con
posterioridad a dicha intervención justificada, la policía consideraba
oportuno proceder a un minucioso registro del lugar, desaparecidas tales
razones de urgencia, precisaba de autorización judicial habilitante, por
lo que, al no procederse de tal forma, se dictó sentencia absolutoria con
relación a los hallazgos de documentación y billetes falsos.
Igualmente se contemplan, en el art. 553 LECrim, los denominados
supuestos de flagrancia externa, al señalar dicho precepto que cabrá
también la entrada y registro «cuando un delincuente, inmediatamente
perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna
casa».
c) Personas integradas en bandas armadas o individuos terroristas
o rebeldes (art- 384 bis LECrim). Cabe la intervención sin autorización
judicial siempre que concurran razones de «excepcional o urgente nece-
sidad», debiéndose dar cuenta inmediata al Juez Central de Instrucción.
Ü.4. Otros supuestos
Conforme al art. 21.3 de la LO 1/1992, de 21 de febrero, de Protec-
ción de la Seguridad Ciudadana «Será causa legítima suficiente para la
entrada en domicilio la necesidad de evitar daños inminentes y graves a
las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina
inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad. En ules
supuestos, y para la entrada en edificios ocupados por organismos oficia-
les o entidades públicas, no será preciso el consentimiento de la autori-
dad o funcionario que los tuviere a su cargo».
Cuando por las causas previstas en el presente artículo las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad entrasen en un domicilio, remitirán sin dilación
el acta o atestado que redactaren a la autoridad judicial competente (art.
21.4).
Corresponde a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo auto-
rizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los resumes edifi-
cios o lugares cuyo acceso requiera consentimiento del titular, cuando
ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración (art.
91.2 LOPJ).
II 1A ENTRADA Y RE(.ISTR< ) EN LUGAR ( ERRAJM) 297
II.5. La entrada y registro en los edificios y lugares públicos
Conforme al art. 546 LECrim el Juez o Tribunal que conociere de
la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en
todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que
radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o
efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que
puedan servir para su descubrimiento y comprobación.
A ules efectos se considera edificio o lugar público, siguiendo la
definición legal del art. 547 LECrim los siguientes:
I o ) Los que estuvieren destinados a cualquier servicio oficial, mili-
u r o civil del Esudo, de la provincia o del Municipio, aunque habiten
allí los encargados de dicho servicio o los de la conservación y custodia
del edificio o lugar.
2C) Los que estuvieren destinados a cualquier esublecimiento de
reunión o recreo, fueren o no lícitos.
3U) Cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constitu-
yeren domicilio de un particular con arreglo a lo dispuesto en el art. 554
LECrim.
4fi) Los buques del Esudo.
El Juez necesiurá para la entrada y registro en el Palacio de cual-
quiera de los Cuerpos Colegisladores la autorización del Presidente res-
pectivo (art. 548 LECrim). Para la entrada y registro en los templos y
demás lugares religiosos basura pasar recado de atención a las personas
a cuyo cargo estuvieren (art. 549 LECrim).
O.6. La entrada j registro de delegaciones y buques mercantes extranjeros
Para la entrada y registro en los edificios destinados a la habiución
u oficina de los represenuntes de naciones extranjeras acrediudas cerca
del Gobierno de España, les pedirá su venia el Juez, por medio de atento
oficio, en el que les rogará que contesten en el término de doce horas
(art. 559 LECrim).
Si transcurriere este término sin haberlo hecho, o si denegare la
venia, el Juez lo comunicará inmediaumente al Ministro de Gracia y
Justicia empleando para ello el telégrafo, si lo hubiere. Entreunto que
el Ministro no le comunique su resolución, se abstendrá de entrar v
registrar en el edificio; pero adoptará las medidas de vigilancia a que se
refiere el art. 567 LECrim (art. 560 LECrim).
Se podrá entrar en las habiuciones de los Cónsules extranjeros y
sus oficinas pasándoles previamente recado de atención y observando las
298 TEMA 10 El. SI/MARIO. III
formalidades prescritas en la Constitución del Estado y en las leyes (art.
562LECrim).
En cualquier caso, deberá de tenerse en cuenta la inviolabilidad de
los locales consulares reconocida por los arts. 31.2, y 61 del Convenio de
Viena de 24 de abril de 1963, sobre relaciones consulares, al que se
adhirió España mediante instrumento de 3 de febrero de 1970. Con-
forme al primero de dichos preceptos: <*Las autoridades del Estado receptor
no podrán penetrar en la parte de los locales consulares que se utilice exclusiva-
mente para el trabajo de la oficina consular, salvo con el consentimiento del Jefe
de la misión diplomática del Estado que envía. Sin embargo, el consentimiento
del Jefe de oficina consular se presumirá en caso de incendio, o de otra calamidad
que requiera la adopción inmediata de medidas de protección», señalando el
segundo de ellos que: «Iu>s archivos y documentos consulares de una oficina
consular, cuyo Jefe sea un funcionario consular honorario, serán siempre inviola-
bles dondequiera que se encuentren, a condición de que estén separados de otros
papeles y documentos y, en especial, de la correspondencia particular del Jefe de
oficina consular y de ¡a de toda persona que trabaje con él, y de los objetos, libros
V documentos referentes a su profesión o a sus negocios».
Por su parte, el art. 22 del Convenio de Viena de 18 de abril de
1961 sobre Relaciones Diplomáticas, establece la inviolabilidad de los
locales de la Misión, no pudiendo penetrar en ellos los Agentes del Es-
tado receptor sin consentimiento del Jefe de la misión. Su mobiliario,
demás bienes, así como los medios de transportes no podrán ser objeto
de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución. El art. 24
extiende dicha inviolabilidad a los archivos y documentos, donde quiera
que se hallen, y el art. 30 igualmente proclama la inviolabilidad de la
residencia particular del agente diplomático de la misma forma que los
locales de la Misión.
Igualmente hemos de tener en cuenta la Convención de 13 de fe-
brero de 1946 sobre privilegios e inmunidades de la ONU, a la que se
adhirió España por instrumento de 13 de julio de 1974.
Tampoco se podrá entrar y registrar en los buques mercantes ex-
tranjeros sin la autorización del Capitán, o, si éste la denegare, sin la del
Cónsul de su nación. En los buques extranjeros de guerra, la falta de
autorización del Comandante se suplirá por la del Embajador o Ministro
de la nación a que pertenezcan (art. 561 LECrim).
Con relación a la autorización para el registro de buques mercantes
en Alta Mar las SSTS de 19 de septiembre de 2005, 23 de enero de 2007
y 15 de mayo de 2007 han proclamado que la intervención del Estado
que ejerce la soberanía sobre la embarcación en aguas internacionales,
para proceder a su abordaje, remite a las normas que regulan las relacio-
nes entre las respectivas naciones, de acuerdo con lo dispuesto en Conve-
nios tales como el de Montego Bay sobre Derecho del Mar de 1982 (art.
II 1A ENTRADA V REGISTRO EN 11 U\R CERRADO 299
87.3), las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes v
sustancias psicotrópicas de Viena de 20 de diciembre de 1988 (art. 17.3
y 4), pero, en modo alguno, su finalidacTes la protección o tutela de
derechos fundamentales de carácter personal, de cuya infracción, según
nuestro ordenamiento y en concreto del art. 11.1 LOPJ, hubiera de deri-
varse nulidad probatoria instada. Por tanto, se trataría, en todo caso, de
una materia a debatir en el ámbito de las relaciones internacionales en-
tre Estados, pero sin repercusión alguna en orden al valor intraprocesal
de las pruebas obtenidas.
Ü.7. Procedimiento
La práctica del registro deberá llevarse a efecto con sujeción a los
requisitos siguientes:
A) ADOPCIÓN DK MEDIDAS DK SKCI RIDAD
Desde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro en
cualquier edificio o lugar cerrado, adoptará las medidas de vigilancia
convenientes para evitar la fuga del procesado o la sustracción de los
instrumentos, efectos del delito, libros, papeles o cualesquiera otras cosas
que hayan de ser objeto del registro (art. 567 LECrim).
B) NOTIFICACIÓN DEI.AITO
El auto motivado acordando la entrada y registro se notificará de
forma inmediata a la persona interesada o lo más tarde dentro de las
veinticuatro horas de haberse dictado (art. 550 LECrim).
Por «interesado» ha de entenderse, no tanto el titular en clave civil
del domicilio, sino más bien debe estimarse por tal a la persona concreta
objeto de la pesquisa judicial y a la que se le pueden derivar perjuicios
según el resultado del registro, pudiendo existir varios interesados en
este sentido sin que sea exigible la notificación a todos, esto es imposible
o convertiría en vacua la diligencia - p o r ejemplo si están en sitios dife-
rentes- (SSTS de 27 de octubre de 1999, 30 de enero v 18 de febrero de
2001, 11 de marzo de 2002 y 26 de septiembre de 2006).
Si la entrada y registro se hubieren de hacer en el domicilio de un
particular, se notificará el auto a éste; y, si no fuere habido a la primera
diligencia en busca, a su encargado. Si no fuere tampoco habido el en-
cargado, se hará la notificación a cualquiera otra persona mayor de edad
que se hallare en el domicilio, prefiriendo para esto a los individuos de
la familia del interesado. Si no se halla a nadie, se hará constar por
diligencia, que se extenderá con asistencia de dos vecinos, los cuales
deberán firmarla (art. 566 LECrim).
En los casos de entrada y registro de un edificio o lugar público de
300 TEMA 10 El Sl'MARIO. III
los señalados en el art. 547 LECrim, conforme a lo normado en los a m .
564 y 565 LECrim, hay que tener en cuenta que:
a) Si se tratare de alguno de los previstos en los núms. l g y 3 9 art.
547 LECrim, el Juez oficiará a la Autoridad ojefe de que aquéllos depen-
dan en la misma población. Si éste no contestare en el término que se
le fije en el oficio, se notificará el auto en que se disponga la entrada y
registro al encargado de la conservación o custodia del edificio o lugar
en que se hubiere de entrar y registrar.
b) Si se tratare de buques del Estado, las comunicaciones se dirigi-
rán a los Comandantes respectivos.
c) Cuando el edificio o lugar fueren de los comprendidos en el
núm. 2 g del art. 547 LECrim, la notificación se hará a la persona que se
halle al frente del establecimiento de reunión o recreo, o a quien haga
sus veces si aquél estuviere ausente.
Practicadas las diligencias que se establecen en los artículos anterio-
res, se procederá a la entrada y registro, empleando para ello, si fuere
necesario, el auxilio de la fuerza (art. 568 LECrim).
C) ASISTENCIA DEI.JIEZ O FUNCIONARIO F.N QI r. DEI.ECI:E
En este sentido hay que distinguir, conforme al art. 563 LECrim dos
situaciones:
A) Si el edificio o lugar cerrado estuviere en el territorio propio
del Juez instructor, podrá encomendar la entrada y registro a cualquier
Autoridad o agente de Policía judicial.
B) Cuando el edificio o lugar cerrado estuviere fuera del territorio
del Juez, encomendará éste la práctica de las operaciones al Juez de su
propia categoría del territorio en que aquéllos radiquen, el cual, a su
vez, podrá encomendarlas a las Autoridades o agentes de Policía judicial.
Ahora bien, debemos reseñar que los funcionarios en los que ha
delegado el Juez de Instrucción no pueden delegar a su vez (STS 15 de
mayo de 1995), y que la circunstancias de que el Juez debido a otras
necesidades de servicio se hubiera ausentado del registro quedando el
Secretario no anula la diligencia (STS 15 de diciembre de 1998).
D) ASISTENCIA DEI. INTERESADO O PERSONA OI/K I.O REPRESENTE, FAMILIAR O VECINO
El registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que
legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o no quisiere
concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un indi-
viduo de su familia, mayor de edad. Si no le hubiere, se hará a presencia
de dos testigos, vecinos del mismo pueblo (art. 569 LECrim).
En el caso de que el interesado se hallare privado de libertad deberá
II 1A ENTRADA Y REGISTRO EN LL'ílAR CERRA1X) 301
de ser conducido al lugar en el que se practique la diligencia a los efectos
de que pueda asistir y observar el desarrollo del registro, exigencia que
excede con mucho de ser un mero requisito procesal ya que tiene una
clara conexión con el principio de contradicción que es sin duda un
pilar vertebrador del proceso penal. La jurisprudencia ha declarado, con
cansina repetición, que su ausencia es causa de nulidad radical e insubsa-
nable de la diligencia (SSTS de 29 de noviembre de 1996, 17 de febrero
de 1998, 4 de marzo de 1999, 29 de diciembre de 2000 y 14 de diciembre
de 2001, entre otras). Ello, sin embargo, no es obstáculo para que los
hechos descubiertos en tales diligencias no puedan ser acreditados por
medio de otras pruebas que no guarden conexión con el registro (SSTS
de 7 de febrero de 1993, 26 de noviembre de 1994 y 14 de diciembre de
2001, entre otras).
Sin embargo, no es necesaria la material concurrencia del imputado
detenido, en los casos siguientes:
a) Cuando se niegue a presenciar el registro o no designe persona
que en su nombre lo presencie (STS 28 de septiembre de 2001).
b) Cuando la instrucción se ha declarado secreta (SSTC 44/1985,
de 31 de enero y 66/1989, de 17 de abril, así como la STS de 8 de marzo
de 1994).
c) En casos de urgencia o fuerza mayor, entre los que se encuen-
tran los derivados de las dificultades de trasladar al detenido por razones
de distancia con respecto al lugar en que se haya de practicar el registro
y la urgencia de éste (STS de 14 de noviembre de 2001), o el riesgo muy
importante de orden público, dada la actitud multitudinaria y cierta-
mente agresiva de los vecinos del barrio ante la posible presencia de la
encausada (STS de 15 de febrero de 1997).
d) La necesidad de practicarse varios registros simultáneamente
en distintos domicilios siendo imposible la presencia del detenido en
todos ellos (STS de 26 de septiembre de 2006).
I,a resistencia del interesado, la de su representante, de los indivi-
duos de la familia y de los testigos a presenciar el registro, producirá la
responsabilidad declarada en el Código penal a los reos del delito de
desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se
practique (art. 569 LECrim).
E) ASISTENCIA DEI. SECRETARIO
El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juz-
gado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio
de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la
diligencia y de sus incidencias, la cual será firmada por todos los asisten-
302 TEMA 10 El. SI MARIO. III
tes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser
sustituido en la forma prevista en la LOPJ (art. 569 LECrim).
El art. 451 LOPJ señala que las sustituciones de los secretarios judi-
ciales serán cubiertas por quien designe su inmediato superior jerár-
quico. Excepcionalmente, cuando no hubiera suficiente número de se-
cretarios judiciales, en los supuestos de entradas y registros en lugares
cerrados acordados por un único órgano judicial de la Audiencia Nacio-
nal y que deban ser realizados de forma simultánea, podrán los funciona-
rios del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, en sustitución del
secretario judicial, intervenir en calidad de fedatarios y levantar la corres-
pondiente acta.
El acta lev-anuda por el Secretario tendrá el valor de documento
público, en tanto que dichos funcionarios son depositarios de la fe pú-
blica judicial, y las actas que redactan y firman hacen plena prueba de
los elementos objetivos que en ellas se relatan, sin que, por ello, sea
necesario para alcanzar valor probatorio su ratificación y contradicción
procesal en el plenario, por lo que el Tribunal Supremo ha reputado
improcedentes las pruebas testificales de los funcionarios judiciales que,
por razón de su cargo, actuasen en la misma causa como juzgador, ins-
tructor o fedatario, pues su conocimiento de los hechos han de reflejarse
en las propias actuaciones a través de las resoluciones, diligencias y actas
que dictan o redactan y no por medio de manifestaciones personales,
por lo que es correcta la denegación de la prueba efectuada por la Au-
diencia (SSTS de 5 julio 1993, 8 julio 1994, 20 de diciembre de 1996, 1
de julio de 1997 y 30 de septiembre de 1998, entre otras).
La ausencia del secretario judicial en registros domiciliarios no su-
pone vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domi-
cilio establecido en el art. 18.2 CE, sino solamente transgresión de la
legalidad ordinaria y concretamente del art. 569 LECrim, por lo que la
diligencia de registro carecerá de virtualidad probatoria, pero no será
de aplicación al caso el art. 11.1 LOPJ, y será posible probar el resultado
del registro por otros medios de prueba - q u e no sean la declaración de
los policías intervinientes-, como las declaraciones de los acusados o las
declaraciones de testigos no policías, o por informes periciales (AATC
de 11 y 16 de marzo 1991 y SSTS de 18 de octubre de 1990, 3 de enero
y 30 de julio de 1992, 6 de julio de 1993, 29 de abril y 11 de julio de
1995, 16 de septiembre v 1 de octubre de 1998, 4 de marzo y 15 de junio
de 1999 y 10 de diciembre de 2001). La STS de 31 de diciembre de 2002
señala al respecto que la ausencia del Secretario priva del valor de
prueba anticipada y preconstituida a la entrada y registro, siendo por
ello necesario que su resultado sea introducido en el juicio oral mediante
la declaración de los intervinientes en dicho registro.
II IA ENTRADA Y REGISTRO EN LUGAR CERRAIX) 303
F) ASISTENCIA DE I-ETRATX)
Se ha planteado el problema de si es necesaria la intervención le-
trada para la validez del registro domiciliario. Si bien sería recomendable
en el caso de que el imputado se hallase privado de libertad, y salvo el
supuesto de que el interesado hubiese designado a un abogado como
persona que legítimamente lo represente en dicha diligencia al amparo
de lo normado en el art. 569.1 LECrim su intervención no es preceptiva,
ya que la misma no se exige por los arts. 118, 520 y 545 y ss. LECrim,
tampoco por el art. 17.3 CE, ni por los Pactos Internacionales suscritos
por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las decla-
raciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identi-
dad que él mismo sea objeto (SSTS 10 de enero de 1996, 30 de septiem-
bre de 1998 y 12 de abril de 2002, así como STC 196/1987, de 11 de
diciembre y 252/1994, de 19 de septiembre).
G) OTROS REQUISITOS
En la realización del registro deberán evitarse las inspecciones inúti-
les, procurando no perjudicar ni importunar al interesado más de lo
necesario, y se adoptarán todo género de precauciones para no compro-
meter su reputación, respetando sus secretos si no interesasen a la ins-
trucción (art. 552 LECrim).
Cuando el registro se practique en el domicilio de un particular y
expire el día sin haberse terminado, el que lo haga requerirá al intere-
sado o a su representante, si estuviere presente, para que permita la
continuación durante la noche. Si se opusiere, se suspenderá la diligen-
cia, salvo lo dispuesto en los arts. 546 y 550 LECrim, cerrando y sellando
el local o los muebles en que hubiere de continuarse, en cuanto esta
precaución se considere necesaria para evitar la fuga de la persona o la
sustracción de las cosas que se buscaren. Prevendrá asimismo el que
practique el registro a los que se hallen en el edificio o lugar de la
diligencia, que no levanten los sellos, ni violenten las cerraduras, ni per-
mitan que lo hagan otras personas, bajo la responsabilidad establecida
en el Código Penal (art. 570 LECrim).
El registro no se suspenderá sino por el tiempo en que no fuere
posible continuarle, y se adoptarán, durante la suspensión, las medidas
de vigilancia a que se refiere el art. 567 LECrim (art. 571 LECrim).
H) LEVANTAMIENTO DE!. ACTA CORRESPONDIENTE POR PARTE DEL SECRETARIO
Jl'DICLM.
En la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado, se expresa-
rán los nombres del Juez, o de su delegado, que la practique y de las
demás personas que intervengan, los incidentes ocurridos, la hora en
que se hubiese principiado y concluido la diligencia, la relación del regis-
304 TEMA 10 El. SUMARIO. III
tro por el orden con que se haga, así como los resultados obtenidos
(arts. 569 y 572 LECrim).
Si no se encontrasen las personas u objetos que se busquen ni apare-
ciesen indicios sospechosos, se expedirá una certificación del acto a la
parte interesada si la reclamare (aru569 último párrafo LECrim).
II.8. La problemática de los descubrimientos ocasionales
En relación con el principio de especialidad de la autorización, cir-
cunscrita a la investigación de un delito concreto (tráfico de drogas, por
ejemplo), se ha planteado el problema del tratamiento jurídico que debe
darse a los casos de los hallazgos ocasionales, es decir aquellos en los
que se descubren efectos e instrumentos de la comisión de otra infrac-
ción punible, distinta a la que constituye su objeto (un cadáver o un
arma de fuego). Una inicial jurisprudencia condicionaba la validez del
hallazgo a la circunstancias de que se pusiera en inmediato conoci-
miento de la autoridad judicial para que autorizase la intervención y
registro con respecto a dicho ilícito, y de no procederse de tal forma
dicha diligencia devenía ineficaz (por ej.: SSTS de 2 de julio de 1993 y
de 21 de enero de 1994).
No obstante, la doctrina jurisprudencial que terminó aceptándose
(SSTS de 4 de octubre de 1994, 1 de diciembre de 1995, 25 de abril de
1996, 3 de octubre de 1996, 7 de junio de 1997, 30 de marzo de 1998, 1
de febrero y 18 de junio de 1999 y 22 de noviembre de 2001) fue la de
defender la validez del registro con respecto a los efectos e instrumentos
del otro delito descubierto, de manera tal que igualmente puedan utili-
zarse como elementos de prueba, y ello con apoyo en diversos argumen-
tos, cuales son: darse la nota de flagrancia con relación a dicho hallazgo,
por aplicación de las normas de conexión de los arts. 17.5 y 300 LECrim,
en virtud de las cuales no existe novación del objeto de investigación,
sino simple adición a éste, y siempre, claro está, que se respete el princi-
pio de proporcionalidad en cuanto que las pruebas encontradas se refie-
ran también a un delito grave que justificaría autónomamente la conce-
sión de una autorización judicial para invadir el domicilio de la persona
o personas sospechosas.
III. El registro de libros y papeles
El Juez recogerá los instrumentos y efectos del delito, y podrá reco-
ger también los libros, papeles o cualesquiera otras cosas que se hubiesen
encontrado, si esto fuere necesario para el resultado del sumario. Los
libros y papeles que se recojan serán foliados, sellados y rubricados en
todas sus hojas por el Juez, por el Secretario, por el interesado o los que
hagan sus veces, y por las demás personas que hayan asistido al registro
(art. 574 LECrim).
IV IA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES POSTALES. TEl-ECRÁFICAS V TEUTÓNICAS 305
Todos están obligados a exhibir los objetos y papeles que se sospe-
che puedan tener relación con la causa. Si el que los retenga se negare
a su exhibición, será corregido con multa de 125 a 500 pesetas; cuando
insistiera en su negativa, si el objeto o papel fueren de importancia y
la índole del delito lo aconsejare, será procesado como autor del de
desobediencia a la Autoridad, salvo si mereciera la calificación legal de
encubridor o receptador (art. 575 LECrim).
No se ordenará el registro de los libros y papeles de contabilidad
del procesado o de otra persona sino cuando hubiere indicios graves de
que de esta diligencia resultará el descubrimiento o la comprobación de
algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 573 LECrim).
Será aplicable al registro de papeles y efectos lo establecido en los
arts. 552 y 569 LECrim (art. 576 LECrim).
Si para determinar sobre la necesidad de recoger las cosas que se
hubiesen encontrado en el registro fuere necesario algún reconoci-
miento pericial, se acordará en el acto por el Juez en la forma establecida
en el Cap. VII, Tít. V (art. 577 LECrim).
Si el libro que haya de ser objeto del registro fuere el protocolo de
un Notario, se procederá con arreglo a lo dispuesto en la Ley del Nota-
riado. Si se tratare de un libro del Registro de la Propiedad, se estará a
lo ordenado en la Ley Hipotecaria. Si se tratare de un libro del Registro
Civil o Mercantil, se estará a lo que se disponga en la Ley y Reglamentos
;
relativos a estos servicios (art. 578 LECrim).
Este precepto habrá que ponerlo en conexión con lo normado en
los arts. 32 LN de 1862, 241 LH, 31 LRC de 8 de junio de 1957 y 101
RH de 1958.
IV. La intervención de comunicaciones postales, telegráficas y
telefónicas
i
IV.l. Concepto
En este caso la diligencia de investigación consiste en la interven-
ción, a los efectos de descubrir una infracción punible y sus circunstan-
cias, de la comunicación oral o por escrito de dos personas, o proceder
a la ocupación de paquetes en los cuales se pudieran contener efectos o
instrumentos del delito.
Es evidente que tales comunicaciones se encuentran protegidas por
i el ámbito constitucional de la privacidad, y, en este sentido, el art. 18.3
CE señala que «se garantiza el secreto de las Comunicaciones y, en especial de
las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial». Para la norma
constitucional toda comunicación de la forma reseñada es secreta aun-
306 TEMA 10 EL SUMARIO. III
que su contenido concreto no afecte a la intimidad de los interlocutores,
existe pues una presunción «iuris et de iure» de secreto.
Extiende MORENO CATENA la protección constitucional a todas las for-
mas de comunicación existentes o que puedan existir en el futuro (tele-
fax, correo electrónico, internet, telex etc.).
Este derecho no sólo corresponde a los nacionales sino también a
los extranjeros (art. 13.1 CE, en relación con los arts. 12 DUDH, 17
PIDCP y arts. 8 y 14 CEDH).
Igualmente el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia
viene reconocido en los arts. 14 y 15 de la Ordenanza Postal (Decreto
1113/1960, de 19 de mayo), y en los arts. 26, 28 y 30 del Reglamento de
Servicios de Correos (Decreto 1653/1964, de 14 de mayo).
La restricción del derecho fundamental exige la concurrencia de la
resolución judicial habilitante, no obstante, en caso de urgencia, cuando
las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relaciona-
dos con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebel-
des, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefó-
nicas podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el
Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente
por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma moti-
vada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de se-
tenta y dos horas desde que fue ordenada la observación (art. 579.4
LECrim).
Por último, reseñar que comoquiera que, en todos estos casos, nos
encontramos en supuestos intromisión en la esfera de un derecho funda-
mental, la restricción del mismo no puede ser indefinida sino sometida
al límite temporal fijado en el art. 5/9.3 LECrim, según el cual el Juez,
en resolución motivada, podrá acordar, por un plazo de hasta tres meses,
prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones
postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan
indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de
las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.
IV.2. La detención, apertura y examen de la correspondencia postal y
telegráfica
A) CONCEPTO
Según dispone el art. 579.1 LECrim, "podrá elJuez acordar la detención
de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o
recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el
descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de
la causa».
IV I.A INTERVENCIÓN 1)1 COMUNICACIONES POSTALES. TKU.( .RAE ICAS Y TEUTÓNICAS 307
El mentado precepto habla pues de detención y apertura como dos
diligencias distintas. Por detención hay que entender la intervención de
la correspondencia antes de que llegue al control de su destinatario,
implicando, por lo tanto, su aprehensión física. Si la carta, paquete, tele-
grama ya se hallara bajo la esfera dispositiva del procesado no sería tal
diligencia la procedente sino la del registro de libros y papeles.
La apertura supone tomar conocimiento de la correspondencia in-
tervenida, descubriendo su contenido, mediante la manipulación ex-
terna de la misma.
La práctica de la intervención y ulterior apertura de la correspon-
dencia exige que se cumplimenten los siguientes requisitos o exigencias
legales: a) auto judicial motivado acordando la detención y registro de
la correspondencia concreta de que se trate, b) necesidad de la adopción
de tal medida, en aras a la ineludible observancia del principio de pro-
porcionalidad, en tanto en cuanto implica la limitación de un derecho
fundamental, c) inmediata remisión de la correspondencia intervenida
al Juez de Instrucción, d) apertura de la misma por parte del Juez en
presencia del inculpado o persona que el mismo designe, salvo que no
hiciese uso de este derecho o estuviese en rebeldía, en cuyo caso la
diligencia judicial sería legítima a pesar de la ausencia del interesado.
En este sentido, SSTS de 23 de febrero de 1994 y 13 de marzo de 1995
entre otras.
B) OBJETO MATERIAL
Con respecto al objeto material de la presente diligencia de investi-
gación se planteó el problema de si a los paquetes postales se les debería
dar la misma protección jurídica que a la correspondencia.
En una inicial jurisprudencia del TS -Sala 2 ' - se negaba el carácter
de correspondencia, constitucionalmente protegida, a los paquetes pos-
tales, ya que a través de los mismos, se señalaba, únicamente se remitían
mercancías y nada tenían que ver, por lo tanto, con el derecho a la
intimidad que era, en definitiva, el constitucionalmente protegido, cir-
cunscribiendo, en consecuencia, el concepto de comunicación postal a
la correspondencia escrita por medio la cual se transmiten ideas, pensa-
mientos, noticias, o sentimientos de naturaleza personal e íntima. En
este sentido, se habían pronunciado las SSTS de 10 de marzo de 1989,
2 de julio de 1993, 27 de enero y 23 de febrero de 1994, entre otras.
No obstante, ulteriormente se fue imponiendo la tesis contraria,
esencialmente fundamentada en las consideraciones siguientes:
a) Los amplios términos del art. 18.3 CE, que habla de la inviolabi-
lidad de las comunicaciones postales sin hacer dentro de las mismas
distinción alguna.
308 TtMA 10 FX SUMARIO. III
b) El hecho de que con similar amplitud se expresa el art. 579
LECrim, que tampoco hace la mentada diferenciación en el tratamiento
jurídico de dichos envíos.
c) La reglamentación del Servicio Público de Correos (Decreto de
14 de mayo de 1964), que después de clasificar los distintos objetos que
pueden transportarse a través de dicho servicio, de una manera general,
sin excluir los paquetes postales, salvo los que fueran abiertos u ostenta-
ren etiqueta verde y en general aquellos cuyo simple examen exterior
permita deducir, con exactitud, la naturaleza del objeto que contienen
(art. 31), señala que para el resto de envíos únicamente corresponde a
la Autoridad judicial competente proceder a la detención e intercepta-
ción de tal correspondencia (art. 30).
d) La correspondencia postal a la que se refiere la LECrim y la
Constitución ha de entenderse que comprende a todos aquellos envíos
que puedan hacerse a través del servicio postal y, por extensión, a través
de las entidades privadas que ofrezcan análogos servicios, dado que tam-
bién por medio de los paquetes postales pueden enviarse objetos, de
mayor volumen que la simple carta, de carácter íntimo y personal, igual-
mente necesitados de protección (fotografías, cintas de video, acompa-
ñadas de misivas escritas etc.).
Es por ello que, por Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo de 4 de abril de 1995, se decidió dicha asimilación,
de manera que en la apertura de los paquetes postales deben observarse
las prescripciones del art. 579 LECrim, bajo sanción de nulidad (SSTS
de 14 de octubre de 1999 y 28 de enero de 2002).
La única excepción a la doctrina expuesta, se encuentra precisa-
mente en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, al
amparo del Convenio de Paquetes Postales de Wasingthon de 14 de di-
ciembre de 1989 y su Reglamento, ratificados por España el 1 de junio
de 1992, que se caracteriza por contener una expresa declaración del
remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad
de que contengan mensajes o escritos privados, y al mismo tiempo, el
envío bajo tal régimen, contiene una explícita autorización a los respon-
sables de correos para que procedan a la apertura del paquete en orden
a verificar la veracidad del contenido (SSTS de 15 de noviembre de 1994,
18 de junio de 1997, 26 de enero de 1999, 24 de mayo de 1999, 26 de
junio de 2000, 28 de enero, v 11 de diciembre de 2002, 12 de septiembre
de 2003, 24 de mayo de 2004, 11 de julio de 2005 y 22 de marzo de
2006, entre otras). Conforme reiterada jurisprudencia el transporte de
mercancías no es comunicación postal. Lo mismo ocurre en el caso de
paquetes que exteriozan de forma expresa su contenido, pues implica
en tal caso la posibilidad de su apertura para el control aduanero (SSTS
de 30 de marzo de 2004, 24 de mayo de 2005 y 22 de marzo de 2006).
IV IA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES POSTAIF-S. TE! EGRÁFICAS Y TELEFÓNICAS 309
Por otra parte, es necesario señalar que los equipajes de los viajeros,
tales como maletas, bolsos de viaje o similares, no se pueden equiparar
a los paquetes postales a efectos de su protección frente a las injerencias
de los agentes de la autoridad y a su apertura y registro, pues se trata
de diligencias policiales justificadas, siempre que no sean arbitrarias o
caprichosas, por el deber que incumbe a los Cuerpos y Fuerzas de Seguri-
dad de prevenir e investigar los hechos presuntamente delictivos para
descubrir y asegurar a los delincuentes, conforme al artículo 11.1.f) y g)
de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad (SSTS de 2 de junio de 2001 y 3 de octubre de 2002).
C) PROCEDIMIENTO
a) Resolución judicial motivada
La restricción del derecho fundamental exige una resolución judi-
cial habilitante, basada en la existencia de indicios racionales de crimina-
lidad, que habrán de exteriorizarse en la misma, y ponderación del prin-
cipio de proporcionalidad.
En este sentido, el art. 583 LECrim señala que «A7 auto motivado
acordando la detención y registro de la correspondencia o la entrega de ropias de
telegramas transmitidos determinará la correspondencia que haya de ser detenida
o registrada, o los telegramas cuyas copias hayan de ser entregadas, por medio de
la designación de las personas a cuyo nomine se hubieren expedido, o por otras
circunstancias igualmente concretas».
b) IA detención de la correspondencia
No exige la intervención del Juez, a diferencia de la apertura, que
debe efectuarse a presencia judicial.
Es aplicable a la detención de la correspondencia lo dispuesto en
los arts. 563 y 564 LECrim, por ello se puede encomendar la misma a la
autoridad o agentes de policía, o por vía de auxilio al Juez de Instrucción
del lugar en el que deba llevarse a efecto, el cual a su vez la podrá
encargar a los funcionarios de policía (art. 580.1 LECrim)
Podrá también encomendarse la práctica de esta operación al Admi-
nistrador de Correos y Telégrafos o Jefe de la oficina en que la corres-
pondencia debe hallarse (art. 580. II LECrim).
El empleado que haga la detención remitirá inmediatamente la co-
rrespondencia detenida al Juez instructor de la causa (art. 581 LECrim).
Podrá asimismo el Juez ordenar que por cualquier Administración
de Telégrafos se le faciliten copias de los telegramas por ella transmiti-
dos, si pudieran contribuir al esclarecimiento de los hechos de la causa
(art. 582 LECrim).
310 TEMA 10 H. Sl'MARlO. III
c) I^a apertura
Para la apertura y registro de la correspondencia postal será citado
el interesado. Éste, o la persona que designe, podrá presenciar la opera-
ción (art. 584 LECrim).
Ahora bien, si el procesado estuviere en rebeldía, o si citado para la
apertura no quisiere presenciarla, ni nombrar persona para que lo haga
en su nombre, el Juez instructor procederá a la apertura de dicha corres-
pondencia (art. 585 LECrim).
I,a operación se practicará abriendo el Juez por sí mismo la corres-
pondencia y después de leerla para sí apartará la que haga referencia a
los hechos de la causa y cuya conservación considere necesaria. Ix>s so-
bres y hojas de esta correspondencia, después de haber tomado el mismo
Juez las notas necesarias para la práctica de otras diligencias de investiga-
ción a que la correspondencia diere motivo, se rubricarán por todos los
asistentes y se sellarán con el sello del Juzgado, encerrándolo todo des-
pués en otro sobre, al que se pondrá el rótulo necesario, conservándolo
el Juez en su poder durante el sumario, bajo su responsabilidad. Este
pliego podrá abrirse cuantas veces el Juez lo considere preciso, citando
previamente al interesado (art. 586 LECrim).
La correspondencia que no se relacione con la causa será entregada
en el acto al procesado o a su representante. Si aquél estuviere en rebel-
día, se entregará cerrada a un individuo de su familia, mayor de edad.
Si no fuere conocido ningún pariente del procesado, se conservará dicho
pliego cerrado en poder del Juez hasta que haya persona a quien entre-
garlo, según lo dispuesto en este artículo (art. 58/ LECrim).
La apertura de la correspondencia se hará constar por diligencia,
en la que se referirá cuanto en aquélla hubiese ocurrido. Esta diligencia
será firmada por el Juez instructor, el Secretario y demás asistentes (art.
588 LECrim).
La apertura de paquetes con autorización judicial, pero sin la pre-
sencia del Juez y el Secretario constituye una diligencia nula (SSTS de
18 de julio de 1994 y 13 de marzo de 1995), así como si se practica sin
la presencia del destinatario (SSTS de 5 de octubre de 1996 y 4 de marzo
de 1997, entre otras).
D) INTERVENCIONES PRACTICADAS EN EL EXTRANJERO
En este caso, su legalidad se regirá por la legislación de los países
en los que se haya procedido a la apertura de la misma, y ello por mor
de lo normado por los Tratados Internacionales, como el Convenio de
Asistencia Judicial en Materia Penal (Estrasburgo 20 de abril de 1959) o
el Tratado de Schengen, en los que se parte de la aplicación de la ley
nacional del país donde se practica la diligencia. Será, pues, la nacional
IV 1A INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES POSTALES. TEI-EGRÁF1CAS Y TEUTÓNICAS 31 1
de la diligencia, la que rija en la realización de la misma, pues en el
ámbito judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las garantías
de los procedimientos, entre otras razones porque los países signantes
de los Tratados están sometidos a la jurisdicción de un tribunal común,
el TEDH, que aplica el CEDH en el que se contienen los derechos funda-
mentales que cada ordenamiento nacional contempla para sus ciudada-
nos (SSTS de 29 de marzo de 2000 y 7 de marzo de 2002).
rV.3. Intervenciones telefónicas
A) CONCEPTO
Se pueden definir como aquellas medidas instrumentales restrictivas
o limitativas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones,
que adoptadas y controladas por el Juez competente, en la fase de ins-
trucción del proceso, y con sujeción al principio de proporcionalidad,
consisten en la captación y toma de conocimiento de las conversaciones
que, por vía telefónica, mantiene el imputado con terceros u otros aspec-
tos de tal comunicación, a los efectos de aportar al proceso datos relevan-
tes para la averiguación del delito y sus circunstancias.
La regulación de esta medida de investigación es parca e insufi-
ciente en la LECrim, pues sólo le dedica un precepto cual es el art. 579,
señalándose, en su numeral 2, que «el Juez podrá acordar, en resolución
motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hu-
biere indinos de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de
algún hecho o circunstancia importante de la causa», dejando, no obstante,
sin regulación normativa aspectos trascendentes de tal medida de investi-
gación, como los concernientes al control de su ejecución, máxime
cuando el afectado, por la propia esencia de la misma, carece del conoci-
miento de su adopción; precisamente el TEDH en los casos Huvig de 24
de abril de 1990 y Kruslin de la misma fecha, señala que hubo violación
del CEDH por existir escuchas telefónicas que, si bien fueron acordadas
por autoridad judicial, se encontraron carentes de una serie de garantías
que permitieran el control de su práctica, durante su ejecución y cese.
A los efectos de suplir dicha deficiencia normativa la Fiscalía Gene-
ral del Estado dictó la Circular 1/1999, de 29 de diciembre. Las garantías
exigibles para la legítima restricción de tal derecho fundamental han
sido objeto de construcción jurisprudencial.
El Tribunal Supremo ha señalado que la simple petición de listados
de llamadas telefónicas efectuadas desde un determinado número de
teléfono, no afecta al contenido propio del derecho fundamental reco-
nocido en el art. 18.3 CE, al tratarse de una diligencia típicamente de
investigación policial y por tanto propia de la fase de instrucción que
queda extramuros del secreto de las comunicaciones telefónicas. No hay
equiparación posible entre una conversación intervenida y la mera indi-
312 TEMA 10 El. SUMARIO. III
cación del teléfono y titular al que se efectuó la llamada (SSTS de 22 de
marzo de 1999, 7 de diciembre de 2001, 22 de octubre de 2004 y 23 de
enero de 2007). Tampoco el registro de la agenda del teléfono móvil
(SSTS de 3 de marzo de 2000, 27 de junio de 2002 y 29 de septiembre
de 2003).
B) REQUISITOS
Los requisitos que, a modo de garantías, se exigen para la legitimi-
dad de una medida de tal clase, son los siguientes:
a) Adopción por resolución judicial motivada, basada en la exis-
tencia de sospechas fundadas en datos objetivos de la comisión de una
infracción punible, por parte del imputado, cuyo teléfono va a ser objeto
de intervención.
b) Respeto del principio de proporcionalidad en su triple conte-
nido de juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto.
c) Fijación del período temporal por el cual se acuerda la interven-
ción y de los controles judiciales procedentes durante su ejecución, los
cuales alcanzan especial relieve, dado que el afectado no tiene conoci-
miento de la intervención que se le está practicando. El referido control
judicial supone, por una parte, una supervisión procesal, para constatar
si hay razones - p o r las conversaciones escuchadas- para el manteni-
miento de la medida, y por otra parte implica la actuación de selección
de las conversaciones con utilidad probatoria, para su incorporación al
proceso, y la eliminación de las no relacionadas con los hechos investiga-
dos.
d) Finalidad probatoria encaminada al descubrimiento del delito
concreto objeto de la causa criminal, sin que sean factibles intervencio-
nes meramente exploratorias, preventivas o de prospección. No cabe
decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera
general o indiscriminada actos delictivos (ATS de 18 de junio de 1992 y
SSTS de 20 de mayo de 1994, 3 de junio de 1995 v 10 de octubre de
1996).
e) Observancia del principio de especialidad, que exige precisar
el concreto delito por el que dicha medida de investigación se autoriza,
sin que, por lo tanto, quepa bajo su cobertura investigar acciones crimi-
nales distintas; de forma tal que, de surgir nuevos hechos, no previstos en
la petición policial de intervención, deberá obtenerse una nueva licencia
judicial de escucha. No obstante, es igualmente cierto que la jurispruden-
cia ha matizado dicho principio, entendiéndose que sólo se vulnera
cuando se produce una novación del tipo penal investigado, esto es
cuando del resultado de las mismas sólo se constatan indicios de una
infracción punible distinta, pero no cuando exista una adición o suma
IV IA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES POSTALES. TEI-ECRAF1C AS Y TELEFÓNICAS 313
porque, aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados, se
produzcan otras sobre ilícitos criminales diferentes (SSTS de 2 de julio
de 1993, 21 de enero de 1994 y 15 de abril y 24 de mayo de 2002).
f) Es necesario que se acuerden en un procedimiento penal en
curso, si bien la jurisprudencia ha señalado que si se han adoptado en
el ámbito de las denominadas diligencias indeterminadas nos hallaría-
mos ante una mera irregularidad procesal, que no priva de eficacia a la
intervención, siempre que su incoación se acuerde por el Juez, en virtud
de una resolución motivada, para comprobar un hecho delictivo (SSTS
28 de marzo de 1996, 6 de mayo de 1997, 3 de abril de 1998 y 11 de
marzo de 1999).
El TEDH exige que las interceptaciones de las comunicaciones, en
tanto que constituyen un grave ataque a la vida privada y al derecho
genérico al secreto de la «correspondencia», deben siempre fundarse en
una Ley de singular precisión, clara y detallada, someterse a la jurisdic-
ción, perseguir un objeto legítimo y suficiente y ser realmente necesarias
para alcanzar éste, dentro de los métodos propios de una sociedad demo-
crática, debiendo, además, posibilitarse al propio interesado el control
de su licitud y regularidad, siquiera fuere «ex post» a la práctica de la
interceptación (SSTEDH de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass-, de
25 de marzo de 1983 -caso Silver-, de 2 de agosto de 1984 -caso Ma-
lone-, de 12 de julio de 1988 -caso Schenk-, de 24 de marzo de 1988
-caso Olsson-, de 20 de junio de 1988 -caso Schónenberger-Dumaz-, de
21 de junio de 1988 -caso Bernahab-, 2 de 24 de abril de 1990, -caso
Huvig- y -caso Kruslin-, de 25 de marzo de 1998 -caso Haldford- y
-caso Klopp-, de 30 de julio de 1998 -caso Valenzuela-, etc.).
C) P R E S I T L E S T O S C:ONSTTn CIONALES DE VALIDEZ
Para que la restricción del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones del art. 18.3 CE sea legítima desde una perspectiva cons-
titucional es necesario que concurran los requisitos siguientes:
a) Motivación de la resolución judicial que acuerde la intervención
Este requisito deviene esencial, en tanto en cuanto se trata de la
intromisión en la esfera de prolección de un derecho fundamental, por
lo cual el Juez debe hacer constar las razones que le llevan a adoptar
una medida de tal clase, expresando, en la resolución que la acuerde, los
indicios o sospechas objetivamente fundados de criminalidad existentes
contra el sujeto pasivo de la intervención, así como exteriorizando la
observancia de los requisitos del principio de proporcionalidad, en su
triple contenido de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto, con la finalidad de posibilitar, a través del análisis de tal motiva-
ción, el ulterior control jurisdiccional de dicha medida de investigación
y evitar las tentaciones de automatismo y arbitrariedad en su adopción.
314 TK.MA 10 H. SUMARIO. III
La resolución judicial acordando la medida de intervención telefó-
nica o su prórroga debe, pues, expresar o exteriorizar las razones fácticas
y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles
son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho
delictivo grave por una concreta persona, así como determinar con preci-
sión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones
han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas
sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de
la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en
los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (SSTC 4 9 /
1996, de 26 de marzo, 236/1999, de 20 de diciembre, 14/2001, de 29
de enero y 267/2002, de 18 de septiembre, STS de 20 de enero de 2003).
La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en
las sospechas que, como tiene declarado Tribunal Constitucional, para
que puedan considerarse fundadas han de hallarse apoyadas en datos
objetivos, en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles
a terceros, pues en otro caso no serían susceptibles de control; y en
segundo lugar, que han de proporcionar una base real de la que pueda
inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que
puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Estas sospechas
han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que
alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción
grave, o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones
están a punto de cometerse (SSTEDH de 6 de septiembre de 1978 -caso
Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los
que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por
estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o
circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim) o «indicios de
responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim) (SSTC 49/1999, de 5 de
abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre;
299/2000, de 11 de diciembre; 14/2001, de 29 de enero; 138/2001, de
18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre y 167/2002, de 18 de septiem-
bre).
Ahora bien, se considera cumplido el requisito de la motivación de
la resolución judicial que acuerda la injerencia, mediante la remisión
por parte de ésta a la petición policial y siempre que del examen de la
misma se constate la existencia de tales indicios, es decir si contiene la
solicitud de la policía los elementos necesarios para considerar satisfe-
chas las exigencias mínimas para poder llevar a cabo con posterioridad
la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la
proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de no-
viembre; 166/1999, de 27 de sepüembre; 171/1999, de 27 de septiem-
bre; 126/2000, 16 de mayo; 299/2000, 11 de diciembre; 138/2001, 18
de junio; 202/2001, 15 de octubre v 167/2002, de 18 de septiembre;
IV I_\ INTKRUM ION DI (.OMrMCACIONF.S POST.-U.F-S. TU K.RU-KAN Y TKI.H-ONK.VN 315
SSTS de 4 v 8 de julio de 2000, 6 de febrero v 17 de diciembre de 2002,
10 v 20 de enero de 2003 y 15 de mayo de 2008).
No es suficiente, por lo tanto, la indicación por parte de la policía
del delito que se pretende averiguar y del que tienen indicios por mor
de sus investigaciones, sino que, en la petición policial, se deben reseñar
cuáles son las mentadas diligencias o investigaciones que avalan su comi-
sión, sin que la falta de esos indispensables datos pueda justificarse «a
posteriori» por el éxito de la intervención (SSTC 299/2000, de 11 de
diciembre; 138/2001, de 18 de junio y 267/2002, de 18 de septiembre).
En relación con las decisiones judiciales acordando la prórroga de
la intervención, si bien es necesario que sean igualmente motivadas y
que el Juez, para ello, conozca el estado de la investigación y el resultado
que hasta el momento se venga obteniendo a través de su práctica, no
es preciso, sin embargo, que haya procedido a escuchar el contenido de
las cintas hasta entonces grabadas, pudiendo valerse para resolver sobre
la petición de ampliación o continuación de la intervención solicitada
por la policía, de los datos suficientes que hayan sido aportados por la
misma, así como de las transcripciones efectuadas y entregadas al Juz-
gado de las conversaciones con interés para la causa (SSTS de 6 de sep-
tiembre de 2000 y 13 de diciembre de 2002), señalándose que no sería
razonable que si el informe policial es considerado suficiente para decre-
tar una primera intervención no lo sea para prorrogarla siempre que se
encuentre debidamente pormenorizado (STS 23 de diciembre de 2002).
En definitiva, la audición no es el único procedimiento del control de
la ejecución de tal medida de investigación.
Ahora bien, lo que no ofrece duda es que la ausencia de motivación
de la prolongación de la medida implica la nulidad de la misma (SSTS
de 5 de abril de 1999 v 10 de febrero de 2001 y STC 202/2001, 11 de
julio).
b) Observancia del principio de proporcionalidad
L'na medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones
sólo puede entenderse constitucionalmente legítima, desde la perspec-
tiva de este derecho fundamental, si se realiza con estricta observancia
del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por
ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como,
entre otros, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables
de infracciones punibles graves en atención al bien jurídico protegido y
a su relevancia social, y si es idónea e imprescindible para la investigación
de los mismos (SSTC 85/1994, de 14 de marzo; 181/1995, de 11 de
diciembre; 49/1996, de 26 de marzo; 54/1996, de 26 de marzo; 123/
1997, de 1 de julio; 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiem-
bre; 126/2000, de 16 de mavo; 14/2001, de 29 de enero v 202/2001, de
15 de octubre, o SSTEDH de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass-, 2
316 TEMA 10 EL Sl'MARIO. III
de agosto de 1984 -caso Malone-, 24 de abril de 1990 -caso Kuslin y
Huvig-, 25 de marzo de 1998 -caso Haldford-, 25 de marzo de 1998
-caso Klopp- y 30 de julio de 1998 -caso Valenzuela).
c) Control judicial de la ejecución de la medida
El control judicial de la ejecución de la medida de intervención
telefónica se integra en el contenido esencial del derecho «ex» art. 18.3
CE, en cuanto es preciso para su corrección y proporcionalidad (STC
49/1999, de 5 de abril). Ese control judicial puede resultar ausente o
deficiente en caso de falta de fijación temporal de los periodos en que
debe darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en
caso de su incumplimiento por la policía, e igualmente queda afectada la
constitucionalidad de la medida, si por otras razones el Juez que la auto-
rizó no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de
la intervención telefónica, v si no conoce el resultado obtenido en la
investigación (SSTC 49/1996, de 26 de marzo; 49/1999, de 5 de abril;
166/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre; 138/
2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre y 167/2002, de 18 de
septiembre, o más recientemente 18 de junio de 2007).
El Tribunal Supremo se ha referido igualmente sobre las exigencias
de ese control judicial. Así en la STS de 28 de octubre de 2004, señala
que el aludido control de la práctica de las intervenciones por la autori-
dad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas, sino
que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la
evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible informa-
ción acerca de los resultados previamente obtenidos. En línea similar, la
STS de 1 de diciembre de 2006 proclama que las transcripciones, cotejo
y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez
en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y ampliaciones
de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permi-
ten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de
la procedencia de la prórroga, (xmfirma este criterio la STS de 5 de
diciembre de 2006, con arreglo a la cual, la ausencia de las transcripcio-
nes al tiempo de la adopción no es obstáculo a que merced a otros
medios los funcionarios encargados de las escuchas telefónicas puedan
participar al Juez que controla la injerencia el resultado de la interven-
ción y tras esa información, puedan adoptarse las medidas urgentes que
la investigación aconseje. Doctrina reproducida por la reciente STS de
29 de mayo de 2007.
Sin embargo no constituyen una vulneración del derecho al secreto
de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judi-
cial «a posteriori» del resultado de la intervención telefónica, pues no
tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino
en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En
definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas
IV l.\ INTERVENCIÓN DE COMl NICACIONLS POSTALES. I KI.M.RAFK.VS V TU .EFONKAS 317
grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su conte-
nido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE, sin
perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la
defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una inter-
vención telefónica legítimamente autorizada no reúna la garantía de
control judicial y contradicción suficientes como para convertir la graba-
ción de las escuchas en prueba válida para desvirtuar la presunción de
inocencia (SSTC 49/1999, de 5 de abril, 166/1999, de 27 de septiembre,
236/1999, de 20 de diciembre, 126/2000, de 16 de mavo, 14/2001, de 29
de enero, 202/2001, de 15 de octubre y 167/2002, de í8 de septiembre).
D) LÍMITE TEMPORAL |)K L\ INTERVENCIÓN
La medida de intervención telefónica no puede ser indefinida, pues
afecta a un derecho fundamental, de ahí que la LECrim, en su art. 579.3,
la limite temporalmente a través de plazos prorrogables de tres meses.
No obstante, la doctrina ha señalado que, como el éxito de la medida
implica que se acuerde el secreto de las actuaciones, a los efectos de
evitar, ya no sólo que el imputado tome conocimiento de las mismas, lo
que frustraría su eficacia, sino que legítimamente se le deniegue el dere-
cho a conocer las actuaciones practicadas contra su persona (art. 118),
y como dicho secreto, por imperativo legal, no puede tener una duración
superior a un mes, que ha de alzarse 10 días antes a la conclusión del
sumario (art. 302), la correlación de ambos preceptos exige que esta
medida de investigación se acuerde por límites temporales no superiores
a un mes, sin perjuicio de sus prórrogas (MAJADA, RODRÍGI EZ RAMOS, MO-
RENA CVTENA).
E) INCORPORACIÓN DE IAS GRABACIONES A I.\ I . \ I \ V SELECCIÓN JI DICIAL DE IAS
CONVERSACIONES Y TRANSCRIPCIÓN DEL CONTENÍIX) DE LAS CINTAS
Las cintas en las que se han grabado las conversaciones por parte
de la policía, bajo autorización del Juez, se han de incorporar al proceso,
y en este momento el control judicial, abarca su audición, con notifica-
ción previa a las partes, la selección por el Juez de los pasajes de trascen-
dencia para la causa, por analogía con lo normado en el art. 586 LECrim,
y su cotejo bajo la fe del Secretario Judicial (SSTS de 15 de abril y 24 de
mayo de 2002, entre otras).
Como señala la STC 49/1999, de 22 de marzo la necesidad de con-
trol judicial que el art. 18 CE establece, no se colma con exigir que las
eventuales prórrogas valoren los resultados hasta entonces alcanzados en
el curso de la investigación, sino que, una vez finalizada la intervención
y alzado el secreto de la medida, la intervención judicial es precisa para
garantizar que sólo lo útil para la investigación del delito acceda a las
actuaciones: el respeto a la intimidad de los comunicantes y al secreto
de lo comunicado -art. 18.1 y 3 CE- exige que al proceso penal sólo
318 rKMA 10 Kl SI MARIO. III ÍY 1A INTERVENCIÓN DK COMCNTCACIONES PONT A I » . TEI.ECRÁFICV» Y TKI EKONKA.N 319

accedan aquellos pasajes de lo conocido que sirvan para determinar he-
chos relevantes para la investigación del delito.
La intervención de las partes tiene una doble finalidad 'poder contro-
lar si efectivamente el contenido de la trascripción de las cintas realizada por la
policía coincidía con lo que los intervinientes en la diligencia escuchaban directa-
mente de la audición de las mismas» y por otro lado, «permite a las partes
establecer un debate contradictorio, e incluso si procede poner en cuestión la auten-
ticidad de las voces que obligaría a una pericial complementaria» para aseverar
que las grabadas proceden de los imputados (STS de 18 de abril de
1997). En este sentido, la precitada STC 49/1999, de 22 de mar/o indica
que «VJ sólo lo útil para la investigación del delito puede acceder a las actuacio-
nes, ha de añadirse ahora que, para garantizar los principios de contradicción y
defensa, todo b útil para el debate ha de acceder al proceso, y b determinación
de b que es útil al proceso ha de hacerse por el Juez, con participaáón de bs
partes».
F) L \ INTKRYVSCIÓN TEUTÓNICA COMO PRl KRA I)E CAR(-U PARA DKSVIRTI'AR I . \
PRESlACIÓN DE IN(X:ENUA DE I O S ACl SADOS
L,a intervención telefónica es una medida de investigación restrictiva
de derechos fundamentales practicada en la fase instructora del proceso,
y como tal inhábil para desvirtuar la presunción de inocencia de los
inculpados, por lo que, para que alcance valor probatorio, es necesario
sea llevada al acto del juicio oral, para someterla a los principios de
publicidad, inmediación y contradicción. Ello requiere que las cintas
sean reproducidas en el plenario o al menos los parajes que las partes
interesen (SSTS de 22 de febrero y 12 de abril de 1997 y 24 de m a n o
de 19J99). 1.a STS de 5 de noviembre de 2001 señala que como las conver-
saciones telefónicas no se introdujeron en el debate del juicio, por no
haber sido solicitada su audición por ninguna de las partes, no pueden
ser tenidas en cuenta como prueba de cargo.
En el supuesto de que los acusados impugnen sus voces es necesario
practicar la correspondiente prueba pericial para adverarlas (SSTS de 17
de abril de 1989 y 7 de febrero de 1997).
al secreto de las comunicaciones, siempre que tales medidas resulten
necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas al ("entro.
La solicitud de autorización se formulará mediante escrito que con-
tendrá los siguientes extremos:
a) Especificación de las medidas que se solicitan.
b) Hechos en que se apoya la solicitud, fines que la motivan y
razones que aconsejan la adopción de las medidas solicitadas.
c) Identificación de la persona o personas afectadas por las medi-
das, si fueren conocidas, y designación del lugar donde hayan de practi-
carse.
d) Duración de las medidas solicitadas, que no podrá exceder de
veinticuatro horas en el caso de afección a la inviolabilidad del domicilio
y tres meses para la intervención o interceptación de las comunicaciones
postales, telegráficas, telefónicas o de cualquier otra índole, ambos pla-
zos prorrogables por sucesivos períodos iguales en caso de necesidad.
El Magistrado acordará, mediante resolución motivada en el plazo
improrrogable de setenta y dos horas, la concesión o no de la autoriza-
ción solicitada. Dicho plazo se reducirá a veinticuatro horas, por motivos
de urgencia debidamente justificados en la solicitud de autorización del
Secretario de Estado Director del (k;ntro Nacional de Inteligencia que,
en todo caso, contendrá los extremos especificados en el apartado ante-
rior de este artículo.
El Magistrado dispondrá lo procedente para salvaguardar la reserva
de sus actuaciones, que tendrán la clasificación de secreto.
El Secretario de Estado Director del Centro Nacional de Inteligencia
ordenará la inmediata destrucción del material relativo a todas aquellas
informaciones que, obtenidas mediante la autorización prevista en este
artículo, no guarden relación con el objeto o fines de la misma.

IV.4. Control judicial de las intervenciones afectantes a los derechos

fundamentales a la inviolabilidad de domicilio y secreto de
comunicaciones interesadas por el Centro Nacional de Inteligencia
Se encuentran reguladas por la LO 2/2002, de 6 de mayo, según la
cual el Secretario de Estado Director del Centro Nacional de Inteligencia
deberá solicitar al Magistrado del Tribunal Supremo competente, con-
forme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, que será uno de la Sala 2' o
3*, con tres años de antigüedad en la categoría, designado por el CGPJ,
por un período de 5 años (arts. 127.4 y 342 bis LOPJ) autorización para
la adopción de medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y
 TEMA 11
EL SUMARIO, IV

I. El denominado período intermedio

En el proceso ordinario por delito existen dos fases perfectamente
definidas, que la LECrim atribuye a dos órganos judiciales distintos: la
fase instructora o de sumario, la cual, bajo la dirección del Juez de Ins-
trucción, tiene por objeto la investigación del hecho delictivo y sus cir-
cunstancias con la finalidad principal, que constituye su esencia, de pre-
paración del juicio oral (art. 299), y la fase del juicio oral propiamente
dicha o plenario, en la cual, bajo los principios de publicidad, inmedia-
ción y contradicción, un Tribunal colegiado dictará la sentencia que ab-
suelva o condene al procesado, apreciando en conciencia las pruebas
practicadas durante la sesiones del mismo (art. 741 LECrim).
Pues bien, entre ambas fases fundamentales, que conforman la es-
tructura o esqueleto del proceso penal ordinario, la doctrina mayoritaria
admite la existencia de una denominada fase intermedia, no reflejada
expresamente bajo tal denominación en la LECrim, que comprende to-
das aquellas actuaciones encaminadas a comprobar si la instrucción su-
marial ha sido correcta, en cuanto cumplió su finalidad esencial de reca-
bar todos los elementos de convicción necesarios para preparar el juicio
oral; y, para el supuesto que se hubiere agotado la investigación, razona-
ble y legalmente posible del hecho delictivo, si el mismo se le puede
imputar a una persona determinada, en cuyo caso se decretará la aper-
tura del juicio oral para enjuiciar su conducta, o, por el contrario, no es
posible efectuar una atribución subjetiva de tal clase, en cuyo supuesto se
decretará el sobreseimiento, ya sea éste provisional o libre, que clausura,
respectivamente, de forma temporal o definitiva, el proceso.
Las finalidades fundamentales de esta fase intermedia son, por lo
tanto, la revisión de la instrucción, que propicia el dictado de una resolu-
ción, susceptible de dos antagónicos pronunciamientos: a) de confirma-
ción del auto de conclusión del sumario, en el supuesto que se conside-
rase que la instrucción ha sido completa; o b) de revocación de dicho
auto, si por el contrario se reputase que la misma es insuficiente, por no
cumplir su finalidad de averiguar el hecho delictivo y sus circunstancias,
recogiendo las fuentes de prueba precisas para preparar el juicio oral,
en cuyo caso se remitirá, de nuevo, el sumario al Juez de Instrucción, a
los efectos de que complete la investigación con las diligencias indicadas
por el Tribunal.
322 TFMAll Kl SI MARIO. IV
La segunda de las finalidades es determinar, si agotada la instruc-
ción, y, por lo tanto, ratificado el auto de conclusión del sumario, existen
en las actuaciones elementos de convicción bastantes para someter a una
persona ajuicio, imputándole la comisión del hecho o hechos delictivos,
que motivaron la formación de la causa, supuesto en el cual se dictará
auto de apertura de juicio oral, que es la resolución judicial constitutiva
del salvoconducto que autoriza el pase de la fase de instrucción al plena-
rio, o, si por el contrario, al no existir dichos elementos de convicción,
procede el sobreseimiento del proceso, evitando la celebración de juicios
innecesarios.
Las mentadas decisiones judiciales se hayan a su vez condicionadas
por el juego normativo del principio acusatorio, de forma tal que para
que el Tribunal pueda dictar el auto de apertura del juicio oral es necesa-
rio que exista alguna parte acusadora que esté dispuesta a formular acu-
sación y que, por lo tanto así lo interese del Tribunal, pues en otro caso
la celebración del juicio oral no es posible, so pena de violar el principio
de separación entre las funciones acusadora y juzgadora. Es por ello que
la fase intermedia se construye normativamente sobre la base de la activa
intervención de las partes a tan fundamentales efectos.
A pesar de la opinión doctrinal favorable a la existencia de la deno-
minada fase intermedia, sin embargo existen discrepancias sobre la ex-
tensión de la misma, es decir sobre el conjunto de actos procesales que
se comprenden dentro de su ámbito. Así existen autores como VIADA
que consideran que las decisiones del Tribunal sobre la confirmación o
revocación del auto de conclusión no pertenecen a dicha fase procesal,
pues en otro caso, sostienen, al revocarse el mismo y remitirse de nuevo
el sumario al Juez de Instrucción, para completar la investigación, las
diligencias que éste practique por orden del Tribunal no serían sumaria-
les sino propias de la fase intermedia.
El referido argumento no nos parece de recibo, pues un cosa es
la decisión del Tribunal acordando dicha revocación, propia de la fase
intermedia, y otra bien distinta que, una vez dictada una resolución en
tal sentido, y con base en ella revocado precisamente el auto de conclu-
sión del sumario, las nuevas diligencias practicadas por el Juez de Instruc-
ción no tengan, como evidentemente tienen, naturaleza sumarial.
Otros afirman, con respecto a la terminación de la fase intermedia,
que la misma se extendería hasta la calificación provisional del delito,
comprendiendo la formulación de los artículos de previo pronuncia-
miento, pues la estimación de los mismos propiciaría el sobreseimiento
del proceso, decisión que es propia de la fase intermedia (arts. 666, 667
y 675 LECrim).
No obstante, como señala la STS de 17 de mayo de 1990, «tomando
como base la doctrina mayoritaria, es indudable que, la fase intermedia, comienza
II U Al TO I)t (X)NCI l SION im. SI MARIO 323
con el auto de terminaáón o conclusión, dictado por el juez instructor, y culmina
con el sobreseimiento de la causa o con la apertura del juiáo oral».
II. El auto de conclusión del sumario
La fase de instrucción en el proceso ordinario se inicia con el auto
de incoación del sumario, a través del cual el Juez de Instrucción sigue
los trámites de tal procedimiento para averiguar y hacer constar la per-
petración de un delito, castigado con pena de prisión superior a nueve
años, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación
y la culpabilidad de sus autores, con una evidente finalidad preparatoria
del juicio oral, lo que conlleva a que, en su ámbito y en función del
mismo, se adopten medidas cautelares personales y reales (arts. 299 y 757
LECrim), el cual finaliza, mediante otra resolución judicial, que clausura
dicha fase de instrucción, que es el auto de conclusión del sumario, al
que se refiere el art. 622 LECrim, cuando señala que «practicadas las
diligenáas decretadas de oficio o a instancia de parte por elJuez instructor, si éste
considerase terminado el sumario, lo declarará así, mandando remitir los autos y
las piezas de coniricción al Tribunal competente para conocer del delito».
La decisión de dar por concluido el sumario corresponde al Juez de
Instrucción, ahora bien, por evidentes razones de celeridad, la l>ev señala
que «cuando no haya acusador privado y el Ministerio Fiscal considere que en
el sumario se han reunido los suficientes elementos para hacer la calificación de
los hechos y poder entrar en el trámite del juicio oral, lo hará presente al Juez de
instrucción para que sin más dilaciones se remita lo actuado al Tribunal compe-
tente» (art. 622.11 LECrim). En este caso, la petición del Ministerio Pú-
blico, única parte acusadora, determina la obligación del Juez de poner
fin a la instrucción del proceso.
A los efectos de clausurar esta fase de investigación del delito, no es
óbice que se encuentren pendientes de resolución por la Audiencia los
recursos de apelación admitidos en un solo efecto (únicamente el devo-
lutivo), señalando, al respecto el art. 622 III LECrim, que la sustanciación
de éstos «no impedirá nunca la terminación del sumario, después de haber el
Juez instructor cumplido lo que preceptúa el art. 227 de esta ley, y habérsele
participado por el Tribunal superior el recibo del testimonio correspondiente».
Ahora bien, en tales casos, al hacer el Juez la remisión del sumario
a la Audiencia, cuidará de expresar los recursos de apelación en un
efecto cuya decisión aún se hallara pendiente ante dicho Tribunal supe-
rior. En la Audiencia quedará, mientras tanto, en suspenso la aplicación
de los arts. 627 y ss. LECrim, relativos a la fase intermedia, hasta que
sean resueltas las precitadas apelaciones. Si éstas fueran desestimadas,
en cuanto la resolución en que así se acuerde sea firme, continuará la
sustanciación de la causa conforme a los artículos citados; y si se diera
lugar a alguna apelación se revocará sin más trámite el auto del Juez
324 TEMA II El. SUMARIO. IV
declarando concluso el sumario y se le devolverá éste con testimonio del
auto decisorio de la apelación, para la práctica de las diligencias que
sean consecuencia del mismo (art. 622.IV LECrim).
El auto de conclusión se notificará a las partes y se las emplazará
para que comparezcan ante el Tribunal superior, a quien se remitirá el
sumario. A las referidas diligencias se refiere el art. 623 LECrim, cuando
señala que se notificará
«el auto de conclusión del sumario al querellante particular, si lo hubiere,
aun cuando sólo tenga el carácter de actor civil, al procesado y a las demás
personas contra quienes resulte responsabilidad civil, emplazándoles para que com-
parezcan ante la respectiva Audiencia en el término de diez dios, o en el de quince
si el emplazamiento fuese ante el Supremo (caso de aforados). A la vez se pondrá
en conocimiento del Ministerio Fiscal cuando la causa verse sobre delito en que
tenga intervención por razón de su cargo».
Ahora bien, si agotada la investigación de la causa, el Juez de Instruc-
ción considerase que el hecho, que ha dado lugar a la formación de la
misma, no reviste las características de delito sino de falta, la LECrim, a
diferencia de lo que sucede en el procedimiento abreviado (art. 779.1.2'
LECrim), le obliga a elevar en consulta al Tribunal Superior la decisión
que así lo considere, quedando mientras tanto su efectividad en suspenso
hasta contar con el refrendo de dicho Tribunal, y, en este sentido, el art.
624 LECrim señala que «« elJuez instructor reputare falla el hecho que hubiese
dado lugar al sumario, mandará remitir el proceso al Juez municipal consultando
el auto en que asi lo acuerde con el Tribunal superior competente».
Así que sea firme el auto por haberlo aprobado dicho superior Tri-
bunal, o por haberse desestimado el recurso de casación que en su caso
haya podido interponerse, se emplazará a las partes para que en el tér-
mino de cinco días comparezcan ante el Juez municipal a quien corres-
ponda su conocimiento. Recibidos los autos por el Juez municipal, se
sustanciará el juicio con arreglo a lo dispuesto en el libro VI de esta ley,
relativo al procedimiento para el juicio de faltas (art. 625 LECrim).
Ahora bien, derogada por la LOPJ la denominada justicia de distrito
-que había, a su vez, absorbido a la justicia municipal- mediante la con-
versión de los Juzgados de tal clase en Juzgados de Primera Instancia e
Instrucción o, en su caso de Paz (Disp. Transitoria Tercera LOPJ) será
el propio Juez de Instrucción el que se quedará con las actuaciones para
la celebración del correspondiente juicio de faltas (art. 14.1 LOPJ) o, en
su caso, se lo remitirá al Juez de Instrucción que fuere competente en
aplicación del fuero del lugar de comisión de tal infracción venial o al
Juez de Paz en los casos en los que le corresponda el enjuiciamiento de
la falta (art. 14.1 LOPJ).
Fuera de tales supuestos excepcionales, si las partes o el propio Juez
instructor considerase que se encuentra afectada su imparcialidad obje-
III EVEVH Al REV( NACIÓN OEI. AITO Y NI EVAS Dll IC.ENÍ IAS V RE.* )| l (IONES 325
tiva para fallar asépticamente la causa («el juez que instruye no debe
fallar») por la contaminación procesal producida por su contacto con el
material instructorio (prejuicios adquiridos a través del resultado de las
diligencias practicadas durante dicha fase de investigación del proceso),
tal situación deberá solventarse acudiendo a la causa de abstención y, en
su caso, recusación, contemplada en el art. 219.10 8 LOPJ, que considera
como motivo legítimo de tal «haber actuado como instructor en la causa
penal», en aplicación de la doctrina sentada en las SSTC 34/1985, de 7
de marzo y 54/1987, de 13 de mavo.
III. Eventual revocación del auto y nuevas diligencias y
resoluciones
El Tribunal que reciba los autos y piezas de convicción, remitidas
por el Juez de Instrucción, como consecuencia del auto de conclusión
del sumario con emplazamiento de las partes, mandará pasarlos al Po-
nente por el tiempo que falte para cumplir el término del emplaza-
miento, abriendo antes los pliegos y demás objetos cerrados y sellados
que hubiere remitido el Juez de instrucción. De la apertura se extenderá
acta por el Secretario, en la cual se hará constar el estado en que se
hallaren (art. 626 LECrim).
Transcurrido dicho término, se dará traslado del sumario a las par-
les personadas para evacuar el trámite de instrucción. La instrucción
supone toma de conocimiento del sumario por las partes para proceder
al estudio del mismo, a los efectos de comprobar si se consideran sufi-
cientes las diligencias de investigación practicadas por el Juez instructor,
o, en su caso, postular que se completen con otras nuevas, que se debe-
rán especificar; y todo ello con la finalidad de determinar si se considera
que existen elementos de convicción bastantes, de lo actuado en el suma-
rio, para formular una acusación y someter a una persona a juicio, en
cuyo caso se postulará la apertura del juicio oral, o, de no ser ello así.
instar el sobreseimiento del proceso, ya sea provisional o definitivo.
El trámite de instrucción se llevará a efecto por un plazo, que no
bajará de tres días ni excederá de diez, según el volumen del proceso,
comenzando por el Ministerio Fiscal, si la causa versa sobre delito en que
deba tener intervención, y después por el Procurador del querellante, si
se hubiere personado. Si la causa excediere de mil folios, podrá prorro-
garse el término, sin que en ningún caso pueda exceder la prórroga de
otro u n t o más (art. 627.1 y II LECrim).
El Tribunal, al mandar entregar la causa dispondrá lo que considere
conveniente para que el Fiscal o el querellante en su caso puedan exami-
nar la correspondencia, libros, papeles y demás piezas de convicción sin
peligro de alteración en su estado (art. 629 LECrim).
Al ser devuelta la causa, se acompañará escrito conformándose con
326 TF.MA II H SI MARIO. IV
el auto del inferior que haya declarado terminado el sumario, o pidiendo
su revocación para la práctica de nuevas diligencias. En el mismo escrito,
si la opinión fuera de conformidad con el auto de terminación del suma-
rio, se solicitará por el Ministerio Fiscal, cuando intervenga, y el Procura-
dor del querellante, si lo hubiere, lo que estimen conveniente respecto
a la apertura del juicio oral o sobreseimiento de cualquier clase (art.
627.III y rVLECrim).
La LECrim, sólo prevé la instrucción de las partes acusadoras, omi-
tiendo tal trámite con respecto a la defensa del procesado, es por ello
que la STC 66/1989, de 17 de abril haya señalado que en dicha fase del
proceso "...no sólo se tiende a dar oportunidad para que se complete el material
instructorio que permita la adecuada preparación y depuración de la pretensión
punitiva, sino que es el momento de determinar si concurren o no los presupuestos
necesarios para la apertura del juicio oral. Y quienes estén procesados tienen
un indudable interés en ambos aspectos, por lo que no puede prescindirse de su
intervención», todo ello conduce al Tribunal, máxime intérprete de la
Constitución, a la conclusión de que «...sí bien el art. 627 de la IllCrim,
sólo prevé expresamente el traslado de los autos para instrucción del Ministerio
Fiscal y a los querellantes personados, no prohibe en forma alguna (como señala
el Ministerio Fiscal ante este Tribunal) que se dé traslado a los procesados. Y, a
la vista de lo dispuesto en el art. 24.2, procedía integrar lo mandado en el art.
627 IllCrim, norma de origen preconstitucional, con las garantios resultantes
del articulo constitucional citado, que incluyen la igualdad de armas entre las
partes, y, por tanto, y en este caso, el traslado a los procesados en los mismos
términos que los preiñstos en el art. 627 IJiCrim, para el Ministerio Fiscal y
querellante si lo hubiera».
En definitiva el traslado previsto en el mentado precepto de la
LECrim ha de ser objeto de una interpretación integradora, por inconsti-
tucionalidad sobrevenida, en el sentido de que el trámite de instrucción
ha de hacerse extensivo, pese a la dicción legal, a la defensa de los proce-
sados, puesto que éstos han de gozar de los mismos derechos que las
partes acusadoras por exigencias dimanantes de los arts. 14 y 24 de la
CE; pues, como señala, en esta ocasión la STC 44/1985, de 22 de marzo
«...el derecho a la defensa del imputado se ostenta con carácter absoluto en todas
las fases que componen el proceso, como lo indica la expresión de dicho articulo
118 de la IJ.Crim, "actuando en el procedimiento, cualquiera que éste sea ", y por
consiguiente, teniendo el derecho de defenderse en la denominada fase intermedia
del proceso ordinario común para los delitos de superior entidad». En el mismo
sentido, la STS de 14 de diciembre de 1997, que sigue la doctrina, antes
expuesta de la STC 66/1989, de 17 de abril.
Evacuado el trámite de instrucción o dejado transcurrir el plazo
legal sin manifestarse al respecto, la LECrim prevé la instrucción del
Magistrado ponente, para que éste, a su vez, someta a los otros magistra-
dos del Tribunal la decisión a adoptar sobre las peticiones formuladas
IV El. SOBRESEIMIENTO Y SUS CIASES 327
por las partes. La Ley regula al respecto una doble resolución del Tribu-
nal, por medio de sendos autos subordinados entre sí, de forma tal que,
en un primer momento, se decidirá sobre si procede la revocación o la
confirmación del sumario, y sólo en este último supuesto, tras una nueva
deliberación, si se acuerda el sobreseimiento o la continuación del pro-
ceso para su terminación ordinaria a través de sentencia, acordando,
entonces, la apertura del juicio oral, que posibilitará la celebración del
plenario, en el que se dilucidará, tras la práctica de las pruebas corres-
pondientes, la absolución o condena del acusado (art. 741 LECrim).
Y así, siguiendo el orden procedimental, el art. 628 LECrim dispone
que "devuelta la causa o recogida de poder del último que la hubiere reábido, se
pasará inmediatamente al Ponente con los escritos presentados, por término de
tres días». Transcurrido tal plazo, el Tribunal dictará auto, confirmando
o revocando el del Juez de instrucción (art. 630 LECrim).
Párrafo último redactado conforme Ley 24 junio 1932
Si se revocare dicho auto, se mandará devolver el proceso al Juez
que lo hubiere remitido, expresando las diligencias que hayan de practi-
carse. Se devolverán también las piezas de convicción que el Tribunal
considere necesarias para la práctica de las nuevas diligencias (art. 631
LECrim).
Si fuere confirmado el auto declarando terminado el sumario, el
Tribunal resolverá, dentro del tercer día, respecto a la solicitud del juicio
oral o de sobreseimiento (art. 632 LECrim). En el auto en que el Tribu-
nal acuerde la apertura de juicio oral se dispondrá el traslado a que se
refiere el art. 649 LECrim, es decir que se comunicará la causa a las
partes para la calificación provisional del delito, comenzando por las
acusadoras (art. 633 LECrim).
IV. El sobreseimiento y sus clases
IV. 1. Concepto
En una primera aproximación al concepto de sobreseimiento se po-
día afirmar que se trata de una resolución judicial que evita la prosecu-
ción del proceso; mas este concepto amplio adolece, según señala MASCA-
REU. NAVARRO, de excesiva amplitud, puesto que en el mismo tienen
cabida, junto con el sobreseimiento, otras resoluciones de suspensión
del curso del proceso penal distintas, como serian el archivo de la causa
por demencia sobrevenida (art. 383 LECrim), la declaración de rebeldía
del procesado (arts. 840 y 841 LECrim), o los casos de carencia de presu-
puestos procesales, como la ausencia de querella o denuncia del ofen-
dido en los procesos por delitos privados o semipúblicos, o en los casos
de falta de competencia del órgano jurisdiccional que conoce causa.
328 TEMA 11 EL SUMARIO. IV
Es por ello que procede realizar una definición más restrictiva del
sobreseimiento para delimitar adecuadamente su contorno, y, en tal sen-
tido, lo podemos definir como la resolución judicial motivada, que sus-
pende el curso del proceso o pone fin anticipada y definitivamente al
mismo, con eficacia en este último caso de cosa juzgada, que se dicta
con antelación o con posterioridad al auto de apertura del juicio oral,
pero siempre antes de sentencia, por mor de la ausencia de los elemen-
tos fácticos y / o jurídicos necesarios para la atribución subjetiva del he-
cho o hechos delictivos que han dado lugar a la formación de la causa
a persona determinada y por consiguiente para someterla ajuicio oral y
público.
IV.2. Características
De esta definición podemos obtener las características que delimitan
el concepto de sobreseimiento:
A) Se trata de una resolución judicial motivada, que reviste forma
de auto. Esta motivación siempre imprescindible alcanza especial rigor
tratándose del sobreseimiento libre, susceptible de control casacional, a
los efectos de saber cuáles son los hechos que se sobreseen, que habrán
de ser objeto de exteriorización expresa, y cuáles las razones tenidas en
cuenta por la Audiencia para acordarlo (SSTS de 17 de mayo de 1990,
12 de noviembre de 1991, 12 de marzo de 1993 y 19 de diciembre de
1994, entre otros), amén del derecho de las partes a recibir las corres-
pondientes explicaciones al respecto dimanantes de la Administración
de Justicia.
B) Es una forma anticipada de terminación del proceso penal, que
evita su conclusión por sentencia, motivada por razones elementales de
economía procesal y respeto del derecho de los inicialmente sospecho-
sos, a los efectos de evitar juicios inútiles avocados a una sentencia abso-
lutoria.
C) Impide la prosecución del proceso, decretando la suspensión
del curso del mismo (caso del sobreseimiento provisional, art. 641
LECrim) o, de forma definitiva, con eficacia de cosa juzgada (supuesto
del sobreseimiento libre, arts. 637, 675 y 677.11 LECrim). En este sentido,
la STS de 7 de febrero de 2000 señala que «el sobreseimiento libre se confi-
gura así como una resolución definitiva, que produce el efecto de ¡a cosa juzgada
material, es deár, equivalente a una sentencia absolutoria anticipada».
D) La razón por las que se dicta un pronunciamiento judicial de
tal clase radica en la imposibilidad de la atribución del hecho o hechos
delictivos, que han dado lugar a la formación de la causa, a una persona
determinada.
E) Los motivos que justifican dicha imposibilidad pueden ser fácti-
cos (ausencia de elementos de convicción para estimar a una persona
IV El. SOBRESEIMIENTO Y SUS CIASES 329
responsable de un hecho delictivo perpetrado, o para considerar el
mismo cometido, arts. 637.1 y 641 LECrim), o jurídicos y, en este último
caso, tanto de derecho sustantivo (hecho no constitutivo de delito, perso-
nas exentas de responsabilidad criminal, prescripción del delito, amnis-
tía e indulto, arts. 637. 2 y 3 y 666.3* y 4» LECrim) como de derecho
procesal (cosa juzgada y falta de autorización para proceder, art. 666. 2'
y 5* LECrim).
F) Es susceptible de dictarse, en la fase intermedia, antes de la
apertura del juicio oral como alternativa al mismo (art. 632 LECrim), o
con posterioridad a la resolución que así lo acuerde, caso de los artículos
de previo pronunciamiento (arts. 666 y ss. LECrim), pero siempre antes
de sentencia.
IV.3. Clases
A) DESDE EI. PUNTO DE VISTA DE SU EXTENSIÓN
Desde el punto de vista de su extensión, el sobreseimiento puede
ser total o parcial. La LECrim configura esta clase de sobreseimiento
desde una perspectiva subjetiva, basándose en la imposibilidad prosecu-
ción del curso del proceso con relación al imputado o imputados. Así
resulta de lo normado en el art. 634.11 y III LECrim, cuando señala «que
si fuere el sobreseimiento parcial, se mandará abrir el juicio oral respecto de los
procesados a quienes no favorezca. Si fuere total, se mandará que se archiven la
causa y piezas de convicción que no tengan dueño conocido, después de haberse
practicado las diligencias necesarias para la ejecución de lo mandado», y, en el
caso del sobreseimiento libre por exención de responsabilidad criminal,
contemplado en el art. 637.3 LECrim, el art. 640 LECrim señala que «se
limitará el sobreseimiento a los autores, cómplices o encubridores que aparezcan
indudablemente exentos de responsabilidad criminal, continuándose la causa res-
pecto a los demás que no se hallen en igual caso». Por su parte, el art. 754
LECrim indica que «si el Senado o Congreso negasen la autorización pedida se
sobreseerá respecto al Senador o Diputado a Cortes, pero continuará la causa
contra los demás procesados».
No obstante, cabe hablar de un sobreseimiento parcial, desde un
punto de vista objetivo, derivado de la acumulación de infracciones puni-
bles por conexidad (art. 17 LECrim), en cuyo caso el sobreseimiento
puede producirse con respecto a alguno o algunos de los delitos o faltas
que dieron lugar a la formación de la causa, continuándose con respecto
a los otros.
Señala GÓMEZ ORBANEJA que igualmente se da el sobreseimiento par-
cial, cuando no existiendo una pluralidad de objetos procesales, su-
puesto que concurre cuando una misma acción u omisión constituye dos
o más delitos y procede el sobreseimiento de alguno ellos, continuando
la causa con respecto al otro u otros.
330 TEMA II EL SUMARIO. IV
En definitiva, podemos concluir que el sobreseimiento es parcial,
cuando el mismo se circunscribe a alguno de los procesados o alguna
de las infracciones punibles que dieron lugar a la formación de la causa,
continuándose el curso del proceso con relación a los otros procesados
u otros hechos delictivos. Y es total, generando como efecto el archivo
de las actuaciones, si abarca a todos los procesados y delitos.
B) POR KL MOMENTO PROCESAL EN QUE SE ACUERDE
Por el momento procesal en que se acuerde, el sobreseimiento
puede dictarse en el ámbito de la llamada fase intermedia como alterna-
tiva a la apertura del juicio oral (art. 632 LECrim), o con posterioridad
a dicha apertura en el caso de la estimación de los artículos de previo
pronunciamiento (arts. 666, 667, 675 y 677.11 LECrim), estos últimos
tratados en otro tema.
C) POR I AS CAUSAS EN IAS QUE SE FUNDAMENTE
El sobreseimiento puede acordarse por motivos fácueos y jurídicos.
Si bien en este aspecto el sobreseimiento provisional se funda en la au-
sencia de los suficientes elementos de hecho para poder continuar con
la prosecución del proceso (art. 641 LECrim), mientras que el libre tanto
puede ser por motivos fácticos (art. 637.1 LECrim), como jurídicos, y
éstos, a su vez, de derecho sustantivo (arts. 637.2 y 3, 666.3* y 4 a LECrim)
y de derecho procesal (arts. 666.2* y 5* y 754 LECrim).
D) POR SUS EFECTOS
El sobreseimiento puede ser provisional (art. 641 LECrim), que su-
pone la simple suspensión del curso del proceso, pero no impide la
reapertura del mismo, cuando existan razones objetivas que así lo justifi-
can, y libre (arts. 637, 666, 675 y 677.11 LECrim) que implica, por el
contrario, la terminación definitiva del proceso con eficacia de cosa juz-
gada, equivalente a una sentencia absolutoria.
Ambas clases de sobreseimiento se encuentran conectadas con el
derogado instituto de las sentencias absolutorias en la instancia. En
efecto, era una práctica judicial, en nuestro derecho histórico que, ade-
más de las sentencias condenatorias del procesado y de las absolutorias
basadas en su inocencia, existía una tercera categoría de las mismas cons-
tituida por las sentencias absolutorias en la instancia, que eran dictadas
por el Tribunal cuando carecía de los suficientes elementos de juicio
para poder atribuir al acusado la comisión del hecho delictivo, pero
tampoco podía descartar la perpetración del mismo por su parte. La Ley
provisional a la Orgánica del Poder Judicial, de 15 de septiembre de
1870, constituye un exponente legislativo de la pervivencia de tal clase
de resoluciones, cuando normaba en el arL 110.5, que no podían ser
nombrados Jueces ni Magistrados "los que hubieren sido absueltos en la ins-
331
rv F.I. SOBRESEIMIENTO vsi's CIASES
tanda en causa criminal, mientras que, por el transcurso del tiempo, la absolución
no se hubiere convertido en libre».
En definitiva, una resolución de tal clase, constituía una absolución
devaluada, de carácter interino y condicional, que colocaba al procesado,
como señala la Exposición de Motivos de la LECrim, en una situación
"incómoda y deshonrosa, bajo la amenaza perenne de abrir de nuevo el procedi-
miento», considerándola como una corruptela que convertía al ciudadano
en «un liberto de por vida».
Es por ello, que no es en absoluto de extrañar que la Ley Provisional
de Enjuiciamiento Criminal de 1872 pusiera fin a dicha práctica que,
definitivamente, se abroga de nuestro ordenamiento jurídico en la vi-
gente Ley, en cuyo art. 742 se señala que la sentencia condenará o absol-
verá a los procesados, y, por su parte, el art. 144 proclama que "la absolu-
áón se entenderá libre en todos los casos», es decir sin posibilidad de
sometimiento a un nuevo juicio.
Pues bien, el sobreseimiento libre es definitivo, equivale a una sen-
tencia absolutoria, produciendo los efectos de cosa juzgada material
(SSTS de 20 de febrero de 1992, 2 de junio de 1993, 15 de julio de 1994,
16 de febrero de 1995, 15 de octubre de 1998, 7 de julio de 2000 y 8 de
mayo de 2002, entre otras), evitando la reapertura del proceso, que se
clausura definitivamente, mientras que el sobreseimiento provisional ge-
nera la simple suspensión de su curso, sin que impida por ello la reaper-
tura del mismo en el caso que nuevos datos adquiridos así lo justifiquen.
No sorprende entonces que el Tribunal Constitucional se haya te-
nido que enfrentar a tal problemática y así en su S. 40/1988, de 10 de
marzo, haya proclamado que "...es cierto que han existido criticas doctrinales
al sistema del sobreseimiento provisional, sin que hayan faltado opiniones que
ven en él un resurgimiento de la vieja figura de la absolución en la instancia hoy
proscrita por el art. 742 de la l¿y de Enjuiciamiento Criminal. Hay que dejar
constancia de posibles abusos en la utilización práctica de esta figura, pero de ello
no puede seguirse su genérica falta de legitimidad constitucional, sino sólo de
remedio de tales abusos. No hay -desde luego-falta de legitimidad constitucional,
en los casos en que el procedimiento penal no ha llegado a dirigirse contra nin-
guna persona por no habérsele demostrado la participación de ninguna en los
hechos perseguidos, mas tampoco puede formularse la crítica en aquellos otros
casos en que, aun habiendo existido con anterioridad un procesamiento, éste re-
sulta revocado o levantado. Se ha señalado acertadamente que nada impone a
¡os órganos del Estado la obligación de sostener una acusación que conduzca
necesariamente a una absolución por falta de pruebas y que nada debe impedir
una eventual y posible reapertura de las investigaciones sumariales si llegan a
producirse nuevas pruebas demostrativa1! de la existencia del delito imputado y de
la participación que determinadas personas puedan haber tenido en él, pues nada
impone, fuera de los términos de prescripción del delito, una renuncia al ius
puniendi del Estado y a la de persecución de las actividades criminales».
332 TEMA 11 IX SUMARIO. IV
Ahora bien, siendo legítimo, desde la perspectiva constitucional, el
sobreseimiento provisional, no cabe utilizar el mismo de forma abusiva,
evitando la postulación y dictado del sobreseimiento libre, so pena de
incurrir en los vedados abusos a los que se refiere la mentada sentencia
del Tribunal máxime intérprete de la Constitución.
Sin embargo, también ha declarado el Tribunal Constitucional, que
dado su carácter definitivo, en contraste con el sobreseimiento provisio-
nal, sólo puede adoptarse tras profunda reflexión y procediendo con
tacto, prudencia y mesura, debiendo la Audiencia fundar, justificar y
razonar -motivar- tal decisión (SSTC 297/1994, de 14 de noviembre y
314/1994, de 28 de noviembre y SSTS de 17 de mayo de 1990 y 24 de
abril de 2007).
IV.4. Supuestos de sobreseimiento libre
lx>s motivos por mor de los cuales procede el sobreseimiento libre
son los previstos en el art. 637 LECrim. La STS de 5 de noviembre de
1979, ha señalado que el mentado precepto de la la LECrim recoge tres
supuestos que se fundan en la ausencia del elemento fáctico (el 1°), del
elemento jurídico (el 2°) y del elemento personal (el 3Q). Los concretos
motivos de sobreseimiento son los siguientes:
A) Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado et hecho
que hubiere dado motivo a la formación de la causa. En este caso, el motivo
del sobreseimiento proviene de la ausencia de indicios racionales o sos-
pechas fundadas de que el hecho aparentemente delictivo, que provocó
la incoación del sumario (art. 299 LECrim), haya llegado a existir; si
concurren, por el contrario, indicios de su perpetración, que no son
bastantes para sostener una acusación por mor de la cual se someta a
una persona determinada ajuicio, procederá el sobreseimiento provisio-
nal del art. 641.1 LECrim, es decir «cuando no resulte debidamente justificado
el delito».
La STC 34/1983, de 6 de mayo se refiere a dicha distinción, cuando
señala que "El sistema de la lECrim es claro: Si no hay indicios racionales de
haberse perpetrado el hecho ha de procederse al sobreseimiento libre del número 1
del articulo 637 de la ¡I'Crim; si hay tales indicios, pero faltan pruebas de cargo
que sustenten la acusación, procede el sobreseimiento provisional del número 1 del
artículo 641 de la referida IJíCrim».
Ahora bien, no cabe limitar este motivo del sobreseimiento libre a
los casos de indudable inexistencia del hecho, señalando, al respecto,
la mentada sentencia del TC que: "Sin embargo, el carácter definitivo del
sobreseimiento libre hizo que la doctrina lo mirase con recelo y ello se tradujo en
una práctica que viene de hecho vaciando de contenido el número 1 del artículo
637 de la LECrim. IM Audiencia Provináal de Lérida, en su auto de 16 de
febrero de 1981, viene a sintetizar claramente esa práctica, el sobreseimiento libre
IV. IX SOBRESEIMIENTO Y SUS CLASES 333
al que se hace referencia sólo procedería, según afirma, cuando fuese indudable
la inexistencia del delito. Mas una cosa es la falta de indicios racionales de
haberse cometido el delito, a la que alude la LECrim, y otra muy distinta que se
halle probada la inexistencia del delito imputado. IM práctica judicial seguida
por el Juzgado y por la Audiencia en la fundamentación de sus resoluciones no
se ajusta, al menos según su motivación expresa, al sentido objetivo del texto de
la Ijey de Enjuiciamiento Criminal».
La STS de 24 de abril de 2007 precisa el contenido de este motivo
de sobreseimiento al señalar que: "La inexistenáa de indicios racionales de
criminalidad, como situación contraria a la prevista en el art. 384, supone la
primera causa de sobreseimiento libre, al haberse evidenciado a lo largo del suma-
rio que no hubo nunca tales indicios (se precisó indebidamente) o bien, que si los
hubo, pruebas posteriores los desvirtuaron. Si ni siquiera hay sospechoso, nunca
podrá haber culpable, bastando para ello con ausencia de indinos, no precisán-
dose por tanto prueba de inexistencia del delito (STC 39/83 de 6 de mayo)».
B) Cuando el hedió no sea constitutivo de delito. El proceso penal
tiene sentido en función de la comisión de un hecho delictivo, de ma-
nera tal que la apariencia de la perpetración de un ilícito criminal consti-
tuye el condicionante de su apertura, como claramente resulta del juego
normativo de los arts. 269, 299 y 313 LECrim; por todo ello si agotada
la investigación llevada a efecto en la fase instructora resulta que el he-
cho que ha dado lugar a la formación de la causa no es constitutivo de
infracción punible, continuar con el curso de un proceso, avocado a una
sentencia absolutoria, carece de sentido.
La mayoría de la doctrina (AGIILERA DE PAZ entre otros) ha cons-
truido este motivo de sobreseimiento sobre la base de la ausencia de
tipicidad. Es indiscutible que si la conducta es atípica procede esta causa
de sobreseimiento, tanto lo sea originariamente como con posterioridad,
en virtud de una reforma legislativa por aplicación del principio de la
retroactividad de la ley penal más favorable al reo (art. 2.2 CP) y, en este
sentido, se ha expresado la STS de 3 de mayo de 1982.
En este sentido, la STS de 24 de abril de 2007 señala que: «El segundo
motivo de sobreseimiento libre se concreta en que "el hecho no sea constitutivo de
delito". Que este supuesto concurre cuando la conducta constituye falta o es clara-
mente atípica al no encajar en ningún precepto de la legislación penal parece
incuestionable, puede, en cambio resultar problemático como resolver la proceden-
cia o improcedencia de sobreseimiento libre por este mismo cuando existan dudas
fundadas de atipicidad, si debe resolverse la duda en este momento procesal o
abrir el juicio oral y resolverla en sentenáa. Puede entenderse que si se trata de
un problema estrictamente jurídico -es deár no relativo a los hechos cuya clarifica-
ción si puede y debe acaecer en el acto del juicio oral-, y si el Tribunal considerase
tras examen y debate que la duda se resuelve en favor de la tipicidad, debiera
proseguir el procedimiento no acordando el sobreseimiento libre, pero si mantuviera
la duda parece que el principio in dubio libertas o pro libértate (arts. 1.1,
334 TfcMA 11 EL SUMARIO. IV
9.3 y 10 CE), exige optar por el sobreseimiento si en la sentencia se va a seguir
la tesis absolutoria».
Ahora bien, la tipicidad no es más que uno de los elementos del
delito, y la más reciente jurisprudencia ha venido ¡ncardinando también
en este motivo de sobreseimiento los supuestos de concurrencia de una
causa de justificación. Así, entre otras, la STS de 7 de junio de 1988
cuando señala que «...la expresión de la norma procesal "cuando el hecho no
sea constitutivo de delito" es equivalente no sólo a que el mismo sea atípico, sino
también a que el mismo, aun siendo subsumible en la descripáón típica, sea
antijurídico por estimación de una causa de justificación, por lo que en ambos
supuestos la norma aplicable ha de ser la del número 2.9 del articulo 637 de la
IJECrim y no la del número 3. * reservada a los supuestos de inimputabilidad o
inculpabilidad»; en el mismo sentido SSTS de 11 de marzo de 1989, 4 de
diciembre de 1991, 16 de diciembre 1992 y 23 de noviembre de 2005,
señalando esta última resolución que únicamente debe aplicarse el art.
637.3 LECrim en los supuestos de imputabilidad y de inculpabilidad. En
contra se manifestó la STS de 20 de enero de 1992, que considera que,
en tales casos, no sería aplicación el núm. 2 del art. 637, circunscrito a
los supuestos de falta de tipicidad, sino el núm. 3, y comoquiera que la
estimación de tal causa de justificación exige la práctica de la prueba en
el plenario, so pena de indefensión de las partes acusadoras, acoge la
casación.
Igualmente tiene incardinación en este motivo de sobreseimiento
libre, conforme al art. 639 LECrim «si resultare que el hecho constituye una
falta», en cuyo caso «se mandará remitir la causa al Juez municipal competente
para la celebración del juicio que corresponda», sobre las consecuencias de
la supresión de la justicia municipal nos remitimos a lo anteriormente
expuesto.
C) Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesa-
dos como autores, cómplices o encubridores. En primer término, debemos
señalar que el encubrimiento ha desaparecido como forma genérica de
participación criminal, quedando la misma limitada a la autoría y la com-
plicidad (art. 27 CP), constituyendo en la actualidad el encubrimiento
tipos autónomos de receptación (art. 298 y ss. LECrim) y de encubri-
miento como delito contra la Administración de Justicia (arts. 451 y ss.).
En cuanto al ámbito de aplicación de tal precepto no existe duda
alguna que dentro del mismo se comprenderían los casos de exención
de responsabilidad criminal previstos en los arts. 19 y 20 CP. El primero
de ellos concerniente al supuesto de imputado menor de 18 años, en
cuyo caso procedería la inhibición a favor de la justicia de menores, y el
segundo relativo a las circunstancias eximentes de responsabilidad crimi-
nal, si bien teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
antes reseñada, de este motivo de sobreseimiento habría que descartar
las eximentes constitutivas de causas de justificación, que eliminan la
IV. FJ. SOBRESEIMIENTO Y Sl'S CIASES 335
antijuridicidad de la conducta, como la legítima defensa, estado de nece-
sidad objetivo, ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo y cumpli-
miento de un deber (art. 20.4°, 5° y 7 o CP), que tendría su encuadre en
el núm. 2 del art. 637 LECrim.
Este motivo de sobreseimiento habrá de ser relacionado con el art.
640 LECrim, que exige que los autores y cómplices «aparezcan indudable-
mente exentos de responsabilidad criminalidad»; por todo lo cual, sólo en
supuestos muy evidentes de la concurrencia de una circunstancia de
exención de responsabilidad criminal se decretaría el sobreseimiento,
pues fuera de tales casos procedería la apertura del juicio oral a los
efectos de discutir en el mismo los requisitos condicionantes de la aplica-
ción de una circunstancia de tal clase. En este sentido, se han manifes-
tado las circulares de la Fiscalía General del Estado de 19 de agosto y 2
de septiembre de 1884, reproducidas en las Memorias de 1885, 1889 y
1955.
Por su parte, las SSTS de 31 de mayo de 1977 y 5 de noviembre de
1979 afirman que «el sobreseimiento libre al amparo del art. 637.3 "es un
enérgico remedio que sólo con suma cautela se aplica por esta Sala en casos de
insólita excepción'»; la STS 7-7-2000 exige que la presencia de la causa de
inimputabilidad o de justificación se deduzca «nítida, rotunda y diáfana
del material instructorio» y la de 15 de octubre de 1998 la «"inequívoca e
indubitada existencia " de alguno de los tres supuestos del sobreseimiento libre del
art. 637 LECrim»...
Por otro lado, los casos de exención contemplados en los núms. 1,
2 y 3 del art. 20 CP son susceptibles de llevar consigo la aplicación de
una medida de seguridad (arts. 96, apartado 2 y 3, 101, 102 y 103 CP),
que puede consistir en el ¡nternamiento en un centro psiquiátrico ce-
rrado, lo que plantea el problema de si aquéllas se pueden aplicar al
dictarse auto de sobreseimiento, cuestión que había sido resuelta de
forma negativa por la jurisprudencia en el sentido de que prescindir del
juicio oral sólo es factible en beneficio del reo, pero no cuando se im-
pone una medida de seguridad «asimilable y sustitutiva de la pena, lo que
sólo podrá ocurrir a través del pertinente juicio contradictorio y con todas las
garantías» (STS de 31 de mayo de 1977, en el mismo sentido SSTS de 5
de noviembre de 1979, ATS de 24 de febrero de 1987, entre otras mu-
chas). Solución que fue adoptada en sede de procedimiento abreviado
en el art. 782.1 LECrim.
En la actualidad, tras la reforma del CP, las dudas que podían susci-
tarse sobre tal cuestión han quedado totalmente solventadas, toda vez
que en los arts. 101 a 103 CP se exige que se dicte sentencia para la
aplicación de medidas de seguridad, fijando el límite máximo del cum-
plimiento, que no puede ser superior a la pena que pudiera correspon-
der al delito si su autor no estuviera exento de responsabilidad criminal.
336 TEMA 11 EL SUMARIO. IV
Por último, se ha planteado la cuestión de si al amparo de tal causa
de sobreseimiento tienen cabida los casos de falta de participación del
imputado, es decir cuando se ha demostrado en el proceso que no es
autor del delito que ha dado lugar a la formación de la causa. Se manifes-
taba favorable a la inclusión de tal supuesto FENECH NAVARRO, cuando
razonaba que « más exento de responsabilidad se halla el que no ha realizado el
hecho punible, que aquel que lo ha cometido, aunque con la concurrencia de
alguna de estas circunstancias, y no sería justo que saliera más beneficiado este
último que aquél».
No obstante tal tesis no encaja con la dicción legal del art. 637.3
LECrim, que conforma un motivo de sobreseimiento, circunscrito al
juego de las eximentes de responsabilidad criminal. Por otro lado, la
ausencia constatada de dicha participación ya motivaría que el Juez de
Instrucción no hubiera pronunciado contra su persona auto de procesa-
miento (art. 384 LECrim), por no apreciar contra ella indicios racionales
de criminalidad, concluyendo el sumario sin dictarlo, o que hubiera de-
negado el postulado por alguna acusación, o incluso el Tribunal lo hu-
biera revocado o dejado sin efecto, en cuyo caso el sobreseimiento que
procedería sería el provisional del art. 641.2 LECrim.
No nos referiremos en este caso a los otros supuestos generadores
de sobreseimiento libre, cuales son la cosa juzgada, la prescripción del
delito, la amnistía o el indulto, o la falta de autorización para procesar,
que se estudian en los artículos de previo pronunciamiento, en otro
tema (arts. 666, 675, 677 y 754 LECrim).
rV.5. Supuestos de sobreseimiento provisional
Las causas por las que procede el sobreseimiento provisional son las
previstas en el art. 641 LECrim, que considera como legítimos motivos
para acordarlo los siguientes:
A) Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del detito
que haya dado motivo a la formación de la causa. La finalidad de todo
sumario es la averiguación de un hecho que revista aparentemente las
características de delito según resulta de lo normado en el art. 299
LECrim, ahora bien puede resultar que agotada la investigación criminal
llevada a cabo por el Instructor, los resultados de la misma no descartan
su existencia, al existir indicios de su perpetración, pero tampoco existen
los suficientes elementos de convicción para darlo por acreditado, en
cuyo supuesto procede dictar una resolución de tal clase.
B) Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya
motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como
autores, cómplices o encubridores. En este supuesto la comisión del delito
deviene indiscutible, pero no su autor, al no existir indicios suficientes
para atribuírselo a persona determinada.
IV. El. SOBRESEIMIENTO Y SUS CIASES 337
IV.6. Efectos de la solicitud de sobreseimiento
Es evidente que en el proceso penal rige el principio acusatorio,
que exige la separación de las funciones acusadora y de enjuiciamiento,
de manera tal que no puede existir juicio si no existe una parte acusa-
dora que ejercite la acción penal, de ahí la trascendencia que, a los
efectos de decretar el sobreseimiento o la apertura del juicio oral, tiene
la petición de las partes, pudiéndose dar al respecto los casos siguientes:
A) Que todas las partes acusadoras, Ministerio Fiscal y querellante
particular, soliciten el sobreseimiento, en cuyo caso el Tribunal lo deberá
acordar así; pues no cabe, como hemos señalado, un juicio sin parte
acusadora.
B) Si todas o alguna de las partes acusadoras solicita la apertura
del juicio oral, el Tribunal la deberá acordar, salvo que entendiere que
el hecho no es constitutivo de delito en cuyo caso decretará el sobresei-
miento libre, fuera de este último supuesto no podrá prescindir de la
apertura del juicio oral (arts. 645 y 637.2 LECrim). La STS de 15 de
octubre de 2001 ha declarado que «el Tribunal de instancia no podía acordar
como acordó el sobreseimiento libre por entender que no existían indicios racionales
de haberse perpetrado el hecho que había dado lugar a la formación de la causa
(art. 637.1), cuando la acusación particular había solicitado la apertura del
juicio oral y con esa decisión se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial
efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución», pues tal posibilidad
sólo es viable, para no quedar el Tribunal vinculado con la petición de
cualquier acusación, cuando entendiera, y así lo motivase, que el hecho
no es constitutivo de delito. En este mismo sentido se ha proclamado
que la vigencia del principio acusatorio obliga en el supuesto del art.
637.1 LECrim, y a tenor de lo previsto en el párrafo 2 g del art. 645
LECrim, a proseguir el procedimiento abriendo el juicio oral, si se man-
tiene la acusación, resultando conculcador del derecho a la tutela judi-
cial efectiva, al no existir recurso de casación, cualquier resolución con-
traria a tal precepto legal (SSTC 171/1988 de 30 de septiembre, 297/
1994 y 314/1994 y SSTS de 20 de enero de 1992, 14 de febrero de 1995,
24 de abril 2007).
No obstante, a los mentados efectos, es indiferente la petición que
pudiera efectuar el actor civil, pues su intervención se limita únicamente
al ejercicio de pretensiones de tal naturaleza (arts. 320, 651.11, 652.1, 735
y 854.11 LECrim), las cuales se encuentran subordinadas al previo ejerci-
cio de la acción penal (art. 116 CP) cuya disponibilidad no le correspon-
de.
El hecho de que el Ministerio Fiscal hubiere instado el sobresei-
miento, habiéndose decretado la apertura del juicio oral a instancia de
otra parte acusadora, no significa por ello que pierda su consideración
de parte, que la sigue conservando para intervenir en los sucesivos trámi-
 r
338 TEMA II El. SUMARIO. IV
tes del procedimiento, incluido el juicio oral, por mor de lo normado
en el art. 3.4 del EOMF, según el cual le corresponde «ejerátar las acciones
penales y civiles dimanantes de delitos y faltas u oponerse a las ejerátadas por los
otros, cuando proceda».
C) Si la única parte acusadora es el Ministerio Fiscal, y pide el
sobreseimiento de conformidad con lo dispuesto en los arts. 637 y 641
LECrim, y no se hubiere presentado en la causa querellante particular
dispuesto a sostener la acusación, se le abren al Tribunal, que considere
que el hecho reviste las características de delito, dos posibilidades de
actuación.
La primera de ellas es salir en búsqueda de un acusador, indicando
al respecto el art. 642 LECrim, que podrá el Tribunal acordar que se
haga saber la pretensión del Ministerio Fiscal a los interesados en el
ejercicio de la acción penal para que dentro del término prudencial que
se les señale comparezcan a defender su acción si lo consideran opor-
tuno. Si no comparecieren en el término fijado, el Tribunal acordará el
sobreseimiento solicitado por el Ministerio Fiscal.
En este supuesto el término normativo «interesados» ha de ser inter-
pretado en sentido restrictivo, no buscando un acusador popular en los
delitos públicos, sino reputando como tales a las personas directamente
perjudicadas u ofendidas por el delito, tesis que tiene su apoyo en lo
normado en el art. 643 LECrim, que contempla el supuesto de que el
domicilio de aquéllos fuera desconocido, de lo que se infiere que la Ley
se refiere a personas determinadas, que no pueden ser otras que las
víctimas del delito.
Si fuere desconocido el paradero de los interesados en el ejercicio
de la acción penal, se les llamará por edictos que se publicarán a las
puertas del Tribunal mismo, en los periódicos de la localidad o en los
de la capital de la provincia, y podrán publicarse también en la Gaceta
de Madrid. Transcurrido el término del emplazamiento sin comparecer
los interesados, se procederá a decretar el sobreseimiento postulado por
el Ministerio Fiscal (art. 643 LECrim).
La otra posibilidad radica en poner los hechos en conocimiento del
superior jerárquico del Fiscal que instó el sobreseimiento para una nueva
consideración de tal petición, y, en este sentido, señala el art. 644
LECrim que el Tribunal "podrá determinar que se remita la causa al Fiscal
de la Audiencia territorial respectiva (hoy TSJCA) si se sigue en una Audiencia
de lo criminal, o al del Supremo si se sustancia ante una Audiencia territorial
(TSJCA), para que, con conoámiento de su resultado, resuelvan uno u otro fun-
cionario si procede o no sostener la acusación. El Fiscal consultado pondrá la
resolución en conocimiento del Tribunal consultante, con devolución de la causa».
IV El. SOBRESEIMIENTO Y SUS CIASES 339
IV.7. Efectos derivados del propio auto de sobreseimiento
Podemos sistematizarlos en dos grupos efectos comunes y particula-
res.
A) EFECTOS COMI NES
Como efectos comunes el sobreseimiento conlleva el archivo de las
actuaciones, y el destino que debe darse a las piezas de convicción. En
el caso del sobreseimiento libre el archivo será definitivo y en el del
sobreseimiento del art. 641 LECrim, provisional.
Si el sobreseimiento fuera total las piezas de convicción se entrega-
rán al dueño de las mismas, y en el supuesto que se desconociese su
identidad se archivarán (art 634.III LECrim). No obstante, si las piezas
de convicción con dueño aparentemente conocido, reputando la
LECrim como tal a quien las estuviere poseyendo al tiempo de incautarse
de ellas el Juez de instrucción, fueran reclamadas por un tercero como
de su titularidad, continuarán retenidas si éste lo solicitare, hasta que se
resuelva la acción civil que se propusiere entablar. En este caso, si el
Tribunal accediere a la retención, fijará el plazo dentro del cual habrá
de acreditarse que la acción se ha entablado. Transcurrido dicho plazo
sin haberse acreditado el ejercicio de la acción civil, o si nadie hubiere
reclamado que continúe la retención de las piezas de convicción, serán
devueltas éstas a sus dueños. No obstante lo dispuesto en los párrafos
anteriores, cuando las piezas de convicción entrañen, por su naturaleza,
algún peligro grave para los intereses sociales o individuales, así respecto
de las personas como de sus bienes, los Tribunales, en prevención de
aquél, acordarán darles el destino que dispongan los Reglamentos o, en
su caso, la inutilidad previa la correspondiente indemnización, si proce-
diera (art. 635 LECrim).
El sobreseimiento deja expedito el ejercicio de las acciones civiles a
favor de los perjudicados (art. 1969 CCv), a partir del momento en que
adquirió firmeza o si la notificación a aquéllos de la resolución que lo
acuerde fue posterior desde la fecha de dicha notificación.
B) EFECTOS PARTKXTARES
Amén del fundamental del sobreseimiento libre de producción de
cosa juzgada material, y su equivalencia, por lo tanto, a una sentencia
absolutoria anticipada, en este sentido la STC 54/1983, de 6 de mayo,
señala que el sobreseído libremente ha de ser tenido por inocente a
todos los efectos, como si hubiera mediado sentencia absolutoria, como
efectos propios esta clase de sobreseimiento la LECrim señala que si se
acordará amparo de los números 1° y 2 o del art. 637 LECrim podrá
declararse, al decretar el sobreseimiento, que la formación de la causa
no perjudica a la reputación de los procesados. Podrá también, a instan-
cia del procesado, reservarse a éste su derecho para perseguir al quere-
S40 TEMA 11 EL SUMARIO. IV
liante como calumniador. Y el Tribunal podrá igualmente mandar proce-
der de oficio contra el querellante, con arreglo a lo dispuesto en el
Código Penal (art. 638 LECrim).
En el caso 3 9 art. 637 LECrim, se limitará el sobreseimiento a los
autores y cómplices que aparezcan indudablemente exentos de responsa-
bilidad criminal, continuándose la causa respecto a los demás que no se
hallen en igual caso. Es aplicable a los procesados a quienes se declare
exentos de responsabilidad lo dispuesto en el art. 638 LECrim.
Efectos particulares del sobreseimiento provisional son la suspen-
sión del curso del procedimiento con el archivo provisional del mismo,
sin que la mentada resolución produzca los efectos de la cosa juzgada
material, señalando al respecto la STS de 17 de mayo de 1990, que el
proceso "permanece aletargado, en situación de aquiesciencia o latencia hasta
que nuevo hechos o nuevas pruebas conducentes aconsejen la continuación del
proceso, previo desarchivo del mismo», ahora bien para que ello sea factible es
preciso se aporten nuevos hechos o elementos de prueba de consistencia tal que
justifique dicha apertura (STS de 30 de junio de 1997).
Las medidas cautelares que se hayan adoptado contra el imputado
deben de quedar sin efecto.
Por otra parte, desde la data del sobreseimiento, se computará el
plazo de prescripción del delito (art. 132.2 CP).
Por último, la STC 34/1983, de 6 de mayo ha declarado que el auto
de sobreseimiento provisional permite al imputado perseguir al quere-
llante y denunciador por acusación y denuncia falsa, pues ha de ser
tenido por inocente a todos los efectos.
IV.8. Recursos
Conforme al art. 636 LECrim contra los autos de sobreseimiento
sólo procederá en su caso el recurso de casación.
No cabrá interponer recurso de casación contra los autos de sobre-
seimiento provisional, por no ser los mismos definitivos (art. 848 II
LECrim). En atención a dicho precepto, sólo es viable la casación siem-
pre que concurran estos dos requisitos: A) que se trate del sobresei-
miento previsto en el art. 637.2 LECrim, es decir por no ser los hechos
objeto de la causa constitutivos de delito, y B) que se hallare una persona
procesada como culpable de los mismos.
La inviabilidad del recurso de casación por mor del sobreseimiento
libre acordado al amparo del núm. 1 del art. 637 LECrim deriva de la
naturaleza fáctica de tal motivo, incompatible con la estructura y finali-
dad de la casación.
Como síntesis de la posición jurisprudencial de acceso a casación
IV El. SOBRESEIMIENTO V SUS CIASES 341
de los autos de sobreseimiento libre, podemos citar la STS de 23 de
noviembre de 2005, en cuanto refleja el criterio seguido por dicho Alto
Tribunal:
1) Dos son por consiguiente, tratándose de procedimiento ordina-
rio, los requisitos precisos para que sea admisible el recurso de casación
contra estos autos, cuando se trate de sobreseimiento libre:
a) Que la resolución judicial declare que los hechos de que se
trate no son constitutivos de delito, es decir, el supuesto del art. 637.2
LECrim, dado que es el único caso de los relacionados en el art. 637
LECrim en el que el Tribunal, aunque se le solicite la apertura del juicio
oral, puede no obstante acordar el sobreseimiento de la causa (art. 645,
párrafo 2 LECrim).
No obstante esta limitación de los autos recurribles a los de sobresei-
miento del art. 637.2, no impide que también sean recurribles los del
art. 637.3 LECrim, cuando se hubiera aplicado indebidamente el núm.
3 en vez del núm. 2. En otras palabras, en los casos en los que la exención
de responsabilidad criminal del procesado pudiera dar lugar a que se
considerase que el hecho no es constitutivo de delito (por ejemplo por
aplicación de una causa de justificación: legítima defensa, obrar en cum-
plimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio
o cargo), debe concluirse que la resolución pudiera haber sido el núm.
2 del art. 637 LECrim y en consecuencia, será recurrible. De manera
que únicamente debe aplicarse el art. 637.3 LECrim en los supuestos de
imputabilidad y de inculpabilidad, en cuyo caso no será recurrible en
casación.
b) Que alguna persona estuviere procesada como culpable de los
mismos; esta exigencia para que el auto sea recurrible de que alguien se
encontrara procesado, en términos generales es considerado ineludible
-tratándose de procedimiento ordinario-, de manera que si no es así el
recurso debe ser inadmitido conforme a lo dispuesto en el art. 884.2
LECrim. Esta exigencia debe ponerse en relación con el sistema estable-
cido en los arts. 384, 627 y 630 LECrim para interesar el procesamiento
de persona que no se encuentre procesada por el Juez de instrucción.
2) En el procedimiento abreviado esta exigencia se entiende cum-
plida cuando el instructor haya acordado alguna medida cautelar que
implique la existencia de indicios que permitan considerar imputado a
la persona contra la que se han adoptado tales medidas o cuando se ha
dirigido la acusación contra persona determinada, sin que pueda equipa-
rarse a estos efectos la mera declaración en concepto de imputado efec-
tuada en el marco de las investigaciones preliminares de las diligencias
previas (STS de 24 de noviembre de 1998), siendo factible la posibilidad
de considerar, a estos efectos como resolución equivalente la que ordena
la continuación de la causa por los trámites correspondientes de dicha
342 TEMA II El SI MARIO. IV
clase de procedimiento, especialmente desde la entrada en vigor de la
Ley 38/2002, ya que el auto debe contener la identificación del hecho
que aparece como delictivo y de la persona imputada (art. 779.1.4'
LECrim).
Además el recurso sólo es posible en aquellos casos en los que el
enjuiciamiento sería competencia de la Audiencia Provincial pues care-
cería de sentido admitir un recurso de casación contra un auto de sobre-
seimiento en una causa en la que tal clase de recurso no sería posible
contra la sentencia (SSTS de 25 de octubre de 2004 y 7 de julio de 2000).
Requisitos éstos recogidos en el Pleno de esta Sala Segunda de 9 de
febrero de 2005, que adoptó el siguiente acuerdo: «Los autos de sobresei-
miento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles
en casación cuando concurran estas tres condiciones:
a) Se trate de un auto de sobreseimiento libre.
b) Haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento,
entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho,
se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables.
c) El auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea
recurrible en casación».
3) En diligencias previas los autos dictados por las Audiencias acor-
dando directamente el archivo al resolver recurso contra el auto de con-
clusión de las diligencias previas y transformación del procedimiento,
dando traslado a las partes acusadoras para formular la acusación, el
criterio del Tribunal Supremo (SSTS de 18 de diciembre de 1998, 3 de
mayo y 1 de septiembre 1999 y 23 de octubre de 2000), consiste en
estimar que únicamente es recurrible en casación el auto de archivo
dictado por la Audiencia al resolver en recurso de queja, cuando se trata
de un procedimiento por delito cuyo enjuiciamiento corresponda a la
Audiencia y no al Juzgado de lo Penal.
Tampoco cabe contra el auto de la Audiencia Provincial por el que
se desestima el recurso de apelación contra el auto del Juez de Instruc-
ción que en el ámbito del procedimiento abreviado decretó el archivo
antes de haberse formulado una imputación formal o acusación (STS de
8 de mayo de 2002).
V. El auto de apertura del juicio oral
V.l. Concepto
Es la decisión judicial dictada en la fase intermedia, tras ratificarse
la conclusión del sumario acordada por el instructor, en virtud de la cual
el Tribunal, a petición de alguna de las partes acusadoras, ordena la
V Kl. A I T O DE APERTl RA DEL JUICIO ORAI 343
continuación del procedimiento, por entender que los hechos objeto de
la causa son constitutivos de delito y existir una persona procesada por
los mismos, dando el traslado de las actuaciones a dichas partes para
que procedan a la calificación provisional de la causa, que posibilite la
celebración del plenario.
La doctrina considera compleja la regulación de la LECrim, en el
proceso ordinario, en cuanto deslinda en sendos trámites diferentes la
petición de apertura del juicio oral y la calificación provisional de la
causa (arts. 6 2 7 . ^ , 633 y 649 y ss. LECrim), a diferencia de la normativa
del procedimiento abreviado, que configura tales trámites como comu-
nes (art. 781.1 LECrim), cuando indica que el escrito de acusación, con
los extremos del art. 650 LECrim, contendrá la solicitud de apertura del
juicio oral, sobre la que recaerá la ulterior resolución del juez (art. 783
LECrim).
V.2. Presupuestos
Los presupuestos de la resolución judicial que acuerde la apertura
del juicio oral son los siguientes:
A) Que medie petición de parte acusadora, pues no cabe entrar
en juicio oral sin que exista una parte de tal clase dispuesta a ejercitar
la acción penal, función que no puede ser asumida por el tribunal sen-
tenciador.
B) Que los hechos sean constitutivos de delito, pues en otro caso
el Tribunal debe dictar el auto de sobreseimiento libre del art. 637.2
LECrim (art. 645 LECrim).
C) Que se encuentre alguna persona procesada por delito (art.
384 LECrim), pues carece de sentido un juicio oral sin que la acusación
se dirija contra una persona determinada.
V.3. Efectos
En cuanto a los efectos que se derivan del auto de apertura del
juicio oral serían los siguientes:
A) La comunicación de la causa al Fiscal o al acusador privado, si
versa sobre delito que no pueda ser perseguido de oficio, para que en
el término de cinco días califiquen por escrito los hechos (arts. 633 y
649 LECrim).
B) A partir de dicha resolución serán públicos todos los actos del
proceso (art. 649.11 LECrim).
C) Es el momento preclusivo hasta el cual los perjudicados puedan
mostrarse en parte en el proceso penal para ejercitar acciones penales y
civiles, según les conviniera (art. 110.1 LECrim).
 TEMA 12
MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

I. Medidas cautelares personales

1.1. Concepto, caracteres

El proceso es un instrumento que requiere de tiempo. Para que se
pueda garantizar un proceso justo, con todas las garantías, en el que se
ha de poder cuestionar su resolución final por medio de un recurso, es
necesario un conjunto de actividades, de distintos sujetos, lo que impide,
se pueda realizar el juicio en el mismo día en que se pone en marcha.
Dado que ese tiempo -y a veces en la justicia penal ello supone una
dilación intolerable- puede afectar a la situación de los objetos implica-
dos, a la situación de las personas afectadas, o al patrimonio de cual-
quiera de los responsables, el proceso cautelar pretende garantizar que
llegado el caso no se producirá una resolución ineficaz.
Ese es el fundamento de las medidas cautelares. Dentro de ese fin
ha de hacerse notar la conexión que las medidas cautelares tienen con
el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la garantía jurisdiccional sólo
se podrá entender cumplida en los casos en los que la actuación de los
tribunales pueda resultar satisfactoria de la pretensión formulada.
De esta necesidad de servir a la efectividad de la sentencia se deriva
la primera de sus notas características, la instrumentalidad. No es conce-
bible una medida como la detención, o la prisión, sino es en función de
un proceso abierto al que trata de servir. Por ello cuando el proceso
concluye, por cualquiera de sus formas, la medida cautelar debe desapa-
recer o transformarse.
Otra de las notas definitorias de las medidas cautelares es la de su
jurísdiccionalidad, lo que significa que sólo los tribunales están faculta-
dos para poder incidir en la esfera de los derechos de los particulares.
Esta posibilidad de actuar preventivamente en garantía de un proceso
forma parte de la potestad jurisdiccional tal como la configura el art.
117 CE. No modifica en nada las consideraciones anteriores el hecho de
que en algún caso ciertas medidas, como la detención puedan ser adop-
tadas por la policía, pues en estos casos, como señala GIMKNO SEÑORA,
estamos ante actividad que no se deriva de alguna potestad administra-
tiva, sino ante actividad preventiva desarrollada en función de la cualidad
de policía judicial.
346 TKMA 12 MKDIDAS Í.AlTKl.VRKS PKRSONA1»
La provisionalidad es otra de las notas propias de las medidas caute-
lares, de modo que se pone de relieve, con esta nota, el hecho de que
las mismas responden a una concreta situación con la finalidad de preve-
nir los riesgos que puedan derivarse para el buen fin del proceso.
Cuando esas concretas circunstancias se modifican, acentuándose el
riesgo, o disminuyendo el peligro, las medidas adoptadas han de acornó
darse a la nueva situación, pues de otro modo se rompería la proporcio-
nalidad necesaria entre el acto limitador que, la cautela, supone, y el
riesgo para un bien jurídico necesitado de defensa.
Finalmente también se considera que debe existir una homogenei-
dad entre la medida cautelar y la posible pena, o medida ejecutiva. Ho-
mogeneidad que, sin embargo no puede llevar a trasladar fines y elemen-
tos propios de las penas a las medidas de seguridad, como ocurriría
cuando la prisión preventiva se adoptase como anticipo de una pena que
aún no está declarada. La homogeneidad, sin embargo, también sirve de
límite a las medidas cautelares adoptables, de forma que en función de
la pena señalada al delito la medida no podrá tener ciertos contenidos.
1.2. Presupuestos de las medidas cautelares
Con carácter general, aunque en cada caso concreto puedan encon-
trarse particularidades, se puede señalar, de lo dicho anteriormente, que
para la adopción de las medidas cautelares es preciso que se constante
una situación de riesgo para la efectividad de la sentencia y una aparien-
cia de legitimidad de la pretensión. Se denominan habitualmente, estos
dos presupuestos, fumus boni turisy periculum in mora.
A) EL FL'MLSBONI IIRJS
En el proceso civil se considera que existe esa apariencia de buen
derecho, cuando el derecho subjetivo que se actúa aparece reflejado en
algún tipo de documento acreditativo. En el proceso penal la apariencia
del derecho hay que referirla al hecho delicitivo del que puede derivarse
la responsabilidad penal, y ha de obtenerse de los elementos objetivos,
contrastados y significativos de los que deducir la posibilidad racional de
que el hecho haya ocurrido tal como se imputa, y que la persona a la
que se imputa aparece, con igual grado de racionalidad, como autora
de los mismos.
B) PF.RKTI.I'M IN MORA
Hay que entender por tal el posible daño que el tiempo del procedi-
miento puede causar en el proceso penal. En este proceso, a diferencia
de lo que ocurre con el proceso penal, o con las medidas cautelares
reales, ese peligro viene representado por la ausencia del imputado, por
su sustracción a la acción de la Justicia. Como es sabido el proceso penal,
no tolera, por regla general, que se pueda efectuar el juicio si el impu-
II DKTKNCIÓN V PRISIÓN PROVISIONAI 347
tado no está presente en ese acto y puede desarrollar una actividad de-
fensiva suficiente, por ello se han de adoptar las medidas precisas para
que la voluntad rebelde del imputado no frustre el buen fin del proceso
y los derechos de la víctima. Por consiguiente, en los casos en los que
puedan aparecer indicios bastantes de que el imputado puede actuar
ocultándose, y perjudicar con ello el proceso, se habrá de entender cum-
plido el presupuesto al que nos referimos.
1.3. Clases de medidas cautelares
Atendiendo a los fines del proceso penal, que comprenden no sólo
la pretensión punitiva, sino también la pretensión resarcitoria, cabe ha-
bar de medidas personales y medidas reales. Las primeras tienden a ga-
rantizar, como se dicho, que el sujeto imputado estará a disposición del
tribunal y no impedirá con su comportamiento la celebración en tiempo
y forma del juicio. Aunque en ocasiones existen otros fines, no estricta-
mente procesales, que justifican las medidas cautelares. Las medidas rea-
les son las que están pensadas para garantizar que la capacidad de res-
ponsabilidad pecuniaria del obligado -imputado o tercero- no se
modificará en perjuicio de los intereses de las víctimas.
Dentro de las medidas cautelares personales se habla de medidas
privativas de libertad, y medidas limitativas de derechos, según que ope-
ren sobre la libertad del imputado, privándole de ella temporal y provi-
sionalmente, o establezcan restricciones a ciertos derechos del mismo,
como en el caso de la libertad de movimiento (retirada del pasaporte),
o el ejercicio de ciertos derechos (suspensión de funcionarios, o priva-
ción del permiso de conducir).
II. Detención y prisión provisional
La detención y la prisión provisional son las dos medidas más exten-
didas en su aplicación práctica, y las que aparecen como reflejo de la
concreta concepción del un sistema procesal penal.
En ambos casos se produce una privación de la libertad ambulatoria
del afectado que es recluido en un concreto espacio del que no puede
salir sin autorización del sujeto que acordó la medida.
Difieren, sin embargo, por el hecho de que la prisión sólo puede
acordarse por un órgano judicial, mientras la detención puede llevarse
a cabo por un juez o por un particular o funcionario policial. Por otra
parte la detención está prevista en nuestra constitución como una me-
dida brevísima que no podrá sobrepasar, en ningún caso, las setenta y
dos horas, mientras la prisión no tiene señalado un límite constitucional
concreto. La prisión cumple finalidades instrumentales para garantizar
la presencia del imputado en el proceso, mientras la detención sólo es
348 TEMA 12 MEDIDAS CALTEIARES PERSONALES
una medida de efectos limitados destinada a impedir ciertas situaciones,
o a posibilitar la adopción de otras medidas, bien cautelares o ejecutivas.
n.l. La detención
A) CONCEPTO
Da ORTKU-S RAMOS un concepto de la detención afirmando que es
«una medida cautelar consistente en una privación de libertad, de duración breve
y precisamente determinada por la Ley, practicada para poner a una persona a
disposición del juez de instrucción, para que pueda ser ejecutada la prisión provi-
sional que en su caso se acuerde». De un modo similar la conceptúa GIMENO
SENDRA, quien señala quiénes pueden llevarla a cabo «Autoridad judicial,
policía y particulares».
De lo anterior se puede ya extraer una consecuencia delimitadora
de la medida. Es decir, sólo se va a hacer referencia a aquellas privacio-
nes de libertad breves que aparecen referidas a un proceso abierto, o
que hayan de abrirse de modo inmediato. Quedan, por tanto, fuera de
nuestra consideración aquellas otras medidas detentivas que pueden te-
ner su origen en otras normas como las de extranjería (LO 4/2000) o
las que tienen su origen en las normas de seguridad ciudadana (LO 1/
1992).
Esta delimitación, sin embargo no evita que toda ambigüedad a la
hora de precisar que situaciones limitativas han de entenderse incluidas
en el concepto. Se ha producido una controversia, que no parece estar
definitivamente resuelta, sobre la posibilidad de reconocer situaciones o
grados intermedios entre la libertad y la detención, habiéndose hablado
de la «retención» como situación en la que, con efectos limitados, y en
situaciones muy especificas cabría limitar la libertad ambulatoria sin que
se tuviera que aplicar todas las garantías del estatuto del detenido. No
es posible entrar en el análisis detenido de esta cuestión, ni en las últimas
posiciones, bastando señalar que es, todavía doctrina emanada del TC la
contenida en su S. 10 de julio de 1986, en la que dando una definición
de la misma se rechazan esas «zonas flexibles»: «Debe considerarse como
detención cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada
para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta Unta, de suerte que
la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento,
sino una pura situación fáclica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias
entre detención y libertad y que siendo admisible teóricamente la detención pueda
producirse en el curso de una situación voluntariamente iniciada por la persona».
A pesar de lo anterior, el propio TS ha reconocido que no se afecta
el derecho a la libertad en los casos en los que se practica un cacheo o
identificación policial (STS -Sala 2*- de 2 de febrero de 1996).
II DETENCIÓN Y PRISIÓN PROVISIONAL 349
B) RÉCIMEN JIRÍDICO
a) Sujetos
a.l) Activos: La LECrim hace una enumeración de los sujetos que
pueden practicar la detención de ciudadanos. El art. 494 señala al Juez
o Tribunal como sujeto facultado para detener, y el 493, concreta que
será el que conozca o deba conocer de la causa el competente para su
práctica. El art. 5 EOMF, también señala al Fiscal como uno de los sujetos
capacitados para ordenar la detención, en el marco de su actividad inves-
tigadora. La Policía Judicial, es sin embargo, la que suele llevar a cabo
la mayoría de estas injerencias. El art. 492 LECrim habla en términos
categóricos de «obligación de detener», lo que es conforme con las fun-
ciones que los arts. 444, 445 y 446 LOPJ le imponen. También dentro
de la citada policía, y a estos efectos ha de mencionarse a las policías
de Francia y Portugal, las cuales, con ciertas limitaciones que luego se
detallarán, pueden llevar a cabo detenciones dentro de nuestro país en
el marco de los Convenios de Schengen. Finalmente, el art. 490 permite
que cualquier particular detenga a otro ciudadano cuando concurran
ciertas circunstancias.
a.2) Pasivos: En principio cualquier ciudadano, sea nacional o ex-
tranjero, puede ser objeto de esta medida, siempre que concurran los
presupuestos legales. En esta situación se encuentran, incluso, los meno-
res de edad penal (menores de 18 años v mavores de 14), en los términos
del art. 17 de LORRPM.
De todas formas existen unas limitaciones a la regla general que se
acaba de exponer. Los Jueces sólo pueden ser detenidos por orden de
Juez competente o en caso de flagrante delito, debiéndose dar cuenta
por el medio más rápido posible al Presidente del Tribunal o Audiencia
(art. 398 LOPJ). Igual ocurre con los Fiscales, los cuales pueden ser
detenidos con autorización de su superior jerárquico, por orden de Juez
competente y en caso de flagrante delito, dándose cuenta de forma in-
mediata al superior del fiscal detenido de ese hecho (art. 56 EOMF).
También existen especialidades en relación con la detención de los di-
plomáticos, pues la Convención de Viena sobre relaciones Diplomáticas
de 18-4-61 concede una inmunidad absoluta a los agentes diplomáticos
-Jefes de misión y miembros del personal diplomático-, y una inmuni-
dad relativa, referida sólo a los actos vinculados a su función, a los miem-
bros del personal administrativo y técnico de la misión. De este modo se
puede decir que no cabe una detención de este tipo de personal más
que en los casos citados o en caso de renuncia del Estado acreditante a
esa garanda. Respecto de los Cónsules, la Convención de Viena de 24
de abril de 1963, establece una garanüa absoluta respecto del correo
consular, que no puede ser detenido en ningún caso y una inmunidad
de jurisdicción (art. 43) para el personal consular. En el Orden Interno,
también gozan de inmunidad los Diputados v Senadores (art. 71.2 CE)
350 TKMA 12. MEDIDAS CAl'TKLAJU-S PKR.SONAI.l-S
no pudiendo ser detenidos sino en caso de flagrante delito. Los dipu-
tados autonómicos, también tienen una garantía de inmunidad, que se
recoge en los distintos estatutos de autonomía en términos práctica-
mente coincidentes: «Iu>s miembros del Parlamento...no podrán ser detenidos
ni retenidos por los actos delictivos cometidos en el territorio de Calida, sino en
caso de flagrante delito» (art. 11 EA de Calida). También el Defensor del
Pueblo (art. 6.3 Ley 3/1981, 6 abril) no puede ser detenido sino es en
caso de flagrante delito.
b) Supuestos de detendón
Los arts. 490, y el 492 LECrim vienen a regular los casos en los que
es posible que cualquiera quede sujeto a la privación de libertad que
supone la detención.
b.l) Al que intentare cometer un delito en el momento de ir a cometerlo.
Estamos en una fase inicial, en la que el delito aún no ha sido iniciado
pero es patente que se va a realizar. En estos casos, como medida de
salvaguardia para los bienes jurídicos afectados se permite, incluso que
los particulares puedan llevar a cabo la detención. La duda que plantea
este supuesto es el de determinar cómo se ha concretar la «sospecha»
que motiva la intervención. Es decir, ¿basta una mera sospecha para
llevar a cabo la detención, en este caso? Aunque es difícil dar reglas
generales, sin embargo ha de señalarse que sólo será posible la detención
cuando estemos ante datos objetivos que sean expresivos de una ejecu-
ción inmediata de un hecho delictivo.
b.2) Al delincuente «infraganti». Ha de entenderse por flagrante el
hecho en el que concurren algunas de las situaciones reconocidas en el
art. 795.1.1* LECrim. También aquí el particular puede llevar a cabo la
detención.
b.3) A los Fugados. Los núms. 3 a 6 del art. 490 LECrim se refieren
a ellos distinguiendo según que el fugado sea preventivo o penado. En
el caso de los condenados pueden ser detenidos los fugados de la cárcel
en la que cumplen condena o en la que esperan el traslado a otra. En
el de los preventivos o detenidos, a los que se fugan durante la conduc-
ción al lugar de custodia o al que lo hace del lugar donde esté detenido
o preso.
b.4) Rebeldes. Según el art. 490.7° LECrim se puede ver detenido
el procesado o condenado que estuviere en rebeldía. La dicción literal
del precepto es confusa pues el evadido en situación de condena ya no
puede ser declarado en rebeldía, por lo que ha de entenderse que se
refiere a cualquiera que estando condenado se ausentase del lugar de
cumplimiento. Se produce la situación de rebeldía en el caso de incom-
parecencia del requisitoriado en el término fijado en la requisitoria.
b.5) Procesados. Del art. 492 LECrim se desprende que la policía
II INTENCIÓN Y PRISIÓN PROVISIONAL 351
judicial está obligada a detener a: 1) A los procesados por delito casti-
gado con pena superior a la de 3 años, y a aquellos que lo estén por pena
inferior cuando sus antecedentes o circunstancias hicieren presumir que
no comparecerá cuando sea llamado por la Autoridad Judicial, salvo que
preste fianza bastante. 2) Al Sospechoso -la LECrim habla de quien toda-
vía no estuviera procesado-, siempre que concurran las siguientes cir-
cunstancias: que se crea en la existencia de un hecho que presente los
caracteres de delito y que la persona a detener pueda ser la responsable
de los mismos.
b.6) Faltas. Por Faltas no se puede detener a nadie, salvo el caso
de que se carezca de domicilio conocido o no se dé fianza bastante (art.
495 LECrim)
c) Forma de la práctica de la detendón
En relación con el lugar de la detención ha de examinarse la cues-
tión al punto en que se efectúa y sus consecuencias, y el lugar en que se
ejecuta la detención. Respecto del primer punto, el lugar viene concre-
tado por la zona o espacio en que se priva de libertad al ciudadano, ello
tiene importancia, porque determina el lugar de puesta a disposición
judicial del detenido (494, 496 y 497 LECrim), y además porque existen
espacios donde se puede practicar la detención aun a pesar de su espe-
cial protección, como es el caso del domicilio personal, pues el art. 553
autoriza a los agentes de la policía judicial a detener en cualquier domici-
lio, por propia autoridad, a los individuos que en ellos se oculten o
refugien. En relación con el lugar de custodia, ha de considerarse que
puede ser el deposito municipal, la dependencia policial correspon-
diente, o un centro penitenciario. En este último caso el art. 15 LOGP
establece las condiciones y formas de esa práctica. En relación con los
menores el art. 17.3 LORRPM, citado establece que se hará en depen-
dencias adecuadas y separadas de las que se utilicen para los mayores de
edad y recibirán los cuidados, protección y asistencia social, psicológica,
médica y física.
la forma material, no está concretada en reglas precisas y sistemáti-
cas, señalándose en el art. 521.1 9 LECrim, simplemente, que se deberá
practicar en la forma que menos perjudique al detenido.
Si se trata de un extranjero habrá de conmunicarse su detención a
la oficina consular de su país.
Cabe que se produzca una detención con incomunicación, en los
supuestos de delitos cometidos por personas integradas en bandas armas
(art. 384 bis LECrim), en cuyo caso habrá de solicitarse esta posibilidad
al Juez de instrucción quien en el plazo máximo de 24 horas habrá de
pronunciarse, manteniéndose mientras tanto la situación de incomunica-
ción (520 bis,2 LECrim).
352 TEMA 12. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
d) Plazo de detención
Sobre este punto las reglas pueden resultar confusas. Por un lado
la norma constitucional (art. 17) establece un plazo inconcreto pero
preferente, al señalar que durará el tiempo estrictamente necesario para
la realización de las averiguaciones, y otro concreto y subsidiario, en el
que se señala que en ningún caso se podrán sobrepasar las 72 horas.
Eso significa que cualquier detención que sobrepase el límite de las
72 horas será, sin duda, ilegal, pero también que n o toda detención que
respete el citado límite puede presumir de estar respetando el derecho
constitucional a la libertad.
Ha de tenerse en cuenta, además, que el art. 55 permite suspender
estos límites para las investigaciones relacionadas con bandas armadas y
terroristas, y en los casos de estados declarados de excepción o sitio.
En el plano de la legalidad ordinaria, el art. 496 LECrim habla de
poner en libertad, o a disposición judicial, al detenido en un plazo má-
ximo de 24 horas. Sin embargo el art. 520.1.II LECrim dispone el plazo
de 72 horas. Y en el caso de delitos cometidos por personas integradas
en bandas armadas, el art. 520 bis LECrim permite prorrogar el plazo
de 72 horas otras 48 horas.
A pesar de que la contradicción entre el plazo del art. 496 LECrim
y el del art. 520 LECrim han llevado a algún autor (GIMF.NO SEÑORA), no
sin razón, a considerar que el plazo de 24 horas debería ser el límite de
la detención, lo cierto es que la práctica de los tribunales y el TC han
reconocido que el plazo constitucional de 72 horas es el que ha de apli-
carse.
e) IA llamada persecución en caliente
El art. 41 del Cxmvenio de Schengen faculta a los agentes de las
partes contratantes a perseguir, en ciertas circunstancias urgentes, den-
tro del territorio de otro Estado contratante, a cualquier sospechoso, sin
necesidad de una autorización previa.
Son requisitos para poder aplicar esta facultad: 1) Que la persecu-
ción se refiera a persona autora de un delito in fraganti o que haya que-
brantado una detención o prisión; 2) Que no haya habido posibilidad
de avisar a las autoridades del Estado «invadido»; 3) Que el delito por
el cual se actúa esté incluido en las listas establecidas en los tratados; 4)
Que se trate de una frontera terrestre, la que haya de traspasarse.
Las condiciones de esta persecución, y detención son: 1) Los agen-
tes pueden llevar sus armas pero sólo pueden usarlas en caso de legítima
defensa; 2) Pueden retener y someter a un registro de seguridad al perse-
guido; 3) Pueden requisar los objetos que se le ocupen al detenido; 4)
Puedan usar esposas para la inmovilización y traslado del detenido.
II. DETENCIÓN Y PRISIÓN PROVISIONAL 353
Como obligaciones que se les imponen, se mencionan: 1) Advertir
de su presencia en el territorio del otro Estado en el momento de cruzar
la frontera; 2) O s a r en la persecución cuando lo solicite la Parte; 3)
Someterse a las normas del Estado en el que se actúa y llevar uniforme
o distintivos que les hagan perfectamente identificables; 3) Conducir al
detenido a la presencia de los funcionarios policiales del país en el que
se actúa y dar cuenta, una vez concluida, de la misión realizada.
C) EFECTOS
El efecto más visible e inmediato es la pérdida de la libertad ambula-
toria en que se ve implicado el sometido a la detención. A partir del
momento de la misma el detenido no podrá abandonar el lugar de custo-
dia y estará bajo la salvaguardia, de sus derechos, del ejecutor de la me-
dida, quien podrá incurrir en responsabilidad penal si incumple los pla-
zos de detención o si la lleva a cabo en forma que suponga privaciones
o condiciones inhumanas o degradantes.
En este aspecto de control de la detención en todos sus aspectos, y
especialmente, en el momento en que se produce la entrega judicial del
detenido, se ha de concretar cuáles son las posibilidades de actuar de
los jueces de instrucción.
Sobre este punto la LECrim los arts. 497, 498 y 499 establecen unas
reglas de las que se pueden extraer las siguientes conclusiones. Por un
lado si la detención se produce por una previa orden judicial -prisión
provisional a ejecutar, o rebeldía o fuga- en estos casos será el juez com-
petente para decidir sobre el detenido será el del lugar donde se haya
practicado la detención, quien (art. 500 LECrim) ordenará el ingreso de
éste en el lugar donde hubiera de estar encerrado. Por su parte si la
detención se produce sin esa previa resolución judicial que sirve de título
para el encierro más duradero, se trata de ver quién ha de legalizar la
situación. Si la detención se produce por razón de comisión de un delito
y en el lugar del mismo, el juez de ese territorio será competente para
acordar la libertad o cualquier otra medida cautelar. Si el autor del he-
cho es detenido en lugar distinto del lugar de ejecución del delito habrá
de ser entregado al Juez de aquel lugar, quien deberá «legalizar» la situa-
ción acordando la libertad o la prisión, según los casos, y remitir las
diligencias correspondientes, y el preso, en su caso, al que sea competen-
te.
D) El. ESTATITO | l RJDICO DF.I. DETENIDO
El art. 520 LECrim se encarga de precisar cuáles son los derechos
que se reconocen al detenido, y tienen por finalidad precisar que la
pérdida de un derecho tan básico como es la libertad n o puede ser la
ocasión de que se lesionen otros derechos no afectados por la necesidad
cautelar, y garantizar desde el primer momento la adecuada capacidad
354 TEMA 12 MEDIDAS CALTEIARES PERSONALES
de reacción frente a una intromisión tan radical del Estado en la vida
de un ciudadano. En buena medida, un cumplimiento efectivo es un
termómetro del Estado de Derecho.
Las líneas maestras de ese Estatuto aparecen concretadas en las si-
guientes: a) Derecho a una detención lo más breve posible, que se de-
clara en los arts. 17 CE y 520 LECrim; b) Derecho a ser informado de
sus derechos y a no declarar contra sí mismo, debiéndose cumplir todo
ello de modo inmediato y la forma más comprensible para el detenido;
c) Asistencia Letrada, la que puede ser de libre designación, o en su caso
de oficio, y cuyo contenido es distinto, según el proceso en el que nos
encontremos, pues en el abreviado, y en el de los menores cabe que se
produzca una entrevista entre el detenido y su letrado con anterioridad
a la toma de declaración, mientras que en las normas comunes sólo está
prevista para el momento posterior a esa declaración. En cualquier caso
siempre ha de existir ese asesoramiento letrado, salvo el caso de los deli-
tos contra la seguridad del tráfico donde es posible una renuncia a ese
derecho, c) El derecho a no verse incomunicado, lo que se manifiesta,
no sólo en las limitaciones, ya vistas, establecidas para acordar la situa-
ción de incomunicación del detenido, sino especialmente, en la necesi-
dad de que se practiquen una serie de contactos con la familia del dete-
nido para informar sobre su situación y lugar de encierro -comunicación
que no se produce en el caso de que el detenido se halle incomunicado
(art. 527 LECrim), y a las autoridades Consulares, en el caso de deteni-
dos extranjeros (art. 520.2.d) y 3 LECrim)-. Tratándose de menores, se
exige que se notifique la detención a sus representantes legales y al Mi-
nisterio Público (art. 17.1. LORRPM). d) Derecho a ser asistido por un
intérprete, en los casos en los que desconozca el castellano, o no lo
entiende suficientemente; e) Derecho a ser reconocido por un médico
forense - e n la O. del Mto. de Justicia de 16 de septiembre de 1997- se
aprueba el Protocolo que han de utilizar los Médicos Forenses en el
reconocimiento de los detenidos; 0 El Derecho a las comodidades, es
decir, que la detención sólo debe afectar a la capacidad de movimientos,
pero no tiene por qué afectar a otras parcelas de los derechos del dete-
nido, de modo que, si no se produce incompatibilidad con la condicio-
nes del encierro, el detenido puede realizar las ocupaciones, u obtener
las comodidades que considere oportuno; g) El derecho a recibir visitas,
no sólo de ministros de culto, sino de familiares, y letrado.
II.2. La prisión provisional
A) Q ) N C E P T O . FINKS Y < ARA( TERES DE l . \ PRISIÓN PROVISIONAL
Da GIMENO SENDRA una definición de la prisión provisional, del si-
guiente tenor: «La situación nacida de una resolución jurisdiccional de carácter
provisional y duraáón limitada por la que se restringe el derecho a la libertad de
un imputado por un delito de especial gravedad y en quien concurre un peligro
II DETENCIÓN Y PRISIÓN PROVISIONAL 355
de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudirá a ¡a llamada de
la celebración del juiáo oral».
En esta conceptuación quedan recogidas todas las notas de lo que
debería ser la medida cautelar de prisión provisional, pero ello no quiere
decir, como se verá en el curso de la exposición, que efectivamente todo
ello se pueda afirmar de la regulación existente en nuestro ordena-
miento jurídico. Regulación que se contiene, básicamente en el Cap. III
del Tít. VI del Lib. II de la LECrim en los arts. 502 a 519.
Se ha señalado por la totalidad de la doctrina que la regulación que
se contiene en nuestro ordenamiento jurídico es desfavorable (SENDRA
DOMÍNCITZ), que no ha sido diseñada con claridad y precisión (MARTÍN
BRAÑAS). También nuestro TC ha expresado, en distintos momentos, sus
dudas sobre la constitucionalidad de nuestro sistema procesal en esta
materia, siendo especialmente patente esa duda en la STC 47/2000, 17
de febrero.
Esta situación, como se verá es debida a la ausencia de una expre-
sión clara de los fines a los que debe responder la prisión provisional,
de la concreta regulación de los presupuestos que permiten su adopción
-especialmente en lo relativo a la entidad delictiva-, v al procedimiento
seguido para acordar la medida.
A esta especial problemática jurídica de nuestro concreto sistema
se une la propia significación de la medida privativa de libertad. Son
demasiadas las proximidades entre la prisión provisional - n o puede olvi-
darse que la actual pena privativ-a de libertad surge históricamente, no
como una pena sino como un mecanismo del proceso inquisitivo para
garantizar que el reo esté a disposición del magistrado para ser objeto
del tormento-, y la pena de prisión para que no surja la duda sobre si
su uso no encubre una pena anticipada, y en general sobre la compatibi-
lidad entre la privación de libertad y la presunción de inocencia. Sobre
este último punto, ha de señalarse que el TC ha reconocido en multitud
de sentencias la compatibilidad de la prisión provisional con la presun-
ción de inocencia, así en SSTC 128/1995, 26 junio o 33/1999, 8 marzo,
siempre que se trate de una resolución motivada y fundada, y que sea
proporcional a la situación. Sin embargo no puede dejar de descono-
cerse que, más allá de un plano formal, existen serias dudas sobre las
consecuencias que la práctica de la prisión provisional tenga, o haya
podido tener, en la garanda de los derechos humanos. Como señalaba
SENDRA DOMÍM.I EZ, en nuestro Ordenamiento, el conflicto entre el Es-
tado-Policía y el Estado-Juez parece haberse resuelto, hasta el momento,
en favor del primero.
La situación resulta más injustificable si se observa que desde la
promulgación de la Constitución, el mandato de una regulación respe-
tuosa con el principio de legalidad y seguridad, y que se acomode a los
356 TKMA 12. MEDIDAS CAUTELARES PERSONAIJ-S
parámetros de los textos internacionales, ha quedado siempre aplazado
pues las sucesivas reformas sólo han hecho pequeñas modificaciones en
lo relativo a la gravedad de la pena que permite acordar la medida, o
han introducido, o excluido, algunos de los elementos que sirven para lo
mismo. Sin que se pueda hacer un estudio detenido sobre esta evolución
legislativa, ha de dejarse constancia de las distintas reformas: 1) La LO
16/1980, 22 de abril, donde se estableció como obligatoria la prisión
concurriendo ciertas circunstancias, y se marcó un tímido plazo (la mitad
de la pena) a la duración de la prisión. 2) LO 7/1983, 23 abril, que
suprimió la obligatoriedad anterior y señaló otros límites máximos a la
prisión. 3) LO 10/1984, 26 diciembre, en la que se da una nuera redac-
ción, recogiendo criterios como la alarma social y o la frecuencia de
realización de los hechos, en el núm. 2 del art. 503 LECrim. 4) LO 4 /
1988, 25 de mayo, en relación con las medidas de prisión en casos de
delitos cometidos por miembros de bandas armadas (el art. 504 bis intro-
ducido por esta ley fue declarado inconstitucional por el TC S. 71/1994,
3 marzo). 5) LO 5/1995, 22 mayo, que introdujo el art. 504 bis 2, en
relación con el procedimiento para la adopción de la medida. Y final-
mente, ha de dejarse constancia de la existencia de un proyecto de ley,
que está en fase de tramitación en el Congreso que pretende reformar
la prisión provisional, acomodándola a las sugerencias derivadas de la
STC 47/2000, de 17 de febrero.
Lo que revela que una medida de tanta carga y dureza para el afec-
tado no responde a las exigencias antes señaladas.
Fines constitucionales de la prisión provisional. Una de las dificulta-
des de una gestión adecuada de la prisión provisional, provienen del
hecho de que en nuestro Ordenamiento no existe una precisión suficien-
temente clara de cuáles son los fines a los que ha de tender la medida.
Es verdad que atendiendo a su naturaleza de medida cautelar habría que
circunscribirla al aseguramiento de la presencia del imputado en el jui-
cio, como reclamaba la definición de GIMF.NO SEÑORA. Sin embargo no
puede dejar de reconocerse, como señala BARONA VIIAR, que el meca-
nismo ha servido más allá de una función cautelar para dar satisfacción
a un sentimiento de indignación, venganza o inseguridad y a la idea de
prevención de posibles futuros delitos. Funciones éstas que no deben ser
las que atienda la prisión provisional
IJÍ situación ha venido propiciada, como indica MARTÍN BRAÑAS, por
una situación de orfandad normativa, que ha sido puesta de manifiesto
por el TC en la citada sentencia 47/2000, al indicar que no se pueden
buscar finalidades propias de otras instituciones ajenas a la actividad cau-
telar. Criterio que, sin la carga conminatoria que parece tener la citada
sentencia, va había sido puesto de manifiesto en otras SSTC 128/1995,
26 julio y 66/1997, 7 abril.
De modo que sólo la medida que permita vincular la prisión con
II DETENCIÓN Y PRISIÓN PROVISIONAL 357
un riesgo cierto para el desarrollo de un proceso podrá entenderse como
respetuosa con la Constitución.
Caracteres de la prisión provisional. La doctrina reconoce una serie
de características que han de rodear a la prisión provisional, que sirven
para suplir las omisiones del legislador, estableciendo parámetros que
puedan servir para guiar la aplicación de la prisión provisional dentro
del respeto al marco constitucional.
La excepcionalidad, es la primera de las notas que se recogen. Con
ello se está queriendo resaltar, no sólo el hecho de que en su aplicación
las normas han de ser interpretadas de modo estricto (art. 8.1 CCv), sino
también, que atendiendo a los valores o bienes que van a verse afectados
por la medida, el recurso a ella ha de hacerse de modo necesario, procu-
rando recurrir a otros modos alternativos menos onerosos, cuando ello
sea posible (SSTC 41/1982, 2 julio; 34/1987, 12 marzo; 156/1997, 29
septiembre y 147/2000, 29 mayo). La medida debe ser instrumental, lo
que significa que debe existir una vinculación subordinada entre ella v
un proceso penal concreto, debiendo quedar eliminada en los casos en
los que el proceso no continúe. La provisionalidad es una nota relacio-
nada con la anterior y que obliga a que la medida sea revisable en fun-
ción de la presencia del riesgo que se pretende conjurar, lo que supon-
drá que se deje sin efecto si desaparecen los indicios que han llevado a
su aplicación, o podrá volver a acordarse cuando aparezcan, o se refuer-
cen, los citados indicios, si son incriminatorios. 1.a temporalidad, para que
la medida pueda considerarse que es un recurso inevitable para salva-
guardar el buen fin del proceso, y no una pena anticipada, la medida
debe tener una limitación clara, pues no es acorde con la presunción de
inocencia, una situación indefinida de privación de libertad. IJI proporcio-
nalidad, esta nota exige que la medida sólo pueda acordarse para situa-
ciones importantes y graves. No es admisible que para infracciones de
escaso reproche pueda acudirse a una medida de tal gravedad. También
se exige, por la nota de la proporcionalidad, que el fin de eficacia del
proceso no se pueda conseguir por otros medios menos onerosos para
el afectado. Finalmente, otra de las notas es la de la jurisdirrionalidad,
que supone que sólo un órgano judicial es autorizado a privar a un
ciudadano de su libertad, a diferencia de lo que se ha visto cuando se
examinaba la regulación de la detención. Juez que, como recuerda Gi-
MF.NO, habrá de ser un Juez competente, legalmente determinado e im-
parcial.
B) PRF-SrPl'F.STOS OF !A PRISIÓN PROVISIONAL
La generalidad de la doctrina entiende que para que pueda acor-
darse cualquier medida cautelar es preciso la concurrencia de dos presu-
puestos: la apariencia de buen derecho (Jumus boni iuris), y el riesgo en
la demora (periculum in mora).
358 TEMA 12 MEDIDAS CAITEIARES PEJLSONAI.E.S
a Fumas Bcm Iuris. Aparece concretado en los núms. 1 y 3 del
art. 503 LECrim: «Para decretar la prisión provisional serán necesarias las
circunstancias siguientes: /*. Que conste en la causa la existencia de un hecho
que presente los caracteres de delito..../... 39. Que aparezcan en la causa motivos
bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien
se haya de dictar el auto de prisión».
Se está pues, ante un verdadero juicio de imputación, de modo que
la prisión aparece condicionada a la presencia de unos hechos objetiva-
mente calificables de delito, y una atribución subjetiva de esos hechos al
afectado por la medida. El TEDH, ha hablado, de la necesidad de que
concurran elementos que sean suficientes para convencer a un tercero
imparcial de que el individuo afectado por la medida puede ser el autor
del hecho (SSTEDH, de agosto de 1990, Caso Fox, Campbell y Hartley;
y de 26 de abril de 2000, Caso Labita).
Además se exige que el hecho que aparece como delito debe tener
un encuadre típico de una cierta gravedad. En concreto la LECrim ha-
bla, en el núm. segundo del art. 503 de delito que tenga señalada pena
superior a la prisión menor, o cuando sea inferior a esa pena que concu-
rran las circunstancias que se mencionan en ese mismo número
b) Periculum in mora. Este presupuesto exige la presencia de un
riesgo cierto de que el afectado por el proceso como imputado pueda
intentar sustraerse a la acción de la Justicia.
La dificultad radica en establecer criterios fiables y claros de los que
poder deducir la presencia de ese riesgo. De la regulación legal, se pue-
den considerar elementos que fundamentar ese riesgo, los siguientes: 1)
La gravedad de la pena, pues se considera que en función de la gravedad
de la amenaza penal a que se pueda enfrentar el imputado mayores
serán las tentaciones para huir. La gravedad se fija en la pena de prisión
menor (según la DT 11* del CP equivale a la pena privativa de libertad
de 6 meses a 3 años), debiendo ser superior la pena imponible por los
hechos investigados. A partir de ahí, según concurran unas circunstan-
cias u otras podrá no acordarse la prisión, o acordarla aunque no se
sobrepase el límite de la pena citada. La gravedad ha de referirse a la
pena en abstracto, aunque en los casos de hechos intentados habrá que
estar a la pena resultante de esta imperfección, pues no se justificaría
que pudiera llegarse a permanecer en prisión casi tanto tiempo como el
que resultaría caso de dictarse sentencia condenatoria (STC 9/1994, 17
enero). Al mismo tiempo, de la jurisprudencia del TEDH se ha introdu-
cido una limitación en este criterio, pues se considera que la simple
gravedad aritmética no faculta para acordar la prisión sino han sido valo-
radas otras circunstancias personales que pueden llevar a constatar una
ausencia de riesgo de fuga, como es el caso del arraigo, el trabajo estable,
la existencia de una familia etc. (STEDH de 26 de junio de 1991, (.aso
I.etelier). Al mismo tiempo, el transcurso de éste, lleva a que el criterio
II DETENCIÓN Y PRISIÓN PROVISIONAL 359
de la gravedad vaya perdiendo consistencia y, en las posibles prórrogas,
o en el mantenimiento de la medida empiecen a ser más relevantes las
circunstancias personales del imputado y las circunstancias del caso (STC
14/2000, 17 enero y STEDH de 26 de abril de 2000, Caso Labita). 2)
Junto a la gravedad de la pena pueden aparecer otras circunstancias, que
unida a esa puedan servir de fundamento a la medida, así concurriendo
la existencia de un delito castigado con pena privativa de libertad, aun-
que sea inferior a la prisión menor, se podrá acordar la medida si se
estima necesaria en función de: a) Los antecedentes del imputado; b)
Las circunstancias del hecho; c) La alarma social; d) La frecuencia con
la que se cometan hechos análogos. Como se ve los criterios manejados
son muy dispares, y muy discutibles, por ejemplo en el caso de la alarma
social, porque se trata de un criterio absolutamente difuso (SKRRA DOMÍN
CI EZ), porque tiene un origen en la Alemania nazi (BARONA VIIAR) y por-
que responde a finalidades de apaciguamiento que no están dentro de
los fines de la medida (GONZÁIEZ-CI FIJAR SERRANO). Otro tanto se puede
decir de la frecuencia con la que se cometen ciertos delitos pues no se
determina como se precisa esa frecuencia ni el ámbito en que se ha de
manifestar la citada frecuencia, si bien el art. 504.11 LECrim permite
suponer que será el territorio del Juzgado instructor. Finalmente, tam-
bién podrá acordarse la prisión, con independencia de la pena que
pueda imponerse, en los casos de que se manifieste un claro riesgo de
fuga manifestado por la incomparecencia del imputado a cualquier lla-
mamiento judicial (art. 504.1. LECrim).
Para evitar los automatismos, y para respetar el principio de excep-
cionalidad de la prisión, el art. 504.11, establece que se puede acordar la
libertad, con fianza, en el caso de que careciendo de antecedentes pena-
les, o de la ausencia de alarma y la no frecuencia de hechos semejantes
en el territorio donde el Juez o Tribunal conociere de la causa, se pueda
creer fundadamente que no tratará el imputado de sustraerse a la justi-
cia.
A pesar de lo anterior, donde se ha constatado que el peligro de
fuga es el elemento constitutivo del periculum in mora, sin embargo no es
sólo el único, de modo que se puede observar en la ley, y en la jurispru-
dencia, la utilización de otros criterios que vienen a complementar el
anterior, así: 1) El peligro de ocultación o alteración de los elementos probatorios:
éste es un criterio que ha sido criticado por la doctrina pues no se aco-
moda fácilmente con los fines constitucionalmente atribuibles a la pri-
sión provisional, a pesar de lo cual la Jurisprudencia del TEDH lo ha
reconocido como válido (S. de 26 de agosto de 1992, Caso Tomasi). 2)
El Peligro de reiteración delictiva. Éste es otro criterio que no guarda rela-
ción con la finalidad propia de las medidas cautelares, pues la evitación
de la reiteración delictiva puede ser una finalidad de la pena (prevención
especial) o ser el objeto de determinadas medidas de política criminal
que han de establecerse y ejecutarse con otros instrumentos, a pesar de
360 TEMA 12 MEDIDAS CAUTELARES PERSONAIJ-S
ello se encuentra recogido en la jurisprudencia del TEDH como uno de
los criterios que pueden motivar legítimamente la adopción de la prisión
provisional (STEDH de 12 de diciembre de 1991, Caso Toth), e igual-
mente ha sido bendecido por el TC (SSTC 40/1987, 3 abril y 33/1999,
8 marzo). 3) La Alarma Social Es otro de los criterios aplicados, y que
como ya se ha visto antes no tiene nada que ver con la función del
proceso y por ello, menos aún con los posibles riesgos que le puedan
afectar, y aunque el TC lo ha reconocido como un criterio admisible,
sin embargo ha exigido que la resolución que acuerde la medida cautelar
no se asiente única y exclusivamente en él, sino que debe venir acompa-
ñado por la presencia de otros criterios (STC 98/1997, 20 mayo).
C) MODALIDADES DK IA PRISIÓN PROVISIONAL
Al margen del régimen ordinario, que es el que se desarrolla con
arreglo a las normas generales anteriormente expuestas, y que se ejecuta
con arreglo a las disposiciones de la Ley General Penitenciaria, en el
texto de la LECrim se reconocen otros dos modos: la prisión incomuni-
cada y la prisión atenuada.
a) La Prisión Incomunicada. Su regulación se contiene en los artícu-
los 506 a 511 LECrim. Siguiendo a SERRA DOMÍNGUEZ se pueden establecer
las siguientes notas que singularizan este régimen de la prisión provisio-
nal.
Se trata de una situación en la que el afectado se ve reducido a
prisión, con la limitación de ver suspendidas sus relaciones con terceras
personas y con el exterior. I,a LECrim establece una limitación básica:
Prohibición de recibir y entregar carta o papel alguno sino con licencia
judicial (art. 511 LECrim), pero es el art. 19 RP el que concreta el régi-
men del afectado. Esas limitaciones de relación alcanzan, incluso al Le-
trado designado por el preso, en virtud de lo dispuesto en el art. 527
LECrim que establece la necesidad de que el Letrado sea de oficio, y no
se permiten la entrevista prevista en el art. 520.6.c) LECrim.
La regulación de la LECrim establece la posibilidad de la incomuni-
cación, pero no regula los presupuestos que la legitiman, aunque de
forma indirecta parece que deben estar relacionados con la posibilidad
de que se pueda perjudicar la investigación en el caso de que el preso
pueda recibir instrucciones sobre cómo actuar, o remitir las mismas a
terceros para que oculten o destruyan elementos incriminatorios. El 507
LECrim habla de «confabulación». Pero es sólo una interpretación, que
no aparece respaldada por criterios objetivos.
También es criticable el sistema de determinación del plazo de la
incomunicación, pues el art. 506.1 LECrim habla de -...podrá durar el
tiempo absolutamente preciso para evacuar las citas hechas»... lo que supone
utilizar criterios muy imprecisos y vagos que no garantizan un adecuado
II DETENCIÓN V PRISIÓN PROVISIONAL 361
control de la medida. Incluso cuando se establece un plazo subsidiario
«...sin que por regla general deba durar más de anco días», tampoco establece
un término categórico, como se hace en el tema de la detención, pues
se habla de una regla general, que podría tener excepciones.
Cabe que la incomunicación pueda volver a acordarse si existen
méritos para ello (art 508 LECrim), aunque se haya estado ya en comu-
nicación. La medida en este caso no podrá exceder de 3 días de los
términos del precepto no queda claro si sólo es posible una nueva inco-
municación, o si por contra, cabrían varias incomunicaciones con tal de
que no se sobrepasase el límite de los tres días. Creemos que, en función
de la excepcionalidad de la medida, y de los fines a los que debe atender,
ha de rechazarse la posibilidad de varias incomunicaciones.
Los efectos de la incomunicación no pueden suponer una privación
de las posibilidades de defensa, por ello la LECrim señala (art. 506, párr.
2°) que el incomunicado podrá asistir, con las debidas precauciones a
las diligencias periciales en que le dé intervención esta ley.
b) La Prisión atenuada. En casi todos los ordenamientos existen
regímenes de cumplimiento de la medida cautelar que permiten que el
lugar de custodia no sea una prisión sino otro lugar o establecimiento
distinto. Ello se hace con el propósito de evitar que el encierro afecte
de modo intolerable a otros bienes significativos de la persona, ordinaria-
mente la salud.
En nuestro ordenamiento jurídico su regulación se contiene en el
art. 505.2 LECrim introducido por la Ley 16/1980, 22 de abril. Su texto
es especialmente limitado pues sólo contempla los casos de enfermedad
grave como suficientes para la adopción de la prisión atenuada. Sin em-
bargo SKRRA DOMÍNGUEZ, RAMOS MÉNDEZ y ASENCIO MELLADO, entienden que
ha de estimarse vigente una Ley de 10-9-1931, en la que se establecía un
régimen general no limitativo. Por ello se considera que pueden ser
objeto de extensión a otros supuestos, como los de jóvenes a quienes no
se les interrumpa con la prisión su formación académica.
No se dice cuál será el régimen de ejecución de la medida, pero
teniendo en cuenta la Normativa Procesal Militar (arts. 227 y 228 LO 2 /
1989, 13 abril) se podrán autorizar salidas controladas y justificadas del
lugar de encierro para atender a deberes legales, al ejercicio de ciertos
derechos, o al desarrollo de actividades formativas.
D) DURACIÓN DE LA PRISIÓN PROVISIONAL
El art. 17 CE no establece un plazo de duración de la prisión provi-
sional, limitándose a una remisión a la regulación legal. Sin embargo de
los textos internacionales -arts. 9.3 PIDCP y 5.3 CEDH- se desprende
que el plazo habrá de ser un «plazo razonable».
362 TKMA 12 MEDIDAS CAITELARES PERSONALES
Después de las distintas reformas legislativas citadas anteriormente
se ha establecido un conjunto de normas que pueden sintetizarse del
siguiente modo:
a) Plazos iniciales: En el art. 504.4 y 5 LECrim se determinan los
plazos máximos de duración. Plazos que no suponen su aplicación auto-
mática, sino que en cualquier caso, y por razones del principio de pro-
porcionalidad, no habrá de permanecerse en prisión más que el tiempo
en que subsistan las necesidades procesales. Concretamente, no se podrá
sobrepasar el máximo de tres meses cuando la pena señalada al delito
sea de arresto mayor (equivale a arresto de 7 a 15 fines de semana), ni
más de un año cuando se trate de pena de prisión menor (equivalente
a prisión de 6 meses a 3 años), o de dos años cuando se trate de penas
de prisión de mayor duración.
La computación de estos plazos es algo que obliga ha formular algu-
nas consideraciones: Primero, la pena a la que referir los plazos es la
pena abstracta fijada en el tipo, aunque con las matizaciones anterior-
mente señalada de que no se podrá computar sin tener en cuenta el
grado de ejecución del comportamiento. Segundo, en la determinación
de los tiempos que puedan tomarse en consideración para la fijación del
máximo legal, se ha establecido que el tiempo de detención paralelo al
de la prisión provisional, o el de la pena de prisión paralelo a la citada
medida, habrán de computarse dado que una y otra situación responden
a presupuestos distintos, y además tienen alcance diferente (STC 7 2 /
2000, 13 marzo). Tercero, no se tendrá en cuenta en este cómputo el
tiempo en que la causa sufriere dilaciones que no sean imputables a la
Administración de Justicia (art. 504.6 9 LECrim).
b) Prolongación de los plazos iniciales. A pesar de los límites antes
mencionados, la ley prevé unos supuestos en los que los mismos pueden
ser rebasados. Para ello se requiere que concurran ciertas causas: a) Que
se pueda prever que la causa no podrá ser juzgada en los plazos iniciales.
Previsión que ha de relacionarse con la complejidad de los hechos, con
el número de los posibles afectados, o por la necesidad de practicar
comunicaciones o pruebas a lugares lejanos (STC 127/1984, 26 diciem-
bre), b) Que el imputado pueda sospecharse que tratará de sustraerse al
proceso. En estos casos se podrá prorrogar la prisión hasta dos años
cuando se trate de pena no superiores a los tres años de privación de
libertad, y hasta cuatro cuando se trate de una pena mayor. Esta prorroga
exige, como requisito, que no se hayan agotado los plazos iniciales de
prisión, de modo que si se han cumplido estos plazos ya no se puede
hablar de una prórroga, pues la prisión ha debido concluir.
Finalmente, también se permite una prórroga en el caso de que se
haya dictado una sentencia condenatoria, en caso de que sea recurrida.
En este supuesto el art. 504.5* LECrim permite que la prisión provisional
dure hasta la mitad de la pena impuesta en la sentencia
II DETENCIÓN Y PRISIÓN PROVISIONAL 363
E) PROCEDIMIENTO PARA ACORDAR IA PRISIÓN PROVISIONAL
La modificación operada en la LECrim, por la DF 2'.5 de la LO 5 /
1995, 22 mayo del Tribunal del Jurado, ha introducido un nuevo ar-
üculo, el 504 bis 2, en el que se establece un procedimiento para la
adopción de la medida, que había sido reclamado por algún sector doc-
trinal (Serra) pero que en general ha sido valorado de manera poco
favorable por la mayoría de la doctrina.
De la exposición de motivos de la ley reformadora, y de las conside-
raciones doctrinales sobre el tema, la cuestión se centraba en la necesi-
dad de garantizar una imparcialidad en el Juez de Instrucción a la hora
de adoptar esa medida, lo que se consigue haciendo que la misma quede
supeditada a la previa solicitud de una de las acusaciones, a la celebra-
ción de una audiencia en la que se puede practicar prueba, a solicitud
de las mismas partes, y donde el Juez ha sido colocado en la posición de
un tercero que observa y resuelve.
Sin embargo estas posibilidades, no parece que hayan resuelto el
problema pues el desarrollo de este procedimiento lleva a que, como ha
señalado COLMENERO, el Juez de instrucción no sea más imparcial sino
que ni siquiera lo parece. Esto se deriva de que esta fórmula es un cuerpo
extraño dentro del sistema procesal penal español que está basado en la
presencia de un Juez de instrucción a cuya disposición se ponen los
detenidos y que ha de dirigir la investigación con autonomía, y al que
se pide que convoque a las partes a una comparecencia para decidir
sobre la posible prisión de un imputado, salvo que considere que no
existen motivos bastantes para la medida, en cuyo caso ha de acordar la
libertad del mismo. Así pues, si el Juez realiza la citada comparecencia
está anticipando que quiere acordar la prisión pero que necesita el auxi-
lio de una acusación, de modo que todo el mundo sabe cuándo acude
a la comparecencia que el Juez es proclive a la prisión.
El procedimiento establecido requiere: 1) Una convocatoria a una
audiencia, en el plazo de 72 horas siguientes a la puesta a disposición
judicial del detenido. 2) El Juez competente para la celebración de esa
audiencia será, o bien el Juez a quien se entrega el detenido, en el caso
de que no exista causa penal abierta (499 LECrim), o bien el Juez compe-
tente, cuando ya hay un proceso en marcha, o el encargado de enjuiciar
cuando la causa ha llegado a la fase de juicio oral. Tratándose de proceso
en fase de recurso, el competente será el tribunal que dictó la sentencia
recurrida, según se deduce del art. 861 bis a), III LECrim. 3) Deberán
asistir necesariamente a esa comparecencia el Fiscal y el imputado, asis-
tido de Letrado. 4) En esa comparecencia podrán proponer los medios
de prueba que consideren pertinentes para el buen fin de sus solicitudes,
con la limitación de que puedan practicarse en el acto o en las 24 horas
siguientes. La Circular 2/1995, 22 noviembre de la FGE, precisa que
no se puede convertir esta audiencia en una instrucción acelerada, v
364 TEMA 12 MEDIDAS CALTEIARES PERSONA! ES
recomienda a los Fiscales que soliciten las pruebas que aparezcan necesa-
rias en relación con el objeto de la misma. 5) Se trata de una audiencia,
ésta que se comenta, que ha de producirse no sólo para acordar la pri-
sión sino también cuando se pretenda agravar la situación del que estu-
viere en libertad (art. 539 LECrim). Ello no significa que cualquier solici-
tud de una acusación pidiendo la prisión haya de llevar a la convocatoria,
pues podría dar lugar a situaciones esperpénticas, de modo que en los
casos en los que se haya resuelto y n o hayan variado las circunstancias,
o cuando la petición resulte insostenible, podrá rechazarse por el Juez.
6) A pesar del mecanismo de la audiencia, el Juez puede acordar la
prisión sin acudir a él, en el caso de que aprecie un riesgo de fuga, pero
deberá convocar la comparecencia dentro del citado plazo de 72 horas
para regularizar esa medida.
F) RfcCURSOS CXJNTRA LOS ALTOS DK PRISIÓN PROVISIONAL
Antes de la modificación operada por al Ley 38/2002, existía una
duda sobre que recurso habría de utilizarse, en el procedimiento abre-
viado, para impugnar la medida acordada, pues se discutía si sería la
apelación que establece el art. 504 bis 2 LECrim, o el de queja que era
el recurso que se usaba de modo ordinario en el procedimiento abre-
viado. En la actualidad la cuestión ha quedado resuelta pues el art. 766
vuelve a hacer de la apelación el modo común de impugnar.
III. La libertad provisional y otras medidas cautelares
personales
III.l. La libertad provisional
Como ya se ha señalado anteriormente la prisión es una medida
excepcional a la que no se ha de recurrir más que como última ratio.
Así lo reconoce, en materia de libertad provisional el art. 528 LECrim:
«Aa prisión provisional sólo durará lo que subsistan los motivos que la hayan
ocasionado. El detenido o preso será puesto en libertad en cualquier estado de la
causa en que resulte su inocencia».
Ha sido definida por ORTEIJ.S RAMOS como «una medida cautelar, con-
sistente en una limitación de la libertad del imputado, mediante la imposición al
mismo de obligaciones especificas, cuyo cumplimiento debe ser, en su caso garanti-
zado por una caución».
Los presupuestos a los que se somete la medida son los mismos que
los que se veían al hablar de la prisión provisional. Ha de aparecer claro
que los hechos tienen significación penal de una cierta entidad, y ha de
aparecer el afectado por la medida como posible responsable de los
hechos. En cuanto al peligro de la demora, también se vincula con la
posibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia
III IA IJBERTAD PROVISIONAL V OTRAS MEDIDAS CAITM.ARKS PERSONALES 365
(art. 529. 1" LECrim). Si bien, como señala el mismo ORTEIIÜ RAMOS se
trata de un peligro de menor entidad pues en caso contrario habría que
acudirse a la prisión. Este riesgo para el buen fin del proceso se puede
manifestar en diferentes supuestos: 1) Si la pena es superior a la prisión
de 3 años, pero concurren circunstancias que demuestran la innecesarie-
dad de la prisión, en este caso la libertad provisional habrá de ser necesa-
riamente con la prestación de fianza (art. 504.11 LECrim). 2) Si la pena
es la de prisión de 3 años, o menor, y no concurren las circunstancias
que podrían llevar a acordar la prisión, en estos casos la libertad podrá
ser con o sin prestación de caución.
La existencia de un mayor o menor riesgo de fuga, unido a las
circunstancias del hecho puede llevar a que la caución solicitada sea
mayor o menor, de una clase u otra, así como a que las presentaciones
a realizar ante el tribunal sentenciador sea más o menos frecuentes (art.
531 LECrim). De igual modo las variaciones en los anteriores elementos
pueden suponer una modificación de las condiciones para el disfrute de
la libertad, o incluso en su sustitución por la medida de prisión (art.
539.11, in fine LECrim). Esto último ocurrirá en los casos de no constitu-
ción de la caución exigida, en el caso de no presentación en los momen-
tos prefijados, o en los casos en que se incrementa el riesgo de menos-
cabo de la efectividad del proceso.
Las exigencias para que se pueda conceder la libertad provisional,
aparecen vinculadas a la prestación de una caución, ordinariamente una
fianza, que se fijará en el auto de constitución de la medida, y que podrá
ser personal, pignoraticia o hipotecaria (art. 533 LECrim). \JÁ citada
fianza se destinará, en su caso, al Estado en caso de no cumplimiento de
la obligación d e presentación, o cuando ni siquiera el fiador personal
sea capaz de hacer comparecer al imputado. Otra de las exigencias es la
obligación «apud acta» que ha de asumir el imputado, de comparecer
en los momentos que se le indiquen ante el Juez o Tribunal (art. 530
LECrim). La frecuencia de esas presentaciones estará en función de las
circunstancias del caso, y del riesgo presumido para el proceso.
En cuanto al procedimiento se ha de señalar (art. 539 LECrim) que
será aplicable el mismo sistema expuesto al hablar de la prisión provisio-
nal, cuando se trate de empeorar la situación del imputado, de modo
que si éste está en prisión para acordar su libertad provisional no es
precisa la comparecencia, por su parte si goza de libertad sin limitación
será preciso acudir a la citada comparecencia para acordar la libertad
provisional. Lo mismo cuando hayan de agravarse las condiciones de la
libertad provisional.
m.2. La retirada del permiso de conducir vehículos a motor
Está prevista esta posibilidad en el art 529 bis: «Cuando se decrete el
procesamiento de persona autorizada para conducir vehículos de motor por delito
366 TKMA 12 MEDIDAS CAITE1 ARES PERSONA1 .ES
cometido con motivo de su conducción, si el procesado ha de estar en libertad, el
Juez, discreáonalmente, podrá privarle provisionalmente de usar el permiso reco-
giendo e incorporando al proceso el documento en el que conste, y lo comunicará
al organismo administrativo que lo haya expedido».
Para el procedimiento abreviado esta medida se contempla en el
art. 764.4.II LECrim.
La regulación del art. 529 bis LECrim es prácticamente inaplicable
por razón del tipo de delitos que se enjuician por el cauce del procedi-
miento ordinario.
Por otro lado, ha de criticarse que una medida de tanta significación
como la referida quede condicionada exclusivamente al criterio discre-
cional del Juez de Instrucción. Sin embargo, ha de entenderse que todas
las limitaciones derivadas de los principios que gobiernan la adopción y
ejecución de las medidas cautelares.
III.3. El alejamiento del inculpado
El art. 544 bis LECrim, introducido por la LO 14/1999, 9 junio,
regula una medida que pretende dar una protección a la victima del
delito frente a las posibles amenazas o presiones del inculpado. Especial-
mente en el ámbito familiar estas situaciones son fuentes de problemas,
v concluyen, en ocasiones, en situaciones intolerables.
La medida se manifiesta en dos formas: 1) Un alejamiento, que
supone el abandono del lugar de residencia del afectado, el cual deberá
establecerse en otro lugar, con la prohibición expresa de regresar al
anterior punto de residencia, y que aparece mencionado en el párr. 1
del 544 bis LECrim: "...la prohibiáón de residir en un determinado lugar,
barrio, municipio, provincia u otra entidad local o Comunidad Autónoma».
Como se ve el espacio excluido de la libertad de circulación del afectado
puede llegar a afectar a una Comunidad Autónoma. 2) Una limitación
de la presencia en ciertos lugares, o de aproximación a la victima "...po-
drá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares,
barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autóno-
mas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a deter-
minadas personas».
Para la adopción de estas medidas habrá de tenerse en considera-
ción la situación económica del imputado y sus circunstancias de salud,
situación familiar y actividad laboral.
Los casos en los que se puede recurrir a esta medida son los de los
delitos que se mencionan en el art. 57, es decir, homicidio, aborto, lesio-
nes, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad
e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
III l.\ LIBERTAD PROVISIONAL Y OTRAS MEDIDAS CAITFJARES PERSONALES 367
inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socio-
económico.
No regula la ley cuál es el mecanismo procesal a través del cual
habrá de actuarse para poder adoptar la medida. Aunque la ley no lo
exija, creemos, que debería optarse por el sistema de comparecencias
previsto para la prisión y libertad provisionales, pues en este caso, tam-
bién se va a incidir de modo muy importante en las condiciones de vida
del afectado, y las razones que se mantienen para la adopción de la
libertad provisional -medida de menor incidencia en los derechos del
afectado que ésta- son trasladables a este caso.
La Orden de protección de las víctimas de la violencia domestica. La Ley
27/2003, de 31 de julio, incorpora lo que se denomina una Orden de
protección a las víctimas de la violencia doméstica, y lo hace con la incor-
poración del extenso art. 544 ter LECrim. Con ello lo que se pretende
crear es un «estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautela-
res de orden ávil y penal contempladas en ese articulo y aquellas otras medidas
de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico».
El riesgo que pretende evitarse con esta Orden es el derivado de una
situación objetiva de riesgo para la victima (de alguna de las personas
mencionadas en el art. 153 CP) que requiera la adopción de alguna de
las medidas de protección regulas en ese artículo.
Así pues existen aspectos de esta norma que exceden de este tema,
como sería todas las consecuencias civiles y sociales anudadas a esa or-
den. Por otra parte, como se acaba de indicar la regulación no incorpora
medidas cautelares nuevas sino que se remite a la regulación existente.
El único punto en el que si se produce una variación en materia de
medidas cautelares, es la previsión contenida en el núm. 9 g del art. 544
ter LECrim, en el que se establece la obligación de informar permanen-
temente a la victima de la situación procesal del imputado así como del
alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas respecto de él.
El procedimiento se desarrolla, o así se pretende, ante el Juzgado
de Guardia, por medio de una comparecencia, que podrá simultanearse
con la del 504 bis 2 LECrim o con la del 798 LECrim, y a la que acudirán
la víctima, el imputado, el Fiscal, y al solicitante de la medida.
LÜ.4. Dudosas medidas cautelares
La práctica demuestra que existen situaciones en las que se somete
al imputado a determinadas restricciones, en alguno de sus derechos sin
que exista base legal para ello. Así ocurre con la medida de retirada del
pasaporte o con la prohibición de salir del territorio nacional sin previa
autorización judicial.
Semejante forma de actuar, aunque pueda resultar conveniente y
368 TEMA 12. MEDIDAS CAUTE1ARES PERSONA1.ES
útil, carece de toda apoyatura legal y por ello ha de considerarse ilegal
cualquier limitación de este estilo. No puede asumirse el argumento de
que quien puede lo más (la prisión) puede lo menos (la retirada del
pasaporte u otra limitación).
IV. El procedimiento de «babeas corpus»
IV. 1. Naturaleza y fines
La libertad personal es, como se ha señalado a lo largo de este tema,
uno de los valores fundamentales de nuestro Ordenamiento Jurídico
(art. 1.1 CE). Nuestra Constitución la reconoce como derecho funda-
mental en el art. 17. En ese mismo artículo, en su punto 4fi se establece:
"La ley regulará un procedimiento de "habeos corpus"para producir la inmediata
puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente». De modo
que es la propia Constitución la que se preocupa de crear mecanismos
suficientes para la garantía de los derechos que reconoce. En este caso,
es la propia norma suprema la que establece el mecanismo jurisdiccional
que habrá de proteger la libertad ambulatoria, por lo que se puede decir,
que la garantía del art. 53.2 CE prevista para los demás derechos funda-
mentales, se concreta, tratándose de la libertad personal, en la propia
legislación.
En desarrollo de esta garantía la LO 6/1984, de 24 de mayo, reguló
un procedimiento para conseguir el control judicial de la detención de
cualquier persona. Aunque sea un mero dato histórico, ha de recono-
cerse, como indica FAJRÉN G L I U I N , que la regulación constitucional no
es la primera vez que se establece, en nuestro país, un procedimiento
de este estilo pues en la Corona de Aragón, en el siglo XV, existía un
procedimiento de «manifestación de personas», que se desarrollaba ante
el Justicia de Aragón que pretendía garantizar la justeza de las privacio-
nes de libertad.
El TC ha considerado que el control que debe efectuar el juzgado
correspondiente está limitado a la «regularidad o legalidad en el sentido del
art. 5, apds. 1 y 4 del Convenio Europeo de protección de los derechos humanos
V libertades fundamentales y del art. 17.1 y 4 CE. El objeto del presente proceso
de amparo ha de entenderse reducido a examinar si, como sostiene el demandante,
la persona internada, cuya libertad se defiende, se encuentra ilegalmente detenida
o internada» (STC 104/1990, 4 de junio).
Por ello, el propio tribunal cataloga a este procedimiento como «un
proceso especial» (STC 21/1996, 12 febrero) dado que tiene una especi-
fica finalidad de garantizar la legitimidad y regularidad de las privaciones
de libertad.
En ese sentido se manifiesta la LO 4/1984, cuyo art. 1 señala: «Me-
diante el procedimiento del Habeas Corpus, regulado en la presente Ijey, se podrá
IV. EL PROCEDIMIENTO DE • HABEAS CORPUS- 369
obtener la inmediata puesta a disposiáón de la Autoridad judicial competente, de
cualquier persona detenida ilegalmente».
Predica GIMENO SKNDRA de este procedimiento las siguientes caracte-
rísticas: 1) Es un proceso especial, que no es identificable a un recurso,
ni a un proceso sumario, en el sentido de que las resoluciones que en él
se producen tienen los efectos de cosa juzgada. 2) Es un procedimiento
acelerado, en función de la perentoriedad y gravedad de las situaciones
tutelables. 3) Tiene por objeto una pretensión de carácter constitucio-
nal, pues incide en el derecho a la libertad. Todo ello se resume, en
palabras del autor citado: «Se trata de un proceso declarativo con una cogni-
ción limitada y dirigida a constatar la ilegalidad de la detención, razón por la
cual ha de ser encuadrado dentro de la categoría de los procesos especiales por
razones jurídico-materiales»
IV.2. Sujetos y objeto
A) COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAI .
La competencia objetiva se atribuye a los Juzgados de instrucción
(arts. 2.1 LOHC y 87.1.c LOPJ, y art. 17.6 LORRPM). En los párrafos
siguientes del art. 2 LOHC, se reconoce competencia a los Juzgados Cen-
trales, en los casos previstos en el art. 55.2 CE (delitos cometidos por
bandas armadas y elementos terroristas), lo que supone que en los casos
distintos, aunque se trate de hechos competencia de la Audiencia Nacio-
nal, habrá de ser competente el juzgado de instrucción correspondien-
tes. El TC, a pesar de las críticas que esta regla ha levantado dado que
puede existir un distanciamiento geográfico entre el lugar de custodia y
el tribunal encargado de conocer del procedimiento de habeas corpus,
considera que no existe ningún obstáculo para que los Juzgados Centra-
les puedan controlar la regularidad de esas detenciones (SSTC 199/
1987, 16 diciembre y 153/88, 20 de julio). En el ámbito de la Jurisdicción
militar la competencia se otorga al Juez Togado Militar de Instrucción,
al que el TC ha reconocido como juez ordinario (STC 161/1995, 7 de
noviembre).
La competencia funcional, les corresponde a los citados juzgados,
los cuales tienen también la competencia para la ejecución de los pro-
nunciamientos declarados (art. 8.2 LOHC]).
La competencia territorial, se determina por un fuero común, que
no es otro que el del lugar de custodia (art. 2.1) y dos subsidiarios, para
el caso de que no conste este lugar, y que se fijan en el lugar donde se
haya producido la detención, o en su defecto, el lugar donde se hayan
tenido las últimas noticias sobre el paradero del detenido (art. 2.1).
B) LAS PARTES
Desde el lado activo, el art. 3 LOHC reconoce legitimación: «a) El
370 TEMA 12 MEDIDAS CAl TELARES PERSONALES
privado de libertad, su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectivi-
dad, descendientes, ascendientes, hermanos y, en su caso, respecto a los menores y
personas incapacitadas, sus representantes legales, b) El Ministerio Fiscal, c) El
Defensor del Pueblo». En STC 61/2003, 24 marzo, el TC también ha enten-
dido que está legitimado para solicitar la incoación del procedimiento
el letrado del detenido. De modo especial se señala la necesidad de
notificación al Ministerio Fiscal, en la ley de Responsabilidad penal de
los Menores, en el caso de que el Habeos Corpus haya sido planteado por
el propio menor (art. 17.6. párr. 2* LORRPM)
En relación con el lado pasivo, la ley no es tan sistemática, aunque
siguiendo a GIMENO SKNÜRA se puede considerar que estarán las autorida-
des, agentes de la misma, funcionarios públicos o particulares que tuvie-
ren detenida o encerrada a otra.
C) OBJETO
Es necesario para que se pueda incoar un procedimiento de Habeos
Corpus, que se haya producido, y se mantenga, una situación de privación
de libertad. Esa privación ha de ser efectiva, no ordenada judicialmente
e ilegal.
Dentro del presupuesto de la privación de libertad han de incluirse
cualesquiera supuestos en los que, de facto, se produzca una situación
de encierro involuntario de una persona, por lo que habrá que incluir
tanto la detención gubernativa, como los encierros hospitalarios o psi-
quiátricos no autorizados judicialmente, o la retención por razones disci-
plinarias en caso de miembros de las fuerzas armadas y Guardia Civil.
No serán tutelables por este procedimiento, las restricciones de la liber-
tad que se puedan acordar, en el ámbito penitenciario, por razones disci-
plinarias (aislamientos en celdas), pues la privación de libertad tiene ya
un titulo jurisdiccional que le sirve de soporte. La STC 61/1995, consi-
deró tutelable la situación de arresto domiciliario de un Guardia Civil.
En relación con la ilegalidad de la detención, se puede hablar de:
una detención sin la adecuada imputación, es decir que no concurra
ninguno de los supuestos previstos en el art. 490 a 493 y 773 LECrim. y
art. 5 EOMF, en la que se haya excedido el plazo máximo de la misma, o
practicada con ausencia de las garantías legales que deben acompañarla.
La solicitud que el legitimado puede formular al juez es una solici-
tud, que GIMENO SENDRA considera mixta, de declaración y de condena.
Por un lado habrá de constatarse que la detención no se ajusta a los
presupuestos, garantías y límites previstos legalmente, y posteriormente,
en consonancia con ello habrá de acordarse el restablecimiento del dere-
cho lesionado. Sin embargo, no cabe otro objeto, como pudiera ser la
indemnización a la víctima, o la condena al autor de la detención ilegal.
IV EL PROCEDIMIENTO DE >HABEAS CX>RPl'S> 371
IV.3. Procedimiento
El procedimiento diseñado por la LOHC, se divide en dos fases, una
primera que trata de examinar la necesidad de iniciar el procedimiento
de habeos corpus, y otra segunda, en la que constatada la existencia de
una posible situación necesitada de amparo, se dedica a constatar la
efectiva regularidad, o no, de la detención.
A) FASE INCOACIÓN
En este primer momento es necesaria la solicitud de alguno de los
legitimados, que invoque una situación de irregularidad y que interese
la investigación de la concreta privación de libertad. Se trata de una
solicitud de parte, pues si es el órgano judicial el que sospecha que pueda
haber alguna irregularidad, su actuación lleva ya a la fase de enjuicia-
miento.
Hay que distinguir, en orden a los requisitos formales, quién es el
que solicita la incoación. Así si es el propio detenido, o alguna de las
personas que menciona el art. 3.
En el primer caso, al privado de libertad no se le exige ninguna
formalidad, si lo hace directamente, es decir, no por medio de su abo-
gado o los parientes que menciona la ley. En ese caso basta que se for-
mule, aunque sea verbalmente, la solicitud de Habeos Corpus, al funciona-
rio o autoridad del que dependa, o que le tenga bajo su custodia, el cual
está obligado a la inmediata traslación de esa solicitud a la autoridad
judicial, bajo amenaza de responsabilidades penales.
Si la solicitud se formula por cualquiera de los demás legitimados,
ha de contener una serie de datos: a) El nombre y circunstancias perso-
nales del solicitante y de la persona para la que se solicita el amparo
judicial, b) El lugar en que se halle el privado de libertad, autoridad o
persona, bajo cuya custodia se encuentre, si fueren conocidos, y todas
aquellas otras circunstancias que pudieran resultar relevantes, c) El mo-
tivo concreto por el que se solicita el Habeos Corpus. Sin embargo, en
atención a la pretensión que se formula y a la gravedad y urgencia de la
situación, la ley es especialmente antiformalista pues no exige la inter-
vención de los profesionales técnicos (Abogados y Procuradores).
Presentada la solicitud, o trasladada a la autoridad judicial la peti-
ción del detenido, el Juez de Instrucción procede al examen de la misma,
dando traslado al Ministerio Fiscal. l a redacción del art. 6 de la LOHC
no es especialmente claro sobre si el traslado es para que el fiscal informe
sobre la solicitud, o para que conozca la existencia del procedimiento,
(Piqué/Rifá). Aunque parece que, el término «seguidamente», parece
dar a entender que antes de pronunciarse, el Juez habrá de oír al Fiscal.
Del resultado del examen puede ser que el juzgado de instrucción en-
tienda que no concurren los presupuestos que justifican la admisión de
372 TEMA 12 MEDIDAS CAUTELARES PERSONAI.ES
r\ El PRíX EDIMIENTO DE -HABEAS CORPl s- 373
la solicitud, en cuyo caso la denegará por improcedente. No cabe recurso ciones, con declaración de ser conforme a derecho la detención y las
contra la resolución que se dicte. circunstancias de su ejecución. En estos casos, si se observa temeridad o
mala fe habrá que imponer las costas al solicitante del amparo.
B) FASE DE ENJUICIAMIENTO
Si se considera que sí se ha practicado una detención, o privación
Si el tribunal considera que es pertinente la solicitud, y que puede
de libertad, en forma ilegitima, se deberá, según los casos: 1) Ordenar
haberse producido una lesión del derecho a la libertad, acuerda incoar la puesta en libertad, cuando la detención fuera ilegal. 2) Que continúe
el proceso, y adopta una serie de medidas. la privación, en la forma correcta, y con las circunstancias de ejecución
En primer lugar ha de provocar la puesta de manifiesto del privado legales si la privación de libertad se desarrollo en forma extraña. En
de libertad, lo cual se puede producir, según las previsiones de la ley este caso la medida puede comportar el cambio de establecimiento o de
(art. 7, párr l s ) por la orden de inmediato traslado del detenido a su persona que custodie al detenido. 3) Que se ponga a disposición judicial
presencia, o en su caso por la constitución del Juez en el lugar de reten- al detenido en los casos en los que se haya excedido el plazo legal de
ción en que se encuentre el privado de libertad. En cualquier caso habrá detención.
de producirse sin demora alguna, no siendo admisible ningún tipo de
En los casos en que el juez de instrucción entienda que se ha lesio-
objeción. En este sentido ha de tenerse en cuenta que el art. 6 de la LO nado el derecho de libertad por medio de una detención ilegitima, de-
de Conflictos Jurisdiccionales: "No podrán plantearse conflictos frente a la berá deducir testimonio de los particulares pertinentes a fin de perseguir
iniciación o seguimiento de un procedimiento de habeas corpus o de adopción los posibles delitos cometidos.
en el mismo de las resoluciones de puesta en libertad o a disposición judicial».
Esta presencia cumple una función de examen del privado de liber-
tad, a fin de evitar que se pueda haber cometido algún tipo de tortura
o mal trato, pero además cumple funciones procesales, en la medida en
que el propio detenido deberá ser oído directamente, o por medio de
su letrado.
Acto seguido el Ministerio Fiscal se manifestará sobre la procedencia
de la solicitud, o sobre la necesidad de practicar algún tipo de prueba.
A continuación la autoridad, funcionario o persona bajo cuya custo-
dia se hallare el detenido deberá «justificar» la detención, sus condicio-
nes, o su duración.
Terminada esa subfase de alegaciones, se puede entrar en otra de
desarrollo de pruebas, las cuales habrán de ser practicables en el acto.
Todas ellas encaminadas a demostrar la irregularidad, o la regularidad,
de la privación de libertad.
El proceso debe concluirse en un máximo de veinticuatro horas. Lo
cual es acorde con la naturaleza del derecho que se protege y, con el
plazo de duración de la detención, pues resultaría aberrante que se tute-
lase una libertad justo cuanto ya ha cesado la lesión a la misma.

rV.4. Resolución
Concluida la práctica de pruebas, y dentro de las ya citadas veinti-
cuatro horas habrá de resolverse el proceso, por medio de auto (art. 8)
Si se estima que no concurren las circunstancias para entender lesio-
nado el derecho de libertad personal se acordará el archivo de las actua-
\ TEMA 13
MEDIDAS CAUTELARES REALES

I. Medidas cautelares reales

1.1. Concepto
Dentro del proceso penal se distingue un aspecto penal que trata
de restaurar el orden jurídico lesionado por la infracción, y que se centra
en la averiguación de los hechos y la identificación de su autor, con el
objeto de determinar, en su caso, la responsabilidad que se pueda deri-
var, y un aspecto civil, en el que se trata de determinar, si del hecho
punible se han derivado consecuencias negativas para los derechos, o
intereses particulares de cualquiera.
Existe pues un proceso civil acumulado al proceso penal, cuyas nece-
sidades pueden exigir, la adopción de las correspondientes medidas ase-
guratorias que garanticen, llegado el momento, que se pueda obtener la
reparación, la restitución, o la indemnización de los intereses lesionados
por el hecho punible.
El art. 116 CP está en la base de la protección de los intereses de
las víctimas, al decir: "Toda persona criminalmente responsable de un delito o
falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios».
Las medidas cautelares reales, están destinadas pues, a asegurar los
efectos económicos del proceso (FONT SF.RRA). Es decir a evitar que se
frustren los intereses particulares que hayan resultado lesionados, o
aquellas otras consecuencias económicas que, aunque no tiendan a la
reparación del daño, surgen del proceso mismo, como es el caso de las
costas. Esta función aseguratoria está reconocida en el art. 299 LECrim:
"Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a...(asegurar) las responsa-
bilidades pecuniarias de los mismos».
Como señala CORTÉS DOMÍNGUEZ, se les llama reales porque ordinaria-
mente recaen sobre bienes muebles o inmuebles.
Con todo, como se analizará más adelante, no sólo se incluyen den-
tro de este concepto las medidas directamente encaminadas a la protec-
ción de los citados intereses particulares, sino que también se suelen
incluir aquellas medidas que tienen por objeto ocupar, retener y custo-
diar ciertos instrumentos, efectos o vestigios derivados de la realización
del hecho punible. Son medidas que, al igual que las propiamente caute-
376 TEMA IV MEDIDAS (AITEIARK-S REALES
lares cumplen una finalidad aseguratoria, a fin de permitir el adecuado
desarrollo del proceso, y que se diferencian de ésas por que con ellas no
se protege la posible eficacia de la sentencia que en su día se dicte sino
el hecho de que se pueda llegar a dictar una sentencia con todos los
elementos que puedan ser relevantes para satisfacer el principio de vera-
cidad.
1.2. Naturaleza de las medidas cautelares
Considera Q>RTÉS DOMÍNGI EZ que las fianzas y embargos regulados
en la LECrim no son medidas cautelares, en el sentido en que se usa el
término en el proceso civil.
En este proceso estas providencias están regidas por el principio
dispositivo, de modo que el órgano judicial, salvo en el caso de alguno
de los procesos no dispositivos, ha de moverse dentro de las concretas
solicitudes que le puedan presentar las partes del proceso.
En el proceso penal, las medidas aseguratorias de los derechos pecu-
niarios no quedan sometidas al principio dispositivo, sino que el Juez,
cumpliéndose los presupuestos legales, puede acordar las que estime
necesarias para su tutela.
Es verdad que este régimen de debilitamiento del principio disposi-
tivo no se produce en todos los casos, pues cuando se trata de acciones
resarcitorias dirigidas contra terceras personas no responsables de los
hechos penales, la forma de actuación vuelve a exigir la previa solicitud
de una parte procesal.
Por ello el autor antes citado habla de que sólo estamos ante medi-
das cautelares, en este último caso. Cuando las medidas se dictan contra
alguno de los responsables criminales estamos ante medidas de seguri-
dad.
1.3. Clases de medidas cautelares
Se puede hablar de la existencia de distintos tipos de medidas caute-
lares:
A) MEDIDAS (AITEIAREIS DEL PR<X:ESO CIVIL Y MEDIDAS CAl TEJARES DKI. PR(X:ESO
PENAL
Medidas cautelares del proceso civil y medidas cautelares del pro-
ceso penal, en función de que tiendan a garantizar la eficacia de una u
otra pretensión.
Dentro de las medidas cautelares del proceso civil acumulado puede
distinguirse entre aquellas que tienen por finalidad ocupar cosas u obje-
tos para la posterior restitución a su titular, y aquellas otras que preten-
den asegurar las pretensiones indemnizatorias, que se resuelven en la
I MEDIDAS (AITE1ARES RKAUCS 377
entrega de una suma dineraria equivalente al perjuicio sufrido, y que
sólo cuando no se constituyan las fianzas exigidas dan lugar a la ocupa-
ción de bienes por medio del embargo. Entre las primeras se pueden
incluir las medidas de fianzas, avales y embargos.
Dentro de las medidas cautelares del proceso penal se pueden distinguir:
a) aquellas que han de cumplir una función de conservación y
custodia de ciertos elementos para el buen desarrollo del juicio, entre
las que estarían la retención de los instrumentos del delito, o la ocupa-
ción de efectos de éste, y
b) aquellas que se dirigen a garantizar las responsabilidades pecu-
niarias derivadas del delito o del propio proceso, como serían la multa,
las consecuencias accesorias, o las costas.
B) POR R\ZÓN DE sr RF.cn ACIÓN SE PIF.DE HABIAR DE MEDIDAS CAITEIARES
ORDINARIAS O ESPECIAI-F-S
Las primeras son aquellas que aparecen regulas en todos sus ele-
mentos por la ley procesal, de modo que en ella se precisa, el cuándo,
cómo y con qué cautelas pueden aplicarse, por ejemplo en el caso del
embargo, o la fianza, y las segundas, que son excepcionales, dejan al
juzgador un mayor margen de actuación en orden a su constitución y
requisitos, pues la ley, en estos casos, se limita a señalar la finalidad a la
que aspiran pero no determina los medios para ello. Así, el art. 339 CP
que en el marco de los delitos contra la ordenación del territorio, el
patrimonio histórico, el medio ambiente y la protección de la fauna y
flora, establece: «Ij)s Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar la
adopción, a cargo del autor del hecho...asi como cualquier otra medida cautelar
necesaria para la protección de los bienes tutelados en este título». lx> que parece
conferir una libertad superior, permitiendo la adopción de cualquier
género de medida, con tal que sirva para tutelar los bienes señalados.
C) POR RAZÓN DEL TIPO DE TITEIA QIE PRESTAN PIEDE HABIAR.SE DE MEDIDAS DE
ASEC.rRAMIENTO. DE CONSERVACIÓN YANTICIPATIV.AS DE IAS PRETENSIONES
Las medidas asegurativas son aquellas que pretenden evitar la pér-
dida o sustracción de determinados bienes, por ejemplo el deposito. L^s
conservativas pretenden que no se modifique la situación por el trans-
curso del tiempo necesario para el proceso. Las anticipativas son aquellas
que pretenden, atender a las necesidades de la víctima, aun incluso antes
de haberse declarado la responsabilidad y su cuantía, tal es el caso del
otorgamiento de una pensión provisional a la victima de un hecho deri-
vado del uso y circulación de vehículos a motor, prevista en el art. 765
LECrim.
378 TEMA 13. MEDIDAS CAl TELARES REA1 .ES
1.4. Problemática de las medidas cautelares reales
En la regulación de nuestro derecho procesal, se ha señalado desde
hace tiempo, y se insiste recientemente (ARMENTA D E I ) en la ausencia de
una regulación general y sistemática de las medidas a adoptar y las garan-
tías que deben rodearlas. Esta ausencia hace que no se hayan regulado
medidas necesarias para dar respuesta a situaciones nuevas, y que en
algunos casos se están aplicando sin la correspondiente base legal.
Ha señalado MARCHFNA GÓMEZ que se trata, la materia de las medidas
cautelares reales, de una materia que no ha gozado de interés prevalente
para el estudioso del proceso penal. Y RAMOS MÉNDEZ ha reconocido que
nos encontramos ante «agujeros negros».
Esta situación en la doctrina, tiene una traslación a la práctica de
los tribunales donde se detecta una rutina en la tramitación de las piezas
separadas de responsabilidad civil, que lleva a que se produzcan declara-
ciones de insolvencia sin una investigación adecuada, o que la conclusión
de las mismas pueda demorarse mas allá no sólo de la instrucción, sino
incluso de la celebración del juicio.
Con el propósito de evitar este tipo de consecuencias, la FGE remi-
tió a los Fiscales la Instrucción 1/1992, de 15 de enero, en la que reco-
mendaba a los mismos, la conveniencia de evitar comportamientos ruti-
narios, velando porque las piezas de responsabilidad se abriesen
oportunamente y se evitasen declaraciones de insolvencia con la simple
manifestación de carecer de bienes, incluso revisando periódicamente
las causa ejecutorias archivadas provisionalmente a fin de examinar si el
condenado, insolvente, ha mejorado de fortuna y está en condiciones de
hacer frente a sus responsabilidades.
Todo ello conduce a reconocer la insatisfacción que este tipo de
situaciones produce en las victimas afectadas por el delito.
1.5. Caracteres
La generalidad de la doctrina señala como notas definitorias de las
medidas cautelares las siguientes:
A) LA INSTRI MENTALIDAD
Señalándose con ello que la medida no es algo que tenga sentido
por sí mismo sino en relación con un proceso principal al que atiende,
y al que pretende garantizar su eficacia en el momento de la sentencia.
Por ello cuando el proceso se cierra la medida no puede subsistir, salvo
en casos muy limitados y con finalidades muy precisas. En el proceso
ordinario, ese efecto se reconoce en el art. 541.3 LECrim con relación a
la fianza para garantizar la libertad del procesado, al decir que se cance-
lará cuando se acuerde el sobreseimiento libre o sentencia absolutoria.
I MEDIDAS CAtTEI.ARES REALES 379
Sin embargo, en el abreviado sí existe una norma general aplicable a
todas las medidas, la contenida en el art. 782.1.II LECrim: «Al acordar el
sobreseimiento, elJuez de Instrucción dejará sin efecto la prisión y demás medidas
cautelares acordadas». Excepción a la característica de ¡nstrumentalidad la
constituye el art. 635 LECrim que permite la retención de las piezas de
convicción sobre las que un tercero pretenda entablar una acción civil,
o también la contenida en el art. 843 LECrim, cuando se ordena al tribu-
nal que no alce los embargos ni cancele las fianzas prestadas, en los casos
de archivo del proceso por rebeldía del acusado, y el perjudicado pueda
querer ejercitar la acción civil derivada del hecho punible.
B) LA V ARIABIIJDAD
Se remarca con esta nota su carácter variable, en función de las
propias circunstancias del proceso al que sirven, de modo que si las
necesidades de tutela desaparecen, o se incrementan, del mismo modo
pueden variar las medidas adoptadas (ARANCÍENA FANECO). Se extraña
BONÉ PINA, se extraña de que no figure recogido, en una fórmula general
este principio, que sólo aparece mencionado en el art. 783.2 LECrim,
en relación con el procedimiento abreviado.
C) L A OFICIALIDAD
Es decir que no se precisa de una iniciativa de parte para que se
pueda adoptar la medida asegurativa, como ya ha quedado expuesto. Lo
que no quita, obviamente, para que las partes puedan solicitar la adop-
ción de las que consideren pertinentes. Así está previsto en el art. 277.6
LECrim en relación con el contenido del escrito de querella. Y con la
excepción, del art. 615 LECrim, en relación con la responsabilidad civil
de los terceros.
D) L \ J l RISDICCIONA1.IDAI)
Supone la exigencia de que debe mediar un acto jurisdiccional que
establezca la medida, la controle y asegure su proporcionalidad. No es
posible que la Administración, o cualquier otra instancia, afecten los
derechos e intereses de los ciudadanos. Con relación al Fiscal la Circular
1/1989, respecto a las diligencias de investigación que puede desarrollar
el Fiscal, se señala que éste no está facultado para la adopción de las
medidas cautelares. Y en el mismo sentido se pronuncia la Circular 2 /
1989, 1 diciembre sobre Precisiones sobre algunos aspectos de la formu-
lación típica y la responsabilidad civil en los delitos contra la propiedad
intelectual tras la l>ey Orgánica 6/1987, de 11 de noviembre.
E) LA PROPORCIONAIJDAD
Considera ARMENTA DEI 1 que si es posible adoptar varias medidas
aptas para la tutela de la situación concreta que se considera, habrá que
380 TEMA 13 MKD1DAS CAITEIARES REAI Es
optar por aquella que, siendo bastante, restrinja o lesione lo mínimo
posible los derechos del imputado o de los responsables civiles.
1.6. Sujetos
A) El. IMPUTADO
(x>mo se ha señalado antes, el art. 116 CP liga la condición de res-
ponsable civil a la de responsable criminal.
Desde el punto de vista procesal, esa vinculación que ordinaria-
mente se producirá en la sentencia, se liga a la condición de imputado.
Más en concreto el art. 589 LECrim habla de la existencia de indicios
racionales de criminalidad, como el momento a partir del cual se han
de adoptar las medidas aseguratorias a cargo del imputado.
Como ha señalado NARVAEZ, el término indicio, no es usado en este
momento en su significación precisa o técnica sino como algo equiva-
lente a dato o elemento que permite fundar una resolución favorable a
la adopción de la medida. Y en el mismo sentido se pronuncia ALMAGRO
NOSETK, al hablar de señales que conforme a normas de recta razón per-
miten fundar una posible responsabilidad.
Esta situación no se ve alterada por lo dispuesto en el art. 277.6
LECrim, que establece que el querellante puede pedir en la querella
que se acuerde el embargo de bienes, o en el art. 312 LECrim, sobre la
práctica de las diligencias pedidas en la querella. De hecho la posibilidad
que en estos preceptos se contempla no es más que una posibilidad del
querellante, lo que no permite entender que puedan adoptarse automá-
ticamente, ni siquiera en el momento de admitirse la querella, pues siem-
pre habrá de reclamarse una ponderación judicial sobre la afectación de
derechos particulares.
B) EI.TKRCK.RO
De las normas del CP resulta la posibilidad de que existan otras
personas, al margen de los autores y cómplices, que hayan de asumir la
responsabilidad civil por los hechos cometidos por aquéllos.
Puede hablarse de una responsabilidad directa, que puede tener su
origen en los casos de exención de responsabilidad penal enumerados
en el art. 118 en relación con los núms. I a , 2U, 3°, 5U, y 6 9 del art. 20 CP,
y otra que se deriva de una previa relación contractual que es la que
asumen las compañías aseguradoras en los términos del art. 117 CP.
De una responsabilidad subsidiaria encuadrada en los arts. 120 y 121
CP.
Finalmente aparece la responsabilidad del partiápe a título lucrativo,
que se contiene en el art. 122 CP, y que afecta al que obtuvo algún
i MEDIDAS CAl TELARES REA1.E.S 381
beneficio a consecuencia de los hechos punibles sin poder ser conside-
rado ni partícipe ni receptador.
En el caso del tercero, también es preciso la existencia de indicios
racionales de criminalidad, sólo que los mismos han de aparecer referi-
dos a la conducta del responsable principal por el que se responde.
Además será exigible que se acredite la relación, entre uno y otro, de la
que surge la obligación de asumir la citada responsabilidad civil.
A diferencia de la situación del imputado, en el caso del tercero,
será preciso que medie una solicitud de parte para que puedan adop-
tarse medidas de aseguramiento, por requerirlo el art. 615 LECrim.
En cuanto a la extensión de la responsabilidad del tercero hay que
señalar que éste sólo estará obligado a responder de los daños y perjui-
cios derivados del hecho criminal, pero no de las demás partidas que
enumera el art. 126 CP
En los casos del responsable civil subsidiario, se ha planteado la
doctrina la cuestión del momento en que se ha de exigir la obligación
de afianzar al tercero, dado que un sector considera que se ha de exigir
sólo en el caso de que los responsables principales sean declarados insol-
ventes, mientras que otros estiman suficiente que conste en la causa el
incumplimiento de la obligación de afianzar. La práctica ha aceptado
esta última solución.
1.7. Presupuestos de las medidas cautelares
Para que se pueda afectar, legítimamente, la esfera de los derechos
individuales se requiere la concurrencia de dos presupuestos.
Por un lado, la apariencia de buen derecho (Jumus boni iuris) que
supone que la situación tutelable tenga una justificada probabilidad de
ser conforme a derecho, y por tanto, que pueda llegar a triunfar en la
sentencia que se dicte. Aparece reconocido este requisito en el art. 589
LECrim al exigir los indicios racionales de criminalidad. No es preciso
que se haya dictado el auto de procesamiento para que se puedan adop-
tar las medidas, aunque es común que aparezcan simultáneamente.
A diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, en el proceso
penal no es necesario que la acción civil aparezca como fundada, y por
tanto, con posibilidad de ser estimada en la sentencia, para que las medi-
das estén justificadas, pues aun cuando los derechos de la victima fueran
inconsistentes, la medida habrá de adoptarse, pues como hemos visto el
aspecto patrimonial del proceso, y por tanto la finalidad de las medidas,
se extiende a las costas, y a la multa, en algunos casos.
Por otro lado, el peligro en el retraso (periculum in mora), es decir,
que el tiempo necesario que todo proceso comporta pueda llegar a hacer
382 IEMA IV MEDIDAS C.\l fElARE-S RKA1 ES
ineficaz la respuesta jurisdiccional, si no se adoptan medidas tendentes
a mantener la situación presente, o a evitar maniobras lesivas para los
derechos de la victima, derivadas del comportamiento del obligado.
Lo anterior, no quiere significar, como recuerda PEDRAZ PKNAI.VA que
haya de ponerse de relieve el peligro de desaparición del patrimonio del
inculpado para que pueda adoptarse la medida. En el proceso penal,
como señala NARVAEZ, no se requiere el peligro de infructuosidad, es
decir, que durante el tiempo del proceso puedan producirse acciones
que imposibiliten la ejecución de la sentencia.
1.8. Las medidas cautelares del proceso penal y la LECiv
Aunque existe una clara similitud de las medidas cautelares previstas
en la LECrim, y las correspondientes de la LECiv, lo cierto es que unas
y otras se distinguen por ciertas especialidades que las diferencian según
el procedimiento en el que se actúen.
De hecho en la redacción originaria de la LECrim se establecía una
regulación diferenciada para las fianzas y embargos, que sólo supletoria-
mente, permitía la entrada de las normas civiles (art. 614 LECrim), o en
los casos en que existiese una remisión expresa (art. 610 LECrim).
Esta situación se ha querido corregir, con la reforma introducida
por la Ley 38/02, en la cual, se introduce en el núm. 2 del art. 764
LECrim una remisión en bloque a las normas procesales civiles. Se ha
pretendido mantener una regulación coherente con las medidas del pro-
ceso civil, y evitar una situación diferenciada, que no se justificaba, dada
la semejante naturaleza y presupuestos de unas y otras medidas, con
independencia del proceso en el que se actuasen. Este propósito se ha
juzgado correcto y plausible por la Circular 1/2003, 7 de abril de la FGE,
pero ha sido juzgado como problemático por un sector doctrinal (RKIG
REIC; y ARANI;Í:ENA FANHÍO) y por el CGPJ
De todas formas esa remisión se concreta sólo en el procedimiento
abreviado.
El citado articulo señala, en su primer inciso, en concreto: «A estos
efectos se aplicarán las normas sobre contenido, presupuestos y caución sustituto-
ria de las medidas cautelares establecidas en la l¿y de Enjuiciamiento Civil».
De lo anterior se deriva la existencia de un doble régimen en fun-
ción del proceso en el que se actúen las medidas: el abreviado y el ordina-
rio. No parece conveniente que se mantenga esa situación, ni se justifica
la diversidad de trato.
Por otra parte la fórmula contenida en el 764.2 LECrim no deja de
plantear dudas sobre su alcance, pues resulta poco claro si el procedi-
miento de adopción de las medidas es el contenido en los arts. 730 y ss.
II CONSERVACIÓN DE LOS EFECTOS E INSTRUMENTOS DE! DELITO 383
LECiv, o si han de mantenerse vigentes las reglas de los arts. 589 y ss.
LECrim. La circular 1/03 FGE, opta por interpretar la remisión como
limitada a los puntos concretos que se mencionan en la norma, y así
entiende que sólo es aplicable la LECiv al contenido, presupuesto y cau-
ción sustitutoria. De modo que el procedimiento a aplicar será el con-
templado en la normativa procesal penal.
Sin embargo, en este punto siguen hallándose cuestiones que no
están claramente resueltas, así el caso de si es necesaria la solicitud de
parte para la adopción de las medidas cautelares. Sobre este punto ha
de entenderse que salvo en el caso del art. 615 LECrim, donde de modo
expreso se exige esa solicitud, en las demás situaciones puede el Juez de
instrucción, o el tribunal, adoptarlas de oficio. Lo que también se ha
considerado como paradójico (ARANGÍENA FANEGO) dado que para las me-
didas personales se exige esa solicitud, y en cambio, para las reales el
tribunal sigue conservando facultades de intervención «ex officio».
También parece poco justificable la ausencia de previsiones en rela-
ción con la intervención del sometido a la medida cautelar, en el proce-
dimiento para su adopción. Ya que en la LECiv está claramente recono-
cida -bien sea con carácter previo o con posterioridad-, y debería ser
reconocida en la LECrim, donde sólo por vía de recurso, y limitada-
mente, cabe una oposición a la medida (arts. 596 y 621).
También en cuanto a los presupuestos de las medidas, la Circular
1/03, se inclina por entender que la remisión sólo abarca los presupues-
tos del art. 726 LECiv, por lo que, según su criterio, no se extenderá a
otros aspectos no mencionados expresamente en el artículo 721.2 LECiv.
II. Conservación de los efectos e instrumentos del delito
La LECrim regula en el Cap. II del Tít. V del Lib. II lo que deno-
mina «Del cuerpo del delito», entre los arts. 334 a 367.
El concepto que la LECrim maneja del cuerpo del delito excede de
lo que criminológicamente pueda considerarse. El cuerpo del delito,
desde el punto de vista criminal, es la entidad u objeto que resulta afec-
tada o dañada por el hecho criminal, aquella parte de la realidad sobre
la que recae la acción penal. En diversos artículos de ese capítulo se
habla, también de otros elementos que se distinguen del cuerpo del
delito. La ley habla de los instrumentos del delito, objetos éstos, que se
delimitan por su relación medial con la acción criminal; así pues, son
instrumentos los objetos usados por el autor del hecho para la consecu-
ción del propósito criminal. «Efectos del delito» es otra de las nociones
que se manejan en esos preceptos. Respecto de estos últimos se pueden
considerar efectos, tanto los productos o ventajas derivados de la activi-
dad criminal (ver art. 301 CP) como las huellas o vestigios que la ejecu-
ción del hecho haya dejado en la realidad.
384 TEMA 1S. MEDIDAS CAUTELARES REALES
II. 1. Medidas de recogida y descripción de los objetos o efectos
Unos y otros elementos tiene una importancia fundamental en el
proceso penal, por lo que una de las actividades del juez de instrucción
consiste en recuperar y custodiar todo lo que tenga que ver con el hecho
investigado y pueda tener significación para la formación de juicio en el
proceso penal. La LECrim impone esa obligación en el art. 334, cuando
dice: "El Juez instructor procurará recoger en los primeros momentos las armas,
instrumentos o efectos del delito de cualquier clase que puedan tener relación con
el delito...».
1) De este precepto resulta, con carácter general la necesidad de
recogida de los instrumentos o efectos de cualquier clase. Esta actividad
es de primordial significación para la búsqueda de la verdad material,
pues de esos elementos, convenientemente analizados puede obtenerse
información básica sobre el modo y circunstancias de ejecución del he-
cho, lo que se remarca, con especial claridad en el art. 366 LECrim: «IMS
diligencias prevenidas en este capítulo y en el anterior se practicarán con preferen-
cia a las demás, no suspendiéndose su ejecución sino para asegurar la persona
del presunto culpable o para dar auxilio necesario a los agraviados por el delito*.
Por ello la ley exige que se haga en los primeros momentos, y refiriendo
su intervención no sólo a los que puedan aparecer en el lugar de los
hechos, sino también a cualquier otro que esté «en sus inmediaciones, o en
poder del reo, o en otra parte conocida». En cuanto a la forma de documenta-
ción de esta intervención se señala que habrá de extenderse «diligencia
expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minu-
ciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstan-
cias de su hallazgo».
2) En relación con el cuerpo del delito en el art. 335 LECrim se
exige la descripción detallada de su estado y circunstancias, y especial-
mente de todas las que tuviesen relación con el hecho punible. Concre-
tándose, en relación con las falsedades, que podrán reclamarse los docu-
mento o efectos pertenecientes al Estado, a fin de practicar los
reconocimientos necesarios, sin perjuicio de su devolución a la conclu-
sión de la causa.
3) Por su parte con relación a las huellas o vestigios, el art. 326
LECrim, impone al Juez de instrucción su recogida y conservación si ello
fuera posible, para su posterior utilización en el juicio oral. Por su parte,
si del hecho no han quedado huellas o vestigios, el Juez debe averiguar
si la desaparición de las pruebas materiales se debe a un hecho natural,
casual o intencional, determinando los medios por los que ello ha ocu-
rrido (art. 330 LECrim), y «recoger y consignar en el sumario las pruebas de
cualquier clase que se puedan adquirir acerca de la perpetración del delito».
4) Como regla especial aplicable a los procesos por delitos cometi-
dos por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de
II CONSERVACIÓN DE LOS EFECTOS E INSTRUMENTOS DEL DELITO 385
publicación, el art. 816 LECrim, obliga al secuestro de los ejemplares del
impreso o de la estampa donde quiera que se hallen, y de los moldes de
la misma.
D.2. Conservación y destrucción de los instrumentos y efectos
Como primera medida, y atendiendo a las finalidades que los instru-
mentos y efectos del delito juegan, como piezas de convicción, en la
formación de la convicción del tribunal, es preciso, una vez recogidos,
conservarlos para ese momento del plenario. Por ello el art. 338 LECrim
exige: «IMS instrumentos, armas, y efectos a que se refiere el articulo 334 se
sellarán, si fuere posible, y se acordará su retenáón, conservación o envió al
organismo adecuado para su deposito». Por medio del sellado, se pretende
identificar suficientemente los elementos recogidos; la retención, por su
parte, supone que los mismos quedan afectos a las finalidades procesales
por lo que no serán admisibles las reclamaciones ni tercerías que se
pretendan, por el titular o poseedor de los objetos que constituyan el
cuerpo del delito (art. 367 LECrim). Las armas se depositarán en la
Intervención de armas de la Guardia Civil.
Sin embargo, en ocasiones, puede resultar necesario la destrucción
de los efectos intervenidos. Ello podrá resultar, o bien de su propia natu-
raleza (objetos contaminantes) o por el peligro real o potencial que
comporte su almacenamiento (armas o explosivos), o como en el caso
de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas donde la
destrucción será la regla general, debido a las dificultades de su custodia,
salvo que motivadamente el Juez de instrucción acuerde su conservación
(art. 338.11, inciso final LECrim).
Para que pueda proceder a la destrucción de los efectos se requiere,
la audiencia del Ministerio Fiscal, como representante de los intereses
generales, y la del propietario o poseedor de los bienes cuya destrucción
se pretenda. Además, es preciso que se haga constar en forma suficiente-
mente precisa la naturaleza, calidad, cantidad, peso v medida de los efec-
tos destruidos (art. 338.III LECrim), pues no puede olvidarse que esos
datos pueden resultar fundamentales, en el acto del juicio, para poder
comprender la exacta significación de los hechos. Además, se deberá
proceder a la tasación de los efectos destruidos si no se hubiera hecho
constar con anterioridad.
Por último, en los casos de objetos perecederos, o que no pueden
conservarse en su forma primitiva, está previsto que se disponga lo conve-
niente para su mejor conservación, o en otro caso se proceda la venta
depositando su valor (art. 338.IV LECrim).
II.3. Naturaleza de la medida de conservación de los efectos
('orno resulta, de lo dicho anteriormente, estas medidas no puede
386 TKMA 1* MEDIDAS CAITE I ARES RFAI.F-S
decirse que estén pensadas, o que respondan a las necesidades de asegu-
rar la eficacia de la sentencia, más bien están pensadas para asegurar
que los elementos sobre los que puede fundarse la convicción no serán
alterado o destruidos, dificultando el juicio que debe contener la senten-
cia.
Ahora bien, es preciso matizar en relación con los instrumentos y
efectos provenientes del delito, pues éstos, aunque también cumplen
una función de convicción, sin embargo está dispuesto que se proceda
al comiso de los mismos, siempre que pertenezcan al autor del hecho.
En caso de que sean de titularidad ajena, es decir de terceros no implica-
dos en los hechos, se procederá a su devolución a los mismos en el
momento que concluya el juicio, o el procedimiento (arts. 620 y 844
LECrim).
Estos instrumentos, y los efectos derivados del hecho, en caso de ser
propiedad del autor de los hechos serán decomisados, y si fueran de
licito comercio se enajenarán para aplicar su importe a las responsabili-
dades derivadas del hecho, o en caso de ser ilícitos se les dará el destino
previsto legalmente, que podrá ser su destrucción o inutilización (art.
127 CP).
Por último, cabe que se acuerde el comiso parcial, o incluso que no
se acuerde, en los casos, en los que el Juez o tribunal, estime que su
valor no guarda proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción
penal, o cuando se hayan satisfecho completamente las responsabilida-
des civiles (art. 128 CP). En cualquier caso se requiere que los citados
efectos o instrumentos sean de licito comercio.
III. Aseguramiento de responsabilidades pecuniarias: fianzas y
embargos
III. 1. La fianza
A) CONCEPTO
La fianza es la primera medida que puede acordarse para el asegura-
miento de las responsabilidades civiles.
A diferencia de las normas de la LECiv (art. 727.11) que contemplan
al embargo como la medida fundamental para garantizar el buen fin del
proceso, en la LECrim se recurre al afianzamiento como modo básico
de intervención.
Ve MARCHENA GÓMEZ en ello un interés del legislador en evitar medi-
das más invasivas, mientras que NARVAEZ, considera que la fianza no es
más que un modo de evitar el embargo de bienes, al que considera como
la única medida cautelar real de nuestro Ordenamiento.
III ASEC.l RAMIFVTO DE RESPONSABIIJDADES PECUNIARIAS: FIANZAS Y EMR\RCOS 387
La fianza judicial está regulada, además de en la LECrim (arts. 589
y ss.) en los arts. 1854 y 1856 del CC. En ambos textos tiene el mismo
significado de medida de aseguramiento directo que busca la disponibili-
dad de metálico de forma inmediata o a través de la afección de bienes
muebles o inmuebles de fácil realización y de valor conocido (CORTÉS
DOMÍNC.IEZ). Sin embargo, no puede desconocerse que existen diferen-
cias entre una y otra forma de afianzamiento. Así la fianza civil es un
contrato accesorio de otro y que pretende garantizar la efectividad de
una deuda, mientras que la fianza procesal pretende garantizar una even-
tual y futura ejecución.
B) Cl'ANTÍA
El párrafo segundo del art. 589 LECrim establece: IM cantidad de ésta
se fijará en el mismo auto y no podrá bajar de la tercera parte más de todo el
importe probable de las responsabilidades pecuniarias.
El concepto de responsabilidades pecuniarias comprende la respon-
sabilidad civil, la multa y las costas del proceso.
La citada cuantía, por virtud del principio de variabilidad de las
medidas cautelares, ha de entenderse con la provisionalidad propia de
la fase sumarial. De modo que si en el curso del proceso se acreditase
que las responsabilidades pecuniarias pueden exceder de las fijadas en el
auto de adopción de la medida habrá que dictar nuevo auto mandando
ampliarla (art. 611 LECrim). De igual modo, si se comprueba que las
posibles responsabilidades serán de menor entidad habrá que acomodar
la fianza a esta nueva situación reduciendo su importe (art. 612 LECrim).
Una cuestión en materia de cuantía es la referida al caso de varios
responsables en el proceso penal. ;Habrá que fijar una cuantía global
para todos ellos, debiendo afianzar, cada uno ese total? ; 0 cabrá que
el Juez individualice la cuantía atendiendo a la cuota de que haya de
responder?'
No existen reglas generales en la LECrim sobre la cuestión, aunque
si alguna regla particular, como la contenida en los arts. 764.3 y 765.1
para los supuestos de obligaciones a cargo de los aseguradores en caso
de seguro obligatorio. En estos casos la fianza se limitará a cubrir el
importe correspondiente al seguro obligatorio, debiendo avalar el resto
aquel que de modo directo o subsidiario debe responder. Esta regla,
prevista para caso de seguros obligatorios, la extiende el art. 117 CP a
los casos de los demás aseguradores, a los que el citado precepto obliga
a responder en los términos de lo pactado.
Sin embargo en los demás casos la situación no aparece regulada, y
se han sostenido opiniones diversas. La de quienes estiman que el Juez
está obligado a exigir las fianzas en función de las posibles cuotas de las
que pueda llegar a responderse, hasta la de quienes consideran que el
388 TEMA 1 i. MEDIDAS < AITEIARES REALES
afianzamiento ha de referirse a la totalidad de la cuantía correspon-
diente a las responsabilidades posibles.
Esta última posibilidad es la que parece más adecuada, en función
de la regulación de las responsabilidades civiles que se establece en el
CP. El art. 116.2 CP establece la solidaridad de todos los responsables
criminales dentro de su mismo grado de participación, y la subsidiarie-
dad en relación con los de grados diferentes de este modo cualquier
autor es responsable de la totalidad de la cuota correspondiente a los
demás coautores, y subsidiariamente de la que grave a los cómplices, y a
la inversa.
De lo anterior se deduce que, por un título u otro, cualquiera de
los responsables criminales puede tener que asumir la totalidad de la
obligación de resarcimiento. Sin perjuicio de la posible repetición en
caso de haber satisfecho una cuota mayor que la que le correspondería.
Por ello, en relación con la responsabilidad solidaria habría que asumir
la totalidad de la cuantía, y en relación con la subsidiaria, sólo en el caso
de que se acreditase la insolvencia de los primeramente responsables.
En el caso de los terceros responsables, la cuantía se limitará a lo
que deba responder aquel por el que se responde.
C) CIASES DK FIAN'ZAS
La LECrim regula la fianza personal, la pignoraticia y la hipotecaria
(art. 591). Sin embargo no dispone cuál de las distintas clases sea prefe-
rente, o cuál sea el orden en que hayan de exigirse, si bien desde los
primeros comentaristas (AGUIKRA DE PAZ) se interpretó que la fianza per-
sonal, aunque sea la primera que regula la ley no es la preferente.
a) Fianza personal. NARVAKZ se refiere a ella como la modalidad
que consiste en la asunción por una persona distinta de la del imputado,
de las responsabilidades pecuniarias que puedan resultar de una futura
sentencia condenatoria recaída en un proceso penal.
Puede ser fiador personal «todo español de buena conducta y avecindado
dentro del territorio del Tribunal que esté en el pleno goce de los derechos civiles y
políticos y venga pagando con tres años de anticipación una contribución que, a
juicio del instructor, corresponda a la propiedad de bienes o al ejercicio de indus-
tria, suficientes para acreditar su arraigo y su solvencia para el pago de las
responsabilidades que eventualmente puedan exigirse» (art. 592 LECrim). En
el mismo sentido se expresa el CCv en el art. 1828 al que se remite el art.
1854: «El obligado a dar fiador debe presentar persona que tenga capacidad para
obligarse y bienes suficientes para responder de la obligación que garantiza».
Cortes Domínguez, señala que la fianza personal no es una tercera
forma de garantía, sino que es una fianza pignoraticia o hipotecaria,
sólo que prestada por tercera persona. Sin embargo algunos autores han
III ASECHAMIENTO DE RESPONSABIIJDADES PEONIARIAS: FIANZAS Y EMBARCOS 389
entendido que la fianza personal es aquella que consiste en el compro-
miso exclusivo de un tercero para hacer frente a las responsabilidades
civiles de un obligado. Se ha fundado esa opinión en la literalidad del
art. 592 LECrim que no exige la titularidad de bienes inmuebles, pues
bastaría que el presentado tuviera suficiente arraigo y solvencia para el
pago de las responsabilidades que pudieran exigírsele. Esta forma de
entender la fianza personal, según estos autores, es la única que res-
ponde a la literalidad de la ley, pues en el momento en que se procede
a sujetar un concreto bien a las responsabilidades contraídas estamos ya
ante una fianza hipotecaria o pignoraticia, lo que haría impropios los
términos de la ley.
Aun reconociendo MARCHENA GÓMEZ las posibles insuficiencias de la
posición tradicional estima que la tesis citada es la que ha terminado
decantándose en la práctica, especialmente a raíz de la generalización
del sistema de garantía bancaria.
De hecho el límite que impone al fiador personal el art. 592.III
LECrim viene a favorecer la interpretación de que éste asume un com-
promiso de responder, más que una sujeción de bienes concretos. "No
se admitirá como fiador al que lo sea o hubiese sido de otro hasta que esté cance-
lada la primera fianza, a no ser que tenga, ajuicio delJuez o Tribunal, responsa-
bilidad notoria para ambas».
Según el art. 596 LECrim, el Juez deberá calificar la solvencia del
fiador.
El régimen de su responsabilidad aparece agravado respecto del fia-
dor civil, pues al fiador procesal no se le permite hacer uso del beneficio
de excusión (art. 1856 CCv).
b) Fianza pignoraticia. Esta forma de garantía supone la entrega
de bienes muebles o valores, por parte del obligado, que quedarán depo-
sitados en poder del juez o tribunal y afectados al pago de las responsabi-
lidades que resulten del proceso penal.
Según el art. 591 LECrim, puede consistir en metálico, valores o
cualquier otra clase de bienes.
En el caso de su constituáón en metálico se procederá a su ingreso en
la Cuenta de depósitos y consignaciones abierta en la entidad reglamen-
tariamente determinada, a nombre del juzgado (RDD 34, 88, 21 de
enero). La constancia del citado ingreso se concreta en la aportación
del resguardo correspondiente el cual se unirá a la pieza de responsabili-
dad. En caso de que la fianza se cancelase o redujese, se librará el corres-
pondiente mandamiento de pago o reintegro que se entregará al fiador
para que pueda recuperar las cantidades depositadas.
Tratándose de constitución en valores o efectos públicos al precio de
cotización. "Serán también admisibles, ajuicio del Juez o Tribunal, las acciones

390 TEMA IS MEDIDAS OAITEIARES REALES
V obligaciones de ferrocarriles y obras públicas y demás valores mercantiles e indus-
triales cuya cotización en Bolsa haya sido debidamente autorizada, los cuales se
depositarán como los anteriores». Estos valores se custodiarán en el estableci-
miento público destinado al efecto (art. 600 LECrim). En el caso de este
tipo de garantía, se establece en el art. 593 LECrim que deberá ser por
un valor superior a una cuarta parte de la cuantía fijada para la fianza
en metálico.
En relación con la constitución en «cualesquiera otros bienes muebles»,
se admite su posibilidad, pero se requiere la previa tasación de los miv
mos a fin de comprobar que pueden asumir la responsabilidad, y el
posterior deposito (art. 591.III LECrim). Este depósito se hará previo
inventario de los objetos depositados, al vecino con casa abierta que se
designe. La tasación que se efectúe deberá poner de relieve que los bie-
nes tienen un valor superior al doble del importe de la fianza metálica.
c) Fianza hipotecaria, (¿insiste en la constitución de una hipoteca
por el obligado a responder. Son aplicables las reglas contenidas en la
LH, y en el CCv, sobre requisitos de constitución, inscripción en el Regis-
tro de la propiedad, bienes hipotecables y extensión de la garantía hipo-
tecaria.
Sin embargo la ley permite en este caso que la constitución se pueda
hacer, no sólo por medio de escritura, sino también por comparecencia
apud acta ante el Secretario del órgano judicial que la hava ordenado
(art. 595 LECrim).
En estos casos, el valor de los bienes hipotecados deberá ser el doble
del señalado para la fianza en metálico (art. 593 LECrim). Por ello se
exige en la ley, para la constitución de esta garantía, que se proceda a
un avalúo por medio de dos peritos designados judicialmente, y que los
títulos de propiedad aportados sean examinados por el Ministerio Fiscal,
a fin de garantizar el dominio sobre los mismos. Una vez realizados los
trámites anteriores el Juez o tribunal deberá declararlos suficientes. Sufi-
ciencia que se refiere tanto a la valoración como a la titulación ofrecida
(art. 594 LECrim).
En el caso de que la hipoteca se constituya por medio de escritura,
la ley no contiene prevenciones pero habrá de justificarse su inscripción
en el registro, por medio de la correspondiente certificación que habrá
de unirse a la pieza de responsabilidad. Sí, por contra se constituyó bajo
la fe del Secretario, habrá que remitir mandamiento al registrador para
que la inscriba, y una vez devuelto el mandamiento proceder a su unión
a la pieza (la ley habla de la causa, pero se refiere a la pieza correspon-
diente).
Está previsto también, que la garantía hipotecaria pueda ser susti-
tuida por fianzas en metálico u otros bienes. El único requisito exigido
es el de que se mantenga la equivalencia con la fianza en metálico.
III A.NK(.l RAM1ENTO DE RESPONSABILIDADES PECl NURIAS: FIANZAS Y EMBAR(X)S 391
D) PROCEDIMIENTO
La primera medida, una vez dictado el correspondiente auto de
medidas, es formar la pieza separada, según los arts. 590 y 619 LECrim.
Esta pieza se abre con el testimonio del citado auto, y en ella se recogerá
todo lo relacionado con las medidas, y sus incidencias.
Comúnmente, en el procedimiento ordinario, y respecto de los im-
putados, la formación de la pieza separada se produce en el momento
de dictar el auto de procesamiento, porque es en ese auto donde suelen
dictarse las medidas de seguridad necesarias, aunque nada impide que se
hayan podido adoptar antes. Respecto de los terceros el art. 615 LECrim
permite que se haga en cualquier momento, en el que aparezca la res-
ponsabilidad del tercero, lo que no quita para que pueda hacerse en el
mismo momento de dictar el auto de procesamiento.
En el abreviado, la cuestión es más dudosa, respecto de los terceros,
incluso después de la reforma del 2002. (x>n relación a los imputados
puede hacerlo en cualquier momento de la instrucción. Con respecto a
los terceros, el art. 783.2 establece que en el auto de apertura del juicio
oral el juez de instrucción resolverá sobre la adopción, modificación o
revocación, respecto de los responsables civiles a quienes, en su caso
exigirá fianza, lo que se ha entendido como el momento en que procede
formar la correspondiente pieza, pues se le exige entonces la prestación
de la correspondiente fianza. Esta interpretación, que por otra parte es
bastante común en la práctica, se encuentra con el problema de que en
ese momento el tercero responsable puede verse involucrado en el pro-
ceso por primera vez, sin que hasta ese momento haya podido participar
oponiéndose a la obligación de responder, y ello ocurriría en un mo-
mento en que el juicio oral está abierto, y por tanto fuera de la fase de
instrucción. Esta situación haría inviable la aplicación del incidente de
oposición regulado en los arts. 616 y 617 LECrim. Sin embargo, se ha
señalado que esta forma de actuar no estaría en contra del principio de
defensa del tercero, pues éste participa en un proceso civil, que como
todo proceso se inicia con la demanda, que es el vehículo de la preten-
sión, y la acusación en el proceso penal, y de modo especial en relación
con la cuestión civil, es el modo de fijación de la pretensión civil, por lo
que no habría ninguna merma de la posición, que en el proceso civil, se
reconoce al demandado. A pesar de todo ello, creemos, con MARCHENA
GÓMEZ, que por aplicación supletoria de las normas del proceso ordina-
rio, y porque la formación del objeto del proceso en el penal no es igual
que en el civil, habrá que permitir, antes de dirigir la acción contra el
tercero, que éste pueda oponerse en la forma prevista en el procedi-
miento ordinario. Quedará sin resolver los casos en los que el proceso
se acelera especialmente, como es el supuesto del art. 779.5 LECrim, o
los juicios rápidos, donde es más que probable que se puedan producir
acciones contra terceros sin la previa oposición.
392 TEMA IS MEDIDAS CAUTELARES REALES
No puede negarse, sin embargo, que la cuestión n o está resuelta
pues el TS en S. de 3 de diciembre de 1996 consideró que no se produce
ninguna irregularidad sustancial por haber instando en el escrito de con-
clusiones la declaración de responsabilidad civil del Estado, cuando en
la fase de instrucción no se le requirió para la prestación de fianza, pues
entiende el alto tribunal que no existe ninguna norma que requiera la
declaración formal de responsabilidad civil como condición de procedi-
bilidad.
Lo que se resuelva en este incidente, tanto en el ordinario, como
en su caso en el abreviado, podrá llevarse a cabo sin perjuicio de quienes
se consideren perjudicados puedan reproducir sus pretensiones en el
juicio oral (art. 621 LECrim).
m.2. El embargo
A) CONCEPTO
Según la doctrina procesal el embargo es el acto del Juez por el cual
resultan afectados determinados bienes concretos del imputado a las re-
sultas del proceso, y que produce como efectos concretos el posibilitar
la realización forzosa de esos bienes y conferir al ejecutante una prefe-
rencia de cobro sobre el producto de los citados bienes.
El art. 597 LECrim establece: «Si en el día siguiente al de la notificación
del auto dictado con arreglo a lo dispuesto en el art. 589 no se prestase la fianza,
se procederá al embargo de bienes del procesado, requiriéndole para que señale los
suficientes a cubrir la cantidad que se hubiese fijado para ¡as responsabilidades
pecuniarias».
Resulta pues, que el embargo es la medida a ejecutar en caso de
ausencia de afianzamiento. Por ello se habla del embargo en el proceso
penal, como una medida subsidiaria (CORTÉS DOMÍNGI EZ) . Aunque con
una subsidiaridad muy inmediata pues el breve plazo concedido para
afianzar revela que, como han señalado algunos autores, la ley está consi-
derando el embargo el modo natural de asegurar las responsabilidades
civiles. La misma Circular 1/2003, de la FGE, parece asumir esta idea,
pues considera que se puede actuar de modo inverso, es decir embargar
y dejar el embargo sin efecto si se presta caución suficiente, amparándose
para ello, en los términos del art. 727.1 LECiv en relación con el art. 746
de la misma ley, a la que se remite el art. 764.2° LECrim.
B) BÚSQUEDA Y SEIÍ.(X:IÓN DE BIENES
Las diligencias para ejecutar el embargo requieren de tres momen-
tos claramente diferenciados: 1) La investigación del patrimonio del deu-
dor; 2) La afectación de los bienes; 3) El establecimiento de medidas de
garantía de la afección.
III ASEGURAMIENTO DE RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS: FIANZAS Y LMBARCOS 393
De la primera de esas fases se va a tratar en este apartado.
Habrá que saber cuál es la situación patrimonial del imputado o
tercero, para poder afectar bienes al pago de las responsabilidades co-
rrespondientes.
Ésta es una actividad previa y fundamental, que de no realizarse de
modo concienzudo y meticuloso puede derivar, como ya se indicó antes,
en declaraciones de insolvencia indebidas, y lesionando, por tanto los
derechos de las víctimas.
Por ello la Instrucción 1/1992 de la Fiscalía General, insiste en que
los fiscales demanden la práctica de una profunda investigación de los
bienes del inculpado, con informes de los equipos especializados de poli-
cía judicial y de los organismos que puedan proporcionar datos objetivos.
También habrá de atender a las posibilidades de investigación pre-
vistas en el art. 590 LECiv, con la particularidad de que aquí no será
preciso recurrir a la solicitud de parte pues el Juez podrá actuar de oficio.
Propone BONÉ PINA como criterio orientativo, a efectos de buscar
bienes, y en su caso acordar la insolvencia del imputado, acudir a los
documentos requeridos por el anexo I que acompaña al Reglamento
para la aplicación de la ley de Asistencia Jurídica gratuita que menciona,
entre otros: certificado de liquidación del IRPF y Patrimonio del último
año, la titularidad de vehículos en la Jefatura Provincial de Tráfico, certi-
ficado de signos externos del Ayuntamiento donde se reside, certificado
de empresa de conceptos salariales, fotocopia del contrato de arrenda-
miento de la vivienda habitual, o en su caso copia del recibo mensual.
Esta búsqueda puede concluir con la declaración de insolvencia to-
tal, o con la afección de bienes.
C) L A AFECCIÓN DE EOS BIENES
En este momento el Juez declara la voluntad de tener por embarga-
dos los bienes concretos que se hayan encontrado.
El primer trámite lo constituye el requerimiento dirigido al impu-
tado o responsable civil, para que señale los bienes suficientes a cubrir
la cantidad que se hubiese fijado para las responsabilidades pecuniarias
(art. 597 LECrim). Si el obligado no fuere hallado, se le hará el requeri-
miento a su mujer, hijos, apoderado, criados o personas que se encuen-
tren en el domicilio (art. 598 LECrim). Si no pudiere conseguirse por
estas personas el señalamiento de bienes, se procederá por la comisión
judicial al embargo de los que se reputen de pertenencia del procesado
(art. 598.2 LECrim). Si aun habiéndose procedido al señalamiento de
bienes, éstos no fueran bastantes para cubrir las responsabilidades se
procederá a embargar bienes bastantes en el orden establecido legal-
mente (art. 599 LECrim).
394 TEMA 13 MEDIDAS CAUTELARES REALES
Del examen de los preceptos de la LECiv sobre el embargo, resulta
que el art. 589 prevé una serie de medidas -posibilidad de incurrir en
desobediencia y la imposición de multas coercitivas- tendentes a conse-
guir la colaboración del ejecutado en el señalamiento de bienes. Se plan-
tea pues, la posibilidad de hacer extensivas estas prevenciones al proceso
penal. Por un lado estaría la regla contenida en el art. 614 LECrim que
manda aplicar las reglas civiles para suplir las omisiones previstas en los
artículos anteriores, y, en el procedimiento abreviado, el arL 764.2
LECrim que habla de aplicar las normas procesales civiles, en lo relativo
al contenido de las medidas, al proceso penal, y el uso del término reque-
rimiento en el art. 597 LECrim, lo que demuestra que no se trata de una
invitación sino de un acto obligado, todo lo cual podría llevar a entender
aplicables esas medidas a estos casos. Por otro, la posición del imputado,
que no está obligado a declarar en contra de sí mismo, y a quien no se
le imponen obligaciones concretas sobre el particular, tan sólo cargas -si
no indemniza no podrá gozar de la suspensión o sustitución de la pena-,
pueden llevar a no hacer extensivas estas medidas. Distinta es la posición
del tercero responsable, que sí es un obligado civil, aunque traiga causa
de un hecho penal, y a quien el art. 615 LECrim manda aplicar las mis-
mas reglas señaladas anteriormente, al que si podrían serle aplicadas esas
prevenciones.
En cuanto al orden que haya de seguirse en los embargos, habrá
que atender a lo dispuesto en el art. 592 LECiv, que establece como
regla general la de procurar tener en cuenta la mayor facilidad de su
enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado. A continua-
ción el precepto determina en 9 números, el orden a seguir en caso de
que no pudieran seguirse los criterios anteriores.
Se declaran inembargables los bienes mencionados en los art. 605,
606 y 607 LECiv. En caso de se que llegasen a embargar estos bienes, el
embargo sería nulo (art. 609).
Si los bienes embargados fueran de tercero, caben dos posibilidades
aceptadas por la doctrina, si la ajenidad resulta absolutamente incontes-
table, cabe que el juez de instrucción acuerde, incluso de oficio, la libera-
ción del bien afectado, por contra, si la falta de titularidad dominical es
dudosa en ese caso no cabrá más remedio que acudir a una tercería de
dominio
D) MEDIDAS DE GARANTÍA DE LA AFECXJÓN
Producido el embargo la LECrim prevé una serie de actuaciones
que tienden a asegurar que los citados bienes se conservarán hasta el
momento preciso en que haya de ejecutarlos.
1) Embargo de dinero. Se ingresará en la cuenta del juzgado
abierta en la entidad bancaria reglamentariamente establecida.
III ASECrRAMIENTO DE RESPONSABIUDADES PECl NURIAS: FIANZAS V EMBAR(X)S 395
2) Embargo de Efectos públicos, valores y joyas. En estos casos el
art. 600 LECrim establece que: «.SV los bienes embargados consistieran en
metálico, efectos públicos, valores mercantiles o industriales cotizables, alhajas de
oro, plata o pedrería, se depositarán según los casos, en la Caja de Depósitos, en
el Banco de España o en cualquier otro establecimiento público destinado al efecto;
los demás bienes muebles se entregarán en depósito, bajo inventario, por el encar-
gado de hacer el embargo, al vecino con casa abierta que nombre». Las previsio-
nes de este precepto han quedado anticuadas pues la función del Banco
de España, en estos momentos, después de las Leyes 13/1994, 1 junio y
12/1998, 28 abril han dejado de atribuir este tipo de posibilidades al
Banco de España. Tampoco parece que la Comisión Nacional del Mer-
cado de Valores, cuente con los mecanismos adecuados para la gestión
de estos valores, en función de las competencias que le atribuye la Ixry
24/1988, 28 julio. La última posibilidad sería la de encargarlo a entida-
des privadas, pero como señala MARCHENA GÓMEZ, teniendo en cuenta la
feroz competencia que se descubre en este tipo de mercados, ello podría
suponer un riesgo importante, máxime si se refiere a supuestos en los
que una cartera de una sociedad de mediación pueda haber sido embar-
gada para responder de las posibles responsabilidades. Cabe, como posi-
bilidad, que se acuerde el depósito en el propio imputado (art. 605
LECrim).
3) Embargo de Semovientes. «Si los bienes embargados fueren semo-
vientes, se requerirá al procesado para que manifieste si opta porque se enajenen
o porque se conserven en depósito y administración.
Si optase por la enajenación, se procederá a la venta en pública subasta,
previa tasarión, hasta cubrir la cantidad señalada, que se depositará en el estable-
cimiento público destinado al efecto.
Si optare por el depósito y administración, se nombrará por el Juez un deposi-
tario administrador, que recibirá los bienes bajo inventario y se obligará a rendir
al Juzgado cuenta justificada de sus gastos y productos, cuando se le mande»
(art. 601 LECrim).
En el art. 602 LECrim se recogen las obligaciones que pesan sobre
el depositario, y la forma de administrar los semovientes y sus productos.
4) Embargo de otros Muebles, «...los demás bienes muebles se entrega-
rán en depósito, bajo inventario, por el encargado de hacer el embargo, al vecino
con casa abierta que nombre.
El depositario firmará la diligencia del recibo, obligándose a conservar los
bienes a disposición del Juez o Tribunal que conozca de la causa, o en otro caso,
a pagar la cantidad para cuyo afianzamiento se haya hecho el embargo, sin
perjuicio de la responsabilidad criminal en que pudiere incurrir.
El depositario podrá recoger y conservar en su poder los bienes embargados.
396 TEMA 13 MEDIDAS CAUTEI.ARES REAU-S
o dejarlos, bajo su responsabilidad, en el domicilio del procesado» (art. 600.2.
y 3 LECrim).
5) Embargo de Inmuebles. "Cuando se embarguen bienes inmuebles, el
Juez determinará si el embargo ha de ser o no extensivo a sus frutos y rentas (art.
603 LECrim). Cuando se decrete el embargo de bienes inmuebles, se expedirá
mandamiento para que se haga la anotación prevenida en la Ley Hipotecaria»
(art. 604 LECrim).
6) Embargo de Sementeras. "Si se embargaren sementeras, pueblas,
plantíos, frutos, rentas y otros bienes semejantes, podrá el Juez decretar, si atendi-
das las circunstancias lo creyere conveniente, que continúe administrándolos el
procesado, por sí o por medio de la persona que designe, en cuyo caso nombrará
un interventor.
En el caso de que el procesado manifestare no querer administrar por sí, o
de que el Juez no estimare conveniente confiarle la administración, se nombrará
persona que se encargue de ella, pudiendo en este caso designar el procesado un
interventor de su confianza» (art. 605 LECrim).
En los arts. 606 a 609 LECrim se contienen normas sobre la obliga-
ción de afianzar del administrador, sus retribuciones, los actos que ha-
brán de ser comunicados al Juez.
7) Embargo de salarios. En este caso el art. 610 se remite a las
normas de la LECiv, que no serán otras que las previstas en el art. 607.
Habrá que atender igualmente a lo dispuesto en el art. 27.1 ET, que fija
el salario mínimo interprofesional, que está fijado en 15,04 € al día y en
451,20 € mensuales (RD 1426/2002, 27 diciembre).
III.3. Otras medidas cautelares
A) P K N S I Ó N PROVISIONAL A FAVOR DE l.\ VÍCTIMA
En el art. 765.1° LECrim, regula la posibilidad de acordar judicial-
mente el pago de una pensión en favor de la víctima y de las personas
que estuvieran a su cargo.
Esta posibilidad está subordinada a que los hechos de los que resulte
la responsabilidad sean derivados del uso y circulación de vehículos a
motor o cubierto por cualquier seguro obligatorio.
YJA pensión se fijará a cargo de la compañía aseguradora, o bien con
cargo a la fianza o al Consorcio de Compensación de Seguros, y hasta el
límite del seguro obligatorio.
El Juez, en el auto que lo acuerde, fijará la cuantía de la pensión y
la duración de la misma, así como su pago que habrá de hacerse anticipa-
damente y en las fechas que se señalen.
III ASEGURAMIENTO [)E RESPONSABIIJDADES PECUNIARIAS: FIANZAS V EMBAR(iOS 397
La interposición de recursos no paralizará la obligación del pago de
la pensión.
Todas las vicisitudes que se deriven de esta medida habrán de docu-
mentarse en una pieza separada especial.
Estamos pues ante una medida que más que asegurar una situación
futura lo que hace es anticipar las posibles consecuencias de la sentencia.
En la actualidad, y en función de la nuera regulación del Seguro
obligatorio de automóviles habrá que atender a lo dispuesto en la DT
120 de la Ley 30/95, 8 noviembre en el que se fijan cantidades para la
incapacidad temporal.
B) L \ INTERVENCIÓN DE VEHÍCULO V LA RETENCIÓN DEL PKRM1SO DE C1RCL IACIÓN
En el art. 764.4. LECrim se prevé, aunque sea en el procedimiento
abreviado, la posibilidad de la intervención inmediata del vehículo y la
retención del permiso de circulación del mismo, para asegurar las res-
ponsabilidades pecuniarias, en tanto no conste acreditada la solvencia
del imputado o responsable civil.
C) LAS MEDIDAS EN IA U.\ DE PROPIEDAD INTEIÜCTI AI.
El LPI, ha sido afectado por la Ley 5/98, 5 marzo, de adaptación de
la legislación española a las normas comunitarias en materia de bases de
datos. Sin embargo en la materia referida a medidas de tutela de los
derechos, por ella reconocidos, no ha afectado más que a la numeración
de los preceptos, así el actual art. 143 dice: «En las causas criminales que
se sigan por infracción de los derechos reconocidos en esta Isy, podrán adoptarse
las medidas cautelares procedentes en procesos civiles, conforme a lo dispuesto
en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Estas medidas no impedirán la adopción de
cualesquiera otras establecidas en la legislación procesal penal».
Y el art. 272 CP se produce el reenvío a la legislación especial de
propiedad intelectual para la garantía de los derechos afectados por ac-
ciones contrarias a las normas penales de protección de la propiedad
intelectual.
El art. 138, otorga la posibilidad de que se inste de la autoridad
judicial la suspensión de las actividades ilícitas, y la adopción de las medi-
das previstas en el art. 141: "La intervención y el depósito de los ingresos
obtenidos por la actividad ilícita de que se trate o, en su caso, la consignación o
depósito de las cantidades debidas en concepto de remuneración. 2. IM suspensión
de la actividad de reproducción, distribución y comunicación pública, según pro-
ceda. 3. El secuestro de los ejemplares producidos o utilizados y el del material
empleado exclusivamente para la reproducción o comunicación pública. En el caso
de los programas de ordenador, se podrá acordar el secuestro de los instrumentos
referidos en el art. 102 párr. c). 4. El embargo de los equipos, aparatos y materiales
a que se refiere el apartado 20 art. 25 de esta ley».
398 TEMA 15 MEDIDAS (AITEEARES REALES III ASMURAMIKNTO DE RESPONSABILIDADES PECl MARÍAS FIANZAS Y EMBARCAS 399

La Circular de la FGE 2/1989, 1 diciembre, sobre Precisiones sobre El Fiscal está legitimado para solicitar la adopción de las citadas
algunos aspectos de la formulación típica y la responsabilidad civil en los medidas de protección.
delitos contra la propiedad intelectual tras la Ley Orgánica 6/1987, de
11 de noviembre, considera que el Ministerio Público está legitimado
para instar esas medidas cautelares.
D) LAS MEDIDAS EN \A I H DE MARCAS Y PATENTES

La LM, en su art. 40 establece: "El titular de una marca registrada

podrá ejercitar ante los órganos jurisdiccionales las acciones civiles o penales que
correspondan contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas necesarias
para su salvaguardia, todo ello sin perjuicio de la sumisión a arbitraje, si fuere
posible».
De modo que las medidas previstas en los arts. 41 a 44 son aplicables
en el proceso penal. En esas normas se establecen algunas de las medidas
previstas, como la cesación de las actividades ilícitas, la fijación de indem-
nizaciones, la adopción de medidas que eviten la persistencia en el uso
ilícito, o la destrucción o uso con fines de los productos ilícitamente
identificados con la marca y que estén en posesión del infractor. Estable-
cen criterios para determinar el cálculo de las indemnizaciones, que in-
cluirán no sólo las pérdidas sufridas sino también las ganancias dejadas
de obtener. Se consideran responsables no sólo el infractor directo del
derecho de marcas, sino también aquellos que hayan hecho uso de la
misma sabiendo, por información del titular, que el uso era ilegal. In-
cluso de prevén indemnizaciones coercitivas de cuantía no inferior a 600
€ por día hasta que el condenado cese efectivamente en el uso de la
marca ilegal.
Medidas semejante se prevén en el art. 134 LP: "Se podrán adoptar
como medidas cautelares las que aseguren debidamente la completa efectividad del
eventual fallo que en su día recaiga, y en especial las siguientes:
1s) Ixi cesación de los actos que violen el derecho del peticionario.
9
2 ) IM retención y depósito de los objetos producidos o importados con viola-
ción de su derecho, y de los medios exclusivamente destinados a tal producción o
a la realización del procedimiento patentado.
3e) El afianzamiento de la eventual indemnización de daños y perjuicios.
4*) Ixis anotaciones regístrales que procedan».
E) LAS MEDIDAS DE PROTE(X:IÓN DE MENORES

El art. 158 CCv, permite la adopción de medidas tendentes a garanti-

zar la prestación de alimentos, y cualesquiera otras que sean oportunas
a fin de apartar al menor de cualquier peligro o evitarle perjuicios.
Estas medidas pueden adoptarse tanto en los procesos civiles como
en los penales.

ñ
 TEMA 14
LA CONDICIÓN DE DIPUTADO E IMPUTACIÓN JUDICIAL

I. Condición de imputado e imputación judicial

1.1. Concepto de imputación

Del art. 299 LECrim se desprende que la fase de investigación, o
instrucción, tiene por finalidad, entre otras, la de averiguar y hacer cons-
tar la culpabilidad de los delincuentes asegurando sus personas..
Ello responde a la forma que tiene el proceso penal de delimitar su
objeto. Mientras en el proceso civil, por poner un ejemplo, el objeto se
introduce en la demanda, y a partir de la contestación a la misma (art.
401 LECiv) ya no cabe su modificación, a salvo los casos de acumulación
de procesos, que responden a otras razones. Sin embargo en el proceso
penal se ha hablado de «delimitación progresiva» (ARMENTA DEL;) del
objeto, para señalar que en el inicio del mismo sólo existen sospechas,
que pueden ser escasamente fundadas, y que precisamente la fase inicial
tiende a transformar en indicios que sirvan de fundamento al ejercicio
de acciones penales en el juicio oral.
Por eso una de las cuestiones de mayor trascendencia dentro de la
instrucción es la de llegar a identificar al sujeto pasivo del proceso. De
hecho la existencia de un sujeto pasivo perfectamente delimitado (MO-
RENO CATENA) es un presupuesto del juicio.

Por ello se trata de que al concluir la instrucción se haya podido

conectar el hecho investigado con una, o varias personas, a las que atri-
buir su ejecución.
De hecho, y al margen de otras terminologías que usa la ley, la
imputación es el primer momento de concreción de esa relación h e c h o /
sujeto. Como ha señalado MARCHENA GÓMEZ, existe una ¡dea cronológica
entre imputación-inculpación-procesamiento, aunque en ocasiones no
se cumpla, y que hace que la imputación sea el primer estadio de esa
gradual concreción del sujeto pasivo del proceso.
Puede definirse la imputación, como: «atribuirá una persona, determi-
nada participación criminal en unos concretos hechos que presentan los caracteres
de delito o falta» (MORENO CATENA).
402 TEMA 14 IA (X)NDKIÓN DE IMPITAIK) F. IMPITACIÓN Jl DIC1AI
1.2. Elementos de la imputación
De lo dicho se desprende que la imputación supone un lado obje-
tivo, constituido por los hechos objetivos que se investigan y que tienen
que tener significación penal, y un lado subjetivo, que se materializa en
la persona a la que se considera causal y culpablemente responsable de
los mismos.
Es importante el lado objetivo porque la existencia de unos hechos
concretos y determinados impide la existencia de una «inquisitio genera-
licen la cual se pueda someter a alguien a una pesquisa total sobre sus
actividades. Semejante forma de proceder queda proscrita por la exigen-
cia de que existan unos hechos denunciados. Por otro lado, la existencia
de unos hechos es la condición necesaria para que se pueda hablar de
un adecuado derecho de defensa, pues no es posible defenderse de califi-
cativos (ladrón) sino de actuaciones determinadas y contrastables.
Desde el punto de vista subjetivo, la imputación supone unas conse-
cuencias, en todo el sistema procesal de gran importancia. Si se trata de
precisar quién es el elemento pasivo del proceso, es porque no cabe un
proceso sin sujeto pasivo. Ello no quiere decir que desde el inicio haya
de quedar identificado ese elemento, pues como ya se ha indicado eso
sólo se exige en el momento de abrir el juicio oral, y cuando se trata de
formular una acusación. Lo que se quiere indicar es que no caben resa-
bios del pasado, que estimaban que la presencia del acusado era con
finalidad de convertirse en objeto de la prueba. El imputado, con inde-
pendencia del grado de verosimilitud de la imputación, o de la fase del
proceso en que se encuentre, ha de ser tratado en todo caso como un
sujeto, no como un objeto.
1.3. Clases de imputación
La atribución de unos hechos punibles a una persona, puede resul-
tar de una serie diversa de hechos, y efectuarse por conductos distintos.
Ello ha permitido hablar de una imputación en sentido lato, que
sería el supuesto en el cual, de una denuncia o querella aparece identifi-
cada una persona como denunciada o querellada, lo cual no supone que
se haya de considerar imputada a esa persona, pues de la denuncia o de
la querella sólo resulta necesario (art. 118 LECrim) una transmisión de
la imputación al afectado para que pueda actuar su derecho de defensa.
Y de una imputación judicial, que resultaría de aquellos casos en los que
el juez de instrucción, tras la valoración de los elementos incriminatorios
que aparecen en la causa, determina que ese sujeto está en condiciones
de poder ser acusado de los hechos investigados. Este último supuesto
lleva, a lo que se ha calificado, también de imputación formalizada
(MONTÓN REDONDO), y que no existe en todos los procedimientos, por lo
menos con el mismo grado de formalismo.
I CONDICIÓN DE IMPITAIK) E IMPUTACIÓN JUDICIAL 403
También es posible hablar de una imputación judicial, como hace
MORENO CATENA, refiriéndose a los casos, y momentos, en los que un
órgano judicial realiza un concreto acto que provoca que el afectado
pueda adquirir la posición o el estatuto de imputado, y en consecuencia
gozar de las garantías y desarrollar las posibilidades que aparecen anejas
al mismo. O de una imputación extrajudicial que sería aquella que se
deriva de los actos de investigación desarrollados contra una concreta
persona por cualquiera de los órganos públicos encargados de la averi-
guación y persecución de los delitos. No es necesario hacer hincapié en
que esta segunda forma de imputación supone hacer un uso extensivo
del término, pero puede ser útil para poner de relieve que el afectado
por esas pesquisas tiene unos derechos equivalentes a los que se le atribu-
yen al imputado judicial. Así, en el caso del detenido policial, tiene dere-
cho a conocer los hechos por los que se le ha detenido, a la asistencia
letrada, y a guardar silencio (arts. 17.3. CE y 520 LECrim).
Y otro tanto puede decirse del sometido a las diligencias informati-
vas que puede abrir el Ministerio Fiscal, en virtud de lo dispuesto en los
arts. 5 EOMF, y arts. 773.2 LECrim. Es más, la reforma del Estatuto Orgá-
nico del Ministerio Fiscal, operado por la Ley 13/2003, 26 mayo, intro-
duce una serie de criterios que van en la línea de potenciar el estatuto
del sospechoso, como lo llama la ley. En concreto se establece la necesi-
dad de actuar dentro de las exigencias del principio de contradicción, y
por ello habrá de estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento
de las diligencias practicadas.
1.4. La adquisición de la condición de imputado
En la concepción tradicional de nuestra LECrim, se estimaba que
la condición de parte pasivas se obtenía a partir del auto de procesa-
miento. Hasta ese momento la persona afectada por las investigaciones
quedaba al margen de la investigación, de modo que desconocía todo
lo que en la misma se estuviera realizando, y tampoco podía hacer pre-
sentes sus necesidades de cara a una posible exculpación.
Como ha estudiado NOREÑA, se mantenía en nuestra ley, fruto de
unos temores del legislador de la época, una fase o período inquisitivo,
en el que se pretendía compensar la ventaja que el delincuente había
obtenido por la realización del hecho delictivo. Esta fase inquisitiva se
cerraba precisamente con el auto de procesamiento que abría la posibili-
dad de que el procesado pudiera discutir su procesamiento e interesar
la práctica de diligencias de defensa, o la pronta conclusión del sumario.
Sin embargo, este período no tenía una duración específica, por
más que la ley señalase un mes para su conclusión, y tampoco se determi-
naba si el procesamiento debía ser un acto de los momentos iniciales del
sumario, o como se impuso en la práctica de los tribunales, uno de los
últimos actos de la fase de instrucción.
404 TfcMA 14 1A CONDICIÓN DE IMPUTADO E IMPUTACIÓN JL DICIAI.
Estas cuestiones tenían una incidencia clara en la capacidad de de-
fensa del afectado, a pesar de que ya A(;UIIJ.RA DF. PAZ y la Memoria de la
Fiscalía del Tribunal Supremo de 1883, señalaron que la declaración de
aquel que no hubiera sido procesado, pero del que se tuvieran sospechas
fundadas, debía efectuarse con la misma fórmula prevista para los proce-
sados.
De este modo, con anterioridad a la vigencia de la Constitución se
vio claro que las exigencias derivadas de la imputación no pueden que-
dar relegadas al momento en que se produce una inculpación judicial
formal, pues una y otra situación tienen alcance distinto. En concreto la
imputación es el momento a partir del cual una persona ha de quedar
en condiciones de poder defenderse adecuadamente, y para ello ha de
poder participar en las actividades investigadoras, aportando, si lo estima
necesario, aquellos elementos que le puedan resultar favorables.
A esta cuestión atendió el art. 118 LECrim, después de la modifica-
ción operada por la Ley 54/1978, 4 diciembre, que reconoce el derecho
de defensa, a partir de que consten actos que supongan la intervención
en hechos con relevancia penal. Ello puede derivar de actos de denuncia
o querellas, desde el momento de su admisión, de la adopción de medi-
das cautelares contra alguien, «o de cualquier actuación procesal» (arts.
118.11, 767 LECrim y 24 y 25 LJ).
Y es a partir de este momento, cuando hay que dar traslado de la
imputación al afectado, de modo que no es legítimo retrasar la impu-
tación, a momento posterior. No es aceptable que se pueda retrasar la
comunicación de la imputación por razones de la investigación, de modo
que si la misma reclama ciertas diligencias que pudieran perjudicarse
por la intervención del imputado, el único modo de proceder será el
de acordar la incomunicación del imputado, si existen razones que lo
permitan, o el secreto de las actuaciones.
Esta comunicación de la imputación deberá hacerse en forma que
le sea comprensible, con expresión de todos y cada uno de los hechos
delictivos que se le atribuyan.
II. La posición del imputado en el proceso penal
n.l. Supuesto general
Por la imputación el afectado adquiere, como se ha indicado, la
condición de parte, de modo que desde ese instante podrá actuar dentro
del proceso de conformidad con esa condición.
El artículo 118.1fi LECrim establece: •Toda persona a quien se impute
un acto punible podrá ejerátar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento
cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto
II IA POSICIÓN DEL IMPLTADO EN El. PROCESO PENAL 405
de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesa-
miento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho».
Como dice MORENO CATENA, la imputación marca el inicio para el
ejercicio del derecho de defensa, y además marca el límite fáctico del
proceso penal.
Dentro del primer punto, el del derecho de defensa, el imputado
podrá realizar una serie de actuaciones como tomar conocimiento de las
diligencias practicadas, salvo que las actuaciones estuvieran declaradas
secretas; podrá solicitar la práctica de cuantas diligencias le convengan
para su exculpación; igualmente se le deberá comunicar el momento
acordado para la práctica de las diligencias de investigación, a fin de que
si lo estima oportuno pueda asistir por sí mismo o acompañado de perso-
nas expertas que puedan ser oídas, en su caso (arts. 333 y 336 LECrim);
puede designar peritos para el análisis de objetos, para el reconoci-
miento de lugares o efectos, o para controlar la evolución de la sanidad
del lesionado (arts. 350, 356 y 471 LECrim), tiene el derecho de ser oído
sobre los hechos (385 LECrim) a fin de poder dar su versión de los
hechos que se le imputen, así como a prestar las declaraciones que soli-
cite, para completar las que ya haya efectuado (art. 401 LECrim).
De modo general, tiene derecho a las garantías constitucionales que
establece el art. 24.2 CE, y de modo especial: a la presunción de inocen-
cia, a un proceso justo, con las derivaciones que el TEDH ha extraído
de ese concepto, a no declarar contra sí mismo, a una asistencia letrada
designada por el imputado, o en caso de imposibilidad a la asistencia
jurídica gratuita, y a un proceso en un tiempo razonable.
Dentro del segundo de los puntos indicados, ha de entenderse que
la investigación en que consiste la instrucción debe limitarse a los hechos
que le han sido comunicados en el acto de constituirle en la posición de
imputado, de modo que no es admisible que se puedan manifestar líneas
de investigación paraleles y reservadas al conocimiento del imputado. En
el caso de que las investigaciones conduzcan a revelar otros hechos que
puedan suponer otros delitos distintos de los que han sido comunicados
al imputado habrá que ampliar la comunicación para que el imputado
pueda conocerlos, y en su caso extender su defensa a los mismos. Esto
que ha sido objeto de asunción por la doctrina, puede deducirse del art.
300 LECrim que establece la obligación de que la autoridad judicial abra
un sumario por cada hecho delictivo de que conozca, salvo casos de
conexión, lo que significa que respecto de cada uno de los hechos, y
procedimiento habría de realizarse la misma prevención contenida en
el art. 118 LECrim. De modo mucho más claro aparece en la LJ donde
su art. 28 establece esa forma de operar en caso de conocimiento de
nuevos hechos.
406 TEMA 14 IA CONDICIÓN DE IMPUTADO E IMPITAC.ION Jl DIC1A1
II.2. Posición de los Diputados y Senadores
La LO 7/2002, 5 julio introdujo en la LECrim un nuevo artículo, el
118 bis, que literalmente dice: «Del mismo modo que en el artículo anterior
se procederá cuando se impute un acto punible contra un Diputado o Senador,
los cuales podrán ejercitar su derecho de defensa en los términos previstos en el
artículo anterior, y todo ello sin perjuicio de lo previsto en el art. 71.2 y 3 de la
Constitución española».
La razón de ser de esta disposición viene de los problemas que se
habían planteado en las causas seguidas contra los citados parlamenta-
rios, pues el art. 71.1 CE establece que los Diputados y Senadores no
podrán ser «procesados ni inculpados» sin la autorización de la Cámara
correspondiente. La situación mereció las advertencias del propio TC,
quien en repetidas sentencias (206/1992, 27 noviembre y 22/1997, 11
febrero) ya señalaba la situación de inseguridad existente en torno a las
garantías del estatuto de los parlamentarios.
Esto llevó a plantearse si el término inculpación, como distinto al
de procesamiento suponía que no se podía iniciar una causa contra un
parlamentario sin previamente haber obtenido la correspondiente auto-
rización de la cámara respectiva, o bien cuál era el momento a partir del
cual se debía solicitar el suplicatorio para proceder contra el parlamenta-
rio.
A pesar de que la jurisprudencia del TS. se orienta, desde hace
tiempo, en el sentido de considerar que la inmunidad de los parlamenta-
rios no cubre el supuesto de imputación, es decir que no existen límites
a la admisión de denuncias y querellas contra diputados y senadores, y
que se pueden desarrollar actuaciones de averiguaciones respecto de
ellos sin haber obtenido la autorización respectiva, lo cierto es que, en
algunos casos por un entendimiento equivocado la garantía de la inmu-
nidad, y de su función en el proceso penal, se llegaba a la situación de
que el parlamentario no podía intervenir en el proceso penal mientras
no se obtuviera el suplicatorio de la Cámara correspondiente, lo que
llevaba a retrasar la posibilidad de su defensa, y de ese modo se podía
producir una merma en la situación procesal de los parlamentarios, a
quienes se les ponían de manifiesto los hechos denunciados en unos
momentos procesales distintos y más tardíos que los del resto de los
ciudadanos.
Por ello la norma ha querido clarificar esta situación reconociendo
que una cosa es la inmunidad parlamentaria, que sólo puede quedar
afectada en la forma establecida por la Constitución, lo que ocurrirá
cuando se pueda producir un acto judicial de formalización de una in-
culpación -especialmente la adopción de medidas cautelares contra el
parlamentario- o procesamiento, y otra la situación de sospechoso de
algún hecho delictivo, que no requiere de esa autorización parlamenta-
iii IA AUDIENCIA DEL IMPUTADO Y SUS GARANTÍAS 407
ria, y que por consiguiente no autoriza a retrasar la entrada, adquiriendo
la condición de parte, en el proceso de cualquier parlamentario.
Este criterio, ahora legalizado, ya había sido asumido por la STC
123/2001, 3 julio, que entendió que no se merma la inviolabilidad de
las Cortes por el desarrollo de actividades investigadoras, si bien éstas no
podrán suponer «... la sujeción de un parlamentario a un procedimiento penal,
ya sea mediante la expresión de un juicio formal de inculpación o a través de la
práctica de otras diligencias que materialmente entrañen ese mismo significado».
Lo que no quita, pues, para que la imputación deba transmitírsele,
a afectado, sea o no parlamentario, en el modo más inmediato posible.
m. La audiencia del imputado y sus garantías
IH.l. La audiencia del imputado
El trámite de audiencia del imputado, es clave en la situación del
mismo. Por medio de esa audiencia -con carácter previo- se le hace
presente la denuncia a fin de que pueda conocer la concreta imputación,
pero al mismo tiempo se le facilita la posibilidad de defenderse de la
misma.
En la misma audiencia, se le deberá informar de los derechos que
le corresponden (art. 118,11 LECrim).
Esta primera audiencia se regula, para el procedimiento ordinario,
en el art. 486 LECrim: «IM persona a quien se impute un acto punible deberá
ser citada sólo para ser oída, a no ser que la Ijy disponga lo contrario, o que
desde luego proceda su detención».
Al margen de otros aspectos más compulsivos que puedan despren-
derse del precepto y que son analizados en el tema de las medidas caute-
lares, lo cierto es que esta norma establece la necesidad de que el impu-
tado sea oído sobre la imputación.
Como dice MORENO CANTENA, esta audiencia se convierte en un presu-
puesto del auto de procesamiento, y puede considerarse que también de
cualquier forma de formalización judicial de la imputación, como resulta
de lo dispuesto en el art. 779.4 LECrim, para el procedimiento abrevia-
do.
No dice la ley cómo haya de efectuarse esa comparecencia, si bien
puede admitirse que deberá ser una comparecencia en la que debe cons-
tarle al citado la condición en la que se le cita, y los derechos que tiene
de asistir con el correspondiente asesoramiento.
408 TEMA 14 IA CONDICIÓN DE IMPUTADO E IMPUTACIÓN JUDICIA1
m.2. Las garantías que protegen al imputado
a) La primera de las garantías, a la que ya se hecho mención en
otros momentos, es la de una adecuada instrucción de los hechos que
motivan su presencia, de la persona, o la fuente, que formula o de la
que procede la imputación
b) La prontitud de la audiencia. El imputado tiene derecho a ser
oído tan pronto como se materialice la imputación. La ley, sin embargo,
sólo fija un plazo para el caso de que el imputado esté detenido y a
disposición de la autoridad judicial. Plazo que podrá prorrogarse por
otras cuarenta y ocho horas -es decir que siempre deberá oírsele dentro
del plazo máximo de la detención- cuando concurran causas importan-
tes que deberán reseñarse convenientemente.
c) La declaración es siempre una posibilidad del imputado, en el
sentido de que si bien le es exigible la comparecencia a presencia judi-
cial, sin embargo no tiene por qué contestar a las preguntas que se le
formulen, y menos a inculparse (art. 24.2 CE). Por ello es por lo que no
se le exige juramento, ni se puede emplear con él ningún tipo de com-
pulsión o amenaza (arts. 387 y 389.III LECrim)
d) La forma del interrogatorio deberá acomodarse a una serie de
reglas que persiguen evitar el empleo de argucias o maniobras de confu-
sión en contra del imputado. Así las preguntas deberán ser directas, sin
emplear sugestión o modos capciosos (art. 389.11 LECrim). Habrán de
estar referidas, exclusivamente sobre los hechos que se investigan y para
aclarar la participación en ellos del imputado (art. 389.1 LECrim). Si
bien las preguntas del Juez no podrán rebasar ese marco objetivo, antes
señalado, el imputado sí podrá, con libertad, manifestar lo que crea que
le puede resultar adecuado o útil para su exculpación, así como solicitar
la práctica de diligencias que puedan corroborar las manifestaciones
efectuadas (art. 396 LECrim). Estas citas, manda la ley, que se efectúen
con urgencia
e) Se debe permitir que la situación en la que se lleve a cabo su
examen sea suficientemente serena de modo que el imputado pueda
responder con la adecuada calma, sin verse afectado por la presión deri-
vada del numero de preguntas, o del tiempo de duración de la audien-
cia. Cuando se pueda percibir una situación en la que por concurrir
alguno de esos supuestos, el imputado pueda actuar con pérdida de la
serenidad, la audiencia deberá interrumpirse concediendo al imputado
el tiempo preciso para que recupere la serenidad y descanse (art. 393
LECrim).
0 A efectos de documentar la declaración en la forma más fiel
posible, se prevé la posibilidad de que el imputado pueda dictar las decla-
raciones, para que su recogida en la diligencia sea expresión exacta de
lo manifestado. Caso de que no haga uso de ese derecho, el Juez deberá
III IA AUDIENCIA DEl. IMPITADO VSl'S (VARANTÍAS 409
dictar las declaraciones de la manera más fiel, reflejando, en cuanto sea
posible, las mismas palabras usadas por el imputado (art. 397 LECrim).
A diferencia de lo que ocurre en la declaración de los testigos, en el caso
de los imputados se han de hacer constar íntegramente las preguntas v
contestaciones (art. 401 LECrim) aunque las unas y las otras puedan
carecer de toda relevancia para la instrucción.
g) Tiene derecho a expresarse en su idioma, para lo cual habrá
que de acudirse a lo dispuesto en los arts. 440, 441 y 442. Aunque la
LECrim habla de persona que desconozca el español o fuere sordo-
mudo, lo cierto es que aunque no concurra ese desconocimiento, cual-
quier imputado puede usar el idioma de la comunidad autónoma en
que se encuentre, dado que eso es un derecho de todo ciudadano (art.
231.3 LOPJ).
h) Tiene derecho a declarar cuantas veces lo solicite, y el Juez
deberá oírle de modo inmediato (art. 400 LECrim).
i) En esta fase del proceso la confesión del imputado no supone
un reconocimiento de hechos que permita abreviar el procedimiento,
como ocurre en el procedimiento abreviado (art. 779.5 e LECrim), v pro-
vocar un enjuiciamiento rápido. El principio de verdad material se mani-
fiesta, en estos momentos, como una garantía para el imputado, pues no
se libera al Juez de instrucción de su obligación de averiguar los hechos
tal como hayan podido ocurrir.
HI.3. El derecho de defensa
A) RAZÓN DE SKR DEL DKRKCHO DE DEFENSA
Como señala MORF.NO CATENA, el derecho de defensa es el derecho
de signo contrario al derecho de las acusaciones, destinado a garantizar
al acusado el derecho a obtener la tutela judicial efectiva por medio de
una adecuada defensa, es el derecho a repeler esa «agresión» que pone
en cuestión sus bienes jurídicos más importantes.
La defensa se constituye en un factor clave para legitimidad de la
acusación y de la imposición de la pena. Faltando la defensa del impu-
tado, el proceso se transforma en una manifestación formalizada de ven-
ganza.
B) LA DEFENSA TÉCNICA COMO PRESIPrESTO NECESARIO DE CIAI.QITER DF.FENSA LTII
A pesar de que el art. 2 LECrim impone a todas las autoridades la
obligación de hacer constar en los procedimientos en que intervengan
todas las circunstancias que sean favorables a los imputados, asesorándo-
les e instruyéndoles sobre sus derechos, mientras no estén asistidos de
letrado, lo cierto es que la defensa adecuada requiere de la presencia de
los profesionales técnicos, que bien por designación, bien de oficio, diri-
410 TEMA 14 I A CONDICIÓN DE IMPUTADO t IMPUTACIÓN JUDIC1AI
gen, orientan y desarrollan los medios más convenientes para poner de
relieve todo aquello que pueda evitar la imposición de la condena penal.
Es verdad que dentro de un concepto amplio de defensa hay que
reconocer los actos de autodefensa que pueda desarrollar el imputado,
algunos de los cuales están reconocidos en nuestro derecho positivo
(arts. 333, 350, 400, 501 ó 655 LECrim), y que tienen el respaldo en
textos internacionales (art. 14.3 PIDCP y art. 6.3 CEDH), sin embargo,
la defensa que el proceso penal debe garantizar, además de estos casos,
es la de un asesoramiento continuado, inicial y eficaz a todo imputado.
En relación con esta necesidad existen disposiciones que exigen la
presencia de estos profesionales en determinados actos o fases del proce-
dimiento, de modo que no estando ellos el proceso o el acto no podrá
realizarse (caso de planteamientos de recursos, para la celebración del
juicio oral). Pero no basta con esa sola presencia sino que se ha de
establecer un mecanismo que haga que el asesoramiento sea efectivo, no
siendo bastante que exista la designación de uno de esos profesionales
si no se garantiza una efectiva prestación de la asistencia. En este sentido
se ha pronunciado el TC en la S. 47/2003, 3 de marzo, en la que frente
a un supuesto en el que la Audiencia había comunicado a los mismos
profesionales, que habían asesorado a un interno en un expediente de
refundición de condenas, la intención de éste de recurrir en casación,
se limitó, pasado el plazo a comprobar que no se había planteado el
recurso sin indagar la razón de esa desidia, declaró: «... corresponde a los
órganos judiciales "velar por evitar la indefensión del justiciable en el proceso
penal, especialmente en los casos en que la dirección y representación se realiza
mediante la designación de oficio, no bastando para tutelar el derecho de defensa
la designación de los correspondientes profesionales, sino que la realización efec-
tiva del derecho de defensa requiere, como ha puesto de manifiesto el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en sus Sentencias de 9 de octubre de 1979 (caso
Airey), 13 de mayo de 1990 (caso Ártico) y 25 de abril de 1983 (caso Pakelli),
proporcionar asistencia letrada real y operativa...». Doctrina que, por otra
parte se había ya expuesto en anteriores sentencias (SSTC 105/1999, 14,
junio y 13/2000, 17 enero).
C) MOMENTO EN QUE IA DEFENSA ES ABSOLUTAMENTE INSOSLAYABLE
Sobre este punto los párrafos 3 g y 4 9 del art. 118 LECrim disponen:
«Para ejerátar el derecho concedido en el párrafo primero, las personas interesadas
deberán ser representadas por Procurador y defendidas por letrado, designándose-
les de oficio o cuando no los hubiesen nombrado por sí mismos y lo solicitaren, y
en todo caso, cuando no tuvieran aptitud legal para verificarlo.
Si no hubiesen designado Procurador o Letrado, se les requerirá
para que lo verifiquen o se les nombre de oficio, si, requeridos, no los
nombrasen, cuando la causa llegue al estado en que se necesite el con-
III IA AUDIENCIA DEI IMPlTADOY.SUSÍiAiUNTIAS 411
sejo de aquéllos o haya de intentar algún recurso que hiciese indispensa-
ble su actuación».
De la anterior regulación se desprende que para actuar el derecho
de defensa es preciso acudir a la intervención de los correspondientes
Abogados y Procuradores. Así pues, no cabe intervenir directamente en
el proceso penal, a salvo los citados casos de autodefensa.
Sin embargo no se señala, en esos preceptos más que un derecho,
que como tal no tiene por qué ser ejercitado, de modo que si bien es
posible actuar, no es imprescindible a lo largo de todo el proceso penal.
Lo que lleva a intentar determinar, cuando lo que es mera posibilidad
se transforma en necesidad, es decir, desde cuándo el imputado o incul-
pado ha de estar asistido de letrado para que esa legitimidad que se
mencionaba anteriormente no se destruya.
El citado precepto habla de «llegue a estado en que se necesite el consejo
de aquéllos o haya de intentar algún recurso», lo que tampoco permite fijar
con precisión el momento de la inevitable intervención de letrado.
La doctrina ha distinguido entre los casos en los que se hallaba
detenido o preso el imputado, de los demás supuestos.
En el primer caso se entendía, porque así lo indicaba la LECrim
(art. 520) que el detenido debía estar asistido de letrado, aunque fuera
de oficio. Esa asistencia se refería a la intervención en las declaraciones
que prestase, en los reconocimientos a que se le sometiese, v a garantizar
una adecuada ejecución de las normas de la detención pudiendo plan-
tear un habeos corpus. Pero ahí quedaba reducida su intervención. Sólo
se exceptuaban los casos de delitos contra la seguridad del tráfico. En la
regulación actual MORF.NO CANTENA ha hablado de un «curso del Guadiana»
para reflejar la situación de aparición y desaparición del letrado en el
proceso penal.
En los casos en los que no se produjese la situación anterior, es
decir, situación de un imputado en libertad, se estimaba que en las decla-
raciones que prestase no era precisa su asistencia, aunque se pudiera
considerar conveniente su presencia. Sólo a partir de la adopción de
alguna medida cautelar o de otra medida desfavorable, era cuando se
había de designar un letrado.
De todos modos se ha de hacer constar que para el procedimiento
abreviado el art. 767 LECrim, establece la necesidad de letrado desde
la detención, o desde la existencia de cualquier acto de imputación,
manteniéndose la designación efectuada en ese mismo instante, durante
todo el procedimiento salvo que el imputado designe otro de su confian-
za.
A partir de este momento, se puede aceptar, que la regla contenida
para el procedimiento abreviado habría de aplicarse al proceso ordina-
412 TKMA 14 l-\ (X)NOICIÓN ÜC. IMPITAOO C IMPUTACIÓN |l 0IC1AI
rio, pues no se ve ninguna razón para hacer distinciones en este punto,
y la generalidad de la doctrina asume esta conclusión.
IV. Posición del imputado en el proceso penal ordinario:
decisión judicial sobre su situación personal; el
procesamiento y la indagatoria
IV. 1. Decisión judicial sobre su situación personal
En la interpretación tradicional (AGITI-ERAOE PAZ, HERCE QI'EMADA) se
asumía como común que el auto de procesamiento fuera el cauce para
la adopción de medidas cautelares, reales y personales, en contra del
sujeto pasivo del proceso. Ello no significaba que todo auto de procesa-
miento tuviera que comportar necesariamente la adopción de este tipo
de medidas, pero sí que debía haberse adquirido la condición de proce-
sado para que se pudieran adoptar determinadas medicas cautelares gra-
ves (prisión, libertad con fianza, o el afianzamiento de las responsabilida-
des pecuniarias).
1-a posición resultaba acorde con las funciones que se atribuían al
auto de procesamiento, en su comprensión anterior a la Constitución, y
tenía en apoyo los términos de los art. 503 LECrim, referido a la prisión,
y 589 LECrim referido a las medidas cautelares, en los cuales se hablaba
de «motivos bastantes», en el caso de la prisión provisional, y de «indicios
de criminalidad'» en el caso de la necesidad de afianzar, que venían a
coincidir, si no literalmente, sí en la idea, con los indicios racionales de
criminalidad del art. 384 LECrim. Se asumía pues que si había indicios
de criminalidad para ordenar una prisión debería, para no ser incon-
gruente, haberlos para procesar.
Esta unidad, que la práctica ya sobrepasó en momentos anteriores,
ha quedado afectada en las reformas posteriores en las que no es precisa
una especial inculpación judicial para adoptar las medidas.
Sin embargo, como ya se ha dicho, debe ocurrir que el auto de
procesamiento sea un instrumento para pronunciarse sobre las medidas
cautelares. Aunque nada se regule sobre el particular en el citado art.
384 LECrim, lo cierto es que, no siendo necesario, puede ser muy común
que se adopten en ese auto las medidas necesarias para asegurar la pre-
sencia del imputado en el proceso, o para garantizar sus obligaciones
pecuniarias, y desde luego, en el caso de que se hubieran adoptado con
anterioridad, el auto de procesamiento ha de manifestarse sobre la pro-
cedencia de su mantenimiento o modificación.
IV POSICIÓN DEL IMPITADO EN El. PROCCSO PKNAI. (>R1)INARI(): OCCISIÓN JUDICIAL.. 413
IV.2. El auto de procesamiento
A) CONCEPTO Y NOTAS CARACTERÍSTICAS
Lo define GIMENO SEÑORA como «resolución motivada y provisional, ema-
nada del juez instructor ordinario, por la que se declara a una persona determi-
nada como formalmente imputada».
Aunque en su estricta literalidad pueda ser criticada, es muy gráfica
la posición de CÓMEZ ORRANEJA, quien la tilda de «declaración de presunta
culpabilidad», poniendo de relieve que se trata de un auto por medio del
cual el afectado conoce, además de otros efectos, su aptitud para devenir
acusado.
El TC en alguna ocasión ha hablado de ella, como "acusación judi-
cial» (STC66/1989, 17 abril), para significar el aspecto de imputación
formalizada que le corresponde.
Sin embargo no se puede equiparar a un acta de acusación pues, los
elementos de hecho y la subsunción jurídica de los mismos no vinculan a
las acusaciones ni al tribunal sentenciador (SSTS de 19 de junio de 1992
y 20 de marzo de 1993, y STC 64/1993, 25 febrero).
Se trata de una resolución propia del derecho español, que a pesar
de comportar un cierto desvalor social, sin embargo se considera que
constituye una garantía para el imputado (STC 70/1990, 5 abril).
Es una resolución motivada, en la que se han de hacer patentes los
fundamentos en que se asienta la atribución de la condición de proce-
sado. La STC 66/1989, entiende que aunque el auto de procesamiento
no puede ser objeto de recurso de amparo por tratarse de una resolución
provisional, sin embargo excepciona el caso en el que la resolución fuera
absolutamente arbitraria por carece de todo soporte indiciario, en cuyo
caso, por lesión del derecho a la tutela Judicial efectiva cabría obtener
el correspondiente amparo. I-a STC 70/1990, por su parte concreta un
poco más y estima que el citado auto de procesamiento deberá apreciar:
1) La presencia de unos hechos o datos básicos; 2) Que sirvan racional-
mente de indicios de una determinada conducta; 3) Y que resulte califi-
cada como criminal o delictiva.
Es una resolución provisional, porque las conclusiones a las que
se haya podido llegar en un momento determinado de la instrucción,
motivadoras del procesamiento, pueden desaparecer a raíz de las nuevas
diligencias practicadas, y en consecuencia se deberá dictar la correspon-
diente resolución alzando el procesamiento. Como recuerda la doctrina,
para que se produzca esta modificación del procesamiento acordado no
es precisa una actividad de parte, ni usar de los medios impugnativos
previstos en la ley, debiendo hacerse por el propio instructor tan pronto
como consten méritos para ello.
414 TtMA 14 l.\ <X)M>lCION DE IMPUTADO E IMPUTACIÓN JUDICIAL
(xinstituye un presupuesto para la apertura del juicio oral, y para
que una acusación pueda ser dirigida contra alguien. Es decir, determina
la legitimación pasiva en el proceso, quien no haya sido previamente
procesado no podrá ser acusado. Se constituye en una garantía del impu-
tado, evitando que se puedan producir acusaciones sorpresivas, y capri-
chosas. La STC 121/1995, 18 julio, reconoce que una de las finalidades
que cumple el procesamiento es la de permitir conocer la acusación de
forma adecuada, lo que es un requisito básico del derecho a la tutela
judicial efectiva.
Finalmente, ha de hacerse una breve referencia al Juez instructor,
pues lo común es que el juez de instrucción correspondiente sea el en-
cargado de efectuar el procesamiento, como una más de las funciones
integradas dentro de la fase sumarial. Sin embargo en los casos que se
trata de personas aforadas habrá que atender a la norma que establece
el fuero, así, con carácter general los arts. 57.2 e y 73.4g LOPJ, establece
que en los casos en los que el fuero hace competente al TS o a los
TTSS de Justicia de las Comunidades Autónomas el instructor será un
Magistrado delegado que actuará como instructor, el cual será compe-
tente para dictar el procesamiento (STS de 15 de octubre de 1999).
B) FUNCIONES AC.TUAI.ES DH. AUTO DE PRCX:ESAMIENTO
En la actualidad un sector doctrinal (RAMOS MÉNDEZ) han abogado
por la supresión del auto de procesamiento, entendiendo que ya no
cumple ninguna de las finalidades que se le atribuían en la redacción
originaría de la LECrim.
En ese momento histórico, el auto de procesamiento cumplía tres
finalidades fundamentales:
a) Clausuraba la fase inquisitiva del sumario, en la que el acusado,
como ya se ha señalado estaba apartado no pudiendo conocer nada de
lo que constituía su objeto. La investigación, se desarrollaba a sus espal-
das, y sólo cuando quedaba perfilada su participación en forma sufi-
ciente se le permitía participar en ella. Esta función ciertamente, ha
quedado eliminada, pues como se ha estado señalando, en otras partes
de este tema, el art. 118 LECrim, después de la reforma del año 78, ha
permitido la intervención del imputado, sin esperar a que sea procesado,
en todas las actividades del sumario, salvo que medie la incomunicación
o el secreto, para lo cual es preciso que se le dé traslado de los actos de
imputación de manera inmediata. Desde ese traslado adquiere la condi-
ción de parte.
b) Otra de las funciones asignadas al auto de procesamiento era
la de instrumentar el conjunto de medidas cautelares a que se pudiera
someter al sujeto pasivo del proceso. Sin embargo esas medidas se adop-
IV POSICIÓN DEL IMPITADO EN EL PR<X:ESO PENAL ORDINARIO DECISIÓN |l DICIAL 415
tan sin necesidad de dictar un auto de procesamiento, como se ha indica-
do.
c) El auto de procesamiento cumplía una última función de cons-
titución del afectado en parte del proceso. A partir de ese auto podía
asesorarse de letrado, interponer recursos, y se mandaba al juez de ins-
trucción que se entendiera con él en las diligencias sumariales. Como se
ha visto también, esa situación se ha anticipado al momento de la impu-
tación, por lo que tampoco cumplirá la citada función.
Sin embargo, se ha de reconocer que la imputación formalizada,
como es el caso del auto de procesamiento, sirve para identificar de
modo adecuado al sujeto pasivo del proceso, y en consecuencia para
evitar que se pueda acusar a una persona sin la posibilidad de intervenir
en el sumario, además de otorgar a un órgano judicial el control y el
examen de los hechos de los que derive esa acusación.
C) PRESUPUESTOS, CONTENIDO Y EFECTOS
El presupuesto esencial del auto de procesamiento viene constituido
por la necesaria existencia de indicios racionales de criminalidad. Ya se
ha indicado, cómo el TC condiciona la legitimidad de esta resolución a
la presencia de los mismos, si no existen no cabe entender esta resolu-
ción como respetuosa del derecho a la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, qué haya de entenderse por indicios racionales, es algo
que debe venir referido a elementos objetivos que fundamenten la vero-
similitud de que el procesado pueda ser responsable de un hecho delic-
tivo. Desde un punto de vista cualitativo, se ha señalado que es algo más
que una mera sospecha, sin requerir la evidencia, de modo que se puede
hablar de una verdad interina o provisional, ya que el indicio es precisa-
mente eso. La racionalidad, aunque debe ser una característica de cual-
quier resolución judicial, está reclamando una cualidad referida a lo
reconocible por la razón de cualquier espectador o intérprete dotado de
los elementos conocidos en la causa, de modo que el juicio que sustenta
la resolución pueda calificarse de reflexivo, ponderado y no arbitrario.
Como ha indicado GIMENO SENDRA, son también presupuestos del
auto de procesamiento determinados presupuestos procesales, como la
capacidad para ser parte, la falta de autorización para procesar, la falta
de legitimación activa en los delitos semipúblicos.
Más problemática es la cuestión de si la concurrencia de determina-
das causas de extinción de la responsabilidad penal pueden condicionar
la existencia del auto de procesamiento.
Comúnmente la doctrina considera que todo aquello que condi-
ciona el juicio material o de fondo de la pretensión penal debe quedar
reservado para el momento del juicio, y para el tribunal competente para
416 TEMA 14. LA CONDICIÓN DE IMPITADO E IMPITACION jl'DICIAI.
el enjuiciamiento. La misión del instructor es preparar el juicio oral pero
no sustituirlo. Sin embargo, se acepta que determinadas causas de extin-
ción de la responsabilidad criminal pueden ser examinadas en la fase de
instrucción y evitar un procesamiento, por ejemplo el perdón del ofen-
dido, la prescripción del delito, etc., siempre y cuando su existencia y
apreciación sean sencillas e indudables. Otro tanto se hace en relación
con circunstancias afectantes a la punibilidad, como algunas de las excu-
sas absolutorias cuando igualmente resulten indubitadas (el parentesco
en los delitos patrimoniales).
En cuanto al contenido del auto de procesamiento, se puede hablar
de un contenido necesario y otro eventual. Es necesario que el procesa-
miento contenga una relación detallada de los hechos tal como resultan
de las diligencias, expresando lugar, tiempo y otras circunstancias que
sirvan para singularizarlo; también ha de contener una calificación de
los citados hechos, y una determinación del sujeto responsable de los
mismos al que se declare procesado. En este punto, GIMENO SENDRA en-
tiende que se cumple este requisito cuando se mencionan circunstancias
suficientes que permiten la singularización del procesado, aunque se
ignore la identidad, basándose para esta apreciación en los términos del
art. 513 LECrim que precisa el contenido de las requisitorias y habla de
-'las señas en virtud de las que pueda ser identificado».
Como contenido eventual, aunque normal, está el relacionado con
las medidas cautelares referidas al procesado, las cuales podrán ser adop-
tadas en ese momento, o podrán ser modificadas o completadas.
Los efectos del auto de procesamiento, como se ha indicado ante-
riormente, han quedado desplazados a otros momentos procesales, en
unos casos, o han desaparecido en otros. Como dice MONTÓN REDONDO,
se produce una «estabilización o robustecimiento en la condición de parte».
También el procesamiento es condición para la adopción de deter-
minadas medidas, como la prevista en el art. 529 bis LECrim, relativo a
la privación provisional del permiso de conducir al procesado por delitos
relativos a la conducción -supuesto ahora mismo impracticable-, consti-
tuye el «fumus boni iuris» para la aplicación de otra medidas cautelares,
que pueden adoptarse en ese mismo auto, o en otros momentos posterio-
res.
Provoca la existencia de un acto indudable de instrucción que deter-
mina que el juez que lo haya dictado no pueda entrar a formar Sala para
el enjuiciamiento del procesado (art. 219.10 LOPJ).
Otro efecto, aunque discutido, es el de precisar la asistencia letrada
desde ese instante, dado que desde entonces se hace patente la necesi-
dad de consejo de que habla el art. 118 como momento a partir del cual
es obligatoria la intervención de letrado.
IV POSICIÓN DEL IMPITADO EN El. PROCESO PENAL ORDINARIO DECISIÓN Jl'DICIAI 417
Finalmente, el auto de procesamiento también tiene efectos en la
relación de servicios de los funcionarios o autoridades del Estado. Las
normas de funcionarios suelen establecer la suspensión, como medida
precautoria, de los que resulten procesados o inculpados. Así el art. 383.2
LOPJ establece la suspensión de los jueces contra los que se dictase auto
de procesamiento, régimen que es aplicable a los Fiscales en virtud de
la remisión que el art. 47 EOMF efectúa a la LOPJ. En relación con los
Secretarios Judiciales los arts. 68.2 y 69.1 ROSJ establece la misma me-
dida. En cambio, respecto de los funcionarios públicos el art. 21.2. RD
365/95, 10 marzo, prevé la suspensión provisional en caso de decretarse
la prisión provisional o cualquier otra medida que determine la imposibi-
lidad de desempeñar el puesto de trabajo, salvo que se trate de un funcio-
nario procesado por alguno de los delitos cometidos por persona inte-
grada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o
rebeldes, en cuyo caso, según dispone el art. 384 bis LECrim, procederá
la automática suspensión del ejercicio del cargo.
D) RECURSOS CONTRA EI. ALTO DE PR<X:ESAMIENTO
De la regulación contenida en el art. 384, hay que distinguir la im-
pugnación contra el auto que acuerda el procesamiento de aquella en
la que se deniega el procesamiento solicitado.
En el caso de auto de procesamiento, cabe recurso de reforma, y si
se desestima la reforma cabe apelación (en un efecto), que se podrá
interponer subsidiariamente con el de reforma o separadamente. Si la
reforma intentada es estimada, el procesamiento se deja sin efecto y la
parte que lo haya instando sólo podrá pedir el procesamiento al evacuar
el trámite de instrucción (art. 627 LECrim) ante la Audiencia Provincial.
En el caso de auto denegatorio del procesamiento, cabe recurso de
reforma, que si es estimado, y en consecuencia se dicta auto de procesa-
miento podrá ser atacado en la forma señalada en el párrafo anterior.
Si la reforma es desestimada y se confirma la negativa a procesar, sólo
cabe acudir al trámite del art. 627, y en ese trámite pueden ocurrir dos
cosas: a) Que la Audiencia deniegue el procesamiento en cuyo caso, si
no hay otros procesados, se produce la confirmación del auto de conclu-
sión del sumario y el proceso concluye, b) Que la Audiencia lo admita,
en cuyo caso se ha de revocar el auto de conclusión del sumario, con
devolución de la causa al instructor para que procese a la persona que
se le indique -este procesamiento es un procesamiento de la Sala pues
ésta ha de ordenar al instructor su práctica, sin poder dejarlo a su crite-
rio-. En este supuesto frente al procesamiento cabe un recurso de apela-
ción directo, sin usar la reforma.
En estos casos, es decir cuando el tribunal superior confirma el pro-
cesamiento o lo ordena, se puede plantear la cuestión, que propiamente
no es de este tema, de la posible «contaminación» para enjuiciar. lx> deter-
418 TEMA 14 I.A CONDICIÓN DE IMPITADO E 1MPITACION Jl DICIA1
minante, con arreglo a la doctrina del TEDH, es que se haya producido
una valoración, un aseguramiento de la existencia de sospechas particu-
larmente reforzadas (particular y confirmed suspiccion), en cuyo caso se
deberá proceder a la sustitución del magistrado afectado por ese especial
acto de valoración (SS de 24 de mayo de 1989 -Caso Hauschildt-, 22 de
abril de 1994 -Caso Saraiva de Carvalho- y 28 de octubre de 1998 -Caso
Castillo Algar-)
rV.S. La declaración indagatoria
La indagatoria es la primera declaración que presta el procesado.
Se trata de una declaración exigida legalmente, y que tiene por objeto
examinar al procesado en relación con el auto de procesamiento. Es
decir que después de haberle notificado el auto declarándolo procesado,
y dentro del menor tiempo posible -24 horas si está preso o detenido-
se le oirá sobre los hechos que en él se contienen para que manifieste si
los hechos relatados son ciertos, o no, y en su caso pueda dar las explica-
ciones que considere pertinentes en su exculpación (art. 388 LECrim).
En esta declaración habrán de observarse las mismas garantías que
las establecidas para cualquiera declaración de los imputados.
Se hará constar la duración de esta declaración (art. 393 LECrim).
V. Procesos sin auto d e procesamiento: posición del imputado
en el proceso abreviado y en el juicio d e faltas
V.l. El procedimiento abreviado
La posición del imputado en el procedimiento abreviado, es seme-
jante a la que se puede tener en el ordinario, pues las reglas derivadas
del art. 118 LECrim le son aplicables: necesidad de trasladar la impu-
tación de manera inmediata, obligación de información de los hechos
que la constituyen y de los derechos que amparan al imputado. Si bien
es verdad, aunque ello forma parte de otros temas, se puede decir que
en el abreviado se ha producido, después de la reforma operada por la
Ley 38/02, 24 octubre, un incremento de las garantías para el imputado.
Por un lado porque desde el mismo momento de la imputación es nece-
saria, no facultativa, la asistencia de letrado, y porque en distintas fases,
y con intervención de distintos funcionarios -Secretarios, policía judi-
cial- se reclama una información de los hechos imputados y de los dere-
chos reconocidos.
Sin embargo, la cuestión que se plantea, en esta pregunta, no es
tanto las garantías del imputado, como la forma en que se ha de concre-
tar la imputación judicial. Hay que descartar que estemos ante un pro-
ceso sin imputación judicial (STC 186/1990, 15 noviembre).
v PROCESOS SIN ALTO DE PROCESAMIENTO: POSICIÓN DEI. IMPITADO EN EI PR<X.ESO 419
En la regulación del procedimiento abreviado tal como se aprobó
por la LO 7/1988, no estaba determinado de modo claro un trámite,
que a semejanza del procesamiento, se pudiera identificar con facilidad,
como de formalización judicial de la imputación. Para resolver esta cues-
tión el TC, en la S. 186/1990, de 15 de noviembre estimó que ese mo-
mento no era, como entendía el Fiscal el del trámite en el que se acor-
daba abrir el juicio oral, pues entendía que ese trámite era tardío para
garantizar una adecuada defensa del imputado, y por otra parte se pro-
ducía en un momento en el que ya se había formulado una acusación
contra el sujeto pasivo del proceso. Sin embargo, el TC señaló como
momento judicial de formalización de la imputación el previsto en el
art. 789.4 LECrim (actual 775 LECrim) es decir en el momento de la
comparecencia como imputado, en el que se le informa de la imputación
y se le requiere para que designe domicilio o persona que reciba citacio-
nes.
Esta posición resultó muy criticada, y se estimó que no respondía a
una verdadera imputación formalizada. Un sector de la doctrina optaba
por considerar más oportuno el momento dispuesto en el art. 789.5.4V
LECrim (auto de continuación del procedimiento).
Ésta es la situación que ha sido asumida en el nuevo art. 779.4"
LECrim: «.Vi el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el
procedimiento ordenado en el capitulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la
determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se
le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los
términos previstos en el art. 775».
De modo que en ese auto hay que determinar que personas se van
a ver sometidas al posible enjuiciamiento, y por qué hechos.
Como señala ARMENTA DEI , esta norma clarifica notablemente este
aspecto y evita tener que dilucidar que diligencias ponen de manifiesto
la adquisición de la condición de imputado.
Así pues el citado auto materializa la imputación judicial, condicio-
nado a que previamente, en la fase de instrucción se haya informado
al imputado de los hechos imputados, y de sus derechos, habiéndole
escuchado sobre sus alegaciones.
V.2. El juicio de faltas
En el juicio de faltas, donde el enjuiciamiento se produce de una
manera inmediata, sin la existencia de una primera fase de preparación,
puede decirse con MONTÓN REOONIX) que no es necesaria una imputación
judicial.
Esta afirmación significa que no existe un acto donde el juez valore
420 TKMA 14 l.\ CONDICIÓN OK IMPITAIM) K IMPITACIÓN |l DIC1A1 Y l'RCK KM)S SIN Al TO I)K PR<K KSAMIKNTO POSICIÓN DKI IMPl TAIK) K\ H PRCX.KSO 421

la concurrencia de ciertos datos a partir de los cuales puede considerarse en el art. 487 LECrim, es decir a la detención del ausente, v su posterior
a una persona como probable responsable de unos hechos delictivos declaración.
Sin embargo ello no quiere decir que no sea preciso que el denun- Como señala ARMKNTA D K I , la imputación en este procedimiento,
ciado, querellado o imputado no conozca los hechos que se le imputan, por razones de celeridad no aparece tan reforzada pues no se contempla
y por consiguiente pueda llegar a enfrentarse a una acusación descono- un mandato semejante al del art. 779.1.IV LECrim, en el art. 800
cida. De hecho la regulación del juicio de faltas derivada de la Ley 3 8 / LECrim.
2002, 24 octubre, y de la posterior modificación operada por la LO 5 /
03, de 27 de mayo, han hecho especial hincapié en la necesidad de que
el sujeto pasivo conozca la imputación.
Así en el núm. 2 g del art. 962 LECrim, se indica: «A la persona denun-
ciada se le informará sucintamente de los hechos en que consista la denuncia y
del derecho que le asiste de comparecer asistido de abogado. Dicha información se
practicará en todo caso por escrito». Obligación que aparece referida a la
Policía Judicial, en los casos de faltas tipificadas en los arts. 617 y 620 CP
cometidas contra personas mencionadas en el art. 153 CP, o las faltas
flagrantes del art. 623.1 CP
Igual prevención se contiene en el inciso final del núm. 3 e del art.
964 LECrim, en los casos que no se comprendan en el párrafo anterior.
Por su parte el art. 967, inciso final del núm. l y LECrim, establece:
«.4 la citación del imputado se acompañará copia de la querella o de la denuncia
que se haya presentado».
De modo que frente a momentos anteriores donde se pudieron
plantear dudas sobre la vigencia de principios del proceso penal clásico,
en el juicio de faltas, ha de estimarse que todas las garantías predicables
para los demás procesos son trasladables a este mismo. *

V.3. Los juicios rápidos

En los juicios rápidos la concentración de actuaciones ante el Juz-
gado de Guardia, donde se pretende acelerar el procedimiento y resolver
en el tiempo más breve posible, la imputación aparece afectada de modo
claro en relación con lo que ocurre en el abreviado.
Por un lado la norma que recoge la necesidad de traslado de la
imputación resulta del art. 797.1 LECrim que establece como primera
diligencia a realizar en ese procedimiento la de "tomar declaración al dete-
nido puesto a disposición judicial o a la persona que, resultando imputada por
los términos del atestado haya comparecido a la átación policial, en los términos
previstos en el art. 775».
Es decir que en este momento se produce el traslado de la impu-
tación, con las garantías y condiciones previstas en el art. 775 LECrim.
Si el citado no compareciere, el mecanismo remite a lo dispuesto
 TEMA 15
LOS ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

I. Los artículos de previo pronunciamiento

1.1. Concepto y naturaleza

Una vez abierto el juicio oral, la LECrim prevé, en el procedimiento
ordinario, un trámite eventual en el cual se puede plantear la discusión
sobre la concurrencia de presupuestos procesales, y de otras cuestiones
previas.
La doctrina ha estimado que en la regulación contenida en la
LECrim se contienen cuestiones muy heterogéneas (GARBERÍ LI.OBRFC.AT)
que pueden clasificarse como presupuestos puros o mixtos (GÓMEZ COLÓ-
ME»), o de presupuestos y óbices (ARMENTA D E I ) . Por otra parte, también
se considera que, además de los concretos supuestos previstos en el art.
666 LECrim, pueden existir otros casos que podrían dar lugar a lo que
se ha llamado los «artículos de previo pronunciamiento atípicos». Cuev
tión, ésta última sobre la que no existe unanimidad.
El art. 666 LECrim establece: Serán tan sólo objeto de artículos de previo
pronunciamiento las cuestiones o excepciones siguientes:
lf) IM de declinatoria de jurisdicción.
2q) IM de cosa juzgada.
9
3) IM de prescripción del delito.
4") IM de amnistía o indulto.
5e) lA falta de autorización administrativa para procesar en los casos en
que sea necesaria, con arreglo a la (Constitución y a leyes especiales.
Como característica de los artículos de pronunciamiento previo se
pueden señalar: a) El tratarse de cuestiones de naturaleza procesal que
constituyen presupuestos para que el proceso pueda desarrollarse nor-
malmente y pueda concluir con una sentencia sobre el fondo que re-
suelva la pretensión punitiva. Considera GARBKRÍ LI.OBREUAT que la cosa
juzgada es la única de las excepciones mencionadas en el art. 666
LECrim cuya naturaleza procesal podría ser discutida, b) Se trata de
purgar el proceso de aquellos defectos que podría provocar una absolu-
ción o la suspensión del mismo, de modo que se busca evitar la realiza-
424 TEMA IV IOS ARTÍCl i OS I)K PREVIO PRONl NCIAM1ENTO
ción de trámites inútiles, c) Se trata de cuestiones a plantear por las
partes del proceso, sin embargo ello no impide que el Tribunal pueda
considerar su concurrencia, y previas las alegaciones de las partes, resol-
ver sobre algunas de las citadas cuestiones, especialmente sobre la com-
petencia, d) Aunque los artículos de previo pronunciamiento constitu-
yen un incidente del proceso ordinario, no significa que en los demás
procedimientos estén ausentes. En el procedimiento abreviado está pre-
vista su discusión en el trámite inicial del acto del juicio, en el llamado
^incidente saneador» que se regula en el art. 786.2g LECrim. En el procedi-
miento del Jurado se regula un trámite especial de cuestiones previas, a
desarrollar ante el Magistrado Presidente, previsto en el art. 36 LJ, en el
que cabe plantear alguna de las cuestiones o excepciones previstas en el
art. 666 e) los efectos que produce la estimación de alguna de las cuestio-
nes previas varia, en función de cuál sea la excepción estimada, dando
lugar a efectos, como se verá, notablemente diversos.
1.a naturaleza de estos artículos gira en torno a la discusión de si
estamos ante excepciones dilatorias, o no. Mientras un sector importante
considera que no es posible esa identificación, pues las excepciones dila-
torias tienen como efecto común el de dilatar el desarrollo del proceso
dejando la acción imprejuzgada, y no impidiendo un nuevo plantea-
miento, en el caso de los artículos de previo pronunciamiento la solución
pasa por subsanar el defecto constatado, en unos casos, y en otros por
acordar un sobreseimiento dado que concurre un óbice de punibilidad.
Otro sector, considera que los arüculos son al proceso penal lo que las
excepciones dilatorias son al proceso civil (GARBFRÍ LI.OBRK.<;AT) y conside-
ran que el momento en el que se plantean, la exigencia de petición de
parte, y los efectos en algunas de ellas, como la estimación de la declina-
toria, permiten su equiparación. Parece, sin embargo, que la regulación
de las cuestiones previas no es equiparable, aunque presente similitudes,
con las excepciones dilatorias.
1.a doctrina (RIFA SOI.FR) clasifica los artículos de previo pronuncia-
miento en dos clases: por un lado la declinatoria y la falta de autorización
administrativa para proceder, por ser cuestiones que no resuelven sobre
el fondo del asunto, es decir sobre la acción penal, y todas las demás,
que por apreciar hechos que suponen la extinción de la acción penal
(prescripción, amnistía, indulto o cosa juzgada) impiden la continuación
del juicio que habrá de concluir con un sobreseimiento.
1.2. Cuestiones que pueden dar lugar a los artículos de previo
pronunciamiento
A) LA DF.CUNATORIA DF. jtRisnicaóN
Cuando la LECrim habla, en el núm. 1 del art. 666 LECrim de
declinatoria no está usando el término en sentido propio como referido
I. IJOS ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO 425
a mecanismo para fijar la competencia territorial. La referencia a la decli-
natoria ha sido entendida como cajón capaz de acoger cualquier cues-
tión que tenga que ver con la Jurisdicción y la competencia, en cual-
quiera de sus manifestaciones.
Así se pueden plantear, en primer lugar, las cuestiones referidas a
la Jurisdicción como manifestación de la Soberanía de un Estado, es
decir, si los tribunales españoles tienen potestad para enjuiciar determi-
nados hechos delictivos. Estamos ante lo que se regula, en la LOPJ, como
extensión y límites de la Jurisdicción española, y que respecto del pro-
ceso penal se concretan en el art. 23 de la misma. En ese precepto se
incluyen hechos penales cometidos fuera del territorio nacional siempre
que puedan reconducirse al principio personal, al real o de protección
o al de justicia universal -ver la STS de 25 de febrero de 2003, sobre el
principio de justicia universal en relación con el delito de genocidio-.
También los problemas suscitados por la falta de jurisdicción enten-
dida como jurisdicción ordinaria. Se trata de discutir los problemas vin-
culados al art. 8 LECrim, cuando señala que la Jurisdicción es improrro-
gable, y al art. 9.3 LOPJ, en el que se establece, como límite a la
Jurisdicción ordinaria, los asuntos que correspondan a la Jurisdicción
Militar.
Las cuestiones en las que se plantea el alcance de los disantos órde-
nes jurisdiccionales (penal, civil, contencioso-administrativo o laboral)
también pueden motivar este articulo.
Finalmente, además de los temas relacionados con la jurisdicción,
la declinatoria está pensada, de modo preferente, para resolver los pro-
blemas vinculados a la competencia objetiva y la territorial. Así pues, se
puede formular un artículo previo para discutir si el tribunal que pre-
tende enjuiciar una determinada conducta penal tiene competencia,
bien por la entidad de la pena prevista para el delito, o por la naturaleza
del delito, o finalmente porque se trata de enjuiciar a alguna persona
que tiene reconocido un fuero especial. Del mismo modo, cabe que el
tribunal del enjuiciamiento no sea el territorialmente determinado para
conocer del asunto, en cuyo caso también estará justificado el plantea-
miento de una cuestión previa.
No podrá plantearse por esta vía, una cuestión positiva, es decir que
se solicite del tribunal que sea competente pero que no esté conociendo
del asunto, que reclame del que conozca indebidamente la inhibición
de la causa.
B) LA CX)SAJVZC;AI)A PENAL
La cosa juzgada es un efecto propio de las resoluciones finales de
un proceso que se manifiesta en forma negativa, impidiendo que se
puede volver a juzgar la cuestión resuelta, o en forma positiva, vincu-
426 TEMA 15 LOS ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO
lando a los tribunales en los pronunciamientos que pudieran dictar y
respecto de los cuales ya se haya resuelto anteriormente.
En el proceso penal sólo el efecto negativo de la cosa juzgada puede
operar. Por ello es a esa posibilidad excluyente a la que se refiere el
núm. 2 del art. 666 LECrim.
El previo enjuiciamiento de una conducta es una causa de agota-
miento de la acción penal, de modo que no cabrá, aunque posterior-
mente se constate la existencia de un error, volver a enjuiciar el hecho,
al margen de los supuestos que puedan dar lugar a la revisión de las
sentencias. Lo impide el principio "non bis in idem», que el TC ha recono-
cido, desde su inicio, está integrado en las garantías del art. 25 CE (SSTC
2/1981, 30 enero, y 94/1986, 8 julio). Si bien el TC en algunas sentencias
ha relacionado la eficacia de la Cosa juzgada con el principio de seguri-
dad jurídica (SSTC 185/1990,15 noviembre, y 156/2002, 23 julio).
Para que la cosa juzgada pueda resultar operativa tiene que produ-
cirse una identidad de sujetos y de objetos entre uno y otro proceso. En
relación con los sujetos el elemento a tener en cuenta es el del sujeto
pasivo del proceso, es decir el del imputado o condenado; el resto de
sujetos, no afectan a la posible identidad subjetiva que reclama la cosa
juzgada. En relación con los aspectos objetivos, se trata de que los hechos
enjuiciados y los que están en trámites de enjuiciar presenten una identi-
dad sustancial, aunque pueda haber ligeras variaciones en elementos
accidentales. No se integran, por tanto, dentro de las citadas identidades
las referidas a la calificación jurídica de los hechos.
Estima GARBERÍ LI.OBRF.GAT que la cosa juzgada es una cuestión mate-
rial, y no un presupuesto del proceso, pues la misma exige de una serie
de juicios valorativos, que en muchos casos aparecen condicionados por
los resultados de la prueba, por lo que debería ser objeto de resolución
en la sentencia definitiva. El hecho de que se trate en el momento inicial
del juicio, entiende el citado autor, es debido al escándalo que produce
que quien haya sido juzgado deba pasar por otro proceso a fin de acredi-
tar la extinción de la acción penal. El TC ha remarcado que el principio
non bis in idem, en su vertiente procesal impide ese segundo enjuicia-
miento (SSTC 154/1990, 15 octubre y 87/2000, 27 marzo).
También se considera que cabe dentro de este caso, el supuesto de
la litispendencia, en la medida en que entre una situación y otra existen
claras similitudes, pues en ambos casos se trata de evitar la posibilidad
de sentencias contradictorias, y el sometimiento del imputado a dos cau-
sas por los mismos hechos.
En relación con las resoluciones susceptibles de producir el efecto
de cosa juzgada, se reconoce claramente en el caso de la sentencia penal
que culmina el proceso, cualquiera que sea su sentido. Igualmente el
auto de sobreseimiento libre, pues produce iguales efectos a los de una
I IOS ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO 427
sentencia penal absolutoria. No así los autos de sobreseimiento provisio-
nal que permiten reabrir la causa si aparecen nuevos elementos que
permitan su continuación, ni tampoco los autos por los que se acuerda
rechazar una querella o una denuncia, por no ser resoluciones sobre el
fondo y porque el proceso no ha llegado ni a iniciarse. El TC ha estimado
que tampoco producen efecto de cosa juzgada las resoluciones dictadas
en procesos de extradición pasiva (STC227/2001, 26 noviembre)
En relación con las sentencias dictadas por tribunales extranjeros,
se estima que también producen efectos de cosa juzgada, pues en los
casos en que podría concurrir la jurisdicción penal española, el art. 23.2
LOPJ, condiciona el ejercicio de la jurisdicción al dato de que el delin-
cuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero.
C) LA PRESCRIPCIÓN DEL DEUTO
El transcurso del tiempo sin que se haya ejercitado la acción penal,
o que la misma haya sido declarada en sentencia firme, produce la impo-
sibilidad de su enjuiciamiento y castigo, en la forma y condiciones previs-
tas en el CP.
La prescripción está prevista en el art. 130.58 CP como una causa
de extinción de la responsabilidad criminal. Ello ha llevado a algún autor
(GÓMEZ COLOMER) a calificar esta excepción como de naturaleza mixta,
pues por un lado provoca la extinción de la acción penal constituyéndose
en un impedimento material para la imposición de la pena, pero por
otro, afecta al proceso en el que se ha producido la paralización al que
hace entrar en crisis.
Para que la prescripción pueda estimarse es necesario, de acuerdo
con lo dispuesto en los arts. 131 y 132 CP, que transcurran los plazos
establecidos legalmente, desde la comisión del hecho sin que se abra un
procedimiento, o que abierto no se dirija contra el culpable, o en su
caso que abierto y dirigido contra el culpable quede paralizado durante
esos plazos. En la STS de 28 de setiembre de 2002 se equipara a efectos
de prescripción la nulidad de actuaciones que se declara y obliga a retro-
traer el procedimiento a momentos en los que los plazos señalados po-
drían dar lugar a la misma.
El computo del plazo se referirá siempre a la pena en abstracto
señalada a la infracción, y habrá de tener en cuenta, las especialidades
derivadas de los delitos continuados y permanentes (art. 132 CP) que
entiende que el plazo se computa, en estos casos desde que se realizó la
última infracción y desde que se eliminó la situación ilícita. Cuando los
hechos se hubieran cometido sobre menor de edad y se refieran a tenta-
tiva de homicidio, aborto no consentido, lesiones, contra la libertad e
indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio, el computo de los plazos de prescripción se
428 TEMÁIS. LOS ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO
iniciarán el día en que haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere
antes de alcanzarla desde la fecha del fallecimiento.
El delito de genocidio no prescribe nunca.
En la jurisprudencia se pueden señalar dos líneas claras que delimi-
tan la forma de operar de la prescripción. Por un lado se establece que
no es preciso esperar al trámite del artículo de previo pronunciamiento
para que la prescripción pueda producir sus efectos, de tal modo que si
son evidentes y claros los presupuestos a los que se condiciona su estima-
ción, habrá de ser apreciada, incluso de oficio, en el estado en que se
encuentre la causa, así STS de 7 de octubre de 2002. Por otro, aten-
diendo al carácter material y a la exigencia de determinada valoraciones,
no siempre claras y evidentes, se ha estimado que, haciendo uso de la
vía prevista en el art. 678.1 LECrim, se habrán de resolver en la sentencia
después de la práctica de las pruebas pertinentes.
D) L A AMNISTÍA Y F.L INDULTO
Este motivo de excepción se considera que es un reliquia que no
debería figurar ya en la LECrim, y que debería haber sido eliminado en
alguna de las múltiples reformas que se han operado en la misma.
La Amnistía, haciendo referencia a su origen etimológico, se consi-
dera como un «olvido del legislador*. Éste puede promulgar una ley en la
que se acuerde la impunidad para ciertos hechos cometidos o penas
impuestas por los mismos, a raíz de ciertos acontecimientos. Se trata de
un perdón legal, que tiene como efecto borrar todas las consecuencias
jurídico-penales que se puedan derivar de la comisión de un hecho delic-
tivo o a una condena penal ya impuesta.
La práctica de las amnistías ha sido criticada por responder a una
concepción del poder que estima que el monarca, o soberano, como
titular de todos los poderes del Estado, está en condiciones de dispensar
de la ley en ciertos casos, y por suponer un privilegio que no tiene sufi-
ciente justificación.
En cualquier caso en nuestro ordenamiento la CE cuando regula el
derecho de gracia (art. 62) no la menciona, lo que se ha interpretado
como una voluntad de la norma suprema de evitar este tipo de fenóme-
nos extraordinarios, por ser contrarios al Estado de Derecho. Sin em-
bargo, y a pesar de que el art. 130.3a CP no la menciona como causa de
extinción de la responsabilidad criminal, tal como señala Quintero, la
Constitución dice que el derecho de gracia se desarrollará de acuerdo
con la Ley, lo que supone que, aunque no ahora, en otros momentos
podría tener cabida.
En relación con el indulto, que si es mencionado en el art. 130.3
CP, sin embargo resulta difícil su plasmación en un artículo de previo
I LOS ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO 429
pronunciamiento pues la regulación que se hace en la Ley de Indulto
de 18 de junio de 1870 (modificada por Ley 1/1988) lo impide, ya que
el art. 2 de esa norma impide que se puedan conceder indultos a los
procesados que no hayan sido condenados por sentencia firme.
E) LA FALTA DF AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA PARA PROCESAR
El quinto de los motivos que dan lugar un artículo de previo pro-
nunciamiento es una reliquia histórica que entendido literalmente ca-
rece de aplicabilidad.
Considera MEDINA CF.PF.RO considera que procede de un principio
general del derecho tradicional francés que fue recogido en nuestra
Constitución de 1876, en cuyo artículo 77 se condicionaba la persecu-
ción de los hechos cometidos por los funcionarios en el ejercicio de sus
cargos a la previa declaración de su admisibilidad por el superior jerár-
quico. Esta exigencia, carece de absoluta aplicación pues no se condi-
ciona a ninguna autorización administrativa el enjuiciamiento de los fun-
cionarios públicos.
En la actualidad, a través de este cauce, se puede controlar el cum-
plimiento de las exigencias derivadas de la inmunidad parlamentaria
establecida en el art. 71.2 CE. En ese precepto se establece que los dipu-
tados y senadores no podrán ser inculpados ni procesados sin autoriza-
ción de la cámara respectiva.
La concesión del suplicatorio es el modo en que los parlamentarios
pueden ser objeto de inculpación. Los arts. 13 y 14 del Reglamento del
Congreso de los Diputados y los arts. 21 y 22 del Reglamento del Senado
establecen la forma de obtener la correspondiente autorización.
Estima GARBERÍ LLOBREGAT que también ha de estimarse incluida den-
tro de esta cuestión previa la aprobación por mayoría de los miembros
del Congreso para poder proceder a la exigencia de responsabilidad
criminal del Presidente y demás miembros del Gobierno, cuando se pro-
ceda por razón de traición o cualquier otro delito contra la seguridad
del Estado, cometido en el ejercicio de sus funciones, v que aparece
exigido en el art. 102.2. CE
F) lx)s ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO ATÍPICOS
Es un tema en el que no existe mucha unanimidad, pues es cierto
que en alguna ocasión el TS ha admitido que la extinción de la responsa-
bilidad penal o el perdón del ofendido son temas que pueden resolverse
previamente, por la vía de estos artículos. Sin embargo la posición juris-
prudencial con mayor continuidad es la que limita, tal como señala el
art. 666 LECrim, estos artículos a los expresamente mencionados.
Así en materia de cuestiones prejudiciales, en donde la doctrina
estima que escapan al contenido de los mismos, el TS ha estimado que
430 TEMA 15 LOS ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO
la distinta naturaleza de una y otra cuestión -aquellas de carácter esen-
cialmente sustantivo, y éstas procesales- hace que no sea éste el mo-
mento para abordarlas (STS de 25 de marzo de 1994).
En cuanto a la posibilidad de plantear cuestiones de nulidad por el
mecanismo de los artículos de previo pronunciamiento es verdad que el
TS en alguna ocasión aislada ha aceptado esa posibilidad. Sin embargo
parece que en estos momentos, y de modo general estima que éste no
es el mecanismo correcto, pues entiende que las cuestiones sobre nuli-
dad están enlazadas con problemas muy complejos e interrelacionados
que constituyen el objeto del proceso, ordinariamente (ATS de 19 de
febrero de 1998). Y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 15 de
abril de 2000.
I.S. Procedimiento
A) INTERPOSICIÓN
La proposición de estas cuestiones previas habrá de hacerse dentro
de los tres primeros días concedidos para evacuar el trámite de califica-
ción (art. 649 LECrim), contándose este plazo desde la entrega de los
autos (art. 667 LECrim). En el procedimiento abreviado, el plantea-
miento no se hace en la fase intermedia, sino que tiene un trámite espe-
cífico que se concreta en la audiencia saneadora prevista al inicio de las
sesiones del juicio oral, se hará de forma oral (art. 786.2°1 LECrim).
La interposición deberá hacerse por escrito (art. 668 LECrim) en el
que se señalara cuál, o cuáles, de las excepciones previstas en el art. 666
LECrim se interponen, explicando sucintamente las razones por las que
se estime que concurre ese óbice. Se requiere también, como formalidad
importante: «El que haga la pretensión acompañará al escrito los documentos
justificativos de los hechos en que la funde, y si no los tuviere a su disposición,
designará clara y determinadamente el archivo u oficina donde se encuentren,
pidiendo que el Tribunal los reclame a quien corresponda, originales o por com-
pulsa, según proceda.
Presentará también tantas copias del escrito y de los documentos
cuantos sean los representantes de las partes personadas. Dichas copias
se entregarán a las mismas en el día de la presentación, haciéndolo así
constar el Secretario por diligencia» (art. 668 LECrim).
En caso de que no se presenten los documentos, o no se indique el
lugar donde se encuentran no producirá efectos suspensivos el artículo
previo (art. 670 LECrim).
B) OPOSICIÓN AL INCIDENTE
Las copias del escrito y de los documentos en los que se funde la
parte que promovió el artículo se entregarán a las demás partes persona-
I IJOS ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO 431
das para que puedan, en idéntico término de 3 días, oponerse, o apoyar,
la cuestión propuesta. En la contestación que se formule habrá que
acompañar los documentos en los que la parte funde su posición, o
indicar, el registro o archivo en el que se halle el documento (art. 669
LECrim).
C) PRÁCTICA DE PRUEBA
En función de la naturaleza de las cuestiones que se discuten en
estos incidentes, la ley establece unas reglas muy específicas sobre la
prueba a desarrollar en ellos. Así no se admite la prueba testifical (art.
672. 2 LECrim). Y en cuanto a la documental, se concede una amplia
apreciación sobre la necesidad de su práctica (art. 670 LECrim), en or-
den a la reclamación de documentos. Nada dice sobre los documentos
presentados, por lo que es de suponer que los mismos, no podrán ser
rechazados, sin perjuicio de la valoración que se les pueda dar tanto en
su contenido como en sus formas.
El plazo para la práctica de la prueba se fija en ocho días.
En ese término se habrán de dirigir las comunicaciones a los encar-
gados de los archivos u oficinas en que los documentos se hallen, para
reclamarlos. Se señalará en el oficio que se remita si los documentos han
de remitirse originales o por compulsa, todo ello dependiendo de si
existe alguna limitación legal para la salida de la oficina en que se hallen,
o si puede suponer un entorpecimiento del funcionamiento del servicio.
En el caso de que se hayan de compulsar, se prevé la posibilidad de que
las partes que lo estimen necesario, puedan acudir a la oficina o registro
a fin de señalar los particulares que les interese incluir, y para presenciar
el cotejo del citado testimonio.
D) VISTA
Está prevista que la conclusión de este incidente, aunque tiene una
tramitación fundamentalmente escrita, se produzca en una vista oral que
deberá ser convocada de modo inmediato (art. 673 LECrim) y donde las
partes podrán informar lo conveniente.
E) RESOLUCIÓN DEL ARTÍCULO
El auto que ponga fin al incidente deberá ser dictado en el día
siguiente a la conclusión de la vista (art. 674 LECrim).
En ese mismo artículo se especifica el orden de resolución, estable-
ciendo que primero se pronunciará sobre la declinatoria. Esto responde
al particular efecto que produce la estimación de esta cuestión.
Cabe que el Tribunal acuerde la desestimación de la excepción pro-
puesta, en estos casos, empezará por resolver sobre la declinatoria, y reco-
nociéndose competente lo confirmará v mandará entrar a analizar las
432 TEMA 15 LOS ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO
otras cuestiones, o en su caso si no hubieran sido interpuestas otras, man-
dará continuar la tramitación de la causa (art. 676 LECrim). Si la desesti-
mación se refiere a cualquiera de las otras cuestiones del art. 666 LECrim,
el tribunal «declarará simplemente no haber lugar a su admisión, mandará en
consecuenáa continuarla causa según su estado» (art. 676.2 LECrim).
Es posible, por contra, que el Tribunal estime alguna de las excep-
ciones propuestas. Si ésta fuera la declinatoria, se manda que el tribunal
remita los autos al Tribunal o Juez que considere competente, abstenién-
dose de entrar en las demás cuestiones (art. 674.3 9 LECrim). A pesar de
lo dicho en el precepto citado, no siempre procederá la remisión de la
causa al competente, pues en los casos en los que se declare la falta de
jurisdicción de los tribunales penales, por excederse los límites de la
jurisdicción penal española, en estos casos procederá un sobreseimiento
libre de la causa, o un archivo. Si se estima alguna de las causas incluidas
en los núms. 2, 3, y 4 del art. 666 LECrim se mandará sobreseer libre-
mente, y adoptando las medidas necesarias en relación con la libertad
del procesado que esté preso (art. 675 LECrim). Si se estima la cuestión
de la falta de autorización para proceder, se mandará subsanar la falta,
quedando mientras tanto en suspenso la causa; si no se concediera la
autorización se declarará nulo todo lo actuado y se sobreseerá libremen-
te.
En los casos en los que se desestimen las cuestiones propuestas, se
mandará comunicar nuevamente la causa a la parte que hubiera pro-
puesto el artículo, por un término de tres días para calificación (art. 679
LECrim).
1.4. Recursos
La recurribilidad de las resoluciones que pongan fin a estos artículos
depende del tenor de la misma -estimatoria o desestimatoria- y de la
concreta cuestión que se haya planteado.
En el caso de la declinatoria es recurrible siempre cualquiera que
sea el sentido de la resolución (art. 676. 3 LECrim).
Si se trata de las cuestiones relativas a la prescripción, cosa juzgada
o amnistía e indulto, son recurribles las resoluciones que las estimen,
por contra, no lo son las que las desestimen. Si bien en este caso pueden
volver a reproducir en el juicio oral, si se articulan como defensas en los
correspondientes escritos de defensa, con la salvedad del procedimiento
ante el jurado, en el cual no cabe la reproducción pues se considera que
este tipo de cuestiones son de tipo jurídico y no parece que deban ser
abordadas por legos en derecho (arts. 676 y 678 LECrim).
Por último si es el núm. 5 del art. 666 LECrim la que se estima,
como ya se ha indicado se produce una suspensión y, la consiguiente,
II LAS CALIFICACIONES PROVISIONAI-ES DE LAS PARTES 433
subsanación del defecto. Si se desestima tampoco se concede recurso
(art. 677. 3 LECrim).
El recurso que se puede interponer es el de apelación (art. 676.3
LECrim). Ésta es una novedad introducida por la DF segunda de la LO
5/1995, de 22 de mayo, del tribunal del Jurado, que dio una nueva
redacción al citado párrafo. Al mismo tiempo se añadió un nuevo Tít. I
en el Libr. V en el que se incluían los arts. 846 bis a) a 846 bis 0 LECrim
en los que se regulaba el recuso de apelación contra las sentencias dicta-
das por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, y los autos que
se dictasen por ese mismo magistrado. En el inciso final del párrafo 2
del art. 846 bis a) LECrim se señala que será aplicable esa tramitación a
los autos contemplados en el art. 676 LECrim.
La competencia para conocer de esos recursos se concede a la Sala
de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. Su interposición se
hará en el plazo de 10 días y permite su impugnación en cinco días por
las demás partes, o para interposición de apelación supeditada. Transcu-
rrido este último término se remiten las actuaciones a la Sala citada, para
que, tras la personación del recurrente, decida tras la correspondiente
vista [art. 846 bis d) y e ) ] .
n. Las calificaciones provisionales d e las partes
Abierto el juicio oral, el trámite siguiente, a salvo lo mencionado en
el apartado anterior, sobre los artículos de previo pronunciamiento, es
la introducción de la pretensión penal.
El principio acusatorio exige, como es bien sabido, que exista una
acusación distinta y separada del juzgador, que formule la pretensión
penal.
Por consiguiente para que se pueda celebrar el juicio debe formu-
larse la citada acusación. En este trámite las acusaciones determinarán
de forma concreta contra quién se dirigen y por qué hechos, formulando
unas peticiones concretas sobre la responsabilidad que se exige, tanto
en el orden penal como en el civil.
Para que el juicio pueda considerarse un verdadero proceso no es
bastante con la presencia de una acusación, sino que es necesario que
al acusado se le conceda la posibilidad de conocerla y de desplegar la
actividad necesaria para oponerse a ella. Por eso como indica GIMKNO
SEÑORA, la acusación debe preceder a la calificación de la defensa.
El TC ya desde la sentencia 9/1992, 10 marzo señaló que la función
del escrito de acusación cumple una función de orientación del debate
«...fijando qué hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación e indicando
al acusado la dirección del ataque y las pruebas en que éste se basará, a fin de
que el inculpado pueda disponer adecuadamente su defensa. Por consiguiente, la
434 TEMA 15 U K ARTÍCUI.OS DF. PREVIO PRONUNCIAMIENTO
indeterminación en el escrito de conclusiones provisionales de los hechos punibles,
puede dar lugar a una acusación imprecisa, vaga e incluso insuficiente y puede
producir a causa de ello una situación de indefensión en el acusado, que sólo
podrá, efectivamente, defenderse y proponer las pruebas que crea convenientes en
la medida en que conozca la exposición concreta de los hechos». Por lo tanto el
escrito de las acusaciones es un acto de especial trascendencia en rela-
ción con los derechos de defensa del imputado.
Es este el momento en el que, como se ha indicado, la pretensión
penal queda determinada. En el proceso penal el ejercicio de la acción
-entendida com un ius ut procedatur- se separa temporal y estructural-
mente de la formulación de la pretensión. El ejercicio de la acción se
produce por medio de la querella, mientras que la pretensión se produce
en este trámite. A pesar de ello, ha de tenerse presente que si en este
trámite se introduce la pretensión penal, sin embargo no queda definiti-
vamente fijada, pues esto se produce en el momento de las conclusiones
definitivas, al final de la práctica de la prueba en el juicio oral.
n.l. La calificación provisional de las acusaciones
A) CONCEPTO Y CARACTERES
La calificación provisional es un acto de postulación de los sujetos
activos del proceso mediante el cual se concreta la pretensión penal, y
la eventual pretensión resarcitoria.
Como señala GIMENO SENDRA, por medio de estos escritos, junto con
los correspondientes de la defensa, se determina la materia necesitada
de prueba, y se delimita, provisionalmente el objeto del juicio.
Todas las partes acusadoras han de evacuar este traslado, pues todas
ellas tienen la posibilidad de formular sus pretensiones. Si bien depen-
diendo de la naturaleza de las acusaciones sus pretensiones tendrán un
contenido u otro. Así la acusación popular no puede formular pretensio-
nes resarcitorias. Y las partes activas civiles limitarán su calificación a los
aspectos que se refieran a la materia civil.
Forman parte del lado activo del proceso: el Ministerio Fiscal -salvo
en los casos en los que interese el sobreseimiento y se abra el juicio
oral, en cuyo supuesto formulará calificación absolutoria- el acusador
particular, el Acusador privado - e n delitos de esa naturaleza-, la acusa-
ción popular, y el actor civil.
Por otro lado, el carácter público o privado de las acusaciones, en
los delitos públicos, determina una presencia distinta, pues mientras que
en el caso del Ministerio Público, es una parte necesaria, y por tanto su
presencia es imprescindible, las demás acusaciones son contingentes, a
salvo, lógicamente el caso de la acusación privada en los procesos por
delitos de esa naturaleza. Ello hace que la no evacuación en plazo del
II IAS CAMFK:AÍ:IONKS PROVISIONAI.ES DE IAS PARTES 435
escrito de calificación, en el caso del Ministerio Público no produce la
preclusión del término, mientras que en el caso de las demás partes
acusadoras si se produce ese efecto en caso de no despachar el trámite
en el término concedido.
El escrito de calificaciones ha sido equiparado al de la demanda del
proceso civil. Así lo hacía la doctrina clásica y la propia exposición de
motivos de la LECrim. Con ello se quiere significar la similar función
que corresponde a ambos actos, como elementos para la fijación del
debate procesal. GIMENO SENDRA, sin embargo prefiere asimilar este es-
crito al de presentación de la demanda en el proceso contencioso-admi-
nistrativo, porque en ese proceso también existe un desdoblamiento,
entre el momento de interposición del recurso, que cumple una función
de identificar el acto recurrido y de evitar que devenga firme, y el poste-
rior escrito de demanda donde, con el expediente administrativo a la
vista, la parte puede formular todas las alegaciones pertinentes para ata-
car el acto impugnado.
B) PLAZO
El escrito de calificación provisional ha de presentarse en el plazo
de 5 días a contar desde el traslado - d e comunicar la causa habla el art.
649- de las actuaciones a cada una de las partes -Fiscal, otras acusaciones
o actor civil-. Este plazo se desdobla, en el caso de que se interpongan
artículos de previo pronunciamiento - 3 días para interponerlos, y otros
3 días una vez resuelto el artículo-.
El plazo para calificar, en este proceso, a diferencia de lo que ocurre
con el abreviado es sucesivo, según establece el art. 651 LECrim: «De-
vuelta la causa por el Fiscal, se pasará por igual término y con el mismo objeto
al acusador particular, si lo hubiere».
Finalmente, ha de señalarse que se entiende producida la comunica-
ción cuando, junto a la misma se facilite el acceso a la correspondencia,
libros, papeles y demás piezas de convicción (art. 654 LECrim).
C) REQI'ISITOS FORMAI-ES
Se concretan en el art. 650 LECrim: «El escrito de calificación se limitará
a determinar en conclusiones precisas y numeradas:
ls) Los hechos punibles que resulten del sumario.
2*) IM calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que
constituya.
3*) La participación que en ellos hubieren tenido el procesado o procesados,
si fueren varios.
4") lJOS hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias
atenuantes o agravantes del delito o eximentes de responsabilidad criminal.
436 TEMA 15 LOS ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO
5*) luis penas en que hayan incurrido el procesado o procesados, si fueren
varios, por razón de su respectiva participación en el delito.
El acusador privado en su caso, y el Ministerio Fiscal cuando sostenga la
acción civil, expresarán además:
1) La cantidad en que aprecien los daños y perjuiáos causados por el
delito, o la cosa que haya de ser restituida.
2) lA. persona o personas que aparezcan responsables de los daños y perjui-
áos o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren contraído
esta responsabilidad».
La calificación ha de hacerse necesariamente por escrito, pues por
ese mecanismo se garantiza una adecuada información a las defensas
sobre el objeto del debate. La oralidad en este trámite podría colocar en
una situación de confusión a la parte pasiva del proceso. Ello no obsta,
como se verá al tratar de las faltas, para que en otros procedimientos,
donde las consecuencias sean de menor significación sea posible la mani-
festación oral de la acusación. Tampoco es un obstáculo el hecho de que
las conclusiones definitivas, en la práctica, se puedan expresar en forma
oral al término de las pruebas, pues ordinariamente se tratará de modifi-
caciones accesorias, o en otro caso se recogerán en el acta bajo la fe del
Secretario.
Como va se vio antes, uno de los elementos fundamentales del es-
crito de calificación lo constituyen los hechos que sirven de base a la
pretensión punitiva. No pueden faltar, y además han de ser precisos y
suficientes en su concreción, evitando el uso de términos o conceptos
jurídicos. Además, ahora, hay que señalar que esos hechos no pueden
ser cualesquiera sino precisamente los que resulten del sumario, de
modo que si se pretende extender la acusación a algún hecho que no
haya quedado perfilado en la instrucción habrá que instar la revocación
del sumario para su investigación, o de lo contrario no podrá integrarse
en los escritos de calificación. Estas exigencias se refieren no sólo a los
hechos constitutivos de la infracción penal, sino también a todos aque-
llos que sirven de fundamento a la apreciación de circunstancias modifi-
cativas o extintivas de la responsabilidad, y a los que sirven de base a la
responsabilidad civil.
También la subsunción de los hechos en un concreto tipo penal es
un dato fundamental de la calificación, no sólo porque sirve para infor-
mar de los requisitos de que depende la concreta pena pedida, sino
también para determinar la correlación de la sentencia con la acusación.
En esta determinación jurídica, aunque separadamente, habrá que con-
cretar el grado de intervención que se atribuye a cada uno de los acusa-
dos.
Por último habrá que formular una concreta petición de pena, si
II IAS ÍIAIJFICACIONKS PROVISIONALES DE LAS PARTES 437
bien este elemento no es tan fundamental como los anteriores pues el
tribunal no está vinculado por la solicitud de las acusaciones, dado que,
motivándolo adecuadamente, puede recorrer todo el marco penal, en el
caso de que no concurran circunstancias modificativas (art. 66) o cual-
quiera de sus mitades si se aprecian atenuantes o agravantes.
En el caso del actor civil, el art. 651 LECrim, como ya se ha indicado,
limita su escrito de conclusiones a los puntos relacionados con la acción
civil
En el art. 650 LECrim, se señalan los términos en los que se ha
concretar la pretensión, tanto penal como civil, sin embargo en los escri-
tos de calificación se han de contener otras peticiones complementarias,
algunas de las cuales podrán aparecer excepcionalmente (solicitar la re-
misión de la pieza separada que no se hay remitido oportunamente,
instar nuevamente alguna de las peticiones desestimadas como artículos
de previo pronunciamiento, remisión de testimonios a otros tribunales,
o practicar notificaciones a las victimas para que puedan conocer la sen-
tencia que se dicte, etc.), pero otras son imprescindibles para la eficacia
de la pretensión. En concreto el art. 656 LECrim, exige que se hagan
constar en estos escritos las pruebas de que intenten valerse, presentando
listas de peritos y testigos, especificándose los datos necesarios para ha-
cerlos concurrir.
También en las calificaciones podrá interesarse lo que sea perti-
nente sobre la prueba anticipada: «Podrán pedir además las partes que se
practiquen desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa
fuere de temer que no se puedan practicar en el juicio oral, o que pudieren motivar
su suspensión» (art. 657.2 LECrim).
D) CONCIA SIONKS ALTERNATIVAS
«IMS partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser
objeto de la calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si
no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera
de las demás en la sentencia», permite el art. 653 LECrim.
De esta forma, en los casos en los que existan dudas sobre la correcta
subsunción de los hechos, o sobre el grado de participación, incluso en
algunos de los hechos accidentales de la primera de las conclusiones se
puede establecer puntos alternativos, que pueden ser discutidos en el
proceso.
Las alternativas pueden ser múltiples, pues el texto de la norma no
las limita, aunque ordinariamente se tratará de propuestas duales.

438 TEMA 15 IOS ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO
Ü.2. La calificación de la defensa
A) CONCEPTO Y FINAIJDAD
Es el acto por el cual la parte pasiva del proceso se opone, común-
mente, a la pretensión punitiva formulada por las acusaciones. Esta opo-
sición puede manifestarse en el rechazo de los elementos que sustentan
la acusación, y ademas en la introducción de hechos o calificaciones
nuevas que puedan desvirtuarla.
La posibilidad de una defensa adecuada es uno de los fundamentos
del sistema acusatorio, y una condición de legitimación del proceso pe-
nal. Esa defensa ha de ser real y efectiva, es decir, no basta con otorgar
la posibilidad de actuarla, se requiere que exista efectivamente. Por ello
no es posible, en el proceso penal, salvo alguna excepción (art. 786.1 9
LECrim), que el juicio se pueda desarrollar estando ausente el acusado.
Por otra parte tampoco es bastante que el asesoramiento de abogado,
imprescindible para una defensa eficaz, se limite al trámite de su designa-
ción, olvidándose de la forma de su concreto ejercicio, pues así lo ha
reclamado el TC en la S. 47/2003, 3 de marzo, en la que ha reclamado
la obligación de los órganos judiciales, especialmente tratándose de un
letrado de oficio, de garantizar una defensa real y efectiva.
Se alinean en el lado pasivo, los acusados y los terceros responsables
civiles.
B) EL ESCRITO DE IA DEFENSA
Al igual que con relación a lo dispuesto para las calificaciones de
las acusaciones, el art. 652 LECrim establece una forma y contenido
similar al de éstas de hecho se exige que las conclusiones sean «correlati-
vas a las de la calificación», de modo que el escrito de defensa es el nega-
tivo del de las acusaciones.
Ello no quiere decir que las conclusiones puedan ser simplemente
negativas. La práctica ha consagrado una forma de escrito en el que las
defensas se limitan a oponerse, o negar, las correspondientes conclusio-
nes de las acusaciones. Esta forma de defensa se aprovecha de la exigen-
cia de la presunción de inocencia que obliga a las acusaciones a probar
la totalidad de los hechos constitutivos de su pretensión, siéndole bas-
tante al acusado con negarlos. Sin embargo olvida la posibilidad de ale-
gar los hechos impeditivos o extintivos de la pretensión penal, los cuales
si no son introducidos como objeto del debate no podrán ser acredita-
dos, pues el art. 652 LECrim exige que se consignen los puntos de diver-
gencia. Además la no articulación de una defensa, tal como exige el
citado artículo, tiene un inconveniente adicional, al que se refiere Gi-
MENO SENDRA, y es el que resulta de la imposibilidad de que el tribunal
pueda admitir la prueba propuesta, pues no es posible, en una califica-
ción de ese estilo, determinar si la misma es pertinente o impertinente.
ni IA CONFORMIDAD DEL ACUSADO 439
También en los escritos de las defensas se han de formular las peti-
ciones complementarias que se consideren necesarias, y se han de seña-
lar los medios de pruebas de que intenten servirse.
Además pueden formular peticiones en orden a la práctica de
prueba anticipada, y formular calificaciones alternativas, en los mismos
términos que se expuso al hablar de las acusaciones.
C) CARÁCTER INELUDIBLE DEL ESCRITO DE DEFENSA
A diferencia de lo que ocurre en el procedimiento abreviado, donde
el transcurso del plazo para la presentación del escrito de defensa, da
lugar a la preclusión del trámite y se continúa el proceso, asumiendo
que la defensa se opone a la pretensión penal, en el procedimiento ordi-
nario no cabe esa posibilidad. La existencia del escrito de defensa del
imputado es ineludible, de forma que aunque haya transcurrido el plazo
para su presentación habrá lugar a su incorporación, debiendo adoptar
el tribunal las prevenciones adecuadas para que ello ocurra.
ni. La conformidad del acusado
ITI.l. Concepto, naturaleza jurídica y caracteres
La secuencia normal de un proceso lleva a que la sentencia sea el
resultado del juicio, de modo que se produzca después de que las partes
hayan podido desarrollar, ante el tribunal, todas sus pruebas y formular
sus conclusiones. Sin embargo no siempre es así pues en ocasiones se
produce lo que ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO llamaba el "proceso truncado». Se
trata de un fenómeno en el cual la sentencia, condenatoria, no es fruto
del juicio sino de su ausencia. Se trata de una situación derivada de la
conformidad del acusado con la acusación.
Aunque el proceso penal no es el terreno propio del principio dis-
positivo, en algunos casos se acepta que esa aceptación de la pena solici-
tada por la acusación, expresado por el acusado, sea bastante para justifi-
car la ausencia del juicio y la sentencia condenatoria.
El mecanismo de la conformidad es un instrumento que ha ganado
presencia, no sólo en nuestro ordenamiento, en los últimos años. Aun-
que se pueden encontrar manifestaciones, incluso antes de la promulga-
ción de la LECrim (la confesión con cargos), lo cierto es que es la LO
7/1988, la que le da un impulso definitivo haciendo de ella una manera
de acelerar el procedimiento penal. La importancia se revela al observar
cómo en los últimos años la cifra de sentencias conformadas es superior
al 30 % en el número total. Como señalaba AIAIAGRO NOSETE, se trata
de una finalidad puramente utilitarista la que explica el recurso a la
conformidad.
440 TEMA 15 U ) S ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO
El recurso a la conformidad sin embargo presenta una cara discuti-
ble, a pesar de haber contado con el apoyo de instituciones internaciona-
les, como el (x>nsejo de Europa, que en su Resolución (87) 18 del Cximité
de Ministros alienta su uso por los Estados para una aceleración de la
justicia penal. Por un lado porque la posición de las partes en el proceso
es -materialmente» diferente lo que puede provocar una situación de supe-
rioridad de la acusación pública, que podría manifestarse en perjuicio
de las posiciones de la parte acusada; por otra parte las experiencias de
otros países, especialmente en el mundo anglosajón, revelan que una
conformidad demasiado desarrollada sin un control judicial sobre su
obtención puede ser un mecanismo de "injusticias estatales», y una lesión
al principio de igualdad pues resulta que los sectores sociales menos
favorecidos se ven abocados a una conformidad, con renuncia a las ga-
rantías del juicio, mientras que el juicio, caro, lento y garantista, se ob-
tiene por otras capas de la sociedad. A pesar de todo, la conformidad se
ha convertido en un elemento básico del proceso penal.
Puede definirse la conformidad, siguiendo a GIMF.NO SFNDRA como
«un acto unilateral de disposición de la pretensión, efectuado por la defensa y
realizado en el ejercido del principio "puro' de oportunidad, por el que, mediante
el allanamiento a la más elevada petición de pena, que nunca puede exceder de
los seis años de privación de libertad, se ocasiona la finalización del procedimiento
a través de una sentencia con todos los efectos de la cosa juzgada».
En relación con su naturaleza jurídica, es necesario señalar algunas
cuestiones. Por lo pronto, la relación de la conformidad con el principio
de oportunidad. Y en ese sentido, reconocer que según cuál sea la exten-
sión de ese principio tanta será la extensión de la conformidad, lo que
lleva a que en aquellos ordenamientos (EEUU) donde se aplica el plea
bargaining, la conformidad no tiene otro límite que el de la libertad del
consentimiento de las partes, pudiendo producirse pactos sobre los he-
chos o sobre la exclusión de alguna calificación jurídica, sin que el tribu-
nal tenga facultades para controlar la legalidad de todo ello. En nuestro
ordenamiento esta posibilidad no está permitida, pues como se verá en
el tema del procedimiento abreviado, el tribunal tiene posibilidades de
controlar los términos de la conformidad. La conformidad, pues, en
nuestro sistema no puede desconocer el principio de legalidad.
Por otra parte también se ha de analizar la equivalencia entre la
conformidad y el allanamiento. La doctrina clásica, siguiendo a
GOIÍ)SCHMIDT y AIJCALÁ-ZAMORA Y CASTIIJ.O, equipararon la conformidad del
proceso penal, al allanamiento del proceso civil, pues en ambos supuesto
lo característico es tratarse de un acto de disposición de la parte acusada,
un juicio de homologación del tribunal a efectos de constatar el cumpli-
miento de los requisitos legales y una sentencia vinculada con la petición
de condena.
La reforma LO 7/1988, llevó a considerar, que en el procedimiento
III 1A INFORMIDAD DEI ACUSADO 441
abreviado, se había introducido una forma de conformidad que estaba
más cerca de la conformidad /transacción que de la conformidad/alla-
namiento. Ello se fundamentaba en el hecho de que, el antiguo art.
793.3 LECrim, se refería a una conformidad negociada que se materiali-
zaba, en el caso de la del juicio oral, en una actuación conjunta de las
distintas partes, que interesaban del tribunal una sentencia conformada.
Sin embargo, tras la reforma de 24 de octubre de 2002, la dicción
del art. 787.1 LECrim parece volver a criterios propios del allanamiento
como acto unilateral de parte, pues es la parte acusada la que ha de
solicitar, en su caso, el reconocimiento de la conformidad.
Los caracteres de la conformidad, siguiendo una clásica sentencia
del TS de 1 de marzo de 1988, ha de ser:
Absoluta: es decir que no puede estar supeditada a condición, plazo
o limitación de clase alguna. Personalísima: ha de ser dimanante de los
propios acusados o ratificada por ellos, personalmente y no por medio
de mandatario, representante o intermediario. Voluntaría: esto es, cons-
ciente, libre y reflexiva. Vinculante, tanto para el acusado como para las
partes acusadoras, las cuales, una vez formulada han de pasar necesaria-
mente tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión
de la pena mutuamente aceptada. Doble garantía: pues se exige inexcu-
sablemente, anuencia de la defensa y subsiguiente ratificación del proce-
sado.
m.2. Clases de conformidad
En nuestro ordenamiento aparecen distintas manifestaciones de la
conformidad, sujetas a especiales requisitos y límites, según el proceso
en el que se presenten.
Puede hablarse de una conformidad en el proceso ordinario, otra
en el procedimiento abreviado y en el juicio por jurados. No se men-
ciona la posibilidad de una conformidad en el juicio de faltas, pues la
ley no se refiere a ello, quizás por la escasa utilidad de la misma pues la
simplicidad y concentración del procedimiento hacen casi inútil su uso,
sin embargo nada impide que se pueda reconocer también en ese juicio.
También se pude distinguir entre una conformidad que se produce
con anterioridad al juicio, casos de los arts. 655, 784,3, y 801 LECrim o
la que se produce al inicio del juicio, caso de los arts. 688 y ss., 787 y 802
LECrim.
También se puede distinguir entre la propia conformidad que da
lugar a una sentencia vinculada con el acto de la conformidad, y la «con-
formidad con los hechos» del art. 779.50 LECrim que supone un reconoci-
miento de los hechos imputados y da lugar a una transformación del
procedimiento acudiendo al cauce previsto en el art. 801 LECrim. En
442 TEMA l í LOSARTKl LOS DE PREVIO PRON l NC1AMIKNTO
este último caso no se puede hablar de una auténtica conformidad pues
no da lugar a una sentencia de contenido vinculado.
También, algún autor (DE DIF.CO) ha hablado de conformidad espontá-
nea, que es aquella en la que la defensa se conforma de manera unilateral
con la petición de la acusación, y la conformidad negociada que resulta de
la actuación de la acusación y la defensa que convienen en la conformi-
dad.
m.3. Requisitos de la conformidad
La norma del art. 655, párr. I 9 y 2° LECrim establecen: «.SV la pena
pedida por las partes acusadoras fuese de carácter correccional, al evacuar la
representación del procesado el traslado de calificación podrá manifestar su confor-
midad absoluta con aquella que más gravemente hubiere calificado, si hubiera
más de una, y con la pena que se le pida; expresándose además por el Iletrado
defensor, si esto no obstante, conceptúa necesaria la continuación del juicio.
Si no la conceptúa necesaria, el Tribunal, previa ratificación del
procesado, dictará sin más trámites la sentencia que proceda según la
calificación mutuamente aceptada, sin que pueda imponer pena mayor
que la solicitada».
A) REQUISITOS SUBJETIVOS
1.a conformidad requiere, en este trámite que el Letrado defensor
acepte los hechos y las consecuencias penales y de otro orden de las
acusaciones. Pero también exige que el procesado preste su asentimiento
a este acto de su defensa. Se trata, como hemos visto de una doble garan-
tía que pretende la comprobación de la auténtica voluntad del afectado,
de manera que se eviten rutinas o prácticas poco cuidadosas que pudie-
ran terminar lesionando al defendido. Estamos ante un supuesto de au-
todefensa del imputado. Las condiciones de esta conformidad han de
ser de libertad y consciencia con los efectos del acto dispositivo.
B) REQUISITOS OBJETIVOS
Vienen referidos a hechos con significación penal cuya pena no
exceda de pena «correccional». La dicción hace años que quedó desfa-
sada, pero ha de entenderse referida a lo dispuesto en la DT undécima
del CP que establece la equivalencia de las penas de prisión menor (la
antigua pena correccional) con la de 6 meses a 3 años. Sin embargo por
aplicación de las normas del art. 787 LECrim habrá que entender que
el límite es el mismo de 6 años que se recoge en ese artículo
Este marco penal es incongruente con la competencia establecida
en el art. 757 LECrim, lo que hace que sólo quepa la conformidad en el
procedimiento ordinario en los casos de penas degradadas por ejecución
inacabada del delito, por participación en grado de complicidad, o por
III l.\ CONFORMIDAD DEL ACUSADO 443
concurrencia de circunstancias modificativas privilegiadas o eximentes
incompletas.
La gravedad antes mencionada viene referida a la que resulte de la
acusación más grave, de modo que en caso de haber varias, sólo surtirá
efecto la conformidad que lo sea con aquella. En el caso de que la peti-
ción más grave penal no sea la más onerosa en el aspecto civil, aunque
se han planteado dudas respecto del procedimiento abreviado, en el caso
del ordinario, por virtud de lo dispuesto en el art. 689 LECrim, no cabe
ningún genero de duda pues caso de que no se conforme con la mayor
cantidad en que se cifre la responsabilidad civil habrá de seguir el proce-
dimiento a estos efectos.
C) RECH ISITOS FORMAI.ES
Se ha de hacer en el escrito de defensa, con la firma de los profesio-
nales que asesoran y representan al procesado. Además debe constar
la ratificación posterior de éste. No se exige una formalidad específica
bastando que quede claro que se renuncia a la oposición y se asumen
las consecuencias de la acusación.
HJ.4. Efectos de la conformidad
Según el art. 655 LECrim, el efecto básico de la conformidad es
dictar, sin más trámites la sentencia que proceda según la conformidad
aceptada. Formula que se repite de modo similar en el art. 787 LECrim
para el procedimiento abreviado.
De todas formas ha de matizarse, que la vinculación del tribunal
tiene ciertos límites de entrada, según la regulación señalada, no puede
imponerse en ningún caso una pena mayor que la que podría resultar
de la conformidad. De modo claro lo expresa el art. 655.3° LECrim,
pues en ese caso el tribunal ha de rechazar la conformidad y acordar la
continuación del proceso. Además aunque, respecto del procedimiento
ordinario no se contengan especificaciones al respecto, sin embargo el
art. 787.3 LECrim, resulta que en los casos en los que la calificación sea
incorrecta, el tribunal está en condiciones de pedir una modificación
que la acomode a la legalidad, y en otro caso ordenar la continuación
del juicio, criterio que ha de ser aplicado al proceso ordinario, especial-
mente en los casos en los que la duda surgiera en relación con la inocen-
cia del procesado. Cabe que el Tribunal pueda absolver al acusado que
se conformó, pero en este caso el TS exige que se haga posible una
audiencia a las partes, sobre esta posibilidad, para evitar indefensión
(SSTS de 19 de julio de 1996 y 4 de febrero de 1997).
Tampoco vinculan al Tribunal, aunque nada se diga, las conformi-
dades sobre medidas de seguridad, aunque sólo sea por coherencia con
lo dispuesto para el procedimiento abreviado.
444 TEMA I -r, LOS ARTÍÍl LOS DE PREVIO PRONl NUAMIKVn >
Un efecto especial de la conformidad, se manifiesta en la LJ, cuyo
art. 50 señala que la conformidad da lugar a la disolución del Jurado, es
decir, que además del efecto vinculatorio respecto del fallo, en este caso
se afecta, a la propia estructura del tribunal.
Por último la conformidad produce otro efecto en relación con la
recurribilidad de la sentencia. La resolución que expresa la conformidad
se ha entendido por la generalidad de la doctrina, de forma constante,
que no es recurrible, en la medida en que nadie puede ir contra sus
propios actos, lo que ocurriría si una parte pudiera cuestionar aquello
que ha afirmado anteriormente y que es la base de la resolución dictada.
Para las acusaciones, aunque en los casos en los que se trate de una
conformidad espontánea, donde no ha habido negociaciones, la resolu-
ción satisface sus pretensiones tal como las articuló en su escrito de con-
clusiones. Para las defensas, bien se trate de un acto unilateral o reflejo
de una previa convención, en cualquier caso son ellas las que han expre-
sado su asunción y han dispuesto del juicio, por lo que no procede que
en momento posterior puedan cuestionar esos actos. Por otra parte, re-
conocer esa posibilidad de recurrir daría lugar a una casación "per sal-
tum», es decir que sin una previa actividad probatoria y alegatoria, se
podrían reservar argumentos y estrategias para momentos posteriores,
cuando se podrían haber discutido y resuelto en el momento procesal
adecuado.
Sin embargo la doctrina, y también la jurisprudencia han recono-
cido que en ocasiones no se trata de un acto abusivo o fraudulento,
sino que supone un verdadero control de la actividad jurisdiccional. Ello
ocurre en los casos en los que el tribunal se aparte de la conformidad
asumida. Así existirá interés o gravamen, para las acusaciones, en los
casos en los que la sentencia absuelva o imponga una pena inferior a la
establecida, y para las defensas igualmente podrá discutirse la sentencia
en los casos en los que se imponga una pena superior a la conformada,
pues este es uno de los límites que pesan sobre el tribunal.
TEMA 16
LA PRUEBA, I
I. La prueba. Concepto; objeto; medios d e prueba
Ll. Concepto. Diferencias entre los «actos de investigación» y los «actos
de prueba»
Como el proceso penal está dividido en dos grandes fases, los AC-
TOS DE APORTACIÓN FÁCTICA asumen una doble función correlativa
a la de ambas fases, a saber:
a) En la de investigación, tales actos asumen como única función
la de preparar el juicio oral mediante la comprobación o investigación
de la nolitia rriminis para determinar fundamentalmente el hecho puni-
ble y su presunto autor. Estos «ACTOS DE INVESTICACIÓN O INS-
TRUCTORIOS» o «DILIGENCIAS SUMARIALES» son actos de las par-
tes y del Juez de instrucción mediante los cuales se introducen en la fase
instructora los hechos necesarios, bien para acreditar la existencia del
hecho punible, su tipicidad y autoría (art. 299 LECrim), bien para evi-
denciar la ausencia de algún presupuesto condicionante de la apertura
del juicio oral.
b) En juicio oral, la entrada de los hechos tiene como exclusiva
función lograr la evidencia necesaria para que el Tribunal dicte una
sentencia de condena o, en cualquier caso, absolutoria. Ix>s «ACTOS DE
PRUEBA» son la actividad de las partes procesales, dirigida a ocasionar
la evidencia necesaria para obtener convicción del juez o tribunal decisor
sobre los hechos por ellas afirmados, intervenida por el órgano jurisdic-
cional bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad v
las garantías constitucionales tendentes a asegurar la espontaneidad e
introducidas en el juicio oral a través de los medios lícitos de prueba
(SSTC 217/1989, de 21 de diciembre y 40/1997, de 27 de febrero).
Aun reconociendo un «encadenamiento espacio-temporal» entre
los actos de investigación y los actos de prueba (PKDRAZ PENAI.VA), su natu-
raleza y fines serán diversos, sucediendo que los primeros, además no
cumplen con las garantías constitucionales previstas para los segundos,
en detrimento de que se les reconozca eficacia alguna para fundar la
convicción del órgano decidor (ORTEII.S R\MOS).
Concretando la diferencia esencial entre actos de investigación v
actos de prueba podría afirmarse -con PRJETO-CASTRO Y FERRANMZ y CITIÉ-
44<> TEMA Ib IA PRl EBA. I
RRKZ DE (1\BIEDESy FERNANDEZ »K HERKDIA- que los actos de investigación
permiten apreciar la posible existencia de «algún indicio racional de
criminalidad» contra determinada persona, originándose ciertos efectos
personales y patrimoniales de carácter aseguratorio o cautelar contra esa
persona, y después esos mismos actos son la base de la acusación provisio-
nal, pero nada más; mientras que para que dicha persona pueda ser
condenada (o absuelta) se requiere la práctica de pruebas en sentido
estricto.
1.2. Notas esenciales
A) la actividad probatoria, salvo excepciones (que más tarden se
indicaran) incumbe a los sujetos procesales y, de entre ellos, fundamen-
talmente a las PARTES (iudex iudicare debet secundum allegata et probata
partium). En virtud del principio de aportación, consustancial al proceso
acusatorio, las partes tienen que:
* introducir los hechos a través de los escritos de calificación, que
son los genuinos actos de aportación fáctica en los que las partes delimi-
tan el tema de la prueba,
* proponer (arts. 656, 657 y 728 LECrim) y ejecutar la prueba,
formulando preguntas a testigos y peritos (arts. 708.1.° y 724 LECrim).
No obstante, en el proceso penal el Tribunal está obligado a descu-
brir la verdad histórica o material (no necesariamente coincidente con
la verdad formal que las partes pudieran presentarle). Por ello se estable-
cen excepciones, conforme al principio de investigación:
- las partes no son dueñas de la apertura del procedimiento a
prueba (art. 701 LECrim);
- el tribunal puede de oficio proponer la práctica de los medios de
prueba (art. 729.2." LECrim), formular su Presidente preguntas a los
intervinientes en la misma (vid. art. 708.2.° LECrim), disponer de oficio
la diligencia de careo (art. 729.1.° LECrim), o examinar el Tribunal de
oficio la prueba documental (art. 726 LECrim).
B) La finalidad de la prueba consiste en formar la íntima convic-
ción del Tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la
participación de su autor, con todas sus circunstancias, tal y como aconte-
ció en la realidad histórica anterior al proceso.
C) La actividad probatoria recae sólo sobre los hechos afirmados
por las partes en los escritos de calificación provisional o de acusación.
El Tribunal no puede introducir hechos distintos a los enunciados (arts.
650.1.° y 4.°, 729.2.° LECrim), debiendo decretar la suspensión del juicio
oral si, con ocasión de la ejecución de algún medio de prueba, se intro-
dujeran nuevos hechos en el procedimiento, y ello con la finalidad de
I IA PRl EBA CONCEPTO: OB)FTO; MEDIOS l>E PRl EBA 447
que pueda practicarse nueva instrucción v calificación sobre ese nuevo
hecho (arts. 746.6.° y 749.2.° LECrim).
«En tanto que los actos de prueba requieren un tema probatorio pro-
puesto por las partes, los actos de investigación tan sólo exigen una noti-
tia criminis, la cual puede ser introducida de oficio o a instancia de par-
te».
D) La prueba exige la participación de un órgano jurisdiccional
imparcial e institucionalmente dotado de independencia. Conforme
prescribe el art. 741.1.° LECrim, la actividad decisora del tribunal ha de
recaer necesariamente sobre «las pruebas practicadas en el juicio».
Como regla general, puede decirse que «los únicos actos de prueba son los
que transcurren en el juicio oral, bajo la inmediación del tribunal y mediante el
contradictorio» (SSTC 80/1986, de 17 de junio; 201/1989, de 30 de no-
viembre; 118/1991, de 23 de mayo; 10/1992, de 20 de enero v 2 8 3 /
1994, de 24 de octubre; STS 5 de mayo de 1995).
De esta regla general sólo cabe excepcionar los escasos supuestos
de prueba instructoria anticipada y preconstituida
E) La finalidad inmediata de la prueba consiste en obtener la evi-
dencia del tribunal sobre la veracidad de los hechos afirmados en los
escritos de calificación, si bien dicha evidencia que ha de surgir de la
ejecución de la prueba no puede obtenerse de cualquier forma, sino
mediante la instauración del contradictorio, en un juicio oral público en
el que las partes con igualdad de armas han de convencer al Tribunal
sentenciador.
F) La actividad probatoria habrá de estar presidida por los princi-
pios de contradicción e igualdad, así como por todo el conjunto de ga-
rantías constitucionales y ordinarias tendentes a garantizar la libertad o
espontaneidad de las declaraciones de las partes, testigos y peritos.
G) En el proceso penal, al igual que en el civil, la actividad proba-
toria ha de realizarse a través de medios lícitos de prueba.
L3. Objeto, carga y valoración de la prueba
A) OBJKTO DE L\ PRl'ERX
Incumbe a las partes determinar el thema probandi mediante la afir-
mación de los hechos constitutivos, de un lado, o impeditivos, extintivos
y excluyentes de otro, de la pretensión penal, afirmaciones que han de
hacer en los escritos de calificación provisional o de acusación, y que
han de recaer sobre hechos que han de haber sido introducidos en la
fase instructora de alguna forma (art. 649.1.° y 4.° LECrim). A estos
efectos, el Tribunal puede:
- repeler los medios de prueba que propuestos en los escritos de
448 TEMA 16 iA PRIEBA. I
acusación y defensa, no guarden relación alguna o sean impertinentes o
inútiles con el tema de la prueba (arts. 659 y 792.1. 9 LECrim);
- no disponer de oficio la ejecución de medios de prueba cuyo ob-
jeto no se adecué al tema propuesto (art. 729.2. 9 LECrim);
- repeler aquellas preguntas realizadas por las partes a los intervi-
nientes en la ejecución de la prueba que pudieran resultar impertinen-
tes.
La correlación entre el tema de la prueba y la actividad probatoria
se salvaguarda con los motivos de casación por quebrantamiento de
forma (art. 850.1.° y 3.° LECrim).
B) CARGA DE IA PRUEBA
El problema de la carga de la prueba -afirma FF.NF.CH NAVARRO- se
reconduce al problema de la falta de prueba, y va estrechamente unido
al de la determinación de los hechos ciertos e inciertos, de la que de-
pende el contenido de la declaración jurisdiccional que será plasmada
en la sentencia.
I-as normas que regulan la carga de la prueba establecen cual de las
partes, si a la acusación o a la defensa, les corresponde realizar la activi-
dad de la prueba sobre tales hechos controvertidos (carga de la prueba
en sentido formal), o cual de ellas ha de soportar los efectos desfavora-
bles de la sentencia en el supuesto de que alguno de los citados hechos
no resultara suficientemente probado en el juicio (carga de la prueba
en sentido material).Puede decirse que en el proceso penal no existe
carga de la prueba en sentido formal, y ello en base a estos motivos:
a) la vigencia del principio de investigación y la obligación que
tiene el tribunal de esclarecimiento de los hechos;
b) la sumisión del Ministerio fiscal al principio de legalidad, que
ha de vincularle tanto a pedir la condena del culpable como la absolu-
ción del inocente;
c) por la aplicación directa e inmediata de la presunción de ino-
cencia. Esta afirmación trae como consecuencias:
1) que se produce una inversión de la carga de la prueba sobre
las partes acusadoras, que han de acreditar en el juicio oral sus hechos
constitutivos, sin que se le pueda obligar nunca a la defensa a la «prueba
diabólica» de los hechos negativos; no obstante, una vez probados los de
la acusación, la defensa, para obtener una sentencia absolutoria, tiene la
carga de la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes
(SSTC 182/1989, de 3 de noviembre v 133/1995, de 25 de septiembre;
SSTS de 29 de noviembre de 1989, 3 de abril de 1990 y 4 de febrero
de 1995); excluyéndose de su ámbito de cobertura no sólo los hechos
I IA PRIEBA (X)N<:F.PTO;OB|ETO; MEDIOS l)F PRIEBA 449
impeditivos y extintivos, sino también a las circunstancias eximentes y
atenuantes, por cuanto que la prueba de su existencia recae sobre el
acusado de acuerdo con los principios procesales relativos a la prueba
*onus probando inrumbit qui dicit non ei qui negat y afirmanti non neganti
incumbit probatio, negativa non sun probanda» (STS de 18 de noviembre de
1987).
2) la actividad probatoria de las partes acusadoras ha de ser sufi-
ciente para desvirtuar la presunción de inocencia, no pudiendo enten-
derse por actividad probatoria mínima o suficiente la utilización de me-
ros actos de investigación (p. ej. el atestado), que, en puridad, no
constituyan medios de prueba;
3) en el supuesto que se infrinja la anterior doctrina, a través de
los recursos ordinarios y del amparo constitucional puede restablecerse
la presunción de inocencia.
C) V.\I.()RA( -JÓN; DE lA PRl EBA
Una vez introducidos los hechos en el proceso y realizada la activi-
dad probatoria es preciso determinar a partir de qué reglas o criterios
debe valorar el resultado obtenido de la prueba, formando su convic-
ción. Un proceso está informado por el principio de la «prueba legal»
cuando el legislador impone al juzgador un conjunto de reglas vinculan-
tes en las que se fija el valor a asignar a los diferentes medios de pruebas,
limitándose la tarea del juez a aplicarlas para declarar probados o impro-
bados unos determinados hechos. Por el contrario, el principio de «libre
valoración de la prueba» está presente en un determinado procedi-
miento cuando el juez o Tribunal, a la hora de formar su íntima convic-
ción, no ha de tener otro límite que los hechos probados en el juicio,
sin necesidad de atender a reglas previamente establecidas, basándose
únicamente en las normas de la experiencia o de la lógica.
En el proceso penal rige, por el contrario, el sistema de la libre
valoración de la prueba. El art. 741 LECrim establece que «El Tribunal,
apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones
expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesa-
dos, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Isy». El principio de
libre valoración de la prueba no exime al tribunal -todo lo contrario-
de la necesaria motivación sobre la prueba y es erróneo suponer -afirma
GÓMEZ ORRWEJA- «...que, en virtud del principio de libre valoración, el tribunal
sea libre de basar su convencimiento en medios que no hayan sido producidos y
examinados en juicio...».
IJÍ valoración de la prueba implica que:
- ha de versar sobre el resultado probatorio verificado en el juicio
oral (salvo las excepciones de prueba anticipada y preconstituida);
450 TEMA 16 \.\ PRIEBA. I
- se hará sobre la prueba lícitamente obtenida, no sobre la obtenida
ilícitamente o con violación de las garantías constitucionales;
- se realizará con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la
experiencia o de la sana crítica, lo que conlleva la obligación, máxime si
se trata de la prueba indiciaría, de razonar el resultado probatorio en la
declaración de hechos probados.
Todo ello significa que el Tribunal de instancia es soberano en la
apreciación de la prueba, sin que ni el TS ni el TC puedan sustituirlo
en la función de valoración de la prueba, la cual, como exigencia del
principio de inmediación, ha de corresponder exclusivamente a quien
ha presenciado la actividad probatoria, es decir, al tribunal sentenciador
(SSTC 55/1982, de 26 de julio y 124/1983, de 21 de diciembre).
Cuando se infrinjan estas reglas, quedará expedito el recurso de
casación por «error en la valoración de la prueba» (art. 849.2." LECrim)
y, subsidiariamente, el de amparo.
1.4. Medios de prueba
Con carácter previo a la referencia concreta a los medios de prueba
resulta útil y, por ende, oportuno la diferenciación -formulada por FE-
NECH NAVARRO- entre la prueba en sentido objetivo y la prueba en sentido
material. La prueba en sentido objetivo, para el citado procesalista espa-
ñol, hace referencia a aquellos elementos o medios por los cuales puede
reconstruirse la realidad pretérita, al igual que el historiador reconstruye
la gran historia a través de los vestigios producidos por el obrar humano;
mientras que la prueba en sentido material va referida a la obtención a
través de la reconstrucción del hecho pasado un convencimiento sobre
su certeza, adquiriendo el tribunal, mediante la percepción sensorial que
le facilita la prueba, adquirir el dato que dicho medio de proporciona,
para, posteriormente de asumidos los datos y antes de reconstruir los
hechos teniendo en cuenta las diversas pruebas practicadas, el tribunal
lleva a cabo la valoración crítica de los medios de prueba.
La doctrina propuesta por CARNELXTTI que terminó por ser formu-
lada entre los procesalistas españoles (MONTERO ARÍX.\) de la mano de
SENTÍS MELENDO, ha distinguido entre fuentes y medios de prueba, consi-
derando a la fuente como un concepto metajurídico, extrajurídico o
ajurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y ex-
traña al proceso que existiría con independencia de que se siga o no
el proceso, aunque mientras no se llegue a él su existencia carezca de
repercusiones jurídicas; mientras que el medio de prueba se configura
como un concepto jurídico y absolutamente procesal, que nace y se
forma en el proceso; así pues, se buscan las fuentes, y una vez obtenidas,
se incorporan al proceso a través de los medios, que constituyen el re-
sorte del Juez. En este último sentido pone de manifiesto MANZINI que
I l.\ PRl'KBA. CONCEPTO; OBJETO: MEDIOS I)K PRl'EBA 451
medios de prueba son todos aquellos elementos que pueden servir para
lograr la certeza judicial y, en la misma línea, apunta JAI/CHEN que medio
de prueba es el método a través del cual el órgano judicial obtiene el
conocimiento del objeto de prueba.
No existe en el enjuiciamiento penal actual un sistema tasado de
medios de prueba (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ) O de numerus clausus (FE-
NECH NAVARRO) . Partiento de los medios de prueba básicos, expresamente
contemplados en el Lib. III, Título III, Cap. Tercero LECrim, relativo a
«el modo de practicar las pruebas durante el juicio oral» (declaración
del acusado, prueba documental, testifical, careo, pericial e inspección
ocular) deben añadirse, de conformidad con lo permitido en el art. 230
LOPJ, los medios técnicos de documentación y reproducción y las inno-
vaciones científicas siempre que ofrezcan las debidas garantías de auten-
ticidad, cobrando especial importancia, en el proceso penal, la dactilos-
copia, fotografía, grabaciones telefónica, prueba alcoholométrica,
prueba de ADN, y cuantas pruebas técnicas permitan ir incorporando
los avances científicos siempre que hayan sido sometidos a la garantía
básica de contradicción.
1.5. Clases de prueba
La doctrina (HIERTAS MARTÍN que toma como referencia la clasifica-
ción realizada por MONTERO AR<X:\) ha formulado la clasificación de la
prueba en los términos siguientes:
a) Prueba directa y prueba indirecta. Dicha distinción se puede
realizar en atención a dos consideraciones, a saber:
* En función de la relación que existe entre el órgano judicial y la
fuente. Se habla de prueba directa cuando no existe un elemento inter-
puesto entre el órgano judicial y la fuente de prueba (reconocimiento
judicial); mientras que la prueba indirecta se produce cuando se da la
relación mediata, por la existencia de un ente intermediario entre ór-
gano judicial y la fuente de prueba (tal ocurre con el resto de los medios
de prueba).
* En atención al objeto sobre el que recae la prueba. Se afirma la
existencia de prueba directa cuando se práctica un medio de prueba
dirigido a acreditar el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya apli-
cación se solicita, mientras que la prueba indirecta (o prueba indiciaría)
iría dirigida a la prueba de hechos a partir de los cuales puede inferirse
la existencia del hecho principal.
b) Prueba personal y prueba real. Dicha clasificación tome como
referencia a la naturaleza de la fuente de prueba, que puede ser personal
-tal son el caso de las pruebas testifical, pericial, declaración del acu-
sado- y real -como ocurre en el caso de prueba documental-.
452 TEMA 16 1A PRl'EBA. I
c) Prueba preconstituida y prueba causal. Dicha clasificación reali-
zada en consideración al momento en que se configura la prueba per-
mite distinguir entre prueba preconstituida cuando la misma queda con-
figurada con carácter previo al proceso, mientras que la prueba causal
se perfila y forma una vez iniciado el proceso.
d) Prueba plena y prueba semiplena. La distinción entre prueba
plena y prueba semiplena, que toma como referencia el grado de convic-
ción obtenido por el tribunal tras la práctica de cada una de ellas, per-
mite hablar de prueba plena cuando la ley exige pleno convencimiento
del juzgado, mientras que la prueba semiplena el tribunal alcanza una
mera probabilidad o la verosimilitud del hecho objeto de prueba.
II. Proposición, admisión o denegación; prueba anticipada;
proposición en el acto del juicio; prueba acordada «ex
officio»
II. 1. Proposición de la prueba
Tiene lugar con la redacción de los escritos de calificación provisio-
nal o de acusación y defensa, en los que cada una de las partes, sin
tener que solicitar la apertura del procedimiento a prueba, reflejarán los
medios de prueba cuya práctica en el juicio oral se pretende, adjuntando
la lista de testigos y peritos con determinación de su domicilio, e indi-
cando si deben ser citados por el juez o tribunal o si, por el contrario,
la parte proponente se encargará de su comparecencia en el juicio, así
como solicitando del juez o tribunal la práctica de los mandamientos o
actos de auxilio judicial que se estimen necesarios (arts. 656, 657 y
790.5.° LECrim).
A pesar de ello, en el procedimiento abreviado y en el que tiene
lugar ante el Tribunal del jurado, la proposición de la prueba puede
seguir un orden escalonado:
- En el abreviado, con independencia de la articulación de los escri-
tos de acusación y defensa, la proposición de la prueba documental y
cualquier prueba «que pueda practicarse en el acto» puede efectuarse al
inicio de las sesiones del juicio oral (art. 793.2 e LECrim); si el acusado
o tercero no presenta escrito de defensa, puede solicitar la práctica de
prueba antes del comienzo de la vista o en la «audiencia preliminar»
(art. 791.1.3." LECrim).
- En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, además de los
escritos de calificación provisional (art. 29.1 LOTJ, en relación con el
art. 650 LECrim), pueden las partes proponer prueba en los escritos de
planteamiento de las cuestiones previas -art. 36. Le) LJ- y en la fase de
alegaciones previas al inicio de las sesiones del juicio oral (art. 45 LJ).
II PROPOSICIÓN. ADMISIÓN O DESECACIÓN: PRL'EBA ANTICIPADA: PROPOSICIÓN 453
D.2. Admisión de la prueba
Se inicia con la recepción de los escritos de calificación por el Magis-
trado Ponente o por el Juez de lo Penal, y finaliza con la admisión o
denegación de los distintos medios de prueba propuestos (arts. 659,
792.1. 9 y 790.6.5.» LECrim).
En el proceso ante el TJ está función corresponde al Magistrado-
Presidente en el «auto de hechos justiciables» -art. 37.c) LJ- o en la
resolución de las alegaciones previas al inicio de las sesiones del juicio
oral (art. 45 LJ).
La admisión de los diversos medios de prueba queda condicionada
a que el órgano de enjuiciamiento los repute pertinentes, correspon-
diendo a los Jueces v tribunales el examen sobre la legalidad y pertinen-
cia de las pruebas (SSTC 20/1986, de 1 de abril; 167/1988, de 27 de
septiembre; 233/1992, de 14 de diciembre; 131/1995, de 11 de septiem-
bre y 92/2000, de 10 de abril). El TC (SS 89/1986, de 1 de julio; 149/
1987, de 30 de septiembre; 15/1988, de 10 de febrero; 167/1988, de 27
de septiembre; 52/1989, de 22 de febrero; 212/1990, de 20 de febrero;
87/1992, de 6 de junio; 233/1992, de 14 de diciembre; 131/1995, de 11
de septiembre; 1/1996, de 15 de enero y 187/1996, de 25 de noviembre)
tiene declarado sobre el alcance del derecho a utilizar los medios de
prueba pertinentes en los términos siguientes: 1) derecho fundamental
ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho
mismo de defensa, que se garantiza a quien está inmerso en un conflicto
que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una activi-
dad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté auto-
rizada por el ordenamiento, 2) no comprende un hipotético derecho a
llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las
partes se consideren facultadas para proponer, antes, al contrario, dada
su naturaleza de derecho de configuración legal, la acotación de su al-
cance debe encuadrarse dentro de la legalidad, de tal modo que es condi-
tio sine qua non para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya
solicitado en la forma y momento legalmente establecidos y 3) en ningún
caso, podrá considerarse menoscabado el derecho a la prueba cuando la
inadmisión de una prueba se ha producidos debidamente en aplicación
estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede po-
nerse en duda. Por su parte, el TS (SS de 24 de octubre de 2000, 6 de
junio de 2002 y 5 de junio de 2008, entre otras) reiterada la doctrina en
relación con la prueba pertinente y prueba innecesaria, poniendo de
manifiesto «...ya por reiterada la doctrina del TEI)H (asuntos Brimvit, Kotousji,
Windisck, y Delta) se reconoce que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto
e incondicionado».
La improcedente repulsión de un medio de prueba:
- puede reiterarse al inicio de las sesiones del juicio oral (arts.

454 TK.MA 16 1A PRl'KRA. I
786.2.B LECrim para el procedimiento abreviado y 802 LECrim para el
enjuiciamiento rápido),
- o constituir motivo de impugnación, para lo cual, si se pretendiera
la interposición del recurso de casación (art. 850. l. u LECrim) o de apela-
ción ante el TSJ en el procedimiento ante el Jurado (art. 37.C.II LJ),
habrá de prepararse mediante la oportuna «protesta».
En el enjuiciamiento rápido, el Juez de Instrucción de Guardia
asume la tarea de efectuar las citaciones necesarias de testigos o peritos
para la práctica de la prueba propuesta por las partes acusadoras antes
de que el órgano enjuiciador se pronuncie sobre la admisibilidad de la
prueba (art. 800.7 LECrim).
Ü.3. Prueba anticipada
A) Concepto. Reconociendo, de antemano, que la delimitación en-
tre prueba anticipada y prueba preconstituida no aparece con la debida
nitidez en la doctrina y jurisprudencia, resultando, en ocasiones, utili-
zado ambos conceptos de forma indistinta (CH<X;IÁN MONTALVO), cabe
afirmar que la prueba anticipada viene referida a aquellas diligencias de
instrucción que, no siendo por naturaleza fugaces e irrepetibles en el
acto del juicio oral, sí presentan esa característica en el caso concreto
por las peculiares circunstancias concurrentes, como puede ser el desco-
nocimiento del paradero futuro de un testigo o la probabilidad de que
fallezca o enferme antes de la celebración de la vista del juicio oral.
B) Práctica. La realización de la prueba anticipada viene sometida
a una serie de premisas, a saber:
* La práctica de la prueba anticipada está sometida al régimen de contra-
dicción, requiriéndose la apreciación judicial en lo relativo a la concu-
rrencia de las circunstancias que justifican su realización, siendo preciso
que, en el caso concreto, sea razonable temer que una prueba no podrá
practicarse en el juicio oral o que pudiera motivarse su suspensión. En-
cuentra, pues, el fundamento la realización de la prueba anticipada la
finalidad de prevenir, en el futuro, posibles suspensiones, haciendo com-
patible el derecho de las partes a la práctica de las pruebas propuestas y
el de realizar la justicia en un tipo razonable, sin que la ausencia de un
testigo conlleve, sin más, la impunidad, pues lo contrario supondría ha-
cer depender el ejercicio del «ius puniendi» del Estado del azar o de la
malquerencia de las partes (STC 91/1991, de 25 de abril; SSTS de 15 de
diciembre de 2003 y 22 de septiembre de 2005).
El requisito de contradicción se cumple mediante: 1) La presencia,
en la práctica de la diligencia, del letrado defensor del imputado, aun-
que éste se encuentre ausente, estimándose que la falta de su citación
personal es una mera irregularidad procesal que no origina indefensión
alguna, ni puede provocar la nulidad de la prueba, ya que la efectiva
II PROPOSICIÓN. ADMISIÓN O DtNEClAUON; PRL tBA ANTICIPADA; PROPOSICIÓN 455
presencia de los respectivos letrados ha de entenderse bastante en
cuanto cumplimiento de las garantías procesales básicas (SSTS de 8 de
noviembre de 2004 y de 12 de septiembre de 2005); si la declaración
sumarial se ha practicado sin presencia del letrado defensor del impu-
tado y, por tanto, sin contradicción -bien porque se ha tomado la decla-
ración al denunciante antes que al imputado, bien por ocultado o desa-
parición sobrevenida del testigo, la contradicción en el juicio oral se
colma, a través de la lectura de las diligencias instructorias practicadas
en presencia judicial, debiendo valorar el tribunal, una vez leída y some-
tida a contradicción, su capacidad persuasiva, ateniendo a la limitación
contradictoria que, por razones de fuerza mayor, no pudo ser salvada, lo
que, en ningún caso hace que deba prescindirse de tal prueba (STS de
12 de mayo de 2005), 2) La lectura de las declaraciones en la vista del
juicio oral, que resulta imprescindible en cualquier momento de la
misma, puede ser sustituida por la visión de la grabación videográfica o
fotográfica de la diligencia (SSTS de 15 de enero de 2004 y 15 de enero
de 2005) y 3) La vigencia del principio de contradicción desde la misma
existencia de la imputación material, con derecho de las partes a partici-
par en la práctica de cualquier diligencia de la instrucción cualquier
diligencia pueda alcanzar y valorarse como prueba anticipada, dado que
la posibilidad de contradicción es consustancia a toda actuación sumarial
no declarada secreta.
C) Hipótesis de prueba anticipada. Sin perjuicio de los supuestos de
imposibilidad absoluta por fallecimiento o enfermedad mental del tes-
tigo, la aplicación del sistema de prueba testifical anticipada se producen
cuando: 1) carecen de domicilio v se hallan en ignorado paradero (SSTS
de 15 de enero y 22 de junio de 2004 y 12 de febrero de 2005), 2)
residencia ilegal en España en el momento de declarar en la instrucción
(SSTS de 17 de septiembre de 2003 y 28 de septiembre de 2005), 3)
citación imposible por carecer el tribunal de medios coercitivos para
lograr su comparecencia, pese a la vigencia de instrumentos internacio-
nales (SSTS de 14 de marzo de 2003 y 23 de septiembre de 2005), 4)
necesidad de protección de menores de edad (STS de 19 de octubre de
2005), 5) estado de nerviosismo del testigo de declarar normalmente en
el juicio oral (SSTS de 20 de octubre de 2001, 8 de mayo de 2002 y 8 de
marzo de 2005).
D) Supuestos contemplados en la I£C.rim de prueba anticipada. La
LECrim contempla expresamente supuestos de prueba anticipada en los
casos siguientes: 1) Prueba testifical anticipada en la fase sumaria -vid.:
arts. 448 LECrim-; 2) Prueba anticipada en la fase de juicio oral -vid.:
arts. 657.III y 659, para el procedimiento ordinario; y arts. 790.5 y 791.
2 LECrim, para el procedimiento abreviado-.
H.4. Proposición en el acto del juicio
Si bien, el principio general es la proposición de la prueba en el
456 TEMA 16 lA PRUEBA. I
escrito de calificación provisional - e n el procedimiento ordinario- y en
el escrito de acusación -procedimiento abreviado-, las partes podrán
proponer, en el acto de la vista oral, las pruebas siguientes:
a) Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre
éstos (arL 729.1 LECrim).
b) Cualquier diligencia de prueba que ofrezcan las partes para
acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio
de la declaración de un testigo (art. 729.3 LECrim).
c) Lectura, a instancia de cualquiera de las partes, en la vista del
juicio oral, de las diligencias practicadas en el sumario que, por causas
independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas
en el juicio oral (art. 730 LECrim). Vid.: Epígrafe I del Tema 17.
II.5. Prueba acordada «ex officio»
La prueba acordada «ex officio» aparece contemplada en el art. 729
LECrim, disponiendo que se exceptúan de lo dispuesto en el art. 728
LECrim -referido a las diligencias de pruebas que podrán ser practicadas
siempre a instancia de parte- las diligencias siguientes:
* Careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos,
que el Presiente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las
partes.
* Diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes,
que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cual-
quiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación.
Específicamente, respecto de esta posibilidad, el TS (SS de 1 de
diciembre de 1993 y 23 de septiembre de 1995) ha entendido que su-
pone una vulneración del principio acusatoria porque su ejercicio «con-
vierte al tribunal en acusador o defensor según que la prueba acordada
sea de cargo o de descarga», lo que supone una pérdida de la necesidad
imparcialidad objetiva del tribunal. Por su parte, ATS (STS de 11 de
mayo de 1998) ha considerado que la facultad contemplada en el art.
729.2 LECrim implicaría la realización de una prueba obtenida con viola-
ción de los derechos fundamentales y, por ende, de conformidad con lo
previsto en el art. 11.1 LOPJ, privada de efectos probatorios. Dicha doc-
trina legal ha sido objeto de crítica por TOMF. GARCÍA afirmando que:
«...olvida (TS) el principio de oficialidad que rige en nuestro procesal penal y
confunde el acusatorio que rige en el proceso penal con el dispositivo propio de
nuestro proceso civil».
Ü.6. Ejecución de la prueba
La prueba debe efectuarse en el juicio oral.
III IAS PRUEBAS OBTENIDAS CON VHMACIÓN DE DERECHOS Fl NDAMENTAI.ES 457
Declarada la publicidad o secreto de esta fase, el Presidente dispon-
drá que el acusado «se levante» (art. 685 LECrim), le formulará las «pre-
guntas generales de la ley» (art. 388 LECrim) y, en su caso, le preguntará
si se conforma con la petición más amplia de la pena formulada (arts.
688 y 690 LECrim). Si no existiere conformidad, o si no fuere proce-
dente, se practicará, bajo la cross examination, el interrogatorio del acu-
sado, formulándose, en primer lugar, por las partes acusadoras las pre-
guntas, y, posteriormente, la defensa; con el mismo régimen se
practicará la prueba testifical y los demás medios de prueba.
Como ya ha quedado apuntado en el Epígrafe II.3 del presente
Tema, excepcionalmente la ejecución de la prueba anticipada (es decir,
la que no puede practicarse en el juicio oral) podrá realizarse tan pronto
como se solicite en los escritos de acusación y con anterioridad al inicio
de las sesiones del juicio oral [arts. 790.5.°.II.S y 791.1." LECrim, y 37.c)
LJ].
ffl. Las pruebas obtenidas con violación de derechos
fundamentales
El tema de las pruebas obtenidas con violación de derechos funda-
mentales se presenta como uno de los más complejos y polémicos de la
dogmática procesal penal (GLARIGUA), lo que se deja evidenciar por el
dato de que ni siquiera la doctrina científica y jurisprudencial - p o n e de
manifiesto MIRANDA ESTRAMPES, LÓPEZ MASLE- utilizan uniformemente la
terminología al referirse a dicha cuestión.
En los EEUU el tema es estudiado en relación con su consecuencia,
la regla de exclusión (exlusionary rule). Se trata de una regla que no se
aplica sólo a los casos en que existe violación de una garantía constitucio-
nal, por lo que, para ser preciso, lo que suele entenderse por prueba
ilícita surge allí cuando la razón de la exclusión es la violación de una
garantía constitucional, caso en el cual es denominada prueba inconsti-
tucional ilegal o impropiamente obtenida (iUegally, improperly or unconsti-
tutionally obtained evidence).
En la República Federal de Alemania, el fenómeno se conoce bajo
la denominación de prohibición probatoria o prohibiciones de prueba
-acuñado por BELING y cuestionado en la actualidad (PARTOR BORGOÑON)
e, incluso, traducido incorrectamente del alemán (GÓMEZ COLOMER)-.
Este concepto agrupa «todas las normas jurídicas que contienen una limita-
ción de la práctica de la prueba en el procedimiento penal» (ROXIN) y se dividen
en dos grupos, a saber: las prohibiciones de producción de la prueba, que
impiden su práctica, y las prohibiciones de valoraáón de la prueba, que impi-
den el aprovechamiento de sus resultados (GÓMEZ COLOMER) .
En Iberoamérica, se han creado nuevas categorías, reutilizando va-
rias de las denominaciones involucradas (LÓPEZ MASLE). ASÍ, por PEUJ-
458 TEMA 16. LA PRUEBA. 1
GRINI GRINOVER se diferencia entre prueba ilegal, para referirse a aquella
cuya obtención se ha producido con violación con normas legales o de
principios generales del ordenamiento de naturaleza procesal o material;
prueba ilegalmente producida cuando la prohibición fue ubicada en una ley
procesal, y, por último, prueba ilícitamente obtenida cuando la prohibición
fue de naturaleza material
En la doctrina española, se habla, por ORTELLS RAMOS, de "prueba con
violación de derechos y libertades fundamentales»; por MORENO CATENA se uti-
liza la denominación indistintamente de "prueba prohibida» o "prueba ilí-
cita»; mientras que MONTERO AROCA, atendiendo al momento en que se
produce la ilicitud, distingue entre "prueba ilícita o prohibida» para refe-
rirse a la obtención ilícita de la fuente de la prueba, y de prueba ilegal,
para referirse al medio de prueba que se realiza contraviniendo las nor-
mas que lo regulan; por su parte, GIMENO SEÑORA, atendiendo a la jerar-
quía normativa de la norma infringida, reserva el concepto de prueba
ilícita para referirse a la que «infringe cualquier ley» y denomina, en cam-
bio, prueba prohibida, a la que "surge con violación de normas constitucionales
tuteladotas de los derechos fundamentales»; y, por último, MIRANDA ESTRAMPES
realiza una triple diferenciación, distinguiendo entre pruebas expresamente
prohibidas por la ley, pruebas irregulares o defectuosas y pruebas obtenidas o
practicadas con violación de derechos fundamentales.
El tema de las pruebas obtenidas con violación de derechos funda-
mentales, de creación inicialmente jurisprudencial, aparece contem-
plada, en el plano legal, en el art. 11.1 LOPJ, que prescribe: "...No surti-
rán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos
o libertades fundamentales». Dicho precepto venía a cubrir la laguna
-puesta de manifiesto en la STC 114/1984, de 29 de noviembre-, apre-
ciada en el ordenamiento jurídico español sobre la ausencia de regula-
ción relativa a la prohibición probatoria relativa a la obtención de la
prueba, poniendo fin a una larga "travesía del desierto» (DÍAZ CABÍALE,
MARTÍN MORAI.ES) . La citada STC se ha afirmado que constituye como una
obra de ingeniería constitucional "...donde barre con el sistema tradiáonal
de admisión y valoración de materiales probatorios e instaura en España, con una
fundamentación improvisada y débil, la regla de la inadmisión de los materiales
probatorios obtenidos o aportados al proceso en violación de los derechos funda-
mentales...» (FIDALGO GALLARDO).
Dos han sido las tesis que han surgido, en el Derecho comparado,
para explicar el alcance de la prohibición probatoria, a saber: la directa
y la refleja (conocida como teoría del «fruto del árbol envenenado»)
-CABEZUDO BAJO-. La diferencia entre ambas tesis estriba - e n opinión de
GIMENO SENDRA- en que la tesis de la prueba directa sostiene que los
efectos del acto de prueba que causó la violación del derecho fundamen-
tal no impide que se dicte sentencia condenatoria conforme a otra activi-
dad probatoria aunque pueda derivarse de ella (acogida en las SSTC 8 6 /
III I AS PRl 'FBAS OBTENIDAS (XW VIOI ACIÓN DE DERECHOS Fl NDAMENTAI ES 459
1995, de 6 de junio; 81/1998, de 2 de abril; 136/2000, de 29 de mayo v
14/2001, de 29 de enero; SSTS de 26 de diciembre de 2000, 20 de no-
viembre de 2001, 28 de mayo de 2002 y 24 de abril de 2003); mientras
que, la tesis de la prueba indirecta o refleja hace extender los efectos de
la prohibición, no sólo a la prueba inconstitucional, sino también a todas
aquellas pruebas que se deriven de ella directa o indirectamente (aco-
gida, con posterioridad al año 1995 y, fundamentalmente, a partir de
1998, por el TC. -SS 54/1996, de 26 de marzo; 86/1995, de 6 de junio;
81/1998, de 2 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre y 167/2002, de
18 de septiembre- en relación a las escuchas telefónicas pues si se permi-
tiera la condena del acusado a través de otro medio «no contaminado»
se estaría estimulando -afirma GIMENO SEÑORA- las escuchas telefónicas
inconstitucionales con claro sacrificio del derecho a la intimidad y al
secreto de las comunicaciones).
El TC, que mostró su opción por al teoría directa, a partir de la S.
94/1999, de 31 de mayo (posteriormente confirmada en SS 139/1999,
de 22 de julio; 161/1999, de 27 de septiembre; 239/1999, de 20 de di-
ciembre y 8/2000, de 17 de enero, entre otras), ha matizado su posicio-
namiento mediante su construcción en torno a la «conexión de anüjuri-
cidad», conforme a la cual de las pruebas obtenidas ilícitamente, las
directamente obtenidas son inválidas y no cabe hacerlas valer en juicio,
pero respecto de las segundas, sólo son inválidas en la medida en que
estén jurídicamente ligadas de forma inescindible a las directas, esto es,
si entre unas y otras concurre una conexión de antijuricidad en el plano
externo e interno. Los elementos que el TC (STC 28/2002, de 11 de
febrero) tiene en cuenta para elaborar el juicio de conexión de antijuri-
cidad son: 1) La índole o importancia de la vulneración constitucional,
que aparecen como el fundamento de la ilicitud de esa prueba primera;
2) El resultado conseguido con la prueba inconstitucional, es decir, la
relevancia del dato o datos conocidos a través de la prueba ilícita en la
práctica de la posterior lícita; 3) Existencia de otros elementos, fuera de
esa prueba ilícita, a través de los cuales pudiera razonablemente pensarse
que habría llegado a conocerse aquello mismo que pudo saberse por la
práctica de la prueba inconstitucional; 4) La consideración de si el dere-
cho fundamental vulnerado necesitaba de una especial tutela, particular-
mente por la mayor facilitad de vulneración, de modo que ésta pudiera
quedar en la clandestinidad y 5) La actitud anímica de quien fuera cau-
sante de la vulneración, concretamente si hubo intención o sólo un mero
error en sus autores, habida cuenta que el efecto disuasorio, uno de los
fundamentos de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucio-
nal, tiene menor significación en estos casos de error.
Específicamente, el TC (S. 8/2000, de 17 de enero) y el TS (S. de
S de abril de 2001) ha asentado, en orden a la transferencia medida de
la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que
directamente no produjo esa vulneración, las aseveraciones siguientes:
460 TEMA 16 LA PRUEBA. 1
* En primer lugar, ha de partirse de una fuente probatoria obte-
nida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucio-
nalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carác-
ter procesal, por grave que ésta sea.
* En segunda lugar, La nulidad constitucional de una prueba en
el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente rele-
vantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de
al fuente contaminada, pues si no existe una «conexión causal» entre
ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de
toda contaminación.
Y, por último, no basta con el material probatorio derivado de esa
fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusiva-
mente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión
inhabilitante, debe de existir entre fuente corrompida y la prueba deri-
vada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando «conexión de
antijuricidad».
El TC (221/2001, de 20 de noviembre) ha deslindado cuidadosa-
mente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la
extensión que ha de darse a la nulidad de una prueba y las consecuencias
que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causali-
dad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas,
sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse. Será la conexión
de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ám-
bito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas
incriminatorias «... tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la
vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de
valoraáón a efectos de enervar la presunción de inocencia seria discutible...»
(SSTC 81/1998, de 2 de abril; 49/1999, de 5 de abril; 154/1999, de 14
de sepüembre; 161/1999, de S noviembre v 299/2000, de 11 de diciem-
bre; SSTS de 24 de abril de 2003 y 15 de mayo de 2008).
El art. 11 LOPJ -anteriormente transcrito en términos literales- con-
forme a la división de tesis apuntada, puede afirmarse que se ubicaría
en el ámbito de la tesis del «fruto del árbol envenenado» (GIMENO SENDRA,
ASENGIO MELIADO, LÓPEZ BARJA DE QLIR(X;A). La teoría del «fruto del árbol
envenenada» aflora y se desarrolla, probablemente, con mayor rigor, en
EEUU. En virtud de la doctrina establecida por el TS de los EEUU,
respecto de la evidence wrongjully obtained y de la exclusonary rulles «... en
términos generales no puede admitirse judicialmente el material probatorio obtenido
con violación de la IVEnmienda a la Constitución». Así, en NET State v. Manis
(1976), la Corte declaró que «... la regla por la que se excluye la prueba obtenida
en violación de la IVEnmienda, tiende a garantizar los derechos generalmente reco-
nocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma
y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agra-
viada...». La evolución del Derecho norteamericano permite apreciar tres
III IAS PRUEBAS OBTENIDAS {X)N VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES 461
etapas, a saber: 1) de 1886 a 1961, donde se aprecia un período de expan-
sión de la exclusionary rule, que prohibe la utilización de la prueba obtenida
de forma ilícita, y que llega en 1961 a constituir una prohibición absoluta;
2) de 1961 a 1984, como período de progresivo reconocimiento de excep-
ciones que flexibilizan la rigidez de la regla de exclusión y 3) de 1984, en
adelante, caracteriza por la introducción de la excepción de buena fe
(«good-faith exception») -DÍAZ CABIAIJ:, FERNÁNDEZ ENTRAI.GO-.
En el ámbito continental, se debe a la obra de BEIJNG rubricada, en
castellano, "Las prohibiciones probatorias como limites de la investigaáón de la
verdad en el Derecho Penal», publicada en Breslau, en 1903, la aproxima-
ción al tema de las pruebas obtenidas con violación de derechos funda-
mentales, al poner de manifiesto que los órganos de la justicia penal
tienen el deber de averiguar lo realmente acaecido, y el poder de tomar
cuantas medidas conduzcan, con éxito, al logro de tal objetivo, sin em-
bargo, semejante poder no es ilimitado, sino que se detiene ante aquellas
provisiones de actuar, que expresamente señala la ley. Si bien hoy dicho
planteamiento se cuestiona -hasta en su terminología (GÓMEZ (XM.O-
MER)-, cabe destacar, más que la sujeción a prohibiciones expresas, la
vinculación de cuantos resulten implicados en la investigación, persecu-
ción y castigo de una infracción penal, a todo el ordenamiento, del que
emanen los límites de actuación de aquéllos.
El problema que plantea el tema abordado, en el Derecho continen-
tal, se plantea acertadamente por VESCOVI en los términos siguientes: «...
encrucijada que plantea la búsqueda de la verdad en defensa de la sociedad y el
respeto de fundamentales derechos individuales que pueden verse afectados en
esa investigaáón...», recordando la naturaleza pública de ambos, ya que
público, y no meramente privado, es el interés en la efectividad de la
tutela de aquellos derechos, lo que queda evidenciado, en el caso espa-
ñol, a tenor de lo prescrito en el art. 10.1 CE (FERNÁNDEZ ENTRALGO). Las
normas que regulan la prueba adquieren -señala FERNÁNDEZ ENTRALGO-
una ambivalencia al fijar las condiciones en que puede obtenerse y apor-
tarse el material probatorio, sirven a la persecución y castigo del culpa-
ble, pero también constituyen una garantía de la observancia de los pre-
supuestos que configuran el arquetipo del proceso debido.
Las garantías, pues, a observar en relación con la prueba van diri-
gida a dos momentos diferentes, a saber: la obtención de los elementos
que permiten la reconstrucción de lo acaecido, y su introducción en el
proceso, para que funcionen como medios de prueba.
El estudio de la prueba prohibida requiere - a partir de la dualidad
conceptual, apuntada en el Epígrafe 1.4 del presente Tema- entre fuente
de prueba y medio de prueba, exponer el catálogo y clasificación de
prohibiciones probatorias formulado por ROXIN y reproducido, en Es-
paña, por GÓMEZ COLOMER, conforme al cual, cabría diferenciar entre:
462 TLMA 16 LA PRUEBA. I
* Prohibiciones relativas a la práctica de la prueba, distinguién-
dose entre: 1) Prohibiciones relativas a la práctica de la prueba -que-
dando excluida cualquier declaración sobre materias clasificadas como
secreto estatal u oficial-, 2) Prohibiciones de medios de prueba -que-
dando prohibido el testimonio de personas que hacen uso de su privile-
gio de no declarar, o rechazan ser sometidos a una investigación corporal
a la que pueden negarse- 3) Prohibiciones de métodos de prueba refe-
rido no el medio de prueba, pero sí a cierto modo de practicarlo -tortura
u otros métodos proscritos- y 4) Prohibiciones probatorias relativas en
la medida en que la prueba sólo puede ser ordenada o practicada por
determinadas personas.
* Prohibiciones de aprovechamiento - o de valoración- de resulta-
dos probatorios, referidas a la prohibición del aprovechamiento de los
resultados derivados de la práctica de una prueba llevada a cabo en au-
sencia de sus presupuestos legitimadores.
En el ámbito doctrinal español - p o n e de manifiesto GÓNZAIEZ-CUÉ-
IJAR SERRANO, CHOCIÁN MONTAI.VO- se aprecian, respecto de la prueba pro-
hibida, los pareceres siguientes:
* Quienes sostienen que sólo puede hablarse de prueba prohibida
cuando se consiguió vulnerando los derechos fundamentales recogidos
en la Sección 1* del (Capítulo Segundo, del Título I CE (SAINZ ROBI.ES,
AI.BÁ(AR LÓPEZ, PASTOR BÍXXJÑON, MARJNO BORREGO)
* Aquellos que sostienen que la prueba prohibida se produce
cuando se ha vulnerado cualquier derecho, con indeferencia del rango
de éste por el desconocimiento de las normas reguladoras de la obten-
ción y práctica de la prueba, considerando que toda infracción de las
normas procesales en la materia implican una violación de los arts. 24.2
y 14 CE (SUVA MFIJ.RO, VESCOVI, SENTÍS MELENDO, ASF.NC.IO MFIIADO, LÓPEZ
BARJA DF. QI'IROCA).
* Otros autores -intermedia entre las dos posturas anteriormente
indicadas- sostienen que no en todos los casos de infracción de un dere-
cho fundamental cabe hablar de prueba prohibida, y que, en los casos
de vulneración de la legalidad ordinaria, debe ponderarse la trascenden-
cia de la infracción teniendo en cuenta los intereses en conflicto, aco-
giéndose el método basado en el balanrig approach procedente de la juris-
prudencia norteamericana (PAZ Ri'Bio, GONZÁIXZ-CLEIJAR SERRANO).
Por su parte, el TEDH (SS de 16 de diciembre de 1970, caso Schein-
chelbauer; 12 de julio de 1988, caso Schenk y de 16 de diciembre de
1992, caso Edwards) ha señalado los criterios siguientes:
* La exclusión de las pruebas ilegales es consecuencia de la garan-
tía de un proceso equitativo.
* Se viola la noción de proceso equitativo si se impide la contradic-
III I AS PRIKBAS OBTENIDAS CON VIOIACIÓN DE DERECHOS Kl NDAMEVTAI.ES 463
ción, por lo que el acusado tiene derecho a combatir todas las pruebas
presentadas por la acusación.
* Los procedimientos de investigación basados en la violencia, la
astucia o en el engaño no son admisibles.
* La apreciación del carácter equitativo o no de un proceso debe
hacerse en conjunto, pues la existencia de pruebas ilícitas puede verse
contrarrestada por otras lícitas.
La denuncia de la prueba obtenida con vulneración de derechos
fundamentales -la posibilidad de apreciación de oficio es admitida por
FERNANDEZ ENTRAI.GO, MIRANDA ESTRAMPES- el proceso penal cabe en mo-
mentos distintos en función del tipo de procedimiento que se tome de
referencia, así:
a) Proceso ordinario. No se prevé ningún trámite específico para
dilucidar la ilicitud de una diligencia probatoria, por lo que únicamente
es viable la vía indirecta de recurso (DE URBANO CASTRIUJO), no resultando
procedente su planteamiento en el trámite de artículos de previo pro-
nunciamiento, ni en el debate preliminar del comienzo del juicio oral
(STS de 7 de junio de 1997), abogando PAZ RUBIO, DÍAZ CABÍALE por la
denuncia en cuanto se haya cometido la presunta ilicitud probatoria
de una concreta diligencia, vía un simple escrito, y contra su eventual
denegación anudar el correspondiente recurso, puesto que la denega-
ción de dicha posibilidad por la ausencia de cauce procesal específico
sería excesivamente formalista «... y supone hacer de peor condición a este
procedimiento, con lesión de los derechos a la tutela judicial y defensa, que a otros
previstos para delitos de menor entidad, donde si existe ese cauce en concreto...»,
sin perjuicio de que la previsión contemplada en el art. 287 LECiv -en
cuanto norma procesal supletoria (art. 4 LECiv)- apoyaría la posición
doctrinal expuesta.
b) Procedimiento abreviado. La denunciada ilicitud probatoria
cuenta en el procedimiento abreviado con un trámite específico contem-
plado en la audiencia al inicio del juicio oral (art. 786.2 LECrim), esti-
mando el TS (AA de 18 de diciembre de 1992 y 3 de febrero de 1993)
como el momento procesal idóneo para resolver las alegaciones de las
partes acerca de la violación de derechos fundamentales que hayan po-
dido producirse durante la investigación judicial y, por consiguiente,
para discutir y resolver sola la licitud o ilicitud de las pruebas. El tema
más relevante en orden al debate en torno a si el tema de la prueba
prohibida puede verificarse con carácter previo a la audiencia saneadora
o tiene necesariamente que se aplazado hasta que se lleve a efecto aqué-
lla ha sido planteado acertadamente por LOZANO-HIGIIERO PINTO y MAR-
CHENA GÓMEZ -con crítica de la construcción jurisprudencial (SSTS de 6
de marzo de 1995 y 4 de febrero de 1997)- al afirmar que un adecuado
sistema de tutela de los derechos fundamentales postula un amplio po-
464 TEMA 16. LA PRUEBA. I
der saneador de oficio por el juez, previa audiencia de las partes -opi-
nión que es compartida por MIRANDA ESTRAMPES-.
Se muestra DF. URBANO CASTRILLO a favor también de la posibilidad de
denuncia mediante un escrito específico donde se planteara la aludida
ilicitud probatoria en atención a que admitida dicha posibilidad en el
procedimiento ordinario, cabría, dado el carácter supletorio de primer
grado de las normas reguladoras del procedimiento ordinario -previsto
en el art. 758 LECrim-, el planteamiento de dicho escrito, sin perjuicio
de la posibilidad, previa la formulación de la oportuna protesta, de plan-
tear la eventual denegación de la ilicitud por vía del recurso procedente
contra la sentencia definitiva (tesis acogida en la Circular FGE 1/1989 y
STS de 11 de noviembre de 1997) y de la interposición de un recurso de
apelación autónoma cuando la decisión sobre la admisión de la ilicitud
comporte el sobreseimiento (DEL MORAL GARCÍA, DE URBANO CASTRILLO).
c) Enjuiciamiento rápido. La previsión de supletoridad de las nor-
mas del procedimiento abreviado contemplada en los arts. 795.4 y y
802.1 LECrim haría viables las vías de impugnación de la ilicitud de las
diligencias probatorias en los términos expresamente en el apartado b)
precedente, si bien es cierto que, quizás, ello redundaría en perjuicio
de la celeridad pretendida y recogida por el legislador en la reforma
introducida por vía de la Ley 38/2002, de 24 de octubre, no puede
admitirse una privación de los derechos y garantías procesales de las
partes en atención que su pretensión procesal sea tramitada por uno u
otro procedimiento penal.
d) Proceso ante el Tribunal del Jurado. Sin perjuicio de la posibili-
dad de plantear la ilicitud de las diligencias probatorias prevista en los
arts. 25.3 27.4, 31.3 y 32.1 LJ (BARRIENTOS PACHO, MARTÍN GARCÍA, DE URBANO
CASTRILLO), se regula específicamente el trámite de las cuestiones previas
para permitir a las partes el alentamiento de la aludida ilicitud [art. 36.1
b) y e) LJ], cuya tramitación deberá ajustarse a la prevista para los artícu-
los de previo pronunciamiento (arts. 668 a 677 LECrim); dicho cauce
resulta idóneo no sólo para los supuestos de impertinencia o inutilidad
de los medios de prueba propuestos, sino para denunciar la ilicitud de
las pruebas (DEL MORAL GARCÍA). La utilización del apartado b) o e) del
art. 36 1 LJ dependerá de si la denuncia se fundamenta o no en la
vulneración de derechos fundamentales, pero, además, debe ponerse de
manifiesto que la opción por el apartado b) o e) del citado precepto
tiene repercusiones a los supuestos de impugnación de los medios de
prueba propuestos por las demás partes o a la proposición de nuevos
medios de prueba a los que se refiere exclusivamente el art. 36.1 e) LJ,
mientras que la declaración de ilicitud probatoria, por vía del apartado
b) del art. 36. 1 LJ conlleva la no incorporación de la prueba o pruebas al
proceso, desconociendo los jurados los datos o informaciones obtenidas
IV IA PRUEBA PRODUCIDA IRREX.l1ARMENTE 465
mediante dichas pruebas, así como el contenido del incidente tramitado
(MIRANDA ESTRAMPES).
Se muestra partidario MIRANDA ESTRAMPES de la posibilidad de que
cualquiera de las partes pudiera proceder a la denuncia de la ilicitud de
las pruebas en un momento anterior durante la fase de instrucción, sin
necesidad de tener que esperar al trámite anteriormente indicado, seña-
lado específicamente los momentos siguientes: a) prevista en el art. 25
LJ al objeto de fundamentar la solicitud de sobreseimiento, cuando la
fuente de prueba, que sirven de fundamento para la imputación hubie-
ren sido obtenidas de forma ilícita, b) audiencia preliminar (arts. 30 y
31 LJ), c) alegaciones previas (art. 45 LJ).
En el trámite de impugnación, se admiten DE URBANO CASTRILLO y
MIRANDA ESTRAMPES, la posibilidad de denuncia de la ilicitud probatoria
por dos vías: a) Recurso de apelación, al amparo de los motivos tasados
contemplados en el art. 846 bis c) LECrim, frente al auto dictado por el
Magistrado-Presidente resolviendo las cuestiones a que se refiere el art.
36 LJ [art. 846 bis a) II LECrim] y, posteriormente, la sentencia pronun-
ciada por el Magistrado-Presidente del TJ [art. 846 bis. a) I LECrim] y
b) Recurso de casación frente a la sentencia dictada por el TSJ (art. 847
LECrim).
e) Proceso de menores. Sin perjuicio de la aplicación supletoria de
las vías contempladas para el procedimiento abreviado, dado el carácter
supletorio de las normas reguladoras de dicho procedimiento (DF pri-
mera LORPM), se prevé específicamente, en el trámite de audiencia, la
denuncia de la ilicitud probatorio (arts. 31 y 37 LORPM).
F) Juicio de faltas. La inexistencia de un cauce específico para la
denuncia de la ilicitud probatorio con carácter previo al juicio oral, dada
la ausencia de fase de investigación en el juicio de faltas, se erige el
trámite del citado acto (juicio oral) la vía idónea para dicha denuncia,
así como el recurso de apelación contra la sentencia ante la AP o Juez de
Instrucción (en función de quién haya dictado la sentencia en primera
instancia) que haya tenido en cuenta la prueba cuestionada (DE URBANO
CASTRILLO). La opción a favor del recurso contra la resolución del Juez
de Instrucción convocando la vista del juicio oral, cuestionando la
prueba tomada en cuenta para tomar la decisión de convocatoria es razo-
nada «... con el doble razonamiento de su falta de previsión legal y de que es el
acto del juicio oral, el idóneo para plantear, debatir y resolver, las cuestiones
procesales de las que dependa el resultado del juicio» (MARTÍN GARCÍA, DE UR-
BANO CASTRILLO) .
IV. La prueba producida irregularmente
La prueba producida irregularmente -cuya distinción respecto de
la prueba con vulneración de derechos fundamentales aparecía apun-
466 TEMA 16 IA PRl'FBA. I
tada en la STC 114/1984, de 29 noviembre- pues ser considerada como
aquella diligencia probatoria que es obtenida o practicada con infracción
de normas procesales contempladas en la legislación procesal ordinaria
u cuyo alcance corresponde apreciar a los tribunales ordinarios (RIFA
SOIÍR, VALLS GOMBAU, TOMÉ GARCÍA) O incluso -afirma CHOCIÁN MONTALVO-
de precepto constitucional que no ampara derechos fundamentales. Se
trataría, pues, en expresión del T C , de violaciones de alcance infraconsti-
tucional.
La comisión de alguna irregularidad en la obtención o producción
de la prueba determinaría, en opinión de ORTELLS RAMOS, ilicitud y res-
ponsabilidad civil, administrativa o penal, pero no ineficacia procesal de
la misma, a diferencia de lo que ocurre cuando la infracción implica una
vulneración de derechos y libertades fundamentales de dicha opinión
doctrinal discrepan MARANDA ESTRAMPES, para quien -como afirma TOMÉ
GARCÍA- la infracción de la Ley procesal, en todos aquellos supuestos en
que la ley procesal disciplina la forma de practicar una determinada
prueba, debería implicar, salvo supuestos excepcionales, la inadmisibili-
dad e ineficacia del medio de prueba defectuosamente practicado.
TEMA 17
LA PRUEBA, II
I. Valor probatorio de lo actuado en el sumario; análisis del art.
730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Prescribe el art. 730 LECrim que "podrán también leerse a instancia de
cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas
independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio
oral».
En atención a dicho previsión legal v la doctrina constitucional
(SSTC 25/1988, de 23 de febrero; 25/1988', de 23 de febrero; 82/1988,
de 17 de junio; 201/1989, de 30 de noviembre; 161/1990, de 19 de
octubre y 80/1991, de 15 de abril, entre otras) y doctrina legal (SSTS de
9 y 12 de julio de 1988, 21 de abril de 1989, 23 de junio de 1992, 3 de
marzo de 1993 y 19 de julio de 1996, entre otras), pronunciada al res-
pecto puede afirmarse que no cabe negar toda eficacia probatoria a las
diligencias judiciales practicadas en la fase de instrucción con el debido
respeto a las garantías procesales y constitucionales, siempre que puedan
traerse al acto de la vista oral y ser sometidas a la contradicción de las
partes (STC 283/1994, de 24 de octubre), configurándose una suerte de
situación excepcional a la regla general, sentada por propia doctrina
jurisprudencial, conforme a la cual únicamente se pueden considerar
auténticas pruebas que vinculen a los órganos jurisdiccionales en el mo-
mento de dictar sentencia las prácticas en el juicio oral bajo los princi-
pios de contradicción, publicidad e inmediación (SSTC 76/1990, de 26
de abril; 150/1989, de 25 de sepüembre; 59/1991, de 14 de marzo y 7 6 /
1993, de 1 de marzo).
Conforme al precepto ut supra transcrito de la norma procesal penal
y la doctrina del TC cabe precisar como requisitos exigibles -CABEZA IX>
RODRÍGUEZ, MARTÍN PASTOR- en orden a conceder valor probatorio de lo
actuado en el sumario los siguientes:
• Requisito materiat imposibilidad de producción de la diligencia su-
marial en el juicio oral, aunque lo correcto sería referir el impedi-
mento a la práctica del medio de prueba correspondiente (DÍAZ
CABIAI-E, PARDO IRAN/.O). Dicho requisito material concurre en «...
aquellos supuestos en los que, bien por la fugacidad de las fuentes de
prueba o por su imposibilidad de reproducción en el juicio oral a través
del correspondiente medio probatorio sea necesario dotar al acto de investí-
468 TK.MA 17 LA PRl'KBA. II
gación sumarial del valor de la prueba antiápada y preconstituida...»
(STC 140/1991, de 20 de junio).
La imprecisión del art. 730 LECrim ha llevado al TC ha permitir la
lectura de las diligencias sumariales, por vía del art. 730 LECrim, no sólo
cuando existe imposibilidad, sino también cuando se da gran dificultad,
lo que resulta - e n opinión de PARDO IRANZO- inadmisible. Por su parte,
el TS ha permitido la utilización de la vía que permite el art. 730 LECrim
de incorporar al juicio oral, mediante la lectura de las diligencias suma-
riales de las declaraciones, prestadas en la fase de investigación, cuando
se produce la negativa de los acusados a declarar en el juicio oral (STS
de 23 de diciembre de 2003) o cuando el testigo reside en el extranjero
porque el tribunal español carece de facultades para obligarle a compa-
recer (SSTS. 924/1995, 198/1997 y 209/1998).
• Requisito subjetiva, intervención judicial en la práctica de la diligen-
cia sumarial. El requisito subjetivo viene referido a la necesaria
intervención judicial en la prestación o en la ratificación de la
diligencia sumarial, resultando ésta inexcusable por tratarse del
único órgano que, por estar institucionalmente dotado de inde-
pendencia e imparcialidad, segura la fidelidad del testimonio y su
eventual eficacia probatoria (SSTC 51/1995, de 23 de febrero y
206/2003, de 1 de diciembre). El TC también ha exigido la pre-
sencia del Secretario judicial en la práctica de la diligencia suma-
rial (SSTC 228/1997, de 16 de diciembre y 174/2001, de 26 de
julio), aunque falte su firma (ATC 155/1999, de 14 de junio).
• Requisito objetiva contradicción en la práctica de la diligencia su-
marial. La garantía de contradicción en la práctica de la diligencia
sumarial, asegurándose el ejercicio del derecho de defensa por
las partes viene requerido, en diferente forma y con distinta inten-
sidad, de modo reiterado, por la doctrina del TC (SSTC 76/1993,
de 1 de marzo; 157/1995, de 6 de noviembre y 209/2001, de 22
de octubre).
La omisión de dicha garantía -imputable a la parte acusada o a su
defensa- priva a la diligencia sumarial de su valor probatorio, que no
puede ser sanada mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de
la declaración sumarial (STC 187/2003, de 27 de octubre), si bien, no
determinará la invalidez probatoria de la diligencia sumarial si la omisión
o incumplimiento de la garantía de contradicción resulta imputable a la
parte acusada o su defensa (SSTC 209/2001, de 22 de octubre y 8 0 /
2003, de 28 de abril).
• Requisito format la introducción del contenido de la diligencia su-
marial en el juicio oral o bien mediante lectura del acta en aquélla
II IA PRUEBA PRFCONSTm IDA 469
se documenta, o bien a través de los interrogatorios realizados en
dicho juicio oral.
En consecuencia carecerá de valor probatorio la diligencia de inves-
tigación que no se haya incorporado por las dos vías indicadas: 1) lectura
del acta en el juicio oral en que se documenta la diligencia sumarial o
2) interrogatorio realizado en el juicio oral (SSTC 40/1997, de 27 de
febrero y 94/2002, de 22 de abril).
La doctrina del TC (140/1991, de 20 de junio) y TEDH (S. de 6 de
diciembre de 1988) ha reparado específicamente en el empleo de la
formulada «por reproducida» al objeto de poner fin a la práctica forense
consistente en omitir una efectiva lectura del acta, impidiendo la autén-
tica contradicción respecto de la diligencia sumarial «dada por reprodu-
cida».
D. La prueba preconstituida
De la regla general de que la prueba sólo es aquella actividad proba-
toria desarrollada en el acto de juicio oral bajo los principios de inmedia-
ción, oralidad y contradicción sólo cabe excepcionar los escasos supues-
tos de prueba instructoria anticipada y preconstituida, en los cuales
concurren circunstancias por las cuales los hechos no pueden ser trasla-
dados al momento de la celebración del juicio oral, siendo imposible
practicar la prueba de los mismos en el mismo juicio bajo la inmediación
del Tribunal decisor. En estos supuestos, el Juez de Instrucción
- b i e n practica el acto de prueba («prueba anticipada»),
- b i e n guarda o custodia las fuentes de prueba («prueba preconsti-
tuida»).
Estos actos, pese a que se realicen dentro de la instrucción, se dife-
rencian claramente de los actos instructorios o de investigación porque
se manifiestan aptos para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir,
que permiten al tribunal extender a ellos su conocimiento para funda-
mentar una sentencia de condena. Son verdaderos actos de prueba, pero
practicados por el Juez de Instrucción y custodiados bajo la fe pública
del Secretario.
Para que estos actos de aportación fáctica se conviertan en actos de
prueba, deben de concurrir estas garantías y requisitos:
A) Irrepetibilidad del hecho: son actos que, por la fugacidad del
objeto sobre el que recaen, no han de poder ser reproducidos el día de
la celebración del juicio oral (p. ej., el testigo o perito insustituible que
se encuentra en peligro de muerte o ha de ausentarse al extranjero).

470 TKMA 17 lAPRl'KRA. II
B) 1.a independencia y contradicción: los actos de prueba instruc-
tora requieren:
- la intervención del Juez de Instrucción, porque la prueba exige
siempre la inmediación de un órgano dotado de imparcialidad e inde-
pendencia, lo que plenamente sólo acontece delante de una autoridad
judicial;
- la posibilidad de contradicción (no se exige que la contradicción
efectiva se produzca). Por ello, en los casos de prueba anticipada debe
el juez cumplir con el deber de información y de ilustración de sus dere-
chos al imputado, a fin de que pueda ejercitar con plenitud su derecho
de defensa y proveerle de abogado con objeto de que pueda comparecer
en la ejecución del acto.
C) La lectura de documentos (art. 730 LECrim): la finalidad de
dicha lectura consiste:
- de un lado, en posibilitar la contradicción por las propias partes,
y de los hechos y proponer diligencias en ese sentido, por lo que la Ley
- de otro, impedir que, a través del principio de examen de oficio
de la prueba documental, pueda introducirse, en calidad de prueba,
todos los actos de investigación que naturalmente quedan plasmados en
las oportunas actas.
Por esta última razón la LJ ha extremado las precauciones:
- los actos de prueba anticipada y preconstituida se plasman en es-
peciales testimonios que han de incorporarse al auto de apertura del
juicio oral del Juez de Instrucción, de tal suerte que en principio sólo
estos testimonios y no el conjunto de estas diligencias sumariales han de
ser trasladados al Tribunal del Jurado art. 34.8) LJ;
- las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las
resultantes de prueba anticipada (y preconstituida, añade GIMENO SEÑ-
ORA) , no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados (art.
46.5.II LOTJ).
III. La declaración del acusado
En nuestro proceso penal, la declaración del acusado tiene una do-
ble vertiente:
A) Diligencias de investigación. Se lleva a cabo en la fase de ins-
trucción, y está regulada en los arts. 385-409 LECrim como «declaracio-
nes de los procesados».
B) Medio de prueba. Se practica en el juicio oral. No está regulado
expresamente en la LECrim - p e r o sí tangencialmente en el art. 46.1 y 5
III IA DECLARACIÓN DEL ACl'SADO 471
LTJ-, lo que no impide que sea considerado como uno de los medios
necesarios de prueba a realizar en el juicio oral, negándole, además, el
carácter de confesión en el sentido que atribuye el proceso civil a dicho
término (SERRA DOMÍNGUEZ, RAMOS MÉNDEZ). El interrogatorio del acusado
en el juicio oral viene exigido por el espíritu de todo el sistema en que
la LECrim se inspira, invocándose, en STS de 28 de junio de 1928, el
Derecho consuetudinario y la legislación mundial para proclamar la im-
prescindible audiencia de los inculpados como requisito de validez de
fallo. A dicha actuación -recuerda RIVES SEVA- se refirió la Instrucción
de la Fiscalía del TS de 15 de septiembre de 1883 -con cita de la STS de
19 de mayo de 1883—, señalando que «... es posible practicarla en atención a
que la confesión es un medio de prueba... y cuanto en un sumario es permitido
hacer, puede practicarse, y aún en muchos casos debe ser practicado en el juicio
oral».
En esa doble vertiente indicada se dirige a la averiguación del hecho
y de la participación en él del interrogatorio y, por otro, permite a éste
manifestar cuanto estime pertinente para su exculpación o la explicación
ordena la citación para ser oída por el juez de toda persona a quien se
impute un hecho punible. No es propiamente un «interrogatorio», sino,
como ha dicho GÓMEZ ORBANEJA, un medio de defensa que permite a los
acusados tomar posición frente a la acusación y a las pruebas de que ésta
se valga. Por todo ello más correcto hablar de «declaración del acusado»,
puesto que con él n o se trata de fijar la verdad de los hechos sino de dar
la posibilidad al acusado de posicionarse en el juicio.
La LECrim (arts. 385 y 400) permite al imputado declarar cuantas
veces el juez lo considere necesario, pero también puede hacerlo cuantas
veces quiera, debiendo recibírsele inmediatamente la declaración
cuando tenga relación con la causa.
C) La interpretación de las normas procesales de la confesión de
los procesados y personas civilmente responsable conforme al marco
constitucional. El marco constitucional delimita y permite delimitar los
perfiles de la prueba de la confesión de los procesados y personas civil-
mente responsables en los términos siguientes:
• El derecho del acusado a no declararse culpable, prescrito en el
art. 24.2 CE. El reconocimiento de dicho derecho constitucional
conlleva la necesaria revisión de los arts. 688 a 700 LECrim -RAMOS
MÉNDEZ sostiene la clara inconstitucionalidad de los arts. 693 y 700
LECrim- en orden a determinar su virtual constitucionalidad y,
en caso afirmativo, la de su interpretación y aplicación conforme
a dicho derecho constitucional.
• Los derechos constitucionales y lo dispuesto en los arts. 118, 118
bis y 302 LECrim, obliga a desvincular la declaración del impu-
472 TEMA 17 1J\PRI'EBA.II
tado en concepto de tal dato formal del procesamiento, restando
relevancia a la declaración indagatoria, que pasa a ser una más de
las que el imputado puede prestar a lo largo de la instrucción.
Ello es consecuencia de que la evitación de la imputación tardía
y de la aplicación al imputado del régimen de las declaraciones
testificales son dos de las garantías básicas del status de parte pa-
siva del proceso y del derecho de defensa.
• El derecho del acusado a no declarar contra sí mismo reconocido
en el art. 24.2 CE. La virtualidad de dicho derecho constitucional
requiere la búsqueda de la confesión espontánea, debiéndose lo-
grarse la prestación voluntaría y libre, en presencia de letrado, de
la confesión del acusado y, en consecuencia, quedando proscrito
la utilización de cualquier género de violencia, intimidación o
coacción, engaño o métodos tales como la hipnosis o el narcoaná-
lisis mediante suero de la verdad, aunque sea a instancia del acu-
sado y para permitir su exculpación en la práctica de dicho medio
de prueba (SSTS de 26 de noviembre de 1991 y 23 de junio de
1997).
• El derecho al silencio en el juicio oral no impide la valoración de
la confesión realizada durante la instrucción (STC 82/1988, de
28 de abril; SSTS. 22 de septiembre de 1989 y 29 de diciembre
de 1995), pudiendo servir, al igual que los contraindicios, para
confirmar la valoración incriminatoria derivada de otras pruebas
indiciarías (SSTEDH de 8 de febrero de 1996, caso Murria, de 2
de mayo de 2000, caso Condrom; STC 2/2002, de 14 de enero;
SSTS de 20 de septiembre de 2000 y 30 de diciembre de 2005).
• Esta declaración no tiene nada que ver con la confesión y la con-
formidad, ni tiene las características propias de verdadero medio
de prueba, ya que se queda en «una manifestación de ciencia y
de voluntad cuyo fin es posicionarse en el propio juicio». Lo que
ocurre es que, en la práctica, es muy difícil que el Juez o Tribunal
que oye la declaración, y que percibe la manera en como ésta
se desarrolla, no tome igualmente posición de frente al acusado,
sacando consciente o inconscientemente conclusiones probato-
rias de lo que aquél diga en ese interrogatorio.
• También es declaración del acusado el derecho del acusado a
decir la última palabra enjuicio (art. 739 LECrim), derecho que
implica una declaración del acusado que le permite expresar la
posición última que toma frente a todo lo actuado en el pleito;
no es un medio de prueba, pero sí una declaración de ciencia y
de voluntad que hace el acusado para influir en el ánimo del
juzgador y atraerlo hacia la posición más ventajosa o la que le
puede resultar más útil para el que la hace.
III l.\ DLUARACIÓN l)tl. ACl'SAIX) 473
El derecho a la última palabra resalta más cuando se trata de proce-
sados extranjeros con inevitable porcentaje de pérdida o disminución de
su capacidad de comprensión, de modo que en este último trámite, al
dirigirse personalmente los acusados al Tribunal pueden contribuir más
eficazmente a su defensa (STS de 16 de julio de 1984).
D) Valor probatorio de la declaración autoincrimatoria. Para po-
der perfilar más exactamente el valor probatorio de la declaración au-
toincrimatoria es preciso diferencias distintas hipótesis, a saber:
* Aplicación de las garantías del imputado a la confesión. La apli-
cación de las garantías del imputado a la confesión requiere para la
validez de ésta que se haya producido con anterioridad a su producción
que el acusado haya sido efectivamente imputado en sentido material,
no siendo aplicable a las manifestaciones realizadas con anterioridad a
la producción de dicha imputación.
* Aplicación del art. 714 LECrim a las declaraciones judiciales del
imputado en la fase de instrucción. Será de aplicación la regla prescrita
en el art. 714 LECrim y la interpretación dada a dicho precepto por
la jurisprudencia a las declaraciones judiciales del imputado durante la
instrucción cuando sean contradichas en el juicio oral.
* Declaraciones prestadas ante la Policía. L-as declaraciones presta-
das ante la Policía y no ratificadas en presencia judicial, no pueden ser
valoradas por sí solas en orden a fundar una sentencia condenatoria. En
relación con dichas declaraciones cabe reseñar el Acuerdo de la Sala
General de Magistrados del TS (Sala 2») de 26 de noviembre de 2006 en
los términos siguientes: «IMS declaraciones válidamente prestadas ante la Poli-
cía pueden ser objeto de valoración por el tribunal, previa su incorporación al
juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia».
* Validez como prueba de cargo de las declaraciones policiales
completadas por la declaración de los funcionarios, que redactaron el
atestado, como testigos en el juicio oral. Las tendencias jurisprudenciales
en orden a la validez como prueba de cargo de las declaraciones policia-
les completadas por la declaración de los funcionarios, que redactaron
el atestado, como testigos en el juicio oral se pueden perfilar en dos
orientaciones, a saber: 1) La validez de las declaraciones recogidas en el
atestado policial ratificadas, posteriormente, en presencia judicial, o bien
por los particulares declarantes, o bien, su defecto, por los funcionarios
de la Policía mediante la prueba testifical vertida enjuicio oral admisión
de la prueba (SSTS. 22 de febrero de 2002, 16 de julio de 2004 y 30
de septiembre de 2005), 2) Los redactores del atestado policial podrán
declarar como testigos en el juicio oral, si bien ceñido su testimonio a la
corroboración de datos de carácter objetivo e irrepetible que contenga
el atestado, sin que la circunstancia de haber sido receptores de la decla-
ración del acusado les habilite para subrogarse en la particularísima e
474 TEMA I" LAPRLEa\.ll
intransferible posición procesal de éste ni para confesar por él (STC 5 1 /
1995, de 23 de febrero; SSTS de 3 de abril y 21 de noviembre de 2002).
E) Efectos procesales de la confesión. Los efectos procesales de la
confesión -al margen de los efectos sustantivos relativos a su posible
consideración como atenuación de la penal o su virtualidad de aprecia-
ción en los casos de delincuentes arrepentidos- cabe diferenciarlos en
función de:
* En el procedimiento abreviado, cabe diferenciar entre: 1) Si la pena
a imponer no supera de 3 años de prisión o multa de cualquier cuantía
o pena de otra naturaleza de duración no superior a 10 años, el reconoci-
miento de los hechos por el imputado puede dar lugar a la transforma-
ción de las diligencias previas en diligencias urgentes de enjuiciamiento
rápido, procediéndose a dictar sentencia de conformidad en los térmi-
nos prescritos en el art. 801 LECrim y 2) Si la pena supera los límites
indicados, la instrucción del procedimiento abreviado no se interrumpe
por el hecho de la confesión, no dispensando al juez de practicar cuantas
actuaciones sean procedentes para confirmar la realidad de la confesión
y la existencia del delito.
* En el procedimiento ordinario por delitos graves, la instrucción del
sumario ordinario no se interrumpe por el hecho de la confesión, no
dispensando al juez de practicar cuantas actuaciones sean procedentes
para confirmar la realidad de la confesión y la existencia del delito.
F) Los contraindicios. Los contraindicios -en opinión de MITTKR-
MAIER- son aquellos hechos que «por vía de conclusión, hacen ver poderosa-
mente debilitados los individuos de cargo, en cuanto de ellos resulta a favor del
acusado una explicación enteramente favorable de los hechos que parecían correla-
tivos del delito y deban importancia a las sospechas».
Los contraindicios que suelen consistir -afirma PE DIEÍÍO DÍEZ- en
explicaciones o coartadas que los acusados ofrecen a fin de enervar la
virtualidad de los individuos de cargo existentes en su contra, resultando
la más de las veces tales explicaciones o coartadas «... una mala invención,
inverosímil y pueril, contraria a las normas de la lógica o, incluso, de probada
falsedad a la vista de otras pruebas».
El TC (SS. 174/1985, de 17 de diciembre, 229/1988, de 1 de diciem-
bre y 24/1997, de 11 de febrero) toma escasa o nula verosimilitud o
credibilidad de las explicaciones o exculpaciones del acusado como un
hecho neutro, considerando intrascendentes las mismas a tenor de su
derecho constitucional a no declarar -anteriormente aludido-, si bien
es cierto, afirma DE DIEGO DIEZ, que la condena no puede fundarse tan
sólo en la falsedad de una cortada, «...nada impide valor este hecho como
un elemento indidicario más, junto con otros para llegar a la convicción de su
culpabilidad...». Y este criterio parece ser el acogido por el TS (SS de 14
de octubre de 1986 y 29 de septiembre de 1997).
r\ PRl KBAS TESTIFICAL. PERICIAL Y DE INSPECCIÓN OCl IAR 475
IV. Pruebas testifical, pericial y de inspección ocular
IV. 1. La prueba testifical
Al igual que la prueba pericial, las declaraciones testificales pueden
venir al proceso penal:
- como actos o diligencias de investigación, en sede de diligencias
previas o durante el sumario, con el fin de preparar el juicio, proporcio-
nando a las partes elementos básicos en los que fundamentar la acusa-
ción y la defensa;
- durante el juicio oral, como medios de prueba, realizados a pre-
sencia del órgano jurisdiccional que deba dictar la sentencia con objeto
de formar su convicción. No obstante, a pesar de que materialmente
pudiera afirmarse que la diligencia de investigación consistente en el
examen de una persona ajena al procedimiento para que preste una
declaración de conocimiento no difiere de la prueba de testigos reali-
zada en el juicio oral, es obvio que procesalmente son distintas, especial-
mente desde tres puntos de vista:
1. Por su finalidad: cuando tienen lugar en la fase de investigación
están preordenadas a la averiguación de los hechos, a la determinación
de las personas responsables y a la ordenación de otras diligencias; por el
contrario, la prueba testifical en el juicio oral - o cuando sea anticipada-,
pretende formar el conocimiento del juzgador sobre la realidad de los
hechos por los que se procede, transmitiendo al juez lo que el testigo
pueda saber.
2. Teniendo en cuenta su valor, en las primeras se desconoce a priori
el grado e interés de las manifestaciones que vaya a hacer la persona
llamada como testigo en esa fase del procedimiento (es posible que ca-
rezca de toda relevancia a la hora de formular la acusación o de articular
la defensa y, en tal caso, no será propuesto en el juicio).
3. Por el procedimiento a seguir, las primeras son normalmente orde-
nadas de oficio por el juez que dirige la investigación, mientras que en
la segunda la proposición normalmente procede de la iniciativa de las
partes procesales (principio de aportación); además, las personas que
declaran en la fase de investigación son testigos del juez, mientras que
los que declaran en el juicio oral son testigos de parte.
A) Concepto. Es «una persona física, en todo caso ajena al proceso,
atada por el órgano jurisdiccional, a fin de que preste declaración sobre hechos
pasados, relevantes para el proceso penal, en orden a la averiguación y constancia
de la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir
en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, adquiriendo un status
procesal propio» (MORENO CATKNA). El testigo, al igual que el perito, ha de
476 TEMA 17 EAPRIERA. II
ser ajeno a los derechos que se ventilan en el proceso, no pueden ser
testigos:
* el juez que va a intervenir a lo largo del procedimiento: no puede
usar los conocimientos adquiridos fuera del proceso, puesto que no se
daría la posibilidad a las partes para contradecirlas; por ello, si conoce
circunstancias útiles para la investigación y para la resolución del proceso
deberá quitarse la toga, prestar juramento o promesa y someterse al inte-
rrogatorio como otro testigo más del proceso, pero absteniéndose de
actuar después como juez de ese proceso (arts. 219.5.' LOPJ y 54.4.'
LECrim);
* las partes acusadas: aunque no existe confesión como en el pro-
ceso civil, pueden prestar declaración con independencia de su posición
procesal. La consideración procesal del imputado es cabalmente distinta
de la del testigo: sus deberes difieren y las consecuencias de sus actos
también;
* la condición procesal con que comparece en el proceso el quere-
llante-ofendido se sitúa en la órbita de los testigos (son parecidos los
deberes a los que se somete: comparecencia, juramento, veracidad), si
bien hay diferencias (cuando su declaración es falsa, se cometen respecti-
vamente los delitos de acusación falsa y de falso testimonio).
B) Deber de comparecer y de declarar: vid.: art. 410 LECrim. El
incumplimiento de dichas obligaciones podrá originar la exigencia de
responsabilidad criminal a los testigos por delito de obstrucción a la
justicia, desobediencia grave o falso testimonio (arts. 420 LECrim, arts.
175-176, 458 a 461, 463 y 556 CP). La responsabilidad se agrave si los
deberes se incumplen en el juicio oral, pues incluso la primera incompa-
recencia constituye delito en ciertos casos y la mendacidad no está ampa-
rada por la excusa absolutoria del CP (arts. 702, 703 y 716 CP).
l a s exenciones al deber de comparecer y deber de declarar aparece
contemplados en:
a) de comparecer y declarar: vid.: art. 411 LECrim;
b) de comparecer, no de declarar: vid.: arts. 412, 419, 702, 703 y
718 LECrim;
c) de declarar: vid.: arts. 416-418 LECrim.
C) Procedimiento. Del examen de los testigos, contemplado en la
LECrim (arts. 701 a 726) cabe reseñar lo siguiente:
* La citación de los testigos se hace, como regla general, mediante
cédula por el Secretario judicial, aunque puede también practicarse cita-
ciones a través de: 1) la policía judicial, 2) los Jefes de Cuerpo de los
IV PRl ERAS TEMIERA! . PFRICIA1 Y DE INSPECCIÓN (HITAR 477
militares en servicio activo y 3) en caso de urgencia, puede practicarse
de manera verbal.
* La declaración se presta, previos juramento e identificación del
testigo e ilustración del mismo sobre sus obligaciones.
Por su parte, el mandado de separación o incomunicación es esen-
cial para evitar que las declaraciones de los diversos testigos se contami-
nen por la comunicación previa o que con o sin confabulación puedan
tener entre ellos (art. 704 LECrim). A tal fin de habilitará un local a
propósito, sin comunicación con los que ya hayan declarado, ni con otra
persona. La infracción de dicha previsión no condiciona en absoluto la
validez de la prueba testifical, ni inhabilita con carácter general para
declarar como testigos a quienes la hayan infringido, por lo que sobre
los efectos de su inobservancia habrá de estarse al caso en concreto al
objeto de valorar el crédito del testigo en cuestión, no pudiendo sentarse
reglas generales (AATS de 5 de abril de 1989, de 19 de enero de 1995 y
15 de octubre de 1997).
* La identificación del testigo es esencial para el ejercicio del dere-
cho de defensa y no admite más excepción que las amparadas por la LO
19/1994, de 23 de diciembre y la especialidad que supone la identifica-
ción de los miembros de seguridad mediante el número de registro per-
sonal. Por lo tanto, la confidencia anónima, aunque pueda ser válida
como notitia rriminisy como medio de investigación, nunca puede consi-
derarse como testimonio directo ni como base del testimonio referencial
de quienes la recibieron, pues quien oculta su rostro para acusar, tam-
bién puede ocultar la verdad de lo que acusa (GIMENO SEÑORA; STS de 26
de septiembre de 1997, SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso
Kostovski; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch).
* Los testigos prestarán su testimonio en el orden siguiente: pri-
mero los ofrecidos por el Ministerio Fiscal, seguido por los aportados
por los demás actores y, por último, los propuestos por la defensa, por
el orden en que hayan sido propuestos.
* l a declaración del testigo ha de ser libre y espontánea, debiendo
el tribunal permitirle narrar sin interrupción cuanto sepa sobre los he-
chos y dirigiéndole, sólo después, las preguntas concretas que estime
pertinentes. Se prohibe el empleo de todo género de coacción, artificio
o promesas y la formulación de preguntas capciosas, sugestivas o imperti-
nentes. Por ello, puede el testigo, dictar su propia declaración y leerla al
término de la misa, derecho del que debe ser advertido expresamente
(art. 709 LECrim).
* 1.a declaración será oral, sin que pueda el deponente leer res-
puesta alguna que lleve escrita, aunque sí consultar algún apunte o nota
sobre datos de difícil recuerdo. La opción de la declaración por video-
478 TIMA 17 lAPRlta\.ll
conferencia aparece contemplada en los arts. 731 bis LECiv -introducido
por la DF 1M LO 8/2006, de 4 de diciembre- y 229.3 LOPJ).
* La declaración en su conjunto y sus diversos contenidos han de
ser pertinentes, de manera que sólo accede a la causa, en todo o en
parte, en cuanto guarde relación con el objeto de la misma.
* El sistema de interrogatorio cruzado y directo se contempla
como el régimen de formulación de preguntas al testigo en el acto de
vista oral (art. 708 LECrim).
* A través de la prueba testifical ha de traerse al juicio oral el
conocimiento sobre los hechos de los miembros de la Policía Judicial,
que hayan intervenido en la investigación del delito y de cuantas autori-
dades y funcionarios, distintos de los miembros del Ministerio Fiscal y
del Secretario Judicial, hayan tenido relación con la fase sumarial o inter-
vención en ella por razón de su cargo, siempre que sus respectivas actua-
ciones no tengan valor de prueba preconstituida.
* Los testigos pueden reclamar una indemnización que, en su
caso, se fija por el tribunal, cuyo abono n o ha de tener carácter previo
a la comparecencia, fijándose la indemnización, por el Tribunal, te-
niendo en cuenta únicamente los gastos del viaje y el importe de los
jornales pedidos por el testigo con motivo de su comparecencia para
declarar (art. 722 LECrim).
* Todo ello sin prejuicio de lo dispuesto en la la LO 19/1994, de
23 de diciembre, de protección de testigos y peritos.
D) Supuestos particulares de prueba testifical. El análisis de los
supuestos particulares de prueba testifical han de venir, principalmente,
referidos a:
* El testimonio de la víctima. La doctrina (FKRRFIRO BAAMONDK) v la
jurisprudencia (SSTC 201/1989, de 30 de noviembre; 79/1990, de 26 de
abril, 173/1990, de 12 de noviembre; 138/1991, de 20 de junio; 229/
1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero; SSTS de 21 de
enero de 1988, 27 de mayo de 1988, 28 de septiembre de 1988, 24 de
octubre de 1988, 11 de marzo de 1989, 21 de abril de 1989, 29 de marzo
de 1989, 4 de mayo de 1990, 7 de mayo de 1990, 12 de julio de 1990, 18
de septiembre de 1990, 8 de julio de 1991, 28 de octubre de 1992, 22 de
marzo de 1994 y 20 de mayo de 1997) han admitido de manera unánime
que la declaración de la víctima puede servir como prueba de cargo en
el juicio para enervar la presunción de inocencia del imputado, aun en
el caso de que sea la única prueba disponible, pero a su vez, de modo
reiterado, ha exigido que tal declaración indura una serie de requisitos
que apoyen su credibilidad, o al menos que denoten la ausencia de razo-
nes objetivas para dudar de la veracidad de la víctima, desvirtuando el
temor de parcialidad que se ha expresado, así como una especial aten-
[V PRl KRAS TKSTinCAI . PKRICIAI V ííf. INSPH.CIÓN ( X I I.VR 479
ción del Tribunal a la prueba defensiva aportada por el imputado (STS
de 29 de diciembre de 1997). Éstos serían, la ausencia de incredibilidad
subjetiva en la víctima, la posibilidad de corroborar ciertos aspectos de
la declaración por medios objetivo de prueba y la realización de la incri-
minación de modo indubitados y coherente a lo largo del proceso (STC
173/1990, de 12 de noviembre; SSTS -Sala 2»- de 28 de septiembre de
1988, 25 de septiembre de 1990, 9 de septiembre de 1992, 12 de febrero
de 1996, 29 diciembre de 1997 y 16 de febrero de 1998). Tales requisitos
pretenden suponer una aplicación de las reglas psicológicas del testimo-
nio (SSTS de 18 de diciembre de 1991, 20 de junio de 1997 y 20 de
febrero de 1998) y deben ser valoradas por el Juez que, en virtud del
principio de inmediación puede percibir correctamente el testimonio
victimal (STS -Sala 2*- de 17 de noviembre de 1993).
La ausencia de estos requisitos cuando la declaración de la victima
es el único medio probatorio existente ocasiona un vacío en la prueba
que no permite fundamentar una sentencia condenatoria (STS de 29 de
diciembre de 1997).
* El testimonio del coimputado. Vaya, por delante, la dificultad en
orden a la catalogación de la declaración de los coimputados como
prueba testifical en tanto que n o pueden configurarse ni como confe-
sión, ni como testifical en sentido estricto (SSTS de 9 de julio de 1984,
21 de septiembre de 1987 y 21 de marzo de 1988). El TS ha adoptado
por una diversidad terminológica para referirse a la declaración de los
coimputados, pasando de su consideración como declaraciones «seudo-
testimonio del co-imputado» (S. de 2 de marzo de 1991), por la de «testi-
monio impropio» (SS de 12 de mayo de 1986, 26 de enero de 1988 y 12
de febrero de 1990), o la de «testigo de excepción» (S. de 17 de febrero
de 1990), sin olvidar su consideración como una «confesión del partí-
cipe» (S. de 27 de febrero de 1988).
Admitida la legitimidad constitucional del valor probatorio del testi-
monio del coimputado -si bien ha sido considerada como una prueba
«sospechosa» en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo,
no tiene la obligación de decir la verdad (STC 102/2008, de 28 de ju-
lio)-, debe afirmarse que carece de suficiencia y consistencia plena como
prueba de cargo cuando, siendo único dicho testimonio, no resulte míni-
mamente corroborado por otras pruebas (STC 30/2005, de 14 de fe-
brero), siendo preciso que la veracidad de la declaración resulte mínima-
mente corroborado por elementos externos y objetivos (SSTC 68/2002,
de 21 de marzo; 17/2004, de 23 de febrero; SSTS de 19 de diciembre
de 2005 y 20 de febrero de 2006). En relación con la corroboración
mínima indicada la doctrina (SSTC 181/2002, de 14 de octubre y 190/
2003, de 27 de octubre) ha señalado que no cabe su definición general,
siendo preciso una determinación casuística de la misma, debiendo ir
referida dicha corroboración no con cualquier afirmación contenida en
480 TEMA 17 lA PR1EBA. II
las declaraciones en cuestión, sino precisamente con la concreta partici-
pación del acusado en los hechos que se le imputen (SSTC 207/2002,
de 11 de noviembre y 165/2003, de 29 de septiembre), no constituyendo
corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma
versión inculpatoria (SSTC 152/2002, de 15 de julio y 65/2003, de 7 de
abril).
* El tesümonio de referencia. Fue el TC (S. 217/1989, de 21 de
diciembre) la que inauguró la doctrina relativa al tratamiento de la
prueba testifical de referencia en el proceso penal (VELAYOS MARTÍNEZ).
La doctrina constitucional ha puesto de manifiesto importantes recelos
o reservar para la aceptación del testimonio de referencia sin más como
medio apto para desvirtuar por sí solo la presunción de inocencia (SSTC
303/1993, de 25 de octubre; 35/1995, de 6 de febrero; 209/2001, de 22
de octubre; 68/2002, de 21 de marzo y 146/2003, de 14 de julio), con-
tando con la adhesión, en este aspecto, de la doctrina legal (SSTS de 27
de enero de 1990, 12 de diciembre de 1991, 23 de junio de 1993, 5 de
diciembre de 1994, 30 de octubre de 1995, 11 de abril de 1996, 12 de
julio de 1998). La principal objeción del testimonio de referencia se
plantea cuando el mismo no puede ser sometido a examen contradicto-
rio de testigo directo, resultando constitucionalmente inadmisible por
eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y conlle-
var una limitación obvia de las garantías de inmediación v contradicción
en la práctica de la prueba (SSTC 209/2001, de 22 de octubre; 219/
2002, de 25 de noviembre; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso
Delta; 19 de febrero de 1991, caso Isgró y de 26 de abril de 1991, caso
Asch), admitiéndose, pues, excepcionalmente el testimonio referencial
sin posible contradicción con el testimonio directo y principal cuando
exista imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración de éste
(STC 35/1995, de 6 de febrero) o en los casos en los que la prueba
directa y principal resulta extraordinariamente dificultosa (STC 209/
2001, de 22 de octubre), siendo, en cualquier caso, siempre imprescindi-
ble que el testimonio de referencia se preste en el juicio oral con las
debidas garantías de inmediación v contradicción (SSTC 219/2002, de
22 de octubre y 4/2003, de 20 de enero).
E) La lectura de las declaraciones testificales contradictorias. Per-
mite el art. 714 LECrim la lectura de las actuaciones del sumario en el
juicio oral cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea
conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, invitando el
tribunal, tras la lectura de la diligencia sumarial a explicar las diferencias
o contradicciones entre una y otra.
Entiende PARDO IRAN/O que el juez, a la hora de formar su convicción
tendrá en cuenta las declaraciones testificales prestadas en el juicio oral,
incluidas las explicaciones del testigo sobre las contradicciones y valorará
el resultado de la prueba practicada en atención a la sana crítica y sólo,
IV PRlEBAS TF.ST1FK AL. PERICIA!. Y DE INSPECCIÓN OO/LAR 481
en el supuesto de que el testigo reconozca las declaraciones anteriores
es posible que el tribunal pueda tenerlas en consideración para decidir
sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, si bien es cierto que el
TC ha sostenido que "...no cabe duda que, con carácter general, los tribunales
pueden dar más calor a las declaraciones venidas en la instrucción que a las
realizadas en la vista oraL..» (STC 190/2003, de 27 de octubre).
IV.2. La prueba pericia]
A) Concepto de prueba pericial. La prueba pericial la constituyen
los informes que han de rendir ante la autoridad judicial personas con
especiales conocimientos en alguna materia, que analizan los hechos que
el Juez pone a su disposición para dar su parecer sobre ellos. Estos infor-
mes pueden ser necesarios tanto en la fase de instrucción, como dispo-
ner de ellos y poderlos contradecir en el momento del juicio oral.
B) Concepto de perito. El perito es una persona con conocimien-
tos científicos o artísticos de los que el juez, por su específica preparación
jurídica, puede carecer, llamada al procedimiento precisamente para
apreciar, mediante máximas de experiencia especializadas propias de su
preparación, algún hecho o circunstancia que han sido adquiridas con
anterioridad por otros medios de averiguación y sean de interés o necesi-
dad para la investigación. El perito informa, asesora, descubre al Juez los
procesos técnicos o las reglas de experiencia de que él puede carecer,
pero nunca le sustituye porque no se trata de un Tribunal de peritos o
expertos, sino de una colaboración importante y no determinante por sí
de la resolución judicial. El Juez puede disponer de una prueba pericial
plural y diversa y de ella habrá de deducir aquellas consecuencias que
estime más procedentes (STS de 26 de septiembre de 1990). Por ello,
los peritos «... no vinculan con sus conclusiones a los tribunales, salvo que se
trate de pericias que respondan a conocimientos técnicos de carácter especial y
sometidos a reglas científicas inderogables o leyes mecánicas cuyos enunciados no
pueden alterar por el arbitrio o discrecionalidad de los jueces» (STS de 15 de
octubre de 1990), por lo que «... ante la existencia de varias pruebas periciales
el Tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente» (STS de 20
de octubre de 1990).
La posesión por el perito de los conocimientos que le hacen idóneo
para ejercer su función, vienen normalmente avalada por la titulación
oficial del mismo, aunque ésta no constituye requisito esencial siempre
que, de hecho, existan los conocimientos necesarios de aquí que la
LECrim (arts. 457 y 458) distingue entre peritos titulares y no titulares y
la lógica preferencia que se otorga a los primeros, para cuya designación
se impone a los colegios profesionales y a las Administraciones públicas
la obligación de facilitar periódicamente a las Salas de Gobierno de los
TSJ, a la Policía Judicial y a las distintas fuerzas y cuerpos de seguridad
482 TEMA I" 1APRIKBA. II
una relación de los servicios de intérpretes, peritos y técnicos a disposi-
ción de los servicios de guardia.
C) Deberes. El cargo de perito se configura como obligatorio, y se
le impone básicamente el deber de comparecer y de practicar el recono-
cimiento, emitiendo su informe sobre el objeto de la pericia.
Los peritos han de ser oportunamente citados para el juicio, de-
biendo comparecer en el tiempo previsto, salvo que estuviese legítima-
mente impedido para ello, en cuyo caso deberá ponerlo en conoci-
miento de la autoridad judicial en el mismo acto de recibir el
nombramiento, o bien cuando el perito alegase una excusa fundada,
que deberá apreciar el órgano judicial y proveer a lo que haya lugar (art.
462 LECrim). Las sanciones que se establecen en caso de incumpli-
miento de este deber son las mismas que para los testigos (art. 463 LE-
Crim).
Una vez comparecidos los peritos deberán prestar juramento o pro-
mesa de proceder bien y fielmente en sus operaciones, y de no propo-
nerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad (art. 474
LECrim).
D) Recusación. Los peritos deberán ser personas ajenas al con-
flicto y, por consiguiente, podrán ser recusados cuando concurra en ellos
alguna de las causas tasadas en la ley que hacen dudar de su imparcial
criterio para emitir el informe.
Los peritos podrán ser recusados por las causas prescritas en los arts.
468, 469 y 470 LECrim, sustanciándose el incidente de recusación en el
tiempo que media desde la admisión de las pruebas propuestas por las
partes hasta la apertura de las sesiones.
La tramitación del incidente de recusación se prescribe en los arts.
725 y 725 LECrim.
E) Procedimiento. En el acto del juicio oral, la prueba pericial
suele limitarse a ratificar y ampliar, en su caso, el Informe prestado en
la fase de instrucción o el reconocimiento practicado con anterioridad
al inicio de la vista oral, aunque nada impide la admisión de la pericia
propuesta en el propio acto por alguna de las partes, pudiendo suspen-
derse la vista para la práctica del reconocimiento (art. 725 LECrim).
Sin perjuicio de que, en el procedimiento abreviado sólo se permite
la incorporación a la causa de documentos e informes hasta el inicio de
las sesiones del juicio oral y la proposición de nuevas pruebas en el turno
preliminar de intervenciones con que el mismo se inicia se limita a las
que puedan practicarse en el acto (art. 786.2 LECrim).
El reconocimiento pericial se hará por dos peritos (arts. 459.1, 484,
778.1 y 795 LECrim), tanto durante la investigación como en la proposi-
IV l'Rl KRVN I t - S I I H Í A I . PKR1UA1 V l)K I N S P M U O S < X l IAR 483
ción de prueba en las calificaciones provisionales de las partes, o escritos
de acusación y defensa, para entrar en el juicio oral, sin perjuicio de que
se pudiera proceder a la designación de un perito dirimente en caso de
discordancia entre ambos peritos.
Sin embargo, la LECrim contempla la posibilidad de la peritaje reali-
zado por un solo peritorwVi.: arts. 348, 459.11 LECrim y 785.7.' LECrim.
F) Protección. l,a protección de los peritos está también contem-
plada en la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de testigos
y peritos.
G) LXJS Informes periciales realizados por realizado y emitido por
organismos oficiales o por equipos especialistas (art. 788.2.II LECrim).
El art. 788.2.II LECrim -tras su modificación por la DA 3 ' LO 9 /
2002, de 10 de diciembre- dispone que, en el ámbito del procedimiento
abreviado (y también a los denominados juicios rápidos en virtud de lo
dispuesto en el art. 802.1 LECrim, no siendo aplicable al sumario ordina-
rio) tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por
laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias
estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiente
los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.
La nueva redacción del art. 788.2.II LECrim, introducida por la legisla-
dor por razones prácticas y de mera funcionalidad «...posiblemente discuti-
bles desde el criterio de estricta constituáonalidad...», resultando, en alguna
medida incomprensible la limitación de la virtualidad de dicha reforma,
a los procedimientos señalado, puesto que si la reforma encuentra su
plena justificación en el hecho de tratarse de informes de carácter obje-
tivo, no se entiende que dicha objetividad se dé sólo en el proceso abre-
viado y no en el proceso ordinario (PAROO IRANZO).
El art. 788.2.II LECrim viene a dar carta de naturaleza legal a la
doctrina del TS sobre el alcance de los Informes emitidos por Laborato-
rios oficiales. EfecüVamente, la jurisprudencia ha venido señalando que
«... la prueba pericial, en principio, como es norma general de toda clase de
pruebas, ha de ser practicada en el juicio oral quedando así sometida a las garan-
tías de los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que
rigen el acto...» (SSTC 127/1990, de 5 de julio v 24/1991, de 11 de fe-
brero; SSTS de 29 de octubre de 1990, 14 de junio de 1991, 13 de julio
de 1993 y 26 de abril de 1995), y, singularmente, con relación a los
informes de laboratorios o instituciones oficiales procedentes de órganos
o departamentos especiales del Ministerios de Sanidad, en atención a
las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y
laboratorios oficiales ofrecen, ha afirmado el TS (SS de 15 de febrero, 1
de marzo y 5 de diciembre de 1991, 24 de marzo, 6 y 13 de julio de 1992,
26 de enero de 1993, 29 de abril y 9 de julio de 1994, 5 de mayo, 18 de
septiembre y 1 de diciembre de 1996, 15 de enero de 1996 y 18 de julio
484 TEMA 17 IA PRIF.BA. II
de 1998) que han de merecer la consideración formal de pruebas válidas
a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, aunque no fueran
ratificados en el juicio oral, siempre que las partes prestaren su consenti-
miento expreso o tácito por ausencia de impugnación en tiempo hábil
respecto del resultado o respecto de la competencia e imparcialidad pro-
fesional de tales peritos, dando lugar, a lo que ha venido en dominarse,
la aceptación tácita, si bien la mera impugnación, con independencia o
no del acierto de la misma motiva la necesidad de la práctica del dicta-
men en el juicio oral para que tenga validez probatoria, pues, en estos
casos, no existe aceptación, ni expresa ni tácita, que pudiese convalidar
el Informe que no ha sido sometido a contradicción en el juicio (STS
-Pleno no jurisdiccional- celebrado el 21 de mayo de 1999, acogido
en la STS de 10 de junio de 1999). La razón de dotar el carácter de
preconstitución a esta pruebas, entiende el TS, «... que reside en la operati-
indad del sistema procesal, o si se quiere en razones de oportunidad o de practici-
dad, porque los funcionarios de dichos Institutos, Gabinetes y iMboratoríos no
podrían atender a su contenido si tuiñeran que acudir a Juzgados y Audiencias
de toda la Nación a ratificar sus informes en los juicios orales...» (STS de 11
de noviembre de 1993), resultando muy problemática la reproducción
de estas pruebas en el juicio oral por muchas razones «... porque son a
veces varios los técnicos que intervienen en su formación y porque, dado el número
de dictámenes que se llevan a cabo, hace prácticamente imposible otra cosa que
ratificar "formalmente" lo que se dice en ellos» (STS de 16 de marzo de 1994).
Los Informes, elaborados por Institutos Oficiales en relación con la
naturaleza, calidad y pureza de sustancias estupefacientes, cambian ex
lege su naturaleza jurídica, pasando a tener la consideración de prueba
documental en lugar de prueba pericial (art. 788.2.II LECrim). Dicha
modificación de la naturaleza jurídica de los Informes, ya había sido
apuntada por la jurisprudencia, para el supuesto de que la Informe no
hubiera sido impugnado, afirmando que: «... de conformidad a las reglas de
la buena fe procesal el informe pericial, como prueba preconstituida, se introduce
en el acto del juicio oral mediante la reproducción de los documentos en los que
ésta integrada», pudiendo la parte «pedir por escrito ampliaciones o acla-
raciones para su incorporación como documental al juicio oral» (STS de
16 de abril de 2001).
Y, por último, en lo sucesivo los Informes, elaborados por Institutos
Oficiales con relación a la naturaleza, calidad y pureza de sustancias estu-
pefacientes deberán ser traídos al juicio oral a través de la documental
del escrito de conclusiones provisionales y solicitada su lectura con base
en el art. 730 LECrim, no resultando suficiente la fórmula de dar por
reproducidos los Informes, que carece de cobertura legal (STS de 29 de
septiembre de 1994) y ha sido declarada insuficiente a efectos probato-
rios por la jurisprudencia (STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso
Barbera, Messegué v Jabardo; STC 49/1998, de 2 de marzo; STS de 18
de octubre de 1993).
IV PRl KBA.S I KSTIF1CAI . PERICIAL Y I>E INSPK ( ION <X l I A R 485
IV.3. La prueba de inspección ocular
A) Concepto. Se define la inspección ocular como la personación
in situ del tribunal para describir el lugar o la cosa inspeccionada, ha-
ciendo constar las huellas o vestigios del delito cometido y las observacio-
nes que hagan las partes (Escrsoi. BARRA), justificándose su práctica en
la medida en que no se haya practicado en las etapas anteriores al juicio
oral y que no resulte inútil, dado el tiempo transcurrido (SAN MARTÍN
CASTRO).
B) Su regulación legal. YA prueba de inspección ocular aparece
contemplada en los arts. 726 y 727 LECrim -regulación, afirma RAMOS
MÉNDEZ, no sólo parca, sino que incluso se corre el riesgo de confundir
el medio de prueba, con la diligencia homónima de instrucción-, pu-
diéndose concluir de dicho articulado que:
a) El tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos v
papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclareci-
miento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad.
b) Para la prueba de inspección ocular que no se haya practicado
antes de la apertura de las sesiones, se procederá de la forma siguiente:
* .SÍ el lugar que deba ser inspeccionado se hallase en la capital, se consti-
tuirá en él el tribunal con las partes y el Secretario extenderá diligencia
expresiva del lugar o cosa inspeccionada, haciendo constar en ella las
observaciones de las partes y demás incidentes que ocurran.
* S . V el lugar estuviere fuera de la capital, se constituirá en él con las
partes el individuo del Tribunal que el Presidente designe, practicándose
las diligencias en la forma establecida en el art. 727.1 LECrim.
c) Se aplicará, en todo lo relativo a la prueba de inspección ocular
lo dispuesto en Título V, Capítulo I del Libro II (arts. 326-333). La remi-
sión en bloque señalada, prevista en el art. 727.III LECrim, es un tanto
criticable «... ya que aquella inspección comprende la serie de subactos... y no
tan sólo "lugar o cosa"» (PRIETO-CASTRO FF.RRÁNDIZ, GITIÉRREZ OE CARIEDES Y
FERNÁNDEZ HEREDÍA).
La LECrim -afirman las SSTS de 30 de abril y 3 de junio de 1991-
«... es rigurosa respecto a la inspección ocular llevada a cabo por el Juez. Todas
las diligencias practicadas han de extenderse por escrito en el acto mismo en que
se verifiquen, serán firmadas por él, por el Fiscal, si asistiere el acto, por el Secreta-
rio y por las personas que estuineren presentes. Y habrá de recoger y conservar para
el juicio oral, si fuere posible, los vestigios o pruebas materiales que encontraren...».
C) La excepcionalidad de la práctica de la diligencia de inspección
ocular en el juicio oral. La excepcionalidad de la práctica de la diligencia
de inspección ocular en el juicio oral ha sido puesta de manifiesto por
la doctrina del TS en orden al carácter excepcional de la inspección
486 TF.MA 17. IAPRI'KBA.11
ocular en el juicio oral, calificándola como "diligencia de investigación su-
marial más que prueba propiamente dicha», resultando únicamente proce-
dente, como se desprende del art. 326 LECrim «cuando el delito que se
investigue haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración de manera
que las percepción personal de la Autoridad judicial pueda ser útil para formar
convicción y siempre que se trate de delitos que, por su propia naturaleza, no
rechacen la realización de esta clase de prueba».
Al amparo de lo previsto en el art. 727 LECrim se permite solicitar
-en los escritos de calificación provisional- la práctica de la «reconstruc-
ción del hecho», si bien con carácter muy excepcional a tenor de los
pronunciamientos del TS que ha señalado que «Tal diligencia cuando se
propone en el acto del juicio oral tiene necesariamente un carácter excepcional,
pues al tener que realizarse fuera de las sede judicial donde el juicio se celebra,
choca con los principios de concentración y publicidad que informa el proceso
penal en esta fase. De ahí que sólo debe practicarse cuando no haya otro medio
de llevar a conocimiento del tribunal los hechos relevantes objeto del proceso»
(SSTS de 27 de marzo de 1990, 15 de marzo de 1991, 24 de junio de
1992, 7 de mayo de 1993, 7 de diciembre de 1994, 14 de marzo de 1997
y 11 de mayo de 1998), por lo que se aconseja su restricción a situaciones
en que no se disponga de ningún otro medio para la determinación de
los hechos (MONTÓN RKDONUO).
V. La prueba documental
Se hace necesaria en algunos casos la investigación y prueba por
medio de documentos (delitos de calumnia e injuria por escrito, delitos
contra la Hacienda Pública, etc.).
A) Concepto. "El documento es un instrumento escrito que por su carác-
ter formal da fe acreditativa de la certeza de su contenido, de procedencia extrapro-
cesal e incorporado después de emitido o producido, al procedimiento judicial»
(STS de 21 de julio de 1995). Por su parte, en SSTS de 10 de noviembre
de 1995 y 24 de abril de 2008 se ha definido el documento, a efectos
casacionales, como «... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, gene-
ralmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas
a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e
incorporados a la misma...».
El TS (S. de 10 de noviembre de 1995) señala que quedan fuera de
la concepción expuesta las pruebas personales, aunque se documenten
bajo la propia fe judicial, entre las que figuran las declaraciones de los
inculpados, testigos, informes de autoridades o agentes de la misma,
atestados, actas del juicio oral, dictámenes periciales, salvo, caso de estos
últimos, en supuestos excepcionales (SSTS de 17 v 21 de mavo de 1993,
22 de septiembre de 1995, 22 de noviembre de 1996, 4, 19 y 31 de
octubre de 2006 y 9 de mayo de 2007). La razón de dicha exclusión, la
Y IA PRUEBA IMX:UMENTAI. 487
encuentra el TS (SS de 5 de junio de 2000, 16 de junio de 2004 y 5
de diciembre de 2007) en que las pruebas personales están sujetas a la
valoración del Tribunal que la percibe con inmediación.
Sin embargo, se consideran documento, a efectos casacionales, los
derivados de las nuevas tecnologías (video, diskett, etc.) -STS de 29 de
junio de 2006-.
Y, en cuanto a la consideración de los informes periciales como
documento, señala el TS - S . de 6 de marzo de 2007- que los mismos no
son, en realidad, documentos, sino pruebas personales documentadas
consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas ma-
terias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre
los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor
del Tribunal en el momento de valorar la prueba.
Una nota que caracteriza el documento, a efectos de casación -pone
de manifiesto el TS (SS de 5 de abril de 1999, 6 de junio y 26 de noviem-
bre de 2002 y 9 de mayo de 2007)- es la literosuficiencia o autosuficiencia,
es decir «... que con valor frente a todos, asevera su contenido sin necesidad de
otros medios probatorios..., no gozando de esta cualidad ni los atestados policia-
les..., los informes de la Guardia civil..., los informes médicos..., la diligencia de
autopsia...»
B) Regulación. La LECrim - p o n e de manifiesto RAMOS MÉNDFZ-
parece haber ignorado la prueba documental, pese a que el documento
es un medio de prueba más en el campo procesal penal en todo su
tipología, aunque:
- los arts. 726 LECrim y 46.2 LJ hablan de documentos como prueba
documental, y
- los arts. 567 y ss. LECrim contemplan el documento como pieza
de convicción u objeto de aprehensión en los registros practicados a
efectos instructorios.
C) Procedimiento. El documento en la fase instructoria es un me-
dio de investigación que se convertirá necesariamente en la fase del jui-
cio oral en un medio de prueba, pues el documento es único y no se
puede cambiar y, lo que es más importante, no cambia de contenido por
el transcurso del tiempo.
La prueba documental ha de aportarse en los escritos de acusación
o de defensa, pudiéndose determinar la oficina pública en la que se
encuentran para que el Tribunal de oficio los recabe: pero también
puede introducirse al inicio de las sesiones del juicio oral e incluso den-
tro del juicio oral «para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en
el valor probatorio de la declaración de un testigos» (art. 729.2 LECrim).
El empleo en el juicio de la fórmula «por reproducida» de la prueba
488 TEMA 17 IA PRUEBA. II
documental, fue declarada contraria al art. 6.1 CEDH por el TEDH (S.
de 6 de diciembre de 1988, caso Bulto). A fin de corregir dicha práctica
forense, por la Instrucción FGE 1/1989, de 27 de febrero señala:
* Que es rechazable la fórmula, no por muy extendida en la prác-
tica menos absolutamente improcedente, de que al articular la prueba
documental en los escritos de calificación provisional o de acusación se
proponga la lectura de la totalidad o de buena parte de los folios que
integran el sumario de modo genérico o sin especificación alguna.
* Que debe proscribirse el hecho de que una vez concluida la
práctica correcta de otros tipos de prueba, respecto a la documental se
manifieste, sin más, que se tenga por reproducida.
La citada Instrucción, ordena a los Fiscales, a fin de respetar los
presupuestos esenciales de un proceso justo y público, que:
a) La proposición concreta de la prueba documental sin invoca-
ción genérica de las diligencias del sumario.
b) La proposición específicamente de aquellas prueba sumariales
en las que, por no haber participado el imputado, estuvo privado de la
oportunidad de impugnar, para que de esta manera puedan ser someti-
das a crítica en el juicio oral.
c) Eludan, en lo posible, durante el acto del juicio oral, la abstracta
expresión de dar por reproducida la prueba documental.
Por su parte, el TS ha señalado que la práctica válida de la prueba
documental en el acto de la vista del juicio oral requiere que:
1) Se produzca su reproducción efectiva, no a través del simple
formalismo del uso forense de tenerla por reproducida, sino en condicio-
nes que permitan a la defensa del acusado someterla a contradicción
(STS de 7 de julio de 1988).
2) La lectura de los documentos, en alguna ocasión, puede ha-
cerse de oficio, poniéndose de manifiesto por el TS (S. de 17 de octubre
de 1992) que la omisión por el tribunal de instancia del cumplimiento
de su obligación de hacer leer las actas del atestado policial y del sumario
en la que dijo haber fundamental su convicción, toda vez que simple-
mente las tuvo «por reproducidas» es contraria a derecho a tenor de la
doctrina sentada por el TC (SS 150/1987, de 1 de octubre y 140/1991,
de 20 de junio).
VI. La prueba por indicios
A) Concepto lingüístico de indicio. Define el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua el indicio como «el fenómeno que permite
conocer o inferir la existencia de otro no percibido». El concepto trascrito atri-
VI I > PRUEBA POR INDICIOS 489
buye al indicio un carácter eminentemente objetivo (no subjetivo o valo-
rativo), en tanto fenómeno del que se extrae una conclusión o averigua-
ción desconocida ( ASENCIO MF.IJADO) . El indicio es, afirma DE DIEGO DÍEZ,
«un elemento de hecho que autoriza una deducción y una afirmación acerca de
un hecho oculto no percibido». Es, en opinión de SERRA DOMÍNGUEZ, «el elemento
inicial del que parte la presunción».
B) Ausencia de regulación legal de la prueba de indicios. La
LECrim nada afirma sobre la prueba de indicios. Cuando utiliza la expre-
sión indicios (arts. 384, 589, 564 y 579.2 LECrim) no lo hace en el sen-
tido que aquí se expone, sino como elemento que puede servir para
afirmar una sospecha, más o menos creíble, incluso a veces sin exigirse
ninguna diligencia de investigación procesal que pudiera corroborarla,
bastando incluso en ocasiones la mera afirmación policial que concreta
unos resultados de sus actuaciones, como ocurre cuando se autoriza una
intervención telefónica o la entrada y registro en el domicilio de un
particular, mientras que otras veces es necesario que haya algunas de
tales diligencias de investigación que corroboren esas sospechas, como
se exige para acordar el procesamiento.
La prueba indiciaría se trata de una técnica de prueba que, en prin-
cipio, es de aplicación general a cualquier tipo de delito, aunque resulta
especialmente útil para la acreditación de determinadas clases de infrac-
ciones -tales como delitos de blanqueo de capitales, delitos contra la
salud pública, delitos contra la libertad sexual-. Su utilización -que, en
opinión en COBO DEI. ROSAI., QUINTANAR DÍEZ y ZABAIA I/JPEZ-GÓMEZ- debe
ser muy reducida en el proceso penal, ha sido considerada como «la
reina de las pruebas» (SSTS de 10 de noviembre de 1999 y de 16 de
mayo de 2002) que hay que utilizar sin desconfianzas ni complejos (STS
de 19 de enero de 2005).
C) Naturaleza jurídica. Recuerda MUÑOZ SABATÉ que el concepto
de indicio es uno de los más ambivalentes y confusos que puedan darse
en el derecho probatorio, acrecentándose esta desorientación cuando a
su lado se da entrada enjuego a otro instituto, tampoco demasiado perfi-
lado, cual es la presunción.
El citado autor (MUÑOZ SABATÉ) señala cuatro postulas esenciales en
torno a la naturaleza de los indicios, a saber:
* El indicio como algo igual a la presunción. Dicha postura histórica
aparece en las obras, entre otros, de CARNEI.UTTI, MITTERMAIER, BONIER, BE-
Tioi., LESSONA.
Otros autores que mantienen sustancialmente la identidad entre in-
dicio y presunción, introducen alguna diferencia puramente formal. Así,
GHORPHE estima que el término «presunción» es más jurídico, mientras
que el término «indicio» es más científico; mientras que CARNEI.UTTI es-
tima que los indicios pertenecen a la dogmática del derecho penal y las
490 TEMA 17 LAPRUEBA.il
presunciones a la del derecho civil, estimando que el diverso nombre
para denotar el mismo concepto no tiene otra razón que la de la falta
de contacto entre las dos ramas de la ciencia del derecho.
* El indicio como algo menos que la presunción. Para los partidarios de
una postura el indicio sería equivalente a conjetura, es decir, algo más
inferior a la presunción, algo que se le acerca pero no puede llegar a
serlo; sería, en opinión de LESSONA, una especie de prueba imperfecta o
prueba en potencia.
* El indicio como algo más que la presunción. Esta postura -defendida
por MANZINI y cuyo receptor, en España, fue SILVA MELERO- no propor-
ciona una visión nueva del concepto del indicio, sino el contraponer al
mismo una noción degradativa de la presunción, concibiéndose el indi-
cio desde su perspectiva estática de dato de hecho o afirmación base,
más al juicio lógico inferencial que sobre el mismo se establece no se
le denomina presunción, sino que, por el contrario, se considera a la
presunción como otro elemento estático. En consecuencia, partiendo de
la idea del silogismo heurético, el indicio es su premisa menor y la pre-
sunción la premisa mayor del mismo.
* El indicio como hecho-base y la presunción como inferencia. La opción
por esta postura -acogida por CARRERAS LIANSANA, SERRA DOMÍNGUEZ, ARACXV
NESES ALONSO- puede contribuir a disipar muchas confusiones y a clarifi-
car otros muchos conceptos.
El indicio no es ningún razonamiento discursivo, no representa nin-
guna categoría especial de inferencia como lo es, en cambio, la presun-
ción, sino que equivale sólo a la afirmación base, de la cual, parte precisa-
mente aquélla (GI'ASP DELGADO, PRIETO-CASTRO FERRANIMZ). El indicio es el
hecho-base, que se configura como un elemento de la presunción. Si la
presunción es monobásica se compondrá de un solo indicio; si es polifá-
sica, de varios.
D) Concepto de prueba indiciaría. Afirma SERRA DOMÍNGIEZ que
presunción es «aquella actividad intelectual del jugador, realizada en la fase
de fijación, por la cual se afirma un hecho distinto del afirmado por las partes
instrumentales, a causa del nexo causal o lógico existente entre ambas afirmacio-
nes». El análisis de dicho concepto y la comparación con el complejo
constituido por la prueba indiciaría y sus elementos, sostiene ASENCIO
MEIIADO, permite afirmar la plena coincidencia entre ambos, de manera
que resulta que la prueba indirecta no es otra cosa que una prueba de
presunciones.
E) Procedimiento. La especial contextura de la prueba de indivi-
duos, que consiste en una operación intelectual del juzgador para llegar
al conocimiento del hecho consecuencia partiendo de uno o varios he-
chos básicos (o individuos), se proyecta necesariamente en el procedi-
\1 IAPRl ERA POR INDICIOS 491
miento a seguir cuando alguna parte pretende utilizar este medio de
prueba.
Aunque, ordinariamente, son las partes acusadoras quienes propo-
nen este medio de prueba, con el fin de acreditar algún hecho constitu-
tivo del delito o de su agravación o la participación en el mismo de la
persona o personas a quienes se acusa, utilizándolo así como prueba de
cargo para destruir la presunción de inocencia, es lo cierto que también
puede ser usada por las defensas para contrarrestar la prueba de la acusa-
ción o para acreditar algún hecho relevante en la concurrencia de una
causa de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal, in-
cluso simplemente para poner de manifiesto circunstancias o datos cola-
terales al hecho criminal que se consideran favorables al reo en la forma-
ción de la convicción judicial sobre la realidad de lo ocurrido.
En relación con la valoración de los contraindicados ofrecidos por
el acusado en su versión exculpatoria cabe recordar que pueden valo-
rarse como individuos cuando se revelan absolutamente falsos o carentes
de sentido, debiendo ser examinada con especial atención la versión de
los hechos que proporciona el acusado, cuando se enfrenta con determi-
nados indicios suficientemente acreditativos y significativos, pues las ex-
plicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no
son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser
un dato más a tener en cuenta para formar la convicción del juzgador
(SSTS de 5 de junio y 10 de abril de 1992). Por ello, la valoración de la
manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acu-
sado no implica invertir la carga de la prueba cuando existan otros indi-
cios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racional-
mente su intervención en los hechos (SSTS de 9 de junio de 1999 y 17
de noviembre de 2000), pues aunque la escasa importancia del relato no
puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, sí es hábil para servir
como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales
se infiere la culpabilidad (SSTC 135/2003, de 30 de junio y 170/2005,
de 20 de junio).
F) Prueba válida para la destrucción de la presunción constitucio-
nal de inocencia. Conocida es la doctrina del TC (SS 174/1985, de 17
de diciembre; 175/1985, de 17 de diciembre; 169/1986, de 22 de diciem-
bre; 150/1987, de 1 de octubre; 229/1988, de 1 de diciembre; 182/1989,
de 3 de noviembre; 111/1990, de 18 de junio; 41 /1991, de 25 de febrero;
175/1993, de de 27 de mavo; 259/1994, de 3 de octubre; 182/1995, de
11 de diciembre; 24/1997, de 11 de febrero; 157/1998, de 13 de julio;
44/2000, de 14 de febrero y 109/2002, de 6 de mayo) y del TS (SS 7 de
octubre de 1986, 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 v 15 de
abril y 11 de septiembre de 1991, 10 de enero de 1992, 6 de marzo de
1993, 4 de octubre de 1994, 19 de abril de 1995, 13 de julio, 27 de
septiembre y 31 de octubre de 1996, 23 de septiembre de 1997, 5 de
492 TEMA 17 IAPRIEBA. II
junio de 1998, 31 de mayo de 2000, 25 de enero de 2001, 12 de junio
de 2003 y 5 de junio de 2008, entre otras muchas) que estima procedente
la destrucción de la presunción constitucional de inocencia a partir de
la prueba indiciaría, siempre y cuando ésta se ajuste a la concurrencia
de una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo
suficiente (SSTC 170/2005, de 20 de junio; 300/2005, de 21 de diciem-
bre y 66/2006, de 27 de febrero; SSTS de 10 de enero de 1992, 6 de
marzo de 1993, 31 de mayo de 1994, 19 de abril y 18 de octubre de 1995,
19 de enero, 13 de julio, 7 de octubre de 1996, 5 de junio de 1997, 17
de noviembre y 11 de diciembre de 2000, 21 de enero y 29 de octubre
de 2001, 29 de enero de 2003, 4 de febrero, 16 de marzo y 9 de octubre
de 2004, 11 de noviembre de 2005, 2 de febrero y 9 de marzo de 2006 y
5 de junio de 2008, entre otras):
a) Que resulten plenamente probados una pluralidad de indicios,
esto es, que no se traten de meras conjeturas, sospechas o probabilida-
des. Esta tesis clásica, acogida por MITTERMAJER, sostiene que: «... el único
principio que puede sentarse es que debe haber concurso de varios indicios...».
La virtualidad de los indicios reside, precisamente, en su acumula-
ción (DE DIEGO DIEZ), puesto que cuanto más variada y plural sea la concu-
rrencia de hechos indiciarlos concluyentes, tanto más correcta intrínse-
camente deberá considerarse la presunción que de ellos se deriva (SKRRA
DOMÍNGIEZ), permitiendo su variedad controlar en mayor medida la segu-
ridad de la relación efecto-causa (ASENCIO MEUAIX)).
Los indicios han de ser plurales -admitir lo contrario sería un inad-
misible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área
vedada por el art. 9.3 CE (SSTS de 20 de enero de 1997 y 5 de junio de
2008)-, pues su propia naturaleza periférica les priva de idoneidad para
fundar por sí mismo la convicción judicial, sin perjuicio de que, excep-
cionalmente, se admite el indicio único cuando tenga singular potencia
acreditativa o un significado especialmente relevante -tal es el supuesto
contemplado en la STS de 17 de junio de 2002 relativo al arrojamiento
por la ventanilla de un automóvil de una cantidad de droga cuyo peso y
elevada pureza contradicen el destino de autoconsumo-.
Sin embargo, la jurisprudencia no ha estimado suficiente para con-
cluir la condena del acusado en los supuestos de: 1) simple aprensión
de que los efectos sustraídos hubieran estado en posesión del acusado,
debiéndose contemplar otros datos relativos a las circunstancias de la
detención, inmediatez espacial y temporal, aspecto del detenido (SSTS
de 28 de sepüembre de 2002 y 26 de junio de 2003); 2) la sola útularidad
de una embarcación utilizada para una conducta ilegal de pesca con la
autoría de dicha conducta (STC 47/1997, de 11 de marzo); 3) el sólo
acompañamiento al aeropuerto de quien iba allí a recoger la droga no
permite concluir su participación en una operación de trafico de drogas
(STC 157/1998, de 13 de julio), entre otros.
\1 IA PRl'EBA POR INDICIOS 498
b) La acreditación por prueba directa de los hechos-base. Los he-
chos-base han de estar acreditados por prueba de carácter directo, para
evitar los riesgos que resultaría de admitirse una concatenación de indivi-
duos, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos
en la valoración, no admitiéndose la inferencia de segundo grado.
Dicho requisito no es compartido en el ámbito doctrinal -MITTER-
MAIER, SERRA DOMÍNGUEZ-, afirmándose por el primer auto citado que soste-
ner que los indicios no pueden, a su vez, estar acreditados por una
prueba indiciaría "...seria volver de nuevo... a sostener... que los indicios no
hacen pleno prueba», mientras que SERRA DOMÍNGLEZ sostiene que, en el
proceso penal, los «indicios» surgen normalmente a través de diligencias
de inspección ocular, pero pueden surgir también del resto de los me-
dios de prueba; cualquier hecho aportado al proceso, en sí neutro,
puede convertirse en indicio a través de un dictamen pericial, el cual
tiene una estructura extraordinariamente semejante a la de la «prueba
indiciaría», insistiendo que «el indicio debe hallarse totalmente probado para
que pueda servir de base» a una prueba indiciaría, pero lo más importante
es consignar que, entiende SERRA DOMÍNGI EZ, «...es inaplicable la re$a prea-
sumptio de preasumptione non admitir».
c) Necesidad de indicios periféricos o concominantes. Es necesa-
rio que los diversos individuos sean periféricos o concominantes especto
del dato fáctico que se pretende probar. Por ello, la prueba indirecta ha
sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio
sentido semántico, como derivado de «circum» y «stare», implica «estar
alrededor» y esto supone no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado
con proximidad a ella (STS de 5 de junio de 2008).
d) Que entre los indicios y los hechos-base que se infieren exista
un enlace preciso y lógico según las reglas del criterio humano, de ma-
nera que de los hechos base acreditados fluya como conclusión natural
el dato precisado de acreditar (STS de 16 de noviembre de 2004). Lo
que el indicio muestra no es lo que, en definitiva, se quiere probar, sino
un paso intermedio para llegar a ello con la ayuda de una regla de
relación lógica, científica, estadística o de experiencia entre los dos he-
chos (STC 68/1998, de 30 de marzo).
1.a valoración de la prueba indiciaría conduce -afirma DE DIEGO
DÍEZ- a una presunción; y todo presunción se caracteriza por la conclu-
sión de un hecho a partir de otro mediato. A faltar, pues por la propia
naturaleza de las pruebas indirectas -sigue afirmando el citado autor-
dicho enlace deberá ser demostrado a partir de la certeza de los indicios
y de la solidez de la regla que une lo que los mismos prueben directa-
mente y lo que se pretende probar.
1.a prueba indiciaría requiere -señala DE DIEZ DÍEZ- un proceso de
inferencia (inductivo) que aune el individuo (hecho antecedente o he-
494 TfcMA 17. 1^\ PRL'tBA. II
cho base) con el hecho presunto (el que se necesita probar), pero de tal
modo que siempre la relación entre el indicio y el regulado sea precisa y
directa (SSTC 174/1985, de 17 de diciembre; 217/1989, de 21 de diciem-
bre; 40/1990, de 12 de marzo; 93/1994, de 21 de marzo y 182/1995, de
11 de diciembre). Al mismo tiempo, el TC ha señalado que la conclusión
así obtenida ha de ser fruto de una inferencia lógica, y no de una mera
suposición o conjetura, o, lo que es lo mismos, el proceso deductivo ha
de ser coherente, no arbitrario, irracional o absurdo, debiendo el tribu-
nal, siendo posible y frecuente, que los mismos indicios probados permi-
tan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso inter-
pretaciones distintas de los mismos «... dar cuenta de todas ellas y razonar
por qué elige la que estime romo conveniente...» (SSTC 174/1985, de 17 de
diciembre; 175/1988, de 17 de diciembre y 256/1988, de 21 de diciem-
bre).
El control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia
en que se sustenta la prueba indiciaría puede efectuarse tanto desde el
canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los
indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos
o no lleve naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad con-
cluyeme (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesiva-
mente abierta, débil o imprecisa) -SSTC 135/2003, de 30 de junio y
137/2005, de 23 de mayo-.
c) Que el juzgador exteriorice el razonamiento que le ha condu-
cido a tener por probado el hecho delictivo v la participación en el
mismo del acusado (SSTS de 20 de julio de 2004 y 30 de junio de 2005).
Es necesario que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del
cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del hecho-
consecuencia consistente en el acaecimiento del delito y en la participa-
ción del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o es-
cueta se hace imprescindible para posibilitar el control casacional de la
inferencia. Es necesario que el tribunal precisa cuáles son los indicios y
cómo se deduzca de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cual-
quier otro tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar
y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo pre-
ciso, pues, que el órgano judicial explique no sólo las conclusiones obte-
nidas sino también los elementos de prueba que conducen a dichas con-
clusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los
hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del
proceso mental seguido y constatarse que el juez ha formado su convic-
ción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de
inocencia (SSTS de 23 de septiembre de 1996, 16 de febrero de 1999,
16 de noviembre de 2004 y 19 de octubre de 2005).
G) Control de la prueba indiciaría por vía de medios de impugna-
ción. El control de la prueba indiciaría está sujeto a un doble límite
VI \.\ PRlTRA POR INDICIOS 495
derivado del principio de inmediación (SSTS de 9 de octubre de 2004 y
de 9 de octubre de 2005), a saber:
* Los indicios declarados probados por el tribunal de instancia no
son controlables por el tribunal de apelación, pues al haberlo sido me-
diante prueba directa su control se ve obstaculizado por la virtualidad
del principio de inmediación. Discrepa DUCADO GARCÍA de esta opinión
estimando que «... Si cabe recurso de apelación, en segunda instancia, dada la
¡limitación, en principio de las facultades del órgano judicial superior, todo lo
concerniente a la prueba, y también a la de indicios, puede plantearse de nuevo...»
* En lo concerniente al ámbito del recurso de casación, queda
fuera del control del TS la valoración por el juzgador del peso de los
indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo prácti-
cas, pues el control de la racionalidad de la inferencia no implica la
sustitución del criterio valorativo del tribunal sentenciador por el del TS
y mucho menos por el del recurrente; por ello el juicio relativo a si los
indicios deben pesar más en la convicción del tribunal sentenciador que
la prueba testifical de descargo o la propia declaración exculpatoria del
acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que
tuvo el tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por
otro que no gozó de aquella inmediación, juicio que podría únicamente
ser impugnado por contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de
experiencia (SSTS de 23 de febrero de 1995 y 12 de julio de 1996).
De modo más preciso DEICADO GARCÍA entiende que, en el ámbito
casacional, caben dos estrechas vías de control de alguno de los aspectos
relacionados con la prueba indiciaría, a saber: 1) l,a cuestión relativa a
si hubo o no prueba de los hechos básicos, sólo puede plantearse a través
de los arts. 849.2 LECrim y 5.4 LOPJ por estimarse que no hubo prueba
de cargo al respecto, por ilicitud en la obtención de la prueba o causa-
ción de indefensión y 2) Por vía de los arts. 849. l s LECrim y 5.4 LOPJ
-por infracción del art. 24.2 CE- cuando se aprecie falta de la conexión
lógica entre los hechos-base y hecho consecuencia.
 TEMA 18
EL JUICIO ORAL

I. El juicio oral

1.1. Concepto
El término juicio oral es ambivalente, ya que mediante su utilización
tanto cabe referirse a una concreta fase del proceso, prevista en el Libro
III LECrim, que no sólo comprende el acto del juicio oral propiamente
dicho, sino también la actividad preparatoria del mismo como los escri-
tos de calificación provisional, los artículos de previo pronunciamiento
y la prueba anticipada, fase que se inicia con el auto de apertura del
juicio oral dictado por el Tribunal, al amparo del art. 649 LECrim, a
partir del cual todos los actos del proceso son públicos, y termina con la
manifestación del presidente del Tribunal declarando concluso el juicio
para sentencia (art. 740 LECrim); pero también dicho término puede
utilizarse en un sentido más restringido, al que nos referiremos en este
tema, como sinónimo acto de juicio oral en sentido estricto o plenario,
en el cual, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradic-
ción, se practican las pruebas propuestas por las partes y admitidas por
el Tribunal con base en las cuales se dictará la sentencia que condene o
absuelva al procesado, abriendo, en su caso, la fase de ejecución.

Escribía HIPPF.I., que el juicio oral representa la coronación del edifi-

cio del proceso penal. Al juicio oral se refiere la exposición de motivos
de la LECrim, cuando señala que: « « en donde ha de desarrollarse con ampli-
tud la prueba, donde las partes deben hacer valer en igualdad de condiciones los
elementos de cargo y descargo y donde los Magistrados han de formar su convic-
ción para pronunciar su veredicto», «el arsenal donde el acusador y acusado
deben tomar sus armas de combate y defensa y el Tribunal los fundamentos de
sus veredictos».
En este sentido, el art. 741 LECrim señala que «el Tribunal apre-
ciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones
expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesa-
dos, dictará sentencia dentro del término fijado en esta l^ey».
Sólo las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, salvo los su-
puestos de prueba preconstituida y anticipada, son hábiles para desvir-
tuar la presunción de inocencia del acusado (art. 24.2 CE). Las diligen-
cias de la fase instructora del proceso únicamente tienen una naturaleza
498 TEMA 18 Kl Jl IOIOORA1
preparatoria del juicio oral (art. 299 LECrim), para que las mismas ad-
quieran valor probatorio es preciso que sean reproducidas en el plena-
rio.
1.2. Principios informadores
Los principios que rigen en el juicio oral los podemos sistematizar
de la forma siguiente:
A) PRINCIPIOS REIATTVOS A I.A.S PARTKS
a) Contradicción. Presupone un proceso con dualidad de partes,
sin que pueda producirse indefensión (art. 24.2 CE). Garantiza el dere-
cho de las mismas a ser oídas antes de pronunciarse la sentencia que
condene o absuelva al procesado. La contradicción exige el previo cono-
cimiento de la acusación para poder ejercer la defensa. Este principio
también comprende el derecho de proponer pruebas e intervenir en la
práctica de las mismas. Por último, también se garantiza atribuyendo la
última palabra al acusado.
Este principio de contradicción, en cualquiera de las instancias pro-
cesales, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un
proceso con todas las garantías (STC 138/1999, de 22 de julio). Por su
parte, la STS de 21 de julio de 1999 señala que «...ío contradkáón implica
el derecho a refutar las pruebas adversas y defender las que son favorables, e
implica, en conclusión, el derecho a contradeár cualquier postura acusatoria o
simplemente incriminatoria».
b) Igualdad. Tal principio complementa al de contradicción, apa-
rece proclamado en el art. 14 CE. Ha de ser aplicado indiscriminada-
mente en todas y cada una de las fases, trámites e instancias del proceso
y adquiere, en ésta del juicio oral, su mayor esplendor, pues tanto la
acusación y defensa, han de tener idénticas posibilidades para alegar
hechos, proponer pruebas, atacar y defenderse (igualdad de armas).
c) Acusatorio. En su formulación objetiva implica que una persona
distinta a la que juzga tenga que formular una imputación concreta de
condena para que el Tribunal pueda pronunciarse sobre ella, conde-
nando o absolviendo al imputado. La ausencia de acusación en el plena-
rio implica el dictado ineludible de una sentencia absolutoria.
Este principio acusatorio encierra dos tipos de garantías. Una pri-
mera de carácter subjetivo, en virtud de la cual nadie puede ser conde-
nado sin haber sido previamente acusado en el plenario. Y una de carác-
ter objetivo, que viene conformada por el derecho a tener conocimiento
de la acusación. Por último, el debate procesal ha de recaer necesaria-
mente sobre los hechos que son objeto de acusación y sobre la califica-
ción jurídica de los mismos.
II PREPARACIÓN 499
B) PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
a) Oralidad. Este principio se encuentra consagrado en el art.
120.2 CE, que señala que el procedimiento será predominantemente
oral, sobre todo en materia criminal. OSSORIO Y GALIARDO escribía: "que la
voz humana es más convincente que la palabra escrita y que es el mejor modo de
que los Magistrados se enteren del asunto».
b) Concentración. Como señala GÓMEZ ORBANEJA constituye la más
señalada característica exterior del proceso oral, y es el que en mayor
grado facilita la brevedad y economía de los juicios. En el procedimiento
oral todo se concentra en la audiencia o debate, en la comparecencia,
la cual consiste en una sesión única, o en número reducido de sesiones,
que se celebran en días consecutivos o muy próximos.
c) Inmediación. Los mentados principios de concentración y orali-
dad conducen al fundamental de inmediación, que exige la presencia
judicial en los actos de prueba, procurando el contacto directo del juez
con las fuentes de la misma. La doctrina se refiere a la inmediación en
sentido amplio y estricto. La primera exige que los actos de prueba sean
presididos por el Juez, y la segunda que sean llamados a dictar sentencia
el juez o magistrados que contemplaron la actividad probatoria cele-
brada en su presencia, en cuanto que, perceptores inmediatos de las
impresiones directas recibidas de su práctica, se hallan en idónea situa-
ción para dictar la resolución que zanje el conflicto sometido a su consi-
deración. Ambos aspectos de la inmediación han de ser escrupulosa-
mente respetados en el juicio oral.
d) Publicidad. Admite dos modalidades, una interna con respecto
a las partes, que conforma una manifestación de la audiencia bilateral,
que sólo puede ser restringida en la fase instructora decretando el se-
creto de las actuaciones (art. 302 LECrim), pero no en la fase del juicio
del oral, y una externa que garantiza la presencia del público en las
sesiones del juicio con las únicas salvedades que señala la l,ev.
La sentencia del Tribunal Constitucional 96/1987, de 10 de junio,
se refiere al principio de publicidad, destacando su trascendencia proce-
sal, en un doble aspecto: como mecanismo idóneo de control social de
la actuación de los tribunales de justicia y, por ende, de garantía de las
partes, y como instrumento de confianza de la comunidad en el proceder
de los mismos.
II. Preparación
La celebración, conforme a Derecho, del fundamental acto del jui-
cio oral requiere una fase preparatoria del mismo, que se desarrolla a
partir del momento en el que las partes han evacuado el trámite de
500 TKMA 18 F.l JlICIO ORA1
calificación provisional del delito (arts. 649 y ss. LECrim) y que compren-
de:
A) La admisión o denegación de las pruebas propuestas por las
partes en sus escritos de calificación provisional para su práctica en el
plenario.
B) La sustanciación, en su caso, del incidente de recusación de los
peritos propuestos.
C) La decisión y práctica de las pruebas anticipadas.
D) El señalamiento del día y hora para la celebración del juicio.
E) I-a realización de las citaciones correspondientes y la remisión
de los despachos oportunos para la incorporación a las actuaciones de
la prueba documental admitida.
II.l. La admisión y denegación de las pruebas
Las partes manifestarán en sus escritos de calificación las pruebas
de que intenten valerse, presentando listas de testigos y peritos que ha-
yan de declarar a su instancia (art. 656.1 LECrim). Presentados dichos
escritos de calificación, o recogida la causa de poder de quien la tuviere
después de transcurrido el término señalado en el art. 649 LECrim, el
Tribunal dictará auto, declarando hecha la calificación, y mandando que
se pase aquélla al Ponente, por término de tres días, para el examen de
las pruebas propuestas (art. 658 LECrim).
Devuelta que sea la causa por el Ponente, el Tribunal, debidamente
ilustrado por el mismo, examinará las pruebas, e inmediatamente dictará
auto admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás.
Para rechazar las propuestas por el acusador privado, habrá de ser oído
el Fiscal si interviniere en la causa (art. 659.1 y II LECrim).
La admisión de las pruebas es una decisión fundada del Tribunal,
en virtud de la cual, a través de un juicio condicionado por criterios de
pertinencia, utilidad y legalidad, resuelve que concretas pruebas pro-
puestas por las partes se celebrarán o no en el acto del juicio oral. La
admisión no es, pues, otra cosa que el salvoconducto que franquea el
paso de la proposición a la práctica de la prueba.
El art. 24.2 CE ha constitucionalizado el derecho a utilizar los me-
dios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable
en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de de-
fensa, que «... garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida
jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde
con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento»
(SSTC 131/1995, de 11 de septiembre; 187/1996, de 25 de noviembre).
No comprende, sin embargo, un hipotético «derecho de llevar a cabo una
11 PREPARACIÓN 501
actividad probatoria ilimitada» (SSTC 89/1986, de 1 de julio; 96/2000, de
10 de abril; 165/2001, de 16 de julio, entre otras), en virtud de la cual
las partes se consideren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que
tuvieran a bien proponer (SSTC 40/1986, de 1 de abril; 212/1990, de
20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio; 233/1992, de 14 de diciembre,
entre otras).
Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, de ma-
nera tal que su manto protector únicamente se despliega en aquellos
casos en que las pruebas pertinentes estén permitidas por la Ley y se
hayan solicitado respetando la legalidad procesal, en cuanto al tiempo y
forma de su proposición (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 212/
1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio; 1/1996, de 15 de
enero; 190/1997, de 10 de noviembre; 52/1998, de 3 de marzo; 2 6 /
2000, de 31 de enero; 173/2000, de 26 de junio; 186/2000, de 10 de
julio; 19/2001, de 29 de enero; 165/2001, de 16 de julio, entre otras);
siendo, por lo tanto, únicamente admisibles los medios de prueba autori-
zados por el ordenamiento jurídico (SSTC 101/1989, de 5 de junio; 8 9 /
1995, de 6 de junio; 131/1995, de 11 de septiembre; 164/1996, de 28
de octubre; 189/1996, de 25 de noviembre; 89/1997, de 5 de mavo; 190/
1997, de 10 de noviembre; 96/2000, de 10 de abril), sin que exista un
derecho a la recepción de las pruebas ilícitas, obtenidas mediante la
violación de los derechos fundamentales de las personas por la colisión
que ello derivaría con el derecho a un proceso con todas las garantías
(arts. 24.2 y 14 CE), amén de la posición preferente de los derechos
fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de invio-
lables (STC: 50/2000, de 28 de febrero).
Es cuestión que corresponde a Jueces y Tribunales, carente como
tal de relevancia constitucional, la determinación de la legalidad y perti-
nencia de las pruebas propuestas, no obstante tales órganos jurisdiccio-
nales, en el ejercicio de tan fundamental función, estarán sometidos a
censura constitucional cuando, como señala la sentencia del Tribunal
Constitucional 165/2001, de 16 de julio, «se hubieran inadmitido pruebas
relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpre-
tación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable» (SSTC 233/1992,
de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de
septiembre; 35/1997, de 25 de febrero; 237/1999, de 20 de diciembre;
45/2000, de 14 de febrero; 78/2001, de 26 de marzo, entre otras).
A los efectos de decidir sobre la pertinencia de las pruebas se ha
venido distinguiendo entre una pertinencia objetiva y otra funcional. La
primera encierra el sentido tradicional de la prueba pertinente, requiere
la relación entre el medio de prueba propuesto con el thema probandi
objeto del proceso, pertinente es, en este sentido, lo que pertenece o es
propio del proceso que se tramita. Por su parte, la pertinencia funcional
exige un juicio de necesidad, posibilidad y relevancia. Desde esta última
502 TEMA 18. El Jl'IClOORAI
perspectiva se pueden declarar inadmisibles las pruebas por superflui-
dad, es decir las relativas a hechos notorios, intrascendentes, ya compro-
bados, o no controvertidos; o por inaccesibilidad o inadecuación
(cuando el objeto de prueba son hechos imposibles o se trata de instru-
mentos probatorios totalmente desproporcionados) o por falta de serie-
dad. También han de rechazarse las pesquisitorias, que no son pruebas
sobre lo hechos ya alegados, sino que con ellas se trata de obtener argu-
mentos para nuevas alegaciones. Ahora bien, es doctrina reiterada que
el juicio de pertinencia debe estar presidido por un criterio de amplitud
o benignidad (STC 30/1986, de 20 de febrero).
Contra la parte del auto admitiendo las pruebas o mandando practi-
car la que se hallare en el caso del art. 657.III LECrim (prueba antici-
pada), no procederá recurso alguno. Contra la parte del auto que las
rechaza o deniega podrá interponerse en su día el recurso de casación
(art. 850.1 9 LECrim), si se prepara oportunamente formulando en tal
acto la correspondiente protesta (art. 659.III y IV LECrim), requisito este
último imprescindible para formular en su momento la casación (STS
de 26 de mayo de 1992).
D.2. Sustanciación del incidente de recusación de perito
Las partes, como hemos visto, propondrán las pruebas en sus escri-
tos de calificación, presentando listas de testigos y peritos que hayan de
declarar a su instancia, señalando sus circunstancias personales (art.
656.1 LECrim) y adjuntando con dichas escritos tantas copias de las men-
tadas listas cuantas sean las partes contrarias, a cada una de las cuales se
entregará el mismo día de su presentación una copia de aquéllas (art.
657 LECrim). Pues bien, las partes podrán recusar a los peritos expresa-
dos en las listas por cualquiera de las causas mencionadas en el art. 468
LECrim, siempre que lo hagan dentro de los tres días siguientes al de la
entrega al recusante de la lista que contenga el nombre del recusado.
Con respecto a la tramitación del incidente, alegada la recusación,
se dará traslado del escrito por igual término a la parte que intente
valerse del perito recusado. Transcurrido el término y devueltos o recogi-
dos los autos, se recibirán a prueba por seis días, durante los cuales cada
una de las partes practicará la que le convenga. Acto seguido, se señalará
día para la vista, a la que podrán asistir las partes y sus defensores, y
dentro del término legal el Tribunal resolverá el incidente, por medio
de auto contra el que no se dará recurso alguno (art. 662 LECrim).
El perito que no sea recusado en el término fijado en el articulo
anterior no podrá serlo después, a no ser que incurriera con posteriori-
dad en alguna de las causas de recusación (art. 663 LECrim).
II PREPARACIÓN 503
IL3. La decisión y práctica de las pruebas anticipadas
Conforme a lo normado en el art. 658.III LECrim las partes podrán
pedir, en el escrito de calificación provisional, que se practiquen aquellas
diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se
puedan practicar en el juicio oral o que pudieran motivar su suspensión.
Presupuestos de admisibilidad de las pruebas anticipadas serían
pues los siguientes:
A) Que fueran pertinentes y útiles, pues en otro caso se dictaría
auto denegando su práctica.
B) Una situación de urgencia o necesidad, justificativa de que las
pruebas se lleven a efecto con antelación al día señalado para la celebra-
ción del plenarío, basada en la existencia de elementos de juicio para
temer que, de no procederse de tal forma, se podría motivar una situa-
ción indeseable de suspensión del juicio (ausencia al extranjero de un
testigo o perito), o que incluso se podría frustrar la fuente de prueba
(testigo en peligro de muerte, estado de cosas que exija una urgente
inspección ocular).
C) La prueba anticipada deberá de estar revestida en su práctica
de una serie de requisitos que garanticen el cumplimiento de los princi-
pios de oralidad, inmediación, igualdad, defensa y contradicción, cuales
son: a) subjetivos (la prueba anticipada deberá de llevarse a efecto ante
el Tribunal sentenciador); b) objetivos (posibilidad de contradicción,
para lo cual la misma deberá practicarse con citación e intervención de
las partes) y c) formales (a través de su introducción en el juicio oral
mediante la lectura de documentos requerida por el art. 730 LECrim).
H.4. Señalamiento del día y hora para la celebración del juicio
En el mismo auto en el que el Tribunal decida sobre la admisibili-
dad o denegación de las pruebas propuestas por las partes señalará el
día en que deban comenzar las sesiones del juicio oral, teniendo en
consideración la prioridad de otras causas y el tiempo que fuere preciso
para las citaciones y comparecencias de los peritos y testigos (art. 659.V
LECrim). Las causas en las que el procesado se hallare privado de liber-
tad por méritos de las mismas gozarán de preferencia a la hora de proce-
der a su señalamiento.
0.5. La realización de las citaciones correspondientes y la remisión de los
despachos oportunos para la incorporación a las actuaciones de la
prueba documental admitida
El Tribunal mandará expedir los exhortos o mandamientos necesa-
rios para la citación de los peritos y testigos que la parte hubiese desig-
nado con este objeto. Los exhortos o mandamientos serán remitidos de
504 TEMA 18 EL JUICIO ORAI.
oficio para su cumplimiento, a no ser que la parte pida que se le entre-
guen. En este caso, se señalará un plazo dentro del cual habrá de devol-
verlos cumplimentados (art. 660 LECrim).
Las citaciones de peritos y testigos se practicarán en la forma estable-
cida en el título VII libro primero LECrim Los peritos y testigos citados
que no comparezcan, sin causa legítima que se lo impida, incurrirán en
la multa señalada en el núm. 5* art. 175. Si vueltos a citar dejaren tam-
bién de comparecer, serán procesados por el delito de obstrucción a la
justicia, tipificado en el art. 463.1 CP (art. 661 LECrim).
El Tribunal dispondrá también que los procesados que se hallen
presos sean inmediatamente conducidos a la cárcel de la población en
que haya de continuarse el juicio, citándoles para el mismo, así como a
los que estuvieren en libertad provisional para que se presenten en el
día que el Tribunal señale, y mandará igualmente notificar el auto a los
fiadores o dueños de los bienes dados en fianza, expidiéndose para todo
ello los exhortos y mandamientos necesarios. La falta de la citación ex-
presada en el párrafo anterior será motivo de casación, si la parte que
no hubiere sido citada no comparece en el juicio (art. 662 LECrim).
III. Comienzo del juicio oral: desarrollo y conclusión
m.l. La publicidad de los debates
Los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad.
Podrá, no obstante, el Presidente mandar que las sesiones se celebren a
puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden
público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su
familia. Para adoptar esta resolución, el Presidente, ya de oficio, ya a
petición de los acusadores, consultará al Tribunal, el cual deliberará en
secreto, consignando su acuerdo en auto motivado, contra el que no se
dará recurso alguno (art. 680 LECrim).
La restricción de la publicidad nunca afectará a las partes, y así el
art. 682 LECrim señala que «después de la lectura de esta decisión, todos los
concurrentes despejarán el local. Se exceptúan las personas lesionadas por el delito,
los procesados, el acusador privado, el actor ávily los respectivos defensores».
El secreto de los debates podrá ser acordado antes de comenzar el
juicio o en cualquier estado del mismo (art. 682 LECrim). Podrá ser
total o parcial afectando en este caso a alguna de las pruebas a practicar
en el plenario (por ejemplo durante la declaración de la víctima).
El art. 29, en relación con los arts. 10 DUDH, 14.1 PIDCP y 61
CEDH, proclaman que el derecho a un juicio público, y en concreto, el
acceso del público y de la prensa a la Sala de audiencia, durante la
celebración del juicio oral, puede ser limitado o excluido, entre otras,
III COMIENZO UKL JUICIO ORAL: DKSARROLU) YCXJNCI.l SIÓN 505
por razones de orden público justificadas en una sociedad democrática,
que estén previstas en las leyes. Así lo ha declarado, igualmente, el Tribu-
nal Constitucional en reiteradas decisiones -ATC 96/1981, de 30 de sep-
tiembre; y SSTC 61/1982, de 13 de octubre; 96/1987, de 10 de junio y
176/1988, de 4 de octubre-, que confirman la validez de las excepciones
al principio de publicidad del proceso establecidas en el artículo 232
LOPJ.
La STC 13/1985, de 31 de enero, precisa los requisitos que legiti-
man, desde la perspectiva de la legalidad constitucional, la limitación a
la publicidad, cuales son: la previsión de la excepción en norma con
rango de Ley (art. 53.1 CE), la justificación de la limitación misma en
la protección de otro bien constitucionalmente relevante y, en fin, la
congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración de
dicho valor así garantizado.
m.2. Las facultades del presidente del Tribunal
A) DE DIRECCIÓN
El Presidente dirigirá los debates evitando las discusiones imperti-
nentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad, sin coartar
por esto a los defensores la libertad necesaria para la defensa (art. 683
LECrim).
B) DISCIPLINARIAS Y DE MANTENIMIENTO DEL ORDEN DE H SAI.A
El Presidente tendrá todas las facultades necesarias para conservar
o restablecer el orden en las sesiones y mantener el respeto debido al
Tribunal y a los demás poderes públicos, pudiendo corregir en el acto
con multa de 5.000 a 25.000 pesetas las infracciones que no constituyan
delito, o que no tengan señalada en la l^y una corrección especial. El
Presidente llamará al orden a todas las personas que lo alteren, v podrá
hacerlas salir del local si lo considerase oportuno, sin perjuicio de la
multa a que se refiere el artículo anterior. Podrá también acordar que
se detenga en el acto a cualquiera que delinquiere durante la sesión,
poniéndole a disposición del Juzgado competente. Todos los concurren-
tes al juicio oral, cualquiera que sea la clase a que pertenezcan, sin ex-
cluir a los militares, quedan sometidos a la jurisdicción disciplinaria del
Presidente. Si turbaren el orden con un acto que constituya delito, serán
expulsados del local y entregados a la autoridad competente (art. 684
LECrim).
Se prohiben las muestras de aprobación o de desaprobación (art.
686 LECrim).
Cuando el acusado altere el orden con una conducta inconveniente
y persista en ella a pesar de las advertencias del Presidente y del apercibi-
miento de hacerle abandonar el local, el Tribunal podrá decidir que
506 TtMA 18. KLJl ICIO ORAL
sea expulsado por cierto tiempo o por toda la duración de las sesiones,
continuando éstas en su ausencia (art. 687 LECrim).
III.3. La apertura de las sesiones y colocación de las piezas de convicción
En el día señalado para dar principio a las sesiones, se colocarán en
el local del Tribunal las piezas de convicción que se hubieren recogido,
y el Presidente, en el momento oportuno, declarará abierta la sesión
(art. 688.1 LECrim).
La presencia de las piezas de convicción al inicio del juicio oral es
preceptiva aunque las partes no lo soliciten como medio de prueba.
Ahora bien, la ausencia de las mismas, según reiterada jurisprudencia
del Tribunal Supremo, sólo puede tener relevancia a los efectos de decla-
rar la nulidad de actuaciones al amparo del art. 238.3 LOPJ, cuando se
haya producido efectiva indefensión, situación que se generaría cuando,
habiendo exigido que se trajeran al juicio como medio de prueba por
alguna de las partes en su escrito de conclusiones provisionales, se hu-
biera omitido tenerlas allí y esa omisión afectará negativamente al dere-
cho de defensa (SSTS de 3 de mavo de 1996, 21 de noviembre de 1997,
5 de abril de 2000 y ATS de 8 de junio de 2001).
Por su parte, el ATS de 14-1-2000 precisa los requisitos que deberán
observarse a tales efectos, cuales son: l ü Que las piezas de convicción
estén incorporadas a la causa; 2 o La existencia de petición de parte en
el escrito de conclusiones provisionales para completar otras pruebas
personales (testifical o pericial); 3 B Denuncia en el acto del juicio, ha-
ciendo constar la protesta correspondiente, y exponiendo los argumen-
tos que -según la parte- darían significación o valor probatorio a la
exhibición, o especificando para qué objetivo concreto se quería que
estuvieran presentes; 4° Necesariedad, es decir, juzgar nuevamente sobre
la pertinencia de la presencia y examen de las piezas de convicción en
la doble vertiente material y funcional, pues sin un juicio positivo sobre
este punto no puede hablarse de indefensión (STS de 6 de abril de
1987).
LII.4. Trámite de conformidad del procesado
A) Ámbito de aplicación. Si la causa que haya de verse fuese por
delito para cuyo castigo se pida la imposición de pena correccional, pre-
guntará el Presidente a cada uno de los acusados si se confiesa reo del
delito que se le haya imputado en el escrito de calificación y responsable
civilmente a la restitución de la cosa o al pago de la cantidad fijada en
dicho escrito por razón de daños y perjuicios (art. 688 LECrim).
Las penas correccionales se encontraban previstas en el CP de 1870,
III (OMIKN/O l)H |l KIOORAI DKSARROU.O VCONCH S I Ó \ 507
vigente al tiempo de promulgación de la LECrim, como tales ya no exis-
tían en el CP de 1973, ni tampoco en el vigente de 1995, por lo que hav
que buscar sus equivalentes penales, que actualmente serían las penas
de prisión hasta tres años, privación del derecho de residir en determi-
nado lugar por tiempo de seis meses a cinco años, suspensión de empleo
o cargo público por tiempo de seis meses a seis años, y arresto de siete
a quince fines de semana (DT 11 CP), estas sanciones punitivas sólo
pueden aplicarse en el proceso ordinario por el juego de circunstancias
modificativas de responsabilidad criminal o por el grado de ejecución o
participación en el delito, pues como es sabido la sustanciación del pro-
ceso por sus trámites sólo está prevista para delitos cuyas penas en abs-
tracto sean de prisión superior a nueve años (art. 757 LECrim).
B) Pluralidad de calificaciones. Si en la causa hubiere, además de
la calificación fiscal, otra del querellante particular o diversas calificacio-
nes de querellantes de esta clase, se preguntará al procesado si se con-
fiesa reo del delito, según la calificación más grave, y civilmente responsa-
ble por la cantidad mayor que se hubiese fijado (art. 689 LECrim).
C) Pluralidad de delitos. Si fueren más de uno los delitos imputa-
dos al procesado en el escrito de calificación, se le harán las mismas
preguntas respecto de cada uno de ellos (art. 690 LECrim).
D) Pluralidad de procesados. Si los procesados fueren varios, se
preguntará a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido
(art. 691 LECrim).
E) Interrogatorio del responsable civil. Imputándose en la califica-
ción responsabilidad civil a cualquiera otra persona, comparecerá tam-
bién ante el Tribunal y declarará si se conforma con las conclusiones de
la calificación que le interesen (art. 692 LECrim).
F) Tramitación procesal. El Presidente hará las preguntas mencio-
nadas en los artículos anteriores con toda claridad y precisión, exigiendo
contestación categórica (art. 693 LECrim). l a conformidad requerirá la
manifestación de voluntad en tal sentido del procesado, manifestada con
claridad y conciencia de las consecuencias de la misma, así como deberá
contarse con la anuencia de su abogado defensor. En el caso de plurali-
dad de procesado se exige la conformidad de todos ellos.
a) Supuesto en el que sólo exista un único procesado. Si en la causa no
hubiere más que un procesado y contestare afirmativamente, el Presi-
dente del Tribunal preguntará al defensor si considera necesaria la conti-
nuación del juicio oral. Si éste contestare negativamente, el Tribunal
procederá a dictar sentencia en los términos expresados en el art. 655
LECrim (art. 694 LECrim), es decir con sujeción a la calificación mutua-
mente aceptada, sin que se pueda imponer una pena mavor a la solicita-
da.
508 TKMA 18 HJIICIOORAI
b) (Conformidad con la responsabilidad criminal pero no con la cixriL Si
confesare su responsabilidad criminal, pero no la civil, o aun aceptando
ésta, no se conformare con la cantidad fijada en la calificación, el Tribu-
nal mandará que continúe el juicio. Pero en este último caso, la discu-
sión y la producción de pruebas se concretarán al extremo relativo a la
responsabilidad civil que el procesado no hubiese admitido de conformi-
dad con las conclusiones de la calificación. Terminado el acto, el Tribu-
nal dictará sentencia (art. 695 LECrim).
Si el procesado, después de haber confesado su responsabilidad cri-
minal, se negare a contestar sobre la civil, se le declarara confeso, y la
causa se fallará de conformidad con lo dispuesto en el art. 694 LECrim
(art. 700.IV LECrim).
c) Supuesto de pluralidad de procesados. Cuando fueren varios los pro-
cesados en una misma causa, se procederá conforme a lo dispuesto en
el art. 694 LECrim, es decir que se dictará sentencia de conformidad,
siempre que todos se confiesen reos del delito o delitos que les hayan
sido atribuidos en los escritos de calificación, y reconozcan la participa-
ción que en las conclusiones se les haya señalado, a no ser que sus defen-
sores consideren necesaria la continuación del juicio.
Si cualquiera de los procesados no se confiesa reo del delito que se
le haya imputado en la calificación, o su defensor considera necesaria la
continuación del juicio, se aplicará lo dispuesto en el artículo 696 LE-
Crim, es decir que se procederá a la celebración del juicio oral. Si el
disentimiento fuere tan sólo respecto de la responsabilidad civil, conti-
nuará el juicio en la forma y para los efectos determinados en el art. 695
LECrim, esto es únicamente con respecto a la responsabilidad civil (art.
697 LECrim).
d) Incomparecenria o falta de conformidad del responsable civiL Cuando
el procesado o procesados hayan confesado su responsabilidad de
acuerdo con las conclusiones de la calificación, y sus defensores no consi-
deren necesaria la continuación del juicio, pero la persona a quien sólo
se hubiere atribuido responsabilidad civil no haya comparecido ante el
Tribunal, o en su declaración no se conformase con las conclusiones del
escrito de calificación a ella referentes, se procederá con arreglo a lo
dispuesto en el art. 695 LECrim, es decir continuará el juicio únicamente
con respecto a la responsabilidad civil. Si habiendo comparecido se ne-
gase a contestar a las preguntas del Presidente, le apercibirá éste con
declararle confeso. Si persistiere en su negativa, se le declarara confeso,
v la causa se fallará de conformidad con lo dispuesto en el art. 694 LE-
Crim (art. 700 LECrim).
e) Supuesto en el que no existiese constancia del cuerpo del delito. En este
caso se continuará con el juicio oral pese a la conformidad del proce-
III COMIKNZO DH. Jl ICIO ORA!. DK-SARROIJ O V ( « N C I I SIÓN 509
sado, procesados y defensores, siempre que, de haberse éste cometido,
no pueda menos de existir aquél (art. 699 LECrim).
m.5. Dación de cuenta por el Secretario y comienzo de la práctica de las
pruebas
Cuando el juicio deba continuar, ya por falta de conformidad de los
acusados con la acusación, ya por tratarse de delito para cuyo castigo se
haya pedido pena que imposibilite dicha conformidad, el Secretario dará
cuenta del hecho que haya motivado la formación del sumario v del día
en que éste se comenzó a instruir, expresando además si el procesado
está en prisión o en libertad provisional, con o sin fianza. I^erá los escri-
tos de calificación y las listas de peritos y testigos que se hubiesen presen-
tado oportunamente, haciendo relación de las demás pruebas propues-
tas y admitidas.
Acto seguido se comenzará con la práctica de la prueba, comen-
zando con la declaración del procesado. I,as pruebas de cada parte se
practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito
correspondiente. El Presidente, sin embargo, podrá alterar este orden a
instancia de parte, y aun de oficio, cuando así lo considere conveniente
para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descu-
brimiento de la verdad (art. 701 LECrim).
III.6. Declaración del procesado
La declaración del procesado en el acto del juicio oral no se encuen-
tra expresamente regulada en la LECrim, que únicamente se refiere en
los arts. 688 a 700 al trámite de conformidad, sin embargo no ofrece
duda que la misma es la primera diligencia de prueba, que se practicará
una vez abiertas las sesiones del juicio oral, lo cual claramente resulta de
lo normado en los arts. 696 y 698 LECrim El primero de los invocados
preceptos señala que «si el procesado no se confesare culpable del delito que le
fuere atribuido en la calificación, o su defensor considerase necesaria la continua-
ción del juicio, se procederá a la celebración de éste». Y el segundo indica que
«se continuará también el juicio cuando el procesado o procesados no quieran
responder a las preguntas que les hiciere el I'residente».
El procesado prestará declaración, previa ilustración de sus dere-
chos constitucionales (art. 24.2 CE), a no declarar contra sí mismo v a
no confesarse culpable. El procesado puede guardar silencio, decidir con
libertad de criterio si desea o no responder a alguna de las preguntas
que se le formulen en el plenario, y no se le exigirá juramento o promesa
de decir la verdad, sin hallarse, por lo tanto, conminado bajo la sanción
del delito de falso testimonio.
510 rtMA IN. hl.Jl ICIO ORAL
III.7. Declaración de los testigos
Acto seguido se comenzará con la declaración de los testigos, co-
menzando con los que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, conti-
nuando con los propuestos por los demás actores, y, por último, con la
testifical de los procesados Los testigos serán examinados por el orden
con que figuren sus nombres en las listas.
Todos los que, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 410 a 412
LECrim inclusive, están obligados a declarar, lo harán concurriendo ante
el Tribunal, sin otra excepción que las personas mencionadas en el apar-
tado 1 art. 412 LECrim (las demás personas de la Familia Real), las cuales
podrán hacerlo por escrito (art. 702 LECrim).
Sin embargo, si las personas mencionadas en el apartado 2 art. 412
LECrim (Presidente v miembros del Gobierno, Presidentes del Con-
greso, Senado, Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder Judi-
cial, Fiscal General del Estado y Presidentes de las Comunidades Autóno-
mas) hubieren tenido conocimiento por razón de su cargo de los hechos
de que se trate, podrán consignarlo por medio de informe escrito, del
que se dará lectura inmediatamente antes de proceder al examen de
los demás testigos. No obstante lo anterior, tratándose de los supuestos
previstos en los apds. 3 y 5 (otros Altos Cargos) del art. 412 LECrim, la
citación como testigos de las personas a que los mismos se refieren se
hará de manera que no perturbe el adecuado ejercicio de su cargo (art.
703 LECrim).
Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán,
hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propó-
sito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado, ni con otra
persona (art. 704 LECrim). El Presidente mandará que entren a declarar
uno a uno, por el orden mencionado en el art. 701 LECrim (art. 705
LECrim).
Hallándose presente el testigo mayor de catorce años ante el Tribu-
nal, el Presidente le recibirá juramento en la forma establecida en el art.
434 LECrim (art. 706 LECrim). Todos los testigos que no se hallen priva-
dos del uso de su razón están obligados a declarar lo que supieren sobre
lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas
en los arts. 416 LECrim (parientes próximos), 417 LECrim (secreto pro-
fesional) y 418 LECrim (pregunta cuya contestación le pueda perjudi-
car) , en sus respectivos casos.
Cuando el testigo sea menor de edad, el Juez o Tribunal podrá, en
interés de dicho testigo y mediante resolución motivada, previo informe
pericial, acordar que sea interrogado evitando la confrontación visual
con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovi-
sual que haga posible la práctica de esta prueba (art. 707 LECrim).
III COMIKN/O DKI.Jl'ICIO ORA1.: DESARROLLO VCOVCl l'SIÓN 511
El Presidente preguntará al testigo acerca de las circunstancias ex-
presadas en el art. 436.1 LECrim (es decir sobre su nombre, apellidos
paterno y materno, edad, estado y profesión, si conoce o no al procesado
y a las demás partes, y si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones
de cualquier otra clase, si ha estado procesado y la pena que se le im-
puso. Si el testigo fuera miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
en el ejercicio de sus funciones, será suficiente para su identificación el
número de su registro personal y la unidad administrativa a la que está
adscrito), después de lo cual la parte que le haya presentado podrá ha-
cerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán
dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren perti-
nentes en vista de sus contestaciones. El Presidente, por sí o a excitación
de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos
las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los
que declaren (art. 708 LECrim).
El Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o
repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Contra la resolución
que sobre este extremo adopte podrá interponerse en su día el recurso
de casación, si se hiciere en el acto la correspondiente protesta. En este
caso, el Secretario consignará a la letra en el acta la pregunta o repre-
gunta a que el Presidente haya prohibido contestar (art. 709 LECrim).
La necesidad de proteger a las victimas de los delitos y, en otros
casos, a testigos en quienes concurren especiales circunstancias de
riesgo, al tiempo que se favorece su colaboración con la justicia, ha lle-
vado a considerar lícita la supresión de todas o algunas de las circunstan-
cias de identificación, presencia física y confrontación del testigo con el
acusado, permitiendo al Tribunal en el juicio oral acordar la adopción
de medidas de protección que pueden consistir en la utilización de cual-
quier procedimiento que imposibilite la identificación visual normal, al
amparo de lo previsto en el art. 4, en relación con el art. 2 b) de la Ley
Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peri-
tos en Causas Criminales.
No es, por consiguiente, causa de nulidad del juicio la imposibilidad
del acusado de contemplar, al testigo de cargo, durante su declaración,
cuando el mismo fue perfectamente visto por el Letrado de la defensa
que lo interrogó, y conoció, al igual que el acusado, su nombre, apellidos
y demás circunstancias del art. 436 LECrim, sin que, por lo tanto, se
haya producido indefensión (SSTS de 28 de noviembre de 1997 y 18 de
diciembre de 2001).
El Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2* del Tribunal Supremo de
6 octubre de 2000, acordó que para adoptar la medida de impedir la
visualización del testimonio de un testigo en el acto del juicio oral por
parte del acusado, es preciso que el Tribunal motive razonadamente su
decisión, pero si la medida se acordara en el acto del juicio oral, tal
512 TEMA 18 El.JUICIO ORA1.
motivación es bastante con que se refleje en el acta del mismo, con la
amplitud que requiera la situación de peligro.
Los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de referen-
cia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y ape-
llido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la
hubiere comunicado (art. 710 LECrim).
De la dicción de dicho precepto cabe deducir la imposibilidad de
utilizar tal testimonio cuando el testigo de referencia no facilita dato
alguno que permita identificar a la persona que presenció directamente
los hechos enjuiciados o algún elemento relevante de los mismos, preciso
para formar la convicción judicial. Así se ha pronunciado el Tribunal
Supremo, en S. de 22 de octubre de 1992, por no facilitar la policía la
identidad del testigo directo, omisión contraria al art. 710 LECrim, y, en
igual sentido, en SS. de 8 de noviembre y 3 de diciembre de 1993, y de
forma categórica, en la S. de 27 de mayo de 1994, al afirmar que: «los
testigos de oídas o de referencia no pueden atestiguar personalmente, sino sólo
indicar al Tribunal de dónde proviene su conocimiento, para que éste pueda
identificar a los auténticos testigos, es decir, a aquellos que pueden declarar sobre
los hechos que han percibido directamente con sus sentidos». El Códice de Proce-
dura Pénale italiano de 1988, sostiene en su art. 195.7 que «no podrán
utilizarse... los testimonios en los que no se pueda indicar la persona o fuente de
quien se recibió la noticia de los hechos».
Ello no obstante, tanto la doctrina constitucional -SSTC 303/1993,
de 25 de octubre; 35/1995, de 6 de febrero; 97/1997, de 19 de mayo)-
como la jurisprudencia del Tribunal Supremo -SSTS 232/1997, 139/
2000, 335/2000 y 429/2002, entre otras- han admitido la posibilidad de
que la prueba testifical indirecta sustituya excepcionalmente la directa
en caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de
comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral.
No pueden utilizarse como elemento de convicción los denomina-
dos testigos anónimos que son aquellos cuya identidad no es conocida
por las partes, no declaran en el acto del juicio oral, ni su versión de
los hechos es susceptible de ser sometida a contradicción, generando
indefensión a la defensa del acusado, que, por otra parte, al desconocer
su identidad se ve privado de la posibilidad de cuestionar su condición
de testigo hostil y el grado de credibilidad de su versión de lo acaecido.
En este sentido, se ha expresado el TEDH en el caso Kostovski -S de 20
de noviembre de 1989- al señalar que: «... si la defensa ignora la identidad
de un individuo que quiere interrogar, puede verse privada de precisiones que le
permitan con exactitud establecer que es parcial, hostil o digno de crédito. Un
testimonio u otras declaraciones inculpando a un acusado pueden muy bien cons-
tituir una mentira o deberse a un simple error; la defensa difíálmente puede
demostrarlo si no posee las informaáones que le proporáonen el medio de controlar
III COMIENZO DEL j l ' I C I O ORAL: DESARROLLO YCONCI I SIÓN 513
la credibilidad del autor o de arrojar dudas sobre dicha credibilidad. Los peligros
inherentes a tal situación son evidentes».
Por su parte, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de julio
de 1996 se refiere igualmente al testigo anónimo en los términos siguien-
tes: "...La sola invocación de una llamada anónima recibida por la policía...
no permite hablar de un testigo de referencia. Dicho en otras palabras: un testigo
anónimo y desconocido por todas las autoridades actuantes en la causa no es
equiparable a un testigo de referencia. De todos modos, aunque lo fuera, no hu-
biera podido probar más que lo establecido en el art. 710 LECrim, es decir el
nombre y apellido de la persona que les hubiere hecho la comunicaáón, v esto si
hubiera comparecido ante el Tribunal a quo en el juicio oral».
Los testigos sordomudos o que no conozcan el idioma español serán
examinados del modo prescrito en los arts. 440, párr. lfi del 441 y 442
LECrim (art. 711 LECrim), es decir mediante intérprete o contestando
por escrito según los casos.
Podrán las partes pedir que el testigo reconozca los instrumentos o
efectos del delito o cualquiera otra pieza de convicción (art. 712 LE-
Crim).
Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme
en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura
de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente
invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre
sus declaraciones se observe (art. 714 LECrim). En cuyo caso, puede el
Tribunal reconocer mayor fiabilidad a las resultantes del Sumario, si en
conciencia considera que traslucen mayor verosimilitud, pero siempre,
claro está, que hayan podido ser sometidas a contradicción, mediante la
citación y declaración del testigo en el solemne acto del juicio oral (SSTS
de 28 de enero, 8 de marzo y 24 de mayo de 1993, 14 y 15- de mar/o
de 1994, 6 de febrero de 1995, 3 de mayo de 2001, entre otras).
Siempre que los testigos que hayan declarado en el sumario compa-
rezcan a declarar también sobre los mismos hechos en el juicio oral, sólo
habrá lugar a mandar proceder contra ellos como presuntos autores del
delito de falso testimonio cuando éste sea dado en dicho juicio. Fuera
del caso previsto en el párrafo anterior, en los demás podrá exigirse a
los testigos la responsabilidad en que incurran, con arreglo a las disposi-
ciones del Código Penal (art. 715 LECrim), que regula en los arts. 458
y ss. el delito de falso testimonio.
El testigo que se niegue a declarar incurrirá en la multa de 200 a
5.000 euros, que se impondrá en el acto. Si a pesar de esto persiste en
su negativa, se procederá contra él como autor del delito de desobedien-
cia grave a la autoridad (art. 716 y 556 CP).
Las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judi-
514 TKMA 18 fcl.JL'KIOORAl.
cial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas
según las reglas del criterio racional (art. 717 LECrim).
Cuando el testigo no hubiere comparecido por imposibilidad y el
Tribunal considere de importancia su declaración para el éxito del jui-
cio, el Presidente designará a uno de los individuos del mismo para que,
constituyéndose en la residencia del testigo, si la tuviere en el lugar del
juicio, puedan las partes hacerle las preguntas que consideren oportu-
nas. El Secretario extenderá diligencia, haciendo constar las preguntas y
repreguntas que se hayan hecho al testigo, las contestaciones de éste y
los incidentes que hubieran ocurrido en el acto (art. 718 LECrim).
Si el testigo imposibilitado de concurrir a la sesión no residiere en
el punto en que la misma se celebre, se librará exhorto o mandamiento
para que sea examinado ante el Juez correspondiente, con sujeción a las
prescripciones contenidas en esta sección. Cuando la parte o las partes
prefieran que en el exhorto o mandamiento se consignen por escrito
las preguntas o repreguntas, el Presidente accederá a ello si no fueren
capciosas, sugestivas o impertinentes (art. 719 LECrim).
Lo dispuesto en los artículos anteriores tendrá también aplicación
al caso en que el Tribunal ordene que el testigo declare o practique
cualquier reconocimiento en un lugar determinado fuera de aquél en
que se celebre la audiencia (art. 720 LECrim).
Cuando se desestime cualquiera pregunta por capciosa, sugestiva o
impertinente en los casos de los tres artículos anteriores, podrá prepa-
rarse el recurso de casación del modo prescrito en el art. 709 LECrim
(art. 721 LECrim).
Los testigos que comparezcan a declarar ante el Tribunal tendrán
derecho a una indemnización, si la reclamaren. El Tribunal la fijará,
teniendo en cuenta únicamente los gastos del viaje y el importe de los
jornales perdidos por el testigo con motivo de su comparencia para de-
clarar (art. 722 LECrim).
m.8. Careos
Podrán acordarse careos, de oficio o a instancia de parte, de testigos
con los procesados o de los testigos entre sí (art. 729 LECrim), en cuyo
caso el Presidente no permitirá que medien insultos ni amenazas, limi-
tándose la diligencia a dirigirse los careados los cargos y hacerse las ob-
servaciones que creyeren convenientes para ponerse de acuerdo y llegar
a descubrir la verdad. No se practicarán careos con testigos que sean
menores de edad salvo que el Juez o Tribunal lo considere imprescindi-
ble y no lesivo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial
(art. 713 LECrim).
El Tribunal Supremo ha declarado, con reiteración, por ejemplo en
III (OMIKN/.O D U . J U U O O R A 1 . DK.SARROI 1 .<) VCONCI l SION 515
S. de 19 de marzo de 2002, que la diligencia de careo no es una prueba
propiamente dicha, ya que se trata de actuación encaminada a confron-
tar las posibles contradicciones, observadas en las declaraciones de los
testigos o de los acusados o de éstos entre sí. Su resultado, apreciable
libremente por el órgano que lo acuerda, no es sino un elemento valora-
tivo que sirve para formar la convicción psicológica, sobre la mayor o
menor verosimilitud de una u otra de las versiones facilitadas. Su utiliza-
ción depende del criterio del órgano instructor o juzgador y es absoluta-
mente potestativo acordarlas o no. En todo caso, el abuso de las diligen-
cias de careo podría perturbar el orden y la marcha ordenada del
proceso, por el riesgo de confrontaciones violentas que pone de relieve
el art. 713 LECrim
m.9. Informe pericial
Los peritos podrán ser recusados por las causas y en la forma prescri-
tas en los arts. 468, 469 y 470 LECrim La sustanciación de los incidentes
de recusación tendrá lugar precisamente en el tiempo que media desde
la admisión de las pruebas propuestas por las partes hasta la apertura de
las sesiones (art. 723 LECrim).
Los peritos que no hayan sido recusados serán examinados juntos
cuando deban declarar sobre unos mismos hechos y contestarán a las
preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (art. 724 LECrim).
Si para contestarlas considerasen necesaria la práctica de cualquier
reconocimiento harán este acto continuo, en el local de la misma audien-
cia si fuere posible. En otro caso se suspenderá la sesión por el tiempo
necesario, a no ser que puedan continuar practicándose otras diligencias
de prueba entre tanto que los peritos verifican el reconocimiento (art.
725 LECrim).
Por acuerdo de la Junta General de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, en su reunión de fecha 21 de mayo de 1999, se entendió que
la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario
(art. 459 LECrim) se cumple con su realización por un laboratorio oficial
cuando éste se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos,
doctrina seguida posteriormente por las SSTS de 10 de junio de 1999,
17 de octubre de 2000 y 19 de junio de 2002. Igualmente, cuando se
solicita su ratificación en el acto del juicio oral, basta que ésta se efectúe
por el Jefe del Servicio, o por quien lo represente, sin que sea necesario
que concurran otro u otros de los funcionarios o especialistas integrantes
del mismo (SSTS de 14 de abril de 1994, 31 de enero y 19 de junio de
2002).
ID. 10. La prueba documental
El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles
516 Tt'.MA 18. U.JUUOORA1.
y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento
de los hechos o a la más segura investigación de la verdad (art. 726
LECrim).
m . l 1. La prueba de inspección ocular
Para la prueba de inspección ocular que no se haya practicado antes
de la apertura de las sesiones, si el lugar que deba ser inspeccionado se
hallare en la capital, se constituirá en él el Tribunal con las partes, y el
Secretario extenderá diligencia expresiva del lugar o cosa inspeccionada,
haciendo constar en ella las observaciones de las partes y demás inciden-
tes que ocurran. Si el lugar estuviese fuera de la capital, se constituirá
en el con las partes el individuo del Tribunal que el Presidente designe,
practicándose las diligencias en la forma establecida en el párrafo ante-
rior. En todo lo demás se estará, en cuanto fuere necesario, a lo dis-
puesto en el tít. V cap. I libro II (art. 727 LECrim).
III. 12. Imposibilidad de practicar pruebas distintas a las propuestas, salvo
las acordadas de oficio por el Tribunal
No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propues-
tas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos
en las listas presentadas (art. 728 LECrim). No obstante, se exceptúan,
conforme a lo normado en el art. 729 LECrim, los casos siguientes:
I o ) Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre
éstos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera
de las partes.
2o) I^ÍS diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las
partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de
cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de califica-
ción.
3o) Las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto
ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir
en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las
considera admisibles.
Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las
diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de
la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral
(art. 730 LECrim).
III. 13. Medidas cautelares para garantizar la presencia del procesado
durante las sesiones del juicio oral
El Tribunal adoptará las disposiciones convenientes para evitar que
los procesados que se hallen en libertad provisional se ausenten o dejen
III (OMIKNZO DHJIICIOORAI. M.SARROI.1 X) YCONCI l SION 517
de comparecer a las sesiones desde que éstas den principio hasta que se
pronuncie la sentencia (art. 731 LECrim).
Oí. 14. Tramite de calificación definitiva de los hechos objeto de debate
Las pruebas válidas para desvirtuar la presunción de inocencia del
acusado son las practicadas en el acto del juicio oral. Hasta ese momento
en las actuaciones únicamente obran los escritos de calificación provisio-
nal redactados por las partes. Es ahora, en este momento del proceso, y
una vez practicadas las pruebas propuestas, cuando han de proceder, en
vista del resultado de las mismas, a efectuar sus conclusiones definitivas,
que incluso pueden motivar la retirada de la acusación, si las partes acu-
sadoras entendieren, tras el resultado de las practicadas en el plenario,
que no existen pruebas de cargo bastantes para atribuir al procesado el
ilícito criminal por el que se tramitó el proceso, en cuyo caso el Tribunal
habrá de dictar sentencia absolutoria; mientras que, por el contrario, si
consideran que aquéllas refrendan la tesis acusatoria elevarán las conclu-
siones de los escritos de calificación provisional a definitivas, e incluso
se abre la opción de modificar la calificación del delito dentro de los
términos legales, que permite el principio acusatorio.
De igual manera las defensas de los procesados podrán modificar
sus conclusiones definitivas, postulando la absolución de sus patrocina-
dos, considerándolos autores de una infracción más liviana de la que es
objeto de acusación, o acreedores a ser subsumido su proceder en un
rango menos relevante de ejecución o participación del delito, o solici-
tando, en fin, la aplicación de una circunstancia eximente o atenuante
de responsabilidad criminal.
La calificación definitiva abarca a todas las partes procesales, com-
prendiendo las civiles, si bien cada una limitada a su ámbito de actuación
procesal.
Es por todo ello, que el art. 732 LECrim señala que «practicadas las
diligencias de la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escri-
tos de calificación. En este caso formularán por escrito las nuevas conclusiones y
las entregarán al Presidente del Tribunal. IMS conclusiones podrán formularse en
forma alternativa, según lo dispuesto en el art. 653 IJíCrim».
Las conclusiones definitivas son el instrumento procesal que ha de
considerarse esencial a efectos de fijar la acusación y sobre las que ha de
recaer la resolución congruente del Tribunal (STC 91/1989, de 16 de
mayo y STS de 27 de octubre de 2000 y 26 de abril de 2002).
m.l5. Trámite de informe oral de las partes sobre valoración de las
pruebas practicadas y en defensa de sus respectivas conclusiones
Efectuada la calificación definitiva de la causa por las partes, el Presi-
518 TEMA 18 El. Jl'KIO ORAL
dente les concederá la palabra para informe, comenzando por el Fiscal
si fuere parte en la causa, y después al defensor del acusador particular, si
le hubiere. En sus informes expondrán éstos los hechos que consideren
probados en el juicio, su calificación legal, la participación que en ellos
hayan tenido los procesados y la responsabilidad civil que hayan con-
traído los mismos u otras personas, así como las cosas que sean su objeto,
o la cantidad en que deban ser reguladas cuando los informantes o sus
representados ejerciten también la acción civil (art. 734 LECrim).
El Presidente concederá después la palabra al defensor del actor
civil si lo hubiere, quien limitará su informe a los puntos concernientes
a la responsabilidad civil (art. 735 LECrim).
En seguida dará la palabra a los defensores de los procesados, y
después de ellos a los de las personas civilmente responsables, si no se
defendieren bajo una sola representación con aquéllos (art. 736 LE-
Crim).
Los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las
conclusiones que definitivamente hayan formulado, y en su caso a la
propuesta por el Presidente del Tribunal con arreglo a lo dispuesto en
el art. 733 LECrim (art. 737 LECrim).
Después de estos informes sólo será permitido a las partes la rectifi-
cación de hechos y conceptos (art. 738 LECrim).
III. 16. La última palabra a los procesados
Terminados los informes de la acusación y la defensa, el Presidente
preguntará a los procesados si tienen algo que manifestar al Tribunal.
Al que contestare afirmativamente, le será concedida la palabra. El Presi-
dente cuidará de que los procesados al usarla no ofendan la moral ni
falten al respeto debido al Tribunal ni a las consideraciones correspon-
dientes a todas las personas, y que se ciñan a lo que sea pertinente,
retirándoles la palabra en caso necesario (art. 739 LECrim).
La omisión del referido trámite supone la vulneración de una for-
malidad esencial del procedimiento, en cuanto que constituye una lesión
directa del derecho del acusado a su defensa personal, reconocida en
los arts. 14.2 d) del PIDCP y art. 6B 3 c) del CEDH, que acarrea la nulidad
del juicio oral y la necesidad de proceder a una nueva celebración del
plenario con otros magistrados distintos para garantizar la imparcialidad
objetiva exigible a todo órgano judicial, pues los que dictaron la resolu-
ción anulada ya han expresado su parecer con respecto a la cuestión
enjuiciada. En este sentido, las SSTS 9 de diciembre de 1997, 5 de abril
de 2000, 16 de mayo de 2002 y 9 de junio de 2003.
IV IA TESIS DEL ART 7SS DE IA LECRIM 519
QL17. Declaración del juicio concluso para sentencia
Después de hablar los defensores de las partes y los procesados en
su caso, el Presidente declarará concluso el juicio para sentencia (art.
740 LECrim).
Tras lo cual, el Tribunal, apreciando, según su conciencia las prue-
bas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la
defensa v lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia
(art. 741 LECrim).
m.18. Documentación del acto del juicio oral.
El Secretario del Tribunal extenderá acta de cada sesión que se
celebre, y en ella hará constar sucintamente cuanto importante hubiere
ocurrido. Al terminar la sesión se leerá el acta, haciéndose en ella las
rectificaciones que las partes reclamen, si el Tribunal en el acto las es-
tima procedentes. Las actas se firmarán por el Presidente e individuos
del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes (art. 743
LECrim).
El Tribunal Supremo ha declarado con reiteración que el Tribunal
sentenciador no está condicionado para redactar la declaración de he-
chos probados por el contenido del Acta (SSTS de 11 de junio de 1999,
16 de mayo de 2000 y 18 de febrero de 2002), la cual no debe prevalecer
sobre lo visto y oído por el Tribunal (STS de 13 de septiembre de 2001).
IV. La tesis del art. 733 d e la LECrim
IV. 1. Concepto
Ya hemos visto cómo corresponde a las partes, tras la práctica de la
prueba en el solemne acto del juicio oral, bajos los principios de publici-
dad, inmediación y contradicción, proceder a la calificación definitiva
de la causa (art. 732 LECrim), ahora bien la Ley posibilita al Tribunal,
excepcionalmente, corregir los errores manifiestos en los que las partes
pudieran incurrir en tal trámite, respondiendo a ello lo normado en el
art. 733 LECrim, cuando señala que «si juzgando por el resultado de las
pruebas entendiere el Tribunal que el hecho justiciable ha sido calificado con
manifiesto error, podrá el Presidente emplear la siguiente fórmula: "Sin que sea
visto prejuzgar el fallo definitivo sobre las conclusiones de la acusación y la de-
fensa, el Tribunal desea que el Fiscal y los defensores del procesado (o los defensores
de las parles cuando fuesen varias) le ilustren acerca de si el hecho justiciable
constituye el delito de... o si existe la circunstancia eximente de responsabilidad a
que se refiere el núm... del art... Código Penal"».
La aplicación del mentado precepto se ha considerado como mani-
festación de los principios «iura novit curia» y "da mihi factum dabo tibi
520 TtMA 18 tl.JLiaOORAI
tus», que vienen a determinar en el proceso la función de las partes - d e
aportar los datos fácticos y de probarlos- y la del Tribunal, de elegir y
decidir la norma aplicable a los hechos. Ahora bien, a los efectos de
evitar la lesión del derecho constitucional de defensa (art. 24.2 CE), que
podría verse vulnerado por una condena que no haya sido objeto de
debate, y provocar la contradicción, el art. 733 LECrim exige la previa
exteriorización de la calificación jurídica penal no comprendida en las
conclusiones definitivas de la partes, siempre que sea heterogénea u ho-
mogénea más grave con relación a la postulada por las acusaciones. No
obstante lo cual, el mentado precepto ha sido también considerado por
el Tribunal Supremo como manifestación del principio acusatorio, lo
que ha propiciado la necesidad de que la tesis acusatoria propuesta «ex
officrio iudicis» sea asumida por alguna de las partes acusadoras.
IV.2. Garantías y requisitos legales
Esta posibilidad que se le ofrece al Tribunal para desvincularse de
la acusación está sometida no obstante a una serie de limitaciones deriva-
das, algunas de ellas, de una lectura constitucional de dicho precepto, y
otras de la propia dicción del art. 733 LECrim, cuales son las siguientes:
A) En primer lugar, esta facultad excepcional, de la que el Tribu-
nal usará con moderación, no se extiende a las causas por delitos que
sólo pueden perseguirse a instancia de parte (art. 733.III LECrim).
B) En segundo término, es preciso que se respeten los hechos ob-
jeto de acusación, sin que, al amparo de tal precepto, le sea lícito al
Tribunal sentenciador introducir nuevos hechos en el proceso. El Tribu-
nal no puede condenar, ni aún mediante la utilización del art. 733 LE-
Crim, por hechos dispares o distintos a los que hayan sido objeto de
acusación, quedando, no obstante, preservada su soberanía para fijar los
hechos probados sin vinculación por la versión de los mismos dada por
las partes acusadoras, que podrá ser precisada, modalizada o circunstan-
ciada por el Tribunal apreciando en conciencia las pruebas y el resultado
del juicio, conforme al art. 741 LECrim, aunque no mediante la intro-
ducción de nuevos hechos que lesionen el principio acusatorio.
C) Aunque el precitado art. 733 LECrim no exige la formulación
de la tesis para que el órgano jurisdiccional sentenciador aplique una
circunstancia agravante, no postulada por las partes acusadoras, no obs-
tante la jurisprudencia exige el planteamiento de la misma, al amparo
de tal precepto, para que sea factible su apreciación, al considerar dicha
norma derogada por la fuerza expansiva del propio texto constitucional
(SSTS de 20 de abril de 1995, 20 de octubre de 1997, 5 de marzo y 13
de junio de 2001), doctrina que es igualmente aplicable a los efectos de
apreciar un más severo grado de ejecución del delito (consumación-
tentativa, SSTS de 20 de febrero de 1991, 11 de mayo de 1998 y 15 de
diciembre de 2000) o de participación (autoría-complicidad STS de 7 de
[Y IA TISIS DEI. ART 7SS DE IA LJCR1M 521
diciembre de 1996) sobre el que fue objeto de acusación, o un subtipo
agravado no invocado en las conclusiones definitivas (SSTS de 17 de
marzo de 1989, 22 de noviembre de 1990, 28 de febrero de 1994, 9 de
julio de 1997).
Con relación a las circunstancias atenuantes el Tribunal está vincu-
lado por la petición de las partes acusadoras, siendo reiterada jurispru-
dencia expresada en diversas sentencias, entre otras en las de 26 de fe-
brero y 17 de junio 1994, 4 de noviembre de 1996, 4 de junio de 2001
entre otras, que el Tribunal sentenciador no puede superar los términos
de la acusación en perjuicio del reo, por lo que «se desbordaría ese
límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstan-
cia atenuante o una eximente incompleta solicitada por la única parte
acusadora», siendo en tales casos obligada la apreciación de las mismas.
D) No basta con que el Tribunal haya planteado la tesis haciendo
uso normativo del art. 733 LECrim, sino que es necesario que la misma
sea asumida por alguna de las partes acusadoras, pues en otro caso el
Tribunal no podrá desvincularse de la acusación formulada (SSTS de 1
de abril de 1991, 25 de enero de 1993, 12 de abril de 1995, 4 de abril
de 1997, 14 y 20 de mayo de 2002, entre otras).
E) Sin embargo, no es preciso acudir al art. 733 LECrim para casti-
gar por un delito homogéneo de igual o inferior gravedad al que el que
haya sido objeto de acusación, aunque sí para castigar por un delito
heterogéneo al que constituya la acusación, ya sea de inferior, igual o
mayor gravedad, pues la condena por este último ilícito, sin el plantea-
miento de la tesis, generaría la indefensión vedada por el art. 24.2 CE,
propiciando vedadas condenas sorpresivas.
En efecto, es reiterada jurisprudencia la que viene proclamando, sin
fisuras, que el planteamiento de la denominada tesis es indispensable
cuando el Tribunal de instancia entiende que el delito o delitos objeto
de la acusación no han sido certeramente calificados, procediendo a su
juicio considerarlos como constitutivos de otro delito distinto, aunque
se halle igualmente o incluso más benignamente sancionado que la in-
fracción que fue objeto de acusación, no exceptuándose de esta doctrina
más que aquellos casos en los que, entre el delito primitivamente incrimi-
nado y el propuesto por el Tribunal, exista una homogeneidad o identi-
dad, por mor de la cual la defensa de la infracción punible más grave,
objeto de acusación, abarque también la homogénea menos grave, por
lo cual al desviarse el órgano judicial sentenciador del título de impu-
tación no se produce lesión alguna del derecho de defensa. En este
sentido, podemos citar las SSTS de 21 y 30 de septiembre de 1988, 20
de mayo de 2002, entre otras.
A la homogeneidad se refiere la STS de 21 de marzo de 2002 seña-
lando que "Sf traía de una categoría con claras implicaciones sustantivas, pero
522 TEMA 18 ELJL1UOORAL
destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, mediante la comprobación
de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusaáón y el delito por el
que ésta -erróneamente- se produjo, cabría o no deár que el acusado pudo defen-
derse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto
que, en realidad, habría debido invocarse al soliátarla».
Por su parte, en el art. 789.3 LECrim se contiene un concepto legal
de la homogeneidad al prohibir al Tribunal en sentencia castigar "por
delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o
mutación sustancial del hecho enjuiciado», por lo que se exige, desde el
punto de vista sustantivo, que los preceptos penales objeto de acusación
y condena afecten al mismo bien jurídico protegido, y, desde el ámbito
de lo fáctico, la coincidencia de los tipos en unos mismos elementos de
hecho.
En el ámbito de la casuística jurisprudencial se ha considerado que
existe la heterogeneidad, que exige el planteamiento de la tesis del art.
733 LECrim, en los casos de las siguientes infracciones punibles: a) estafa
v apropiación indebida (SSTS 14 de marzo de 1998, 17 de enero de
1999, 16 de diciembre de 1999, 15 de febrero de 2002); b) robo y recep-
tación (SSTS de 30 de mayo de 1995, 10 de diciembre de 2001); c) robo
con intimidación y estafa (STS 15 de octubre de 2001); d) detención
ilegal y delito contra la salud pública (STS de 16 de mayo de 2001) entre
otros casos.
Por el contrario, no se consideró que hubiera infracción del princi-
pio acusatorio en supuestos como los siguientes:
a) Acusación por falsedad en documento oficial cometida por par-
ticular y condena por falsedad de certificados; así como acusación de
falsedad en documento por funcionario y condena por falsedad come-
tida por particular con la agravante de prevalerse de carácter público el
culpable (STS de 2 de abril de 2002).
b) Acusación por delito de falsedad en documento mercantil y
condena por falsedad en documento privado (STS de 24 de mayo de
2002).
c) Acusación por delito robo con fuerza en las cosas y casa habi-
tada en grado de tentativa y condena por allanamiento de morada, por
no considerarse acreditado el ánimo de lucro (SSTS de 23 de marzo de
2000 y 20 de mayo de 2002).
d) Acusación por tráfico de drogas cualificado y condena como
cómplice del mismo delito (STS de 19 de febrero de 2002).
e) Acusación por homicidio en grado de tentativa y condena por
lesiones consumadas (STS de 19 de octubre de 2001).
IV IA TISIS 0F.I. ART 7W I1F 1A 1 K.RIM 523
0 Acusación por violación y condena por estupro (STS 14 de mayo
de 2002).
g) Acusación por delito de malversación de caudales públicos y
condena por apropiación indebida (SSTS de 6 de julio de 1998 y 8 de
junio de 2001).
h) Acusación por atentado y condena por delito de resistencia
(SSTS de 12 de marzo de 1991 y 2 de octubre de 1995).
i) Acusación por detención ilegal y condena por coacciones (SSTS
de 21 de septiembre de 1992 y 22 de junio de 1995).
j) Solicitud de la aplicación de la agravante de alevosía y condena
considerando concurrente la de abuso de superioridad por su evidente
homogeneidad (SSTS 24 de marzo de 1995, 26 de abril de 2002).
E) El Tribunal es libre para imponer mayor pena que la solicitada
por las partes acusadoras, siempre que se mueva dentro de los límites
legales de penalidad de la infracción punible objeto de acusación. I,as
razones dadas para el mantenimiento de tal doctrina radican en que, en
tales casos, no cabe hablar de que se haya producido indefensión al
acusado, en cuanto que el delito enjuiciado y los hechos en que se funda-
menta no sufren variación alguna respecto a los acogidos por la acusa-
ción; y, en segundo lugar, dado que los Tribunales no deben quedar
encorsetados por el «quantum» de la pena solicitada, pues ello implicaría
hacer dejación o abandono de su propia competencia juzgadora, con
sometimiento automático a lo pedido por una de las partes acusadoras
(SSTS de 11 de junio de 1994, 26 de abril de 1996, 11 de junio de 1999,
31 de enero de 2000, 11 de junio de 2002, 30 de enero de 2003).
Ahora bien, con la finalidad evitar un uso arbitrario de tal posibili-
dad se exige, como presupuesto de validez de la desvinculación, un plus
de motivación que haga razonable y comprensible acudir a tal desborda-
miento (STC 92/2000, de 10 de abril y SSTS de 11 de junio de 1999 y
11 de junio de 2002, entre otras). Así STS de 9 de enero de 2003 estima
el recurso de casación, siguiendo tal doctrina, por imponerse mayor
pena que la postulada por el Ministerio Fiscal, sin dar explicación alguna
de la razones que conllevaron a la condena al alza.
F) El art. 733 LECrim no abarca la responsabilidad civil derivada
del ilícito criminal (art. 116 CP). Ni tampoco es preciso hacer uso de su
juego normativo para proceder a la condena en costas procesales, pues
las mismas ni son parte de los hechos de que se acusa a los inculpados
ni de la calificación jurídica que les sea atribuida, sino tan sólo una
consecuencia del juicio, que necesariamente ha de resolverse en la sen-
tencia, según establece el art. 239 LECrim (STS de 9 de mavo de 2002).

524 TEMA 18 El. JllCIO ORAI
IV.3. Tramitación procesal
Con relación a su sustanciación procesal, se planteará por el Presi-
dente del Tribunal a las partes, una vez evacuado por las mismas el trá-
mite de calificación definitiva del delito, y si en virtud de ello, el Fiscal
o cualquiera de los defensores indicaren que no están suficientemente
preparados para discutir la cuestión propuesta, se suspenderá la sesión
hasta el siguiente día (art. 733 último párrafo LECrim), período de
tiempo durante el cual podrán hacer un estudio de la calificación de los
hechos justiciables introducida por el Tribunal y asumir, en su caso, la
misma.
IV.4. Efectos
La formulación de la tesis, de la forma indicada en el art. 733 LE-
Crim, y bajo los requisitos antes analizados, permitirá al Tribunal desvin-
cularse de la acusación propuesta en las conclusiones definitivas de la
partes, pues de no proceder de tal forma prosperaría el motivo de casa-
ción contemplado en el art. 851.4 LECrim, es decir cuando «se pene por
un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal
no hubiere procedido previamente como determina el art. 733».
V. La suspensión del juicio oral: causas y consecuencias
V.l. Concepto
Lx>s principios de unidad de acto y concentración, manifestación a
su vez de los de oralidad e inmediación, exigen que comenzadas las
sesiones del juicio oral éstas continúen los días sucesivos que fuera me-
nester, a los efectos de que no se desvirtúen, por el transcurso del
tiempo, las impresiones recibidas por el Tribunal sentenciador del resul-
tado de las pruebas practicadas en el solemne acto del juicio oral, pues
las mismas han de ser decisivas a la hora de dictar el veredicto que pro-
clame la absolución o la condena del procesado (art. 741 LECrim). Es,
por ello, como no podía ser de otra forma, que el art. 744 LECrim pro-
clama que « abierto el juicio oral, continuará durante todas las sesiones consecuti-
vas que sean necesarias hasta su conclusión».
Aunque la LECrim únicamente utiliza el término suspensión, la doc-
trina viene distinguiendo (FKNKCH NAVARRO, GÓMEZ ORBANKJA), entre causas
de interrupción y de suspensión. Las primeras conforman una simple
paralización del curso de las sesiones del juicio oral durante un breve y
razonable lapso de tiempo, de forma tal que cabe su reanudación sin
que quede privada de validez la actividad procesal hasta entonces practi-
cada en el plenario; mientras que la suspensión implica, por el contrario,
la pérdida de eficacia de la parte del juicio oral hasta entonces celebrada,
habida cuenta que, por su carácter «indefinido» o por transcurrir un
V l . \ Sl'SPENSION DEl.JUCIOORAl C-MSA.SYtX>NSE<:iENClA.S D23
período de tiempo «demasiado largo», so pena de quedar desvirtuados
los principios procesales antes consignados y especialmente desdibujadas
las impresiones percibidas por el tribunal sentenciador del resultado de
las pruebas ya practicadas, es necesario iniciar de nuevo las solemnes
sesiones del juicio oral y público.
La mentada distinción tiene su base normativa en el art. 749 LE-
Crim, que emplea precisamente los términos «prolongarse indefinidamente
la suspensión del juicio», o «por un tiempo demasiado largo», señalando en tal
caso que «se declarará sin efecto la parte del juicio celebrada, y se citará a
nuevo juiáo» Aunque dicho precepto se refiere a las causas de suspensión
previstas en los números 4", 5 o y 6U del art. 745 LECrim, la misma doc-
trina sería de aplicación para el supuesto 3 8 , cuando se hubieran parali-
zado las sesiones del juicio oral para la localización y recepción de la
declaración de un testigo y la reanudación del juicio se dilatase excesiva-
mente en el tiempo.
La STS de 23 de diciembre de 1994 señala que «el sistema admite la
interrupción durante un corto espado de tiempo y su reanudación dentro de un
espacio temporal no demasiado largo (art. 749 IJiCrim), de tal manera que si
este lapso se extiende en demasía es necesario anular la parte del juicio celebrada
señalándose un nuevo día para el comienzo de las sesiones». Este plazo no se
precisa normativamente tratándose del procedimiento ordinario, aun-
que sí en el abreviado que se fija en 30 días (art. 788.1 LECrim), por lo
que habrá de determinarse en cada caso, en atención a las circunstancias
concurrentes, en esta función individualizadora la STS de 22 de noviem-
bre de 1991 consideró infringido el art. 749 LECrim, cuando las sesiones
se demoren «un largo lapso de tiempo» y como tal estimó el que transcurre
desde el 14 de septiembre de 1988 hasta el 9 de mayo de 1989.
Desde otra perspectiva las causas de suspensión pueden ser aprecia-
das de oficio o acordadas a instancia de parte. En este sentido, el art.
747 LECrim señala que, en los casos l ü , 2 g , 4U y 5" art. 746 LECrim, el
Tribunal podrá decretar de oficio la suspensión, y, en los demás casos,
la decretará, siendo procedente, a instancia de parte.
V.2. Causas de suspensión
Las causas de suspensión se encuentran previstas en los arts. 745 v
746 LECrim, y son las siguientes:
A) Cuando las partes, por motivos independientes de su voluntad, no
tuvieren preparadas las pruebas ofrecidas en sus respectivos escritos. En este caso,
es necesario que las pruebas hubieran sido oportunamente propuestas
por las partes en sus escritos de calificación provisional y admitidas por
el Tribunal, que la falta de preparación de las pruebas en el acto del
juicio oral no les fuera a ellas imputable, que se solicite la suspensión
526 TEMA IH El. JUICIO ORA1
antes de la apertura de las sesiones (art. 745 LECrim) y, por último, que
la prueba fuera decisiva en términos de defensa.
B) Cuando el Tribunal tuviere que resolver durante los debates alguna
cuestión incidental que por cualquier causa fundada no pueda decidirse en el
acto (art. 746.1° LECrim). Se trata de un supuesto claro de interrupción.
Se refiere TOMÉ GARCÍA a las mismas indicando que se trata de cual-
quier cuestión, de hecho o de derecho, que necesite resolver el Tribunal
y no pueda hacerlo en el momento.
C) Cuando con arreglo a este Código el Tribunal o alguno de sus indivi-
duos tuviere que practicar alguna diligencia fuera del lugar de las sesiones y no
pudiere verificarse en el tiempo intermedio entre una y otra sesión (art. 746.2 9
LECrim). Como supuestos incardinables en este motivo tendríamos: 1)
los casos de imposibilidad por parte del testigo de acudir al plenario,
que motiven la recepción de su declaración en su residencia (art. 718
LECrim); 2) cuando el testigo deba practicar algún reconocimiento en
un lugar determinado fuera de aquel en que se celebre la audiencia
(art. 720 LECrim); 3) para que el perito practique algún reconocimiento
preciso para contestar alguna cuestión que se le plantee en el juicio oral
(art. 725 LECrim); 4) para la práctica de una inspección ocular, que no
haya podido llevarse a efecto antes de las sesiones del juicio oral (art.
727 LECrim).
D) Cuando no comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos
por las partes y el Tribunal considere necesaria la declaración de los mismos.
Podrá, sin embargo, el Tribunal acordar en este caso la continuación del
juicio y la práctica de las demás pruebas; y después que se hayan hecho,
suspenderlo hasta que comparezcan los testigos ausentes (art. 746.3 a LE-
Crim).
Los criterios de fondo determinantes de la suspensión son los tres
siguientes:
a) Que la prueba en cuestión sea necesaria. La jurisprudencia del
Tribunal Supremo ha reconocido que si bien el no acceder el órgano
judicial a la suspensión de la vista pública, ante la incomparecencia de
algún testigo cuyo testimonio haya sido declarado previamente perti-
nente, supone una denegación de prueba a los efectos previstos en el
art. 850.1° LECrim, sin embargo no cabe olvidar que mientras que la
admisión de los medios de prueba propuestos por las partes se decide
sobre la base de su pertinencia, por su relación con el «thema decidendi»
(arts. 659 y 792.1 LECrim), la suspensión de las vistas se rige, en esta
materia, por criterios de necesidad (art. 746.3 LECrim), de tal modo que
la denegación de la suspensión del juicio oral únicamente puede valo-
rarse como denegación de prueba cuando, razonablemente, la práctica
de las omitidas pudiera haber alterado la convicción del juzgador sobre
los hechos que se hayan declarado probados con potencial trascendencia
V IA SUSPENSIÓN DE1.JUICIO ORAI. CAUSAS Y CONSECUENCIAS 527
en el fallo dictado (SSTS de 5 de octubre de 1998, 8 de junio y 2 de
octubre de 2001).
La necesariedad va más allá de la simple pertinencia y puede resu-
mirse, de manera muy sucinta, desde un punto de vista negativo, en que
no sea redundante, y, desde un punto de vista positivo, en que sea rele-
vante para el «thema decidendi»: necesario es lo indispensable para al-
gún fin (STS de 21 de noviembre de 2000). No procede, pues, la suspen-
sión si el testimonio es inocuo y sin relevancia (STS de 1 de marzo de
2002), o las preguntas que se le iban a formular al testigo innecesarias
para el esclarecimiento de lo hechos enjuiciados (STS de 14 de noviem-
bre de 2001).
b) Que sea posible, no procediendo la suspensión cuando se ha-
yan agotado razonablemente todos los medios para localizar al testigo
(supuestos de «testigo ilocalizable», en los que las diligencias llevadas a
efecto fracasan a pesar de todas las gestiones realizadas con tal finalidad,
incluidas las practicadas por la policía). La suspensión deviene inútil
cuando el testigo se encuentra en paradero desconocido, en el extran-
jero, fuera de la jurisdicción del Tribunal y se realizaron con anteriori-
dad al juicio todas las gestiones necesarias para obtener su comparecen-
cia, con resultado infructuoso (STS de 21 de marzo de 2002). Sin que
proceda, pues, la suspensión por la no citación de un testigo cuyo para-
dero es desconocido, lo que supondría una paralización indefinida de la
tramitación de la causa (STS de 27 de diciembre de 2001).
c) La tercera y más importante de las exigencias de fondo, la prin-
cipal y determinante es, en relación con las anteriores, que la no suspen-
sión del plenario ocasione indefensión a la parte que la solicitó, pues en
ese caso, se vulneraría el art. 24.2 de la CE en relación con el art. 6.3.d)
del CEDH; siendo, por consiguiente, preciso que del hecho de que no
se practique una prueba admitida se derive una real y efectiva indefen-
sión para el recurrente (STC 45/2000).
Desde un punto de vista formal (SSTS de 21 de noviembre de 2000
y 26 de octubre de 2001 entre otras muchas) la prosperabilidad del re-
curso de casación por tal causa, al amparo de lo normado en los arts
855, 874.3 y 850.1° LECrim exige:
a) Que la prueba testifical se hubiera propuesto en tiempo y for-
ma;
b) Que hubiera sido admitida como pertinente; y
c) Que al denegarse la suspensión se formulara la correspondiente
y preceptiva protesta, concretado las preguntas que se hubieran hecho
al testigo incomparecido.
Si la no comparecencia del testigo fuere por el motivo expuesto en
528 TEMA 18 EL JUICIO ORAL
el art. 718 LECrim, se procederá como se determina en el mismo y en
los dos siguientes (art. 746.3°.III LECrim).
Esta causa de suspensión, aun cuando la Ley expresamente no lo
señale, es aplicable, concurriendo los requisitos antes indicados, para el
caso de incomparecencia del perito al acto del juicio oral (SSTS de 14
de noviembre de 2001 y 15 de marzo de 2002).
E) Cuando algún individuo del Tribunal o el defensor de cualquiera de
las partes enfermare repentinamente hasta el punto de que no pueda continuar
tomando parte en el juicio ni pueda ser reemplazado el último sin grave inconve-
niente para la defensa del interesado (art. 746.4° LECrim). Lo dispuesto en
este número respecto a los defensores de las partes se entiende aplicable
al Fiscal (art. 746.4a.II LECrim).
La inasistencia del Letrado de la defensa trae consigo la suspensión
del juicio, sin perjuicio de su responsabilidad, incluso penal de ser injus-
tificada (art. 463.2 CP), por el contrario la de la acusación particular,
citada en tiempo y forma, no obliga a la suspensión del juicio (STS de
17 de mayo de 2002) por no ser preceptiva su intervención en el proceso.
El Tribunal Supremo ha declarado, con reiteración, que el derecho
a la defensa y asistencia letrada comporta que el interesado pueda enco-
mendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su
confianza v considere más adecuado para asumir tan esencial función
(SSTS 11 de julio de 1997 y 3 de mayo de 2001). El artículo 24.2 CE,
establece como garantía constitucional de toda persona a la que se le
impute la comisión de un hecho delictivo, la posibilidad de valerse de
asistencia letrada. Esta facultad encuentra su desarrollo concreto en los
arts. 118 y 520 LECrim, estableciendo como regla general la libre desig-
nación de Abogado por parte de los imputados, detenidos, procesados
o presos. El art. 14.2 d) PIDCP proclama el derecho de toda persona
acusada de un delito a ser asistida por un defensor de su elección y en
el mismo sentido el artículo 6.3 c) CEDH, normas que forman parte de
nuestro ordenamiento jurídico por la fuerza expansiva del art. 96 CE. Es
por ello, como no podía ser de otra forma, que la jurisprudencia reco-
nozca el derecho a la asistencia letrada de libre elección (SSTS de 14 de
febrero de 1994, 26 de diciembre de 1996, 3 de mayo de 2001, entre
otras).
Esta facultad implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo
estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal
derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por
la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que en-
trañen abuso de derecho o fraude de ley procesal, según el artículo 11.2
de la lx>y Orgánica del Poder Judicial (SSTS 3 de mayo de 2001, 23 de
abril de 2000, 23 de diciembre de 1996, 20 de enero de 1995, entre
otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado
V IA SUSPENSIÓN DEL JUICIO ORAL CAUSAS Y CONSECUENCIAS 529
cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y
no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los
que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cam-
bio de Letrado. Sin embargo, fuera de estos supuestos de ejercicio abu-
sivo los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho
a la defensa, que incluye el de libre designación del Abogado, y confor-
man supuestos legítimos de suspensión del juicio oral.
Procederá igualmente la suspensión cuando el letrado del proce-
sado no hubiera tenido tiempo material para el ejercicio del derecho de
defensa, situación que no se da en el caso contemplado en la STS de 11
de junio de 2001, en el cual el Letrado designado para la defensa del
acusado se hace cargo de la misma tres días antes del juicio, dada además
la escasa complejidad de la causa.
F) Cuando alguno de los procesados se halle en el caso del número anterior,
en términos de que no pueda estar presente en el juicio (art. 746.5 a LECrim).
Se trata de un caso de incomparecencia justificada del procesado por
hallarse afecto a una enfermedad repentina que le priva de las condicio-
nes físicas y / o psíquicas necesarias para asistir a las sesiones del juicio
oral. Ahora bien, la suspensión por tal causa no se acordará, a efectos
de evitar posibles fraudes procesales, sino después de haber oído a los
facultativos nombrados de oficio para el reconocimiento del enfermo
(art. 746.5°.II LECrim).
No obstante, no se suspenderá el juicio por la enfermedad o incom-
parecencia de alguno de los procesados citados personalmente, siempre
que el Tribunal estimare, con audiencia de las partes y haciendo constar
en el acta del juicio las razones de la decisión, que existen elementos
suficientes para juzgarles con independencia (art. 746 último párrafo
LECrim).
G) Cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteracio-
nes sustanciales en los juiáos, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o
alguna sumaria instrucción suplementaria (art. 746.6° LECrim).
La información suplementaria consiste en un excepcional trámite
de investigación, que rompiendo con el principio de preclusión, en
cuanto las averiguaciones sobre los hechos procesales son propias de la
fase instructora del proceso, \iene justificada por la existencia de revela-
ciones o retracciones, que aporten nuevos elementos fácticos que supon-
gan una alteración sustancial del «thema decidendi», con repercusión
sobre la inocencia o culpabilidad del procesado. Es, por consiguiente, la
aparición de nuevos elementos de hecho, que sean susceptibles de inci-
dir sobre el resultado del proceso, lo que justifica esta causa de suspen-
sión del juicio.
Su presupuesto viene constituido por la aportación al proceso de
revelaciones, es decir datos o informaciones relevantes hasta ese mo-
530 TEMA 18. «.JUICIO ORA1.
mentó desconocidas, o de retractaciones, esto es manifestaciones que
supongan desdecirse de lo precedentemente dicho o declarado, y siem-
pre que, como exige la jurisprudencia, produzcan alteraciones sustancia-
les sobre el «thema decidendi» del proceso, que es lo esencial que con-
lleva la necesidad de la investigación suplementaria (SSTS de 4 de abril
de 1997, 14 de marzo de 2001, 22 de enero de 2202, entre otras).
V.3. Forma y efectos
La suspensión deberá de acordarse por resolución motivada, que
revista forma de auto, en el que se fijará el tiempo de la suspensión, si
fuere posible, y se determinará lo que corresponda para la continuación
del juicio. Contra estos autos no se dará recurso alguno (art. 748 LE-
Crim).
Cuando por razón de los casos previstos en los núms. 4 9 y 5 8 art. 746
LECrim haya de prolongarse indefinidamente la suspensión del juicio, o
por un tiempo demasiado largo, se declarará sin efecto la parte del juicio
celebrada, y se citará a nuevo juicio para cuando desaparezca la causa
de la suspensión o puedan ser reemplazadas las personas reemplazables.
Lo mismo podrá acordar el Tribunal en el caso del núm. 6°, si la prepara-
ción de los elementos de prueba o la sumaria instrucción suplementaria
exigiere algún tiempo (art. 749 LECrim).
TEMA 19
LA SENTENCIA
I. La sentencia: estructura y contenido; exhaustividad y
motivación
1.1. Concepto y naturaleza de la sentencia penal
A) CONCEPTO
Si perjuicio de los distintos conceptos de la sentencia penal, elabora-
dos por la doctrina (GÓMEZ ORBANEJA, GIMENO SEÑORA, DEI.\ OLIVA SANTOS),
el concepto legal de dicha resolución judicial se puede extraer de lo
prescrito en el art. 245.1 c) LOPJ, que con carácter genérico, se refiere
a la sentencia para aludir a la resolución jurisdiccional que decide defini-
tivamente el pleito o causa en cualquier instancia o recurso, o cuando,
según las leyes procesales, deban revestir esta forma; por su parte, el
art. 141.IV LECrim, señala que la sentencia penal se trata de un acto
jurisdiccional que decide definitivamente la cuestión criminal. La previ-
sión legal, contenida en el art. 141.IV LECiv, deja en evidencia dos funda-
mentos (GIMENO SENDRA, CORTES DOMÍNGUEZ), a saber: 1) la sentencia (con-
denatoria o absolutoria) siempre es definitiva, quedando proscrito, en el
proceso penal, la sentencia absolutoria de la instancia (arts. 144, 742.1 in
fine LECrim, y la EM de este texto legal), admitiéndose otras resoluciones
judiciales -específicamente, el a u t o - que ponen fin al proceso por falu
de presupuestos procesales -con frecuencia, originan la nulidad de ac-
tuaciones y la reposición de éstas al estado en que se produjo el vicio de
nulidad (DE IA OIJVA SANTOS)-, O que declararan el sobreseimiento libre
o provisional por concurrir alguna de las circunstancias previstas en los
arts. 637 y 641 LECiv (GARCIA-LUBÉN BARTHE) y 2) inexistencia de la posibi-
lidad de que, abierto el juicio oral, el proceso termine con una resolu-
ción distinta a la de la sentencia.
La trascendencia de la sentencia penal, no tanto -como se acaba
de señalar- ligado a su consideración de la forma típica de conclusión
jurisdiccional del proceso penal, sino en su significación en el ámbito
del ordenamiento penal es puesto de relieve por RAMOS MÉNDEZ al señalar
que: «...La sentencia es la verdadera encarnación del proceso de legalidad penal,
mucho más allá de la escueta formulación del art. 25 de la CE. La única forma
de intelección última de este viejo prinápio es la vía procesal- Nulum crimen,
nuüa poena sine indicio», puesto de manifiesto por el TC (S. 16/1981, de
532 TEMA 19 IA SENTENCIA
18 de mayo. El citado autor deja en evidencia que todo el ordenamiento
penal se convierte en una verdadero flactus vocis, si se prescinde de su
materialización en el proceso. Con la carta de presentación, evidenciada
en el art. 1 LECrim "...esta claro que hemos sometido a juicio contradictorio
toda la valoraáón de conductas con trascendencia penal IM tipificación penal y
las aseveraciones categóricas previas al juicio son futuribles, cuya llave de paso
está en la presunción de inocencia. Esta se rinde sólo al juicio por el peso de las
pruebas. La reprobaáón penal sólo está legitimada por las sentencias, no por lo
que diga el CP...» En este mismo sentido, CH(X:IÁN MONTAI.VO se refiere a la
trascendencia de la sentencia, en cuanto resolutoria del conflicto social
sometido al Juez aplicado al caso las normas legales generales, creándose
por el Juez, por medio de la sentencia, la norma individual que supone
la «individualización de la norma general».
B) NATI RAÜ/A
Afirma GIMENO SENDRA que la característica esencial de las sentencias
penales es la de encerrar siempre un fallo declarativo o mixto, declara-
tivo y de condena. La sentencia penal es declarativa cuando contiene
pronunciamientos absolutorios, que implícitamente vienen a restablecer
definitivamente el derecho fundamental a la libertad amenazado a lo
largo de todo el proceso penal que puede concluir mediante una senten-
cia que contenga una pena privativa de libertad. Pero también, señalada
el citado autor, que la sentencia penal de condena contiene un parte
dispositiva declarativa en la medida en que declaran la comisión del
hecho punible con el consiguiente reproche jurídico penal; y, por úl-
timo, son sentencias penales de condena lo relativo a los pronunciamien-
tos civiles dirigidos a satisfacer la pretensión civil de resarcimiento en lo
supuestos de acumulación de ésta al proceso penal.
Y, por último, GIMENO SEÑORA alude a la excepcionalidad de los efec-
tos constitutivos de las sentencias penales, que acontece «...ante la aplica-
ción de determinadas penas específicas como la inhabilitaáón absoluta y especial
o la privación de permisos o licencias, la pena de disoluáón de las personas
jurídicas que puede imponer el tribunal en concepto de... "consecuenáas acceso-
rias" o, cuando con ocasión de la resolución de una cuestión prejudicial no
devolutiva y a fin de satisfacer en su integridad la pretensión civil, el tribunal
penal se ve obligado a declarar la nulidad de un determinado negocio jurídico
(...)».
1.2. Estructura externa y contenido de la sentencia
La estructura externa de la sentencia penal se infieren de lo dis-
puesto -con pluralidad normativa que dificulta la exposición del tema
(GARCÍA-LUBÉN BARTHE)- en los arts. 248.3 LOPJ, 142 - q u e dispone las
reglas que deben observarse en la redacción de las sentencias penales
en primera y segunda instancia-, 900 LECrim -para la sentencia dictada
I IA SENTENCIA ESTRl ( T I R A Y(X)NTEMIX); EXHAl SITUDA!) Y MOTIVACIÓN 533
en casación- y 209 LECiv (de aplicación supletoria de conformidad con
lo previsto en su art. 4) -normas más detalladas que el precepto procesal
orgánico citado-.
Del conjunto normativo citado se pueden señalar que la sentencia
penal se formulará -como ya se regulaba en la Orden de 5 de abril de
1932 (RIFA SOLER)- expresando los extremos siguientes:
* Encabezamiento. El encabezamiento de la sentencia penal -sin per-
juicio de la mención de que la sentencia se dicta en nombre de SM el
Rey (arts. 117.1 CE, 1 y 245.4 LOPJ y 143 LECrim)- deberá contener: 1)
los datos necesarios para identificar al Juez o tribunal que la dicta, con
expresión de sus nombres y apellidos, así como el procedimiento en
que recae con mención del delito perseguido; 2) la identificación del
imputado, con cita de su sobrenombre o apodo si lo tiene, así como de
su edad, estado, naturaleza, domicilio, oficio o profesión y, en su defecto,
todas las demás circunstancias con que hayan figurado en la causa y 3)
la identificación de las demás partes y de los Letrados y Procuradores
intervinientes.
* Exposición de antecedentes de hecho. Los antecedentes, previos a la
fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, deberán comprender
una exposición de las conclusiones definitivas de la acusación y de la
defensa y, en su caso, la aplicación que el tribunal pueda haber hecho
de lo previsto en el art. 733 LECrim.
* Motivación. La motivación de la sentencia penal comprenderá:
1) El relato de hechos probados y 2) Fundamentación jurídica.
1) En cuanto al relato de hechos probados de la sentencia penal -utili-
zando el art. 142.2* LECrim, la castiza fórmula de los «resultandos», que
debe de entenderse derogada por lo dispuesto en el art. 268.3 LOPJ-,
resulta preceptivo, salvo que se pronuncia una sentencia de conformi-
dad, a diferencia de lo previsto para los demás procesos de conformidad
con lo prescrito en los arts. 248.3 LOPJ y 209 LECiv (GIMENO SENDRA).
La declaración de hechos probados deberá ser clara y terminante,
sin contradicción interna y expresada sin el empleo de conceptos jurídi-
cos que impliquen predeterminación del fallo, so pena de incurrir la
sentencia en vicios in iudicando que sería subceptible de recurso de
casación por vía de lo previsto en el art. 851.1 LECrim, se consignarán,
en uno o varios párrafos separados, el grado de ejecución de los hechos,
partícipes, móvil y circunstancias, así como cuantos datos puedan servir
para valorar jurídicamente los hechos narrados.
La asepsia en el relato de hechos probados debe ser completado con
las valoraciones jurídicas pertinentes en los fundamentos de derecho, lo
que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado
sea suficientemente contundente y desprovisto de dudas, en aquellos
534 TF.MA 19 I A SENTENCIA
aspectos centrales a los que se aplica el derecho, como para permitir la
adecuada subsunción de la conducta en unas concretas normas jurídicos-
penales, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el
fallo formen un todo congruente (STC 174/1992, de 2 de noviembre).
Se configura el relato de hechos probados como un requisito im-
prescindible que permita su comprensión por el justiciable al que afec-
tan directamente, por el tribunal que conoce la sentencia en vía de re-
curso y, además por la sociedad en su conjunto, en cuanto puede tener
interés legítimo en acceder a una resolución pública dictada por los
Tribunales (STS de 12 de febrero de 2003).
Por todo ello, el TS (SS de 31 de julio de 2001 y 27 de marzo de
2002) ha señalado que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en
el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible
o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica,
bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el
empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el
tribunal declara efectivamente probado o bien por contenido la senten-
cia un relato construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca
de si el tribunal los está declarando probados o no, siendo necesario
además que los puntados defectos supongan la imposibilidad de calificar
jurídicamente los hechos.
En la determinación de los hechos probados adquiere especial sin-
gularidad el razonamiento relativo a la prueba, debiendo expresar el
tribunal el «iter» formativo de su convicción apoyándose en el resultado
de cada uno de los medios probatorios para afirmar los hechos que ha
de subsumir en los correspondientes preceptos penales determinantes
de la responsabilidad penal y de sus circunstancias modificativas, po-
niendo especial énfasis GIMF.NO SF.NDRA en la obligación del tribunal en el
razonamiento de la valoración sobre la prueba indiciaría -vid. Epígrafe
VI del Tema 17-.
La importancia del relato de hechos probados radica - p o n e de ma-
nifiesto RIFA SOIJÍR- en el hecho de que, si bien en el ámbito del recurso
de apelación, el tribunal podrá modificar los hechos declarados proba-
dos en la sentencia apelada, en el ámbito del recurso de casación la
alteración del relato de hechos probados, si bien no imposible, es una
cuestión compleja dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casa-
ción (STS de 6 de marzo de 1995). La posibilidad de impugnación de
la motivación fáctica de la sentencia viene permitida por vía del quebran-
tamiento de forma previsto en el art. 851 LECrim; mientras que el TS
podrá, por vía casacional, examinar de la existencia o no de las pruebas
y, en consecuencia, la declaración como probados de los hechos recogi-
dos en la sentencia recurrida, pero no la valoración realizada por el
tribunal, siempre que el error se base en documentos, y no existan otros
I IJi SENTENCIA: ESTRUCTURA Y CONTENIDO: EXHAlímVIDAn Y MOTIVACIÓN 535
elementos probatorios que hayan formado la convicción del tribunal
(SS...).
2) En cuanto a la fundamentaáón jurídica - a la que se refiere ana-
crónicamente el art. 142.4' LECrim con la denominación de «conside-
randos», que debe entenderse derogado por lo dispuesto en el art. 248.3
LOPJ- si bien el resto del contenido del citado precepto procesal penal
permanece válido, puesto que no hay ni oposición, ni contradicción en-
tre ambas disposiciones legales (GIMENO SENDRA, DF. LA OUVA SANTOS)-, de-
berán recogerse: 1) los fundamentos doctrinales y legales de la califica-
ción de los hechos que se hubiesen estimado probados; 2) los
fundamentos doctrinales y legales determinantes de la participación que,
en los referidos hechos hubiese tenido cada uno de los procesados, 3) los
fundamentos doctrinales y legales de la calificación de las circunstancias
atenuantes, agravantes o eximentes de responsabilidad criminal, en caso
de haber concurrido, 4) los fundamentales doctrinales y legales de la
calificación de los hechos que hubiesen estimado probados con relación
a la responsabilidad civil en que hubiesen incurridos los procesados o
las personas sujetas a ella a quienes se hubiere oído en la causa, y los
correspondientes a las resoluciones que hubieren de dictarse sobre cosas
y, en su caso, a la declaración de querella calumniosa, 5) la cita de las
disposiciones legales que se consideren aplicables y 6) la motivación de
la individualización de la pena - n o prevista por la LECrim-, pero consti-
tuye una exigencia constitucional y requerida por el CP -CHOCLÁN MON-
TA1.VO-.
El usus fon ha introducido el empleo del obiter dictum, con valor de
una mera aportación doctrinal, que no constituye jurisprudencia -aun-
que, en ocasiones, se recurre a ello en los escritos forenses, citando la
sentencia donde se recoge el mismo, reclamando su valor de doctrina
legal-, operando como factor gravemente perturbador, puesto que «...
borra los contornos de la verdadera jurisprudencia e incluso puede abrir un ca-
mino espurio para la consolidación de una determinada doctrina sólo asumida
por el ponente o, el menos, no sometida a debate...» (MANZANARES SAMAMFGO,
CHOCLÁN MONTAI.VO).
* Fallo. El fallo de la sentencia penal, como parte esencial de la
sentencia penal, expresará la declaración judicial consistente en conde-
nar o absolver por el delito o faltas, incidentales o no, que se hubiesen
roducido, las penas principales y accesorias, la parte de condena que
aya de cumplirse en caso de concurrencia de penas, el abono de la
prisión preventiva y de otras privaciones de libertad que se haya sufrido
a resultas del hecho de autos, las responsabilidades civiles que fuesen
objeto del juicio, la condena en costas y el destino que deba darse a los
efectos e instrumentos del delito y demás piezas de convicción. También
deberá recoger la sentencia, en caso necesario, sobre el carácter calum-
nioso de la querella y sobre la remisión a quien corresponda del tanto
536 TEMA 19 1A SENTENCIA
de culpa por posibles responsabilidades penales o administrativas mani-
festadas durante la celebración del juicio oral.
El fallo deberá acomodarse a las peticiones deducidas y, concreta-
mente, será necesario que exista correlación entre las acusaciones y el
fallo pronunciado en la sentencia.
A) PROCEDIMIENTO DF. FORMACIÓN DE LA SENTENCIA
En relación con el procedimiento de formación de la sentencia debe
distinguirse si ésta es dictada por un órgano judicial unipersonal o pluri-
personal.
b) La formación de la sentencia por los órganos colegiados se aco-
modara (TOMÉ PALLE, GARCÍA-LLBÉN BARTHE, CHOCLÁN MONTALVO) a las fases
siguientes:
1) Estudio de la causa. Concluida la vista de los autos, pleitos o
causas o desde el día señalado para la votación y fallo, prescribe el art.
252 LOPJ, que cualquier Magistrado podrá pedirlos para su estudio y si
los pidieren varios, «... fijará el que presida el plazo que haya de tenerlos cada
uno, de modo que puedan dictarse las sentencias dentro del tiempo señalado para
ello».
2) Deliberación. La deliberación de los autos y sentencias se pro-
ducirá, conforme disponen los arts. 253 LOPJ y 149 LECrim, «inmediata-
mente después de las vistas y, cuando así no pudiera hacerse, señalará el Presi-
dente el día en que deban votarse, dentro del plazo señalado para dictar la
resolución».
3) Votación. La votación que, ajuicio del Presidente, podrá tener
lugar separadamente sobre los distintos pronunciamiento de hecho o de
derecho que hayan de hacerse, o parte de la decisión que haya de dic-
tarse. La votación se producirá en el orden siguiente: primero votará el
Magistrado-Ponente, posteriormente los demás Magistrados que inte-
gren el tribunal por orden inverso al de su antigüedad y, por último, el
Presidente. Empezada la votación, no podrá interrumpirse, sino en caso
de fuerza mayor.
Cuando fuere trasladado o jubilado algún Juez o Magistrado delibe-
rará, votará, redactará y firmará las sentencias, según proceda, en los
pleitos a cuya vista hubiere asistido y que aún no se hubieren fallado,
salvo que concurriera causa de incompatibilidad o proceda la anulación
de aquélla por otro motivo.
Si, después de la vista y antes de la votación y algún Magistrado se
imposibilitare y no pudiere asistir al acto, dará un voto fundado y fir-
mado y lo remitirá directamente al Presidente. Si no pudiere escribir, ni
firmar, lo extenderá ante un Secretario de la Sala. El voto así emitido se
unirá a los demás y se conservará, rubricado por el que presida, con el
I IA SENTENCIA ESTRl'CTURA Y(X)NTENIIX); EXHAl STIVIDAD Y MOTI\ ACIÓN 537
libro de sentencias. Cuando el impedido no pudiere votar, ni aún de
este modo se votará el pleito o la causa por los no impedidos que hubie-
ren asistido. Cuando no hubiere votos bastantes para constituir la mayo-
ría que exige el art. 255 LOPJ, se verá de nuevo el asunto, sustituyéndose
el impedido, separado o suspenso en la forma establecida en la LOPJ
(arts. 254 a 258 LOPJ, 149, 150 y 156 LECrim).
4) Firma. Una vez redactada la sentencia por el Magistrado-Po-
nente se procederá,.a tenor de lo dispuesto en el art. 259 LOPJ, la firma
por todos los Magistrados no impedidos dentro del plazo establecido
para dictarlas; mientras que, si después de fallado un pleito por un tribu-
nal, se imposibilite algún magistrado de los que volaron y no pudiere
firmar, el que hubiere presidido el tribunal lo hará por él, expresando
el nombre de aquel por quien firme y después las palabras votó en sala
y no pudo firmar (art. 261 LOPJ).
5) Votos particulares. Todo el que tome parte en la votación de
una sentencia o auto definitivo -dispone el art. 260 LOPJ- firmará lo
acordado, aunque hubiere disentido de la mayoría; pero podrá, en este
caso, anunciándolo en el momento de la votación o el de la firme, formu-
lar voto particular, en forma de sentencia, en la que podrá aceptarse,
por remisión, los puntos de hecho y fundamentos de derecho de la dic-
tada por el tribunal con los que estuviere conforme.
El voto particular, con la firme del autor, se incorporará al libro de
sentencias y se notificará a las partes junto con la sentencia aprobada
por mayoría. Cuando, de acuerdo con la l>ey, sea preceptiva la publica-
ción de la sentencia, el voto particular, si lo hubiere, habrá de publicarse
junto a ella.
6) Sala de Discordia. Cuando en la votación de una sentencia o
auto no resultare mayoría de votos sobre cualquiera de los pronuncia-
mientos de hecho o de derecho que deban hacerse, volverán a discutirse
y a votarse los puntos en que hayan disentido los votantes.
Si no se obtuviere acuerdo, la discordia se resolverá mediante cele-
bración de nueva vista, concurriendo los magistrados que hubieran asis-
tido a la primera, aumentándose dos más, si hubiese sido impar el nú-
mero de los discordantes, y tres en el caso de haber sido par. Concurrirá
para ello, en primer lugar, el presidente de la sala, si no hubiere va
asistido; en segundo lugar, los magistrados de la misma sala que no havan
visto el pleito; en tercer lugar, el presidente de la audiencia, y, final-
mente, los magistrados de las demás salas, con preferencia de los del
mismo orden jurisdiccional (art. 262 LOPJ).
El que deba presidir la sala de discordia hará el señalamiento de las
vistas de discordia y designaciones oportunas.
Cuando en la votación de una sentencia o auto por la sala de discor-
538 TEMA 1» l.\ SENTENCIA
dia o, en su caso, por el pleno de la sala no se reuniere tampoco mayoría
sobre los puntos discordados, se procederá a nueva votación, sometiendo
sólo a ésta los dos pareceres que hayan obtenido mayor número de votos
en la precedente (art. 263 LOPJ).
B) FORMA DE I.\ SENTENCIA. I.\ SENTENCIA PODRÁ ADOPTAR I.\ FORMA: ESCRITA I
ORAL
1) Sentencia escrita. La sentencia escrita, que se dictará tras produ-
cida la vista del juicio oral -en caso de órganos unipersonales- o tras la
deliberación por el tribunal colegiado, produciéndose ésta de manera
en los términos que se dirá seguidamente, quedará sometida a plazos
legales para su redacción firma, expresados en días hábiles, de extensión
variable en función del tipo de proceso, a saber: A) Los plazos para dictar
sentencia en primera instancia serán de: 1) tres días (proceso ordinario por
delito grave -art. 203 LECrim-), 2) cinco días (procedimiento abreviado
-art. 789.1 LECrim-), 3) en el mismo dia de celebración de la vista oral y,
en su defecto, dentro de los tres días siguiente?, B) Los plazos para dictar la
sentencia de apelación o casación serán: 1) cinco días -procedimiento abre-
viado y en el proceso ante el TJ [arts. 792.1 y 846 bis f) LECrim]-, 2)
tres días -enjuiciamiento rápido v en el juicio de faltas (arts. 803.1.3' y
973 LECrim)-.
2) Sentencia oral. Si bien, conforme prescriben los arts. 288.3 y
794.1 LECrim las sentencias penales deben redactarse por escrito, se
permite que «las sentencias podrán dictarse de viva voz cuando lo autorice la
ley», disponiéndose dicha autorización legal en el art. 794.2 LECrim, para
el ámbito del procedimiento abreviado, y, en el enjuiciamiento rápido a
tenor de la remisión que realiza el art. 802 LECrim a los arts. 786 a 788
LECrim, disponiéndose que si el Fiscal y las partes, conocido el fallo,
expresaren su decisión de no recurrir, el Juez, en el mismo acto, decla-
rará la firmeza de la sentencia y se pronunciará, previa audiencia de
las partes, sobre la condena condicional. También se contempla dicha
posibilidad en el proceso ante el TJ cuando fuera absolutoria (art. 67
LJ).
Aun cuando la sentencia se dicte oralmente, la misma deberá nece-
sariamente motivarse, teniendo en cuenta que el art. 247 LOPJ dispone
que las resoluciones judiciales que se dicten oralmente "...deban ser docu-
mentadas en acta en los juicios verbales, vistas de los pleitos o causas y demás
actos solventes incluirán la fundamentación que proceda» y que el art. 794.2
LECrim dispone la documentación del fallo mediante la fe del Secretario
o en anexo al acta «... sin perjuicio de la ulterior redacción de aquélla con
arreglo al apartado anterior...».
I IA SENTENCIA E.STRl ( T I RA Y CONTENIDO EXHAl'STMUAI) Y MOTIVACIÓN 539
1.3. Exhaustividad y motivación de la sentencia
A) EXHAI STIV1DAD
Una de las características esenciales de la sentencia -apunta SAN
MARTÍN CASTRO-, determinante de su eficacia jurídica es que sea exchaus-
tiva o completa, que debe explicarse y tenderse por sí mismo, sin necesi-
dad de recurrir a los autos; además debe haber coherencia entre la moti-
vación y lo acontecido en la secuela del procedimiento.
La exhaustividad de la sentencia se encuentra -afirma DE \A OIJVA
SANTOS- «...en la entraña de toda sustitución de la "justicia privada" por una
Administración de Justicia cuidadosa, convincente y digna de esa denomina-
ción...».
La LECiv, aplicable al proceso penal -dado su carecer supletorio
conforme dispone su art. 4 - alude a la exigencia de exhaustividad de la
sentencia al disponerse que en dicha resolución judicial deben haberse
decidido todos los puntos que hayan sido objeto del proceso (art. 218
LECiv) y que hayan sido aportados tanto por las acusaciones como por
la defensa.
La vinculación de la exhaustividad v el derecho a la tutela judicial
efectiva ha sido puesta de manifiesto por el TC (SS 363/1993, de 13 de
diciembre; 91/1995, de 19 de junio) al señalar que la vulneración del
citado derecho fundamental, reconocido en el art. 24 CE, cuando el
órgano judicial deja sin contestar las pretensiones de las partes cometidas
a su conocimiento, siempre que el silencio judicial no pueda razonable-
mente interpretarse como una desestimación tácita, cuva motivación
pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la
resolución.
Desde la perspectiva de que el juez, en un modelo procesal infor-
mado por el principio de contradicción en el fallo, debe responder dia-
lécticamente a lo propuesto por las partes acusadoras y la defensa, realiza
DE I.\ OIJVA SANTOS las observaciones siguientes:
• En primer lugar, la estrecha implicación de la exhaustividad y la
motivación, por lo que no cabe la denominada «desestimación
tácita», consistente en los silencios de la sentencia respecto de
cuestiones o puntos planteados por las partes.
• En segundo lugar, si el fallo omite un pronunciamiento que, sin
embargo, se encuentra formulado en un fundamento anterior, la
parte dispositiva de la sentencia debe entenderse integrada con
aquél.
B) LA MOTP» ACIÓN COMO JUSTIFICACIÓN I.ÍX.KA DE I.\ SENTENCIA
Pone de manifiesto el maestro italiano CAIAMANDREI que «IM motiva-
540 TEMA 19 IA SENTENCIA
non constituye el signo más importante v típico de la "racionalización" de la
fu n non ju risdiccional».
La motivación de las sentencias viene requerido, no sólo por la doc-
trina legal v constitucional - a la que se hará referencia posteriormente-
sino también en los arts. 120.3 CE LOPJ, 142 LECrim y LECiv - d e aplica-
ción supletorio por mor de lo dispuesto en su art. 4-. En los preceptos
citados se dispone la motivación como uno de los requisitos esenciales
de la sentencia, constituyendo la misma la enunciación de las premisas
del silogismo que concluye en el fallo. Singularmente el citado art. 120.2
CE, ubicado sistemáticamente en el Título VI dedicado al «Poder Judi-
cial», que consagra la publicidad y la oralidad, como otras dos fundamen-
tales garantías procesales, alcanza una especial significación, puesta de
manifiesto por FERAJOU al señalar que dichas garanüas, junto con la moti-
vación, son «garanüas de garantías», de carácter «instrumental», por
tanto, pero conditio sine qua non de la vigencia de las «primarias o episte-
mológicas». Del proceso penal, en general, como vehículo del derecho
punitivo (ANDRÉS IBÁÑEZ).
La motivación de la sentencia -afirma CAIAMANDREI- cumple distintas
funciones, saber:
* Función exhortativa y, por asi deárlo, pedagógico. La motivación es,
antes que nada, la justificación, que quiere ser persuasiva, de la bondad
de la sentencia, buscándose mediante la motivación precisamente la
parte razonada de la sentencia, que sirve para demostrar que el fallo es
justo y por qué es justo, y para persuadir a la parte vencida que su con-
dena ha sido el necesario punto de llegada de un meditado razona-
miento y no el fruto improvisado de la arbitrariedad judicial y de la
fuerza estatal.
* Función estrictamente jurídica. La motivación de la sentencia cum-
ple también la función de poner a las partes en condición de verificar si
en el razonamiento que ha conducido al juez a decidir en determinado
sentido pueden descubrirse alguno de aquellos defectos que dan motivos
al planteamiento de los distintos medios de impugnación.
\J& motivación, que constituye un balance plasmado en la sentencia,
de los fundamentos de hecho y de derecho, que conducen al juez a
una determinada conclusión - q u e califica elocuentemente CAIAMANDREI,
como «diario de viaje de la lógica judicial»- se configura como el trámite
indispensable para introducir al lector dentro del pensamiento del juez,
con el objeto de darle la posibilidad de controlar si en el camino de sus
silogismos ha existido, en cualquier punto, una desviación o caída del
camino recto. Se perfila la motivación de la sentencia como «el espejo
revelador de los errores del juzgador» (CAIAMANDREI).
* Función justificativa del fallo de la sentencia. 1.a I,ey, al exigir que
en la sentencia los puntos resolutivos estén precedidos por la motivación,
I IA SENTENCIA. E-STRl < TI RA Y CONTENIDO. EXI1AI STIVIDAl) V MOTIVACIÓN 541
parece que quiere configurarla conforme a la estructura de un silogismo
judicial, persuadiendo a los justiciables de que en la concatenación rigu-
rosa de las vértebras lógicas ningún camino se ha dejado a la arbitrarie-
dad.
Sin embargo, deja en evidencia CAIAMANDREI que surgen dudas
acerca del silogismo judicial, como método de configuración de la sen-
tencia, puesto que las mismas leyes procesales admiten, la parte disposi-
tiva del fallo, en vez de ser cronológicamente un posterious de la motiva-
ción, es normalmente un prius, la sentencia, como acto de voluntad, ya
ha nacido antes de que el juez haya expresado claramente cuáles son las
razones lógicas que lo han impelido a querer de esta manera; la conclu-
sión el silogismo está ya fijada irrevocablemente antes de que sean formu-
ladas las premisas.
A tenor de lo señalado, quizás, lo más acertado es afirmar -tal y
como ya hemos tenido ocasión de poner de manifiesto- vid.: Tema 17
Derecho Procesal Civil, £- la sentencia presenta una doble dimensión: ope-
ración intelectual y expresión de la voluntad judicial y de autoridad
(PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ y Gi TIÉRREZ DE CABIEDES Y FERNÁNDEZ HKREDIA).
La sentencia es una actividad intelectual completa sometida a las reglas
específicas del razonamiento jurídico, cuyas conclusiones se imponen
por el prestigio y la posición de independencia e imparcial de quien
realiza dicha actividad y por la corrección y acierto de los razonamientos
en que se apoya. La sentencia no es, pues, un dictamen en el que se
emita una opinión fundada sobre un asunto jurídico, sino una decisión
imperativa sobre el objeto proceso con efectos que denotan dicha natu-
raleza (cosa juzgada y, en su caso, fuerza ejecutiva). También la sentencia
es la expresión de la voluntad judicial fundada y plasmada en la motiva-
ción de la sentencia que refleja, más que un estudio previo realizado por
el juez para decidir correctamente, un examen de conciencia efectuado
posteriormente por el mismo juzgador para percudirse de haber juzgado
bien. La motivación es -afirma CAIAMANDREI- «...una comprobación lógica
para controlar a la luz de la razón, la bondad de una decisión surgida del
sentimiento; es la "racionalizarión " del sentido de Justina; es la demostración de
que el juzgador se quiere dar a sí mismo antes que a las partes la ratio scripta
que convalida el descubrimiento nacido de su intuición».
C) SÍNTESIS DE I A DOCTRINA CONSTITICIONAI. Y I.EOAI EN ORDEN A IA
EXHArsTTVIDAD Y MOTIVACIÓN DE I A SENTENCIA
La exigencia de motivación de las sentencias está directamente rela-
cionado con los principios de un Estado de Derecho y con el carácter
vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio
están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. En contra
de lo que ocurría en el Antiguo Régimen, en un Estado de Derecho hay
que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado. Con
ello se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una deci-
542 TfcMA 1« 1-* SENTENCIA
sión razonada en términos de Derecho y no un simple arbitrario acto de
voluntad del juzgador en el ejercicio de un rechazable absolutismo judi-
cial (SSTC 13/1987, de 5 de febrero; 211/1988, de 10 de noviembre;
ATC 204/1996, de 15 de julio).
Es doctrina consolidada del TC en torno al derecho a la tutela judi-
cial efectiva, que éste comprende, no sólo el derecho de acceso a los
Tribunales para interponer pretensiones y oponerse a ellas, sino también
el derecho a obtener por parte del órgano judicial, en todas y cada una
de las instancias, una resolución motivada, razonada y congruente con
la pretensión deducida, así como con su respectiva resistencia u oposi-
ción. En este sentido, el TC ha declarado que la exigencia de motivación
suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante
la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuen-
cia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbi-
trariedad (SSTC 61/1983, de 11 de julio; 5/1986, de 21 de enero; 7 5 /
1988, de 25 de abril). Por ello se considera que "...una sentencia que en
nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que
pueda inferirse tampoco cuáles sean las razones próximas o remotas que justifican
aquélla, es una resolución judicial que no solo viola la ley, sino que vulnera
también el derecho a la tutela judicial consagrada en el art. 24.1 Cfi...» (SSTC
116/1986, de 8 de octubre; 49/1992, de 2 de abril).
La motivación de las sentencias, como exigencia constitucional a
que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una tutela
judicial efectiva, ofrece una doble función. Por una parte, da a conocer
las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el
ejercicio del poder y, por otra, la de facilitar su control mediante los
recursos que proceden. Actúa, en suma para favorecer un más completo
derecho de la defensa en juicio v como un elemento preventivo de la
arbitrariedad (ATC 77/1993, de 31 de marzo).
L,a motivación no consiste ni puede consistir en una mera declara-
ción de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad
que sería una proposición apodíctica, sino que éstas - e n su caso- han
de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en
litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y
los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos,
por qué no, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las reso-
luciones. Se convierte así en "...una garantía esencial del justiciable mediante
el cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretaáón de las normas, se
puede comprobar que la solución dada al caso es consecuenáa de una exégesis
racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad» (SSTC 159/1989,
de 6 de octubre; 109/1992, de 14 de septiembre, entre otras).
La exigencia constitucional de motivación no obliga a un razona-
miento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas
que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente,
I I.A SENTENCIA E-STRl ( T I R A YíX)NTK.\l[K>. EXHAISTIYIDAI) Y MOTIVACIÓN 343
desde el prisma del art. 24.1 CE, que las resoluciones judiciales vengan
apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios
jurídicos esenciales fundadores de la decisión, limitándose, en su caso,
el TC a comprobar si existe motivación jurídica y, en su caso, si el razona-
miento que contiene constituye, lógica yjurídicamente suficiente motiva-
ción de la decisión adoptada, cualquiera que sea la brevedad o concisión
(SSTC 16/1993, de 18 de enero; 28/1994, de 27 de enero; 153/1995, de
24 de octubre, 184/1998, de 218 de septiembre), llegando el propio TC
a reconocer que el empleo en las decisiones judiciales de formularios
estereotipados o de «minutario», aunque desaconsejable, no implica ne-
cesariamente una falta o insuficiente de motivación (SS. 74/1990, de 23
de abril; 39/1997, de 27 de febrero; 116/1998, de 2 de junio -con voto
particular de GIMF.NO SKNDRA, al que se ha adherido JIMÉNEZ DE PARGA Y
CABRERA-; A. 73/1996, de 25 de marzo).
Es cierto que la jurisprudencia constitucional ha precisado que una
aplicación de la legalidad que fuese «arbitraria, manifiestamente irrazonada
o razonable», no podría considerarse fundada en Derecho y sería lesiva
del derecho a la tutela judicial (STC 23/1987, de 23 de febrero). Pero
también lo es que la arbitrariedad, las contradicciones internas de una
motivación o los errores lógicos de la misma deben distinguirse de la
discrepancia desde una instancia superior, o desde la posición de parte
de los recurrentes con la forma de interpretar la legalidad puesta de
manifiesto en una sentencia explícita, amplia y determinantemente razo-
nada. Sólo si esa interpretación de la legalidad, en sí misma explícita,
razonada y motivada en términos de Derecho contiene razonamientos y
pronunciamientos lesivos de un derecho fundamental podrá ser anulada
en esta sede, pero por vulneradora de ese segundo derecho y no del
derecho a la tutela judicial. De otro modo, todo error interpretativo
judicial con trascendencia lesiva para cualquier derecho fundamental
sería reconducible al marco del art. 24.1 CE, que, al mismo tiempo que
se convertiría en un confuso cajón de sastre, perdería los perfiles sustan-
tivos que lo caracterizan (STC 24/1990, de 15 de febrero).
D) ESPECIA!, CONSIDERACIÓN DE I.A MOTIVACIÓN DE I.\ SENTENCIA PENAI
El TS (SS. de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993, 30 de
septiembre de 1994, 2 de abril de 1996, 9 de mayo de 2007) ha declarado
que el verdadero espacio de la presunción de inocencia, en el ámbito
del proceso penal, abarca a dos extremos fácticos: la existencia real del
ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término culpabi-
lidad -y la precisión se hace obligada, dada la polisemia del vocablo en
lengua española, a diferencia de la inglesa- como sinónimo de interven-
ción o participación en el hecho y no en el sentido normativo o participa-
ción en el hecho de una persona.
La jurisprudencia ha destacado de la presunción de inocencia su
544 TEMA 19 IA SENTENCIA
naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento
activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles, a saber:
a) Fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descrito
en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta
como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una per-
sona. Respecto de dicho nivel, la motivación exige, no sólo dar por pro-
bada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso pe-
nal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es
necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios,
indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para
determinar, después, si los mismos son aptos para destruir la presunción
constitucional de inocencia (SSTS de 8 e marzo de 2006, 9 de mayo de
2007).
b) Normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención
y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura
racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la
necesaria motivación que toda sentencia debe tener, siendo en este as-
pecto donde realmente aflora la dimensión constitucional de la presun-
ción de inocencia, pues la racionalidad de la valoración de la prueba
conecta aquel derecho con la interdicción de la arbitrariedad.
La motivación, en el ámbito del proceso penal, conforme a lo doc-
trina del TS (SS. de 26 de abril de 1995, 14 de mayo de 1998, 19 de
septiembre de 2003, 12 de mayo de 2008) debe abarcar los tres aspectos
relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado,
subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (Elementos des-
criptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo), circunstancias modifica-
tivas) y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. Pues las
sentencias penales deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo
referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga
al objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurí-
dico del debate y de las peticiones de las partes.
Finalmente, la sentencia penal debe explicitar de forma suficiente
las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante,
lo que además de venir preceptuado en el art. 142 LECiv, está prescrito
por el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la
arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE. La finalidad de la motivación,
respecto del fallo, tiene como finalidad hacer conocer las razones que
sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de mani-
fiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, debiendo la motivación
tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad
de la misma, es decir, que el Juez explique suficientemente el proceso
intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera (STC
57/2003, de 24 de marzo; SSTS de 16 de abril de 2003 v 9 de mayo de
2007).
II VALORACIÓN DE IJL PRUEBA 545
II. Valoración d e la prueba
Sin perjuicio de lo expuesto en el Epígrafe 1.3 C) del Tema 16, cabe
señalar que el tribunal, una vez practicadas las pruebas en el juicio oral,
habrá de deliberar y dictar su sentencia apreciándolas en su conjunto
«de acuerdo con su conciencia» (art. 741 LECrim).
El art. 741 LECrim acoge el principio de libre valoración de la
prueba -vid. Tema... de Introducción al Derecho Procesal-, cuyo norte
han de ser las reglas de la sana crítica que ponen en el terreno del
sentido común guiado por la experiencia profesional (STC 34/1996, de
11 de marzo). El art. 741 LECrim no se introdujo -recuerda MONTERO
AROCA- para dar al proceso un elemento de racionalidad, sino para dejar
en libertad absoluta al Jurado, de modo que «...por prueba libre se entendió
íntima convicción, con lo que ésta condujo a la arbitrariedad, a la falta de
motivación y a la irresponsabilidad». Surge, pues, el principio de libre valo-
ración de la prueba referenciado al ejercicio de la justicia por jurados
por considerarse que la soberanía del Jurado no podía estar vinculado
por regla alguna para determinar los hechos que estimaba probados, lo
que se resolvía, afirma MONTERO AROCA, en: «1) La valoración de la prueba
no consiste en un ejercicio de la razón, sino en una declaración de voluntad y 2)
La declaración de voluntad expresara por los jurados no debe ser motivada».
El principio de libre valoración de la prueba, que no supone, en
ningún caso, ni libre arbitrio, ni la posibilidad de dar entrada a la «cien-
cia privada» del tribunal, sino, tal y como afirma MONTERO ARÍXA, valora-
ción en la que el juez fijas las máximas de la experiencia «...conforme a
las que concede o no credibilidad a un medio de prueba, y esa fijación ha de
expresarse de modo motivado en la sentencia», se trata, pues, de una discrec-
cionalidad jurídicamente vinculada (CHOCLÁN MONTALVO). Todo lo con-
trario, dicho principio, implica que los distintos medios de prueba han
de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes com-
pete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en or-
den a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias (STC
25/2003, de 10 de febrero).
El principio de libre valoración de la prueba implica que la valora-
ción deberá versar sobre:
• El resultado probatorio verificado en el juicio oral, sin perjuicio
de los actos de prueba anticipada o preconstituida.
• La sentencia no podrá basarse sobre pruebas obtenidas con vulne-
ración de los derechos fundamentales.
• La valoración de la prueba ha de realizarse con arreglo a las reglas
de la lógica, máximas de la experiencia o de la «sana crítica».
546 TEMA 19 IA SENTENCIA
III. La presunción de inocencia
A) El reccmoámiento constitucional e inUrnaáonal de la presunción de
inocenáa. El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recono-
cido en el art. 24.2 CE ningún texto constitucional español se refirieron
anteriormente a dicho derecho fundamental (VÁZQUEZ SoTEix>)-y en los
arts. 11.1 DUDH, 6.2 CEDH, 14.2 PIDCP- y objeto de una detallada
elaboración por la doctrina constitucional del TC (SS. 3/1981, de 2 de
febrero; 17/1984, de 7 de febrero; 174/1985, de 17 de diciembre; 229/
1988, de 1 de diciembre; 138/1992, de 13 de octubre; 303/1993, de 25
de octubre; 182/1994, de 20 de junio; 86/1995, de 6 de junio; 148/1997,
de 29 de septiembre; 220/1998, de 16 de noviembre; 111/1999, de 14
de junio; 171/2000, de 10 de julio; 222/2001, de 5 de noviembre; 17/
2002, de 28 de enero, entre otras muchas) y doctrina legal del TS (SS.
de 17 de julio de 1988, 30 de junio de 1989, 14 de septiembre de 1990,
4 de marzo de 1991, 8 de febrero de 1993, 30 de septiembre de 1994,
10 de marzo de 1995, 6 de junio de 1997, 26 de junio de 1998, 8 de
febrero de 2002, 16 de enero, 12 de junio y 2 de septiembre de 2003,
entre otras muchas) y de la doctrina científica -valga de referencia, en
España, la relevante obra de VÁZQUEZ SOTEI.O-, significa el derecho de
todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba
de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y practi-
cado y de la intervención en los mismos del inculpado. Practicada una
mínima prueba, en principio, la valoración de la misma corresponderá
al tribunal enjuiciador, conforme prescribe el art. 741 LECrim.
B) El debate doctrinal sobre la presunción de inocencia. Tomando como
referencia las observaciones realizadas por VÁZQUEZ SOTEI.O, puede resu-
mirse el debate doctrinal moderno (penal y procesal) en torno a la pre-
sunción de inocencia en los términos siguientes:
* Autores que se mostraron contrarios a la presunción de inocencia. Los
penalistas italianos FERRI y GAROFAI.O, de la Escuela positiva, se mostraron
contrarios al reconocimiento de la presunción de inocencia por conside-
rarla «exageraciones del principio in dubio pro reo». Los argumentos esgrimi-
dos por los citados autores, que se refutan por incompatibilidad con un
Estado de Derecho (donde la libertad sucumba ante la autoridad), sin
embargo, sirvieron a los regímenes totalitarios que dominaron, en Eu-
ropa, en el período de entreguerras mundiales.
* Argumentos expresados por BETTIOI.. Dicho penalista italiano,
que había negado la existencia de la presunción de inocencia, ni como
praesuntio hominis, ni como preasuntio Ugis, una vez promulgada la rigente
Constitución italiana, con su formulación negativa de «no presumir cul-
pable» al ciudadano sometido ajuicio (art. 27), partiendo ahora del
principio del favor rei, que inspira el diseño de todo el proceso penal
moderno, reconoció que dicho principio cardinal debe ser reproducido
III IA PRESUNCIÓN DE INÍX:ENCIA 547
y concretado en sus aplicaciones particulares, una de las cuales es (indu-
dablemente) la presunción de inocencia.
* Argumentos de MANZINI. Dicho autor italiano, impulsor de la de-
nominada «tutela de la inocencia en el proceso penal» y de la «preten-
dida presunción de inocencia» a favor del imputado, sostiene, en cuanto
a la tutela de la inocencia que es erróneo sostener que esa tutela sea un
interés protegido por las normas reguladoras del proceso penal, seña-
lando que no es verdad que el proceso penal certifique siempre la ino-
cencia en los casos en los que no afirma la culpabilidad. No ser recono-
cido culpable no equivale a ser reconocido como inocente.
En lo referido a la «pretendida presunción de inocencia» le parece
a MANZINI burdamente paradójico e irracional, puesto que tal presunción
choca con el arresto y la presión cautelar del sospechoso, ya que si se le
presume inocencia no se explica como se le detiene y encarcela provisio-
nalmente, concluyendo dicho autor que la llamada presunción de ino-
cencia es, en realidad, sólo una «ficción».
El debate doctrinal, sucintamente expuesto, ha llevado, sostiene
VÁZQUEZ SOTEI.O, a que el art. 27 de la Constitución italiana recurra a la
formulación negativa de inocencia, proclamando que «el imputado no es
considerado culpable hasta la condena definitiva» en lugar de proclamar que
«el imputado es considerado inocente», lo que equivale, parafraseando a MAN-
ZINI que «... no estar ciertos de la culpabilidad de la persona indiciada significa
necesariamente dudar de su inocenáa», formulación completamente distinta
a la consagrada en el art. 24.2 CE -tal y como pondremos en evidencia
en el apartado siguiente- lo que, como señalo ANDRIOU, tiene especial
relevancia.
C) Significación furídica-constitucional de la presunción de inocencia y de
su proclamación como derecho fundamental. La jurisprudencia del TC -asu-
mida por el T S - y del TEDH no sería posible -sostiene VÁZQUEZ SOTELO-
si en lugar de la formulación de la presunción de inocencia consagrada
en el art. 24 CE, se hubiera optado por la formulación negativa de dicha
presunción «di non colpavolezaa».
Efectivamente, sólo puede reconocerse como «derecho fundamen-
tal» la afirmación constitucional de la inocencia inicial de todo ciuda-
dano sometido ajuicio, mientras que si lo que se consagra es la duda de
su culpabilidad, no cabe verse consagrado un derecho fundamental que
mal podría fundarse en ese «duda» entre la inocencia y la culpa.
La consagración constitucional de la presunción de inocencia viene
a coronar la evolución del modo de enjuiciamiento criminal, junto con
el reconocimiento de plenos derechos a la defensa. La doctrina del TC
y TS sólo ha podido elaborarse, en los términos actuales, sólo desde la
vigencia de la CE. Su valor político -constitucional y procesal no puede
hoy cuestionarse en modo alguno, como tampoco su utilidad dentro del
548 TEMA 19. LA SENTENCIA
sistema de las garantías procesales (hoy constitucionalizadas) que debe
albergar un proceso penal moderno.
D) La construcción dogmática de la presunción de inocencia: «presunción
de inocencia" adversus «verdad interina». La consagración de la «presunción
de inocencia» como una «presunción iuris tantum» se debe elaborada a
partir de doctrina pronunciada por el TC ha sido cuestionada por
VÁZQUEZ SOTELO en atención a la reconstrucción dogmática del derecho
fundamental a la inocencia conforme a las notas siguientes:
• La presunción de inocencia, como derecho y garantía constitucio-
nal, es un criterio informador del derecho penal y procesal, lo
que ha obligado a considerar contarios a la CE todas las manifesta-
ciones de los «delitos de sospecha» y todos los preceptos penales
que partían de presunciones de culpabilidad o que partían de
hechos que inculpan de antemano han tenido que ser considera-
dos contrarios a este derecho fundamental.
• Se trata de un «criterio normativo» y no sólo informador del orde-
namiento jurídico, por lo que se procedió a su aplicación jurispru-
dencial de forma inmediata, sin esperar a un ulterior desarrollo
legislativo.
• Se trata de un «derecho fundamental» tomado como garantía
constitucional de todo proceso y no de una «ficción jurídica».
• La denominada «presunción» de inocencia es, en realidad, una
«verdad interina» y no una genuina presunción.
E) Presunción de inocencia y valoración de la prueba en via de recurso.
• En el ámbito de los recursos ordinarios. Sin perjuicio de lo previsto en
el art. 790 LECrim, para el ámbito del procedimiento abreviado, que otorga al
tribunal ad quem plena jurisdicción para resolver cuantas cuestiones se
planeen, sean de hecho o de derecho, asumiendo sobre el caso, por el
efecto devolutivo, idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que
respeta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la
determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba,
pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a
quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre; 120/1999, de 28 de junio; 4 1 /
2003, de 27 de febrero), el alcance del principio de libre valoración
de la prueba en relación al recurso de apelación permite realizar las
consideraciones siguientes:
a) De carácter general. Respecto de la prueba directa y, fundamen-
talmente, en lo relativo a los testimonios, es necesario diferenciar entre:
1) un primer nivel, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal
superior en la medida en que no ha contemplado la práctica de la
III IA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA 549
prueba y 2) un segundo nivel, donde el control de la valoración de la
prueba tiene un campo natural de acción dentro del recurso de apela-
ción, pues no se fundamenta directamente en la percepción sensorial
derivada de la inmediación, sino en la elaboración racional o argumenta-
tiva posterior que descarta determinadas pruebas aplicando las reglas de
la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.
b) En relación con las sentencias absolutorias dictadas en primera
instancia. La virtualidad de la doctrina consagrada por el TC (SSTC 167/
20002, de 18 de septiembre; 170/2002, de 30 de septiembre; 197/2002,
de 28 de octubre; 198/2002, de 298 de octubre; 200/2002, de 28 de
octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre;
41/2003, de 27 de febrero; 47/2003, de 3 de marzo; 68/2003, de 9 de
abril; 108/2003, de 2 de junio; 189/2003, de 27 de octubre; 209/2003,
de 1 de diciembre; 10/2004, de 9 de febrero; 12/2004 de 9 de febrero;
40/2004, de 22 de marzo; 50/2004, de 30 de marzo; 75/2004, de 29 de
abril; 94/2004, de 24 de mayo; 95/2004, de 24 de mayo; 96/2004, de 24
de mavo; 128/2004, de 19 de julio; 192/2004, de 4 de noviembre; 5 9 /
2005, de 14 de marzo; 78/2005, de 4 de abril; 105/2005, de 9 de mayo;
111/2005, de 9 de mayo; 119/2005, de 9 de mayo; 143/2005, de 6 de
junio; 178/2005, de 4 de julio; 292/2005, de 10 de noviembre; 324/
2005, de 12 de diciembre, 338/2005, de 20 de diciembre; 95/3006, de
27 de marzo; 217/2006, de 3 de julio; 11/2007, de 15 de enero; 4 8 /
2008, de 11 de marzo; 64/2008, de 26 de mayo) ha venido a consagrar
una suerte de imposibilidad de revisión por el tribunal ad quem de las
sentencias absolutorias siempre y cuando ésta se base exclusivamente en
pruebas personales en atención de que, el respeto a los principios de
publicidad, inmediación y contradicción, insertos en el derecho a un
proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda con-
dena se fundamenten en una actividad probatoria que el órgano judicial
haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el
que se respetó la posibilidad de contradicción, impide al tribunal de
apelación la revisión de la valoración de las pruebas personales. Dicha
doctrina - q u e vulnera, sostiene GIMENO SENDRA, «...el derecho a la tutela
judicial de la victima, en su manifestación de derecho a la obtención de una
sentencia congruente y en la del derecho al recurso de apelación Ugalmente preesta-
blecido...» debería abarcar a la prueba documental, a la que en nada
afecta la inmediación judicial (SS. 119/2005, de 9 de mayo; 328/2006,
de 20 de noviembre), pudiendo, pues, valor el tribunal de apelación la
totalidad de la prueba instructor anticipada y preconstituida, ni a los
informes periciales documentados, que no exijan oír al perito, ni a las
cuestiones estrictamente jurídicas, ni a la prueba indiciaría, cuando no
se explícita por el juzgador a quo el razonamiento seguido para alcanzar
el resultado probatorio (GIMENO SENDRA).
l.as opciones que se plantean para solucionar dicha situación oscilan
entre: 1) la posibilidad de la celebración de vista pública en la segunda
550 TtMA 19 LA SENTENCIA
instancia, con repetición de la prueba practicada en la primera instancia
(que no deja de considerar la experiencia alemana -objeto de importan-
tes críticas por parte de KLHNE, SCHLÜCHTER, GOLLWITZER, ROXIN- y de la
judicatura alemana, que han sido fuertemente contestadas por el Insti-
tuto Max-Planck), permitiendo al tribunal ad quem una revisión de la
valoración de las pruebas personales llevada a cabo por el tribunal ad
quo -en favor se ha manifestado RODRÍGL EZ RAMOS, mientras que contra
de dicha vía se han mostrado MARTÍNEZ DÍAZ, SEOANE SPIEGEIBERG- 2) la
articulación de un recurso de apelación limitado, que debe permitir
«una mayor amplitud en la sumisión de la sentencia al control del tribu-
nal superior», pero que debe respetar «en cualquier caso las limitaciones
del principio de inmediación» (propuesta realizada por CONDE-PI'MPIDO
TOL RON) O 3) la posibilidad de que el tribunal de apelación procediera al
visionado de la grabación de la vista del juicio oral celebrado en primera
instancia de modo similar a lo que sucede con la apelación civil. En
cualquier caso, la solución requiere de una urgente reforma puntual de
la LECrim sin esperar a la necesaria elaboración de un nuevo texto pro-
cesal penal.
* En el ámbito del recurso de casación. El TS tiene limitada sus faculta-
des, por vía casacional, al control a: 1) comprobar si existe prueba en
sentido material y si la misma tiene contenido incriminatorio, 2) control
de la obtención constitucional de la fuente de prueba y acceso lícito al
juicio oral (STC 136/2006, de 8 de mayo), 3) realización con regularidad
procesal (102/2008, de 28 de julio) y 4) existencia de mínima actividad
probatoria de cargo (STC 60/2008, de 26 de mayo).
* En el ámbito del recurso de amparo constitucional. De modo insistente
se ha señalado que no está el TC facultado para valorar la actividad
probatoria practicada en el proceso penal, careciendo de competencia
para enjuiciar el resultado de dicha valoración con criterios de calidad
u oportunidad, ni siquiera desde la perspectiva de la razonabilidad, sino
que el TC sólo podrá controlar el razonamiento lógico seguido para
llegar a él y del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico
resultante (SSTC 189/1998, de 28 de sepüembre; 249/2000, de 30 de
octubre; 195/2002, de 28 de octubre).
IV. El principio «in dubio pro r e o -
La confusión entre la presunción de inocencia y el principio «in
dubio pro reo», probablemente suscitada porque son ambas emanacio-
nes del principio fundamental favor rei, que inspira el proceso penal
moderno (VÁZQUEZ SOTEIO), se puede comprobar en la doctrina italiana
(MANZINI) y portuguesa (FIGIEIREDO DIAS, CAVALEIRO DE FERREIRA), así como
en la doctrina penalista española (BACIGAI.I'PO ZAPATER, siguiendo a RO-
XIN).
rv EI. PRINCIPIO -IN DI'BIO PRO REO- 551
Sin embargo, y sin negar las proximidades entre el principio consti-
tucional de inocencia y el principio «in dubio pro reo», es necesario
proceder a precisar sus adecuados contornos y diferencias, señalando
que, mientras que el primero expande su virtualidad en el supuesto de
inexistencia de mínima prueba carga, el segundo se configura como una
regla auxiliar de valoración de prueba suficiente de cargo practicada
ante el tribunal, si bien procederá siempre la absolución cuando la prác-
tica de la prueba no desemboque en un estado de certeza moral absoluta
sobre la realidad del hecho imputado, de plena convicción sobre los
hechos y sobre la autoría (SSTS de 22 de enero y 3 de junio de 1997).
La existencia de un fallo condenatorio que destruya la presunción
constitucional de inocencia requiere, por el tribunal en el momento del
análisis de las pruebas practicadas enjuicio oral, llevar a cabo las activida-
des siguientes:
A) Actividad de carácter objetivo, consistente en la calificación de la
existencia o no de verdaderas pruebas, lo que implica: a) valoración
acerca de si los medios de prueba se han realizado con observación de
las garantías procesales básicas y respeto de los derechos fundamentales
y b) en el caso de que así fuere, procederá a precisar si los medios de
prueba aportan objetivamente elementos incriminatorios de cargo.
B) Actividad de carácter subjetivo, que implica un proceso de valora-
ción conjunta del resultado que arroja la prueba practicada, ponderán-
dose en conciencia los diversos elementos probatorios sobre la base de
la libertad de conciencia del tribunal.
El principio de inocencia adquiere virtualidad en relación con la
actividad de carácter objetivo, mientras que el principio «in dubio pro
reo» tendrá relevancia en la segunda fase. En este sentido, resulta elo-
cuente lo afirmado por el TS al señalar que: «...talprincipio (el de in dubio
pro reo) no resulta confundible con el art. 24.2 de nuestra Constitución, que crea
a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se
presente prueba bastante para destruir dicha presunción; el in dubio pro reo se
dirige al juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos
casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las prue-
bas dejaren duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad
del acusado, deberá por humanidad y por justicia absolvérsele; con lo cual mien-
tras el primer principio se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe,
el segundo envuelve un problema sujetivo de valoración probatoria» (STS de 31
de enero de 1983).
En definitiva, pues, la virtualidad de la presunción de inocencia im-
plica que corresponde a quien acusa demostrar la acreditación de la
imputación realizada en los escritos de acusación mediante la práctica
de las pruebas, practicadas con validez jurídica y que permitan apreciar
objetivamente una mínima actividad probatoria de cargo; mientras que
552 TEMA 19 LA SENTENCIA
el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la existencia de la pre-
sunción de inocencia, entra en juego en relación con la valoración de
las pruebas a fin de determinar el alcance y eficacia demostrativa sobre
la verdad de los hechos lo que implicara que el tribunal, conforme al
principio de valoración en conciencia, haya obtenido la íntima convic-
ción acerca de los hechos enjuiciados y de la autoría atribuida al acusado.
Dicha diferenciación tiene, además, alcance desde la perspectiva im-
pugnativa, puesto que corresponderá el tribunal de instancia realizar, en
toda su extensión, el proceso de análisis de los medios de prueba practi-
cados conforme a lo señalado anteriormente; mientras que, el acceso a
casación de la eventual vulneración de la presunción de inocencia, que
resulta limitado, requiere que el tribunal de instancia haya expresado,
en su sentencia, la duda manifiesta y, posteriormente, la resuelva de un
modo que no es el más favorable al acusado (SSTS de 31 de enero y 3
de febrero de 2006).
V. La congruencia
V.l. Concepto y fundamento
Los arts. 741 y 742 LECrim vienen a disponer la obligación de con-
gruencia como requisito interno de la sentencia penal. El incumpli-
miento de la obligación de congruencia posibilita el ejercicio de los re-
cursos ordinarios y recurso de casación por quebrantamiento de forma
(art. 851.3 LECrim) y, en su caso, del recurso de amparo
La congruencia ha sido definida como *la conformidad que debe existir
entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso
u oposiciones en cuanto delimitan este objeto» (GUASP DELGADO). Y también
como «¿a adecuación entre las pretensiones (en un sentido amplio) de las partes,
formuladas oportunamente, y la parte dispositiva de la resolución judicial» (SE-
RRA DOMÍNGUEZ). Otro concepto de congruencia es el que la considera
como «¿a adecuación entre las peticiones de las partes deducidas oportunamente
en el pleito y la parte dispositiva de la resolución judicial» (RAMOS MÉNDEZ).
Por su parte, GIMF.NO SENDRA, con referencia a la doctrina constitucional
y doctrina legal, señala que, en el proceso penal, la congruencia puede
definirse "...como la perfecta adecuación de las conclusiones con el fallo o parte
dispositiva de ¡a sentencia». Y, por último, la congruencia es definida como
• la correlación que debe existir entre la pretensión procesal, otras peticiones y
alegaciones de las partes y la actividad decisoria o resolutoria que se plasma en
las sentencia» (ORTELLS RAMOS) .
Encuentra GIMENO SENDRA el fundamento constitucional de la obliga-
ción de congruencia en correlativa al derecho a la tutela judicial efectiva
(SSTC 20/1982, de 5 de mayo, 142/1987, de 23 de julio; 88/1992, de 8
de junio; 11/1995, de 16 de enero).
V. UÍ CONGRUENCIA 553
V.2. Clases de incongruencia
Subsisten en el proceso penal tres tipos de incongruencia (GIMENO
SENDRA), a saber:
A) LA INCONGRUENCIA CUALITATIVA -O INCONGRUENCIA -EXTRA PETITA PARTIUM—
La incongruencia cualitativa adquiere relevancia constitucional
cuando la desviación o desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones
de las partes suponga una modificación sustancial del objeto proceso,
con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero
debate contradictorio, de forma que la decisión se haya pronunciado
sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y
respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportuni-
dad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o
exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente
en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (SSTC 205/1989, de
11 de diciembre; 161/1994, de 23 de mayo; 191/1995, de 18 de diciem-
bre; 9/1998, de 13 de enero; 87/2001, de 2 de abril).
La situación que se deriva de una incongruencia por exceso es simi-
lar a la de la resolución «inaudita parte» en la medida en que la parte,
aunque haya podido personarse y efectuar alegaciones, nada habrá po-
dido alegar sobre un tema que queda fuera de los pedimentos y que,
por tanto, consideraba con razón ajeno al debate procesal (SSTC 142/
1987, de 23 de julio; 220/1997, de 4 de diciembre).
Determinada la pretensión penal - u objeto del proceso- por el he-
cho punible y el imputado que habrán de quedar determinados en los
escritos de calificación provisional y definitiva (procedimiento ordinario)
o escrito de conclusiones (procedimiento abreviado), la sentencia penal
deberá dar respuesta definitiva en atención al objeto procesal y, en con-
secuencia, no podrá condenar por un hecho punible no afirmado en los
citados escritos, ni puede irrogar una pena a persona distinta del acusado
(GIMENO SENDRA) .
En orden a la congruencia cualitativa y la calificación jurídica reali-
zada por las partes en sus escritos, debe tenerse en cuenta que, dado
que el objeto procesal viene determinado por el hecho histórico típico
(ASENCIO MELLADO) , es decir, de conformidad con la calificación jurídica
por las partes y dado el reconocimiento del derecho al acusado al conoci-
miento previo de la acusación y a defenderse exclusivamente del delito
ue le atribuyen las partes acusadoras, cabe afirmar que no todo cambio
3 e calificación del hecho punible efectuado por el tribunal en su senten-
cia implica incongruencia, sino tan sólo aquellas mutaciones del título
de imputación que lesionen la «homogeneidad del bien jurídico» prote-
gido por la norma penal (GIMENO SENDRA, RIFA SOLER) .
554 TEMA 19 l A SENTENCIA
En lo relativo a la congruencia cualitativa y la pretensión civil de-
berse en cuenta la virtualidad del principio «dispositivo» -irid.: Tema 14
de Introducáón al Derecho Procesal- y por las previsiones contenidas en la
LECiv -vid.: Tema 17 de Derecho Procesal Civil, /-.
B) IN(X)NGRÜENCIA CUANTITATIVA -O INCONGRUENCIA -ULTRA PETITA PARTIUM-
Se produce dicha clase de incongruencia, en opinión GIMENO SENDRA,
a partir de una interpretación «a sensu contrario» de lo dispuesto en el
art. 851.4 LECrim, cuando: 1) en el sumario ordinario, el tribunal, sin utili-
zar el art. 733 LECrim, impone al acusado una pena correspondiente a
un delito más grave del que ha sido objeto de acusación y 2) en el procedi-
miento abreviado, cuando se impone, sin la utilización de la facultad conte-
nida en el art. 788.3 LECrim, una pena más grave de la solicitada por
las acusaciones.
El alcance de la previsión, contemplada en el art. 888.3 LECrim ha
intentado ser precisado por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional para
la unificación de Criterios, de 20 de diciembre de 2006, cuyo tenor literal
es:
«£/ Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave
de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de
procedimiento por el que se sustancie la causa».
Dicho Acuerdo fue plasmado en la STS de 12 de enero, 27 de abril
y 28 de mayo de 2007.
Sin embargo, no parece que el Acuerdo citado haya logrado su fina-
lidad o, en el peor de los casos, haya sido objeto de mayores complicacio-
nes, dado el Pleno de la Sala de lo Penal del TS, en su reunión del día
27 de noviembre de 2007, hubo de matizar el Acuerdo de 20 de diciem-
bre de 2002 en los términos siguientes:
«En el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe
ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a
la más grave de las pedidas por las acusaáones, siempre que la pena solicitada
se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena
se omite o no alcanza el mínimo previsto en la Ley, la sentencia debe imponer, en
todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena».
C) INCONGRUENCIA OMISIVA -O INCONGRUENCIA -EX SILENTIO—
Dicha clase de incongruencia, de construcción a raíz de la doctrina
constitucional pronunciada al respecto sobre alguna cuestión jurídica
determinante de la culpabilidad del acusado (SSTC 101/1999, de 25 de
octubre; 45/2003, de 3 de marzo; 32/2004, de 8 de marzo; 31/2001, de
12 de diciembre).
Respecto a la vulneración del art. 24.1 CE por falta de respuesta
V. LA CONGRUENCIA 000
judicial a las cuestiones llevadas al proceso por las partes, el TC ha esta-
blecido una consolidada doctrina, cuyos rasgos fundamentales podrían
resumirse en los términos siguientes: a) No toda ausencia de respuesta
a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva, apreciándose la aludida lesión consti-
tucional cuando la omisión se produce respecto de las pretensiones for-
muladas por las partes y no respecto de las meras alegaciones aportadas
por las partes en defensa de sus pretensiones, sin más excepción que la
posible que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión
sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita b) para que
sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensio-
nes sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso
que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los
razonamientos de la decisión y c) la pretensión omitida deberá haber
sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno para ello (SSTC
56/1996, de 15 de abril; 26/1997, de 11 de febrero; 16/1998, de 26 de
enero; 1/1999, de 25 de enero).
Dicho tipo de incongruencia, de relevancia en el proceso penal por
estar en juego el derecho constitucional a la libertad personal y dada la
exigencia legal, contemplada en los arts. 741 y 742 LECrim, la sentencia
penal, como regla general, debe resolver todas las cuestiones que hayan
sido objeto del juicio, por lo que, como regla general, no debe operar
la congruencia implícita o por remisión a las alegaciones de las partes,
admitiéndose jurisprudencialmente, si bien de modo excepcional, la
contestación tácita en la sentencia penal siempre que no afecta a elemen-
tos esenciales de la pretensión penal, ni de la defensa (GIMENO SENDRA).
La incongruencia omisiva de la sentencia penal podrá ser recurrida
por vía del recurso de casación por quebrantamiento de forma, con el
consiguiente reenvío del asunto al tribunal de la instancia, se produce
cuando concurren -SSTS de 9 de octubre de 2000, 18 de febrero de
2002, 10 de noviembre de 2003, 12 de mayo de 2004, 26 de noviembre
de 2007- las circunstancias siguientes:
• La omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre
extremos de hecho y que las pretensiones ignoradas se hayan for-
mulado claramente y en el momento procesal oportuno.
• Se trata efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos
o alegaciones que apoyen una pretensión.
• Las mismas no consten resueltas en la sentencia, sea de modo
directo o expreso, sea indirecta o implícitamente, admitiéndose
esta forma excepcionalmente, como se decía anteriormente,
cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución
adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que
556 TEMA 19 LA SENTENCIA
el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la mo-
tivación de la decisión implícita, puesta siempre ha de mantenerse
el imperativo de racionalidad de la resolución.
• Que el vicio no pueda ser subsanado en la casación a través de la
resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el re-
curso, lo que sólo resulta posible en caso de razonamientos incom-
pletos y no cuando el problema debatido ha sido marginando
totalmente, porque la posibilidad de subsanar en esa vía la falta
de respuesta del tribunal de instancia únicamente cabe a través
de la resolución de otros motivos de fondo aducidos en el recurso
en los que se plantee la cuestión silenciada y permita al TS pro-
nunciarse sobre la misma.
TEMA 20
EFECTOS DE LA SENTENCIA
I. La cosa juzgada penal: concepto; sentido del principio «non
bis in idem»
1.1. Concepto
El origen inmediato de las discusiones sobre la cosa juzgada se halla
en el Derecho Romano. La cosa juzgada sería, en opinión de MODESTINO
L. XLII, tít. I, 1, «res ludicata diñtur, quae finem controversiarum pronuntia-
üone iudicis accefñt, quod vel cxmdemnatione, vel absolutione contingit» (la ter-
minación de los litigios por decisión del tribunal con su pronuncia-
miento, sea éste absolutorio o condenatorio,). En el mismo Libro XLII
del Digesto, dedicado a la cosa juzgada se encuentran las disposiciones
sobre la cosa juzgada formal, en las que se observa -afirma NIEVA FENOU.-,
con gran claridad que tienen como antecedente la Ley del Código de
Hammnurabi. E, incluso, sigue afirmando el citado autor, incurriendo
en un exceso verbal, realizado con evidentes finalidades didácticas, se
acaba diciendo que la cosa juzgada, o mejor dicho, lo declarado en la
sentencia, se tiene por cierto, por verdadero (Libro 1, tít. V, 25).
El Derecho Romano también se ocupó de la cosa juzgada material,
señalándose, fijándose, primeramente, en qué situación un juicio pro-
nunciado en un proceso influye en otro posterior, al afirmarse que la
cosa juzgada actúa entre las mismas personas y por la misma cuestión
"Ínter easdem personas eadem quaestio* -Libro 44, tít. II, 7 - (NIEVA FENOU).
En el primitivo Derecho Romano, la eficacia de la decisión se fun-
daba en el «compromiso» que asumían las partes en la litiscontestatio, no
en la autoridad del Estado, como se ve del pasaje de ULPIANO: stari autem
debet sententiae arbitri quam de re dixerit, sive aequa, sive iniqua sit; et sibi
imputet, qui compromisit (se debe estar a la sentencia que el arbitro diese
sobre la cosa, sea justa o injusta; y cúlpase a sí mismo el que se compro-
metió).
Posteriormente, la evolución del concepto del Estado, la extensión
del Imperium y el nuevo concepto de la jurisdicción, que llevaron al Es-
tado a asumir la función pública de administrar justicia mediante los
jueces, hicieron inútil el contrato de litiscontestatio de las primeras épocas,
y bajo justiniano, la fuerza de la sentencia se fundó en la cosa juzgada,
entendida como presunción de la verdad, según el pasaje de ULPINIANO:
558 TEMA m EFECTOS DE l.\ SENTENCIA
ingenuum acnpere debemus etiam eum, de quo sententia lata est, quamvis fuerit
libertinus: quia res iudicata pro veritale accipitur (debemos también tener
por ingenuo a aquel que por sentencia se declaró serlo, aunque fuese
libertino, porque la cosa juzgada se tiene por verdad).
La interpretación del Digesto, llevada a cabo por la pandectística
alemana y, singularmente, por SAVIGNY, permite afirmar que la cosa juz-
gada no es una consecuencia natural o necesaria deducible del concepto
del oficio del Juez. Al contrario, cuando se pone en duda la justicia de
la sentencia, parece natural emprender un nuevo examen del asunto.
La experiencia histórica demuestra cómo, en diversas épocas de la evolu-
ción de las instituciones judiciales, se ha considerado conveniente el esta-
blecimiento de un régimen jerárquico de instancias sucesivas en busca
de la justicia de la decisión; y cómo se ha comprobado en muchos casos,
que la decisión del último juez no es siempre la mas justa, ni la más
conforme con el derecho.
Esto plantea el desiderátum entre mantener la vigencia de una sen-
tencia fruto del error o de la prevaricación del juez, o prolongar la incer-
tidumbre en las relaciones jurídicas y patrimoniales, sin límite de tiempo,
hasta alcanzar una sentencia justa.
Es una cuestión de política del derecho dice SAMGNY establecer cuál
de estos dos peligros o daños sea mayor y optar por la solución más
conveniente. Son pues, como afirma también CHIOVENDA, razones de
oportunidad, consideraciones de utilidad social, las que hacen poner un
término a la investigación judicial, y tratar la sentencia como ley irrevoca-
ble para el caso concreto.
Este fundamento dado a la cosa juzgada en el derecho justiniano
fue recogido en el Código Civil napoleónico (art. 1351) bajo el influjo y
la autoridad de POTHIER, que hizo de la teoría de la «presunción de ver-
dad» no ya el fundamento político-social de la cosa juzgada, sino su fun-
damento jurídico y dogmático, incluyéndola entre las presunciones lega-
les; y así ha pasado a los códigos modernos que siguieron el modelo
francés, entre ellos el nuestro, que incluye entre las presunciones legales,
a «la autoridad que da la ley a la cosa juzgada»; lo que bien entendido
significa, como señala CHIOVENDA, que es ilícito buscar si un hecho es
verdadero o no, al objeto de invalidar un acto de tutela jurídica.
Podría señalarse, como «verdadera naturaleza» de la cosa juzgada
como un mero efecto de la sentencia. Sin embargo, paulatinamente fue
extendiéndose la tesis de LIEBMAN por Europa -y también por Iberoamé-
rica, ya que fue, en Uruguay y, posteriormente, en Brasil, donde se afin-
caría el citado procesalista al inicio de la II' Guerra Mundial (PEIÍJCRINI
GRINOVER)-, consistente, según señala el citado autor en que: «... la autori-
dad de la cosa juzgada no es el efecto o un efecto de la sentencia, sino una
cualidad y un modo de ser y de manifestarse de sus efectos, sean cuales sean,
I LA COSA JL ZCADA PENAL: CONCEPTO: SENTIDO DEL PRINCIPIO -SOS BIS IS flJ£M- 559
varios y diversos, según las diversas categorías de la sentencia». Sin duda, esta
nueva dimensión, que otorgaba mayor trascendencia a la cosa juzgada,
resultó esencial para la posterior protección de este principio. Para LIE-
MAN la cosa juzgada es como «la inmutabilidad del mandado que nace de una
sentencia», sosteniendo dicho autor que la eficacia de la sentencia debe
ser lógica y distinguirse de su inmutabilidad. La sentencia vale como
mandato porque contiene una voluntad imperativa del Estado; pero esta
eficacia de la sentencia no puede por sí misma impedir a un juez poste-
rior, investido también él de la plenitud de los poderes ejercidos por el
juez que ha dictado la sentencia, examinar de nuevo el caso ya decidido
y juzgar de un modo diferente. La eficacia natural de la sentencia es,
para LIEBMAN, lo mismo que su imperatividad para CARNEL.LTTI; de donde
resulta la exactitud de la distinción que ambos autores establecen entre
imperatividad e inmutabilidad de la sentencia; quedando reducida la
discrepancia a la circunstancia de que mientras que para LIEBMAN deno-
mina cosa juzgada sólo a la inmutabilidad, para CARNELITTI no sólo llama
cosa juzgada a la imperatividad, sino que denota con esta expresión a la
cosa juzgada material, y con el término inmutabilidad a la cosa juzgada
formal.
Tras lo expuesto resulta comprensible que los conceptos doctrinales
expuestos por la doctrina hayan sido diversos y plurales, destacando los
estudios llevados a cabo por SERRA DOMÍNGUEZ y DE IA OIJVA SANTOS, restrin-
giendo el primer autor su estudio al ámbito civil, entiende que la cosa
juzgada es el objeto del proceso una vez ha sido sometido juicio, por lo
que sostiene que la cosa juzgada sería efecto del proceso, y no de la
sentencia, y, argumentando, además, que la distinción entre cosa juzgada
formal y cosa juzgada material es engañosa, puesto que la primera, al no
referirse al objeto del proceso sería preferible denominarla preclusión o
firmeza, reservando para la segunda categoría la denominación de cosa
juzgada (NIEVA FENOIX). Sobre el efecto de cosa juzgada hace recaer SERRA
DOMÍNGUEZ la diferencia entre Jurisdicción y Administración, pues los ac-
tos administrativos carecen de dicho efecto, pudiendo siempre ser sus-
ceptibles de recursos contencioso-administrativos ante instancias judicia-
les, mientras y las resoluciones recaídas en los procesos judiciales
gozarían del citado efecto de cosa juzgada.
Por su parte, DE IA OIJVA SANTOS, que concibe la cosa juzgada como
un fenómeno único para cualquier ámbito jurisdiccional, expone sus
ideas básicas, para el orden civil, introduciendo importantes matizacio-
nes para los órdenes administrativos y penal, sosteniendo que la cosa
juzgada presenta dos distintos sentidos, por una parte designaría el "es-
tado de un asunto, antes litigioso, cuando ha sido decidido por los órganos juris-
diccionales de forma definitiva e irrevocable», y, por otra parte «el principal
efecto» de la sentencia definitiva sobre el fondo, refiriéndose a los efectos
de la sentencias en otros procesos. Afirma dicho autor que la cosa juz-
gada formal sería «la vinculación jurídica que, por el órgano jurisdiccional
A
560 TEMA 20 EFECTOS DE LA SENTENCIA
(...) produce lo dispuesto en cualquier resoluciónfirme,dentro del propio proceso
en que se haya dictado dicha resolución», diferenciando el aspecto negativo
de la cosa Juzgada formal, identificado con la firmeza ("imposibilidad de
revocar la resolución») e inimpugnabilidad («imposibilidad de sustituir con
otra la resolución pasada en autoridad de cosa juzgada») y un aspecto positivo,
que explica a través del respeto que el tribunal debe a lo que él mismo
ha Juzgado, ateniéndose a lo resuelto; mientras que la cosa juzgada mate-
rial sería «el estado jurídico de una concreta materia o cuestión cuando sobre
ella se ha dicho una resolución con fuerza o autoridad de cosa juzgada formal»,
añadiendo que es el «efecto propio de algunas resolucionesfirmesconsistente
en una precisa y determinada fuerza de vincular, en otros procesos, a cualesquiera
órganos jurisdiccionales, respecto del contenido de esas resoluciones», distin-
guiendo la función positiva y negativa de la cosa juzgada material, requi-
riendo para la negativa una identidad total entre los objetos de los proce-
sos, y para la positiva una identidad de las posiciones jurídicas de los
sujetos, pudiendo variar el resto de elementos de los objetos de los proce-
sos (NIEVA FENOLL).
En la doctrina española es oportuno referirse a otras opiniones doc-
trinales, que distinguiendo, en general, entre cosa juzgada formal y cosa
juzgada material, difieren en puntos eminentemente teóricos, tales como
las expuestas por GvASP DELGADO, quien se refería a la cosa juzgada como
la inatacabilidad indirecta o mediata de un resultado procesal, el cierre
de toda posibilidad de que se emita por la vía de la apertura de un nuevo
proceso, ninguna decisión se que oponga o contradicha a la que goza
de esta clase de autoridad; mientras que para PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ es
la exclusión de la posibilidad de volver a tratar y decidir sobre el mismo
objeto ya resuelto en firme o preclusión definitiva de una nueva discu-
sión y decisión sobre el mismo objeto; por su parte, GÓMEZ ORBANEJA
estimaba que la cosa juzgada penal es la vinculación que en otro proceso
penal produce la resolución de fondo firme, estimando dicho autor que
se trataría de un instituto procesal consistente en un vínculo de natura-
leza jurídico-pública, que obliga a los jueces a no juzgar de nuevo lo ya
decidido y, derivadamente, a no admitir controversias de las partes
acerca de ello, consideración ésta que es asumida literalmente por GÓMEZ
COLOMER; ORTEU.S RAMOS denomina a la cosa juzgada forma «firmeza»,
distinguiéndola de la invariabilidad, reservando la denominación de cosa
juzgada para la cosa juzgada material; en cambio, RAMOS MÉNDEZ entiende
incluida en el concepto de cosa juzgada a la citada invariabilidad; por
último, MONTERO AROCA distingue el concepto de cosa juzgada formal del
de firmeza (entendida como irrecurribilidad) y del de invariabilidad de
las resoluciones judiciales, afirmando que la cosa juzgada formal, además
de que puede predicarse de todas las resoluciones que se van dictando
en un proceso, salvo la que le pone fin, implicaría un efecto negativo,
consistente en que las partes no pueden pedir ni el tribunal resolver en
contra de lo ya decidido, y un efecto positivo, que se traduciría en la
I LA COSA JUZGADA PENAL CONCEPTO; SENTIDO DEL PRINCIPIO -.VO.V BJS I\ ÍDEM. 561
obligación del tribunal y de las partes de partir de su posterior actuación
de lo ya decidido, todo ello dentro de un mismo proceso, en cambio, la
cosa juzgada material vendría a implicar lo mismo, pero en un proceso
diferente.
1.2. Cosa juzgada material y costa juzgada formal
Dos son las manifestaciones que se afirman de la cosa juzgada. La
cosa juzgada es una cualidad de la sentencia firme de fondo (no cabe, en
el proceso penal, a diferencia del proceso civil, las sentencias meramente
procesales), que por elementales razones de seguridad jurídica, impide
que lo que en ella ha sido indubitablemente probado, sea atacado dentro
del mismo proceso (cosa juzgada formal -arts. 207.2 LECiv y 245.3
LOPJ-) o en otro proceso (cosa juzgada material). Es preciso señalar
que en un mismo fallo puede ser considerado cosa juzgada formal res-
pecto de un determinado orden jurisdiccional, pero cosa juzgada mate-
rial respecto de otro.
Respecto del alcance de la cosa juzgada material, existe una discu-
sión entre quienes sostienen que alcanza absolutamente todos los hechos
objeto de enjuiciamiento respecto de toda posible calificación jurídica
ulterior, y quienes defienden que la cosa juzgada sólo ha de respetarse
respecto de las calificaciones que fueron objeto del proceso. El TS (S.
-Sala 2*- de 17 de octubre de 1994) ha tenido ocasión de señalar que
ambas posturas «... tienen un núcleo común: admiten que una sentencia que
no agota el contenido de ilícito de una conducta no debería impedir un nuevo
proceso», aunque finalmente acaba decantándose por la primera postura
(la que otorgaba mayor amplitud a los elementos que han de entenderse
comprendidos dentro de la cosa juzgada) en aras a proporcionar una
mayor seguridad jurídica.
La cosa juzgada material producen los efectos de: ejecutoríedad y pre-
judicialidad. A la ejecutoríedad se refieren los arts. 794 y 988.11 LECrim,
debiéndose precisar que en el proceso penal, a diferencia del proceso
civil, la ejecución se produce siempre de oficio, si bien referido ello a la
ejecución del fallo penal, pues la ejecución del fallo civil queda sometido
al principio dispositivo.
Al efecto positivo referido a la prejudicialidad, previsto en el art.
222.4 LECiv se hará expresa y extensa referencia en el apartado III del
presente Tema.
Los efectos negativos o excluyentes de la cosa juzgada se refieren en
el art. 222.1 C.E.Cv., referidos a la imposibilidad de plantear el mismo
objeto procesal en ningún proceso posterior, pudiendo el imputado, o
el tribunal de oficio, en caso contrario, denunciar o apreciar la excep-
ción de cosa juzgada, debiéndose proceder conforme a lo previsto en el
art. 23.2 c) LOPJ en el caso de que la sentencia hubiera sido dictada
562 TEMA 20 EFECTOS DE LA SENTENCIA
por un tribunal extranjero (GIMENO SENDRA), siempre que la sentencia
extranjera haya seguido unas reglas interpretativas, a la hora de dictar el
fallo, que puedan ser conformes (dentro de unos mínimos exigibles) a
la CE, de lo contrario no cabría invocar la vulneración del principio (S.
TC 61/2000, de 13 de marzo).
Los problemas que plantean la apreciación del efecto negativo de
la cosa juzgada en relación con los límites subjetivos y objetivos del efecto
negativo de la cosa juzgada se abordan en el apartado II del presente
Tema.
El TC ha tenido ocasión de referirse al efecto de la cosa juzgada de
las sentencias firmes desde su tratamiento constitucional con la perspec-
tiva del derecho a la tutela judicial efectiva abarca dos frentes distintos,
el de la cosa juzgada formal y el de la cosa juzgada material (STC 5 /
2009, de 12 de enero).
El primero de ellos, el del respeto a la cosa juzgada formal dentro
del propio procedimiento en el que se dicta la resolución que la pro-
duce, ofrece su protección básica a través del principio de invariabilidad
o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, integrado por
nuestra jurisprudencia en el art. 24.1 CE, con la sola excepción, y en sus
estrechos límites definidores, de los recursos de aclaración y de comple-
mento ex arts. 267 LOPJ, 214 y 215 LECiv; últimamente, SSTC 47/2006,
de 13 de febrero; 318/2006, de 15 de noviembre; 121/2007, de 21 de
mayo, entre otras).
Y en cuanto a la cosa juzgada material, de una parte, ha de ponerse
en conexión con el derecho a no padecer indefensión en los casos en
que resultan afectadas por la ejecución de una sentencia personas a las
que no se permite formular oposición a ella por no haber intervenido
en el proceso declarativo previo, con aplicación en su perjuicio y de
modo restrictivo de la eficacia subjetiva de la res iudicata (así por ejem-
plo, SSTC 229/2000, de 2 de octubre; 166/2003, de 29 de septiembre;
184/2005, de 4 de julio; 153/2006, de 22 de mayo); y de otra parte
alcanza relevancia constitucional ex art. 24.1 CE en relación con el deno-
minado efecto negativo o prohibición de un segundo proceso (non bis
in idem), sancionado antes por el derogado art. 1252 CCVy actualmente
por la LECiv en sus aspectos subjetivo (art. 222.3) y objetivo (arts. 222.1,
222.2, 400.2, 408.3 y 447) y consagrado por la misma Ley procesal como
óbice impeditivo del pronunciamiento de una sentencia de fondo (art.
416.1.2), por tanto con implicación directa en el ejercicio del derecho
de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE).
Sobre esta última faceta constitucional de la cosa juzgada hemos
reiteradamente afirmado que, aun cuando la actividad de fijación de si
concurre o no la identidad subjetiva y objetiva entre procesos para decla-
rar la excepción de cosa juzgada resulta confiada a los Jueces y Tribuna-
I l.\ COSA JUZGADA PENAL CONCEPTO; SENTIDO DEL PRINCIPIO -VOY B/S /.Y ffJt.M- 563
les de la jurisdicción ordinaria, ex arL 117.3 CE, sin embargo tal tipo de
decisión puede resultar vulneradora de aquel derecho fundamental y
hacerla, por ende, susceptible del control del amparo constitucional en
dos supuestos perfectamente identificables. El primero, en caso de que
resulte evidente, por los términos de la decisión adoptada en el primer
proceso, que la pretensión, aun cuando podría haber sido enjuiciada en
el mismo, no lo fue por no haberse deducido, y por tanto, al haber
quedado formalmente imprejuzgada entonces, no existe peligro de un
doble enjuiciamiento ni ruptura de la seguridad jurídica si se plantea a
la postre en otro proceso posterior (SS. TC 121/1994, de 25 de abril;
15/2002, de 28 de enero; 236/2006, de 17 de julio; 17/2008, de 31
de enero). El segundo, cuando, sin necesidad de abordar específicas
disquisiciones jurídicas, propias más bien de la legalidad ordinaria, la
sola lectura de la pretensión interpuesta en el segundo proceso mani-
fiesta la palmaria realidad de la divergencia de uno o más de sus elemen-
tos constitutivos (subjetivo u objetivo) con los contenidos en la preten-
sión resuelta por la sentencia firme que se ofrece de contraste, lo que
impide de suyo apreciar la existencia de la cosa juzgada material, de tal
guisa convertida en obstáculo indebido para una decisión de fondo (S.
TC 43/2002, de 25 de febrero).
I.S. Resoluciones que producen efectos de cosa juzgada
Producen efectos de cosa juzgada las sentencias definitivas y las reso-
luciones equivalentes (GIMENO SENDRA).
• Sentencias definitivas. En cuanto a las sentencias definitivas cabe
precisar que la parte dispositiva penal y civil de las sentencias fir-
men gozan de la totalidad de la cosa juzgada (GIMENO SENDRA).
• Sentencias de conformidad. Distingue GIMENO SENDRA entre la confor-
midad absoluta y la conformidad limitada a la pretensión penal,
sosteniendo que, en el primer coso los efectos de la cosa juzgada
se extenderán a los dos objetos procesales (penal y civil), en el
segundo caso sólo se extenderá al fallo penal, debiéndose abrir el
juicio oral para el conocimiento de la pretensión civil. Niega NIEVA
FENOU. el efecto de cosa juzgada de las conformidades penales por
entender que no se ha producido ningún enjuiciamiento sobre
los hechos delictivos objeto del proceso concluido mediante este
tipo de sentencia ya que el conformado no es culpable, ni se reco-
noce culpable, sino que sólo se muestra conforme con la pena
para eludir el proceso, dicha opinión no es compartida por RODRÍ-
GUEZ GARCÍA, quien le da el mismo valor que cualquier otra senten-
cia, aunque con la importante matización de la posible falta de
gravamen para recurrir en algunas de las partes, lo que, lógica-
mente, habría de provocar la firmeza inmediata de la sentencia
en estos casos, ni por AGUILERA MORALES, quien reconoce efectos
de cosa juzgada, al menos en su vertiente negativa.
564 TEMA 20 EFECTOS DE LA SENTENCIA
• Resoluciones equivalentes. Caben señalarse las resoluciones siguien-
tes:
• Autos de sobreseimiento libre y terminación de diligencias previas por
inexistencia de infracción penal o falta de tipificad del hecho
equiparado a ellos (art. 779.1.1* LECrim).
• Autos de sobreseimiento por razones de oportunidad pronunciados en el
ámbito del proceso de menores.
1.4. Sentido del principio non bis in idem
Perfilado el alcance de la cosa juzgada resulta posible abordar el
estudio del principio non bis in idem (o ne bis in idem), principio en estre-
cha relación con aquél, pero con el que mantiene diferencias. La prohi-
bición contemplada en el principio nos bis in idem fue enunciado, por
primera vez, por GAVO.
La cosa juzgada es consecuencia, efecto y causa a la vez del principio
de non bis in idem, el cual ha de entenderse implícitamente incluido en
el art. 25.1 CE e íntimamente vinculado a los principios de legalidad y
tipificada de las infracción (SSTC 91/2008, de 21 de julio; 1/2009, de
12 de enero), y en virtud del cual se impide castigar por un mismo delito
por el que ya ha sido condenada una persona, situación que también
podría considerarse infractora del derecho a un proceso con todas las
garantías del art. 24.2 CE. (STS -Sala 2») de 4 de noviembre de 2008).
Según una reiterada jurisprudencia constitucional, que tiene sus orí-
genes en la S. 2/1981, de 30 de marzo, el principio non bis in idem tiene
su anclaje constitucional, como ya se ha indicado, en el art. 25.1 CE en
la medida en que este precepto constitucionaliza el principio de legali-
dad en materia sancionatoria en su doble vertiente material (principio
de tipificación) y forma (principio de reserva de Ley). Este principio,
que constituye un verdadero derecho fundamental del ciudadano en
nuestro Derecho (STC 154/1990, de 15 de octubre), ha sido reconocido
expresamente también en el art. 14.7 PIDCP, y en el art. 4 del Protocolo
núm. 7 del CEDH, protegiendo «al ciudadano, no sólo/rente a la ulterior
sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva
por los mismos hechos una vez que ha recaído resoluciónfirmeen el primer procedi-
miento sancionador con independencia del resultado -absolución o sanción- del
mismo» (STC 2/2003, de 16 de enero).
El principio non bis in idem tiene, en otras palabras, una doble di-
mensión, a saber:
a) Material o sustantiva, que impide sancionar al mismo sujeto «en
más de una ocasión por el mismo hecho con el mismo fundamento», y que «tiene
I LA COSA JLZCADA PENAL: CONCEPTO: SENTIDO DEL PRINCIPIO -VO.V BJS l.\ WtM- 565
como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada (SSTC 154/
1990, de 15 de octubre; 177/1999, de 11 de octubre; ATC 329/1995, de
11 de diciembre), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía
del ciudadano de previsiblidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad
de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por
el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente»
(SSTC 2/2003, de 16 de enero; 229/2003, de 18 de diciembre).
Lo que se protege es la dignidad del individuo y los principios bási-
cos del Estado de Derecho, singularmente el derecho a la tutela judicial
efectiva, encaminado a evitar resoluciones contradictorias, y art. 25.1 CE.
b) Procesal o formal, que proscribe la duplicidad de procedimientos
sancionadores en caso de que exista una triple identidad de sujeto, he-
cho y fundamento y que tiene como primera concreción «... la regla de
la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración
respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los
hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa,
sino también de delito o falta según el Código Penal» (SSTC 2/2003, de 16 de
enero; 229/2003, de 18 de diciembre; SSTEDH de 29 de mayo de 2001,
asunto Franz Fischer, y de 6 de junio de 2002, asunto Sallen).
Aunque es cierto que este principio «ha venido siendo aplicado funda-
mentalmente para determinar una interdicción de duplicidad de sanciones admi-
nistrativas y penales respecto a unos mismos hechos», esto no significa, no obstante
«que solo incluya la incompatibilidad de sanciones penal y administrativa por
un mismo hecho en procedimientos distintos correspondientes a órdenes jurídicos
sancionadores diversos» (STC 154/1990, de 15 de octubre). Yes que en la
medida en que el ius puniendi aparece compartido, en nuestro país, entre
los órganos judiciales penales y la Administración, el principio non bis in
idem opera, tanto en su vertiente sustantiva como en la procesal, para
regir las relaciones entre el ordenamiento penal y el derecho administra-
tivo sancionador, pero también internamente dentro de cada uno de
estos ordenamientos en sí mismos considerados, proscribiendo, cuando
exista una triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, la duplicidad
de penas y de procesos penales y la pluralidad de sanciones administrati-
vas y de procedimiento sancionadores, respectivamente. En este último
orden de ideas, y desde la perspectiva del Derecho positivo, tanto el art.
133 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, como el art. 5.1 RR 1398/1993,
de 4 de agosto, impiden que de nuevo se sancionen administrativamente
hechos que ya hayan sido castigados en aplicación del ordenamiento
jurídico administrativo, siempre que concurran la triple identidad referi-
da.
El principio non bis in idem despliega sus efectos tanto materiales
como procesales cuando concurre una identidad de sujeto, hecho y fun-
damento, tal y como se ha venido afirmando por la doctrinal constitucio-
nal del TC, encontrando reflejo en los preceptos anteriormente citados.
566 TEMA 20. EFECTOS DE LA SENTENCIA
En este orden de ideas, el TC ha sostenido que «... la triple identidad
constituye el presupuestos de aplicación de la interdicción constitucional de incu-
rrir en bis in idem, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los
derechos fundamentales reconcomios en el art. 25.1 CE ya que éstos no impiden
la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni si-
quiera si éstos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos funda-
mentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser
sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo
fundamento». (SSTC 2/2003, de 16 de enero; 229/2003, de 18 de diciem-
bre; 188/2005, de 7 de julio).
Ambas vertientes -material y procesal-, definidas por el TC como
«las cosas caras de una misma moneda» han sido barajadas por el TC en
la configuración de la prohibición de bis in idem, pero siempre señalando
que la vertiente procesal ha de estar subordinada a la material, no pu-
diéndose invocar la vulneración de la vertiente procesal de forma aislada,
en supuestos donde no sería posible la vulneración de la vertiente mate-
rial.
II. Identidades que han d e concurrir para apreciar la cosa
juzgada penal
Los criterios previos para la estimación de la «res iudicata» ha esti-
mado el TS (SS. -Sala 2*- de 19 de febrero de 1991, 17 de febrero de
1992, 27 de abril de 1993, 4 de noviembre de 2008) que se concretan
en:
a) Identidad de hecho (aedem res), teniendo en cuenta que el hecho
viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó (o
absolvió) en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que
se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.
Será, pues, especialmente relevante la comparación de los hechos
del relato fáctico acusatorio en ambos procesos, siendo necesario que
los hechos coincidentes se afirmen en ellos con carácter principal y no
meros indicios o referencias secundarias dentro de un hecho básico dife-
rente (SSTS -Sala 2 1 - de 11 de febrero y 27 de mayo de 2005). Por
similares razones, no produce efecto de cosa juzgada la sentencia conde-
natoria por un delito respecto del proceso posterior en que se enjuicia
a otra persona por encubrimiento del primer delito, aunque la expan-
sión de tal decisión resulta inevitable, en cuanto constituye un elemento
externo y objetivo que es presupuesto típico para el segundo delito (STS
-Sala 2*- de 22 de febrero de 2005).
Teniendo en cuenta tales requisitos y los que vertebran el delito
continuado la jurisprudencia ha entendido que es posible la tramitación
de un procedimiento y el dictado de una sentencia posterior sobre unos
hechos aun cuando éstos, idealmente, pudieran incluirse en la continui-
II IDENTIDADES Ql'E HAN DE CONORRIR PARA APRECIAR LA COSA Jl'ZGADA PENAI. 567
dad delictiva enjuiciada con anterioridad. Es decir, que aunque cabe
admitir teóricamente, desde el punto de vista del derecho sustantivo, la
posibilidad de agrupar en una única infracción continuada los hechos
que han dado lugar a la sentencia posterior con aquellos que fueron
objeto de enjuiciamiento en la precedente, ello no es posible, por cuanto
para la apreciación del delito continuado es indispensable la unidad del
proceso.
Por tanto, si se tramitan dos procesos distintos en relación con he-
chos distintos no puede haber cosa juzgada, ya que los hechos introduci-
dos en el segundo proceso son materialmente diferentes. En conclusión,
ha de negarse la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad
de procesos y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme
en uno de ellos y, como consecuencia de ello, no es factible en estos
casos admitir la cosa juzgada en la medida en que no hay identidad
fáctica (SSTS -Sala 2 1 - de 11 de mayo de 1999, 24 de enero de 2002, 22
de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 10 de mayo de 2006).
La solución, apuntada por CORTÉS DOMÍNGUEZ, en el caso del delito
habitual es que la cosa juzgada afecta a todos los hechos que puedan
constituir objeto de esa habitualidad, aunque no hubiesen sido acusados
o conocidos, y se hubiesen producido antes del auto de procesamiento,
o del escrito de acusación, según los casos.
Por lo que respecta al delito complejo (art. 77 CP) entiende CORTÉS
DOMÍNCITZ que el problema en orden a la limitación objetiva de la efica-
cia de cosa juzgada es más aparente que real «... porque es obvio que si se
castiga como delito complejo se fian enjuiciado los hechos que forman el supuesto
fáctico de la norma...».
Y, por último, en el caso del concurso ideal, los problemas atinentes
a la cosa juzgada son más aparentes que reales, afirmando CORTÉS DOMÍN-
GUEZ que «... desde el punto de vista de la cosa juzgada aunque la acción sea
unitaria, los hechos son distintos......
b) Identidad de persona inculpada (aedem personae), que es la persona
física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y que ya
quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con
el imputado del segundo proceso. Es irrelevante la identidad de quienes
ejercitan la acción penal en el caso concreto, pues si hubo o no antes
acusador particular o popular y luego, en el proceso posterior existe
otro distinto, o no existe ninguno, ello no puede ser obstáculo para la
operatividad de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada, pues el derecho
fundamental del acusado a no verse envuelto en un nuevo proceso penal
por el mismo hecho ya enjuiciado no puede quedar sujeto a la circuns-
tancia de que alguien que no actuó en el proceso anterior quiera hacer-
lo.
En la hipótesis de que se hubiera ejercitado la acción civil en el
568 TEMA 20. EFECTOS DE LA SENTENCIA
proceso penal, la sentencia recaída en éste excluye cualquier proceso
civil posterior sobre el mismo objeto, aplicándose en este caso la regla
de identidad subjetiva propia del proceso civil, conforme a la cual la cosa
juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos
y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los
derechos que fundamenten la legitimación de las partes (STC 15/2002,
de 28 de enero).
No será admisible el ejercicio de la acción civil ante órdenes jurisdic-
cionales distintos, pues la sentencia penal agota y consume la acción
civil ejercitada conjuntamente con la penal y produce excepción de cosa
juzgada en el posterior proceso civil sin que corresponda a los tribunales
del orden jurisdiccional civil subsanar los errores, ni suplir las omisiones
y deficiencias que hayan podido cometerse en procedimientos sometidos
a tribunales de otro orden jurisdiccional (SSTS -Sala 2 ' - de 21 de enero
y 25 de septiembre de 2000, 24 de febrero de 2001 y 12 de febrero de
2003).
Sin embargo, la cosa juzgada no impide que, en el caso de sentencia
absolutoria penal por delito imprudente pueda entablarse posterior-
mente acción civil por culpa extracontractual, pues ésta tiene un radio
de aplicación más amplio que la penal, de modo un mismo hecho puede
ofrecer aspectos y valoraciones jurídicas distintas, unos de orden penal
otros de orden civil que determinan la falta de identidad de causa de
pedir en los respectivos órdenes jurisdiccionales (STS -Sala 2*- de 16 de
octubre de 2000).
III. Posiciones sobre la eficacia positiva o prejudicial de la cosa
juzgada penal
Es jurisprudencia consolidada la que entiende que la única eficacia
que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva
o negativa, consistente en que una vez resuelta por sentencia firme o
resolución asimilada una causa criminal no cabe después otro procedi-
miento del mismo orden penal sobre el mismo hecho contra la misma
persona (SSTS -Sala 2*- de 19 de julio de 2004 y 3 de junio de 2005),
lo que supone que el proceso penal no admite la vinculación positiva a
los términos de otro proceso anterior, salvo lo previsto legalmente en
materia de cuestiones prejudiciales devolutivas (art. 5 LECrim). Sin em-
bargo, ello no supone que deba descartarse la referencia a los efectos
prejudiciales que la sentencia penal puede producir en otros procesos
no penales relacionados con el objeto del proceso en que aquélla se
dictó, a saber:
• Vinculación entre el proceso penal y el procedimiento administra-
tivo sancionador sobre el mismo hecho punible y contra el mismo
condenado, rigiéndose siempre por la regla de preferencia del
IV TRATAMIENTO PROCES1. DE LA COSA JUZGADA PENA1. 569
primero que vincula al segundo en la declaración de hechos, que-
dando absolutamente excluida la sanción administrativa por igua-
les hechos en todo caso (STC 2/2003, de 16 de enero). La doc-
trina del TEDH (SS. de 21 de febrero de 1984, caso Óztürke; de
23 de octubre de 1995, caso Grandinger; 6 de junio de 2002, caso
Sallen) y TC (SS. 197/1995, de 21 de diciembre; 14/1999, de 22
de febrero), que acoge dicha vinculación en atención a la exten-
sión al proceso sancionador de las garantías del proceso penal
contemplada en el art. 24 CE y del principio de legalidad (art. 25
CE) no ha sido secundada plenamente por el TC al estimar que
no se ocasiona una vulneración del principio non bis in ídem, si la
sanción impuesta en el procedimiento sancionador es compen-
sada descontando el quantum de la sanción impuesta en el proceso
penal (GIMF.NO SENDRA). Dicha cuestionable tesis, que corre el
riesgo -afirma GIMF.NO SENDRA- de ser declarada contraria por el
TEDH por vulneración del art. 4 del Protocolo núm. 7 del CEDH
supone que «... en los supuestos de duplicidad de sanciones penales y
administrativas o incluso penales entre sí, no existe este efecto negativo,
sino meramente prejudicial, ya que la pena impuesta puede ser tomada
en consideración por el órgano administrativo sancionador, al solo efecto
prejudicial de la individualización de la pena, sin que provoque la finali-
zación del segu ndo procedimiento....».
• En el supuesto de reserva y ejercicio separado de la acción civil,
los efectos que cabe atribuir a la sentencia penal en un posterior
proceso civil sobre los mismos hechos se resume en la regla de
que la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil,
a no ser que la misma proceda de haberse declarado por sentencia
firme que no existió el hecho de que la acción civil hubiese po-
dido nacer, por lo que, si la sentencia es condenatoria, el juez
civil del posterior proceso estará vinculado por la declaración de
hechos probados en la sentencia penal (SSTC -Sala 2*- de 28 de
noviembre v 10 de diciembre de de 1992, 29 de septiembre de
2005).
• En el proceso civil, en el que la sentencia penal puede haberse
erigido en una cuestión prejudicial devolutiva, la publicación de
dicha sentencia penal ocasionará la reanudación del proceso civil
suspendido y tendrá también una fuerza decisiva para la resolu-
ción del objeto del proceso civil (GIMF.NO SENDRA) .
IV. Tratamiento procesal de la cosa juzgada penal
La cosa juzgada puede hacerse valer a instancia de parte y de oficio
en cualquier estado del procedimiento, debiendo servirse de los vehícu-
los adecuados en cada caso. Veamos cada una de las posibilidades de
actuación de la cosa juzgada.
570 TEMA 20 EFECTOS DE IA SENTENCIA [Y TRATAMIENTO PROCESE I)E l.\ COSA |l /(.ADA PENAL 571

• A instancia de parte, cabrían dos posibilidades, a saber: a fin de que resuelva a quién corresponde continuar con la instrucción
del sumario) LECrim
a) Planteamiento del artículo de previo pronunciamiento contem-
plado en el art. 666.2 LECiv Vid.: Epígrafe I.2.B) del Tema 15. b) En la hipótesis de que se esté tramitando un procedimiento abre-
viado entiende DE I.\ OLIVA SANTOS que el Fiscal, el acusado o el Juez,
b) Proceso de revisión penal. El art. 944.1 LECrim contempla el de oficio, si considera probada la alegación, podría proceder a dar por
planteamiento de dicho medio de impugnación de la cosa juzgada terminado el procedimiento, dictando el auto de sobreseimiento libre
cuando dos o más personas están sufriendo condena, en virtud de sen- contemplado en el art. 647.3* LECrim
tencias contradictorias por un mismo delito, que no haya podido ser • Medios excepcionales. La utilización de medios excepcionales, tales
cometido más que por una sola. Cuando la existencia de la doble identi- como el recurso de amparo y el indulto son señalados por TOMÉ
dad se constante en un momento posterior a la firmeza de la sentencia PALLE como otras posibilidades de impugnar la sentencia que con-
recaída en el segundo proceso, la doctrina legal (SSTS -Sala 2*- de 21 denó por un hecho punible ya juzgado.
de octubre de 1985, 25 de enero de 1991, 10 de octubre de 2005, 18 de
mayo y 26 de junio de 2007) estima posible acudir al proceso de revisión
penal aun cuando la existencia de duplicidad de fallos o condenas pena-
les por unos mismos hechos a una misma persona por el mismo o distin-
tos órganos judiciales no se halla prevista expresamente en el art. 954.4
LECrim, dicha posibilidad se fundamenta en una interpretación aplicada
y extensiva del citado precepto legal tendente a tutelar el principio non
bis in idem, pues el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una
vez por unos mismos hechos constituye una garantía del acusado, impo-
niéndose la anulación de la segunda y la declaración de validez de la
primera. También sería posible -SSTS (Sala 2*) de 4 de noviembre de
1966, 30 de noviembre de 1988- plantear el proceso de revisión penal
cuando es la misma persona la que está condenada dos o más veces por
el mismo delito.

• Actuación de oficio. La negación de la actuación de oficio del tribu-

nal en el supuesto de la concurrencia de cosa juzga penal en-
tiende DE I > OUVA SANTOS que ¡ría contra la justicia y la razón.
Dicha posibilidad -admitida por el TS (SS. -Sala 2 ' - de 11 de
noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1988)-, previa audiencia del
Fiscal y de las partes, motivaría un auto de sobreseimiento del
segundo procedimiento, contra el que cabrían los recursos ordi-
narios (TOMÉ PALLE).
Las posibilidades de actuación de oficio, en la fase de instrucción o
investigación cuando un Juez instruyendo un proceso penal por un he-
cho punible tiene conocimiento de que otro está instrumento por el
mismo hecho o existe una sentencia penal firme que ha decidido sobre
dicho hecho, presentan importantes dificultades, a saber:
a) En el supuesto de que se esté tramitando un proceso ordinario por
delitos graves, la solución viene impuesta por lo previsto en los arts. 300
(cada delito sólo podrá ser objeto de un sumario, lo que implícitamente
prohibe que pueda ser objeto de dos o más sumarios) y 22 (plantea-
miento de la cuestión de competencia ante el superior jerárquico común
 TEMA 21
EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, I

I. Antecedentes históricos

Ll. Evolución histórica

La primera manifestación de lo que hoy se conoce como procedi-
mientos rápidos, abreviados o acelerados, quizás se pueda encontrar en
la propia ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuya redacción primitiva,
incluía en el Libro fV, en su título III un procedimiento para el enjuicia-
miento de los delitos flagrantes, en el cual se recortaban trámites y se
preveía un procedimiento, que atendiendo a la situación probatoria deri-
vada de la flagrancia permitía, un enjuiciamiento «inmediato».
Con todo la introducción de unos procedimientos más ágiles que el
ordinario, no se produce hasta la reforma operada por la Ley 8 de junio
de 1957, en la que se crea un procedimiento llamado de urgencia, que
sustituye al citado anteriormente, y que responde a la necesidad, ya sen-
tida en esas épocas de dotar de agilidad a la administración de Justicia,
frente a fenómenos delictivos que suponían la necesidad de dar res-
puesta a una ingente cantidad de causas (delitos relacionados con el
tráfico) y a otros fenómenos propios del tránsito de una sociedad rural
a otra en rápido desarrollo (l°s delitos menores contra la propiedad,
especialmente). Por ello al citada ley se centraba en la persecución de
los delitos flagrantes castigados con penas no superiores a 6 años; los
delitos «menos graves» con pena no superior a 6 meses de privación de
libertad o con multa, y las imprudencia, y otras conductas relacionadas
con la circulación. Esta primera ley se modificó por la Ley 30 de julio
de 1959, que amplió la competencia, en el caso de los delitos flagrantes
hasta los castigados con penas no superiores 12 años. Como se ve, el
procedimiento especial tendía ya, casi desde su inicio a la expansión de
su ámbito de aplicación.
De todas formas esta primera reforma no suponía una afectación
de los principios básicos de la LECrim, ni afectaba a la distribución de
competencias de los distintos órganos judiciales, que se mantenía seme-
jante.
El paso siguiente, si que va a suponer una reforma más criticada y
discutible pues va a afectar a principios fundamentales del enjuicia-
miento criminal asumidos por la LECrim, así el de instancia única y el
574 TEMA 2\ El PR<X:KI)IMIENTO ABREYIAIX). I
de la separación, propia de un sistema acusatorio, de las funciones de
instruir y juzgar. Se materializa esta modificación en la Ley 8 de abril de
1967, que introduce lo que se conoció con el nombre de «diligencias
preparatorias» que atribuía la competencia para instruir, enjuiciar y fa-
llar a los juzgados de instrucción. Se centraba este procedimiento en los
hechos perseguibles de oficio castigados con penas no superiores a 6
meses de privación de libertad (arresto mayor), privación del permiso
de conducir o multa. Con ello se transformaba, en parte, al juez de
instrucción en un juez sentenciador, reuniendo en el mismo órgano las
funciones instructora y juzgadora, y se preveía un sistema de doble ins-
tancia por medio del cual se podía recurrir en apelación la sentencia de
estos tribunales ante la Audiencia Provincial. Desde ese momento pues,
existían dos procedimientos urgentes, uno competencia de las Jueces
de instrucción y otro del que conocían las Audiencias Provinciales. Esta
reforma, desde su inicio, alzó voces que señalaban la incongruencia y
subversión de los citados principios (MORENO CATENA, CORTÉS DOMÍNGUEZ,
Al.MAC.RO NüSETE, GlMENO SENDRA)
Esta situación vuelve a ser alterada por la LO 10/1980, 11 de no-
viembre, conocida como Ley para el enjuiciamiento oral de los delitos
dolosos, menos graves y flagrantes, en la que, en el ámbito de los juzga-
dos de instrucción se desdobla el citado procedimiento urgente, y se
transfieren al nuevo los delitos dolosos que ya eran competencia de los
juzgados de instrucción, y los que siendo flagrantes no superen la pena
de 6 años, manteniéndose el procedimiento de «preparatorias» para los
delitos que estando dentro de esos marcos penológicos se cometieran
por imprudencia. Se seguía pues, por la misma senda de no respetar
principios básicos del enjuiciamiento penal, lo cual era especialmente
incomprensible en una situación en la que ya no se legislaba en un
régimen de ausencia de libertades y totalitario, sino que ya teníamos
aprobada y funcionando, desde el año 78 una constitución que garanti-
zaba unos derechos fundamenules (art. 24 CE) que no podían ser respe-
tados con un sistema como el que se comenta.
Como señala MUER/A ESPARZA, en ese momento se podían aplicar
cuatro procesos «ordinarios» para la persecución de delitos perseguibles
de oficio: el procedimiento de urgencia para delitos culposos, el procedi-
miento urgente para el castigo de los delitos dolosos menos graves y
flagrantes, el procedimiento de urgencia competencia de las Audiencias
Provinciales, y el originario proceso ordinario. A éstos habría que añadir,
pues también es un proceso ordinario, el juicio por infracciones leves,
el llamado juicio de faltas.
La situación laberíntica creada en el ordenamiento procesal penal
se transforma, a raíz del triunfo de unas cuestiones de insconstitucionali-
dad planteadas por unos juzgados de instrucción (Palma de Mallorca y
Madrid), en las que el TC declara contrarios a la Constitución los arts.
i ANTECEDENTES HISTÚRK OS 575
2.2 de la LO. 10/1980, el art. 3 de la Ley 3/67, los arts. 14.3 y 790 a 792
LECrim, y los arts. 87.1 a) y b) y el 219.b de la LOPJ.
La STC 145/1988, de 12 julio proclama que una de las garantías
del sistema judicial constitucional es la imparcialidad de todo juzgador,
imparcialidad que en el proceso penal aparece afectada cuando el
mismo que instruye juzga. Por ello no es acorde con la norma suprema
que las partes no puedan usar de los mecanismos de la recusación para
apartar al juez prevenido.
A partir de esta sentencia, que coincide con el proceso de implanta-
ción de una nueva planta y demarcación judicial (Ley 38/1988, de 28 de
diciembre) se podría haber producido, como señalan (MORENO/CORTES/
ALMAGRO/GIMENO) una simple modificación estructural en la competencia
funcional, que era lo exigido por la doctrina emanada de la STC 145/
1988, sin embargo el legislador estimó necesario hacer una reforma en
profundidad en este tipo de procedimiento. Reforma que a pesar de lo
señalado en la Circular 1/1989 de la Fiscalía General del Estado no era
una exigencia ni una necesidad, y que sin embargo se produce, y ahí si
estamos de acuerdo con la circular, sin que se profundizara en el debate
sobre cuál debe ser el modelo de proceso penal que mejor se acomode
a nuestra constitución, a los Convenios internacionales firmados por Es-
paña, y que sintonice con las reformas procesales penales europeas, que
en esos momentos están redefiniendo sus propios sistemas (Alemania
1973; Italia 1989, Portugal, 1988). A pesar de lo cual, más parece, como
indicaba ORTEUÍ RAMOS, que nos encontrábamos ante un avance, o un
ensayo, del proceso penal que se proyectaba para el futuro, aunque para
ello hubiera sido más esclarecedor no retocar el anteproyecto remitido
al Congreso, y que supuso restringir notablemente el incremento de los
poderes del Ministerio Fiscal y de la Policía Judicial.
Ese nuevo procedimiento, al que se denomina de abreviado, se in-
troduce por la LO 7/1988, de 28 de diciembre, y deroga los procedi-
mientos de urgencia anteriores, tanto los que son competencia de la
Audiencia, como los que se atribuyen a los juzgados de instrucción. A la
par que modifica la LOPJ, al introducir las reformas, entre otros de los
arts. 65, 82, 87, 88 y 89 bis, por los que se crean los Juzgados de lo
Penal y los Juzgados Centrales de lo Penal, además de reordenar las
competencias de distintos órganos judiciales. Este texto se caracteriza,
por refundir los anteriores procedimientos en uno sólo, que será aplica-
ble tanto por los juzgados como por las Audiencias; por usar un criterio
atributivo de competencia, entre los tribunales, muy sencillo y basado
en la cuantía de la pena, que deja al margen la forma de culpabilidad
(imprudencia) como elemento, lo que evita acudir a criterios valoramos
especialmente difíciles de concretar en las fases iniciales del proceso
(ORTEI-LS RAMOS); por suprimir el concepto de flagrancia que, como se
ha visto estaba desde el origen en nuestra LECrim, por variar el sistema
576 TEMA 21 EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. 1
de la conformidad del imputado; suprimir cualquier forma de impu-
tación formal -anteriormente, incluso en el sistema de diligencias prepa-
ratorias existía un llamado auto de encartamiento que formalizaba esa
imputación- admitir, al margen de la va clásica del juicio de faltas, un
enjuiciamiento en ausencia del imputado y en ampliar la intervención
del Ministerio Fiscal al que se llama a impulsar y agilizar el procedi-
miento, pero sobretodo supone la restauración del principio de separa-
ción de funciones instructoras y enjuiciadoras.
Antes de llegar a las reformas del 2002, se produce una leve reforma
del procedimiento abreviado por medio de la Ley 10/1992, de 30 de
abril en la que se regulan los llamados juicios rápidos o abreviadísimos
(REIG REIG), antecedente de los actuales, y que salvo en algunas poblacio-
nes pasaron con la más absoluta ignorancia en la práctica de nuestros
tribunales. La doctrina señaló, que la dirección iniciada, que según pala-
bras de la propia exposición de motivos van en la dirección de conseguir
modalidades de enjuiciamiento penal «carentes de instrucción propia-
mente dicha», pueden suponer una afectación seria de las garantías pro-
cesales (RIFA SOLER, VALLS GOMRAV, RICHARD GONZÁLEZ). Esta reforma fue,
a su vez, enmendada por la Ley 2/1998, 15 de junio que pretendió que
el uso de ese procedimiento fuera algo automático y no discrecional.
La última etapa de este proceso histórico culmina con la Ley 3 8 /
2002 de 24 de octubre, y la LO 8/2002, de 24 octubre, por la que se
modifica la LECrim para introducir unos juicios rápidos de nueva planta,
con carácter autónomo respecto de los anteriormente citados.
Esta ley no tiene por objeto afectar de modo principal al procedi-
miento abreviado pues está pensada para la introducción de los juicios
rápidos, sin embargo se ha producido una reforma del abreviado, moti-
vada, principalmente por razones técnicas -se habla de acortar los pre-
ceptos, darles una mejor ubicación, etc. (CALVO SÁNCHEZ)- y por necesida-
des de coordinación con los rápidos a los que ha de servir como norma
supletoria en caso ausencia de previsión. A pesar de lo cual se pueden
descubrir reformas que van mucho más allá de simples reformas forma-
les, pues revelan un propósito de reconfigurar algunos elementos necesi-
tados de clarificación o perfeccionamiento. Así la reforma en profundi-
dad operada en el sistema de recursos (art. 766 LECrim), el nuevo
delineamiento de la conformidad dentro de este proceso (art. 787 LE-
Crim), o la generalización del sistema de atención a las victimas del
delito, por lo menos en el ámbito de la información que ha de prestárse-
les, no sólo en cuanto a su posibilidad de incorporación al proceso, sino
incluso en los casos de no intervención en el mismo, de la realización
de los momentos más importantes del proceso.
Ya por último, lo que ha sido criticado por revelar un sistema de
legislar descuidado ha de mencionarse la LO 9/2002, de 10 diciembre,
modifica el art. 788.2 LECrim, sobre informes periciales de laboratorios
I ANTECEDENTES HISTÓRKX>S 577
oficiales cuando se centren en cuestiones relacionadas con sustancias
estupefacientes, considerándolos como prueba documental.
1.2. Naturaleza Jurídica
La regulación vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 38/2002,
hablaba -art. 779 LECrim- de este procedimiento como uno más dentro
de los especiales, lo cual se correspondía con la ubicación sistemática
del mismo, que se incluía en el Tít. III del Lib. IV que está dedicado a
los procedimientos especiales.
Sin embargo, desde su elaboración ya quedó de manifiesto que el
proceso abreviado iba a ser el proceso penal tipo, y que su aplicación
sería mayoritaria si se le compara con la que se le atribuía al proceso
ordinario. De hecho la circular de la Fiscalía General del Estado 1/1989
ya le había reconocido una aplicabilidad generalizada que permitía ha-
blar de una variedad del proceso común.
Semejante consideración, aparece en la actualidad, mucho más re-
forzada, pues aunque, de modo un tanto incomprensible, se sigue inclu-
yendo el procedimiento abreviado dentro del Lib. IV, lo cierto es que el
art. 757 LECrim dispone ahora de «Sin perjuicio de lo establecido para los
procesos especiales», lo que se interpreta como un claro reconocimiento de
este procedimiento como un procedimiento común y no especial. Como
señala ARROYO DE IAS HERAS es el más común de los procedimientos.
Un tema sobre el que hay que incidir, es el relacionado con el carác-
ter autónomo de este procedimiento. La cuestión se plantea a raíz de la
dicción del art. 758 LECrim, en el que se establece que «El enjuiciamiento
de los delitos enumerados en el artículo anterior se acomodará a las normas comu-
nes de esta ley, con las modificaciones consignadas en el presente título». Frente
a ello caben como, señala MCERZA ESPARZA, dos opciones, o bien se consi-
dera que estamos ante un proceso común con especialidades, o se en-
tiende que nos encontramos con un procedimiento que responde a plan-
teamientos sustantivos, que normalmente se refieren a la necesidad de
una justicia eficaz y pronta. El autor citado, y otros como GARBERÍ LLOBRE-
GAT, se inclinan por considerar que estamos ante un proceso autónomo
que responde a criterios de celeridad, publicidad, «instrucción del Fis-
cal» y consenso.
1.3. Características del procedimiento abreviado
Se pueden resaltar como notas más propias de este procedimiento,
y en las que se produce una coincidencia en la mayor parte de la doc-
trina, las tres siguientes:
A) L\ RAPIDEZ Y SIMPLIFICACIÓN DEL PR(X:EDIMIENTO
Son múltiples los preceptos que materializan ese propósito acelera-
578 TKMA 21 Kl. PROCKDIMIKNTO ABRKVIAIX). 1
dor y simplifícador, y entre los cuales se pueden citar como más relevan-
tes los siguientes: La agilización de las cuestiones de competencia (art.
759 LECrim); la utilización de medios rápidos para el auxilio judicial, o
para la citación o búsqueda de personas, o la formación de piezas separa-
das para la activación del procedimiento en casos de delitos conexos;
la evitación de la diligencia de preexistencia de la cosa en los delitos
defraudatorios o de sustracción (todas del art. 762 LECrim); la especial
previsión de mecanismos aceleratorios en la instrucción, como la no
práctica de la autopsia (art. 778.4 9 LECrim); la no demora de la tramita-
ción en casos de imposibilidad de informar al perjudicado u ofendido
de sus derechos de intervención en el proceso (art. 776.2 LECrim), o
la especial exigencia de no sobrecargar la instrucción con diligencias
innecesarias, o meramente complementaria, como resulta del 777.1 LE-
Crim cuando exige al Juez la práctica de «las diligencias necesarias encami-
nadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho». Se trata, en
suma, como ya señalara ORTFIÍ-S RAMOS, de huir de la exhaustividad que
termina por hacer del juicio oral un mero «epílogo complementario y
corrector de la instrucción». O en la fase de enjuiciamiento, la posibili-
dad de celebración del juicio sin la presencia del acusado (art. 786,1,
párr. 2 LECrim) o la del tercero responsable civil; el favorecimiento de
la conformidad (art. 787 LECrim); la limitación de los supuestos de sus-
pensión del acto de la vista, pues se excluyen los casos de falta de acredi-
tación de la sanidad del lesionado, o ía tasación de los daños (art.
788.1. párr. 2 LECrim).
B) E l . INCRF.MKNTO I>F I AS CARANTÍAS M I IMPITAIX). Y l'N RF.FOR7AM1F.NTO I)K 1A
POSICIÓN I)K I AS VÍCTIMAS O PKRJITWAIK»
Cx>n relación al imputado, y al margen de otras menciones en distin-
tos artículos, que en su momento se analizarán (arts. 764 y 765 LECrim),
se le garantiza que: «Desde la detención o desde que de las actuaciones resultare
la imputación de un delito...será necesaria la asistencia letrada». Es decir que
ahora, y a diferencia del sistema anterior (art. 791.1 LECrim demoraba
hasta la apertura del juicio oral la necesidad del letrado) no se hace una
separación tajante entre el imputado detenido y el que está en libertad,
sino que desde que aparezcan datos incriminatorios se ha de actuar debi-
damente asesorado. Para garantizar la efectividad de este derecho el in-
ciso segundo establece una obligación concreta a la Policía judicial, al
Ministerio fiscal y a la autoridad Judicial para «recabar de inmediato del
Cx>legio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo
hubiere nombrado ya el interesado».
La Circular 1 /2003, 7 abril de la FGE, estima que esta exigencia ha
de interpretarse en relación con otras normas de la LECrim, en concreto
con el art. 520, y en su virtud, considera que no será exigible la presencia
de letrado, v será por tanto válida la renuncia de este derecho en los
casos de delitos contra la seguridad del tráfico, pues la norma del punto
I ANTl.CKDENTKS HISTÓRICOS 579
5° del 520 LECrim, se entiende que no es incompatible con la exigencia
del 767 LECrim.
Por su parte con relación a las víctimas o perjudicados por el delito
se produce una generalización de la información que la Ley 35/1995, de
11 diciembre (art. 15) limitaba solamente a los casos de delitos dolosos
violentos, y contra la libertad sexual. Así el art. 771.1° LECrim impone a
la policía judicial el deber de informar detalladamente a los ofendidos
o perjudicados; el 776.1° LECrim hace lo mismo respecto del Secretario
judicial; la necesidad de informarle por escrito de la fecha y lugar de
celebración del juicio y, en su caso de la apelación (arts. 785.3° y 791.2
LECrim) o de notificarle la sentencia que se dicte en primera o en apela-
ción (arts. 789.4° y 792.4° LECrim). Se mantienen otras posibilidades
que ya trataban de hacer menos onerosa la posición de la víctima: 765.1
LECrim, en relación con el señalamiento de una pensión en hechos
relacionados con la circulación de vehículos de motor; el correlativo
requerimiento a la compañía aseguradora para que afiance la responsa-
bilidad civil.
C) I N C R F M F V T O I>F IAS ACTTVinAnKS I)FL MINISTERIO FISCAL Y I)F IA POLICÍA JIWCIAI
En el caso del Ministerio Fiscal, al margen de otros momentos y
posibilidades que se analizarán en la pregunta final, el art. 773.1 LECrim
establece una cláusula general en la que se le ordena constituirse «en las
actuaciones para el ejercicio de las acciones penal y civil conforme a la ley».
Fórmula que aunque procede la redacción anterior (art. 781 LECrim)
vuelve a actualizarse, aunque sólo sea porque la exposición de motivos
de la Ley 38/2002, habla de la participación activa del Ministerio fiscal
y «...asumirá junto con los Juzgados de Instrucción, una particular responsabili-
dad en la eficacia de la reforma».
En el párrafo segundo de ese mismo precepto se concreta la respon-
sabilidad al decir «en este procedimiento corresponde al Ministerio Fiscal, de
manera especial, impulsar y simplificar su tramitación sin merma del derecho de
defensa de las partes...» Lo que fue interpretado por la Circular 1/1989
FGE como deber de «promover esas soluciones facilitadoras de la sentencia, no
ciertamente apartándose de la legalidad, pero si utilizando todos los márgenes de
arbitrio legal para llegara situaciones de consenso con el acusado y su defensa...».
Con relación a la policía judicial su potenciación se manifiesta en:
1) La exigencia de informar a las víctimas, perjudicados e imputados
(art. 771. 2 LECrim). Requerir la asistencia de facultativos para asistir a
la víctima, o el auxilio de otros miembros de las Fuerzas de seguridad
(arts. 770.1 y 772.1 LECrim); 3) Secuestrar efectos que pudieran desapa-
recer hasta tanto no llegue la autoridad judicial, o intervenir el vehículo
con la retirada del permiso de circulación y de conducción (art. 770.3°
y 6° LECrim); 4) Retirar los cadáveres que estén en la vía pública, vías
580 TIMA 21 t i . PR(X:tl)IMIt.Vro ABRTVIAIK) I
g
férreas u otro lugares de tránsito (art. 770.4 LECrim); 5) Identificar a
las personas que estén en el lugar del delito (art. 770.5" LECrim).
II. Ámbito, objeto y competencia
II. 1. Ámbito y objeto
1.a determinación de cuáles serán las causas que se tramitarán por
este procedimiento aparece contenido en el art. 757 LECrim. En él se
señala: «Sin perjuicio de lo establecido para los procesos especiales, el procedi-
miento regulado en este Título se aplicará al enjuiciamiento de los delitos castiga-
dos con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cuales-
quiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o
alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración".
Así pues la ley se fija en el tipo de pena y en su duración para
atribuir el asunto a un procedimiento o a otro. Hay que hacer una pri-
mera distinción, que parte de la diferencia entre penas privativas de
libertad -es decir de prisión, pues las demás penas privativas de libertad
reguladas en el art. 35 CP, en ningún caso serán superiores al tope de
los 9 años- y las de cualquier otra clase.
Si se trata de las primeras, todos los delitos castigados con penas de
hasta 9 años de prisión, se tramitarán por el cauce del procedimiento
abreviado. Por contra, si el tipo prevé cualquier otra pena, con indepen-
dencia de su duración o cuantía será el abreviado el procedimiento a
aplicar. En estas reglas ha de tenerse en cuenta que no se modifican las
reglas anteriores, por el hecho de que se acumulen otras penas y que
todas ellas puedan superar el límite fijado.
Para la determinación de cuando se supera el límite fijado de 9 años
habrá que atender a la pena tipo, es decir, a la que resulte de la infrac-
ción cometida. Esa pena se contabiliza de modo «abstracto», es decir,
sin atender al grado de ejecución, o de participación, y sin ponderar la
concurrencia de cualquier circunstancia de exención o modificativa de
la responsabilidad penal. Será el máximo de la pena típica la que fijará
si se sobrepasa, o no, el límite de los nueve años, de modo que cuando
una pena tenga un mínimo que esté dentro de los límites del procedi-
miento abreviado pero un máximo que lo supere, habrá que llevar ese
hecho al proceso común u ordinario. También ha de precisarse, que el
carácter del sujeto pasivo del proceso, que puede ser un aforado, no
determina la exclusión del procedimiento abreviado, pues la ley no lo
establece, y teniendo en cuenta el carácter común del mismo, no se
produce ninguna limitación, o merma de las garantías.
Cuestión discutida ha sido la influencia que ios tipos agravados o
atenuados pueden tener en la determinación de la competencia. Será el
subtipo correspondiente el que fijará la posibilidad de llevar el hecho
II ÁMBITO. OBJKTO Y COMPKTtNClA 581
por los trámites del abreviado. Sin embargo en los casos en los que el
subtipo prevé una pena agravada, o establece una degradación sobre la
pena tipo, pero lo hace no de una forma obligatoria, sino meramente
facultativa, en esos casos la doctrina entiende que habrá que seguir apli-
cando la pena del tipo básico, salvo que cualquiera de las acusaciones
solicite la imposición de una pena que suponga hacer uso de la agrava-
ción, o degradación facultativa. Así lo ha entendido la Fiscalía General
del Estado, en la Circular 1/1989, de 8 marzo. Algún sector doctrinal,
no obstante, no está muy conforme con la solución pues supone dejar
en manos de una de las partes la determinación del procedimiento, cues-
tión que es un presupuesto indisponible, que debería, por razones de
seguridad, resultar establecido de modo automático como ocurre al apli-
car el criterio de la «pena abstracta». Así se ha pronunciado el TS en
Acuerdo adoptado por la Sala General de la Sala 2 4 , de fecha 9 de octu-
bre de 1992
A la vista de lo señalado se puede concretar qué hechos quedarán
fuera del procedimiento abreviado:
1) Las faltas del libr. III del CP pues tienen un procedimiento
previsto en el Libro VI. Sin embargo, ha de matizarse que las faltas que
sean incidentales, y aquellas otras, que según el art. 14.3, aunque no
siéndolo «la comisión de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aque-
llos».
2) Todos aquellos delitos que tengan señalada pena privativa de
libertad que supere los 9 años, que serán tramitados por el procedi-
miento ordinario.
3) Los hechos que se hayan de conocer por el procedimiento de
los juicios rápidos, previsto en el Tít. III del lib. IV, y que se concretan
en el art. 795. En este caso el ámbito será mucho menos preciso pues
hechos que por razón de la pena o por su «nomen iuris», deberían
tramitarse por el mecanismo de los Juicios rápidos podrían acabar en el
abreviado, si concurren los supuestos de exclusión previstos, como es el
caso de que se acuerde el secreto de las actuaciones (art. 795.3.).
4) También quedan excluidos los hechos que dan lugar a la incoa-
ción de un proceso especial: Procedimientos contra Senadores y Dipu-
tados (Tít. I, Lib. IV); Procedimiento por delitos de injuria y calumnia
contra particulares (Tít. IV); Procedimiento por delitos cometidos por
medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación
(Tít. V).
5) Los hechos que con arreglo a la Ley del Jurado (art. 1) havan
de ajustarse al procedimiento previsto en la misma.
582 TK.MA 21. U PWXKIMMIUNTO ABRKVIMM). 1
II.2. Competencia
A) FIJACIÓN LKÍ.AI m. i.\ COMPKIF.NCLX
Una vez determinado que el hecho a enjuiciar cae dentro de la
esfera del procedimiento abreviado, se trata de determinar qué tribunal
o juzgado habrá de tramitarlo. Para ello ha distinguirse entre la fase de
instrucción y la de enjuiciamiento.
La norma que determina fija la competencia de los distintos tribuna-
les es la del art. 14, que ha sido afectada, lógicamente, por la Lx?y 3 8 /
2002, de 24 de octubre.
En relación con las funciones de instrucción, no se producen espe-
cialidades por el hecho de que se trate de un procedimiento abreviado,
pues al igual que en juicio ordinario, será el juez de instrucción del
partido en el que se hubiera cometido el hecho quien deberá instruir la
causa.
Tratándose de hechos de violencia contra la mujer, y en los casos
en los que no se tramiten por el cauce de los juicios rápidos, hay que
tener en cuenta que la competencia territorial se atribuirá al juzgado de
instrucción de residencia de la victima.
Podrá tratarse de un Juez Central de instrucción, en los casos previs-
tos en los arts. 65.l c y 88 LOPJ. De modo más limitado, cabe que los
Jueces de Paz puedan intervenir en la instrucción, cuando lo hagan a
prevención, o por delegación del instructor de la causa (art. 100.2
LOPJ).
Con relación a la actividad de enjuiciamiento, atendiendo a la exten-
sión de las penas que pueden imponerse, cabe que concurran los Juzga-
dos de lo Penal y las Audiencias Provinciales. 1.a forma en que se distri-
buye la competencia se contiene en el art. 14. 3 y y 4" LECrim:
«Tercero: Para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la
Isy señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena
de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta natura-
leza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas
no exceda de diez años, asi como por faltas, sean o no incidentales, imputables a
los autores de estos delitos o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su
prueba estuviesen relarionadas con aquéllos, el Juez de lo Penal de la circunscrip-
ción donde el delito fue cometido o el Juez Central de lo Penal en el ámbito que le
es propio, sin perjuicio de la competencia del Juez de instrucción de guardia del
lugar de comisión del delito para dictar sentencia de conformidad en los términos
establecidos en el art. 801.
No obstante, en los supuestos de competencia del Juez de lo Penal,
si el delito fuere de los atribuidos al Tribunal del Jurado, el conoci-
miento v fallo corresponderá a éste.
II ÁMBITO. OB|FTO Y COMPKTK.NCIA 583
Cuarto. Para el conocimiento y fallo de las causas en los demás casos,
la Audiencia Provincial de la circunscripción donde el delito se haya
cometido o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
No obstante, en los supuestos de competencia de la Audiencia Pro-
vincial, si el delito fuere de los atribuidos al Tribunal del Jurado, el
conocimiento y fallo corresponderá a éste».
Del texto transcrito se puede señalar que la distribución de asuntos
entre Audiencia y Juzgado de lo Penal se realiza en función de la pena
a imponer al delito correspondiente. Esa distribución se establece, por
un lado atendiendo a la pena de prisión, de modo que cuando la misma
sea no superior a los 5 años será el Juzgado de lo Penal, reservándose a
la Audiencia el conocimiento de los hechos castigados con pena superior
hasta el límite de los 9 años. Si la pena es de otra naturaleza habrá que
distinguir según la pena a imponer sea la de multa, caso en el cual el
Juez de lo penal conocerá siempre cualquiera que sea su cuantía -en el
caso de ser pena única-, o que sea una pena privativa de derechos, en
cuyo caso el límite se fija en los 10 años, atribuyéndose al Juzgado de lo
Penal las que no sobrepasen ese límite, y a la Audiencia en otro caso. En
caso de penas conjuntas o alternativas, si concurren con multa, pueden
suponer que los delitos castigados con esta pena se atribuyan a las Au-
diencias de todas formas, como ocurría al hablar del ámbito del procedi-
miento, la suma de las penas imponibles a los distintos delitos no afectan
a la competencia.
Al igual que en apartado anterior, la pena a considerar, será la pena
abstractamente establecida.
También aquí se reproducen las críticas doctrinales, al criterio de
determinar la competencia, en los casos de los subtipos agravados facul-
tativos, en función de las pretensiones de las acusaciones, pues se consi-
dera que ello puede afectar al derecho al Juez ordinario.
También tendrá competencia enjuiciadora, después de la modifica-
ción operada en el art. 14.3 en relación al art. 801 LECrim por la LO 8 /
2002, el Juzgado de instrucción, en funciones de guardia, en los casos
de conformidad en causas penales por delitos castigados con pena priva-
tiva de libertad no superior a los 3 años, o multa cualquiera que sea su
cuantía, o de otra naturaleza que no supere los 10 años, y la pena solici-
tada, en caso de ser privativa de libertad no supere los dos años.
Por último, los párrafos segundos de los núms. tercero y cuarto,
vuelven a recordar que las reglas de competencia contenidas en los pre-
ceptos del art. 14 no afectan a la competencia atribuida al Tribunal del
Jurado.
584 TEMA 21 El. PRtX-EDIMIENTO ABREVIADO. I
B) FIJACIÓN jl'DICIAl. DE IA COMPETENCIA; C l ESTIONES DE COMPETENCIA
Puede ocurrir, como en cualquier otro procedimiento, que varios
tribunales se consideren competentes para conocer de un concreto
asunto, en cuyo caso habrá de regularse el modo de atribución del
asunto a un concreto tribunal. A ello proveen las reglas de competencia.
En correspondencia con el carácter acelerado del procedimiento,
el art. 759 LECrim incluye una serie de reglas, que responden al propó-
sito de concretar del modo más rápido posible este presupuesto del pro-
ceso.
En el núm. I 8 , se regula el modo de resolver las cuestiones de com-
petencia entre órganos judiciales que no están subordinados, y están en
el mismo grado jurisdiccional. "Cuando un Tribunal o Juzgado rehusare el
conocimiento de una causa o reclamare el conoámiento de la que otro tuviere, y
haya duda acerca de cuál de ellos es el competente, si no resulta acuerdo a la
primera comunicaáón que con tal motivo se dirijan, pondrán el hecho, sin dila-
ción, en conoámiento del superior jerárquico, por medio de exposición razonada,
para que dicho superior, tras oír al Fiscal y a la partes personadas en comparecen-
cia que se celebrará dentro de las veinticuatro horas siguientes, decida en el acto
lo que estime procedente, sin ulterior recurso.
Cuando la cuestión surja en la fase de instrucción, cada uno de
los Juzgados continuará practicando en todo caso, hasta tanto se dirima
definitivamente la controversia, las diligencias conducentes a la compro-
bación del delito, a la averiguación e identificación de los posibles culpa-
bles y a la protección de los ofendidos o perjudicados por el mismo,
debiendo remitirse recíprocamente ambos juzgados testimonio de lo ac-
tuado y comunicarse cuantas diligencias practiquen». (La redacción de
este párrafo procede de la reforma operada por LO 15/2003, de 25 de
noviembre.
En estos casos el procedimiento, que no es más que una reproduc-
ción del anterior art. 782, es sencillo, pues basta que quede constancia
de la discrepancia entre los tribunales implicados, lo que se manifiesta
en la falta de acuerdo a la primera comunicación que se dirijan, y una
vez constatada esa diferencia se procede a la remisión al superior jerár-
quico, para que éste resuelva (lo que no es más que una concreción de
la norma más general contenida en el art. 51 LOPJ).
Antes de que éste superior decida, se ha de oír al Fiscal y a las
demás partes personadas, en una comparecencia, lo que supone que
la audiencia habrá de desarrollarse de una forma concentrada y con
inmediación. Situación ésta que no quedaba clara en la anterior redac-
ción donde se hablaba de oír «in voce». Para la citada comparecencia se
contará con un plazo breve de 24 horas, debiéndose resolver en el acto
y sin ulterior recurso.
III PECULIARIDAD EN CUANTO A IA INICIACIÓN 585
Se ha puesto de relieve (ARROYO) la brevedad de los plazos que lleva-
rán ordinariamente a su incumplimiento pues será difícil que en veinti-
cuatro horas pueda convocarse a las partes a una comparecencia, previo
su señalamiento, la celebración y posterior resolución. Por otra parte se
señala lo inconveniente de esa extrema celeridad, durante la fase de
instrucción, cuando la propia norma permite que la misma pueda conti-
nuarse en todo lo relativo a diligencias urgentes. Si bien, como señala
FERRFJRO BAAMONDE, llama la atención que no se permitan otro tipo de
actuaciones urgentes, con base en lo establecido en el art. 13 LECrim,
aunque deberá entenderse aplicable, por razón de su aplicación general
a todo el proceso penal, y por la significación que las diligencias mencio-
nadas tienen en el buen desarrollo del proceso.
En los núms. 2° y 3 o del art. 759 LECrim se regulan las relaciones
que puedan producirse entre tribunales de distinta jerarquía, cuando la
competencia sea la cuestión dudosa. Así en el núm. 2° se dice: "Ningún
Juez de Instrucción, de lo Penal, o Central de Instrucción o de lo Penal, podrá
promover cuestiones de competencia a las Audiencias respectivas, sino exponerles,
oído el Ministerio Fiscal por plazo de un día, las razones que tenga piara creer
que le corresponde el conocimiento del asunto.
El tribunal dará vista de la exposición y antecedentes al Ministerio
Fiscal y a las partes personadas por plazo de dos días y, luego de oídos
todos, sin más trámites, resolverá dentro del tercer día lo que estime
procedente, comunicando esta resolución al Juzgado que la haya ex-
puesto para su cumplimiento».
Por su parte el núm. 3 B establece que: "Cuando algún Juez de Instruc-
ción, de lo Penal, o Central de Instrucción o de lo Penal, viniere entendiendo de
causa atribuida a la competencia de las Audiencias respectivas se limitarán éstas
a ordenar a aquél, oídos el Ministerio Fiscal y las partes personadas por plazo de
dos días, que se abstenga de conocer y les remita las actuaciones».
En ambos casos, es imposible que surja una cuestión de competen-
cia por impedirlo la posición jerárquica de uno y otro. De este modo,
bien sea el inferior el que tome la iniciativa, o que lo haga el superior,
lo cierto es que la Audiencia, previa audiencia del Fiscal y las demás
partes personadas, decide qué ha de hacerse sobre la competencia, y el
Juzgado se limita a llevar a ejecución lo resuelto por el citado superior.
Esta situación, aun cuando no está prevista, será la misma en el caso de
que el TS o un TSJ. estén conociendo de una causa contra un aforado y
se pueda conocer la existencia de un procedimiento tramitado ante un
Juzgado o una Audiencia.
ni. Peculiaridad en cuanto a la iniciación
En principio, se puede decir que la LECrim no contiene reglas espe-
ciales en cuanto a la iniciación del procedimiento abreviado. El art. 758
586 TIMA 21 El PROCEDIMIENTO ABREVIADO. I
LEOim se remite a las normas comunes para todo aquello que no esté
expresamente previsto en el Tít. II. del Lib. IV LECrim.
Por ello, las disposiciones de los Tít. I, II y III del Lib. II (arts. 259
a 298 LECrim) son aplicables a este procedimiento.
Con todo no puede dejar de señalarse la existencia de determinadas
modulaciones sobre el régimen general antes mencionado.
m.l. La denuncia
En principio la denuncia, tal como se configura en los arts. 259 a
264 LEOim, aparece afectada, en algunos puntos, cuando se refiere a
delitos comprendidos en el ámbito del procedimiento abreviado.
Así, aunque puede interponerse ante los mismos funcionarios o au-
toridades, sin embargo recibe una tramitación diferente según ante
quien se plantee.
En el caso de denuncia judicial, según el art. 777.1 LECrim, «el
Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por si las diligencias necesarias
encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas
que en él hayan participado y el órgano competente».
Por su parte si se presenta ante el Ministerio Fiscal, según el art.
773.2 LECrim «...practicará él mismo u ordenará a la Policía Judicial que
practique las diligencias que estime pertinentes» y después de ello adoptará
alguna de las medidas que le permite su Estatuto o la LECrim: podrá
archivar, remitir la denuncia o ejercitar acción penal por medio de la
querella.
En cuanto a la Policía Judicial, que será el modo más común de
presentar la denuncia, se establece en el art. 772.2 LEOim, se contiene
una norma muy genérica al precisar que «extenderá el atestado de acuerdo
con las normas generales de esta ley y lo entregará al Juzgado competente, pondrá
a su disposición a los detenidos, si los hubiere, y remitirá copia al Ministerio
Fiscal».
in.2. La querella
En el art. 761 LECrim se contienen las especialidades de la querella
en este procedimiento. De hecho la única especialidad, más que referirse
a la querella como medio iniciador del proceso y de adquirir la condi-
ción de parte, se refiere a la no necesidad de la querella para constituirse
en parte procesal.
El núm. 2 a señala: «Sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado
anterior, al ofendido o perjudicado por el delito se le instruirá de los derechos que
le asisten conforme a ¿o dispuesto en los arts. 109 y 110 y demás disposiáones,
pudiendo mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella».
IV. ÍA ACTUACIÓN DE IA POUCIA |l D1C1A1 587
Este texto plantea la cuestión de determinar los sujetos a los que se
exonera de la querella, pues aunque se habla de ofendidos y perjudicados,
como si se tratara de los mismos sujetos, es claro que no tienen igual la
misma significación unos y otros. Por otro lado la regulación, en su con-
junto, tal como ha señalado ARAM.Í ENO F.VNEÍIO, nos da pie para entender
que esta facilidad sólo está pensada para los ofendidos y no para los
simples perjudicados. Lo demostraría el texto del art. 771.1 LECrim, que
refiere sólo al ofendido la obligación de la Policía Judicial de informar
sobre la posibilidad de mostrarse parte sin necesidad de la querella, o el
art. 776.1 LECrim, que hace una remisión al citado 771.1 a LECrim, por
lo que igualmente se está refiriendo al ofendido y no al perjudicado.
m.3. El atestado
Se puede señalar que el atestado policial será uno de los modos más
comunes de inicio de la actividad procesal.
Por atestado ha de entenderse, de conformidad con lo dispuesto en
el art. 292 LECrim, la documentación de las diligencias practicadas por
la Policía Judicial para la averiguación de hechos con apariencia delic-
tiva, especificadas de modo exacto, haciendo constar las circunstancias
observadas, que pudiesen ser prueba o indicio del delito, junto con las
declaraciones o informes recibidos.
Por tanto el citado atestado, que ha de remitirse a la autoridad judi-
cial correspondiente, y copia al Ministerio Fiscal, es el vehículo para la
iniciación del proceso penal, en muchos casos.
El art. 772.2" LEOim, se remite, en cuanto a la forma de actuación
y documentación, a lo dispuesto en el Tít. III del Lib. II, tal como hace
el 769 LECrim, en cuanto al modo de proceder. «IM Policía extenderá el
atestado de acuerdo con las normas generales de esta l^ey y lo entregará alJuzgado
competente, pondrá a su disposición a los detenidos, si los hubiere, y remitirá
copia al Ministerio Fiscal» de modo que no existe una especialidad, en lo
que al atestado se refiere. Lo que no quita para que el contenido del
mismo pueda ser mucho más completo, a la vista de las facultades que
se otorgan a la policía en los arts. 770 a 772 LECrim, lo que se examinará
a continuación.
IV. La actuación de la Policía Judicial
IV. 1. La Policía Judicial
La Constitución, como señalaba MORENO CATENA, la existencia de una
Policía Judicial es una necesidad en un Estado de derecho caracterizado
por una división de poderes, de modo que el nacimiento de un Poder
Judicial Independiente es la explicación de su existencia.

588 TEMA 2\ El. P R ( X : E D I M I E N T ( ) ABREVIADO. I
En nuestro Ordenamiento, la Policía Judicial, aparecía ordenada en
la LECrim de una manera muy general, y atribuyendo funciones a cual-
quier agente encargado del cuidado de bienes o de la seguridad de las
personas.
La Constitución, en su art. 126 hace una mención expresa de la
Policía Judicial, a la que atribuye una función de auxilio de Jueces y
Fiscales en la averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento
del delincuente. Esa función se quiere que sea desarrollada por una
policía «dependiente» de los órganos del Ministerio Fiscal y de los Jue-
ces.
No es éste el momento para analizar la configuración de la Policía
Judicial ni los problemas que la concreta regulación puede plantear,
pero sí señalar la nota de que el sistema se ha configurado con arreglo
a los modelos de «doble dependencia», es decir que funcionalmente
dependen de los citados órganos Judiciales y Fiscales, pero orgánica-
mente mantienen su dependencia de la autoridad gubernativa. El sis-
tema queda fijado en la LO 2/1986, de 13 marzo de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad, y en el RD 769/1987, de 19 junio sobre regulación de la
Policía Judicial.
Pues bien, la regulación de la actuación de esa policía judicial ha
quedado notablemente potenciada, y hasta cierto punto, con mayor au-
tonomía respecto de su dependencia de Jueces y Fiscales, pues se le han
atribuido una amplia gama de funciones, modo especial en el procedi-
miento de juicios rápidos. A pesar de lo cual, como recuerda BKRNAL
VAIJ.S, en la fase preprocesal la policía Judicial depende del Ministerio
Fiscal, habiendo de realizar aquellas diligencias que se le ordenen, y
dando cuenta de las que practique, tal como indicaba, en su día la Circu-
lar 1/1989 FGE, que sigue vigente.
IV.2. Funciones de la Policía Judicial en el procedimiento abreviado
Hay que empezar por abordar el alcance de las funciones de la
policía judicial, tal como quedan definidas en el art. 769 LECrim. Si-
guiendo a BKRNAL VALI.S, se ha de concretar, si la nueva regulación supone
una ampliación de las funciones policiales a otros procesos que no sean
el abreviado. La duda surge porque la anterior redacción (art. 786 ante-
rior LECrim) hablaba de las reglas aplicables a la investigación de los
hechos comprendidos en este Título, mientras que la actual, dice «...ton
pronto como tenga conoámiento de un hecho que revista caracteres de delito, ¡a
Policía judicial observará las reglas establecidas en este capítulo», lo que puede
significar un propósito de extender las facultades previstas en los arts.
770 y 771 LECrim, a todo tipo de hechos delictivos, con independencia
del procedimiento por el que hayan de ser tramitados.
No parece que se haya de aceptar esta interpretación, pues ello no
IV I J \ A(.TL ACIÓN DE IA POIJCIA | l D I U A 1 . 589
se ajustaría a lo dispuesto en otras normas (arts. 771, 796 y 962 LECrim)
y porque las razones de celeridad que pueden estar en la base de las
normas del procedimiento abreviado no parece que se puedan trasladar
a otros procedimientos donde existen reglas concretas sobre la interven-
ción de la policía judicial.
De todos modos, sí que la regulación legal contenida en los arts.
770 y 771 LECrim, tiene una significación que excede el de unas meras
reglas de proceder en ciertas circunstancias, y así se puede entender
que: 1) Supone reconocer la existencia de una actividad investigadora
autónoma de la Policía Judicial; 2) Conferir habilitación legal para la
práctica de ciertas diligencias que en otras condiciones no podrían en-
tenderse como propias de la policía judicial (BKRNAL VAIJ.S).
Las especialidades recogidas en los arts. 770 y 771 LECrim son:
A) Asistencia de facultativos. "Requerirá la presencia de cualquier fa-
cultativo o personal sanitario que fuere habido para prestar, si fuere necesario,
los oportunos auxilios al ofendido. El requerido, aunque sólo lo fuera verbalmente,
que no atienda sin justa causa el requerimiento será sancionado con una multa
de 500 a 5.000 euros, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que hubiera
podido incurrir» (art. 770.1 8 LECrim).
En la regulación legal se establece la posibilidad de que la policía
pueda compeler de modo inexcusable, salvo causa justa que habrá de
ser justificada, la presencia de facultativos que puedan prestar auxilio
preciso al ofendido. El término facultativo habrá de interpretarse de
conformidad con las disposiciones del código penal que se refieren a
ello, así arts. 222, 303, párr. 2 y 372, párr. 2 LECrim.
Por otra parte el incumplimiento de la obligación de auxiliar podrá
ser sancionada con una multa de 500 a 5.000 euros, o con la correspon-
diente sanción penal derivada de un delito de desobediencia (art. 556
CP), o en su caso de la no prestación de auxilio (arts. 196 ó 412 CP).
No dice la ley quien es el facultado para sancionar el incumpli-
miento del deber de auxilio. BKRNAL VALI.S entiende que deberá ser el
órgano judicial, sin embargo la cuestión no está clara.
B) Uso de medios fotográficos o de otro tipo. «Acompañará al acta
de constancia fotografías o cualquier otro soporte magnético o de reproducción de
la imagen, cuando sea pertinente para el esclarecimiento del hecho punible v exista
riesgo de desaparición de sus fuentes de prueba» (art. 770.2" LECrim).
Se trata de que no se pierdan datos para la formación de la convic-
ción de los tribunales. Para ello se pretende sustituir la redacción minu-
ciosa del cuerpo del delito o del lugar de los hechos, que siempre es
muy subjetiva, y prácticamente imposible de ser completa, por la obten-
ción de una fotografía, o de su captación por medios de video, o cual-
590 TEMA 21 El PRCX:KUIMIENT() ABREVIADO. I
quier otro medio técnico que de modo objetivo refleje la situación que
contempla el funcionario que firma el atestado.
C) Recogida y custodia de los efectos e instrumentos del delito.
«Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito
de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposiáón de la autoridad
judicial» (art. 770.3° LECrim).
Se ha sustituido la expresión «secuestro» que se mencionaba en la
anterior redacción por las más ajustadas de recogida y custodia, pues el
secuestro es una desposesión de mayor significación que ha de enten-
derse corresponde exclusivamente a los tribunales. Estas facultades, con
todo, sólo podrán actuarse cuando exista un peligro cierto de desapari-
ción de las fuentes de prueba, de modo que se pueda perjudicar la inves-
tigación, pues en otro caso se trata de una diligencia judicial, que para
mayores garantías no debe ser realizada más que por el Juez de Instruc-
ción.
D) Levantamiento del cadáver. «Si se hubiere producido la muerte de
alguna persona y el cadáver se hallare en la vía pública, en la vía férrea o en
otro lugar de tránsito, lo trasladará al lugar próximo que resulte más idóneo
dentro de las circunstancias, restableciendo el servicio interrumpido y dando
cuenta de inmediato a la autoridad judicial. En las situaciones excepcionales en
que hay de adoptarse tal medida de urgenáa, se reseñará previamente la posición
del interfecto, obteniéndose fotografías y señalando sobre el lugar la situación
exacta que ocupaba» (art. 770. 4 9 LECrim).
El levantamiento del cadáver es una diligencia que la LECrim se-
ñala, en el sumario ordinario, debe realizar directamente el juez de ins-
trucción (art. 335 LECrim), sólo en el caso de accidente en vías férreas
(art. 354 LECrim) se permite que la policía proceda a la retirada del
cuerpo a fin de restablecer el funcionamiento del servicio en el menor
tiempo posible.
En la regulación del procedimiento abreviado se prevé, esa actua-
ción policial, de un modo más general. Sin embargo ha de señalarse que
la finalidad que se contempla, ahora, es doble, por un lado, y al igual
que en el sumario ordinario, «el restablecimiento del servicio interrumpido»,
pero por otro, se reconocen finalidades humanitarias y de respeto hacia
el difunto, pues se habla de trasladar «al lugar más idóneo».
A pesar de la ubicación sistemática de este precepto, que aparece
entre las normas generales que ha de observar la policía judicial, ha de
tenerse en cuenta, que por la significación y trascendencia que tiene esa
diligencia, la misma sólo habrá de llevarse a cabo, por la policía judicial,
de modo excepcional, es decir en supuestos en los que no sea posible
esperar a la intervención judicial para el levantamiento del cadáver. Por
otro lado, la ley establece una serie de garantías que han de observarse
en los casos en que se proceda a la modificación de la situación del
IV LA ACTUACIÓN DE IA. POLICÍA JUDICIAL 591
cadáver, como son la obtención de fotografías, y el señalamiento exacto
del lugar de ubicación, que permitan saber de modo claro la posición del
cadáver, su colocación y otros datos circunstanciales que puedan servir al
objeto de la instrucción. A pesar de lo dicho, ha de ponerse de relieve
la posibilidad de que el Juez de Instrucción no acuda al levantamiento
del cadáver, y autorice su levantamiento por el Médico Forense, tal como
establece el apartado 6Q del art. 778 LECrim introducido por LO 15/
2003, de 25 de noviembre.
E) Identificación de personas. En el núm. 5 8 se establece: « Tomará
los datos personales y dirección de las personas que se encuentren en el lugar en
que se cometió el hecho, asi como cualquier otro dato que ayude a su identificación
y localización, tales como lugar habitual de trabajo, números de teléfono fijo o
móvil, número de fax o dirección de correo electrónico».
Esta diligencia guarda relación con las recogidas en los arts. 329
y 337 LECrim previstas para el sumario ordinario. La especialidad se
manifiesta, por un lado en el hecho de que su ejecución se confiere a la
policía judicial, y en el hecho de que sólo está prevista la toma de razón,
o los datos, de los posibles testigos de los hechos, a fin de que en su
caso, y si el juez de instrucción lo considera conveniente puedan ser
examinados en las diligencias previas. No está prevista, aunque tampoco
se puede descartar, la declaración de los presentes, en el atestado. De
hecho estamos más ante un aseguramiento de fuentes de prueba que
ante unas diligencias de reconocimiento o examen de testigos, lo que
resulta coherente con la naturaleza del abreviado que sólo exige la prác-
tica de aquellas diligencias que sean indispensables para decidir sobre la
apertura, o no, del juicio oral. Como señala BKRNAL V.MJJ>, la norma habi-
lita a la retención de los presentes hasta que se haya podido efectuar su
adecuada identificación.
F) Intervención del vehículo y otros documentos. «Intervendrá, de
resultar procedente, el vehículo y retendrá el permiso de circulación del mismo y el
permiso de conducir de la persona a la que se impute el hecho» (art. 770.6"
LECrim).
La fórmula actual es más difusa que la que se usaba en el anterior
art. 786.2* c) LECrim, pues entonces se hablaba de intervención para
proceder a una investigación sobre el vehículo o para asegurar las res-
ponsabilidades pecuniarias de modo que eran esas dos finalidades las
que permitían la intervención policial.
En la actualidad la fórmula ha quedado menos precisa, por lo que
se plantea la duda de si cabe la intervención del vehículo con fines caute-
lares hasta que hayan quedado cubiertas las posibles responsabilidades
civiles. BtRNAi. VAÍ-LS entiende que no le corresponde a la policía anticipar
juicios sobre la solvencia del denunciado, y por ello excluye que se pueda
intervenir el vehículo con ese fin. Sin embargo no ha de olvidarse que
592 TEMA 21 EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. 1
precisamente, por el momento en que se produce la intervención poli-
cial, cuando aún se desconocen las circunstancias del denunciado, es
cuando más conveniente puede resultar la retención del vehículo, como
garantía de los derechos de la víctima, hasta que ya de modo más contras-
tado la autoridad judicial pueda proveer, con más fundamento, sobre el
particular.
Por último, el presupuesto de la intervención, además de lo ya di-
cho, requiere la procedencia de la medida (resultar procedente, dice el
texto), ello está refiriéndose a los casos en los que el vehículo haya de
ser objeto de examen para poder determinar sus condiciones de funcio-
namiento, el estado de sus mecanismos, etc.
G) Informaciones de derechos. En el art. 771 LECrim, se estable-
cen unas disposiciones sobre el deber de informar que la Policía Judicial
ha de cumplir. Se distingue por un lado el deber de informar a la víctima
del delito y al imputado no detenido. Respecto del detenido la obliga-
ción se concreta en el art. 520. Rtic REIG, llama la atención de lo inopor-
tuno que resulta que la norma se centre en el plazo de la detención para
marcar el tiempo de cumplimiento de los deberes impuestos a la policía
judicial, pues en el caso del núm. 2 9 se trata de una persona no detenida,
y en el del núm. 1°, la necesidad de que la información sea inmediata
no requiere de la fijación de ese plazo
El núm. 1 del artículo se refiere, en general a las víctimas, lo que
hace referencia a lo dispuesto en la Ley 35/1995, de 11 febrero. Más en
concreto, respecto de los ofendidos o perjudicados se concreta: "infor-
mará. .. deforma escrita de los derechos que les asisten de acuerdo con lo establecido
en los artículos 109 y 110. Se instruirá al ofendido de su derecho a mostrarse
parte en la causa sin necesidad de formular querella y, tanto al ofendido como al
perjudicado, de su derecho a nombrar Abogado o instar el nombramiento de Abo-
gado de oficio en caso de ser titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita,
de su derecho a, una vez personados en la causa, tomar conocimiento de lo ac-
tuado, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 301 y 302, e instar lo que a
su derecho convenga. Asimismo, se les informará de que, de no personarse en la
causa y no hacer renuncia ni reserva de acciones aviles, el Ministerio Fiscal las
ejercitará si correspondiere».
Por su parte, con relación al imputado, el núm. 2 9 , extiende ya a la
Policía Judicial el deber de información sobre los hechos que se le atribu-
yen, lo que hasta el presente sólo se producía en relación con el dete-
nido. En la actualidad, la legislación naciéndose eco de la doctrina del
TC (S. 135/1999, de 15 de julio) que entiende que la imputación, aun-
que no sea judicial, comporta el derecho de defensa, se requiere una
información adecuada que permita el ejercicio del mismo en forma per-
tinente. Por ello se habla, de que la información sea comprensible, lo
que supone que habrá de hacerse en idioma comprensible para el impu-
tado, y con suficiente grado de minuciosidad, y claridad que permita
V. LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL 593
entender de que se le acusa. Aunque la fórmula no es igual que la del
art. 520 LECrim, ha de entenderse que la información citada habrá de
transmitirse, como en ese precepto se establece, de forma inmediata, es
decir en los primeros momentos en los que se concrete la imputación,
y lógicamente antes de que se le reciba declaración. La ley, además,
concreta que la información no sólo se ha de referir a los elementos de
la imputación sino que se ha de extender a los derechos, que como
imputado, le asisten, y entre ellos menciona los de guardar silencio, de
no contestar a alguna pregunta o manifestar que sólo declarará ante el
Juez; el de no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable; el de
designar Abogado que le asista en las diligencias policiales y judiciales;
el de ser asistido de intérprete gratuito en caso de ser extranjero que no
comprenda el castellano.
H) Información en los delitos contra la propiedad industrial e inte-
lectual. Después de la LO 15/2003 de 25 de noviembre, se ha añadido un
párrafo en el núm. 1B del art. 771, por el cual se extiende la obligación de
información a las personas, entidades u organizaciones que ostenten la
representación legal de los titulares de dichos derechos. Estas sociedades
serán las sociedades gestoras de los derechos de la propiedad intelectual.
Con relación al derecho a designar Abogado, como ya se ha seña-
lado, hay que recordar que el art. 767 hace precisa la intervención del
mismo, desde que resulta la imputación, lo que supone que ya no sólo
se constituye como una posibilidad que tiene el imputado, sino como
un deber a cumplir por la policía judicial o Ministerio Fiscal, y un presu-
puesto de validez de las declaraciones que se presten por el imputado.
I) Solicitud de auxilio Policial. En el art. 772.1 LECrim se señala:
«Los miembros de la Policía Judicial requerirán el auxilio de otros miembros de
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando fuera necesario para el desempeño de
las funciones que por esta I¿y se les encomienda».
Estamos ante un precepto que recoge lo que con carácter general
se contiene en la constitución para todo tipo de administraciones, cual
es el principio de coordinación,
La novedad de la fórmula actual, a diferencia de la que se contenía
en el art. 786, 3° LECrim anterior, radica en la supresión del modo en
que se habría de solicitar ese auxilio. Anteriormente se hablaba de ha-
cerlo por escrito y a través del cauce jerárquico correspondiente. Se ha
de entender, pues, que la solicitud, cualquiera que sea la forma en que
se produzca, deberá ser atendido.
V. La intervención del Ministerio Fiscal
El Ministerio Público tiene encomendadas, por la Constitución, fun-
ciones concretas que se enumeran en el art. 124 de la misma. Sucinta-
594 TtMA 21 FJ. PROCEDIMIENTO ABREVIAD*). I
mente son, la promoción de la justicia en defensa de la legalidad, de los
derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley.
El Estatuto orgánico aprobado por Ley 50/1981, de 30 diciembre
regula su estructura y funcionamiento. La regulación que se ha efec-
tuado de esta institución, especialmente en los últimos tiempos, puede
calificarse de conservadora y poco imaginativa, además de especialmente
dubitativa.
Ello se ha manifestado, aunque no hay tiempo más que para hacer
un leve esbozo, en el intento de hacer del Ministerio Público «el instruc-
tor» del proceso penal. De hecho en el proyecto de lo que sería la LO
7/1988, 28 diciembre, el art. 781 bis LECrim, pretendía ampliar las facul-
tades del Fiscal, con el propósito de asemejarlo al modelo italiano - q u e
se acababa de poner en marcha-, sin embargo las críticas hicieron que
la posición del Fiscal, en este procedimiento fuera la que se concretó en
los arts. 781 y 785 bis LECrim. Este precepto contenía unas normas que
permitían hablar de un instructor paralelo (MLERZA ESPARZA) y que fue-
ron objeto de críticas por la doctrina, por sus defectos técnicos, como
por las dudas que planteaba su relación con otros preceptos estatutarios
(art. 5 EOMF).
Esta situación, no se puede decir que haya mejorado después de la
reforma operada por la Ley 38/2002, de 24 octubre.
La posición del Ministerio Fiscal dentro del procedimiento abre-
viado ha quedado fijada en el art. 773 LECrim. En este precepto se
pueden distinguir dos cuestiones claras: por un lado la posición y funcio-
nes a desarrollar por el Ministerio Público en el procedimiento abre-
viado, y por otro, las actividades que puede realizar de modo previo a la
iniciación del proceso penal. Es lo que se ha denominado por la doctrina
como actividad preprocesal.
V.l. El Fiscal en el procedimiento abreviado
El art. 773.1 LECrim establece un conjunto de disposiciones cuya
especialidad, incluso conveniencia parece discutible.
Así la referencia contenida en el párrafo 4 del citado n° 1 es una
norma de remisión innecesaria porque ya el art. 25 LJ establece el modo
de intervención del Ministerio Público en ese procedimiento, y la exigen-
cia de -comparecerá e intervendrá en cuantas actuaciones se lleven a cabo ante
él», no añade nada nuevo a la posición del Fiscal dentro del citado proce-
dimiento.
De modo concreto, y tal como hace MUERZA ESPARZA, se puede seña-
lar que las funciones encomendadas en el precepto son: a) Constituirse
en las actuaciones para el ejercicio de las acciones penales y civiles; b)
Velar por el respeto de las garantías procesales del imputado; c) Velar
V IA INTF.RVF.NaON DH. MINISTERIO FlStlAI 595
por los derechos de la victima y de los perjudicados por el delito; d)
Impulsar y simplificar la tramitación del procedimiento: e) Impartir ins-
trucciones generales o particulares a la Policíajudicial para el más eficaz
cumplimiento de sus funciones; f) Aportar los medios de prueba de que
pueda disponer o solicitar al Juez de Instrucción la práctica de los mis-
mos; g) Instar la adopción de medidas cautelares o su levantamiento; h)
Solicitar, también del Juez de instrucción, la conclusión de la investiga-
ción tan pronto como estime que se han practicado las actuaciones nece-
sarias para resolver sobre el ejercicio de la acción penal.
Como ya señalara ORTEIJJS RAMOS, en la anterior regulación, en el
primer párrafo no se añade nada nuevo a lo qué ya disponen los arts. 2,
105 y 108 LECrim. Otro tanto puede decirse en relación con las funcio-
nes mencionadas en la letra b) pues el art. 3.3 EOMF impone esa función
con carácter general en todas las actuaciones del Fiscal. En cuanto al
impulso y simplificación, dado que el art. 3.1 EOMF también obliga al
Fiscal a velar por el ejercicio puntual de la función jurisdiccional. 1.a
posibilidad de dar órdenes a la Policía aparece recogida en el art. 4.4
del EOMF, en el art. 283 LECrim, y se concreta en los arts. 30, 31 y 35
de la LOFCSE. Aportar los medios de prueba, se ha considerado por
GIMKNO SENDRA como una expresión confusa, dado que si se refiere a la
aportación de las fuentes de la prueba ello es la actividad propia de la
actividad procesal, de modo que no se establece nada novedoso en esa
fórmula. La instancia de la adopción de medidas cautelares, aparece en
el art. 3.5 EOMF, 504 bis 2 LECrim. La solicitud de conclusión de la
investigación ya se regula en el art. 622. 1 y 2 LECrim.
El único punto en el que sí se puede hablar de una especialidad es
el relativo a la función de protección de la víctima y de los perjudicados,
sin embargo, en este punto la novedad se ha visto afectada por la ausen-
cia de medidas eficaces de protección (MIERZA ESPARZA).
Como ha resumido ORTELLS RAMOS -este artículo consiste en una difusa
arenga a la diligencia del Ministerio Fiscal».
V.2. El Fiscal y la investigación preprocesal
En el art. 773.2 LECrim se regula una actividad del Ministerio Fiscal
que está destinada a desarrollar una investigación preliminar.
« Cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de un hecho aparentemente delic-
tivo, bien directamente o por serle presentada una denuncia o atestado, practicará
él mismo u ordenará a la Policíajudicial que practique las diligencias que estime
pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes
en el mismo. El fiscal decretará el archivo de las actuaciones cuando el hecho no
revista los caracteres de delito, comunicándolo con expresión de esta circunstancia
a quien hubiere alegado ser perjudicado u ofendido, a fin de que pueda reiterar
su denuncia ante el Juez de Instrucción. En otro caso instará del Juez de Instruc-
596 TEMA 21 El. PR(X:EOIMIENTO ABREVIADO. I
don la incoaáón del procedimiento que corresponda con remisión de lo actuado,
poniendo a su disposición al detenido, si lo hubiere, y los efectos del delito.
El Ministerio Fiscal podrá hacer comparecer ante sí a cualquier per-
sona en los términos establecidos en la Ley para la citación judicial, a
fin de recibirle declaración, en la cual se observarán las mismas garantías
señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal. Cesará el
Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la exis-
tencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos».
Este precepto es transcripción literal, sin ninguna modificación, del
art. 785 bis LECrim. Resulta chocante que la situación de duda generada
por él no se haya corregido, o aclarado en esta revisión. Así los proble-
mas que ya se señalaban en su momento se mantienen en la situación
actual.
En primer lugar se plantee la relación que existe entre este precepto
y el art. 5 del EOMF - q u e ha sido modificado por Ley 14/2003, de 26
mayo- dado que aunque ambos parecen referirse al mismo fenómeno,
sin embargo presentan diferencias que obligan a establecer sus relacio-
nes. Así, el art. 773 LECrim no establece que las diligencias del Fiscal
tengan presunción de autenticidad, y por contra el art. 5EOMF no esta-
blece la necesidad de que las diligencias abiertas por él hayan de con-
cluirse en el momento en que se conozca la existencia de una causa
penal. La FGE.en su circular 119/1989, mantenía la tesis de que el art.
773-2 se refiere al procedimiento abreviado, mientras que el art. 5 EOMF
lo hace a todo el procedimiento penal.
El modo de iniciación de las «diligencias informativas» del Fiscal
puede producirse de oficio, por denuncia o por atestado policial. El
modo normal será la denuncia de particulares que comuniquen hechos
de trascendencia delictiva. La norma del 773 LECrim parece dar a enten-
der que la denuncia presentada ante el Fiscal permite a éste investigar
el hecho delictivo, por lo que se le dispensa de la obligación de trasladar
la denuncia a la autoridad judicial, lo que también se contiene en el art.
5 EOMF, a pesar de los términos más equívocos usados en el párrafo
primero. En relación con el atestado, que es otro modo de iniciación de
las diligencias del Fiscal, la doctrina pone de relieve la incongruencia
que supone con el art. 772.2 donde se dispone que los atestados se entre-
garán al Juez de instrucción, con remisión de copia al Ministerio Fiscal,
por lo que en el momento en que se comunica al Juez no cabrá abrir
unas diligencias de investigación paralelas por el Fiscal. Cuestión más
discutible, y que no está clara será el caso en el que el Juzgado de instruc-
ción acuerde un sobreseimiento provisional, si el Fiscal podrá abrir unas
diligencias de investigación, o retomar las que hubieran quedado parali-
zadas.
Dentro del citado procedimiento, el Fiscal podrá practicar las dili-
V IA INTERVENCIÓN DEL MINLSTERIO FISCAL 597
gencias que estime convenientes a los fines de esclarecer los hechos in-
vestigados, no estableciéndose límites expresos en el art. 773.2 LECrim,
pero si en el art. 5, párr. 2 del EOMF, que señala que podrá llevar a cabo
«aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o
limitativas de derechos». Según la FGE (Circular 1/1989) ello supone que
el fiscal puede ordenar o practicar todas las diligencias que no están
expresamente reservadas a la autoridad judicial. También del art. 5, en
la redacción dada por la Ley 14/2003, de 26 mayo, aparece otro límite,
en este caso temporal. La norma habla de un plazo proporcionado, y en
todo caso 6 meses, prorrogables por la FGE. De modo que según la
importancia penal del hecho, o la complejidad de las investigaciones el
plazo de vigencia de las diligencias variará. Se permite la prórroga por
decreto del Fiscal General del Estado, el cual deberá estar motivado,
pero no se indica en la norma si la prórroga será una sola o si cabrán
sucesivas ampliaciones, ni el plazo de las mismas.
Dentro de las medidas que puede adoptar el Ministerio Público se
menciona la detención preventiva, y la comparecencia de personas para
la recepción de declaraciones. Respecto de esta última diligencia se ha
reconocido por la doctrina (GIMENO SKNDRA) que la citación es una facul-
tad de los órganos judiciales, que ahora se extiende al Ministerio Fiscal,
habiéndose discutido el alcance de esa citación. La ley habla de cualquier
persona, de modo que no parece que puedan señalarse más excepciones
que las que se deriven de la propia LECrim. El art. 773.2 LECrim habla
de observar las mismas garantías señaladas en la I.ey para la prestada ante
el Juez o Tribunal, de modo que habrá de usarse el cauce establecido en
la Ley, y reconocerse los mismos derechos de silencio, en los casos previs-
tos, o de advertencia en los casos en los que se puedan derivar efectos
negativos para el declarante. Las dudas vienen del hecho de la no compa-
recencia del citado, y en concreto sí cabrá imponer la multa prevista en
los arts 175 y 176 CP, o incluso la persecución por delito del art. 463.1
CP en el caso del testigo, o recurrir a la fórmula del art. 487 LECrim.
Mientras MI'ERZA considera que no cabe que el Fiscal adopte ningún tipo
de medida personal o real, RKK; RETÍ, entiende que la facultad de ordenar
la detención, que se le atribuye al Fiscal, unido al límite respetar las
garantías legales para la comparecencia, que se establece en la \jey, per-
miten entender que está facultado para la adopción de las medidas preci-
sar para hacer comparecer a los citados.
Por su parte el art. 5 -l,ey 14/2003, 26 mayo- habla, como principios
a los que se ha de a justar la actuación del Ministerio Público en estas
diligencias, de los principios de contradicción, proporcionalidad y de-
fensa. En desarrollo de esos principios, el mismo artículo señala la nece-
sidad de que el Fiscal reciba declaración al sospechoso, el cual podrá
estar asistido de Letrado y tomar conocimiento del contenido de las
diligencias practicadas. No se concretan en la norma determinadas cues-
598 TEMA 21 El. PR<X:EDIMlF.NTO ABREVIAIX). I V IA INTERVENCIÓN I>EI . MINISTERIO F1STAI 599

tiones que pueden tener una importancia notable en el desarrollo de transcurso del plazo máximo establecido en el art. 5 EOMF, caso en el
estas diligencias, así, el momento en que se ha de producir la declara- que se puede decir que la investigación no se ha concluido, y habrá de
ción, o si cabe que el Fiscal, concurriendo los supuestos del art. 302 continuarse en vía jurisdiccional, aunque aparecen datos que permiten
LECrim, pueda acordar el secreto de las diligencias. La cuestión es im- entender que existe materia penal.
portante pues, como se ha señalado ya (JIMÉNEZ VIUAREJO), una posibili-
dad de conocimiento de lo que realiza el Fiscal, sin límite puede suponer
una absoluta ineficacia de sus diligencias.
En relación con las garantías de las diligencias preliminares, tam-
bién ha sido objeto de reproche por parte de la doctrina, la no existencia
de norma alguna, que determine que Fiscalía será la competente para
tramitar las diligencias de investigación.
Las diligencias del Fiscal cesarán en cuanto «tenga conocimiento de la
existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos». Esta norma
pretende evitar una doble instrucción, una en manos judiciales y otra en
la del Fiscal. Se ha criticado, no obstante, el automatismo con el que
parece moverse el precepto, pues se considera que ello podría dar lugar
-como de hecho ya ha ocurrido en muchos casos- a que la simple volun-
tad del investigado aborte unas diligencias preliminares. Para ello la Cir-
cular 1/1989, recomendaba que además de remitir las diligencias al ór-
gano judicial, se propusieran de modo inmediato la práctica de las
diligencias que se hubieran programado o que estuvieran pendientes de
realización. La misma circular, señaló que tener conocimiento supone
tanto como tener conocimiento oficial, es decir por medio del parte de
incoación que se ha de remitir al Ministerio Público (art. 308 LECrim).
El valor que las diligencias preliminares puedan tener, también ha
sido objeto de discusión, pues el art. 5, párr. 3 EOMF habla de «...las
diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su direc-
ción gozarán de presunción de autenticidad». Un sector ha considerado que
ello no supone la equiparación entre las diligencias del fiscal y las del
juez de instrucción, y así se ha hecho presente en los casos en los que
las diligencias sumariales pueden ser valoradas en el juicio oral por la
vía del art. 730 LECrim, sin embargo otro sector (RKIG RKIG) entiende
que la nota de la autenticidad viene a otorgar una situación privilegiada
desde la perspectiva de la eficacia probatoria al material aportado por el
Fiscal. Habla RIFA SOI.FR de una presunción de autenticidad que sólo
alcanza al aspecto formal, es decir, a la fecha de su realización, al hecho
de la realización y a que su contenido es el que consta documentado,
pero no alcanza a su aspecto material
Por último, y al margen del supuesto que se acaba de mencionar,
las diligencias del Fiscal concluyen, por la remisión de las mismas al Juez
de instrucción, o por el archivo en los casos de que el hecho que las
motivó no revista caracteres de delito. En el primer caso, la remisión
puede obedecer al hecho de que el Fiscal llega a la conclusión de que
existen datos que permiten perseguir un concreto hecho, o bien por el
 TEMA 22
EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, II

I. Diligencias y prevenciones judiciales

Durante la fase de instrucción están previstas una serie de actuacio-
nes que se han de observar de modo necesario (información al imputado
y a las víctimas) y algunas otras que puede resultar conveniente su prác-
tica (prueba anticipada), las cuales van a ser examinadas en esta pregun-
ta.
Algunas de esas diligencias son estrictamente judiciales, mientras
que otras se atribuyen a otros órganos, así el Secretario (informaciones
a los imputados) o incluso a la policía judicial.
Entre las diligencias que se han de considerar, aparecen las siguien-
tes:

1.1. Cambio de procedimiento

Las referencias al cambio de procedimiento, bien lo sean del abre-
viado a otro, de otro al abreviado se contienen en el art. 760 LECrim, y
en el art. 32.4 de la LJ.
De todas formas, como ya se ha señalado en el tema anterior, los
supuestos de cambio de procedimiento se producen por la constatación
de que no concurren los requisitos para actuar en el marco del procedi-
miento abreviado, o a la inversa, que sí concurren, y es procedente aban-
donar el procedimiento que se tramitaba para concluir en el abreviado.
Para que ello pueda producirse ha de empezar por señalarse que no es
requisito abrir diligencias previas para iniciar el proceso penal, de modo
que, a diferencia de lo que ocurría en la regulación del procedimiento
de urgencia en la Ley de 1967, sólo hay que acudir a esas formas cuando
existan elementos que permitan entender que estamos en el ámbito del
procedimiento abreviado. Es decir, que si en el inicio aparecen elemen-
tos para pensar que el hecho merece una calificación jurídica que lo
hace ajeno a) procedimiento abreviado, habrá que actuar conforme a lo
que proceda. Por ello, y porque se mantiene la misma fórmula que en
el anterior art. 789.5.4° LECrim, en el actual 779.1.4 a LECrim, resultan
procedentes las críticas de ORTEIXS RAMOS en el sentido de cierto mime-
tismo e innecesariedad de la regulación.
Un primer supuesto, de los que contempla el precepto (760 LE-
602 TKMA2-.' H PRCHKIHMIKNTO ABRKVIAIX) II
Crim) es el que resulta de que tramitándose un procedimiento abreviado
se constate que los hechos no entran en el ámbito del mismo, es decir
del art. 757 LECrim. En estos casos se establece: «Iniciado un proceso de
acuerdo con las normas de este Título, en cuanto aparezca que el hecho no se halla
comprendido en alguno de los supuestos del art. 757, se continuará conforme a
las disposiciones generales de esta ley, sin retroceder en el procedimiento más que
en el caso de que resulte necesario practicar diligennas o realizar actuaciones con
arreglo a dichos preceptos legales». Esta situación puede producirse, bien
porque el hecho tiene asignada una pena que, por menos o por más, no
entra en el ámbito del procedimiento abreviado. En el caso de tratarse
de faltas, se ha de producir el cambio de procedimiento siempre que la
constatación del carácter leve del hecho se produzca antes de la inicia-
ción del juicio oral, en otro caso habrá de continuarse por el cauce ya
abierto (Circular 1/89, ORTF.I.I.S RAMOS). En el caso de que se trate de
pasar al Ordinario, el cambio de procedimiento no resulta especialmente
complicado mientras la causa esté en la fase de instrucción, pues en esos
casos bastará con dictar el correspondiente auto de procesamiento y, en
su caso, practicar los actos de investigación que haya realizado la policía
judicial. Si estamos en la fase de juicio oral, y está conociendo el juzgado
de lo Penal, la cuestión del cambio de procedimiento se resuelve en una
declaración de incompetencia y la consiguiente remisión de las actuacio-
nes a la Audiencia Provincial. Cuando es la Audiencia la que constata la
necesidad del cambio de procedimiento, la cuestión ha sido más dudosa,
dado que en este caso se plantea la cuestión de si la Audiencia debe
sentenciar, sin necesidad de retroceder, o si por el contrario, como se-
ñala el precepto habrá que practicar diligencias que sean necesarias.
La FCE, en la circular 1/1989, parece optar por la no retroacción del
procedimiento pues la Audiencia es competente, y habría que aplicar el
principio de conservación de los actos ya practicados, por contra la doc-
trina se mueve entre la posición más radical de ALMAGRO de considerar
que ha de declararse una nulidad de actuaciones, se ha originado una
disminución de garantías, y otra más flexible, de ORTKU-S RAMOS, que
podría dar lugar a la retroacción del procedimiento en los casos de reali-
zación de actos de investigación, sobre los que se funda la apertura del
juicio oral, practicados sin intervención judicial. También han de tenerse
en cuenta los casos en los que en el procedimiento abreviado se exigen
menos formalidades para la realización de determinados actos, como el
informe pericial, que en el abreviado se puede prestar por un solo perito,
mientras que el ordinario exige dos, si bien la jurisprudencia, en estos
casos, también, ha minimizado los efectos de esas diferencias. En rela-
ción con la necesidad de dictar auto de procesamiento y práctica de la
declaración indagatoria, que habría de concurrir en el sumario ordina-
rio, y que no eran exigidos por el abreviado, se puede entender actual-
mente, que la declaración necesaria del imputado, unido al hecho de
que el auto de continuación por los trámites del procedimiento abre-
viado exige, tal como la jurisprudencia constitucional había reclamado,
I I)IIJ(.KNCIA.S Y PRKVENCIONKS Jl IHUALKS 603
una determinación de los sujetos pasivos del proceso hacen innecesaria
una retroacción.
Cuestión distinta, más compleja, y que excede de los límites de este
trabajo, sería la relativa a la utilización de los medios de impugnación
en uno y otro procedimiento.
En segundo lugar, aparece la posibilidad de pasar del procedi-
miento ordinario al abreviado. Ello se regula en el inciso segundo del
art. 760 LECrim: «Por el contrario, iniciado un proceso conforme a las normas
comunes de esta Isy, continuará su sustanciarían de acuerdo con las del presente
Título en cuanto conste que el hecho enjuiciado se halla comprendido en alguno
de los supuestos del articulo 757. En ambos casos el cambio de procedimiento no
implicará el de instructor». En estos casos el momento máximo para efec-
tuar el cambio será el de las calificaciones definitivas. En cualquier caso
esa mutación será menos complicada pues el procedimiento ordinario
establece reglas que no disminuyen las garantías y no será necesario re-
troceder en el procedimiento.
En el supuesto de que se trate de un cambio desde el procedimiento
abreviado al ordenado en la LJ, o a la inversa, habrá que estar a lo
dispuesto en el párr. 2 del art. 760 y al art. 32 LJ. En el primer caso, se
actúa en el modo establecido en el art. 309 bis LECrim, es decir se incoa
el correspondiente procedimiento en la forma establecida en la lev del
Jurado (arts. 24 y 25). Si se trata de un procedimiento de la lev del
Jurado, cabe que la constatación se produzca en la fase de instrucción,
en cuyo caso habrá que actuar en el modo establecido en el art. 28 LJ
-incoar el procedimiento que corresponda-, o que se produzca en el
momento posterior a la celebración de la Audiencia preliminar, en cuvo
caso se habrá de aplicar el, ya citado, art. 32 LJ, que manda que se remita
la causa a la Audiencia o al Juzgado de lo Penal competentes para que
continúen por los trámites del art. 785 LECrim. La modificación operada
en las sesiones del juicio oral no tiene repercusiones en el cambio de
procedimiento (art. 48.3.LJ).
1.2. Reglas generales a seguir por los Jueces y Tribunales
Es el art. 762 LECrim, el que concreta las reglas generales que se
habrán de seguir en la tramitación de estos procedimientos por los jue-
ces y tribunales.
«IMS Jueces y Tribunales observarán en la tramitación de las causas a que
se refiere este Título las siguientes reglas:
l 4 . El Juez o Tribunal que ordene la práctica de cualquier diligen-
cia se entenderá directamente con el Juez, Tribunal, autoridad o funcio-
nario encargado de su realización, aunque el mismo no le esté inmedia-
tamente subordinado ni sea superior inmediato de aquéllos.
604 TKMA 22 KI PROCKMMIF.NTO ABRKVIAIK). II
2*. Para cursar los despachos que se expidan se utilizará siempre
el medio más rápido, acreditando por diligencia las peticiones de auxilio
que no se hayan solicitado por escrito.
3*. Si el que hubiere de ser citado no tuviere domicilio conocido
o no fuere encontrado por la Policía Judicial en el plazo señalado a ésta,
el Juez o Tribunal mandará publicar la correspondiente cédula por el
medio que estime más idóneo para que pueda llegar a conocimiento
del interesado, y sólo cuando lo considere indispensable acordará su
divulgación por los medios de comunicación social.
4*. l-as requisitorias que hayan de expedirse se insertarán en el
fichero automatizado correspondiente de las Fuerzas y Cuerpos de Segu-
ridad v, cuando se considere oportuno, en los medios de comunicación
escrita.
5*. A todo escrito y a los documentos que se presenten en la causa
se acompañarán tantas copias literales de los mismos, realizadas por cual-
quier medio de reproducción, cuantas sean las otras partes y el Fiscal, a
quienes se entregarán al notificarles la resolución que haya recaído en
el escrito respectivo.
La omisión de copias sólo dará lugar a su libramiento por el Secreta-
rio a costa del omitente, si éste no las presenta en el plazo de una audien-
cia.
6*. Para enjuiciar los delitos conexos comprendidos en este Título,
cuando existan elementos para hacerlo con independencia, y para juzgar
a cada uno de los imputados, cuando sean varios, podrá acordar el Juez
la formación de las piezas separadas que resulten convenientes para sim-
plificar y activar el procedimiento.
7*. En las declaraciones se reseñará el Documento Nacional de
Identidad de las personas que las presten, salvo que se tratara de agentes
de la autoridad, en cuyo caso bastará la reseña del número de carné
profesional. Cuando por tal circunstancia o por cualquier otra no ofre-
ciere duda la identidad del imputado y conocidamente tuviere la edad
de dieciocho años, se prescindirá de traer a la causa el certificado de
nacimiento. En otro caso, se unirá dicho certificado y la correspondiente
ficha dactiloscópica. No se demorará la conclusión de la instrucción por
falta del certificado de nacimiento, sin perjuicio de que cuando se reciba
se aporte a las actuaciones.
8*. Cuando los imputados o testigos no hablaren o no entendieren
el idioma español, se procederá de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 398, 440 y 441, sin que sea preciso que el intérprete designado
tenga título oficial.
9*. l,a información prevenida en el art. 364, sólo se verificará
I OHK.KNCIAS V PRKVKNUONKSJl DIClAli-S 605
cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia
de la cosa objeto de la sustracción o defraudación.
10*. Los informes y declaraciones a que se refieren los artículos
377 y 378 únicamente se pedirán y recibirán cuando el Juez los considere
imprescindibles.
11*. Cuando los hechos enjuiciados deriven del uso y circulación
de vehículos de motor, se reseñará también, en la primera declaración
que presten los conductores, los permisos de conducir de éstos v de
circulación de aquéllos y el certificado del seguro obligatorio, así como
el documento acreditativo de su vigencia. También se reseñará el certifi-
cado del seguro obligatorio y el documento que acredite su vigencia en
aquellos otros casos en que ia actividad se halle cubierta por igual clase
de seguro».
En consonancia con los principios de celeridad y simplicidad que
han de observarse en este procedimiento, las reglas anteriores, que no
son más que las contenidas en el anterior art. 784 LECrim -con exclu-
sión de las reglas 5* y 8 ' - y el art. 785, reglas 1* a 44, pretenden simplificar
los modos de actuar previstos para el ordinario -así en el caso de la
comunicación directa con las autoridades, o el empleo de los modos
de comunicación más eficaces-, excluir, por retardatarias, determinadas
diligencias -la preexistencia de las cosas sustraídas, los informes de con-
ducta- o adoptar mecanismos de aceleración del procedimiento, como
la formación de piezas separadas.
1.3. Medidas cautelares
La teoría general de las medidas cautelares no es objeto de este
lema, y por ello se da por supuesta, aquí nos corresponde analizar, exclu-
sivamente las particularidades que para el procedimiento abreviado, se
establecen en la LECrim.
A ) M KDI DAS ( M TKIARKS PKRSÍ >NAl .KS
La única referencia que contiene la LECrim -además de la relativa
a la intervención del permiso de conducir, que se analizará luego, v que
tiene un indudable efecto en los derechos de la persona- se contiene en
el art. 763 LECrim, que establece: «El Juez o Tribunal podrá acordar la
detención o cualesquiera medidas privativas de libertad o restrictivas de derechos
en los caos en que procedan conforme a las reglas generales de esta Isy. las
actuaciones que motiven la aplicación de estas medidas se contendrán en pieza
separada».
El precepto viene a ser una norma de remisión, con ninguna espe-
cialidad importante respecto del régimen general de este tipo de medi-
das.
606 TKMA 22 t i . PRCXXMMIKNTO ABRfUAIX) II
Se ha criticado (CH<X:IÁN) que no se haya aprovechado la ocasión
para regular la posibilidad de aplicar otra serie de medidas, que la prác-
tica está aplicando sin cobertura legal suficiente: retirada del DNI, del
pasaporte, prohibición de abandonar el territorio nacional, etc.
Como novedades más importantes, con relación a la situación ante-
rior, aparece la mención del Tribunal junto al Juez, como órganos autori-
zados para acordar la prisión, lo cual simplemente clarifica una situación
que se produce con arreglo a las reglas generales.
Por otra parte la mención de las medidas restrictivas de derechos,
lo que se juzga por RKK; REIG, como una situación poco acorde con el
sistema de penas previsto en el CP, que en su art. 32 sólo habla de penas
privativas de derechos pero no de restrictivas de todos modos el precepto
es concorde con el contenido de las penas accesorias previsto en el art.
57 CP y su traslación al campo de las medidas cautelares previsto en el
art 544 bis LECrim.
B) MKDIDAS CAITKLARKS RtAlJúS
En este punto pueden distinguirse normas aplicables a distintas si-
tuaciones. Por un lado las normas generales sobre medidas reales, las
relativas a hechos cubiertos por un seguro obligatorio de responsabilidad
civil, y finalmente las que se pueden acordar en los casos de hechos
relacionados con el uso y circulación de vehículos de motor.
a) Xormas generales
Al margen de la regla contenida en el n 9 1 del art. 764 LECrim, que
simplemente repite lo que es sabido: que los jueces o tribunales pueden
adoptar medidas cautelares con finalidades de aseguramiento, y que ello
se ha de hacer de modo motivado, recogiéndose todo lo relativo a las
mismas en una pieza separada por cada imputado o responsable civil, la
especialidad más reseñable es la que se contiene en el n s 2C: «A estos efectos
se aplicarán las normas sobre contenido, presupuestos y caución sustitutoria de
las medidas cautelares establecidas en la Iury de Enjuiciamiento Civil. La presta-
ción de las cauciones que se acuerden se hará en la forma prevista en la I¿y de
Enjuiciamiento Civil y podrá ser realizada por la entidad en que tenga asegurada
la responsabilidad civil la persona contra quien se dirija la medida».
Puede parecer que esta norma pretende unificar todo el sistema de
medidas cautelares reales, con independencia del proceso en el que se
adopten, acudiendo a las normas de la LECiv, lo que ha sido criticado
por la doctrina (ARAM.Í KNA FANKGO) al considera que no es posible un
traspaso indiscriminado de esa regla al proceso penal, y que ello será
fuente de inseguridad jurídica. Sin embargo la Circular 1/2003, de 7
abril, de la FGE, señala que este precepto "ha de ser entendido en sus justos
y estrictos términos». Y con arreglo a ese planteamiento entiende que no
cabe entender que sea precisa la previa petición de parte (salvo lo dis-
i i)iu<.tN<x\.sYPRt:\y.N<:ioNnsjrni<:iAixs 607
puesto en el art. 615 LECrim) para la adopción de las citadas medidas
asegurativas - n o deja de ser curioso que para las medidas personales,
propias del proceso penal sea preciso solicitud de parte, mientras que
para las medidas reales, propias del proceso civil, en su mayor parte,
pueda el órgano judicial actuar de oficio-, la remisión habrá que enten-
derla referida a los presupuestos del art. 726 LECiv, pero no a las normas
del procedimiento, y finalmente se considera que aunque la fianza no
se mencione entre las normas del art. 727 LECiv, ello no quita para que
se pueda adoptar, de conformidad con las normas generales de los arts.
589 y ss. LECrim. Yendo, incluso, un poco más lejos, la FGE considera
que el Juez de Instrucción puede alterar el orden de las medidas, y así
acordar primero un embargo que pueda ser eludido por la prestación
de una caución. En lo que está de acuerdo ARAM.ÍKNA FANEÍÍO que en-
tiende que la regulación prevista en el procedimiento abreviado no esta-
blece la preferencia de una u otra medida.
b) Medidas en caso de responsabilidades civiles cubiertas por un seguro
obligatorio de responsabilidad civil
En el art. 764.3° LECrim, se establece la necesidad de requerir a la
entidad aseguradora o al Consorcio de Compensación de Seguros, para
que afiancen las responsabilidades civiles derivadas del hecho, hasta el
límite del seguro obligatorio. La novedad, aquí, consiste en extender ésa
obligación a todos los supuestos de seguros obligatorios (caza, energía
nuclear, etc.).
En el caso de que las responsabilidades a afianzar superen el límite
del seguro obligatorio, se deberá afianzar, el exceso, por el responsable
directo o subsidiario. Aseguramiento que se puede conseguir por medio
de una fianza o por aval - d e entidad de crédito, por ejemplo-, en otro
caso habrá que proceder al embargo de bienes.
A pesar de las críticas de la doctrina (SKRRA IK)MÍN<;IKZ) se sigue man-
teniendo en el párr. segundo del niim. 3 del 764 LECrim, la regla de
que: «la entidad responsable del seguro obligatorio no podrá, en tal concepto, ser
parte del proceso, sin perjuicio de su derecho de defensa en relación con la obliga-
ción de afianzar, a cuyo efecto se le admitirá el escrito que presentare, resolviéndose
sobre su pretensión en la pieza correspondiente».
En cualquier caso, existe acuerdo generalizado en estimar que no
cabrá condenar a la compañía aseguradora, en su caso, sin que haya
podido ejercitar su derecho de defensa en modo adecuado.
c) Medidas en caso de responsabilidades civiles derivadas de hechos
relacionados con el uso y circulación de vehículos de motor
Son fundamentales para esta situación las disposiciones contenidas
en los arts. 764.4" y 765 LECrim.
608 TEMA 22 El. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. II
La primera de las medidas es la de la intervención inmediata del
vehículo y la retención del permiso de circulación. Esta medida es seme-
jante a la que se le regula en el art. 770.6 9 LECrim, y que puede acordar
la policía judicial, la diferencia se halla, en el carácter provisionalísimo
que hay que atribuir a la medida policial, y en el hecho de que la medida
judicial puede tener por destinatario no sólo al imputado, sino también
al responsable civil. La medida concreta los supuestos en que es posible,
a los casos en que se trate de realizar alguna investigación en el propio
automóvil, o que haya que asegurar las responsabilidades civiles, en tanto
no conste la solvencia de los responsables.
También cabe, según lo dispuesto en el párrafo segundo del 764.4
LECrim, que se intervenga el permiso de conducción. Esta intervención
supone la retirada del mismo a su titular, y la unión a las diligencias,
custodiándolo hasta que sea reintegrado, unido a la comunicación, a las
autoridades administrativas del hecho de la retirada. Los efectos que
conlleva son los de privar, provisionalmente, del derecho a conducir
vehículos de motor. Por ello, se puede hablar de una medida de natura-
leza personal, en cuanto restringe el derecho a ejercitar determinadas
capacidades. La limitación debe ir acompañada, a efectos de una posible
responsabilidad penal, del requerimiento formal, y documentado, de
abstenerse de conducir vehículos de motor. Aunque la norma establece
como referencia el art. 556 CP, parece que se podría acudir al tipo del
art. 468 CP, en el supuesto referido a medidas cautelares. No se especifi-
can, en el precepto, cuales son los supuestos que pueden motivar la
restricción e intervención del permiso de conducción, sin embargo ha-
brá que ponderar, la situación del imputado, sus antecedentes, el tipo
de delito cometido y la posibilidad de que se pueda poner en riesgo los
bienes jurídicos relacionados con la seguridad vial.
En el art. 765 LECrim, se establece una medida de atención a las
víctimas de hechos derivados del uso y circulación de vehículos, consis-
tente en fijar una pensión para atender a sus necesidades mientras dura
el proceso, especialmente en casos de enfermedad o convalecencia. La
regulación en concreto, requiere: a) Que se trate de hechos lesivos deri-
vados de la circulación automovilística; b) Que exista una situación de
necesidad, que no tiene porque ser grave, de la víctima causalmente
vinculada a los hechos penales; c) Que se fije judicialmente por el Juez
o Tribunal, atendiendo a las circunstancias de los hechos y de la víctima,
en una cuantía y duración precisas; d) Que se obligue al asegurador, o
al Consorcio de Compensación de Seguros, a su pago anticipado, hasta
el límite de dicho seguro obligatorio, o en su caso, con cargo a la fianza
que haya debido prestarse. Se trata de una medida ejecutable que no
precisa de la firmeza de la resolución que la acuerda, de modo que la
interposición de cualquier recurso no afecta a su exigibilidad inmediata.
En relación con las personas residentes habitualmente en el extran-
I DIIJC.ENCIAS Y PREVENCIONES JIDK.IA1.ES 609
jero, y que puedan aparecer implicadas en hechos relacionados con el
uso y circulación de vehículos de motor, se establece, en el nB 2 del art.
765 LECrim, una regulación que posibilitando la marcha a sus lugares
de residencia, sin embargo no suponga una disminución en las garantías
de reparación que pueda esperar la víctima. Son requisitos necesarios
para que se pueda autorizar la salida del territorio nacional, de las perso-
nas imputadas no privadas de libertad, las siguientes:
a) Que se acuerde por el Juez o Tribunal que conozca de la causa.
b) Que se oiga al Fiscal sobre la conveniencia de la autorización,
a en función de las circunstancias del caso y de la adecuada protección de
los intereses de las víctimas
c) Que se dejen suficientemente garantizadas las responsabilida-
des pecuniarias de todo orden derivadas del hecho punible.
d) Que se designe persona domiciliada en España que reciba las
notificaciones, citaciones y emplazamientos, advirtiéndosele al imputado
que la notificación en el citado domicilio y a la persona designada permi-
tirá la celebración del juicio si concurren los requisitos del art.. 786 LE-
Crim.
e) Que se preste caución, que no podrá ser personal, salvo que ya
esté acordada fianza, que garantice la presencia del imputado en la fecha
o plazo que se le señale.
Caso de que llegado el momento el imputado dejare de comparecer
al llamamiento judicial, y especialmente al acto del juicio, se producirá
la adjudicación de la caución a favor del Estado, y la declaración de
rebeldía, sino fuera posible la celebración del juicio en las condiciones
contempladas en el art. 786 LECrim. La rebeldía permitirá acudir a la
vía civil para la obtención de la reparación e indemnización, por lo que
no se alzarán las fianzas prestadas (art. 843 LECrim).
1.4. Nombramiento de Abogado y Procurador
En los arts. 767 y 768 LECrim se contienen dos preceptos que regu-
lan el ejercicio del derecho de defensa técnica de los imputados v la
forma en que se ha ejercitar.
La segunda de las disposiciones, es una norma que ya estaba pre-
sente en la anterior regulación (art. 788.3° LECrim) y que pretende
acelerar el procedimiento haciendo que las funciones de representación
y de defensa sean asumidas por un mismo profesional hasta el momento
de apertura del juicio oral. «AY abogado designado para la defensa tendrá
también habilitación legal para la representación de su defendido, no siendo nece-
saria la intervención de procurador hasta el trámite de apertura del juicio oral.
610 I'EMA T¿ El. HR(X:tl)lMltNIC) ABREVIADO II
Hasta entonces cumplirá el abogado el deber de señalamiento de domicilio a efectos
de notificaciones y traslados de documentos».
La primera de las citadas normas, tiene un mayor alcance y novedad.
"Desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un
delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. IM Policía
Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del
Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere
nombrado ya el interesado» (art. 76 LECrim).
Se impone pues, de manera indudable, la exigencia de que cual-
quier declaración que preste el imputado en la causa, se haga con la
asistencia de letrado. Se rompe pues con la situación anterior, en donde
sólo en caso de estar detenido era preciso contar con la citada asistencia.
En otro caso cabía la posibilidad de que se asesorase, si lo estimaba
oportuno, pero no era condición de validez de la declaración.
Por ello no cabe ya que el imputado pueda ser interrogado sin estar
presente un letrado que le asesore, y por consiguiente ya no cabe que
se pueda llegar al momento de apertura del juicio oral sin la asistencia
letrada, por ello el art. 784.1 LECrim, sólo habla de la designación de
Procurador, pues respecto del letrado, bien sea porque lo ha designado
el imputado, o porque se le ha nombrado de oficio, existirá ya una desig-
nación.
A pesar de los términos del precepto (767 LECrim) se plantea la
cuestión de si podrá ser renunciada la asistencia de letrado en las decla-
raciones. Mientras que CHÍXXÁN entiende que es irrenunciable, la circu-
lar 1/2003, 7 abril, considera que tratándose de supuestos relativos a
delitos contra la seguridad del tráfico, el detenido puede renunciar a la
asistencia letrada, pues no cabe interpretar que el art. 767 LECrim haya
querido derogar lo dispuesto en el n v 5 del art. 520 LECrim. La cuestión
es discutible, pues resultaría, según la interpretación propuesta por la
FGE que el detenido podría renunciar a un derecho que el imputado
en libertad no podría, lo que resulta un tanto chocante.
1.5. Recursos contra los autos del Juez de Instrucción
En este punto también se han producido una serie de novedades
necesarias respecto de la anterior regulación.
La fórmula escogida por el anterior art. 787 LECrim era la de hacer
del recurso de queja el medio común para la impugnación de las resolu-
ciones interlocutorias, o las que se pudieran dictar en la fase ante el Juez
de instrucción. Esta situación había sido criticada por la doctrina debido
a los inconvenientes que la misma presentaba (así, se interponía ante la
Audiencia, no se daba intervención a las partes recurridas, se exigía un
informe del Juez de Instrucción, etc). También el TC había señalado en
II 1A DIIJCiKNCIAS PREVIAS 611
algunas de sus resoluciones los defectos del sistema (SSTC178/2001, 17
septiembre y 179/2002, de 14 octubre).
Ahora el art. 766. l u LECrim establece: "(Contra los autos del Juez de
Instrucción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrán
ejercitarse el de reforma y el de apelación. Salvo que ¡a Ley disponga otra cosa,
los recursos de reforma y apelación no suspenderán el curso del procedimiento».
El sistema pues, vuelve a la regulación original donde la apelación
es el mecanismo general de recurrir las resoluciones del juez de instruc-
ción.
Como modificaciones más sobresalientes, aparece la no necesidad
de la reforma, como trámite previo y obligado a la apelación. La reforma
ahora se configura como potestativa (art. 766.2* LECrim). l a modifica-
ción de los plazos de interposición que se amplían de los tres días previs-
tos anteriormente a los 5 actuales, así como el de resolución por la Au-
diencia. Por contra se reduce de los 6 anteriormente previstos a 5, los
días para poder oponerse a la apelación.
Se puede plantear la apelación en todos los casos, salvo que de
forma expresa se excluya la misma por la Ley. Ello ocurre solamente en
el auto de apertura del juicio oral, salvo el particular relativo a la situa-
ción personal del imputado (art. 782.3 y LECrim).
En cuanto al procedimiento se establece un nuevo trámite para am-
pliación de alegaciones, en los casos de recursos de apelación interpues-
tos subsidiariamente con el de reforma, en caso de que sea desestimada
la reforma, que será de 5 días donde además de alegar cabrá que se
aporten nuevos documentos.
También se establece, como regla general, que no será precisa la
vista para resolver el recurso de apelación. Sólo será necesaria cuando
acordándose la prisión provisional de un imputado, éste al recurrir lo
solicitare. En otro caso será la Audiencia la que, «.« lo estima conveniente»,
podrá acordarlo. En estos casos el plazo de celebración de la vista será
el de 10 días desde la recepción del testimonio -el núm. 4 habla de
recepción de la causa, pero parece que la expresión es errónea-.
II. La diligencias previas
II.l. Concepto y naturaleza
Como señala Mi FRZA ESPARZA, al margen de otros antecedentes más
inmediatos, la diligencias previas tienen su origen en un práctica judicial
que se instauró como medio de evitar la necesaria incoación de sumarios
que imponía la LECrim, en su redacción originaria. El hecho de que en
determinados supuestos la puesta en marcha de un sumario resultase
612 It.MA Ti. t i . PR(K:tl)IMItM() ABRtVIAIX). I]
finalmente inútil por la demostración de la menor entidad de los hechos
investigados (faltas), o que no se acreditase la denuncia interpuesta, llevó
a que los Juzgados incoasen lo que se llamó «diligencias previas» en las
que se trataba de averiguar la naturaleza de los hechos denunciados,
su verosimilitud y la competencia judicial para su enjuiciamiento. Estas
actuaciones fueron asumidas por la introducción de los procedimientos
de urgencia del 67, la cual las configuró como necesarias, si bien limita-
das a la misma finalidad de «aclarar» la exacta significación de las denun-
cias, para una vez conocidos sus rasgos más significativos, transformar el
procedimiento en el que resultase adecuado.
En la LO 7/1988, introductoria del procedimiento abreviado, se
mantuvo ese carácter limitado de la actividad judicial, si bien, ya se seña-
laba que su incoación quedaba limitada a los hechos que estuvieran den-
tro del ámbito del procedimiento abreviado, es decir, no era el modo
natural de abrir el proceso penal. Con todo, la regulación de las mismas,
contenida en la citada ley, llevó a que las diligencias previas tuvieran
como notas más destacadas - d e las que se hizo eco la Circular 1/1989
del FGE- las de ser una actividad distinta de la propiamente sumarial
del procedimiento ordinario, pues aquí se concretaba su finalidad, a la
simple preparación de la acusación, de modo que se excluían de las
mismas todas aquellas diligencias que no estuvieran directamente enca-
minadas a ese fin; por otro lado se destacó por la doctrina, que eran la
mínima expresión de la actividad judicial (RIFA SOI.KR) pues se trataba de
sobrevalorar la investigación policial y del Ministerio Fiscal, de modo
que si de las mismas aparecían datos suficientes para la formulación
de acusación, el Juez de instrucción debía abstenerse de cualquier otra
diligencia y emplazar a las partes acusadoras para que formulasen sus
peticiones, finalmente, y por esa especial celeridad que se le quería con-
ferir a las citadas diligencias, la intervención del imputado quedaba redu-
cida prácticamente a la nada, pues en principio, podía acordarse la aper-
tura del juicio oral sin que éste hubiera sido oído por el juez.
Esta situación pronto se vio que resultaba excesiva e injustificada, y
la doctrina señaló que un entendimiento de las diligencias en la forma
señalada podía llegar a ser inconstitucional. Y en parte así ocurrió pues
el TC (SS. 186/1990, de 15 noviembre, 273/1993, de 20 septiembre y
121/1995, de 18 julio) señaló que no cabían interpretaciones que hicie-
ran ineficaz el derecho de defensa del imputado, desde el mismo mo-
mento de inicio de las actuaciones, y que no cabían las acusaciones sor-
presivas, que en algún momento se produjeron.
\.JA regulación actual pretende excluir cualquier duda sobre la nece-
sidad de la intervención judicial, y no sólo como verificador de las condi-
ciones que pueden determinar la apertura del juicio oral, si no reali-
zando actuaciones tendentes a cumplir las finalidades de la instrucción,
tal como aparecen reconocidas en el art. 299 LECrim. Por otra parte no
II l.\ DII KitSCIAS PRIMAS 613
existe duda de que la celeridad del procedimiento no puede llevar a
primar los intereses de la acusación en detrimento de los de la defensa.
Todo ello queda compendiado en el art. 774 LECrim: "Todas las
actuaciones judiciales relativas a delitos de los comprendidos en este Titulo se
registrarán como diligencias previas y les será de aplicación lo dispuesto en los
artículos 301 y 302». Y en el primer inciso del núm. 1." del art. 777 LE-
Crim cuando dice: «El Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por si
las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstan-
cias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente
para el enjuiciamiento, dando cuenta al Ministerio Fiscal de su incoación y de
los hechos que la determinen».
n.2. Iniciación y contenido
Las diligencias previas podrán iniciarse en cualquiera de los modos
previstos LECrim, por lo que nos remitimos a lo dicho en el tema ante-
rior.
Lo que sí queda claro, es que sólo podrán iniciarse cuando se trate
de actuaciones «relativas a delitos de los comprendidos en este Título», es decir
que estén dentro del ámbito del procedimiento abreviado.
En cuanto al contenido de estas diligencias, de acuerdo con lo que
se acaba de indicar en líneas anteriores, estamos ante una investigación
judicial con las mismas finalidades y exigencias que las que puedan atri-
buirse al sumario ordinario. Si bien con las salvedades o especialidades
que se recojan en el capítulo III del Tít. II del Lib. IV LECrim
Así el segundo inciso del núm. 1" del art. 777 LECrim señala: -Se
emplearán para ello los medios comunes y ordinarios que establece esta Iry, con
las modificaciones establecidas en el presente Título». De modo que todas las
prensiones contenidas en el Tít. V del Lib. II serán aplicables a este
procedimiento, salvo que se prevean especialidades.
Estas especialidades se contienen, en el art. 778 LECrim, que dispo-
ne:
« /. El informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito cuando el Juez
lo considere suficiente.
2. En los casos de lesiones no será preciso esperar a la sanidad del
lesionado cuando fuera procedente el archivo o el sobreseimiento. En
cualquier otro supuesto podrá proseguirse la tramitación sin haberse
alcanzado tal sanidad, si fuera posible formular escrito de acusación.
3. El Juez podrá acordar, cuando lo considere necesario, que por
el médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras
o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho.
614 TKMA2-J KI. PROCKDIMIKNTO ABRKV1ADO. [I
acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspon-
diente, que enviará el resultado en el plazo que se le señale.
4. El Juez podrá acordar que no se practique la autopsia cuando
por el médico forense o quien haga sus veces se dictaminen cumplida-
mente la causa y las circunstancias relevantes de la muerte sin necesidad
de aquélla.
5. El Juez podrá ordenar que se preste la asistencia debida a los
heridos, enfermos y cualquier otra persona que con motivo u ocasión de
los hechos necesite asistencia facultativa, haciendo constar, en su caso,
el lugar de su tratamiento, internamiento u hospitalización.
6. El Juez podrá autorizar al Médico forense que asista en su lugar
al levantamiento del cadáver, adjuntándose en este caso a las actuaciones
un informe que incorporará una descripción detallada de su estado,
identidad y circunstancias, especialmente todas aquellas que tuviesen re-
lación con el hecho punible» (este último párrafo ha sido introducido
por la reforma llevada a cabo por LO 15/2003 de 25 de noviembre). Se
trata de una disposición que bajo el argumento de la celeridad del pro-
ceso permite la dejación de funciones que son jurisdiccionales, y que en
el sumario ordinario ha de realizar directamente el instructor, y que
transforman, en parte, al médico forense, de perito en documentar e
instructor de diligencias básicas de la fase de instrucción.
III. Información de derecho. Prueba anticipada
III. 1. Información de derechos
Otra de las diligencias en las que la reforma hace una especial inci-
dencia es la referida a la información que ha de ofrecerse a las víctimas
de los hechos y al imputado en el proceso.
Además de las exigencias que en otros preceptos (art. 771) se contie-
nen respecto de esas informaciones, la ley impone, a pesar de constar
en las diligencias que las víctimas y el imputado han sido informados por
la policía judicial, al órgano judicial la obligación de practicarlas.
1.a obligación de información no se impone, en exclusiva, al Juez
sino que se implica en ello al Secretario Judicial. Lo que SOSPKDRA NAVAS
considera que no es más que una manifestación de la función de ejecu-
ción de los actos de comunicación que le corresponde realizar al Secreta-
rio (art. 279.3 LOPJ).
A) Información de derechos al imputado. El art. 775 LECrim establece
las condiciones en que se ha de efectuar. "En la primera comparecencia el
Juez informará al imputado, en la forma más comprensible, de los hechos que se
le imputan. Previamente, el Secretario le informará de sus derechos y le requerirá
III INFORMACIÓN DK DKRK HO PRrF.RA ANTICIPADA 615
para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o
una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación
realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del
juicio en su ausencia en los supuestos preinstos en el art. 786.
Tanto antes como después de prestar declaración se le permitirá
entrevistarse reservadamente con su Abogado, sin perjuicio de lo estable-
cido en el apartado c) del art. 527».
(k>mo se ha indicado, previamente a lo que constituye la informa-
ción en relación con la imputación, el Secretario habrá de informar al
imputado de sus derechos constitucionales (guardar silencio, no incul-
parse, etc.). Al mismo que se le informa de sus derechos se le ha de
requerir para que designe domicilio y persona que reciba las notificacio-
nes a fin de poder celebrar su juicio en ausencia, si concurren los supues-
tos legales.
Después de lo anterior, el Juez habrá de comunicarle, en la forma
que sea más comprensible, es decir en términos asequibles, v en el
idioma que entienda, los hechos que se le imputan, y antes de prestar la
correspondiente declaración podrá, si lo considera conveniente, entre-
vistarse con su Abogado. Este sistema es una novedad, pues no estaba
previsto anteriormente, y en todo caso, se atribuía con posterioridad
a la declaración. Con esta nueva fórmula se equipara la situación del
procedimiento para adultos, a lo establecido para los menores en la
LORPM.
1.a Fiscalía General (Circular 1/2003, 7 abril) entiende que este
derecho de comunicación previa sólo está previsto para las declaraciones
en sede judicial, por lo que no se puede extender a las que se presten
en policía, que seguirán sometidas al mismo régimen previsto en el art.
520 LECrim.
B) Información a los perjudicados u ofendidos. Se regula en el art. 776
LECrim: «7. En la primera comparecencia el Secretario judicial informará al
ofendido y al perjudicado de sus derechos, en los términos previstos en los arts.
109 y 110, incluso aunque previamente lo hubiera hecho la Policía Judicial. En
particular, se instruirá de las medidas de asistencia a las victimas que prevé la
legislación vigente y de los derechos mencionados en la regla l9 del art. 771.
2. La imposibilidad de practicar esta información por la Policía
Judicial o por el Secretario en comparecencia no impedirá la continua-
ción del procedimiento, sin perjuicio de que se proceda a realizarla por
el medio más rápido posible (modificación operada por LO 15/2003,
de 25 de noviembre).
3. Lx>s que se personaren podrán desde entonces tomar conoci-
miento de lo actuado e instar la práctica de diligencias y cuanto a su
616 TEMA T¿. t i . PROCEDIMIENTO ABREVIADO. II
derecho convenga, acordando el Juez lo procedente en orden a la prác-
tica de estas diligencias».
El precepto exige la información judicial (secretarial mejor) a las
víctimas, aunque éstas ya hayan sido informadas convenientemente, y
por escrito, de sus derechos. Según MUERTA ESPARZA ello ha de cumpli-
mentarse de modo ineludible, sin embargo, con mejor criterio, la Circu-
lar 1/2003, de la FGE, establece, amparándose en lo dispuesto en la
Decisión marco de 15 de marzo de 2001 de la UE, que esta información
habrá de practicarse, sino se hubiera cumplido por la policía judicial, o
cuando se haya de citar a la víctima para que aporte datos necesarios
a la investigación penal. En ese caso se aprovechará esta ocasión para
informarle convenientemente. En otro caso, se desaconseja hacer com-
parecer a la víctima a los solos efectos de dar cumplimiento a un trámite,
que si ha sido cumplido por la policía, no supone más que una mera
formalidad que puede provocar la «odiosa victimización secundaria».
El contenido de la información que se ha de ofrecer se refiere al
derecho de comparecer en el proceso, de hacerlo sin utilizar la querella,
y «de las medidas de asistencia a las metimos que prevé la legislación vigente»,
Estas medidas se contienen de modo concreto en la Ley 35/1995, 11
diciembre, y que se concretan en un sistema de ayudas públicas en casos
de delitos dolosos y violentos con resultados de muerte o lesiones corpo-
rales graves, o de daños graves en la salud física o mental, o de delitos
contra la libertad sexual aunque no sean violentos (art. 1) y que abarcan,
mientras el proceso está aún en marcha, la obtención provisional de las
citadas ayudas (art. 10). Además de advertirle de la posibilidad de obte-
ner, por intermedio del Fiscal, la exclusión toda publicidad no deseada
y de la protección de su vida privada o su dignidad (art. 15.4").
DI.2. Prueba anticipada
En determinados casos puede resultar que no se pueda esperar a la
celebración del juicio para practicar la prueba necesaria. En esos casos
se trata de conseguir asegurar que los datos precisos para la formación
del convencimiento judicial no se pierdan. Ahora bien, ello ha de ha-
cerse en casos plenamente justificados, pues se mermará el principio de
inmediación, y que el procedimiento por el que se documenten esos
datos se produzca de un modo que no se lesione la contradicción necesa-
ria.
Con anterioridad a la regulación contenida en el art. 777.2 LECrim,
se establecía una regulación poco satisfactoria, pues sólo se podía solici-
tar la práctica de esta prueba en los escritos de acusación, y la práctica
de la misma se demoraba al momento en que la causa estuviera a disposi-
ción del órgano encargado del enjuiciamiento. Bien es verdad que como
señala SOSPEDRA NAVAS, cabía aplicar el régimen general contenido en el
art. 448 LECrim.
III INFORMACIÓN ÜF DERECHO. PRUEBA ANTICIPADA 617
En la nueva regulación la prueba anticipada puede practicarse por
el Juez de Instrucción, no requiere de una petición de parte, y puede
solicitarse, en caso de hacerlo una de las partes, por escrito que no ha
de ser el de acusación o defensa.
Se exige como presupuesto para su práctica, la existencia de un
temor razonable de imposibilidad de su práctica en el acto del juicio
oral, o también, la suspensión del acto. De modo que se establece un
régimen en el que no sólo la pérdida de los datos puede motivar la
anticipación, sino que la dilación del proceso será bastante.
En cuanto a los casos que se prevén, ARAGLENA FANE(K), estima que a
pesar de que se habla de testigo o víctima, no hay que excluir los casos
en los que un peritaje o un reconocimiento judicial sean determinantes.
La ley configura los casos de un modo bastante flexible, pues permite
no sólo los problemas de residencia de los afectados -que comúnmente
se han centrado en situaciones de testigos residentes en el extranjero-,
o por otro motivo, lo que ha llevado a criticar (GIMKNO SENDRA) la ampli-
tud de la fórmula pues puede llevar a una aplicación excesiva de la antici-
pación probatoria. Por ello se reclama una interpretación restrictiva, y
así se considera que podrá aplicarse a casos de enfermedad grave, o de
amenazas al testigo, o incluso de localizaciones difíciles.
Además para que la prueba pueda ser útil habrá de practicarse de
una forma concreta que garantice la contradicción. Ello exige que habrá
que comunicar a todas las partes la situación que puede dar lugar a la
anticipación para que éstas, si lo desean acudan a su ejecución. La no
asistencia estando citados en debida forma no perjudica a la prueba.
Finalmente se exige la documentación de la misma en forma que
permite la mejor apreciación por el órgano de enjuiciamiento. Por ello
se prevé la grabación del sonido y de la imagen. Aunque la fórmula,
quizás por el conocimiento de la escasez de medios permite la sustitución
de estos medios audiovisuales por el acta del Secretario. Semejante fór-
mula, al decir de ARANGÍ F.NA FANEOO, no es conveniente pues una cosa es
que el acta del Secretario pueda complementar la grabación y otra que
un acta, generalmente escueta, pueda sustituir a este medio.
La forma en que la prueba anticipada pueda ser llevada al plenario,
exige la petición de su lectura o reproducción en la vista, en la forma
prevista en el art. 730 LECrim. SOSPEDRA NAVAS entiende que habrá que
instar la práctica de la prueba en la forma ordinaria, si ello puede reali-
zarse, y sólo cuando conste la imposibilidad acudir a este medio excep-
cional.
618 TEMA 22 El. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. II
IV. Conclusión d e la fase instructora, la conformidad por
reconocimiento d e hechos
IV.l. Conclusión de la fase instructora
Al margen de otros supuestos de conclusión de las diligencias pre-
vias (transformación del procedimiento), la instrucción se cierra, como
dice el primer inciso del núm. 1 del art. 779 LECrim, cuando «Practicadas
sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de
las siguientes resoluciones»:
Es decir, que la conclusión se produce cuando ya no es necesario
continuar la investigación pues ésta ha desplegado todas sus potenciali-
dades y ya no hay nada más que averiguar, o el posible resultado de las
posibles diligencias no aparece como justificante de la demora. Por tanto
¡a conclusión se impone después de una valoración judicial que, expre-
sada en el correspondiente auto, determina que el objeto del proceso
está suficientemente delimitado, y que los sujetos pasivos del mismo han
sido identificados, o a la inversa, no hay forma de transformar los datos
denunciados en indicios bastantes para fundar una acusación.
No es necesario, como ha señalado BKRNAL VAU.S, que las diligencias
propuestas, o incluso admitidas, se hayan concluido, si el material
obrante en la causa es bastante para la celebración del juicio oral, o en
su caso, para cerrar la instrucción sin imputación.
El núm. I 9 del art. 779 LECrim prevé cinco modos de conclusión
de las diligencias previas:
A) Por sobreseimiento. «.Si estimare que el hecho no es constitutivo de
infracción penal o que no aparece sufiáentemente justificada su perpetración,
acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes
pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si,
aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor
conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo» (779.1.1 y
LE( >im). En este supuesto se engloban todos los casos en los cuales no
es posible pasar a la fase de enjuiciamiento por imposibilidad de concre-
tar una imputación, ausencia de objeto, o por falta de tipicidad de los
comportamientos. El examen más extenso del sobreseimiento se hará en
el tema siguiente.
B) Por constituir falta el hecho investigado. «Si reputare falta el hecho
que hubiere dado lugar a la formación de las diligencias, mandará remitir lo
actuado al Juez competente, cuando no le corresponda su enjuiciamiento» (art.
779.1.2* LECrim). También en estos casos, se producirá un sobresei-
miento (art. 639 LECrim) y la remisión de la causa al competente, sino
resultase ser el mismo juez de instrucción que ha resuelto las diligencias
IV CONCI l'SIÓN DE IA FASE INSTRUCTORA. ÍA CONFORMIDAD POR RECONOCIMIENTO bl9
previas. Puede producirse una modificación de la competencia, pero ne-
cesariamente habrá un cambio de procedimiento.
C) Inhibición. «Si el hecho estuviese atribuido a la jurisdicción militar,
se inhibirá a favor del órgano competente. Si todos los imputados fuesen menores
de edad penal, se dará traslado de lo actuado al Fiscal de Menores para que
inicie los trámites de la Ijty de Responsabilidad Penal del Menor» (art. 779.1.3*
LECrim).
En todos estos casos, se establece una posibilidad de impugnación
prevista en el núm. 2 9 del art. 779 LECrim: «En los tres primeros supuestos,
si no hubiere miembro del Ministerio Fiscal constituido en el Juzgado, ni hubieren
interpuesto recurso las partes, se remitirán las diligencias al Fiscal de la Audien-
cia, el que, dentro de los tres días siguientes a su recepáón, las devolverá al
Juzgado con el escrito de interposición del recurso o con la fórmula de "visto",
procediéndose seguidamente en este caso a la ejecución de lo resuelto». La especia-
lidad consiste, aunque ya estaba recogida en la regulación anterior, en
la remisión al Fiscal de las diligencias, con el auto de conclusión, para
que éste pueda efectuar un control sobre la regularidad de la medida. Se
requiere para ello, que no exista un funcionario del Ministerio Público
constituido en el Juzgado actuante, y que no haya existido un impugna-
ción por cualquiera otra de las partes, en cuyo caso si se posibilitaría un
control, por la vía del recurso, de los fundamentos del auto.
La Circular 1/2003, 7 abril de la FGE, llama la atención sobre la
diferencia que existe entre el plazo para recurrir previsto en el art. 766
LECrim, que es de 5 días, y el que se menciona en este núm. 2, que es
de tres días, y entiende que no es razonable la diferencia, la que justifica
en un error de ajuste al aceptarse una enmienda en la tramitación parla-
mentaria, y considera que el plazo deberá ser el de 5 días y no el de tres.
D) El auto de incoación de procedimiento abreviado. A diferencia
de los supuestos anteriores, donde la conclusión de las diligencias previas
da lugar, o al cierre del proceso o a su inhibición o transformación, en
este supuesto se produce la continuación del mismo, de modo que la
significación de la resolución se manifiesta en la suficiencia de la instruc-
ción, y en una formalización de la imputación.
El núm. 4° del 779 LECrim dice: «Si el hecho constituyera delito compren-
dido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente.
Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identifi-
caáón de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado
declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775».
Ésta es una de las modificaciones más relevantes de la actual re-
forma, pues da carta de naturaleza legal, a una práctica que se había
generalizado en el actuar de los Juzgados de Instrucción desde la STC
186/1990, de 15 de noviembre, pero que, por razones de seguridad jurí-
dica debía recibir acogida en la Ley.
620 TEMA 22 El PR<K:EI)IMIENT() ABREVIAIX). II
La importancia está en el segundo inciso, donde se establecen dos
condiciones para que el procedimiento pueda continuar a pesar de estar
conclusa la instrucción.
Por un lado es preciso que el auto contenga una expresión de los
hechos punibles y de los sujetos imputados que centre la materia de
discusión en el juicio oral. Como se ha dicho se trata de evitar acusacio-
nes sorpresivas, tanto en cuanto a hechos no imputados, o en cuanto a
sujetos, que hasta ese momento no han asumido, en plenitud de condi-
ciones, el estatuto de imputado.
Las exigencias del auto exigen huir de los autos estereotipados, o
rutinarios, donde el pase de una fase a otra se hace sin mayores pondera-
ciones. Ahora el juez de instrucción ha de efectuar una valoración de
todos lo materiales de la investigación y plasmar en el auto las conclusio-
nes a que haya llegado concretando qué hechos tienen entidad sufi-
ciente para ser juzgados v respecto de que imputados. Además, y aunque
no lo diga expresamente el texto de la ley, en función de las exigencias
de la jurisprudencia constitucional hay que reclamar que el juzgador
motive de modo adecuado los resultados de esas conclusiones. No es
preciso, como recuerda la Circular FGE 1/2003, que se contenga una
calificación jurídica, o por lo menos, respecto de ella no se produce la
sujeción para las acusaciones que podrán, respetando los hechos y los
sujetos, calificarlos de modo diferente. Sobre estos problemas nos remiti-
mos a lo expuesto en el tema 14.
Al mismo tiempo, se exige que cualquiera de los sujetos a los que
se imputen los hechos hayan tenido oportunidad de actuar en la fase de
instrucción en defensa de sus intereses. Por ello se reclama que previa-
mente haya prestado declaración en calidad de imputado, con las garan-
tías y prevenciones contenidas en el art. 775 LECrim.
Estamos pues ante una «formalización de la imputación» aunque
con menos requisitos y consecuencias que el auto de procesamiento.
En relación con la posibilidad de impugnación de esta resolución,
se han producido algunas dudas, pues algunos autores (BKRNAI. VAII.S) y
el CGPJ, parecen asumir la tesis de que este auto es irrecurrible, basán-
dose en el hecho de que el n° 2 del 779 habla del recurso refiriéndolo
a los tres primeros números del punto 1, lo que a «sensu contrario» llevaría
a entender que no cabe recurso contra las resoluciones de los otros su-
puestos. Por contra la FGE (Circular 1/2003), ARANOÍENA FANF.CO y Sos-
PKDRA NAVAS, consideran que el silencio legal lleva a aplicar las reglas
generales contenidas en el art. 766 LECrim, y por tanto entienden que
cabe recurso de reforma y apelación contra esa resolución.
E) Reconocimiento de los hechos. «-Si, en cualquier momento anterior,
el imputado asistido de su abogado hubiere reconocido los hechos a presencia
judicial, v éstos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro
rv CONCI rsioN DE IA FASE INSTRI/CTORA. I.\ CONFORMIDAD POR RECONOCIMIENTO 621
de los límites previstos en el art. S01, mandará convocar inmediatamente al
Ministerio Fiscal y a las partes personadas a fin de que manifiesten si formulan
escrito de acusación con la conformidad del acusado. En caso afirmativo, incoará
diligencias urgentes y ordenará la continuación de las actuaciones por los trámites
previstos en los arts. 800 y 801».
Este supuesto, que produce una transformación del procedimiento
será examinado en el siguiente epígrafe.
IV. 2. La conformidad de reconocimiento de los hechos
Como señalaran en su día MORENO CANTKNA, AI.MA(;RO NOSETE, CORTÉS
DOMÍM.IEZ y GIMENO SENDRA, el procedimiento abreviado, creado por la
LO 7/1988, supuso una importante modificación en el principio de in-
disponibilidad del objeto del proceso penal. A través de la regulación
que se contenía en los preceptos de la ley citada, se entronizaba el princi-
pio del consenso, y se buscaba de forma indisimulada una aceleración
del proceso sobre la base de incentivar y buscar la aceptación de la pena
por parte del imputado. En ello pesaban, como señalaban los autores
citados, razones de pura eficacia, pues se reconocía que la incapacidad
de la Justicia de atender en un plazo razonable a la ingente cantidad de
asuntos que le llegaban obligaba a buscar salidas. Este método contaba
con el respaldo de la Recomendación n u (87) 18 del (Comité de Ministros
de los Estados Miembros del (xinsejo de Europa, que señalaba: «(Conside-
rando que la lentitud de la justicia penal podría remediarse no sólo con los medios
que se le asignen...sino también: -recurriendo al principio de oportunidad en el
ejercicio de la acción penal-; de transacáones extrajudiciales, como alternativa
posible a la incoación de procedimientos penales; -de procedimientos llamados
"sumarios"»—.
Ck)n todo, esta forma de entender las finalidades del proceso lleva-
ban al proceso truncado de que hablaba AI.CAIA-ZAMORA Y CASTIII.O, con
las consecuencias fácilmente imaginables para las garantías del imputado
y para una verdad material que puede ser sustituida por una verdad
formalizada o «negociada».
Esta tónica, que fue continuada por la Reforma del 92, que reguló
lo que se llamó «procedimiento abreviadísimo».
En la actualidad, se puede decir que la conformidad es uno de los
elementos clave para la abreviación del proceso penal, y además de los
mecanismos actuables dentro del marco del procedimiento de juicios
rápidos, se han aplicado nuevas fórmulas que sean más operativas que
las anteriores, algunas de las cuales se revelaron como poco practicables.
Por ello se ha dibujado una conformidad actuable a través de dos
momentos procesales que son los arts. 784.3 y 787 LECrim, que serán
objeto de análisis en otros temas, y la forma que aquí toca examinar,
cual es, la va mencionada del art. 779.5 y LECrim.
622 TEMA 22. El PR<X:F.DIMIENTO ABRFMADO. II IV CONCI IMON DE l.\ FASE INSI Rl < I( >RA. l j \ CONFORMIDAD POR RECONOCIMIENTO 623

De hecho como ha reconocido la doctrina (URIARTE) y la Circular han señalado ARANOÍ ENA FANE<;O y DEL MORAL TORRF.S, en la comparecencia
1/2003, en este caso más que ante un fenómeno de conformidad, que que habrá de convocarse se podrá dar forma a éste y otros aspectos.
supone un acto dispositivo que aboca en una sentencia acorde con la
El efecto que produce ese reconocimiento, como ya se ha indicado,
misma, nos encontramos ante una confesión, o reconocimiento como le
lleva a convocar a las partes a una comparecencia, para que el Ministerio
llama la ley, en la que el imputado asume la realidad de los hechos, Fiscal y las partes personadas decidan si formulan acusación. Cabe que
pero no manifiesta su asunción de calificación y pena alguna, entre otras no se llegue a formular acusación si se estima que las investigaciones,
razones porque aún no se ha materializado la pretensión punitiva. De por la fase en la que se encuentran, pueden determinar un mayor al-
hecho, como se verá, el reconocimiento lo que hace es reconvertir el cance que el reconocido por el imputado, o puede que la calificación
proceso en el cauce especial de los juicios rápidos. También, como indica de lo reconocido, o las penas solicitadas, no se ajusten a lo asumido por
DEL MORAL TORRES, en una forma de acceder a la conformidad privilegiada el imputado, o que la pena exceda del ámbito de lo contenido en el art.
prevista para los juicios rápidos. 801 LECrim. En estos casos la comparecencia concluye las especialidades
Para se pueda aplicar esta forma de conformidad han de concurrir pues no se continúa con la conversión del procedimiento. Por contra, si
unos presupuestos formales y otros materiales. se presenta una acusación que plantea una pretensión encuadrable den-
tro del citado art. 801 LECrim, y el imputado, se conforma, en ese caso
En relación con los primeros, es preciso que se haga el reconoci- se produce la incoación de diligencias previstas en los arts. 800 v 801
miento en un momento anterior a dictar auto de continuación del proce- LEC ..rim. En este trámite sí que puede hablarse de conformidad, pues el
dimiento abreviado. Ello se reconoce en la doctrina, y en la citada circu- imputado asume no sólo los hechos sino que también acepta la conse-
lar 1/2003, que consideran que el fundamento del «privilegio» radica cuencia penal correspondiente a los hechos.
en el pronto reconocimiento que conlleva un aligeramiento de trámites
y una pronta solución del conflicto. Plantea DEL MORAL TORRE.S, cómo habrá de tratarse el caso de una
conformidad con los aspectos penales de la acusación, pero una discon-
También es preciso que se haga a presencia judicial. Parece que formidad con los civiles, inclinándose por excluir la conformidad del art.
tiene que manifestarse en un acto de comparecencia ante el juzgador, 801 LECrim pues la única salida prevista legalmente es la dictar una
no siendo bastante, como indicaba DEL MORAL TORRES, que se haga por sentencia, sin juicio, lo que impide que se pueda limitar el juicio a los
escrito. Lo que parece pretende asegurar un mejor control de este reco- aspectos civiles, pues no se prevé su existencia.
nocimiento y de sus consecuencias para el imputado. Por exigencias lega-
les el Letrado del imputado habrá de estar asistiéndole en el momento
del reconocimiento.
En cuanto a los presupuestos materiales, uno de ellos se refiere al
tipo de hechos que han de ser objeto del proceso. No podrán ser hechos
que no estén comprendidos dentro del ámbito del art. 801. Es decir que
no estén castigados con penas de hasta tres años de prisión, con pena
de multa cualquiera que sea su cuantía o con otra pena de distinta natu-
raleza cuya duración no exceda de diez años
El otro se refiere al reconocimiento de los hechos. Se ha de interpre-
tar que con la expresión legal se está demandando que el imputado
acepte la realización de los hechos, en el concepto en que se le imputen
(autor, inductor, cooperador, etc.) y con las circunstancias que resulten
de la investigación, o de la denuncia. La circular 1/1989, exigía que ese
reconocimiento incluyera los elementos subjetivos que forman parte del
tipo correspondiente. También, en relación con este elemento, se plan-
tea la cuestión de concretar cuáles serán los hechos sobre los que ha
existir el reconocimiento, pues aún, no existe una concreción suficiente,
más allá de la denuncia o querella, pues aún no existe una imputación
judicial formalizada, ni una acusación formulada de todas formas, como
 TEMA 23
EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, DI

I. La fase intermedia
Aunque la LECrim estima que el proceso penal se divide en dos
fases: el sumario y el juicio oral, la doctrina, tradicionalmente ha conside-
rado que entre una y otra pueden reconocerse una serie de actos con
suficiente entidad como para hablar de otra fase, la llamada «fase inter-
media».
Según la configuración general de esta fase (RIFA SOLKR) se considera
que se extiende desde el momento de conclusión del sumario o instruc-
ción hasta la apertura del juicio oral.
Dentro de esos términos se trataría de comprobar la pertinencia de
la conclusión de la fase anterior y la concurrencia de los presupuestos
necesarios para pasar a la siguiente. Por ello cabe que se acuerde revocar
el acto de conclusión de la instrucción a fin de que se complete con
otros actos de investigación. También cabe que la situación, a pesar de
estimar que la investigación está agotada, sea de tal entidad que se consi-
dere que la posible acusación sea improsperable y por ello haya de acor-
darse el sobreseimiento de la causa, bien provisional o definitivamente.
Como ha señalado BUJOSA VADFXL, se trata de un delicado equilibrio
entre el principio acusatorio y el principio de legalidad
Por otra parte, se ha considerado, por lo menos en la configuración
originaria de la LECrim, que en esta fase las defensas están excluidas. Se
partía de que las finalidades que en ella se trataban de cumplir no afecta-
ban a sus intereses. A pesar de ello el TC estimó que el art. 627 1. LECrim
era contrario a la constitución sino se interpretaba de modo que se per-
mitiese a la defensa alegar sobre la pertinencia del sobreseimiento, y
exigió que también el procesado pudiera participar y hacer presentes
sus intereses (SSTC 66/1989, 17 abril y 43/1994, 15 febrero).
Pues bien, en el procedimiento abreviado, el Cap. IV del Tít. II, en
los arts. 780 a 785 LECrim, se regula la fase intermedia, a la que la ley
denomina «preparación del juicio oral».
La regulación actual de esta fase sigue siendo muy similar a la que ya
estaba articulada antes de la reforma de la Ley 38/2002, de 24 octubre.
Aunque en la Proposición de Ley que se remitió al Congreso se
626 TEMA 23. U PROCEDIMIENTO ABREVIADO. III
pretendía que el imputado pudiera alegar lo conveniente, sobre la solici-
tud de las acusaciones en relación con la apertura del juicio oral o el
sobreseimiento, y así se corregía, en concordancia con la jurisprudencia
constitucional citada, la desigualdad de las partes en este procedimiento,
lo cierto es que en el pase por el Senado se suprimió esta posibilidad.
Por ello la posición del imputado en esta fase no se produce hasta el
momento en que se le da traslado para defensa. Por ello sigue siendo
asumible la crítica que en su día formulara DK IA OLIVA SANTOS, a la Sen-
tencia del TC 186/90, 15 de noviembre, que no vio motivo de inconstitu-
cionalidad en el «olvido» del imputado en esta fase. Con todo ARANC.IENA
FANKGO considera que la situación ha quedado, en parte, justificada por
la nueva regulación del auto de transformación del procedimiento conte-
nida en el art. 779 LECrim, que permite el recurso frente al mismo.
Por otra parte y como diferencia en relación con la regulación de
la fase intermedia en el proceso ordinario puede señalarse la referida al
órgano judicial ante el que se desarrolla. En el proceso común se desa-
rrolla toda ella ante la Audiencia provincial, es decir, ante el tribunal
encargado del enjuiciamiento, mientras que en el abreviado sigue siendo
el Juzgado de Instrucción el encargado de su ejecución. Debido a lo
anterior, tampoco existe en el abreviado una resolución que revoque
la resolución de conclusión de la instrucción, pues en el ordinario esa
providencia tiene por objeto devolver la jurisdicción al juzgado de ins-
trucción, que por el auto de conclusión la ha perdido, mientras que
ahora el juzgado de instrucción sigue reteniendo sus potestades y por
ello, como se verá, puede practicar las diligencias que, de modo excep-
cional, se le soliciten para el complemento de la instrucción.
Es el art. 780.1 LECrim el que determina el momento inicial y los
fines de la fase intermedia: «Si elJuez de Instrucción acordare que debe seguirse
el trámite establecido en este capitulo, en la misma resolución ordenará que se dé
traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio
Fiscal y a las acusaciones personadas, para que, en el plazo común de diez días,
soliáten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobresei-
miento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementa-
rias, en el caso del apartado siguiente».
II. Petición de ampliación de prueba
Como se acaba de indicar, en la fase de preparación del juicio oral
cabe que se constaten insuficiencias en la investigación que imposibiliten
abrir el juicio oral, y que pueden ser corregidas por medio de determina-
das diligencias complementarias.
A estas eventualidades atiende la alternativa prevista en el núm. 1
del 780 LECrim. Es verdad que la regulación de esa posibilidad, en la
ley, se concibe como un recurso de naturaleza excepcional, de modo
II PETICIÓN DE AMP1JACION DE PRl ERA 627
que sólo cuando no quepa más remedio se podrá acudir a este meca-
nismo. Ello es congruente con la necesidad de abreviación del procedi-
miento, de su celeridad, y del hecho de que las partes, especialmente el
Fiscal, habrá estado constituido en las mismas desde su inicio y habrá
podido hacer patentes las necesidades de su posición.
La regulación de las diligencias complementarias se contiene en el
art. 780.28 LECrim.
El plazo para su solicitud coincide con el concedido para la califica-
ción, que es de 10 días. Se podría haber establecido un plazo más limi-
tado, dentro del general, de la misma forma que se establece para los
artículos de previo pronunciamiento, pues el descubrimiento de caren-
cias insalvables exige menos estudios y ponderaciones que una posible
calificación jurídica de hechos.
En la medida en que estas diligencias se conciben como excepciona-
les, hay que entender que sólo se puede hacer uso de este incidente, en
los casos absolutamente imprescindibles. Ello se reconoce, no sólo en el
núm. I a cuando se habla de «excepcionalmente», sino también en el
núm. 2 S cuando se menciona: «.../a imposibilidad de formular escrito de acu-
sación por falta de elementos esenciales para la tipificaáón de los hechos, se podrá
instar...». De la citada fórmula ha de extraerse la idea de que estamos
ante diligencias que son absolutamente necesarias para una adecuada
tipificación de los hechos, pero ha de matizarse que esa necesidad para
la tipificación ha de aparecer referida a supuestos en los que el descono-
cimiento de algún dato pueda tener relevancia en la competencia (lesio-
nes del art. 147 CP o del art. 149 CP), o en el procedimiento a aplicar
(homicidio imprudente o doloso) pero en los casos en los que la falta
de ese elemento tenga una relevancia en la pena a imponer, o en la
calificación de los hechos, siempre que ello no influya en la forma seña-
lada, pues en el momento del juicio oral, y en concreto en el trámite de
elevar a definitiva la acusación podrá perfilarse de forma absoluta la
pretensión, demostrándose que, por ello mismo, no son esenciales. POR-
TERO, REIG REIC, MARCHKNA GÓMEZ entienden que los elementos subjetivos
y los normativos no pueden dar lugar a esta solicitud de diligencias, pues
son elementos valorativos que se fijan en el momento del plenario.
La Circular FGE 1/2003, ha advertido sobre la inconveniencia de
que se use este trámite para interesar la ampliación del objeto del pro-
ceso, tanto subjetiva como objetivamente, en la forma que ha sido fijado
por el auto de transformación previsto en el art. 779 LECrim. Según el
criterio de la FGE habrá que plantear los recursos correspondientes, en
el caso de que el juez de instrucción no haya recogido determinados
hechos, o concretos sujetos, que el Fiscal estime que son perseguibles,
en función de los elementos que consten en las diligencias previas.
Estas diligencias han de practicarse en la forma ordinaria prevista
628 TKMA 25 El. PRÍXIEUIMIENTO ABREVIADO. III
para las demás diligencias de instrucción. Y habrán de practicarse por el
juez de instrucción, el cual, como esublece el párrafo 3U del núm. 2
del 780 LECrim, citará para su práctica al Ministerio Fiscal, a las partes
personadas, y siempre al imputado.
Sin embargo, la solicitud de estas necesidades de prueba son trata-
das de modo asimétrico por el legislador, pues, al igual que en la regula-
ción anterior, según la parte que las pida, el juez de instrucción tiene, o
no, posibilidad de disentir de la solicitud. Así si es el Fiscal quien las
solicita el Juez de Instrucción está obligado a practicarlas -en cuyo caso
acordará el Juez lo solicitado, dice la IJíCrim-. Si es cualquiera otra de las
acusaciones el juez puede acordar la práctica de las diligencias solicitadas
según lo considere procedente o no. En este último supuesto es dudoso
que quepa recurso de apelación, pues aunque la ley no lo excluye, es lo
cierto que en supuestos de desestimación de diligencias interesadas sólo
cabe repetir su solicitud en otro momento.
I-a doctrina ha criticado este distinto tratamiento según quien sea
el solicitante de las mismas, pues ello supone una ruptura del principio
de igualdad. De todas formas, el legislador ha considerado que la posi-
ción de imparcialidad del Fiscal, hace que su solicitud no sea sospechosa
de maniobras dilatorias, que si pueden atribuirse, en su caso, a cual-
quiera otra de las acusaciones.
Este trámite de diligencias complementarias, concluye cuando se
han practicado las solicitadas y acordadas, en que la ley exige un nuevo
traslado a las acusaciones. Traslado que tendrá el mismo plazo de diez
días.
III. El sobreseimiento y sus peculiaridades
Otra de las posibilidades que se le plantean a las acusaciones es
la de solicitar el sobreseimiento. Ello ocurrirá en los casos en que la
investigación no haya sido capaz de despejar las incertidumbres que
acompañan a toda denuncia, bien se refieran a la entidad y significación
de los hechos, bien lo sean respecto de los posibles responsables de ellos.
1-a regulación responde, en líneas generales a la estructura general
establecida en el procedimiento ordinario. Si bien, en ese procedimiento
el sobreseimiento, como toda la fase intermedia, es competencia del
tribunal colegiado encargado del enjuiciamiento.
Así pues, cabe que se solicite un sobreseimiento libre, o provisional,
según el carácter insubsanable o meramente circunstancial de las caren-
cias de la instrucción. Podrá ser también parcial o total según comprenda
todos los hechos, o sujetos pasivos, o sólo alguno de ellos.
En cualquier caso, y respondiendo al esquema del principio acusato-
III KI SOBRESEIMIENTO V S I S PECITJARIDADES 629
rio, la solicitud de las acusaciones en relación con el sobreseimiento
vincula, con las salvedades que se indicarán, al tribunal.
En el procedimiento abreviado, cabe que se produzca una altera-
ción en la relación proceso penal/proceso civil. Como es conocido la
acción civil es una cuestión que se plantea como acción dependiente de
la penal, de modo que si el proceso penal no puede continuar, por
alguna razón la acción civil no puede desligarse y ser examinada en la
jurisdicción penal. En esos casos la acción civil queda en situación de
poder ser actuada ante los tribunales civiles. Pues bien, el art. 782.1 LE-
Crim permite que, a pesar de que las acusaciones estiman que no puede
actuarse la acción penal por concurrir alguna de las circunstancias de
exención del art. 20 CP núms. l e (enajenación o enfermedad mental),
2o (intoxicación por alcohol o drogas), 3 o (alteraciones graves de la per-
cepción), 5 o (Estado de necesidad) y 6° (Miedo insuperable) se ordene
la continuación del procedimiento a efectos de la posible imposición de
medidas de seguridad y del enjuiciamiento de la acción civil. Para ello
se ordena, que el Juez de instrucción vuelva a dar traslado a las acusacio-
nes para califiquen los hechos y establezcan una pretensión sobre esos
puntos, que serán resueltos en la sentencia correspondiente.
Otra particularidad, que se ha modificado en la reforma del 2002,
ha sido el la posibilidad del juez de instrucción de salir a buscar un
acusador, que en la anterior normativa no estaba recogida. El núm. 2
establece: «Si el Ministerio Fiscal solicitare el sobreseimiento de la causa y no se
hubiere personado en la misma acusador particular dispuesto a sostener la acusa-
ción, antes de acordar el sobreseimiento el Juez de Instrucción:
a) Podrá acordar que se haga saber la pretensión del Ministerio Fiscal a
los directamente ofendidos o perjudicados conocidos, no personados, para que
dentro del plazo máximo de quince días comparezcan a defender su acción si lo
consideran oportuno. Si no lo hicieren en el plazo fijado, se acordará el sobresei-
miento solicitado por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo
siguiente.
b) Podrá remitir la causa al superior jerárquico del Fiscal para que resuelva
si procede o no sostener la acusación, quien comunicará su decisión al Juez de
Instrucnón en el plazo de diez días*.
Aunque en la tramitación parlamentaria algún grupo habló de un
paso atrás en el principio acusatorio, la redacción de este artículo no
sólo mantiene la posibilidad de remitir la causa al superior del Fiscal,
sino que aplica la disposición del art. 642 LECrim, a estos casos.
Para que el instructor pueda adoptar cualquier medida de las men-
cionadas, es preciso que se produzca una solicitud de sobreseimiento por
el Ministerio Fiscal, y que se juzgue como inconveniente por el tribunal.
Además, es necesario que el Fiscal sea parte única el proceso penal,
630 TF.MA 23 FX PROCEDIMIENTO ABREV1AIX). III
de modo que si hay alguna otra acusación, y ésta también solicita el
sobreseimiento el instructor deberá acordar el cierre del proceso.
Le caben dos posibilidades, en caso de que considere improcedente
la petición de sobreseimiento formulada por el Fiscal. Por un lado llamar
a los interesados en la causa, como perjudicados, o poner en conoci-
miento del Superior del fiscal la solicitud de éste para que aquél la rectifi-
que o la confirme.
La primera de las posibilidades, comunicar la pretensión del Fiscal
a los perjudicados u ofendidos, ha sido objeto de críticas, pues como
señala REIC. RFJC, parece una medida poco útil pues después del sistema
previsto en el abreviado, desde la reforma especialmente, en el que a los
perjudicados u ofendidos se les ha comunicado en distintos momentos
la posibilidad de sumarse al proceso y participar en él, una nueva invita-
ción, no parece que vaya a resultar atendida, aunque en estos casos, es
verdad, que el particular se encuentra en una situación en la que sabe
que de no asumir una posición más activa no podrá obtener la repara-
ción que busca.
La fórmula empleada para determinar el círculo de personas a las
que hay que comunicar la petición de sobreseimiento también es con-
fusa, por un lado porque se habla de «directamente» perjudicados u
ofendidos lo que no permite concretar de forma clara a quienes se está
refiriendo, por otro lado, se refiere a los conocidos, lo que se considera
que impide acudir a los edictos para comunicar la posibilidad de sumarse
al proceso. Tampoco es muy afortunada la expresión no personados
pues si estuvieran personados no podría darse el supuesto previsto, pues
ya no estaríamos ante una situación de ausencia de acusación particular.
La segunda de las posibilidades se refiere a la intervención del supe-
rior del Fiscal, a quien se traslada la petición de sobreseimiento, junto
con la causa para que en su caso la devuelva con la confirmación de la
solicitud del funcionario, o en su caso, aunque no lo señala de modo
claro el texto del precepto, proceda a calificar los hechos presentando
el oportuno escrito de acusación.
En definitiva, si después de la actuación del juez de instrucción re-
sulta inevitable el sobreseimiento, el efecto que producirá será: 1) El
cierre del proceso, con un carácter u otro, según el tipo de sobresei-
miento acordado; 2) El levantamiento de las medidas de prisión y demás
cautelares acordadas (art. 782.1. párr. 2 LECrirn); 3) I,a posibilidad de
continuar, o iniciar, el ejercicio de la acción civil derivada de los hechos
delictivos.
Finalmente, conviene dejar constancia de la cuestión -aun en trá-
mite de resolución por el T S - de la interpretación que se ha sustentado
por la Audiencia Nacional, en relación con la incapacidad de la acusa-
ción popular para conseguir la apertura del juicio oral, cuando ninguna
IV. I.OS ESCRITOS OF ACUSACIÓN 631
de las otras acusaciones lo solicitan -Ministerio fiscal o Acusación parti-
cular-. Según la posición de la AN en el procedimiento abreviado no
cabría que la acusación popular pudiera constituirse en única acusación,
pues el legislador, en este proceso (art. 782.1 LECrirn) sólo permitiría la
apertura a instancias de la acusación pública o de la particular. Con todo,
y a pesar de que parece que el TS se inclinará por respaldar la citada
tesis, es necesario señalar - a u n q u e no se pueda analizar con detalle la
cuestión- lo dudoso del tema, y de las repercusiones que ello pueda
tener.
IV. Los escritos de acusación
Acordado que ha de seguirse el trámite de procedimiento abre-
viado, en el mismo auto se acuerda dar traslado a las partes acusadoras
para que soliciten, en su caso, el sobreseimiento o la apertura del juicio
oral. Habiéndose concluido el eventual trámite de diligencias comple-
mentarias, ha de volver a darse traslado de las acusaciones para el mismo
fin.
Así pues, cabe que medien dos traslados de las actuaciones, en fun-
ción de la solicitud y práctica de diligencias complementarias.
El traslado es un trámite conjunto, es decir que se desarrolla para
todas las acusaciones al mismo tiempo. Con ello, a diferencia del ordina-
rio donde los plazos son sucesivos, se pretende agilizar el procedimiento.
IV. 1. Plazo
Debido a la unidad del plazo concedido para calificar, se establece
la posibilidad de hacer entrega fotocopiada de las actuaciones, de lo
contrario no sería posible el desarrollo conjunto de este trámite. Así lo
señala la ley en el art. 780. l u LECrirn.
El plazo para evacuar el trámite de calificación es el de diez días, tal
como señala el art. 780 LECrirn. En este punto se ha producido una
modificación, por medio de la reforma de la Ley 38/2002, donde se
ha ampliado el plazo anterior que era de cinco días. La ampliación ha
respondido al reconocimiento de que en muchos casos resulta práctica-
mente imposible cumplir en plazo la obligación de presentar el escrito
de acusación. No siempre el establecimiento de plazos reducidos es ga-
rantía de celeridad y eficacia. En estos momentos, pues, el plazo para
calificación es más extenso en el abreviado (10 días) que en el ordinario
(5 días, art. 649), sin embargo esa diferencia que podría resultar anó-
mala, se justifica porque en el ordinario el trámite que aparece reunido
en el abreviado, se desdobla en dos, uno donde se examina la proceden-
cia de la conclusión de la instrucción y se solicita la apertura del juicio
oral, v otro donde sólo se trata de calificar.
632 TEMA 2S EL PRCX.EDIMIENTO ABREVIADO. III
De todos modos, ese plazo, puede ampliarse por otros días, en casos
debidamente justificados en atención a las circunstancias del caso. Con
ello se pretende flexibilizar la automaticidad del plazo que puede resul-
tar insuficiente en algunas ocasiones. Piénsese que en el procedimiento
abreviado pueden concurrir hechos delictivos de una simplicidad ins-
tructora y con poca complejidad, como sería el caso de un hurto superior
a 50.000 pts. con otros en los que la documentación reunida, y los perita-
jes aportados pueden requerir de un examen atento y minucioso difícil-
mente realizable en los diez días, así casos de insolvencias punibles, deli-
tos societarios o delitos contra la Hacienda Pública.
Para que se pueda producir esta ampliación del plazo es preciso,
como requisito ineludible, que lo soliciten las partes personadas. Si
quien lo solicita es el Ministerio Público se habrá de informar previa-
mente al Superior Jerárquico de esa solicitud. No dice la ley como habrá
de hacerse esa información, si es una cuestión puramente interna de la
Fiscalía, sin trascendencia exterior en el proceso, o si de alguna forma
ha de ser el superior el que solicite la prórroga al juzgado, evidenciado
así que se ha cumplido con la exigencia legal. Sobre el particular, aun-
que de forma incompleta, la Instrucción 1/2003 de 7 de abril, de la
Fiscalía General, ha dispuesto algunas prevenciones, con el fin de «evitar
la aparición de sorpresivos requerimientos». A tal fin se exhorta a los
•Fiscales para que desplieguen su máximo celo a fin de cumplir con los
plazos legalmente previstos. Se considera, que las causas que pueden dar
lugar a la solicitud de prórroga no son sólo las derivadas de la compleji-
dad de la causa en que se va a producir la dilación, sino también las
derivadas de la situación de la propia fiscalía, así se menciona, a título
de ejemplo, la acumulada remisión de otros procedimientos del Juzgado
en la misma o fechas inmediatas. La solicitud al superior habrá de ha-
cerse por escrito con indicación de los motivos por los que no será posi-
ble cumplir el plazo concedido, y proponiendo la solicitud de prórroga.
No indica un término para este escrito, pero habrá de presentarse tan
pronto como el funcionario esté en condiciones de constatar la necesi-
dad de la prorroga, lo cual puede producirse en el mismo instante en
que la causa, o sus fotocopias, se reciban en la fiscalía, bien por el volu-
men de la documentación que la acompañe, o por la coincidencia de
cualquier otro supuesto justificado. La Instrucción citada señala, que el
Fiscal Jefe, o el delegado coordinador, remitirán la solicitud de prorroga,
que deberá ser individualizada para cada procedimiento, debiendo con-
trolarse, por el que autorizó la solicitud de prórroga, el cumplimiento
del nuevo plazo por el fiscal encargado de despachar el asunto. Además,
aun cuando ello sea una cuestión interna, se prevé la posibilidad de
designar a cualquier fiscal titular para colaborar en el despacho de causas
del fiscal afectado.
En caso de que el Fiscal no •presentare su escrito en el plato establecido
en el articulo anterior, el Juez de Instrucción requerirá al superior jerárquico del
IV. LOS ESCRITOS DE ACl'SACIÓN 633
Fiscal actuante, para que en el plazo de diez dios presente el escrito que proceda,
dando razón de los motivos de su falta de presentaáón en plazo» (art. 781.3 a
LECrim). Todavía el incumplimiento del plazo por el Fiscal no deter-
mina ninguna otra consecuencia, a parte las que en el orden interno
puedan derivarse, pues caso de que el escrito no se presentase, se pro-
duce un nuevo traslado, en forma de requerimiento dirigido al Fiscal
Jefe del fiscal. La ley tiene una cierta ambigüedad, pues sin decirlo de
una forma expresa parece reenvía la obligación de calificar, o en su caso
de pedir el sobreseimiento, al propio Fiscal Jefe, imponiéndole además
la carga de dar cuenta de los motivos de la falta de presentación en plazo
del escrito correspondiente.
A pesar de que se mantiene en el procedimiento del art. 800 LE-
Crim, se ha suprimido en el abreviado la consecuencia que se establecía
en la proposición de ley, que determinaba que el incumplimiento del
plazo suponía la necesidad de dictar un auto de sobreseimiento libre, lo
que fue considerado por la doctrina como desproporcionado dado que
lo debía ser motivo de corrección interna no podía convertirse en una
causa de impunidad de conductas antijurídicas.
El órgano judicial no está vinculado, en cuanto a la solicitud de
prórroga, a las razones expuestas por el Fiscal, algunas de las cuales
pueden constarle suficientemente, como es el caso de la complejidad v
extensión de la causa, o la coincidencia de remisión conjunta de procedi-
mientos al Fiscal para su dictamen, pero otras, especialmente las de or-
den interno de la Fiscalía, pueden serle desconocidas, y por ello no aten-
dibles. En cualquier caso la prórroga, no tiene una extensión fija como
el término para calificar, pues la ley dice "...podrá acordar la prórroga de
dicho plazo por un máximo de otros diez días», lo que significa que dentro
de ese máximo el Juez puede otorgarlo en su totalidad, o acomodarlo a
las circunstancias que crea convenientes. Deberá no obstante motivarlo.
En relación con la acusación particular, popular o actores civiles,
no se dice en la Ley cuál será el efecto del incumplimiento del plazo de
calificación, sin embargo, la doctrina de modo generalizado, considera
que, tratándose de una parte contingente, ello comportará la preclusión
del trámite.
IV. 2. Contenido del escrito de acusación
El art. 781.1 LECrim habla de escrito de acusación, y aunque en
el procedimiento ordinario (art. 650 LECrim) se hable de escrito de
calificación, lo cierto es que uno y otros son prácticamente idénticos, a
salvo el hecho de que en el de acusación, por la estructura concentrada
de la fase intermedia, en el mismo escrito se contienen dos peticiones:
la de apertura del juicio oral y la pretensión punitiva.
•El escrito de acusación comprenderá, además de la solicitud de apertura del
634 I I.MA 2!» Kl. PR<H:KI)IMIKNT<) ABKtA IA1M ). MI
juicio oral ante el órgano que se estime competente y de la identificación de la
persona o personas contra las que se dirige la acusación, los extremos a que se
refiere el art. 650. IM acusación se extenderá a las faltas imputables al acusado
del delito o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su prueba estuviera
relacionada con el delito. También se expresarán la cuantía de las indemnizacio-
nes o se fijarán las bases para su determinación y las personas ciinlmente responsa-
bles, asi como los demás pronunciamientos sobre entrega y destino de cosas y efectos
e imposición de costas procesales.
En el mismo escrito se propondrán las pruebas cuya práctica se interese en el
juicio oral, expresando si la reclamación de documentos o las citaciones de peritos
y testigos deben realizarse por medio de la oficina judicial.
En el escrito de acusación se podrá solicitar la práctica anticipada de aque-
llas pruebas que no puedan llevarse a cabo durante las sesiones del juicio oral,
así como la adopción, modificación o suspensión de las medidas a que se refieren
los arts. 763, 764 y 765, o cualesquiera otras que resulten procedentes o se hubie-
ren adoptado, así como la cancelación de las tomadas frente a personas contra
las que no se dirija acusación».
La estructura del escrito de acusación se puede resumir en: a) un
encabezamiento en el que se han de comprender las solicitudes de aper-
tura del juicio oral, la determinación del órgano al que se considera
competente, y la identificación de las personas contra la que se dirige la
acción penal, b) Un núcleo donde se concreta la pretensión penal, y al
que se refiere el precepto remitiéndose al artículo 650 LECrim. c) Una
parte donde se concretan las necesidades probatorias, y que se corres-
ponde con lo dispuesto en el art. 656 LECrim. d) Finalmente, de una
parte eventual donde se solicitará lo pertinente sobre prueba anticipada
y medidas de aseguramiento.
1.a primera de las determinaciones es la que presenta más especiali-
dades, en relación con lo dispuesto para el procedimiento abreviado,
pues aquí al poder intervenir como órganos enjuiciadores tanto el Juz-
gado de lo Penal (Central de lo Penal) como la Audiencia Provincial
(AN) se hace preciso determinar quién ha de conocer de la causa, cosa
que no se necesita en el ordinario.
En relación con la segunda de las solicitudes del escrito de acusa-
ción, se ha de hacer un desglose de la pretensión, siguiendo el esquema
del art. 650 LECrim, es decir, expresando, de modo correlativo y nume-
rado, primero los hechos que se consideran perseguibles, y sobre los que
se basará la prueba a practicar, concretando la calificación jurídico-penal
que los hechos comportan, señalando el tipo concreto en que aparecen
recogidos esos comportamientos en el código, precisando en qué forma
los imputados han intervenido en los mismos, y si concurren circunstan-
cias eximentes o modificativas de la responsabilidad penal, y por último
formulando una concreta solicitud de pena a imponer.
V I.A APhKTl'RA l)U Jl K ÍOORAI 635
Aquí la ley extiende la obligación de acusar, a las fallas atribuibles
al acusado o a otra persona, con independencia de que sean o no inci-
dentales, bastando que la comisión o su prueba estuviera relacionada
con el delito. De la forma incorporada a este artículo, que no hace distin-
gos entre Juzgado de lo Penal y Audiencia, surge la duda de si también
el caso de ser competente la Audiencia cabrá que enjuicie este tipo de
faltas. La cuestión surge de la regulación que se contiene en el art. 14.3
LECrim que sólo menciona esa posibilidad cuando se refiere al Juzgado
de lo Penal. La doctrina de modo general entiende que el precepto
preferente es del art. 14.4 LECrim por lo que la Audiencia no conocerá
de este tipo de faltas.
En el caso de que se ejercitase la acción civil conjuntamente con la
penal habrá de identificarse el contenido de la reparación, restitución o
indemnización que proceda, y la persona o personas que han de respon-
der de ello, y el concepto en que lo hagan -como autores del hecho o
como responsables civiles- y en su caso el título -directo o subsidiario-
de la responsabilidad. Sobre este particular el inciso final del párrafo
primero del núm. 1 del art. 781 LECrim señala como modo alternativo,
en caso de no poder fijarse la concreta indemnización que proceda, que
podrán fijarse las bases para su determinación en la sentencia, mención
que en el presente carece de la significación que tenía en la regulación
del año 1988, pues el art. 115 CP ya permite que ello se pueda hacer en
todo tipo de procesos.
Respecto de estas conclusiones, aunque no se mencione de modo
expreso, cabrá que se puedan formular conclusiones alternativas en cada
una de ellas, tal como permite el art. 653 LECrim para el procedimiento
ordinario.
En relación con la tercera de las peticiones del escrito de conclusio-
nes, sólo procede mencionar, que a diferencia del ordinario, se exige
también que se mencione si los documentos deben ser reclamados por
intermedio de la oficina judicial.
Por último, en relación con las peticiones eventuales, hay que indi-
car que la prueba anticipada que aquí se menciona es otra posibilidad,
además de la prevista en el art. 777.2 LECrim, para garantizar el uso
todas las fuentes de prueba, si bien se diferencia de la anterior, en el
hecho de que ésta, ha de admitirse, v practicarse ante el tribunal enjuicia-
dor (art. 785.1 LECrim).
V. La apertura del juicio oral
V.l. El juicio de la acusación
Tras la presentación de los escritos de acusación el Juez de instruc-
ción ha de pronunciarse sobre la apertura del juicio oral.
636 II MA '¿I U PRÍXFXMMIKVTO ABRKV1AIX). III
Se trata en este trámite, de efectuar, como dice BIJOSA VADH.I un
control de la consistencia de la acusación. El principio acusatorio re-
clama la existencia de una acusación como presupuesto para la apertura
del juicio oral, sin embargo ello no quiere decir que existiendo una
acusación se haya de entrarse en el plenario, necesariamente. Todo ciu-
dadano tiene el derecho de que no se le moleste innecesariamente, y
por consiguiente, a evitar un juicio público y «estigmatizante» cuando
no hay base suficiente para que los cargos que se le imputan puedan
llegar a prosperar. Por ello el Juzgado ha de ponderar la prosperabilidad
de la acusación presentada. De todas formas esa valoración habrá de ser
acorde con el momento procesal, no pudiéndose exigir una consistencia
próxima a la certeza, pues ello podría suponer un obstáculo insalvable,
además de suponer una anticipación que no es dable en estos momentos
procesales.
Sobre estas funciones jurisdiccionales se pronuncia el art. 783. LE-
Crim: «Solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusa-
ción particular, elJuez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre
el supuesto del número 2 del art. 637 o que no existen indicios racionales de
criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corres-
ponda conforme a los arts. 637 y 641».
Como se puede observar de los términos del precepto transcrito, la
alternativa es abrir el juicio oral o acordar el sobreseimiento. Sin em-
bargo, en el caso del sobreseimiento, no cabe que se acuerde en todos
los supuestos en los que esta resolución es admisible. En este momento
sólo podrá hacerlo el juez, en el caso de que falta absoluta de tipicidad
del hecho (art. 637.2 LECrim), es decir, cuando se constata que la mate-
ria penal del proceso no existe, o bien cuando no es factible atribuir los
hechos a una persona concreta. En este caso dependiendo de que exis-
tan dudas, o de que la situación sea absolutamente clara, podrá acor-
darse el sobreseimiento provisional o el libre.
De todos modos, asumiendo las críticas de (IM.VAO SÁNCHFZ, la opción
por el sobreseimiento habrá de fundarse en el resultado de las pruebas
complementarias que se hayan practicado a requerimiento de las acusa-
ciones, pues de otro modo las situaciones podrían ser absurdas, pues
de no haber mediado la práctica de diligencias, y no resultando éstas
demostrativas de la inexistencia del hecho o de la no intervención del
imputado, no se comprende como el mismo juez que instantes antes (art.
779 LECrim) ha acordado la continuación del procedimiento abreviado
rechazando la posibilidad del sobreseimiento pueda ahora terminar
acordando una resolución de cierre del proceso.
El TC se ha pronunciado sobre la procedencia de estas funciones
jurisdiccionales de control. Así en la STC 85/1997, de 22 de abril, re-
cuerda que el «ius ut procedatur» no supone la necesidad de practicar
todas las diligencias acordadas, y menos a abrir el juicio oral si no resul-
V l . \ AFF.RTl RADFI ( U U O O R A l 637
tan dalos objetivos y bastantes que permitan entender que estamos ante
una acusación fundada, y recordando doctrina expuesta en otras senten-
cias, señala: «este Juicio acerca de la improcedencia de abrir el Juicio oral en
definitiva de la improcedencia de la acusación formulada de existir, es un Juicio
negativo en virtud del cual elJuez cumple funciones de garantía jurisdiccional».
Ello no quita para que la resolución que acuerda la apertura del
juicio oral sea minuciosa y pormenorizada haciendo una expresión con-
creta de los hechos por los que se abre el juicio oral, sin que sea dable
entender que existen sobreseimientos tácitos. La STC 62/1998, de 17
marzo, señala que la no mención de un concreto delito dentro del auto
no supone que el mismo haya de estimarse excluido pues estando in-
cluido en los escritos de las acusaciones, será el trámite de las conclusio-
nes definitivas el que determine el concreto objeto del proceso, de modo
que si se guarda la correlación entre las acusaciones y la sentencia no se
podrá hablar de una vulneración del derecho de defensa. A la inversa,
cuando el juzgador estime que alguno de los hechos, o de los sujetos,
del proceso no tiene la consistencia necesaria para someterlo a enjuicia-
miento habrá de acordar el correspondiente sobreseimiento parcial, lo
que podrá ser recurrido, aunque ahora no exista la norma que anterior-
mente (art. 790.7tf LECrim) lo señalaba de modo expreso.
Por último, se plantea sobre esta cuestión, una pregunta: ;Es posible
que una decisión como la del sobreseimiento libre se pueda atribuir a
un órgano que no es imparcial?, ;No se están sustrayendo facultades al
tribunal del enjuiciamiento?. BIJOSA VADKIJ., señala la posible incon-
gruencia del sistema, que sin embargo, y a salvo de que pueda concluirse
con la atribución de la investigación al Ministerio Público, las soluciones
propuestas por la doctrina tropiezan con problemas presupuestarios,
dado que crear un órgano específico que tenga atribuida el conoci-
miento de la actividad de la fase intermedia, se considera inabsumible.
V.2. Otras particularidades de la apertura del juicio oral
En el párrafo segundo del núm. 1 del art. 783 LECrim se establece:
« Cuando el Juez de Instrucción decrete la apertura del juicio oral sólo a instancia
del Ministerio Fiscal o de la acusación particular, se dará nuevo traslado a quien
hubiere solicitado el sobreseimiento por plazo de tres días para que formule escrito
de acusación, salvo que hubiere renunciado a ello».
Por la configuración del procedimiento abreviado, donde en un
sólo trámite se han de solicitar la apertura del juicio oral y, en su caso
presentar el correspondiente escrito de acusación, podría ocurrir que la
parte que hubiera solicitado el sobreseimiento se viera ante un juicio
oral, sin haber formulado la acusación oportuna. Por ello la norma esta-
blece un nuevo traslado para que quien así se halle pueda participar
adecuadamente en la nueva fase del proceso.
638 TF.MA 2S FI PRCX'.F.DIMIF.VH) ABRFY1AIX>. III
El precepto se refiere a la presentación de un escrito de acusación.
Ello parece dar a entender que la acusación que en un primer momento
no estaba dispuesta a sostener una acusación podría reconsiderar su pov
tura y, en la tesitura de un juicio oral abierto, formular una acusación
apoyándose en la que se hubiera formulado por cualquiera otra de las
acusaciones.
Sin embargo lo normal es que quien sustentaba una imposibilidad
de llevar adelante una acusación, mantenga esa misma postura, dado
que los elementos que le han llevado a esa consideración son los mismos,
es decir no se han incorporado nuevos elementos que pudieran hacerle
cambiar de criterio.
La cuestión hay que interpretarla en conexión con la parte final del
precepto donde se prevé la renuncia de la parte al nuevo traslado para
acusación.
Cabe plantearse si esa renuncia lo es a la acción penal, en el sentido
de lo dispuesto en los arts. 106 y 107 LECrim, o si lo es al trámite de
traslado para formular escrito de acusación. Hay que distinguir entre el
Ministerio Fiscal, y las demás acusaciones. En el caso del Fiscal, no se
puede considerar que pueda renunciar a participar en el procedimiento
por lo que no cabrá una renuncia por su parte pues se lo impide su
posición constitucional (BrjosA VADKII ), el cual habrá de actuar en conse-
cuencia con su primitiva posición, es decir habrá de formular escrito
solicitando la absolución del imputado -aunque no es impensable, por
más que sea incongruente, que decida sumarse a la posición de otras
acusaciones-. Por contra si nos referimos a la posición de las demás
acusaciones, aunque es posible que la renuncia se pueda considerar
como una simple renuncia a formular acusación, sin embargo en este
caso esa renuncia habrá de entenderse como una decisión de apartarse
del proceso, pues no cabe entender que las acusaciones particulares pue-
dan transformarse en defensas, dado que no tienen legitimación para
representar los intereses del imputado. Sólo cabe que el Fiscal, en la
medida que defiende la legalidad y los derechos de los ciudadanos,
pueda asumir esa doble posición procesal (PORTKRO, RKK. RKK;, MARCKNA
GÓMEZ).
En el mismo auto en que se acuerda la apertura del juicio oral se
manda que el Juez de instrucción se pronuncie sobre las medidas y el
órgano competente. 'Al acordar la apertura del juicio oral, resolverá el Juez
de Instrucción sobre la adopción, modificación, suspensión o revocación de las
medidas interesadas por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, tanto en
relación con el acusado como respecto de los responsables civiles, a quienes, en su
caso, exigirá fianza, si no la prestare el acusado en el plazo que se le señale, asi
como sobre el alzamiento de las medidas adoptadas frente a quienes no hubieren
sido acusados.
VI. IOS ESCRITOS 1)F DFFFNSA 639
En el mismo auto señalará el Juez de Instrucción el órgano compe-
tente para el conocimiento y fallo de la causa».
La norma anterior reclama que se dé respuesta por el Juez de ins-
trucción a las necesidades de aseguramiento que se demanden por las
acusaciones, tanto contra los responsables penales como contra los civi-
les.
Llama la atención RKK; RKK; sobre lo extraño que resulta que a estas
alturas del procedimiento puedan existir personas sobre las que no se
hayan fijado las acusaciones v permanezcan aún sujetas a cualesquiera
medidas.
También, y en ese mismo auto ha de concretarse cuál es el tribunal
que habrá de conocer de la causa. En la anterior regulación se podía
interpretar que salvo que las acusaciones pidieran que se remitiesen las
actuaciones a la Audiencia, existía una presunción de competencia a
favor del juzgado de lo Penal. En la fórmula actual es el juez de instruc-
ción el que señalará el tribunal competente, si bien habrá de hacerlo de
conformidad con lo solicitado por las acusaciones, de modo que si todas
las que existen se pronuncian en el sentido de que sea la Audiencia o el
Juzgado de lo Penal, el Juzgado de Instrucción no podrá disentir de ese
criterio (ARROW) DE I AS HFRAS).
El núm. 3 del art. 783 LECrim recoge la regla de inimpugnabilidad
del auto de apertura del juicio oral: «(Jonfra el auto que acuerde la apertura
del juicio oral no se dará recurso alguno, excepto en lo relativo a la situación
personal, pudiendo el acusado reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las
petiáones no atendidas».
Esta inimpugnabilidad se considera procedente pues ya se ha po-
dido recurrir, en su caso, a través del art. 766 LECrim el auto que
acuerda la tramitación del procedimiento abreviado. Lo que no quita
para que, como señala Bi JOSA VADEIL, se hubiera configurado un meca-
nismo que permitiera al imputado intervenir en la fase intermedia.
El TC en S. 247/1994, de 19 septiembre estima que la única forma
de atacar el auto de apertura del juicio oral será en el trámite de la
audiencia saneadora prevista en el art. 786.2V LECrim (anteriormente
793.2" LECrim), y en su caso a través de los recursos correspondientes
contra la sentencia que se dicte.
VI. Los escritos de defensa
VI. 1. Emplazamiento y entrega de las actuaciones
La última actividad dentro de la fase intermedia es la relativa a la
640 TEMA 23 EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. III
intervención del acusado a fin de que pueda defenderse adecuadamente
de las acusaciones que contra él se hayan formulado.
La reforma incide en el mismo error, que ya tuviera la primitiva
regulación de la LO 7/1988 de omitir toda referencia a los responsables
civiles. Sin embargo, también ellos habrán de ser emplazados pudiendo
intervenir eficazmente.
La intervención del imputado se desdobla en dos momentos distin-
tos: un primer momento en el que se le emplaza, por tres días, para que
comparezca asistido de letrado y procurador, y un segundo momento,
en el que se le da traslado de las actuaciones para que pueda contestar
a las acusaciones.
El emplazamiento es el acto por el cual se concede un tiempo al
acusado para que se constituya con los profesionales que le representen
y asesoren. Es un plazo de tres días, y la norma lo refiere de modo
expreso tanto para la defensa técnica como para la representación por
medio de Procurador. Si bien sólo la no designación de este último pro-
fesional da lugar a su designación de oficio. Ello se corresponde con la
nueva exigencia del art. 767 LECrim de designación de letrado desde el
momento mismo de la imputación. Es decir, que al llegar a este trámite
siempre existirá un abogado asesorando al acusado, bien sea el desig-
nado voluntariamente, bien aquel que se le nombró de oficio. Este es el
momento último en que es posible, en el procedimiento abreviado, el
ejercicio conjunto por el Letrado de las funciones de asesoramiento y
representación. A partir de ahí, se vuelve al régimen común de dualidad
de profesionales.
En el acto del emplazamiento se entregará copia de los escritos de
acusación.
Producida la comparecencia en forma legal, o complementado judi-
cialmente el defecto que pueda existir se produce el traslado de las actua-
ciones. «Cumplido ese trámite, se dará traslado de las actuaciones originales, o
mediante fotocopia, a los designados como acusados y terceros responsables en los
escritos de acusación, para que en plazo común de diez días presenten escrito de
defensa frente a las acusaciones formuladas» (art. 784.1.inciso último LE-
Crim).
Al igual que ocurre con las acusaciones, en este momento la entrega
se hará por fotocopias cuando haya más de un acusado a efectos de no
dilatar el procedimiento. El plazo para la presentación del escrito de
defensa es de diez días, frente a los cinco de la anterior regulación.
VI.2. El escrito de defensa
El escrito de defensa es el acto en el que el acusado tiene para poder
oponerse a la pretensión punitiva formulada por las acusaciones. Por
VI IXK ESCRITOS DE DEFENSA 641
ello, y a pesar del silencio que en la actualidad mantiene la ley, hay que
asumir que la estructura del mismo será semejante a la prevista en el art.
652 LECrim para el escrito de calificación formulado por procesado en
el juicio ordinario. Es decir, se habrá de manifestar en forma de conclu-
siones numeradas y correlativas a las de la calificación que a cada uno se
refiera, si están o no conformes con cada una, o en otro caso se consig-
nen los puntos de divergencia. Sin embargo, la práctica forense acepta
flexiblemente el cumplimiento de ese deber de oposición, de modo que
basta que se refleje la discrepancia con las acusaciones, aunque no se
establezcan peticiones, o alegaciones, complementarias o divergentes.
Se habrá de incluir en el escrito de defensa lo pertinente sobre
práctica de prueba, indicando si los documentos a reclamar, o las citacio-
nes de peritos o testigos se hará por el propio acusado o por intermedio
de la oficina judicial.
También se habrá de solicitar lo que sea preciso en relación con la
posibilidad de practicar prueba anticipada. Sobre ello procede recordar
lo que se señaló en relación con idéntica petición en los escritos de las
acusaciones: que se hace ante el instructor, pero éste no decide sobre su
procedencia, ni sobre su práctica.
Aunque lo normal sea que la defensa del acusado presente el corres-
pondiente escrito de alegaciones defensivas, lo cierto es que puede ocu-
rrir que no se produzca la presentación en plazo del escrito de defensa.
En estos casos la ley dispone: «Si la defensa no presentare su escrito en el
plazo señalado, se entenderá que se opone a las acusaciones y seguirá su curso el
procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrirse de
acuerdo con lo preinsto en el Título V del Libro V de la Isy Orgánica del Poder
Judicial».
En este caso precluye el trámite de alegaciones, estimándose por
la ley, iuris et de iure (BIJOSA VADF.IJ.), que se opone a las acusaciones,
continuándose el procedimiento. Esa presunción de oposición no im-
pide que en la forma prevista en el párrafo segundo del núm. 3 de este
mismo precepto, se pueda, en otro momento, producir una conformi-
dad.
No dice nada la ley sobre la posibilidad de que la defensa interese
la prórroga del plazo legal para defenderse. Por razones de igualdad
estimamos, que el silencio de la ley no puede suponer que no tenga esa
posibilidad, al contrario, pensamos que podrá pedir esa prórroga,
cuando concurran las mismas circunstancias que permiten su concesión
a las acusaciones, aunque éstas no la hayan solicitado.
l^ responsabilidad en que podrán incurrir los letrados o Procurado-
res por no presentar el escrito de defensa será la comprendida en los
arts. 448 y 449 LOPJ.
642 l'EMA 23 El. PR<X:EOIMIE.NTO ABREVIADO. III
Los efectos que produce la no presentación del escrito de defensa,
serán: «Una vez precluido el trámite para presentar su escrito, la defensa sólo
podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en
el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libren
las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente res-
pecto de la fecha señalada para el juicio, y de lo previsto en el párrafo segundo
del apartado 1 del art. 785. Todo ello se entiende sin perjuiáo de que si los
afectados consideran que se ha producido indefensión puedan aduárlo de acuerdo
con lo previsto en el apartado 2 del art. 786».
Ello significa que sólo la prueba que se aporte en el momento de
las sesiones del juicio oral será la única que se pueda usar en su defensa.
Si bien es posible que se solicite la colaboración de la oficina judicial
para que cite a los testigos, o se reclamen los documentos que se señalen,
siempre que se interese dentro del plazo suficiente para que ello se
pueda efectuar. Esta exigencia supone que no será admisible la suspen-
sión del juicio en caso de que la no recepción de documentos, o la
no comparecencia de testigos, traiga causa de la desidia o retraso de la
defensa.
Por otra parte, la citación o las comunicaciones, plantearán la pro-
blemática, para el tribunal enjuiciador, de no poder valorar correcta-
mente la pertinencia de las diligencias pedidas, pues al faltar el escrito
de defensa que les debe servir de soporte, puede que se considere inne-
cesaria alguna de las peticiones formuladas, con el consiguiente perjuicio
para el acusado.
VI.3. La conformidad con la acusación
Aunque lo común sea que el acusado se resista a la imputación
formulada por las acusaciones, tampoco es extraño que éste pueda con-
formarse con las peticiones que las mismas formulen.
De hecho, uno de los instrumentos que se han promocionado legis-
lativamente para acelerar y abreviar el proceso, y así descargar a la Justi-
cia, es el de las conformidades.
En la reforma de la LO 7/1988, se produjo una revitalización del
mecanismo sobre la base de las declaraciones de culpabilidad del Dere-
cho anglosajón (RODRÍÍ.LK/ GARCÍA). De hecho en la conformidad del
procedimiento abreviado se ha buscado promover fórmulas de consenso,
de forma que acusaciones y defensas lleguen a un acuerdo que evite el
juicio oral.
1.a fórmula ha sido muy criticada por derivar hacia fórmulas en las
que la utilidad del proceso se prima sobre otras consideraciones, como
es el respeto por las garantías.
De todas formas, y como ya se ha visto en otro tema, y se verá en el
vi i**» ESCRITOS DE DEFENSA 643
siguiente, la conformidad que aquí se va a analizar es la que se concreta
en el trámite del art. 784.3U LECrim, que es lo en este momento, y dentro
del epígrafe en que nos encontramos resulta procedente.
Como señala RODRÍCI EZ GARCÍA, la conformidad, cualquiera que sea
el procedimiento en el que se produzca, y cualquiera que sea el mo-
mento en el que se manifieste responde a una institución unitaria. Sin
embargo, y atendiendo a necesidades del programa, es abordada de
forma parcial en cada momento en que legalmente se regulan sus mani-
festaciones.
El núm. 3 del art. 784 LECrim dice: "En su escrito, firmado también
por el acusado, la defensa podrá manifestar su conformidad con la acusación en
los términos previstos en el art. 787.
Dicha conformidad podrá ser también prestada con el nuevo escrito
de calificación que conjuntamente firmen las partes acusadoras y el acu-
sado junto con su luetrado, en cualquier momento anterior a la celebra-
ción de las sesiones del juicio oral, sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 787.1».
Como se ve, la ley prevé dos momentos distintos para poder manifes-
tarse la conformidad. Por un lado, la que se manifiesta en el mismo
escrito de defensa. En estos casos el acusado asume las consecuencias de
la acusación de mayor gravedad y acepta someterse a la pena solicitada.
Materialmente en estos casos no existe una verdadera defensa, que se
sustituye por un «allanamiento» a las peticiones de las acusaciones. Esta
forma de manifestar la conformidad es similar a la contemplada en el
art. 655 LECrim, y supone un acto unilateral de la defensa que no re-
quiere de ninguna actividad de las demás partes, las cuales no deben ser,
siquiera, oídas ni pueden oponerse a sus consecuencias. La forma en
que se plasma la citada conformidad requiere que el escrito de defensa
sea firmado por el propio acusado, de forma que no quede duda de que
se trata de un acto conocido y querido por el afectado. Ello sin perjuicio
de los controles que el tribunal puede desplegar para comprobar la regu-
laridad y libertad con que se ha hecho la conformidad.
1.a otra forma es producida en un nuevo escrito conjunto con las
partes acusadoras. A diferencia de la regulación anterior (art. 791.3 LE-
Crim) donde la conformidad se manifestaba con el escrito de acusación
del Ministerio Público, lo que daba lugar a que el escrito de defensa se
sustituyera por la suscripción del escrito de acusación, en la regulación
actual se trata de que el escrito de acusación, que habrá de ser nuevo,
se elabore conjuntamente por acusaciones y defensas, (km ello se fortale-
cen los elementos consensúales del escrito, y de la conformidad, pues es
claro que para que se pueda llegar a esa formulación conjunta tendrán
que existir que «dialogar, unificar y redactar conjuntamente el escrito
de calificación» (RODRÍGITZ GARCÍA).
644 IRMA 2í. RI. P R < X ; R D I M I R N T O A B R R V I A D O . III vi IOS RSCRITON l)R DRFRNSA 645

Esta nueva forma de conformidad, añade una nueva especialidad, Secretario judirial acordará remitir lo actuado al órgano competente para el enjui-
en relación con el momento en el que se puede manifestar. Cx>n la ante- ciamiento, notificándoselo a las partes, salvo cuando el enjuiciamiento corres-
rior regulación la conformidad se producía en un concreto momento: ponda al Juez de lo Penal v éste se desplazara periódicamente a la sede delJuzgado
el de evacuar el trámite de defensa. En la actualidad la ley permite que Instructor para la celebración de los juicios procedentes del mismo, en cuyo caso
se pueda hacer en ese momento o en cualquiera otro siempre que sea permanecerán las actuaciones en el Juzgado a disposición del Juez de lo Penal».
anterior a la celebración de las sesiones del juicio oral.
Una vez han concluido las actividades de la fase intermedia sólo
En una y otra forma de conformarse la ley no señala ni el límite de queda la remisión de las diligencias al tribunal correspondiente.
la misma, ni los efectos que se producen. Con relación a la primera Esta actividad se encomienda al Secretario, por ser un acto de trá-
de las cuestiones, la doctrina mayoritariamente entiende que no caben mite obligado y no supone escoger una opción entre una posible alterna-
conformidades por encima de los 6 años de que habla el art. 787 LE-
tiva. Es una actividad que entra dentro de las funciones que la LOPJ (art.
Crim. En relación con los efectos, se considera que presentado el escrito
288) atribuye a estos funcionarios
de defensa, o el elaborado conjuntamente, el juez de instrucción deberá
remitir inmediatamente las actuaciones al tribunal competente para que No procederá la remisión en los casos en los que, siguiendo las
este dicte sentencia de conformidad, previo control de su procedencia. opciones admitidas por el art. 269.2 I-OPJ, sea el Juzgado de lo Penal el
que se desplace periódicamente a la sede del Juzgado Instructor.
VI.4. Acusados en ignorado paradero
El art. 784.4 I.ECrim prevé el caso de que abierto el juicio oral haya
acusados que se hallen en ignorado paradero: «.S7, abierto el juicio oral, los
acusados se hallaren en ignorado paradero y no hubieren hecho la designación de
domicilio a que se refiere el art. 775 y, en cualquier caso, si la pena solicitada
excediera de ¡os límites establecidos en el párrafo segundo del apartado 1 del art.
786, se mandará expedir requisitoria para su llamamiento y busca, declarándolos
rebeldes, si no comparecieren o no fueren hallados, con los efectos prevenidos en
esta Ijey».
En este punto la norma responde a los mismos planteamientos que
en la regulación anterior a la reforma.
De conformidad con los presupuestos del proceso penal que exigen
que el sujeto pasivo del proceso esté a disposición del tribunal, si se
constata, que por la pena a imponer, o por no haberse cumplido los
trámites previstos en el art. 775 I.ECrim no cabe la posibilidad de cele-
bración del proceso en ausencia del acusado, no cabe otra alternativa
que acordar la busca y captura de los ausentes y declarar la crisis del
proceso archivándolo hasta la presencia de los ausentes.
La medida responde a las reglas generales del procedimiento ordi-
nario, si bien en este caso, es preciso que medien los escritos de acusa-
ción para poder expedir las requisitorias correspondientes. Ello se inter-
preta, (RKK; RKK.) como un modo de dar mayor certeza en la comisión
del hecho, que no es preciso en el ordinario ya que el auto de procesa-
miento formaliza la imputación.

VI.5. Remisión de las actuaciones

«l'resnitado el escrito de defensa o transcurrido el plazo para hacerlo, el
 TEMA 24
EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, IV

I. La fase de juicio oral: admisión d e pruebas; señalamiento del

juicio e información a la víctima

1.1. Admisión de pruebas

La primera de las actividades que ha de realizar el tribunal compe-
tente para enjuiciar una causa por los trámites del procedimiento abre-
viado es, como dice el art. 785.1 LECrim, examinar las pruebas propues-
tas, admitir las que sean pertinentes, adoptar las prevenciones que sea
apropiadas para la práctica de la prueba anticipada y señalar fecha para
la celebración del juicio oral.
Como es sabido, el contenido de los escritos de acusación y de de-
fensa deben manifestarse sobre la pruebas que intentan utilizar, expre-
sando qué medios sean procedentes, quiénes hayan de intervenir en
ellos (caso de la testifical) e identificando de modo claro los documentos
que se pretende examinar. Además se ha de manifestar si estos medios
se han de aportar por la oficina judicial, o si por contra, la parte se
compromete a hacer comparece, o presentar, cualquiera de los medios
solicitados.
Pues bien, como también se ha señalado en otro momento, la juris-
prudencia del TC v del TS han precisado reiteradamente, que el derecho
a la tutela judicial efectiva no permite practicar las pruebas que uno
estime conveniente sino sólo aquellas que puedan resultar útiles al fin
de cada una de las partes (STC 155/1988, de 15 julio).
Surge de ahí el concepto de prueba pertinente (arts. 659 y 785.1B
LECrim) como requisito que debe tener cualquier prueba propuesta con
los hechos afirmados por las partes en sus correspondientes escritos, de
modo que resulta impertinente la que se centra en acreditar hechos que
no son objeto de enjuiciamiento o que ya han quedado fijados en el
proceso por cualquier medio.
El concepto de prueba pertinente, sin embargo no es bastante para
considerar lesionado el derecho a la prueba, en caso de no practicarse
la misma. El TS ha señalado, en reiteradas sentencias, que la prueba
pertinente puede no ser necesaria, y que es este último requisito el que
determina el alcance del derecho a la prueba, de modo que la no realiza-
ción de una prueba que se estimó pertinente puede ser válida cuando

•
648 TEMA 24. El. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. IV
en el juicio se practicó prueba bastante para formar juicio el tribunal
(STC 150/1996, 28 mavo o SSTS de 17 de junio de 2002 v 14 de enero
de 2003). En la sentencia de 17 de junio de 2002, el TS señala: «...el
reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapo-
dera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en el momento de su
práctica, la necesidad de las pruebas admitidas cuya realización efectiva plantea
dificultades o provoca indebidas dilaciones».
Tras el examen de las solicitudes de práctica de prueba el Tribunal
ha de dictar auto en el que concrete qué pruebas son admitidas y cuáles
son rechazadas. Este auto no puede ser recurrido, si bien la parte a la
que le fue denegada una prueba pueda reproducir su petición al inicio
de las sesiones del juicio oral.
En relación con la prueba, la ley impone al tribunal la necesidad
proveer sobre la prueba anticipada, en ese auto. La frase legal es: "preven-
drá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada». Parece que el legis-
lador da por sentado que la prueba anticipada haya de ser admitida, y
por consiguiente lo único que quepa sea proveer a su práctica. Sin em-
bargo, tal como recuerda ASENCIO MKIIAIK), es el tribunal enjuiciador el
que ha de valorar si es procedente romper con el principio de que la
prueba se practica en el acto del juicio, y para ello deberá considerar
que existen riesgos que puedan hacer inviable su realización en el acto
del juicio.
No se determina cuáles habrán de ser las prevenciones que se hayan
de seguir, sin embargo se puede señalar que habrá que garantizarse el
principio de contradicción, tal como se requiere para el caso del art.
777.2 LECrim, y documentarse en la forma más fiel posible, aunque se
practique ante el tribunal que haya de enjuiciar pues podría mediar un
lapso de tiempo importante entre la realización de la práctica anticipada
y la celebración del juicio.
Por último, y a diferencia de lo que resulta del art. 728 LECrim,
para el proceso ordinario, en el abreviado se flexibiliza la posibilidad de
incorporar material al debate judicial. Así lo expresa el inciso final del
párrafo primero del art. 785.1 LECrim, cuando dice: «...podrán incorpo-
rarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio
Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan». Esta posibili-
dad de nuevas aportaciones sobre las ya interesadas en los escritos de
acusación y defensa, se cierra con el inicio de las sesiones del juicio oral,
l-a ley se refiere a la incorporación de documentos, certificaciones e
informes, lo que no es obstáculo (RKIG RF.IG) para que se considere que
pueden incluirse otros medios de prueba como los testigos y peritos.
1.2. Señalamiento del comienzo del juicio
En el auto de admisión de pruebas el tribunal ha de fijar fecha
I l.\ FASE 1)F: J l ICIO O R A I J ADMISIÓN DE PRUEBAS; SEÑALAMIENTO DEI Jl ICIO 649
para la celebración del juicio. En el núm. segundo del mismo articulo
se concretan algunos de los criterios que han de ser tenidos en cuenta
para efectuar el citado señalamiento: «El señalamiento de fecha para el juicio
se hará teniendo en cuenta la prisión del acusado y el aseguramiento de su presen-
cia a disposición judicial, la complejidad de la prueba propuesta o cualquier
circunstancia significativa».
Así pues, si el tiempo máximo de prisión provisional que sufra el
acusado, está próximo a su vencimiento será un motivo para adelantar la
fecha. En cuanto a la cláusula de cierre referida a cualquier circunstancia
significativa, se pueden incluir los señalamientos de causas preferentes
(jurado) o las exigencias de otros señalamientos que afecten a cualquiera
de las partes. Lógicamente los criterios mencionados en el art. 659 LE-
Crim, para los señalamientos en el ordinario podrán ser aplicables a este
caso.
En el mismo auto se ordenará el libramiento de las comunicaciones
pertinentes para asegurar la práctica de las pruebas propuestas, si las
partes hubieran interesado que los testigos o peritos se hagan compare-
cer por la oficina judicial.
Igualmente se habrán de adoptar las prevenciones contenidas en el
art. 664 LECrim en relación con los acusados presos, o que gozasen de
la libertad provisional.
1.3. Información a la víctima
Habla RODRÍGUEZ GARCÍA de plasmarse la preocupación del legislador
por la víctima del delito, cuando se refiere al núm. 3° del art. 785 LE-
Crim. Preocupación que otro sector de la doctrina considera de escasa
efectividad.
«En todo caso, aunque no sea parte en el proceso ni deba intervenir, la
victima deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de celebración del
juicio».
Es una más de las medidas que el legislador ha establecido en el
procedimiento abreviado para mejorar la posición de la víctima y hacerla
partícipe de lo que en el proceso penal se discute.
Como señala el autor antes citado, con esta previsión se produce
la adecuación de nuestro ordenamiento a las exigencias derivadas de
documentos internacionales derivados de Naciones Unidas, el Consejo
de Europa y la propia Unión Europea
La diligencia se concreta en una comunicación a la víctima del día,
hora y lugar de celebración del juicio. Comunicación que se exige sea
escrita, no pudiendo, por tanto, recurrirse en este caso a otros medios
avanzados de comunicación.
650 TEMA 24 EL PRCXXDIMIENTO ABREVIADO. IV
La fórmula usada «víctima» hay que entenderla referida a ofendidos
y perjudicados, tal como se hace en el art. 776 LECrim.
II. Celebración del juicio oral, especialidades: A) Juicio e n
ausencia del acusado y del responsable civil; B ) Alegaciones
previas; C) Conformidad
El art. 786.1 LECrim señala como exigencia ineludible que: "La
celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del
abogado defensor». La norma es incompleta, aunque se sobreentiende que
también habrá de estar presente el Ministerio Fiscal, como parte necesa-
ria.
En cualquier caso la exigencia legal no hace más que recordar una
de las premisas del proceso penal, y es que el acusado ha de poder
presenciar el juicio en el que se le reprocha su comportamiento, y poder
defenderse, incluso autodefenderse. De hecho el art. 299 LECrim habla
de asegurar las personas de los delincuentes, como una de las metas del
sumario. Y ello es así porque la ausencia del sujeto pasivo del proceso
penal determina una crisis del mismo, el cual no puede continuar, una
ve/ concluida la fase de instrucción si el acusado permanece fuera del
alcance del tribunal.
A pesar de lo dicho, existen determinadas situaciones en las que se
excepciona esta regla general.
II. 1. Juicio en ausencia del acusado y del responsable civil
En el procedimiento abreviado, pueden distinguirse dos situaciones
de ausencia, que dan lugar a tratamientos diferentes.
A) A l SENCIA DE A I J W ' N O DE LOS ACUSADOS
En el caso de que existiendo varios acusados alguno de ellos no
compareciese caben dos opciones, o bien suspender el juicio para evitar
que los juicios separados puedan dar lugar a sentencias contradictorias,
o continuar el juicio con los que si hayan comparecido. En el procedi-
miento ordinario, del tenor del último párrafo del art. 746 LECrim,
puede interpretarse que la regla será la suspensión salvo que el tribunal
valore que existen elementos suficientes para juzgarlos con independen-
cia. En el procedimiento abreviado la situación es distinta: "No obstante,
si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legitimo,
apreciado por elJuez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continua-
ción del juicio para los restantes».
Parece que en estos casos la regla general será la de intentar conti-
nuar el juicio evitando suspensiones innecesarias. Esta interpretación re-
sultaría acorde con lo previsto en el art. 762, regla 6* LECrim que per-
II CEIJCBRACION DEL JUICIO ORA1, ESPECIALIDADES:. 651
mite formar piezas separadas para el enjuiciamiento independiente de
los distintos acusados, cuando existan elementos para juzgarlos con inde-
pendencia.
Se exigen, para que esa continuación pueda producirse, la concu-
rrencia de los siguientes requisitos: 1) Que la incomparecencia sea injus-
tificada. La norma habla de «sin motivo legítimo», que es equivalente, y
supone que resultará ilegítima la ausencia que no le venga impuesta al
acusado contra su voluntad de forma irresistible (enfermedad, imposibi-
lidad manifiesta de trasladarse hasta el lugar del juicio, etc.), incluso,
como señala MUER/A ESPARZA, aquellos casos en los que existen deberes o
intereses de superior entidad a los representados por la celebración
pronta del juicio (asistencia a enfermos, etc.). 2) Que previamente se
oiga a las partes sobre la conveniencia, o posibilidad, de continuar con
el juicio. La posición de las partes puede ser un elemento a valorar por
el tribunal pero no determina la resolución final. 3) Que se acuerde por
el Juez la conveniencia de evitar dilaciones y continuar con el juicio. La
norma habla de "apreciado por el Juez o Tribunal", y parece referirlo al
motivo invocado para justificar la incomparecencia, sin embargo, tal
como se acaba de ver, al hablar de las piezas separadas, y como resulta
del 746 LECrim, ha de referirse también a la posibilidad de que el enjui-
ciamiento separado no pueda producir indefensión en alguna de las
partes, o pronunciamientos contradictorios.
Si el tribunal acuerda la continuación del juicio el efecto es la limita-
ción de las actividades, y d e la posterior sentencia, a aquellos a los que
se ha concretado el juicio. Por consiguiente, el ausente en este caso no
es juzgado, sino separado de los otros acusados, debiendo ser juzgado
en el momento en que sea posible.
B) J l ICIO EN Al SENCIA DEL ACUSADO
Además del supuesto anterior, es posible que la ausencia del acu-
sado determine la continuación del juicio para el ausente. Ello puede
ocurrir tanto en caso de varios acusados como en el de ser uno sólo.
Aquí, a diferencia de lo que se ha indicado anteriormente, el au-
sente si será juzgado y existirá una sentencia que le puede condenar.
La regulación concreta se contiene en el párrafo 2 g del núm. 1 del
art. 786 LECrim: "La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido ci-
tado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el art. 775,
no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del
Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen
elementos suficientes para el enjuiciamiento, ruando la pena solicitada no exceda
de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando
su duración no exceda de seis años».
Los requisitos a los que se condiciona este enjuiciamiento son:
652 TEMA 24 El. PRtXIEDlMIENTO ABREVIADO. IV
1) También en este caso es preciso, como se indicaba anterior-
mente, que la ausencia del acusado sea injustificada.
2) Que el acusado haya sido citado personalmente, o en el domici-
lio o persona que se indican en el art. 775 LECrim. Es decir que se haya
producido un acto de comunicación dirigido al acusado y que le trans-
mita la noticia de la celebración del juicio en un día y hora determina-
dos. La ley no exige que se produzca un conocimiento de ese dato por
parte del acusado, pues se contenta con el hecho de que se haya practi-
cado la citación en alguna de las formas señaladas de hecho, como ha
señalado la doctrina (MARTIN OSTOS), la regulación de la designación del
domicilio y de las personas mencionadas en el art. 775 LECrim no está
sometida a ningún tipo de cautela, por lo que no se concreta qué obliga-
ciones y responsabilidades asume el designado, por lo que en muchas
ocasiones la citación implicará un desconocimiento del señalamiento.
ALMAGRO considera que si no se comprueba que la citación en el domici-
lio ha permitido al acusado conocer la fecha de celebración del juicio, no
es dable equiparar citación personal y citación en domicilio. Tampoco se
preocupa la norma por establecer un orden en la práctica de las comuni-
caciones, de modo que aunque parece que habrá de intentarse primero
una comunicación personal, y acudir a los otros medios sólo cuando no
sea posible esa forma de citación, hubiera sido recomendable señalarlo
de manera expresa.
De todas formas, no basta con la citación efectuada en el domicilio
indicado o a la persona reseñada, para que se entienda cumplido este
requisito, pues es necesario, según se desprende del art. 775 LECrim,
que al imputado se le advierta, en el momento de exigirle esas designa-
ciones, de la posibilidad de que la práctica de la citación en ese lugar o
a esa persona permiten el enjuiciamiento en su ausencia.
3) Que medie una solicitud del Ministerio Fiscal o de las otras
acusaciones para que se continúe con la celebración del juicio, (ionio
ha reconocido la práctica de los tribunales, no es preciso que exista una
unanimidad de todas las acusaciones. No es posible, pues una iniciativa
del tribunal para la continuación del juicio. También aquí se produce
una diferencia con la otra medida de continuación del juicio por la
ausencia de alguno de los acusados, pues en ese caso sólo se exige la
audiencia.
4) Que se oiga a la defensa sobre las razones de la incomparecen-
cia, y sobre las consecuencias que la celebración en ausencia pueden
producir en la posición del acusado.
5) Que se pronuncie el Juez o Tribunal sobre la existencia de ele-
mentos suficientes para el enjuiciamiento independiente. Aunque
MitRZA ESPARZA estima que esta decisión no tiene porque ser motivada,
pues la ley no lo exige, sin embargo parece exigible que, con las limita-
II CEI.EBRACION DEL | l ICIO ORAL. E-SPECIAIJDADES 653
ciones del momento y del acto en el que se produce la decisión, el tribu-
nal justifique el porqué de la decisión adoptada.
6) Que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de
libertad o, si fuera de distinta naturaleza, que su duración no exceda de
seis años. Al no referirse a la pena de multa, ha de entenderse incluida
la multa establecida por el sistema de días multa, pues en ningún caso
ni como pena principal ni como sustitución de otras (art. 88 CP), puede
exceder el tope de los 6 años antes señalados (art. 50 CP). En cuanto a
la multa proporcional, tampoco se plantean problemas, pues queda in-
cluida dado que en caso de incumplimiento el arresto sustitutorio tam-
poco puede exceder de un año (art. 53.2 CP). La pena a la que hay que
atender para fijar el citado límite es la pena en concreto solicitada por
las acusaciones, no la establecida en abstracto por el tipo penal. Por otra
parte, en caso solicitud de varias penas, por hechos conexos, o en casos
de concursos, se atenderá a la mayor de las solicitadas, no siendo proce-
dente la suma de todas ellas, dado que, a diferencia de otros supuestos
(art. 801.1.3* LECrim) aquí nada se indica. No cabe, sin embargo, modi-
ficar en el trámite inicial del juicio la acusación para encajarla dentro
del límite de los dos años, pues ello supondría un fraude en perjuicio
del acusado, tal como ha entendido la jurisprudencia (STS de 11 de
octubre de 2000).
No procederá la suspensión, y continuará el juicio si el que no acu-
diese injustificadamente fuese el tercero responsable civil (art. 786.1.
párr. 3° LECrim)
Ü.2. La dación de cuenta
Una vez se ha decidido la continuación del juicio el siguiente trá-
mite previsto en la ley es la llamada dación de cuenta, consistente en la
lectura por el Secretario de los escritos de acusación y los de defensa. Es
un trámite formal, que en ocasiones se reduce a la lectura de los pedi-
mentos fundamentales de una y otra parte, y que está pensado para dar
una mayor publicidad a los debates que se han de plantear, permitiendo
que el imputado conozca, una vez más, aquello a lo que se enfrenta.
II.3. Alegaciones previas
Después de la dación de cuenta, se entra en una fase de naturaleza
eventual, que tiene por objeto sanear los posibles \icios del procedi-
miento, cuestionar la concurrencia de los presupuestos procesales y otras
cuestiones que podrían llegar a impedir una celebración del juicio.
Ai.MAC.RO ha hablado de que nos encontramos ante una «audiencia
preliminar» aplicada al proceso penal.
Se trata de un incidente, que la circular de la FGE 1/1989, reconoce
654 TEMA 24 El. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. IV
influido por prácticas de países de nuestro entorno, y que se desarrolla
de una manera concentrada y oral.
Con todo y teniendo en cuenta que determinados contenidos de
esta audiencia constituyen presupuestos procesales de los que el tribunal
no puede prescindir, hay que reconocer con GÓMEZ COLOMER que en
ocasiones se pueda plantear una discusión sobre ellos sin necesidad de
requerimiento parcial.
Para que se pueda entrar en este trámite saneador se exigen los
siguientes requisitos:
1) Que medie solicitud de parte. La práctica ha instaurado un sis-
tema en el que el Juez, o el presidente del tribunal ofrecen la posibilidad
de abrir este incidente a cualquiera de las partes, si alguna de ellas res-
ponde afirmativamente se pasa a exponer el punto o puntos que hayan
de resolverse, en otro caso continúa el juicio.
2) Que se acuerde por el tribunal la apertura de este incidente. A
la mayor parte de la doctrina no le ofrece dudas que la incoación de
este incidente es obligada para el tribunal si cualquiera de las partes lo
solicita.
3) Que la «exposición» de las partes verse sobre alguno de los
siguientes objetos: «de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún
derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas
de la suspensión del juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el conte-
nido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse
en el acto».
Sobre estos contenidos conviene hacer alguna precisión. La alega-
ción de vulneración de algún derecho fundamental no supone que este
trámite sea el único momento para la solicitud de amparo, pues la lesión
de cualquier derecho fundamental no permite que se pueda demorar su
protección a momento que pueden estar muy alejados del de su lesión.
Por otra parte tampoco precluye con este trámite la posibilidad de alegar
la lesión de cualquier derecho de esta naturaleza. Por contra, la no invo-
cación de la lesión del derecho en este trámite puede jugar un papel
negativo para los intereses de la parte que omite la reclamación (STC
73/1999, de 26 abril). En relación con los artículos de previo pronuncia-
miento, se ha de señalar que éstos son los que se mencionan en el art.
666 LECrim, y que en el caso del procedimiento abreviado, habrá que
limitar a las concretas causas contenidas en ese artículo, pues los llama-
dos (artículos a tí picos) no habrán de llevarse por este cauce sino por
el de las nulidades de actuaciones. Estas nulidades, podría abarcar una
multitud de supuestos, algunos de los cuales ya aparecen mencionados
de forma específica en la norma, como es el caso de la vulneración de
derechos fundamentales, por ello se ha reclamado una concepción de
las mismas centrada en cuestiones de forma. Así también el TS en S. de
II CE1.EBRACIÓN DE!. JITCIO ORA!.. ESPECIALIDADES 655
6 de julio de 1997). En relación con la proposición y valoración de la
prueba, la ley pretende que las partes puedan ilustrar al tribunal sobre
el alcance y finalidad pretendida por las propuestas; también es el mo-
mento final en que se pueden aportar nuevos elementos probatorios, o
reiterar la admisión de alguna prueba que hubiera sido rechazada en el
trámite de admisión de prueba.
En cuanto a la forma de tramitar esas alegaciones, al margen de las
consideraciones, ya señaladas de la Circular 1/1989, sobre la concentra-
ción y oralidad, no aparecen reglas concretas, sin embargo no le falta
razón a RODRÍCI F.Z GARCÍA cuando señala que no se trata de un juicio
contradictorio, sino simplemente de una exposición de determinadas
circunstancias que pueden ser valoradas, y en su caso resueltas por el
tribunal. No cabe que se pueda practicar prueba, aunque nada impide
que se puedan presentar en el acto, documentos que puedan servir de
apoyo a las alegaciones formuladas, como ocurre en los casos de alega-
ción de la concurrencia de un artículo de previo pronunciamiento.
Si precisa la ley que "El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo
procedente sobre las cuestiones planteadas...»
Sobre este punto se ha planteado la duda de si ha de manifestarse
inmediatamente la postura del tribunal, o si cabe que se produzca una
suspensión breve del juicio. No se discute que en muchas de las cuestio-
nes será preciso una reflexión y examen de las alegaciones para dictar
una resolución que sea correcta. Por otra parte también se ha cuestio-
nado la posibilidad de que no haya que resolver en el acto algunas de
las alegaciones presentadas. Sobre este particular, el TS ha entendido
que aunque hay que resolver de forma inaplazable aquellas alegaciones
que son irrepetibles y tienen trascendencia en el curso del proceso, no
es preciso resolver, y por consiguiente se podrán tratar en la sentencia
definitiva, aquellas, como las referidas a vulneración de derechos funda-
mentales cuando no sean irregularidades groseras y manifiestas (STS de
26 de febrero de 1996). Al acordarse «lo procedente» se habrá de llevar
a término por el propio tribunal, de modo que si se aprecia la prescrip-
ción, o la falta de competencia habrá que dictar el correspondiente auto
de archivo, o inhibirse en favor del que se estime competente. Igual-
mente si se estima que un determinado medio probatorio, merece el
calificativo de ilícito habrá que declararlo así.
II.4. La conformidad
En el art. 787 LECrim se regula de una forma unitaria la posibilidad
de que el acusado pueda aceptar la pena mayor de las solicitadas por las
acusaciones, y lo hace en los siguientes términos: «1. Antes de iniciarse
la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente,
podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad
con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se
656 TEMA 24 EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. IV
presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener califica-
ción más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere
de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con
la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apar-
tados siguientes».
Estamos ante la manifestación de la conformidad que más se usa en
la práctica, y que se asemeja a la del procedimiento ordinario, de la
que se diferencia, entre otros, por la posibilidad de acompañarse una
modificación del escrito de acusación.
A) ÁMBITO DE APLICACIÓN
En estos momentos, tras la reforma Ley 38/2002, no existen dudas
sobre la limitación de 6 años de prisión. Si bien es verdad, como señala
DEL MORAL TORRES, que la conformidad no tiene límite, aunque sólo la
que se mueva dentro del referido máximo de pena tendrá capacidad
para cerrar el proceso. Este límite se refiere a la pena en concreto y no
a la pena tipo. Cualquier delito castigado con penas de otra naturaleza
podrá ser conformado. Este límite se ha considerado, por un sector doc-
trinal como excesivamente amplio, de modo que puede suponer una
prevalencia de los criterios de «eficacia», frente a la garantías, y piensan
que la norma general debería ser la celebración del juicio oral que es el
momento donde se alcanza el grado mayor de contradicción e igualdad
(RAMOS MÉNDEZ, CORDÓN MORENO, RODRÍGIE/. GARCÍA). Ello se demuestra
con las estadísticas que revelan que el uso de la conformidad va en au-
mento en los últimos años (URIAKTF VAUENTE), habiéndose llegado en el
año 2001 a casi un 30% de los procedimientos penales que terminan
con sentencia.
B) MOMENTO EN QIE SE PIEDE PRODICIR
En la ley se fija una vez abierto el juicio oral, realizada la dación de
cuenta y desarrolladas, en su caso, la audiencia saneadora, y antes de la
práctica de la prueba.
C) FORMA DE PRODUCIRSE
A diferencia de la anterior regulación, prevé dos modos, o bien
por una solicitud de la defensa, con el acusado presente, o bien por la
presentación de un nuevo escrito de acusación que se presente en ese
acto.
El primero de los procedimientos es un acto unilateral de la parte
pasiva del proceso en la que se asume la obligación de cumplir la pena
mayor de las solicitadas.
El segundo de los casos requiere de la presentación de un nuevo
escrito de acusación. Puede hacerse también de forma oral recogiendo
II CELEBRACIÓN DEL JUICIO ORAL. ESPECIALIDADES: 657
las modificaciones que procedan en el acta del juicio. En cualquier caso,
ese nuevo escrito habrá de representar la mayor de las peticiones de
condena. No dice la ley quien ha de presentar ese escrito, lo que ha
llevado a MUERZA ESPARZA a entender que será la defensa la que haya de
introducirlo en el acto, situación ésta que no parece posible pues los
actos de cada parte los ha de realizar cada una de ellas, y aunque, como
se supone, habrán existido negociaciones y contactos entre unos y otros,
lo cierto es que la parte o partes, que estén dispuestas a -corregir» su
posición serán las que han de realizar los actos tendentes a la obtener la
eficacia necesaria.
D) LÍMITES DE LA CONFORMIDAD
Además del ya estudiado límite temporal, en los casos en los que se
produce una modificación del escrito de acusación, la ley establece otro
límite: no se podrá referir a hecho distinto ni contener calificación más
grave que la del escrito de acusación. Es decir que no cabe una mutación
de objeto procesal por la modificación del escrito de acusación, y las
variaciones en la calificación podrán referirse a tipos penales privilegia-
dos pero no a otros que puedan llevar a consecuencias más graves, como
tampoco a grados de participación o ejecución que superen la gravedad
de la pretensión anterior.
E) CONTROL DE I.\ CONFORMIDAD
Una de las cuestiones que más ha preocupado a la doctrina, en
relación con las conformidades, es la posibilidad de que, o bien la desidia
de los letrados, o la distinta posición de las partes dentro del proceso,
pueda llevar a la aceptación «forzada», o errónea, de una conformidad
que no se asume más que como mal menor frente a posibles desventajas
futuras peores. Así el inciso final del núm. 1°, como se visto, condiciona
la sentencia de conformidad a la concurrencia de una serie de requisitos
que ahora se examinarán.
Como primer requisito, se exige que la conformidad sea expresión
de una voluntad libre y consciente del acusado. Para controlar el grado
de conocimiento con que se ha producido la conformidad se establece,
en el apartado cuarto: « Una vez que la defensa manifieste su conformidad, el
Secretario informará al acusado de sus consecuencias y a continuación el Juez o
Presidente del Tribunal le requerirá a fin de que manifieste si presta su conformi-
dad. Cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado ha prestado
libremente su conformidad, acordará la continuación del juicio». De modo que
no basta la manifestación, con asistencia letrada, de aceptar el resultado
de la calificación más grave, la ley exige un doble control, por un lado
informando el Secretario del sentido de la conformidad, no sólo a nivel
procesal -la sentencia que se dicte será condenatoria, y en principio
irrecurrible—, sino también a nivel material -señalándole que la senten-
cia condenatoria será ejecutada, a salvo los supuestos de suspensión o
658 TEMA 24 El. PROCEDIMIENTO ABREVIADO, IV
sustitución, y supondrá la privación, o restricción de derechos de la ma-
yor significación- y por otro interrogando el Juez o tribunal al acusado
sobre si, conociendo lo que ahora conoce, mantiene su voluntad de clau-
dicar. Aun así, y constando la aceptación, por parte del acusado, de todas
las consecuencias de sus actos, el Juez o Tribunal deberá acordar la conti-
nuación del juicio si alberga dudas sobre la libertad con la que el acusado
ha prestado su conformidad. Como ha señalado ARANGCENA FANEGO se ha
pasado de un sistema de doble garantía -la prestada por el defensor
ratificada por el acusado- a otro de triple garantía, en el que se añade
a los anteriores el control judicial.
Ck>mo segundo requisito, es preciso que la pena pedida y la califica-
ción que se incorpore en el escrito de acusación con el que se presta
la conformidad sean procedente y correcta, respectivamente (art. 786.2
LECrim). En este caso DEI. MORAL TORRES habla de una mini-tesis para
referirse a la situación que se crea pues el tribunal hace una considera-
ción sobre los aspectos técnicos de la acusación, a la que no puede reco-
nocer, por su incorrección o improcedencia, como base para fundar una
sentencia de condena. Aunque la referencia del art. 787, y del 784.3°
LECrim, se hace siempre a la pena mayor, ello no quiere decir que el
proceso penal pueda cerrar los ojos a supuestos aberrantes donde los
hechos no permiten concluir con una calificación o una pretensión puni-
tiva como la que se formula, de modo que el legislador, respetando el
principio de legalidad ha querido que de igual modo que por la fórmula
del 733 LECrim se permite al tribunal evitar los errores jurídicos, en este
momento se puedan evitar los que vicien a la conformidad. Por ello en
el núm. 3 se establece: «En caso de que elJuez o Tribunal considerare incorrecta
la calificación formulada o entendiere que la pena solicitada no procede legal-
mente, requerirá a la parte que presentó el escrito de acusación más grave para
que manifieste si se ratifica o no en él. Sólo cuando la parte requerida modificare
su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y la pena
solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad, podrá
el Juez o Tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la
continuación del juicio».
De todos modos, estas discrepancias han de entenderse referidas a
casos extremos, pues no puede olvidarse que el tribunal no ha recibido
la prueba necesaria para formarse un juicio adecuado sobre los hechos
que se discuten, y en esas condiciones, la discrepancia del tribunal no es
como la que se produce en el caso del art. 733 LECrim, pues en ese
momento el tribunal apunta su «tesis alternativa» después de haberse
practicado la prueba y antes de que se eleven a definitivas las conclusio-
nes.
En caso de que la incorrección permaneciese, por no haberse modi-
ficado la acusación, la alternativa es la continuación del juicio. Ésta es
una de las modificaciones que se han producido, en materia de confor-
II CEI.EBRACIÓN DEL JUICIO ORAL. ESPECIALIDADES:. 659
midad, en relación con la regulación anterior, pues entonces cabía que
el Juez o tribunal dictase la sentencia que estimase procedente, mientras
que ahora sólo cabe la continuación del proceso.
F) EFECTOS DE LA CONFORMIDAD
Si se produjese el reconocimiento de la conformidad por el Juez o
Tribunal ello supondrá la conclusión de las sesiones del juicio, declarán-
dolo visto para sentencia, y el tribunal dictará sentencia con arreglo a lo
que resulte de la conformidad.
Sin embargo se producen algunas excepciones:
a) En el caso de que no obstante la conformidad, el abogado inte-
resase la continuación del juicio y el Tribunal considerase pertinente la
solicitud
b) El caso referido a medidas protectoras. Hay que entender en
este caso las medidas de seguridad, pues tratándose de ellas el tribunal
puede separarse del criterio asumido en la conformidad pues deberá
ponderarse el grado de peligrosidad del acusado. No se incluyen dentro
de este tipo de medidas las llamadas consecuencias accesorias de los arts.
127 a 129 CP.
c) Tampoco producirá los efectos citados, la conformidad que se
produzca por alguno de los acusados pero no por todos. En estos casos,
aunque no se contienen reglas concretas, serán aplicables las normas del
proceso ordinario, que manda seguir el juicio para todos los acusados
cuando no concurra una conformidad unánime. Aunque algún sector
doctrinal (ARANGCENA FANEGO, SOSPEDR*) entiendan que es posible una
conformidad parcial, es decir de alguno de los acusados, la que debe dar
lugar a la no celebración del juicio para los conformes, aunque continúe
para los demás. Estos casos, que serán excepcionales se pueden producir
cuando los hechos de unos acusados y de otros sean independientes, o
"cuando ¡a participación en los hechos del conformado es independiente del resto
de los coacusados» (SOSPEDRA).
d) En relación con la responsabilidad civil, la ley tampoco mencio-
naba sus efectos, pero la doctrina estima que si se produce una discre-
pancia en relación con este tema habrá que acudir a las reglas generales
y continuar el juicio a los solos efectos de su determinación
G) RFCXRRIBIIJDAD DE IAS SENTENCIAS CONFORMES
La sentencia dictada dentro del marco de la legalidad no es recurri-
ble, pues las partes asumen sus consecuencias previamente y desisten de
celebrar el juicio, por lo que no pueden ir contra sus propios actos.
Esta regla general no es aplicable a los casos en los que se produce
alguna anomalía en la citada sentencia. Es decir, cuando no se produce
660 TEMA 24 El PIMX.EDIMIENTO ABREVIADO. [Y
la conformidad dentro de los límites que le están reconocidos, o el tribu-
nal se aparta de los términos de la misma. ARANGÜENA FANKCO considera
que caben los supuestos de una conformidad alterada, en los casos en que
el tribunal no respeta los acuerdos en que se funda la conformidad, de
una conformidad aparente, cuando la conformidad no podría haber sido
reconocido por no concurrir en ella alguno de los presupuestos que le
son exigibles.
ni. Desarrollo del juicio
III. 1. La práctica de la prueba
El procedimiento abreviado no contiene, apenas, reglas específicas
sobre el modo en que haya de desarrollarse la prueba en el juicio. Ello
supone que habrá de acudirse a las normas contenidas en los arts. 688 a
731 LECrim.
Si establece un principio general, que tiene un valor escaso dado
que se puede dar por supuesto, aunque puede servir de justificación a
ciertas soluciones que pretenden dinamizar su tramitación. «luí práctica
de la prueba se realizará concentradamente, en las sesiones consecutivas que sean
necesarias».
Una aplicación de esa regla se manifiesta en el tratamiento de los
supuestos de suspensión. De entrada no cabe la suspensión en casos de
«falta de acreditación de la sanidad, de la tasación de daños o de la verificación
de otra circunstancia de análoga significación, siempre que no sea requisito im-
prescindible para la calificación de los hechos. En tal caso, la determinación
cuantitativa de la responsabilidad civil quedará diferida al trámite de ejecución,
fijándose en la sentencia las bases de la misma». Solo cuando la ausencia de
esos datos sea trascendente para el correcto encaje de jurídico de los
hechos cabe la suspensión.
Por otra parte, los supuestos de suspensión serán los mismos que
los que se establecen en el art. 746 LECrim, si bien se establece un
máximo de valide/ de las actuaciones desarrolladas hasta el momento de
la suspensión que no puede exceder de 30 días. Si bien el TS ha tratado
de acomodar el automatismo de esa regla, por lo que ha entendido que
en los casos en los que no existe posibilidad de que el transcurso de!
tiempo incremente el riesgo de error habrá que estimar subsistente la
prueba que no se verá afectada por la nulidad (STS de 7 de abril de
2000), o cuando pueda preverse desde el mismo momento del acuerdo
suspensivo el tiempo que habrá de durar la suspensión (STS de 27 de
septiembre de 1999).
Con relación a medios probatorios, se contiene una regla especial
en relación con la prueba pericial, pues el art. 788.2, permite que se
pueda prestar el informe por un solo perito. En el procedimiento abre-
III DESARROIJ.O DEL Jl'ICIO 661
viado, lo común es que se preste por dos peritos, pero aquí el Juez puede
estimar suficiente una sola pericia. RODRÍGUEZ GARCÍA, señala que esta re-
gla es aplicable a la pericia acordada de oficio, por lo que en otro caso
podrán aplicarse las reglas del art. 456 LECrim.
También con relación a la prueba pericial se ha de comentar la
introducción por la LO 9/2002, de 10 de diciembre, de un segundo
párrafo en el que se recoge un criterio que ya había sido asumido por
la Sala 2' del TS en un acuerdo del Pleno de 21 de mayo de 1999,
refrendado por diversas sentencias posteriores. En ese acuerdo se consi-
deraba que los informes prestados por laboratorios oficiales sobre canti-
dad, naturaleza y pureza de las sustancias estupefacientes, podrían ser
valorados aunque no se ratificasen en el acto del juicio oral. Ahora bien,
si alguna de las partes impugnase esos informes habría que acudir al
mecanismo de contradicción propio del juicio oral. Se trataba de confi-
gurar esos informes, como una prueba preconstituida de carácter cuasi-
pericial, en atención a la objetividad e imparcialidad de los citados labo-
ratorios.
La reforma, asume esos planteamientos: "En el ámbito de este procedi-
miento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laborato-
rios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes
cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos
aprobados por las correspondientes normas».
L^ regulación ha sido muy criticada por lo extraño de la regulación,
pues por un lado transforma una prueba pericial en una documental,
pues la discrepancia de alguna parte con ese informe no obligará a la
presencia del autor del mismo en las sesiones para su contradicción, y
por el otro, no se entiende porqué esa regla, no se ha extendido al
procedimiento ordinario, donde los problemas que se pretenden solu-
cionar afectan tanto como en el abreviado.
LH.2. Planteamiento de la tesis
Después de la práctica de la prueba, se entra en el trámite de conclu-
siones, en el cual las partes han de expresar si ratifican o modifican las
conclusiones inicialmente presentadas. Es en ese momento cuando el
tribunal puede plantear una tesis. Tradicional mente se ha entendido
este trámite como una necesidad del principio acusatorio, por cuya vir-
tud, si el tribunal desea separarse de las calificaciones de las partes debe
ponerles de manifiesto esa alternativa. De no hacerlo la falta de correla-
ción entre la acusación y la sentencia puede dar lugar a la casación de
la misma.
«El requerimiento podrá extenderse a solicitar del Ministerio Fiscal y de los
letrados un mayor esclarecimiento de hechos concretos de la prueba y la valoración
662 TfcMA 24 EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. IV
jurídica de los hechos, sometiéndoles a debate una o varias preguntas sobre puntos
determinados» (art. 788.3.II LECrim).
Con esta fórmula se está regulando de una manera más flexible que
en el procedimiento ordinario, la llamada tesis de desvinculación.
Pero es también algo más, pues el tribunal no sólo somete a debate
una o varias preguntas sobre puntos determinados, sino que también
puede extender su solicitud a cuestiones de hecho, permitiendo que las
partes puedan modificar sus conclusiones en relación con las circunstan-
cias modificativas, el grado de participación o el de ejecución.
En cualquier caso, el planteamiento de esa tesis, por virtud de lo
establecido en el art. 789.3, LECrim no permitirá condenar por delito
distinto ni imponer pena más grave, »salvo que alguna de las acusaciones
haya asumido el planteamiento previamente expuesto por elJuez o Tribunal dentro
del trámite previsto en el párrafo segundo del artículo 788.3».
Esta limitación ha sido criticada por la doctrina que estima que se
ha producido una confusión entre el principio acusatorio, que obliga a
respetar los hechos fijados por las acusaciones, y el principio dispositivo,
que no tiene cabida, salvo supuestos muy limitados, en el proceso penal
y que obliga al tribunal a moverse dentro de los límites de las pretensio-
nes de las partes (VKRGÉ ORAL, ARAGONESES ALONSO, MUERZA ESPARZA).
III. 3. Conclusiones e informes
El debate jurisdiccional concluye con la formulación definitiva de
las distintas conclusiones de las partes. Sobre este punto el procedi-
miento abreviado no contiene precisiones, más que la que establece que
el tribunal requerirá a éstas para que manifiesten si las ratifican o modifi-
can. Por ello se han planteado algunas dudas: 1) Si han de ser presenta-
das por escrito, como en el ordinario, estimándose que ése deberá ser
el modo natural de producirse, sin desconocer que la práctica permite
su modificación oral recogida en el acta del juicio cuando se trata de una
modificación puntual. 2) ¿Caben las conclusiones alternativas? Tampoco
aquí se contienen reglas pero la doctrina y la práctica asumen que la
subsidiariedad de las normas del proceso ordinario cubre este aspecto.
3) Los informes se habrán de extender a los mismos extremos que los
previstos en el art. 734.2 LECrim, aunque el art. 788.3 LECrim se refiera
únicamente a la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los
hechos.
Cuestión de mayor significación es el tratamiento de los cambios de
conclusiones, lo que puede trascender a dos temas:
A) La variación de las conclusiones y el derecho de defensa.
"Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación
penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución
III DESARROLLO DEL (LICIO 663
o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar
un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa,
a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso,
aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la
práctica de una nueva prueba que pueda soliátar la defensa, las partes acusado-
ras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas» (art. 788.4 LE-
Crim).
Con estas previsiones se pretende garantizar hasta el final la contra-
dicción y la interdicción de la indefensión.
Aunque normalmente, por tratarse de cuestiones jurídicas, no sea
necesaria la práctica de pruebas, se prevé la posibilidad de que la defensa
aporte nuevos elementos tendentes a desvirtuar los hechos en los que se
puedan fundar las nuevas tipificaciones.
Estamos ante un trámite que no es obligatorio, quedando en manos
del tribunal la concesión del mismo. Éste deberá otorgarlo cuando por
las circunstancias, la complejidad de los hechos o la importancia de los
cambios, sea razonable un estudio y preparación más reflexiva. También
el tribunal deberá determinar cuál es tiempo concedido para ese estudio,
la ley sólo señala el límite máximo pero no establece un mínimo - e n el
procedimiento ordinario es de un día-.
B) Variación de las conclusiones afectando a la competencia.
« Cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con
pena que exceda de la competenáa del Juez de lo Penal, se declarará éste incompe-
tente para juzgar, dará por terminado el juicio y remitirá las actuaciones a la
Audiencia competente. Fuera del supuesto anterior, el Juez de lo Penal resolverá
lo que estime pertinente acerca de la continuación o finalización del juicio, pero
en ningún caso podrá imponer una pena superior a la correspondiente a su
competencia».
Al variar las calificaciones puede que se presenten conclusiones en
las que los hechos revistan un encaje en tipos penales que por razón de
la pena puedan sobrepasar el límite de la competencia del tribunal que
estuviera conociendo del asunto.
La ley sólo contempla el caso de que ello ocurra en el caso de actua-
ciones ante el Juzgado de lo Penal, sin embargo ello también puede
ocurrir cuando sea la Audiencia la que conozca.
En este último caso, la cuestión no tiene trascendencia cuando la
modificación supone la apreciación de un tipo penal más grave, y que
exceda del ámbito del procedimiento abreviado, pues ello sólo tendrá
repercusiones en el procedimiento adecuado. Si la modificación se re-
fiere a un tipo por debajo de la competencia de la Audiencia el tema, sí
que podría afectar a la competencia, pero el criterio de que quien puede
664 TEMA 24 El. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. IV
lo mas puede lo menos, y el de economía procesal llevan a que la Audien-
cia continúe con el procedimiento hasta su conclusión.
Cuando la modificación afecta al Juez de lo Penal es cuando el inci-
dente puede derivar en una pérdida de la competencia de ese tribunal.
Para que ello ocurra deberá producirse una modificación de las califica-
ciones de todas las acusaciones, y que además, la petición de todas ellas
comporte una pena superior a la que sea competencia de los Juzgados
de lo Penal. Si ello se produjera, el efecto sería dar por terminado el
juicio con la correspondiente remisión de las actuaciones a la Audiencia.
Si sólo alguna de las acusaciones modifica sus conclusiones de ma-
nera que se supere el límite de la competencia del juzgado de lo Penal,
en ese caso el tribunal puede continuar el juicio o finalizarlo, según
considere que la calificación modificada está ajustada a los hechos. Lo
que no puede hacer, caso de continuar con el juicio, es imponer pena
que exceda de su propia competencia.
Esta forma de regular la situación ha sido criticada por la doctrina
pues se considera que, de este modo, la competencia puede quedar al
capricho de las acusaciones, las cuales variando sus conclusiones pueden
apartar del enjuiciamiento al juzgado de lo Penal.
III.4. Documentación del juicio oral
Todo lo relativo a las sesiones del juicio oral se recogerá en un acta
levantada por el Secretario donde se hará constar las diferentes peticio-
nes, resoluciones, y circunstancias que hayan ocurrido en ese acto y sean
relevantes.
El núm. 6 del art. 788 LECrim, así lo regula, al establecer: «Del
desarrollo del juicio oral se levantará acta que firmarán el Juez o el Presidente y
Magistrados, el Secretario, el Fiscal y los abogados de la acusación y la defensa,
reseñándose en la misma el contenido esencial de la prueba practicada, las inci-
dencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas, pudiendo com-
pletarse o sustituirse por cualquier medio de reproducción mecánica, oral o escrita,
de cuya autenticidad dará fe el Secretario».
Este precepto ha sido muy criticado por toda la doctrina que se ha
ocupado del tema, pues no se entiende como puede ser que el uso de
los medios técnicos para la grabación de la imagen y el sonido no sea
una exigencia, sino que quede limitado a una mera posibilidad - n o se
dice de que depende que se puedan utilizar esos medios-, además de
usar una fórmula ya anticuada pues habla de reproducción mecánica, lo
que plantea la duda de cuáles serán, y se comprenderán los medios de
grabación del sonido y la imagen, cuando el art. 187 LECiv, con mucha
mejor técnica se refiere, de modo concreto, a los medios audivisuales.
IV LA SENTENCIA. ESPEC1AUDADES . 665
IV. La sentencia, especialidades: a) Sentencia oral; b)
conformidad de las partes sobre la firmeza inicial de la
sentencia; c) Principio acusatorio; d) Notificación
La sentencia es la resolución judicial por la que se reconoce la pre-
tensión punitiva, o se absuelve, al acusado, de la misma.
El análisis de la sentencia, en cuanto a su concepto, naturaleza, es-
tructura y efectos, es algo que excede del presente tema, y que el pro-
grama reserva para otros. Aquí únicamente interesa hacer mención de
las especialidades de la sentencia en el procedimiento abreviado.
Aunque no se pida de manera concreta, no puede dejar de hacerse
constar que el plazo para el dictado de la sentencia es de cinco días (art.
789.1 LECrim), lo que supone una especialidad pues en el procedi-
miento ordinario es de tres días. La doctrina, y la propia Fiscalía General
(Circ. 1/1989) no ha encontrado una justificación plausible para esta
diferencia, máxime cuando el procedimiento abreviado, por su celeri-
dad, debería establecer plazos más breves.
IV. 1. La sentencia oral
Después de la reforma operada en el art. 787 LECrim, por la LO
15/2003, de 25 de noviembre, se han de distinguir dos supuestos: a) la
Sentencia oral en casos de conformidad, y b) la sentencia oral potestativa
ante el Juez de lo Penal, en los casos comunes.
A) SENTENCIA ORAI. EN CASOS DE CONFORMIDAD
El núm. 6 del art. 787 LECrim ha sido introducido por la LO 15/
2003, en él se dispone: (1A sentencia de conformidad se dictará oralmente y
documentará conforme a lo previsto en el apartado 2 del art. 789, sin perjuicio
de su ulterior redacción. Si el Fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaren su
decisión de no recurrir, el Juez en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza
de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspen-
sión o la sustitución de la pena impuesta». Se trata, como se ve de una
sentencia que presenta las siguientes notas: 1) Es obligatoria, pues a
diferencia de lo que ocurre con la que se puede dictar por el precepto
del art. 789 LECrim que es facultativa, aquí la ley quiere que la sentencia
se dicte oralmente, sin dejar a criterio judicial la pertinencia de su antici-
pación; 2) Se trata de una sentencia que habrá que dictar tanto por el
Juzgado de lo Penal como por la Audiencia Provincial, en los casos en
los que sea competente y exista posibilidad de conformidad.
B) SENTENCIA ORAI. EN PRÍX:ESOS ANTE F.I. JIEZ DE I.O PF.NAI.
Se permite, en el abreviado que el Juez de lo Penal pueda dictar
sentencia oralmente después de las demás actuaciones, en el mismo acto
del juicio oral.
666 II MA ¿4 Kl. P R ( X : K I ) I M I K N T 0 ABRKV1AIK). IV
Esta posibilidad es una aplicación, de lo que el art. 245.2 LOPJ prevé
con carácter general.
Desde el punto de vista de órgano judicial facultado, la ley limita
esta posibilidad al Juzgado de lo Penal. Ello puede responder al hecho
de que en los tribunales colegiados la necesidad de formar un criterio
común impide una manifestación tan inmediata de la resolución.
Esta sentencia oral, es claramente una posibilidad del tribunal, que
no tiene porque hacerlo siempre. Lo que no es muy correcto es que no
se establezcan criterios legales que concreten en qué casos se puede usar
esa facultad, de modo que será el capricho judicial el que determine su
aplicación. CORTF.S DOMÍ\C;IKZ, entiende que ante la ausencia de razones
claras para usar este mecanismo, y asumiendo que la sentencia es expre-
sión de una cierta meditación sosegada, se habría de aplicar en los casos
en que esa reflexión no fuera tan necesaria, como los de conformidad,
los de carencia absoluta de prueba de cargo en los que la presunción de
inocencia no ha sido siquiera afectada; en los casos en que las pruebas
no hayan sido capaces de vincular al acusado con los hechos discutidos.
En cuanto a su forma, hay que empezar por reconocer, tal como
indicaba la Circular 1/1989 FGE, que estamos ante una sentencia, no
ante un simple anticipo como establecía la LO 11/1980. De modo que
la resolución deberá responder al esquema básico de una sentencia, de
modo que se deberá contener un pronunciamiento sobre las cuestiones
discutidas, y una adecuada justificación, o motivación, de la misma. Así
pues, el Juez ha de expresar, aunque sea de forma sucinta, una referencia
a los antecedentes de hecho, a los hechos probados y a los fundamentos
jurídicos en que se apoye.
La documentación de la sentencia es otra cuestión que el art. 789.2
LECrim regula, permitiendo que se pueda hacer mediante la fe del Se-
cretario o en anexo al acta. Esta posibilidad también ha sido criticada
por la doctrina (CORTÉS DOMÍNGUEZ) pues no se comprende porque se
permite un tratamiento diferenciado de este tipo de sentencias en rela-
ción con lo dispuesto en la LOPJ, y porque la sentencia siendo el acto
final del juicio oral, y produciéndose de él debería quedar fijado en el
acta.
Debe quedar claro que la emisión de la sentencia en forma oral no
exime al Juez de su redacción posterior, en la forma ordinaria, de modo
que se pueda recoger con la extensión y fundamentación más completa
el fallo ya emitido oralmente.
El plazo en el que se habrá de dictar la sentencia en forma escrita
sigue siendo el de cinco días desde la conclusión del juicio oral.
IV IA. SENTENCIA. ESPECIALIDADES:... 667
IV.2. Conformidad de las partes sobre la firmeza inicial de la sentencia
«Sí el Fiscal y las partes, conocido el fallo, expresasen su decisión de no
recurrir, el Juez, en el mismo acto, declarará la firmeza de la sentencia, y se
pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución
de la pena impuesta» (arLs. 787.6 y 789.2 inciso final LECrim).
Dos medidas se prevén en esta norma:
1) La posibilidad de anticipar la firmeza de la sentencia, cuando
las partes renuncien a su derecho a recurrir, una vez conocido el fallo.
Para que esta posibilidad sea viable es preciso que las partes hayan cono-
cido el fallo, lo que ha de interpretarse en sentido amplio, como com-
prensivo no sólo de la parte dispositiva de la sentencia, sino de los funda-
mentos que le sirven de motivación, pues mientras ello no se conozca el
sentido del fallo puede resultar incompleto. De ahí que la sucinta motiva-
ción que el juzgado ha de expresar deba abarcar los elementos que antes
se han señalado. Por otra parte, como plantea CORTÉS DOMÍNGUEZ, la deci-
sión de recurrir habrá que referirla a las partes, y no a sus representacio-
nes legales, pues el derecho del recurso forma parte de su derecho a la
tutela judicial efectiva.
2) El pronunciamiento sobre la suspensión o sustitución de la
pena. Se trata de acelerar la ejecución, si la situación de las actuaciones
lo permite. Para que se pueda pronunciar el tribunal es preciso, que
declarada la firmeza, consten los requisitos que establece el 80 CP, en el
caso de la suspensión de condena común, o del art. 87 CP, en el de las
personas drogodependientes, o del 88 CP en el caso de la sustitución. El
elemento que más problemas planteara, en estos casos, para que pueda
existir ese pronunciamiento, es el de la satisfacción de las responsabilida-
des civiles, de modo que salvo que se haya producido una renuncia,
reserva o satisfacción de la acción civil, o una declaración de insolvencia,
no será factible que se pueda pronunciar, con tal celeridad, sobre los
citados beneficios. Cabe preguntarse si la posibilidad prevista en el art.
801.3 LECrim, para los juicios rápidos, es aplicable en esta ocasión, incli-
nándonos por su rechazo dado que se trata de una norma especial, que
ha de estar limitada a los supuestos estrictos para los que se ha conce-
bido, máxime cuando ello supone dejan en una posición más débil los
derechos de la victima.
IV.S. El principio acusatorio
«IM sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las
acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad
de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que
alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto
por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del art.
788.3- (art. 789.3 LECrim).
668 IKMA 24 Kl PR<X:KDIMIKNT() ABRKV1AIK). IV
La correlación que debe existir entre la sentencia y la acusación se
aborda en este precepto donde se establece una vinculación de la senten-
cia con los hechos asumidos por las acusaciones, de modo que el tribunal
podrá reconocerlos en la sentencia o declararlos n o probados, pero n o
podrá alterarlos introduciendo hechos distintos, lo que podría llevar a
que el juzgador asumiese posiciones de acusación.
Dentro de esa correlación, se permite una discrepancia que no plan-
tea problemas, cual es la de que no se sobrepase la pena ni se afecte al
bien jurídico protegido - e s decir que exista homogeneidad de bienes
jurídicos- ni a los hechos introducidos por las partes, en cuyo caso el
tribunal podrá separarse de lo concluido por las partes, sin que ello
plantee problemas.
Cuando se produzca una discrepancia que pueda afectar a la distinta
entidad de los bienes, o suponga una mutación de los hechos, el tribunal
no podrá condenar por esos hechos, o delitos, si previamente no ha
planteado las cuestiones previstas en el art. 788.3 LECrim, de forma que
el acusado haya podido conocer suficientemente la tesis alternativa, in-
cluso haya podido aportar prueba sobre estos nuevos hechos, y ademas
se precisa que alguna de las partes haya asumido el planteamiento del
tribunal.
IV.4. Notificación de la sentencia
l'na vez más la ley se preocupa de la posición de los afectados por
el delito, aunque sólo sea por medio de mecanismos «informativos». Así
el art. 789.4 LECrim obliga a notificar la sentencia que se dicte a los
ofendidos o perjudicados por el delito.
La notificación deberá hacerse por escrito, y cualquiera que sea la
situación procesal de la parte, es decir, que aunque la víctima tenga
reconocida su condición de parte, parece exigirse una notificación perso-
nal a la misma al margen de la que se haga a su representación.
V. La impugnación d e la sentencia: apelación y anulación
V.l. Recurso de apelación
IJA especialidad del procedimiento abreviado es la de que existe un
doble sistema de impugnación, según que tribunal sea el que sentencia.
Así cabe el recurso de apelación, pues se trata de un proceso de doble
instancia, en el caso de los celebrados ante el Juzgado de lo Penal, o
Centrales de lo Penal. Por contra, sólo cabe casación cuando la sentencia
es dictada por la Audiencia provincial.
Por ello las disposiciones contenidas en la LECrim, en el cap. VI, se
refieren a las sentencias del Juzgado de lo Penal.
V [A IMPl (.NACIÓN I)i: 1A SENTKNC1A: AFILIACIÓN YANl IACION 669
A) INTERPOSICIÓN DKI RKCI RSO
Habrá de interponerse en el plazo de 10 días contados desde la
notificación de la sentencia. Durante ese término las actuaciones estarán
a disposición de las partes para su examen (790.1 LECrim).
B) FoRMAIJZACIÓN YCONTK.NIIK)
Se habrá de presentar ante el mismo tribunal que ha dictado la
sentencia.
Deberá exponer de forma ordenada: 1) Fijar un domicilio, en su
caso, donde se hagan las notificaciones en el lugar donde tenga la sede
la Audiencia. 2) Concretar las alegaciones que se efectúen separando las
que se refieran: a) Quebrantamiento de las normas y garantías procesa-
les, en estos casos habrá de citar la norma infringida, las razones de la
indefensión y la petición de subsanación de la falta si ello era posible en
la primera instancia.; b) Error en la apreciación de las pruebas; v c)
Infracción de las normas del ordenamiento jurídico-material. 3) Solici-
tud de práctica de prueba en la apelación, cuando se trata de pruebas
que no se pudieron proponer, de las propuestas que fueron denegadas
-si se protestó por la negativa- y de las que no se pudieron practicar por
causa no imputable al recurrente. No se exige ahora, que la falla de
prueba haya generado indefensión (art. 790.2 v 3 LECrim).
C) ADMISIÓN DK.I. RKCI RSO
Es el mismo juzgado de lo Penal el que ha de pronunciarse sobre
la admisibilidad del recurso. Si después de un examen se desprende que
concurren los requisitos señalados anteriormente se admitirá el recurso.
Si los defectos fueran subsanables, se concede un plazo de tres días para
subsanación (art. 790.4 LECrim).
D) T R A S I A I X ) DK.I. RKCIRSO A [ A S OTRAS PARTKS
Este trámite se realiza después de que el juzgado haya admitido el
recurso. En él las partes recurridas, durante un plazo de diez días pueden
formular alegaciones. El contenido de estas alegaciones sólo aparece
concretado en dos puntos: la fijación de un domicilio para notificacio-
nes, y la posibilidad de instar la práctica de prueba (art. 790.5 LECrim).
Esta situación, y el hecho de que se haya suprimido la mención anterior
a una posible «adhesión al recurso» ha llevado a la doctrina a preguntarse
si cabe esa posibilidad. Se inclina SAAVKDRA GALIO, a pesar de la ausencia
de apoyaturas legales claras, por aceptar esa posibilidad pues la práctica
del TS en el recurso de casación, y la previsión de esa posibilidad en el
recurso ante el T. del Jurado son argumentos suficientes para admitirla.
Tras estos trámites se procede a remitir los autos originales a la
Audiencia.
670 TEMA 24 F.l. PR(X:FI)IMIFNTO ABRFVIAIX). IV
E) TRAMITACIÓN DEL RECURSO ANTE IA AUDIENCIA
Si no se ha solicitado la práctica de prueba la Audiencia ha de resol-
ver la apelación en los diez días siguientes a la recepción de las actuacio-
nes (art. 792.1 LECrim).
Si se ha solicitado la celebración de vista, o sin esa solicitud, el tribu-
nal considera necesaria su práctica, habrá de celebrarse dentro de los 15
días siguientes a su señalamiento. De esta vista habrá que informar a la
víctima (art. 791.2 LECrim). La resolución, en este caso habrá de dictarse
en los cinco días siguientes a la vista
Si se ha solicitado la práctica de prueba, habrá de señalarse una
vista, al inicio de la cual se celebrará la prueba propuesta y admitida. El
plazo para su celebración y para dictar sentencia, será el mismo que se
acaba de indicar.
Con todo, este régimen, ha de entenderse modificado por la juris-
prudencia del TC. que -en SS. 167/2000, de 18 septiembre; 197/2002,
de 28 octubre; 198/2002, de 28 octubre; 200/2002, de 28 octubre; 4 1 /
2003, de 27 de febrero; 47/2003, de 3 de marzo; 68/2003, de 9 de abril;
108/2003, de 2 de junio; 189/2003, de 27 de octubre; 209/2003, de 1
de diciembre; 10/2004, de 9 de febrero; 12/2004 de 9 de febrero; 4 0 /
2004, de 22 de marzo; 50/2004, de 30 de marzo; 75/2004, de 29 de abril;
94/2004, de 24 de mayo; 95/2004, de 24 de mavo; 96/2004, de 24 de
mavo; 128/2004, de 19 de julio; 192/2004, de 4 de noviembre; 59/2005,
de 14 de marzo; 78/2005, de 4 de abril; 105/2005, de 9 de mayo; 111/
2005, de 9 de mayo; 119/2005, de 9 de mavo; 143/2005, de 6 de junio;
178/2005, de 4 de julio; 292/2005, de 10 de noviembre; 324/2005, de
12 de diciembre, 338/2005, de 20 de diciembre; 95/2006, de 27 de
marzo; 217/2006, de 3 de julio; 11/2007, de 15 de enero; 48/2008, de
11 de marzo - h a estimado que la modificación del relato de hechos
probados de la sentencia recurrida, cuando se hace valorando materiales
que no se han practicado ante el mismo tribunal, supone una lesión del
proceso con todas las garantías, pues no se respetan los principios de
inmediación y contradicción. En función de ello habrá que considerar
que en la mayor parte de los casos -salvo cuando el recurso se refiera a
quebrantamientos de forma- el tribunal habrá de hacer uso de la previ-
sión contenida en el art. 791.1. inciso final LECrim, de señalamiento
de vista.
F) RESOLUCIÓN DEL RECURSO
En la sentencia la Audiencia resolverá las cuestiones planteadas en
función de las pretensiones formuladas. Si acordase que procede la nuli-
dad de la sentencia por quebrantamiento de formas esenciales, habrá de
ordenar la reposición del procedimiento al momento en que se cometió
V l . \ IMPUGNACIÓN U t IA SENTENCIA: APELACIÓN Y AMTACIÓN 671
la falta, conservando validez los actos cuyo contenido no se vea afectado
por la infracción declarada.
También la sentencia habrá de ser notificada a las victimas.
V.2. Recurso de anulación
A) CONCEPTO
Sin perjuicio de las lógicas precisiones que pudieran realizarse al
concepto que formulamos, por su carácter general, puede definirse el
«recurso» de anulación como aquel medio de impugnación jurisdiccio-
nal excepcional que se interpone por el condenado rebelde frente a una
sentencia firme de condena a fin de obtener la anulación de la misma y
la consecución de un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto
en las condiciones establecidas por la I.ey.
La posibilidad de celebrar juicio en ausencia del imputado, en la
forma prevista en los arts. 777.5 y 786 de la LECrim tras la reforma
operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, se acompaña con la
introducción del «recurso» de anulación, previsto, en forma especial-
mente parca, en el art. 793 LECrim. I-a celebración del juicio en ausencia
y el recurso de anulación son los contrapesos ineludibles del derecho a
la tutela judicial efectiva en un plazo razonable que justifica el juicio en
rebeldía, dicho contrapeso viene impuesto tanto por el derecho a un
juicio justo, cuando por las obligaciones internacionales asumidas en la
materia (SAP de San Sebastián de 17 de marzo de 1999).
El «recurso» de anulación aparece previsto en el art. 793, tras la
modificación de la LECrim por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de
reforma parcial de la LECrim. El contenido de dicho precepto legal es
idéntico a lo que se disponía en el art. 797 LECrim, tras su modificación
por la LO 7/1988, introduciéndose, por primera vez, en el ordena-
miento jurídico español, dicha posibilidad impugnatoria para los conde-
nados en ausencia.
B) NATURAIJYA JURÍDICA
En orden a los posicionamientos doctrinales caben destacar dos lí-
neas básicas diferenciadas, aquellos que le conceden una naturaleza res-
cisoria y aquellos que estiman que se trata de un recurso de apelación
extraordinario. En la primera postura cabe mencionar a CORTÉS DOMÍN-
GUEZ, quien considera que este tipo de recurso tiene una naturaleza resci-
soria y que sólo puede discutirse la nulidad del juicio y sentencia en
razón de los defectos en la citación, o estar justificada o no la ausencia.
En similar sentido se manifiestan PÉREZ-CRUZ MARTÍN, CALDERÓN CUADRADO
GÓMEZ DF LIAÑO GONZÁLEZ V DAMIÁN MORENO, entre otros.
En la segunda línea se encuentra la Fiscalía General del Estado. En
672 TEMA 24 El. PWX.EDIMIENTO ABRE\X\JX>. IV
la concreto, la postura de la Fiscalía General del Estado se plasmó en la
Circular 1/ 1989 de la Fiscalía General del Estado, aun cuando, en un
principio, erróneamente califica al recurso de anulación como un reme-
dio procesal, disiente de este criterio al afirmar que: «n<M encontramos ante
un recurso de apelación extraordinario, en el que cabe no sólo pedir la anulación
del juicio en ausencia, sino también la de la sentencia, tanto por vicios formales
como por errores de fondo». La propia Fiscalía matiza esta postura señalando
que cuando la sentencia ya fue apelada, las cuestiones que pueden plan-
tearse en este nuevo recurso han de ser distintas a las ya resueltas en la
apelación. Dicha postura, sin embargo, parece haber cambiado, a favor
de la consideración del «recurso» de anulación como un recurso extraor-
dinario a tenor de lo expresado en la Circular 1/2003, sobre procedi-
miento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados deli-
tos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado.
Obviamente el seguir una u otra tesis tiene su repercusión en el
momento de fijar los efectos de la nueva sentencia, caso de aceptar total
o parcialmente la pretensión del recurrente. En el primer caso, es decir,
si se entiende que el juicio es exclusivamente rescindente, la sentencia
deberá limitarse a anular la recurrida, reponiendo las actuaciones al mo-
mento procesal oportuno, aunque pudiendo conservar los actos «cuyo
contenido sería idéntico no obstante la falta cometida» (art. 792.2 LE-
Crim). Por el contrario, en el caso de asimilar el recurso de anulación
es una apelación extraordinaria, el Tribunal puede resolver en su senten-
cia tanto las cuestiones formales de nulidad como las de fondo que el
recurrente presentara en el planteamiento del recurso.
En cuanto a los posicionamientos jurisprudenciales puede indicarse
que, pese a las dudas iniciales, se ha optado por la consideración del
«recurso» de anulación como un juicio rescindente (Acuerdo del Pleno
de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2000
v SSTS de 12 de mavo de 2000 v 19 de julio de 2002; SSAP de Palencia
de 14 de julio de 1994, AP de Oviedo, Sec. 2», de 2 de octubre de 1998,
AP de Málaga, Sec. 2', de 12 de noviembre de 1998, AP de Almería, Sec.
I', de 28 de julio de 2000 y 10 de mayo de 2002, AP de Murcia de 4 de
febrero de 2000; sin que falten pronunciamientos a favor de asimilación
al recurso extraordinario de revisión (STS de 8 de mar/o de 2000) o en
pro de una postura ecléctica (SAP de Zaragoza de 8 de noviembre de
1999).
C) FrNDAMF.STOS DFI. - R F C I R S O - DF A N I T A C I Ó S
a) Cesión de la seguridad jurídica en aras al logro de una resolución judicial
justa
En clara relación con la afirmación de que el «recurso» de anulación
guarda importantes semejanzas con la audiencia al demandado rebelde,
hemos de afirmar que, en ciertos y taxativos supuestos, el planteamiento
V l.\ IMPl'(¡NACIÓN DE IA SENTENCIA APEIACIÓN YANriACIÓN 673
del «recurso» de anulación busca del logro de la justicia de la resolución
judicial en detrimento de la seguridad jurídica.
Efectivamente, el condenado recurrente al plantear el «recurso» de
anulación persigue la rescisión de una sentencia que estima perjudicial
o gravosa para sus intereses, afirmando la existencia de un hecho obje-
tivo, real y contrastable cual es el de haber sido parte rebelde y, por
tanto, el de no haber sido «oído», entendiendo que, si el órgano judicial
sentenciador le hubiere oído, la sentencia tendría otro contenido y, por
fin considerando que tiene a su favor argumentos y pruebas para que la
resolución judicial sea absolutoria.
A la luz de lo expuesto, estimamos que hemos de diferenciar entre
el motivo determinante del «recurso» de anulación para la estimación
del recurso y los argumentos, alegaciones, objeciones y excepciones de
toda índole que el recurrente condenado puede aducir en el juicio resci-
sorio o nuevo juicio determinante de la absolución.
Aunque Justicia y Seguridad se dan normalmente unidas, cabe que
estén disociadas y así, una situación determinada o una sentencia judi-
cial, pueden ser injustas y, a pesar de ello, gozar de Seguridad; y vice-
versa, la Justicia de una situación jurídica concreta o de una sentencia
judicial puede peligrar, en su misma existencia o en su eficacia, si no
están dotadas de la Seguridad necesaria. Mediante el «recurso» de anula-
ción se pretende que la Seguridad ceda y prevalezca (ajusticia.
b) Garantía de la efectividad de los derechos constitucionales
Efectivamente, aun cuando ante la ausencia injustificada del acu-
sado a diferencia de lo que acontece en el proceso civil en donde fun-
ciona plenamente el principio de preclusión, previsto en el art. 136 LE-
Civ no se produce la pérdida de todos los trámites procesales, puesto que
el mismo está debidamente defendido en todos ellos, existen actuaciones
procesales que, por requerir necesariamente la intervención personal
del acusado interrogatorio del acusado por acusación o defensa, celebra-
ción de careos, etc. no podrán celebrarse. A fin de recuperar, cuando
resulte debidamente justificada, los indicados u otros trámites, se esta-
blece en el procedimiento penal abreviado el recurso de anulación.
En una visión garantista del Derecho Procesal como la que defende-
mos, siguiendo la más moderna doctrina procesalista adquiere especial
significado el recurso de anulación en el proceso penal abreviado, puesto
que la protección de la víctima que, como la Exposición de Motivos de
la LO 7/1988 reconoce, es el objetivo prioritario que persigue la posibili-
dad de celebración del juicio en ausencia del acusado no debe ir en
detrimento del respeto escrupuloso de los derechos constitucionales del
acusado y, principalmente, los de defensa y el de ser oído con anteriori-
674 TEMA 24. t i PRIXItDIMIENIO ABREVIADO. IV
dad a la emisión del pronunciamiento de una sentencia de condena
frente al acusado.
En la efectividad del derecho a los recursos que está implícito en el
complejo contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efec-
tiva a la luz que nos ofrece la jurisprudencia constitucional y en virtud
de la suscripción por España del PIDCP y del Protocolo nútn. 7 a la
Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Liberta-
des Fundamentales ha de insertarse este nuevo «recurso» de anulación.
D) PRESIPI 'ESTOS NECESARIOS Ql'E HACEN VIABLE El PIANTEAMIENTO DEL
• RECIRSO- DE ANIIACIÓN
a) (Condena del imputado ausente
Este medio de rescisión sólo puede plantearse contra sentencias de
condena, es decir, la sentencia absolutoria no es rescindible porque, en
principio, la absolución no implicaría la vulneración del derecho a no
ser condenado sin ser oído y porque la indefensión que se hava podido
producir al ausente es irrelevante cuando no hay condena. Precisa
CORTES DOMÍNC.I EZ, que: «no debemos olvidar que pueden darse supuestos en los
que la inocencia declarada puede producir perjuicio, dependiendo de los funda-
mentos legales que la hayan motivado: la absolución motivada en la prescripción
o en el indulto, por ejemplo, puede causar perjuicio al no condenado en ausencia
quien puede tener interés en obtener una sentencia absolutoria en base a la decla-
ración de inexistencia de participación en la autoría de los hechos o en la irrele-
vancia penal de los mismos...».
En efecto, en relación con el primero de los presupuestos para po-
der recurrir una sentencia en anulación basta con leer, sin más detalle,
lo que señala el art. 793 LECrim.; quien goza de legitimación para recu-
rrir es aquel que «hubiese sido condenado en ausencia» (párrafo 1 °),
mientras que el párrafo 2 ° de ese mismo artículo se refiere específica-
mente al condenado para determinar la condición legitimadora para
entablar el recurso. Por consiguiente, la sentencia debe ser de condena.
YJA sentencia de condena debe ser firme (así se reconoce por CAL-
DERÓN C I ADRADO), lo que se deduce igualmente de los términos en que
está redactado el art. 793 LECrim. La sentencia dictada en rebeldía, aún
sometida a un posible proceso rescisorio, adquiere dicha calidad desde
el mismo momento en que así se declare, aun cuando, de alguna forma
está sometida a condición.
b) (Celebración del Juicio en ausencia involuntaria o justificada del reo no
citado personalmente o en el domicilio y persona por él designado
Si bien a lo largo de toda la investigación no es imprescindible la
presencia del inculpado en el procedimiento, pudiéndose desarrollar sin
v i.\ IMPCCNACIÓN DE I.\ SENTENCIA APELACIÓN YAMTACION 675
él de no ser habido, resulta necesaria su presencia, al menos en tres
momentos distintos a fin de desempeñar el papel de acusado que se le
atribuye por el acusador.
Por otra parte, el imputado, en cuanto sujeto de un eficacísimo
medio de prueba del que no pueda prescindirse, impone, en ocasiones,
la exigencia de su necesaria presencia.
Y, por último, a fin de que puedan cumplirse los fines del propio
proceso, cual es, en su caso, la ejecución de la pena impuesta al impu-
tado, requiere de su presencia e impone, llegado el momento, la ejecu-
ción de actos coercitivos de la libertad individual de la persona del impu-
tado.
No obstante lo indicado anteriormente, la incomparecencia del acu-
sado citado en forma legal, sin motivo legítimo, permite la celebración
del juicio en ausencia del mismo en el ámbito del procedimiento abrevia-
do.
1.a celebración del juicio en ausencia del imputado ha de realizarse
con extremada cautela, pues la posterior hábil utilización del «recurso»
de anulación puede conducir en la práctica a una excesiva dilación del
proceso penal, opuesta a los principios constitucionales que informan
aquél y a la voluntad del legislador expuesta en la EM de la LO 7/1988.
Ha de destacarse, por otra parte, la amplitud de la expresión «causas
ajenas a su voluntad» que justifican la ausencia del acusado. A este res-
pecto, CORTÉS DOMÍNC.I EZ entiende que «...debe exigirse la concurrencia de
unos hechos que, razonablemente, y dentro de la normalidad, determinen la impo-
sibilidad de la ausencia. IM imposibilidad hace referencia a la fuerza mayor o al
caso fortuito (desconocía la existencia de la citación, estuvo incomunicado por la
nieve y no pudo hacer el viaje, etc.), y la conveniencia de la ausencia a la existen-
cia de unos intereses que lógicamente deberían en el caso concreto primar sobre los
concretos en celebrar la vista y el juicio (necesidad de asistir a un enfermo, impor-
tancia económica del traslado en relación con los bienes del imputado, etc.)».
Sin entrar en el comentario detallado de los casos mencionados es
indudable que, si todos ellos permitiesen que prosperase un «recurso»
de anulación, sería necesario acreditar, bien que no se cumplieron los
requisitos legales que permiten la celebración del juicio en ausencia,
bien la imposibilidad de comparecer y las razones que impidieron que
dicha circunstancia fuera comunicada al Juzgado antes de la celebración
del juicio, pues la ausencia «justificada» no permite la celebración del
juicio en ausencia.
En cuanto a la posibilidad de que el juicio en ausencia se pueda
celebrar sin exigencia de que la citación del imputado sea de forma
personal, los problemas que surgen son más numerosos. Así GIMENO SEN-
DRA señala que: «... si el Juez de lo Penal tuviese dudas fundadas sobre la
676 TEMA ¡M. El. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. IV
posibilidad de que el imputado hubiera modificado su domiálio o, en definitiva,
de que la citación a juicio no le ha podido llegar a su conocimiento, debiera
disponer la suspensión del juicio oral, no obstante la redacción del art. 793, y
efectuar una segunda citación personal en su domicilio real o efectivo, lo que
parece muy razonable».
Por su parte, en relación con la posibilidad d e q u e el juicio en au-
sencia se celebre siempre y c u a n d o se haya p r o d u c i d o la citación del
i m p u t a d o e n domicilio d e s i g n a d o p o r él o en p e r s o n a t a m b i é n indicada
p o r el m i s m o y, p o r t a n t o , n o siendo exigible la citación personal Ai .MA-
CHO NOSETF ha c o n s i d e r a d o q u e dichas posibilidades resultan insuficien-
tes y estima q u e «...en todo caso debe acreditarse en las actuaciones que el
acusado fue informado de la fecha del juicio. Es indudable que esto no puede
acreditarse más que mediante la citación personal o sustituyendo en la persona
designada su obligación de recibir notificaciones por la de comparecer en el juicio
para atestiguar que ha hecho llegar la notificación al acusado. Si para la celebra-
ción del juicio se exige la acreditación de que la notificación llegó al acusado, son
prácticamente inútiles las notificaciones en la persona y domicilio designado en
la forma prevista en el art. 789, 4 o ».
c) Falta de notificación personal de la sentencia, dictada en primera instancia
o en apelación, a los efectos del cumplimiento de la pena aún no prescrita
Sólo p u e d e e n t e n d e r s e c o r r e c t a m e n t e lo dispuesto en el art. 793
LECrim si c o n s i d e r a m o s , tal y c o m o h e m o s m a n t e n i d o q u e el «recurso»
d e anulación constituye u n m e d i o d e i m p u g n a c i ó n excepcional cuyo
eventual p l a n t e a m i e n t o n o i m p i d e la declaración d e firmeza d e la sen-
tencia d e c o n d e n a (vid. art. 988, 1 ° LECrim). Es claro, pues, q u e la
sentencia q u e se notifica, según el art. 793 LECrim es s i e m p r e u n a sen-
tencia firme pues, d e o t r o m o d o , n o habría posibilidad d e hablar ni d e
p e n a , ni d e ejecución d e p e n a .
N o son d e la misma o p i n i ó n PORTKRO GARCÍA, RKIC R H C y MARCHKNA
GÓMEZ, q u i e n e s p a r t i e n d o d e la consideración del recurso d e anulación
c o m o un m e d i o d e i m p u g n a c i ó n o r d i n a r i o cuyo p l a n t e a m i e n t o i m p i d e
la firmeza d e la sentencia estiman q u e : «... el art. 797 de la IJíCrim se
confunde al utilizar la expresión prescripción de las penas es decir, art. 115 del
CJ\ debiendo haberse referido a la prescripción del delito y, por tanto, los plazos
que debieran ser computados a los efectos indicados en el art. 793 son los recogidos
en el art. 113 del VJ* a computar desde la fecha en que se paralizó el procedimiento
pendiendo de Ui notificación de la sentencia de condena al imputado ausente y
condenado».
\j& exigencia d e la notificación d e la sentencia d e forma personal,
p o r otra parte, obstaculiza la posibilidad d e o b t e n c i ó n d e ese conoci-
m i e n t o d e forma extraoficial. En cualquier caso, del t e n o r d e la Ley -«se
a c r e d i t e » - p a r e c e lógico concluir q u e el c o n d e n a d o n o estará obligado
V IA IMPI (.NACIÓN m: IA SENTEM IV APEI ACIÓN YANl T ACIÓN 677
a d e m o s t r a r c u a n d o tuvo c o n o c i m i e n t o d e la sentencia d e c o n d e n a ,
siendo las restantes partes, en los escritos d e i m p u g n a c i ó n del recurso,
las q u e p o d r á n a r g u m e n t a r en tal sentido.
E) IMPOSICIÓN DE I NA PKNA QI E EXCEDE DE i o s i .IMITES ULCAI.ES Q_I E POSIBIIJTA IA
CELEBRACIÓN DEL | l ICIO EN Al SENCIA
La cuestión q u e a b o r d a m o s n o es baladí p o r c u a n t o , c o m o veremos,
incide en u n a d e las lagunas q u e p l a n t e a el estudio del recurso d e anula-
ción y, f u n d a m e n t a l m e n t e , la d e d e t e r m i n a r , si la celebración del juicio
en ausencia p u e d e darse tan sólo en los casos q u e son c o m p e t e n c i a del
Juez d e lo Penal, o también si p u e d e n celebrarse a n t e la Audiencia Pro-
vincial siempre q u e , a u n s i e n d o castigado el delito con u n a pena-tipo
c o m p e t e n c i a d e aquel ó r g a n o colegiado, por las circunstancias concu-
rrentes en el caso ( e x i m e n t e i n c o m p l e t a , a t e n u a n t e privilegiada o cualifi-
cada, imperfección delictiva, g r a d o s d e participación) la p e n a c o n c r e t a
pedida sea d e las q u e , según dicción legal, autoriza la celebración del
juicio e n ausencia del a c u s a d o .
A u n q u e en la Exposición d e Motivos d e la L O 7 / 1 9 8 8 (párrafo 9 °)
parece deducirse q u e ese j u i c i o e n ausencia iba a ser previsto, e n princi-
pio, para los delitos m e n o s graves, la cita expresa del texto legal a «Juez
0 Tribunal» y la remisión d e la c o n d i c i ó n a la e n t i d a d d e la p e n a p e d i d a
y n o a la q u e se atribuye al delito (cfr.: STS d e 12 d e mayo d e 2000),
c o m o venía h a c i e n d o en los d e m á s p r e c e p t o s referentes a la c o m p e t e n -
cia, obliga a admitir q u e t a m b i é n a n t e la Audiencia Provincial p u e d e n
celebrarse juicios en ausencia c u a n d o se d e n los requisitos del art. 792,
1 °, párrafo 2 ° v a d e m á s p a r e c e lógico, p u e s n o va a estar v e d a d o al
Tribunal colegiado lo q u e se le p e r m i t e al J u e z d e lo Penal.
A este respecto, la Circular 1/1989 d e la Fiscalía General del Estado
aconseja q u e : «...ante la incomparecencia injustificada del acusado, deberán
solicitar la celebración de tales juicios, en aras a la simplificación del proceso y de
la obtención de una sentencia rápida que satisfaga los derechos del perjudicado
por el delito. Sin embargo, queda a su prudencia y buen criterio abstenerse de tal
petición en los casos en que, por la naturaleza del hecho, las pruebas disponibles
o la prelusión de que la sentencia en ausencia, más que facilite la rapidez del
proceso, pueda ocasionar complicaciones futuras con perjuirio de las demás partes,
estimen más aamsejable la suspensión del juicio...».
V.3. Fases del proceso de anulación
A) Il'DICU'M RESCINDENS
A lo largo d e la p r e s e n t e fase se decidirá si existen o n o motivos
suficientes para rescindir la sentencia c o n d e n a t o r i a del ausente, d e t e r m i -
n a n d o , sobre la p r o c e d e n c i a o n o d e la audiencia v la consiguiente resci-
sión (o anulación) d e la sentencia recurriría.
678 Tí'.MA 24 Kl. PR< X tDlMlKNTt > ABRKV1A1M), IV
La interpretación conjunta de los arts. 793 y 786, 1 ° de la LEÍ Jim
permite fijar las condiciones que deben concurrir para evitar la rescisión
de la sentencia dictada en ausencia o, dicho desde el punto de vista
negativo, la falta de algunas de las condiciones que seguidamente expo-
nemos, permiten la rescisión de la sentencia firme condenatoria.
* El acusado debe haber sido citado personalmente y, por tanto,
no es suficiente con la notificación a través del Procurador, siendo nece-
sario que la cédula de citación sea entregada personalmente a la persona
imputada y, posteriormente condenada, por tanto, habrán de cumplirse
respecto del ausente los trámites recogidos en el art. 170 LECrim (CORTÉS
DOMÍNGUEZ).
* Posibilidad de efectuar la citación personal en persona desig-
nada por el imputado.
No podrá tacharse de nula una sentencia dictada en virtud de juicio
oral cuyo señalamiento haya sido notificado en la persona o en el domici-
lio designado por el condenado, por más que, con posterioridad, se ale-
gue la indefensión. Es clara la doctrina del Tí! en torno al genuino
sentido de la indefensión cuando afirma: «Xadie puede alegar indefensión
si ha sido originada por su propio comportamiento» (SSTC 60/1983, de 7 de
julio y 36/1986, de 12 de marzo), de suerte que «...si las posibilidades de
defensa resultan marcadas o incluso reducidas a nada como consecuencia de la
propia inacción o torpeza o falta de diligencia, no puede apreciarse indefensión
en el sentido del art. 24, 1° de la Constitución, ni imputarse la misma a los
actos de los poderes públicos»..
* La persona citada, en alguna de las formas anteriormente indica-
das, debió justificar su ausencia.
Debe existir, no sólo justificación de la ausencia, sino que ésta debe
ser suficiente, o no haber sido estimada como tal la que en su momento
se dio y que no bastó para suspender el juicio.
La forma tan amplia en la que se configura la causa de rescisión
(«Que la ausencia esté justificada») provocará un debate jurídico y fác-
tico en la fase del «iudicium rescindens» dirigido a la determinación de
si la ausencia estaba o no justificada, que es ajeno a la naturaleza de los
procesos de rescisión, en donde lo correcto y técnico es constatar, casi
de forma automática, que se ha incurrido en una causa de rescisión.
* No podrá la pena impuesta al condenado ausente ser limitativa
o condicionante de la rescisión de la sentencia firme.
El art. 793 LECrim. pudiera inducir a una interpretación errónea
en el sentido de permitir sólo la rescisión de las sentencias de condena
que impusieran una pena no superior a dos años de privación de libertad
o superior de 6 años, si fuera de distinta naturaleza; sin embargo ello,
estimamos que no puede aceptarse por la motivación que seguidamente
V IA IMPl (.NACIÓN I». IA SKNTKNCIA: APFI ACIÓN Y ANl I ACIÓN 679
pasamos a exponer. El art. 786 LECrim establece la suspensión del juicio
en supuestos de ausencia del imputado, aunque no esté justificada y aun
cuando hubiera sido citado personalmente, cuando la pena solicitada
excediera del dos años de privación de libertad o de los 6 años, si fuera
de distinta naturaleza. Pero qué ocurre si, pese a dicha prohibición, el
juicio se celebra. Lo lógico, desde el punto de vista formal, es que todos
los que están en una misma posición jurídica tengan las mismas posibili-
dades, facultades y derechos y. por tanto, no sea un obstáculo el «quan-
tum» del fallo de la sentencia para proceder o no a la rescisión de la
misma.
* El juicio en ausencia se deberá celebrar a petición de cualquiera
de las partes acusadoras y oída la defensa.
Aunque serán las partes las que están facultadas para solicitar la
celebración de la vista oral, la l.ey faculta al órgano judicial para que
proceda a la valoración de las condiciones que motiven, en su caso, la
celebración o la suspensión del juicio.
El enjuiciamiento de un imputado ausente será posible siempre que
se hayan delimitado perfectamente los hechos de los que se le acusa y,
por tanto, la presencia o ausencia del imputado en nada cambiaría las
posibilidades materiales de enjuiciar su conducta, correspondiendo al
órgano judicial, como decíamos, la apreciación de dicha concurrencia.
B) II DICIIM RKSCISSORIl-M
1.a presente fase del proceso de «anulación» se produciría cuando
el órgano competente para conocer del iudicium rescindens ha apreciado
la concurrencia de algún supuesto que admite la rescisión de la sentencia
recurrida, procediendo a su anulación y concediendo la consiguiente
audiencia al condenado ausente y con ello posibilitando un nuevo enjui-
ciamiento que, a su vez, provoque un nuevo fallo.
Los efectos de la sentencia anulatoria, caso de aceptar total o parcial-
mente la pretensión del recurrente, varían según el criterio que se sus-
tente en torno a la naturaleza del recurso de anulación. Caso de enten-
der que el recurso de anulación tiene una naturaleza rescindente -tesis
que mantenemos-, la sentencia dictada en la fase del iudicium rescindens
deberá limitarse a anular la sentencia recurrida, reponiendo las actuacio-
nes al momento procesal oportuno, aunque pudiendo conservar los ac-
tos «cuyo contenido seria idéntico no obstante la falta cometida».
Por el contrario, si se opta por asimilar el recurso de anulación a
una apelación extraordinaria, el Tribunal competente para conocer de
la fase del iudicium rescindens puede resolver en su sentencia, tanto las
cuestiones formales de nulidad, como las de fondo que el recurrente
presentó al formular su recurso de anulación.
680 TEMA 24 EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. IV
La dicción legal en relación con la conservación de la validez de
todos aquellos actos cuyo contenido seria idéntico no obstante la falta
cometida, nos plantea el problema de la repetición de los actos procesa-
les en la fase del iudicum rescissorium a lo cual debemos contestar -si-
guiendo lo expresado por CORTÉS DOMÍNGUEZ- que actos como la lectura
por el Secretario de los escritos de acusación y defensa, las intervencio-
nes de las partes en orden a la fijación de la competencia del órgano
judicial, vulneración de algún derecho fundamental y existencia de ar-
tículos de previo pronunciamiento tendrán el mismo contenido, mien-
tras que podrán ser distintos la alegación de las causas de suspensión
del juicio y el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se
practiquen en el acto del juicio oral. Por supuesto, la intervención en el
nuevo juicio del imputado va a suponer importantes innovaciones en
orden a la posibilidad de oír al mismo y a la realización de nuevas prue-
bas dirigidas a corroborar las afirmaciones introducidas por la declara-
ción del imputado.
V.4. Motivos de impugnación
Quizás sea preciso señalar la censura que nos merece la falta de
delimitación de los motivos de impugnación que dan lugar al plantea-
miento del «recurso» de anulación, puesto que, si bien es cierto que el
legislador se refiere a ello cuando señala que la sentencia dictada en
ausencia puede ser recurrida en anulación «... en el mismo plazo y con
iguales requisitos y efectos que los establecidos para el recurso de apelación...»,
debemos precisar que nunca pueden ser idénticos los motivos que permi-
ten plantear el recurso de anulación y los del recurso de apelación ya
que de llegarse a tal conclusión, afirma PORTERO GARCÍA que: «... se llegaría
al absurdo de que el ausente, por el hecho de serlo, gozaría de una suerte de
"tercera instancia " a través del recurso de anulación pues, interpuesto por su
Abogado el recurso ordinario de apelación contra la sentencia condenatoria en
rebeldía, en caso de desestimación, podría volver a replantear las razones del
disenso mediante el cauce procesal del recurso de anulación. Kilo significa que no
todos los motivos de apelación pueden tornarse en motivos de anulación».
Sólo, por tanto, la alegación del quebranto de normas y garantías
procesales pueden justificar la existencia del «recurso» de anulación,
siempre que a través de él se intente eliminar algún motivo de indefen-
sión. El evitar cualquier causa de indefensión del justificiable debe cons-
tituirse en el eje en torno al que deben constituirse los motivos de anula-
ción. No podrá admitir un «recurso» de anulación basado en una alusión
a la «infracción de un precepto constitucional o legal» formulada de
forma tan genérica, salvo que, como estima REIG REJG «...el precepto infrin-
gido acarreara la indefensión del recurrente... Kilo implicaría que no sería ajus-
tada al sentido de la Ley una causa de nulidad que alegara, por ejemplo, la
infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, invocable con
razón de apelarían más o como motivo de nulidad».
V [^IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA: APELACIÓN YANIIACIÓN 681
El supuesto en el que el recurrente alegue y pruebe que no se han
cumplido los requisitos legales que posibilitan la celebración del juicio
en ausencia no debe plantear ningún problema en torno a su admisión
como motivo de anulación de la sentencia de condena dictada en ausen-
cia del imputado, dando lugar a la estimación del recurso con la consi-
guiente «anulación» del juicio y devolución de las actuaciones al órgano
competente para la repetición del enjuiciamiento en primera instancia
con la presencia efectiva del acusado.
Tampoco plantean problemas los supuestos en que se acredite la
imposibilidad de asistir al juicio y de justificar oportunamente la ausen-
cia, pues dicha hipótesis permitiría la anulación de la sentencia de con-
dena y la repetición del juicio.
El problema es la falta de especificación de dichos motivos. Dicha
ausencia legal se solventa básicamente con la remisión a las Recomenda-
ciones 8.8 y 9.a de la Resolución 75 (11) de 21 de mayo de 1975 del
Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre «Criterios a seguir en
el procedimiento en ausencia del inculpado».
En la situación actual debe concillarse un máximo respeto al dere-
cho de defensa del ausente, con la necesidad de que este «recurso» no
se convierta en fuente de injustificados privilegios. Por tanto, defende-
mos una interpretación restrictiva de los motivos de anulación y de la
utilización del «recurso» de anulación en el sentido de que únicamente
se examine la regularidad procesal en la celebración del juicio en ausen-
cia y, en el supuesto de que la misma no se hubiera producido, implique
necesariamente la repetición del juicio. Esta interpretación restrictiva de
los motivos de anulación puede defenderse como cauce corrector de los
inconvenientes que, para la seguridad jurídica, implica el recurso de
anulación.
V.5. Legitimación y competencia
A) LEGITIMACIÓN
El art. 793 de la LECrim no presenta dudas interpretativas en cuanto
al tema de la legitimación para interponer el «recurso» de anulación,
pues éste se concede en exclusividad al imputado ausente condenado
que haya sufrido, a lo largo del proceso, algún grado de «indefensión»,
sin posibilidad de extenderse a sus herederos (CAI.DF.RON CUADRADO) .
B) COMPETENCIA
La Ley nada establece en relación a las dos fases que integran el
procedimiento de anulación y a su posible configuración, así como a
quienes se atribuirá el conocimiento de las mismas, de modo que será
necesario integrar la norma y completar las lagunas legales que de nuevo
se producen en esta materia.
682 TEMA 24 El. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. IV
Afirma CORTÉS DOMÍNGUEZ que: "...no parece lógico que la decisión del
iudicium rescindens y rescissorium se haga conjuntamente en la sentencia que
ponga fin al recurso, como tampoco lo parece que el iudicium resándens y el
rescissorium sean de la competencia del mismo órgano judicial. Más lógico parece
-que al igual que ocurre con el recurso de revisión- sea un órgano judicial quien
rescinda la sentencia v, otro diferente, el competente, según la ley, quien conozca
del enjuiciamiento de los hechos delictiiws».
A tenor de lo señalado no parece que ofrezca dudas la concreción
del órgano competente para conocer de la fase del iudicium rescissorium
y que no sería otro que aquel que dictó la sentencia en primera instancia,
es decir, Juzgado de lo Penal, Central de lo Penal o Audiencia Provincial.
Mientras que, respecto de las sentencias dictadas en apelación por la
Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
-frente a las que, como ya hemos señalado, cabe plantear el oportuno
«recurso» de anulación-, la impugnación se plantearía ante el Juez de
lo Penal o Central de lo Penal respectivo, pues lo que se pretende rescin-
dir a través del recurso es la sentencia dictada en primera instancia.
Mayores problemas plantea el órgano competente para conocer de
la fase del iudicium rescindens, para cuya solución acudimos al art. 793
LECrim, conforme al cual el recurso de anulación se planteará «con
iguales requisitos y efectos que los establecidos para el recurso de apela-
ción». Conforme a lo inmediatamente indicado, supuesto que el enjui-
ciamiento en ausencia puede constituir un quebrantamiento de una ga-
rantía constitucional y procesal -la del derecho de defensa-, estaríamos
ante un caso semejante a los que se pueden producir en el recurso de
apelación, es decir, que se recurrirá motivando la impugnación en la
infracción de normas procesales y para tal supuesto establece el art. 786,
2 ° LECrim. que el Tribunal, sin entrar en el fondo, y una vez anulada
la sentencia, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que
se encontraba en el momento de cometerse la infracción.
De acuerdo con lo expuesto y a tenor de las referencias legales que
acabamos de exponer, el iudicium rescindens se seguirá:
a) Respecto de las sentencias dictadas en primera instancia por los
Juzgados de lo Penal y Central de lo Penal, ante la Audiencia Provincial
y Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional respectivamente competentes
al ser el órgano judicial jerárquicamente superior.
b) Respecto de las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial
en única instancia (o, en su caso, la Audiencia Nacional o los Tribunales
Superiores de Justicia), lo será la Sala 2' del Tribunal Supremo en virtud
del art. 57, 1 ° LOPJ (cfr.: STS -Sala 2»- de 12 de mayo de 2000 que
acoge el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2* de 3 de marzo
de 2000).
c) Respecto de las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial
V IA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA APE1ACIÓN VANllACIÓN 683
y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en apelación -y puesto
que, recordemos, lo que se recurre es la sentencia dictada en primera
instancia- lo serán la propia Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional, según los casos.
V.6. Procedimiento de anulación
A) PLAZO PARA INTERPONER EI. .RECURSO- DE ANULACIÓN
A tenor de lo dispuesto por el art. 793 LECrim, el recurso de anula-
ción se deberá interponer por escrito, firmado por Abogado y Procura-
dor (GÓMEZ COLOMER), con iguales formalidades que las establecidas para
el recurso de apelación y en el plazo de diez días (por aplicación analó-
gica del art. 212 LECrim entienden PIQUÉ, RIFA SOLER, SAURA y V A I Ü GOM-
BAU) a contar desde que se acredite que el condenado tuvo conocimiento
de la sentencia (lo que, en la mayoría de los casos se producirá al serle
notificada la sentencia al condenado ausente), salvo que esté acreditado
que el condenado conoció anteriormente la sentencia en los extremos
esenciales suficientes, en cuyo caso el cómputo se haría a partir de dicho
momento.
De lo dicho anteriormente parece deducirse una contradicción en-
tre los dos primeros párrafos del art. 793 LECrim. en orden a precisar si
el plazo para la interposición del «recurso» de anulación comienza a
computarse a partir del conocimiento formal de la sentencia o de su
conocimiento material. Dicha duda interpretativa estimamos que debe
resolverse teniendo en cuenta la propia esencia del «recurso» de anula-
ción y la Recomendación 6 a de la Resolución 75 (11) del Comité de
Ministros del Consejo de Europa en favor del cómputo del referido plazo
desde que el condenado tuviera conocimiento material de los términos
de la sentencia y no del mero hecho de haber sido condenado sin cono-
cer el alcance de dicha condena, pues no puede dejarse al arbitrio del
condenado la pendencia de una sentencia firme de la que conoce su
existencia.
Se ha aludido a la necesidad de la notificación personal de la senten-
cia dictada en ausencia del imputado, lo que, sin duda, dificulta el cono-
cimiento extraoficial de la misma por el imputado, aun cuando ello no
significa que sea imposible. En relación con el aludido conocimiento
extraoficial, entiende MUERTA ESPARZA, que si se pudiera acreditar el
mismo, lo que incumbe a las demás partes, debe entenderse que el plazo
comenzaría a computarse a partir del aludido conocimiento
Excepcionalmente, cuando fuera conocida la condena, pero no el
contenido de la sentencia por el condenado, si éste compareciera inme-
diatamente y con anterioridad a los diez días solicitando su notificación,
se puede entender que el plazo queda interrumpido y vuelve a transcu-
rrir a partir de la fecha de dicha notificación, ya que ni existía «conoci-
684 TEMA ¡M El. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. IV
miento» del contenido de la sentencia, ni se puede apreciar una actitud
propiciatoria del retraso de la justicia en el recurrente y, por tanto, es
lógico que éste disponga del plazo suficiente para preparar el recurso.
Dicho plazo no está sujeto a caducidad alguna, estando exclusivamente
condicionado por el transcurso del tiempo de prescripción de la pena
(DAMIÁN MORENO).
B) SENTENCIAS CX>NTRA LAS QIE PROCEDE INTERPONER EI. .RECURSO, DE ANUIACIÓN
El art. 786, 1 ° de la LECrim alude a «Juez o Tribunal» cuando se
refiere al órgano judicial ante quien puede celebrarse el juicio en ausen-
cia del acusado y el requisito de la limitación de la pena es común al
Juez de lo Penal y a la Audiencia Provincial, pues ante ésta cabe formular
tales acusaciones por concurrir eximentes incompletas, grados imperfec-
tos de ejecución o participación a título de cómplice o encubridor. Aten-
diendo a dichos presupuestos, resulta factible que el «recurso» de anula-
ción venga referido frente a las sentencias de condena impuestas por el
Juez de lo Penal o la Audiencia Provincial.
Lo mismo ha de decirse en relación con las sentencias que se dicten
por el Juzgado Central de lo Penal, en el ámbito que le es propio, de
acuerdo con el art. 14, regla tercera LECrim.
No puede admitirse el principio discriminatorio que supondría con-
ceder o no a distintas personas la posibilidad de utilizar el recurso de
anulación en función del órgano que ha fallado la sentencia recurrida
cuando dichas personas se encuentran en una misma situación jurídica.
Es decir, reconocer la posibilidad de recurrir en anulación frente a las
sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal o Central de lo Penal a
una persona que ha estado ausente a lo largo del procedimiento y no
reconocer ese mismo derecho a otra persona en la misma situación jurí-
dica que la anterior, por el hecho de que el grado del órgano judicial
que falló sea distinto, contraviene el más elemental respeto al principio
de igualdad jurídica de los españoles que proclama nuestro texto consti-
tucional.
Menos dudas parece plantear la posibilidad de recurrir en anulación
la sentencia dictada por la Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional en apelación, pues a dicha posibilidad hace expresa
mención el art. 793, 2 o LECrim cuando establece: «IM sentencia dictada
en ausencia, haya sido o no apelada, es susceptible de ser recurrida en anulación".
Posturas contrarias a lo expuesto pueden encontrarse tanto en opi-
niones en la expuesta por la Fiscalía General del Estado en la Circular
1/ 1989.
V 1A IMPUGNACIÓN DE IA SENTENCIA: APKI ACIÓN V A N U ACIÓN 685
V.7. Efectos
A) EFECTO DEVOLUTIVO
Se afirma que el planteamiento de un determinado recurso produce
efecto devolutivo cuando se atribuye la competencia para el fallo del
recurso al órgano judicial superior al que dictó la resolución recurrida.
Este efecto se produce de forma automática con la presentación de todos
los recursos con excepción del recurso de reforma y el de súplica, que
son tramitados y resueltos por los mismos órganos judiciales que dictaron
la resolución recurrida.
B) EFECTO SUSPENSIVO
La eficacia del efecto suspensivo supone la imposibilidad de ejecutar
la resolución judicial recurrida. Se produce este efecto cuando el recurso
es admitido en ambos efectos, siendo el suspensivo el segundo, en cuanto
que un recurso admitido en un solo efecto supone siempre que sólo se
admite en el devolutivo.
Mientras que la condición no se diera -planteamiento del «recurso»
con efecto suspensivo- la sentencia produce sus efectos e incluso puede
ser ejecutada, pero al plantearse el «recurso» de anulación se resolvía la
firmeza de la sentencia recurrida.
C) EFECTO QIE PROVCXA IA ESTIMACIÓN DEL .RECURSO- DE ANUIACIÓN
El efecto de la estimación del «recurso» de anulación puede consis-
tir, bien en la reposición del procedimiento al estado en que se encontra-
ban las actuaciones en el momento en que se infringió el precepto legal
o constitucional del que se derivó la indefensión, bien en la subsanación
por el propio Tribunal encargado del conocimiento del recurso plantea-
do.
A la solución de dicha disyuntiva no contribuye en nada la prescrip-
ción legal, tantas veces aludida, de que el «recurso» de anulación se
admitirá con iguales requisitos y efectos que los establecidos para el re-
curso de apelación, pues, lógicamente, no pueden propugnarse los mis-
mos efectos de la estimación del recurso de apelación que de la estima-
ción del «recurso» de anulación al tratarse de medios de impugnación
de naturaleza tan distinta.
El criterio a seguir para precisar el alcance de la estimación del
«recurso» debe venir avalado por el criterio de la conservación de las
actuaciones no afectadas por la causa de anulación. Tal posibilidad de
subsanación cobra un especial significado en la vista del recurso de anu-
lación en la medida en que sólo será posible la práctica de aquellas
pruebas que no pudieron proponerse en la primera instancia o que.
propuestas, fueron indebidamente denegadas. Tal bagaje probatorio
686 TKMA 24 El PR<x:KDIMIKNTO ABREVIADO. IV
que, por su propia naturaleza tendrá un carácter absolutamente excep-
cional, permitirá al Tribunal contar con nuevos elementos de juicio que,
en su caso, podrán contribuir a la subsanación de la indefensión alegada.
D) LA PROSCRIPCIÓN DE LA -REFORMATIO IN F-EUS- Y EL .RECIRSO- DE ANULACIÓN
En el Derecho español, la interdicción de la reforma peyorativa en-
cuentra un reflejo en la disposición contenida en el art. 902 de LECrim
al referirse al recurso de casación en el orden penal. No hay un precepto
similar en la regulación del juicio de faltas en segunda instancia, pues si
bien el art. 977 de la LECrim ordena devolver los autos declarando de-
sierto el recurso si el apelante no se persona, no se establece ningún
otro condicionamiento de la sentencia que se dicte en apelación.
No obstante los escasos preceptos legales sobre la materia es, opi-
nión comúnmente admitida, la que entiende que la interdicción de la
reforma peyorativa constituye un principio general del Derecho proce-
sal. Lo es, en primer lugar, como consecuencia de la regla expresada en
el brocardo tantum devolutum quantum appelatum, en virtud del cual se
entiende que es la impugnación de una sentencia lo que opera la investi-
dura del Juez superior, que determina la posibilidad de que éste desarro-
lle los poderes que tiene atribuidos, con la limitación determinada por
la pretensión de las partes. Por otra parte, es igualmente claro que, en
un sistema acusatorio, deben entenderse igualmente excepcionales los
poderes de actuación ex qfficio del Juez lo mismo en la primera que en
la segunda instancia.
La interdicción de la reformatio in peius es una regla que debe obser-
varse no sólo en la segunda instancia del proceso penal, sino en la de
todo proceso jurisdiccional. En este sentido se ha pronunciado el Tribu-
nal Constitucional que, con carácter general, considera infringida esta
regla «cuando la condición del recurrente empeora como consecuencia
de su misma impugnación, pero no cuando se produce en base a otras
apelaciones, formuladas de forma concurrente o, incluso, incidental».
Entiende FONT SERRA que: «con esta consolidada doctrina sobre la
reformatio in peius en el ámbito procesal penal, el Tribunal Constitucional
no ha hecho otra cosa que insistir en la vigencia de los principios infor-
madores de la LECrim». En la segunda instancia, como una nueva fase
del proceso penal, la sentencia debe guardar también correlación con la
acusación..., buscando el equilibrio necesario entre el principio de legali-
dad penal y el derecho de defensa del condenado apelante... El sistema
acusatorio presupone el derecho de defensa y consecuentemente la posi-
bilidad de rechazo de la acusación
La doctrina constitucional expuesta es plenamente aplicable al re-
curso de anulación y, por tanto, puede concluirse que el planteamiento
del «recurso» de anulación por el condenado ausente no puede provocar
\T EJECUCIÓN DE SENTENCIAS 687
la reformatio in peius de la situación recogida en la sentencia de condena
que recurre en anulación, pues, coincidiendo con TEJEDOR FREIJO SU admi-
sibilidad supondría la vulneración de valores tales como la igualdad y la
justicia que son superiores del ordenamiento jurídico conforme al art.
1,1 de la CE.
VI. Ejecución de sentencias
En el art. 794 LECrim, único de los que componen el capítulo MI
del Tít. II se contienen las especialidades en materia de ejecución. Se
siguen regulando las especialidades referidas a la determinación de la
cuanüa de las indemnizaciones cuando sólo se hubieran fijado las bases
en la sentencia, y las de la ejecución de la pena privativa del derecho a
conducir vehículos a motor y ciclomotores.
El artículo se encabeza con una regla de competencia funcional por
la que se señala competente para ejecutar al tribunal que haya dictado
la sentencia
« Tan pronto como sea firme la sentencia, se procederá a su ejecución por el
Juez o por la Audiencia que la hubiere dictado, conforme a las disposiciones
generales de la Isy, observándose las siguientes reglas:
1" Si no se hubiere fijado en el fallo la cuantía indemnizatoria,
cualquiera de las partes podrá instar, durante la ejecución de la senten-
cia, la práctica de las pruebas que estime oportunas para su precisa deter-
minación. De esta pretensión se dará traslado a las demás para que, en
el plazo común de diez días, pidan por escrito lo que a su derecho con-
venga. El Juez o Tribunal rechazará la práctica de pruebas que no se
refieran a las bases fijadas en la sentencia.
Practicada la prueba, y oídas las partes por un plazo común de cinco
días, se fijará mediante auto, en los cinco días siguientes, la cuantía de
la responsabilidad civil. El auto dictado por el Juez de lo Penal será
apelable ante la Audiencia respectiva.
2B En los casos en que se haya impuesto la pena de privación del
derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, se procederá a la
inmediata retirada del permiso y licencia habilitante, si tal medida no
estuviera ya acordada, dejando unido el documento a los autos y remi-
tiendo mandamiento a la Jefatura O n t r a l e Tráfico para que lo deje sin
efecto y no expida otro nuevo hasta la extinción de la condena».
 TEMA 25
EL PROCEDIMIENTO PARA EL ENJUICIAMIENTO RÁPIDO DE
DETERMINADOS DELITOS

I. Ámbito d e aplicación
Una nueva reforma parcial de la LECrim, operada por Ley 38/2002,
de 24 de octubre -y LO 8/2002, de 24 de octubre, complementaria de
la anterior- constituyen el origen legal de la regulación del procedi-
miento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados deli-
tos y faltas. Dicha Reforma parcial tiene su origen político en el Pacto
de Estado para la Justicia -suscrito por el PP y PSOE el pasado día 28 de
mayo de 2001-, cuyo punto señalaba:...
El art. segundo de la Ley 38/2002, de 24 de octubre procede a una
nueva redacción del Título III del Libro IV LECrim -concretamente a
sus arts. 795 a 803-, configurándose un nuevo proceso especial (EM,
Apartado II) de competencia de los Juzgados de lo Penal aplicable a los
delitos contemplados en el art. 795 LECrim - a los que, posteriormente,
se hará una referencia expresa y extensa-. Se contiene, en los preceptos
citados una regulación más detallada de los trámites fundamentales del
enjuiciamiento rápido, lo que hace que alcance una singularidad proce-
sal no trasvasable a otros procedimientos. Se abandona -afirma ESÍX)BAR
JIMÉNEZ- el anterior sistema partidario de incluir, sobre una normativa
general, especialidades procesales que perseguían acelerar el procedi-
miento en determinados casos. La consideración del enjuiciamiento rá-
pido como un proceso especial no impide que las lagunas existentes en
los arts. 795 a 803 LECrim no pueden cubrirse acudiendo a la normativa
específica del procedimiento abreviado, contenida en el Título II del
Libro IV LECrim y, además, con la general establecida en la norma pro-
cesal penal que, de esta forma, actúa como norma supletoria de segundo
grado (rfr.: arts. 795.4 y 758 LECrim).

La necesidad de la citada reforma parcial surge de la evidencia de

que la respuesta procesal penal que venía otorgándose a los ciudadanos
-y que, lamentablemente, sigue en los mismos términos pese a la re-
forma legal- se produce de forma tardía, lo que contribuye a un debilita-
miento de la tutela judicial efectiva de los ciudadanos, perdiendo, en
buena parte, su significado constitucional. Los valores y derechos funda-
mentales que convergen en el proceso penal hacen especialmente visi-
bles los daños que una excesiva dilatación del procedimiento puede oca-
sionar a las partes interesadas. La incidencia que algunas medidas
690 TEMA 25 H PROCEDIMIENTO PARA El ENJl ICIAMIENTO R\PIIH>
cautelares llegan a desplegar en la libertad personal del imputado y la
importancia de que la víctima vea prontamente reparados los daños aso-
ciados al delito sufrido, obligan a los poderes públicos a empeñar todos
sus esfuerzos con el fin de hacer realidad la aspiración generalizada de
mayor celeridad y eficacia. A ello se añade la negativa repercusión que
puede ocasionar la lentitud en el tratamiento procesal penal de ciertas
infracciones penales que, por su naturaleza, la forma de su comisión o
por la pena a ellas asociada sus susceptibles de un enjuiciamiento inme-
diato.
El principio de celeridad en la respuesta jurisdiccional ha sido una
preocupación constante de la Administración de Justicia, como se evi-
dencia en que la propia LECrim, en su redacción originaria -hace más
de 125 años- ya incorporaba preceptos que acogían mecanismos jurídico
de aceleración, encaminados a impedir la injustificada lentitud de los
procedimientos penales. Posteriores reformas de la LECrim -operadas
por Ley de 8 de abril de 1967, LO 10/1980, de 11 de noviembre, LO 7 /
1988, de 28 de diciembre, Ley 10/1992, de 30 de abril y Ley 2/1998, de
15 de j u n i o - han representado iniciativas legislativas que se han movido
en la misma dirección, es decir, definir un cuadro jurídico que permita
un enjuiciamiento penal más ágil de las infracciones menores.
Si bien -como se ha señalado anteriormente- el enjuiciamiento rá-
pido se configura, desde el plano legislativo, como un nuevo proceso espe-
cial, acertadamente pone de manifiesto GIMF.NO SENDRA que «...las circuns-
tancias de que los hechos punibles, sobre los que extiende su ámbito de aplicación,
sean la mayoría que se dilucidan a través de este procedimiento en nuestros Juzga-
dos de Instrucción, único a la voluntad del legislador de que se apliquen los
juicios rápidos... ocasiona que este procedimiento tengan una clara vocación de
convertirse, en la práctica, en un proceso "ordinario"».
En orden al ámbito de aplicación del enjuiciamiento rápido, cabe
señalar que dicho procedimiento penal se enjuiciaran aquellas infraccio-
nes punibles en las que concurran las circunstancias siguientes:
A) Presupuestos básicos:
• Desde el punto de vista de la pena, debe tratarse de delitos castigados
con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años, o
con cualesquiera otras penas, bien sean únicas, conjuntas o alter-
nativas, cuya duración no exceda de diez años, cualquiera que sea
su cuantía. A los efectos de la determinación de la pena, conforme
criterio invariable mantenido por la Junta General de Magistrados
de la Sala 2* TS (acogida en SSTS de 10 de noviembre de 1992,
12 de junio de 1993, 10 de julio de 1997, 4 de mayo de 1998,
entre otras), es la abstracta señalada al delito y no la que en el
supuesto concreto pudiera corresponder. Si concurrieren penas
conjuntas o alternativas, habrá de estarse a la más grave de cual-
I ÁMBITO DE APLKACJON 691
quiera de ellas para mantener la posibilidad de incoar el procedi-
miento especial.
• Desde el punto de vista de la iniciación del procedimiento, éste se habrá
de incoar en virtud de un atestado policial y que la Policía Judicial
haya detenido a una persona y la haya puesto a disposición del
Juzgado de guardia o que, aun sin detenerla, la haya citado para
comparecer ante el Juzgado de guardia por tener la calidad de
denunciado en el atestado policial.
B) Los delitos tramitados por vía del enjuiciamiento rápido, deben
presentar las características siguientes:
• Que se trate de delitosflagrantes.A estos efectos, se considerará delito
flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer
cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá
sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido
en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al
detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si
la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente
no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen.
También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se
sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con
efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su partici-
pación en él.
El supuesto de la flagrancia puede llegar a presentar especiales difi-
cultades puesto que "... la tenencia de los efectos del delito no se considera, por
sí solo, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Consti-
tuye un indiáo aislado que no se acredita cómo llegaron a su poder. Los efectos
del delito pueden haberse encontrado en un lugar próximo en que fueron abando-
nados por el autor del hecho o haberlos adquirido de éste, lo que podría dar
lugar a otras figuras delictivas, como la apropiación indebida de cosa de dueño
desconocido o la receptación; pero se aleja de lo tradicionalmente se entendía por
delito flagrante...» (JIMÉNDEZ-VIUAREJO FERNÁNDEZ).
• Que se trate de alguno de los siguientes delitos:
a. Delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o
psíquica habitual, cometidos contra las personas a que se refiere el art.
153 CP.
b. Delitos de hurto.
c. Delitos de robo.
d. Delitos de hurto y robo de uso de vehículos.
e. Delitos contra la seguridad del tráfico.
r
692 TEMA 25 El PROCEDIMIENTO PARA El. ENJl IC1AMIENTO RAPIIK)
* Que se trate de un hecho punible cuya instrucción sea presumible que
será sencilla. En relación con dicha característica, la Circular FGE 1/2003,
considera que «...la inicial tipijicaáón del hecho punible entre alguno de los
delitos del art. 795.1.2' IJiCrim o su consideración como flagrante ha de motivar
la incoación de diligencias urgentes, parezca o no senálLa la instrucción... (puesto
que) el legislador ha querido que por todo hurto, por toda lesión entre los parien-
tes... por todo robo, por todo delito flagrante, etc. sea o no senállo, se incoen
diligencias urgentes... Aún sin ser sencilla la instrucción, la especial incidencia
en la seguridad ciudadana de los delitos contra la propiedad y la grave afectación
de la conciencia social en las manifestaciones delictivas de violencia doméstica,
sirven de apoyo al legislador para dar una respuesta punitiva a través de las
diligencias urgentes...»
El art. 795. 2 y 3 LECrim excluye la aplicación del enjuiciamiento
rápido en los supuestos siguientes:
* Aquellos delitos que fueren conexos con otro u otros delitos no
comprendidos en el art. 795.1 LECrim. A pesar de tratarse -como se ha
indicado de un proceso especial- carece de vis attractiva, por lo cual,
señala MORJ.NO CATKNA, la depuración de todos los hechos delictivos de-
ben seguir el procedimiento común o el abreviado que correspondiera
a los delitos no mencionados en el art. 795.1 LECrim, sin romper la
unidad de la investigación y enjuiciamiento en el caso de delitos conexos,
que es la única excepción al principio de que por cada delito de que
conozca la autoridad judicial debe incoarse un proceso.
* En aquellos casos en que sea procedente acordar el secreto de
las actuaciones conforme a lo establecido en el art. 302 LECrim.
* Tampoco será aplicable el enjuiciamiento rápido cuando, desde
el momento en que por la naturaleza de los hechos y su encaje en el
tipo penal correspondiente, con independencia de la pena que pudiera
corresponderse, y de la flagrancia o facilidad de instrucción, resulte que
su enjuiciamiento deberá realizarse conforme a las normas procesales
contempladas en la LO 5/1995 in datada, del Tribunal del Jurado (Mo-
RK.NO C \ I K N \ ) .
* Por su parte, el art. 8.1 LO 2/1986, de 13 de marzo -tras la STC
55/1990, de 28 de diciembre- atribuye el enjuiciamiento de los delitos
cometidos por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en
el ejercicio de sus funciones, con independencia de la penalidad, a la
Audiencia Provincial -su instrucción, a los Jueces de Instrucción- (ESCO-
BAR JIMKNKZ).
II. Actuaciones de la Policía Judicial
Contempla el art. 796 LECrim un conjunto de actuaciones que han
sido consideradas como una de las novedades más destacables de la re-
ír ACIT ACIONES I)E IA POIJCÍA JIMCIAI. 693
forma parcial de la LECrim operada por Ley 38/2002, de 24 de octubre,
que ha llevado a la doctrina (GIMF.NO SEÑORA), a hablar de la «preinstruc-
ción policial».
La Policía Judicial, desde el momento en que tenga conocimiento
de la comisión de un hecho delictivo que, conforme dispone el art. 795
LECrim, deba tramitarse por la vía del enjuiciamiento rápido, deberá
llevar a cabo una serie de diligencias que van a resultar determinantes
de la aplicación de este proceso especial. Depende, pues, de la aprecia-
ción inicial de la Policía Judicial llevar a cabo las actuaciones previstas
en el art. 796 LECrim que van a permitir la viabilidad del enjuiciamiento
rápido. Se refuerza las funciones de la Policía Judicial, durante la fase
preprocesal, resultando obligatorio la información al imputado y a la
víctima de sus derechos -ya previsto, para el procedimiento abreviado,
en el art. 771 LECrim-, lo que resulta necesario para la correcta constitu-
ción del juicio oral y que, en caso de incumplimiento en sede policial,
se deberá hacer por los Juzgados de Instrucción.
La Policía Judicial deberá practicar en el tiempo imprescindible y,
en todo caso, durante el tiempo de la detención -si el imputado no
hubiere sido detenido, ni localizado, podrá retener la realización de tales
diligencias durante el plazo máximo de cinco días-, las siguientes dili-
gencias:
• Sin perjuicio de recabar los auxilios a que se refiere el ordinal 1
del art. 770 LECrim, solicitará del facultativo o del personal sanita-
rio que atendiere al ofendido copia del informe relativo a la asis-
tencia prestada para su unión al atestado policial. Asimismo, solici-
tará la presencia del médico forense cuando la persona que
tuviere que ser reconocida no pudiera desplazarse al Juzgado de
guardia dentro del plazo previsto en el art. 799 LECrim.
• Informar a la persona a la que se atribuya el hecho, aun en el
caso de no procederse a su detención, del derecho que le asiste
de comparecer ante el Juzgado de guardia asistido de abogado. Si
el interesado no manifestare expresamente su voluntad de compa-
recer asistido de abogado, la Policía Judicial recabará del Colegio
de Abogados la designación de un letrado de oficio.
Dicha actuación policial, entiende GIMK.NO SEÑORA que habrá que
interpretarlo en relación con el art. 767 LECrim, que establece la irre-
nunciabilidad del derecho de defensa técnica.
• Citar a la persona que resulte denunciada en el atestado policial
para comparecer en el Juzgado de guardia en el día y hora que
se le señale, cuando no se haya procedido a su detención. El ci-
tado será apercibido de las consecuencias de no comparecer a la
citación policial ante el Juzgado de guardia.
694 TEMA 25 El. PR(X:EDIMIENTO PARA El. ENJUICIAMIENTO RÁPIDO
• Citar también a los testigos, a los ofendidos y perjudicados para
que comparezcan en el Juzgado de guardia en el día y hora que
se les indique. A los testigos se les apercibirá de las consecuencias
de no comparecer a la citación policial en el Juzgado de guardia.
• Citar para el mismo día y hora a las entidades a que se refiere el
art. 117 CP, en el caso de que conste su identidad.
• Remitir al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal
o al laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo
análisis resulte pertinente. Estas entidades procederán de inme-
diato al análisis solicitado y remitirán el resultado al Juzgado de
guardia por el medio más rápido y, en todo caso, antes del día y
hora en que se hayan citado a las personas indicadas en las reglas
anteriores. Si no fuera posible la remisión del análisis en dicho
plazo, la Policía Judicial podrá practicar por sí misma dicho análi-
sis, sin perjuicio del debido control judicial del mismo.
La práctica de los controles de alcoholemia se ajustará a lo estable-
cido en la legislación de seguridad vial. No obstante, cuando se practi-
care un análisis de sangre u otro análogo, se requerirá al personal sanita-
rio que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de guardia por
el medio más rápido y, en todo caso, antes del día y hora de la citación
a que se refieren las reglas anteriores.
Si no fuera posible la remisión al Juzgado de guardia de algún ob-
jeto que debiera ser tasado, se soliciurá inmediatamente la presencia del
perito o servicio correspondiente para que lo examine y emita informe
pericial. Este informe podrá ser emitido oralmente ante el Juzgado de
guardia.
Para la realización de las citaciones a que se refiere el art. 796. 1
LECrim, la Policía Judicial fijará el día y la hora de la comparecencia
coordinadamente con el Juzgado de guardia. A estos efectos, el Consejo
(ieneral del Poder Judicial, de acuerdo con lo establecido en el art. 110
LOPJ, dictará los Reglamentos oportunos para la ordenación de los servi-
cios ide guardia de los Juzgados de Instrucción en relación con la práctica
de estas citaciones, coordinadamente con la Policía Judicial -vid.: art.
49 Reglamento 1/2005-, de los aspectos accesorios de las actuaciones
judiciales, en lo relativo a los servicios de guardia, aprobado por Acuerdo
del Pleno del CGPJ de 15 de septiembre de 2005.
Si la urgencia lo requiriere, las citaciones podrán hacerse por cual-
quier medio de comunicación, incluso verbalmente, sin perjuicio de de-
jar constancia de su contenido en la pertinente acta.
III DILIGENCIAS l'RC.ENTES ANTE EL (IZCADO DE C l ARDÍA: INSTRl'CCIÓN YCONCLl SION 6 9 5
III. Diligencias urgentes ante el Juzgado de guardia; instrucción
y conclusión
m.l. Diligencias urgentes ante el Juzgado de guardia
El Juzgado de guardia, tras recibir el atestado policial, junto con los
objetos, instrumentos y pruebas que, en su caso, lo acompañen, incoará,
si procede, diligencias urgentes. La práctica de las citadas Diligencias
urgentes requerirán de la presencia del Ministerio Fiscal y la posibilidad
de contradicción del imputado, que deberá estar a disposición del Juez
o haber sido citado para ese momento. El juez necesariamente, si concu-
rren los requisitos previstos en el art. 795 LECrim deberá proceder a la
incoación del procedimiento de enjuiciamiento rápido -mediante auto
irrecurible-, sin poder -entiende GIMENO SKNDRA- realizar prima facie, otro
tipo de valoración, que, si en la instrucción surgiera, tendría su cauce
procesal en la comparecencia prevista en el art. 798 LECrim.
III.2. La Instrucción concentrada ante el Juzgado de guardia
El Juez de guardia deberá llev-ar a cabo las siguientes diligencias, en
el orden que considere más conveniente o aconsejen las circunstancias,
con la participación activa del Ministerio Fiscal:
* Recabar por el medio más rápido los antecedentes penales del
detenido o persona imputada.
* Si fuere necesario para la calificación jurídica de los hechos im-
putados: a) Recabar, de no haberlos recibido, los informes periciales
solicitados por la Policía Judicial, b) Ordenar, cuando resulte pertinente
y proporcionado, que el médico forense, si no lo hubiese hecho con
anterioridad, examine a las personas que hayan comparecido a presencia
judicial y emita el correspondiente informe pericial, c) Ordenar la prác-
tica por un perito de la tasación de bienes u objetos aprehendidos o
intervenidos y puestos a disposición judicial, si no se hubiese hecho con
anterioridad.
* Tomar declaración al detenido puesto a disposición judicial o a
la persona que, resultando imputada por los términos del atestado, haya
comparecido a la citación policial, en los términos previstos en el art.
775 LECrim. Ante la falta de comparecencia del imputado a la citación
policial ante el Juzgado de guardia, podrá éste aplicar lo previsto en el
art. 487 LECrim.
* Tomar declaración a los testigos citados por la Policía Judicial
que hayan comparecido. Ante la falta de comparecencia de cualquier
testigo a la citación policial ante el Juzgado de guardia, podrá éste aplicar
lo previsto en el art. 420 LECrim.
* Llevar a cabo las informaciones previstas en el art. 776 LECrim.
696 TEMA 25 EL PROCEDIMIENTO PARA EL ENJUICIAMIENTO RÁPIDO
* Practicar el reconocimiento en rueda del imputado, de resultar
pertinente y haber comparecido el testigo.
* Ordenar, de considerarlo necesario, el careo entre testigos, entre
testigos e imputados o imputados entre sí.
* Ordenar la citación, incluso verbal, de las personas que consi-
dere necesario que comparezcan ante él.
* Ordenar la práctica de cualquier diligencia pertinente que
pueda llevarse a cabo en el acto o dentro del plazo establecido en el art.
799 LECrím.
Se prevé en el art. 797.2 LECrim la práctica anticipada de prueba
en atención a que, por razón del lugar de residencia de un testigo o
víctima o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una
prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su sus-
pensión, el Juez de guardia practicará inmediatamente la misma asegu-
rando, en todo caso, la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha
diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y re-
producción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada
por el Secretario Judicial, con expresión de los intervinientes. A efectos
de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese
deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lec-
tura literal de la diligencia, en los términos del art. 730 LECrim.
m.3. La comparecencia en la fase intermedia: la audiencia preliminar
preparatoria del juicio oral
Finalizadas las diligencias urgentes, el Juez oirá a las partes persona-
das y al Ministerio Fiscal sobre cuál de las resoluciones previstas en el
art. 798.2 LECrim procede adoptar. Además, las partes acusadoras y el
Ministerio Fiscal podrán solicitar cualesquiera medidas cautelares frente
al imputado o, en su caso, frente al responsable civil, sin perjuicio de las
que se hayan podido adoptar anteriormente.
El Juez de guardia dictará resolución con alguno de estos conteni-
dos:
a) En el caso de que considere suficientes las diligencias practica-
das, dictará auto en forma oral, que deberá documentarse y no será
susceptible de recurso alguno, ordenando seguir el procedimiento del
capítulo siguiente, salvo que estime procedente alguna de las decisiones
previstas en los tres primeros ordinales del art. 779.1 LECrim (de sobre-
seimiento que proceda, inhibición a favor del órgano competente si el
hecho estuviese atribuido a la jurisdicción militar, traslado de lo actuado
al Fiscal de Menores, si todos los imputados fuesen menores), en cuyo
caso dictará auto.
IV PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL; PETICIÓN DE APERTURA DE JUICIO ORAL 697
b) En el caso de que considere insuficientes las diligencias practi-
cadas, ordenará que el procedimiento continúe como diligencias previas
del procedimiento abreviado. El Juez deberá señalar motivadamente cuá-
les son las diligencias cuya práctica resulta necesaria para concluir la
instrucción de la causa o las circunstancias que lo hacen imposible.
Cuando el Juez de guardia dicte el auto acordando alguna de las
decisiones previas en los tres primeros ordinales del art. 779.1 LECrim,
en el mismo acordará lo que proceda sobre la adopción de medidas
cautelares frente al imputado y, en su caso, frente al responsable civil.
Frente al pronunciamiento del Juez sobre medidas cautelares, cabrán los
recursos previstos en el art. 766 LECrim. Cuando el Juez de guardia dicte
auto en forma oral ordenando la continuación del procedimiento, sobre
la adopción de medidas cautelares se estará a lo dispuesto en el art. 800.1
LECrim.
l^s diligencias y resoluciones señaladas deberán ser practicadas v
adoptadas durante el servicio de guardia del Juzgado de Instrucción. No
obstante lo dispuesto, en aquellos partidos judiciales en que el servicio
de guardia no sea permanente y tenga una duración superior a veinticua-
tro horas, el plazo establecido en el apartado anterior podrá prorrogarse
por el Juez por un período adicional de setenta y dos horas en aquellas
actuaciones en las que el atestado se hubiera recibido dentro de las cua-
renta y ocho anteriores a la finalización del servicio de guardia.
IV. Preparación del juicio oral; petición de apertura de juicio
oral o de sobreseimiento, escritos de acusación y defensa,
señalamiento de juicio oral
IV. 1. Petición de apertura de juicio oral o de sobreseimiento
Cuando el Juez de guardia hubiere acordado continuar el procedi-
miento rápido, en el mismo acto oirá al Ministerio Fiscal y a las partes
personadas para que se pronuncien sobre si procede la apertura del
juicio oral o el sobreseimiento y para que, en su caso, soliciten o se
ratifiquen en lo solicitado respecto de la adopción de medidas cautelares
-contra la decisión cautelar cabe plantear recurso de reforma y, de forma
subsidiaria, recurso de apelación-, pudiéndose dar alguna de las situacio-
nes siguientes:
* En todo caso, si el Ministerio Fiscal y el acusador particular, si lo
hubiera, solicitaren el sobreseimiento, el Juez procederá conforme a lo
previsto en el art. 782 LECrim.
* Cuando el Ministerio Fiscal o la acusación particular soliciten la
apertura del juicio oral, el Juez de guardia procederá conforme a lo
previsto en el art. 783.1 LECrim, resolviendo mediante auto lo que pro-
 698 rr MA .'í n PRCXEDIMIE.NTO PARA EI ENJIICIAMIENTO RÁPIDO
ceda. (Cuando se acuerde la apertura del juicio oral, dictará en forma
oral auto motivado, que deberá documentarse y no será susceptible de
recurso alguno. En cualquier caso, señala GIME.NO SEÑORA, este «auto de
imputación» deberá de contener los requisitos establecidos en el art.
779.1.4* LECrim, es decir, la determinación de los hechos punibles y la
identificación de la persona o personas a la que se imputan.
IV.2. Escritos de acusación y defensa
Abierto el juicio oral, se procederá en la forma siguiente:
• Si no se hubiere constituido acusación particular, el Ministerio
Fiscal presentará de inmediato su escrito de acusación, o formu-
lará ésta oralmente. El acusado, a la vista de la acusación formu-
lada, podrá en el mismo acto prestar su conformidad con arreglo
a lo dispuesto en el art. 801 LECrim.
• En otro caso, presentará inmediatamente su escrito de defensa o
formulará ésta oralmente, procediendo entonces el Juez de guar-
dia sin más trámites a la citación de las partes para la celebración
del juicio oral.
Si el acusado solicitara la concesión de un plazo para la presentación
de escrito de defensa, el Juez fijará prudencialmente el mismo dentro
de los cinco días siguientes, atendidas las circunstancias del hecho impu-
tado y los restantes datos que se hayan puesto de manifiesto en la investi-
gación, procediendo en el acto a la citación de las partes para la celebra-
ción del juicio oral y al emplazamiento del acusado y, en su caso, del
responsable civil para que presenten sus escritos ante el órgano compe-
tente para el enjuiciamiento.
ÍV.3. Señalamiento del juicio oral
El Juez de guardia hará el señalamiento para la celebración del jui-
cio oral en la fecha más próxima posible y, en cualquier caso, dentro de
los quince días siguientes, en los días y horas predeterminados a tal fin
en los órganos judiciales enjuiciadores. A estos efectos, el Consejo Gene-
ral del Poder Judicial, de acuerdo con lo establecido en el art. 110 LOPJ,
dictará los Reglamentos oportunos para la ordenación, coordinada-
mente con el Ministerio Fiscal, de los señalamientos de juicios orales que
realicen los Juzgados de guardia ante los Juzgados de lo Penal (iñd.:
art. 47.2 Reglamento 5/1995, modificado por Acuerdo reglamentario 2 /
2003).
También se acordará la práctica de las citaciones propuestas por el
Ministerio Fiscal, llevándose a cabo en el acto las que sean posibles, sin
perjuicio de la decisión que sobre la admisión de pruebas adopte el
órgano enjuiciador.
IV PREPARACIÓN DEl. Jl'ICIO OR-U.. PETICIÓN DE APKRTVRA DE ]l ICIO ORM 699
Si se hubiere constituido acusación particular que hubiere solicitado
la apertura del juicio oral y así lo hubiere acordado el Juez de guardia,
éste emplazará en el acto a aquélla y al Ministerio Fiscal para que presen-
ten sus escritos dentro de un plazo improrrogable y no superior a dos
días, afirmando TOMÉ GARCÍA que no se entiende bien las razones por las
que se limita a dos días el plazo mencionado, cuando es necesario espe-
rar 15 días para acordar, en su caso, el sobreseimiento libre conforme a
lo previsto en el art. 782.2 LECrim, proponiendo permitir que, durante
esos quince días, el Ministerio Fiscal también pudiera presentar, si lo
considera oportuno, el escrito de acusación. Presentados dichos escritos
ante el mismo Juzgado, procederá éste de inmediato conforme a lo dis-
puesto en el art. 800.2 LECrim.
Si el Ministerio Fiscal no presentare su escrito de acusación en el
momento establecido en el art. 800.2 LECrim o en el plazo establecido
en el art. 800.4 LECrim, respectivamente, el Juez, sin perjuicio de empla-
zar en todo caso a los directamente ofendidos y perjudicados conocidos,
en los términos previstos en el art. 782.2 LECrim, requerirá inmediata-
mente al superior jerárquico del Fiscal para que, en el plazo de dos
días, presente el escrito que proceda. Si el superior jerárquico tampoco
presentare dicho escrito en plazo, se entenderá que no pide la apertura
de juicio oral y que considera procedente el sobreseimiento libre, encon-
trándose las razones de esta decisión -afirma BARONA VIIAR- en la vigencia
del principio acusatorio, al no existir proceso si no hay acusador que
mantenga la acusación. El legislador - a diferencia de lo dispuesto, con
carácter general en el sumario ordinario y, con carácter singular, en el
procedimiento abreviado (art. 781.3 LECrim)- ha acogido una severa
fórmula que auna el efecto del sobreseimiento libre a la transgresión de
una exigencia temporal. Ello supone -entiende MARCIIENA GÓMEZ- sacrifi-
car, en aras de un mal entendido principio de celeridad, la vigencia de
otros valores concurrentes en el proceso penal, cuando menos, con simi-
lar, sino superior rango axiológico, propugnándose dicho autor que la
preclusión no debiera imponerse sobre el derecho de las víctimas a obte-
ner la adecuada reparación de la ofensa sufrida con el delito, si bien la
previsión, contemplada en el art. 801.5 LECrim de que «en todo caso»
debiera procederse al emplazamiento de los directamente ofendidos y
perjudicados conocidos, pretende evitar el automatismo en la declara-
ción de sobreseimiento libre.
Una vez recibido el escrito de defensa o precluido el plazo para su
presentación, el órgano enjuiciador procederá conforme a lo previsto en
el art. 785.1 LECrim, salvo en lo previsto para el señalamiento y las cita-
ciones que ya se hubieran practicado.
En todo caso, las partes podrán solicitar al Juzgado de guardia, que
así lo acordará, la citación de testigos o peritos que tengan la intención
700 TF.MA 2.Y F.l. PROC.FDIMIFNTO PARA F! FN|l K1AMIFNTO RÁPIIX)
de proponer para el acto del juicio, sin perjuicio de la decisión que sobre
la admisión de pruebas adopte el órgano enjuiciador.
V. Especialidades de la conformidad
1.a conformidad privilegiada se ha revelado en la práctica como la
novedad más exitosa de la reforma del proceso penal emprendida por
la Ley 3 8 / 2002, llegando en la mayoría de las grandes ciudades españo-
las como Madrid, Málaga, Sevilla o Zaragoza a superar en número a los
juicios rápidos señalados ante el Juzgado de lo Penal. Este inusitado éxito
se debe a la significativa rebaja de un tercio de la condena solicitada por
el Fiscal en su escrito de calificación, especialmente si se consideran
determinados delitos como los delitos contra la seguridad del tráfico en
los que esta sustancial minoración de la pena viene teniendo una gran
aceptación por los acusados.
Cx>n relación a la conformidad en el enjuiciamiento rápido, en tér-
minos generales, siguiendo a JIMF.NK.Z-VIUARK|O FERNÁNDEZ podemos resal-
tar:
• Se trata de una conformidad privilegiada por la rebaja de pena
legalmente prevista. Se complementa con las previsiones del art.
787 LECrim que regula la conformidad en el procedimiento abre-
viado (facultades de control del Juez con relación a la corrección
de la calificación, procedencia de la pena y voluntariedad del acu-
sado, no vinculación de medidas protectoras y posibilidad de re-
cursos).
• El órgano judicial competente para dictar sentencia de conformi-
dad: el Juzgado de Guardia ante el que el acusado preste la con-
formidad.
• Órgano Judicial competente para la ejecución de la sentencia de
conformidad es el Juzgado de lo Penal que corresponda.
• El objeto del proceso: un hecho calificado como delito menos
grave (de hasta tres años de prisión, multa de cualquier cuantía
u otra pena de duración inferior a 10 años), o que la suma de las
solicitadas no superen reducida en 1/3 los dos años de prisión
(en el 787 LECrim si no excede de 6 años). De seguirse causa por
varios delitos -entiende MORF.NO VERDEJO- habrá de sumar las pe-
nas privativas de libertad para computar el límite de los tres años,
por lo que no cabría, por ejemplo, la conformidad si se interesan
dos años de prisión por cada uno de los delitos de robo; soste-
niendo dicho autor que, en cuanto a la pena de arrestos de fin
de semana, forzando la interpretación más favorable al reo, v to-
mando en consideración que el art. 801 LECrim se refiere a la
pena de prisión, cabría admitir la conformidad regulada en el art.
V FM'FClAnDADF-S DF IA CONFORMIDAD 701
801 LECrim aunque a la pena de tres años se adicionen otras de
arrestos de fin de semana.
• Procedimiento: una vez solicitada la apertura del juicio oral y acor-
dada ésta por el Juez de Guardia, el Fiscal de Guardia formula
acusación por escrito.
• 1.a sentencia de conformidad impondrá la pena solicitada por el
Fiscal de Guardia reducida en un tercio.
• Si la pena fuera de prisión la sentencia de conformidad resolverá
lo procedente sobre la suspensión o sustitución. La sentencia de
conformidad impondrá la pena solicitada por el Fiscal de Guardia
reducida en 1/3.
• A tal efecto, con relación al requisito de la suspensión del art.
81.3° CP bastará con el compromiso del acusado de satisfacer las responsa-
bilidades cixnles en un plazo prudencial que tendrá que fijar el Juez
de Guardia (no dice que plazo ni que sea contenido de la senten-
cia de conformidad) y con relación al requisito del art. 87.1.1* CP
bastará para aceptar la conformidad y acordar la suspensión...el compro-
miso del acusado de obtener dicha certificación en el plazo prudencial que
el Juzgado de (kiardia fije.
• Pese a regular como requisito 1" de esta conformidad la no exis-
tencia de acusación particular con el Ministerio Fiscal, el último
apartado del art. 801 LECrim dispone que, caso de haber acusa-
dor particular en la causa, el acusado podrá manifestar la confor-
midad en su escrito de defensa con la más grave de las acusacio-
nes, teniendo en cuenta los presupuestos anteriores.
• Como novedades incorporadas al texto del art. 801 LECrim a tra-
vés de la DF primera de la LO 15/2003, de 25 de noviembre,
puede destacarse la previsión contenida en el art. 801.2 LECrim.
por la cual el Juez de guardia dictará oralmente la sentencia de
conformidad (que se documentará de acuerdo con el art. 789.2
LECrim en el acta, sin perjuicio de su posterior redacción), lo
que presupone -afirma GIMK.NO SENDRA- un acuerdo de voluntades
entre las partes, por lo que la sentencia de conformidad quedará
fundada con la sola plasmación del allanamiento o de la confesión
del acusado. Así mismo, si las partes manifestaran su intención de
no recurrir, el Juez en el mismo acto declarará su firmeza (antes
nada decía de la firmeza), lo que ha supuesto trasladar al ámbito
legislativo lo señalado por la jurisprudencia (STS de 7 de mavo
de 1992) -GIMKNO SKNDRA-.
1.a posibilidad de que, a lo largo del mes de agosto, se pueda dictar
sentencia de conformidad ha sido considera acorde a derecho (cjr.: SIS
de 5 de abril de 2006).
• A continuación, si la pena impuesta fuere privativa de libertad,
702 I KMA 25 U. PROCK.DIMIKNTO PARA H KNJl IClAMIKVn) RAPIIX)
resolverá lo procedente sobre su suspensión o sustitución. Con
ello, y aunque toda la intervención se produzca en un mismo acto
entendemos que debe documentarse sin integrar la decisión so-
bre este beneficio el contenido de la sentencia de conformidad,
se inclina el legislador a que la suspensión de condena se desarro-
lle o resuelva por el Juez Guardia en Auto separado y no en la
misma sentencia, que debe ser notificada al penado.
• Por otro lado, se incluye que la reducción en 1/3 puede suponer
la imposición de una pena inferior al límite mínimo legalmente
previsto (ej.: pena privativa del derecho de conducción inferior a
un año).
• Por último, el art. 801.4 LECrim aclara otra cuestión discutida
con relación a la inmediata ejecución de la sentencia de conformi-
dad: "elJuez de guardia acordará lo procedente sobre la puesta en libertad
o el ingreso en prisión del condenado y realizará los requerimientos que de
ella se deriven, remitiendo seguidamente las actuaciones con la sentencia
redactada al Juzgado de lo Penal que corresponda, que continuará la
ejecución», ya que ante la falta de previsión anterior se discutía
si el Juez de guardia podía decretar la prisión estando atribuida
genéricamente le ejecución de la sentencia al Juez de lo Penal,
ahora matiza la Ley que le corresponde la continuación de dicha
ejecución.
• A diferencia de la conformidad introducida por la LO 7/1988
-que atribuía el Juez un mero papel de homologador de la confor-
midad acordada por las partes-, el art. 801.2 LECrim contempla
el control judicial de la conformidad, pudiendo denegar el Juez
de Guardia o, en su caso, el de Instrucción, la conformidad de la
defensa, ordenando la continuación del juicio oral, si concurriera
alguna de las circunstancias siguientes:
• Estime que no concurren los requisitos de la conformidad.
• Considere incorrecta la calificación formulada o entendiere que
la pena solicitada no procede legalmente.
• Estime que ha habido error en la calificación del hecho punible.
• Debiendo existir el cuerpo del delito, no se hubiera podido asegu-
rar dentro de la fase de instrucción (GIMKNO SKNDRA).
Si el Juez rechazara la conformidad, cabrá recurso de reforma y
apelación (art. 766 LECrim). Y, firme la resolución, la competencia para
el enjuiciamiento se devuelve al Juzgado de lo Penal (MORKNO VF.RDKJO).
Vil. IMPl (.NACIÓN l)K IA StNThM :IA 703
VI. Desarrollo del juicio y sentencia
VI. 1. Desarrollo del juicio
El juicio oral se desarrollará en los términos previstos por los ares.
786 a 788 LECrim (art. 802.1 LECrim).
1.a única singularidad que presenta el desarrollo del juicio oral, res-
pecto de lo previsto para dicho acto en el procedimiento abreviado es
que, en el caso de que, por motivo justo, no pueda celebrarse el juicio
oral en el día señalado o de que no pueda concluirse en un solo acto,
el Juez señalará para su celebración o continuación el día más inmediato
posible y, en todo caso, dentro de los quince siguientes, haciéndolo saber
a los interesados.
VI.2. La sentencia
1.a sentencia se dictará dentro de los tres días siguientes a la termina-
ción de la vista, en los términos previstos por el art. 779 LECrim (art.
802.3 LECrim).
VIL Impugnación de la sentencia
VII. 1. Recurso ordinario
Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal podrá inter-
ponerse recurso de apelación, que se sustanciará conforme a lo previsto
en los arts. 790 a 792 LECrim, con las siguientes especialidades:
1. El plazo para presentar el escrito de formalización será de cinco
días.
2. El plazo de las demás partes para presentar escrito de alegacio-
nes será de cinco días.
3. 1.a sentencia habrá de dictarse dentro de los tres días siguientes
a la celebración de la vista, o bien dentro de los cinco días siguientes a
la recepción de las actuaciones, si no se celebrare vista.
4. 1.a tramitación y resolución de estos recursos de apelación ten-
drán carácter preferente.
VII.2. «Recurso de anulación»
Respecto de las sentencias dictadas en ausencia del acusado se estará
a lo dispuesto en el art. 793 LECrim, que contempla el denominado por
el legislador -erróneamente- recurso de anulación.
704 TEMA 25 El. PROCEDIMIENTO PARA ElENJILLAMIENTO RÁPIDO

VIII. La ejecución d e la sentencia

TEMA 26
Tan pronto como la sentencia sea firme se procederá a su ejecución,
conforme a las reglas generales y a las especiales del art. 794 LECrim. EL PROCESO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO, I

I. Competencia: objetiva; territorial; funcional

1.1. La competencia objetiva del Tribunal del Jurado

La determinación de la competencia del Tribunal del Jurado, reco-
gida en el art. 1 LJ se hace, en primer lugar mencionando la rúbrica del
CP en donde se encuadran sistemáticamente los delitos que, posterior-
mente, se especifican en el párrafo 2 a ; se ha optado, pues, por un criterio
«cualitativo» o de listado en la delimitación de la competencia, frente al
cuantitativo, presente en nuestra legislación histórica y en el Derecho
extranjero, conforme al cual el Tribunal del Jurado aparece reservado
exclusivamente para el conocimiento de los delitos castigados con penas
graves.
El párrafo 2Q del art. 1 LJ recoge una gama delictiva que va desde
el asesinato hasta los delitos de incendios, no siguiéndose para dicha
atribución ningún criterio objetivo (entidad del delito, incidencia social,
etc.), podían haber sido, pues, los que son, u otros, en cualquier caso, sí
podemos anticipar que, conforme a las estadísticas judiciales (salvo en
el supuesto del delito de amenazas) el número de juicios conjurado que
se celebren serán escasos. La opción, pues, del legislador, a la hora de
señalar la competencia del Tribunal del Jurado, es, como anteriormente
decíamos, la de acudir al sistema de lista de tipos, no de cuantificación
de penas, basado en la individualización de tipos penales básicamente
diversificado en relación con las rúbricas del Código Penal donde apa-
rece recogidos cada uno de los tipos penales atribuidos al Tribunal del
Jurado.
El elenco de los delitos atribuidos al Tribunal del Jurado no necesa-
riamente ha de entenderse cerrado en el sentido de que, tal y como
reconoce el propio legislador, en la Exposición de Motivos de la LJ, la
progresiva consolidación, en su caso, de dicho Tribunal probablemente
permita ir ampliando dicha competencia. En este mismo sentido el legis-
lador constituyente abogaba por la mencionada implantación progresiva
del Tribunal; si bien, a diferencia de lo que ocurría con el Proyecto
inicial del Ciobierno, donde quedaba claro que la segunda etapa de esa
implantación progresiva coincidiría con la entrada en vigor del nuevo
CP (DT primera), dicha segunda etapa, conforme ha quedado redactada
el texto definitivo, no queda precisada.
706 TEMA '.'h El PR(X:E-SO AVIE El TKIBl'NAl. 1>E1. Jl RA1X). I
En relación con el elenco de los delitos atribuidos al Tribunal del
Jurado en el art. 1, I o v 2V de la Ley deben realizarse algunas observacio-
nes respecto de alguno de ellos.
En lo que se refiere a la atribución al Tribunal del Jurado de los
«Delitos contra las personas» dicha rúbrica se incorpora al texto como
consecuencia de la reforma de la LJ por la LO 8/1995, solventándose
los problemas de seguridad jurídica que habría supuesto el manteni-
miento de la rúbrica «Delitos contra la vida humana». 1.a defectuosa
técnica legislativa seguida en la redacción de la LJ origina múltiples pro-
blemas, el que ahora nos interesa reseñar es las dudas que surgen en
orden a precisar si el Tribunal del Jurado conoce exclusivamente los
delitos dolosos o también los delitos culposos teniendo en cuenta el art.
1.2° de la LJ y la cláusula general contenida en el art. 565 del CP; el
problemas queda solventado en el nuevo Código Penal en el sentido de
que el Tribunal del Jurado no extiende su competencia a los delitos
culposos habida cuenta de la redacción dada por la DF segunda del
mismo al párrafo 2 o del art. 1 de la LJ y, sobre todo, por el tratamiento
dado a la imprudencia, conceptuándola como forma de culpabilidad
(art. 12) y no como delito independiente.
En lógica coherencia con la protección penal de las personas que
se da en el CP (al desaparecer las figuras del parricidio y el infanticidio)
la redacción dada por la DF segunda de dicho cuerpo legal al párrafo 2 S
del art. 1 de la LJ le atribuye al Tribunal del Jurado el conocimiento del
delito de homicidio (arts. Í38 a 140); sin embargo, la referencia genérica
al homicidio, en el apartado a) del art. 1.29 resulta incorrecta puesto
que si bien el art. 138 del nuevo CP recoge, efectivamente, la figura del
homicidio, los arts. 139 y 140 regulan la figura del asesinato cuyo tradi-
cional nomen iuris se mantiene por el aludido nuevo cuerpo legal penal.
La opción por el legislador en favor del Jurado sajón plantea espe-
ciales dificultades en relación con el enjuiciamiento de determinados
delitos por su especial complejidad técnica en los que resulta harto difícil
la delimitación de los puros elementos fácticos de aquellos otros de con-
tenido eminentemente jurídico, lo que tiene lugar cuando el tipo penal
incorpora determinados elementos normativos cuya exacta comprensión
nos remite a ordenamientos sectoriales de extraordinaria complejidad,
incluso para el jurisperito. Nos estamos refiriendo, obviamente, a los
«delitos cometidos por los funcionarios públicos en ejercicio de sus car-
gos» -denominación que, por otra parte, no coincide con la rúbrica
prevista en el CP, donde dichos delitos aparecen recogidos como «delitos
contra la administración pública».
La dificultad o la inescindibilidad entre el hecho láctico y jurídico
-objeción que reiteradamente se ha formulado frente al Jurado sajón-
va a mostrarse, de forma evidente, en relación con algunos de los delitos
atribuidos al Tribunal del Jurado, estoy pensando, en estos momentos,
I COMPETENCIA: OBJETIVA: TERRITORIAL FVNC.IONA1. 707
por ejemplo, en el delito de malversación de fondos y caudales públicos,
habida cuenta que los elementos configurados de tal delito, conforme
tiene reiterada la jurisprudencia, no resultarán fácilmente comprensibles
a los jurados.
Por otra parte, en relación con determinados delitos -concreta-
mente los referidos a fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohi-
bidas a funcionarios y tráficos de influencias- creemos que su inclusión
se ha producido exclusivamente por razones de oportunidad política,
pretendiendo, de esta forma, el legislador dar respuesta al insistente cla-
mor popular en contra de los lamentables casos de corrupción política.
Nuevamente, sin embargo, respecto de alguno de los delitos menciona-
dos (por ejemplo: delito de tráfico de influencias) surgirán, probable-
mente, especiales dificultades técnicas, para los jurados, en su enjuicia-
miento.
Todas estas dificultades, específicamente las de orden técnico-jurí-
dico, se habrían evitado, si se hubiera optado por la modalidad de Escabi-
nado.
En relación con la atribución al Tribunal del Jurado de los «delitos
contra el honor», abarcando las distintas modalidades de calumnia v de
la injuria, debemos precisar que en relación con las calumnias e injurias
que no sean formuladas por escrito y con publicidad (por lo tanto delitos
privados), al margen de que el Ministerio Fiscal no podrá intervenir en
¡os actos judiciales que se realicen en relación con los indicados delitos,
de conformidad con la limitación establecida en el art. 105 LECrim,
creemos que su atribución al Tribunal del Jurado no sintoniza adecuada-
mente los intereses en juego en los indicados delitos con la filosofía que
subyace en la participación popular en la Administración de Justicia. Por
otra parte, creo que sería necesaria reflexionar si debiera mantenerse en
el ámbito del Tribunal del Jurado determinados delitos, dentro de los
comprendidos en la rúbrica de «delitos contra el honor», teniendo en
cuenta que el vigente CP y el art. 215 CP aprobado los configura como
semipúblicos, y que, por tanto, pudiera darse la circunstancia de que,
originado el coste que conlleva la celebración del proceso ante el Tribu-
nal del Jurado, éste no pudiera concluir si como consecuencia del per-
dón del ofendido y la consiguiente extinción de la acción penal.
En cuanto a la atribución contenida en el art. 1.2° ñ) debe de seña-
larse que, probablemente - d e acuerdo con las estadísticas judiciales al
respecto- del conjunto de delitos, mencionados en el art. 1.2a de la Ley,
el delito de amenazas sea el numéricamente más numeroso, lo que me
hace sospechar, sin que con ello quisiera prejuzgar la actuación del Mi-
nisterio Fiscal, que, a partir de la entrada en vigor de la LJ, disminuirá
el delito de amenazas y correlativamente se incrementará las faltas de
amenazas, habida cuenta de que, tanto el TS, como la doctrina, estable-
708 I'KMA 2b El. PR(X;E-SO ANTE t i TRlBl'NAl. I)tl. JL RAIM). [
cen las diferencias entre delito y falta de amenazas en la escasa gravedad
del mal con que se amenaza y en la no persistencia en la idea.
El párrafo 3 o del art. 1 de la LJ recoge una doble precisión; en
primer lugar que el juicio del Jurado se celebrará en el ámbito de la
Audiencia Provincial (en coherencia con lo establecido en el art. 83, l u
de la LOPJ) y, en su caso, de los Tribunales que corresponda por razón
de aforamiento -TSJ o TS-; la DF segunda de la LJ modifica los aparta-
dos 3U y 4 e de este artículo (añadiendo sendos segundo párrafo), en el
sentido de diferir al Tribunal del Jurado los delitos que pertenezcan al
ámbito de los Jueces de lo Penal y Audiencia Provincial. YJ& segunda
precisión, a la que nos referíamos, que nos parece más necesaria y acer-
tada, consiste en excluir de la competencia del Tribunal del Jurado, los
delitos cuyo enjuiciamiento venga atribuido a la Audiencia Nacional.
El art. 5 de la LJ precisa que la determinación de la competencia
del Jurado se hará en atención al presunto hecho delictivo, cualquiera
que sea la participación o el grado de ejecución atribuido al acusado,
sin perjuicio que, respecto de los delitos contra las personas se requiera
la consumación del delito. Respecto de tal previsión legal hemos de afir-
mar que nos parece acertada la exigencia de la consumación para la
atribución al Tribunal del Jurado en relación con los delitos contra las
personas pues las difusas fronteras entre los delitos consumados de lesio-
nes y los delitos frustrados contra la vida hace preferible que la fijación
de esos linderos sea confiada, en cada caso concreto, a un Tribunal pro-
fesional. Esa cuestión de carácter sustantivo, afirma MORAL GARCÍA, reper-
cutiría en el buen orden procesal enturbiando la claridad del procedi-
miento, la conversión, por mor de un cambio de tipificación, en el acto
del juicio oral, de un procedimiento común en otro competencia del
Tribunal del Jurado ha de ser muy engorrosa y dilatoria y el manteni-
miento de la competencia del Tribunal del Jurado para los delitos no
consumados contra la vida sería un marco especialmente apto para pro-
piciar esas situaciones (cambio de la acusación por lesiones consumadas
en otra por homicidio frustrado).
El párrafo 3 o del art. 5 prevé la inclusión de los delitos concurrentes
y continuados derivados de un mismo hecho cuando de ellos pertenezca
al ámbito competencial del Tribunal del Jurado. El primero de los apar-
tados del art. 5.3° supone una nueva vía de extensión de la competencia
de dicho órgano jurisdiccional más allá de lo inicialmente previsto, sin
saber exactamente si el legislador es consciente del alcance que ello
puede tener; estoy pensando, por ejemplo en el supuesto de robo con
homicidio (previsto en el art. 501 del CP) ya que dicho delito está si-
tuado fuera de los delitos contra las personas e incluido entre los delitos
contra la propiedad -Título XIII- no previsto, en el art. l.l u de la Ley,
como uno de los delitos atribuidos al Tribunal del jurado. En cuanto al
apartado II del art. 5, 3" de la LJ que, como decíamos, recoge la hipótesis
I COMPETENCIA OBJETIVA: TERRITORIAL: FVNClONAI. 709
del delito continuado, debe de precisarse que dicha previsión plantea
problemas armonización con el art. 300 LECrim.
1.2. La competencia territorial del Tribunal del Jurado
El párrafo 4Ü del art. 5 LJ dispone que la competencia territorial del
Tribunal del Jurado se determina según las reglas del forum delicti com-
missi y demás normas generales, es decir, conforme a los arts. 14 a 18
LECrim.
El párrafo 2U del art. 5 extiende la competencia del Tribunal del
Jurado al enjuiciamiento de los delitos conexos siempre que la conexión
tenga su origen en alguno de los supuestos siguientes: a) Que dos o más
personas reunidas comentan simultáneamente los distintos delitos; b)
que dos o más personas comentan más de un delito en distintos lugares
o tiempos, si hubiera precedido concierto para ello y c) que alguno de
los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución
o procurar su impunidad; con la salvedad de que, no podrán enjuiciarse
por conexidad el delito de prevaricación y aquellos delitos conexos cuyo
enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se rompa la conti-
nencia de la causa.
La exclusión de la competencia del Tribunal del Jurado de los deli-
tos conexos «cuyo enjuiriamiento pueda efectuarse por separado sin que se
rompa la continencia de la causa» supone un evidente olvido de la esencia
misma de la conexión de delitos. Efectivamente si cuando se habla de
delitos conexos se está haciendo referencia a una pluralidad de delitos,
entendidos como hechos de apariencia delictiva diferentes, aunque rela-
cionados por algún nexo, no puede disponerse en el mismo artículo
que la competencia se extiende a los delitos conexos y, posteriormente,
establecer que se exceptúan de esa extensión los delitos cuyo enjuicia-
miento puede efectuarse por separado pues, en primer lugar ello estable-
cer dos disposiciones absolutamente contradictorias, y, en segundo lu-
gar, porque los delitos conexos pueden siempre - o casi siempre- ser
enjuiciados por separado.
Por otra parte, no puede olvidarse, afirma DK IA OLIVA SANTOS, que:
"...la conexión, antes de que un asunto de competenáa, lo es de objeto del proceso.
Por tanto, el fenómeno de dos hechos conexos, ambos de apariencia delictiva, no
interesa sólo cuando uno de ellos es de competencia del Jurado y el otro, en cambio,
no. Interesa también si los dos hechos, conexos, son, cada uno por si mismo, de
la competencia del Tribunal del Jurado. En tales casos, ¿se acumularán en un
solo "procedimiento para el juicio ante el Tribunal del Jurado" o deben incoarse
y seguirse tantos "procedimientos" como hechos de apariencia delictiva aparez-
can?...»
«A'o es ésta -sigue afirmando el mencionado autor- una cuestión de
competencia, sino de unidad o pluralidad de objetos. Verdad es que, sobre la base
710 TK.MA 26 KI l'RíXiK.SO ANTK Kl TRIBUNAL DKI J l RAIK). I
de la confusas remisiones a la IJiCrim, cabe responder que, por supuesto, ha de
aplicarse al Jurado lo que se desprende del art. 300 de la IJCCrim. Pero una clara
disposición legal seria sumamente preferible a la suposición, teniendo en cuenta
que el art. 3(K) de la IJíCrim no está en sede de "procedimiento abreviado", modelo
en el que más se mira el legislador y también algo más importante, a saber, que
podría convenir, que los procesos conjurado no fuesen nunca o casi nunca proce-
sos con pluralidad de objetos».
El TS (adoptado por acuerdo mayoritario del Pleno de la Sala, reu-
nida en Sala General para unificar criterios, el 5 de febrero, posterior-
mente reflejado en SS. de 18 de febrero de 1999, 5 y 19 de abril de 2000,
6 de febrero y 19 de octubre de 2001, 5 de octubre de 2002) ha asentado
una clara doctrina en orden a la ampliación de la competencia del TJ a
los delitos conexos contemplados en el art. 17.5 LECrim, entre ellas la
«vis atractiva» del TJ que se deduce de la regla general con que se inicia
el art. 5.2 LJ y la conveniencia de que la competencia para el enjuicia-
miento de los delitos más graves atraiga a los menos graves. Pese a ello,
se estimo mayoritariamente que debía respetarse la «voluntad legis» que
excluye claramente el supuesto del art. 17.5 LECrim. De la «vis atractiva»
por conexidad favorable a la competencia del TJ debiendo primar el
criterio legal de favorecer el buen funcionamiento de la institución evi-
tando su desbordamiento por la vía de la conexidad aun cuando pueda
determinar una limitación en el número de intervenciones. El citado
acuerdo plenario se refería a supuestos de conexidad entre homicidios
intentados y consumados, lo que no impide, ha entendido el TS, su
aplicación mas generalizada, pues el fundamento de la misma no se en-
cuentra en una supuesta exclusión categórica de los homicidios intenta-
dos de la competencia del TJ (podría abocarlos en algún otro supuesto
de convidad diferente del prevenido en el art. 17.5 LECrim), sino en la
interpretación del criterio legislativo que excluye el citado precepto de
la norma procesal penal del ámbito de los supuestos de conexidad a que
se extiende la competencia del TJ, puesto que una interpretación racio-
nal de los demás supuestos de conexidad (en los que sí funciona la «vis
atractiva» del TJ), así como de la regla que rompe la conexidad cuando
«el enjuiciamiento puede efectuarse por separado sin romper la conti-
nencia de la causa» (art. 5.2 in fine LJ), permitirá evitar los eventuales
efectos negativos de este criterio legislativo y jurisprudencial. Criterio
inspirado en razones de tutela de la Institución, para evitar que por esta
vía pueda verse abocada el enjuiciamiento de supuestos extremadamente
complejos de pluralidad delictiva que a abarquen figuras delictivas ajenas
aquellas que el legislador ha estimado procedente encomendar al enjui-
ciamiento del TJ.
I-a tesis del Pleno del TS expuesta, sustentada, en gran medida en
los fundamentos de la Circular FGE 3/1995, de 27 de diciembre debería
ser matizada, entiende CONDF-PI MPIDO TOURÓN de conformidad con el
principio «pro jurado», que reclama la «W5 atractiva» del Tribunal del
ii COMPOSICIÓN vcoNSTrn CIÓN ¡m |i RADO; KSTATITO |i RÍDICO OF I O S |i RAW>S: 711
Jurado. Y ello es así, como señala IVOZAMVHIGI FRO PINTO, porque en esta
materia conviene ser exquisitamente cuidadosos v evitar una delineación
restrictiva o estrecha de las competencias del Tribunal del Jurado, pues
de no actuar de este modo se podría llegar a frustrar la participación
ciudadana en la Administración de Justicia. Y en esta misma dirección
se ha pronunciado el TS (S. de 29 de noviembre de 2000) -VAIJ.F.SPÍN
PFRF.Z-.
1.3. La competencia funcional del Tribunal del Jurado
El art. 846 bis a) LECrim dispone que las sentencias dictadas, en el
ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia serán apelables
para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
la correspondiente (Comunidad Autónoma (compuesta de tres Magistra-
dos). Respecto de la posibilidad de recurrir en apelación las sentencias
dictadas en juicio con Jurado es preciso realizar las precisiones siguien-
tes:
a) Constituye una verdadera novedad el establecimiento de un re-
curso de apelación, nunca previsto, con anterioridad, en la historia del
Tribunal del Jurado.
b) 1.a existencia de un recurso de apelación constituye una evi-
dente desnaturalización de la función de los jurados a tenor de lo dis-
puesto en el art. 846 bis c) apartados c) y e ) .
c) La existencia de una serie de motivos tasados para la fundamen-
tación del recurso de apelación implica que dicho medio de impugna-
ción no constituye propiamente lo que, en el campo del Derecho Proce-
sal, se conoce como recurso de apelación.
1.a sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia en única o segunda instancia, conforme dispone
el art. 847 LECrim podrá ser recurrida en casación por infracción de ley
y por quebrantamiento de forma.
II. Composición y constitución del Jurado; estatuto jurídico de
los jurados; su selección
II. 1. Composición y constitución del Jurado
A) COMPOSICIÓN DF IA .SECCIÓN DF HECHO- DFI. TRIBUNAL OFI. JURADO
La «Sección de hechos» del Tribunal del Jurado está integrado por
nueve jurados titulares y dos suplentes. Se ha optado por un tamaño
intermedio entre los 12 y 6 miembros - q u e suelen ser las opciones segui-
das por los ordenamientos jurídicos extranjeros-, pues logra una cierta
riqueza de representación y acercamiento a los diversos estratos sociales,
712 TtMA2t> t i . PRCXXSO ANTE LL TRIBUNAL DtLJURADO. I
sin que ello suponga un coste económico desproporcionado. Por otra
parte al optarse por un número impar se evitan los posibles problemas
derivados de empates en la votación (que deberían resolverse por el
principio pro reo). Creemos, sin embargo, que, desde el punto de vista
de técnica legislativa, debieran haberse refundido los apartados I del
párrafo l 9 del art. 2 y párrafo 2 8 del mismo artículo, habida cuenta de
que ambos se refieren a los jurados -titulares y suplentes- y, por tanto,
todos ellos miembros del Tribunal del Jurado.
B) COMPOSICIÓN I>K LA -SECCIÓN DE DERECHO- DEL TRIBUNAL DEL JURAIX>
Cuando el juicio del Jurado se desarrolle en el ámbito de la Audien-
cia Provincial, la «Sección de derecho» se integra por un Magistrado de
la Audiencia Provincial, que, además, presidirá el Tribunal del Jurado.
La LO 8/1995, de 16 de noviembre ha permitido corregir uno de
los defectos de la LOTJ al modificar la presidencia de los Tribunales del
Jurado que, por razón del aforamiento del acusado, debe celebrarse en
el ámbito del Tribunal Supremo o de un Tribunal Superior de Justicia,
atribuyéndosela al Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Su-
premo o de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia,
respectivamente, que, por turno, le corresponda. Previsión legislativa
que, sin embargo, ha quedado, en lo relativo a la presidencia del Tribu-
nal del Jurado constituido en el ámbito del TS carente de sentido en
atención a la interpretación dada por el TS (A. de 9 de febrero de 1999)
en el sentido de entender que exclusivamente el TS es el competente
para el conocimiento, en única instancia, de los delitos y faltas cometidos
por aforados en atención a la previsión constitucional recogida en el art.
71.3; dicha interpretación -respaldada por la Circular FGE 3/1995-, que
ha suscitado opiniones dispares - a favor se muestra CONDE-PIMPIDO
TOL'RÓN, y en contra se ha manifestado GÓMEZ COLOMKR-, no deja de cons-
tituir un exceso en el ejercicio de su jurisdicción, puesto que si el TS
entiende que el art. 2.1.II LJ presenta visos de inconstitucionalidad, lo
procedente es que hubiera elevado la oportuna cuestión de inconstitu-
cionalidad ante el TC
C) FUNCIONES DE LOS JURADOS Y DEL MAGISTRADO-PRESIDENTE
1) Funciones de los jurados:
El art. 3.1° de la Ley, aludiendo al contenido latu sensu, del veredicto
señala que los jurados declararán probado o no probado el hecho justi-
ciable, que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así
como aquellos otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no
impliquen variación sustancial de aquél.
El párrafo 2fi del art. 3 también encomienda a los jurados la procla-
mación de la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado, lo que su-
pone la introducción de uno de los más graves factores de distorsión
II COMPOSICIÓN Y CONSTITUCIÓN DEL JURADO: tSTATUTO JURÍDICO DE LOS JURADOS; 713
para el recto funcionamiento de la Institución, al menos, en su forma
de Jurado sajón. La alusión al veredicto de culpabilidad-inculpabilidad
presenta problemas de hondo calado. No en vano, la voz culpabilidad,
de naturaleza polisémica, cuyo contenido se extienden a distintos signifi-
cados, es empleada en las disciplinas penal y procesal penal, con diversas
finalidades. Por su carácter y contenido jurídico, por la discusión doctri-
nal y jurisprudencial de lo que deba considerarse por culpabilidad y por
el asentamiento de sus contenidos en la teoría del delito, habría sido
aconsejable prescindir de la expresión culpabilidad, y su sustitución por
otra fórmula más acorde con la estricta atribución de la función del
jurado al ámbito de lo fáctico.
El párrafo 3 e del art. 3 de la Ley establece la exigencia de que los
jurados en el ejercicio de sus funciones actúen con arreglo a los princi-
pios de independencia, responsabilidad y sumisión a la Ley Respecto de
ello debe precisarse que, si bien, no puede aplicarse en su integridad el
estatuto del Juez técnico, a cada uno de los jurados, la exigencia de
responsabilidad a éstos -como lógica consecuencia de la exigencia de
motivación del veredicto- supone una clara modificación de las notas
que caracterizaban históricamente la actuación de los jurados, cual era
la de su irresponsabilidad, también en clara correspondencia con la au-
sencia de motivación del veredicto, puesto que los jurados apreciaban
las pruebas, practicadas en el juicio oral, conforme a las reglas de la sana
crítica, la lógica, la razón y la experiencia.
El párrafo 4 del art. 3 de la Ley, como consecuencia de lo dispuesto
en el párrafo 3, dispone que los jurados que se sientan, en el ejercicio
de su función, inquietados en su independencia en los términos del art.
14 de la LOPJ podrán dirigirse al Magistrado-Presidente para que les
ampare en el desempeño de su cargo.
Por último, el art. 60.3 a LJ le encomienda también al Jurado la apli-
cación al culpable de los beneficios de remisión condicional de la pena,
así como sobre la petición de indulto en la sentencia, lo cual requerirá
el voto favorable de cinco jurados. Dichas atribuciones, por tratarse de
cuestiones estrictamente jurídicas, exceden las atribuciones, en princi-
pio, concedidas a los jurados en el modelo de Jurado clásico.
2) Las funciones del Magistrado-Presidente:
El art. 4 de la LJ atribuye al Magistrado-Presidente la función de
dictar sentencia, la cual viene vinculada por la calificación propuesta y
votada en el veredicto y por el grado de ejecución, forma de participa-
ción y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, impo-
niendo, en su caso, la pena y medida de seguridad que corresponda y
resolviendo, en su caso, sobre la responsabilidad civil del penado o ter-
cero respecto de los cuales se hubiera efectuado reclamación. Si el vere-
dicto fuese de inculpabilidad, el Magistrado-Presidente dictará en el acto
714 TEMA 26 El. PRÍX.ESO ANTE El. TRIBUNAL DEI. Jl'RADO. I
sentencia absolutoria del acusado a que se refiera, ordenando, en su
caso, la inmediata puesta en libertad; si el veredicto fuese de culpabili-
dad, el Magistrado-Presidente concederá la palabra al Fiscal y demás par-
tes para que, por su orden, informen sobre la pena o medidas que deben
imponerse a cada uno de los declarados culpables y sobre la responsabili-
dad civil, así como la concurrencia de los presupuestos legales de la
aplicación de los beneficios de remisión condicional, si el Jurado hubiere
emitido un criterio favorable a ésta.
11.2. El estatuto jurídico de los jurados
A) E l . CARÁCTER DE IA FUNCIÓN DE JL'RADO: DERECHO-DEBER
Consagra el art. 6 de la LJ el derecho-deber de ser jurado al disponer
que: «La fundón de jurado es un derecho ejercitable por aquellos áudadanos en
los que no concurra motivo que lo impida y su desempeño un deber para quienes
no están incursos en causa de incompatibilidad o prohibición ni puedan excusarse
conforme a la Ley». Los jurados, en consecuencia, son Jueces no profesio-
nales, durante el desempeño de su función jurisdiccional, siendo para
ellos, al mismos tiempo, una obligación y un derecho desempeñar el
cargo.
Se consolida, pues, por el art. 6 LJ lo dispuesto en el art. 83, 2 9 a)
LOPJ, al considerar que la facultad que los ciudadanos asiste a participar
en la justicia penal es un derecho fundamental, perteneciente a la esfera
del status activae civitatis, genéricamente contenido en el art. 23 CE que
consagra el que los ciudadanos tienen a «acceder a las funciones públi-
cas» y, más concretamente, al acceso a la función jurisdiccional, al
tiempo que, además, enlaza el Jurado con el también derecho funda-
mental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Pero, al propio
tiempo entraña el cumplimiento de un deber, porque también los ciuda-
danos están obligados a prestar la colaboración requerida por los Tribu-
nales en el curso de un proceso y, ni la sociedad, ni el propio acusado
pueden verse expuestos a suspensiones precipitadas del juicio oral por
la eventual inasistencia de determinados Jueces legos, que podrían viven-
ciar el ejercicio de aquel derecho como el cumplimiento de una carga.
De esta forma la conjunción entre el «derecho» y el «deber» de ser
jurado se configura como inescindible.
El art. 6 LJ viene a situarse en la línea asentada por la LOPJ, sin
embargo, la configuración de la función del jurado como un derecho-
deber supone un cambio sustancial respecto de lo dispuesto en el art.
125 CE (GLTTÉRREZ-AI.YTZ Y CONRADI, CORTÉS DOMÍNGUEZ, PEDRAZ PF.NAI.VA, SE-
RRA DOMÍNGUEZ) de dudosa constitucionalidad.
B) El. CARÁCTER RETRIBUTIVO DE IA FUNCIÓN DE JURADO
Consecuentemente con el carácter obligatorio en el desempeño de
II ('/IMPOSICIÓN Y CONSTITUCIÓN DEI JURADO: ESTATITO JURÍDKX) DE I.OS JURADOS; 715
la función de jurado, dispone el art. 7.1 e de la LJ que: «El desempeño de
la función de jurado será retribuido e indemnizado en la forma y cuantía que
reglamentariamente se determine». El establecimiento de la retribución en el
desempeño de la función del jurado supone un avance positivo en su
consideración histórica como «función honorífica».
El carácter retributivo de la función del jurado se complementa con
la consideración de que el desempeño de dicha función, a los efectos
del ordenamiento laboral y funcionaría! tiene la consideración del cum-
plimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal (a
semejanza del deber de participar, como miembros, en las mesas que se
constituyen en los procesos electorales para la celebración de los distin-
tos comicios electorales).
El régimen retributivo e indemnizatorio del desempeño de las fun-
ciones de jurados aparece regulado en el RD 385, 1996, de 1 de marzo,
habiéndose revisado el importe de las retribuciones e indemnizaciones
correspondientes al desempeño de la función de jurado por OM de Justi-
cia de 5 de setiembre de 2002.
C) REQUISITOS, INCAPACIDADES, INCOMPATIBIIJDADES. PROHIBICIONES Y EXCUSAS
La Sección 2* del Capítulo II (arts. 8 a 12 de la LJ) regula la fijación
de las condiciones para ser jurado, las causas de incapacidad, incompati-
bilidad, prohibición y excusa para formar parte del Tribunal que segui-
damente pasamos a estudiar más detenidamente.
1) Requisitos para ser jurado:
El art. 8 de la LJ establece como requisitos para ser jurado los si-
guientes:
* Ser español mayor de edad: El aludido requisito de la nacionali-
dad es cuestionado, en relación con los nacionales de los Estados euro-
peos firmantes del Tratado de Maastricht, por GIMENO SENDRA y GRANADOS
CALERO quienes estiman que dichos ciudadanos podrían ser miembros
del Jurado.
* Encontrarse en el pleno ejercicio de sus derechos políticos: La
exigencia de la nacionalidad española para ser jurado se proyecta, en la
LOTJ, en el segundo de los requisitos para ser jurado, cual es el del
pleno ejercicio de los derechos políticos al que, en el común de las
hipótesis, se accede a través de la obtención de la mayoría de edad. No
es de extrañar, afirma LORCA NAVARRETE, que la nacionalidad, conjunta-
mente con la exigencia de la obtención de la mayoría de edad, conforma
una dualidad que posee su natural expresión en el pleno ejercicio de los
derechos políticos.
* Saber leer y escribir: El requisito, establecido en el párrafo 3° del
art. 8, no implica el requerimiento de titulación alguna, sino la posesión
716 TEMA 26 El. PROCESO ANTE: El. TRIBUNAL 11E1 |l'RADO. I
de un nivel cultural mínimo necesario (la educación básica) para com-
prender una serie de vocablos de uso cotidiano, no técnicos, sin cuyo
conocimiento el jurado entorpecerá, con toda probabilidad, la función
pública; situándole, por otra parte, en una situación de inferioridad,
respecto del resto de los integrantes del Jurado, para poder defender sus
argumentos en favor de una u otra tesis.
* Ser vecino, al tiempo de la designación, de cualquiera de los
municipios de la provincia en que el delito se hubiere cometido.
* No estar impedido física, psíquica o sensorialmente para el des-
empeño de la función de jurado: El párrafo 5 g del art. 8 de la Ley más
que un requisito para ser jurado, constituye una falta de capacidad y,
por tanto, debería ubicarse en el art. 9 del propio texto legal, sin em-
bargo, en éste mantiene la discapacidad física o psíquica como requisito
para ser jurado, añadiéndose, como consecuencia de la reforma de la LJ
por la LO 8/1995, de 16 de noviembre, la referencia a las deficiencias
sensoriales, que pueden limitar la capacidad de captación del verdadero
sentido de las pruebas, así como de matices que siempre surgen durante
la celebración del juicio.
La mencionada discapacidad física o psíquica exigiría declaración
judicial, no siendo suficiente el hecho de que sea evidente o directa-
mente perceptible (GOMKZ COLOMER); sin embargo, NARVÁKZ RODRÍGUEZ es-
time que, si bien es obvio que los declarados judicialmente incapaces
estarían incursos en el supuesto contemplado por el art. 8.5° de la Ley,
no estima necesaria la mencionada declaración judicial habida cuenta
de que dicha declaración judicial no viene exigida por la ley, a diferen-
cia, por ejemplo de lo que estipulado en el art. 3.1" b) y c) de la LO 5 /
1985, de 19 de junio en relación con el ejercicio del derecho de sufragio;
y, por ende, su admisión supondría dejar sin contenido el art. 31.1" del
propio texto legal mencionado.
2) Incapacidades para ser jurado:
El ejercicio de la función de jurado es un derecho ejercitable «por
aquellos ciudadanos en los que no concurra motivo que lo impida» que no
admite condiciones, pero que, por su naturaleza constitucional, que de-
riva del art. 125 CE, su ejercicio no se atribuye a quien no posee capaci-
dad.
El art. 9 LJ señala quienes están incapacitados para ser jurado, fun-
dándose las razones de la incapacidad en motivos de índole penal. Segui-
damente pasamos a exponer cada una de ellas.
* Los condenados por delito doloso, que no hayan obtenido la
rehabilitación.
* lx>s procesados y aquellos acusados respecto de los cuales se hu-
II COMPOSICIÓN V CX>NSTrrUClÓN I)E1. JURADO: ESTATUTO JURÍDICO DE IOS JURADOS; 717
biera acordado la apertura del juicio oral y quienes estuvieren sufriendo
detención, prisión provisional o cumpliendo pena por delito.
* Los suspendidos, en un procedimiento penal, en su empleo o
cargo público, mientras dure dicha suspensión: Respecto de la causa de
incapacidad, recogido en el párrafo 3U del art. 9, es necesario precisar
que la suspensión provisional o como medida cautelar durante el pro-
ceso, carece de sustantividad o autonomía. No existe separada del proce-
samiento, la imputación o apertura del juicio oral, si esto es así, tal hipó-
tesis debe estar ya comprendida en el art. 9, 2 8 de la Ley. Y, de otro lado,
debe tenerse en cuenta que, a tenor del art. 26, 2° del CP no se reputa
pena la suspensión de empleo o cargo público acordada durante el p r o
ceso o para instruirlo.
La suspensión, referida en el párrafo 3U del art. 9 de la Ijey es de
tipo penal y no mercantil, no incorporando, acertadamente, frente a lo
que habían establecido distintos Anteproyectos la incapacidad del que-
brado y concursado, habida cuenta de que dichas situaciones procesales
tienen carácter exclusivamente civil, encaminadas a no disminuir su pa-
trimonio, pero sin afectar a sus derechos personalísimos y políticos, por
cuyo motivo tienen perfecto derecho a formar parte del Jurado.
3) Incompatibilidades para ser jurado.
El art. 10 de la LJ recoge una exhaustiva lista de personas que, por
su actividad judicial, docente, policial y diplomática, pudieran resultar
parciales o dependientes en el desempeño de su función de jurado.
La sistematización de las incompatibilidades para ser jurado nos per-
mite realizar los grupos de personas incompatibles siguientes:
* Incompatibilidades políticas:
1.-E1 Rey y los demás miembros de la Familia Real Española inclui-
dos en el Registro civil que regula el RD 2917, 1981, de 27 de noviembre,
así como a sus cónyuges.
2.-E1 Presidente del Gobierno, los Vicepresidentes, Ministros, Secre-
tarios de Estado, Subsecretarios, Directores Generales y cargos asimila-
dos. El Director y los Delegados provinciales de la Oficina del Censo
Electoral. El Gobernador y el Subgobernador del Banco de España.
3.-Los Presidentes de las Comunidades Autónomas, los componen-
tes de los Consejos de Gobierno, Viceconsejeros, Directores generales v
cargos asimilados de aquéllas.
4.-lx)s Diputados y Senadores de las Cx>i tes Generales, los Diputados
del Parlamento Europeo, los miembros de las Asambleas legislativas de
las Comunidades Autónomas y los miembros electos de las Corporacio-
nes locales.
718 TKMA26 FJ. PR<X:F.SOANTF. F.I. TRIBl'NAI. DFJ.Jl'RAIX). I
5.-Los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, en
las Autonomías de Ceuta y Melilla, los Delegados insulares del Gobierno
y los Gobernadores civiles.
* Incompatibilidades funcionales. Dentro de ésta a su vez puede
distinguirse entre:
Incompatibilidades funcionales de carácter judicial o asimilado:
1.-E1 Presidente y los Magistrados del Tribunal Constitucional. El
Presidente y los miembros del Consejo General del Poder Judicial y el
Fiscal general del Estado. El Presidente y los miembros del Tribunal de
Cuentas y del Consejo de Estado, y de los órganos e instituciones de
análoga naturaleza de las Comunidades Autónomas.
2.-E1 Defensor del Pueblo y sus adjuntos, así como los cargos simila-
res de las Comunidades Autónomas.
3.-Los miembros en activo de la (barrera Judicial y Fiscal, de los
Cuerpos de Secretarios Judiciales, Médicos Forenses, Oficiales, Auxiliares
y Agentes y demás personal al servicio de la Administración de Justicia,
así como los miembros en activo de las unidades orgánicas de la Policía
Judicial. Los miembros del Cuerpo Jurídico Militar de la Defensa y los
auxiliares de la Jurisdicción y Fiscalía Militar, en activo.
4.-Los letrados en activo al servicio de los órganos constitucionales
y de las Administraciones Públicas o de cualesquiera Tribunales, y los
abogados y procuradores en ejercicio.
5.-Los funcionarios de Instituciones Penitenciarias.
* Incompatibilidades funcionales de carácter docente: Los profe-
sores universitarios de disciplinas jurídicas o de medicina legal.
* Incompatibilidades funcionales de carácter policial: lx>s miem-
bros en activo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
* Incompatibilidades funcionales de carácter diplomático: Los Je-
fes de Misión Diplomática acreditados en el extranjero, los Jefes de las
Oficinas Consulares y los Jefes de Representaciones Permanentes ante
Organizaciones Internacionales.
4) Prohibiciones para ser jurado.
Regula el art. 11 LJ las incompatibilidades relativas -en contraste
con las incompatibilidades absolutas, reguladas en el art. 10 de la Ley,
anteriormente estudiadas- que se derivan de una relación parcial subje-
tiva -cuyas manifestaciones aparecen recogidas en los párrafos l 8 a 4 9
del art. 11 de la Ley- u objetiva -manifestada en el denominado «interés
directo o indirecto del jurado en la causa» al que alude el párrafo 5 o del
art. 11 de la Ley.
II COMPOSICIÓN Y CONSTITUCIÓN DFJ.JL'RAIX): F.STATITO JL'RÍDUX) 01 l.OSJl RADOS. 719
Las manifestaciones de la relación parcial subjetiva del jurado con
la causa se manifiestan porque:
* Sea acusador particular o privado, actor civil, acusado o tercero
responsable civil: Resulta obvio que dentro de esta prohibición habría
que incluir al acusador popular y, más genéricamente, podría decirse
que sería preciso considerar, incluida en esta prohibición cualquier tipo
de acusación.
* Mantenga con quien sea parte alguna de las relaciones a que se
refiere el art. 219, en sus apartados 1 al 8, de la Ley Orgánica del Poder
Judicial que determinan el deber de abstención de los Jueces y Magistra-
dos.
* Tenga con el Magistrado-Presidente del Tribunal, miembro del
Ministerio Fiscal o Secretario Judicial que intervenga en la causa o con
los abogados o procuradores el vínculo de parentesco o relación a que
se refieren los apartados l 9 , 2°, 3 9 , 4 9 , 8fi y l l 9 del art. 219 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
* Haya intervenido en la causa como testigo, perito, fiador o intér-
prete.
5) Excusas para actuar como jurado.
El legislador, en el art. 12 de la LJ ha optado por el criterio del
listado a la hora de establecer las causas de excusa, dicha lista, sin em-
bargo, se excepciona, mediante una norma abierta (recogida en el pá-
rrafo 7° del art. 12) que permite excusarse a una persona que alegue y
acredite suficientemente cualquier causa que le dificulte de forma grave
el desempeño de la función de jurado. Los motivos de excusa para actuar
como jurado.
* Los mayores de sesenta y cinco años.
*Los que hayan desempeñado efectivamente funciones de jurado
dentro de los cuatro años precedentes al día de la nueva designación.
* Los que sufran grave trastorno por razón de las cargas familiares.
* Los que desempeñen trabajo de relevante interés general, cuya
sustitución originaría importantes perjuicios al mismo. Considera FAIRÉN
GLILIÍN que esta causa de excusa constituye «...una asombrosa manifesta-
ción de la subjetividad que puede llevar incluso como comodidad a lo arbitrario».
* Los que tengan su residencia en el extranjero.
* Los militares profesionales en activo cuando concurran razones
de servicio.
* Los que aleguen y acrediten suficientemente cualquier otra
720 TEMA 26 EL PROCESO ANTE EL TRIBUNA!. DEL JURADO. I
causa que les dificulte de forma grave el desempeño de la función de
jurado.
Al amparo de esta causa de excusa - q u e constituye un auténtico
«cajón de sastre»- se está dando cabida, al margen de otras alegaciones,
a las siguientes situaciones. En primer lugar, afirma FAIRÉN G I ' I U I N , los
desventurados enfermos incapaces pueden encontrar, en esta variopinta
causa la posibilidad de excusarse, con el riesgo de que lo intenten tanto
las personas que tengan buenas razones, como las que carezcan de ellas.
Y, en segundo lugar, pueden surgir, al amparo de esta causa de excusa,
la alegación de la «objeción de conciencia a ser jurado». Esta posibilidad
no cabría admitirla a tenor de la luz tanto de los debates parlamentarios
relativos a la configuración de la función de jurado como un derecho-
deber, como del propio texto constitucional -que, diferencia, por ejem-
plo de lo que prevé en relación con el servicio militar, permitiendo ex-
presamente la objeción militar, no se ha previsto constitucionalmente
dicha posibilidad para ciertas obligaciones— y de la doctrina del TC pese
a su falta de clarificación.
6) Sanciones.
La primera de las sanciones, prevista en el art. 39.2* de la LJ, dis-
pone la imposición de multa de 25.000 ptas. (150 Euros) al jurado convo-
cado que no hubiera comparecido a la primera citación sin justificación
alguna, incrementándose la cuantía entre 100.000 y 250.000 ptas. -601
a 1.502 Euros- (graduable en función de la capacidad económica del
jurado) si la comparecencia fuera a la segunda citación, debiendo el
Magistrado-Presidente, al tiempo de hacer esta citación, advertir de la
sanción en que pudiera incurrir el jurado no acudiera a la misma.
Por otra parte, los arts. 41, 4 g y 58, 2" de la Ley disponen la imposi-
ción de la multa de 50.000 ptas. al jurado que se niegue a prestar jura-
mento o promesa, con consecuencias penales (se supone) al señalar el
propio precepto que si el llamado persistiera en su negativa se deduciría
el oportuno tanto de culpa; mientras que el jurado que se niegue a votar
el veredicto se le podrá imponer una multa de 75.000 ptas. (450 Euros),
pudiendo incurrir en responsabilidad penal si mantiene sus intenciones.
Y, por último, la DA segunda dispone dos nuevas sanciones, a saber:
1 .-Los jurados que abandonasen sus funciones, sin causa legítima,
o incumplan las obligaciones que les imponen los arts. 41.4 a y 58.2* de
la Lev incurrirán en la pena de multa de 100.000 a 500.000 ptas. (601 a
5.005 Euros).
2.-Los jurados que incumplan las obligaciones impuestas en el arL
44.3" de la Ley incurrirán en la pena de arresto mayor v multa de 100.000
a 500.000 ptas. (601 a 3.005 Euros).
11 COMPOSICIÓN YCONsrrrucaóN DEL JURADO-, ESTATUTO JURÍDICO DE LOS JURADOS:... 721
U.S. Selección del Jurado
A) LISTA BIENAL DE CANDIDATOS
La lista bienal de jurados se llevará a cabo por las Delegaciones
Provinciales de la Oficina del Censo Electoral, mediante un sorteo pú-
blico en un local habilitado al efecto por la correspondiente Audiencia
Provincial, por cada provincia, dentro de los quince últimos días del mes
de septiembre de los años pares. El número total de integrantes de dicha
lista bienal se calculará multiplicando por 50 el número de causas que
se prevea vaya a conocer el Tribunal del Jurado, en estimación hecha
atendiendo a las enjuiciadas en años anteriores en la respectiva provin-
cial, más su posible incremento. Los candidatos a jurados a obtener por
sorteo se extraerán de la lista del censo electoral vigente a la fecha del
sorteo, ordenada por municipios, relacionada, dentro de éstos, alfabéti-
camente y numerada correlativamente dentro del conjunto de la provin-
cia.
Dentro de los siete días siguientes a la celebración del sorteo, cual-
quier ciudadano podrá formular, ante la Audiencia Provincial, reclama-
ción contra el acto del sorteo; la Audiencia Provincial procederá a reca-
bar informe del Delegado provincial de la Oficina del Censo electoral y
practicar las diligencias que estime pertinente, resolviendo, antes de
quince de octubre, por resolución motivada no susceptible de recurso,
comunicando lo decidido a la Delegación Provincial de la Oficina del
Censo Electoral, para que, si así se resuelve, reitere el sorteo a fin de
completar la lista bienal.
I,a Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral enviará
la lista de los candidatos a jurados a la respectiva Audiencia Provincial
quien la remitirá a los Ayuntamientos y al BÓP para su debida exposición
o publicación respectivamente, procediéndose a notificar a cada candi-
dato a jurado su inclusión en la referida lista, entregándose la pertinente
documentación indicativa de las causas de incapacidad, incompatibilidad
y exclusa y el procedimiento para su alegación.
Durante los quince primeros días del mes de noviembre, los candi-
datos a jurados, si entendieren que concurre en ellos la falta de algunos
de los requisitos para ser jurados o incurre en alguna causa de incapaci-
dad, incompatibilidad o excusa, podrá formular reclamación ante el Juez
Decano de los de Primera Instancia e Instrucción del partido judicial al
que corresponda el Municipio de su vecindad a efectos de su exclusión
de la lista. También podrá formular dicha reclamación cualquier ciuda-
dano.
El Juez Decano dará traslado de la reclamación o advertencia, en su
caso, al interesado no reclamante por tres días, practicándose las diligen-
cias informativas que le propongan y las que estime imprescindible y
722 TEMA 26 t i PR<X:ESO ANTE El. TR1BI NAL DEl JURADO. I
dictará resolución motivada - q u e no será susceptible de recurso alguno-
sobre cada una de las reclamaciones o advertencias efectuadas. Si alguna
fuese estimada, mandará hacer las rectificaciones o exclusiones que co-
rresponda, comunicando su resolución a la Delegación Provincial de la
Oficina del Censo Electoral y notificándola al interesado.
Las Audiencias Provinciales y, en su caso, la Sala de lo Civil y Penal
de los TSJ y la Sala 2 a del TS, efectuarán, antes del cuadragésimo día
anterior al período de sesiones correspondiente, un alarde de las causas
señaladas para juicio oral, en las que hayan de intervenir jurados.
B) CoNSnTUCIÓN OKI. JURADO DE SESIÓN
La constitución del Jurado de sesión está contemplada en los arts.
18 a 23 LJ -vid.: Epígrafe 1.4 del Tema 27-.
III. Procedimiento: la fase de instrucción
m.l. Incoación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado
Lo que determinación la incoación del procedimiento ante el Tribu-
nal del Jurado -dispone el art. 24 LJ, pese a que no podamos decir que
aparezca perfectamente delimitado- es la existencia de una imputación.
Sin embargo, lo lógico, es que el procedimiento comenzará desde que,
con la verosimilitud, exigida por el Tribunal Constitucional, exista una
notitia criminis relativa a un delito atribuido del Jurado; pues, sólo una
imputación judicialmente controlada debería determinar, no ya la aper-
tura del procedimiento, sino el inmediato traslado a que se hace referen-
cia en el art. 25 de la LJ.
Los modos de iniciación del procedimiento con Jurado, a tenor de
lo que puede deducirse del art. 24. l u , son: la denuncia, la querella o
«cualquier actuación procesal» -con tal expresión, probablemente, se
está haciendo referencia al testimonio de lo que en otro proceso haya
aparecido y revista caracteres de delito, quedando en la duda si será
posible incluir, al amparo de la expresión legal, el inicio en virtud de
atestado policial, parte médico, etc.-, desapareciendo, pues, la posibili-
dad de la incoación ex officio del proceso penal como consecuencia del
pretendido aseguramiento de la imparcialidad del juzgador en la fase de
investigación.
A fin de evitar que se produzca, sin fundamento bastante, la penosa
sujeción de una persona al proceso penal (difamación social, «pena de
banquillo»), dispone el art. 24.1° la previa valoración de la versomilitud
de la imputación formulada contra a persona o personas determinadas;
sin embargo, dicha pretensión no podrá lograrse habida cuenta que la
verosimilitud no equivale a probabilidad, constituyendo aquélla, exclusi-
vamente, una exigencia -junto a la tipicidad, prima facie, de los hechos
III PROCEDIMIENTO: IA FASE DE INSTRUCCIÓN 723
narrados y a la competencia del órgano jurisdiccional- para no rechazar,
sino admitir a trámite una querella; mientras que la probabilidad -sino
cualificada, sí, al menos, simple- habría posibilitado el aludido fin.
Se dispone, en el art. 24.1 8 in fine de la Ley, la práctica, en todo
caso, de aquellas actuaciones inaplazables a que hubiere lugar, enten-
diendo que dichas actuales, pese a que no aparecen especificadas, ha-
brán de ser las recogidas en el art. 13 LECrim, tan escasamente utilizadas
en la práctica.
DI. 2. Instrucción complementaria
A) TRAMADO DE IA IMPITACIÓN «COMPARECENCIA ANTE EI.JI'EZ DE INSTRUCCIÓN)
El art. 25 LJ dispone el traslado de la imputación a los imputados
(previamente se habrá dictado auto de incoación del procedimiento del
Tribunal del Jurado, lo que se notificará a todas las partes, debiéndose
contener en el dispositivo de dicho auto una orden de citación de com-
parecencia de todas las partes penales para que, en el día y hora señala-
dos se efectúe la audiencia para la concreción de la imputación).
A los efectos de procederse al traslado de la imputación se les convo-
cará, en el plazo de cinco días, a una comparecencia, debiendo estar
asistido el imputado de Letrado a su elección o, a falta de designación,
se procedería al nombramiento de un Letrado de oficio.
El párrafo 2C del art. 25 LJ prevé la citación, para ser oídos en la
comparecencia, prevista en el art. 25. l g , a los ofendidos o los perjudica-
dos por el delito no personados, al tiempo que se le informa, por escrito,
el ofrecimiento de acciones de los arts. 109 y 110 LECrim. Creo que esta
previsión legal debe ser el inicio de una necesaria legislación protectora
de la víctima del delito -figura tan abandonada tanto por la legislación
como por la doctrina-.
La comparecencia se inicia con la intervención del Ministerio Fiscal
y, sucesivamente, intervendrán los acusadores personados y el luetrado
del imputado, quienes alegarán lo que estimen oportuno en su defensa,
pudiendo solicitar el sobreseimiento si hubiera causa para ello, pu-
diendo, por último, solicitar las diligencias de investigación que estimen
oportunas.
B) DECISIÓN SOBRE LA CONTINUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
El Juez de Instrucción, dispone el art. 26 LJ, oídas las partes y el
Ministerio Fiscal, decidirá sobre:
a) La continuación del procedimiento
b) El sobreseimiento conforme a lo dispuesto en los arts. 637 ó
641 LECrim.
724 TFMA26 F.1 PR(X:tSOANTF. FJ. TRIBl NA1. Dfcl.Jl RA1H). I
No podrá acordarse, posteriormente, el sobreseimiento, salvo que
transcurrida la audiencia preliminar, prevista en los arts. 30 y 31 LJ, todas
las partes lo solicitaran, lo que no deja de ser una consecuencia de la
virtualidad del principio de preclusión que informa toda la fase de inves-
tigación y que, a nuestro juicio, nos parece improcedente habida cuenta
de que debiera posibilitarse, tan pronto concurrieran las circunstancias
legales, su adopción.
Frente al auto que acuerde el sobreseimiento cabrá plantear, ante
la Audiencia Provincial, recurso de apelación; sin embargo, el art. 636
LECrim articula el recurso de casación como mecanismo de impugna-
ción.
C) DlU(.F.NClA.S l)K INVESTIGACIÓN
El contenido del art. 27 de la LJ, nos permite decir que:
a) El art. 27 parece corresponderse con la regulación de la «com-
probación del delito y averiguación del delincuente» y «medidas asegura-
tivas» (arts. 326-621 y 785-789 LECrim.) y de la conclusión del sumario
(arts. 622-648 de la LECrim) v «preparación del juicio oral» (arts. 780 a
784 LECrim).
u
b) Conforme al párrafo l del artículo citado se limita la potestad
judicial básicamente, en este caso, por dos razones. En primer lugar por-
que sólo podrá resolver sobre la pertinencia de las diligencia solicitadas
por las partes; y, en segundo lugar, porque se deberá limitar a ordenar
practicar o practicar por sí diligencias de investigación a aquellas que
«se estimase imprescindibles para resolver sobre la procedencia o no de
la apertura del juicio oral y no pudiesen practicarse directamente en la
audiencia preliminar» (siempre que el Juez de Instrucción acordase la
continuación del procedimiento), en claro contraste con lo dispuesto en
los arts. 311,312, 385, 391, 488, 546 y 579 de la LECrim, donde no existe
ningún tipo de limitación.
c) También podrán las partes solicitar nuevas diligencias, dentro
de los cinco días siguientes al de la comparecencia o aquel en que se
practicase la última de las ordenadas, lo que será comunicado a las partes
al objeto de que puedan instar lo que a su derecho convenga.
d) La modificación del párrafo 3" del art. 27 LJ por la LO 8/1995,
de 16 de noviembre ha posibilitado que el Juez pueda ordenar como
complemento de las solicitadas por las partes las diligencias que estime
necesarias limitadas a: la comprobación del hecho justiciable y las perso-
nas objeto de imputación por las partes acusadoras.
La nueva redacción del art. 27.3 a LJ incide en la limitación de las
funciones investigadoras del Juez de Instrucción, no sólo porque las dili-
gencias de officio que podrá acordar el Juez de Instrucción deberán ser
ni PR<X:KIMMIF.NTO I.\ FASF DF. INSTKKX:IÓN 725
complementarias de las solicitadas por las partes, sino porque las mencio-
nadas diligencias exclusivamente deberán dirigirse a la comprobación
del hecho justiciable y las personas objeto de imputación.
e) Si el Juez considerase improcedentes las solicitudes y no orde-
nase ninguna de oficio -lógicamente con las limitaciones antes indica-
das— conferirá nuevo traslado a las partes personadas para que, en el
plazo de cinco días, formulen escrito de conclusiones provisionales; lo
mismo mandará cuando estimase innecesaria la práctica de más diligen-
cias, aun cuando no haya finalizado la práctica de las ya ordenadas.
Practicadas las diligencias solicitadas por las partes o las ordenadas
de oficio por el Juez Instructor pueden acontecer que: a) De las pruebas
practicadas resulten indicios racionales de delito distinto del que es ob-
jeto de procedimiento o la participación de personas distintas del inicial-
mente imputado, en cuyo caso el Juez o bien procederá a celebrar una
nueva comparecencia, o bien incoará el procedimiento que corresponda
si el delito no es de la competencia del Tribunal del Jurado; b) Proceda
a la apertura del juicio oral. Ambas posibilidades aparecen reguladas en
los arts. 28 y 29 LJ.
D) IMPUTACIÓN DE DISTINTO DLUTO
Si de las diligencias practicadas resultaran indicios racionales de de-
lito distinto del que es objeto de procedimiento o la participación de
personas distintas del inicialmente imputado procederá:
a) La celebración de una comparecencia ante el propio Juez, de
Instrucción a fin de procederse conforme al art. 25 LJ.
b) Incoación del procedimiento que corresponda si el delito no
fuese de los atribuidos al Tribunal del Jurado.
E) LsCRITO DE SOUCITl I) DE Jl ICIO ORAJ. YCAIJFK.ACIÓN
Si el Juez considerase improcedente las diligencias solicitadas, y no
ordenase ninguna de oficio, conferirá nuevo traslado al Ministerio Fiscal
y a las partes, a fin de que insten, en el plazo de cinco días, lo que
estimen oportuno respecto de la apertura del juicio oral, formulando
escrito de conclusiones provisionales. Lo mismo mandará el Juez cuando
estime innecesaria la práctica de más diligencias aún cuando no se hayan
finalizado de practicar las ya ordenadas.
Si ninguna de las partes solicitaren, dentro del aludido plazo, la
apertura del juicio oral, el Juez ordenará el sobreseimiento que corres-
ponda conforme a los arts. 637 y 641 LECrim.
Pese a que el título del art. 29 de la Ley alude al escrito de solicitud
de juicio oral y calificación la remisión, contenida en el párrafo l u del
art. 29, al art. 650 LECrim, deja claro que a lo que se está refiriendo
726 TEMA 26 FJ. PROCESO ANTE El TR1BINA1. DFJ.jrR.MX). I
es al escrito de calificaciones provisionales que formularán las partes
acusadoras en el plazo de cinco días.
Del mencionado escrito de calificaciones provisionales se da traslado
a la representación del acusado, quien formulará el correspondiente es-
crito de defensa, en el plazo de cinco días, en los términos del art. 652
LECrim.
En ambos escritos - d o n d e se podrá hacer uso de las alternativas
contenidas en el art. 653 LECrim- las partes podrán proponer, de nuevo,
diligencias complementarias para su práctica en la audiencia preliminar.
Se prevé, igualmente, la posibilidad de que, cuando todos los he-
chos delictivos objeto de acusación no sean de los atribuidos al enjuicia-
miento del Tribunal del Jurado, las partes insten en sus respectivos escri-
tos de solicitud de juicio oral la pertinente adecuación d e
procedimiento. La regulación contenida en el precepto mencionado re-
sulta, a todas luces, insuficiente, teniendo en cuenta la falta de homoge-
neidad del proceso penal c o n j u r a d o con el resto de procesos existente,
como ya tuvimos ocasión de poner de relieve.
Si se estimará que la falta de competencia ocurre sólo respecto de
alguno de los delitos objeto de la acusación, la solicitud se limitará a la
correspondiente deducción de testimonio suficiente, en relación con el
que deba excluirse del procedimiento seguido para ante el Tribunal del
Jurado, y a la remisión al órgano jurisdiccional competente para el segui-
miento de la causa que corresponda.
III.3. Audiencia preliminar
A) CONSIDERACIONES PRIMAS
La audiencia preliminar -que probablemente podría estar inspirada
en la preliminar) hearing, udienza preliminare, la instrucáo portuguesa
o la fase intermedia alemana-, dado que parece puede tener como ob-
jeto el enjuiciamiento sobre la razonabilidad de la acusación probable
cauce, cerrando, de esta forma, el paso a acusaciones que carezcan de
fundamento, evitando, pues, someter al imputado a acusaciones infunda-
das, se configura como renunciable -debiendo ser notificada, en su caso,
la renuncia, a todos los acusados-, pues la defensa puede estimar preferi-
ble acudir al juicio sin pasar por tal trámite previo (art. 30.2C LJ).
Una vez presentado el escrito de calificación de la defensa la audien-
cia preliminar se celebrará el día más próximo posible. Al tiempo de
señalar el día de celebración de la audiencia preliminar -frente al auto
que denegara la convocatoria de la audiencia preliminar cabe recurso
de queja ante la Audiencia Provincial- resolverá sobre la admisión y prác-
tica de las diligencias interesadas por las partes para el acto de dicha
audiencia. No parece disponer el art. 30.1 a LJ la posibilidad de recurrir la
III PROCEDIMIENTO: IA FASE DE INSTRUÍXJÓN 727
decisión judicial que inadmitan las diligencias interesadas por las partes a
diferencia del art. 659 LECrim.
La audiencia preliminar se inicia con la práctica de las diligencias
propuestas por las acusaciones y defensa que tengan relación directa con
la apertura del juicio oral, pudiendo, otra vez, proponer, en este mo-
mento, diligencias para practicarse en el acto, admitiéndose exclusiva-
mente aquellas que sean imprescindibles para la adecuada decisión so-
bre la apertura del juicio oral. La previsión del art. 31.2* LJ parece
inducir a que, en la audiencia preliminar, el Juez puede denegar diligen-
cias que no hubiere denegado al resolver sobre la convocatoria de la
audiencia preliminar, lo que, sin duda, puede dar lugar a ciertas confu-
siones.
Terminada la práctica de las diligencias admitidas por el Juez, se
debe oír a las partes sobre la procedencia de la apertura del juicio oral
y, en su caso, sobre la competencia del Tribunal del Jurado. Conforme
al art. 32.4° LJ (en la redacción dada por la DF Primera 1. de la Ley 3 8 /
2002, de 24 de octubre), el Juez, en su caso, podrá ordenar la acomoda-
ción al procedimiento que corresponda, cuando no fuese aplicable el
regulado en la Ley reguladora del Tribunal del Jurado. Si considera que
el que corresponde es el regulado en el Título II, del Libro IV LECrim
(los arts. 757 a 794 regulan el procedimiento abreviado para determina-
dos delitos que, de acuerdo con lo establecido en el art. 757 «se aplicará
al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no supe-
rior a nueve años, o bien con cualesquiera otra penas de distinta naturaleza,
bien sean únicas, conjuntamente o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o
duración»), acordará la apertura del juicio oral, si la estima procedente,
y remitirá la causa a la Audiencia Provincial o Juez de lo Penal compe-
tente para que prosigan el conocimiento de la causa en los términos de
los arts. 785 y siguientes de dicha Ley.
Las acusaciones podrán modificar los términos de su petición de
apertura del juicio oral, sin que sea admisible la introducción de nuevos
elementos que alteren el hecho justiciable o la persona acusada.
La audiencia preliminar, desde un punto de vista sustantivo, implica
un enjuiciamiento de entre los que han sido objeto de la acusación y
respecto de los cuáles se estime procedente la apertura del juicio oral,
produciéndose su operatividad en el enjuiciamiento sobre la razonabili-
dad de la acusación («probable cause»), cerrando el paso a los que carez-
can de fundamento.
B) A l TO I)E SOBRESEIMIENTO O DE APERTl RA DEI.Jl'ICIO ORAJ.
Sin dilaciones, una vez concluida la audiencia preliminar, en el
mismo acto o dentro de los tres días siguientes, el Juez dictará auto
acordando el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Podrá asi-
ú
728 TEMA 26 El. PR<X:ES<) ANTE El. TRIBUNA!. DEL JURADO. I III PRtXEDIMIENTO l.\ EASE I)E INSTRUCCIÓN 729
mismo decretar la apertura del juicio oral y el sobreseimiento parcial en Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial se designará al
los términos del art. 640 LECrim si concurre, en alguno de los acusados, Magistrado que por turno corresponda (art. 35. 2° de la LJ).
lo previsto en el art. 637.3° LECrim.
La resolución por la que acuerda el sobreseimiento es apelable ante
la Audiencia Provincial -nuevamente no se nos indica si se admitirá en
uno o en ambos efectos-; mientras que la que acuerde la apertura del
juicio oral no es recurrible, sin perjuicio de lo previsto en el art. 36 de
la Ley.
Nuevamente se posibilita al Juez la ordenación de la práctica de
alguna diligencia complementaria, antes de resolver sobre la celebración
de la apertura del juicio oral o sobreseimiento, si lo estimara imprescin-
dible de resultas de lo actuado en la audiencia preliminar.
Pese al silencio legal, puede afirmarse que si se ha producido la
petición del sobreseimiento por el MF y la apertura del juicio oral por
el resto de las partes, entendemos que, previamente a acordar el inicio
del juicio oral, deberá darse nuevamente audiencia al MF a fin de que
proceda a la formulación de la oportuna petición de condena o absolu-
ción.
Del contenido del auto de apertura del juicio oral, que aparece
descrito en el art. 33 de la Ley, es preciso destacar el apartado a) habida
cuenta de que, parece no acomodarse al principio acusatorio que el
legislador está empeñado a trasladar a la instrucción, puesto que el Juez
determinar el hecho o hechos justiciables de entre los que han sido
objeto de acusación y respecto de los cuales estime procedente el enjui-
ciamiento.
El auto de apertura del juicio oral delimita objetiva y subjetivamente
la acusación y defensa en el plenario, no pudiendo ser enjuiciados ni
otros sujetos, ni por otros hechos que los indicados en el aludido auto.
C) E M P I A Z A M I E N T O ANTE EL TRIBUNAL COMPETENTE Y REMISIÓN DE IA
INFORMACIÓN NECESARIA

Decretada la apertura del juicio oral el Juez de Instrucción, en la

misma resolución, acordará, conforme dispone el art. 34 LJ, que se de-
duzca, única y exclusivamente, testimonio de lo que sigue:
a) Los escritos de calificación de las partes.
b) Diligencias no reproducibles y que hayan de ser ratificadas en
el juicio oral.
c) Auto de apertura del juicio oral.
También se remitirán los efectos e instrumentos del delito y demás
piezas de convicción (art. 34.2 a LJ).

L
1
TEMA 27
EL PROCESO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO, D

I. La fase de juicio oral

Constituye el juicio oral, en el proceso ante el Tribunal del Jurado,
al igual que en los demás procedimientos penales, la fase esencial, del
enjuiciamiento, desarrollada ante el Jurado y que se inicia con el auto
del Juez de Instrucción de reenvío (art. 33 LJ) y concluye mediante sen-
tencia, salvo que proceda la disolución anticipada del Jurado en el su-
puesto previsto en los arts. 47 (suspensión de la celebración del juicio
oral durante cinco o más días), 49 (falta de prueba de cargo en que
pueda fundar una condena del acusado), 50 (por conformidad de las
partes) y 65 (tras la tercera devolución del veredicto sin subsanación de
los defectos denunciados o falta de obtención de las necesarias mayorías)
LJ-

1.1. Designación del Magistrado-Presidente

Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial (o en el Tribu-
nal Superior de Justicia o Tribunal Supremo, en su caso) se procederá
a la designación del Magistrado que, por turno corresponda, a quien le
corresponde la Presidencia del Tribunal del Jurado (art. 4 LJ).
Sin perjuicio de las competencias que se atribuyen, en el art. 4 LJ,
al Presidente del Tribunal del Jurado, éste desempeña otras funciones,
a saber (RIFA SOIKR):
A) Anteriores a la celebración de la vista del juicio oral: a) Resolu-
ción de las cuestiones previas (art. 36 LJ), b) auto de hechos justiciables
(art. 37 LJ) y c) constitución del Tribunal del Jurado (art. 38 LJ).
B) Durante la celebración de la vista del juicio oral: a) Celebración
de la vista a puerta cerrada (art. 43 LJ), b) Admisión de nuevas pruebas
(art. 45 LJ), c) Suspensión del juicio (art. 47 LJ) y d) Disolución antici-
pada del Jurado (art. 49 LJ).
C) Posteriores a la celebración de la vista del juicio oral: a) Deter-
minación del objeto del veredicto (art. 52 LJ), b) Instrucciones a los
jurados (art. 54 LJ), c) Devolución del acta al Jurado (art. 63 LOTJ) y
d) Pronunciamiento de la sentencia (art. 70 LJ).

-J
732 IKMA-'T H PR(KKM) ANTK H TRIBIWI DH |IRAIK> II
1.2. Cuestiones previas
Al tiempo de personarse (quince días -art. 35.1 IJ-) las partes po-
drán:
a) Plantear alguna de las cuestiones o excepciones previstas en el
art. 666 I.ECrim, o alegar lo que estimen oportuno sobre la competencia
o inadecuación del procedimiento.
b) Alegar la vulneración de algún derecho fundamental.
c) Interesar la ampliación del juicio a algún hecho respecto del
cual hubiese inadmitido la apertura el Juez de Instrucción.
d) Pedir la exclusión de algún hecho sobre el que se hubiera
abierto el juicio oral, si se denuncia que no estaba incluido en los escritos
de acusación.
e) Impugnar los medios de prueba propuestos por las demás par-
tes y proponer nuevos medios de prueba.
I .as cuestiones previas, previstas en el art. 36.1 IJ, previa audiencia
de las partes, se tramitarán conforme a lo dispuesto en los arLs. 668 a
677 I.ECrim (art. 36.2 IJ). El auto, dictado por el Magistrado-Presidente,
resolutorio de la declinatoria y el que admita las excepciones del art.
666. 2* (cosa juzgada), 3* (prescripción del delito) y 44 (amnistía o in-
dulto) será recurrible en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia
(Sala de lo Civil v Penal). Contra el auto que las desestime no se dará
recurso alguno salvo el que proceda contra la sentencia, sin perjuicio de
lo previsto en el art. 678 LECrim (art. 676.III I.ECrim tras la redacción
dada por la DF 2*. 8 IJ). Contra el auto de la Sala de lo Civil y Penal del
TSJ resolviendo el recurso de apelación no cabe recurso de casación (art.
848 I.ECrim). El recurso de apelación, pese al silencio legal (IJ y
I.ECrim), entiende SAIOM ESCRIVA que deberá tener efectos suspensivos
del procedimiento por la especial naturaleza de algunas de las cuestiones
(artículos de previo pronunciamiento, vulneración de derechos funda-
mentales o la ampliación o exclusión de hechos del auto de apertura del
juicio oral) que pueden plantearse y de cuya resolución depende la vali-
dez de las posibilidad actuaciones posteriores que pudieran haberse de-
sarrollado.
I .as cuestiones previas que, en el proceso ante el Tribunal del Ju-
rado, se plantean con carácter previo al inicio de las sesiones del juicio
oral, v no al inicio de éstas, que hubiesen sido desestimadas no podrán
reproducirse sin perjuicio de lo que pueda alegarse al recurrir contra la
sentencia (art. 678.11 tras la redacción dada por la DE 2*.9 IJ).
1.3. Auto de «hechos justiciables»
Personadas las partes v resueltas, en su caso, las cuestiones previas
i i.\ FA.SK » I : j i ICK> <>RAI 733
propuestas, si ello no impidiese el juicio oral, el Magistrado-Presidente
dictará auto de «hechos justiciables» (destacada novedad que persigue
simplificar y facilitar la labor de los jurados -GÓMKZ COI.OMK.R-) cuyo con-
tenido se ajustará a las reglas siguientes:
a) Precisará, en párrafos separados, el hecho o hechos justiciables.
En cada párrafo no se podrán incluir términos susceptibles de ser tenidos
por probados unos y por no probados otros. Excluirá, asimismo, toda
mención que no resulte absolutamente imprescindible para la califica-
ción.
En dicha relación se incluirán tanto los hechos alegados por las
acusaciones como por la defensa. Pero, si la afirmación de uno supone
la negación del otro, sólo se incluirá una proposición.
b) Seguidamente se expondrán en párrafos separados los hechos
que configuren el grado de ejecución del delito y el de participación del
acusado, así como la posible estimación de la exención, agravación o
atenuación de la responsabilidad criminal.
c) A continuación, determinará el delito o delitos que dichos he-
chos constituyan.
d) Asimismo, resolverá sobre la procedencia de los medios de
prueba propuestos por las partes y sobre la anticipación de su práctica.
e) También señalará día para la vista del juicio oral adoptando las
medidas a que se refieren los arts. 660 a 664 I.ECrim (art. 37 IJ).
El auto de «hechos justiciable» (que ofrece a los jurados un «pro-
grama del acto oral» -FAIRKN GIII.IK.N-) no es susceptible de recurso al-
guno. (x>ntra la resolución que declare la procedencia de algún medio
de prueba no se admitirá recurso. Si se denegare la práctica de algún
medio de prueba podrán las partes formular su oposición a efectos de
ulterior recurso (STS -Sala 2*- de 21 de febrero de 2001).
El auto de «hechos justiciables» cobra singular y especial entidad en
la medida en que supone la concreción del objeto del juicio oral, l a
adecuada elaboración del auto de «hechos justiciables» constituye una
pieza esencial en el éxito del Tribunal del Jurado, al igual que lo consti-
tuye el auto de apertura del juicio oral a cargo del Juez de Instrucción
(MONTÓN RKDONDO).
Pese a que el legislador hace especial hincapié en la acentuación
del principio acusatorio en la regulación del proceso ante el Tribunal
del Jurado, puede afirmarse, con GIMKNO SKNDRA, que el art. 37 LJ consti-
tuye una manifiesta derogación de dicho principio procesal.
734 TF.MA 27 H. PROO.SO ANTK F.I. TRIBl'NAl. 1>FI. JI'RAIM). II
1.4. Otros trámites
A) CoNSTrnaós DFI JIRADO DF SFSION
1.a concurrencia de veinte candidatos a jurados, al menos, de los
treinta y seis que fueron designados para cada causa (art. 18 LJ) se pro-
duciría en el día y hora señalados para el inicio del juicio. Si no concu-
rriese dicho número, se procederá en la forma dispuesta en el art. 39
LJ, relativo a la forma de completar el número mínimo de candidatos a
jurados y posibles sanciones.
Concurriendo el número indicado de candidatos a jurados, el Magis-
trado-Presidente, con la asistencia del Secretario y la presencia de las
partes acordará abrir la sesión (art. 38.1 LJ).
Tras el interrogatorio del Magistrado-Presidente a los candidatos a
jurados por si en ellos concurriera falta de requisitos, alguna causa de
incapacidad, incompatibilidad, prohibición o excusa previstos en la Ley,
así como el interrogatorio realizado por las partes por sí o a través del
Magistrado-Presidente podrán éstas proceder a la recusación con alega-
ción de causa de algún candidato por entender que está incurso en algún
supuesto de incumplimiento de los requisitos del estatuto jurídico de
jurado. Dicha recusación con causa motiva la apertura de un incidente
con audiencia de las partes y en presencia de éstas y oído el candidato
a jurado, el Magistrado-Presidente resolverá la recusación, sin que quepa
recurso, pero sí protesta a los efectos del recurso que pueda ser inter-
puesto contra la sentencia (art. 38.2, 3 y 4 LJ).
Si concurriese el número suficiente de candidatos a jurados (20, al
menos), en primera o sucesivas convocatorias, se procederá a un sorteo
sucesivo para seleccionar a los nueve jurados que formarán parte del
Tribunal, y otros dos más como suplentes. Las partes, después de formu-
lar al nombrado las preguntas que estimen oportunas y Magistrado-Presi-
dente declare pertinentes, podrán recusar sin alegación de motivo deter-
minado hasta cuatro de aquéllos por parte de las acusaciones y otros
cuatro por parte de las defensas. Si hubiere varios acusadores y acusados,
deberán actuar de mutuo acuerdo para indicar los candidatos a jurados
que recusan sin alegación de causa y de no mediar acuerdo se decidirá
por sorteo el orden en que las partes acusadoras o acusadas pueden
formular la recusación hasta que se agote el cupo de recusables. El actor
civil y los terceros responsables no pueden formular recusación sin causa
(art. 40.1, 2 y 3 LJ). En la limitación legal del número de recusaciones
sin causa que pueden realizarse quizás haya pesado el peso de la historia
del Jurado en España o, más concretamente, el abuso que se produjo de
dicha posibilidad, lo que provocó que el Decreto de 27 de abril de 1931
dispusiera que la recusación sin causa en el momento del sorteo se limi-
tara a dos por cada una de las partes (MARES ROGFR).
I 1AFASF. I)F JUCIOORA1. 735
Constituye la recusación sin causa (recusación perentoria) -ajuicio
de la doctrina (RIFA SOI.FR)- una forma de armonizar el sistema de elec-
ción aleatoria de los jurados y la eventual composición excesivamente
homogénea del Jurado «susceptible de orientar el veredicto en un deter-
minado sentido».
Tras el sorteo, el Secretario levantará acta, procediéndose a la consti-
tución del Tribunal (art. 40. LJ).
Una vez que el Tribunal se hará constituido, se procederá a recibir
juramento o promesa a los seleccionados para actuar como jurados. El
Magistrado-Presidente, cuando todos hayan jurados o prometido, man-
dará comenzar la audiencia pública. El ejercicio de la función de jurado
está condicionado a la prestación del juramento o promesa, pudiendo
ser conminado a la realización del mismo con el pago de una multa de
301 euros que el Magistrado-Presidente impondrá en el acto, provo-
cando la persistencia por el jurado en la negativa a que se deduzca el
oportuno tanto de culpa (originando la incoación de un proceso penal
por el delito tipificado en la DA 2*.2 LJ) y en su lugar sea llamado el
suplente (art. 41 LJ).
B) RrcrsAcióN mi MA<;ISTR\IX>-PRF_SII>F\TF
La recusación del Magistrado-Presidente, afirma MOR\ AIARCON, será
la primera de las cuestiones previas, si procediera la misma, tras la notifi-
cación a las partes de dicho Magistrado. Efectivamente, dicho incidente
sería admisible en este momento si las partes conocieran alguna causa
de recusación, lo que no impide su recusación en un momento posterior
si la causa de recusación fuera conocida por las partes con posterioridad
a la designación al Magistrado-Presidente en atención a que, conforme
a lo previsto en la LOPJ, la recusación deberá plantearse tan pronto se
tuviera conocimiento de la causa que motiva dicho incidente.
C) EXPKDICION DF. KXHOR JOS Y MANDAMIFNTOS
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 660 y 661 LECrim, el
Magistrado-Presidente mandará expedir los exhortos o mandamientos
necesarios para la citación de los peritos y testigos que la parte hubiese
designado con este objeto, practicándose dichas citaciones de conformi-
dad con lo dispuesto en el Título MI del Libro I LECrim.
D) Rf.SOI.l'CIÓN DFI INCIDFNTF I)K RF.Cl NACIÓN l)F PFRITOS
La resolución del incidente de recusación de peritos deberá solven-
tarse conforme a lo previsto en los arts. 662 y 663 LECrim.
E) AlX)PCIÓN DF. MFDIDAS NF.CF.SARIAS FN ORDFN A l.\ COMPARFCFSCIA DFI. ACISAIX)
Dispone el art. 664 LECrim la forma de proceder del Tribunal (en
el caso del proceso ante el Tribunal del Jurado habrá de entenderse
736 TEMA 27 EL PROCESO ANTE El. TR1BINAI DEL Jl RAIX). II
referido al Magistrado-Presidente) a los efectos de la citación del acusado
en función de que éste se halle preso o en libertad provisional. La falta
de la citación será motivo de casación, si la parte que no hubiere sido
citado no comparecen en el juicio.
F) PRACTICA DE I.\ PRLEBA ANTICIPADA
Cuando las partes hubieran solicitado la práctica de prueba antici-
pada y ésta hubiera sido admitida en el auto de «hechos justiciables»
deberá procederse de conformidad con lo previsto en el art. 657.III
LECrim.
II. Celebración del juicio oral; la vista; suspensión del juicio
oral
II. 1. Consideraciones previas
A) APUCACIÓN DE IA LECRIM
La celebración del juicio oral se acomodará a lo dispuesto en los
aris. 680 a 749 LECrim, ubicados en el Título III del Libro III (arts. 24.2
y 42.1 LJ).
B) EXC;EPUÚN AI. PRINCIPIO DE PI BIJCIDAD
Si bien el principio de publicidad general es la regla general (arts.
120.1 CE, 232 LOPJ y 680.1 LECrim) que rige la realización del juicio
oral, el Magistrados-Presidente, oídas las partes, podrá decidir la celebra-
ción a puerta cerrada, previa consulta al Jurado (art. 43 LJ). La celebra-
ción a puerta cerrada deberá fundarse en razones de orden público, el
respeto a la persona del ofendido o a su familia o la necesaria protección
de derechos v libertades (arts. 680 LECrim, 232 LOPJ, 6.1 CEDH v 14.1
PIDCP).
La previsión de la LOTJ, en orden a la eventual celebración del
juicio a puerta cerrada, constituye una novedad con relación a lo dis-
puesto en el art. 680.III LECrim que es valorada positivamente por la
doctrina (TOMÉ GARCÍA) al disponerse la audiencia de las partes, incluida
la parte acusada, que no está prevista en el texto procesal penal.
C) UBICACIÓN Y PRESENCIA DEL ACCSADO Y DEL DEFENSOR DE ÉSTE
La ubicación del acusado deberá permitir la inmediata comunica-
ción con los defensores (art. 42.2 LJ). La previsión legal constituye un
acierto -en opinión de TOMÉ GARCÍA- en la medida en que facilita el
ejercicio del derecho de defensa dentro del juicio oral, así como una
mayor efectividad en orden al derecho del acusado a «interrogar o hacer
interrogar a los testigos que declaran contra él y a interrogar a los testi-
gos en su favor en las mismas condiciones que a los testigos que lo hagan
II CELEBRACIÓN DEL Jl'lCIO ORAI.; l.\ VISTA: SUSPENSIÓN DEI. JITCIO ORAL 737
en su contra» [art. 6.3 d) CEDH]. La colocación del acusado en un lugar
en el que no pueda comunicarse en la forma descrita motivaría -ajuicio
de SALOM ESCRTVA- la nulidad del juicio al causar una evidente indefen-
sión y contravenir abiertamente lo previsto en el art. 42.2 LJ.
La celebración del juicio oral requiere la asistencia del acusado y
del abogado defensor (art. 44.1 LJ). Rige, pues, la regla general de la
imposibilidad de la celebración del juicio en ausencia del acusado, con
las salvedades previstas para la celebración del procedimiento abreviado
yjuicio de faltas (arts. 786.1.II y 971 LECrim).
No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de
comparecer, podrá el Magistrado-Presidente acordar, oídas las partes, la
continuación del juicio para los restantes (art. 44.11 LJ).
El art. 44.11 LJ a diferencia de lo dispuesto en los arts. 746.69.II
LECrim, para el procedimiento ordinario, 786.1 LECrim, para el proce-
dimiento abreviado, y 802 LECrim, para el enjuiciamiento rápido de
determinados delitos, no se refiere que la incomparecencia se produzca
«sin motivo legítimo», por lo que, entiende TOMÉ GARCÍA, que en el pro-
ceso ante el Tribunal del Jurado aunque el acusado deje de comparecer
por motivo legítimo podrá celebrarse el juicio para los restantes acusa-
dos.
En cuanto a la presencia obligatoria del defensor del acusado consti-
tuye una reproducción del régimen general dispuesto en los arts. 652.2
LECrim, para el procedimiento ordinario, 786.1 LECrim, para el proce-
dimiento abreviado, y 802 LECrim para el enjuiciamiento rápido de de-
terminados delitos.
D) PREFERENCIA EN I.A CFIÍBRACIÓN DEL JI icio ANTE: EL TRIBINAL DEL JI'RAIX)
La preferencia de la celebración del juicio ante el Tribunal del Ju-
rado se dispone en el art. 44 LJ al prescribirse que: "...teniendo el juicio
oral ante este Tribunal prioridad frente a cualquier otro señalamiento o actuación
procesal sea cual sea el orden jurisdiccional ante el que tenga lugar".
Ü.2. La vista del juicio oral
A) DACIÓN FORMAL DE CI ENTAS POR EL SECRETARIO
El inicio del juicio oral, al igual que acontece en el procedimiento
ordinario (art. 701.11 y III LECrim), el procedimiento abreviado (art.
786.2 LECrim) y enjuiciamiento rápido para determinados delitos (art.
802 LECrim), se produce mediante la lectura por el Secretario de los
escritos de calificación (art. 45.1 LJ).
B) Al.ECACIONES PREVIAS DE I.A-S PARTES Al.Jl R\DO
Tras la lectura de los escritos de calificación por el Secretario, el
738 1KMA 27 U. PROCKM) ANTh KI IRIBl NA1 l)H |l RAIX). II
Magistrado-Presidente abrirá un turno de intervención de las partes para
que expongan al Jurado las alegaciones que estimen convenientes a fin
de explicar el contenido de sus respectivas calificaciones y la finalidad
de la prueba propuesta.
Aprovechando esta oportunidad, podrán las partes proponer al Ma-
gistrado-Presidente nuevas pruebas para practicarse en el acto, resol-
viendo ésta tras oír a las demás partes que deseen oponerse a su admi-
sión.
La posibilidad de propuesta de pruebas, en el proceso ante el Tribu-
nal del Jurado, no sólo está prevista en el momento de evacuación de
los escritos de calificación en el trámite de personación ante la Audiencia
Provincial (art. 36 LJ), sino también en el de alegaciones previas (art. 45
LJ) (STS -Sala 2*- de 14 de febrero de 2(MK)), debiéndose admitir aque-
llas pruebas que, tenidas por pertinentes puedan practicarse en el acto y
rechazarse aquellas que o bien resulten impertinentes, o bien no puedan
realizarse en el acto (STS -Sala 2*- de 29 de enero de 2001).
C) PRÁCTICA m i.\ PRIKBA -KSPK:IAI.II)AI)KS-
La práctica de la prueba admitida se acomodara a lo dispuesto, en
la LECrim, para el procedimiento ordinario, si bien se introducen una
serie de especialidades debidas a la participación de los jurados (MONTÓN
RKDONIX) y TOMK GARCÍA) y el deseo del legislador de negar valor probato-
rio a las diligencias sumariales (TOMK GARCÍA).
l a s especialidades probatorias, previstas en el art. 46 LJ, se concre-
tan en que:
a) Los jurados, por medio del Magistrado-Presidente y previa de-
claración de pertinencia, podrán dirigir, mediante escrito, a testigos, pe-
ritos y acusados las preguntas que estimen conducentes a fijar y aclarar
los hechos sobre los que verse la prueba.
b) Los jurados verán por sí los libros, documentos, papeles y de-
más piezas de convicción a que se refiere el art. 726 LECrim.
c) Se constituirá el Tribunal en su integridad, con los jurados, en
el lugar del suceso para la práctica de la prueba de inspección ocular.
d) Las diligencias remitidas por el Juez Instructor podrán ser exhi-
bidas a los jurados en la práctica de la prueba.
e) El Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y de la defensa
podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones
que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo
dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a
dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que
quien interroga debe presentar en el acto.
II ( H KBRACION [>KI. Jl'lCIO ORAI ; IA VISTA; SISPFNSIOS DKI. Jl'K.IO (>RAI 739
l a s declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resul-
tantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos
en ellas afirmados.
La previsión, contenida en el art. 46.5" in fine LJ ha llevado algún
sector doctrinal y pronunciamiento jurisprudencial aislado (STS -Sala
2 a - de 26 de enero de 1998) a negar valor probatorio a las declaraciones
sumariales. Sin embargo, la jurisprudencia (SSTS -Sala 2 ' - de 19 de abril
y 20 de septiembre de 2000, de 5 de marzo y de 16 y 30 de octubre de
2001) ha precisado que no existe una doble regulación sobre la valora-
ción de las diligencias sumariales (la prevista, con carácter general, en
los arts. 714, 730 y 741 LECrim, y la prevista en la LJ, en su art. 46.5 in
fine, sino que, una adecuada integración del precepto citado y de las
previsiones legales contenidas en los arts. 34.3 y 53.3 LJ permiten afirmar
que cuando hayan existido contradicciones y retractaciones entre lo di-
cho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el
acusado, testigos o peritos, si la parte, que formula el interrogatorio el
testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio,
disponiendo los jurados de la misma para constatar, comprobar e inter-
pretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efec-
tos probatorios, conforme a su recta conciencia.
D) MODIFICACIÓN I>K IAS CONCI.I SIONKS PROVISIONALES YCONCU SIONKS
DKKINTTIVVS
Concluida la práctica de la prueba, las partes, dispone el art. 48.2
LOTC, podrán modificar sus conclusiones provisionales, requiriendo el
Magistrado-Presidente a las partes, en los términos previstos en el apar-
tado 3 del art. 788 de la LECrim, estándose, en su caso, a lo dispuesto
en el apartado 4 del citado precepto -tras la modificación de LJ prevista
en la DF Primera 2 de la Ley 38/2002, de 24 de octubre-.
l a armonización del art. 48.2 LJ y art. 788.4 LECrim, que prevé el
aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días a petición de la
defensa cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la
tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de partici-
pación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, habida
cuenta de que, conforme a lo previsto en el art. 47 LJ, un aplazamiento
superior a cinco o más días constituye una hipótesis de disolución del
Jurado (TOMÉ GARCÍA).
Aun cuando en sus conclusiones definitivas las partes calificasen los
hechos como constitutivos de un delito de los no atribuidos al enjuicia-
miento del Tribunal del Jurado, éste continuará conociendo, l a conti-
nuación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado, tal y como se
acaba de indicar, está motivada, tanto por la vigencia de los principios
procesales de conservación de actos y de economía procesal (STS -Sala
2 ' - de 7 de diciembre de 2000), como en la previsión legal contenida
740 I KMA L'7 Kl. PROOK.SO ANTK Kl. TR1BI NA1 DKl | l RA1X>. II
en el art. 48.3 LJ La derogación de las normas de competencia objetiva,
que implica la previsión del art. 48.3 LJ, es criticada por la doctrina
(GÓMI-Z Coi OMKR) por entender que: «...el principio de economía procesal no
puede justificar la infracáón del criterio objetivo de la competencia penal, criterio
que de ser infringido, conlleva necesariamente la nulidad de todas las actuaciones
procesales practicadas».
III. Posible disolución del Jurado: sus causas
1.a disolución del Jurado -se afirma en la EM de la LJ- constituye
una de las más llamativas novedades respecto de nuestra experiencia
histórica. La proclamación constitucional del derecho fundamental a la
presunción de inocencia no podía dejar de proyectar su influencia en la
l.ey. Una influencia que es tributaria en buena parte del modelo en que
surgió aquella garantía constitucional.
m.l. Por suspensión del juicio oral
Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 746 LECrim, relativo a las
causas de suspensión general del juicio oral, expresamente el art. 47 LJ
prevé que el Magistrado-Presidente podrá decidir la disolución del Ju-
rado, que acordará, en todo caso, siempre que dicha suspensión se hava
prolongado durante cinco o más días.
III.2. Por inexistencia de prueba de cargo
Concluidos los informes de la acusación, la defensa puede solicitar
del Magistrado-Presidente, o éste decidir de oficio, la disolución del Ju-
rado si estima que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo
que pueda fundar una condena del acusado. Si la inexistencia de prueba
de cargo sólo afecta a algunos hechos o acusado, el Magistrado-Presi-
dente podrá decidir que no ha lugar a emitir veredicto en relación con
los mismos (art. 49.1 y II LJ).
En las hipótesis expuestas se dictará, dentro del tercero día, senten-
cia absolutoria motivada (art. 49.III LJ).
1.a inexistencia de prueba de cargo como causa de disolución del
Jurado encuentra su antecedente en el Derecho comparado, cabe así
citar la previsión de las reglas federales para el procedimiento criminal
en los EEUU que permiten instar la disolución del Jurado después de
terminada la prueba de ambas partes, si dicha prueba fuera insuficiente
para sostener la convicción por dicho delito o delitos.
La LJ, al regular la inexistencia de prueba de cargo como causa de
disolución parte de dos premisas: a) la distinción entre el contenido de
la garantía de un aspecto objetivo concerniente a la existencia de una
verdadera prueba y otro, subjetivo, referido al momento de valoración
III POSIBI.í' DISOI rcK'íN DKl HRAIK) SISCAISAS 741
de aquélla; y b) la distribución de funciones entre el Magistrado y los
jurados, atribuyendo al primero el control de aquella dimensión objetiva
como cuestión jurídica.
1.a disolución del Jurado por inexistencia de prueba de cargo viene
aconsejada por la experiencia histórica que da noticia de uno de los
reproches más generalizados respecto al funcionamiento del Jurado: la
emisión de veredictos sorprendentes.
La solución legal, sin embargo, ha sido objeto de crítica doctrinal
fundada en distintas consideraciones. Así se sostiene que el art. 49 LJ se
fundamenta en un principio de desconfian/a hacia el Jurado difícil-
mente comprensible (GIMF.NO SKNDRA) que implica una «usurpación de
las funciones que legalmente corresponden a los jurados» (MIRANDA ES-
TAMPA), afirmándose, también, que la solución supone una frustración
de la expectativa y derecho de los jurados a expresar opinión sobre los
hechos (NARVAKZ RODRÍCI KZ), sin perjuicio de que la facultad atribuida al
Magistrado-Presidente supone colocar a éste en la tesitura de «tomar
partido asumiendo, además, una función de valoración de pruebas que
no le corresponde por ser privativa del Jurado, especialmente cuando ya
toda la prueba se ha practicado ante él, con todas las garantías procesa-
les» (Lól'KZ-Ml ÑOZ V L\RRA/.).
III.3. Por conformidad de las partes
1.a disolución del Jurado procede, igualmente, cuando las partes
interesaren que se dicte sentencia de conformidad con el escrito de cali-
ficación que solicite pena de mayor gravedad, o con el que presentaren
en el acto, suscrito por todas, sin inclusión de otros hechos que ios objeto
de juicio, ni calificación más grave que la incluida en las conclusiones
provisionales. La pena conformada no podrá exceder de seis años de
privación de libertad, sola o conjuntamente con las de mulla y privación
de derechos.
El Magistrado-Presidente dictará la sentencia que corresponda, aten-
didos los hechos admitidos por las partes. Contra la sentencia absolutoria
cabe interponer recurso de apelación ante el TSJ [art. 846 bis d) LE-
Crim]; mientras que, para el caso de que habiéndose solicitado la disolu-
ción, ésta se hubiera denegado, igualmente, cabe recurso de apelación
ante el TSJ fundado en el art. 846 bis c) LECrim -SAI.OM ESCRIVA-.
Sin embargo, pese a la conformidad expresada por las partes, el
Magistrado-Presidente podrá:
* Mandar seguir el juicio, v, en consecuencia, no disolver el Ju-
rado, si entendiese que existen motivos bastantes para estimar que el
hecho justiciable no ha sido perpetrado o que no lo fue por el acusado.
* Igualmente, si el Magistrado-Presidente entendiera que los he-
742 TF.MA27. H PROCKSO ANTK H TRIBl NA1 l)KI Jl RA1X).11
chos aceptados por las partes pudieran no ser constitutivos de delito, o
que pueda resultar la concurrencia de una causa de exención o de pre-
ceptiva atenuación, ni disolverá el Jurado, y, previa audiencia de las par-
tes, someterá a aquél por escrito el objeto del veredicto.
Entiende TOMÉ GARCÍA que, por aplicación supletoria de la LECrim
(más específicamente, los arts. 655.III y 699), procederá la continuación
del juicio, pese a la formulación de la conformidad, cuando: 1) El Magis-
trado-Presidente considere que la pena conformada no fuese la proce-
dente según la calificación aceptada, sino otra mayor y 2) Si en la fase
de instrucción no hubiese sido posible hacer constar la existencia del
cuerpo del delito cuando, de haberse éste cometido, no pueda menos
de existir aquél.
La regulación de la conformidad, en la LJ, merece las consideracio-
nes siguientes:
a) El hecho de que la conformidad se prevea exclusivamente una
vez constituido el Jurado, a diferencia de lo previsto en el procedimiento
ordinario (arts. 652, 653, 655 y 688 LECrim), abreviado (arts. 784.3 y
787 LECrim) y enjuiciamiento rápido para determinados delitos (arts.
787, 800.2 y 801 LECrim), no implica que no sea admisible en el procedi-
miento ante el Tribunal del Jurado la conformidad prestada en los escri-
tos de calificación provisional habida cuenta del carácter supletorio de
la LECrim -art. 24.2 LOTJ- (RODRK.IF/. GARCÍA, TOMÉ GARCÍA).
b) L.a doctrina concreta algunas fases procesales en que, con ante-
rioridad a la constitución del Jurado, puede formularse la acusación. El
primer momento -ajuicio de Mi F.RZA ESPARZA- sería el de la comparecen-
cia prevista en el art. 25 LJ, un segundo momento sería en el escrito de
calificación de la defensa, regulado en el art. 29.2 LJ Por su parte, RIFA
SOI.FR concreta los momentos procesales en que resulta admisible la con-
formidad en los siguientes: 1) En la contestación al escrito de solicitud
de apertura de juicio oral y de calificación de la parte acusadora (art.
29 LJ), 2) Después del trámite de calificación provisional y antes de la
constitución del Tribunal del Jurado y 3) Al inicio del juicio oral (art.
42.1 LJ).
Por su parte, la FGE, en la Circular 4/1995, de 29 de diciembre,
sostiene que la audiencia preliminar puede ser un momento apto para
proponer una calificación de conformidad por parte de la defensa.
El CGPJ, en los supuestos en que haya reconocimiento del hecho,
se ha manifestado en favor de una actitud activa del Ministerio Fiscal y
de la defensa a fin de lograr la conformidad antes de que el Tribunal
del Jurado llegue a constituirse.
c) La posibilidad de que el Magistrado-Presidente dicte sentencia
de conformidad, sin necesidad de constituir el Tribunal del Jurado, ni
IV H VKRKDKTO K-SÍ RITO <:()N Fl. OB|KTO I1F1. VFRFmoTO: INSTRl (.(ION 743
celebrar el juicio oral es defendida por la jurisprudencia menor (SSAP.
de Oviedo de 19 de diciembre de 1996, de 24 de abril de 1997 y de 6 de
febrero de 1998, SAP de Zaragoza de 1 de abril de 1997, entre otras).
111.4. Por desistimiento en la petición de condena
Cuando el Ministerio Fiscal y demás partes acusadoras, en sus con-
clusiones definitivas, o en cualquier momento anterior del juicio, mani-
festasen que desisten de la petición de condena del acusado, el Magis-
trado-Presidente disolverá el Jurado, dictando sentencia absolutoria (art.
51 LJ).
Si la reiterada de la acusación no se efectúa por todas las acusaciones
-señala MI'KR/A ESPARZA- continuará el juicio respecto de los hechos y
personas contra quienes se mantenga la pretensión penal por las mismas.
111.5. Por imposibilidad de obtención del veredicto
Si después de una tercera devolución permaneciesen sin subsanar
los defectos denunciados o no se hubiesen obtenido las necesarias mayo-
rías, el Jurado será disuelto, convocándose juicio oral con un nuevo Jura-
do.
Constituido un segundo Jurado, si éste no obtuviere un veredicto,
por cualquiera de las causas previstas en el art. 65.1 LJ, el Magistrado-
Presidente procederá a disolver el Jurado, dictando sentencia absoluto-
ria.
111.6. Por cese en sus funciones
I-eído el veredicto, el Jurado cesará en sus funciones, procediéndose
a su disolución (art. 66.1 LJ), permaneciendo los jurados suplentes, hasta
dicho momento, a disposición del Tribunal en el lugar que se les haya
indicado (art. 66.2 LJ).
TV. El veredicto: escrito con el objeto del veredicto; instrucción
a los jurados; deliberación y votación; acta; eventual
devolución del acta
IV. 1. Escrito con el objeto del veredicto
Concluido el juicio oral, después de producidos los informes y oídos
los acusados, el Magistrado-Presidente procederá a someter al Jurado por
escrito el objeto del veredicto (art. 52.1 LJ).
Constituye el objeto del veredicto "...clave esencial de todo cuanto el
juiáo por Jurado comporta "porque una defectuosa redacción o un contenido
incompleto o incoherente de dicho documento habrá de implicar insoslayablemente
744 TtMA 27 t i . PROCESO ANTE t i . TRIBI.'NAI. DE1.JURAIX). II
el defectuoso enjuiciamiento penal"...» (STS -Sala 2*- de 30 de enero de
1998), por lo que su redacción debe realizarse, por el Magistrado-Presi-
dente, lo más objetiva y aséptica posible, con estricta sujeción a las previ-
siones legalmente contempladas, pues «... la grandeza del Jurado re-
quiere ahora de mayor meticulosidad en el análisis de la cobertura legal
que lo ampara» (STS -Sala 2*- de 30 de enero de 1998), debiendo, pues,
el Magistrado-Presidente ser respetuoso con los planteamientos y las tesis
de las parles, procurando no introducir en la redacción del documento
matices u opiniones propias, evitando la confusión y la manipulación del
Jurado, a quien le tienen que llegar los hechos lo más claro y sencillo
que pueda ser (AI-MEH VK:H).
El contenido del objeto del veredicto, por influencia del modelo
anglosajón, entiende CALDERÓN CEREZO, que debe ser meramente fáctico
sobre la culpabilidad del acusado por su participación en el hecho, pre-
via declaración como probados de los hechos, excluyéndose cualquier
referencia al nomen iuris delictivo.
El contenido específico del objeto del veredicto se dispone en el
art. 52 LJ -su alteración puede motivar una situación de indefensión
constitutiva de un quebrantamiento de la forma exigible en el proceso
(SSTS -Sala 2»- de 30 de enero y de 11 de marzo de 1998 y de 12 de
marzo de 2001, entre otras)-, resultando una serie de reglas obligatorias,
mientras que las restantes serán preceptivas en virtud de la concurrencia
o no de determinadas circunstancias -pluralidad de delitos, acusados-
(MONTÓN REDONDO).
El contenido obligatorio del objeto del veredicto será:
a) La relación de hechos alegados por las partes, diferenciándose
entre los que fueren contrarios al acusado y los que resultaren favorables.
La narración de los hechos se realizará en párrafos separados y nu-
merados, no pudiéndose incluir en un mismo párrafo hechos favorables
y desfavorables o hechos de los que unos sean susceptibles de tenerse
por probados y otros no. La narración de los hechos comenzará por
aquellos que constituyen el hecho principal de la acusación y, posterior-
mente, se narrarán los alegados por las defensas; pero si la consideración
simultánea de aquéllos y éstos como probados no es posible sin contra-
dicción, sólo se incluirá una proposición [art. 52.1 a) LJ].
b) La relación de los hechos alegados que puedan determinar la
estimación de una causa de exención de responsabilidad, realizándose
en párrafos separados y numerados [art. 52.1 b) LJ].
c) La narración del hecho que determine el grado de ejecución,
participación y modificación de la responsabilidad, realizándose en pá-
rrafos sucesivos, numerados y separados [art. 52.1 c) LJ].
IV El. VEREDICTO: tSCRITO CX)N t i . OBJETO DEI. VEREDICTO; INSTRU(X:|ÓN 745
d) Finalmente se precisará el hecho delictivo por el cual el acu-
sado habrá de ser declarado culpable o no culpable [art. 52.1 d) LJ].
El contenido eventual del objeto del veredicto viene referido a:
a) Si fueren enjuiciados diversos delitos, efectuará la redacción an-
terior separada y sucesivamente por cada delito.
b) Igualmente hará si fueren varios los acusados.
c) Incorporación, por el Magistrado-Presidente, a la vista del resul-
tado de la prueba, de nuevos hechos o calificaciones jurídicas favorables
al acusado siempre que no impliquen una variación sustancial del hecho
justiciable, ni ocasionen indefensión.
Si el Magistrado-Presidente entendiese que de la prueba deriva un
hecho que implique tal variación sustancial, ordenará deducir el corres-
pondiente tanto de culpa.
Dicha posibilidad deberá utilizarse por el Magistrado-Presidente te-
niendo en cuenta la imposibilidad de añadir, de oficio, hechos nuevos
(SSTS -Sala 2*- de 28 de abril de 1998 y 18 de abril de 2001).
d) Recabará el criterio del Jurado sobre la aplicación de los benefi-
cios de remisión condicional de la pena y la petición o no de indulto en
la propia sentencia [art. 52.1 e), f) y g) y 2 LJ].
Dicho pronunciamiento ha entendido algún sector doctrinal (RIFA
Soi.tR, VAIÍ.S GOMBAI' y RICHARD GONZÁLEZ) y pronunciamiento judicial
(STS -Sala 2 ' - de 15 de noviembre de 2001 y STSJ de Andalucía de 5
de marzo de 1997) que no es vinculante ni obligatorio
Los controles para la correcta confección en la redacción del objeto
del veredicto se concretar en el trámite de audiencia a las partes, previsto
en el art. 53 LJ, al disponerse que, antes de la entrega a los jurados, del
escrito con el objeto del veredicto, pudiendo las partes solicitar la inclu-
sión o exclusión que estimen pertinentes, decidiendo el Magistrado-Pre-
sidente de plano lo que corresponda, pudiendo las partes cuyas peticio-
nes fueran rechazadas formular protesta a los efectos del recurso que
haya lugar contra la sentencia.
El escrito con el objeto del veredicto será incorporado, por el Secre-
tario del Tribunal del Jurado, al acta del juicio, entregando copia de ésta
a las partes y a cada uno de los jurados, y haciendo constar en aquélla
las peticiones de las partes que fueren denegadas.
IV.2. Instrucción a los jurados
Tras la redacción del objeto del veredicto, el Magistrado-Presidente,
en audiencia pública, con asistencia del Secretario, y en presencia de las
partes, procederá a hacerles entrega a los jurados del escrito con el ob-
746 TKMA 27 F.l. PROCESO ANTE Kl. TRIBl'NAI. OEl.Jl RAIX). II
jeto del veredicto, instruyéndoles sobre el contenido de la función que
tienen conferida, reglas que rigen su deliberación y votación y la forma
en que deben reflejar su veredicto (art. 54.1 LJ).
También les expondrá detenidamente, en forma que puedan enten-
der, la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión,
determinando las circunstancias constitutivas del delito imputado a los
acusados y las que se refieran a supuestos de exención o modificación
de la responsabilidad. Todo ello con referencia a los hechos recogidos
(art. 54.2 LJ).
La instrucción a los jurados deberá realizarse, por el Magistrado-
Presidente, sin alusión alguna a su opinión sobre el resultado probatorio,
pero sí sobre la necesidad de que no atiendan a aquellos medios probato-
rios cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarada por él (art. 54.3 LJ).
Se suprime, pues, el resumen de la prueba practicada, que tanta polé-
mica provocó en la experiencia histórica del Jurado en España, sin em-
bargo, el asesoramiento técnico no puede prescindir de la advertencia
de no atendibilidad de aquellas actividades probatorias que adolezcan
defectos legales que obligan a desecharlas.
Asimismo informará que, si tras la deliberación no les hubiese sido
posible resolver las dudas que tuvieran sobre la prueba, deberán decidir
en el sentido más favorable al acusado (art. 54.3 LJ). Especial considera-
ción merece la posibilidad que se permite en la Ley para que, aun sin
mediar petición de los jurados, pueda el Magistrado impartir aquellas
instrucciones que tienden a evitar una innecesaria prolongación de la
deliberación. Se trata de evitar que la inexperiencia de los deliberantes
unida a su reticencia a instar la instrucción, produzca una injustificada
dilación en la emisión del veredicto que afectaría al prestigio de la Insti-
tución.
Las instrucciones al Jurado, con claro precedente en las «Jury Ins-
tructions» del Derecho anglosajón, se ha considerado jurisprudencial-
mente como una de las claves del nuevo proceso (STS -Sala 2 ' - de 11
de marzo de 1998), cuya justificación se encuentra en suplir las deficien-
cias que puedan derivarse del desconocimiento técnico de la Ley, por lo
que se impide que puedan extenderse a aspectos en los que los jurados
deben y pueden actuar con espontaneidad.
IV.S. Deliberación y votación
A) Deliberación. Tras haber recibido los jurados las instrucciones
del Magistrado-Presidente, el Jurado se retirará a la sala destinada para
su deliberación, estando presididos inicialmente por aquel cuyo nombre
fuese el primero en salir en el sorteo, procediendo, posteriormente, a la
elección del portavoz, siendo la deliberación secreta, sin que ninguno
de los jurados pueda revelar lo en ella manifestado (art. 55 LJ).
IV KI VEREDICTO: K M : R J T 0 < : 0 N Kl. OH|KTO DtX VEREDICTO: INSTRl CCIÓN 747
B) Incomunicación del Jurado. La deliberación tendrá lugar a
puerta cerrada, sin que les sea permitido comunicación con persona
alguna hasta que hayan emitido el veredicto, adoptándose por el Magis-
trado-Presidente las medidas oportunas al efecto, pudiendo el Magis-
trado-Presidente, de oficio o a petición del Jurado, autorizar el descanso
en el deliberación cuando la deliberación se prolongara en el tiempo,
sin perjuicio de mantener la incomunicación del Jurado (art. 56 LJ).
La revelación, por los jurados, de la deliberación implicará la res-
ponsabilidad penal de los mismos, pudiéndoseles imponer la pena de
arresto mayor y multa de 100.000 a 500.000 ptas. (600 a 3.000 Euros)
-DA segunda 2 9 LJ-.
C) Ampliación de las instrucciones. Se prevé, en el art. 57 LOTJ,
el trámite de ampliación, por el Magistrado-Presidente, de las instruccio-
nes al Jurado en comparecencia de éste en audiencia pública, asistido
del Secretario y en presencia del Ministerio Fiscal y demás partes, cuando
concurran alguna de las circunstancias siguientes:
- Cuando alguno de los jurados tuviere duda sobre cualquiera de
los aspectos del objeto del veredicto.
- Transcurridos dos días desde el inicio de la deliberación sin que
los jurados hicieren entrega del acta de la votación.
D) Votación. Se dispone, en el art. 58 LJ, el carácter nominal de
la votación, por orden alfabético, votando en último lugar el portavoz,
prohibiéndose la abstención en la votación y prescribiéndose que la insis-
tencia en la abstención, después del requerimiento del portavoz, se hará
constar en el acto y, en su momento, será sancionado por el Magistrado-
Presidente, con 75.000 ptas de multa (450 Euros), pudiéndose, una vez
hecha la constancia y reiterado el requerimiento, si persistiera la negativa
a volar, dejar nuevamente constancia en acta de la que se deducirá el
testimonio correspondiente para exacción de la derivada responsabili-
dad penal, pudiendo incurrir en la pena de multa de 100.000 a 500.000
ptas. (600 a 3.000 Euros) -DA segunda l u LJ-. En todo caso, la absten-
ción se entenderá voto a favor de no considerar probado el hecho perju-
dicial para la defensa y de la no culpabilidad del acusado.
El hecho de que la deliberación sea secreta no ha de impedir la
imprescindible responsabilidad de los jurados. Por ello la votación se
impone nominal lo que permite identificar la abstención prohibida en
la Ley.
La LJ distingue, en orden a la votación, entre que ésta verse sobre
los hechos, o verse sobre culpabilidad, o inculpabilidad, remisión condi-
cional de la petición y petición de indulto.
• Votación sobre los hechos. 1.a LJ distingue, a efectos de la vota-

748 TEMA 27 El PROCESO ANTE El TRIBl'NAI DE1 JIRADO. II
ción sobre los hechos, entre la obtención de siete votos, al menos,
cuando fueren contrarios al acusado, y cinco votos, cuando fuesen
favorables (art. 59.1 LJ). Si no se obtuviese dicha mayoría, podrá
someterse a votación el correspondiente hecho con las precisiones
que se estimen pertinentes por quien proponga la alternativa y,
nuevamente redactado así el párrafo, será sometido a votación
hasta obtener la indicada mayoría, no pudiendo dicha modifica-
ción suponer dejar de someter a votación la parte del hecho pro-
puesta por el Magistrado-Presidente, pero podrá incluirse un
nuevo párrafo, o no propuesto, siempre que no implique una
alteración sustancial ni determine una agravación de la responsa-
bilidad imputada por la acusación (art. 59.2 LJ).
* Votación sobre culpabilidad o inculpabilidad, remisión condicio-
nal de la pena y petición de indulto. Habiendo obtenido la mayo-
ría necesaria en la votación sobre los hechos, se someterá a vota-
ción la culpabilidad o inculpabilidad del acusado por cada hecho
delictivo imputado, siendo necesarios siete votos para establecer
la culpabilidad y cinco votos para establecer la inculpabilidad,
mientras que la aplicación al culpable de los beneficios de remi-
sión condicional de la pena y / o la petición de indulto en la sen-
tencia requerirán el voto favorable de cinco jurados.
La regla de la unanimidad -se afirma en la EM de la LJ- se presenta
como la más adecuada para compeler a los jurados a un debate más
rico. Sin embargo, ajuicio del legislador, dicha regla lleva implícito un
elevadísimo riesgo de fracaso de no alcanzarse tal unanimidad. La op-
ción del legislador en favor de unas mayorías cualificadas se fundamenta
en una adecuada transacción entre los objetivos de una deliberación
indirectamente orientada a la votación desde su inicio, por formación
de fáciles mayorías simples, y la evitación de excesivas disoluciones del
Jurado, que puedan venir motivadas por la simple e injustificable obstina-
ción de uno o pocos jurados.
IV.4. Acto
A) Contenido del acta. El acta - q u e constituye propiamente el ve-
redicto (SSTS -Sala 2 ' - de 11 de marzo de 1998 y de 17 de noviembre
de 2000)- deberá contener los apartados siguientes:
* Declaración de hechos probados, indicándose si dicha declara-
ción se realiza por unanimidad o mayoría, pudiéndose limitar a indicar
su numero si lo votado fuera el texto propuesto por el Magistrado-Presi-
dente, mientras que si el texto votado incluyese alguna modificación,
escribirán el texto tal como fue votado.
* Declaración de hechos no probados, con indicación de si la de-
claración se obtuvo por unanimidad o mayoría.
IV El. VEREDICTO: ESCRITO <X)N El. OB|ETO DE1. VEREDICTO; INSTRl CCION 749
* Declaración de culpabilidad o inculpabilidad del acusado del he-
cho delictivo imputado, incluyéndose un pronunciamiento separado por
cada delito y acusado, así como el pronunciamiento, en su caso, sobre
el criterio del Jurado en cuanto a la aplicación al declarado culpable de
los beneficios de remisión condicional de la pena que se impusiere, para
el caso de que concurran los presupuestos legales al efecto, y sobre la
petición o no de indulto en la sentencia.
Con relación al pronunciamiento del Jurado sobre la aplicación al
culpable de los beneficios de remisión condicional de la pena que se
impusiere y sobre la petición o no de indulto se ha pronunciado el TS
-Sala 2 ' - (S. de 27 de noviembre de 1998) en el sentido de estimar la
falta de vinculación del Magistrado-Presidente sobre tales pronuncia-
mientos habida cuenta de que: l 9 ) La concesión de la remisión condicio-
nal, conforme disponen los arts. 80 y ss. CP tiene carácter facultativo; 2U)
En la reformar del art. 52.2 LJ, por la LO 8/1995, de 16 de noviembre,
se sustituyó el término «someterá» por el de «recabará»; 39) l a suficien-
cia del número de cinco votos para tales pronunciamientos y 4V) 1.a
audiencia de pronunciamiento sobre estas cuestiones no constituye, con-
forme al art. 63.1 LJ, motivo de devolución del acta de votación.
* Exposición sucinta de los elementos de convicción apreciados
por el Jurado.
El apartado del acta dedicado a recoger las razones del Jurado para
proceder a la declaración o rechazo de los hechos como probados consti-
tuye la lógica consecuencia de la exigencia constitucional de la motiva-
ción de las resoluciones judiciales y de la participación de los ciudadanos
en la administración de justicia.
La importancia de la motivación del veredicto ha sido reiterada-
mente expresada por el Tribunal Supremo, si bien dicha motivación no
puede exigirse con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico
que el requerido al Juez profesional (SSTS -Sala 2 ' - de 11 de marzo de
1998, de 29 de mayo, 11 de septiembre, 7 y 15 y 17 de noviembre de
2000, de 29 de enero y 3, 9, 18 y 19 de abril de 2001, de 18 de febrero
de 2002, entre otras).
La exposición, en el acta, de la sucinta explicación de los elementos
de convicción por los que el Jurado ha llegado a la declaración o rechazo
de los hechos como probados o lo que, en términos sucintos, se deno-
mina «motivación del veredicto» ha provocado interesantes y contradic-
torios debates jurisprudenciales referidos a la concreción de dicho con-
cepto jurídico indeterminado. El debate en torno a la comprensión de
la «sucinta motivación» estriba entre quien (GRANADOS CAURO) estima
que dicha exigencia se encuentra equidistante entre la fundamentación
monosilábica y la completa motivación, por lo que constituye una verda-
dera innovación, vinculando la motivación del veredicto a las condicio-
750 TEMA 27 El. PROCESO ANTE El. TRIBl'NAI. DE1 Jl RAIX). II
nes de mérito y capacidad adecuadas al ejercicio de las funciones públi-
cas que deben poseer los jurados; mientras que para otros (MONTERO
ARÍX:A, FEORS MATIF.S) la motivación del veredicto es diversa a la motiva-
ción del convencimiento que puedan plantear en sus resoluciones jueces
y magistrados, mostrándose a favor de la existencia de un subsistema en
cuanto a la motivación del veredicto al sostener que la misma precisa la
obtención del convencimiento y sin éste no puede afirmarse cumplida
la exigencia legal.
Probablemente, en el tema de la motivación del veredicto, el pro-
nunciamiento del TS ^Sala 2*- en S. de 12 de m a n o de 2003 (en el
denominado «caso Wanninkhof») evidencia nítidamente las distintas
posturas en torno a la reiterada exigencia legal. Las posturas de ANDRÉS
IBAÑKZ, Ponente de la sentencia, y del Magistrado, MARTIN PAUJN, en voto
particular, ponen de manifiesto que la motivación del veredicto consti-
tuye una de las novedades más sorprendentes de la LOTJ que...
* Mención a los incidentes acaecidos durante la deliberación, evi-
tando toda identificación que rompa el secreto de la misma, salvo la
correspondiente a la negativa a votar.
B) Redacción del acta. El acta será redactada por el portavoz, a no
ser que disienta del parecer mayoritario, en cuyo caso los jurados desig-
narán al redactor, pudiendo el Magistrado-Presidente, a solicitud del
portavoz del Jurado, autorizar que el Secretario o un oficial le auxilie,
estrictamente en la confección o escritura del acta, pudiéndolo solicitar,
en los mismos términos, quien haya sido designado redactor en sustitu-
ción de aquél (art. 61.2 OTJ).
El acta será firmada por todos los jurados, haciéndolo el portavoz
por el que no pueda hacerlo por sí. Si alguno de los jurados se negara
a firmar, se hará constar en el acta tal circunstancia (art. 61.3 LJ).
C) Lectura del veredicto. Extendida el acta, lo harán saber al Ma-
gistrado-Presidente entregándole una copia, convocándose a las partes
para que, seguidamente, se lea el veredicto en audiencia pública por el
portavoz del Jurado.
IV.5. Eventual devolución del acta
La previsión de la devolución del acta al Jurado se contempla en
el art. 63 LJ cuando el Magistrado-Presidente apreciara alguna de las
circunstancias siguientes:
A) Que no se ha pronunciado sobre la totalidad de los hechos.
B) Que no se ha pronunciado sobre la culpabilidad o inculpabili-
dad de todos los acusados y respecto de la totalidad de los hechos delicti-
vos imputados.
V SENTENCIA 751
C) Que no se ha obtenido en alguna de las votaciones sobre dichos
puntos la mayoría necesaria.
D) Que los diversos pronunciamientos son contradictorios, bien
los relativos a los hechos declarados probados entre sí, bien el pronuncia-
miento de culpabilidad respecto de dicha declaración de hechos proba-
dos.
E) Que se ha incurrido en algún defecto relevante en el procedi-
miento de deliberación y votación.
Si el acta incluye la declaración de probado de un hecho que, no
siendo de los propuestos por el Magistrado, implicase una alteración
sustancial de éstos o determine una responsabilidad más grave que la
imputada, se tendrá por no puesta (art. 63.2 LJ).
Con anterioridad a la devolución del acta se dará audiencia a las
partes en la forma prevista en el art. 53 LOTJ (art. 63.3 LJ).
V. Sentencia
La sentencia, que deberá ser dictada por el Magistrado-Presidente,
en la forma prevista en el art. 248.3 LOPJ, incluirá, como hechos proba-
dos y delito objeto de condena o absolución, en contenido del corres-
pondiente veredicto (art. 70.1 LOTJ). La vinculación del Magistrado por
el veredicto se refleja en la medida en que:
* Si el veredicto fuese de inculpabilidad, el Magistrado-Presidente
dictará en el acto sentencia absolutoria del acusado a que se refiera,
ordenando, en su caso, la inmediata puesta en libertad (art. 67 LJ).
* Si el veredicto fuese de culpabilidad, el Magistrado-Presidente
concederá la palabra al Ministerio Fiscal y demás partes para que, por
su orden, informen sobre la pena o medidas que deben imponerse a
cada uno de los declarados culpables y sobre la responsabilidad civil
(art. 68 LJ). La sentencia que se dictará en función de un veredicto de
culpabilidad deberá concretar la existencia de prueba de cargo exigida
por la garantía constitucional de presunción de inocencia (art. 70.2 LJ).
l,a sentencia, a la que se unirá el acta del Jurado, se publicará v se
archivará en legal forma, extendiendo en la causa certificación de la
misma (art. 70.3 LJ).
La motivación de la sentencia, en el proceso ante el Tribunal del
Jurado, aparece reforzada al exigirse una doble expresión de las pruebas
de los hechos, una en la sentencia y otra en el veredicto (STS -Sala 2 ' -
de 21 de febrero de 2001). Se aprecia, se afirma en la EM de la LJ, una
preocupación por la motivación de la sentencia, llevando también a exi-
gir al Magistrado que, con independencia de la motivación que los jura-
752 TEMA 27 KI. PR(X:ESO ANTE EL TRIBINA1. DEL JURADO. II
dos hagan de la valoración de la prueba existente, aquél ha de motivar
por qué consideró que existía dicha prueba sobre la que autorizó el
veredicto. De esta forma pretende la LJ obsta las críticas suscitadas en
torno a la fórmula de separación del colegio decisor, tanto en lo relativo
a la inescindibilidad del hecho y del derecho, como en lo concerniente
a la supuesto irresponsabilidad por falta de motivación en el veredicto y
sentencia, que, se afirma, deberían ser inherentes a dicho sistema.
VI. Régimen de recursos, con especial consideración de la
apelación contra ciertas sentencias
VI. 1. Reflexiones previas
Entre las modificaciones introducidas, en la LECrim, por la DF 2*.
13 LJ se encuentra, dentro del Libro V «De los recursos de apelación,
casación y revisión», un nuevo Título I, bajo la rúbrica «Del recurso de
apelación contra las sentencias v determinados autos» -arts. 846 bis a) a
846 bis f)--
La regulación, pues, del régimen de recursos en el proceso ante el
Tribunal del Jurado no se encuentra en la LJ -ésta finaliza con la regula-
ción de la sentencia- sino en la LECrim; la aparente falta de sistemática
se salva por virtud de la remisión que el art. 24.2 LOTJ hace a la LECrim
en cuanto norma legal supletoria. Dicha remisión plantea el problema
de determinar cuál es el régimen de recursos aplicable en el procedi-
miento ante el Tribunal del Jurado, es decir, el previsto para el procedi-
miento ordinario o, por el contrario, el del abreviado, solventándose
dicha duda a favor de la aplicación del dispuesto en el procedimiento
ordinario.
V1.2. Recurso de apelación contra ciertas sentencias
Aun cuando el recurso de apelación en el proceso ante el Tribunal
del Jurado no guarda parangón con el recurso de apelación previsto en
el juicio de faltas o el procedimiento abreviado competencia del Juez de
lo Penal o Juez Central de lo Penal, es necesario poner de manifiesto la
falta de racionalidad del sistema impugnativo español en la medida en
que su articulación no se realiza, como parecería lógico, en función de
la entidad del delito, sino por razones coyunturales, más concretamente
de cambio de la política legislativa; la evidente incoherencia señalada ha
sido puesta de manifiesto por GOMKZ DE LIAÑO GONZÁIJ.Z quien considera
que el nuevo recurso de apelación supone una discriminación injustifi-
cada en relación con el enjuiciamiento de otros delitos graves no someti-
dos al Tribunal del jurado, sino al procedimiento ordinario de única
instancia ante la Audiencia Provincial, que carecen de esta posibilidad
(añadiremos nosotros que lo mismo ocurre respecto de los delitos trami-
\T RÉGIMEN DE RECURSOS, CON ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE I-\ APELACIÓN CONTRA 753
lados conforme a las normas del procedimiento abreviado competencia
de la Audiencia Provincial).
Por último, cabe señalar que la articulación del recurso de apelación
frente a las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado supone un
elemento de alejamiento del modelo de Jurado anglosajón, por el que
parece inclinarse el legislador de 1995. El recurso de apelación, la res-
ponsabilidad de los jurados o la motivación del veredicto, entre otros,
constituyen elementos que contribuyen decisivamente a poder sostener
que, pese a las oposiciones en contra (DE IA OUVA SANTOS), el modelo
español de Jurado puede considerarse como singular (PÉREZ-CRUZ
MARTÍN), alejado del modelo clásico y del Escabinado, lo que, sin duda,
ha contribuido a que su funcionamiento, en la práctica procesal, no hava
sido plenamente satisfactorio.
A) N A T U R A I - F - Z A DEL RECl'RSO DE APELACIÓN
Se afirma, en la Exposición de Motivos de la LJ, que "la nueva apela-
ción aspira a colmar el derecho al "doble examen' o "doble instancia"»; sin em-
bargo, la doctrina viene sosteniendo que la configuración legal del re-
curso de apelación dista de permitir el indicado «doble examen» o
«doble instancia».
Efectivamente, la naturaleza del recurso de apelación, como «ex-
traordinario» (CORTÉS DOMÍN<;IEZ), paracasacional (GÓMEZ COLOMER), per-
mite sostener que, en ningún caso, puede considerarse como un recurso
ordinario que permita el doble examen en la medida en que, la existen-
cia de unos motivos tasados al amparo de los cuales se permite formular
el recurso de apelación condiciona la reproducción de la prueba impug-
nada ante el Tribunal al quem, limitando las facultades de éste para «to-
car» el hecho probado, sólo de forma indirecta (sólo declarando la au-
sencia de prueba para poder llegar a declarar el hecho probado en
cuestión) -LÓPEZ BARJADE QI'IROCA-.
El recurso de apelación, además, tiene carácter devolutivo y suspen-
sivo. Efectivamente, tiene carácter devolutivo en la medida en que la
competencia para conocer del mismo viene atribuida a la Sala de lo Civil
y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma,
constituidas, a estos efectos, por tres Magistrados [arts. 846 bis a) LECrim
y LOPJ], no preveyéndose el recurso de apelación cuando la sentencia
o los autos hayan sido dictados por el Tribunal del Jurado constituido
en ámbito distinto de la Audiencia Provincial (CORTÉS DOMÍNGUEZ). La
atribución de la competencia al Tribunal Superior de Justicia de la Co-
munidad Autónoma ha sido enfocado de forma distinta por la doctrina,
mientras que para MONTERO ARCHA ello constituye un desvirtuamiento de
raíz de las previsiones constitucionales y estatutarias respecto de dichos
órganos jurisdiccionales, para GARBERÍ LLOBREOAT, la opción legislativa es
valorada positivamente al atribuir competencias a las Sala de lo Civil y
754 TEMA 27 El. PROCESO ANTE El. TRIBUNAL DEL | l RADO. II
Penal de los Tribunales Superiores de Justicia frente a su configuración
inicial meramente decorativas. Por su parte, el TS ha señalado que las
sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no son menos, pero tam-
poco más, intangibles frente a los recursos que las sentencias dictadas
por las Audiencias Provinciales, encontrándose los límites esenciales de
su revisión el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia
de ello, a la potestad exclusiva del órgano sentenciador para la valora-
ción en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral.
Por último, el recurso de apelación tiene carácter suspensivo, puesto
que, conforme dispone el art. 846 bis d).III LECrim, si el apelante princi-
pal no se persona o renuncia al recurso, se declarara firme la sentencia,
precediéndose a su ejecución, lo que implica que ésta queda en suspenso
hasta tanto se resuelva el recurso de apelación.
Compartimos, por otra parte, plenamente la tesis de LOPEZ-BARJA DE
QUIR<X.A en el sentido de que dicho recurso de apelación no cumple con
las exigencias derivadas del art. 14.5 del PIDCP v del art. 2 del Protocolo
núm. 7 del CEDH.
La atribución del carácter extraordinario del recurso de apelación
(pese a lo que cual no convierte a la Sala de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia en superior de las Audiencias Provin-
ciales) también ha sido sostenido por los Tribunales (S. y A. del TSJ de
Valencia de 29 de noviembre de 2000).
B) RESOLUCIONES RECURRIBLES
1) Sentencias. Dispone el art.846 bis a) que serán recurribles, en
apelación, las sentencias dictadas, en el ámbito de la Audiencia Provin-
cial y, en primera instancia, por el Magistrado-Presidente del Tribunal
del Jurado.
A sensu contrario cabe precisar, pues, que las sentencias dictadas por
el Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Sala de lo Civil y
Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala 2* o Sala Especial
del Tribunal Supremo (en el supuesto de aforamientos, por ejemplo)
no serían recurribles en apelación (MORENO CATENA), sólo cabría frente
a la sentencia dictadas, en única o en segunda instancia, por la Sala de
lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia recurso de casa-
ción por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma (art. 847
LECrim) -MONTÓN REDONIH)-.
2) Autos. Los autos del Magistrado-Presidente que son recurribles
en apelación son:
• Los que acuerden el sobreseimiento, cualquiera que sea su clase.
• Los que se dicten resolviendo las cuestiones previas a que alude
el artículo 36 LOTJ. Expresamente la STS -Sala 2 ' - de 26 de no-
VI RELIMEN DE RECURSOS. CON ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE 1A APELACIÓN CONTRA 755
viembre de 2001 se refiere a la procedencia del recurso de apela-
ción, en lugar del recurso de casación, frente al auto del Magis-
trado-Presidente que, resolviendo la cuestión previa acogido en el
apartado a) del art. 36 LJ, estime la improcedencia de la continua-
ción del procedimiento ante el Tribunal del Jurado.
• Ixts que resuelvan la declinatoria y los que admitan las excepcio-
nes de cosa juzgada, prescripción del delito, y amnistía o indulto.
El Acuerdo del Pleno de la Sala 2 ' del Tribunal Supremo, de fecha
8 de mayo de 1998 acordó que el art. 676 LECrim, modificado por
la LJ, habrá de interpretarse en el sentido de que la apelación
que en él se contempla es únicamente admisible en el ámbito
competencia que la LJ atribuye al Jurado, y su decisión en este
limitado campo corresponde al Tribunal Superior de Justicia co-
rrespondiente. Fuera de dicho ámbito procesal, el recurso que
corresponde es el de casación ante la Sala 2* del Tribunal Su-
premo, a través de lo dispuesto en el art. 848 LECrim. De manera
que, la apelación que instaura ese precepto de la Ley procesal
penal (art. 676) lo será cuando el procedimiento abierto sea el
del Tribunal del Jurado (LO 2/1995), y de casación, cuando el
procedimiento sea ordinario, entendido como de conocimiento
por la Audiencia Provincial, constituya por tres Magistrados sin la
concurrencia del colegio popular (STS -Sala 2 ' - de 26 de noviem-
bre de 2001).
C) MOTIVOS
a) Que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en
quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare inde-
fensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación.
Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase
la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garanti-
zado.
Al amparo de dicho motivo de apelación podrán denunciarse las
infracciones de carácter meramente procedimental o procesal (no cabe
recurrir por la infracción de normas de derecho sustantivo) cometidas
por el Magistrado-Presidente al pronunciar la resolución impugnada. No
cabe, pues, la impugnación del veredicto en cuanto acto de voluntad
proviniente de los jurados (CORTES DOMÍNGUEZ).
1.a infracción de las normas procesales o procedimentales sólo será
recurrible si hubiera producido indefensión y frente a ella se hubiera
efectuado la oportuna reclamación de subsanación, salvo que la infrac-
ción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental
garantizado; dicha previsión legal, sin embargo, pueda suponer una con-
tradicción irreparable, puesto que para que prospere el motivo se re-
quiere que el quebrantamiento de normas haya producido indefensión
756 TEMA 27 El PR(x:F.SO ANTE El. TRIBl'NAI. DEl ¡IRADO. II
y ésta evidentemente supone justamente la infracción de un derecho
fundamental, concretamente el derecho consagrado en el art. 24.2 CE,
es decir, un derecho fundamental constitucionalmente garantizado, por
lo que, sostiene GARBERÍ LUX.REGAT -secundado por (X)RTÉS DOMÍNGI EZ y
MORENO CATENA- que «en una interpretación conforme de la exigencia
de reclamación de subsanación y de excepción a dicha exigencia resulta-
ría que el requisito se ha de tener por no puesto», sin embargo este
último autor, a los efectos de salvaguardar y de asegurar la admisión del
recurso, mantiene que será más práctico en cualquier caso que se realice
oportunamente la reclamación de subsanación, que sólo precisa de una
mínima atención de las partes en el proceso para formularla.
Cabe recordar, a los efectos de la producción de la situación de
indefensión, la distinción entre indefensión formal y la material, sin que
todo tipo de irregularidad procesal sea suficiente para tener por concu-
rrente esa indefensión; baste, ahora recordar la opinión del TC cuando
señala que: «...la C£ protege los derechos fundamentales considerados, no en
sentido teórico o ideal, sino como derechos reales v efectivos, imponiendo el deber
de examinar las denuncias de su vulneración mediante la utilización de criterios
sustantivos que, atendiendo al contenido y finalidad del derecho que se pretende
vulnerado, permitan apreciar si esa vulneración se ha o no materialmente produ-
cido, más allá de la pura apariencia nominalista» (SSTC 47/1987, de 22 de
abril; 176/1988, de 4 de octubre).
1.a propia LECrim dispone que al amparo de lo dispuesto en el art.
846 bis c) letra a) I pueden alegarse, sin perjuicio de otros los relaciona-
dos en los artículos 850 y 851 LECrim, entendiéndose que las referencias
a los Magistrados de los números 5 y 6 del art. 851 como también hechas
a los jurados; la existencia de defectos en el veredicto, bien por parciali-
dad en las instrucciones dadas al Jurado o defecto en la proposición del
objeto de aquél, siempre que de ello se derive indefensión, bien por
concurrir motivos de los que debieran haber dado lugar a su devolución
al Jurado y ésta no hubiera sido ordenada.
b) Que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto
constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la
determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la respon-
sabilidad civil.
Al amparo del motivo transcrito se podrán denunciar la infracción
de normas sustantivas cometidas por el Magistrado-Presidente en la sen-
tencia partiendo del veredicto de culpabilidad formulado por el Jurado
((X)RTES DOMÍNGUEZ).
c) Que se hubiese solicitado la disolución del Jurado por inexisten-
cia de prueba de cargo, y tal petición se hubiere desestimado indebida-
mente.
La viabilidad del motivo mencionado exige de la concurrencia de los
\1 RÉGIMEN l>E RECIRSOS. CON ESPECIA!. CONSIDERACIÓN DE \.\ APE1ACIÓN CONTRA... 7 5 7
requisitos siguientes: 1) Formulada únicamente por la defensa, 2) Peti-
ción, en tiempo, de la petición de disolución del Jurado y desestimación
de la misma, 3) Realización de la oportuna protesta (MORENO CATENA).
Al amparo de este motivo, no podrá el Tribunal de apelación entrar
en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Jurado, sino, con-
forme a la doctrina del TC, comprobar si existió o no mínima actividad
probatoria de cargo (MORENO CATENA, GARBERÍ LLXX;RE(;AT).
d) Que se hubiese acordado la disolución del Jurado y no proce-
diese hacerlo.
Dicho motivo sólo será aplicable al recurso de apelación frente a
autos del Magistrado-Presidente, habida cuenta de que la disolución del
Jurado se acordará por el mismo, en los supuestos previstos en los arts.
47, 49, 50, 51 y 65 LJ, mediante auto.
e) Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocen-
cia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda
base razonable la condena.
Dispone el art. 846 bis c) in fine que, en los supuestos de los aparta-
dos 1, 3 y 4 mencionados, para que pueda admitirse a trámite el recurso
deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse
la infracción denunciada. Recogiendo dicha previsión legal una causa
de inadmisión del recurso de apelación parece más correcto que su ubi-
cación sistemática se encontrara en el art. 846 bis d) LECrim.
D) PR(X:EDIMIENTO
1) Legitimación. 1.a legitimación para interponer el recurso de
apelación se atribuye, conforme dispone el art. 846 bis b) LECrim a: 1)
Ministerio Fiscal, 2) El condenado, 3) l .as demás partes (responsable
civil, actor civil y actor popular) y 4) El exento de responsabilidad crimi-
nal si se le impusiere una medida de seguridad o se declarase su respon-
sabilidad civil conforme a lo dispuesto en el Código Penal.
l a posibilidad de que los herederos del condenado para interponer
recurso o para continuar en la tramitación del recurso interpuesto por
el condenado, una vez fallecido éste con anterioridad al fallo del recurso,
es admitida por MONTERO AROCA por «el posible interés en salvaguardar
la memoria del difunto». Dicho autor defiende, igualmente, la posibili-
dad de que los herederos del acusador particular interponga o sostenga
el recurso planteado por éste, negándola, sin embargo, respecto de los
herederos del acusador popular en la medida en que éste no ostentaba
ningún derecho subjetivo o interés legítimo en el proceso penal en el
que intervino, sino que su intervención se planteo desde su condición de
ciudadano, por lo que no puede admitirse la transmisibilidad de dicha
posición a sus herederos.
758 TEMA '¿7 El. PROCESO ANTE El. TR1BINAI DEl. |l RADO. 11
2) Plazo. El plazo de interposición del recurso es de diez días (ex-
cluidos los días inhábiles -art. 185.1 LOPJ-, al no ser aplicable el art.
184.1 LOPJ por venir éste referido al período de instrucción y a los
recursos que se interponga en dicha fase procesal -STC 1/1989, de 16
de enero-) -GARBERÍ LI.OBRF.CAT y NAYAREZ RonRícrEZ-, al igual que el dis-
puesto para la apelación de las sentencias dictadas por el Juez de lo
Penal en el procedimiento abreviado, si bien el inicio del cómputo de
este último se inicia desde la última notificación de la sentencia cuestio-
nada (TOMÉ GARCÍA) -lo que no deja de generar ciertas incertidumbres
al resultar dificultoso el conocimiento del momento en que se realiza la
última de las notificaciones-, si bien es posible que, aun sin haberse
hecho la notificación formal de la resolución, se compute como mo-
mento inicial del plazo para recurrir la resolución la fecha en que las
partes havan tenido conocimiento extraprocesal de la misma o desde
que la parte o su Procurador tuvieron acceso a las actuaciones y conocie-
ron la resolución que posteriormente recurrente (cfr.: art. 180.11
LECrim) (MORENO G\TENA).
El recurso supeditado de apelación, sin embargo, podrá formularse
en el trámite de impugnación del recurso de apelación, quedando aquél
condicionado a que el apelante principal mantenga el suyo [art. 846 bis
a) LECrim].
3) Interposición y formalización. El recurso de apelación se inter-
pone, dentro del plazo anteriormente indicado, por escrito, en el que
se anuncia y se formaliza el mismo; dicho escrito se presentará ante el
Magistrado-Presidente (entiende LOPEZ-BARJA DE CHIR(X.A), que el órgano
a quo lo constituye la Audiencia Provincial) quedando las actuaciones,
durante el plazo para la interposición del recurso de apelación, en la
Secretaría de la Audiencia Provincial o, en su caso, de una de las Seccio-
nes en que ésta esté constituida, a la que el Magistrado-Presidente esté
adscrito y a disposición de las partes (MORENO GVTENA).
No obstante la falta de precisión con que legalmente se ha regulado
en la LJ puede afirmarse que el órgano competente para la admisión del
recurso de apelación es el propio Magistrado-Presidente que dictó la
sentencia recurrida (ATSJ de Andalucía de 4 de enero de 2001).
Igualmente, el lamentable vacío legal en cuanto a los requisitos del
escrito de interposición del recurso de apelación ha sido suplido por los
Tribunales señalando que en el mismo no sólo deberá citar el motivo o
motivos de los cinco previstos para formular el mencionado recurso,
sino que al decirse que deberá fundamentarse habrá de entenderse que,
aunque sea sucinta y escuetamente, deberán mencionarse las razones en
que se pretende apoyar la apelación.
4) Recurso supeditado de apelación. Dispone el art. 846 bis d)
LECrim que del escrito interponiendo recurso de apelación se dará tras-
vi RK.IMEN l)E RECl RSOS. CON ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE IA APELACIÓN CONTRA.. 759
lado, una vez concluido el término para recurrir, a las demás partes, las
que, en término de cinco días, podrán formular recurso supeditado de
apelación, dándose, en caso de que éste se formulara, traslado a las de-
más partes.
Ix> que regula el art. 846 bis d) LECrim -sostienen DAMIÁN MORENO,
GARBERÍ LI.OBRF.CATy BIJOSA VADF.IJ.- es el medio que permite a la parte
que no ha recurrido aprovecharse de la oportunidad que le brinda la
interposición del recurso para obtener así un pronunciamiento mucho
más favorable al contenido de su pretensión.
Se trata de una modalidad de carácter extraordinario y condicional
en la medida en que concede a la parte apelada la posibilidad de impug-
nar la resolución recurrida, condicionando su eficacia procesal al mante-
nimiento del recurso de apelación principal.
La jurisprudencia ha configurado la posibilidad prevista en el art.
846 bis d) LECrim como medio de reforzar la posición del recurrente
principal en la medida en que se imposibilidad que el recurrente supedi-
tado ejercite otra clase de pretensiones distintas a las deducidas por el
apelante principal (SSTS de 7 de marzo y 11 de mayo de 1988) -DAMIÁN
MORENO-.
5) Tramitación. Concluido el término de cinco días para que las
partes formulen la apelación supeditada, antes indicada, o, una vea trans-
currido el plazo de traslado a las demás partes si se hubiera formulada
apelación supeditada, se emplazará a las partes ante la Sala de lo Civil y
Penal del Tribunal Superior de Justicia para que se personen en el plazo
de diez días [art. 846 bis d) II y III LECrim].
6) Personación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Supe-
rior de Justicia de la Comunidad Autónoma. Una vez se hubiera perso-
nado el apelante, en el plazo antes indicado, se señalará día para la vista
del recurso, citando a las partes personadas y, en todo caso, al conde-
nado y tercero responsable civil [art. 846 bis e) I LECrim.].
La falta de personación del apelante o la renuncia de éste al recurso
provoca la devolución de los autos a la Audiencia Provincial y la declara-
ción de firmeza de la sentencia recurrida, procediéndose a su ejecución
[art. 846 bis. d) III LECrim].
7) Vista. La celebración de la vista aparece con carácter obligatoria
y no facultativa con la finalidad de acentuar la oralidad en la tramitación
del recurso de apelación.
La vista, que se celebrará en audiencia pública, comenzará por el
uso de la palabra de la parte apelante, posteriormente del Ministerio
Fiscal, si éste no fuese el que apeló y, posteriormente, las demás partes
apeladas.
760 TEMA 27 El. PROCESO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO. II

Cuando se hubiera formulado recurso supeditado de apelación, po-

drá intervenir, tras la intervención de quien hubiera formulado dicho TEMA 28
recurso, el apelante principal para replicarle si no hubiera renunciado
[art. 846 bis e) II y III LECrim]. EL JUICIO DE FALTAS

8) La sentencia de apelación. La sentencia de apelación se dictará

dentro de los cinco días siguientes a la vista, cuyo pronunciamiento po-
drá tener alguno de los contenidos siguientes:
a) Es tima torio del recurso de apelación. Si la estimación se fun-
dará en alguno de los motivos del art. 846 bis c) letras a) y d) se mandará
devolver la causa a la Audiencia Provincial para la celebración de nuevo
juicio; en los demás supuestos se dictará la resolución que corresponda.
b) Desestimatorio.
VI.3. Recurso de casación
La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ en única
o en segunda instancia será susceptible de recurso de casación por infrac-
ción de Ley o quebrantamiento de forma (arrt. 847 LECrim), puesto
que, no se altera ni puede alterarse la naturaleza del recurso de casación,
que sigue siendo, y con mayor razón si cabe la doble instancia anterior,
un recurso por cauces tasados y estrictos (cfr.: STS 3824/1999, de 18 de
mayo).
La posibilidad de recurrir en casación la sentencia dictada, en única
instancia, por el Tribunal del Jurado constituido en el ámbito del TSJ,
en caso de aforamiento (art. 2.1.II LJ), aparece prevista en el art. 847
LECrim, por lo que no alcanzamos a comprender las dudas suscitadas,
a este respecto, por TOMÉ GARCÍA, que, sin embargo, admite, sin ningún
género de dudas, entre otros, GIMF.NO SKNDRA, RIFA SOI.FR, MONTÓN RE-
OONDO, CHOIÁN MONTAI.VO, entre otros. Se muestra TOMF. GARCÍA favorable
a la eventualidad de recurrir en casación la sentencia dictada por el
Tribunal del Jurado constituido en el ámbito del TS, en el caso de afora-
miento, sin embargo, dicha hipótesis deviene en imposible habida
cuenta de la doctrina del TS contraria a la constitución de dicho Tribu-
nal del Jurado en el ámbito de dicho supremo órgano jurisdiccional
(ATS de 9 de febrero de 1999) -vid: Tema 4 de Introducción al Derecho
Procesal-.
Para la determinación de los motivos de casación y el procedimiento
para la tramitación de dicho recurso extraordinario se estará a lo pre-
visto, con carácter general, en los arts. 847 a 906 LECrim {vid: Tema 33
de Derecho Procesal Penal).
I. £1 juicio de faltas
Ll. Consideraciones generales
El juicio de faltas es uno de los tres procesos ordinarios que regula
la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, junto con el llamado juicio
ordinario por delitos graves y el procedimiento abreviado. Está destinado,
como fácilmente se puede deducir, al enjuiciamiento de las infracciones
penales más leves, aquellas que están reguladas en el Libro III CP.
La regulación del juicio de faltas no ha sido objeto de excesiva aten-
ción por parte de la doctrina ni del legislador, lo que ha motivado la
acumulación de diversos problemas de orden práctico y constitucional,
que se han ¡do salvando por la actuación diaria de los órganos jurisdic-
cionales españoles y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y
Tribunal Supremo que han ido corrigiendo a «golpe de sentencia» un
proceso que despierta muchas dudas de constitucionalidad, a base de
interpretaciones en ocasiones forzadas de la regulación legal (CALVO
SÁNCHEZ, GIMKNO SF.NDRA).
Característica principal de este juicio es la celeridad de su tramita-
ción, que se basa en la agilización de los trámites y la concentración
de actuaciones en el momento del juicio, regido por los principios de
contradicción, inmediación y publicidad (CALDERÓN CFRFZO). Como con-
secuencia de esta concentración de actuaciones, el juicio de faltas carece
de una etapa de instrucción propiamente dicha, y de una fase interme-
dia. Seguramente el legislador ha considerado que la poca complejidad
de los hechos que suelen ser calificados como falta hace innecesaria tal
etapa investigadora dentro del proceso. Sin embargo, la práctica se ha
encargado de demostrar lo contrario, al existir procedimientos de faltas
que poseen una nada despreciable complejidad, sobre todo cuando se
tiene en cuenta la acción civil acumulada, en supuestos de lesiones im-
prudentes (negligencias médicas, o accidentes de tráfico con múltiples
implicados). En estos supuestos es indiscutible que existirá una actividad
preliminar o preparatoria, con la finalidad de facilitar la celebración del
juicio. En ocasiones estas actividades constituirán una verdadera instruc-
ción, por lo que podrían afectar a la imparcialidad objetiva del Juez,
derivada de su conexión con el objeto del proceso (SFOANF SPIFGELBKRG) .
A pesar de todo ello, la nueva regulación del juicio de faltas no ha su-
 702 IKMA 2H kl.Jl'K.IO I)t FAI.IA.N
puesto una mejora en este sentido, lo que ha motivado, una vez más,
las críticas de la doctrina, que sigue insistiendo en la necesidad de una
verdadera etapa instructora en el enjuiciamiento de las faltas (C\i.vo
SÁNCHKZ).
Tampoco la fase de juicio oral se ha librado de críticas desde el
punto de vista de su respeto a los parámetros constitucionales del juicio
justo. Tradicionalmente la LECrim ha ofrecido una regulación del desa-
rrollo del juicio que no se ha cumplido en la práctica de los Juzgados,
va que tal y como se prevé legalmente la celebración del juicio oral,
adolece de defectos desde el punto de vista de la igualdad de las partes,
puesto que el imputado debería realizar las alegaciones pertinentes para
su defensa una vez desarrollada la práctica de la prueba de cargo, con
lo cual gozaría de cierta ventaja a la hora de realizar sus alegaciones;
desde el punto de vista del principio acusatorio, sobre todo en los su-
puestos en los que no comparezca el Ministerio Fiscal, pues en estos
casos la simple ratificación de la denuncia tendrá el valor de acusación;
del derecho a conocer la acusación, ya que no hay una imputación pro-
piamente dicha en este proceso, etc.
Otra característica del juicio de faltas será que en los mismos es
posible la asistencia de las partes por Abogado, pero no es preceptiva,
sin embargo, las partes podrán solicitar abogado de oficio cuando cum-
plan los requisitos exigidos para gozar del derecho a la asistencia jurídica
gratuita. También es característica de este proceso la posibilidad de cele-
brar el juicio en ausencia del imputado, a quien se. le exime incluso en
ciertos supuestos de la obligación de comparecer.
1.2. Características del actual juicio de faltas
A pesar de que los problemas señalados eran sobradamente conoci-
dos por el legislador -suficientemente expresiva de tal conocimiento es
la advertencia realizada por el TC en la S. 84/1985, de 8 de julio, al
señalar que «/a regulación legal en el Derecho español vigente del juicio de faltas,
en primera y en segunda instancia, es sumamente defectuosa desde muchos puntos
de insta y está indudablemente necesitada de una seria reforma»-, la reciente
modificación del juicio de faltas operada por la Ley 38/2002, de 24 de
octubre, no ha supuesto, en contra de lo esperado por parte de la doc-
trina, una solución legislativa a los mismos, sino que, por el contrario,
ha contribuido a su perpetuación. La regulación del nuevo juicio de
faltas ha estado impregnada del mismo espíritu que ha inspirado la crea-
ción de los llamados juicios rápidos y la reforma del procedimiento abre-
viado, es decir, la aceleración del proceso penal.
El nuevo juicio de faltas se caracteriza por intentar por todos los
medios un enjuiciamiento rápido, pues se pretende que, cuando sea
posible, estas infracciones sean conocidas por el propio Juzgado de Guar-
dia. Sólo cuando no sea posible este enjuiciamiento inmediato, se remite
II RM.IMKN (.KNKRAI Y KN|UClAMIKNTO INMHMATO ÁMBITO l)K \1M.K ACIÓN 763
a la tramitación ordinaria -residual en realidad, pues se aplicará con
carácter subsidiario-, pero incluyendo plazos también muy perentorios
para llevar a cabo el enjuiciamiento, lo que resultará en muchos casos
de imposible cumplimiento, como han puesto de manifiesto los autores
que se han ocupado de la reforma (C\i.vo SÁNCHKZ, AJ.HA.MBRA PKRKZ),
incidiendo en la correcta preparación de la defensa por parte del impu-
tado e incluso de las acusaciones.
Como consecuencia de este afán acelerador, en el nuevo juicio de
faltas tendrán un protagonismo principal la Policía Judicial y el Juzgado
de Guardia. I,a primera, en los casos que seguidamente se señalarán,
será la encargada de realizar una primera calificación del hecho delic-
tivo, informar a las partes de sus derechos, citar a las personas que corres-
ponda para el juicio de faltas y remitir las actuaciones al Juzgado de
Guardia. Por su parte, éste deberá realizar una segunda calificación del
delito y, cuando se den las circunstancias que señala la Ley, celebrar el
juicio de modo inmediato, señalar la celebración del juicio en un plazo
breve, cuando no sea posible su celebración inmediata, o remitir las
actuaciones al Juzgado competente, entre otras actuaciones.
II. Régimen general y enjuiciamiento inmediato. Ámbito de
aplicación
El juicio de faltas no posee un cauce procedimental único, sino
que, hasta llegar al juicio oral, se puede hablar de tres, o incluso cuatro
especialidades procedimentales, dependiendo del tipo de falta de que se
trate y de si es posible o no realizar un enjuiciamiento rápido. Aten-
diendo a estas variantes, podemos señalar la existencia de los siguientes
procedimientos:
n.l. Juicio de faltas inmediato
A través de la denominación de juicio de faltas inmediato se preten-
den abarcar dos diferentes tramitaciones inmediatas del juicio de faltas,
las recogidas en los arts. 962, 963 y 964 LECrim, respectivamente. La
elección de uno u otro procedimiento estará condicionada por un doble
criterio, en primer lugar, por el ámbito material, es decir, qué tipo de
falta se trate, de todas aquellas que regula el Código Penal o las leyes
especiales; y en segundo lugar por el modo a través del cual comience
el juicio, según si la incoación tiene lugar por la Policía Judicial o a través
de una actuación de parte.
La característica principal del juicio inmediato será la celebración
de éste en la propia guardia, previa citación por parte de la Policía Judi-
cial o del propio Juzgado de Guardia, una vez que se hayan llevado a
cabo las actuaciones indispensables para convocar a quienes deban inter-
venir en el proceso.

764 TKMA 28 Kl |l l(:i<> DK FALTAS
A) TRAMITACIÓN IIFI ART. 962 I.KCRIM
El juicio inmediato regulado en los arts. 962 y 963 LECrim requiere
como carácter previo que se cumplan las dos condiciones siguientes:
- Que el proceso comience a través de atestado presentado por la
Policía Judicial al Juzgado de Guardia.
- Que el hecho del cual haya tenido noticia la Policía Judicial pueda
ser calificado como falta tipificada en los arts. 617 ó 620 CP, siempre y
cuando el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art.
173.2 CP, así como las faltas del art. 623.1 CP, cuando sea flagrante.
- Que el asunto sea competencia del Juzgado donde se deba entre-
gar el atestado.
En consecuencia, la tramitación del art. 962 LECrim está prevista
para dos supuestos especiales. En primer lugar, para los casos de violen-
cia doméstica, pues el art. 617 CP tipifica las faltas de lesiones y el art.
620 CP las de amenazas, coacciones, vejaciones e injurias de carácter
leve, y el art. 173.2 CP hace referencia a las personas del ámbito familiar,
concretamente a los cónyuges o personas que estén o hayan estado liga-
das por análoga relación de afectividad, hijos, propios o del cónyuge o
conviviente, pupilos, ascendientes e incapaces con quienes se convivan,
sometidas a tutela, cúratela, acogimiento o guarda de hecho. En segundo
lugar, para casos de la llamada delincuencia callejera o pequeña delin-
cuencia, ya que el art. 623.1 CP hace referencia a la falta de hurto. Ade-
más, para poder acudirse a esta primera tramitación es necesario que
el procedimiento se inicie por la Policía Judicial, bien porque se haya
presentado denuncia ante ésta o porque pueda haber tenido conoci-
miento del delito por cualquier otro medio.
Queda clara, por lo tanto, la intencionalidad del legislador de dotar
a estos supuestos de una tramitación que se pretende privilegiada y más
rápida, debido a que se trata de problemas respecto a los cuales existe
cierta sensibilidad en la opinión pública, y en los que se ha buscado la
reforma del proceso penal como uno de los medios para atender esta
preocupación social.
Ixis presupuestos anteriores, recogidos en el art. 962.1 LECrim de-
terminan el ámbito que corresponde a este cauce procedimental, frente
al regulado por el art. 964 LECrim, v son necesarios para que comiencen
las actuaciones de la Policía Judicial, y ésta remita finalmente el atestado
al Juzgado de Guardia, o al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en los
casos de los arts. 14.4v.d) y 17 bis LECrim, pero para que éste proceda
a celebrar el juicio de modo inmediato deben cumplirse además otra
serie de condiciones, señaladas en el art. 963 LECrim:
1". Que el Juzgado de Guardia estime procedente la celebración
del juicio de faltas. Este requisito implica que el Juez de Guardia puede
II KH.IMtN (.INKRA1. V KNJl TCIA.MIK.vn) INMKDIATO ÁMBITO l)f \P1 K.M.ION 765
entender que el hecho no es constitutivo de una infracción penal, por
lo que debería inadmitir la denuncia, o que puede ser el supuesto de
hecho de un delito, lo que implicaría la necesidad de abrir diligencias
previas.
2 y . Que comparezcan las personas citadas por la Policía Judicial o
que, no habiendo comparecido alguna de ellas, el Juzgado repute inne-
cesaria su presencia.
3U. Que al Juzgado de Guardia le corresponda juzgar el asunto en
virtud de las normas de competencia v reparto.
4U. Que el Juez no considere imprescindible la práctica de algún
medio de prueba que sea imposible realizar con carácter inmediato.
B) TRAMITACIÓN DK.I. ART <*¿4 IJ-CRIM
El art. 964 LECrim recoge un segundo supuesto de tramitación rá-
pida del juicio de faltas. El recurso a este cauce procedimental se produ-
cirá cuando no se produzcan los presupuestos necesarios para la aplica-
ción del art. 962 LECrim, bien desde el punto de vista material, qué falta
pueden constituir los hechos denunciados, o desde el punto de vista de
quién proporcione la notitia criminis al Juzgado de Guardia. Por lo tanto,
este procedimiento se aplicará cuando:
- 1.a Policía Judicial tenga noticia de un hecho delictivo que pueda
ser calificada como falta, pero n o se halle entre las que se incluyen en
el ámbito del art. 962 LECrim, es decir, sea una falta diferente a las
relacionadas con la violencia doméstica o de hurto flagrante.
- El procedimiento haya sido iniciado en virtud de una denuncia (o
querella, a pesar de que el art. 964 LECrim no se refiere expresamente a
ella) presentada directamente por el ofendido (debemos entender que
también por un tercero en los casos en los que el CP no requiera expresa-
mente la denuncia del ofendido como presupuesto de perseguibilidad)
ante el órgano judicial. En este supuesto es indiferente qué tipo de falta
puedan constituir los hechos denunciados.
El hecho de que el art. 964 LECrim comprenda en su ámbito de
aplicación todos aquellos supuestos no incluidos en el art. 962 LECrim,
no implica que vaya a producirse el enjuiciamiento rápido en todo caso,
sino que para que éste se produzca es necesario que se cumplan las
siguientes condiciones:
ly. Se haya identificado al denunciado.
2''. Fuese posible citar a todas las personas que deban ser convoca-
das durante el tiempo que dure el servicio de guardia.
3'-'. (kmcurran el resto de requisitos señalados en el art. 963, es
decir:
766 rKMA'.'x H J U C I O m FALTAS
- Q u e el Juez de Guardia estime procedente la incoación del juicio
de faltas.
- Que hayan comparecido las personas citadas o que, aún no ha-
biendo comparecido alguna de ellas el Juez estime innecesaria su presen-
cia.
- Que el Juez considere posible la práctica de todos los medios de
prueba imprescindibles para la celebración del juicio.
- Que el conocimiento del asunto corresponda al Juez de Guardia,
en función de las normas de competencia y reparto.
II.2. Juicio de faltas general o común
En los casos en que no se pueda practicar el enjuiciamiento inme-
diato por cualquiera de los cauces anteriormente señalados, porque no
se den los requisitos de los arts. 963 y 964 LECrim, respectivamente, se
procederá a aplicar la tramitación prevista en el art. 965 LECrim. En
realidad, por tanto, se trata de un régimen subsidiario, porque el legisla-
dor ha pretendido que se aplique con preferencia el enjuiciamiento in-
mediato y que únicamente en el caso de que éste no sea posible, por las
causas que se han señalado, se proceda al enjuiciamiento común.
En el supuesto de que el propio juzgado de guardia fuese compe-
tente, en cuanto que Juzgado de Instrucción, señalará la celebración del
juicio de faltas y realizará las citaciones procedentes para el día hábil
más próximo, que no deberá sobrepasar el plazo de siete días. Si el
juzgado competente no fuese el que ha realizado la guardia, ya sea por-
que corresponda conocer de la falta al Juzgado de Paz o al Juzgado de
Violencia sobre la Mujer (art. 14 LECrim).
III. Señalamiento del juicio y citaciones
HI.l. El juicio de faltas rápido de los arts. 962-963 LECrim
A) A ( T l AUONF-S I)K IA POIJÜA JIMCIAL
(Cuando la Policía Judicial tenga conocimiento de la comisión de un
hecho que presente los caracteres de una falta tipificada en los arts. 617
ó 620 CP, siendo el ofendido alguna de las personas del art. 153 CP y la
competencia del mismo pertenezca al Juzgado de Instrucción donde la
Policía deba entregar el atestado, realizará las actuaciones que señala
el propio art. 962 LECrim. El conocimiento del hecho delictivo podrá
realizarse por denuncia presentada ante la Policía, ya sea por la propia
víctima o por un tercero, o por cualquier otro medio.
La incoación del procedimiento por los trámites señalados en este
artículo requerirá de una doble labor de calificación por parte de la
III SKÑA1AM1KNTO l)FL |l |< IO YUTA< IONKS 767
Policía Judicial. En primer lugar, ésta deberá calificar los hechos de los
que ha tenido conocimiento. Tal calificación debería ser en principio
una tarea sencilla, pero la Policía puede encontrarse con dificultades,
tanto porque es posible que carezca de los conocimientos jurídicos nece-
sarios para realizar tal calificación, como porque en determinados su-
puestos la calificación no será tan sencilla como presume el legislador,
al carecerse en este momento tan temprano de todos los datos necesarios
para realizar la calificación de un modo acertado. Así, por ejemplo, en
cuanto al hurto flagrante, en muchos casos será imposible determinar
con la inmediatez que la l.ey exige el valor de lo hurtado, que condicio-
nará, también, el carácter de delito o falta del hecho.
1.a segunda calificación tendrá que ver con la competencia para
conocer del hecho. Esta, en principio, tampoco debería implicar una
excesiva dificultad, por cuanto se aplicará el principio general del forum
dflictii commissi (art. 14 LECrim). Sin embargo, sí puede plantear proble-
mas en los casos de conexidad delictiva, aforamiento o cuando no esté
acreditado el lugar de comisión del hecho, lo que puede implicar la
necesidad de que la Policía realice algún tipo de actividad de investiga-
ción antes de remitir el atestado al Juzgado de Guardia.
Una vez entendido por la Policía que el procedimiento a aplicar es
el señalado en el art. 962 LECrim deberá realizar las actuaciones que
este precepto establece:
a) Citaciones
1.a primera actuación a desarrollar por la Policía Judicial será citar
a los denunciados, testigos, ofendidos y perjudicados para que acudan
al Juzgado de Guardia para la celebración inmediata del juicio de faltas.
Para la realización de las citaciones será necesaria la actuación coordi-
nada entre la Policía Judicial y el Juzgado de Guardia, a fin de que no
se solapen las comparecencias y se optimicen los horarios del Juzgado.
La práctica de la citación por parte de la Policía Judicial puede
plantear problemas constitucionales. En primer lugar, en orden al dere-
cho al Juez predeterminado por la Ley, por cuanto la Policía conoce de
antemano qué Juzgado va a conocer del caso, pudiendo adelantar o re-
trasar la entrega del atestado, de modo que consiga dirigir el asunto a
un determinado Juez o a otro, en función de consideraciones de benevo-
lencia o severidad en su actuación. En segundo lugar, en orden al cono-
cimiento de la imputación, pues no existirá en estos casos una verdadera
imputación judicial, sino que será la policía quien cite en calidad de
«denunciado», con lo que cabría preguntarse si ello será suficiente para
cubrir las garantías que exige el derecho de defensa (CALVO SANCHF./.).
b) Apercibimiento
En el momento de realizar la citación, la Policía debe apercibir a
768 TF.MA 2H t i Jl K :i() l)K FAI.TAS
las personas citadas de cuáles serán las consecuencias de no comparecer
ante el Juzgado de Guardia y de que el juicio podrá celebrarse de forma
inmediata ante el mismo, incluso aunque no comparezcan. La conse-
cuencia genérica para todas las partes, testigos y peritos de no acudir a
la citación realizada por la Policía Judicial será la señalada en el art.
967.2 LECrim, es decir, podrán ser sancionados con una multa de 200 a
2.000 € .
En cuanto a las restantes consecuencias de la no comparecencia
serán diferentes según la parte de que se trate. En el caso del imputado,
podrá celebrarse el juicio en su ausencia, siempre y cuando su ausencia
sea injustificada, haya sido adecuadamente citado y el Juez no estime
necesaria su presencia, a efectos de declarar o realizarse su identificación
(art. 971 LECrim).
La presencia de los testigos no será tampoco necesaria para la cele-
bración del juicio, a no ser que el Juez de Guardia estime que la práctica
de su declaración o su presencia para identificar al imputado sea indis-
pensable para el correcto desarrollo del mismo. Lo mismo sucederá con
la presencia del acusador particular en el caso de que el Ministerio Fiscal
asista al juicio de faltas. Sin embargo, en determinadas faltas de carácter
semipúblico el Ministerio Fiscal puede, como se verá más adelante, dejar
de asistir al juicio. En estos casos la ausencia del acusador particular
supondrá en la práctica la emisión de una sentencia desestimatoria por
ausencia de acusación, ya que será necesaria la ratificación de los hechos
denunciados por parte de éste.
Por último, la Policía Judicial debe apercibir a las partes de la necesi-
dad de comparecer en el juicio con los medios de prueba que consideren
necesarios. Esta obligación supondrá, en ocasiones, una carga insalvable
para las partes, puesto que puede ser extremadamente difícil conseguir
de modo inmediato las pruebas necesarias para un correcto ejercicio del
derecho de defensa, tanto más si se tiene en cuenta, como va se ha
señalado, que no existe una imputación propiamente dicha, haciendo la
denuncia las veces de la misma, con lo cual el acusado va a tener una
información incompleta de la acusación que se va a formular contra él
en el acto del juicio, lo que redundará en una mayor dificultad para
preparar la prueba de descargo. Ello podría contravenir el art. 6 del
Cx>nvenio de Roma que en su apartado 3 señala que «todo acusado tiene
derecho a disponer de tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación
de su defensa» (CALVO SANCHE/).
c) Información
1.a tercera actuación que el art. 962 LECrim exige de la Policía Judi-
cial es la información a las partes de sus derechos. En primer lugar, debe
realizarse el ofrecimiento de acciones a la víctima. El precepto se refiere
al denunciante y al ofendido o perjudicado, pero se debe entender que
III SKÑAIAMIF.NTO OF.I. Jl'ICIO YCrTACIONF-S 769
sólo se realizará al denunciante cuando ostente alguna de las otras dos
condiciones y en ningún caso cuando sea un tercero ajeno al hecho
delictivo. Los derechos de los que se le informará son los previstos con
carácter general en los arts. 109 y 110 LECrim: derecho a mostrarse parte
en el proceso, ejercitar la acción civil de resarcimiento y a ser asistidos
de abogado, a pesar de que la actuación del mismo no sea preceptivo
en el juicio de faltas. En todo caso, si la otra parte comparece asistida
por Abogado y el ofendido reúne los requisitos marcados por la Ley de
Asistencia Jurídica Gratuita, podrá nombrársele de oficio, de acuerdo
con la doctrina constitucional relativa al equilibrio entre las partes (SSTC
216/1988, de 18 de febrero; 208/1992, de 30 de noviembre; 276/1993,
de 20 de septiembre; 212 /1998, de 27 de octubre; 22/2001, de 31 de
enero; 143/2001, de 18 de junio).
En segundo lugar se procederá a informar al imputado de los extre-
mos contenidos en la denuncia, comunicación que hará las veces de
imputación, así como del derecho a ser asistido por abogado. Se ha supri-
mido en este supuesto, a través la Disposición Adicional única de la LO
5/2003, de 27 de mayo, la mención prevista en la redacción original de
la Ley 38/2002 de la designación de abogado de oficio por la Policía,
por lo que debe entenderse que tal designación sólo se realizará en el
caso de que la solicite expresamente el imputado, y siempre y cuando
cumpla los requisitos necesarios para gozar del derecho a la asistencia
jurídica gratuita. 1.a información que se realice al imputado debe tener
forma escrita, de acuerdo con lo señalado en el art. 962.2 LECrim.
Una vez realizadas todas las actuaciones señaladas, la Policía deberá
proceder a entregar el atestado en el Juzgado de Guardia, haciendo cons-
tar en el mismo las diligencias y citaciones practicadas, que comprende-
rán no sólo las anteriormente referidas, sino también aquellas otras que
se pudiesen haber realizado, como la toma de declaración del imputado
y de otras personas, las primeras diligencias señaladas en el art. 13
LECrim (asistencia a la victima, aseguramiento de los efectos del delito,
identificación y detención del responsable), y otras que se hayan podido
realizar. Para la realización de estas citaciones, y la fijación del día y hora
de la comparecencia, el art. 962.4 LECrim establece un mecanismo de
coordinación entre Policía y Juzgados de Guardia, a través de la acción
normativa del Consejo General del Poder Judicial, en la medida en que
este deberá dictar los oportunos Reglamentos para la ordenación de los
servicios de guardia, en relación con la práctica de estas citaciones (arts.
38 y ss. del Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actua-
ciones judiciales, aprobado por Acuerdo del CGPJ de 15 de septiembre
de 2005). Si la competencia para conocer de la falta en cuestión corres-
ponde al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, la Policía habrá de realizar
las citaciones ante dicho Juzgado para el día hábil más próximo, habién-
dose previsto también los correspondientes mecanismos de coordina-
ción.
 770 I'KMAL'K. MJUCIODE KAI.IAN
B) ACTUACIONES l)EI. JlY.CAIX) l)E CLAUDIA
Una vez recibido el atestado por el Juzgado de Guardia este deberá
proceder, del modo que señala el art. 963 LECrim, a determinar si se
reúnen los requisitos necesarios para la celebración del juicio inmediato,
o si, por el contrario, será necesario acudir a la tramitación común. Para
ello en primer lugar, deberá decidir si es procedente o no la incoación
del juicio de faltas de este modo, cuando considere que los hechos no
son constitutivos en absoluto de una infracción penal, deberá decretar
el sobreseimiento de la causa. Por el contrario, si considera que los he-
chos que constan en el atestado pueden integrar el supuesto de hecho
de un delito, deberá incoar diligencias previas.
En segundo lugar, debe comprobar que hayan comparecido todas
las personas citadas por la Policía judicial. En caso de que no hava com-
parecido alguna de ellas, podrá acordar igualmente la celebración del
juicio de modo inmediato si no entendiese que la presencia de aquellos
que faltasen sea necesaria.
En tercer lugar, para acordar la inmediata celebración del juicio de
faltas deberá entender que es posible practicar todos aquellos medios de
prueba que considere imprescindibles.
Por último, para que se pueda celebrar el juicio de modo inmediato,
será necesario que el asunto le corresponda al Juzgado de Guardia, en
virtud de las normas de competencia v reparto.
Si se cumplen todos los requisitos señalados, pasará a celebrarse el
juicio de faltaS de otro modo, deberá procederse tal y como se señala
en el art. 965 LECrim.
III.2. El juicio de faltas rápido del art. 964 LECrim
El procedimiento marcado por el art. 964 LECrim será el cauce a
seguir para preparar el enjuiciamiento rápido de las faltas siempre y
cuando:
l.-Los hechos hayan llegado a conocimiento del Juzgado de Guar-
dia a través de un atestado policial, pero no se encuentren en el ámbito
material del art. 962 LECrim, es decir, no sea una falta incluida en la
llamada violencia de género, lesiones, ni hurto flagrante.
2.-Independientemente de cuál sea el precepto del Código Penal
en el cual se puedan incardinar los hechos, éstos lleguen a conocimiento
del Juez de Guardia a través de un cauce diferente al atestado policial,
principalmente, a través de denuncia (o querella, a pesar de que sea
obviada por el art. 964 LECrim) del ofendido (o de un tercero).
III SJÑAI AMIENTO l)H. |l l( lO YCITAí lONh 771
A) A ( T l ACIONES DE 1_\ POl ICÍA JUDICIAL
Cuando la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente
los caracteres de una falta y ésta no pueda ser incluida en el ámbito del
art. 962 LECrim, se limitará a consignar en el atestado las diligencias
practicadas, así como el ofrecimiento de acciones, practicado del modo
señalado con carácter general en los arts. 109 y 110 LECrim y a remitir
éste «sin dilación», al Juzgado de Guardia. Por lo tanto, en estos supues-
tos, la Policía Judicial no se encargará de realizar las citaciones ni los
apercibimientos, sino simplemente realizará el ofrecimiento de acciones
a la victima. En cuanto a la práctica de la imputación al denunciado,
ésta se realiza por el Juzgado al efectuar las citaciones del art. 964.3
LECrim, que deberá incluir comunicación de la querella o denuncia,
señalada en el art. 967 LECrim, informándosele, al mismo tiempo, del
derecho a servirse de Abogado.
Las diligencias que habrán de consignarse en el atestado serán las
señaladas en el art. 13 LECrim como primeras diligencias: consignar las
pruebas del delito, recoger y poner en custodia todo lo que pueda con-
ducir a la comprobación del mismo y a la identificación del delincuente,
detener a los presuntos responsables y proteger a las víctimas y sus fami-
liares, así como otras que se hayan podido realizar, como toma de decla-
raciones, identificaciones, etc.
B) ACTUACIONES DEL JI ZC;AIX> DE CI ARDÍA
Una vez recibido el atestado por el Juzgado de Guardia, éste debe
proceder a comprobar si concurren los requisitos necesarios para cele-
brar el juicio de modo inmediato. Además de los presupuestos exigidos
por el art. 963 LECrim (competencia, posibilidad de practicar la prueba
indispensable y asistencia de los citados o no necesidad de la presencia
de alguno de éstos), se introducen dos nuevos requisitos en el art. 964.2:
- Que el denunciado haya sido identificado.
- Que sea posible citar, durante la duración de la guardia, a todas
las personas que deban comparecer en el juicio.
En el caso de que se cumplan todos estos requisitos, se celebrará el
juicio de modo inmediato. En el supuesto contrario, se procederá tal y
como señala el art. 965 LECrim.
I-as citaciones deberán hacerse al Ministerio Fiscal, al querellante o
denunciante -ello significa que, pese a la dicción del art. 964.1 LECrim,
este procedimiento puede iniciarse por querella-, denunciado, peritos y
testigos. En estas citaciones se realizarán los apercibimientos necesarios
sobre las consecuencias de la incomparecencia ante el Juzgado de Guar-
dia, sobre la posibilidad de celebración del juicio a pesar de su ausencia
y de la necesidad de comparecer con los medios de prueba de las que
 772 TKMA -'« Kl. | l ICIO l)K FA1.TAS
intenten valerse. Así mismo, tal y como ya se ha señalado, se hará al
imputado instrucción de sus derechos.
* bros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del estado en el ejercicio de
La comunicación al Ministerio Fiscal debe hacerse salvo que la falta
fuese perseguible sólo a instancia de parte (art. 964.3 LECrim). Esta
mención legal debe entenderse vacía de significado, ya que, por un lado
actualmente no existen en el Libro III del Código Penal supuestos de
faltas privadas y, por otro, no es posible que se esté refiriendo a las faltas
semipúblicas, ya que en estos casos, la citación ha de realizarse en todo
caso, en cuanto una vez cumplida la condición de procedibilidad que
supone la denuncia de la parte agraviada, la tramitación del proceso
pasa a ser idéntica a las faltas públicas. Cuestión a parte es que al Ministe-
rio Fiscal se le exima de asistir a los juicios por determinadas faltas de
carácter semipúblico en virtud de consideraciones de interés público y
de mejor aprovechamiento de los recursos del Ministerio Fiscal, con-
forme prescribe el art. 969.2 LECrim.
III.3. El juicio de faltas ordinario
La aplicación del procedimiento común de faltas, regulado en el
art. 965 LECrim, será aplicable en defecto de los cauces procedimentales
señalados anteriormente. Es decir, será procedente la actuación ordina-
ria, siempre y cuando no se dé alguno de los requisitos necesarios para
la celebración inmediata del juicio o se haya incoado el procedimiento
de faltas por algún medio diferente de los anteriormente señalados,
como puede ser la transformación en falta de un procedimiento por
delito.
Para este procedimiento se analizará únicamente la actuación del
Juzgado de Guardia, ya que no contiene especialidad ninguna en lo refe-
rido a la actuación policial, en cuanto que ésta deberá regirse por lo
preceptuado en el art. 962 LECrim. para las faltas referidas a la violencia
doméstica y de hurto flagrante, y por lo señalado en el art. 964 LECrim,
en todos los demás casos, sin establecerse ninguna otra posibilidad de
actuación en el art. 965 LECrim.
Por lo tanto, será el Juzgado de Guardia el que, previa comproba-
ción de que no es posible proceder al enjuiciamiento inmediato de la
falta, al no cumplirse alguno de los requisitos de los arts. 963 ó 964.2
LECrim, habrá de conducirse del siguiente modo:
1- Si estimase que el competente para el enjuiciamiento es un Juz-
gado de otro partido, o un Juzgado de Paz de su mismo partido, le
remitirá lo actuado para que éste proceda a realizar el señalamiento del
juicio y las citaciones. Son competencia de los Juzgados de Paz los juicios
de las faltas tipificadas en los artículos 626, 630, 632 y 633 CP y de las
tipificadas en el art. 620.1" y 2 y CP, cuando el ofendido no sea alguna
de las personas a las que se refiere el art. 153 CP (art. 14.l u LECrim).
iv CF.I KBRACION nt:i. |i ICIO 773
En el caso de que alguna de estas faltas hubiese sido cometida por miem-
sus funciones, la competencia corresponderá en todo caso al Juez de
Instrucción, con exclusión del Juez de Paz (art. 8.1 LO 2/1986, de 13
de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado).
2 - Si la competencia correspondiese al propio Juzgado de Guardia,
actuando en sus funciones ordinarias, o a otro Juzgado de Instrucción
del Partido judicial, el Juzgado de Guardia deberá señalar la celebración
del juicio de faltas y realizar las citaciones procedentes para el día más
próximo posible, que en todo caso no podrá ser mayor a siete días. Las
citaciones se realizarán a las mismas personas que en el supuesto ante-
rior, es decir, Ministerio Fiscal, querellante o denunciante, denunciado
v testigos y peritos (art. 966 LECrim).
IV. Celebración del juicio
IV. 1. Desarrollo del juicio oral
A pesar de que se señalen unos plazos tan perentorios para la cele-
bración del juicio, los problemas relativos a la preparación de la defensa,
recopilación de pruebas, o simplemente la imposibilidad material de
celebrar el juicio de modo inmediato o, como máximo, en el plazo de
dos o siete días, dependiendo de si las faltas son de aquéllas referidas a
la violencia doméstica o hurto ílagrante, o cualquier otra falta, respectiva-
mente, pueden provocar la necesidad de ampliar los plazos de celebra-
ción del mismo. Para estos supuestos, el art. 968 LECrim prevé la posibili-
dad de aplazar el juicio oral para el caso de que por motivo justo no
pueda celebrarse el día señalado o de que no pueda concluirse en un
solo acto. No se establecen cuáles serán estos motivos justos, por lo que
debe entenderse que quedan a criterio del juzgador. Con carácter orien-
tativo puede acudirse a las causas de suspensión del juicio oral previstas
por los arts. 745 y 746 LECrim para el proceso ordinario (imposibilidad
de practicar la prueba, resolución de cuestiones incidentales, práctica de
diligencias fuera del lugar de sesiones, enfermedad de alguno de los
sujetos intervinientes, etc.). Cuando se aprecie la necesidad de suspen-
der el juicio, el Juez señalará para su celebración el día más inmediato
posible y, en todo caso, dentro de los siete días siguientes, comunicándo-
selo a los interesados.
Cualquiera que hará sido el procedimiento por el cual se haya lle-
gado a la celebración del juicio oral, las normas aplicables a partir de
este momento son las mismas para todos los juicios de faltas, tanto en lo
que se refiere al desarrollo del juicio, como a la sentencia y a la apelación
de la misma.
En cuanto al primero de los extremos anteriores, el desarrollo del
774 TKMA 2K M.JI'IUO OK KA1 TAS
juicio oral, la reforma de 2002 no introduce novedades significativas, lo
cual es en sí noticioso, puesto que la tramitación legal del acto del juicio
dista bastante de la realizada en la práctica forense. El art. 969 LECrim
establece que el juicio dará principio por la lectura de la querella o de
la denuncia, que hará, por lo tanto, las veces de acusación. Acto seguido,
las acusaciones procederán a examinar a los testigos y practicar las demás
pruebas que propusiesen siempre y cuando sean admitidas por el Juez.
Una vez practicada la prueba de cargo, se dará audiencia al acusado y se
procederá a la práctica de la prueba por él presentada. A continuación,
las partes realizarán sus conclusiones, a la vista de la actividad probatoria
realizada, comenzando en el uso de la palabra el Fiscal, siguiendo el
acusador particular, hablando por último el acusado o acusado.
Este orden legal de actuaciones no es, sin embargo, el seguido en
la práctica, ya que éste suele empezar por la ratificación de la denuncia
y presentación de las acusaciones, momento en el cual el ofendido podrá
ejercitar el perdón cuando así lo contemple el Código Penal. Junto con
la acusación, tanto el Ministerio Fiscal, en virtud del art. 108 LECrim,
como el perjudicado, podrán ejercitar la acción de resarcimiento, va que
también es posible en el juicio de faltas la acumulación de acción civil y
acción penal. Acto seguido se dará audiencia al demandado, para prose-
guir con la práctica de la prueba, interrogando primero a los testigos de
la acusación y posteriormente a la defensa. Por último, las partes realiza-
rán sus informes a la vista de la prueba practicada.
El desarrollo real tiene ciertas ventajas sobre el previsto legalmente,
pues evita que el imputado a la hora de desarrollar su defensa esté preve-
nido por la prueba de cargo practicado, y pueda mostrar su conformidad
con la pena solicitada. Además, la simple lectura de la querella o denun-
cia no constituye acusación propiamente dicha (CALVO SÁNCHEZ).
Las partes no deben comparecer preceptivamente defendidas por
Abogado, pero de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional
(STC 208/992, de 30 de noviembre), si el imputado lo desea puede
solicitar la intervención de un Abogado de su elección o solicitar el nom-
bramiento de uno de oficio, siempre y cuando tenga derecho a la asisten-
cia jurídica gratuita. Del mismo modo, y en aras al principio de igualdad
entre las partes, también el acusador particular podrá comparecer con
abogado, que le será designado de oficio en el caso de cumplir los requi-
sitos marcados por la Ley de asistencia jurídica gratuita.
De cada juicio se extenderá un acta, donde se expresará clara v
sucintamente lo actuado, y se firmará por todos los asistentes al mismo
(art. 972 LECrim).
IV.2. La asistencia del Ministerio Fiscal y el respeto al principio acusatorio
El art. 969.2 LECrim impone al Ministerio Fiscal la obligación de
IV CELEBRACIÓN OKI. (l'ICIO 775
acudir a los juicios de faltas a los que sea citado. Sin embargo, el propio
precepto establece la excepción de que en el caso de faltas semipúblicas,
es decir, cuando la persecución exija como presupuesto de procedibili-
dad la denuncia del ofendido, puede dejar de asistir, en función de las
instrucciones que al respecto imparta la Fiscalía General del Estado en
función del interés público. La Fiscalía General del Estado ha hecho uso
de esta facultad a través de la instrucción 6/1992, de 22 de septiembre,
en la que establece la obligatoriedad de los Fiscales de intervenir en los
juicios por faltas semipúblicas de imprudencia con resultado de muerte
o lesiones o cuando, habiéndose cometido con vehículos a motor o ciclo-
motor, no medie la cobertura del seguro obligatorio de responsabilidad
civil, faltas incluidas en el actual 621 CP, pudiendo excusar su asistencia
en las restantes faltas semipúblicas.
En estos casos, por lo tanto, la existencia de acusación resultará de
la actividad del acusador particular en el juicio de faltas, puesto que, en
la práctica, se le cede a éste el impulso procesal. Por ello en las causas
en las que no comparezca, deberá dictarse sentencia absolutoria por falta
de acusación. En la práctica, además, el ejercicio de la acusación por el
ofendido se verá dificultado por el hecho de que la intervención en el
juicio se podrá realizar prescindiendo de la asistencia de Letrado, debido
a que la misma es facultativa en el juicio de faltas. (k>n el Fin de solventar
ambos problemas, el propio art. 969.2 LECrim establece que la simple
declaración del denunciante en el juicio ratificando los hechos denun-
ciados tendrá el valor de la acusación, aunque no los califique ni señale
pena.
Esta previsión del art. 969.2 LECrim plantea diversos problemas en
orden a un efectivo respeto del principio acusatorio. En primer lugar, es
cuestionable que la mera ratificación de hechos por parte del acusador
particular (al que la ley se empeña una y otra vez en denominar denun-
ciante; si sólo es denunciante en ningún caso estará formulando acusa-
ción), pueda tener el valor de una acusación, ya que ésta debería com-
prender la calificación del delito y la petición de pena. La concreción
de estos extremos quedarán remitidos al Juez que, siquiera de modo
informativo deberá subsumir los hechos denunciados en alguno de los
preceptos del Libro III del Código Penal e ilustrar de las penas máxima
y mínima que éste prevé, extremo eliminado de la regulación legal, pero
que deberá seguir realizándose en la práctica (AI.HA.MBRA PÉREZ) . Tal califi-
cación judicial debe ser posteriormente asumida por el acusador para
preservar el principio acusatorio. Sin embargo, la actuación judicial seña-
lada puede también provocar problemas de imparcialidad objetiva del
juzgador, en cuanto al realizar la actividad calificatoria, el Juez está to-
mando una posición activa en sustitución del Ministerio Fiscal y, de algún
modo, prejuzgando el caso (SEOANE SPIEOEIJIERÍ;, MONTÓN RKDONDO). A pe-
sar de ello, el TC ha declarado que la intervención judicial señalada se
776 TEMA 2K KL JUICIO DK FALTAS V SFNTKNCIA Y SI IMPUGNACIÓN 777

adecúa a la Norma Suprema (SSTC 56/1994, de 24 de febrero v 115/
1994, de 14 de abril).
IV.3. Ausencia del acusado en el juicio
Al igual que sucede para determinados supuestos del procedimiento
abreviado, el juicio de faltas podrá celebrarse sin la presencia del impu-
tado. El art. 970 LECrim, incluso le exime de su obligación de acudir al
acto del juicio oral siempre y cuando resida fuera de la demarcación del
Juzgado. En estos casos el acusado puede ejercitar su defensa a través de
un escrito dirigido al Juez, donde alegue lo que considere necesario, o
apoderar a un abogado o procurador para que presente las alegaciones
y pruebas en el acto.
Cuando el acusado tuviese su residencia en la demarcación del Juz-
gado que conocerá del asunto, su ausencia sólo suspenderá la celebra-
ción del juicio en el caso de que sea justificada, o de que el Juez crea
necesaria la declaración del acusado para un correcto desarrollo de la
labor juzgadora. Cuando la ausencia del imputado sea injustificada y no
considere el Juez necesaria su presencia, se celebrará de igual modo el
juicio, siempre que conste que haya sido citado con las formalidades
prescritas en la Ley (art. 971 LECrim).
V. Sentencia y su impugnación
Una vez finalizado el juicio el Juez procederá a dictar sentencia in
voce, posibilidad contemplada en el art. 245.2 LOPJ, siendo posterior-
mente documentada en acta (art. 247 LOPJ). En el caso de que le sea
imposible dictar la sentencia de modo inmediato, lo hará en los tres días
siguientes. Según el art. 973.1 LECrim, la sentencia debe apreciar las
pruebas, en función del principio de libre valoración, las razones expues-
tas por el Fiscal y por las demás partes y lo manifestado por el acusado,
expresando asimismo, las razones de la calificación de la falta y de la
pena impuesta. Este precepto no hace más que confirmar la necesidad
de motivación de las sentencias, exigencia constitucional que, por su-
puesto, es aplicable también al juicio de faltas (SSTC 55/1987, de 13 de
mayo; 26/1997, de 11 de febrero, y 116/1998, de 2 de junio). Aunque
el art. 973 LECrim no lo señale, también deberá resolverse sobre la ac-
ción civil acumulada, cuando se haya ejercido.
para el procedimiento abreviado como para los juicios rápidos y los jui-
cios de faltas.
Cuando la sentencia se dicta in voce, las partes pueden, una vez cono-
cido el fallo, expresar su deseo de no recurrir, procediendo el Juez en
el mismo acto a declarar la firmeza de la misma (art. 975 LECrim). Una
vez firme la sentencia, ya sea porque las partes hayan dejado constancia
de su intención de no recurrir, o porque haya transcurrido el plazo del
art. 976.1 LECrim, se llevará a efecto la sentencia, procediendo a la liqui-
dación de las condenas pecuniarias según el incidente del art. 984
LECrim, cuando fuera necesario.
Las sentencias dictadas en los juicios de faltas pueden ser recurridas
en apelación en el plazo de cinco días desde la notificación de la senten-
cia. La formalización del recurso de apelación y su tramitación se regirán
por las reglas de la apelación del procedimiento abreviado (arts. 790-792
LECrim) a cuya explicación nos remitimos. El órgano competente para
conocer de la apelación de los juicios de faltas dependerá de quien haya
conocido de la falta en primera instancia. Cuando la competencia ha
correspondido al Juzgado de Paz, la apelación será tramitada ante el
Juzgado de Instrucción del partido judicial correspondiente (art. 87.1.d
LOPJ). Por el contrario, cuando la primera instancia ha sido competen-
cia del Juzgado de Instrucción será competente funcionalmente para la
apelación la Audiencia Provincial, constituida por un único Magistrado
(art. 82.2 LOPJ).
La sentencia de apelación también deberá ser notificada a los ofen-
didos y perjudicados, aunque no hayan sido parte en la causa (art. 976.3
LECrim), pero ya no será susceptible de recurso alguno.

La sentencia debe notificarse a las partes y también a las víctimas

aunque no se hubiesen personado como parte en el procedimiento. En
la notificación deberán hacerse constar los recursos que procedan contra
la resolución, así como el plazo de presentación de los mismos y el ór-
gano ante el cual deben interponerse. La comunicación de las resolucio-
nes judiciales a las víctimas es una previsión de carácter victimológico
que ha sido introducida con carácter general por la l>ey 38/2002, tanto
 TEMA 29
LOS PROCESOS PENALES ESPECIALES

I. Los procesos penales especiales

El Libro IV de la LECrim regula los llamados procedimientos espe-
ciales, incluyendo dentro de los mismos al procedimiento contra Senado-
res y Diputados, el antejuicio para exigir responsabilidad criminal a los
Jueces y Magistrados, el procedimiento abreviado, el enjuiciamiento rá-
pido de determinados delitos, el procedimiento de injuria y calumnia
contra particulares, el procedimiento por delitos cometidos por medio
de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación, el
procedimiento para la extradición y el procedimiento contra reos ausen-
tes.
De todos ellos únicamente los llamados juicios rápidos pueden ser
calificados de verdadero proceso especial. El antejuicio para exigir res-
ponsabilidad de Jueces y Magistrados ha sido derogado por la DF Pri-
mera LJ. Los procedimientos de extradición y contra reos ausentes, no
pueden calificarse de verdaderos procesos especiales, ya que en ellos no
está actuando una pretensión punitiva, sino que tienen como objetivo
únicamente poner a disposición de un órgano jurisdiccional español im-
putados, acusados o condenados que traten de evadirse de la actuación
de la Justicia, situándose en un país extranjero o en paradero descono-
cido, respectivamente (G\U)F.RÓN CKRKZO), por lo que son meros procedi-
mientos incidentales. El procedimiento abreviado, por su parte, puede
ser calificado de verdadero juicio ordinario, dado su ámbito de aplica-
ción que comprenderá en la práctica la inmensa mayoría de delitos de
los que conocerán los órganos jurisdiccionales españoles.
Los procedimientos que serán objeto de estudio en el presente
tema, es decir, el procedimiento contra Senadores y Diputados, los pro-
cedimientos por delitos privados, los procedimientos por delitos cometi-
dos por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de
reproducción y la garantía jurisdiccional penal en materia de delitos y
faltas contra los derechos fundamentales de la persona, no pueden califi-
carse de procesos especiales, sino de meras especialidades procedimenta-
les (GÓMKZ ORBANKJA, MONTÓN RKIX>NIMJ) , ya que será en cada caso aplica-
ble el proceso ordinario o especial que corresponda en función del
delito concreto imputado, o de la pena que se contemple para el delito
de que se trate, con las singularidades que se contemplen para cada
caso concreto para la iniciación del procedimiento, para determinados

780 I'KMA ¡N IOS PRCXiKSOS PKNA1 ES ESPECIALES
trámites o requisitos de procedibilidad, adopción de medidas cautelares,
etc.
Sin embargo, se pueden encontrar verdaderos procesos especiales
fuera de la LECrim, caracterizados por estar previstos para supuestos
delictivos concretos, en función de las personas que los hayan cometido
o de los hechos que se les imputen, como pueden ser el proceso militar
(LPM), el proceso de menores (LORPM) y el proceso ante el Tribunal
del Jurado (LJ), que son estudiados en los temas correspondientes.
II. El proceso contra Senadores y Diputados
II. 1. Inviolabilidad e inmunidad
El art. 71 CE establece una serie de prerrogativas jurisdiccionales
para los Senadores y Diputados. El primero de los apartados de este
precepto constitucional instituye la llamada inviolabilidad. Según ésta los
miembros de las Cortes Generales no podrán ser juzgados ni condenados
por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. Este
artículo establece una verdadera exención jurisdiccional de carácter per-
petuo en el ámbito del ejercicio de las actividades representativas (Gi-
MKNO Si-ÑORA), para favorecer el libre debate de ideas.
Por su parte, el art. 71.2 CE prescribe que durante el período que
dure su mandato, los Diputados y Senadores gozarán de inmunidad. Esta
supone una garantía temporal que implica dos privilegios diferentes:
a) Los diputados v Senadores no podrán ser detenidos si no es en
caso de delito flagrante.
b) Los miembros de las Cortes Generales no podrán ser inculpa-
dos ni procesados sin la previa autorización de la Cámara a la que perte-
nezcan.
Además, el art. 71.3 CE complementa las garantías anteriores esta-
bleciendo el aforamiento de los Diputados y Senadores a la Sala 2' del
Tribunal Supremo. Es decir, en el caso de que éstos sean inculpados por
algún delito, siempre será competente para conocer de la causa la Sala
de lo Penal del Alto Tribunal (art. 57.1.2» LOPJ).
Estas prerrogativas constitucionales se ven complementadas con la
conminación penal a quien las incumpla. Así, el art. 500 CP tipifica como
delito la detención de un miembro de las Cortes (Generales fuera de los
supuestos establecidos, y el art. 501 CP castiga con pena de inhabilitación
especial a la autoridad judicial que inculpase o procesase a un miembro
de las Cortes Generales sin los requisitos establecidos en la legislación
vigente.
La razón de ser de estos privilegios asociados al cargo de Diputado
ii ti. PR(X:ESO CONTRA SENADORKS y M P I T A O O S 781
o Senador se encuentra en la protección a la función parlamentaria. En
su origen histórico estas prerrogativas trataban de defender al Poder
Legislativo, donde residía la Soberanía Nacional, según las teorías libera-
les, de la injerencia del Monarca, en un momento donde el equilibrio
de poderes era inestable. Actualmente, deben ser reinterpretadas desde
el punto de vista del Estado Democrático de Derecho. El fundamento
de las prerrogativas jurisdiccionales del art. 71 CE se encuentran en la
protección de la libertad en el desempeño de las funciones parlamenta-
rias. Se trata por un lado, de proteger la discusión política en el ámbito
de las Cámaras, de modo que las manifestaciones expresadas en el seno
de las mismas no puedan ser causa de la apertura de procedimientos
judiciales, asegurando a través de la libertad de expresión de los parla-
mentarios, la libre formación de la voluntad del órgano legislativo al que
pertenezcan (SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 243/1988, de 19 de
diciembre). Por el otro, se pretende con el requisito de la inmunidad
parlamentaria, que las Cortes Generales no vean modificada su composi-
ción debido a la detención o apertura de procesos penales con tía sus
miembros, de modo que el proceso pueda ser utilizado por móviles polí-
ticos para modificar la toma de decisiones y la voluntad de las Cámaras
Legislativas (SSTC 90/1985, de 22 de julio; 9/1990, de 18 de enero; 206/
1992, de 27 de noviembre; y 22/1997, de 11 de febrero).
La razón de ser de estas prerrogativas no son derechos personales,
sino derechos que derivan de la condición de parlamentario del sujeto
que los ostenta, por lo que han sido definidos por el TC como «prerroga-
tivas institucionales» (STC 206/1992, de 27 de noviembre), y que en la
medida en que obstaculizan el libre acceso a la Justicia del art. 24.1 CE
y suponen una restricción a la igualdad de los ciudadanos ante la Ley
del art. 14 CE, debe realizarse una interpretación restrictiva, tendente a
la proporcionalidad entre el instrumento v el fin al que se dirige (STC
90/1985, de 22 de julio).
Ü.2. Aspectos generales
A) COMPETENCIA
La competencia para conocer de las causas contra Diputados y Sena-
dores pertenece en todo caso al Tribunal Supremo, en virtud del afora-
miento prescrito por el art. 71.3 CE y refrendado por el art. 57.2° LOPJ.
En estos casos actuará como instructor un Magistrado del Tribunal Su-
premo, designado conforme a un turno preestablecido, que no formará
parte de la Sala enjuiciadora, preservando de este modo la separación
de funciones entre instructor y juzgador. Se pretende con el aforamiento
ofrecer una mayor garantía a los aforados, debido a que se entiende que
los órganos jurisdiccionales que ostentan la competencia con carácter
ordinario podrían ser más fácilmente presionados de modo indebido.
782 TEMA » [OS PR(X :ES<)S PENATES ESPECIALES
La competencia objetiva del Tribunal Supremo se extiende desde
el momento en que los Diputados o Senadores tengan el carácter de
electos, hasta la terminación del proceso, independientemente de la pér-
dida de la condición de aforado por el imputado a lo largo del enjuicia-
miento (art. 1 Ley de 9 de febrero de 1912, sobre competencia para
conocer de las causas contra Diputados y Senadores -HINOJOSA SFXÍOVTA,
GIMF.NO SFNDRA-) aunque el TS ha afirmado que una vez que el sujeto
cesa en su condición pierde el fuero (AATS 15 de noviembre de 1003,
15 de diciembre de 1993, 5 de febrero de 1996). En consecuencia, las
querellas contra Senadores y Diputados han de presentarse ante el Tribu-
nal Supremo (art. 4 Ley de 1912), y cualquier otro Juez o Tribunal que
esté instruyendo una causa remitirá los autos al Tribunal Supremo una
vez que se aprecien indicios de responsabilidad penal contra un Senador
o Diputado, o se estuviese siguiendo una causa contra una persona que
fuese elegida parlamentario, inmediatamente que tenga conocimiento
de su designación como tal.
B) ÁMBITO SUBJETIVO
El procedimiento contra Diputados y Senadores y, más específica-
mente, el suplicatorio, que es la mayor especialidad procedimental,
como medio de solicitar la autorización de las Cámaras Legislativas para
someter a proceso a uno de sus miembros, es aplicable a los miembros
del Congreso, del Senado y del Parlamento Europeo, pero no a los
miembros de las Asambleas 1-egislativas de las Comunidades Autónomas.
Éstos serán aforados ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comuni-
dad Autónoma correspondiente o ante el Tribunal Supremo, según las
disposiciones de los respectivos Estatutos de Autonomía, pero no les se-
rán aplicables las disposiciones constitucionales sobre inmunidad parla-
mentaria, ya que así lo ha declarado el Tribunal (Constitucional, al decla-
rar contrario a la Norma Suprema la l,ey del Parlamento Vasco de 12
de febrero de 1981, que pretendía establecer tal prerrogativa para los
miembros de esta cámara legislativa (STC 3/1981, de 12 de noviembre).
En cuanto a los miembros del Parlamento Europeo, el art. 3.1 del
Reglamento del Parlamento Europeo de 26 de marzo de 1981 señala
que éstos, durante los períodos de sesiones de la Asamblea gozarán en
su propio territorio nacional de las inmunidades reconocidas a los miem-
bros del Parlamento de su país. En el territorio de cualquier otro Estado
miembro gozarán de inmunidad frente a toda detención ya actuación
judicial. En consecuencia, al deber aplicársele las prerrogativas de las
que gozan los parlamentarios españoles, los Diputados del Parlamento
europeo deberán contar con la autorización de éste para ser procesados
ante los tribunales españoles.
C) ÁMBITO OBJETIVO
La necesidad de solicitar autorización a la Cámara legislativa corres-
II El. PR(X:ESO (X)NTRA SENADORES Y DIPUTADOS 783
pondiente se establece para todos los delitos tipificados en el CP o en
leyes especiales. En cuanto a las faltas, el TS en alguna sentencia, como
la de 22 de mayo de 1981 ha declarado que el fuero especial de los
parlamentarios es solamente aplicable a los delitos, pero no a las faltas
(también ATS de 17 de enero de 1992). Sin embargo, parte de la doc-
trina constitucionalista y procesalista entiende que sí se debe compren-
der en el ámbito objetivo de este procedimiento especial a las faltas,
porque la Constitución se refiere a «inculpados o procesados», y aunque
en el juicio de faltas no hay procesamiento, sí hay inculpación, que se
produce en el propio juicio oral (SIÁREZ BILBAO, SÁNCHEZ MELCAR).
En lo que se refiere a la jurisdicción civil, la inmunidad no es aplica-
ble, por lo que no será necesario el suplicatorio en estos casos de hecho,
la LO 3/1985, de 29 de mayo modificó la LO 1/1982, de protección civil
del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen para incluir la autorización de las Cámaras en el caso de de-
manda en aplicación de la mencionada Ley. El TC declaró la inconstitu-
cionalidad de tal reforma en STC 243/1988, de 19 de diciembre afir-
mando que únicamente cabe, desde el punto de vista constitucional la
exigencia de dicho presupuesto procesal -la autorización- en el proceso
penal, debido a que ésta tiene como finalidad evitar la perturbación del
funcionamiento de las cámaras o la alteración de su composición, pero
no proteger a los Diputados y Senadores de acciones judiciales en su
contra.
D) ÁMBITO TEMPORAL
El Diputado o Senador tiene derecho a disfrutar de esta prerrogativa
durante todo el tiempo de su mandato, desde la proclamación como
parlamentario hasta la disolución de la C-ámara, salvo que continúe como
miembro de la Diputación permanente, en cuyo caso se extiende hasta
la constitución de las nuevas Cortes. Es indiferente que el hecho delictivo
que se le imputa hubiese sido cometido con anterioridad a la adquisición
de la condición e imputado. Lo relevante será que se produzca la impu-
tación durante el mandato parlamentario.
Fuera del período de su mandato, la competencia de la Sala Se-
gunda del tribunal Supremo sólo se extenderá a los diputados y Senado-
res electos o cuando, al finalizar el mandato, estuviera concedida y vi-
gente la autorización de la cámara para proceder, pero siempre que los
hechos cometidos estuvieran directamente relacionados con el ejercicio
de la función pública inherente al cargo representativo (STC 22/1997,
de 11 de febrero).
II.3. El suplicatorio
A) MOMENTO EN L>I E PR<X:EDE SI soucrrr»
El suplicatorio es el instrumento procedimental para obtener la au-
784 TEMA 29 IOS PROCESOS PENALES ESPECIALES
torización de la cámara legislativa respectiva para imputar a quien tenga
la condición de parlamentario (GIMENO SKNDRA). Se configura como un
verdadero requisito de procedibilidad (MONTÓN REDONDO) por lo que la
imputación que se realice sin contar con esta autorización, además de
aparejar consecuencias penales para la autoridad judicial que la haya
realizado, es nula de pleno derecho.
El art. 750 LECrim señala que desde el momento en que el Juez o
Tribunal encuentre méritos para procesar a un senador o Diputado a
Cortes por causa de delito se abstendrá de dirigir el procedimiento con-
tra él hasta obtener la autorización de la Cámara a la que pertenezca. El
art. 2 de la Ley de 9 de febrero de 1912 prescribe que si una vez incoado
un sumario apareciesen indicios de responsabilidad penal contra algún
Diputado o Senador, previa realización de las medidas necesarias para
evitar la ocultación del delito o la fuga del delincuente se remitirán las
diligencias en el plazo más breve posible al Tribunal Supremo. Por úl-
timo el art. 71.2 CE señala que los Diputados y Senadores no podrán ser
inculpados ni procesados sin la previa autorización de la cámara respecti-
va.
El momento en que debe proceder a pedirse el suplicatorio está,
por lo tanto indeterminado. Al referirse la Ley de 1912 al momento en
que se aprecien indicios de responsabilidad, parece que se está remi-
tiendo al momento de la imputación. Del mismo modo, el art. 71.2 CE
contempla indistintamente la imputación o el procesamiento. En virtud
de lo dispuesto en el art. 118 LECrim y de la doctrina del TC referente
a la imputación (STC 37/1989, de 15 de febrero), que se ha analizado
en el tema correspondiente, ésta es el punto de partida para adquirir
la condición de parte pasiva en el proceso penal, por lo que un recto
entendimiento del significado de la imputación requerirá que, antes de
producirse un acto de tal tipo se dirija el suplicatorio a la Cámara, a fin
de obtener la preceptiva autorización. Sin embargo, el art. 118 bis
LECrim, introducido por LO 7/2002 de 5 julio, admite la posibilidad
de realizar algún tipo de acto de imputación antes de la solicitud del
suplicatorio, al hacer nacer el derecho de defensa del Diputado o Sena-
dor sometido a proceso, independientemente de la solicitud del suplica-
torio. También la doctrina del Tribunal Supremo parece avalar la opi-
nión que retrasa la petición del suplicatorio para un momento más
avanzado que la imputación, siendo en el proceso ordinario la del proce-
samiento y en aquellos procesos en los cuales no existe auto de procesa-
miento el momento en el cual se constate que la acción penal posee un
sólido fundamento, en todo caso dentro de la instrucción (AATS de 3
de febrero de 1993; 28 de febrero de 1995; 14 de noviembre de 1996;
19 de julio de 1997; 21 de abril de 1998; STS de 28 de octubre de 1997
-ARNAIJX) AICIBIUA, SÁNCHEZ MEU;AR-).
Una vez solicitado el suplicatorio, se suspenderán, respecto del afo-
II EL PROCESO CONTRA SENADORES Y DIPITADOS 785
rado, las diligencias de las causas excepto las encaminadas a la reforma
de los autos y providencias en que con anterioridad se hubiese acordado
la detención, prisión o procesamiento (arts. 753 LECrim y 6 Ley 1912).
B) TRAMITACIÓN ANTE LAS CÁMARAS
El suplicatorio será dirigido por la Sala Segunda del Tribunal Su-
premo, a instancia del Magistrado Instructor, a la Cámara correspon-
diente, acompañando al mismo testimonio de las actuaciones, así como
los dictámenes del Ministerio Fiscal y las peticiones de las acusaciones
particulares, si las hubiese (arts. 755 LECrim y 5.2 Ley 1912).
Recibido el suplicatorio y admitido por la Mesa de la Cámara corres-
pondiente, el Presidente lo remitirá a lo Comisión pertinente (la ( a m i -
sión del Estatuto del Diputado en el caso del Congreso y la Comisión de
Suplicatorios del Senado), quien dictaminará en el plazo de treinta días,
con audiencia del interesado (arts. 13 y 14 RCD y 22 RS). Una vez remi-
tido el dictamen de la Comisión al Pleno, éste lo estudiará en la primera
sesión ordinaria que se celebre.
La resolución de la Cámara Legislativa debe ser motivada, según la
doctrina del Tribunal Constitucional (STC 206/1992, de 27 de noviem-
bre), a pesar de que los Reglamentos admiten una denegación tácita,
pasados sesenta días naturales a partir del día siguiente de recibir el
suplicatorio, si no ha existido pronunciamiento expreso (arts. 14.2 RCD
y 22.5 RS). El Presidente de la C-ámara dará traslado de la decisión a la
autoridad judicial, advirtiéndole del deber de comunicar a la misma los
autos v sentencias que se dicten v afecten personalmente al Diputado
(arts. i 4.1 RCD y 22.4 RS)
La concesión del suplicatorio provocará el alzamiento de la suspen-
sión del proceso, continuándose el mismo y pudiendo procederse a la
imputación o procesamiento del Diputado o Senador. Estos podrán ser
suspendidos de sus derechos y deberes como parlamentario, tal y como
prevén los respectivos Reglamentos (art. 21.1 RCD y 22.6 RS). En el caso
de que posteriormente apareciesen nuevos delitos, a pesar de que la ley
nada diga al respecto, debe entenderse que no se precisa una nueva
autorización en el caso de que sean delitos conexos o de que los nuevos
hechos supongan simplemente un cambio en la calificación jurídica de
la imputación. Sin embargo, en el caso de que se abra una nueva línea
de investigación por hechos no relacionados con el primero por el que
se obtuvo el suplicatorio, lo natural sería acudir de nuevo a la petición de
autorización para proceder por estos nuevos hechos (SÁNCHEZ MF.IX.AR).
La denegación del suplicatorio ha de basarse, según ha afirmado el
TC en razones relacionadas con el correcto funcionamiento de los órga-
nos legislativos, sin que deba realizar la Cámara un juicio acerca de la
punibilidad de la conducta del parlamentario o de su culpabilidad, pu-
786 TEMA 29 IOS PROCESOS PENAIJ-S ESPECIALES
diendo incluso controlarse su regularidad por el propio Tribunal Consti-
tucional (SSTC 90/1985, de 22 de julio; 92/1985, de 24 de julio, y 125/
1988, de 24 de junio, HINOJOSA SEGOVTA). Recibido por el Tribunal Su-
premo la denegación del suplicatorio, éste ha de acordar el sobresei-
miento libre de la causa, con respecto al Diputado o Senador (art. 7 Ley
1912; STC 92/1985, de 24 de julio). Esta resolución tendrá los efectos
de cosa juzgada, sin posibilidad, por lo tanto, de que se reabra el proceso
por los mismos hechos, pero éste podrá continuar con respecto a los
demás encausados.
DI. Los procesos por injurias y calumnias contra particulares
m.l. Consideraciones generales
El Título IV del Libro Cuarto de la LECrim regula el procedimiento
por delitos de injuria y calumnia contra particulares. Se trata de una
especialidad procedimental para los dos únicos supuestos de delitos pri-
vados existentes actualmente en nuestro ordenamiento jurídico, la ca-
lumnia, que consiste, según el art. 205 CP, en la imputación de un delito
con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad, y la
injuria (art. 208 CP), tipificada como la acción o expresión que lesionan
la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra
su propia estimación, y sean tenidas en el concepto público por graves.
Los delitos privados se caracterizan porque tienen unas condiciones
de procedibilidad diferentes, ya que en ellos el ejercicio de la acción no
es pública, sino que pertenece con exclusividad al ofendido por el delito
o a su representante legal (art. 104 LECrim), que recibirá la denomina-
ción de acusador privado; no se contempla la participación del Ministe-
rio Fiscal, excepto en aquellos casos donde, según lo prescrito en el art.
3.7 EOMF, asuma la representación de menores o incapaces, pero no en
ejercicio de la acción penal con carácter oficial. En estos procesos, frente
a la vigencia general del principio de oficialidad, rigen los principios
dispositivo y de impulso de parte, de modo similar al proceso civil. Según
éstos, las partes podrán dar por terminado en cualquier momento el
proceso, previo otorgamiento de perdón por el ofendido (art. 215.3 CP),
e incluso podrá desistir unilateralmente en cualquier momento, si así lo
creen conveniente. Por otro lado, al ser el ofendido el único acusador,
debe impulsar el procedimiento en todos sus trámites, para que no se le
tenga por desistido (GÓMEZ DF. LIAÑO GONZÁIJÍZ).
El procedimiento por injurias y calumnias contra particulares to-
mará como proceso base el ordinario que corresponda en función de la
pena, al cual se le irán añadiendo las especialidades señaladas en la
LECrim y en el CP. Dadas las penas señaladas en el CP para estos delitos,
será aplicable el procedimiento abreviado -previsto para delitos con pe-
nas inferiores a los nueve años de privación de libertad-, a pesar de que
ni i o s PR<X:ESOS POR I NJ I'RÍAS YC.M.I MNIAS CONTRA PARTICIPARES 787
los arts. 804-815 LECrim parezcan remitirse al ordinario, al hacer men-
ción al «sumario» y al «procesamiento», que deben entenderse sustitui-
das por las diligencias previas y la imputación, respectivamente. La apli-
cabilidad del procedimiento abreviado ha sido refrendada por el TS en
Sentencia de 24 de enero de 1994.
La competencia para conocer de estos procesos corresponderá al
Juez de lo Penal, en aplicación de las normas generales del art. 14
LECrim, sin que tenga relevancia la mención del art. 1.1 de la LO 5 /
1995 del Tribunal del Jurado, incluyendo a los delitos contra el honor
dentro de su ámbito (PÉREZ-CRIZ MARTÍN).
III.2. Requisitos previos a la iniciación del proceso
A) El. ACTO DE CONCHJACIÓN
Los arts. 278 y 804 LECrim exigen como requisito previo a la presen-
tación de la querella en los delitos de calumnias e injurias contra particu-
lares, la celebración de un acto de conciliación entre ofendido y ofensor.
El acto de conciliación se regirá por los preceptos 460-480 LEC de 1881,
vigentes todavía en virtud de la Disposición Derogatoria única 1.2° de la
LECiv 1/2000 dado que el perdón del ofendido tiene efectos extintivos
en estos delitos, se intenta buscar una avenencia entre ofensor y ofen-
dido que equivalga al perdón, evitándose así un juicio inútil (MARTÍNEZ
PEREDA) .
Antes de que se acredite la celebración de la conciliación previa, el
art. 278 LECrim permite la realización de diligencias de carácter urgente
para la comprobación de los hechos o para la detención del delincuente
suspendiendo después el curso de los autos hasta que se acredite el cum-
plimiento del acto de conciliación.
La omisión de este acto no debe suponer en principio la nulidad
de la querella, o la necesidad de retrotraer el juicio, ya que una vez
iniciado éste, la conciliación carece de toda utilidad, al perder su razón
de ser, la de evitar la iniciación del proceso. Es indiferente para la válida
emisión de la sentencia, que no se podrá impugnar por la falta del requi-
sito de celebración del acto conciliatorio (SERRA DOMÍNOIE/., GIMENO SEÑ-
ORA), aunque el TS ha entendido que puede provocar la nulidad de las
diligencias y actuaciones que se hubiesen practicado con posterioridad
al momento en que se advirtiese la falta (S. de 20 de junio de 1979).
B) I A UCENCIA DEl.JLEZ O TRIBUNAL
La licencia del Juez se presenta como una condición previa que
tanto el art. 215.2 CP como la LECrim (arts. 279 y 805) exigen para la
presentación de querella en el caso de los delitos de calumnias e injurias
contra particulares, cuando sean vertidas en juicio. Su concurrencia es
necesaria y en caso de que falte será nulo todo lo actuado (SERRA DOMÍN-
788 TEMA 29 LOS PROCESOS PENAIJ-S ESPECIA1.ES
(HEZ). El TC ha entendido, en STC 100/1987, de 12 de junio, que la
solicitud de licencia es una limitación razonable al derecho a la tutela
judicial efectiva, ya que su misión es proteger a aquellas personas que
intervienen en un proceso de una posible querella infundada por las
declaraciones que se realicen en el decurso de éste, que pueden estar
motivadas por el natural estado de excitación en el que se puede encon-
trar quien interviene en un juicio (MARTÍNEZ PERKDA). El TC entiende que
el órgano jurisdiccional es quien mejor facultado está para apreciar el
sentido de las manifestaciones efectuadas, y es por eso que se le enco-
mienda la práctica de este filtro.
La concesión de la licencia se ha venido entendiendo como una
facultad discrecional del Juez o Tribunal, disfrutando éste de ciertos már-
genes de apreciación pero sin que ello signifique que se pueda mover
con criterios de arbitrariedad o que esté exento de motivación (TOMÉ
PAI:H., IBÁÑEZ LÓPEZ-POZAS) . Sin embargo, la concesión de la licencia no
debe entenderse como un prejuzgamiento de la culpabilidad del pre-
sunto calumniador o injuriante, sino que el juez o tribunal a quien se
pida debe limitarse a concederla o denegarla por la mera existencia de
méritos racionales suficientes para abrir el proceso (GIMENO SENURA).
III.3. Iniciación del procedimiento: la querella
El procedimiento por delitos privados podrá comenzar únicamente
por querella presentada por el ofendido por el delito. La presentación
de querella es un presupuesto de iniciación del proceso, pues no cabe
un proceso por delitos de calumnia e injuria que se inicie de otro modo,
y si lo hiciese, sería nulo todo lo actuado (SERRA DOMÍNGUEZ).
A la querella habrán de acompañarse una serie de documentos:
- Certificación de haberse celebrado el acto de conciliación entre
querellante o querellado, o de haberse intentado sin efecto (804
LECrim).
-Autorización del Juez o Tribunal ante el cual se harán inferido las
infurias o calumnias enjuicio (805 LECrim).
- El documento donde conste la injuria o la calumnia, si ésta se
hubiese inferido por escrito (art. 806 LECrim).
- C o p i a de la querella que se entregará al querellado (art. 811
LECrim).
m.4. Especialidades en la instrucción
En el Título IV del Libro Cuarto de la LECrim se contienen una
serie de previsiones especiales en la tramitación de la instrucción que,
aunque vienen referidas al sumario, deben entenderse igualmente apli-
iii i o s PROCESOS POR INJURIAS Y CALUMNIAS CONTRA PARTICIPARES 789
cables a las diligencias previas, en virtud de la subsidiariedad del procedi-
miento abreviado para el enjuiciamiento de los delitos de calumnias e
injurias contra particulares.
l u . En el caso de las injurias o calumnias inferidas por escrito, si
la persona legalmente responsable del escrito lo reconoce la instrucción
se limitará a comprobar si ha existido o no publicidad a los efectos del
art. 211 CP, concluyendo las diligencias previas (art. 807 LECrim). Debe
entenderse, por lo tanto, que cuando no reconozca el escrito, la instruc-
ción judicial irá encaminada a suplir esta falta de reconocimiento (GI-
MENO SEÑORA).
2*. Cuando se trate de injurias y calumnias inferidas verbalmente,
el Juez citará a las partes a una comparecencia -«juicio verbal», según la
terminología de la LECrim-junto con los testigos que puedan dar razón
de los hechos (art. 808 LECrim). Estos testigos citados en la instrucción
no podrán ser en ningún caso testigos de referencia, según el art. 808
LECrim. Esta vista deberá celebrarse dentro de los tres días siguientes a
la presentación de la querella, pudiendo ampliarse este plazo hasta los
ocho días (art. 809 LECrim) la ausencia del querellado a la vista no
provocará la suspensión de la misma, si fue citado en forma (art. 814
LECrim) La comparecencia se tramitará por las normas que rigen el
juicio de faltas (GIMENO SENDRA). Una vez celebrada, el Juez decidirá lo
que estime conveniente respecto a la continuación del juicio, tomando
alguna de las decisiones prescritas en el art. 779 LECrim (art. 812
LECrim).
3". El art. 810 LECrim contempla una tramitación especial para el
caso de que el imputado pretenda hacer valer la llamada exceptio veritatis.
Esta oposición de fondo a la querella puede hacerse únicamente en el
caso de las calumnias y de las injurias vertidas contra funcionarios públi-
cos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos. Cuando el
querellado manifieste querer probar antes del juicio la certeza de la
imputación injuriosa o del hecho criminal que se le hubiese imputado,
no podrá darse por concluido el sumario hasta que el querellante deter-
mine con toda precisión y claridad los hechos y las circunstancias de la
imputación, para que el inculpado pueda preparar sus pruebas y presen-
tarlas al juicio oral. Si no lo hiciese en el plazo que el Juez señale al
efecto, se dará por terminado el sumario.
III.5. La terminación del proceso
La tramitación de la fase intermedia y del juicio oral no tiene espe-
cialidad alguna, salvo en lo señalado al respecto del impulso procesal de
parte y de la presencia del acusador privado como única parte activa,
llevándose a cabo por los trámites del procedimiento abreviado (arts.
780-788 LECrim).
790 TKMA » 1 OS PR(x:ESOS PENAU-S ESPECIAU-S
El proceso terminará, bien por cualquier resolución que ponga fin
al mismo, ya sea sentencia o auto de sobreseimiento, o bien por renuncia
o perdón del acusador privado. El hecho de que el acusador privado
ocupe la posición de acusador único motiva que tenga disponibilidad
sobre la continuación del proceso, pues el proceso requerirá de su im-
pulso para poder continuar, debiendo terminar si éste faltase. El perdón
del ofendido se configura de modo general en el art. 130.4 CP como
uno de los modos de extinción de la responsabilidad penal, aplicable a
los delitos de injurias y calumnias en virtud del art. 215.3 CP. Él perdón
debe realizarse de modo expreso, sin que quepa ningún tipo de perdón
tácito. El ofendido puede ejercitarlo antes de la ejecución de la pena.
Cuando se realiza antes o durante el proceso motivará, además, la termi-
nación de éste, puesto que en estos casos el perdón equivale a la renun-
cia a la acción (MARTÍNEZ PEREDA). La renuncia de la acción puede reali-
zarse de modo expreso, extinguiendo la acción penal en este tipo de
procesos (art. 106 II LECrim) el hecho de que el acusador deba implusar
el proceso en todos sus trámites supone también la existencia de una
renuncia tácita cuando lo deje de hacer (art. 275 LECrim).
Cuando el proceso termine a través de sentencia, ésta se publicará
o divulgará a costa del condenado por tales delitos, del modo que el
órgano sentenciador considere más adecuado (art. 216 CP). La sentencia
será recurrible ante la Audiencia Provincial, según las normas de la ape-
lación del procedimiento abreviado. En cuanto al orden de imposición
de las costas, deberá tenerse en cuenta lo señalado en el art. 126.2 CP,
respecto a la preferencia del acusador privado sobre el Estado.
IV. Los procesos sobre delitos cometidos por medio d e la
imprenta y otros medios de publicación
IV. 1. Consideraciones generales
El Título V del Libro Cuarto de la LECrim contiene una serie de
previsiones para regular la instrucción en aquellos delitos que hayan sido
cometidos por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico
de publicación. No se trata, una vez más, de un verdadero procedimiento
especial, sino de ciertas especialidades procedimentales aplicables en
función del modo de comisión del delito, independientemente de cuál
sea el precepto del CP infringido o el bien jurídico protegido que se
conculque. Por lo tanto en estos casos se aplicará el proceso que corres-
ponda en función de la pena o del delito en concreto, pero aplicándose,
durante la instrucción las especialidades señaladas en los arts. 816-823
LECrim.
Estas especialidades en ciertos casos están derivadas de lo que sería
una actuación normal dado el medio de comisión delictiva, otras previ-
siones se refieren a la adopción de una serie de medidas urgentes para
IV. LOS PROCESOS SOBRE DEUTOS COMETIDOS POR MEDIO DF: IJ* IMPRENTA... 791
evitar en lo posible la difusión de los hechos y de la averiguación del
autor real del delito. En estas modalidades comisivas el anonimato del
autor real suele ser fácil de conseguir, por lo cual el art. 30 CP establece
una serie de previsiones al respecto que motivan, finalmente, alguna de
las especialidades contenidas en los arts. 816-823 LECrim.
Aunque la LECrim se refiere a la imprenta, el grabado u otros me-
dios mecánicos de publicación, debe ser ampliado el ámbito de aplica-
ción de estas especialidades procedimentales a cualesquiera otros medios
de publicación sonoros o fotográficos, cinematográficos, radiofónicos,
televisivos, informáticos o cualquiera otros que otorguen una publicidad
o difusión semejante al delito, dado que éstos no pudieron evidente-
mente ser incluidos en la redacción original de la LECrim, por no cono-
cerse en el Siglo XIX; y así se ha hecho a través de la LO 8/2002, que
añadió un art. 823 bis a la LECrim, donde se declaran aplicables a los
«nuevos medios» las normas del título III del Libro IV de la LECrim.
IV.2. La responsabilidad subsidiaria en los delitos cometidos por medio
de la imprenta y otros medios de publicación
El art. 30 CP señala que en los delitos y faltas que se cometan utili-
zando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán crimi-
nalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal
o realmente. A cambio, el art. 30.2 establece una responsabilidad «en
cascada», de modo que cuando no sea posible que responda el autor
material del delito, responderán subsidiariamente las siguientes perso-
nas:
lfi. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el
signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.
2*. Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
3U. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
49. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impre-
sora.
En virtud de esta responsabilidad en cascada, cuando por cualquier
motivo distinto de la extinción de responsabilidad penal no pudiese per-
seguirse a ninguna de las personas señaladas, se dirigirá el procedi-
miento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior
(arts. 30.3 CP y 819 LECrim). Ello no significa que se establezca una
responsabilidad penal objetiva, sino que la conducta que favorece la difu-
sión de estos hechos que constituyen delito sólo será punible en caso de
que no se logre enjuiciar a los autores materiales, pero deberá probarse,
como es natural su actuación culposa o dolosa (MONTÓN REDONDO).
Si dirigida la causa contra alguna de las personas que han de respon-
792 TEMA 29 LOS PROCESOS PENALES ESPECÍALES
der subsidiariamente, a lo largo de la tramitación de la misma apareciese
alguna otra persona que debiera responder con preferencia, se sobre-
seerá el proceso con respecto del primer imputado, para dirigirse contra
el recién habido (art. 821 LECrim). Sin embargo, una vez que se haya
dictado sentencia firme en contra de los subsidiariamente responsables,
no se podrá abrir nuevo procedimiento contra el responsable principal
aunque llegase a ser conocido (art. 820 II LECrim).
IV.S. Medidas cautelares y de investigación
En cuanto se dé comienzo a un proceso por algún delito cometido
por los medios de difusión aludidos, el Juez deberá secuestrar los ejem-
plares del impreso o de la estampa, así como el molde de ésta (art. 816
LECrim). Del mismo modo, el art. 823 bis LECrim permite tomar medi-
das respecto de otros medios de comunicación, al prever la prohibición
de difusión o proyección del medio a través del cual se produjo la activi-
dad delictiva. Contra esta resolución se podrá interponer directamente
recurso de apelación, que deberá resolverse en el plazo de cinco días, lo
que es acorde con los graves daños que para la libertad de expresión
pueden ocasionarse con estas medidas.
En lo que a la adopción de la medida cautelar se refiere, se pretende
con la misma evitar la difusión del hecho delictivo que pueda agravar
sus resultados nocivos. Aunque el precepto legal sólo se refiere a los
impresos y sus moldes, habida cuenta de la existencia de nuevos y varia-
dos modos de difusión, debe hacerse extensivo a éstos cuando sean posi-
ble. Los ejemplares y el molde se considerarán efectos del delito, pero
no así la restante maquinaria que pudiese utilizarse -imprenta, rotativa,
canal de televisión-, por lo que no procederá el secuestro de éstos (CAL-
DERÓN CEREZO). Se intenta con la mención del art. 822 LECrim evitar
interpretaciones extensivas del art. 816 I, que llevarían a extensiones
desproporcionadas de la medida de secuestro. El secuestro de ejemplares
escritos de una publicación es una medida sumamente grave en un sis-
tema democrático, teniendo en cuenta que la CE ampara la libertad de
expresión, oralmente o por escrito, de prensa, de creación, de cátedra y
prohibe la censura previa (art. 20 CE); por ello el art. 20.5 CE establece
que el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de infor-
mación sólo podrá acordarse en virtud de resolución judicial.
Para la averiguación del autor, el art. 817 LECrim prescribe que
debe tomarse declaración al Director o redactores del periódico y al Jefe
o regente del establecimiento tipográfico donde se ha impreso, en el
caso de que el escrito se hubiese publicado en un periódico. Cuando se
hubiese publicado a través de una hoja suelta sólo se tomará declaración
al jefe y a los dependientes del establecimiento donde se haya realizado
materialmente la impresión o estampación (art. 818 LECrim).
Una vez que hayan sido unidos a la causa los medios de reproduc-
V 1A CARANTÍA JIR1SMCCIONAL PENA1. EN MATERIA I>E DELITOS V FALTAS CONTRA. 798
ción o de publicación que hayan servido para la comisión del delito, y
averiguado el autor o la persona subsidiariamente responsable, se dará
por terminada la instrucción). Esta prescripción sólo podrá mantenerse
para aquellos supuestos en los cuales la investigación revista especial sim-
plicidad, pues lo normal será continuar la instrucción según las normas
del proceso ordinario o especial aplicable (CALDERÓN CEREZO).
V. La garantía jurisdiccional penal en materia de delitos y faltas
contra los derechos fundamentales de la persona
1.a l^ey 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional
de los derechos fundamentales de la persona se encargaba de regular,
desde su aprobación, determinadas especialidades procesales que pre-
tendían reforzar la tutela de los derechos fundamentales en la jurisdic-
ción ordinaria. A través de esta Ley, y a falta de un desarrollo legislativo
de la (Constitución, se venía a dar cumplimiento al art. 53.2 CE que
establece la posibilidad de que cualquier ciudadano recabe la tutela de
las libertades y derechos reconocidos en el art. 14 y la sección Primera
del Capítulo Segundo de la Constitución (arts. 14 a 29), a través de un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad.
Sin embargo, la Disposición Derogatoria Única de la l-ey 38/2002,
de 24 de octubre, de reforma parcial de la LECrim, sobre procedimiento
para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y
faltas, y de modificación del procedimiento abreviado, prevé la deroga-
ción de los arts. 1 a 5 de la Ley 62/1978, donde se preveía la garantía
jurisdiccional penal de los derechos fundamentales. Con esta derogación
se vienen a solventar las dudas que había planteado algún sector doctri-
nal en torno a la vigencia o no de estos preceptos ((X>NÜF-PI MPIDO
Toi RON).
Paulatinamente se ha ido produciendo la derogación de la lx*v 6 2 /
1978. Así, la DD 2» c) de la Uy 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción
contencioso-administrativa derogó los arts. 6 a 10, si bien en sus arts.
114-122 se regulaba el procedimiento para la protección de los derechos
fundamentales de la persona en esta vía jurisdiccional. Por su parte, la
DD Única 2.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,
derogó los arts. 11-15, pasándose a regular el procedimiento para la pro-
tección civil de los derechos fundamentales de la persona en los arts.
52.1.5 y 249.1.2. Por último, la tutela de los derechos de libertad sindi-
cal aparece regulada en los arts. 175-182 del Texto Refundido de la Ley
de Procedimiento Laboral, aprobado por RDL 2/1995, de 7 de abril.
La derogación de la garantía penal despeja las dudas en orden al
procedimiento a seguir para la tramitación de las causas por delitos y
faltas contra los derechos fundamentales (MONTÓN REDONDO), confir-
mando que el procedimiento a seguir para la tramitación de las causas
794 TKMA W IOS PR<K:KSOS PKNAl.R-S K.SPK.IAI.KS

por delitos y faltas contra los derechos fundamentales será el previsto en

los arts. 757-794 LECrim, el procedimiento abreviado (PKRKZ-CRIZ
MARTÍN). TEMA 30
LA TUTELA JUDICIAL ANTE LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE
LA MUJER

I. Especialidades procesales
Destaca el art. 2 g) I.OPIVM (declarada constitucional por el TC
-SS. 59/2008, de 26 de mayo; 76/2008, de 3 de julio; 95/2008, de 24 de
julio; 96/2008, de 24 de julio; 97/2008, de 24 de julio; 99/2008, de 24
de julio; 1000/2008, de 24 de julio- en lo relativo a las reformas penales
que introduce dicho texto legal), dentro de los principios rectores del
texto legal, el de «Fortalecer el marco... y procesal ingente para asegurar una
protección integral, desde las instancias judiciales, a las víctimas de inolencia de
género...».
Pasamos a exponer las medidas procesales dirigidas a lograr la con-
secución del principio rector citado literalmente, sin que ello implique la
posibilidad de que pueda hablarse de un proceso penal especial (GÓMKZ
COI.OMK.R).

1.1. Notificación de las sentencias dictadas por Tribunales (art. 53

LOPIVM)
Cuando la instrucción de la causa hubiera correspondido a un JYM
la sentencia será remitida al mismo por testimonio de forma inmediata,
con indicación de si la misma es o no firme (art. 160 LECrim).

1.2. Particularidades de la condena por ciertos delitos dolosos de

violencia de género (DA 1' LOPIVM)
1.a DA, l* LOPIVM incorpora una previsión de contenido econó-
mico como consecuencia de la condena por comisión de un delito do-
loso de homicidio en cualquiera de sus formas o de lesiones cuando la
ofendida por el delito fuera su cónyuge, consistente en:
"(la pérdida) de la condición de beneficiario de la pensión de viudedad que
le corresponda dentro del sistema público de pensiones cuando la victima de dichos
delitos fuera la causante de la pensión, salvo que, en su caso, medie reconciliación
entre ellos.
En tales casos, la pensión de viudedad que hubiera debido recono-
cerse incrementará las pensiones de orfandad, si las hubiese, siempre

ÁL

796 IKMA M) \.\ It Tí.lA |l DK.IAI ANTK IOS |l /<-AIM)S l)K VIOI.KNUA NOBRK l.\ MI |KR
que tal incremento esté establecido en la legislación reguladora del régi-
men de Seguridad Social de que se trate.
A quien fuera condenado, por sentencia firme, por la comisión de
un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas o de lesiones
cuando la ofendida por el delito fuera su cónyuge o excónyuge, o estu-
viera o hubiera estado ligada a él por una análoga relación de afectivi-
dad, aun sin convivencia, no le será abonable, en ningún caso, la pensión
por orfandad de la que pudieran ser beneficiarios sus hijos dentro del
Sistema Público de Pensiones, salvo que, en su caso, hubiera mediado
reconciliación entre aquéllos.
No tendrá la consideración de beneficiario, a título de víctima indi-
recta, de las ayudas previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre,
quien fuera condenado por delito doloso de homicidio en cualquiera de
sus formas, cuando la ofendida fuera su cónyuge o excónyuge o persona
con la que estuviera o hubiera estado ligado de forma estable por aná-
loga relación de afectividad, con independencia de su orientación se-
xual, durante, al menos, los dos años anteriores al momento del falleci-
miento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuvo caso
bastará la mera convivencia».
1.3. Especialidades en el supuesto de juicios rápidos (art. 54 LOPIVM)
El nuevo art. 797 bis LECrim, incorporado por mor del art. 54
LOPIVM, prescribe que en el supuesto de que la competencia corres-
ponda al JVM, las diligencias y resoluciones señaladas en los artículos
anteriores deberán ser practicadas v adoptadas durante las horas de au-
diencia.
1.a Policía Judicial habrá de realizar las citaciones a que se refiere el
art. 796 LECrim, ante el JVM, en el día hábil más próximo, entre aquellos
que se fijen reglamentariamente.
No obstante el detenido, si lo hubiere, habrá de ser puesto a disposi-
ción del Juzgado de Instrucción de Guardia, a los solos efectos de regula-
rizar su situación personal, cuando no sea posible la presentación ante
el JVM que resulte competente.
Para la realización de las citaciones antes referidas, la Policía Judicial
fijará el día y la hora de la comparecencia coordinadamente con el JVM.
A estos efectos el Consejo General del Poder Judicial, de acuerdo con lo
establecido en el art. 110 LOPJ, dictará los Reglamentos oportunos para
asegurar esta coordinación.
Dicha previsión legislativa entiende (¿OMK/ COIOMKR que no se va a
poder cumplir siempre porque «...si el asunto llega al Juez de Guardia v,
practicando éste diligencias urgente o inaplazables (...) se produce ante él la con-
formidad, lo lógico es que la sentencia la dicte el juez de Instrucción en funciones
II LOS |l Z<,A1M)S I)K VIOI.KNUA I)K (.KNKRO 797
de guardia y no elJ\'M, porque sería absurdo que el Juez de guardia lo paralizara
todo, lo remitiera alJ\'M y ante éste se tuviera que volver a citar a todas partes v
manifestarse la conformidad de nuevo...... Dicha opinión había sido puesta
ya de manifiesto en el Informe elaborado por el CGPJ al Anteproyecto,
manteniendo un criterio discrepante de ambas opiniones la FGE en su
Circular 4/2005.
Dos cuestiones quedan sin precisar, a saber: 1) ¿Qué órgano será
competente para conocer de la ejecución penal?, mostrándose GOMKZ
COLOMKR en favor de la aplicación de las normas generales de la LECrim
y 2) ¿Qué órgano será competente para el conocimiento del habeos corpus
interpuesto por el detenido por acto de violencia de género?, inclinán-
dose la FGE, en la Circular 4/2005, a favor del Juez de Instrucción del
lugar en que se encuentre la persona privada de libertad, del lugar en
que se produzca la detención o el de donde se tuvieron las últimas noti-
cias de su paradero [arts. 871 d) LOPJ y 2 LOHC].
1.4. Notificación de las sentencias dictadas por Juzgado de lo Penal (art.
55 LOPIVM)
Cuando la instrucción de la causa hubiera correspondido a un JVM
la sentencia será remitida al mismo por testimonio de forma inmediata.
Igualmente se le remitirá la declaración de firmeza y la sentencia de
segunda instancia cuando la misma fuera revocatoria, en todo o en parte,
de la sentencia previamente dictada (art. 789. 5 LECrim).
1.5. Especialidades en el supuesto de juicios rápidos en materia de faltas
(art. 56 LOPIVM)
En el supuesto de que la competencia para conocer corresponda al
JVM, la Policía Judicial habrá de realizar las citaciones a que se refiere
este artículo ante dicho Juzgado en el día hábil más próximo. Para la
realización de las citaciones antes referidas, la Policía Judicial fijará el
día v la hora de la comparecencia coordinadamente con el J\ r M (art.
962. 5 LECrim).
A estos efectos el CGPJ, de acuerdo con lo establecido en el art. 110
LOPJ, dictará los Reglamentos oportunos para asegurar esta coordina-
ción -vid.: Acuerdos de 15 de septiembre de 2005 y 17 de julio de 2008,
del Pleno del CGPJ por el que se modifica el Reglamento 1/2005, de los
aspectos accesorios de las actuaciones judiciales-.
II. Los Juzgados de Violencia de Género
n.l. Consideraciones previas
El Título V LOPIVM dispone la tutela judicial para garantizar un
798 Tf.MA Vi ¡A It T H . \ [IDKIAI ANTK [ O S | l 7 ( . A I X ) S r>K \1()I>N( IA M)BRh l . \ MI |H<
tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar v social
de las victimas de violencia de género en las relaciones intrafamiliares.
En cuanto a las medidas jurídicas asumidas para garantizar un trata-
miento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las
victimas de violencia sobre la mujer en las relaciones intrafamiliares, se
han adoptado, entre otras, «...conforme a la tradición jurídica española, una
fórmula de especialización, dentro del orden penal, de bs Jueces de Instrucción,
creando bs Juzgados de Violencia sobre b Mujeres y excluyendo b posibilidad de
creación de un nuevo orden jurisdiccional o b asunción de competencias penales
por parte de bs Jueces ciiñles» (EM).
A partir de tal premisa, los JVM conocerán de la instrucción y, en
su caso, del fallo de las causas penales en materia de violencia sobre la
mujer, así como de aquellas causas civiles relacionadas. Se persigue que
unas y otras en la primera instancia sean objeto de tratamiento procesal
ante el mismo órgano, de forma que lo integral radica en la mayor, más
inmediata y eficaz protección de la victima, así como los recursos para
evitar reiteraciones en la agresión o la escalada en la violencia.
' H a y que recordar que la R 13 (85) del Comité de Ministros del
Consejo de Europa sobre la Violencia en la Familia, recomienda estudiar
la posibilidad de encargar únicamente los asuntos de violencia en la
familia a miembros especialistas de la autoridad judicial y de instrucción,
o también a los tribunales decisorios.
El art. 98 LOPJ permite una vía de especialización de los Juzgados
y los arLs. 16 y ss. del Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de Aspectos
accesorios de las actuaciones judiciales, se atribuya el conocimiento de
las causas de violencia doméstica a unos concretos órganos con exclusión
de otros de su ámbito territorial.
Sin embargo, la LOPrVM no opta por la idea de especialización
pero funcional, sino por la creación de unos órganos específicos más
allá de la pura especialización funcional y, en segundo lugar y por razón
de lo dicho hasta ahora, el establecimiento de una suerte de jurisdicción
especial por razón del sexo de una de las partes, algo propio del Antiguo
Régimen y afortunadamente superado ya a lo largo del siglo XIX.
En efecto, existen varios órdenes jurisdiccionales distribuyéndose el
conocimiento de las materias propias de cada uno a los diferentes órga-
nos jurisdiccionales de cada una de esas jurisdicciones. Es el art. 9 LOPJ,
el que distribuye los asuntos entre los distintos órdenes jurisdiccionales,
correspondiendo al orden penal el conocimiento de las causas y juicios
criminales, y al orden civil, las materias que le son propias. Y mientras el
orden jurisdiccional civil alcanza a todos los asuntos no atribuidos a otro
orden -jurisdicción residual-, la preferencia del orden jurisdiccional pe-
nal determina que, conforme al art. 10 LOPJ pueda, esta jurisdicción
II U>SJlZ(.AIXXSl>h VIOIhM.lADt. CkNtRO 799
conocer de materias propias de otro orden jurisdiccional a solos efectos
prejudiciales. La jurisdicción es en todo caso improrrogable.
De acuerdo con ello, el juez del orden jurisdiccional penal sólo
conoce de asuntos penales y únicamente de las materias propias de otro
orden jurisdiccional que incida en el proceso penal como cuestión preju-
dicial. Sin embargo, la LOPV1M va más allá al atribuir al JVM materias
propias del orden jurisdiccional civil, no con carácter prejudicial, sino
principal. Se está, pues, ante una especie de conmixtión de jurisdiccio-
nes, que tiene como resultado una jurisdicción especial, la jurisdicción
de violencia sobre la mujer, un híbrido que combina aspectos penales y
civiles -y éstos de diversa índole- y sin que se pierdan de vista las conse-
cuencias jurídico laborales de sus decisiones.
Pues bien, desde el punto de vista del diseño orgánico judicial,
puede advertirse que la razonabilidad en el diseño del organigrama judi-
cial implica que los órganos judiciales deban crearse atendiendo a las
ramas del ordenamiento jurídico, a las instancias y grados procesales o
a la necesidad de especialización funcional a propósito de una concreta
materia.
Sobre esa idea de especialidad funcional podría resultar viable el
JVM como ya los hay de Familia, Menores o Vigilancia Penitenciaria.
Ahora bien, el criterio de especialización empleado ahora no es el de
una rama del ordenamiento o materia, sino que dentro del orden penal
se crea una especialización que obedece a un objetivo político -luchar
contra la violencia respecto de la mujer-, tomando por base el sexo de
la victima y el animo o intención del agresor.
En este sentido hav que recordar que la lógica del sistema es que lo
primero es la norma sustantiva (ya sea civil o penal), dependiendo de
ésta se configuran los procesos v en función de esas dos premisas se
organizan los distintos órganos judiciales.
Sin embargo, la LOPIVM se basa ante todo en una idea de trata-
miento judicial integral de las causas en las que es victima una mujer
objeto de violencia. Sobre esta base se piensa primero en el instrumento
-Juzgados-, para darle contenido se alteran las reglas de competencia y
especialización todo lo cual, a la postre, alcanzará al aspecto sustantivo
de las normas aplicables en los litigios de familia. Al configurarse estos
órganos como una especialidad dentro del orden penal -así lo dice la
Exposición de Motivos- todas las materias civiles competencia de esos
órganos se desdibujan en su naturaleza.
La creación de estosjuzgados produce, en opinión del CG-P, efectos
indirectos poco plausible, puesto que: «...Se compromete b apariencia de
imparcialidad que un órgano judicial debe presentar, pues un órgano que tiene
como función exclusiva b tutela de b mujer puede ofrecer dudas de imparcialidad
para el hombre en cuanto que b apariencia que se da a estos órganos es que se
800 TF..MA V) IA TITFIA Jl DICIA1 ANTE I (>S Jl ZíiADOS DF. MOI.FNCIA SOBRF l.\ Ml'JKR
crean no para aplicar con imparcialidad Justicia, sino para luchar contra una
concreta patología de las relaciones hombre-mujer y que se traduce en el ánimo del
agresor concretado en el art. 1.2 LOPIVM cuya concurrencia puede llegar simple-
mente a presumirse. Este dato es importante pues si el agresor no agrede a la mujer
con la intención de discriminarla o con el ánimo de mantener la relación de poder
que ejerce sobre ella, sino con ánimo de venganza o por arrebato o celos, esos
mismos hechos se juzgarán por otros jueces o aun cuando sea por el mismo, siempre
lo hará con arreglo a otros procedimientos...».
Para concluir, debe hacerse notar que si bien en la Ley 27/2003,
ya se atribuyen a los Jueces de Instrucción en funciones de guardia la
posibilidad de adoptar medidas de índole civil (art. 544 ter 5 y 7
LECrim), tal previsión se hace desde los siguientes criterios:
• La competencia no es de unos órganos de nuevo diseño y crea-
ción, sino sobre los ya existentes.
• Existe limitación temporal en cuanto a las medidas civiles que
pueden adoptarse y en cuanto al tipo de medidas.
• Todo ese régimen se refiere a la violencia doméstica, sin discrimi-
nar el sexo de la víctima ni apreciar la intención del agresor.
Por el contrario, la LOPIVM se caracteriza por lo siguiente:
• Generará un régimen paralelo al ya existente, con riesgo de sola-
pamiento.
• Se basa en un tipo nuevo de órganos judiciales al margen, en
principio, de los jueces de Instrucción.
• Se refiere sólo a la mujer víctima de violencia y en las circunstan-
cias del art. 1.2.
• Se aplica a más delitos y se generaliza la asunción de competencias
civiles de los nuevos jueces, medidas que no tienen que ser coyun-
turales.
En definitiva, se opta, por un lado, por rebasarla (nuevos jueces,
más competencias, generalización de competencias civiles) pero a la vez
se restringe (sólo para mujeres) generando -afirma el GGPJ-. «... un
preocupante panorama de confucionismo procesal y competenciaL..».
II. 2. Atribución por vis attractiva de competencias civiles al JVM
Sin perjuicio de las atribuciones penales atribuidas a los JVM, de
conformidad con lo previsto en el art. 87 ter LOPJ (redactado conforme
a lo previsto por el art. 44 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre) -vid.:
Tema... de Introducción al Derecho Procesal-, dichos órganos judiciales
podrán conocer en el orden civil, en todo caso, de los asuntos siguientes:
a) Filiación, maternidad y paternidad.
b) Nulidad del matrimonio, separación y divorcio.
II IOS |l Z(iAIX)S DF VIO! F.NC1A I>F (iF.NF.RO 801
c) Relativos a las relaciones paterno filiales.
d) Tenga por objeto la adopción o modificación de medidas de
trascendencia familiar.
e) Versen exclusivamente sobre guarda y custodio de hijos e hijas
menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro
en nombre de los hijos e hijas menores.
f) Versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.
g) Tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrati-
vas en materia de protección de menores.
No es novedoso que en materias de violencia el Juez penal asuma
funciones civiles; éste es, a la postre, el modelo iniciado con la Ley 2 7 /
2003. Sin embargo el salto que se da ahora es cualitativo. El nuevo mo-
delo generaliza esa posibilidad y, además, el conocimiento de asuntos de
índole civil aparte de ser es más extenso no es puramente coyuntural o
cautelar.
De esta manera las materias del orden civil que se atribuyen a los
JVM son de lo más variadas, siendo por otra parte censurable la expre-
sión «podrán» pues puede parecer que es facultativo de dichos Juzgados
el conocer o no de estas materias. En todo caso, desde la noción de
violencia sobre la mujer y desde el objeto de la LOPIVM (cfr.: art. 1) no
se comprende fácilmente la atribución de materias como la filiación,
maternidad y paternidad, reconocimiento de eficacia civil de la resolu-
ciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial, relaciones pa-
terno-filiales en general, las que tenga por objeto la adopción o modifica-
ción de medidas de trascendencia familiar, cuando no se relacionan de
forma completa en la propia ley ni se lleva a cabo la necesaria modifica-
ción de la LECiv y ello aunque se den de forma simultánea los requisitos
a los que se refiere el art. 87 ter. 3 9 LOPJ. En este mismo sentido se
manifiesta GÓMEZ GOLOMF.R al señalar que no es fácil justificar algunos de
estos procesos, porque en nada les debería afectar la violencia de género,
sin embargo, señala que resulta sorprendente la exclusión del procedi-
miento para la división de patrimonios consistentes en la liquidación del
régimen económico matrimonial «...pues puede ser consecuencia de un pro-
ceso de divorcio seguido ante el JVM, en cuya sentencia se haya ordenado la
disolución del régimen económico del matrimonio».
Hay que tener en cuenta, por otra parte, que el precepto, además,
deja sin resolver importantes problemas en relación con el inicio y la
pérdida de la competencia civil por el JVM. El derecho al juez natural
viene predeterminado por la ley es uno de los principios básicos del
ordenamiento jurídico español (art. 25 GE), de forma que si sólo se
exige para que el juez de Violencia asuma competencias para la instruc-
ción de cualquiera de los delitos o enjuiciar alguna de las cuestiones
802 IKMA MI i.\ n ru.xjiDICIAI vvrt IOSJI ZI.AI>OS DI. VIOI.KNUA SOBRK I.A MIJKR
civiles a los que se refiere el art. 87 ter LOPJ, que se «haya iniciado» un
proceso penal por delito o falta a consecuencia de acto de violencia
sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección, nos pode-
mos encontrar con que, de alguna manera, queda a merced de las partes,
en este caso la supuesta víctima, la elección del juez competente pues el
simple inicio de una instrucción penal responde al solo hecho de inter-
poner denuncia, sin que el texto informado prevea la posibilidad de que
casi de forma inmediata se archiven las diligencias penales o, más ade-
lante, se sobresea el procedimiento, incluso de forma provisional.
En estos casos ;qué ocurrirá con los procedimientos civiles que está
tramitando el juez si llega a darse alguna de estas situaciones? Teórica-
mente el JVM dejaría de conocer de todas las causas civiles por faltar el
presupuesto de hecho del art. 87. ter. 3. c) LOPJ con lo que podría
asistirse a un poco aconsejable trasvase de asuntos civiles que, por ejem-
plo, del JVM y de éste, de nuevo, al de Familia. Que no se precisa tal
especialización queda demostrado cuando el que conozca de esas causas
sea un juez de Primera Instancia e Instrucción que también asuma tareas
de Violencia: el trasvase de asuntos será «consigo mismo».
Por otra parte, también habría que preguntarse hasta qué punto es
suficiente el que el juez remita las actuaciones al órgano judicial que
considere competente cuando aprecie que «de forma notoria» los hechos
no constituyen expresión de violencia sobre la mujer, pues aparte de la
indefinición de la expresión tampoco queda claro si la remisión puede
hacerla en cualquier momento en que constate la falta de relación de
los hechos con la materia objeto de esta ley, máxime dada la imprecisión
del art. 1 LOPIVM.
II.3. Sobre la pérdida sobrevenida de competencia objetiva
La competencia civil de los JVM exclusiva y excluyeme estará condi-
cionada a que concurran simultáneamente los requisitos siguientes:
a) Se trata de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las
materias indicadas en el art. 87 ter 2 LOPJ.
b) Alguna de las partes del proceso civil sea victima de los actos
de violencia de género, en los términos a que se hace referencia en el
art. 86 ter. 1 a) LOPJ.
c) Alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor,
inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia
de género.
d) Se hayan iniciado ante el JVM actuaciones penales por delito o
falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya
adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.
II LOS |l'/(;AIX)M)K\1»)l KNC1A l)K (;KNKR() 803
El art. 57 LOPIVM regula la «pérdida de la competencia objetiva cuando
se produzcan actos de violencia sobre la mujer», adicionando un nuevo art.
49 bis LECiv. Sobre este particular el Consejo aprecia la posible colisión
de la medida con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la
ley. Así debe tenerse en cuenta que el TC tiene declarado desde la STC
47/1983, de 31 de mayo que el derecho constitucional al juez ordinario
predeterminado por la ley reconocido en el art. 24.2 CE exige que el
órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que
ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al
hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen
orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcio-
nal -vid.: Tema 3 de Introducción al Derecho Procesal. Por lo tanto, si
un hecho posterior a la atribución de la competencia serviría para privar
al juez del asunto que ya está conociendo, el derecho a Juez predetermi-
nado se vulneraría.
l.as razones son las siguientes:
* En primer lugar, más correcto resulla que en los supuestos en los
que legalmente proceda la inhibición de un órgano a favor de otro se
haga a favor del juez que primeramente estuviere conociendo del asunto,
pues de otro modo, bastaría con promover una nueva acción con el
mismo objeto ante otro órgano judicial con posterioridad para lograr la
remoción del primero.
El art. 57 LOPIVM añade el nuevo art. 49 bis a la LECiv según el
cual «cuando un Juez o tribunal, que esté conociendo de un procedimiento ciinl,
tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia sobre la mujer en los términos
del artículo 1 de la l^ey Orgánica, Integral de Medidas contra la Violencia ejercida
sobre la Mujer, que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una
orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el
artículo 87 ter, párrafo 3 la Isy Orgánica del Poder Judicial, deberá inhibirse,
remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la
Mujer que resulte competente». Es decir, se dispone la inhibición del Juez
que ya está conociendo con anterioridad por razón de un hecho nuevo
a favor del Juez más moderno, alterando la solución ordinaria de estos
problemas de concurrencia de procesos.
Es cierto que la jurisdicción y competencia del JVM se determina
con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial,
pero con relación al Juzgado de Primera Instancia la pérdida sobreve-
nida de competencia por un hecho posterior equivale a una indetermi-
nación del juez que en definitiva va a conocer del asunto, y desde este
punto de vista se contradice el derecho al Juez ordinario predeterminado
por la Ley, pues estaría predeterminado sólo provisionalmente o de ma-
nera condicionada, en cuanto la competencia civil estaría sujeta a que
no se diera una condición resolutoria -la realización de actos de violen-
cia- lo que depende en última instancia de la voluntad del autor.
804 ThMA *l IA II [M.A|1'I)1CW1 ANTK I .OS | l 'ZCIADOS 1)1 VlOl.KNCIA M >BR1 l.\ Ml|KR
En estas condiciones, el art. 38 LOPV1M vulnera claramente el dere-
cho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24. 1 CE).
* Y en segundo lugar, téngase en cuenta que ese art. 49 bis LECiv
supone la pérdida de competencia, lo que afecta también a la inamovili-
dad judicial. Lo mismo da remover al Juez para privarle del conoci-
miento del asunto que sin mover al juez privarle de él privándole de su
competencia inicial.
Por último se plantea qué ocurre con las causas civiles de las que
conocería el JVM pero que cuando éste inicia sus actuaciones están ya
en segunda instancia. En principio no cabria que el JVM haga requeri-
miento de inhibición alguno al Juez de Primera Instancia por carecer
éste de competencia funcional. Aun así en el nuevo art. 49 bis 2 y 3
LECiv se refiere al «tribuna civil», luego esa referencia al «tribunal» pare-
cería indicar que una Audiencia Provincial -órgano de apelación- podrá
ser requerida de inhibición, luego y deberá inhibirse a favor del JVM;
pues bien, por chocante que sea ;cabe realmente tal posibilidad? v de
ser así ¿significa que el JVM podrá revisar lo fallado en la primera instan-
cia civil?
II.4. Competencia territorial (art. 59 LOPIVM)
En el caso de que se trate de algunos de los delitos o faltas cuva
instrucción o conocimiento corresponda al JVM, la competencia territo-
rial vendrá determinada por el lugar del domicilio de la víctima, sin
perjuicio de la adopción de la orden de protección, o de medidas urgen-
tes del art. 13 LECrim que pudiera adoptar el Juez del lugar de comisión
de los hechos (art. 15 bis LECrim).
Se produce una alteración sustancial de los criterios de atribución
de competencia en materia penal. Como es bien sabido, el fuero prefe-
rente, según el art. 14 LECrim es el del lugar de comisión del delito, por
entender que es allí donde se ha producido la ruptura de la convivencia
social y es más fácil la persecución del hecho criminal. Es cierto que el
art. 15 LECrim menciona otros fueros alternativos, pero no el del lugar
de domicilio de la víctima, criterio competencial absolutamente nove-
doso que se introduce en el art. 59 LOPIVM un nuevo art. 15 bis a la
LECrim.
Hay que tener en cuenta que la fijación de la competencia territorial
en función del lugar de comisión del delito tiene una explicación dog-
mática clara, y sólo en su defecto pueden arbitrarse otros fueros subsidia-
rios. El principio de territorialidad determina el ámbito espacial de apli-
cación de la norma penal. Es umversalmente reconocido que el Estado
en cuyo espacio de soberanía se ha cometido el delito posee el poder
punitivo, y el principio de territorialidad no es discutido. Por ello, in-
III MKnilVVS |l OICIAI KS 1)1 PROTK (ION Yl)l SH.l RIDAI) 1)1' I.VS VÍCTIMAS 80.T
cluso dentro del propio Estado, el criterio territorial de comisión del
delito es el criterio preferente para la atribución de la competencia.
Es claro que antes de determinar el fuero interno el delito debe
haberse cometido en España. Y determinado el poder punitivo del Es-
tado, las reglas de distribución interna de la competencia pueden combi-
nar diversos factores. Hasta ahora la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha
utilizado como fuero preferente el del lugar de comisión del delito (Jo-
rum delicti comissi) sobre la base de que es en el lugar en el que se comete
el hecho donde se produce la mayor proximidad entre el hecho y el
proceso, facilitándose la investigación en cuanto será en ese lugar donde
se encontrarán con mavor facilidad las fuentes de prueba. La investiga-
ción a distancia es más complicada (recogida de vestigios del hecho,
declaraciones de los testigos del lugar, etc.). Y lo que puede suponer un
favorecimiento de la víctima, puede suponer una carga excesiva para
terceros, como por ejemplo los testigos residentes en el lugar del hecho
que deberán desplazarse al partido judicial del domicilio de la víctima
para prestar el debido testimonio.
Además, el lugar de comisión es inalterable por voluntad de las
partes. El hecho se comete donde tiene efectivamente lugar. Por el con-
trario el determinar la competencia en función del domicilio de la víc-
tima es alterable por la voluntad de ella. Y si inicialmente tiene como
finalidad favorecer la proximidad de la víctima al órgano ello es a costa
de la lejanía entre el órgano v el hecho. Además, un mero cambio de
domicilio de la víctima frustraría la finalidad de la norma.
II.5. Competencia por conexión (art. 60 LOPIVM)
1.a competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se ex-
tenderá a la instrucción y conocimiento de los delitos y faltas conexas
siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los supuestos
previstos en el art. 17.3 v 4 LECrim -los cometidos como medio para
perpetrar otros o facilitar su ejecución y los cometidos para provocar la
impunidad de otros delitos- (art. 17 bis LECrim).
Con esta previsión, por una parte, pueden quedar fuera de la com-
petencia de los JVM algunos delitos conexos que indudablemente pue-
den también producirse en el ámbito de la ley especial y por otro, dejan
fuera de forma notoria los supuestos del núm. 5 del mismo art. 17
LECrim.
III. Medidas judiciales de protección y de seguridad de las
víctimas
III. 1. Medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas
El Título V LOPIVM, bajo la rúbrica de la «Tutela judicial» - q u e
806 TEMA *> l.\ TI IEI.A |l DIC1A1 ANTI" I OS | l /(.ADOS i» VIOl E.M 1A SOBRE l.\ VU JK R
entró en vigor el 29 de junio de 2005 (STS 25 de enero de 2008)- con-
templa las medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas
siguientes:
A) ORDEN DE PROTECCIÓN
Recibida la solicitud de una orden de protección, el JV'M o, en su
caso, el Juez de Guardia, actuará de conformidad con lo previsto en el
art. 544 ter LECrim, regulador de la Orden de protección -vid.: Epígrafe
III.3 del Tema 12-.
B) DE IAS MEDIDAS DE SALIDA DEI. DOMICILIO, ALEJAMIENTO o SISPENSIÓN DE IAS
COMINTCACIONES
* Salida del domicilio. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado
precedente, el art. 64 LOPIVG dispone la posibilidad de que el Juez
ordene la salida obligatoria del inculpado por violencia de género del
domicilio en el que hubiera estado conviviendo o tenga su residencia la
unidad familiar, así como la prohibición de volver al mismo. Dicha me-
dida, entiende SKNK.S MOTILI.A, que resulta positiva «...frente a la práctica
frecuente y extremadamente gravosa para la víctima de tener que abandonar el
domicilio para evitar agresiones...». La adopción de la medida afecta a la
posesión y disfrute de la vivienda con independencia de su titularidad,
dejando a salvo las obligaciones patrimoniales derivadas de relaciones
jurídicas preexistentes -alquiler, cargas hipotecarias,...-.
* Arrendamiento y permuta de la vivienda. Igualmente, el Juez,
con carácter excepcional, podrá autorizar que la persona protegida con-
cierte, con una agencia o sociedad pública allí donde la hubiere v que
incluya entre sus actividades la del arrendamiento de viviendas, la per-
muta del uso atribuido de la vivienda familiar de la que sean copropieta-
rios, por el uso de otra vivienda, durante el tiempo y en las condiciones
que se determinen. Con dicha medida se pretende -entiende MARTÍNEZ
GARCÍA- que el agresor sometido a una medida de alejamiento pierda la
pista sobre su víctima.
* Orden de alejamiento. El Juez podrá prohibir al inculpado que
se aproxime a la persona protegida, lo que le impide acercarse a la
misma en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su
domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado
por ella. A tal efecto podrá la utilización de instrumentos con la tecnolo-
gía adecuada para verificar de inmediato su incumplimiento -GPS-, o
colocación al imputado de pulseras electrónicas -actualmente, en fase
preliminar de implantación-, debiéndose, entiende SENES MOTUJA, aco-
meterse su regulación de forma individualizada (formato, garantías téc-
nicas) para evitar la posible lesión de los derechos del agresor.
El Juez fijará una distancia mínima entre el inculpado y la persona
protegida que no se podrá rebasar, bajo apercibimiento de incurrir en
ni MEDIDAS |i IMCIAI F-s DE PROTECCIÓN Y DE SEC.I RIDAD DE I.AS VÍCTIMAS 807
responsabilidad penal. Dicha distancia mínima deberá ser de quinientos
metros a tenor del Protocolo de Actuación de las fuerzas y Cuerpos de Seguridad
V Cxxtrdinación con los órganos judiciales para la protección de las victimas de la
violencia doméstica y de género, de 10 de junio de 2004.
Dicha medida de alejamiento podrá acordarse con independencia
de que la persona afectada, o aquellas a quienes se pretenda proteger,
hubieran abandonado previamente el lugar.
El Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad y (hordina-
ción con los órganos judiciales para la protección de las victimas de la violencia
doméstica y de género fija las pautas de actuación del control Policía de la
orden de alejamiento, a saber: 1) Examen individualizado de la situación
de riesgo; 2) Análisis del contenido de la resolución judicial; 3) Adop-
ción de las medidas adecuadas a la situación de riesgo; 4) Elaboración
de informes de seguimiento y 5) Inmediata comunicación a la autoridad
judicial en los supuestos de reanudación de la convivencia, traslado de
residencia o renuncia de la víctima a la orden de protección.
En relación con la incidencia de supuestos de reanudación de la
convivencia, traslado de residencia o renuncia de la victima a la orden
de protección, a los efectos de lo previsto en el art. 468 CP, la doctrina
mantiene posturas discrepantes, a saber: 1) Prevalencia de la voluntad
de la víctima frente al interés del Estado en su protección es acogida por
el TS al señalar que «...la reanudación de la convii>encia acredita la desapari-
ción de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que
ésta debe desparecer y quedar extinguida, sin perjuicio de que ante una nueva
secuencia de iñolencia se pueda solicitar y obtener otra medida de alejamiento...»
(SS de 26 de septiembre de 2005 y 20 de enero de 2006), si bien es
cierto que, posteriormente, el propio TS (S. de 19 de enero de 2007,
con cita de la S. de 20 de enero de 2006), en contradicción con la doc-
trina sentada anteriormente (MARTÍNEZ GARCÍA) afirma «...el consentimiento
de la ofendida no podría eliminar la antijuricidad del hecho...», mientras que
las AAPP se inclinan mayoritariamente a favor de dotar de relevancia al
consentimiento de la victima que reanuda voluntariamente la conviven-
cia con su agresor (SS de León de 15 de junio de 2006, de Madrid de
21 de febrero de 2006, de Zaragoza de 9 de junio de 2006) y en contra
de dar dicho criterio se pueden consultar las SSAAPP de Bilbao de 17
de marzo de 2006, de Oviedo de 1 de junio de 2006; 2) Cese de la
medida cuando por resolución judicial se estime acreditada la desapari-
ción de la situación de riesgo, debiendo, previamente, recabar los infor-
mes oportunos sobre la reanudación efectiva de la convivencia y la volun-
tad libre de la victima que solicita la anulación de la orden (MrÑoz
CIESTA, SENES MOTILLA); 3) Diferenciación entre el alejamiento impuesto
en la orden de protección como medida cautelar y el alejamiento im-
puesto como pena al amparo de los arts. 57 y 48 CP (MARTÍNEZ GARCÍA).
* Suspensión de las comunicaciones. También podrá el Juez prohi-
808 TEMA SU. LA TITEl.V JUDICIAL ANTE LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE l . \ MUJER
bir al inculpado toda clase de comunicación con la persona o personas
que se indique, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad pe-
nal.
* Acumulación de las medidas. l.as medidas a que se refieren el
art. 64. 1 a 4 LOPIVG anteriores podrán acordarse acumulada o separa-
damente.
C) MEDIDAS DE SUSPENSIÓN DE l.\ PATRIA POTESTAD O IA Cl STODIA DE MENORES
Prescribe el art. 65 LOPIVM la posibilidad de suspensión para el
inculpado por violencia de género del ejercicio de la patria potestad o
de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera.
Las novedades de dicha previsión legislativa, en relación con lo dis-
puesto en art. 544 ter.7 LECrim, son: 1) las medidas pasan a engrosar el
marco de medidas cautelares que se pueden adoptar en un proceso pe-
nal por violencia de género con independencia de la incoación de un
proceso de familia y 2) quedan sometidas a los presupuestos generales
establecidos en el Tit. IV LOPIVM, es decir: a) adopción de oficio y b)
duración de las medidas dependiendo de la situación de riesgo para los
menores acreditada en el proceso penal (SENES MOTILLA).
En cuanto a la suspensión de la patria potestad y la guarda de meno-
res, entiende la Circular FGE 4/2005 que requerirá inexcusablemente la
existencia de una agresión contra la mujer.
D) MEDIDA DE SUSPENSIÓN DEI. RÉGIMEN DE VISITAS
También permite el art. 66 LOPIVM la posibilidad de ordenar la
suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descen-
dientes.
La suspensión del régimen de visitas a los hijos, de carácter excep-
cional, estará condicionada a la existencia de agresiones a los hijos, ade-
más de las sufridas por la mujer y estima la Circular FGE 4/2005 que
deberá expresamente incluirse dicha medida de suspensión del régimen
de visitas en la orden de alejamiento.
E) MEDIDA DE SUSPENSIÓN DEI. DERECHO A LA TENENCIA, PORTE Y uso DE ARMAS
El Juez podrá - d e conformidad con lo dispuesto en el art. 67
LOPIVM- acordar, respecto de los inculpados en delitos relacionados
con la violencia, la suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de
armas, con la obligación de depositarlas en los términos establecidos por
la normativa vigente.
111 MEDIDAS JUDICIALES DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD DE IAS VÍCTIMAS 809
m.2. Tramitación de las medidas de protección y de seguridad de las
víctimas
A) COMPATIBILIDAD DE LAS MEDIDAS PREVISTAS EN LOS ARTS. 62 A 67 LOPIVM Y
MEDIDAS CAUTELARES
Dispone el art. 61.1 LOPIVM la compatibilidad de las medidas pre-
vistas en los arts. 62 a 67 LOIVM con cualesquiera otras medidas cautela-
res y de aseguramiento que se pueden adoptar en los procesos civiles y
penales.
B) LEGITIMACIÓN PARA LA ADOPCIÓN DE IAS MEDIDAS
El art. 61.2 LOPVIM permite, en todos los procedimientos relacio-
nados con la violencia de género, la adopción de las medidas de protec-
ción y seguridad de las victimas de violencia de género, o bien, de oficio,
por el Juez competente, o bien a instancia de las victimas, o bien a instan-
cia de tercero con legitimación especial -hijos de las personas que convi-
van con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio
Fiscal o de la Administración de que dependan los servicios de atención
a las víctimas o su acogida-.
C) CUESTIONES GENERALES
* Obligatoriedad del pronunciamiento judicial Instadas las medidas de
protección y de seguridad de las victimas, el Juez vendrá obligado a pro-
nunciarse al respecto sobre: 1) la pertinencia de su adopción y 2) deter-
minación del plazo de duración de las medidas en el supuesto de que
se estimara la procedencia de adopción de las medidas, entendiendo
GÓMEZ COLOMER que debería durar hasta la finalización del proceso por
sentencia firme, lo que significa, en opinión del citado autor que el auto
podrá limitarse a señalar que los efectos la resolución judicial permane-
cerán efectivos mientras dure el proceso siempre, lógicamente, que no se
modifiquen las circunstancias que motivaron su adopción, aun cuando,
entiende el citado autor, que «...En cualquier caso parece razonable fijar un
plazo concreto, incluso prorrogable atendido el requisito de proporcionalidad de
estas medidas». Sin embargo, en cuanto al plazo, MARTÍNEZ GARCÍA entiende
que las medidas civiles adoptadas por el Juez competente penal tendrán
una vigencia de 30 días siguientes hábiles, puesto que si se presentaba la
demanda en dicho plazo podrán continuar, dado que se prorroga su
vigencia.
* Adopción mediante auto. La adopción de las medidas restrictivas
de derechos contenidas en los arts. 62 a 67 LOPVIM deberá adoptarse
mediante auto «motivado» -la alusión a la motivación de dicha resolu-
ción judicial resulla redundante a tenor de lo previsto, con carácter gene-
ral, en el 245.1 b) LOPJ; con carácter supletorio, en el art. 206.2.2* LE-
Civ, y, con carácter específico en el art. 141 LECrim (tácitamente
derogado)-.
810 TEMA 30. IA TtTF.IAjriMC.lAI. ANTE LOS JCZCADOS I>K VIOLENCIA SOBRE IA MCJER
* Audiencia previa del MF. Previamente a la adopción del auto de-
berá darse intervención del Ministerio Fiscal v respecto de los principios
de contradicción, audiencia y defensa.
La imposibilidad de la intervención del MF en algún supuesto no
deberá ser obstáculo para la adopción de la medida en opinión de la
Circular 4/2005, de la FGE, propugnando la excepcionalidad de dicha
situación y postulando la intervención activa del MF en el procedimiento
a partir de la adopción de la medida de protección.
* Garantías en la adopción del auto. El auto de adopción de las medi-
das - d e aquí quizás la justificación de la redundancia anteriormente
apuntada- deberá específicamente apreciar la proporcionalidad v la ne-
cesidad de la medida (art. 68 LOPVIM).
Las garantías mencionadas, y la audiencia previa del MF -anterior-
mente mencionada- ubicadas en el art. 68 LOPVIM -bajo la rúbrica de
«Garantías para la adopción de las medidas»- evidencia una evidente volun-
tas legislatoris de cumplimiento estricto de los cánones de constitucionali-
dad exigidos en la adopción de este tipo de medidas (GÓMEZ (XM.OMER).
l,a mención específica a las garantías en la adopción de las medidas
judiciales de protección y de seguridad de las víctimas del Cap. IV, Título
V LOPMM permiten concluir a GOME/. COI.OMER que para la adopción de
la medida deberá: a) Darse siempre audiencia de las partes, sin que sea
posible la adopción inaudita parte de la medida, aun cuando específica-
mente alguna de ellas se pudiera adoptar -vid.: art. 733. 2 LECiv-, b)
imposición de la medida tras la celebración de la oportuna vista oral, c)
asistencia al menos por abogado de las partes que acudan a la vista y d)
nulidad de la medida adoptado que se hubiera tomado con vulneración
de los principios constitucionales de contradicción, audiencia y defensa.
IV. Otras medidas contempladas en la LOPIVM
IV. 1. Especializado!! en las Audiencias Provinciales
Se dispone en el art. 45 LOPIVM la especialización en las Audiencias
Provinciales al disponer que compete a las Audiencias Provinciales el
conocimiento: "De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones en
materia penal dictadas por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de la provin-
cia. A fin de facilitar el conocimiento de estos recursos, y atendiendo al número
de asuntos existentes, deberán especializarse una o varias de sus secciones de
conformidad con lo previsto en el art. 98 LOPJ. Esta especialización se extenderá
a aquellos supuestos en que corresponda a la Audiencia Provincial el enjuicia-
miento en primera instancia de asuntos instruidos por los Juzgados de Violencia
sobre la Mujer de la provincia- (art. 82.1.4 LOPJ).
Por su parte el art. 46 LOPVIM prescribe que: «IMS Audiencias Provin-
[V OTRAS MEDIDAS CONTEMPIADAS EN IA LOPIVM 811
dales conocerán, asimismo, de los recursos que establezca la ley contra las resolu-
ciones dictadas en materia ávil por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de
la provincia. A fin de facilitar el conoámiento de estos recursos, y atendiendo al
número de asuntos existentes podrán especializarse una o varias de sus secciones
de conformidad con lo previsto en el art. 98 LOPJ- (art. 82.4. LOPJ).
IV.2. El papel del Ministerio Fiscal
La potenciación del papel del Ministerio Fiscal en las cuestiones de
violencia sobre la mujer -ya apuntada en la Circular 1/ 1998 sobre Inter-
vención del Ministerio Fiscal en la persecución de los malos tratos en el ámbito
doméstico y familiar por la que se creó en cada Fiscalía el Servicio de
Violencia Familiar para el seguimiento y atención de las causas de esta
naturaleza- se pretende llevar a cabo mediante la creación de:
A) FlSCAI. (X)NTRA IA VIOLENCIA SOBRE LA MIJER
El Fiscal General del Estado nombrará, oído el (xjnsejo Fiscal, como
delegado, un Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer, con categoría de
Fiscal de Sala, que ejercerá las siguientes funciones:
* Practicar las diligencias a que se refiere el art. 5 EOMF, e interve-
nir directamente en aquellos procesos penales de especial trascendencia
apreciada por el Fiscal General del Estado, referentes a los delitos por
actos de violencia de género comprendidos en el art. 87 ter. 1 LOPJ.
* Intervenir, por delegación del Fiscal General del Estado, en los
procesos civiles comprendidos en el art. 87 ter. 2 LOPJ.
* Supervisar y coordinar la actuación de las Secciones contra la
Violencia sobre la Mujer, y recabar informes de las mismas, dando cono-
cimiento al Fiscal Jefe de las Fiscalías en que se integren.
* Coordinar los criterios de actuación de las diversas Fiscalías en
materias de violencia de género, para lo cual podrá proponer al Fiscal
General del Estado la emisión de las correspondientes instrucciones.
* Elaborar semestralmente, y presentar al Fiscal General del Es-
tado, para su remisión a la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Su-
premo, y al Consejo Fiscal, un informe sobre los procedimientos segui-
dos y actuaciones practicadas por el Ministerio Fiscal en materia de
violencia de género (art. 18 quater EOMF).
B) SECCIONES CONTRA I.\ VIOLENCIA SOBRE IA MIJER
En la Fiscalía de la Audiencia Nacional y en cada Fiscalía de los
Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales, existirá
una Sección de Menores a la que se encomendarán las funciones y facul-
tades que al Ministerio Fiscal atribuye la LORPM y otra Sección Contra
la Violencia sobre la Mujer en cada Fiscalía de los Tribunales Superiores

812 TKMA Sil í.\ TITFIA H'niClAl ANTJ LOS IIYCADOS DF VIOLENCIA SOBRK l.\ MI |KR
de Justicia y de las Audiencias Provinciales. A estas Secciones serán adscri-
tos Fiscales que pertenezcan a sus respectivas plantillas, teniendo prefe-
rencia aquellos que por razón de las anteriores funciones desempeñadas,
cursos impartidos o superados o por cualquier otra circunstancia aná-
loga, se hayan especializado en la materia. No obstante, cuando las nece-
sidades del servicio así lo aconsejen podrán actuar también en otros ám-
bitos o materias.
En las Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia y en las Au-
diencias Provinciales podrán existir las adscripciones permanentes que
se determinen reglamentariamente.
A la Sección Contra la Violencia sobre la Mujer se atribuyen las
siguientes funciones:
* Intervenir en los procedimientos penales por los hechos consti-
tutivos de delitos o faltas cuya competencia esté atribuida a los Juzgados
de Violencia sobre la Mujer.
* Intervenir directamente en los procesos civiles cuya competencia
esté atribuida a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
C) DKI.tGAlH>S UK l.AJEFATl'RA DF, l . \ FISCAIJA
En aquellas Fiscalías en las que el número de asuntos de que cono-
ciera así lo aconsejara y siempre que resultara conveniente para la orga-
nización del servicio, previo informe del Consejo Fiscal, podrán desig-
narse delegados de la Jefatura con el fin de asumir las funciones de
dirección y coordinación que le fueran específicamente encomendadas.
I-a plantilla orgánica determinará el número máximo de delegados de
la Jefatura que se puedan designar en cada Fiscalía. En todo caso, en
cada Fiscalía habrá un delegado de Jefatura que asumirá las funciones
de dirección y coordinación, en los términos previstos en este apartado,
en materia de infracciones relacionadas con la violencia de género, deli-
tos contra el medio ambiente, y vigilancia penitenciaria, con carácter
exclusivo o compartido con otras materias.
Tales delegados serán nombrados y, en su caso, relevados mediante
resolución dictada por el Fiscal General del Estado, a propuesta moti-
vada del Fiscal Jefe respectivo, oída la Junta de Fiscalía. Cuando la resolu-
ción del Fiscal General del Estado sea discrepante con la propuesta del
Fiscal Jefe respectivo, deberá ser motivada (art. 22.5 EOMF).
IV.3. Formación de Jueces y Magistrados
El art. 47 LOPIVM dispone que: «El Gobierno, el Consejo General dd
Poder Judicial y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas
competencias, asegurarán una formación específica relativa a la igualdad y no
discriminación por razón de sexo y sobre violencia de género en los cursos de
IV. OTRAS MFJ1IDAS CONTEMPLADAS EN l.\ I.OPtVM 813
formaáón de Jueces y Magistrados, Fiscales, Secretarios Judiciales, Fuerzas y Cuer-
pos de Seguridad y Médicos Forenses. En todo caso, en los cursos de formación
anteriores se introducirá el enfoque de la discapacidad de las victimas».
Dicha previsión normativa entendió el CGPJ que resultaba inade-
cuada «...en cuanto que la formación de jueces y magistrados, por afectar a su
estatuto profesional, es materia que debe reservarse a la Ijey Orgánica del Poder
Judicial, especialmente tras su reforma por la LO 19/2003, en particular los
artículos 307 y 433 bis*.
Pero es que, además, resulta inapropiado que se prevea que tanto
el Gobierno, como el CGP y las Comunidades Autónomas (se supone
que estas dos instancias respecto del personal al servicio de la Administra-
ción de Justicia y Forenses, si bien nada se dice de los secretarios judicia-
les) deban asegurar que los Jueces y Magistrados tengan una formación
específica relativa a la igualdad y no discriminación por razón de sexo,
es decir, una formación sobre el art. 14 CE, puesto que, como tuvo oca-
sión de reseñar el CGPJ "...Basta acercarse al programa de Oposiciones para
el ingreso en la Carrera Judicial, al programa docente de la Escuela Judicial
aprobado por u nanimidad por este Consejo como a los diversos cursos de los planes
de formación continua -también aprobados por unanimidad- para deducir que
esto hace años que se viene haciendo».
TV A. Derecho de asistencia jurídica gratuita
El art. 20 LOPIVM reconoce a las mujeres víctimas de violencia de
género, que acrediten insuficiencia de recursos para litigar, en los térmi-
nos establecidos en la LAJG, tienen derecho a la defensa y representa-
ción gratuitas por abogado y procurador en todos los procesos y procedi-
mientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la
violencia padecida.
En estos supuestos una misma dirección letrada asumirá la defensa
de la victima. Este derecho asistirá también a los causahabientes en caso
de fallecimiento de la víctima. En todo caso, se garantizará la defensa
jurídica, gratuita y especializada de forma inmediata a todas las victimas
de violencia de género que lo soliciten, sin perjuicio de que si no se les
reconoce con posterioridad el derecho a la asistencia jurídica gratuita,
éstas deberán abonar al abogado los honorarios devengados por su inter-
vención.
Entiende GÓMFZ COIOMF.R que dicha regulación no hacia falta real-
mente, aun cuando estima que no está de más una mínima regulación
adicional concreta «porque lo que ha querido la I.VG es garantizar en todo
caso a todas las víctimas de la violencia de género ese derecho...».
La idea motriz de la regulación contenida en el citado art. 20 LO-
PIVG - e n términos similares a lo previsto en los arts. 3.5, 15, 18 y 19 es
incidir en la rapidez en la obtención del benéfico del Abogado y Procura-
814 TEMA 30 IA TlTF.IA|lT>l<:iAI .ANTE l.OS |l Zí.ADOS DE VIOUNCIA SOBRE IA MI |ER
dor defensor gratuito por la mujer víctima de la violencia de género
que lo solicite, acelerando la concesión provisional de eso derechos que
integran el derecho de asistencia jurídica gratuita «sin perjuicio de que más
adelante se justifiquen los 'demás requisitos y, en particular los de carácter econó-
mico, y si no es asi se le revoque el beneficio, b que implica tener que abonar los
honorarios del abogado y los aranceles del Procurador».
El derecho de asistencia jurídica gratuita se extiende no solo a los
mujeres de violencia de género, sino también a los causahabientes en
caso de fallecimiento de la víctima siempre y cuando, obviamente los
mismos carezcan de los necesarios recursos económicos en los términos
prescritos por la LAJG (GÓMEZ COLOMER).
En art. 201. LOPIVG establece el requisito de que la defensa de la
víctima de violencia de género debe ser asumida por una misma defensa
letrada, lo que no acaba de comprenderse adecuadamente. De las dos
interpretaciones que ofrece el citado requisitos, a saber: a) un único
letrado asuma la dirección técnica durante todas las fases del proceso y
durante los recursos que quepa interponer y b) un mismo Abogado de-
bería ser el que asumiera la defensa en la hipótesis de que existiera varios
procesos como consecuencia del mismo hecho, GÓMKZ GOI.OMF.R opta por
la interpretación funcional (la primera de las citadas).
El art. 20.3 y 4 LOPIVG dispone: 1) la previsión de la realización
por los Colegios de Abogados de cursos de especialización que aseguren
una formación específica, dirigidos a coadyuvar al ejercicio profesional
de una defensa eficaz en materia de violencia de genero a realizar por
los Abogados incorporados al turno de oficio y 2) adopción de medidas
necesarias para la designación urgente de letrado de oficio en los proce-
dimientos que se sigan por violencia de género. Ambas previsiones resul-
tan innecesarias y redundantes a tenor de lo previsto en los arts. 45
EGA, si bien entiende GÓMEZ COLOMER que por tratarse éstas de normas
generales -...el legislador ha creído más efectivo hacer una referencia concreta...»
IV.5. La tutela institucional: Observatorio estatal de violencia sobre la
mujer y Delegación Especial del Gobierno contra la violencia sobre
la Mujer
A) OBSERVATORIO ESTATAL DE VIOI.ENC.IA SOBRE \.\ MIJER
El art. 30 LOPV1M prevé, dentro de la tutela institucional, la crea-
ción del Observatorio Nacional de Violencia sobre la Mujer. Al respecto
debemos llamar la atención sobre la existencia del Observatorio contra
la Violencia Doméstica y de Género, ya creado como consecuencia del
Convenio firmado el 26 de septiembre de 2002 por el Consejo General
del Poder Judicial y los Ministerios de Justicia y de Trabajo y Asuntos
Sociales, para el tratamiento de la violencia doméstica y de género en el
ámbito de la Administración de Justicia.
IV OTRAS MEDIDAS (X)NTEMPIADAS EN IA U >PIVM 815
Este Observatorio se creó con el objetivo de dotar efectividad a las
actuaciones que cada una de las tres instituciones por separado desarro-
llaban en la materia, ampliándose su composición las Comunidades Au-
tónomas con competencias en materia de justicia y a la Fiscalía General
del Estado, cumpliendo así con el principio constitucional de coordina-
ción administrativa en defensa, garantía y protección de los derechos
fundamentales de los ciudadanos. Desde su creación, el Observatorio ha
realizado una importante labor.
Las actividades más importantes desarrolladas por el Observatorio
son, entre otras, las siguientes:
I a El trabajo de investigación de seguimiento de las Sentencias y
resoluciones judiciales dictadas por los Jueces, a fin de conocer de qué
forma se aplican las leyes que las Cámaras legislativas aprueban y para
evaluar la eficacia de las reformas legislativas.
2* Creación de un Registro Central para la protección de las vícti-
mas de la violencia doméstica, incluido en la Ley 27/2003, de 31 de julio,
reguladora de la Orden de Protección y aprobado por Real Decreto 3 5 5 /
2004.
3* Reuniones del Observatorio con colectivos y asociaciones impli-
cados en la materia.
4* Trabajos de divulgación especialmente entre jueces, fiscales,
abogados, procuradores, administraciones públicas, universidades, aso-
ciaciones. Defensor del Pueblo, servicios sociales, etc.
5* Creación de la Comisión de Seguimiento de la Orden de Protec-
ción integrada por representantes del Consejo General del Poder Judi-
cial, Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Fis-
calía General del Estado, Comunidades Autónomas con competencias
en materia de Justicia, representantes de Colegios Profesionales en el
ámbito de la Justicia y de la Federación de Municipios y Provincias, con
competencias para la elaboración de protocolos de alcance general para
la implantación de la Orden de Protección y de instrumentos adecuados
para la coordinación entre Jueces y Tribunales y Administraciones Públi-
cas.
6* Formación de Jueces y Magistrados, habiéndose celebrado en el
año 2003 un congreso y tres cursos y en el año 2004 un seminario.
El Observatorio Estatal de violencia sobre la mujer se configura
como órgano colegiado adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Socia-
les, al que corresponde el asesoramiento, evaluación, colaboración insti-
tucional, elaboración de informes y estudios, y propuestas de actuación
en materia de violencia de género. Estos informes, estudios y propuestas
considerarán de forma especial la situación de las mujeres con mayor
riesgo de sufrir violencia de género o con mayores dificultades para acce-
816 TEMA SO IA TUTELA JUDICIAL ANTE LOSJUZCAÜOS DE VIOLENCIA SOBRE! IA MI |ER
der a los servicios. En cualquier caso, los datos contenidos en dichos
informes, estudios y propuestas se consignarán desagregados por sexo.
El Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer remitirá al Go-
bierno y a las Comunidades Autónomas, con periodicidad anual, un in-
forme sobre la evolución de la violencia ejercida sobre la mujer en los
términos a que se refiere el art. 1 LOPIVM, con determinación de los
tipos penales que se hayan aplicado, y de la efectividad de las medidas
acordadas para la protección de las victimas. El informe destacará asi-
mismo las necesidades de reforma legal con objeto de garantizar que la
aplicación de las medidas de protección adoptadas puedan asegurar el
máximo nivel de tutela para las mujeres.
B) D E I Ü G A C I Ó N ESPECIAL DEL GOBIERNO CONTRA IA VIOIÍ.NC.IA SOBRE: IA Ml'JER
El art. 29 LOPIVM incorpora al organigrama del Ministerio de Tra-
bajo y Asuntos Sociales -actualmente Ministerio de Trabajo e Inmigra-
ción- la Delegación Especial del Gobierno contra la violencia de la Mu-
jer, encargada de formular las políticas públicas en relación con la
violencia de género a desarrollar por el Gobierno, y coordinará e impul-
sará cuantas acciones se realicen en dicha materia, trabajando en colabo-
ración y coordinación con las Administraciones con competencia en la
materia.
El titular de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia
sobre la Mujer estará legitimado ante los órganos jurisdiccionales para
intervenir en defensa de los derechos y de los intereses tutelados en
esta Ley en colaboración y coordinación con las Administraciones con
competencias en la materia.
V. La protección d e la violencia contra la mujer e n el ámbito
autonómico
El despliegue legislativo apuntado, en los últimos años, en el ámbito
del Derecho estatal dirigido a erradicar la violencia de género -básica-
mente contemplado en la LO 11/2003, de 29 de septiembre, LO 1 5 /
2004, de 25 de noviembre, Ley 27/2003, de 31 de julio y LOPIVM- no
parece, a juicio del legislador autonómico suficiente para el logro de
dicho objetivo a tenor de la proliferación de normativa autonómica en
la misma materia.
Efectivamente, prácticamente, todas las Comunidades Autónomas
ha desplegado una prolija política legislativa en pos de la protección de
la mujer sujeto de violencia de género. Así, por ejemplo: Ley 5/2001, de
17 de mayo, de prevención de malos tratos v de protección de las mujeres
maltratadas (Castilla-La Mancha), Ley foral 22/2002, de 2 de julio, de
adopción de medidas integrales contra la violencia sobre la mujer (Nava-
rra), Ley 9/2003, de 2 de abril, para la Igualdad entre mujeres y hombres
V IA PROTECXJON DE LA VIOLENCIA CONTRA IA MUJER EN El. ÁMBITO AUTONÓMICO 817
(Comunidad Autónoma de Valencia), Ley 1/2003, de 3 de marzo, de
igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres (Castilla-León), Ley
16/2003, de 8 de abril, de Prevención y Protección Integral de las Muje-
res contra la Violencia de Género (Islas Canarias), Ley 17/2004, de 1 de
abril, Integral para la prevención de la violencia contra las mujeres y la
protección de sus víctimas (Cantabria), Ley 5/2005, de 20 de diciembre,
Integral contra la Violencia de Género de la Comunidad de Madrid (Co-
munidad de Madrid), Ley 11/2007, de 27 de julio, gallega para la preven-
ción y el tratamiento integral de la violencia de género (Comunidad
Autónoma de Galicia), Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas
de prevención y protección integral contra la violencia de género (Co-
munidad Autónoma de Andalucía).
Dispone la Ley 5/2001, de 17 de mayo, de prevención de malos
tratos y de protección a las mujeres maltratadas (Castilla-La Mancha) las
previsiones, entre otras, siguientes: a) Defensa jurídica de todas las muje-
res que han sido víctimas de violencia doméstica y, en su caso, a sus
herederos o persona que legalmente las representen (art. 15) y b) ejerci-
cio de la acción penal por la Administración regional en los procesos
penales en los supuestos de violencia doméstica (art. 16).
La Ley foral 22/2002, de 2 de julio, de adopción de medidas integra-
les contra la violencia sobre la mujer (Navarra) -modificada por Ley
foral 12/2003, de 7 de marzo- dispone: a) el reconocimiento del dere-
cho de asistencia gratuita a todas las víctimas de violencia sexista, así
como la asistencia letrada en los juicios de faltas, abarcando la solicitud
de medidas provisionales previas a la demanda civil de separación, nuli-
dad o divorcio o cautelares en caso de uniones de hecho y medidas de
protección y la asistencia gratuita jurídica en los procedimientos adminis-
trativo y la formación especializada de los Abogados (art. 15 bis) y b) el
ejercicio de la acción popular (art. 16 tercer).
1.a l e y 1/2003, de 3 de marzo, de igualdad de oportunidades entre
mujeres y nombres (Castilla y León) contempla el derecho a recibir asis-
tencia jurídica, inmediata y gratuita y acompañamiento judicial si fuere
preciso (art. 29.1 d ) .
Contempla la Ley 9/2003, de 2 de abril, para la Igualdad entre
mujeres y hombre (Comunidad Autónoma de Valencia) la asistencia jurí-
dica especializada y gratuita a las víctimas de violencia de género (art.
34) y la personación de la Administración autonómica en los procedi-
mientos por malos tratos (art. 36).
Contiene la Ley 16/2003, de 8 de abril, de Prevención y protección
integral de las mujeres contra la Violencia de Género (Comunidad Autó-
noma de Canarias) las previsiones siguientes: a) Asistencia jurídica gra-
tuita (art. 41) y b) Ejercicio de la acción popular por la Comunidad
Autónoma).
818 TEMA SO IA TLTFJA Jl'IMCIAI. ANTE LOSJIZCIADOS DE MOIXNCIA SOBRE'. IA Ml'JER
Prevé la Ley 17/2004, de 1 de abril. Integral para la prevención de
la violencia contra las mujeres y la protección de sus víctimas (Cantabria)
la personación de la Comunidad Autónoma en juicio en los procedi-
mientos penales por violencia de género (art. 18).
Específicamente la Ley 11/2007, de 27 de julio, gallega para la pre-
vención y el tratamiento integral de la violencia de género prescribe
unas serie de medidas en el ámbito judicial relativos a: a) la atención
jurídica a las mujeres en situación de violencia de género (art. 28); b)
Asistencia letrada (art. 29); c) ejercicio de la acción popular (art. 30);
d) comparecencia de la Junta de Galicia en los procedimientos penales
iniciados por causas de violencia de género y e) intervención de la admi-
nistración en materia de situaciones de violencia de género en que apa-
rezcan afectados menores (art. 32).
Por su parte, la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de
prevención y protección integral contra la violencia de género (Comuni-
dad Autónoma de Andalucía) contiene las previsiones siguientes: a) For-
mación en el ámbito judicial (art. 21), b) atención especializada en la
asistencia jurídica (art. 28 d), c) Asistencia jurídica (art. 35), d) Juzgados
de Violencia sobre la Mujer (art. 36), e) personación de la Administra-
ción de la Junta de Andalucía.
Respecto del conjunto normativo citado plantea cabe realizar las
precisiones siguientes: a) dudas en torno a la dudosa constitucionalidad
de algunas de sus disposiciones a la luz de la jurisprudencial constitucio-
nal en relación a la exclusiva competencia estatal en materia de legisla-
ción procesal que responde a la «necesidad de salvaguardar la uniformidad
de los instrumentos jurisdiccionales» (SSTC 71/1982, de 30 de noviembre;
83/1986, de 26 de junio) -valga como ejemplo el reconocimiento que se
hace para el ejercicio de la acción popular por parte de las Comunidades
Autónomas en los procesos penales por causas de violencia de género-,
b) reiteración de disposiciones contempladas entre la normativa autonó-
mica y la normativa estatal -tanto a nivel singular (LOPIVM), como a
nivel general (LAJG y LECrim)-, lo que no constituye un ejemplo de
correcta adecuada técnica legislativa abierta a potenciales inconstitucio-
nales, que ya ha tenido ocasión de censurar el TC (S. 150/1988, de 30
de julio) y c) problemas interpretativos del conjunto normativo en rela-
ción con la normativa estatal.
TEMA 31
EL PROCEDIMIENTO DE MENORES
I. Principios reguladores
1.1. Génesis legislativa de la LO 5/2000, de 12 de enero
La responsabilidad penal de los menores estuvo regulada hasta 1992
por la Ley de Tribunales Tutelares de Menores, Texto Refundido de 11
de junio de 1948, texto que fue declarado parcialmente inconstitucional
por STC 36/1991, de 14 de febrero. Tal declaración de inconstitucionali-
dad motivó que la Ley de 1948 fuese sustituida parcialmente por la Ley
Orgánica 4/1992, de 5 de junio, sobre reforma de la Ley Reguladora de
la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores. Esta ley
se reconocía a sí misma expresamente el carácter de una reforma ur-
gente, motivada por la declaración de inconstitucionalidad mencionada,
pero que adelantaría los principios de una nueva legislación de menores.
En efecto, puede contemplarse ya en la reforma de 1992 la presen-
cia de algunos de los principios que inspirarán la legislación de 2000,
como pueden ser la encomienda al Ministerio Fiscal de la iniciativa pro-
cesal y la concesión al mismo de amplias facultades para acordar la termi-
nación del proceso, con la intención de que de este modo se eviten en
lo posible los efectos aflictivos del enjuiciamiento penal. Configura tam-
bién al equipo técnico como instrumento imprescindible para alcanzar
el objetivo que persiguen las medidas que se pueden imponer a! menor.
Por último, establece un procedimiento de naturaleza sancionadora-edu-
cativa, al que otorga todas las garantías derivadas de nuestro ordena-
miento constitucional, en sintonía con lo establecido por el art. 40 de la
Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, y
con los pronunciamientos del TC en la aludida STC 36/1991, de 14 de
febrero.
El 10 de mayo de 1994, el Congreso de los Diputados aprueba de
modo unánime una moción sobre medidas para mejorar el marco jurí-
dico vigente de protección al menor, exponiendo una serie de principios
que se verán reflejados en la LORPM, como son el establecimiento de
la mayoría de edad penal en los 18 años, acorde con lo establecido para
la mayoría de edad civil en el art. 315 CCv. En esta moción se instaba la
promulgación de «una ley penal del menor y juvenil que contemple la
exigencia de responsabilidad para los jóvenes infractores que no hayan
alcanzado la mayoría de edad penal, fundamentada en principios orien-
820 TIMA SI KI PRÍX.HHMIKNTO l)K MKNORKS
tados hacia la reeducación de los menores de edad infractores en base
a las circunstancias personales, familiares y sociales».
Finalmente, el CP de 1995 fija efectivamente la mayoría de edad
penal en los 18 años (art. 19) y exige la regulación expresa de la respon-
sabilidad penal de los menores en una Ley independiente. Esta lev estuvo
pendiente hasta la aprobación de la LORPM de 2000, donde se recogen
todos los principios aludidos, así como la jurisprudencia al respecto del
Tribunal Constitucional, fundamentalmente contenida en las SS 3 6 /
1991, de 14 de febrero, y 60/1995, de 17 de marzo y la normativa interna-
cional relativa a la materia, principalmente, la Convención de los Dere-
chos del Niño de 20 de noviembre de 1989.
La LORPM va ha sufrido varias reformas en el tiempo que lleva en
vigor. Así, la LO 7/2000, de 22 de diciembre, modificó determinados
preceptos en materias relativas a delitos de terrorismo cometidos por
menores de edad, queriendo de algún modo evitar la supuesta benevo-
lencia de la Ley en este sentido. La LO 9/2000, de la misma fecha,
suspendió la aplicación del régimen penal de los menores en ciertos
casos a los jóvenes de edades comprendidas entre 18 y 21 años hasta el
año 2002, suspensión que se ha visto prorrogada en la LO 9/2002, de
10 de diciembre, hasta el 1 de enero de 2007, y que fue finalmente
derogada por la LO 8/2006 de 4 de diciembre - p o r lo que dicha previ-
sión no ha llegado a entrar nunca en vigor-. Por su parte, la LO 15/
2003, de 25 de noviembre, supuso una nueva reforma en la legislación
penal del menor caracterizada por el aumento de los derechos de las
victimas en este tipo de procesos, permitiendo la actuación del ofendido
por el delito como acusación particular, frente a la tradición de otorgar-
les una participación limitada en el enjuiciamiento de los hechos delicti-
vos cometidos por menores. AJ mismo tiempo, esta Ley Orgánica intro-
ducía una DA 6* en la LORPM, mediante la cual se preveía que el
Gobierno impulsaría las medidas orientadas a sancionar con más firmeza
y eficacia los hechos delictivos cometidos por menores que revistiesen
especial gravedad, contemplando la posibilidad de prolongar el tiempo
de internamiento, su cumplimiento en centros con medidas de seguri-
dad reforzadas e incluso el cumplimiento de las medidas en centros peni-
tenciarios a partir de la mayoría de edad del menor infractor.
En cumplimiento de esta última previsión, la LO 8/2006, de 4 de
diciembre, vino a suponer la última reforma -hasta el m o m e n t o - de la
LORPM en el sentido anunciado de endurecer la respuesta sancionadora
de la Ley y aumentar los derechos de las víctimas, a pesar de admitirse
la no existencia de un aumento significativo de los delitos violentos co-
metidos por menores, pero bajo el amparo de la presión mediática y el
fuerte impacto social de una serie de sucesos aislados protagonizado por
menores, lo que ha llevado a cierto desprestigio de la legislación penal
del menor por su presunta laxitud y lenidad.
I PRINCIPIOS RECRIADORES 821
1.2. Principios inspiradores del proceso de menores en la LO 5/2000, de
12 de enero
Tanto la doctrina como la propia exposición de motivos de la Ley
señalan diversos principios inspiradores del proceso penal de menores,
tal y como ha sido configurado por la LORPM, y con las diversas modula-
ciones -algunas de calado- que han introducido las sucesivas reformas.
Tales principios pueden ser compendiados en dos presupuestos que ins-
piran todos los aspectos de la regulación jurídica del proceso penal del
menor: por un lado el superior interés del menor y, por otro lado, el
respeto a las garantías constitucionales del proceso. Esto significa que,
aunque se justifican determinadas modulaciones en los principios que
rigen el Derecho y proceso penal de adultos en aras al interés educativo
del menor y al correcto desarrollo de su personalidad, no pueden llegar
a subvertirse las garantías y derechos reconocidos por la Constitución y
los Tratados Internacionales.
A) El. INTERÉS DEI. MENOR
El superior interés del menor trasciende a todos los aspectos de la
regulación del proceso del menor, desde la propia existencia de un
cauce jurídico diferenciado, inspirado en principios diversos al proceso
penal de adultos, el establecimiento de consecuencias jurídicas del delito
diferentes, la introducción de soluciones consensuadas al proceso, hasta
la eliminación de aquellos elementos que pudiesen tener un efecto con-
traproducente para el menor, como la acción popular.
Este principio educativo conduce a que por debajo de los 14 años,
el legislador renuncie a la intervención del Estado para corregir los posi-
bles hechos típicos cometidos por el menor. Se entiende que en estos
supuestos, la reacción informal de la sociedad y de la familia es una
respuesta suficiente; se considera, además, que los hechos que puedan
cometer los menores de esta edad son, en general, de poca importancia.
Ambos factores han motivado la decisión de no exigir responsabilidad
penal a los menores de 14 años, y así, el art. 3 LORPM establece que
cuando el autor de los hechos delictivos sea menor de 14 años no se le
exigirá responsabilidad con arreglo a esta legislación, sino que se apli-
cará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores, a cuvos
efectos el Ministerio Fiscal deberá remitir a la entidad pública de protec-
ción de menores testimonio a fin de que ésta adopte las medidas de
protección adecuadas conforme a la LO 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor.
Las últimas reformas, sin embargo, han motivado una corrección en
este principio de respeto al superior interés del menor con el objetivo
de «pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la
gravedad del hecho cometido», es decir, una mayor represividad de la norma-
tiva penal del menor, ya que de otro modo, señala la Exposición de
822 TEMA t i El. PRÍXEDIMIENTO HE MENORES
Motivos de la LO 8/2006, «nos llevaría a entender de un modo trivial que el
interés superior del menor es no sólo superior, sino único y excluyente frente a
otros bienes constitucionales a cuyo aseguramiento obedece toda norma punitiva
o correccional».
Algunos principios relacionados con la atención al interés del me-
nor son:
a) La orientación educativa
La LORPM es una disposición de carácter eminentemente sanciona-
dor y ello no puede ser ocultado por mucho que se vea influida por
criterios diferentes del meramente represivo. El CP no exime totalmente
de responsabilidad penal a los menores de 18 años, sino que simple-
mente, se remite a una Ley especial para regular tal responsabilidad (art.
19 CP). Por lo tanto a través del proceso de menores se realiza una
efectiva exigencia de responsabilidad jurídica a los menores infractores.
Sin embargo, al mismo tiempo se pretende que la intervención que se
realiza en el menor tenga una naturaleza de carácter educativo. Por lo
tanto se puede afirmar, como se hace en la Exposición de Motivos de la
l,ey, que la naturaleza del proceso y de las medidas aplicables a los infrac-
tores menores de edad son de naturaleza formalmente penal pero mate-
rialmente sancionadora-educativa.
En consecuencia, se deben establecer determinadas modulaciones
en el Derecho y proceso penal de adultos, limitándose determinadas
funciones que se buscan en ellos, como la prevención general, o función
ejemplarizante de la pena, o la proporcionalidad entre el hecho y la
sanción -con la corrección, ya señalada, introducida por la LO 8/2006-.
En general se pretende impedir todas aquellas circunstancias que pudie-
sen conllevar un efecto contraproducente para el menor, por tener un
carácter meramente represivo, como pudo ser en un principio el ejerci-
cio de la acción penal por la víctima -reintroducida, como se ha indi-
cado, también por la LO 8/2006- o la acusación popular.
b) Flexibilidad en la adopción de medidas y principio de oportunidad
El interés del menor obliga a introducir determinadas modulaciones
en la adopción y ejecución de las medidas, en cuanto éstas no pueden
tener un carácter meramente represivo, carácter que incluso está vedado
con exclusividad en el derecho penal de adultos, en cuanto el art. 25.2
CE establece que la reeducación y la reinserción social deben ser crite-
rios orientadores de la pena. En el Derecho penal de menores se hace
más apremiante esta exigencia de orientación de las penas hacia la rein-
serción y la prevención especial, por lo que se establece un catálogo de
medidas amplio con el fin de adaptar éstas a las circunstancias personales
de cada menor y se le dan facultades al Juez para ordenar la ejecución
de las mismas del modo que resulte más beneficioso a su reeducación.
I PRINCIPIOS RECRIADORES 823
Esta flexibilidad de la que dispone el Juez ha de verse sometida, sin
embargo, a determinados límites, fundamentalmente los que compren-
den las garantías y derechos del proceso (STC 36/1991, de 14 de febre-
ro).
En sintonía con esta búsqueda del interés del menor se han estable-
cido en el nuevo proceso numerosas posibilidades de evitar el proceso,
para intentar proteger al menor de los aspectos negativos de éste -estig-
matización y pena de banquillo- y en tal medida se han aumentado
las facultades del Ministerio Fiscal en orden a ejercitar el principio de
oportunidad o derivar la resolución del conflicto a remedios extra-proce-
sales (diversión). Ejemplo de estas posibilidades alternativas al proceso
son la introducción en el seno del mismo de supuestos anticipados de
conciliación entre infractor y víctima, resarcimiento anticipado, suspen-
sión condicional de la medida o sustitución de la misma durante su
ejecución. En general se ha intentado realizar un uso flexible del princi-
pio de intervención mínima, explotando al máximo las posibilidades de
no apertura del procedimiento o renuncia al mismo.
c) Modulación de los principios rectores del proceso penal
Como consecuencia de la orientación esencialmente reeducadora y
de tener en cuenta como guía principal de actuación el principio supe-
rior del interés del menor, determinados principios del proceso penal
van a sufrir una modulación y pueden verse atenuados en cierta medida,
en el seno del proceso penal de menores. Así lo afirma la STC 36/1991,
de 14 de febrero, al afirmar que «no todos los principios y garantías exigidos
en los procesos contra adultos hayan de asegurarse aquí en los mismos términos».
Así el principio del juicio público va a estar restringido. De acuerdo
con el art. 35.2 LORPM el Juez podrá acordar, en interés de la víctima
o del imputado, que las sesiones del juicio oral no sean públicas y en
ningún caso se permitirá que los medios de comunicación social obten-
gan o difunda imágenes del menor ni datos que permitan su identifica-
ción. Se intenta, por lo tanto, en aras al interés del menor, evitar la
pública exposición del proceso, que podría llevar a una estigmatización
del menor, preservando así a éste de los efectos adversos que puedan
resultar de la publicidad de las actuaciones. Esta previsión se contiene
también en textos internacionales, como la regla 8* de las «Reglas de
Beijing», donde se señala que para evitar que la publicidad indebida o
el proceso de difamación perjudique a los menores, se respetará en todas
las etapas el derecho de los menores a la intimidad, y que en principio
no se publicará ninguna información que pueda dar lugar a la individua-
lización de un menor delincuente; tal restricción se reconoce también
en el art. 14 PIDCP, en el art. 6 CEDH y en el art. 40 CDN.
También se limita la publicidad de la acción penal. En el proceso
penal de adultos, en virtud del art. 101 LECrim cualquier ciudadano
824 TKMA si a. PR<X:EDIMIF.NTO DE MENORKS
-con las restricciones en él señaladas- puede ejercitar la acción penal.
En el proceso de menores la acción es exclusivamente oficial, siendo
ejercitada por el Ministerio Fiscal, en régimen de monopolio, en cuanto
al acceso a la jurisdicción. A la víctima del delito se le permite ocupar la
posición de parte procesal, fruto de la reforma operada por la LO 15/
2003, de 25 de noviembre, pero siempre y cuando el Ministerio Fiscal
haya iniciado el procedimiento, ya que éste puede decidir no incoar el
mismo, sin que se pueda recurrir tal decisión, privando, por lo tanto, a
la víctima de la posibilidad de instar la apertura de la actividad procesal.
El aumento del protagonismo de la víctima en el proceso penal de meno-
res se ha visto reforzado nuevamente en la LO 8/2006, de 4 de diciem-
bre, con el reconocimiento del derecho a ser informado, se hayan perso-
nado o no en el procedimiento de aquellas resoluciones que afecten a
sus intereses. La intervención de los ofendidos por el delito se intenta
evitar, de todas formas en lo referente a la situación psicológica, educa-
tiva, familiar y social del menor. En todo caso, sigue sin reconocerse la
posibilidad de acusación popular en el ámbito penal juvenil.
B) E l RESPETO A IAS GARANTÍAS CONSTITrUONAl-KS DEL PRCX1ESO PENAL
Tener en cuenta el principio del superior interés del menor no
significa que pueda llevarse a cabo cualquier tipo de intervención en el
menor, considerando como parámetro único el interés resocializador y
reeducador que pueda tener tal actividad. Por el contrario, de la doctrina
expuesta por el Tribunal Constitucional en las SS 36/1991, de 14 de
febrero y 60/1995, de 17 de marzo, se puede concluir que el respeto a
las garandas y derechos fundamentales ha de imperar necesariamente
también en el proceso de menores, sin perjuicio de las modulaciones
señaladas, Precisamente la primera de estas sentencias declaró parcial-
mente inconstitucional el Decreto de 11 de junio de 1948, ya que la
regulación por él aprobado estaba inspirada en un modelo positivista y
correccional que consideraba al menor irresponsable de sus actos, razón
por la cual no se habían de aplicar las garantías jurídicas de otras jurisdic-
ciones, al entender que no era posible imponerle medidas de carácter
represivo que tuviesen la consideración de penas o sanciones. Por el
contrario, el proceso de menores es un auténtico proceso penal, al origi-
narse en una acción u omisión penal tipificada cuya autoría se atribuye
a un menor. En consecuencia, deben aplicarse los derechos fundamenta-
les consagrados en la CE, en el Tratado Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos, en el Convenio Europeo para la Protección de los Dere-
chos Humanos y de las Libertades Fundamentales y la Convención de
los Derechos del Niño, y así se reconoce expresamente en el art. 1.3
LORPM, con las modulaciones señaladas en base al interés del menor.
Así, por ejemplo, se ha señalado que la imposición de las medidas
no podrán guiarse por los mismos principios que en el Derecho penal
de adultos, sin embargo, serán de aplicación cuando la utilización como
I. PRINCIPIOS R£(.l 'LADORES 825
criterio único del principio reeducador pueda atentar a los derechos
constitucionales. En consecuencia, el art. 8 LORPM establece que la du-
ración de las medidas privativas de libertad no podrán en ningún caso
exceder del tiempo que hubiese durado la pena privativa de libertad que
se le hubiere impuesto por el mismo hecho, si el sujeto hubiese sido
mayor de edad, habiendo sido declarado responsable de acuerdo con el
Código Penal.
De este modo, se puede comprobar cómo la LO 5/2000 se hace eco
de tal doctrina, y a lo largo de su articulado se reflejan las diversas garan-
tías constitucionales del proceso:
a) El principio de legalidad
El art. 43 LORPM prescribe que no podrá ejecutarse ninguna de las
medidas establecidas por la I-ey sino es en virtud de sentencia firme
dictada de acuerdo con el procedimiento regulado en la misma. El pro-
ceso sigue siendo, por lo tanto, para la responsabilidad penal de los
menores, la única vía posible para que el Estado pueda imponer una
sanción de carácter penal a un ciudadano, debiéndose ofrecer durante
el mismo una prueba de cargo suficiente para vencer la presunción de
inocencia, aplicable también, como no podía ser de otra manera, en el
proceso de menores. Tampoco será posible la ejecución de las medidas
de modo diferente al prescrito por la LORPM. Además, durante toda la
ejecución de las medidas, el Juez estará encargado de controlar el modo
en el que tal ejecución se realiza (art. 44.1 LORPM).
b) El prinápio acusatorio
El art. 8 LORPM recoge expresamente la aplicación del principio
acusatorio al proceso de menores. Según este precepto, el Juez de Meno-
res no podrá imponer una medida que suponga mayor restricción de
derechos ni por un tiempo superior a la medida solicitada por el Ministe-
rio Fiscal o por el acusador particular. Por lo tanto, se verá limitado por
la petición realizada por las partes acusadoras y, en caso de que no exista
acusación por parte de éste, en ningún caso podrá existir condena al
cumplimiento de la medida. Sin embargo, en los casos en los que el Juez
estime que la calificación realizada por las partes es inadecuada, podrá
poner de manifiesto la posibilidad de aplicar una calificación distinta o
una medida diferente de la que hubiesen solicitado las partes (art. 37.1
LORPM).
También puede verse reflejado el principio acusatorio en la nítida
separación entre funciones instructoras y funciones juzgadoras, ya que
las primeras se atribuyen en exclusiva al Ministerio Fiscal, reservándose
para el Juez de Menores la protección de los derechos fundamentales
del menor durante la tramitación del expediente, autorizar la práctica
de diligencias solicitadas por las partes y la labor de enjuiciamiento. La
 826 IKMAfl El PROCEDIMIENTO I» VUNOIUS
atribución al Juez de Menores de competencias en materia de adopción
de medidas cautelares y autorización de diligencias limitativas de los de-
rechos fundamentales no constituyen actos de investigación o de instruc-
ción, por lo que no contravienen el principio acusatorio en este aspecto,
v así lo ha declarado el TC con respecto a la LO 4/1992, de 5 de junio
(STC 60/1995, de 17 de marzo).
c) Principios de audiencia, contradicción v defensa
El respeto a los derechos y garantías del menor en el proceso im-
plica la necesidad de otorgarle posibilidades para defenderse y rebatir
los argumentos de la acusación. Por ello se le permitirá al menor ser
asistido por letrado, que se le nombrará de oficio cuando lo solicite [art.
22.1 b) I-ORPM] e intervenir en el proceso.
El art. 22.1 LORPM señala que al menor le corresponden los si-
guientes derechos: ser informado por el Juez, el Ministerio Fiscal o el
agente de Policía de los derechos que le asisten; intervenir en las diligen-
cias que se practiquen durante la investigación preliminar y en el proceso
judicial, ya proponer y solicitar, respectivamente, la práctica de diligen-
cias; ser oído por el Juez o Tribunal antes de adoptar cualquier resolu-
ción que le concierna personalmente; recibir asistencia afectiva y psicoló-
gica en cualquier estado y grado del procedimiento, con la presencia de
¡os padres o de otra persona que indique el menor, si el Juez de Menores
autoriza su presencia; la asistencia de los servicios del equipo técnico
adscrito al Juzgado de Menores; a ser notificado de la incoación del
expediente.
Por su parte, el letrado del menor está facultado para defender los
derechos de éste a lo largo de todo el procedimiento, teniendo participa-
ción en todas y cada una de las fases del mismo. Puede estar presente
en la declaración del menor detenido (art. 17 LORPM), conocer el con-
tenido del expediente, incluso cuando se haya decretado el carácter se-
creto del mismo, antes, en todo caso, de evacuar el trámite de alegacio-
nes (art. 24 LORPM), proponer la práctica de diligencias (art. 26
LORPM), ser oído antes de la adopción de medidas cautelares (art. 28.1
LORPM), recibir notificación de la conclusión del expediente (art. 30
LORPM), y en general intervenir en todos aquellos actos y momentos
procesales en los que esté en juego el interés del menor: presentación
de recursos, ejecución de las medidas, etc.
II. Las fases del procedimiento
II. 1. Aspectos generales
A) ÁMBITO SUBJETIVO
El art. 1.1 LORPM establece el ámbito de aplicación subjetivo de la
II l.\M'AM.M>t'.l.PK<X.hUIMItVIO 827
Ley. Según este precepto, se aplicará para la exigencia de responsabili-
dad a personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por
aquellos hechos que estén tipificados como delitos o faltas. La ley origi-
nalmente preveía la posibilidad de ser aplicada a mayores de 18 años y
menores de 21, en supuestos de delitos leves cometidos por personas
que careciesen de antecedentes penales, cuando sus circunstancias per-
sonales lo aconsejasen; sin embargo, tal previsión fue sucesivamente sus-
pendida para derogarse, finalmente en la LO 8/2006, de 4 de diciembre,
sin haberse llevado nunca a la práctica.
Están excluidos del ámbito de aplicación de la I.ey los menores de
14 años. En el caso de que una persona menor de 14 años cometa un
hecho tipificado como delito o como falta, no se le exigirá ningún tipo
de responsabilidad, sino que se le aplicarán las normas sobre protección
de menores. A estos efectos, el Ministerio Fiscal deberá remitir a la enti-
dad pública de protección de menores, testimonio de los extremos que
considere precisos, a fin de valorar la situación del menor. Dicha enti-
dad, a su vez, habrá de promover las medidas de protección adecuadas
a las circunstancias del menor, de acuerdo con lo dispuesto en la LO 1/
1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (art. 3 LORPM).
B) ÁMBITO OBJETIVO
La LORPM se aplicará a los sujetos mencionados en el epígrafe
anterior cuando se les impute la comisión de un hecho tipificado como
delito o falta en el Código Penal o en las leyes penales especiales (art.
1.1), y no concurra en ellos ninguna de las causas de exención o extin-
ción de la responsabilidad criminal previstas en el art. 20 CP. Sin em-
bargo, en el supuesto de que en un menor concurra alguna de las cir-
cunstancias previstas en los tres primeros números de este precepto, es
decir, anomalía o alteración psíquica que impida comprender la ilicitud
del hecho o actuar conforme a esa comprensión, intoxicación alcohólica
o tóxica plena, o alteraciones de la percepción que provoquen graves
alteraciones de la conciencia de la realidad, se podrán aplicar ciertas
medidas terapéuticas previstas en la LORPM, concretamente, el interna-
miento terapéutico y el tratamiento ambulatorio.
C) COMPETENCIA
La competencia para aplicar el proceso regulado en la LORPM está
atribuida a dos sujetos diferentes, al Juez del Menor, en cuanto al enjui-
ciamiento v control del respeto a los derechos fundamentales del menor,
y al Ministerio Fiscal en cuanto encargado de instruir el expediente.
El art. 2 LORPM establece que los Jueces de Menores serán compe-
tentes para conocer de los hechos cometidos por las personas incluidas
en el ámbito subjetivo de la Ley, así como para la ejecución de sus sen-
1 tencias, sin perjuicio de las competencias respecto a la protección y re-

828 TF.MASI F.l. PRÍX'.FDIMIFVTO DF MFNORF.s
forma de menores atribuidas a las Comunidades Autónomas, Conjunta-
mente, el Juez de Menores será también competente para resolver sobre
las responsabilidades civiles derivadas de los hechos cometidos por los
menores y jóvenes a quienes se les aplique la L-ey (art. 2.2 LORPM). La
competencia corresponde en principio al Juez de Menores del lugar
donde se haya cometido el hecho delictivo. En el caso de que los delitos
atribuidos al menor hubiesen sido cometidos en diferentes territorios, la
determinación de la competencia se hará teniendo en cuenta el lugar
de domicilio del menor v, de modo subsidiario, los criterios generales
expresados en el art. 18 LECrim (art. 20.3 LORPM).
En principio los Juzgados de Menores son órganos unipersonales
servidos por un Juez especializado con categoría de Magistrado. Su juris-
dicción es de carácter provincial, aunque se podrán establecer Juzgados
de Menores cuya jurisdicción se extienda a uno o varios partidos o a más
de una provincia de la misma Comunidad Autónoma (art. 97.1 LOPJ).
Existe, además, un Juzgado Central de Menores con sede en Madrid.
Este será competente para conocer de los hechos tipificados como delito
en los arts. 571 a 580 CP (delitos de terrorismo), independientemente
del lugar de comisión del delito y del domicilio del menor.
Al Ministerio Fiscal le corresponde la defensa de los derechos que
las leyes reconocen a los menores, así como la vigilancia de las actuacio-
nes que deban efectuarse en su interés y la observancia de las garantías
del procedimiento, para lo cual dirigirá personalmente la investigación
de los hechos v ordenará que la policía judicial practique las actuaciones
necesarias para la comprobación de aquéllos y de la participación del
menor en los mismos, impulsando el procedimiento (art. 6 LORPM). La
atribución de competencia al Ministerio Fiscal en el proceso de menores,
fundamentalmente para la instrucción del procedimiento, se realiza en
virtud de su doble misión constitucional, por un lado la promoción de
la acción de la justicia v la defensa de la legalidad y, por otro, la protec-
ción de los derechos de los menores (arts. 124.1 CE, 3.5 y 3.7 EOMF).
II.2. La instrucción del procedimiento
A) INCOACIÓN DKI KXI'KDIKNTK
l a l.ORPM contempla dos modos diferentes de comenzar la instruc-
ción en el proceso de menores, la denuncia ante el Ministerio Fiscal y la
remisión de testimonio por parte de un Juez de Instrucción. Ello no
significa que sean los dos únicos modos, sino que podrán también ini-
ciarse de oficio por el Ministerio Fiscal o por denuncia presentada ante
cualquier otra instancia válida para la recepción de las mismas.
Cuando al Ministerio Fiscal le sea presentada una denuncia en la
cual se dé noticia de la comisión de un hecho delictivo por parte de un
ii 1AS FA.SKS Otl. PROCF.DIMIF.NTO 829
menor de dieciocho años, procederá a realizar las siguientes actuaciones
(art. 16 LORPM):
l u . Analizará los hechos denunciados, al objeto de determinar si
son o no indiciariamente constitutivos de delito, admitiendo o no a trá-
mite la denuncia, respectivamente.
2U. Custodiará las piezas, documentos y efectos que le hayan sido
remitidos.
3 y . Practicará las diligencias que estime pertinentes para la com-
probación del hecho y de la responsabilidad del menor en su comisión.
El objeto de estas diligencias preliminares será la valoración previa de
los términos de la denuncia y la verificación de las actividades materiales
de comprobación que estime necesarias para resolver sobre la incoación
o no del expediente (Circular 1/2000 de la Fiscalía General del Estado).
Una vez practicadas las anteriores actividades, decidirá sobre el ar-
chivo de las actuaciones, que será procedente cuando los hechos no
constituyan delito o no tengan autor conocido, notificándoselo a los de-
nunciantes, o la incoación del expediente. En este segundo caso deberá
a) notificar la resolución a quienes hubiesen formulado la denuncia; b)
dar cuenta de la incoación al Juez de Menores, quien iniciará las diligen-
cias de trámite correspondientes.
En el caso de que los hechos delictivos hubiesen sido cometidos
conjuntamente por mayores de edad penal y jóvenes o menores, tan
pronto como el Juez de Instrucción compruebe la edad de los imputa-
dos, adoptará las medidas que considere necesarias para el éxito de la
investigación y remitirá testimonio al Ministerio Fiscal para que proceda
a la incoación del expediente (art. 16.5 LORPM).
B) TRAMITACIÓN DH KXI'KDIKNTK
a) l 'nidad de expediente
Por cada hecho delictivo del que tenga conocimiento, el Ministerio
Fiscal incoará un expediente diferente, excepto en el caso de delitos
conexos, que serán recogidos en el mismo expediente (art. 20.1
LORPM); sin embargo, los procedimientos competencia del Juez Central
de Menores no podrán ser objeto de acumulación con otros procedi-
mientos instruidos en el ámbito de aplicación del proceso penal de me-
nores, sean o no los mismos los sujetos imputados (art. 20.4 LORPM).
Al mismo tiempo, todos los procedimientos que se tramiten a un mismo
menor o joven se archivarán en el expediente personal que del mismo
se haya abierto en la Fiscalía, y de igual modo se procederá a archivar
las diligencias en el Juzgado de Menores correspondiente (art. 20.2
LORPM).
830 TEMA 31 El. PROCEDIMIENTO l>K MENORES
b) Notificación de la incoación
Desde el momento de la incoación del expediente, éste será notifi-
cado al menor, excepto que se declare el secreto del mismo (art. 24
LORPM). La incoación del expediente es también el momento desde el
cual podrá comenzar a disfrutar el menor de los derechos reconocidos
por la LORPM (art. 22). A tal fin, en cuanto se reciba el parte de incoa-
ción del expediente en el Juzgado de Menores, el Secretario del mismo
requerirá al menor y a sus representantes para que designen letrado,
advirtiéndoles que, de no hacerlo en el plazo de tres días, les será desig-
nado de oficio. Del mismo modo, el Ministerio Fiscal deberá notificar al
perjudicado o perjudicados la incoación del expediente, y la posibilidad
de ejercitar, en su caso, las acciones civiles que le puedan corresponder
(art. 22.3 LORPM).
c) Actividad del Ministerio Fiscal
1.a actividad del Ministerio Fiscal en la instrucción del expediente
tendrá como objetivos:
- Valorar la participación del menor en los hechos para expresarle
el reproche que merece su conducta.
- Proponer las medidas de contenido educativo y sancionador ade-
cuadas a las circunstancias del hecho y de su autor y, sobre todo, al
interés del menor.
En el cumplimiento de los objetivos señalados el Ministerio Fiscal
podrá realizar las diligencias que considere necesarias, excepto cuando
las mismas conlleven la restricción de derechos fundamentales. En estos
casos, será necesario que dirija la correspondiente solicitud al Juez de
Menores a fin de que éste autorice la práctica de aquellas diligencias de
carácter intrusivo en los derechos fundamentales del menor, que sean
necesarias para el buen fin de las investigaciones. El Juez resolverá sobre
la procedencia de estas diligencias mediante auto, y la práctica de las
mismas se documentará en pieza separada (art. 23 LORPM).
d) Proposición de diligencias por las partes
Durante la tramitación del expediente también se le permite al le-
trado del menor y a las posibles partes acusadoras personadas la proposi-
ción de diligencias. Para ello solicitará al Ministerio Fiscal la práctica de
aquéllas que considere necesarias. El Ministerio Fiscal decidirá sobre b
admisión de esta solicitud a través de una resolución motivada que comí*»
nicará a las partes y pondrá en conocimiento del Juez de Menores. En
caso de que el Ministerio Fiscal no acuerde la práctica de alguna de las
diligencias solicitadas, podrá reproducirse la solicitud ante el Juzgado de
Menores (art. 26.1 LORPM). En el caso de que la diligencia solicitada
sea la declaración del menor, el Ministerio Fiscal estará obligado a rect'
II LAS EASE.S D t l . PROCEDIMIENTO 831
birla en el expediente, a no ser que éste ya hubiese concluido y hubiese
sido elevado al Juzgado de Menores (art. 26.2 LORPM). Si la diligencia
solicitada pudiese afectar a los derechos fundamentales del menor o de
otra persona, el Ministerio Fiscal, si estima pertinente la solicitud, se
dirigirá al Juez de Menores para que autorice la práctica de la misma
(art. 26.3 LORPM).
e) Informe del equipo técnico
Durante la instrucción del expediente, el Ministerio Fiscal requerirá
del equipo técnico la elaboración de un informe en el plazo máximo
de 5 días, prorrogables hasta un mes, para los casos que entrañen más
dificultad, sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor,
así como sobre su entorno social, así como sobre cualquiera otra circuns-
tancia relevante a los efectos de la adopción de alguna de las medidas
previstas en la Lev. El equipo técnico dependerá a estos efectos funcio-
nalmente del Ministerio Fiscal, independientemente de cuál sea su vincu-
lación orgánica. El informe podrá ser elaborado o complementado por
entidades públicas o privadas que trabajen en el ámbito de la educación
de menores y conozcan la situación del menor expedientado.
Además de los extremos señalados, el equipo técnico podrá propo-
ner en su informe:
- L'na determinada intervención socio-educativa sobre el menor, po-
niendo de manifiesto los aspectos del mismo que consideren relevantes
en orden a dicha intervención.
- l,a posibilidad de que el menor se someta a una actividad de repa-
ración o de conciliación con la víctima, indicando el contenido y la finali-
dad de tal actividad.
- La conveniencia de que no continúe la tramitación del expediente
en interés del menor, cuando entendiese que el reproche ya ha quedado
suficientemente expresado con la realización de los trámites practicados
hasta el momento, o por considerar inadecuada para el interés del me-
nor cualquier intervención, dado el tiempo transcurrido desde la comi-
sión de los hechos.
Una vez elaborado el informe, el Ministerio Fiscal lo remitirá inme-
diatamente al Juez de Menores y entregará una copia del mismo al Le-
trado del menor.
C) DESISTIMIENTO Y SOBRESEIMIENTO DEI EXPEDIENTE
Los arts. 18 y 19 LORPM constituyen dos supuestos en los que, a
pesar de constatarse la comisión de un hecho delictivo por un menor,
el Ministerio Fiscal puede, en aplicación del principio de oportunidad,
y teniendo en cuenta, fundamentalmente, el interés del menor, renun-
832 TEMAJ1 El. PROCEDIMIENTO DE MF.NORF.S
ciar a la incoación del expediente, por darse determinadas circunstancias
que puedan suponer ya, en sí mismas, una suficiente reacción al delito.
a) El desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito
educativo y familiar
El art. 18 LORPM recoge la posibilidad del Ministerio Fiscal de desis-
tir de la incoación del expediente porque exista una suficiente correc-
ción en el ámbito educativo y familiar. Para proceder a este desistimiento
es necesario que se den las circunstancias siguientes:
- Que los hechos denunciados constituyan delitos menos graves, sin
violencia o intimidación en las personas, o faltas.
- Que el menor no haya cometido con anterioridad hechos de la
misma naturaleza.
En estos casos el Ministerio Fiscal deberá dar traslado de lo actuado
a las entidad pública de protección de menores que corresponda, de
acuerdo con la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor, y comunicar a los ofendidos o perjudicados conoci-
dos el desistimiento acordado.
b) Sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y
la iñctima
El art. 19 LORPM recoge la posibilidad de que el Ministerio Fiscal
desista de la continuación del expediente cuando exista conciliación en-
tre la víctima y el menor infractor o reparación de los daños causados
por el hecho delictivo. Para poder desistir del procedimiento el Ministe-
rio Fiscal deberá tener en cuenta:
- La gravedad y circunstancias del hecho y del menor, particular-
mente la ausencia de violencia o intimidación graves en la comisión de
los hechos. En ningún caso se puede producir el desistimiento cuando
el hecho imputado constituya delito grave.
- Que se haya producido una efectiva conciliación con la víctima, o
haya asumido el menor el compromiso de reparar el daño causado al
perjudicado por el delito, o se haya comprometido el menor a cumplir
la actividad propuesta por el equipo técnico en su informe.
Se debe entender por producida la conciliación cuando exista por
parte de menor reconocimiento del daño causado y petición de discul-
pas a la víctima, así como la aceptación de las disculpas por la víctima.
Se trata de que la víctima reciba una satisfacción psicológica por parte
del menor, por lo que requerirá de un efectivo arrepentimiento por
parte de éste. Por su parte, la reparación se producirá cuando el menor
asuma un compromiso con la víctima de realizar determinadas acciones
II 1AS FASES DF.I. PROCEDIMIENTO 833
en beneficio de ésta o de la comunidad. En consecuencia, requiere algo
más que la conciliación, la ejecución de este compromiso reparatorio.
Las funciones de mediación de cara a alcanzar el acuerdo reparato-
rio o conciliatorio serán desarrolladas por el equipo técnico, que infor-
mará al Ministerio fiscal de los compromisos adquiridos y del grado de
cumplimiento de los mismos.
Cuando el Ministerio Fiscal constate que se ha producido efectiva-
mente la conciliación, o que se han cumplido los compromisos de repa-
ración asumidos, o que no han podido llevarse a cabo una u otros debido
a causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por
concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo
de las actuaciones. En caso de que el menor no cumpliese con los com-
promisos adquiridos, se continuará con la tramitación del expediente.
D) LVS MEDIDAS CALTKIARES
a) lxi detención
La detención de un menor deberá realizarse, según el art. 17.1
LORPM, de la forma que menos perjudique a éste, con respeto escrupu-
loso a sus derechos. Durante el tiempo que dure la detención, deberá
hallarse custodiado en dependencias adecuadas a su condición, y separa-
das de las que se utilizan para los mayores de edad. Además, deberá
recibir los cuidados, protección, y asistencia social, psicológica médica
v física que requieran, de acuerdo con su edad, sexo v características
individuales (art. 17.3 LORPM).
Las autoridades que hayan detenido al menor deberán informarle,
en lenguaje claro y comprensible, de los hechos que se le imputan, las
razones de la detención y los derechos que le asisten, de modo especial,
de aquellos incluidos en el art. 520 LECrim asimismo, deberán notificar
la detención y el lugar donde se halla el menor a los representantes
legales del mismo v al Ministerio Fiscal. En el caso de menores extranje-
ros, la comunicación debe realizarse a las autoridades consulares corres-
pondientes, si el menor tuviese su residencia fuera del Estado español o
si así lo solicitase éste o sus representantes.
La declaración que se le tome al menor en el momento de su deten-
ción debe llevarse a cabo en presencia de su Abogado y de quienes ejer-
zan la patria potestad, tutela, o guarda del menor, excepto que para
estos últimos las circunstancias aconsejen lo contrario. En tal supuesto
será el Ministerio Fiscal quien presencie la declaración, aunque la repre-
sentación de la Institución debe ser ejercida por persona distinta del
instructor del expediente. Tanto con anterioridad, como al término de
su declaración, el menor tiene derecho a entrevistarse reservadamente
con su abogado.
834 I t.MA SI t i . PRtXItDIMItNTO I)t MtNOKtS
La duración de la detención policial será la estrictamente necesaria
para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de
los hechos. En todo caso, no podrá superar las veinticuatro horas, aun-
que también se le aplicará a los menores lo previsto para la detención
incomunicada por el art. 520 bis LECrim. Una vez cumplido el plazo, el
menor deberá ser puesto en libertad o a disposición del Ministerio Fiscal.
Una vez puesto a disposición del Ministerio Fiscal éste habrá de
resolver, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la detención,
en alguno de los sentidos siguientes: a) puesta en libertad del menor; b)
desistir de la incoación del expediente; c) incoar el expediente. En este
último caso, pondrá el menor a disposición del Juez de Menores compe-
tente, instando la adopción de las medidas cautelares que considere ne-
cesarias (art. 17.5 LORPM).
Para la tramitación del procedimiento de habeos corpus en relación
con un menor detenido, será competente el Juez de Instrucción del
lugar donde se encuentre el menor privado de libertad. Si no se cono-
ciese dónde se encuentra detenido el menor, será competente el del
lugar donde se Hirieran las últimas noticias sobre su paradero. Cuando
sea el propio menor quien inste el procedimiento de habeos corpus, los
responsables de su detención, además de proceder a su tramitación con-
forme a la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedi-
miento de habeos corpus, deberán notificarlo inmediatamente al Ministe-
rio Fiscal (art. 17.6 LORPM).
b) Adopción de medidas cautelares durante la tramitación del expediente
o') En general
La adopción y tramitación de las medidas cautelares en el seno del
proceso penal de menores, se documentarán en el Juzgado de Menores
en una pieza separada del expediente (art. 28.4 LORPM).
Cuando el Ministerio Fiscal considere, de oficio o a instancia de
parte acusadora, necesaria la adopción de una medida cautelar, porque
entienda que existen indicios racionales de que el menor cometa un
nuevo delito, de que intente obstruir la acción de la Justicia, o de que
pueda atentar contra bienes jurídicos de la victima, solicitará la adopción
de la misma al Juez de Menores correspondiente. Las medidas cuya adop-
ción autoriza la LORPM son las que están expresamente recogidas en el
art. 28.1: internamiento en centro, en el régimen adecuado; libertad
vigilada, prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o
con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, o
convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.
El Juez, antes de decidir sobre la adopción de alguna de las medidas
cautelares previstas, dará audiencia al letrado del menor, al equipo téc-
nico y a la representación de la entidad pública de protección o reforma
II lASI'ASF-SDKI PR(X.tl)IMIF.VK) 835
de menores. Una vez terminado el trámite de audiencia, el Juez de Me-
nores decidirá teniendo como parámetro especial a considerar el del
interés del menor.
El tiempo de cumplimiento de las medidas cautelares se abonará en
su integridad para el cumplimiento de las medidas que se puedan impo-
ner en la misma causa, o en otras causas que se hayan sustanciado por
hechos anteriores. A estos efectos, el Juez, a propuesta del Ministerio
Fiscal y oídos el letrado del menor y el equipo técnico que informó la
medida cautelar, ordenará que se tenga por ejecutada la medida im-
puesta en aquella parte que estime razonablemente compensada por la
medida cautelar (art. 28.5 LORPM).
b') El internamiento
Debido a su carácter especialmente lesivo, para acordar la medida
cautelar de internamiento, la Ley requiere que se tengan en cuenta de
modo especial la gravedad de los hechos imputados, así como las circuns-
tancias personales y sociales del menor, la existencia de un peligro cierto
de fuga y, sobre todo, la reincidencia de éste en la comisión de hechos
graves de la misma naturaleza. En estos casos, además, el trámite de
audiencia se realizará a través de una comparecencia, de modo similar a
la adopción de la prisión preventiva en el proceso penal de adultos. A
esta comparecencia acudirán, además del Ministerio Fiscal y, en su caso,
del acusador particular -puesto que necesariamente uno de ellos debe
haber solicitado la adopción de la medida - , el letrado del menor, el
representante del equipo técnico v el representante de la entidad pública
de protección o reforma de menores. En dicha comparecencia, tanto el
Ministerio Fiscal como las demás partes personadas podrán proponer la
práctica de prueba que pueda realizarse en el acto o dentro de las 24
horas siguientes. 1.a medida de internamiento podrá tener una duración
máxima de seis meses, aunque podrá prorrogarse, a instancia del Minis-
terio Fiscal y previa audiencia del letrado del menor por un período
máximo de otros tres meses.
c') Medidas cautelares en el caso de exención de la responsabilidad
Si durante la tramitación del expediente se acredita que el menor
de edad se encuentra en situación de enajenación mental o en alguno
de los casos del art. 20. l g , 2 g o 3 g CP (anomalía o alteración psíquica
que le impida comprender la ilicitud del hecho, o actuar conforme a esa
comprensión, intoxicación alcohólica o tóxica plena, y alteraciones gra-
ves de la percepción), podrán aplicarse las medidas precisas para la cus-
todia y protección del menor, conforme a la legislación civil. En estos
casos, el Ministerio Fiscal debe instar también el procedimiento de inca-
pacitación del menor y la constitución de los organismos tutelares corres-
pondientes. Sin perjuicio de todo ello, podrán acordarse alguna de las
836 TF.MA.1I. F.l. PROCFJ1IMIF.NTO l>L MF.NORKS
medidas terapéuticas incluidas en la LORPM, como el tratamiento ambu-
latorio o el internamiento terapéutico.
E) LA COSU.I SION i)t IJV INSTRI (X;K).N
Cuando el Ministerio Fiscal considere que la instrucción está aca-
bada, resolverá la conclusión del expediente, notificándole la misma a
las partes y remitiendo el expediente al Juzgado de Menores. En el caso
de que considere apropiado el sobreseimiento del proceso, así lo solici-
tará al Juez de Menores, por concurrir alguno de los motivos previstos
en los arts. 637 y 641 LECrim (art. 30.4 LORPM).
Por el contrario, cuando el Ministerio Fiscal considere procedente
la continuación del proceso, acompañará al expediente un escrito de
alegaciones donde se contendrán los siguientes extremos:
- Descripción de los hechos y valoración jurídica de los mismos.
- Grado de participación del menor.
- Reseña de las circunstancias personales y sociales del menor.
- Proposición de alguna medida de las previstas en la LORPM con
exposición razonada de los fundamentos jurídicos y educativos que la
aconsejen.
- En su caso, la exigencia de responsabilidad civil.
- Proposición de la prueba de la que intentará valerse para el mante-
nimiento de su pretensión.
- Proposición de comparecencia en la audiencia de personas y re-
presentantes de instituciones públicas y privadas que puedan aportar al
proceso elementos valorativos del interés del menor v de la conveniencia
o no de las medidas solicitadas.
II.3. La fase de audiencia
A) APKR'ri'RA I)K l.\ FASK I» AIDIFNCIA
Una vez que el Ministerio Fiscal remita al Juzgado de Menores el
expediente concluido, el Secretario Judicial lo unirá a las diligencias v el
Juez abrirá el trámite de audiencia, para lo que se dará traslado de lo
actuado a los acusadores por un plazo común de cinco días hábiles, para
que éstos formulen sus respectivos escritos de alegaciones v propongan
las pruebas que considere pertinentes. Posteriormente, el Secretario Ju-
dicial dará traslado al letrado del menor y, en su caso, a los responsables
civiles, para que en el plazo de cinco días hagan lo propio (art. 31
LORPM).
A la vista de la petición del Ministerio Fiscal y de los escritos de
II IAS FASES DEI. PR(X:FJ)IMIKNTO 837
alegaciones de las partes, el Juez tomará alguna de las siguientes decisio-
nes:
a) Dictar sentencia de conformidad. Cuando en el escrito de alega-
ciones de las acusaciones se solicite como medida a imponer al menor
la de tratamiento ambulatorio, asistencia a un centro de día, permanen-
cia de Fin de semana, libertad vigilada, prohibición de aproximarse o
comunicarse con la víctima o con aquellos familiares u otras personas
que determine el Juez, convivencia con otra persona, familia o grupo
educativo, realización de tareas socio-educativas, amonestación, priva-
ción del permiso de conducir ciclomotores, vehículos a motor, licencias
de caza o armas, o el derecho a obtenerlas, o inhabilitación absoluta (es
decir todas aquellas medidas que no implican internamiento), el menor
podrá mostrar su conformidad con la medida, en una comparecencia al
efecto. En este caso, el Juez de Menores deberá dictar sentencia sin más
trámite, imponiendo la medida solicitada. Cuando el menor y su letrado
disintiesen únicamente respecto de la responsabilidad civil o no estuvie-
sen de acuerdo con la solicitada la persona o personas contra quien ésta
se dirija (distintas del menor), la audiencia se limitará a la prueba y
discusión de los puntos relativos a la misma.
b) Celebrar la audiencia. En este caso, decidirá también lo que sea
procedente sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, a través del
llamado auto de apertura de la audiencia, y el Secretario Judicial señalará
el día v hora en que deba comenzar ésta en los diez días siguientes.
c) Sobreseimiento, mediante auto motivado, de las actuaciones.
d) Archivo de las actuaciones con remisión de particulares a la
entidad pública de protección de menores correspondiente, cuando así
lo hava solicitado el Ministerio Fiscal al remitir el expediente.
e) Remisión al Juez competente, cuando considere que no le co-
rresponde la competencia para conocer del asunto.
0 Practicar las pruebas propuestas por las partes que hubiesen
sido denegadas por el Ministerio Fiscal durante la instrucción, y que no
puedan celebrarse en el transcurso de la audiencia.
B) CKI.KBR.MION DK I.\AI DIKNCIA
Cuando se decida celebrar la audiencia, asistirán a la misma, el Mi-
nisterio Fiscal, el perjudicado, cuando se hubiese personado, el Letrado
del menor, un representante del equipo técnico que haya evacuado el
informe previsto en el art. 27 LORPM, el representante de la entidad
pública de protección o reforma de menores que haya intervenido en la
instrucción, cuando el Juez así lo acuerde, y el propio menor, que podrá
estar acompañado de sus representantes legales, salvo que el Juez oído
a los restantes presentes, acuerde lo contrario. De todas formas, si du-
 838 TKMA í l t i . PROCtlMMItNTO l ) t MFNORtS
rante el transcurso de la audiencia, el Juez considera, de oficio o a instan-
cia de parte, que el interés del menor aconseja que éste abandone la sala,
lo acordará así motivadamente, hasta que se pueda producir la vuelta del
menor (art. 37.4 I.ORPM).
La audiencia se celebrará presidida por el principio de publicidad
restringida (art. 35.2 LORPM). Según tal principio, las sesiones serán
públicas en un principio, salvo que el interés de la víctima o del propio
menor aconsejen lo contrario, previa decisión judicial. Lo que no se
permitirá en ningún caso es que los medios de comunicación tomen
imágenes del menor ni datos que permitan su identificación. De acuerdo
con este principio de protección del interés del menor, el art. 35.3
LORPM conmina a quienes ejerciten la acción penal a respetar rigurosa-
mente el derecho del menor a la confidencialidad v a la no difusión de
sus datos personales o de los datos que obren en el expediente, en los
términos que establezca el Juez de Menores, teniéndose en cuenta la
posible concurrencia de responsabilidades civiles v penales.
Al comienzo de la audiencia el Juez informará al menor de los he-
chos cuya comisión se le atribuye, así como de las medidas y responsabili-
dad civil solicitadas por el Ministerio Fiscal y, en su caso por el acusador
particular y actor civil. En este momento, el menor tendrá una nueva
oportunidad para mostrar su conformidad, en cuyo caso el Juez deberá
dictar resolución de acuerdo a tal conformidad. Sin embargo, cuando el
Letrado del menor no se muestre de acuerdo con tal conformidad, el
Juez no está obligado a dictar sentencia, sino que decidirá sobre la conti-
nuación o no de la audiencia, razonándolo en la sentencia. Cuando el
menor estuviese de acuerdo en los hechos, pero no así en la medida
propuesta, se seguirá la audiencia, pero sólo en lo que respecta a este
último extremo, practicándose prueba a fin de determinar la aplicación
de dicha medida u otra que sea más conveniente desde el punto de vista
del interés del menor v que hava sido propuesta por alguna de las partes
(art. 36.3 LORPM).
Cuando se deba seguir con la celebración del acto de audiencia,
tomarán la palabra el Ministerio Fiscal, acusador particular, el letrado
del menor, actor civil y terceros responsables civiles, a fin de manifestar
lo que crean conveniente sobre los siguientes extremos:
- Práctica de nuevas pruebas.
- Vulneración de algún derecho fundamental a lo largo de la trami-
tación del expediente.
- En su caso, sobre la posibilidad puesta de manifiesto por el Juez
de aplicar una diferente calificación o una diferente medida de las que
se hubiesen solicitado. Esta actividad del Juez es semejante a la tesis del
art. 733 LECrim.
II I AS FASF.S Dtl. PROCKMMItNTO 839
A la vista de estas manifestaciones, el Juez acordará la subsanación
del derecho lesionado o la continuación de la audiencia, resolviendo en
la sentencia sobre las cuestiones planteadas (art. 37.1 LORPM).
Acto seguida se procederá a la práctica de la prueba propuesta o
admitida, o a la prueba propuesta en el acto, previa declaración de su
pertinencia. Se oirá también al equipo técnico en relación a las circuns-
tancias del menor. Practicada la prueba, las partes, primero el Ministerio
Fiscal y después acusador particular, el Letrado del menor, y las partes
civiles, ofrecerán en sus conclusiones una valoración de la misma, la
calificación jurídica que le merezcan los hechos, a la vista de la actividad
probatoria desarrollada, y la procedencia de las medidas propuestas. So-
bre la procedencia de las medidas se dará audiencia también al equipo
técnico y, en su caso, a la entidad pública de protección o reforma de
menores. Por último, la audiencia concluirá dándole oportunidad al me-
nor para ejercer su derecho a la última palabra, quedando después el
proceso visto para sentencia.
D.4. La pieza de responsabilidad civil
En el proceso de menores también es posible reclamar el resarci-
miento del daño provocado por el hecho cometido por el menor. La
LORPM establece, de modo semejante al proceso penal de adultos, la
tramitación conjunta de las responsabilidades civiles y penales. Esta acu-
mulación fue introducida en la reforma operada por la LO 8/2006, de
4 de diciembre, que terminó con una fallida regulación donde procedi-
miento educativo-sancionador y proceso civil se tramitaban de forma pa-
ralela pero separada.
Al igual que en el régimen establecido en la LECrim, el Ministerio
Fiscal deberá ejercitar la acción civil, salvo que el perjudicado renuncie
a ella, la ejercite por sí mismo en el plazo de un mes desde la apertura
de la pieza de responsabilidad civil -en cuyo caso el Ministerio Fiscal, al
contrario de lo que sucede en el proceso penal de adultos, se desenten-
derá de la acción civil- o la reserve para ejercitarla ante el orden jurisdic-
cional civil. La exigencia de responsabilidad civil a los menores se regu-
lará, en cuanto a su extensión, por las normas del Código Penal,
teniendo en cuenta que, según el art. 61.3 LORPM, cuando el responsa-
ble de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años responde-
rán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres,
tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden,
pudiendo moderar el Juez su responsabilidad cuando éstos no hubiesen
favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave.
El enjuiciamiento de las responsabilidades civiles se iniciará a través
de la formación de una pieza separada que el Juez de Menores ordenará
abrir tan pronto como reciba del Ministerio Fiscal el parte de incoación
del expediente. Acto seguido, el Secretario Judicial deberá notificar a
840 TEMA 51 EL PRtXIEDIMlEATO DE MENOR»
quienes aparezcan como perjudicados su derecho a ser parte en la misma
y estableciendo un plazo límite para el ejercicio de la acción. Tras la
notificación, los perjudicados deberán personarse en la pieza de respon-
sabilidad civil, aunque el haber sido notificados no es un requisito nece-
sario para tal personación, ya que quienes se consideren como tales po-
drán solicitar que sea reconocida su condición de parte, de modo
espontáneo. Del mismo modo, las aseguradoras que hubiesen asumido
el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas de actos cometi-
dos por menores, que serán responsables civiles directos hasta el límite
fijado legalmente o convencionalmente pactado (art. 63 LORPM), po-
drán personarse cuando se tengan por partes.
Personados aquellos que se pretendan como perjudicados, así como
los responsables civiles, el Juez de Menores deberá decidir sobre su legiti-
mación, continuándose el procedimiento con aquellos a quienes se les
reconozca la condición de parte. La subsiguiente tramitación se realizará
de modo conjunto con el procedimiento educauvo-sancionador, te-
niendo las partes civiles oportunidades procesales semejantes a las partes
principales, como se ha podido ver, sobre todo, durante la celebración
de la audiencia. Sin embargo, en su intervención en el proceso a los
efectos de exigencia de responsabilidad civil, el Juez de Menores debe
velar por la preservación de la intimidad del menor y por que el conoci-
miento de los documentos obrantes en los autos se refieran a aquellos
que tengan una conexión directa con la acción ejercitada (art. 64.5*
LORPM).
III. Sentencia y régimen de recursos
m.l. La sentencia
En el plazo de cinco días desde la terminación de la audiencia, el
Juez de Menores deberá dictar sentencia sobre los hechos sometidos a
debate (art. 38 LORPM), aunque podrá anticipar el fallo al terminar
las sesiones de la audiencia, sin perjuicio del deber de documentación
señalado en el art. 248.3 LOPJ (art. 39 LORPM). El Juez procurará, al
redactar la sentencia, hacerlo en términos claro y en un lenguaje com-
prensible para el menor (art. 39.2 LORPM).
La sentencia se adaptará a los requisitos generales contenidos en la
LOPJ y las normas específicas establecidas por la LORPM. El art. 39.1 de
la misma señala que en la sentencia el Juez de Menores deberá:
- Valorar las pruebas practicadas y las alegaciones realizadas por el
Ministerio Fiscal, las partes personadas y por el Letrado del menor, así
como lo manifestado por el propio menor.
- Considerar las circunstancias y gravedad de los hechos, así como
los datos debatidos sobre la personalidad, situación, necesidades y en-
III SENTF.NC:iA Y RÉGIMEN DE RECURSOS 841
torno familiar y social del menor, así como la edad de éste en el mo-
mento de dictar sentencia y la posible comisión con anterioridad de
otros hechos de la misma naturaleza.
- Resolver sobre las medidas a adoptar, indicando expresamente su
contenido, duración y objetivos a alcanzar.
- Motivar su resolución, haciendo mención expresa de los hechos
que declare probados y los medios probatorios que hayan conducido a
lograr la convicción judicial.
Oí.2. La suspensión del fallo
El Juez de menores, tanto de oficio, como a instancia del Ministerio
Fiscal o del Letrado del Menor podrá acordar la suspensión de la ejecu-
ción del fallo previsto en la sentencia. Para ello, el Juez oirá previamente
a las partes, además de al equipo técnico y a la institución o entidad
pública de protección o reforma de menores que haya intervenido en el
proceso. La suspensión de la ejecución del fallo, será procedente siem-
pre y cuando la medida impuesta en la sentencia fuese de duración me-
nor a dos años. La suspensión de la ejecución podrá realizarse por un
plazo no superior a los dos años y en la misma resolución que se acuerde
-la propia sentencia, o un auto posterior- se expresarán las condiciones
a las que la misma quedará sometida. En todo caso los pronunciamientos
sobre las responsabilidades civiles quedarán al margen de la suspensión.
El art. 40.2 LORPM establece las siguientes condiciones a las que se
someterá la suspensión de la ejecución del fallo:
a) No serle aplicada una nueva medida por sentencia firme en el
procedimiento de menores durante el tiempo que dure la suspensión, o
no ser condenado por sentencia firme por la comisión de un delito du-
rante el mismo período, en el caso de que ya haya alcanzado la mayoría
de edad.
b) Que el menor asuma el compromiso de mostrar una actitud
y disposición de reintegrase a la sociedad, no incurriendo en nuevas
infracciones.
c) El Juez puede establecer un régimen de libertad vigilada du-
rante el plazo de suspensión o la obligación de realizar una actividad
socio-educativa, recomendada por el equipo técnico o la entidad pública
de protección de menores. Ésta puede contar incluso con el compromiso
de participación de los padres, tutores y guardadores del menor.
En el caso de que las condiciones señaladas no se cumpliesen du-
rante el tiempo que dure la suspensión, el Juez alzará la misma, ejecu-
tando la sentencia en todos sus extremos.
 842 TEMA 51. El. PR<X:EDIMIENTO DE MENORES
III.3. El régimen de recursos
A) R E C I RSO l)K REFORMA
En el proceso de menores son recurribles en reforma los autos y
providencias dictados por el Juez de Menores, en el plazo de tres días
desde su notificación. El auto que resuelva la reforma será susceptible
de apelación ante la Audiencia Provincial correspondiente (art. 41.2
LORPM).
B) RKCI'RSO DE APEUCIÓN
(x>ntra las sentencias dictadas por el Juez de Menores cabrá recurso
de apelación ante la Audiencia Provincial correspondiente, o ante la
Audiencia Nacional en el caso de delitos de terrorismo, cuya interposi-
ción deberá realizarse ante el propio Juez en el plazo de 5 días desde la
notificación de la sentencia (art. 41.1 LORPM).
Para la resolución de la apelación se convocará vista pública por la
Audiencia Provincial, a no ser que el interés de la victima o del propio
menor recomiende lo contrario. A la vista asistirán las partes, así como,
si el tribunal lo considera oportuno, el equipo técnico que informó du-
rante el proceso y la entidad pública de protección o reforma de meno-
res que haya intervenido en el mismo. En la vista se podrá practicar,
previa petición del recurrente aquella prueba propuesta y admitida en
la instancia pero que no haya podido celebrarse, de acuerdo con las
reglas de la LECrim.
También serán recurribles en apelación los autos del Juez de Meno-
res que hayan puesto fin al proceso, así como los autos de modificación
de las medidas impuestas, de adopción de medidas cautelares, ordinarias
y las tomadas en casos de exención de la responsabilidad, así como el
que acuerde la suspensión de la ejecución del fallo. En estos casos la
tramitación del recurso de apelación se sujetará a las normas que señala
la LECrim para el procedimiento abreviado (art. 41.3 LORPM).
C) REC.lR.SO DE CASACIÓN PARA IJV INIFICACIÓN DE DOCTRINA
Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales
- o en su caso, por la Audiencia Nacional-, serán susceptibles de casación,
siempre y cuando:
- S e haya impuesto una medida de las señaladas en el art. 10
LORPM, que se refiere a las medidas de internamiento, prestaciones en
servicio de la comunidad o permanencia de fin de semana, siempre y
cuando correspondan a delitos graves, delitos cometidos con violencia,
intimidación o que hayan generado grave riesgo para la vida e integridad
física de las personas, o delitos cometidos en el seno de bandas, organiza-
IV PRINCIPIOS OENERAI ES F.N IA EJECl CIÓN DE IAS MEDIDAS 843
ciones o asociaciones de que se dedicasen a la realización de tales activi-
dades.
- El recurso tenga por objeto la unificación de doctrina con ocasión
de sentencias de apelación contradictorias, bien entre sí, bien con sen-
tencias del Tribunal Supremo que resolviendo sobre supuestos de hecho
o circunstancias del menor sustancialmente iguales, hayan dado lugar,
sin embargo, a pronunciamientos distintos.
El recurso de casación para unificación de doctrina deberá interpo-
nerse en el plazo de 10 días desde la notificación de la sentencia de
apelación por el Ministerio Fiscal o por las partes ante la propia Audien-
cia que hava dictado la resolución. Este escrito deberá contener una
relación precisa y circunstanciada de las contradicciones alegadas y de
los informes en que se funde el interés del menor valorado en la senten-
cia (art. 42.4 LORPM).
L,a Audiencia -Provincial o Nacional- ante la cual se haya inter-
puesto el recurso requerirá testimonio de las sentencias citadas para ale-
gar la contradicción y remitirá la documentación a la Sala 2' del Tribunal
Supremo, que será la competente para conocer de la casación. Al mismo
tiempo, emplazará al recurrente y al Ministerio Fiscal ante dicha Sala,
realizado el emplazamiento, la interposición del recurso se hará según
las normas previstas en la LECrim para el recurso de casación, que serán
aplicables, también, para la sustanciación y resolución del mismo.
IV. Principios generales en la ejecución de las medidas
IV. 1. Principio de legalidad
Según el art. 43 LORPM, no podrá ejecutarse ninguna medida de
las establecidas en la Ley si no es en virtud de sentencia firme dictada
en el procedimiento regulado por la misma. Para la ejecución de las
medidas habrá de seguirse, asimismo, las normas previstas en la l>ey y en
los reglamentos de desarrollo.
IV.2. Principio de control jurisdiccional de la ejecución
l,a competencia para controlar la ejecución de las medidas previstas
en la Lev le corresponde, en principio al Juez de Menores que haya
dictado la sentencia en la instancia, excepto en los casos de cumpli-
miento sucesivo y refundición de medidas, en los que se aplicarán las
previsiones de los arts. 12 y 47 LORPM. En consecuencia, las incidencias
que se presenten durante la ejecución de las medidas se resolverán, pre-
via audiencia de las partes y de la entidad pública que se encargue de la
ejecución de las medidas, a través de auto motivado del propio Juez de
Menores. Esta competencia se mantiene incluso cuando, por aplicación
 844 TEMA SI. El. PR<X:El)IMIENTO DE MENORES
del art. 14 LORPM deba cumplirse la medida de internamiento en un
centro penitenciario en lo que respecta a pervivencia, modificación y
sustitución de la medida, siendo el Juez de Vigilancia Penitenciaria úni-
camente competente en materia de control de incidencias de ejecución
a las que se refiere la legislación penitenciaria.
La LORPM otorga al Juez una serie de prerrogativas para ejercer el
control de la ejecución, que serán ejercitables a instancia del Ministerio
Fiscal o del letrado del menor:
a) Adoptar las decisiones necesarias para proceder a la ejecución
efectiva de las medidas impuestas.
b) Resolver las propuestas de revisión de las medidas.
c) Aprobar los programas de ejecución de las medidas.
d) Conocer de la evolución de los menores durante el cumpli-
miento de las medidas a través de los informes de seguimiento de las
mismas.
e) Resolver los recursos que se interpongan contra las resoluciones
dictadas para la ejecución de las medidas, de acuerdo con el art. 52
LORPM.
f) Acordar lo que proceda en relación a las peticiones o quejas
que puedan plantear los menores sancionados sobre el régimen, el trata-
miento o cualquier otra circunstancia que pueda afectar a sus derechos
fundamentales.
g) Realizar regularmente risitas a los centros y entrevistas con los
menores.
h) Formular a la entidad pública de protección o reforma de me-
nores correspondiente las propuestas y recomendaciones que considere
oportunas en relación con la organización y el régimen de ejecución de
las medidas.
i) Adoptar las resoluciones que se le atribuyen en relación con el
régimen disciplinario.
rV.3. Principio de ejecución administrativa de las medidas
Aunque el control de la ejecución corresponde al Juez de Menores,
la ejecución material de las medidas impuestas en la sentencia firme
corresponderá a entidades administrativas. Concretamente, el art. 45.1
LORPM encomienda la ejecución de tales medidas a las Comunidades
Autónomas y a las ciudades de Ceuta y Melilla donde se ubique el Juz-
gado de Menores que haya dictado la sentencia, de acuerdo con las
competencias previstas en la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección
jurídica del Menor.
IV PRINCIPIOS GENERALES EN l.A EJECl CION DE 1AS MEDIDAS 845
Para realizar tales tareas de ejecución, las Comunidades Autónomas
llevarán a cabo la creación, dirección, organización y gestión de los pro-
gramas, servicios e instituciones adecuados para garantizar la correcta
ejecución de tales medidas. Además, cuando lo consideren necesario
podrán establecer convenios o acuerdos de colaboración con otras Admi-
nistraciones o entidades públicas o privadas sin ánimo de lucro para la
ejecución de las medidas de su competencia. Dichos acuerdos contem-
plarán siempre la supervisión por la Comunidad Autónoma, sin suponer
en ningún caso cesión de la titularidad y responsabilidad derivada de
dicha ejecución.
IV.4. Principio de resocialización
Este principio se aplica especialmente a las medidas privativas de
libertad. Él art. 55 LORPM afirma al respecto que todas las actividades
de los centros de internamiento para menores estarán inspirados en el
principio de que el menor es sujeto de derecho y continúa formando
parte de la sociedad. En consecuencia, la vida en el centro debe tomar
como referencia la vida en libertad, de modo que se prepara a los meno-
res para su reingreso en ésta. De este modo, se deberán intentar paliar
los efectos negativos que pueda representar para el menor en su vida
familiar y social, favoreciendo los vínculos de este tipo. Al efecto, se fijará
un régimen de permisos para que el menor pueda mantener contactos
positivos con el exterior y prepararse para su futura vida en libertad.
IV.5. Reglas para la ejecución de las medidas
Los arts. 46-60 LORPM establecen una serie de reglas para la ejecu-
ción de las medidas impuestas de acuerdo con los trámites del proceso
de menores:
- Liquidación de la medida. Una vez alcance firmeza la sentencia,
el Secretario Judicial se encargará de realizar la liquidación de la medida,
indicando las fechas de inicio y fin del cumplimiento de la misma. Al
realizar esta operación tendrá en cuenta el posible tiempo de cumpli-
miento de las medidas cautelares, para su descuento, según lo dispuesto
en el art. 28.5 LORPM (art. 46.1 LORPM).
- Actuaciones de la entidad de cumplimiento. Una vez realizada la
liquidación, el Juez deberá remitir testimonio de lo que considere conve-
niente a la entidad pública de protección de menores competente para
el cumplimiento de las medidas. Ésta designará un profesional responsa-
ble de la ejecución de la medida o el centro de internamiento donde se
realizará la ejecución, procurando que sea el más próximo posible al
domicilio del menor, a no ser que el interés de éste aconseje lo contrario,
autorizando expresamente el Juez de Menores el traslado (art. 46.2 v 3
LORPM).
846 TEMA SI El. PR<X¿.OIMIENTO DE MENORES
- Ejecución de varias medidas. Cuando el menor estuviese sometido
a varias medidas, se cumplirán, de ser posible, de modo simultáneo. En
caso de que no pueda realizarse de este modo se cumplirán de modo
sucesivo, de acuerdo con las normas establecidas en el art. 47.5 (art. 47
LORPM).
- Expediente. Las incidencias y el seguimiento de la medida se reco-
gerán en un expediente personal único que tendrá carácter reservado
(art. 48 LORPM).
- Informes sobre la ejecución. Periódicamente, o cuando fuese re-
querida para ello, la entidad de cumplimiento de la medida enviará al
Juez de Menores y al Ministerio Fiscal informes sobre la ejecución de la
medida, sus incidencias, y la evolución personal del menor sometido a
la misma. En los citados informes la entidad pública podrá solicitar del
Ministerio Fiscal la revisión judicial de las medidas, dejándolas sin efecto,
reduciendo su duración o sustituyéndola por otra, siempre que ello
pueda redundar en el interés del menor y se exprese suficientemente a
éste el reproche merecido por su conducta (art. 49 LORPM).
- Quebrantamiento de la medida. Cuando se produzca el quebran-
tamiento de la medida, podrá acordarse un agravamiento de la misma, o
incluso la incoación de un nuevo expediente, si dicho quebrantamiento
supusiese un hecho delictivo (art. 50 LORPM).
- Sustitución de las medidas. Durante la ejecución se podrán dejar
sin efecto las medidas o sustituirlas por otras más adecuadas para el
interés del menor. También se podrán dejar sin efecto en caso de conci-
liación con la victima, cuando ya se haya expresado suficientemente el
reproche que merecen los hechos cometidos por el menor (art. 51
LORPM).
-Cumplimiento de la medida. Cumplida la medida, el Juez de Me-
nores acordará el archivo de la causa, aunque podrá instar de la entidad
pública de protección o reforma de menores la adopción de mecanismos
de protección previstos en la legislación civil, cuando así lo requiera el
interés del menor (art. 52 LORPM).
- Ejecución de medidas privativas de libertad. Los arts. 54-60 estable-
cen prescripciones especiales para el cumplimiento de las medidas priva-
tivas de libertad. Éstas deberán ejecutarse en centros de internamiento
específicos para menores, bajo el principio de resocialización y con res-
pelo absoluto a la personalidad y los derechos del menor. Se establece
un catálogo de derechos y deberes de los menores internados, así como
un régimen disciplinario y de medidas de vigilancia al objeto de evitar
actos de violencia o lesiones de los menores, fugas, daños en las instalacio-
nes o resistencias a las instrucciones del personal a cargo de los menores.
TEMA 32
RÉGIMEN GENERAL DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL
I. Concepto
El término recurso es susceptible de cierta equivocidad, puesto que
el mismo se emplea con pluralidad de acepciones, así para hacer referen-
cia al acto a través del cual se inicia la fase de impugnación, al procedi-
miento de tramitación del mismo, al propio contenido de la impugna-
ción etc.
La doctrina moderna distingue entre medio de impugnación en
sentido amplio y recurso, siendo este último una especie dentro del gé-
nero impugnación. Podemos definir a los recursos como aquellos actos
procesales de parte a través de los cuales se impugna una resolución
judicial, que no ha alcanzado el status de cosa juzgada formal, a los
efectos de obtener otro pronunciamiento de tal clase que la anule o
revoque total o parcialmente, dentro del proceso, abriendo una nueva
fase en el mismo.
De esta manera no tendría dicha condición, pese a su denominación
legal, la revisión, pues es un medio excepcional de impugnación contra
las sentencias firmes, que constituye una acción autónoma, distinta a la
que dio lugar al proceso que se revisa (art. 954 LECrim), la aclaración
de resoluciones judiciales (art. 267 LOPJ), que no podrá, en ningún
caso, modificar lo resuelto, o la declaración de oficio de la nulidad proce-
sal al amparo de los arts. 238 y 240.2 LOPJ.
Se ha mantenido incluso un concepto más restringido de recurso,
en el sentido de que tal denominación se reservase al control de las
resoluciones judiciales por un órgano jurisdiccional distinto y superior
al que dictó la decisión que se impugna, reservándose la denominación
remedios para las otras impugnaciones carentes de tal efecto devolutivo,
como serían la reforma o súplica, de las que conoce el mismo tribunal
que dictó la resolución que se cuestiona.
II. Fundamento
n.l. Reflexiones previas
La Habilidad humana es un hecho notorio; y, por ende, incuestiona-
ble que puedan producirse equivocaciones al dictarse las resoluciones
848 TKMA V2 RÉGIMEN (.ENERAI. DE RECURSOS EN El. PR<X:ESO PENA1.
judiciales, de ahí la necesidad de articular unos medios de impugnación
contra las mismas, cuales son los recursos, que posibilitan una nueva
revisión o fiscalización de lo acordado, para depurar los defectos o erro-
res de los que puedan adolecer aquéllas.
En este sentido escribía gráficamente, hace dos siglos, VICENTE Y CARA-
VANTES, que el legislador no podía obligarse a dar a sus subordinados
jueces infalibles, puesto que tenía que elegirlos entre los hombres. Este
argumento de la fíabilidad humana como fundamento de los recursos
es una constante en la doctrina (GÓMEZ ORBANEJA, ORTEII-S RAMOS, MON-
TERO AROCA, GÓMEZ COMIMER, ROSENBERG, Rocco), siendo ilustrativas, al res-
pecto, las palabras de CARNEI.ITTI, cuando indicaba que «los errores desgra-
ciadamente son posibles y hasta son frecuentes; veremos que son incluso
inevitables, dentro de ciertos límites...».
Dichos errores vienen tradicionalmente considerados como subsu-
mibles en dos grandes categorías: error o vitium in procedendo, relativo a la
violación de normas de naturaleza procesal, que afectan a la legalidad
de la tramitación del procedimiento, y error o vitium in indicando, atribui-
ble al órgano jurisdiccional en su fundamental función de enjuiciar los
hechos sometidos al proceso. Este último tipo de error puede a su vez
escindirse en dos grupos: error en la declaración de la certeza de los
hechos enjuiciados, y error de subsunción de las circunstancias fácticas
en las normas de derecho sustantivo.
El error in procedendo y el error in indicando, por errónea subsunción
de hechos en las normas jurídicas, son supuestos de error de derecho o error
inris, mientras que el error in iudicando, por equivocada valoración de las
pruebas y consiguiente fijación de la certeza de los hechos enjuiciados,
conforma un caso de error de hecho o error jacú.
Por otra parte, la propia existencia de los recursos y la eventualidad
de la revocación de la resolución judicial dictada, sirve de estímulo o
acicate a los órganos jurisdiccionales a la hora de elaborarlas, ante la
posibilidad real de que su resolución sea modificada o anulada, al proce-
der a su crítica y fiscalización, a través de dicho régimen de impugnación.
Por último, al ser resueltos los recursos por un tribunal superior, las
decisiones de éstos permiten la unificación de doctrina a la hora de
decidir sobre casos semejantes, lo que posibilita la realización del dere-
cho constitucional a la igualdad, en tanto en cuanto hace factible un
tratamiento jurisdiccional igualitario de los ciudadanos ante las mismas
circunstancias fácticas y jurídicas, e incluso existen algunos recursos,
como el de casación, que son especialmente concebidos con tal finali-
dad.
II FUNDAMENTO 849
Ü.2. El recurso como derecho subjetivo del condenado en el proceso
penal
Por otra parte, el recurso se configura como un derecho subjetivo
que corresponde a la parte agraviada por la resolución judicial para po-
derla cuestionar, pero que, al mismo tiempo, encierra un indiscutible
interés público, en tanto en cuanto al Estado le interesa que se rectifique
la resolución errónea o en otro caso cargarse de razón frente al recu-
rrente. Y desde aquella perspectiva, el derecho al recurso en materia
penal se ha configurado como derecho fundamental del justiciable pro-
clamado en los tratados internacionales.
El PIDCP, señala, en su art. 14.5, que «toda persona declarada culpable
de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito en la
Ijey».
La doctrina (GIMENO SENDRA, GÓMEZ COLOMER, ORTELLS RAMOS) inter-
pretando tal precepto llega a las conclusiones siguientes:
A) Que su ámbito de aplicación se circunscribe al procedimiento
penal, por lo que no es invocable en otros órdenes jurisdiccionales distin-
tos.
B) Que el referido derecho a los recursos sólo se refiere a las sen-
tencias, el texto habla de «fallo condenatorio», y por lo tanto no se ex-
tiende a otras resoluciones judiciales de distinta naturaleza dictadas en
el proceso penal.
C) El titular de tal derecho es el condenado, por lo que no corres-
ponde el mismo a otras partes como al acusador particular.
D) El contenido de dicho derecho se reconduce a someter el fallo
condenatorio a otro tribunal superior «conforme a lo prescrito por la Isy»,
de manera que tal exigencia normativa se encuentra cumplida siempre
que al inculpado se le permita el acceso a la instancia legalmente estable-
cida en el ordenamiento jurídico interno o al ejercicio de los recursos
establecidos en la ley, sin que tal derecho requiera un recurso de natura-
leza determinada, ni que el mismo tenga que ser necesariamente la ape-
lación (SSTC 37/1988 y 106/1988).
No obstante, existe una corriente doctrinal que entiende, por el
contrario, que el recurso aplicable que permita revisar «el fallo condena-
torio y la pena impuesta» no puede ser otro que el recurso de apelación,
que tiene carácter ordinario, frente a la limitación en los motivos que
dan acceso a la casación, y que permitiría revisar con suficiente amplitud
la sentencia de primera instancia (VÁRELA GÓMEZ, FONT SF.RRA).
En el supuesto de los aforados, cuando el conocimiento de la causa
corresponda al máximo órgano jurisdiccional del Estado, como es el
850 TEMA V¿ RÉGIMEN (iENERAl. DE RECl'RSOS EN El PROCF.SC) PENAI
Tribunal Supremo, la imposibilidad orgánica de acceso a un Tribunal
superior y las especiales garantías que encierra el aforamiento, justifica
que la falta de recurso no se pueda reputar lesiva de tal derecho funda-
mental (SSTC 51/1985, de 10 de abril y 64/2001, de 17 de marzo).
II.3. Recurso y motivación
La posibilidad de impugnación de una resolución judicial se en-
cuentra íntimamente relacionada con el deber de motivación de la
misma (art. 120 CE), pues difícilmente cabe disentir de las razones que
llevaron al Juez a adoptar una determinada decisión, si éstas no aparecen
debidamente explicitadas, propiciando, de esta forma, su fiscalización
por tribunal superior, al conocer del recurso interpuesto.
III. Naturaleza jurídica del derecho de impugnación
Se ha discutido hasta la saciedad si el derecho a recurrir constituye
una categoría autónoma de acción, distinta de la que dio lugar al proceso
en cuyo seno se ejercita, o si por el contrario se trata de una nueva fase
dentro del mismo proceso.
En el primer sentido, autores como GI'ASP DELGADO señalan que «to-
dos los recursos son acciones impugnativas autónomas y la ruptura de la unidad
del proceso es característica esencial de ellos», incluyendo a los recursos dentro de
la categoría de procesos especiales «por razones jundico-procesales».
No obstante, tal posición es minoritaria, y la mayoría de la doctrina
viene concibiendo la impugnación, entendiendo, como hace GÓMEZ DE
ORBANEJA, que con el recurso no se inicia una nueva relación jurídico
procesal, sino que simplemente se presenta o incide en ella, abriéndose
una nueva instancia o fase dentro de aquélla.
En este sentido, se expresa LEONE que configura a la impugnación
como un verdadero y propio derecho subjetivo público frente al juez y
potestativo frente a la otra parte, que no «constituye un nuevo y autónomo
derecho de acáón, toda vez que emana de este último», «... interviene en un
proceso ya iniciado y del cual se ha terminado ya una fase: el procedimiento de
impugnación constituye otra fase, otra etapa de la relación procesal, que caracteri-
zamos como progresiva».
La posición hoy en día mayoritaria viene distinguiendo, por una
parte, los casos de recursos contra las resoluciones interlocutorias dicta-
das durante la sustanciación del proceso y los supuestos de impugnación
contra la sentencia definitiva que le pone fin, y que no ha alcanzado
firmeza, en los que el recurso no deja de ser otra cosa que una fase
dentro del mismo proceso, y no una acción distinta de la que dio lugar
a su sustanciación procesal; y, por otra, las impugnaciones contra senten-
cias firmes (art. 954 LECrim), en cuyo caso, comoquiera que el proceso
P. EL PRINCIPIO DE PROSCRIPCIÓN DE LA RO-ORMATIO l.\ PtJl 5 851
ya finalizó con autoridad de cosa juzgada, el ejercicio de la revisión sí
supone el planteamiento de una acción autónoma e independiente a la
que motivó el proceso cuya impugnación se ejercita.
Podemos, pues, afirmar, que el derecho de impugnación es un dere-
cho procesal, ya no sólo dado que el mismo se hace valer en el proceso,
sino porque nace en el seno del mismo, tan pronto como se dicta la
resolución judicial susceptible de impugnación. No obstante, es preciso
distinguir entre el derecho a la impugnación, concebido como un dere-
cho subjetivo público, que corresponde a las partes en el proceso y even-
tualmente a terceros, con el medio de impugnación, que es el concreto
instrumento procesal a través del cual tal derecho se ejercita ante los
Tribunales, encontrándose dentro de ellos, los recursos en sus diversas
modalidades.
Por último, indicar que el derecho a recurrir es un derecho de
naturaleza dispositiva que corresponde a las partes, que son libres de
ejercitarlo o no, las cuales incluso pueden desistir de la impugnación
formulada, sin que el mismo sea susceptible de ser abierto o planteado,
de oficio, por el juez o tribunal a quien corresponda su conocimiento,
o por el que dictó la resolución susceptible de ser recurrida, presupo-
niendo claro está la existencia de una resolución judicial, sin la cual la
impugnación carecería de sentido o razón de ser, y que opera como
condicionante de su viabilidad. Ahora bien, el ejercicio de tal derecho
no es susceptible de libre configuración por las partes procesales, sino
que las normas que regulan la impugnación son de orden público,
siendo la ley la que establece los requisitos de tiempo, forma, competen-
cia, contenido y consecuencias de los mismos, de manera inderogable
para la voluntad individual o consensuada de las partes procesales, en
cuya esfera dispositiva no entran facultades configuradoras de su regula-
ción normativa.
TV. Eli principio de proscripción de la rtformaúo in peius
Este principio, considerado esencial en el régimen jurídico de los
recursos, significa que la resolución impugnada no puede ser modificada
peyorativamente en contra del recurrente, salvo claro está cuando la
misma ha sido igualmente recurrida u objeto de adhesión por las otras
partes procesales, en cuyo caso su eventual revocación, en perjuicio de
aquél, no provendrá como efecto de su propio recurso, sino como conse-
cuencia de los concretos puntos de impugnación formulados por las
otras partes.
El fundamento de la prohibición de la «reformatio in peius» en mate-
ria penal, ha sido señalado en diversas ocasiones por parte del Tribunal
Constitucional. En este sentido, pueden citarse las SSTC 15/1987, 9 1 /
1988, 116/1988, 143/1988, 120/1989, 40/1990, 45/1993 entre otras, se-
H52 TEMA S2 RÉGIMEN CENERAI DE RECURSOS EN El PROCESO PENAI
ñalando esta última que: «IM figura de la reforma peyorativa consiste, como
es sabido, en la situación que se produce cuando la posición jurídica de la parte
procesal que interpone un recurso resulta empeorada exclusivamente como conse-
cuencia de su recurso, es decir, sin que medie impugnación directa o incidental
de la contraparte y sin que el empeoramiento sea debido a poderes de actuación
de oficio del órgano judicial.... la "reformatio in peius" es una modalidad de
incongruencia procesal, cuya prohibición, aparte de un principio general del Dere-
cho Procesal tradicionalmente expresado en el brocardo "tantum devolutum quan-
tum apellatum " conecta con el art. 24.1 CE a través de la prohibición de indefen-
sión... Admitir que el Tribunal decisor del recurso tiene facultad para modificar
de oficio, en perjuicio y sin audiencia del recurrente, la sentencia íntegramente
aceptada por la parte recurrida sería tanto como autorizar que el recurrente pueda
ser penalizado por el hecho mismo de interponer su recurso, lo que supone introdu-
cir un elemento disuasorio del ejercicio del derecho a los recursos legalmente previs-
tos que no contempla el ordenamiento procesal».
La violación del principio de la no «reformatio in peius» tanto
puede provenir por una agravación de la posición jurídica del recurrente
de forma cuantitativa (aumentando las sanciones impuestas), o cualita-
tiva (siendo calificada su conducta por un delito del que fue absuelto o
por otro más grave).
No obstante, tal principio no impide la reforma de la resolución
impugnada en beneficio del imputado. En este sentido escribe ORTELLS
RAMOS que: «...así como en la (primera) instancia, el acusado puede ser -salvo
excepciones- absuelto o más levemente penado cualquiera que haya sido el conte-
nido de su defensa, porque el órgano jurisdiccional no está vinculado al mismo y
puede apreciar de oficio ¡os elementos relevantes para esos efectos, del mismo modo
en el recurso contra la sentencia -aunque lo interponga un acusador y pretenda
la agravación- debe considerarse admisible la absolución o una condena menor».
V. Requisitos y presupuestos de los recursos
V.l. Legitimación o impugnabilidad subjetiva
Cuando se habla de legitimación se está haciendo referencia al titu-
lar del derecho a recurrir que, en principio, son las partes (arts. 789.2 y
790.1 LECrim), e incluso los ofendidos o perjudicados por el delito,
aunque no se hayan constituido en parte, a los cuales se les deberá notifi-
car la sentencia dictada (art. 789 y 802.3 LECrim). En determinados
supuestos se puede extender a otras personas, como por ejemplo es el
caso previsto en el art. 955 LECrim, regulador de la legitimación para
instar la revisión o el art. 854 LECrim concerniente a la casación, que se
la atribuye al Ministerio Fiscal, a las partes, a quienes no habiéndolo sido
resulten condenados en la sentencia y los herederos de unos y otros.
El Tribunal Supremo ha declarado al respecto que «el recurrente ca~
V REQUISITOS Y PRESl Pl ESTOS DE LOS RECURSOS 853
rece de legitimación procesal para alegar una infracción jurídica que no afecta a
sus derechos» (STS de 15 de marzo de 2002), así como que se encuentran
legitimados, no sólo los condenados nominativos, sino también los afec-
tados de forma directa por el fallo (SSTS de 21 de octubre y 13 de
diciembre de 1991). Por su parte, el Tribunal Constitucional ha procla-
mado, en su sentencia 98/1993, en congruencia con la 105/1984, que
«...la regla general de que sólo pueden ser tenidas por partes en segunda instancia
quienes lo hayan sido en la primera, no puede aplicarse a aquellos supuestos en
que la incomparecencia en primera instancia no ha sido obra de la decisión
voluntaria de los interesados sino por un defecto procesal no imputable a ellos, que
sólo puede remediarse permitiendo tal comparecencia en la segunda instancia».
Las partes procesales civiles, y entre ellas las compañías de seguros,
no pueden impugnar las sentencias de instancia en cuanto a lo que se
refiere a la autoría, culpabilidad o responsabilidad criminal, por tratarse
de un derecho individual intransferible a toda persona ajena, cuyo aban-
dono por parte de sus titulares (personas penalmente condenadas) no
pueden asumir los terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio
indirecto que les reportaría la estimación del mismo en cuanto a sus
respectivas responsabilidades, puesto que al combatir el aspecto penal
de los hechos se están ingiriendo claramente en el campo de la defensa
ajena (SSTS de 26 de junio de 1955, 10 de noviembre de 1980, 1 de
diciembre de 1982, 2 de febrero de 1992 y SSTC 90/1988, de 13 de mayo
y 64/1989, de 6 de abril).
V.2. El agravio
Es igualmente necesario destacar que, a los efectos de poder recu-
rrir, no basta únicamente con hallarse legalmente legitimado para ello,
sino que es preciso la concurrencia de un requisito adicional más, cual
es la existencia de un gravamen; o lo que es lo mismo que la resolución
recurrida produzca un perjuicio en la esfera jurídica del recurrente, que
constituya un interés legítimo para abrir la fase de impugnación. Tal
elemento se considera como una exigencia que deriva de la propia natu-
raleza de los recursos, hasta el punto que juristas italianos han hablado
del derecho de gravamen como equivalente al derecho a recurrir (CAI.V
MANDREI, R(XXo).
Como señala, VAREIA GÓMEZ, cuando no hay gravamen, porque la
resolución es conforme con lo solicitado por la parte, el recurso no es
admisible por falta de causa. Se trataría en definitiva de un acto procesal
desprovisto de motivación jurídica.
Dicho perjuicio deberá de ser real y efectivo, sin que baste, a los
efectos de legitimar la impugnación, un mero interés de naturaleza doc-
trinal, para conocer el criterio judicial en casos semejantes, que no con-
forma el agravio exigido legalmente para hacer viable la impugnación.
Puede concurrir en todas las partes procesales, de manera tal que todas
854 TEMA V2 RÉGIMEN C.ENERAI DE RECIRSOS EN El PROCESO PENAL
ellas ocupen la posición jurídica de recurrentes y recurridos a la vez, sin
embargo el agravio no es preciso para intervenir en el recurso en el
concepto de parte recurrida, pero sí necesario para hacerlo en la posi-
ción de recurrente.
Se ha discutido, no obstante, si el agravio puede ser de naturaleza
moral, o si, por el contrario, ha de afectar a la esfera personal o patrimo-
nial del sujeto, como sería el caso de una condena a una pena privativa
de libertad, de carácter pecuniario o privativa de derechos; e igualmente,
dentro de esta problemática, se ha planteado también la cuestión de si
cabe la posibilidad de admitir un recurso en aquellos supuestos en los
que el recurrente ha sido absuelto.
En primer lugar, ha de destacarse que únicamente la parte disposi-
tiva de la resolución judicial, esto es lo acordado en ella, es susceptible
de causar el agravio que posibilita el ejercicio del derecho a recurrir, sin
que el mismo se extienda a la fundamentación o motivación jurídica de
la resolución. De manera tal, que si ésta favorece al recurrente, absolvién-
dolo de la petición de condena, aun cuando lo sea por argumentos dis-
tintos de los esgrimidos por el inculpado, éste no podrá impugnar la
misma.
Ahora bien, si esto es exacto no podemos por menos que tener en
cuenta que, en el ámbito del proceso penal, existen determinados intere-
ses jurídicamente susceptibles de ser tenidos en cuenta que posibilitan
la impugnación, pese a que la resolución judicial no produzca aparente
perjuicio al recurrente. Pensemos por ejemplo en el caso contemplado
por la STC 79/1987, de 27 de mayo, en el que se admitió el recurso de
amparo de quien había sido absuelto por aplicación del indulto y no por
la inexistencia o falta de pruebas de los hechos imputados, o porque
éstos no fueran constitutivos de delito, a los efectos de garantizar su
derecho a la inocencia, honor y, en su caso, para evitar los pronuncia-
mientos condenatorios de la responsabilidad civil, que no se eliminan
con dicha manifestación del derecho de gracia
Se ha planteado igualmente que debe entenderse por la existencia
de agravio cuando el recurrente es el Ministerio Público, toda vez que
el mismo se rige por el principio de imparcialidad y legalidad y el interés
del Estado tanto se ve satisfecho cuando se dicta una sentencia condena-
toria del imputado o cuando el mismo es absuelto por no haberse po-
dido acreditar su participación en los hechos enjuiciados o éstos no revis-
ten las características de delito. En principio, como parte acusadora que
es, no parece que exista problema en considerar que concurre tal requi-
sito, cuando la resolución impugnada discrepe de la tesis acusatoria pos-
tulada por el Fiscal. Igualmente si el Ministerio Público ha solicitado la
absolución del inculpado, no formulando acusación tampoco parece que
quepa duda que puede recurrir la sentencia en beneficio del imputado.
v. REQI isrros Y PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS 855
El problema que plantea la doctrina es si el Ministerio Público esta-
ría legitimado para impugnar, en función del interés general y superior
de la justicia, independientemente de la pretensión punitiva ejercitada
en la instancia y del contenido de la resolución judicial dictada. Cuestión
que se responde afirmativamente. En este sentido, se expresa MANZINI, al
señalar que -como el Ministerio Público tiene siempre interés en la exacta aplica-
ción de la ley, se le debe reconocer el derecho de impugnación por ese interés y en
relación a cuestiones de derecho, aunque las consecuencias de la impugnación
puedan ceder a favor del imputado. Quien está encargado de vigilar por la exacia
observanáa de la ley, no puede estar obligado a dejar pasar errores sólo porque el
corregirlos llevaría ventaja al inculpado». De igual forma puede citarse a
ORTEIJ.S RAMOS, cuando escribe que «en cuanto a los recursos del Ministerio
fiscal el sometimiento de la actividad del mismo al principio de legalidad debe
excluir la aplicación del requisito del gravamen. El Ministerio fiscal no sufre
perjuicio, ni experimenta beneficio por las resoluciones judiciales, sólo persigue el
mayor acierto (fáctico y jurídico) de éstas. Al servicio de este objetivo puede utilizar
los medios de impugnación y ello aunque la resolución contra ¡a que se dirigen
accediera plenamente a las tesis sostenidas por el Ministerio fiscal».
V.3. Recurríbilidad de la resolución impugnada o impugnabilidad objetiva
l,a insatisfacción que experimenta la parte que ve sus pretensiones
total o parcialmente desestimadas, nos llevaría a una carrera sin fin. De
ahí la necesidad, por elementales razones de seguridad jurídica y conse-
cución de un proceso sin dilaciones indebidas, de poner coto a la posibi-
lidad de impugnar las resoluciones judiciales, determinándose, legal-
mente, cuáles de ellas son susceptibles de ser recurridas y a través de
qué concretos recursos. Como escribe DE IA PIAZA el necesario intento
conciliador entre las exigencias de certeza y las no menos respetables de
justicia, determina una limitación característica de todos los procedi-
mientos impugnatorios, y así unas veces no se autorizan recursos (caso
menos frecuente), o sólo se consienten algunos, y a veces, la limitación
se extiende también a los presupuestos con reflejo en la amplitud y ám-
bito de la discusión ulterior.
Lo único que es preciso destacar es que, conforme a lo establecido
en el art. 14.5 PIDCP, la sentencia condenatoria en materia penal ha ser
susceptible de ser recurrida por el imputado ante un tribunal superior.
Constituye consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, que el
acceso a los recursos previstos por la ley integra, efectivamente, el conte-
nido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art.
24,1 CE (por todas, SSTC 145/1986, 154/1987, 78/1988 y 274/1993).
Pero, también que este derecho constitucional queda garantizado me-
diante una resolución judicial que, aunque inadmita el recurso o lo de-
clare improcedente, tenga su fundamento en una aplicación e interpre-
tación razonable de la norma a cuyo cumplimiento se condiciona el
 856 TKMA V2 RÉGIMEN C;F.NERA1. DE RECURSOS EN El. PROCESO PENAL
ejercicio del medio de impugnación, la cual compete exclusivamente a
los Jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial (art. 117.3 CE),
a quienes corresponde precisar el alcance de las normas procesales y
más en concreto, la concurrencia de los presupuestos que condicionan
la admisión de los recursos, ahora bien, únicamente, cuando se deniegue
el acceso al recurso de forma inmotivada, manifiestamente arbitraria, o
sea consecuencia de un error patente, existe una lesión constitucional-
mente relevante del citado derecho fundamental, siendo sólo entonces
posible la revisión de la decisión judicial en esta sede (SSTC 164/1990,
192/1992, 148/1994, 37/1995, 55/1995, 160/1996 y 170/1996, entre
otras).
V.4. Plazo
Los recursos deberán de ser interpuestos dentro del plazo que mar-
que la Ley, pues fuera del mismo devendrá firme la resolución dictada.
La LECrim fija dichos plazos, así conforme al art. 211 los recursos de
reforma o de súplica se interpondrán en el término de los tres días
siguientes al en que se hubiere practicado la última notificación a los
que sean parte en el juicio.
El recurso de apelación se entablará dentro de cinco días, a contar
desde el siguiente al de la última notificación de la resolución judicial
que fuere su objeto (art. 212.1 LECrim).
La preparación del recurso de casación se hará dentro de los cinco
días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra
que se intente entablarlo (art. 212.11 LECrim).
El recurso de queja para cuya interposición no señale término la Ley
podrá interponerse en cualquier tiempo, mientras estuviese pendiente la
causa (art. 213 LECrim).
La sentencia dictada por el Magistrado presidente del Tribunal de
Jurado es apelable en el término de diez días (art. 846 bis b LECrim)
desde la última notificación de la sentencia.
Las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzga-
dos de lo Penal o Central de lo Penal, son apelables ante la Audiencia
Provincial o Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dentro de los
diez días siguientes en que se hubiere notificado la sentencia (art. 790.1
LECrim), plazo que se reduce a cinco días en el procedimiento para el
enjuiciamiento rápido (art. 803.1.1* LECrim).
Las sentencias dictadas en los juicios de faltas son apelables en los
cinco días siguientes a su notificación (art. 976.1 LECrim).
En relación con el cómputo de los plazos, el Pleno no Jurisdiccional
de la Sala 2* del Tribunal Supremo consideró aplicable al proceso penal
vi EFECTOS DE LOS RECURSOS 857
el art. 135 de la LECiv, dado su carácter de norma matriz en cuestiones
procesales y por principio de analogía, por lo que los recursos podrán
interponerse hasta las quince horas del día siguiente hábil al del venci-
miento del plazo, y en aplicación de dicho acuerdo se dictó el ATS de
12 de febrero de 2003.
VI. Efectos de los recursos
Con carácter general todo recurso crea en el recurrente la expecta-
tiva jurídica de obtener la modificación o anulación de la resolución
impugnada, en congruencia con los motivos articulados en el recurso, y
vigencia del principio, antes expuesto, de la no «reformatio in peius», pero
en concreto los efectos de los recursos son los siguientes:
VI. 1. Efecto suspensivo
IJL cosa juzgada formal o firmeza de la resolución dictada nace en
los casos en los que la misma sea irrecurrible ab initio, haya precluido el
plazo para impugnar, las partes se hayan conformado con ella, o una vez
interpuesto el recurso hayan desistido. El primero, pues, de los efectos
que surgen del recurso, es la evitación de que la resolución impugnada
alcance la autoridad de cosa juzgada formal, y, por consiguiente, la cate-
goría de inmutable, que posibilita la apertura del proceso de ejecución.
El efecto suspensivo evita, por consiguiente, que la resolución im-
pugnada sea susceptible de ser ejecutada, prorrogando los efectos de la
litispendencia, por ello también se le ha denominado efecto impeditivo,
y todo ello con la finalidad de evitar los perjuicios que se pueden derivar
de la ejecución de una resolución que, ulteriormente, pueda ser revoca-
da.
El efecto suspensivo opera temporalmente desde que la resolución
es susceptible de ser recurrida y mientras se tramita el recurso. La pre-
sunción de inocencia es precisamente la que evita que una sentencia
condenatoria que no ha alcanzado firmeza pueda ser ejecutada. Es por
ello que los recursos penales contra resoluciones definitivas operen siem-
pre en ambos efectos (suspensivo y devolutivo).
El suspensivo se produce en el caso de las resoluciones interlocuto-
rias sólo cuando la Ley lo disponga expresamente (art. 217 y 766.1
LECrim). Los autos en que se decrete o deniegue la prisión o excarcela-
ción serán apelables sólo con el efecto devolutivo, por consiguiente son
ejecutivos mientras se sustancia la impugnación. No obstante, las senten-
cias condenatorias sólo son susceptibles de ser ejecutadas cuando han
alcanzado firmeza, como resulta de lo normado en el art. 3.1 CP y arts.
794 y 988 LECrim, es decir que el recurso contra las mismas se admite
en ambos efectos. Ahora bien, cuando el recurso de casación hubiere
sido preparado por uno de los procesados, podrá llevarse a efecto la
 858 IKMA :*'.' RK.1MKN GKNKRAi. DK RÍCl/RSOS KN l'.l. PROTKSO PKNAI
sentencia desde luego en cuanto a los demás, sin perjuicio del efecto
extensivo del art. 903 LECrim (art. 861 bis b LECrim).
Por el contrario, las sentencias absolutorias serán directamente eje-
cutadas, disponiendo el art. 983 LECrim, que todo procesado absuelto
será puesto inmediatamente en libertad, a menos que el ejercicio de un
recurso que produzca efectos suspensivos (no existen actualmente) o la
existencia de otros motivos legales que hagan necesario el aplazamiento
de la excarcelación (hallarse, por ejemplo, preso por otras causas).
En materia de vigilancia penitenciaria cuando la resolución objeto
del recurso de apelación se refiera a materia de clasificación de penados
o concesión de la libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcela-
ción del interno, siempre y cuando se trate de condenados por delitos
graves, el recurso tendrá efecto suspensivo que impedirá la puesta en
libertad del condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso,
hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pro-
nunciado sobre la suspensión. Lx>s mentados recursos se tramitarán con
carácter preferente (DA 5*.5).
Igualmente son susceptibles de llevarse a efecto provisionalmente,
pese a la pendencia del recurso, los pronunciamientos civiles de las sen-
tencias de condena (art. 989 LECrim, en relación con los arts. 524 v ss.
de la LECiv).
VI.2. Efecto devolutivo
A consecuencia del mismo se produce un efecto de naturaleza trasla-
tiva, en virtud del cual se transfiere el conocimiento de la causa a un
tribunal superior («ad quem»), que recoge la jurisdicción de la instancia
sobre los puntos sometidos a impugnación. Ello significa que el juzgador
«a quo», que dictó la resolución impugnada, ha perdido la jurisdicción
para el conocimiento de la causa, en tanto en cuanto la misma se en-
cuentra en poder del tribunal «ad quem» para proceder a su decisión.
Históricamente surge como consecuencia del principio de delega-
ción de funciones jurisdiccionales por parte del soberano, el cual se re-
servaba para sí, a cambio de ello, la facultad de avocar el conocimiento
de los procesos por vía de recurso.
Ahora bien, no todos los recursos producen tal efecto, así la reforma
o la súplica son resueltas por el mismo Tribunal que dictó la resolución
que se impugna, por el contrario el recurso de apelación, la queja y la
casación sí generan efecto devolutivo.
VI.3. Efecto extensivo
Además del suspensivo y devolutivo, otro de los efectos que pueden
surgir de los recursos es el denominado efecto extensivo, sin embargo
\1 KFHTOS l)K IOS RKCl R.SOS 859
existe una diferencia sustancial entre ellos, así mientras que los dos pri-
meros nacen de la interposición del recurso, el tercero deriva de la pro-
pia decisión judicial que estima tota! o parcialmente el recurso inter-
puesto por un coimputado.
El efecto extensivo viene a ser una excepción al régimen del princi-
pio dispositivo que rige en materia de impugnación, en tanto en cuanto
los recursos se conciben como actos de parte, correspondiendo a éstas
decidir libremente si se aquietan con la resolución dictada, en cuyo caso
adquiere el status de cosa juzgada formal, o si, por el contrario, por
considerarse agraviadas por la misma, instan la apertura del proceso im-
pugnación. Lo que sucede es que ante la eventualidad de que en un
mismo proceso se produzca una contradicción lógica entre sucesivos pro-
nunciamientos judiciales, la L-ev opta por extender los efectos de la deci-
sión adoptada por el tribunal superior a la dictada por el tribunal infe-
rior y que fue consentida por uno, al menos, de los coimputados.
Además el efecto extensivo encuentra su fundamento en razones de
estricta justicia, que se resentiría en el caso de que una resolución decla-
rada contraria a derecho por un tribunal superior no afectara a un coim-
putado por la circunstancia de que se abstuviera de recurrir (piénsese
por ejemplo en el dislate que supondría que se declarase que un con-
creto hecho no es constitutivo de delito, v si lo fuera para quien no
impugnó en tiempo y forma la sentencia injusta); por otra parte, garan-
tiza otro principio fundamental en el proceso, cual es el de igualdad, que
supone que, ante una misma situación fáctica v jurídica, los coimputados
reciban el mismo tratamiento por parte de los órganos jurisdiccionales,
llamados a administrar justicia.
Al efecto extensivo se refiere el art. 903 LECrim cuando señala que
cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprove-
chará a los demás en lo que les fuera favorable, siempre que se encuen-
tren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los
motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia, sin
que nunca les perjudique en lo que fuere adverso.
IJA extensión de los efectos beneficiosos, derivados de la estimación
del recurso, tanto puede provenir de la infracción de normas de natura-
leza procesal (nulidad de prueba de cargo por violación de garantías
constitucionales), como de derecho sustantivo o material (conducta pe-
nalmente atípica, prescripción, etc.).
Las condiciones generales para la aplicación del efecto extensivo
son, por lo tanto, las siguientes: a) que la impugnación sea interpuesta
por un coimputado; b) que se hubiera admitido a trámite y que no se
hubiera desistido de la misma por el recurrente; c) que el coimputado
se hallare en la misma posición que el recurrente, y d) que los motivos
de impugnación no sean exclusivamente personales del que recurre. Este

860 TEMA :v.> RE(.IMEN GENERAE E>E RECIRSOS EN El PRÍXE-SO PENAI
último requisito es u n claro que no merece mayor comentario. Es obvio,
que no puede extenderse al otro coimputado las causas de impugnación
que sean únicamente personales del coimputado recurrente, por ejem-
plo la apreciación en su persona de una atenuante de intoxicación etílica
o una eximente de enajenación mental. Por consiguiente, debe existir
una identidad de situación fáctica y jurídica entre el coimputado recu-
rrente y el no recurrente para que el efecto extensivo desencadene su
eficacia procesal. En cualquier caso, el efecto extensivo es siempre en
beneficio del coimputado, ya que el principio de la no reformatio in peius
impide la extensión de un efecto perjudicial.
La extensión de los efectos de la resolución favorable puede afectar
a otras partes procesales, como por ejemplo a los responsables civiles
subsidiarios.
VIL Clasificación de los recursos
Distingue CORTÉS DOMÍNCI EZ entre impugnaciones en sentido es-
tricto que tienden a la anulación de la resolución recurrida, y medios
de gravamen cuya función es obtener una nueva resolución sobre lo
ya decidido, y dentro de los medios de gravamen se encontrarían los
recursos.
Los recursos los podemos clasificar desde distintos puntos de vista:
A) Por sus efectos pueden ser: devolutivos y no devolutivos, según
que sean resueltos por un tribunal superior, distinto al que dictó la reso-
lución impugnada (devolutivos), o por el mismo tribunal que la pronun-
ció, ante el que se insta su revisión (no devolutivos). Como ejemplo de
los primeros podemos citar a la apelación, la casación y la queja, y dentro
de los segundos la reforma y la súplica.
B) Por la amplitud del recurso y la subordinación del mismo a
motivos tasados, podemos hablar de recursos ordinarios, cuya formula-
ción no depende de la alegación de causas legalmente señaladas, y per-
miten un amplio replanteamiento de lo resuelto (por ejemplo apela-
ción), y extraordinarios, cuya admisibilidad y discusión se circunscribe a
determinados motivos normativamente previstos (casación v revisión).
C) Por la clase de resolución que se recurre: recursos contra reso-
luciones interlocutorias (providencias y autos) y contra resoluciones de
fondo (autos definitivos y sentencias).
VIII. Los recursos no devolutivos: reforma y súplica
1.a característica común de tal clase de recursos que, como hemos
visto, determinado sector doctrina los denomina remedios, radica en que
los mismos son impugnaciones contra resoluciones interlocutorias, que
Mil IONRECI RSOS NO DEVOI.l TIVOS REFORMA Y SI T1.KA 861
se interponen ante el mismo Juzgado o Tribunal que las dictó, a los
efectos de que, tras una nueva consideración de lo decidido, se deje sin
efecto en todo o en parte la resolución impugnada por el mismo órgano
jurisdiccional que la pronunció. Son, por lo tanto, recursos no devoluti-
vos, que difieren en que la reforma procede contra resoluciones dictadas
por órganos jurisdiccionales unipersonales, mientras que la súplica con-
tra decisiones dictadas por órganos colegiados.
VHI.1. £1 recurso de reforma
A) Rl-SOl.l CIONES CONTRA I AS Q l K PROCEDE
a) En el proceso ordinario
No ofrece duda que procede contra todos los autos dictados por el
Juez de Instrucción, según resulta de lo normado en el art. 217 LECrim.
Ahora bien, con la salvedad del auto de conclusión del sumario (art. 622
LECrim), pues en tal momento el Juez perdió la jurisdicción sobre el
asunto que pasa a la Audiencia, previéndose la posibilidad de solicitar la
revocación del mismo en la llamada fase intermedia (arLs. 627 y 630
LECrim).
Se ha planteado también de si cabe el recurso de reforma contra
las providencias, estando dividida al respecto la doctrina. Si bien se en-
tiende, de forma pacífica, que cabe tal recurso contra las providencias
que debieran revestir la forma de auto, conforme a los arLs. 245.1 b
LOPJ y 141 LECrim, pues en otro caso la mentada irregularidad procesal
privaría indebidamente del acceso a tal recurso; sin embargo se discrepa
en relación con las providencias de mera tramitación u ordenación pro-
cesal, que al no revestir forma de auto no se mencionan en el art. 217
LECrim.
No obstante, la doctrina mayoritaria entiende que también son recu-
rribles las providencias en las que se adopte una decisión de ordenación
procesal errónea, o se disponga el curso del proceso con infracción de
lo dispuesto en la Ley. 1.a base legal de tal interpretación se hallaría en
el art. 141.III LECrim, que señala que revestirán la forma de auto las
resoluciones que decidan la «reposición de una providencia».
Parece lógico que si una providencia de mera tramitación u ordena-
ción procesal puede generar consecuencias tan trascendentes como la
indefensión a una parte, a la que se le priva, por ejemplo, de una audien-
cia, con vulneración de los principios de igualdad y contradicción, que
se admita, en tal caso, la posibilidad de recurrir en reforma, máxime
cuando se produciría la infracción de un derecho fundamental (art. 24
CE).
 862 IK.MA 32 RÉGIMEN GENERAL 1>E RF. CURSOS EN H. PROCE.NO PENAL
b) En el proceso abreviado
El art. 766.1 LECrim señala que contra los autos del Juez de Instruc-
ción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrán
ejercitarse el de reforma y el de apelación, que no suspenderán el curso
del procedimiento, salvo que la Ley disponga otra cosa. Aquí la particula-
ridad radica en que no es precisa la previa reforma para interponer la
apelación (art. 766.2 LECrim).
La misma problemática sobre la recurribilidad de las providencias
se plantea con respecto a las dictadas en este procedimiento, debiendo
ser resuelta de la misma forma.
B) PR(X:EWMIE\TO
a) Interposición
Los recursos de reforma se interpondrán en el término de los tres
días siguientes al en que se hubiere practicado la última notificación a
los que sean parte en el juicio (art. 211 LECrim), ante el mismo Juez
que dictó la resolución que se recurre (art. 219.1 LECrim), que será el
competente para decidirlo (art. 220.1 LECrim).
Se interpondrá siempre en escrito autorizado con firma de letrado
(art. 221 LECrim), presentando tantas copias del mismo cuantas sean las
demás partes, para el traslado a las mismas (art. 222.1 LECrim).
b) Traslado de copias y audiencia a las otras partes
Efectuado dicho traslado las otras partes tendrán un plazo de dos
días para efectuar por escrito las alegaciones que consideren oportunas
(am. 222.11 y III LECrim).
c) Decisión
El Juez resolverá el recurso al segundo día de entregadas las copias,
hubiesen o no presentado escrito las demás partes (art. 222.III LECrim)
por medio de una resolución motivada que revestirá la forma de auto
(art. 141 LECrim), que no puede ser dictada a propuesta del Secretario
por vedarlo expresamente el (art. 290 LOPJ).
VIII.2. Recurso de súplica
Cx>ntra los autos de los Tribunales de lo criminal (Audiencia Provin-
cial, Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia
Nacional y Tribunal Supremo) podrá interponerse el recurso de súplica
ante el mismo que los hubiese dictado (art. 236), que se sustanciará por
el procedimiento del recurso de reforma (art. 238). Cabe contra todos
los autos de los referidos tribunales, salvo aquellos contra los cuales se
IX RECURSOS DEVOLUTIVOS:. 863
otorgue expresamente otro recurso en la ley, como la casación (art. 848)
o la queja (arts. 862 y ss.).
IX- Recursos devolutivos: A) El recurso de apelación en el
proceso ordinario y en el procedimiento abreviado; B) el
recurso de queja contra la inadmisión de otro recurso y
c o m o sustítutívo del recurso d e apelación
Es nota común a esta clase de recursos su efecto devolutivo que,
como hemos visto, significa que el conocimiento del recurso corres-
ponde al tribunal superior jerárquico al que dictó la resolución que se
impugna.
IX. 1. El recurso de apelación en el proceso ordinario y en el
procedimiento abreviado
A) CONCKPTC)
Define RAMOS MÉNDEZ la apelación como el recurso devolutivo por
excelencia, mediante el cual el tribunal «ad quem» examina la corrección
y regularización de la resolución dictada por el tribunal a quo, según los
motivos que aduzca el apelante
La apelación es un recurso ordinario, de pleno conocimiento, a
través del cual pueden impugnarse cualesquiera cuestiones debatidas en
la instancia tanto fácticas como jurídicas, de naturaleza devolutiva,
puesto que es resuelto por el tribunal jerárquicamente superior al que
dictó la decisión apelada, en virtud del cual se solicita la revisión de una
resolución judicial gravosa, instando la revocación en todo o en parte de
la misma o su anulación.
El recurso de apelación puede darse tanto contra resoluciones inter-
locutorias como contra autos definitivos y sentencias que ponen fin al
proceso.
La LECrim regula el recurso de apelación contra resoluciones inter-
locutorias en el proceso ordinario (arts. 212 y ss. LECrim) y en el abre-
viado (art. 766 LECrim), así como contra los autos resolutorios de los
artículos de previo pronunciamiento dictados por las Audiencias (art.
676 LECrim), así como contra las sentencias dictadas en los juicios de
faltas (art. 976 LECrim), en el procedimiento abreviado (arts. 790 y ss.
LECrim), en el procedimiento para enjuiciamiento rápido (art. 803
LECrim) y las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribu-
nal de Jurado (arts. 846 bis a y ss. LECrim), comoquiera que estos recur-
sos son estudiados en otros temas nos centraremos en los recursos contra
resoluciones interlocutorias.
 864 TEMA .12 RK.IMKN GENERAl DE RECl'RSOS EN El PRCXIESO PKNA1
B) R E C . I R S O DE APF.l^CIÓN EN El. PRÍMT.OIMIENTO ORDINARIO
a) Resoluciones recurribles
Sólo cabe contra los autos del Juez de Instrucción, en los supuestos
específicos contemplados en la LECrim, como dispone el art. 217. Así,
por ejemplo, podrá interponerse este recurso contra el auto denegatorio
de la práctica de diligencias pedidas por las partes acusadoras (art. 311.1
LECrim), contra el auto de procesamiento (art. 384 LECrim), contra el
auto que no admita a trámite la querella (art. 313.11 LECrim), contra los
autos de prisión y soltura del preso (arts. 517 y 518 LECrim), contra los
autos calificando la suficiencia de las fianzas (art. 596 LECrim) o los
dictados en cuestiones de competencia (arts. 30 y 32 LECrim).
b) Procedimiento
a') Interposición
La interposición del recurso de apelación en el procedimiento ordi-
nario, a diferencia de lo que sucede en el procedimiento abreviado,
exige la previa formulación del recurso de reforma, como resulta de lo
normado en el art. 222 LECrim.; no obstante lo cual podrán interpo-
nerse ambos en un mismo escrito, en cuyo caso el de apelación se pro-
pondrá subsidiariamente, por si fuere desestimado el de reforma. Sólo
excepcionalmente no es necesaria la previa interposición de la reforma
en el supuesto del recurso de apelación del procesado contra el auto de
procesamiento dictado por orden de la Audiencia en el caso previsto en
el art. 384 VI LECrim.
Se interpondrá siempre en escrito, autorizado con firma de letrado
(art. 221 LECrim), ante el Juez que dictó la resolución que se impugna,
para ante el Tribunal Superior (art. 220.11 LECrim), dentro del plazo de
cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación de la
resolución judicial que fuere su objeto (art. 212.1 LECrim).
b') Admisión
Interpuesto el recurso de apelación, el Juez lo admitirá, en uno o
en ambos efectos, según sea procedente (art. 223 LECrim). Se admitirán
en ambos efectos sólo en los casos en los que la I,ev lo disponga expresa-
mente (art. 217 LECrim).
Si se admitiere el recurso en ambos efectos, se mandará remitir los
autos originales al Tribunal que hubiere de conocer de la apelación, y
emplazar a las partes para que se personen ante éste en el término de
quince o diez días, según que dicho Tribunal fuere el Supremo o la
Audiencia (art. 224 LECrim).
Si el recurso no fuere admisible más que en un solo efecto, el Juez,
en la misma resolución en que así lo declare en cumplimiento del a r t
ix Rtcrusos DIYOI.ITIVOS: 865
223 LECrim, mandará sacar testimonio del auto primeramente recu-
rrido, de los escritos referentes al recurso de reforma, del auto apelado
y de cuantos otros particulares considere necesario incluir, fijando el
término dentro del cual ha de quedar expedido el testimonio, término
que se contará desde la fecha siguiente a la de la resolución en que se
fije. Dentro de los dos días siguientes al de serles notificada esta provi-
dencia, sin necesidad de ninguna otra, el Ministerio Fiscal y el apelante
podrán pedir al Juez que sean incluidos en el testimonio los particulares
que crean procede incluir, y el Juez acordará sobre lo solicitado, dentro
del siguiente día, sin ulterior recurso, teniendo siempre presente el ca-
rácter reservado del sumario. Cuando varias partes solicitasen testimonio
de un mismo particular, sólo se insertará éste una vez, y será desestimada
la nueva inserción de los que ya haya acordado el Juez incluir. El término
que ha de fijar el Juez para expedir el testimonio no excederá nunca de
quince días, susceptible de ser prorrogado a instancia del secretario judi-
cial (art. 225 LECrim).
Para el señalamiento de los particulares que hayan de testimoniarse
no podrá darse vista al apelante de los autos que para él tuvieren carácter
de reservados (art. 226 LECrim).
Puesto el testimonio, se emplazará a las partes para que dentro del
término fijado en el art. 224, se personen en el Tribunal que hubiere de
conocer el recurso (art. 227 LECrim).
r) Sustanciación ante el Tribunal ad quem
1) Personamiento
Recibidos los autos en el Tribunal superior, si en el término del
emplazamiento no se hubiere personado el apelante, se declarará, de
oficio, desierto el recurso, comunicándolo inmediatamente por certifica-
ción al Juez, y devolviendo los autos originales si el recurso se hubiese
admitido en ambos efectos. En el mismo día en que sea recibido por el
Tribunal superior el testimonio para sustanciar una apelación, o en el
siguiente, se acusará recibo al Juez instructor, el cual unirá éste al suma-
rio (art. 228 LECrim).
Párrafo 2 o redactado conforme RDL 14 diciembre 1925
2) Instrucción de los autos
Si el apelante se hubiese personado, se le dará vista de los autos por
término de tres días para instrucción. Después de él seguirá la vista por
igual término, a las demás partes personadas y, por último, al Fiscal, si
la causa fuese por delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio,
o de aquellos que pueden perseguirse previa denuncia de los interesa-
dos. Sin embargo, de lo dispuesto en los párrafos anteriores, no se dará
vista a las partes de lo que fuese para ellas de carácter reservado (art.
229 LECrim).
 866 TKMA Í'J. RKÍ.IMKN Í.KNKRA1. Dfc RKCl RSOS KN t i PRíXKSO PKNA1
3) Vista
Devueltos los autos por el Fiscal, o si éste no fuere parte en la causa,
por la última de las personas a quien se hubiesen entregado, se señalará
día para la vista, en la que el Fiscal, si fuese parte, y los defensores de las
demás, podrán informar lo que tuvieren por conveniente a su derecho.
La vista se celebrará el día señalado, asistan o no las partes, sin que entre
el día en que se haga el señalamiento y el de la vista medien más de diez
días. Será obligatoria la asistencia del Ministerio Fiscal en todas las causas
en que éste interviniere. Y no podrá acordarse la suspensión por motivo
alguno, siendo rechazadas de plano, sin ulterior recurso, cuantas preten-
siones de suspensión se formulen. El Presidente de la Audiencia o Sec-
ción que conozca de la apelación cuidará, bajo su responsabilidad, de
que el recurso sea sustanciado en el término más breve posible, sin que
en caso alguno transcurran más de dos meses entre el día de ingreso en
la Audiencia del testimonio para la apelación, o del sumario en su caso,
y el día de la vista (art. 230 LECrim).
4) Presentación de documentos
Las partes podrán presentar, antes del día de la vista, los documen-
tos que tuvieren por conveniente en justificación de sus pretensiones.
No será admisible otro medio de prueba (art. 231 LECrim).
5) Decisión
El Tribunal superior decidirá mediante auto, el cual cuando fuere
firme se comunicará al Juez para su cumplimiento, devolviéndole el pro-
ceso si la apelación hubiese sido en ambos efectos (art. 232 LECrim).
6) Sustanciación del recurso de apelación en un solo efecto y sus-
pensión de la fase intermedia
Por último, reseñar que la sustanciación de los recursos de apela-
ción admitidos sólo en un efecto, no impedirá nunca la terminación del
sumario, después de haber el Juez instructor cumplido lo que preceptúa
el art. 227 LECrim, y habérsele participado por el Tribunal superior el
recibo del testimonio correspondiente. En tales casos, al hacer el Juez la
remisión del sumario a la Audiencia, cuidará de expresar los recursos de
apelación en un efecto que haya pendientes. En la Audiencia quedará
en suspenso la aplicación de los arts. 627 y ss. LECrim hasta que sean
resueltas las apelaciones pendientes. Si éstas fueran desestimadas, en
cuanto la resolución en que así se acuerde sea firme, continuará la sus-
tanciación de la causa conforme a los artículos citados; y si se diera lugar
a alguna apelación se revocará sin más trámite el auto del Juez decla-
rando concluso el sumario y se le devolverá éste con testimonio del auto
resolutorio de la apelación, para la práctica de las diligencias que sean
consecuencia de tal resolución (art. 622.III y IV LECrim).
IX RF.crRSOSDEVOUTIVOS:... 867
c) Recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias
Contra el auto de las Audiencias resolviendo los artículos de previo
pronunciamiento previstos en el art. 666 LECrim, relativos a la declinato-
ria y contra el que admita las excepciones 2 1 , 3* y 4* de dicho artículo
(cosa juzgada, prescripción del delito, amnistía e indulto), procede el
recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJ (arts. 676.III, 846
bis a LECrim. y 73.3 c LOPJ). Esta normativa responde a la reforma del
art. 676 LECrim llevada a cabo por la LJ, pues hasta entonces contra los
referidos autos el único recurso procedente era el de casación ante la
Sala 2* del Tribunal Supremo.
No obstante, el mentado precepto ha sido objeto de una interpreta-
ción diversa por parte del Tribunal Supremo. Así, por auto de 4 de
febrero de 1998, se consideró que «las modificaciones que se operan en
la LECrim, no son aplicables a los procesos sometidos a la competencia
del Tribunal del Jurado, sino que pasan a constituir normas generales
del procedimiento que sustituyen a las vigentes con anterioridad a la
promulgación de la citada LJ. Así se determina en la Exposición de Moti-
vos cuando se trata de los recursos de apelación y casación señalando
que la reforma está encaminada a extender la apelación contra autos y
sentencias derrvadas del procedimiento ante el Tribunal del Jurado, así
como para determinadas resoluciones del penal ordinario en los supues-
tos del art. 676 LECrim. La nueva apelación aspira a colmar el derecho
al "doble examen" o "doble instancia". Igualmente se atribuye en dicha
Exposición de Motivos la resolución de este recurso de apelación a las
Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia».
No obstante, en la Junta General de Magistrados de la Sala 2* del
Tribunal Supremo, celebrada el 8 de mayo de 1998, se adoptó sobre tal
cuestión el acuerdo siguiente: "El actual art. 676 de la IJLCrim tras su
modificación por LO 5/1995, de 22 de mayo, debe interpretarse en el sentido de
que la apelación que en él se contempla es únicamente admisible en el ámbito
competenaal que la LO 5/1995 atribuye al Jurado, y su decisión en este limitado
campo corresponde al Tribunal Superior de Justicia correspondiente. Euera de este
ámbito procesal el recurso que corresponde es el de casación ante la Sala 29 del
Tribunal Supremo, a través de lo dispuesto en el art. 848 de la lJíCrim».
Este acuerdo se reflejó en la STS de 6 de julio de 1998, que reputó
que el art. 676.III LECrim encerraba un error técnico del legislador y
que su aplicación se circunscribía al procedimiento de la LJ, señalándose
que "...salvando razonablemente lo que sin duda es un error técnico del legisla-
dor... la redacáón actual del último párrafo del art. 676 IJiCrim, que es obra de
la misma Ley que instauró el Tribunal de Jurado, sólo es aplicable a los recursos
que se interpongan, al amparo del art. 846 bis a) IJíCrim, contra los autos
dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado de los que debe
conocer, en apelación, la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal
Superior de Justicia. Por el contrario, contra los autos de las Audiencias en que
 868 TEMA sü REUMEN GENERAE DE RECURSOS EN El PROCESO PESAI.
acuerden inhibirse en favor de otra el recurso procedente es el de casación. Porque
no tendría sentido que el auto de una Audienria resolutorio de la declinatoria
fuese recurrible en apelación y, en cambio, lo fuese en casación, según el art. 25
IJíCrim que no ha sido modificado, el auto en que una Audiencia acordase, de
oficio o a instancia departe, inhibirse en favor de otra Audiencia. Esta interpreta-
ción viene, por otra parte, impuesta por el art. 57.191.OPJa cuyo tenor "lx¡ Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo conocerá: De los recursos de casación, revisión
y otros extraordinarios en materia penal que establezca la Iry ", lo que excluye, en
términos generales, del ámbito competencial de esta Sala el conocimiento de un
recurso ordinario como es el de apelación».
En el mismo sentido, la STS de 18 de septiembre de 2002 viene
considerando admisible el recurso de casación en los casos previstos en
el art. 676.III LECrim.
C) LA APELACIÓN KN EI. PROCEDIMIENTO ABREVIADO
En este caso habrá que distinguir los recursos de apelación contra
las resoluciones interlocutorias y contra las sentencias, que ponen fin al
proceso.
a) Contra resoluciones interlocutorias
1.a regulación de la apelación de resoluciones interlocutorias en el
procedimiento abreviado se encuentra prevista en el art. 766 LECrim y
plantea con respecto al ordinario, las peculiaridades siguientes:
a) Se elimina la necesidad de la previa reforma para su admisibili-
dad (arts. 222 y 766.2 LECrim), que pasa a ser potestativa para el recu-
rrente.
b) El recurso de apelación no sólo se interpone ante el juzgado a
quo, sino que la fase de alegaciones se efectúa ante él, eliminándose el
emplazamiento de las partes ante el Tribunal superior (art. 224
LECrim).
c) 1.a tramitación escrita elimina la vista del recurso (art. 230
LECrim), que sólo procederá en los casos previstos en el art. 766.5
LECrim.
Por último reseñar que, con buen criterio, la reforma de la LECrim,
por Ijey 38/2002, de 24 de octubre, generaliza la apelación y suprime la
queja como recurso ordinario, derogando la precedente regulación del
art. 787 LECrim, que señalaba que contra los autos del Juez de Instruc-
ción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrá
ejercitarse el de reforma y, si no fuere estimado, el de queja, mientras
que la apelación sólo cabía en los casos expresamente señalados.
Por otra parte, unifica en cinco días el plazo para interponer la
IX RECURSOS DEVOI ITIVOS 869
apelación, antes era de tres días en el abreviado, y generaliza el efecto
no suspensivo de dicho recurso.
a) Resoluciones recurribles
Cabe la apelación contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez
de lo Penal que no estén exceptuados de recurso. Salvo que la Ley dis-
ponga otra cosa, los recursos de apelación no suspenderán el curso del
procedimiento.
b') Interposición
El recurso de apelación podrá interponerse subsidiariamente con el
de reforma o por separado. En ningún caso será necesario interponer
previamente el de reforma para presentar la apelación. Se presentará
dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto recurrido o
del resolutorio del recurso de reforma, mediante escrito en el que se
expondrán los motivos del recurso, se señalarán los particulares que ha-
yan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su caso, los documen-
tos justificativos de las peticiones formuladas.
Si el recurso de apelación se hubiere interpuesto subsidiariamente
con el de reforma, si éste resulta total o parcialmente desestimatorio,
antes de dar traslado a las demás partes personadas, se dará traslado al
recurrente por un plazo de cinco días para que formule alegaciones y
pueda presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticio-
nes.
c') Admisión del recurso y traslado a las otras partes
Admitido el recurso de apelación, se dará traslado a las demás partes
personadas por un plazo común de cinco días para que puedan alegar
por escrito lo que estimen conveniente, señalar otros particulares que
deban ser testimoniados y presentar los documentos justificativos de sus
pretensiones. En los dos días siguientes a la finalización del plazo, se
remitirá testimonio de los particulares señalados a la Audiencia respecti-
va.
Critica DEI MORAI. TORTRES tal precepto, no modificado en la reforma
por Ley 38/2002, en el sentido de que no arbitra un trámite para que
el recurrente pueda hacer alegaciones con respecto a los documentos
aportados por las partes recurridas, señalando que, a fin de evitar inde-
fensión, debería habilitarse un trámite de vista a las otras partes, para
que puedan formular las alegaciones que tengan por conveniente rev
pecto de tales documentos.
d') Actuaciones ante la Audiencia
Recibido el testimonio, la Audiencia sin más trámites, resolverá den-
tro de los cinco días siguientes. Excepcionalmente, podrá reclamar las
 870 TFMA V2 RFCIMFN CFNFRAI. DF RF<:1 RSOS F.N Fl l'R(X K-SO l'KNAl
actuaciones para su consulta siempre que con ello no se obstaculice la
tramitación de aquéllas; en estos casos, deberán devolverse las actuacio-
nes al Juez en el plazo máximo de tres días.
e') (Celebración de vista
Si en el auto recurrido en apelación se acordare la prisión provisio-
nal de alguno de los imputados, respecto de dicho pronunciamiento
podrá el apelante solicitar en el escrito de interposición del recurso la
celebración de vista, que acordará la Audiencia respectiva. Cuando el
auto recurrido contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautela-
res, la Audiencia podrá acordar la celebración de vista si lo estima conve-
niente. La vista deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes a la
recepción de la causa en dicha Audiencia.
b) Recurso de apelación contra las sentencias
La sentencia dictada por el Juez de lo Penal es apelable ante la
Audiencia Provincial correspondiente, y la del Juez Central de lo Penal,
ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. La regulación norma-
tiva del recurso se encuentra prevista en los arts. 790 a 792 LECrim.
X. £1 recurso de queja contra la inadmisión de otro recurso y
como sustituto del recurso de apelación
X. 1. Introducción
En el orden jurisdiccional civil el recurso de queja tiene una natura-
leza residual de control por parte del órgano judicial jerárquico superior
de la actividad procesal del inferior, en cuanto niega la admisión a trá-
mite o preparación de un recurso ordinario o extraoordinario por enten-
der que no concurren, para ello, los presupuestos legales correspondien-
tes.
Sin embargo, en la redacción original de la LECrim, el recurso de
queja además de cubrir tal función de control, también se configura con
una naturaleza residual, circunscrito, conforme resulta de la dicción del
art. 218 LECrim, a la impugnación «contra todos los autos no apelables
del Juez». E incluso autores como SAÍ'V.JIMKNKZ y LÓPFZ FKRNÁNDKZ m. GAM-
BOA señalan que la queja no es propiamente un recurso, sino un peculiar
medio de fiscalización del instructor por parte del tribunal superior, lo
que explicaría que su interposición no está sujeta a plazo (art. 213
LECrim) y los efectos que al mismo le confiere el art. 235 LECrim de
no afectar al estado de la causa, cuando se hubiera interpuesto fuera del
término ordinario de las apelaciones.
No obstante, tras la reforma de la LECrim por mor de la Ley 7 /
1988, de 28 de diciembre, se introdujo, en el procedimiento abreviado,
X Fl RFCIRSO DF QIF|A CONTRA IA INADMISIÓN DF OTRO RF.C.l'RSO 871
el recurso de queja, con la intención, que se constató fracasada, de obte-
ner una mayor celeridad en los trámites, como un medio ordinario de
impugnación, como claramente resultaba de la dicción del art. 787.1
LECrim, cuando disponía que «contra los autos del Juez de Instrucción y del
Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrá ejercitarse el de reforma
y, si no fuere estimado, el de queja», mientras que el recurso de apelación,
por el contrario, se le atribuía un carácter excepcional, pues únicamente
cabía en los casos expresamente señalados. La elección del recurso de
queja como medio ordinario de impugnación fue objeto de duras críticas
por la doctrina, e incluso en el preceptivo informe sobre el proyecto de
ley, elaborado por el Consejo General del Poder Judicial.
En efecto, el preceptivo informe del juez a quo era impropio de un
auténtico recurso, al convertir a aquél en una especie de defensor de
la resolución impugnada; por otro lado dicho medio de impugnación
propiciaba verdaderas situaciones de indefensión, ya que en su tramita-
ción no se regula dar audiencia a la parte recurrida, salvo que ésta sea
el Ministerio Fiscal, cuya intervención es preceptiva conforme al art. 234
LECrim, lo que ha motivado que el TC haya tenido que estimar al res-
pecto diversos recursos de amparo. Tampoco su regulación normativa
devenía adecuada para su consideración como un medio ordinario de
impugnación, dado que su tramitación difícilmente se conciliaba con el
exigible conocimiento por parte del Tribunal superior de las actuaciones
con cuy-a base se dictó la resolución que se recurría, pues la l,ey única-
mente prevé la interposición ante el Tribunal superior del escrito de
queja, el dictamen del Ministerio Fiscal y el informe del juez, sin que
tenga que obrar en el rollo de sala ningún documento, de necesario
examen, para que se pueda resolver el recurso, que quedará, pues, cir-
cunscrito a las alegaciones de las partes, por lo que se convertía en prác-
tica usual el recabar al juzgado el testimonio de determinadas actuacio-
nes o incluso de los propios autos (art. 787.2 LECrim), lo que dilataba
en la praxis la tramitación del recurso.
Por ello, no es de extrañar, sino de valorar positivamente, la decisión
del legislador de suprimir la queja como medio ordinario de impugna-
ción en el procedimiento abreviado.
X.2. Naturaleza jurídica
Con respecto a su naturaleza jurídica, el recurso de queja se confi-
gura como un medio de gravamen, ya que pretende la sustitución de
la decisión judicial por otra; de carácter devolutivo, en cuanto que su
tramitación y decisión se realiza ante un Tribunal superior, y carente de
efectos suspensivos.
 872 TEMA S-¿ RtCIMEN GENERA1. I)E RECIRSOS EN t i . PR<K:tS<) PENAI
X.3. El recurso de queja contra la inadmisión de otro recurso
A) POR INADMISIÓN UKI. RI.CI RSO i)t APELACIÓN
a) Resoluciones recurribles
Se podrá interponer contra las resoluciones en que se denegare la
admisión de un recurso de apelación (art. 218 LECrim).
b) Interposición
Se interpondrá ante el Tribunal superior competente a quien co-
rrespondería el conocimiento del recurso denegado (arts. 219 y 220
LECrim), por escrito autorizado con firma de I-etrado (art. 221 LE-
Crim).
c) Informe del Juez a quo y dictamen del Ministerio Fiscal
Una vez interpuesto el recurso de queja, el Tribunal ordenará al
Juez que informe en el corto término que al efecto le señale (art. 233
LECrim).
Recibido dicho informe, se pasará al Fiscal, si la causa fuere por
delito en que tenga que intervenir, para que emita dictamen por escrito
en el término de tres días (art. 234 LECrim).
d) Resolución del Tribunal superior
Con vista en este dictamen, si lo hubiere, y del informe del Juez, el
Tribunal resolverá lo que estime justo por medio de auto (art. 235
LECrim), decidiendo sobre la admisión o no del recurso de forma vincu-
lante para el juez a quo.
B) POR INADMISIÓN DKI. RECI RSO DK. CASACIÓN
a) Resoluciones recurribles
En este caso el recurso de queja cabe contra el auto de denegatorio
de la preparación del recurso de casación dictado por la Audiencia Pro-
vincial, Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia y Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional, al amparo de lo normado en el art. 858
LECrim.
b) Preparación de la queja ante el Tribunal a quo
La parte que se considere agraviada por dicha decisión judicial po-
drá acudir en queja a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, haciéndolo
presente al Tribunal sentenciador, dentro de los dos días siguientes al
de la notificación del auto denegatorio (art. 862 LECrim), el cual dispon-
drá que se remita copia certificada de dicha resolución al Tribunal Su-
premo y mandará emplazar a las partes para que comparezcan ante el
X t i RtCl'RSO l>t Ql'E|A CONTRA IA INADMISIÓN DE OTR() RECURSí) 873
mismo en los términos que previene el art. 859 LECrim, según los respec-
tivos casos (art. 863 LECrim).
c) Declaración del recurso de queja como desierto
Transcurrido el término de emplazamiento sin que haya compare-
cido el recurrente en queja, la Sala dictará auto declarando desierto el
recurso, y en su virtud firme y consentido el auto denegatorio, con las
costas, y lo comunicará al Tribunal sentenciador para los efectos que
correspondan (art. 866 LECrim).
d) Formulación del recurso de queja ante el Tribunal Supremo y audiencia a
las otras partes y Ministerio Fiscal
Si el recurrente compareciera en tiempo, al verificarlo formulará,
en escrito firmado por Abogado y Procurador, con la mayor concisión y
claridad, los fundamentos de la queja. De dicho escrito y del auto dene-
gatorio acompañará copias autorizadas para las demás partes personadas
en la causa, una de dichas copias se entregará al Ministerio Fiscal, y
transcurridos tres días, durante los cuales deberá éste exponer a la Sala
lo que estime conveniente sobre la procedencia o improcedencia de la
queja, se pasará el rollo al Magistrado ponente (art. 867 LECrim).
Cuando alguna de las partes emplazadas comparezca en forma legal,
dentro del término de emplazamiento, se le entregará copia del escrito
del recurso y del auto denegatorio para que, si lo estima conducente,
pueda impugnarlo en el mismo término de tercero día que se concede
al Ministerio Fiscal (art. 867 bis LECrim).
En el supuesto de que el recurrente fuere insolvente total o parcial
o estuviese habilitado para la defensa por pobre, y durante el término
del emplazamiento compareciese ante la Sala Segunda del Tribunal Su-
premo en la forma que previene el art. 874, la Sala mandará nombrar
Abogado y Procurador de oficio para su defensa, y que se les entregue
la copia certificada del auto denegatorio para que, en el término de tres
días, formalicen el recurso de queja, si lo consideraren procedente, o se
excuse el Abogado en el caso de no hallar méritos para ello (art. 868
LECrim).
e) Resolución de la queja
La Sala Segunda del Tribunal Supremo, previo informe del Magis-
trado ponente, y sin más trámites, dictará, en vista de los escritos presen-
tados, la resolución que proceda (art. 869 LECrim).
Cuando la Sala estime fundada la queja revocará el auto denegatorio
y mandará al Tribunal sentenciador que expida la certificación de la
resolución reclamada y practique lo demás que se previene en los arts.
858 y 861 LECrim, es decir trámite la preparación de la casación. Por el
874 TEMA 52 RÉGIMEN GENERA1. DE RECIRSOS EN El. PRÍXXSO PENA1 X El. RECl RSO DE O l E | A CONTRA 1A INADMISIÓN DE OTRO RECl'RSO 875

contrario, cuando la queja no sea procedente, a juicio de la Sala, la
desestimará con las costas y lo comunicará al Tribunal sentenciador para
los efectos correspondientes. Cuando resulten falsos los hechos alegados
como fundamentos de la queja, la Sala podrá imponer al particular recu-
rrente una multa que no bajará de 250 pesetas ni excederá de 1.000 (art.
870 LECrim).
Contra la decisión del Tribunal Supremo no se dará recurso alguno
(art. 871 LECrim), siempre cabrá, no obstante, el recurso de amparo,
pero ante la jurisdicción constitucional.
ruando llegue a conocer de aquélla». Explica ORTEII.S RAMOS este precepto,
que califica de considerablemente oscuro, señalando que: «el auto deciso-
rio de la queja no despliega su eficacia de manera inmediata sobre las actuaciones
que motivaron la interposición del recurso, sino que la incidencia de la resolución
queda aplazada hasta el momento en que el órgano decisor de la queja llegue a
conocer el proceso en su conjunto-'; ahora bien es perfectamente factible que enton-
ces los motivos de la impugnación carezcan ya de sentido, por lo que encontraría
explicación la expresión normativa -sin perjuicio de lo que el Tribunal acuerde
en su día».

X.4. El recurso de queja como sustitutívo de la apelación

El art. 217 LECrim señala que el recurso de apelación sólo podrá
interponerse en los casos expresamente señalados por la l.ey, por ello
para posibilitar la impugnación de los otros autos no apelables del Juez
de Instrucción la Ley brinda la posibilidad de interponer contra los mis-
mos recurso de queja (art. 218 LECrim). En muy escasos supuestos la
Ley hace referencia a los autos susceptibles de ser impugnados a través
de dicho recurso, como acontece en el caso de denegación de diligencias
propuestas por el Ministerio Fiscal que no estuviere en la misma locali-
dad que el juez de Instrucción (art. 311.III LECrim), o contra los autos
del Juez de Instrucción que no accedan a la pronta terminación del
sumario instada por el procesado (art. 384.11 LECrim).
El procedimiento de tramitación es el mismo al que antes hemos
hecho referencia con antelación, y admite dos modalidades.
A) R f . C l R S O DE Q l EJA F O R M U A I X ) DENTRO ÜEI. P1AZO DEL RKCl'RSO DE APURACIÓN

En este caso el plazo de interposición del recurso es el de cinco días

de las apelaciones como resulta de la interpretación conjunta de los arts.
212.1 y 235.11 LECrim, puesto que en el caso de no interponerse en
dicho plazo el auto que dicte el tribunal superior «no podrá afectar al
estado que tuviere la causa», hallándonos entonces ante la otra modalidad
de la queja, que es la que no está sometida a plazo.

B) R E C I R S O DE Ol'EJA N O SOMETIDO A PIAZO

Partiendo igualmente de la misma tramitación procesal, la diferen-

cia que existe entre este supuesto y el anterior, es que la queja no está
sujeta a plazo y, por consiguiente, puede interponerse en cualquier mo-
mento mientras que estuviere pendiente la causa como señala el art. 213
LECrim.
Los efectos que produce vienen determinados en el art. 235.11
LECrim cuando indica que: "El auto que se dicte no podrá afectar al estado
que tuviere la causa cuando el recurso se haya interpuesto fuera del término
ordinario de las apelaciones, sin perjuicio de lo que el Tribunal acuerde en su día
 TEMA 33
LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS, EXCEPCIONALES Y MEDIOS
DE IMPUGNACIÓN DE LA COSA JUZGADA PENAL

I. El recurso d e casación penal

1.1. Concepto
Define GÓMF.Z ORBANFJA el recurso de casación penal como la revisión
de la aplicación de la ley hecha por los tribunales de instancia, mediante
el cual, y con efecto suspensivo y devolutivo, se pide a un tribunal supe-
rior, único en su clase, la anulación de resoluciones definitivas de los
tribunales inferiores, no sujetas por sí o no sujetas ya a ninguna otra
impugnación, por errores de derecho sustantivo o procesal.
Por su parte, CoNDF-PrMPioo Tornos señala que se trata de un re-
curso extraordinario y formal, que por motivos estrictamente tasados,
permite revisar y unificar la aplicación del derecho penal material y pro-
cesal, respetando, salvo supuestos excepcionales, los hechos soberana-
mente determinados por el Tribunal de instancia.
1.a palabra casación, en su acepción jurídica, proviene del vocablo
latino «casso», que significa quebrantar, anular, destruir, romper v rescin-
dir.
Los antecedentes históricos del recurso los podemos encontrar en
la «supplicatio» del derecho ROMANO y en la «querela nullitatis» de la Edad
Media, pero su antecedente más próximo y directo se encuentra en el
tribunal establecido con tal nombre por la Revolución francesa, por De-
creto de la Asamblea Constituyente de 27 de noviembre de 1790, que
normaba, en su art. 1, que "habrá un Tribunal de casación establecido junto
al Cuerpo legislativo», estableciendo como fundón del mismo, en el art. 3, que
«anulará todos los procedimientos en los que hayan sido olvidadas las solemnida-
des legales y toda sentencia que contenga una contravención adversa al texto de
la I^ey».
De esta regulación normativa pueden sacase unas conclusiones ini-
ciales, cuales son que el tribunal de casación no nace en el ámbito de la
jurisdicción, sino como un órgano adjunto al Cuerpo Legislativo, cuya
actuación no estaba condicionada por un «pourvoi» o recurso de parte,
sino que actuaba a impulso o excitación oficial. En definitiva, operaba
como un mecanismo garantista del principio de separación de poderes,
a los efectos de evitar la intromisión del judicial dentro del legislativo.
 S78 rKMA :<:< i.os RKCI RNOS EXTRAORDINARIOS, EXCEPCIONALES Y MEDIOS
concibiendo a aquél como un poder neutro, o dicho en las conocidas
palabras de MONTESCH IEI , como «la boca que pronuncia las palabras de la
ley». En este sentido, la casación más que un recurso se concebía como
una denuncia de intromisión del poder judicial dentro del legislativo,
con la finalidad de obviar que la interpretación y aplicación de las leyes
hechas por los jueces se apartase de la voluntad general de la sociedad
emanada de la Ley.
En su evolución histórica, e integrada ya en el ámbito de la jurisdic-
ción, a la casación se le vienen a otorgar nuevas funciones, y entre ellas
la primordial de garantizar la unidad en la interpretación de la ley por
parte de los órganos jurisdiccionales, y así señala gráficamente ALMAGRO
NOSKTK que se pretendió «conseguir la mejor sujeción de los Jueces al cumpli-
miento y observancia de las leyes, en su aplicación, mediante el establecimiento de
un único órgano, que devino jurisdiccional, del máximo rango y jerarquía, encar-
gado de la referida función, asegurando la uniformidad de la interpretación judi-
cial, con anulación, en su caso, de sentencias recurridas».
De estas sucintas consideraciones podemos concluir que las finalida-
des de la casación serían las dos siguientes: A) fiscalizar la adecuada
aplicación de la ley por los órganos jurisdiccionales inferiores (función
de nomofiláctica), y B) velar por la uniforme aplicación de las normas
legales, en aras de garantir los principios de seguridad jurídica e igual-
dad ante la ley (función unificadora).
1.2. Naturaleza jurídica
Desde el punto de vista de su naturaleza, se trata de un recurso
extraordinario, en tanto cuanto los motivos que permiten el acceso al
mismo son tasados, pues están expresamente contemplados en la ley, sin
que se pueda acudir a la casación alegando cualquier clase de vicio que
se achaque a la resolución de instancia. No obstante, en la actualidad,
esta característica no tiene el rigor de antaño, habida cuenta que el art.
5.4 LOPJ, hoy recogido en el art. 852, en su redacción dada por la Ley
1/2000, permite que la casación se funde en la infracción de precepto
constitucional, lo que amplía de forma considerable el ámbito del re-
curso, en tanto en cuanto cualquier infracción patente del ordenamiento
sustantivo y procesal penal tiene un engarce razonable en la Constitu-
ción. Por otra parte, el Tribunal Supremo, en aras de garantizar el dere-
cho fundamental a la tutela judicial efectiva ha desarrollado la teoría de
la voluntad impugnativa, que le permite entrar a resolver cuestiones no
planteadas expresamente o planteadas por vías inadecuadas, pero que
se deducen implícitamente incluidas en la impugnación formulada
(SSTS de 11 de noviembre de 1998, 23 de enero de 1999, 22 de febrero
de 2000, 28 de febrero de 2001, 10 de junio de 2002, entre otros). Es
devolutivo, pues su decisión compete a un tribunal superior, el cual es
además el órgano jurisdiccional de mayor jerarquía del país, cual es el
1 EL RECl'RSO DE CASACIÓN PENAL 879
Tribunal Supremo. Produce efectos suspensivos, dado que el art. 861 bis
a) I LECrim señala que las sentencias contra las cuales podrá interpo-
nerse recurso de casación no se ejecutarán hasta que transcurra el tér-
mino señalado para prepararlo, ahora bien, como es lógico, dicho efecto
suspensivo no se produce cuando la sentencia recurrida es absolutoria,
caso en el cual el reo que estuviere preso será puesto en libertad (art.
861 bis a PV LECrim). No obstante, cuando el recurso hubiera sido inter-
puesto por uno de los procesados, podrá llevarse a efecto la sentencia
desde luego en cuanto a los demás, sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 903 LECrim, relativo al efecto extensivo.
1.3. Casación y segunda instancia: problemática
Es evidente que la casación no es una segunda instancia, en tanto
en cuanto la fijación del hecho probado efectuada por el Tribunal a
quo, mediante la libre y racional valoración de las pruebas, lícitamente
practicadas bajo su inmediación, está sustraída del control casacional, si
bien es cierto que se aprecia una tendencia a ampliar el meritado recurso
a la fiscalización cada vez mayor del material fáctico, aunque sometido a
importantes limitaciones legales, para no desvirtuar la casación y conver-
tirla en una nueva instancia.
Es por ello que la casación suscita la controvertida cuestión sobre
la conveniencia de una segunda instancia en materia penal, esto es la
posibilidad de someter siempre una sentencia de tal orden jurisdiccional
a un recurso de apelación, a través del cual el órgano «ad quem», y sin
perjuicio de un ulterior recurso de casación, pueda revisar no sólo la
aplicación del derecho efectuada por el inferior y la observancia de las
normas procesales que rigen el procedimiento, sino también el hecho
declarado probado por la sentencia de primera instancia, cuando se de-
nuncia un error en la valoración de las pruebas practicadas.
Los principios de única y doble instancia se encuentran, pues, vincu-
lados a la posibilidad de interposición del recurso de apelación contra
la sentencia definitiva dictada en el juicio oral y público. En este sentido,
GIMF.NO SEÑORA señala que un ordenamiento procesal está regido por el
principio de la única instancia, cuando con independencia de los recur-
sos especiales y extraordinarios, la sentencia no puede ser impugnada a
través del recurso de apelación; por el contrario está regido por el princi-
pio de doble instancia o doble grado de jurisdicción, cuando las resolu-
ciones definitivas pueden ser trasladadas a un Tribunal superior me-
diante la interposición de un recurso de apelación. La paradoja que se
produce en nuestro ordenamiento procesal es que precisamente los deli-
tos menos graves están sometidos al principio de la doble instancia,
mientras que los más graves, de los que conocen tribunales colegiados,
sujetos únicamente a casación.
Las objeciones que se han efectuado al establecimiento de la doble
 HÜO TIMA. ¡W. IOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS. EXCEPC.IONA1.E.S Y MEDIOS...
instancia en el proceso penal, amen de las mayores dilaciones que impli-
caría la tramitación de las causas penales, son su colisión con respecto a
los principios de inmediación, oralidad y libre valoración de la prueba,
indicándose que la doble instancia obligaría a reproducir el debate y la
prueba ante el tribunal que conoce de la apelación, puesto que, en otro
caso, la revisión únicamente por medio de las actas levantadas enjuicio,
podría suponer la paradoja de hacer prevalecer la opinión del juez «peor
informado» (juez ad quem), con respecto al «mejor informado» (juez a
quó). A los efectos de obviar dichas críticas el Tribunal Constitucional,
en una reiterada doctrina iniciada con la SS 167/2002, v continuada por
las SS. 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002 y 230/2002 y 41/2003,
ha proclamado que el respeto a los principios de publicidad, contradic-
ción e inmediación requiere que cuando el Tribunal superior, llamado
a conocer del recurso de apelación, quiera revisar el pronunciamiento
absolutorio de la sentencia de instancia para dictar otro condenatorio,
es necesario que se practique ante dicho tribunal la prueba de cargo
con cuya base se estime erróneo el pronunciamiento absolutorio de la
instancia.
No obstante, contra tales argumentos se puede aducir las mayores
garantías que supone la apelación frente a la casación, y dada además la
posibilidad, hoy en día real, de conseguir la reproducción del juicio en
la alzada, por la introducción de los modernos medios de protocoliza-
ción de lo acontecido en el plenario, como el video, DVD, cintas magne-
tofónicas etc., que han convertido, en gráficas palabras de GIMF.NO SKNDRA,
la única instancia «en un mito jurídico que merece ser revisado».
El Comité de Derechos Humanos previsto en el PIDCP de la ONU
emitió dictamen de 20 de julio de 2000, contrario al Estado español por
entender que, en el caso sometido a su consideración, la Fiscalización de
la sentencia dictada por la Audiencia Provincial a través del recurso de
casación, vulneraba el art. 14.5 PODCP. El (x)mité consideró que la ine-
xistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del
autor fueran revisadas íntegramente como se desprende de la propia
sentencia de casación, limitándose dicha revisión a los aspectos formales
o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige dicho
Pacto.
No obstante, pese a la mentada resolución, y sin perjuicio de la
intención del establecimiento de la segunda instancia en el proceso pe-
nal español, mediante la atribución de un recurso de apelación contra
las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales ante las Salas de
lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, se ha sostenido que la
configuración del recurso de casación penal, tal y como es actualmente
interpretado, garantiza las exigencias del art. 14.5 PIDCP, toda vez que,
a través del mismo se permite ya no sólo controlar lícita obtención de las
fuentes de prueba, su práctica con todas las garantías legales, la entidad
I. EL RECURSO DE CASACIÓN PENA1. 881
suficiente de las mismas para desvirtuar la presunción de inocencia atri-
buyendo el hecho enjuiciado al imputado, sino también la verificación
de la estructura racional del juicio de valoración de las pruebas practica-
das, toda vez que la Constitución garantiza el derecho a no ser juzgado
arbitrariamente.
En este sentido, la STS de 27 de noviembre de 2000, entre otras
muchas, indica que el control casacional sobre la actividad probatoria,
mediante la invocación de la vulneración de la presunción de inocencia
del art. 24.2 de la CE, comprende:
*a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir
unos hechos delictivos a una persona;
b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios
de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad;
c) si de haber sido practicadas en el sumario (fase de instrucción), fueron
introducidas en el debate del plenario (juicio oral) por la vía de los arts. 714 y
730 de la IJ-ÍCrim;
d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales
y respeto a los derechos fundamentales;
e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravie-
nen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias».
O como indica (XWDK-PIMPUX) Tornos el Tribunal de casación ha
de constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:
Ia) una prueba de cargo suficiente,
2) una prueba de cargo que haya sido constitucionalmente obteni-
da,
3C) una prueba de cargo que haya sido legalmente practicada y
g
4) una prueba de cargo que haya sido racionalmente valorada
Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspec-
tos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de
la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del
Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que
la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera
de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación
(SSTS de 22 de septiembre de 1992, 30 de marzo de 1993, 29 de diciem-
bre de 1997, 16 de abril de 1999, 10 de octubre de 2000, entre otras).
En definitiva, el recurso de casación va ampliando sus límites, con-
virtiéndose prácticamente en una segunda instancia. De esta forma, se-
gún la doctrina constitucional, se respetarían las exigencias de la revisión
del fallo condenatorio ante otro Tribunal superior, señalando al respecto
 882 TEMA 33 IX)S RECURSOS EXTRAORDINARIOS. EXCEPCIONALES Y MEDIOS...
la STC 80/2003, de 28 de abril, con cita expresa de la 70/2002, de 3 de
abril, que "conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entn
el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad
y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpreto*
ción amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho
reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia
con repetición integra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior
controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la co-
rrecta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad
y la imposición de la pena, en el caso concreto», añadiendo más adelante que
«esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y
conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en rela-
ción con los arts. 6.1 C£DH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio
(STEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, que declara con-
forme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa
sólo la aplicación del Derecho)».
1.4. Competencia
La competencia para conocer del recurso de casación corresponde
a la Sala 2' del Tribunal Supremo (art. 57 LOPJ), sin perjuicio de que
en materia de delitos sometidos al Código Penal militar se atribuya su
conocimiento a la Sala 5» de dicho Alto Tribunal (art. 55 LOPI y 23 de
la LO 4/87).
1.5. Legitimación
Podrán interponer el recurso de casación: El Ministerio Fiscal, los
que hayan sido parte en los juicios criminales, y los que sin haberlo sido
resulten condenados en la sentencia y los herederos de unos y otros. Los
actores civiles no podrán interponer el recurso sino en cuanto pueda
afectar a las restituciones, reparaciones e indemnizaciones que hayan
reclamado (art. 854 LECrim).
1.6. Resoluciones recurribles, motivos, admisión y sustanciación
A) RESOLUCIONES RECURRIBLES
a) Contra sentencias
Conforme a lo normado en el art. 847 LECrim resulta que cabrá
recurso de casación, por infracción de Ley y por quebrantamiento de
forma, contra las sentencias siguientes: a) Las sentencias dictadas por la
Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en única
o en segunda instancia; y b) Las sentencias dictadas por las Audiencias
en juicio oral y única instancia
I El. RECURSO DE CASACIÓN PENA1. 883
Por consiguiente, son susceptibles de recurso de casación las senten-
cias siguientes:
1) Las dictadas en juicio oral y única instancia por las Audiencias
Provinciales.
2) Las dictadas en juicio oral y única instancia por la Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional.
3) Las dictadas en juicio oral y única instancia por las Salas de lo
Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en causas contra aforados.
4) Las dictadas por el Tribunal de Jurado constituido en el seno
de los Tribunales Superiores de Justicia
5) Las dictadas en segunda instancia por las Salas de lo Penal de
los Tribunales Superiores de Justicia al conocer del recurso de apelación
contra las sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado constituido en
el seno de la Audiencia Provincial.
Por el contrario, no son susceptibles de recurso de casación las sen-
tencias dictadas por el Tribunal Supremo, las pronunciadas por las Au-
diencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional resol-
viendo recursos de apelación contra sentencias dictadas en el
procedimiento abreviado o de enjuiciamiento rápido, y las dictadas en
juicio de faltas.
6) Son susceptibles de recurso de casación para unificación de
doctrina legal, conforme a lo normado en el art. 42 de la LORPM, las
sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales (DA 2*.
LO 9/2000, de 22 de diciembre) cuando se hubiere impuesto una de
las medidas a las que se refieren las reglas 4' y 5* del art. 9 de la presente
Ley.
El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina cuando las
sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales fueran
contradictorias entre sí, con las de otra u otras Audiencias, o con senten-
cias del Tribunal Supremo, respecto de hechos y valoraciones de las cir-
cunstancias del menor que, siendo sustancialmente iguales, hayan dado
lugar, sin embargo, a pronunciamientos distintos.
b) Contra autos
Contra los autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil
y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia bien con carácter defini-
tivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y única-
mente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de
modo expreso. A los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento
se reputarán definitivos en el solo caso de que fuere libre el acordado,
por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito
 884 TEMA SS l.OS RECURSOS EXTRAORDINARIOS. EXCEPCIONAIES Y MEDIOS
y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos (art. 848
LECrim).
En principio debemos reseñar que, aunque el meritado precepto se
refiere en exclusiva a que el recurso de casación sólo cabe por infracción
de ley, sin embargo mediante la alegación de infracción de precepto
constitucional serian susceptible de ser alegadas cuestiones de naturaleza
procesal de relevancia de tal clase, como las generadoras de indefensión
o las que supongan violación de alguno de los derechos fundamentales.
Pues bien, son susceptibles de recurso de casación los autos siguien-
tes:
9
\ ) Los autos de sobreseimiento Ubre, siempre que concurran estos
dos requisitos: A) que se trate del sobreseimiento previsto en el art. 637.2
LECrim, es decir por no ser los hechos objeto de la causa constitutivos
de delito, y B) que se hallare una persona procesada como culpable de
los mismos. No obstante, tal posibilidad se ha ampliado por parte del
Tribunal Supremo a otros supuestos como es el caso de los autos de
sobreseimiento libre, dictados al amparo del art. 637.3 LECrim, es decir
« cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como auto-
res, cómplices o encubridores» (STS de 1 de diciembre de 1990). Igualmente
no se ha interpretado literalmente el requisito de que «alguien se hallare
procesado como culpable de los mismos» para posibilitar el acceso a la
casación a los autos dictados en los procedimientos, como el abreviado,
en los que no existe el auto de procesamiento, pero que se encuentre
alguna persona imputada y siempre y cuando el hecho objeto de las
diligencias sea constitutivo de delito que tenga acceso a casación (SSTS
de 25 de octubre y 29 de diciembre de 2001).
2U) Los autos de refundición de condenas (art. 988 LECrim), lo que
constituye un supuesto excepcional que incluso admite la posibilidad de
recurso de casación contra autos dictados por los Juzgados de lo Penal,
cuando competa a éstos la refundición de condenas por ser los últimos
tribunales sentenciadores.
3") Los autos dictados por ¡as Audiencias en materia de competencia
(arts. 25, 31, 40 y 43 LECrim). Sólo son recurribles los dictados en pri-
mera instancia por las Audiencias y no cuando actúa resolviendo un
recurso de apelación (STS 28 de mayo de 1999).
Por mor de la reforma producida en la DA 5' de la LOPJ por LO
5/2003, de 27 de mayo, también cabrá casación:
4°) Los autos, dictados en apelación, por los que se determine el máximo
de cumplimiento o se deniegue su fijación, dictados en materia de vigilancia
penitenciaria (DA 5». 6 LOPJ).
5") Contra los autos de las Audiencias Provinciales, y en su caso de la
Audiencia Nacional, en materia de vigilancia penitenciaria, resolviendo recur-
I El. RECl'RSO DE CASACIÓN PENAL 885
sos de apelación que no sean susceptibles de casación ordinaria, podrán inter-
poner el Ministerio Fiscal y el letrado del penado, recurso de casación
para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, el cual se sustanciará conforme a lo prevenido en la LECrim
para el recurso de casación ordinario, con las particularidades que de
su finalidad se deriven. Los pronunciamientos del Tribunal Supremo al
resolver los recursos de casación para la unificación de doctrina en nin-
gún caso afectarán a las situaciones jurídicas creadas por las sentencias
precedentes a la impugnada (DA quinta.7 LOPJ).
Por otra parte, el Tribunal Supremo ha considerado igualmente sus-
ceptibles de recurso de casación, los autos siguientes:
6°) Los autos de las Audiencias resolviendo los artículos de previo pro-
nunciamiento previstos en el art 666 LECrim, relativos a la declinatoria y
contra el que admita las excepciones 2*, 3*y 4* de dicho artículo (cosa juzgada,
prescripción del delito, amnistía e indulto), pues a pesar de que el mentado
precepto se refiere en tales casos al recurso de apelación ante el Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente, en la
Junta General de Magistrados de la Sala 2* del Tribunal Supremo, cele-
brada el 8 de mayo de 1998, se adoptó el acuerdo de que: «£/ actual art.
676 de la IJiCrim tras su modificación por LO 5/1995, de 22 de mayo, debe
interpretarse en el sentido de que la apelación que en él se contempla es únicamente
admisible en el ámbito competencial que la LO 5/1995 atribuye al Jurado, v
su decisión en este limitado campo corresponde al Tribunal Superior de Justicia
correspondiente. Fuera de este ámbito procesal el recurso que corresponde es el de
casación ante la Sala 2q del Tribunal Supremo, a través de lo dispuesto en el art.
848 de la IJiCrim».
Este acuerdo se reflejó en la STS de 6 de julio de 1998, que reputó
que el art. 676.III LECrim encerraba un error técnico del legislador y
que su aplicación se circunscribía al procedimiento de la LJ, señalándose
que «... salvando razonablemente lo que sin duda es un error técnico del legisla-
dor... la redacción actual del último párrafo del art. 676 IJiCrim que es obra de
la misma Ijy que instauró el Tribunal de Jurado, sólo es aplicable a los recursos
que se interpongan, al amparo del art. 846 bis a) LECrim contra los autos dicta-
dos por el Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado de los que debe conocer,
en apelación, la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior
de Justicia.... Esta interpretación viene, por otra parte, impuesta por el art. 57.19
LOPJ a cuyo tenor "La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo conocerá: De los
recursos de casación, revisión y otros extraordinarios en materia penal que esta-
blezca la IJH ", lo que excluye, en términos generales, del ámbito competencial de
esta Sala el conocimiento de un recurso ordinario como es el de apelación».
En el mismo sentido, la STS de 18 de septiembre de 2002 viene
considerando admisible el recurso de casación en los casos previstos en
el art. 676.111 LECrim.
 886 TEMA M [OS RE( IRSOS EXTRAORDINARIOS. EXCEPCIONAI E.S V MEDIOS
7B) IJ>S autos de revisión de las penas impuestas en sentencia como
consecuencia de los efectos retroactivos de las reformas penales (art. 2.2
CP) en asuntos que tengan acceso a casación, puesto que se integran en
la sentencia modificando sus pronunciamientos (STS de 28 de julio de
1996).
8g) El auto acordando o denegando el abono de prisión preventiva (art.
58 CP), por aplicación de lo dispuesto en la Ley de 17 de enero de 1901,
que se considera vigente (STS 27 de noviembre de 1998), siempre que
hubieren sido dictados por las Audiencias (art. 848 LECrim).
Por el contrario, no se consideran susceptibles de recurso de casación, el
auto declarando haber lugar a la recusación (art. 69 LECrim) por consi-
derarse derogado por el art. 228 LOPJ (ATS de 23 de marzo de 1998),
los autos que aprueban las liquidaciones de condena en ejecución de
sentencia (STS de 23 de diciembre de 1992), y los concernientes a la
aplicación de los beneficios de suspensión de condena (SSTS de 27 de
abril de 1998 y 19 de julio de 1999).
B) MOTIVOS DE CASACIÓN
El recurso de casación podrá interponerse: A) Por infracción de
precepto constitucional (arts. 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim; B) por in-
fracción de ley; C) por quebrantamiento de forma.
a) Por infracción de precepto constitucional
Por infracción de precepto constitucional (art. 5.4 de la LOPJ y
852 LECrim), el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de su
invocación, tanto mediante la alegación del mismo con base en el art.
5.4 LOPJ, como por la vía de los numerales 1 y 2 del art. 849 LECrim
(SSTS de 2 de marzo de 1994, 12 de diciembre de 1996, 5 de mayo de
1997 y 4 de abril de 1998, entre otras), si bien hoy en día existe una
previsión específica en el art. 852 LECrim.
b) Por infracción de ley
Por infracción de ley, conforme a lo normado en el art. 848
LECrim, se entenderá infringida la Ley a los efectos de interposición del
recurso de casación:
/') Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones
comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto
penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba
ser observada en la aplicación de I¿y penal
Este motivo de casación implica el respeto absoluto a los hechos
declarados probados (SSTS de 17 de diciembre de 1996, 12 de noviem-
bre y 10 de diciembre de 2001, entre otras), si bien al amparo de tal
precepto cabe cuestionar los hechos subjetivos o juicios de inferencia
I F.I. RECl'RSO DE CASACIÓN PENAL 887
efectuados por el Tribunal a quo (animus necandi para discriminar si nos
hallamos ante unas lesiones consumadas o un homicidio en grado de
tentativa), en este sentido SSTS de 26 de julio de 2000 y 15 de marzo de
2002 entre otras muchas. La violación de la norma sustantiva tanto puede
ser penal como de otro orden jurisdiccional, pero no de naturaleza pro-
cesal.
2') Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en
documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin
resultar contradichos por otros elementos probatorios.
A tales efectos se entiende por documento de conformidad con doc-
trina jurisprudencial constante, toda representación gráfica del pensa-
miento, generalmente por escrito y en papel, creada con finalidad de
preconstitución probatoria, no teniendo rango documental, a efectos
casacionales, los que son mera documentación de actividades personales
producidas en el proceso, tales como interrogatorios de imputados, pro-
cesados o acusados, las declaraciones de testigos y demás pruebas perso-
nales, actas del juicio (SSTS de 8 de septiembre de 1988, 27 de febrero
de 1989, 16 de octubre de 1991, 10 de febrero de 1992, 3 de mavo de
1994, 20 de enero de 1995, 1 de marzo de 1996, 15 de febrero de 1997,
20 de marzo de 1998, 23 de mayo de 2002, entre otras), otorgándose,
no obstante, tal valor al documento creado fuera del proceso.
Las pericias se han considerado excepcionalmente como documen-
tos demostrativos de error en la apreciación de la prueba por la jurispru-
dencia (SSTS de 13 de mayo y 30 de diciembre de 1993, 4 de marzo de
1996, 15 de abril de 1997, 23 de mayo de 2002), cuando se trata de un
dictamen único o de varios coincidentes de modo absoluto y el Juzgador
haya incorporado su contenido de modo fragmentario o en absoluta
contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad.
En cualquier caso, es necesario además: 1) Que tales documentos
acrediten el error por oponerse, frontalmente y por sí mismos, a lo decla-
rado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los
complementen -lo que se conoce por «litero suficiencia»-; 2) Que el
error alegado sea trascendente para la subsunción; y 3) Que las declara-
ciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elemen-
tos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia (SSTS de 8
de julio de 1987, 21 de julio de 1988, 19 de abril de 1989, 20 de febrero
de 1992, 2 de febrero y 21 de mayo y 14 de diciembre de 1993, 21 de
febrero de 1994, 23 de febrero de 1995, 23 de mayo de 2002, entre
otras).
c) Por quebrantamiento deforma
Procederá por esta causa en los casos previstos en los arts. 850 y 851
 888 TKMA ss i .os RKCI/RSOS EXTRAORDINARIOS, EXCEPCIÓN AI .F.S V MEDIOS
LECrim, conforme al primero de los mentados preceptos la casación es
viable en los supuestos siguientes:
1 *) Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta
en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.
El Derecho a la prueba no es un derecho absoluto, de manera tal
que las partes puedan proponer, de forma ilimitada, cualesquiera prue-
bas que consideren particularmente necesarias. Por otra parte, tanto el
Tribunal Constitucional (SSTC 158/1998, de 5 de octubre y 51/1990,
de 26 de mar/o) como el Tribunal Supremo (STS 13-6-2002, por ejem-
plo) han señalado que no existe vulneración del derecho fundamental
a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2
CE), cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, si su conte-
nido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final,
de manera que la omisión del medio probatorio en ningún caso podría
haber tenido influencia sobre el contenido del fallo.
29) Cuando se haya omitido la citación del procesado, la del responsable
civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecen-
cia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en
tiempo, dándose por atadas.
39) Cuando el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste,
ya en audiencia publica, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella,
a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta
influencia en la causa.
Los requisitos para la estimación de la casación por tal motivo son
los siguientes: a) negativa del Presidente del Tribunal a que algún tes-
tigo, bien en audiencia pública, o en alguna diligencia que se practique
fuera de ella, así como las demás personas que, como acusados o peritos
declaren en el juicio oral, contesten cualquier pregunta por considerarla
capciosa, sugestiva, o impertinente, no siéndolo realmente; b) que la
pregunta denegada sea de manifiesta influencia en la causa, es decir,
que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio, lo que se
traduce en notoria indefensión; c) que por la parte que la propuso, se
haga constar en el acto la correspondiente protesta y que el Secretario
consigne a la letra en el acta la pregunta o repregunta que el Presidente
haya prohibido contestar (SSTS de 23 de enero de 1995, 31 de diciembre
de 2001 y ATS de 5 de noviembre de 2001).
4*) Cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o im-
pertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia
para el resultado del juicio.
5°) Cuando el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para
los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún
I El. RE( X RSO DE t :ASA( 1ION PENA1 889
acusado, siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles
con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía.
Conforme al art. 851 LECrim cabrá también este recurso en los
casos siguientes:
6q) Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles
son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre
ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico,
impliquen la predeterminación del fallo.
Según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo se comete
este vicio procesal cuando en el relato fáctico de la sentencia se incurra
en una cierta incomprensión sobre lo que el Tribunal sentenciador quiso
decir, bien por haber empleado frases o expresiones ininteligibles, bien
por incluir juicios dubitativos o bien por incurrir en omisiones que impi-
dan conocer lo realmente sucedido, de tal modo que no sea razonable-
mente posible calificar jurídicamente la conducta descrita en dicho re-
lato fáctico, por producirse un vacío o laguna en la narración histórica
de los hechos (SSTS de 5 y 8 de abril de 2002).
La contradicción en los hechos probados ha de ser tal que desembo-
que necesariamente en conclusiones insostenibles y que los extremos
fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antíte-
sis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influ-
yan causalmente en el fallo (STS de 26 de diciembre de 2001).
Por último, indicar que el vicio procesal de la predeterminación del
fallo consiste en el empleo en el relato de hechos probados de términos
jurídicos que adelantan la calificación jurídica de los mismos. Los requisi-
tos para su apreciación son los siguientes: a) debe tratarse de expresiones
técnico jurídicas que definen o dan nombre al núcleo esencial del tipo
penal objeto de la condena; b) tales expresiones deben ser específicas
del lenguaje jurídico, y no tratarse de expresiones compartidas con el
lenguaje común; c) que tengan valor causal con respecto al fallo; y d)
que suprimidas del relato fáctico dejan al hecho probado vacío para
efectuar la subsunción (SSTS de 2 de noviembre de 1999, 28 de febrero
de 2202). Así no se han considerado como predeterminantes del fallo
expresiones tales como «fines lúbricos», «atraco», «se apoderaron», «con
intención de obtener un beneficio económico», «encerrar», «detener»,
«con el propósito de incendiar» etc.
7*) Cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las
acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren
probados.
8") Cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido
objeto de la acusación y defensa.
Este motivo de casación tiene una innegable conexión con el dere-
 890 TKMA 33 IOS RKCl RSOS EXTRAORDINARIOS. EXCEPCIONALES V MEDIOS
cho constitucional a obtener la tutela judicial efectiva, dentro de cuyas
manifestaciones se encuentra el derecho a obtener una respuesta moti-
vada a todas las cuestiones planteadas por las partes. Este «error in proce-
dendo», también llamado incongruencia omisiva, exige para su prosper-
babilidad la concurrencia de los siguientes elementos, según reiterada
doctrina del Tribunal Supremo, expresada entre otras muchas en las
SSTS 9 de junio de 1999 y 20 de febrero de 2002: a) Que la omisión o
silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho,
b) Que la pretensión alegada sin respuesta, se haya formulado clara-
mente y en el momento procesal oportuno, c) Que la cuestión sea tras-
cendente y relevante para el fallo, de suerte que éste hubiese podido
tener otra respuesta, d) Que el Tribunal sentenciador haya silenciado
toda respuesta al respecto, en relación a esa cuestión jurídica, temporá-
nea v claramente formulada por la parte v con aptitud para modificar el
fallo'.
99) Cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la
acusación, si el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el art.
733 IIT.rim.
No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar
en la sentencia un grado de participación o perfección más grave, ni
apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de
homogeneidad de delitos de igual o menor penalidad, que supongan tal
grado de semejanza que impida la posibilidad de indefensión, sin perjui-
cio, claro está, que por el Tribunal sentenciador se haya hecho uso de
la tesis del art. 733 LECrim y ésta fuera aceptada por alguna parte acusa-
dora. Por consiguiente, no existiera dicho vicio, en supuestos en los que,
por ejemplo, constando acusación por robo se condena por hurto, o en
virtud de acusación por delito de homicidio en grado de tentativa se
condene por lesiones, al no constar el animus necandi.
10') Cuando la sentencia haya sido dictada por menor número de Magis-
trados que el señalado en la ljey o sin la concurrencia de votos conformes que por
la misma se exigen.
II9) Cuando haya concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya
recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese
rechazado.
C) ADMISIÓN
a) Preparación del recurso
La casación se preparará, ante el Tribunal sentenciador, mediante
escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días
siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra el
que se intente entablar el recurso (art. 856 LECrim).
I EL RECl'RSO DE (ASACIÓN PENAL 891
En el mentado escrito se pedirá testimonio de la misma resolución
que se pretenda recurrir, y manifestar la clase o clases de recurso que
trate de utilizar. Además, cuando el recurrente se proponga fundar el
recurso en el núm. 2° art. 849 LECrim, deberá designar, sin razona-
miento alguno, los particulares del documento que muestre el error en
la apreciación de la prueba.
Si se propusiese utilizar el de quebrantamiento de forma designará
también, sin razonamiento alguno, la falta o faltas que supongan cometi-
das y, en su caso, la reclamación practicada para subsanarla y su fecha
(art. 855 LECrim).
En dicho escrito se consignará la promesa solemne de constituir el
depósito que establece el art. 875 de la presente ley. Si la parte que
prepare el recurso estuviese declarada insolvente, ya en todo, ya en parte,
o estuviera acogida al beneficio de justicia gratuita pedirá al Tribunal
que se haga constar expresamente esta circunstancia en la certificación
de la sentencia que deberá librarse, y se obligará además a responder, si
llegare a mejor fortuna, del importe del depósito que, según los casos,
deba constituir (art. 857 LECrim).
El Tribunal, dentro de los tres días siguientes, sin oír a las partes,
tendrá por preparado el recurso si la resolución reclamada es recurrible
en casación y se han cumplido todos los requisitos anteriores, y, en el
caso contrario, lo denegará por auto motivado, del que se dará copia
certificada en el acto de la notificación a la parte recurrente (art. 858
LECrim) contra el que cabrá recurso de queja (arts. 862 y ss. LECrim).
En la misma resolución en que se tenga por preparado el recurso
se mandará expedir, dentro de tercero día, el testimonio de la sentencia
o del auto recurrido, y una vez librado se emplazará a las partes para
que comparezcan ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro
del término improrrogable de quince días, si se refiere a resoluciones
dictadas por Tribunales que residan en la Península; de veinte días, si
residen en las islas Baleares; de treinta, si en las Canarias, y de sesenta,
si en el .África Española (art. 859 LECrim).
Cuando el recurrente defendido acogido al beneficio de justicia gra-
tuita o declarado insolvente, total o parcial, lo solicitare, el Tribunal
sentenciador remitirá directamente a la Sala Segunda del Supremo el
testimonio necesario para la interposición del recurso, o, en su caso, la
certificación del auto denegatorio del mismo. La Sala mandará nombrar
Abogado y Procurador que puedan interponer el recurso que corres-
ponda, si el recurrente no les hubiera designado. En uno y otro caso, la
Sala señalará el plazo dentro del cual hava de interponerse (art. 860
LECrim).
El Tribunal sentenciador, en el mismo día en que entregue o remita
el testimonio de la sentencia o del auto, enviará a la Sala Segunda del
 892 TKMA *< IOS RFCl'RSOS F.XTRAORDINARJOS. KXCF.PCION.M.F.S Y MK0IOS
Tribunal Supremo certificación de los votos reservados, si los hubiere, o
negativa en su caso (este inciso carece hoy en día de sentido pues los
votos particulares se incorporan a la sentencia y se notifican junto con
ésta a las partes, art. 260 LOPJ), y dispondrá que se notifique a los que
hayan sido parte en la causa, además del recurrente, la entrega o remesa
del testimonio, emplazándoles para que puedan comparecer, ante la re-
ferida Sala, a hacer valer su derecho dentro de los términos fijados en
el art. 859 LECrim.
A la vez que la certificación expresada se remitirá por el Tribunal
sentenciador otra expedida por su Secretario, en la que se exprese sucin-
tamente la causa, los nombres de las partes, el delito y la fecha de entrega
del testimonio al recurrente, así como la del emplazamiento a las partes.
También remitirá la causa o el ramo de ella en que se suponga
cometida la falta, o que contenga el documento auténtico, cuando el
recurso se hava preparado por quebrantamiento de forma o al amparo
del núm. 2" art. 849 LECrim.
I-a parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en
el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra,
alegando los motivos que le convengan (art. 861 LECrim).
b) Interposición
a) Plazo
El recurso de casación se interpondrá ante la Sala Segunda del Tri-
bunal Supremo dentro de los términos del emplazamiento señalados en
el art. 859 LECrim. Transcurridos estos términos sin interponerlo, o en
su caso el que hubiese concedido la Sala, de conformidad con lo dis-
puesto en el art. 860 LECrim, se tendrá por firme y consentida dicha
resolución. En los mismos términos podrán adherirse al recurso las de-
más partes, conforme a lo dispuesto en el art. 861 LECrim (art. 873
LECrim).
b) Forma
Este recurso se interpondrá en escrito, firmado por Abogado y Pro-
curador autorizado con poder bastante, sin que en ningún caso pueda
admitirse la promesa de presentarlo. En dicho escrito se consignará, en
párrafos numerados con la mayor concisión:
1") El fundamento o los fundamentos doctrinales y legales aduci-
dos como motivos de casación por quebrantamiento de la forma, por
infracción de ley, o por ambas causas, encabezados con un breve extracto
de su contenido.
2g) El artículo de esta Ley que autorice cada motivo de casación.
3") La reclamación o reclamaciones practicadas para subsanar el
I t i . RECl'RSO » t CASACIÓN PtNAI 893
quebrantamiento de forma que se suponga cometido y su fecha, si la
falta fuese de las que exigen este requisito.
(k)n este escrito se presentará el testimonio a que se refiere el art.
859 LECrim, si hubiere sido entregado al recurrente, y copia literal del
mismo y del recurso, autorizada por su representación, para cada una
de las demás partes emplazadas.
I-a falta de presentación de copias producirá la desestimación del
escrito y, en su caso, se considerará comprendida en el núm. 4 a art. 884
LECrim.
La adhesión al recurso se interpondrá en la forma expresada en los
párrafos anteriores de este artículo (art. 874 LECrim).
O Constitución del depósito
Cuando el recurrente fuese el acusador privado y el delito sea de
los que pueden perseguirse de oficio presentará su Procurador, con el
escrito de interposición, el documento que acredite haber depositado
12.000 pesetas en el establecimiento público destinado al efecto, de-
biendo consignarse tantos depósitos como acusadores recurrentes haya,
a no ser que todos ellos hubiesen comparecido bajo la misma representa-
ción. Cuando el delito fuere de los que sólo pueden perseguirse a instan-
cia de parte, el depósito será de 6.000 pesetas. Cuando el recurrente
fuese el actor civil, el depósito será de 7.500 pesetas.
Cuando el recurso se interponga el último día se considerará cum-
plido el requisito del depósito si se acompaña al escrito el importe corres-
pondiente en dinero de curso legal, y en el plazo de las cuarenta y ocho
horas siguientes se sustituye por el resguardo acreditativo de haber efec-
tuado el depósito en el establecimiento destinado al efecto.
Si el recurrente estímese habilitado para defenderse acogido al be-
neficio de justicia gratuita o apareciese declarado insolvente total o par-
cial, quedará obligado a responder de la cantidad referida, si viniera a
mejor fortuna, en la forma que dispone el art. 857 LECrim (art. 875
LECrim).
d') Declaración del recurso como desierto
Transcurrido el término del emplazamiento sin que haya compare-
cido el recurrente en la forma que, según los casos, previene esta ley,
la Sala Segunda del Tribunal Supremo dictará, sin más trámites, auto
declarando desierto el recurso con imposición de las costas al particular
recurrente, comunicándolo así al Tribunal de instancia para los efectos
que procedan (art. 878 LECrim).
O Ministerio Fiscal
El Ministerio Fiscal se ajustará, para la preparación e interposición
894 TEMA :w ios M.t.i'RSos EXTRAORDINARIOS, EXCEPCIONAI E.S Y MEDIOS
del recurso, a los términos y formas prescritos en los arLs. 855, 873 y 874
LECrim, en cuanto le sean aplicables (art. 879 LECrim).
c) Sustanciación
a) Designación de ponente y formación de nota
Interpuesto el recurso y transcurrido el término del emplazamiento,
la Sala designará aJ Magistrado ponente que estuviere en turno y dispon,
drá que el Secretario forme nota autorizada del recurso en término de
diez días. Dicha nota contendrá copia literal de la parte dispositiva de la
resolución recurrida, del fundamento de hecho de la misma v del ex-
tracto de los motivos de casación prevenido en el núm. I 8 art. 874
LECrim, y en relación de los antecedentes de la causa y de cualquier
otro particular que se considere necesario para la resolución del recurso.
También mandará entregar a las respectivas partes las copias del recurso
(art. 880 LECrim).
¿0 Nombramiento de Abogado v Procurador a procesado no
comparecido
AJ dictar la providencia de que se habla en el articulo anterior, la
Sala mandará nombrar Abogado y Procurador para la defensa del proce-
sado, condenado o absuelto por la sentencia, cuando no fuese el recu-
rrente ni hubiese comparecido. El Abogado así nombrado no podrá ex-
cusarse de aceptar la defensa del procesado, como no sea por razón de
alguna incompatibilidad, en cuyo caso se procederá al nombramiento
de otro Luetrado (art. 881 LECrim). Denominación del libro V, al que
pertenece este artículo, dada por LO 5/1995 de 22 mayo, conforme a la
cual, además, cambió la numeración de este título, pasando a ser tít. II.
O Instrucción de las partes e impugnación de la admisión del
recurso o la adhesión
Dentro del término señalado para formación de la nota por el art.
880 LECrim, el Fiscal y las partes se instruirán y podrán impugnar la
admisión de recurso o la adhesión al mismo. Si la impugnaren, acompa-
ñarán con el escrito de impugnación tantas copias del mismo cuantas
sean las demás partes a quienes el Secretario hará inmediatamente en-
trega para que, dentro del término de tres días, expongan lo que se
estime pertinente (art. 882 LECrim).
d') Solicitud de vista
En su escrito de interposición, el recurrente podrá solicitar la cele-
bración de vista; la misma solicitud podrán hacer las demás partes al
instruirse del recurso (art. 882 bis LECrim).
I. t i . RE( :i RSO D t (ASA(:i()N PENAl. 895
e) Instrucción del ponente y resolución de la Sala admitiendo o
inadmitiendo el recurso
Formada la nota, se unirá al rollo, y pasarán los autos al Magistrado
ponente para instrucción, por término de diez días. Previo informe del
Ponente, la Sala dictará la resolución que proceda, que puede ser de
admisión, declarando entonces por providencia el mismo concluso para
la vista o fallo y haciendo el señalamiento oportuno (art. 893 LECrim),
o de inadmisión, total o parcial, circunscrita entonces a alguno de sus
motivos, o alguno de los recurrentes, que será siempre fundada, revestirá
la fórmula de auto y se publicará en la Colección Legislativa, comunicán-
dolo al Tribunal sentenciador v traerá consigo, si fuere total, la pérdida
del depósito (arts. 883, 887, 888 y 890 LECrim). La decisión de inadmi-
sión deberá de adoptarse por unanimidad (art. 889 LECrim).
El recurso será inadmisible, conforme al art. 884 LECrim:
1°) Cuando se interponga por causas distintas de las expresadas
en los arts. 849 a 851 LECrim.
2U) Cuando se interponga contra resoluciones distintas de las com-
prendidas en los arts. 847 y 848 LECrim.
3Ü) Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare
probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o
incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el núm. 2U art. 849
LECrim.
4°) Cuando no se hayan observado los requisitos que la l-ey exige
para su preparación o interposición.
5 e ) En los casos del art. 850 LECrim, cuando la parte que intente
interponerlo no hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante
los recursos procedentes o la oportuna protesta.
6g) En el caso del núm. 2 S art. 849 LECrim, cuando el documento
o documentos no hubieran Figurado en el proceso o no se designen
concretamente las declaraciones de aquellos que se opongan a las de la
resolución recurrida.
Podrá, igualmente, inadmitirse el recurso, según señala el art. 885
LECrim, en los casos siguientes:
1°) Cuando carezca manifiestamente de fundamento.
2°) Cuando el Tribunal Supremo hubiese ya desestimado en el
fondo otros recursos sustancialmente iguales.
La inadmisión de recurso podrá afectar a todos los motivos aducidos
o referirse solamente a algunos de ellos.
 896 TEMA M IOS RE< IRSOS EXTRAORDINARIOS. EX( EP< IONAI E-S Y MEDIOS
La resolución del Tribunal Supremo, admitiendo o denegando el
recurso y la adhesión no será recurrible (art. 892 LECrim).
d) Decisión del recurso
aj Sin celebración de vista
La Sala podrá decidir el fondo del recurso, sin celebración de vista,
señalando día para fallo, salvo cuando las partes solicitaran la celebra-
ción de aquélla y la duración de la pena impuesta o que pueda impo-
nerse fuese superior a seis años o cuando el Tribunal, de oficio o a
instancia de parte, estime necesaria la vista. El Tribunal acordará en todo
caso la vista cuando las circunstancias concurrentes o la trascendencia
del asunto hagan aconsejable la publicidad de los debates o cuando,
cualquiera que sea la pena, se trate de delitos comprendidos en los títs.
I, II, IV o Vil libro II CP [art. 893 bis a) LECrim]. En la actualidad se
podrá entender que dicha referencia se extiende a los títulos XIX a
XXIV CP.
Si no se celebra vista se dictará sentencia en los términos que prescri-
ben los arts. 899 y 9(K) LECrim.
¿>) Con celebración de vista
Admitido el recurso y señalado día para la vista, se verificará ésta en
audiencia pública, con asistencia del Ministerio Fiscal y de los defensores
de las partes. 1-a incomparecencia injustificada de estos últimos no será,
sin embargo, motivo de suspensión de la vista si la Sala así lo estima. La
Sala podrá imponer a los luetrados que no concurran las correcciones
disciplinarias que estimen merecidas, atendida la gravedad e importancia
del asunto (art. 894 LECrim).
La vista comenzará dando cuenta el Secretario del asunto de que se
trate. Informará primero el Abogado del recurrente: después, el de la
parte que se haya adherido al recurso, y, por último, el de la parte recu-
rrida que lo impugnare. Si el Ministerio Fiscal fuere el recurrente, ha-
blará el primero, y si apoyare el recurso, informará a continuación de
quien lo hubiere interpuesto (art. 896 LECrim).
El Ministerio Fiscal v los Letrados podrán rectificar brevemente, por
el orden mismo en que hayan usado de la palabra. El Presidente, por
propia iniciativa o a requerimiento de cualquier Magistrado, podrá solici-
tar del Ministerio Fiscal y de los luetrados un mayor esclarecimiento de
la cuestión debatida, formulando concretamente la tesis que ofrezca
duda al Tribunal. No permitirá el Presidente discusión alguna sobre la
existencia de los hechos consignados en la resolución recurrida, salvo
cuando el recurso se hubiere interpuesto por el motivo del art. 849. 2*
I F.I. RECl'RSO DE CASACIÓN PENAI 897
LECrim, y llamará al orden al que intente discutirlos, pudiendo llegar a
retirarle la palabra (art. 897 LECrim).
Constituirá la Sala tres Magistrados, salvo cuando la duración de la
pena impuesta o la que pudiere imponerse, caso de que prosperasen los
motivos articulados por las partes acusadoras, sea superior a doce años,
en cuyo caso se formará por cinco (art. 898 LECrim).
r) Sentencia
Concluida la audiencia pública, la Sala resolverá el recurso dentro
de los diez días siguientes. Antes de dictar sentencia, si la Sala lo estimare
necesario para la mejor comprensión de los hechos relatados en la reso-
lución recurrida, podrá reclamar del Tribunal sentenciador la remisión
de los autos, con suspensión del término fijado en el plazo anterior.
También podrá el Magistrado ponente, al instruirse del recurso, propo-
ner a la Sala que la causa sea reclamada desde luego (art. 899 LECrim).
Las sentencias se redactarán de la forma consignada en el art. 900
LECrim.
Cuando la Sala estime cualquiera de los motivos de casación alega-
dos, declarará haber lugar al recurso y casará y anulará la resolución
sobre la que verse, mandando devolver el depósito al que lo hubiere
constituido y declarando de oficio las costas. Si lo desestimare declarará
no haber lugar al recurso y condenará al recurrente en costas y a la
pérdida del depósito con destino a las atenciones determinadas en el
art. 890 LECrim, o satisfacer la cantidad equivalente, si se hubiese defen-
dido como pobre, para cuando mejore de fortuna. Se exceptúa el Minis-
terio Fiscal de la imposición de costas (art. 901 LECrim).
Cuando la Sala estime haberse cometido el quebrantamiento de
forma en que se funda el recurso, declarará haber lugar a él y ordenará
la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponién-
dola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine
con arreglo a derecho [art. 901 bis a) LECrim].
Si la Sala estima no haberse cometido el quebrantamiento de forma
alegado, declarará no haber lugar al mismo y procederá en la propia
sentencia a resolver los motivos de casación por infracción de lev [art.
901 bisb) LECrim].
Si la Sala casa la resolución objeto del recurso a virtud de algún
motivo fundado en la infracción de la ley, dictará a continuación, pero
separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho, sin más
limitación que la de no imponer pena superior a la señalada en la senten-
cia casada o a la que correspondería conforme a las peticiones del recu-
rrente, en el caso de que se solicitase pena mayor. Cuando la Sala crea
indicado proponer el indulto, lo razonará debidamente en la sentencia
(art. 902 LECrim).
 898 TKMA í í . IOS RKX R.SOS KXTRAORDINARJOS. KX(:m:iONAI.KN Y MKDIOS
El art. 903 LECrim regula el efecto extensivo conforme al cual
cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprove-
chará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuen-
tren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los
motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia.
Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso.
Contra la sentencia del Tribunal Supremo no se dará recurso alguno
y se publicarán en la Colección Legislativa (arts. 904 y 905 LECrim).
Denominación del libro V, al que pertenece este artículo, dada por
LO 5/1995 de 22 mayo, conforme a la cual, además, cambió la numera-
ción de este título, pasando a ser tít. II.
II. La revisión penal
II. 1. Concepto
La revisión se configura como un instrumento de impugnación de
las sentencias firmes, lo que determina la dificultad de encuadrar este
medio extraordinario de rescisión dentro de la categoría jurídica de re-
curso. En efecto, lo que pretende la revisión es evitar que la sentencia
adquiera firmeza, instando, dentro del plazo fijado en la ley, una nueva
consideración de lo decidido judicialmente, dentro del mismo proceso,
en una fase del mismo: la de impugnación; mientras que la revisión lo
que procura, por el contrario, es anular una sentencia firme, dictada en
un proceso penal ya agotado, por lo que se configura como una acción
independiente, distinta de la que dio lugar al proceso criminal que se
revisa.
La revisión penal se fundamenta en la existencia de un error in
f/rocedendo o in iudicando en la misma resolución dictada con el material
obrante en autos, mientras que la revisión se fundamenta en la conside-
ración de hechos ajenos o desconocidos en el proceso, que provocan la
lesión o gravamen que propicia tal medio extraordinario de anulación
de las sentencias judiciales.
Entre la colisión que es susceptible de producirse entre dos valores
fundamentales en un ordenamiento jurídico, cuales son el de la seguri-
dad jurídica y la justicia, conlleva que este último haya de prevalecer
sobre el primero en situaciones de clamarosa injusticia, que el Estado
no puede tolerar; surgiendo, para estos supuestos, este mecanismo de
rescisión de las sentencias firmes. A tal fin, la revisión se configura como
un medio hábil para atacar la cosa juzgada.
La STS de 30 de noviembre de 1998 se refiere a la revisión penal
en los términos siguientes: «...« de naturaleza extraordinaria y tiene unas
características especiales en cuanto se enfrenta al principio de "cosa juzgada " e
II IA RKV1SIÓN PFNAI 899
implica la inculpabilidad de aquellas personas que han sido condenadas con
notoria equivocación o error. Su finalidad, por tanto, está encaminada a que,
sobre la sentencia firme, prevalezca la auténtica verdad y con ello la justicia
material sobre la formal (v. SS de 18 de octubre de 1985 y de 11 de junio de
1987, entre otras), de ahí que el mismo ha de estar sujeto a unas determinadas
condiciones que, a modo de cautelas, están diseñadas para mantener el equilibrio
entre las exigencias de la justicia y las de la seguridad jurídica».
En este mismo sentido se expresa la STC 124/84 cuando señala
que es una derogación del principio preclusivo de la cosa juzgada, por
imperativos de justicia, que al art. 1.1 de la CE considera uno de los
valores superiores del Estado de Derecho.
Ü.2. Naturaleza jurídica
El «recurso» de revisión, ya se le considere como un recurso en
sentido estricto, como remedio impugnativo, tiene, en todo caso, un
carácter y una naturaleza extraordinarios y "...su existencia se presenta esen-
cialmente como un imperativo de la Justicia, configurada en el art. 11 CE, junto
a la libertad la igualdad y el pluralismo político, como uno de los valores superio-
res que propugna el Estado social y democrático de derecho en el que España, en
su virtud de constituye....» (STC 124/1984, de 11 de diciembre). En el
denominado legalmente recurso extraordinario de revisión nos encon-
tramos ante la confrontación del principio de verdad o justicia material
y el de verdad formal, que se asisten en el principio de seguridad jurídica
reconocido también constitucionalmente en el art. 9.3 CE y que impide
decidir de nuevo sobre un hecho ya enjuiciado. En este sentido, no cabe
duda que dicha pugna ha de resolverse -especialmente en el orden pe-
nal- primando el valor Justicia y derogando puntualmente el principio
prelucido de la cosa juzgada, pero sólo en aquellos casos concretos y
específicos previstos en la LECrim o en la LPM, siempre sometidos a
criterios de interpretación estrictos.
Coincide la doctrina en que, en verdad, el «recurso» de revisión no
lo es, participando de este criterio el TC (SS 150/1997, de 29 de septiem-
bre; 123/2004, de 13 de julio; 240/2005, de 10 de octubre; 70/2007, de
16 de abril). La función de los Tribunales en el «recurso» de revisión no
es determinar si existe o no alguna causa o motivo que invalide la senten-
cia, sino exclusivamente si, a la vista de las circunstancias que no fueron
tenidas en cuenta por el juzgador, la sentencia debe rescindirse por ser
«esencialmente injusta».
La revisión da lugar a un proceso cuya finalidad es rescindir senten-
cias condenatorias injustas. Es, pues, un medio válido para atacar la cosa
juzgada sobre la base de que, al ser la sentencia un acto humano, puede
estar equivocada.
Mediante este «recurso» el legislador intenta evitar que, al socaire
 900 TKMA VI I .OS R K l -RSOS KXTRAORDINARIOS. KX< KPCIONA1 K.S Y MKDION
del principio de seguridad jurídica, se mantengan situaciones clamorosa-
mente injustas. El valor justicia, que, en ocasiones, se olvida, así lo exige.
Por el contrario, hay sectores que, defendiendo a ultranza la seguridad
jurídica, llegan a admitir que la injusticia de la sentencia firme se com-
pensa por la utilidad pública que proporciona un sistema cuyo eje princi-
pal es dicha seguridad. Tal postura olvida que, en un Estado democrático
como el establecido por la CE, es obligado buscar remedios para los
problemas que afecten a los valores que en ella propugna como valores
superiores del ordenamiento jurídico: la libertad, la justicia y la dignidad
de la persona, relegando las construcciones formales con las que se de-
fiende preferentemente el principio de seguridad.
Este remedio, hov día, es el «recurso» de revisión, cuya adecuación
a los valores constitucionales -especialmente al de justicia- exige inter-
pretar extensivamente los motivos que permiten interponerlo, como han
hecho el TC y TS.
Las consecuencias de configurar al «recurso» de revisión como una
vía más de acceso a la jurisdicción -acogida en la STC (150/1997, de 29
de septiembre, e n ü e otras)- son varias, entre ellas, y muy singularmente,
la aplicación del principio pro actione, en virtud del cual, tal como indica
el TC, la tutela judicial efectiva no consiste sólo en una prohibición de
inmunidad frente al control judicial, sino también en un deber positivo
de interpretar y aplicar las leyes, en especial, las procesales. Así dicho
principio implica, en palabras del TC, evitar aquellas decisiones de inad-
misión que, como la adoptada por la Sala mayoritariamente «...revelan
una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intere-
ses que sacrifican».
Para el TC, el derecho de acceso a la jurisdicción constituye el nú-
cleo y la vertiente primaria o el primero de los contenidos del derecho
a la tutela judicial efectiva, habiendo llegado a calificarlo como «la sustan-
cia medular y el contenido esencial del art. 24» (STC 38/1998, de 17 de
febrero). Pues bien, este especial relieve se traduce en añadir a los cáno-
nes comunes otros derechos a través de un test potencialmente muy inci-
sivo como el de proporcionalidad, por medio del cual el TC ejerce un
control muy intenso sobre aquellas resoluciones de inadmisión que supo-
nen una clara desproporción entre el valor justicia y las exigencias de
orden probatorio en que se apova.
II.3. Características
1) La revisión sólo procede contra sentencias, excluyéndose, por
lo tanto, autos o providencias.
2) I «as sentencias pueden haber sido dictadas en cualquier clase
de procedimientos v por cualquier clase de Tribunal incluso en juicio
de faltas, como así lo entendió el Tribunal Supremo, interpretando am-
II l.\ RKVISIÓN PF.NAI 901
pliamente el término «delito» como sinónimo de infracción penal,
puesto que, en definitiva tan injusta es una condena en uno como en
otro caso (STS de 30 de noviembre de 1981). Incluso se ha admitido
contra sentencias ya ejecutadas (STS de 10 de julio de 1926).
3) Las sentencias han de ser firmes, es decir que hayan alcanzado
el status de cosa juzgada.
4) Que sean condenatorias, puesto que no es factible contra sen-
tencias absolutorias lo que multiplicaría las impugnaciones de tal clase,
pues a diferencia de los supuestos de sentencia condenatoria, en que el
condenado debe destruir o al menos debilitar muy significativamente
por medio de una contraprueba los elementos de cargo que motivaron
su condena, por el contrario, tratándose de revisar resoluciones absoluto-
rias, bastaría a las partes acusadoras la simple aportación al proceso de
nuevos elementos inculpatorios. Por otro lado, elementales razones de
seguridad y prestigio del Estado impiden que el imputado absuelto esté
sometido a la posibilidad de sucesivos procesos e investigaciones judicia-
les para probar su participación en un ilícito criminal. No es comparable
el daño que sufre la sociedad al condenar a un inocente que el que se
experimenta al absolver a un culpable en un proceso legal y regular-
mente seguido, en el que rige como principio fundamental el de única
persecución.
II.4. Motivos de revisión
Los supuestos de revisión son numerus clausus, es decir constituven
una relación cerrada en la cual el legislador ha tenido que conciliar el
conflicto entre la cosa juzgada v la injusticia patente, que se pretende
remediar a través de tan excepcional medio de impugnación, señalando
al respecto GÓMKZ OIUVANKJA, que varían las soluciones en las distintas
legislaciones, pero lo que puede afirmarse resueltamente es que ninguna
ha adoptado el dogma absoluto de la cosa juzgada frente a la injusticia
patente, ni la revisión incondicional de toda sentencia frente a la cosa
juzgada. No obstante, la jurisprudencia ha venido flexibilizando tales
motivos para dar una solución a sentencias notoriamente injustas que
afectan a personas que no han cometido el delito por el que fueron
condenadas (STS de 13 de marzo de 1999).
Constituven motivos de revisión los contemplados en el art. 954
LECrim, cuales son:
l9) Cuando estén sufriendo condena dos o más personas, en virtud de
sentencias contradictorias, por un mismo delito que no haya podido ser cometido
más que por una sola.
Comprende este motivo la existencia de una contradicción entre los
hechos que fundamentan el fallo de dos sentencias penales firmes, de
manera tal que dos personas hayan sido condenadas por el mismo hecho
 902 TEMA M I < >S RH 1 RSOS EXTRAORDINARIOS. EX< KPÍK )\A1 l.S V MEDIOS
que únicamente haya podido ser cometido por una de ellas. Nos encon-
tramos ante dos sentencias irreconciliables que hacen presumir la ino-
cencia de uno de los condenados, lo que es preciso determinar. El mo-
tivo es igualmente aplicable cuando se trate de tres o más condenados
por unos hechos que sólo pudieran haber cometido uno o dos ellos, y
así sucesivamente.
Una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo v manifes-
tada en las SS de 4 de febrero de 1977, 7 de mavo de 1981, 23 v 25 de
febrero de 1985, 19 y 30 de mayo de 1987, 23 de enero de 1993, 3 de
marzo de 1994, 3 de febrero, 10 de junio y 10 de noviembre de 1998, 29
de marzo, 8 de mayo y 22 de septiembre de 2000, 7 de junio de 2002 ha
considerado que, aunque la duplicidad de condenas penales por unos
mismos hechos a una misma persona por el mismo o distintos órganos
judiciales, no se halla prevista expresamente en el art. 954 I.ECrim... y
concretamente en el apartado l 9 de dicho precepto, debe estimarse la
posibilidad de revisar tales sentencias, mediante una interpretación am-
plia y extensiva del art. 954 LECrim, cuando se trata además de evitar
situaciones que pugnan con el más elemental sentido de justicia, o bien
aplicando el principio «non bis in idem», que puede apreciarse de oficio,
y la doctrina sobre cosa juzgada material. La solución jurídica al mismo
puede ser doble, dando prevalencia a la sentencia más beneficiosa para
el reo, dejando sin efecto la que le sanciona de forma más grave, o la
solución, que se adopta por la jurisprudencia española, cual es anular la
resolución posterior, independientemente de la pena que haya impuesto
al condenado, dado que es esta última resolución la que ha quebrantado
la cosa juzgada, al condenar por unos hechos que ya habían sido enjui-
ciados (SSTS de 20 de abril y 30 de noviembre de 1998, 7 de junio de
2002).
Sin embargo, en el caso de que una de las sentencias fuera absoluto-
ria, comoquiera que la misma no es susceptible de revisión, deberá preva-
lecer y dejar sin efecto la otra condenatoria.
En cualquier caso, se exige la más perfecta identidad de los hechos
fijados en ambas sentencias, independientemente de su calificación jurí-
dica.
29) Cuando esté sufriendo condena alguno como autor, cómplice o encubri-
dor del homicidio de una persona cuya existencia se acredite después de la conde-
na.
En este caso el error es evidente al comprobarse que la persona
cuyo supuesto fallecimiento motivó la condena por homicidio vive.
39) Cuando esté sufriendo condena alguno en virtud de sentencia, cuyo
fundamento haya sido un documento o testimonio declarados después falsos por
sentencia firme en causa criminal, la confesión del reo arrancada por violencia o
exacción, o cualquier hecho punible ejecutado por un tercero, siempre que los tales
II \.\ REMSIÓN PFNA1 903
extremos resulten también declarados por sentencia firme en causa seguida al
efecto. A estosfinespodrán practicarse todas cuantas pruebas se consideren necesa-
rias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos en la causa, anticipándose
aquellas que por circunstancias especiales pudieran luego dificultar y hasta hacer
imposible la sentencia firme, base de la revisión.
Es necesario para que entre en juego tal motivo de impugnación
que se haya dictado una sentencia firme condenatoria por alguno de los
mentados delitos. Se trata de un motivo de revisión derivado de la obten-
ción ilícita de las pruebas de cargo.
4q) Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos
hechos o de nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza que evidencien la
inocencia del condenado.
Se ha interpretado ampliamente tal precepto contemplando los ca-
sos de hechos o medios de prueba anteriores que se desconocían du-
rante la sustanciación del proceso, ahora bien como señala la STS de 6
de febrero de 2002 es preciso que «los nuevos elementos de prueba, cuyo
conocimiento haya sobrevenido con posterioridad a la sentencia, evidencien la
inocencia del condenado». La sentencia de 15 de enero de 2002 señala, en
este sentido, admitiendo la revisión de una sentencia en que se había
condenado a un menor de edad penal, que «el concepto de "novedad"
del medio de prueba se debe entender ideológicamente. Es decir: no se
debe acordar carácter decisivo al aspecto puramente temporal. La priori-
dad temporal debe ser, por lo tanto, combinada con consideraciones
normativas que permiten alcanzar la finalidad de excluir errores judicia-
les que -cualquiera sea su causa- tengan por resultado una resolución
claramente injusta».
Se ha considerado, igualmente, encuadrable en tal motivo el su-
puesto demostrado de que el condenado hizo uso de una identidad que
no le correspondía (STS de 4 de febrero de 2002), o cuando se condenó
a una persona por unos hechos que no pudo haber cometido al hallarse
ingresado en prisión el día en que se ejecutaron (SSTS de 23 de febrero
de 1993 y 20 de enero de 1998).
II.5. Competencia
El juicio rescíndeme, a través del cual se rescinde la sentencia firme
por concurrir alguno de los motivos de revisión compete a la Sala 2* del
Tribunal Supremo (arts. 57.1 y 957 LECrim). El juicio rescisorio, a los
efectos de dictar la sentencia ajustada a Derecho tras acordarse haber
lugar a la revisión corresponde al órgano jurisdiccional que dictó la sen-
tencia anulada (art. 958 LECrim).

904 TEMA M ios RE<rusos EXTRAORDINARIOS, EXCEPCIONALES Y MEDIOS
Ü.6. Legitimación
Están legitimados para promover e interponer, en su caso, el recurso
de revisión, el penado y, cuando éste haya fallecido, su cónyuge, o quien
haya mantenido convivencia como tal, ascendientes y descendientes, con
objeto de rehabilitar la memoria del difunto y de que se castigue, en su
caso, al verdadero culpable (art. 955 LECrim).
El Ministerio de Justicia, previa formación del expediente, podrá
ordenar al Fiscal del Tribunal Supremo que interponga el recurso,
cuando a su juicio hubiere fundamento bastante para ello (art. 956
LECrim).
Igualmente el Fiscal General podrá interponer el recurso siempre
que tenga conocimiento de algún caso en el que proceda y que, a su
juicio, haya fundamento bastante para ello, de acuerdo con la informa-
ción que haya practicado (art. 961 LECrim).
D.7. Procedimiento
El procedimiento se desarrolla en dos fases, una ante el Tribunal
Supremo (juicio rescindente) en el que por apreciar la concurrencia de
un motivo legal de revisión se rescinde una sentencia firme, y otro el
juicio rescisorio, que se desarrolla ante el tribunal sentenciador a los
efectos de la instrucción y decisión de la causa en virtud de la resolución
anulada (arts. 954.1", 3 e y 4U y 958 LECrim), salvo en el supuesto 2" del
art. 954 LECrim en el que resolverá directamente el propio Tribunal
Supremo..
A) FASE PREMA DE ADMISIÓN DE U\ INTERJX >SK.I< >\
La solicitud de revisión se presentará ante el Tribunal Supremo,
existiendo un trámite inicial a los efectos de decidir sobre si se admite
su interposición, conforme al cual, previa audiencia del Ministerio Fiscal,
el Tribunal autorizará o denegará la interposición del recurso. Antes de
dictar la resolución, la Sala podrá ordenar, si lo entiende oportuno y
dadas las dudas razonables que suscite el caso, la práctica de las diligen-
cias que estime pertinentes, a cuyo efecto podrá solicitar la cooperación
judicial necesaria. Los autos en los que se acuerde la autorización o
denegación a efectos de la interposición, no son susceptibles de recurso
alguno.
B) INTERPOSICIÓN
Autorizado el recurso, el promovente dispondrá de quince días para
su interposición (art. 957 LECrim).
C) Si STANCIACIÓN
El recurso de revisión se sustanciará oyendo por escrito una sola
II l.\ REVISIÓN PENAL 905
vez al Fiscal y otra a los penados, que deberán ser citados, si antes no
comparecieren. Cuando pidieren la unión de antecedentes a los autos, la
Sala acordará sobre este particular lo que estime más oportuno. Después
seguirá el recurso los trámites establecidos para el de casación por infrac-
ción de ley, y la Sala, con informe oral o sin él, según acuerde en vista
de las circunstancias del caso, dictará sentencia, que será irrevocable (art.
959 LECrim).
D) RESOIICIÓN
El Tribunal Supremo decidirá la revisión por medio de sentencia
que, en caso de ser estimada, produce distintos efectos, según el motivo
de revisión acogido, y así, conforme al art. 958, se dan los supuestos
siguientes:
a) En el caso del núm. 1" art. 954 LECrim, la Sala declarará la
contradicción entre las sentencias, si en efecto existiere, anulando una y
otra, y mandará instruir de nuevo la causa al Tribunal a quien corres-
ponda el conocimiento del delito.
b) En el caso del núm. 2V del mismo artículo, la Sala, comprobada
la identidad de la persona cuya muerte hubiese sido penada, anulará la
sentencia firme.
c) En el caso del núm. 3U del referido artículo, dictará la Sala la
misma resolución, con vista de la ejecutoria que declare la falsedad del
documento, y mandará al Tribunal a quien corresponda el conocimiento
del delito, instruir de nuevo la causa.
d) En el caso del núm. 4V del citado artículo, la Sala instruirá una
información supletoria, de la que dará vista al Fiscal, y si en ella resultara
evidenciada la inocencia del condenado, se anulará la sentencia y man-
dará, en su caso, a quien corresponda el conocimiento del delito instruir
de nuevo la causa.
Cuando por consecuencia de la sentencia Firme anulada hubiese
sufrido el condenado alguna pena corporal, si en la nueva sentencia se
le impusiese alguna otra, se tendrá en cuenta para el cumplimiento de
ésta todo el tiempo de la anteriormente sufrida y su importancia (art.
960.1 LECrim).
Si en el juicio rescisorio se dicta sentencia absolutoria, o directa-
mente por el Tribunal Supremo en el supuesto del art. 954.2 LECrim,
los interesados en ella o sus herederos tendrán derecho a las indemniza-
ciones civiles a que hubiere lugar según el derecho común, las cuales
serán satisfechas por el Estado, sin perjuicio del derecho de éste de repe-
tir contra el Juez o Tribunal sentenciador que hubieren incurrido en
responsabilidad o contra la persona directamente declarada responsable
o sus herederos (art. 960 II LECrim).
906 TEMA :V< IOS RKCIRSOS EXTRAORDINARIOS. EXCEPCIONALES Y MEDIOS
III. El recurso d e rescisión d e la sentencia contra reos ausentes
Conforme al apartado 1 del art, 786 LECrim, en el procedimiento
abreviado, la ausencia injustificada del acusado, que hubiera sido citado
personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el a r t
775 LECrim, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o
Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída
la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuicia-
miento, y siempre y cuando la pena solicitada no exceda de dos años de
privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su dura-
ción no exceda de seis años.
Pues bien, conforme al art. 793, en cualquier momento en que com-
parezca o sea habido el que hubiere sido condenado en ausencia con-
forme a lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 786
LECrim, le será notificada la sentencia dictada en primera instancia o
en apelación a efectos de cumplimiento de la pena aún no prescrita. Al
notificársele la sentencia dictada en ausencia, haya sido o no apelada, se
le hará saber al condenado su derecho a interponer recurso de anula-
ción en el mismo plazo y con iguales requisitos y efectos que los estableci-
dos en el recurso de apelación. El plazo se contará desde el momento
en que se acredite que el condenado tuvo conocimiento de la sentencia.
TEMA 34
LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS PENALES
I. La ejecución de sentencias penales
1.1. Concepto
El ejercicio exclusivo del «ius puniendo» le corresponde al Estado,
que lo ejercerá a través del proceso penal, y concretamente por medio
de los órganos jurisdiccionales. Al respecto es categórico el art. 1
LECrim, cuando señala que no se impondrá pena alguna, sino es en
virtud de sentencia dictada por Juez competente, y, por su parte, el art.
25.3 CE establece que la Administración civil no podrá imponer sancio-
nes que, directa o subsidiariamente, impliquen la privación de libertad.
Es evidente que la potestad jurisdiccional no finaliza con la fase
declarativa del proceso, ya que comprende también la ejecución de lo
juzgado, esto es el empleo de la coacción estatal para llevar a efecto los
pronunciamientos de las sentencias firmes condenatorias, lo que clara-
mente resulta del art. 117.3 CE. Declarado, pues, el derecho estatal de
penar, en virtud de resolución judicial firme, es cuando se abre esta
última fase del proceso criminal.
Define MORK.NO CATENA a la ejecución penal como "la actividad orde-
nada Y fiscalizada por los órganos jurisdiccionales para lograr el cumplimiento
de los títulos de ejecución (sentencias firmes de condena dictadas en procesos
penales)».
1.2. Naturaleza jurídica
La cuestión de la naturaleza jurídica de la ejecución penal es discu-
tida como consecuencia de que en la misma no sólo interviene el Juez
o Tribunal sentenciador, sino también otros órganos jurisdiccionales
como son los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, así como la Adminis-
tración Pública, habida cuenta que la custodia y tratamiento de los pena-
dos, hasta el cumplimiento efectivo de la condena, corresponde a las
Instituciones Penitenciarias.
No ofrece duda la naturaleza jurisdiccional de los actos procesales
de ejecución llevados a efecto por el órgano judicial sentenciador (arts.
117.3 CE y 2.1 LOPJ), y en este sentido el art. 3.2 CP señala que la
ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el
control de los Jueces y Tribunales competentes. Con respecto a las actúa-

908 rEMA :w IA E|F(:l (ION 1>E l AS SENTENCIAS PENALES
ciones de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria se ha suscitado alguna
duda por compartir ciertas competencias con la Administración como
aprobar sanciones, permisos de salida etc., lo que ha llevado a determina-
das autores, como MOVTES RKYF-S, a señalar que dicho órganos judiciales
tienen una naturaleza híbrida. No obstante, la posición mayoritaria es la
que entiende que tales Juzgados son órganos especializados dentro del
orden penal de la Jurisdicción ordinaria (STC 2/1987, de 21 de enero).
En definitiva, podemos concluir, con HINOJOSA SMHMA, que la natu-
raleza jurídica de la ejecución penal tiene un carácter mixto jurisdiccio-
nal-administrativo, con claro predominio del jurisdiccional, ya por la ac-
tuación directa de los órganos de este carácter, ya por el control de la
actividad de los órganos administrativos a través de los Tribunales de lo
Contencioso o los Juzgados de Vigilancia.
1.3. Fuentes
L-as mismas se encuentran muy dispersas en distintas disposiciones
normativas. Podemos citar las siguientes:
1) El art. 25.2 CE.
2) Diversos Estatutos de Autonomía, que atribuyen competencias
para la ejecución penitenciaria a Comunidades Autónomas (arts. 10-14
EAPv: 11.1 del EAC; art. 58.1 EAN), aunque la legislación penitenciaria
es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6* CE).
3) LOPJ (arts. 26, 94, 95 v disposición adicional 5*, recientemente
modificada por las LO 5/2003, de 27 de mayo y 7/2003, de 30 de junio,
con respecto a los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y los recursos
contra las resoluciones de estos órganos).
4) 1.a l.ECrim, cuvo libro VII se denomina «De la ejecución de las
sentencias».
5) l,a LGP, así como su Reglamento, aprobado por Real Decreto
190/96 de 9 de febrero.
6) Convenio de Estrasburgo sobre traslado de personas condena-
das, de 21 de marzo de 1983 (Instrumento de ratificación de 18 de fe-
brero de 1985).
7) Lev de Demarcación v Planta Judicial de 28 de diciembre de
1988.
8) Lev de Ejercicio de la Gracia de Indulto de 18-6-1870, refor-
mada por Ley 1/1988, de 14 de enero y Orden de 10-9-1993, del Ministe-
rio de Justicia sobre tramitación de solicitudes de indulto.
9) CP.
I 1A E|ECICIÓN DE SENTENCIAS PENA1.ES 9()9
10) la Lev 3/2002, de 14 de marzo, sobre la orden europea de
detención y entrega.
11) Real Decreto 515/2005, de 6 de mayo, que establece las cir-
cunstancias de ejecución de las penas de trabajos en beneficio de la
comunidad y de localización permanente
12) RD 782/2001, de 6 de julio, por la que se regula la relación
laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades labo-
rales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los
sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad.
1.4. Principios
(iomo principios por los que se rige la ejecución podemos citar los
siguientes:
A) D F ij.CAi.inAn
Proviene de la vinculación de los órganos jurisdiccionales al imperio
de la Ley, en su actividad procesal (arts. 117.1 CE, 1 LOPJ). Este princi-
pio es reconocido en diversos preceptos de nuestro ordenamiento jurí-
dico. Así el art. 3.2 CP indica que no podrá ser «ejecutada pena ni medida
df seguridad en otra forma que la prescrita por la Isy y reglamentos que la
desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su
texto»; por su parte, el art. 990 LECrim norma que «las penas se ejecutarán
en la forma y tiempo prescritos en el (Código Penal y en los reglamentos», y el art.
2 LOGP dispone, al respecto, que «la actividad penitenciaria se desarrollará
con las garantías y dentro de los límites establecidos en la ley, los reglamentes y
las sentencias judiciales».
B) DE INICIACIÓN DF OFICIO
A diferencia de lo que sucede en el proceso civil, la ejecución de las
sentencias penales se lleva a efecto de oficio. Así resulta del art. 988.11
LECrim, cuando refiere que declarada la firmeza, «se procederá a ejecutar
la sentencia aunque el reo esté».
C) PRINCIPIO DF: RF.EDI (.ACIÓN Y RESÍX:IAIJZAC:IÓN
El principio de reeducación y resocialización se configura como fi-
nalidad de las penas privativas de libertad, que no podrán consistir en
trabajos forzados (art. 25.2 CE). El Tribunal Constitucional, interpre-
tando este precepto, ha señalado que del mismo no derivan derechos
subjetivos del penado, sino que conforma un mandato del constituyente
al legislador para orientar la política penal v penitenciaria (AATC 15/
1984. de 11 de enero; 486/85, de 10 de julio; STC 2/1987, de 21 de
enero etc., entre otras).

910 TEMA 34 l.\ EJECUCIÓN I)F. I.VS SENTENCIAS PENALES
D) RESPETO DE IOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PENADO
El penado deberá ser respetado en sus derechos fundamentales
salvo los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo
condenatorio (art. 25.2 CE). En este sentido, se manifiesta el art. 3
LOGP, que igualmente recoge el deber de la Administración Penitencia-
ria de velar por la vida, integridad física y salud de los internos.
La STC 90/1997 hace hincapié en la consideración del interno
como titular de «todos los derechos que corresponden a cualquier ciudadano»
En definitiva, como ha señalado la STEDH de 28 de junio de 1984 -caso
(Campbell y Fell-, las peculiaridades del internamiento en un centro pe-
nitenciario no pueden implicar «que la justicia se detenga en la puerta
de las prisiones».
Así el TC ha proclamado, como no podía ser de otra forma, que el
penado durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad goza
del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) frente a las
sanciones disciplinarias que le puedan ser impuestas durante el régimen
de internamiento. La vigencia de tal derecho fundamental implica, en
primer término, que la posibilidad de ser sancionado depende de que
exista contra el penado una prueba de cargo, considerándose como tal
las actas de los funcionarios (STC 192/1987, de 2 de diciembre), sin
perjuicio de que las mismas puedan ser desvirtuadas a través de otras
pruebas. Sin embargo, no constituye prueba bastante para desvirtuar el
mentado derecho fundamental un parte de denuncia anónimo (STC
97/95, de 21 de diciembre). En segundo lugar, que la carga de la prueba
compete a la Administración (SSTC 86/1995, de 6 de junio y 175/2000,
de 26 de junio), toda vez que la inocencia del interno se presume consá-
tucionalmente. Y, por último, que las mentadas pruebas de cargo hayan
sido practicadas con todas las garantías legales. En este sentido, la STC
175/2000 estima el recurso de amparo, dado que la prueba de cargo se
había obtenido mediante la vulneración del secreto de comunicaciones
del penado y, por lo tanto, el conocimiento de los hechos motivadores
de la sanción disciplinaria se alcanzó mediante una prueba obtenida
ilegítimamente.
Igualmente se ha reconocido el derecho del interno a utilizar los
medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 CE), y así se
admitió el amparo en la STC 128/96, de 9 de julio, por denegarle las
pruebas propuestas para desvirtuar los hechos en los que se fundaba la
sanción disciplinaria impuesta (intento de escapar de prisión negado
por el penado, que afirmaba se subió al tejado para recoger dinero y
una bola de hachís que le habían tirado). En igual sentido, STC 3 5 /
1997, de 25 de febrero.
Por lesión del derecho fundamental a la igualdad del art. 14 de la
CE, se estimó el amparo interpuesto por un interno al cual le habían
I l A EJECl'CIÓN DE SENTENCIAS PENAl.ES 911
denegado, en las mismas circunstancias, unas comunicaciones íntimas
que, sin embargo, se las habían concedido a otros penados (STC 193/
2001, de 1 de octubre).
En la STC 204/2000, de 24 de julio, se estima el amparo formulado
por el recurrente al que le habían practicado un cacheo con desnudo
integral.
E) CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA PENAL, EN SUS ESTRICTOS TÉRMINOS
La sentencia penal deberá ejecutarse en sus estrictos términos aun-
que se pueda originar una transformación del objeto de ejecución por
imposibilidad material del cumplimiento específico, caso de la responsa-
bilidad personal subsidiaria o trabajos en beneficio de la comunidad a
consecuencia del impago de la multa impuesta (art. 53 CP), o en virtud
del juego de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad (arts. 80 y ss. CP), o de la sustitución de las mismas por otras
menos gravosas (arts. 88 y ss. CP).
F) CEIÍ.RIÜAD
El principio de celeridad en la ejecución de la sentencia penal im-
plica que si la sentencia es absolutoria el imputado «será puesto en libertad
inmediatamente» (art. 983 LECrim). En el mismo sentido, el art. 67 LJ
indica que si el veredicto del jurado fue de inculpabilidad el magistrado-
presidente dictará en el acto sentencia absolutoria del acusado orde-
nando, en su caso, la «inmediata puesta en libertad».
El art. 990-11 LECrim indica que «corresponde al Juez o Tribunal, a
quien el presente Código impone el deber de hacer ejecutar la sentencia, adoptar
sin dilación las medidas necesarias para que el condenado ingrese en el estableci-
miento penal destinado al efecto, a cuyo fin requerirá el auxilio de las Autoridades
administrativas, que deberán prestárselo sin excusa ni pretexto alguno».
G) VARIABILIDAD DEL TÍTULO DE EJECUCIÓN
El principio de variabilidad del título de ejecución implica que el
contenido del mismo no permanece inmutable, en cuanto la ley fija
determinados incentivos y medidas de reducción con la finalidad de favo-
recer la reeducación o resocialización del penado, lo que es connatural
con el sistema progresivo al que se refieren los arts. 36.11 CP y 72 de
LOGP, así por ejemplo la concesión de los beneficios penitenciarios de
los arts. 202 y ss. de su Reglamento. Si bien se ha suprimido la redención
de penas por el trabajo.
Por último debemos reseñar que la LO 7/2003, de 30 de junio, de
medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas,
hace referencia, en su exposición de motivos, a la recepción del denomi-
nado periodo de seguridad admitido en otros ordenamientos, según el
 912 TEMA M. 1A EJECUCIÓN DE IAS SENTENCIAS PENAI.ES
cual en determinados delitos de cierta gravedad el condenado no podrá
acceder al tercer grado de tratamiento penitenciario hasta que haya cum-
plido la mitad de la pena impuesta.
1.5. Título de ejecución
El título ejecutivo, para que el órgano jurisdiccional competente
proceda de oficio a la ejecución, es la sentencia firme de condena (art
988.11 LECrim). Las leyes procesales hablan de ejecutoria para referirse
al documento público y solemne, encabezado en el nombre del Rey, que
contiene la sentencia (arts. 245.4 LOPJ y 141.VI y 143).
La llamada ejecución de las sentencias absolutorias no es tal ejecu-
ción, sino que implica, únicamente, la inmediata puesta en libertad del
acusado, salvo el supuesto de la sentencia absolutoria por declaración de
inimputabilidad en cuanto a las medidas seguridad que pudieran ha-
berse acordado (internamiento en centro psiquiátrico, tratamiento am-
bulatorio etc.).
En efecto, el art. 983 LECrim señala que si la sentencia es absoluto-
ria el imputado «será puesto en libertad inmediatamente, a menos que el ejerááo
de un recurso que produzca efectos suspensivos o la existencia de otros motivos
legales hagan necesario el aplazamiento de la excarcelación, lo cual se ordenará
por auto motivado». No existe en nuestro ordenamiento jurídico ningún
recurso que genere efectos suspensivos a la sentencia absolutoria; lejos
de ello el art. 861 bis a) IV LECrim señala que si la sentencia recurrida
en casación fuere absolutoria y el reo estuviere preso, será puesto en
libertad.
Las razones que pueden motivar el mantenimiento de la privación
de libertad del acusado absuelto pueden radicar en que estuviera sujeto
a otra responsabilidad distinta, o que, por mor de otro hecho delictivo,
que resultase del desarrollo del juicio oral, el Tribunal ordenase deducir
testimonio de lo actuado, acordando su detención, poniéndolo a disposi-
ción del Juez de Instrucción competente, lo que requerirá se dicte el
oportuno auto.
l a puesta en libertad del acusado se podrá acordar tras la celebra-
ción del juicio por el Juez de lo Penal, o tras la deliberación en los
Tribunales colegiados, de forma anticipada a la redacción y notificación
de la sentencia absolutoria, en aplicación de lo normado en el art. 528
LECrim, según el cual «el detenido o preso será puesto en libertad en cualquier
estado de la causa en que resulte su inocencia». También se podría acordar
en el fallo de la sentencia decretando su inmediata libertad. En los jui-
cios de jurado inmediatamente a que se pronunciase veredicto de incul-
pabilidad (art. 67 LJ).
La sentencia absolutoria pendiente de recurso no trae consigo nece-
sariamente la devolución de la fianza prestada para garantizar la libertad
I LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS PENALES 913
personal del acusado, que podrá mantenerse si existen razones para ello
derivadas de la aplicación del juicio de proporcionalidad (STC 108/
1984, de 26 de noviembre).
Por otra parte, la sentencia absolutoria no implica el alzamiento
inmediato de las medidas cautelares reales, como resulta de lo normado
en el art. 861 bis a) III LECrim, que reseña que el Tribunal acordará al
respecto lo que estime pertinente, por lo que es factible su manteni-
miento si la resolución es impugnada por alguna acusación, ante la even-
tualidad de un fallo resolutorio del recurso, que contenga un pronuncia-
miento de condena, cuya efectividad quedaría de tal forma garantizada
desde la perspectiva patrimonial.
En el proceso penal no existe ejecución provisional de la sentencia,
a diferencia de lo que sucede en el proceso civil, únicamente la sentencia
que alcanzó firmeza abre esta fase del proceso (art. 988 I LECrim). El
art. 3.1 CP es tajante, al respecto, cuando norma « no podrá ejecutarse pena
ni medida de seguridad sino en virtud de sentenciafirme».Por consiguiente,
no son susceptibles de ejecución las sentencias que se encuentran pen-
dientes de recurso de apelación (arts. 790, 803, 974 y 976 LECrim), o
casación [art. 861 bis a) LECrim]. No obstante, en este caso, podrá lle-
varse a efecto la misma con respecto a los procesados que no hubiesen
recurrido, sin perjuicio de que resuelto el recurso, les aproveche la sen-
tencia estimatoria, en lo que les sea favorable [art. 861 bis b) LECrim,
en relación con el art. 903 LECrim].
Ahora bien la sentencia condenatoria recurrida no impide que con-
tinúen las medidas cautelares adoptadas. Así el art. 504.2.II LECrim se-
ñala que «una vez condenado el imputado, la prisión provisional podrá prolon-
garse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia,
cuando ésta hubiese sido recurrida». También es posible, mientras se sustan-
cie el recurso, que se decrete la prisión preventiva del procesado conde-
nado que se encontrase en libertad (art. 861 bis a III LECrim).
Lo que sí cabe, por el contrario, es la ejecución provisional de los
pronunciamientos relativos a las responsabilidades civiles con arreglo a
lo dispuesto en los arts. 524 y ss. LECiv (art. 989 LECrim).
Si bien en principio las sentencias ejecutables son las dictadas por
los Tribunales españoles, sin embargo como consecuencia de la ratifica-
ción por el Estado, por instrumento de 18 de febrero de 1985, del Conve-
nio europeo sobre traslado de personas condenadas, de 21 de marzo de
1983, cabe la ejecución de las sentencias dictadas por Tribunales extran-
jeros. Conforme a dicho convenio «una persona condenada de una parte
podrá, con arreglo a lo dispuesto en el presente convenio, ser trasladada a otra
parte para cumplir la condena que se le haya impuesto» (art. 2).
Los requisitos fundamentales para la aplicación de dicho Convenio,
siguiendo la sistematización de NAVARRO VILANUKVA son los siguientes:
 914 TEMA M IA EJECUCIÓN DE IAS SENTENCIAS PENAli-S
A) El condenado debe ser nacional del Estado de cumplimiento.
B) La sentencia extranjera deberá de ser firme.
C) La duración de la condena debe ser al menos de seis meses.
D) Es necesario el consentimiento del condenado o de su repre-
sentante.
E) Se exige la doble incriminación.
F) Finalmente ha de mediar el acuerdo entre ambos Estados.
La Ley 3/2003, de 14 de marzo, permite a las autoridades judiciales
la emisión de una orden europea de detención con el fin de proceder
al cumplimiento de una condena a una pena o una medida de seguridad
no inferior a cuatro meses de privación de libertad.
Por otra parte, numerosos convenios bilaterales suscritos por España
permiten la ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros,
así por ejemplo con República de Argentina de 29 de octubre de 1987,
Reino de Dinamarca de 3 de febrero de 1972, Estados Unidos de México
de 6 de febrero de 1987, Federación de Rusia de 16 de enero de 1998,
República bolivariana de Venezuela de 18 de octubre de 1994, entre
otros.
Las sentencias condenatorias se remitirán, para su anotación, al Re-
gistro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia (art. 252),
y al Juez de Instrucción se le enviará testimonio de la parte dispositiva
de la sentencia (art. 253).
El RD 1176/1992, de 2 de octubre, regula la anotación de las senten-
cias firmes de condena por delitos de tráfico de estupefacientes y sustan-
cias psicotrópicas, pronunciadas por los Estados miembros de la Confe-
rencia de Ministros de Justicia de los países Hispano-Lusos-Americanos,
para la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia interna-
cional (art. 375 CP) y regula también tal cuestión el Convenio sobre
comunicación de antecedentes penales y de información sobre condenas
judiciales por tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas
de 12 de octubre de 1984, ratificado por Instrumento de 11 de abril de
1989.
Es necesario indicar que en proceso penal son susceptibles de ejecu-
ción otras resoluciones distintas de las sentencias firmes condenatorias.
Así el auto aprobando la tasación de costas, las cuales incluso pudieron
haberse impuesto al querellante (arts. 240.3 y 245), el auto fijando la
cuantía de las responsabilidades civiles al que se refiere el art. 794
LECrim, o el auto determinando el máximo de cumplimiento de las
penas en los casos del art. 76.2 CP (art. 988 III LECrim).
I LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS PENALES 915
1.6. Órganos de la ejecución
Los órganos de la ejecución penal son:
A) El Juzgado o Tribunal sentenciador. No obstante, en el procedi-
miento de enjuiciamiento rápido, cuando la sentencia de conformidad
sea dictada por el Juez de guardia se remitrá la misma al Juzgado de lo
Penal que corresponda para su ejecución (art. 801 LECrim);
B) El Juez de Vigilancia Penitenciaria;
C) El Juez Central de Vigilancia Penitenciaria;
D) La Administración Penitenciaria y
E) Otros organismos y funcionarios colaboradores; como serían
las Jefaturas de Tráfico para la ejecución de las penas de privación del
permiso de conducir, la policía judicial, los funcionarios del cuerpo de
Instituciones Penitenciarias etc.
1.7. Las partes en la ejecución
Son el Ministerio Fiscal, el penado, y, en su caso, los responsables
chiles.
A) Ei. MINISTERIO FISCAI .
Corresponde al Ministerio Fiscal intervenir en la fase de ejecución
de sentencia, velando por el adecuado cumplimiento de las resoluciones
judiciales (art. 3.9 EOMF), a tal efecto se le notificarán las resoluciones
que se dicten y emitirá dictámenes. Igualmente, conforme al art. 4.2
EOMF, les compete visitar en cualquier momento los centros o estableci-
mientos de detención, penitenciarios o de internamiento de cualquier
clase de su respectivo territorio, examinando los expedientes de los inter-
nos y recabando cuanta información estimen conveniente. La Consulta
2/1981, de 22 de octubre, de la Fiscalía General del Estado, regula la
adscripción de fiscales a los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, y la
Instrucción 4/1986, de 16 de diciembre, señala la forma y el contenido
de las visitas a los establecimientos penitenciarios, «ron independencia de
la labor que vienen realizando los fiscales adscritos a los Juzgados de Vigilancia
Penitenciaria».
B) El. PENADO
El penado se perfila como el sujeto pasivo de la ejecución, dado el
carácter personal de la pena. El mismo gozará de todos sus derechos
fundamentales excepto los que sean incompatibles con la concreta pena
que le fue impuesta (art. 25.2 CE y 3 LOGP).
Es evidente que el derecho de defensa de los penados, y la posibili-
dad de asistencia letrada, no se extingue con la fase declarativa del pro-
 916 Tt'.MA M l.\ KIFCICIÓN DF I.VS SENTENCIAS PF.NAI.t-S
ceso, sino que habrá de extenderse, también, a la de ejecución de la
sentencia, en cuanto pueden adoptarse, en su seno, trascendentes deci-
siones que supongan, incluso, el acortamiento de la condena impuesta,
sin que ello signifique, claro está, que la intervención letrada sea precep-
tiva en todas las fases por las que atraviese el procedimiento, y que el
penado no pueda asumir su propia defensa. En este sentido, se ha mani-
festado la VI Reunión de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, celebrada
en Madrid los días 21 a 23 de mayo de 1992.
Por su parte, el Tribunal Constitucional reconoce la asistencia le-
trada al penado, a los efectos de ejercitar su derecho de defensa contra
sanciones disciplinarias impuestas (SSTC 74/85, de 18 de junio; 2/87
de 21 de enero, 229/1993, de 12 de julio), así como en el incidente de
refundición de condenas previsto en el art. 988 LECrim (SSTC 11/87,
de 30 de enero y 237/98, de 14 de diciembre). Y, en cuanto, a los recur-
sos contra las resoluciones de los Juzgados de Vigilancia, la DA 5* LOPJ,
sólo excluye de la asistencia letrada y de la representación por procura-
dor el recurso de reforma, pero no así los de apelación. De todas formas,
se proclama genéricamente que «debe quedar garantizado siempre el derecho
a La defensa de los internos en sus reclamaciones judiáales» (DA 5*. 9 LOPJ,
redactado por LO 5/2003, de 27 de mayo). En cuanto al incidente al
que se refieren los arts. 991 y ss. LECrim, cuando el penado cayere en
demencia, se le nombrará un letrado de oficio sino lo tuviera designado
va (art. 993 LECrim).
Las comunicaciones de los internos, con sus abogados defensores o
con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales
y con los Procuradores que los representen, se celebrarán en departa-
mentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por
orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo (art. 51.2
LOGP).
Interpretando tal precepto, en relación con el art. 51-5 LOGP, el
Constitucional, en S. 183/94, de 20 de junio, decretó la nulidad de una
intervención, acordada por el Director de un establecimiento penitencia-
rio, recalcando que la misma, únicamente está reservada a la Autoridad
Judicial y además tratándose de causas por terrorismo (requisitos acumu-
lativos). Por su parte, el Tribunal Supremo, en S. de 6 de marzo de 1995,
en causa seguida por delito de colaboración con banda armada, dio vali-
dez a la prueba de intervención de comunicación acordada motivada-
mente por el Director de un centro de tal clase, habida cuenta de que
el acusado, si bien letrado de profesión, no era el abogado del interno,
ni fue requerido, en tal concepto, en relación con asuntos penales.
C) E l OFENDIDO POR t i . DELITO
La intervención del ofendido por el delito está insuficientemente
regulada, únicamente se prevé a los efectos de la suspensión de condena
I IJV FJF.CICION l)t SENTENCIAS PKNAl-tS 917
condicional en el caso del a r t 86 CP, o en la tramitación de la petición
de indulto (art. 24 de la Ley de 18 de junio de 1870, redactado conforme
a la Ley 1/1988, de 14 de enero, sobre el ejercicio de la gracia de in-
dulto). La Ley 38/2002, prevé la notificación de la sentencia a los ofendi-
dos o perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en
la causa (arts. 789.4 y 792.4 LECrim).
Para alcanzar la más adecuada protección a la victima, por la Fiscalía
General de Estado se dictó la Instrucción 1/1992, de 15 de enero, sobre
« Tramitación de las piezas de responsabilidad ávil», con la finalidad de agotar
los medios posibles para conseguir el resarcimiento económico del daño
causado por el delito, en aras del derecho fundamental a la tutela judi-
cial efectiva del art. 24.1 CE.
En este sentido, se puede citar la Ley 35/1995, de 11 de diciembre,
de asistencia a las victimas de delitos violentos y contra la libertad sexual,
y el RD 738, 1997, de 23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento
de dicha Ley. Conforme al art. 5 de esta última Disposición General, la
percepción de las menudas ayudas no será compatible con la percepción
de las indemnizaciones de daños y perjuicios causados por el delito, que
se establezcan mediante sentencia, salvo cuando el culpable hubiera sido
declarado en situación de insolvencia. Igualmente Ley 32/1999, de 8 de
octubre, de Solidaridad con las victimas del terrorismo, en cuyo art. 2.1
se dispone que: «Las victimas de actos de terrorismo o de hechos perpetrados
por persona o personas integradas en bandas o grupos armados o que actuaran
con la finalidad de alterar gravemente la paz y seguridad áudadana tendrán
derecho a ser resarcidas por el Estado, que asumirá con carácter extraordinario el
abono de las correspondientes indemnizaciones, en concepto de responsabilidad
ávil y de acuerdo con las previsiones de la presente I^ey».
1.8. Incidentes en la ejecución
Como tales podemos tratar los cuatro siguientes: el provocado por
la concesión de la suspensión de la ejecución de ciertas penas privativas
de libertad; el de refundición de condenas por conexión de delitos, el
de suspensión de la ejecución penal por el trastorno mental del conde-
nado, y, por último, el de expulsión de extranjero no residente legal-
mente en España.
A) S l S P E N S l Ó N I)t I . \ t | F ( . r C K } N DE 1 AS PENAS PRIVATIVAS DE IJBERTAD
El Juez, en su caso, la otorgará mediante auto motivado, previa au-
diencia de las partes, cuando concurran los requisitos de los arts. 80 y
ss. CP. La concesión de la suspensión de condena deja en suspenso la
ejecución de la pena impuesta por período de dos a cinco años, para
penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un
año para las penas leves. La suspensión no afectará a las responsabilida-
des civiles (art. 80.2 y 3 CP). Si el sujeto delinquiera durante el plazo de
918 TEMA M IA EJFCUaÓN DF 1AS SENTENCIAS PENA1.EN
suspensión fijado, el Juez revocará la suspensión de la ejecución de la
pena, ordenará la ejecución de la misma (arts. 84 y 85 CP). La Ley de
17 de marzo de 1908 de condena condicional es derogada expresamente
p o r e l C P (DD 1 b).
El art. 87 CP regula la concesión de dicho beneficio a los condena-
dos a penas privativas de libertad no superiores a cinco años, por hechos
delictivos cometidos a causa de su dependencia a las sustancias señaladas
en el art. 20. 2 CP.
B) INCIDENTE DE REFUNDICIÓN DE CONDENAS
Se refiere el art. 988.III LECrim al incidente de refundición de con-
denas, al señalar que «cuando el culpable de varias infracciones penales haya
sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno
sólo, conforme a lo previsto en el art. 17 de esta ley, elfuez o Tribunal que hubiera
dictado la última sentencia, de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o del
condenado, procederá a fijar el limite del cumplimiento de las penas impuestas
conforme a la regla segunda del art. 70 del CP (art. 76 del nuevo CP). Para ello,
reclamará la hoja histórico-penal del Registro Central de Penados y Rebeldes y
testimonio de las sentencias condenatorias y previo dictamen del Ministerio Fiscal,
cuando no sea el solicitante, dictará auto en que se relacionarán todas la penas
impuestas al reo, determinando el máximo del cumplimiento de las mismas. Con-
tra tal auto podrán el Ministerio Fiscal y el condenado interponer recurso de
casación por infracción de I^ey».
La sustanciación de este incidente ha planteado diversos problemas
en la praxis judicial. Así se ha discutido si eran órganos jurisdiccionales
competentes para su resolución los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria,
cuestión que ha recibido una contestación negativa, toda vez que la apli-
cación del art. 76 CP exige una valoración de la conexidad de los hechos
delictivos enjuiciados en las causas de cuya acumulación se trata (art. 17
LECrim), que excede de las atribuciones propias de aquellos órganos
judiciales. En este sentido, se han pronunciado los AATS de 5 de marzo
y 8 de septiembre de 1990.
También se ha cuestionado si la competencia para conocer de la
refundición de condena corresponde al último Tribunal que dictó sen-
tencia susceptible de refundición o al que simplemente pronunció la
última sentencia, con independencia de que la misma fuera o no acumu-
lable a las otras, siendo este último criterio el adoptado por el Pleno de
la Sala 2*. de 27-3-1998, ulteriormente seguido en SSTS de 30 de mayo
y 10 de junio de 1998. Ahora bien, parece exigible que la última senten-
cia sea firme, sin que por lo tanto competa el conocimiento del incidente
al Tribunal que dictó la última resolución de tal clase si la misma pende
de un recurso. La solicitud de la hoja histórico penal, que requiere el
art. 988, avala dicha interpretación, pues en la misma sólo se reseñan las
1 1A E|F.<:i'C:iÓN DE SENTENCIAS PENAIJ.S 919
sentencias que alcanzaron tal estado procesal; por otra parte razones
prácticas y de seguridad igualmente apoyan dicha interpretación.
Por último, reseñar que es factible que deba conocer del incidente,
por haber dictado la última sentencia firme, un órgano unipersonal
como es el Juzgado de lo Penal, pese a que carezca de competencia para
ejecutar alguna de las sentencias refundibles por corresponder a hechos
constitutivos de infracciones punibles que, por su extensión, su enjuicia-
miento corresponde a la Audiencia, ahora bien en estos casos el auto
dictado por el Juzgado de lo Penal tendrá acceso a casación (SSTS de 6
de abril y 18 de mayo de 1995).
A los efectos de instar la iniciación del referido incidente no es
preciso que el penado se halle asistido de abogado, sin embargo en la
sustanciación del mismo se le deberá dar trámite ineludible de audien-
cia, a los efectos de evitar una proscrita indefensión, en el cual deberá
contar con preceptiva asistencia letrada (SSTC 11/1987 y 237/98).
C) SUSPENSIÓN DE IA EJECUCIÓN POR TRASTORNO MENTAL DEL CONDENADO
La LECrim regula en los arts. 991 a 994 un incidente, dividido en
una fase administrativa-penitenciaria y otra judicial, con la intención de
averiguar si el penado, durante la ejecución de la pena privativa de liber-
tad que le fue impuesta cayó en estado de demencia, produciéndose
entonces, de comprobarse tal extremo, el efecto de la suspensión de la
ejecución de la misma. El art. 60 del CP, indica que cuando después de
pronunciada sentencia se aprecie en el penado una situación duradera
de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena,
se suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta,
garantizando el Tribunal que aquél reciba asistencia médica precisa.
Analicemos dichas fases.
a) Fase administrativa-penitenciaria
Será abierto expediente por el Director del Establecimiento Peni-
tenciario tan pronto suponga que un penado se encuentra en estado de
demencia, instruyéndose el mismo a los efectos de comprobar si tales
sospechas son fundadas, en el que se hará constar el dictamen de los
facultativos que lo hayan examinado y observado (art. 991 LECrim).
b) Fase judicial
Se inicia con la remisión de copia literal del expediente a la Autori-
dad Judicial sentenciadora (art. 992 LECrim). Recibido el mismo se reali-
zarán dos actuaciones: 1) Ordenar la práctica de una nueva pericia sobre
la salud mental del interno. 2) Audiencia del Ministerio Fiscal, acusador
particular y penado, que si no tuviera abogado designado se le nombrará
de oficio a tal efecto.

920 TKMAM. 1A EJEC.l'CIÓN fífI AS SENTENCIAS PEN Al J.S
Si no existe oposición entre las partes, en el sentido de que el pe-
nado es un enfermo mental o una persona sana, el Tribunal dicta el fallo
que considere procedente. En cambio si existe oposición el incidente se
tramitará en forma contradictoria (art. 994 LECrim), entendiendo la
doctrina que deberá de ser de la forma consignada para la celebración
del juicio oral por las normas de los arts. 680 a 743 LECrim. El fallo se
comunicará al Director del Establecimiento Penitenciario, y si se hubiese
declarado la demencia se acordará la suspensión de la condena, y el
traslado del mismo al centro que corresponda (art. 994 LECrim), todo
ello sin perjuicio de lo que el CP previene si en cualquier momento
recobra la salud mental, es decir que cumplirá la condena salvo que
hubiera prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones
de equidad pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración
en la medida que el cumplimiento de la pena resulte innecesario (art.
60 CP).
c) Expulsión de extranjero del territorio nacional
Conforme al art. 89 CP las penas privativas de libertad inferiores a
seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España
serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español,
salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excep-
cionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito
justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en
España.
Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal,
acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extran-
jero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión
igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado
penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas par-
tes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada,
aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la con-
dena en un centro penitenciario en España.
Ahora bien, dicho régimen jurídico no será de aplicación a los ex-
tranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a
que se refieren los arts. 312, 318 bis, 515.6 a , 517 y 518 CP.
1.9. Procedimiento de la ejecución
La ejecución penal se inicia de oficio, a diferencia del proceso civil
que siempre es a instancia de parte (art. 919 LECiv). Distinguiremos
distintos procedimientos según el contenido de la sentencia penal con-
denatoria.
A) EJECUCIÓN DE IAS PENAS PRIVATIVAS DE UBERTAI)
El Tribunal sentenciador practicará las actuaciones siguientes:
I IA E|ECl (.ION DE SENTENCIAS PENAI.E.S 921
1) Dictar auto declarando la firmeza de la sentencia, tan pronto
la misma se produzca (art. 988 LECrim).
2) Otorgar cuando proceda, motivadamente por sí o por ministe-
rio de la ley, la suspensión de la ejecución de la pena (art. 82 CP).
3) Si el penado se encontrara en libertad provisional se procederá
a dar las órdenes oportunas para reducirlo a prisión (art. 990 LECrim).
4) Una vez que el penado ingrese en centro penitenciario, o ya
se encuentre en él, se remitirá el correspondiente mandamiento por
duplicado a su director a los efectos de que lo retenga en concepto de
penado para cumplir condena, junto con dicho mandamiento se acom-
pañará testimonio de la sentencia (art. 15 RLOGP).
5) Se interesará a dicho centro la prisión preventiva que le sea
abonable al penado por méritos de la causa que se ejecuta (art. 58 CP),
a los efectos de practicar la correspondiente liquidación de condena,
fijando el tiempo inicial y final de cumplimiento de la pena.
6) Practicada la correspondiente liquidación de condena, por el
Secretario Judicial, se dará vista de la misma al Ministerio Fiscal y a la
defensa del penado, y se dictará auto aprobándola, la cual deberá notifi-
carse al penado, y remitirse testimonio de la misma al Centro Penitencia-
rio en que se encontrase ingresado.
7) Por último, se aprobará el licénciamiento definitivo, una vez
cumplida la condena, previa audiencia del Ministerio Fiscal (art. 17.3
LOGP).
La penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema progre-
sivo y de individualización científica (art. 72 LOGP), separado en grados,
el último de los cuales es el de la libertad condicional conforme al art.
93 CP.
B) E|E( ACIÓN DE I AS PENVS DE I (X A1.IZACIÓN PERMANENTE Y TRABAJOS EN BENEFICIO
DE I A C O M I NIDAD
Conforme al art. 37 CP la localización permanente tendrá una dura-
ción de hasta 12 días. Su cumplimiento obliga al penado a permanecer
en su domicilio o en lugar determinado fijado por el juez en sentencia.
Si el reo lo solicitare y las circunstancias lo aconsejaren, oído el ministe-
rio fiscal, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que la condena
se cumpla durante los sábados y domingos o de forma no continuada.
Si el condenado incumpliera la pena, el juez o tribunal sentenciador
deducirá testimonio para proceder de conformidad con lo que dispone
el art. 468 LECrim.
Por aplicación del art. 49 CP: Los trabajos en beneficio de la comu-
nidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le
 922 TKMA M. \A l | l d OIÓN DK IAS SENTENCIAS PENALES
obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas activida-
des de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de
similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación
de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas. Su duración
diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las si-
guientes:
I a ) 1.a ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilan-
cia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desem-
peño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de
interés general en que se presten los servicios.
2*) No atentará a la dignidad del penado.
3*) El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la
Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal
fin.
4*) Gozará de la protección dispensada a los penados por la legisla-
ción penitenciaria en materia de Seguridad Social.
5') No se supeditará al logro de intereses económicos.
6') Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones
necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las inciden-
cias relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado:
a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales,
siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumpli-
miento de la pena.
b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de
trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible.
c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las
instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación refe-
rida al desarrollo de la misma.
d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsa-
ble del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro.
Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria po-
drá acordar su ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que
finalice la ejecución de la misma en otro centro o entender que el pe-
nado ha incumplido la pena.
En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder
de conformidad con el art. 468 LECrim.
7') Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se en-
tenderá como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido
no se le computará en la liquidación de la condena, en la que se deberán
i IA iji< :i ( :K )N Di' SENTEM :IAS PKNAI .ts 923
hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajado
del total que se le hubiera impuesto.
En esta materia es necesario tener en cuenta el RD 515/2005, de 6
de mayo, que establece las circunstancias de ejecución de dichas penas,
así como el RD 782/2001, de 6 de julio, por la que se regula la relación
laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades labo-
rales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los
sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad.
C) EJECI ció\ DI: I.VS PINAS PRIVATIVAS O RESTRICTIVAS DE DERECHOS
Hay que distinguir distintos supuestos:
En el caso de ejecución de penas de inhabilitación o suspensión
para cargos públicos, profesión u oficio. En estos casos, se efectuará la
correspondiente liquidación de condena, y se remitirá testimonio de la
sentencia a los órganos administrativos, registros públicos, colegios pro-
fesionales etc., para que acuerden las medidas convenientes para impe-
dir que los penados ejerzan los derechos de los que se han visto privados
durante el tiempo de condena.
En el caso de funcionarios públicos la condena se anotará en el
expediente del funcionario en el organismo público en el cual prestara
sus servicios o del que dependa. Lo lógico enviar, también, dicho testi-
monio a los Registros de Personal a los que se refiere el art. 71 de la Lxry
7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que
deroga expresamente el art. 13.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de
Medidas Urgentes de Reforma de la Función Pública.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el art. 66 de la Ley 7/2007,
la pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta cuando hubiere
adquirido firmeza la sentencia que la imponga produce la pérdida de la
condición de funcionario respecto a todos los empleos o cargos que
tuviere. La pena principal o accesoria de inhabilitación especial cuando
hubiere adquirido firmeza la sentencia que la imponga produce la pér-
dida de la condición de funcionario respecto de aquellos empleos o
cargos especificados en la sentencia.
En el caso de inhabilitación especial para el derecho de sufragio o
de suspensión de tal derecho, según los arts. 37 y 39 del Real Decreto
435/92, de 30 de abril, sobre comunicación al Registro Central de Pena-
dos y Rebeldes y a la Oficina de Censo Electoral de las condenas que
lleven aparejadas privación del derecho de sufragio, los órganos jurisdic-
cionales del orden penal y militar comunicarán a tal registro las senten-
cias en que se impongan condenas de privación de tal derecho, tan
pronto como la misma sea firme (arts. 1 y 2), y, por su parte, el Registro
Central comunicará a la oficina de Censo Electoral dependiente del Ins-

924 TEMA VI l.\ E|ECl < ION DE I .Vi SENTENCIAS PENALES
ututo Nacional de Estadística, la identidad de las personas condenadas
a dichas penas v la fecha de inicio v terminación de dicha privación.
El art. 152 LO 5/1985 de 19 de junio del Régimen Electoral dispone
que "El Tribunal o Juez a quien corresponda la ejecución de sentencias firma
dictadas en causas por delitos a los que se refiere este titulo (delitos electorales)
dispondrá la publxcaáón de aquéllas en el BOP v remitirá testimonio a la Junta
Electoral Central».
D) PRIVACIÓN DEL PKRMISO DE CONIH CIR O UCKNCIA HABILITANTE PAR* CONDI CIR
CICLOMOTORES. O PROHIBICIÓN DKI. DERECHO DE OBTENERLOS
En este caso, se retirará el permiso o licencia de conducir al penado,
si tal medida no se hubiese acordado precedentemente, dejando unido
el original a la ejecutoria, remitiéndose mandamiento a la Jefatura Cen-
tral de Tráfico para que lo deje sin efecto y no expida otro nuevo hasta
la extinción de la condena (art. 794.2* LECrim), a tal efecto se practicará
la correspondiente liquidación.
E) EjEcrCIÓN DE L\ PENA DE MIT.TA
El Tribunal determinará en la sentencia el tiempo y forma de pago
de las cuotas de la pena del día-multa.
Si el condenado no satisficiere voluntariamente o por la vía de apre-
mio la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal
subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias
insatisfechas (art. 53.1 CP), que será fijada por el Tribunal según su
prudente arbitrio, en los supuestos de multa proporcional (art. 53.2 CP),
que no podrá exceder en ningún caso de una año. Esta responsabilidad
no se impondrá al condenado a pena privativa superior a cuatro años.
El Tribunal Supremo ha señalado, con reiteración, que esta limitación
entra en juego, tanto cuando alguna de las penas impuestas supera tal
límite de duración, como cuando excede de dicho límite la suma de
todas ellas (SSTS de 11 de octubre de 1991, 17 de enero de 1992 y 25
de enero de 1993, entre otras). El cumplimiento de la responsabilidad
subsidiaria extingue la obligación del pago aunque el reo mejore de
fortuna (art. 53.4 CP). 1.a sentencia del Tribunal Constitucional 19/1988
de 16 de febrero, entiende que el arresto sustitutorio por impago de la
multa es conforme con la Constitución.
F) EjECl ClON DE l . \ S RESPONSABILIDADES PEÍ l M A R Í A S
(x>n respecto los pronunciamientos relativos a la responsabilidad
civil dimanante del delito (art. 116 CP) es necesario tener en cuenta que
los pronunciamientos sobre responsabilidad civil serán susceptibles de
ejecución provisional, con arreglo a lo dispuesto en la LECiv, que regula
la materia en los arts. 524 v ss. (art. 989.1). La ejecución se acomodará
a las reglas de la ejecución civil, debiéndose de tener en cuenta que
I LA E|ECl ClON DE SENTENCIAS PENALES 925
normalmente habrá ya bienes embargados y fianzas constituidas como
medidas cautelares de la fase instructora del proceso (arts. 536, 613, 614
y 764 LECiv).
A efectos de ejecutar la responsabilidad civil, y sin perjuicio de apli-
car lo normado en la LECiv, los jueces o tribunales podrán encomendar
a la Agencia Estatal de Administración Tributaria o, en su caso, a los
organismos tributarios de las haciendas forales las actuaciones de investi-
gación patrimonial necesarias para poner de manifiesto rentas y el patri-
monio presente y los que vaya adquiriendo el condenado hasta tanto no
se haya satisfecho la responsabilidad civil determinada en sentencia (art.
988.2).
En el procedimiento abreviado cabe que la determinación cuantita-
tiva de la responsabilidad civil quede diferida al trámite de ejecución de
sentencia. En este caso, cualquiera de las partes podrá instar, durante la
ejecución de sentencia, la práctica de las pruebas que estime oportunas
para su precisa determinación, de cuya pretensión se dará traslado a las
demás para que en el plazo común de diez días pidan por escrito lo que
a su derecho convenga. El Juez o Tribunal rechazará la práctica de prue-
bas que no se refieran a las bases fijadas en la sentencia. Practicada la
prueba, y oídas las partes por un plazo común de cinco días, se fijará
mediante auto, en los cinco días siguientes, la cuantía de la responsabili-
dad civil. El auto dictado por el Juez de lo penal será apelable ante la
Audiencia Provincial (art. 794.1* LECrim).
En el juicio de faltas, si en la sentencia se hubiere condenado al
pago de la responsabilidad civil, sin fijar su importe en cantidad líquida
se estará a lo que dispone el art. 984 (art. 974 LECrim), que remite a los
arts. 927 v ss. LECiv/1881, con lo que tal remisión deberá entenderse
hecha actualmente a los arts. 712 y ss. LECiv.
En cuanto a las costas, hecha la tasación por el Secretario se dará
traslado de la misma al Ministerio Fiscal y a la parte condenada al pago
por tres días en vista de lo cual el Juez o Tribunal reformará o aprobará
la tasación. Aprobada o reformada la tasación se hará efectiva por la vía
de apremio (arts. 242 a 245 LECrim).
Si los bienes del penado no fuesen bastantes para cubrir todas las
responsabilidades pecuniarias se satisfarán por el orden siguiente: l9) l-a
reparación del daño e indemnización de perjuicios. 2y) 1.a indemniza-
ción al Estado por los gastos que se hubieren hecho por cuenta del
condenado en la causa. 3U) Las costas del acusador particular o privado
cuando en la sentencia se impusiera su pago. 4U) L.as demás costas proce-
sales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los
interesados. 5y) La multa. Cuando el delito hubiera sido de los que sólo
pueden perseguirse a instancia de parte, se satisfarán las costas del acusa-
926 TFMA 34 l . \ FJF.C l CIÓN DF I.VS SF.NTFNÍIAS PKSA1.F.N
dor privado con preferencia a la indemnización del Estado (arts. 246
LECrim y 126 CP).
Según el art. 996: «IMS tercerías de dominio o de mejor derecho que puedan
deducirse se sustanciarán y decidirán con sujeción a las disposiciones establecidas
en la LECiv».
1.10. Terminación de la ejecución
El procedimiento de ejecución finaliza por la extinción de la respon-
sabilidad penal o civil impuesta en el título ejecutorio. La extinción de
la responsabilidad criminal se produce en los casos del art. 130 del CP:
Io) Por muerte del reo. 2U) Por cumplimiento de la condena. 3°) Por
remisión definitiva de la pena. 4g) Por indulto. 5a) Por perdón de ofen-
dido, cuando la ley así lo prevea. 6Q) Por la prescripción de la pena.
El supuesto más corriente de extinción es el del cumplimiento de
la pena impuesta. Tratándose de las penas privativas de libertad, ello se
produce a través de la aprobación de la libertad definitiva por el Tribu-
nal sentenciador. A tal efecto, el director del establecimiento penitencia-
rio formulará una propuesta, dos meses antes del cumplimiento de la
condena, para el día en que el penado deje previsiblemente extinguida
su condena. Si quince días antes de la fecha propuesta para la libertad
definitiva no se hubiere obtenido contestación, se reproducirá la pro-
puesta y se comunicará al tribunal sentenciador, y en caso de no recibirse
orden expresa en contrario se procederá a liberar al recluso en la fecha
propuesta (art. 24 RLOGP).
La regulación del indulto se encuentra en la Ley Provisional de 18
de junio de 1870, modificada por Ley 1/1988, de 14 de enero. Hay que
tener en cuenta también la Orden de 10-9-1993, del Ministerio de Justicia
sobre tramitación de solicitudes de indulto.
Son requisitos para la concesión del indulto los siguientes: I o ) que
exista sentencia firme (art. 2.1); 2Q) que el penado esté a disposición del
tribunal sentenciador (art. 2.2); 3o) que lo solicite el propio penado, sus
parientes o cualquier persona en su nombre, como mandatario suyo,
incluso verbal (art. 19) y 49) también puede proponer el indulto el Tribu-
nal sentenciador, el Tribunal Supremo o el Fiscal que actúe en cual-
quiera de ellos (art. 20), el Gobierno de oficio (art. 21) o el Juez de
Vigilancia, a iniciativa propia o a propuesta de la Junta de Tratamiento
(art. 206 RLOGP).
En cuanto al procedimiento será el siguiente: 1") la solicitud de
indulto se dirigirá al Ministerio de Justicia por conducto del Tribunal
sentenciador, del jefe del establecimiento, o gobernador de la provincia
en que el penado se halle cumpliendo condena (art. 22); 2°) se pasará
a informe del Tribunal sentenciador (art. 23), el cual a su vez lo solicitará
sobre la conducta del penado al director del establecimiento penitencia-
II 1 OS |l /.(.AIXKN YTRIBI'NA1J£ ShNTFNCUADORFS. JL ZCADOS I)F VK.IIANCLV 927
rio o al gobernador de la provincia de residencia, si la pena no consis-
tiese en privación de libertad, y oirá, también, al Fiscal y a la parte ofen-
dida si la hubiere (art. 24); 3U) la concesión se hace por Real Decreto
del Consejo de Ministros (art. 30); y 4B) de concederse el indulto, se
ejecutará por el Tribunal sentenciador (art. 31).
Nunca abarcará a la responsabilidad civil (art. 6), ni a las costas
procesales (art. 9) y, en las penas pecuniarias, eximirá del pago de la
cantidad no satisfecha sin comprender la devolución de lo pagado, salvo
que así se determine expresamente (art. 8Ü).
Por último señalar que con arreglo a lo normado en el art. 4.4 CP,
si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en
resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar
vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2
CE), suspenderá la ejecución de la misma en tanto no se resuelva sobre
la petición formulada. También podrá el Juez o Tribunal suspender la
ejecución de la pena, mientras no se resuelve sobre el indulto cuando de
ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria.
II. Los Juzgados y Tribunales sentenciadores, Juzgados de
Vigilancia Penitenciaria y la Administración Penitenciaria:
sus respectivas funciones
II. 1. El Juzgado o Tribunal sentenciador
Con carácter general el art. 9 LECrim señala que los Jueces y Tribu-
nales que tengan competencia para conocer de una causa determinada,
la tendrán también para todas sus incidencias, para llevar a efecto las
providencias de tramitación v para la ejecución de las sentencias, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 801 LECrim; por consiguiente, en
principio, la competencia funcional para la ejecución de la sentencia
penal corresponde al Juez o Tribunal que la hubiera dictado, en única
o en primera instancia. Así resulta, tratándose de causas por delito, de
lo normado en el art. 985 LECrim, conforme al cual la ejecución de las
sentencias corresponde al Tribunal que haya dictado la que sea firme.
Sin embargo, la sentencia dictada a continuación de la casación por la
Sala 2 ' del Tribunal Supremo se ejecutará por el Tribunal que hubiese
pronunciado la sentencia casada, en vista de la certificación que al efecto
le remitirá la referida Sala (art. 986 LECrim).
Tratándose del procedimiento abreviado, tan pronto como sea la
misma firme se procederá a su ejecución por el Juez de lo Penal o la
Audiencia que la hubiera dictado (art. 794 LECrim), en el caso que fuese
recurrida en apelación, dictada sentencia por la Audiencia, devolverá los
autos al Juez a efectos de ejecución del fallo (art. 792.3 LECrim), lo
mismo sucede en el caso de apelación de la sentencia dictada en el
928 TEMA M \A EJECl'UÓN DE LAS SENTENCIAS PENALES
juicio de faltas (art. 984 LECrim). Para el caso de los delitos sometidos al
procedimiento de enjuiciamiento rápido, el art. 803 LECrim, igualmente
dispone que, tan pronto como la sentencia sea firme, se procederá a su
ejecución conforme a las reglas generales y especiales del art. 794
LECrim. No obstante, cuando la sentencia de conformidad sea dictada
por el Juez de guardia se remitirá la misma al Juzgado de lo Penal que
corresponda para su ejecución (art. 801.4 LECrim).
Cuando el Tribunal al que corresponda la ejecución de la sentencia
no pudiere practicar por sí mismo las diligencias necesarias, comisionará
al Juez del partido o demarcación en que deban tener efecto para que
las practique (art. 987 LECrim). El Juez de Instrucción comisionado dará t
cuenta inmediata del cumplimiento de lo ordenado al Tribunal senten- |
ciador, con testimonio en relación de las diligencias practicadas, que se I
unirá a la causa (art. 997 LECrim). J Juez de Vigilancia tendrá atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta,
8 4
Conforme al art. 65.2 LOPJ, compete a la Sala de lo Penal de la .•
Audiencia Nacional el conocimiento de la ejecución de sentencias dicta- <
das por Tribunales extranjeros o del cumplimiento de penas de prisión
impuestas por los mismos, cuando en virtud de un tratado internacional
así corresponda a los órganos jurisdiccionales españoles.
La competencia del Juez o Tribunal para hacer cumplir la sentencia
excluye la de cualquier Autoridad gubernativa h a s u que el condenado
tenga ingreso en el establecimiento penal o que se trasladase ai lugar en
que deba cumplir condena (art. 990 III LECrim).
Ya hemos visto cuáles son las funciones que desempeña el tribunal
sentenciador cuando estudiábamos las diversas clases de ejecución de las
penas a cuyo contenido nos remitimos.
II.2. El Juez de Vigilancia Penitenciaría
Los antecedentes legislativos de tal figura se encuentran en el Juez
de Vigilancia italiano del Código Penal de 1930, o en el juez encargado
de seguir la aplicación de las penas del Código de Procedimiento Penal
francés de 1958. En nuestro país, es introducido por la LOOP, como un
puente entre la Jurisdicción y la Administración. Se trata, no obstante, de
un órgano judicial titular de potestades jurisdiccionales (art. 26 LOPJ).
En cada Provincia, y dentro del orden jurisdiccional penal habrá
uno o varios Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, que tendrán las funcio-
nes jurisdiccionales previstas en la LOGP, en materia de ejecución de
penas privativas de libertad y medidas de seguridad, control jurisdiccio-
nal de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo
de los derechos y beneficios de los internos en los establecimientos peni-
tenciarios y demás que se señale la ley (art. 94.1 LOPJ).
Podrán establecerse Juzgados de tal clase que extiendan su jurisdic-
II LOS |lZ<iADOS VTRIBINAI.ES SENTENCIADORES. Jl'ZCiADOS DE VKillANCLV 929
¿ ción a dos o más provincias de la misma Comunidad Autónoma, o que
I no la extienda a toda la provincia. Dicho cargo será compatible con el
I desempeño, por su titular, de otro órgano del orden jurisdiccional penal
1 (art. 94.2, 3 y 4 LOPJ).
I
El número de tales Juzgados se determinará en la Ley de Planta,
atendiendo principalmente a los establecimientos penitenciarios existen-
tes y a la clase de éstos. El Gobierno establecerá la sede de dichos Juzga-
dos, previa audiencia de la Comunidad Autónoma afectada y del Consejo
General del Poder Judicial (art. 95 LOPJ).
l a s funciones que corresponden a los jueces de vigilancia se encuen-
tran reseñadas en los arts. 76 y 77 de la LOGP.
Conforme al primero de dichos preceptos, con carácter general, *el
resolver los recursos referentes a las modificaciones que pueda experimentar con
arreglo a lo prescrito en las Isyes y reglamentos, salvaguardar los derechos de los
internos y corregir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos
del régimen penitenciario puedan producirse».
Corresponde especialmente al juez de Vigilancia:
«a) Adoptar todas las decisiones necesarias para que los pronunciamientos
de las resoluciones en orden a las penas privativas de libertad se lleven a cabo,
asumiendo las funciones que corresponderían a los Jueces y Tribunales sentencia-
dores (tales fundones no han sido todavía asumidas).
b) Resolver sobre las propuestas de libertad condicional de hs penados y
acordar las revocaciones que procedan.
c) Aprobar las propuestas que formulen los establecimientos sobre beneficios
penitenciarios que puedan suponer acortamiento de la condena.
d) Aprobar las sanáones de aislamiento en celda de duración superior a
catorce días.
e) Resolver por vía de recurso las reclamaciones que formulen los internos
sobre sanáones disciplinarias.
f) Resolver en base a los estudios de los Equipos de Observaáón y de Trata-
miento, y en su caso de la Central de Observaáón, los recursos referentes a clasifi-
caáón iniáal y a progresiones y regresiones de grado.
g) Acordar lo que proceda sobre las petiáones o quejas que los internos
formulen en relaáón con el régimen y el tratamiento penitenáario en cuanto
afecte a los derechos fundamentales o a los derechos y benefiáos penitenáarios de
aquéllos.
h) Realizar las visitas a los estableámientos penitenáarios que previene la
Isy de Enjuiáamiento Criminal, pudiendo el Juez Clentral de Vigilancia Peniten-
 930 TEMA M. [A EJECUCIÓN DE IAS SENTENCIAS PENAULS
ciaria recabar para el ejercicio de dicha función el auxilio judicial de los Jueces
de Vigilancia Penitenciaria del lugar en que radique el establecimiento que ha de
ser visitado.
i) Autorizar los permisos de salida cuya duración sea superior a dos días,
excepto de los clasificados en tercer grado.
j) Conocer del paso a los establecimientos de régimen cerrado de los reclusos
a propuesta del Director del establecimiento (art. 76)-.
IJOS Jueces de Vigilancia podrán, también, «dirigirse a la Dirección General
de Instituciones Penitenciarias, formulando propuestas referentes a la organiza-
ción y desarrollo de los servicios de vigilancia, a la ordenación de la convivencia
interior en los establecimientos, a la organización y actividades de los talleres,
escuela, asistencia médica y religiosa, y en general a las actividades regimentales,
económico-administrativas y de tratamiento penitenciario en sentido estricto» (art.
77 LOOP).
El Código Penal de 1995 atribuye al Juez de Vigilancia otras funcio-
nes. Así al decretar la libertad condicional podrá imponer al penado la
observancia de una o varias reglas de conducta previstas en los arts. 83 y
96.3 (art. 90.2 CP). Podrá adelantar la concesión de la libertad condicio-
nal con los requisitos exigidos en el art. 91.2 CP. Podrá revocar la libertad
condicional si el reo delinque de nuevo o incumple las reglas de con-
ducta impuestas (art. 93 CP). En el caso de que el Tribunal sentenciador
hiciera uso de las facultades que le concede el art. 78 CP y acordase
motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo
para la libertad condicional se refiera a la totalidad de las penas impues-
tas, el Juez de Vigilancia, valorando, en su caso, las circunstancias perso-
nales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico
de reinserción social, podrá acordar razonadamente, oído el Ministerio
Fiscal, la aplicación del régimen general de cumplimiento, restringién-
dose legalmente tal posibilidad en el caso de delitos de terrorismo o
cometidos en el seno de organizaciones criminales (art. 78.3 CP). Formu-
lar propuestas, previa valoración de los informes emitidos por los faculta-
tivos y profesionales que asistan al sometido a medidas de seguridad,
para que el Tribunal sentenciador pueda, mediante procedimiento con-
tradictorio, revisar las mismas (arts. 97 y 98 CP). Informar al Juez o Tribu-
nal sentenciador sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad
impuestas en los casos previstos en los arts. 101 a 104 CP (art. 105 CP).
II.3. El Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria
El Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria ha sido creado por
LO 5/2003, de 27 de mayo, que añade un nuevo número apartado 4 al
art. 94 de la LOPJ, según el cual: «En la villa de Madrid, con jurisdicción
en toda España, habrá uno o varios Juzgados Centrales de Vigilancia Penitencia-
ria que tendrán las funciones jurisdiccionales previstas en la LGP, descritas en
III IOS RECURSOS CONTRA 1AS DECISIONES DE 1A ADMINISTRACIÓN PENITENCIARA 931
el apartado l de dicho artículo, y demás que señale la ley, en relación con los
delitos competencia de la Audiencia Nacional. En todo caso, la competencia de
estos Juzgados Centrales será preferente y excluyente cuando el penado cumpla
también otras condenas que no hubiesen sido impuestas por la Audiencia Nacio-
nal».
Para efectuar las visitas a los establecimientos penitenciarios que
previene la LECrim, podrá recabar el auxilio judicial de los Jueces de
Vigilancia Penitenciaria del lugar del establecimiento que ha de ser visi-
tado (art. 76.2 h LOGP).
Por acuerdo de 29 de mayo de 2003 de la Comisión Permanente
del CGPJ, de conformidad con el art. 57 del Reglamento 1/1986, de
22 de abril, de Organización y Funcionamiento de dicho organismo, se
atribuyó al Juzgado Central de Menores, las funciones del Juzgado Cen-
tral de Vigilancia Penitenciaria en régimen de compatibilidad.
II.4. La Administración Penitenciaria
LXÍ corresponde a la Administración Penitenciara, como primordia-
les funciones, responder de:
Ia) La custodia y vigilancia de los penados.
9
2 ) La aplicación del tratamiento penitenciario adecuado, ten-
dente a la reeducación v reinserción social de los sentenciados a medidas
y penas privativas de libertad.
3U) La ordenación de la convivencia interior de los establecimien-
tos, así como la organización de las actividades de los reclusos y los servi-
cios que se les deben prestar médicos, religiosos etc.
4o) l,a observación de la conducta de quienes se encuentren en
régimen de libertad condicional.
Por su parte el art. 1 LOGP y el art. 2 de su Reglamento señalan
que la actividad penitenciaria tiene como fin primordial la reeducación y
reinserción social de los sentenciados a las penas y medidas de seguridad
privativas de libertad, así como a la retención y custodia de los detenidos
y penados y la asistencia social de los internos, liberados y de sus familia-
res.
En definitiva, estas actividades son de claro contenido administra-
tivo, sin perjuicio de su sometimiento al control jurisdiccional de los
jueces de Vigilancia y de la Jurisdicción Contenciosa.
III. Los recursos contra las decisiones de la Administración
Penitenciaria y del Juez de Vigilancia Penitenciaria
Las decisiones de la Administración Penitenciaria son fiscalizables
 932 TEMA S4 IA EJECl CION DE I AS SENTENCIAS PENA1.ES
por vía jurisdiccional ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria. Los inter-
nos recibirán a su ingreso información escrita sobre el régimen del esta-
blecimiento, sus derechos y deberes, normas disciplinarias y los medios
para formular peticiones quejas o recursos (art. 49 LOGP). Si interpusie-
ran alguno de los recursos previstos en la I-ey, los presentarán ante el
Director o ante cualquier oficina de Registro de la Administración Peni-
tenciaria, que lo hará llegar a la autoridad judicial, en el plazo máximo
de tres días, entregando una copia sellada al recurrente (arts. 50.2 LOGP
y 54 del Reglamento). Se podrán recurrir ante el Juez de Vigilancia las
decisiones de la Administración Penitenciaria en los supuestos a los que
se refiere el art. 76 LOGP. La interposición de un recurso contra resolu-
ciones sancionadoras suspenderá la efectividad de la sanción, salvo
cuando por tratarse de un acto de indisciplina grave y la corrección no
pueda demorarse. Los recursos contra resoluciones que impongan la
sanción de aislamiento en celda serán de tramitación urgente v prefe-
rente (art. 44.3 LOGP).
LXÍS recursos contra las resoluciones de los jueces de vigilancia peni-
tenciaria se encuentran regulados, en la Disposición Adicional 5* LOPJ,
a la que se la ha dado una nueva redacción por mor de las LO 5/2003,
de 27 de mayo v 7/2003, de 30 de junio. Los recursos que proceden son
los de reforma, apelación y queja. 1.a queja sólo se podrá interponer
contra las resoluciones en que se deniegue la admisión de un recurso
de apelación (DA 5*.4).
La competencia funcional le corresponde a la Audiencia Provincial
y a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (arts. 65.6, 82.1.III y DA
5*.6 LOPJ). En aquellas Audiencias donde haya más de una sección,
mediante las normas de reparto, se atribuirá el conocimiento de los re-
cursos que les correspondan, con carácter exclusivo, a una o dos seccio-
nes (DA 5«. 9 LOPJ).
En cuanto a la legitimación, la misma se encuentra restringida al
Ministerio Fiscal y al interno o liberado condicional (DA 5'.8 LOPJ).
Esta legitimación restringida ha levantado críticas y alegaciones de vulne-
ración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con respecto
a la acusación particular.
Por lo que respecta a la postulación no se precisará la asistencia de
abogado y procurador en el recurso de reforma. En el recurso de apela-
ción será necesaria la defensa de letrado y, si no designa procurador, el
abogado tendrá también habilitación legal para la representación de su
defendido. En todo caso, debe quedar garantizado siempre el derecho
de defensa de los internos en sus reclamaciones judiciales (DA 5'.8
LOPJ)
En lo concerniente a la tramitación de los recursos se aplicará lo
dispuesto en la LECrim en cuanto a la sustanciación del recurso de re-
III 1 OS RK l RSOS CONTRA IAS DECISIONES DE IA ADMINISTRACIÓN PENITENCIARA
forma y queja. El recurso de apelación se tramitará conforme a lo dis-
puesto en la mentada ley para el procedimiento abreviado, existiendo,
pues, una remisión expresa al art. 766 LECrim (DA 5'.8 LOPJ).
El recurso de reforma podrá interponerse contra todos los autos del
Juez de Vigilancia Penitenciaria (DA 5M LOPJ). En cuanto al tradicional
problema de si procede, también, contra las providencias parece que
habrá que contestar tal cuestión afirmativamente, dado lo dispuesto en
el art. 245.1 b) LOPJ, que señala que revestirán forma de auto las resolu-
ciones que resuelvan recursos contra providencias.
En cuanto al régimen de los recursos hay que distinguir los supues-
tos siguientes:
A) Resoluciones delJuez de Vigilancia en materia de ejecución de penas.
En este caso, serán recurribles en apelación y queja ante el Tribunal
sentenciador, excepto cuando se haya dictado resolviendo un recurso de
apelación contra resolución administrativa que no se refiera a la clasifica-
ción del penado En el caso de que el penado se haya cumpliendo varias
penas, la competencia para resolver el recurso corresponderá al juzgado
o tribunal que haya impuesto la pena privativa de libertad más grave y en
el supuesto de que coincida que varios juzgados o Tribunales hubieran
impuesto pena de igual gravedad, la competencia corresponderá al que
de ellos la hubiera impuesto en último lugar (DA 5'.2 LOPJ).
Guando la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a
materia de clasificación de penados o concesión de la libertad condicio-
nal y pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre y cuando
se trate de condenados por delitos graves, el recurso tendrá efecto sus-
pensivo que impedirá la puesta en libertad del condenado hasta la reso-
lución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la
Audiencia Nacional se hava pronunciado sobre la suspensión. Los menta-
dos recursos se tramitarán con carácter preferente (DA 5'.5 LOPJ).
B) Resoluciones delJuez de Vigilancia en lo referente al régimen peniten-
ciario y demás materias no comprendidas en el número anterior. I .as mismas
serán, igualmente, recurribles en apelación v queja siempre que no se
hayan dictado resolviendo un recurso de apelación contra resolución
administrativa. Sin embargo, la competencia funcional se atribuye a la
Audiencia Provincial que corresponda por estar situado dentro de su
demarcación el establecimiento penitenciario (DA 5*.3 LOPJ)
C) Contra el auto por el que se determine el máximo de cumplimiento o
se deniegue su fijación, cabrá recurso de casación por infracción de ley
ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que se sustanciará con-
forme a lo prevenido en la LECrim (DA 5*. 7 LOPJ).
D) Contra los autos de las Audiencias Provinciales, y en su caso de ¡a
Audiencia Nacional, resolviendo recursos de apelación que no sean susceptibles
934 TEMA M IA EJKCl U Ó N DE IA.S SENTENCIAS PENAIJíS

de casación ordinaria, podrán interponer el Ministerio Fiscal y el letrado

del penado, recurso de casación para la unificación de doctrina ante la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, el cual se sustanciará conforme TEMA 35
a lo prevenido en la LECrim. para el recurso de casación ordinario, con COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL
las particularidades que de su finalidad se deriven. Los pronunciamien-
tos del Tribunal Supremo al resolver los recursos de casación para la
unificación de doctrina en ningún caso afectarán a las situaciones jurídi-
cas creadas por las sentencias precedentes a la impugnada (DA 5* 8
I.OPj).
I. Especial consideración d e la extradición

1.1. Antecedentes históricos

Sin perjuicio de los remotos antecedentes históricos de la extradi-
ción que se remontan para algunos autores (VIIJÍ.FORT, FIORF, JIMÉNEZ DE
ASÍ-A) al s. XVII, mientras que, para otros autores (BIOISEL, FAISTIN-HEIIE
y QriNTANO RIPOU.ES) se encontrarían en el Libro de los Jueces, (Capítulo
X) en el antiguo Israel, cabe señalar que, en España -sin prejuicio de
las previsiones contenidas en la Partida Séptima (Ley I del Título XXIX),
la Novísima Recopilación (Libro XII, Título XXXVI, Ley I) y los diferen-
tes Tratados firmados a lo largo de los ss. XV, XVI, XVI í y XVII- se
introduce, a partir de la Ley de Asilo de 1855, recogiendo la corriente
europea inspirada en la Ley belga de extradición de 1 de octubre de
1833, la prohibición de incluir en los Convenios o tratados diplomáticos
estipulación alguna sobre la entrega de los extranjeros, perseguidos y
procesados por hechos o por delitos políticos. La introducción de nor-
mas de procedimiento interno que, de forma permanente, y para todos
los supuestos regulen la extradición se produce con la aprobación de la
LECrim vigente, si bien; si bien, en el ámbito castrense, el CJM de 1890
regulaba el procedimiento a seguir para las solicitudes de extradición de
militares, posteriormente, los arts. 947 a 953 del CJM de 1945 -cuyo
vigor se mantienen tras la aprobación de la LOCOJM- contenían normas
procesales para la solicitud de extradición por delitos de su competencia.
Por su parte, el Decreto de Extranjería de 17 de noviembre de 1852
incluía normas referentes a la entrega de criminales refugiados en bu-
ques mercantes extranjeros (SEBASTÍAN MONTESINOS) .

El impulso definitivo para la modernización y el desarrollo de la

extradición se produce, a lo largo del s. XIX, con la firma de una multi-
plicidad de Tratados de extradición entre los distintos países europeo y
España (SEBASTÍAN MONTESINOS).
La Ley de Extradición de 26 de diciembre de 1958 sería el primer
texto, en España, regulador, de forma específica, de la extradición, si
bien perdería la oportunidad, en cuanto a la consideración en forma
unitaria de la extradición al no incluir la regulación de la extradición
activa que permaneció y permanece regulada en los arts. 824 a 833
LECrim (QI'INTANO RipouJts). La Ley vigente de extradición pasiva de
 936 TEMA Vr> COOPERACIÓN |l RÍDICA INTERNACIONAI. EN MATERIA PENAL
1985 surge de la necesidad de adaptación de la legislación a la norma
constitucional y los nuevos compromisos internacionales -específica-
mente al Convenio Europeo de Extradición (SKBASTÍAN MONTESINOS).
1.2. Precisiones conceptuales
Se define la extradición como «el acto por el que un Estado solicita de
otro la entrega df un inculpado o un condenado u ofrece entregar éstos al Estado
requirente para hacer posibles los fines del proceso penal declarativo o la ejecución
de la sentencia, en su caso» (GÓMF.Z ORBANKJA).
La extradición -desde la perspectiva del procedimiento (SERXSTÍAN
MONTESINOS)- permite diferenciar entre:
* Extradición activa. Se perfila la extradición desde la perspectiva
del Estado requirente, comprendiendo todos aquellos requisitos inclui-
dos en la legislación interna de cada Estado que le autorizan a solicitar
a otro la entrega del delincuente (acusado o condenado) huido de su
jurisdicción. 1.a extradición activa está contemplada en los arts. 824 a
833 LECrim, ubicados sistemáticamente en el Título VI (Del procedi-
miento para la extradición) del Libro IV (De los procedimientos especia-
les).
* Extradición pasiva. Se configura como el conjunto procesal de
actuaciones que ha de llevarse a cabo por el Estado requerido, dirigidas
a disponer y garantizar la entrega del reclamado. Se regula, actualmente
en el Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición pasiva.
* Extradición en tránsito. Se define como el permiso otorgado por
un Estado para que un sujeto, cuya extradición ha sido concedida al
Estado requirente por un tercer país, atraviese su territorio con la custo-
dia oportuna, de camino al territorio del Estado donde será enjuiciado
o cumplirá la pena ya impuesta (art. 20 LEP).
* Reextradición. Se considera reextradición a la posibilidad de que
el Estado requirente entregue al recibido en extradición a un tercero
Estado que así se lo hubiera solicitado, siendo posible sólo si previamente
ha sido autorizada expresamente por el Estado requerido (art. 21 LEP).
* Ampliación de la extradición. La persona entregada en extradi-
ción sólo podrá ser enjuiciada o castigada por aquellos delitos por los
que se concedió la extradición, quedando excluidos cualesquiera otros
que hubieran sido cometidos con anterioridad a la entrega, por lo que
sería preciso solicitar autorización paliatoria de la extradición concedida
cuando se pretensa enjuiciarla o castigarla por hechos anteriores y distin-
tos a los que hubieran motivado la extradición (art. 21 LEP).
* Extradición simplificada. Dicha modalidad de extradición -pre-
vista en algunos tratados modernos y que busca evitar el largo proceso
I ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE IA EXTRADICIÓN 937
extradicional (PASTOR BORGONÓN)- consiste en un procedimiento especial
determinado para los supuestos en que la persona reclamada accede
voluntariamente a su reintegro al Estado requirente. En virtud de la
extradición simplificada, el Estado requerido podrá conceder la extradi-
ción sin cumplir con las formalidades previstas en los tratados, debién-
dose solicitar el consentimiento de la persona reclamada con posteriori-
dad a la debida información sobre sus derechos a un procedimiento
extradicional con todas las garantías y debidamente asistido por un Abo-
gado. La principal singularidad de dicho modalidad es que el extradi-
tado no estará protegido por el principio de especialidad. Por último,
cabe recordar que el Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen fija
el criterio de que el consentimiento de la persona reclamada deberá
constar en acta redactada ante un miembro del Poder Judicial y la exi-
gencia de que la entrega de la persona reclamada no este manifiesta-
mente prohibida en virtud del Derecho de la Parte requerida.
1.3. Fundamento
La búsqueda de la «ratio essendi» sobre la extradición que nos per-
mite precisar, comprender y delimitar sus elementos, esenciales o acci-
dentales, y fijar su semejanza o disparidad con otras instituciones (PASTOR
BORGONÓN) permite apreciar que, si bien la extradición nació como un
acto político entre soberanos, su evolución ha ido perfilándola como
una institución jurídica. La doctrina ha atribuido a la extradición la natu-
raleza jurídica de contrato de derecho internacional en virtud del cual
el Estado que entrega al delincuente cede sus derechos soberanos sobre
él y el Estado que lo recibe adquiere el derecho de juzgarle o de ejecutar
la pena o medida de seguridad impuesta (CEREZO MIR, CALAZA-RAVUNDO
LÓPEZ).
Yjá. extradición pertenece al ámbito del derecho internacional -en
cuanto acto de cooperación jurídica internacional en materia de lucha
contra la delincuencia-, del derecho penal -en cuanto que persigue el
enjuiciamiento de actividades tipificadas como delictivas en los (xkiigos
Penal es de las distintas naciones- y del Derecho procesal -pues las nor-
mas reguladoras del procedimiento por las que se persiguen dichas acti-
vidades delictivas están contenidas en los códigos procesales- (CALZADA-
RVMINIK) LÓPEZ).
1.4. Fuentes
De conformidad con lo prescrito en el art. 13.3 la extradición sólo
se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al
principio de reciprocidad, quedando excluidos de la extradición los deli-
tos políticos, no considerándose como tales los delitos de terrorismo.
En consecuencia, la fuente prevalerte en materia de extradición viene
 938 TEMA 3.1 C(X)PKRACIÓN JIRÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA PENAI
constituida por los Tratados y, en su defecto, por la Ley, atendiendo al
principio de reciprocidad.
Cabe, citar, como textos más relevantes, en materia de fuentes en
el tema de extradición, a los siguientes:
* Convenio Europeo de Extradición, hecho en París, el 13 de di-
ciembre de 1957 -en vigor, en España, desde 1982- y sus Protocolos
Adicionales, realizados en Estraburgo el 15 de octubre de 1975 y 17 de
marzo de 1978 -en vigor, en España, desde 1985-.
* (xinvenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal, he-
cho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959 -ratificado, por España, el 14
de julio de 1982-.
* Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo de 27 de
enero de 1977 -ratificado, por España, el 9 de mayo de 1980-.
* Convenio de Estrasburgo el 21 de marzo de 1983, sobre traslado
de personas condenadas -ratificado, por España, el 10 de junio de 1983-.
* Acuerdo entre los Estados miembros de las Comunidades Euro-
peas relativo a la simplificación y modernización de las formas de trans-
misión de las solicitudes de extradición, hecho en Donosti-San Sebastián
el 26 de mayo de 1989 -en vigor, en España, desde mayo de 1995-.
* Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, de 19 de ju-
nio de 1990. Dicho Convenio no debe confundirse con el Acuerdo pro-
cedente del que toma nombre, de 14 de junio de 1985. Ambos pactos
internacionales, si bien originariamente no fueran normas comunitarias,
en la actualidad forman parte del Derecho de la Unión Europea, una
vez que el denominado acerbo Schengen ha sido incorporado por un
Protocolo anejo al TUE -aprobado al mismo tiempo que el Tratado de
Amsterdam- al elenco normativo de la Unión.
* Convenio de Bruselas, relativo al procedimiento simplificado de
extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea, de 10 de
marzo de 1995.
* Convenio de Dublín, relativo a la extradición entre los miembros
de la Unión Europea de 27 de setiembre de 1996.
* Arts. 824 a 833 LECrim en lo relativo a la extradición activa.
* Ley 4/1985, de 21 de marzo, en lo referido a la extradición pasi-
va.
1.5. La extradición activa
La extradición activa se encuentra regulada en los arts. 824 a 833
LECrim. Bajó el Epígrafe «Del procedimiento para la extradición» regula
1 ESPF.CIAI. CONSIDERACIÓN DE IA EXTRADICIÓN 939
la LECrim un procedimiento de carácter jurisdiccional, al incluirse como
actuaciones dimanantes del proceso penal y no administrativo ya que no
existe poder de decisión en el nivel administrativo de la petición (PASTOR
BORGONÓN).
L^as personas con respecto a las cuales podrá solicitarse la extradi-
ción son: (art. 826 LECrim):
- Españoles que hayan delinquido en España y que se hayan refugiado en
un país extranjero.
- Españoles que hayan cometido en el extranjero un delito contra la seguri-
dad exterior del Estado y que se hayan refugiado en un país distinto de aquel en
el que hayan delinquido.
- Extranjeros que deban ser juzgados en España (art. 23 LOPJ) y que se
hayan refugiado en un país que no sea el suyo.
Además de cumplirse estos requisitos de carácter subjetivo, que
atienden a la extensión de la jurisdicción en el ámbito penal, deben
tenerse en cuenta otros referidos a la legislación interna del Estado al
que se le va a solicitar la extradición, pues ésta sólo procederá (art. 827
LECrim):
- En los supuestos previstos en los Tratados vigentes con el Estado al cual
se le solicite la extradición.
- En defecto de tratado, en los casos en los que la extradición sea procedente
según el derecho vigente en el territorio a cuyo Estado se solicite la extradición.
- En defecto de los dos criterios anteriores, se aplicará el principio de reciproci-
dad.
El procedimiento de extradición activa tiene dos fases, a saber:
A) FASE DF. CARÁCTER JUDICIAI.
El juez competente para solicitar la extradición será aquel que esté
conociendo de la causa en que se hallare procesado el imputado ausente
en el extranjero, bien a instancia del Ministerio Fiscal o de los acusadores
particulares, o bien de oficio (arts. 824, 828 y 829 LECrim). La decisión
acordando o denegado pedir la extradición se tomará a través de un
auto, contra el cual cabe recurso de apelación si lo hubiese dictado un
Juez de Instrucción (art. 830 LECrim).
Para que pueda pedirse o proponerse la extradición, será requisito
necesario que se haya dictado auto motivado de prisión o recaído senten-
cia firme contra los acusados a que se refiera dicha extradición (art. 825
LECrim).

940 TKMA SS COOPERACIÓN|l RÍDICA INTF.RNACIONAI. EN MATERIA PENA1
B) FASE DE CARÁCTER CIBERNATIVO
La fase de carácter gubernativa viene determinada por la solicitud
se realizará a través de un suplicatorio, dirigido al Ministerio de Justicia,
al que se le hará llegar por medio del Presidente de la Audiencia o del
Presidente del Tribunal Supremo, en su caso. En los casos en los que
así se reconozca por Tratado, será el órgano jurisdiccional quien pueda
solicitar la extradición directamente, sin necesidad de la intervención
del ejecutivo (arts. 831-833 LECrim).
Con el suplicatorio o comunicación que hayan de expedirse, se re-
mitirá el testimonio del auto de extradición y la pretensión o dictamen
fiscal en que se haya pedido, así como todas las diligencias de la causa
necesarias para justificar la procedencia de dicha extradición (art. 832
LECrim).
1.6. La extradición pasiva
A) CONCEPTO
Se define la extradición pasiva como la "entrega que un Estado hace a
otro de un individuo, acusado o condenado por un delito común, que se encuentra
en su territorio, para que en ese país se le enjuicie penalmente o se ejecute la pena,
realizada conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional»
(Qi INTANO RIPOUÉS). El carácter procedimental de la extradición pasiva
es puesta de relieve por AI.MACRO NOSETE al señalar que la extradición
«constituye el conjunto de actuaciones, ordenadas legalmente, para garantizar, y
en su caso disponer, la entrega por ¡as autoridades del Estado donde se halla una
persona reclamada por las autoridades de otro Estado, con el fin de responder de
actividades delictivas al objeto de que sea juzgada por sus órganos jurisdiccionales
o cumpla la pena o medida de seguridad que se le impuso».
L^ÍS definiciones transcritas permite realizar algunas consideraciones
(SEBASTIAN MONTESINOS), a saber:
* Se trata de una institución jurídica articulada por los Estados
para obtener el regreso del encausado o condenado juicio a la jurisdic-
ción de la que huyó.
* Implica una relación entre Estados regula por el Derecho inter-
nacional -básicamente en Tratados bilaterales o multilaterales-.
* Desde el punto de vista procesal implica la intervención de dos
partes: 1) el Estado que efectúa la petición (Estado requirente) y su
ejercicio, extradición activa y 2) el Estado que recibe la petición (Estado
requerido) y su participación extradición pasiva.
* l-a participación de los Estados debe entenderse -desde la pers-
pectiva del Poder Ejecutivo- como el ejercicio de la soberanía nacional
o desde la perspectiva del Poder Judicial -como un acto de cooperación
I ESPECIAL CX)NSII)ERAC1ÓN DE IA EXTRADICIÓN 941
judicial internacional- o, incluso, puede implicar un sistema mixto en la
que participen ambos Poderes -Ejecutivo y Judicial-.
B) PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA EXTRADICIÓN
a) Prinápios relativos al delito
a') Principio de legalidad
Conforme al principio de legalidad extradicional se dispone que la
entrega del reclamado tiene que venir autorizada por la existencia de
un Convenio internacional, previamente sucrito, en el que se contem-
plen las condiciones y causas de la solicitud. Sólo pues, para los delitos
referidos en los Convenios se puede poner en marcha el proceso de
extradición, quedando fuera del mismo aquellas otras conductas sociales
que aunque condenables, no estaban incluidas en el mismo.
A dicho principio se refiere el art. 1.1 LEP al disponer que: «l-as
condiciones, los procedimientos y los efectos de la extradición pasiva se
regirán por la presente Ley, excepto en lo expresamente previsto en los
Tratados en los que España sea parte».
En relación con el aludido principio, la LEP es novedosa en la forma
en que se definen los hechos que pueden dar inicio a la extradición,
siguiendo el sistema de identidad normativa o doble incriminación junto
al de apertura de los tipos (SEBASTÍAN MONTESINOS). Efectivamente el art.
2 LEP dispone que: «Se podrá conceder la extradición por aquellos hechos para
los que las Isyes Españolas y las de la parte requeriente señalen una pena o
medida de seguridad cuya duración no sea inferior a un año de privación de
libertad en su grado máximo o a una pena más grave; o cuando la reclamación
tuviere por objeto el cumplimiento de condena a una pena o medida de seguridad
no inferior a cuatro meses de privación de libertad por hechos también tipificados
en la legislación española.
Cuando la solicitud se refiera a varios hechos y sólo concurran en
algunos de ellos los requisitos del párrafo anterior sobre duración de las
penas o medidas de seguridad, el acuerdo de extradición podrá exten-
derse también a los que tengan señalada penalidad inferior».
b') Principio de doble incriminación
Se define el principio de doble incriminación como «la exigenáa de
que el hecho por el que se concede la extradición esté previsto como delito por la
Ijey de los dos países contratantes» (JIMÉNEZ ASIA), debiendo existir el tipo
delictivo en el momento en que el hecho se ha cometido y en el instante
en que se hace la entrega, sin que sea necesario que esté descrito en
ambas legislaciones con la misma denominación jurídica a no ser que
sea precisamente su calificación la que incluye o excluya la conducta
prevista en el repertorio de infracciones.
 942 TKMA « COOPERACIÓN Jl RÍDKA INTERNACIONAI. EN MATERIA PENA1.
El principio de doble incriminación -incluido en el derecho funda-
mental a la legalidad penal (SSTC 11/1983, de 21 de febrero, 102/1997,
de 20 de mayo, 162/2000, de 12 de j u n i o ) - aparece congrado en los arts.
2.2LEP, 2.1 del Convenio Europeo de Extradición de 1957 y 2.1 del Conve-
nio de Dublín, constituyendo elementos sustantivos de dicho principio
(SEBASTIAN MONTESINOS) que: 1) el hecho o los hechos por el que se solicita
la entrega estén tipificado como delito tanto en el Estado requerido como
el requirente; 2) tal hecho esté sancionado en ambas legislaciones con una
pena mínima señalada en el tratado extradicional y 3) los hechos se encon-
trasen tipificados en ambos países en el momento en que se realizó la con-
ducta y que lo continúe siendo cuando se realice la entrega.
c') El principio de especialidad
Se configura el principio de especialidad como aquel por el que el
Estado requirente se compromete a no extender el enjuiciamiento o el
cumplimiento de condena a hechos distintos y anteriores a aquellos por
los que se solicita y es autorizada la entrega del reclamado.
Dicho principio se extiende a la prohibición de la re-extradición del
entregado a un tercer Estado, sin la autorización expresa del Estado
requerido.
Dicho principio ha experimentado un cierto refinamiento, proyec-
tándose en tres direcciones, a saber: a) sobre la actuación judicial en el
país requirente, sobre la posibilidad de reextradición y sobre cualquier
medida que, en relación con los hechos, distintos a los motivadores de
la extradición, restrinja la libertad personal del entregado (MANZANARES
SAMANIEÍ*)) .
El principio de especialidad tiene tres objetivos dirigidos a imposibi-
litar que: a) proceder judicialmente contra el entregado por infracciones
distintas a aquellas por las que se cometió la extradición, b) privar de
libertad al entregado por actos cometidos con anterioridad a la entrega
y c) imposibilitar la entrega a la persona extraditada a un tercer Estado,
por hechos anteriores a la entrega.
El principio de especialidad está contenido en los arts. 21.1 LEP y
14.1 del (kmvenio de Extradición de 1957, así como en la mayoría de
los Tratados en los que España es parte.
d) Los delitos políticos
La exclusión de los delitos políticos, que goza de reconocimiento
constitucional (art. 13.3 CE) de la extradición viene recogida en todos
los tratados de los que en España es parte.
La LEP dispone, en su art. 4.1 y 8 que no se concederá la extradición
en los casos siguientes: «Cuando se trate de delitos de carácter político, no
considerándose como tales los actos de terrorismo; los crímenes contra la Humani-
i ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE IA EXTRADICIÓN 943
dad previstos por el Convenio para la Prevención y Penalización del Crimen de
Genocidio adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ni el aten-
tado contra la inda de un Jefe de Estado o de un miembro de su familia... cuando
a la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condición de asimilado. El
no reconocimiento de la condición de asilado, cualquiera que sea su causa, no
impedirá la negación de la extradición por cualquiera de las causas previstas en
esta Ley», mientras que el art. 5.1 LEP prescribe que podrá denegarse la
extradición cuando se «...tuvieran razones fundadas para creer que la solicitud
de extradiáón, motivada por un delito de naturaleza común, se ha presentado
con el fin de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza,
religión, nacionalidad u opiniones políticas, o que la situación de dicha persona
corre el riesgo de verse agravada por tales consideraciones».
Los Estados miembros de la UE no concederán, al efecto de la apli-
cación del Convenio de Dublín, a ningún delito, según previene el art.
5.1 del citado Convenio, la consideración de «delito político», de «delito
relacionado con un delito político» o de «delito inspirado por móviles
políticos».
e') Principio de exclusión de los delitos militares
Se ha venido sosteniendo que, dado que los delitos militares afectan
a los intereses de orden y disciplina en los ejércitos, no representan una
amenaza de riesgo para la comunidad universidad, esta excluidos de
la extradición, existiendo, en la actualidad, una tendencia a que dicha
exclusión sólo se incluyan los delitos puramente militares, quedando
fuera de la misma aquellos que tengan contenido de derecho común
(SEBASTÍAN MONTESINOS) .
La LEP, en su art. 4.2 dispone que no se concederá la extradición
cuando se trate de «... delitos militares tipificados por la Isgislaáón Española
V sin perjuicio de lo establecido al respecto en los Convenios Internacionales suscri-
tos y ratificados por España; de ¡os cometidos a través de los medios de comunica-
ción social en el ejercicio de la libertad de expresión, y de los que sólo son persegui-
bles a instancia de parte, con excepción de los delitos de violación, estupro, rapto
y abusos deshonestos».
b) Principios relativos al delincuente
a') Principios de exclusión del nacional
La no extradición de los nacionales, piedra angular de los sistemas
continentales de extradición, encuentra su razón de ser en los argumen-
tos siguientes: a) la desconfianza que surge en el Estado requerido en
cuanto al sometimiento de su nacional a un ordenamiento jurídico
ajeno, sobre la base de que sólo en su país de origen encuentra el delin-
cuente garandas de objetividad e imparcialidad; b) en la actitud protec-
tora por parte del Estado hacia sus ciudadanos; c) en el derecho por
parte del ciudadano a residid en su propio Estado; d) en la creencia de
 944 rKMAM C : Í X ) P F J W C I Ó N | U R Í D K : A INTERNACIONAL F.N MATFJUA PENAl.
que nadie puede ser juzgado sino por sus jueces naturaleza y e) en la
rehabilitación o reinserción del delincuente en la sociedad sólo es posi-
ble en su lugar de origen (PASTOR BORGONÓN, MANZANARES SAMANIEÍX), SEBAS-
TIAN MONTESINOS).
Si bien, en la doctrina española (BLENO ARÚS, PASTOR BORGONÓN,
QITNTANO RIPOLLÉS, SEBASTÍAN MONTESINOS) se ha mostrado favorable a la
extradición de los nacionales, la legislación española - e n línea con otras
legislaciones europeas (Bélgica, Italia, Austria, Noruega, Dinamarca, Gre-
cia, Luxemburgo, Francia, entre otros Estado) y americanas (Chile, Co-
lombia, Venezuela, Brasil), si bien en otras legislaciones se permite dicha
posibilidad (Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Canadá,
Australia)- proscribe tal posibilidad en su art. 3. 1 al disponer que: «A/b
se concederá la extradición de españoles, ni de los extranjeros por delitos de que
corresponda conocer a los Tribunales Españoles, según el Ordenamiento Nacional.
IM cualidad de nacional será apreciada por el tribunal competente para conocer
de la extradición en el momento de la decisión sobre la misma, con arreglo a los
preceptos correspondientes del ordenamiento jurídico español, y siempre que no
fuera adquirida con el fraudulento propósito de hacer imposible la extradiáón».
También aparece recogido en el art. 6 del Convenio Europeo de Extradi-
ción de 1957.
b') Principio de protección del menor
La LEP dispone en su art. 5.2 que podrá denegarse la extradición
cuando «... Cuando la persona reclamada sea menor de dieciocho años en el
momento de la demanda de extradición y teniendo residencia habitual en España,
se considere que la extradición puede impedir su reinserción social, sin perjuicio
de adoptar, de acuerdo con las autoridades del Estado requeriente, las medidas
más apropiadas».
r) Principio de extinción de la responsabilidad criminal
No se concederá la extradición cuando estuviera extinguida la res-
ponsabilidad criminal de la persona cuva extradición se hubiera solicita-
do.
1.a opción elegida por el Convenio de Dublín entiende CALAZA-RA-
MI'NIK) LÓPEZ que constituye una solución ciertamente plausible •'...puesto
que en modo alguno resultaría admisible que el sujeto de un determinado delito
dejase de ser enjuiciado en el Estado requirente, por la sola circunstancia de la
prescripción de la acáón o, en su caso, de la pena en el Estado requerido, cuya
actuación habrá de limitarse, una vez analizados los restantes presupuestos mate-
riales y procesales, a conceder o, en su caso, a denegar la entrega, pero en modo
alguno a interferir, al sólo efecto de la inspección de sus propios plazos legales de
caducidad, en la actuación judicial del Estado al que corresponde el procedimien-
to».
I ESPECIAL <X>NSIDERAC1ÓN DE IA EXTRADICIÓN 945
c) Principios relativos a la pena
a) Principio de la entrega condicionada a la no ejecución de la pena
de muerte
La LEP, acogiendo los criterios más avanzados contenidos en los
Convenios, incluido el Europeo, incluyo la exigencia de garantías, en
cuanto a que la pena capital no será impuesta, para poder acceder a la
extradición, disponiendo el art. 7 d) LEP que el Gobierno -en la prác-
tica, este cometido viene ejerciéndolo la Audiencia Nacional- será encar-
gado de valorar las garantías que a estos efectos presten los Estado ex-
tranjero de que las penas aludidas en el art. 4. 6 LEP -penas que atenten
a la integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes- no serán
aplicadas.
b') Principio de entrega condicionada a la naturaleza civilizada de la
pena
Dicho principio aparece contemplado en el art. 4.6 LEP en relación
con el art. 7 d) LEP.
d) Principios relativos a un proceso justo
a) Principio de non bis in ídem
Dicho principio aparece recogido en el art. 4. 5 al disponer que:
« Cuando la persona reclamada haya sido juzgada o lo esté siendo en España por
los mismos hechos que sirvan de base a la solicitud de extradición. Podrá, no
obstante, accederse a ésta cuando se hubiere decidido no entablar persecución o
poner fin al procedimiento pendiente por los referidos hechos y no haya tenido
lugar por sobreseimiento libre o cualquier otra resolución que deba producir el
efecto de cosa juzgada».
El TC (A. 263/1985, de 22 de mayo) inadmitió el recurso de amparo
presentado por un ciudadano alemán, alegando haber sido ya conde-
nado por los hechos que constituían soporte de la demanda de extradi-
ción, conecta el principio «non bis in idem» con el principio de legali-
dad, y entiende que puede invocarse en los supuestos de duplicidad de
sanciones penales, es decir, cuando un mismo delito pueda ser objeto
de sentencias condenatorias distintas, decretando que el proceso de ex-
tradición, al no aplicarse derecho material alguno sino que se decide
sobre el derecho aplicable y los tribunales competentes para hacerlo, la
resolución que resuelve la petición extradicional no puede infringir el
principio non bis in idem.
El principio non bis in idem se ha ido perfilando en los términos
siguientes: a) Se deniega la extradición cuando los hechos objeto de
petición extradicional han sido enjuiciados en España (AAN de 11 de
febrero de 1988); b) No reconoce la infracción del principio cuando el
procedimiento pendiente está en un tercer país (AAN de 2 de abril y de
946 TEMA 55 CXXÍPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL
3 1990); c) No se vulnera dicho principio cuando exista un sobresei-
miento provisional por falta de material probatorio suficiente para fun-
damentar una pretensión punitiva (AAN de 11 de julio de 1991); d)
Puede vulnerar el principio de la concesión de la extradición de un
reclamado por iguales hechos a dos países distintos (AAN de 26 de no-
viembre de 1991) -SEBASTÍAN MONTESINOS-.
b') Principio de atracción de la propia jurisdicción excluyeme de la
extranjera
Dicho principio aparece acogido en el art. 3.2 y 3 LEP al disponer
que: « Cuando proceda denegar la extradición por el motivo previsto en el apar-
tado anterior (art. 3.1 LEP), si el Estado en que se hayan ejecutado los hechos
asi lo pidiere el Gobierno Español dará cuenta del hecho que motivó la demanda
al Ministerio Fiscal afinde que se proceda judicialmente, en su caso, contra el
reclamado. Si así se acordare, solicitará del Estado requeriente que remita las
actuaciones practicadas o copia de las mismas para continuar el procedimiento
penal en España. También podrá denegarse la petición de denegación,
conforme al art. 3.3 LEP «cuando el delito se hubiere cometido fuera del territo-
rio del país... si la legislación española no autorizare la persecución de un delito
del mismo género cometido fuera de España».
c') Principio que excluye las jurisdicciones de excepción
Dicho principio aparece consagrado -con consonancia con la pros-
cripción de los tribunales de excepción contemplada en el art. 117 C E -
en el art. 4.3 LEP.
d) Principio que garantiza la audiencia del reo en determinados
casos
El art. 2.3 LEP - e n similares términos al Segundo Protocolo Adicio-
nal al Convenio de Extradición de 1957-, en relación con el principio
dirigido a garantizar la audiencia del reo, dispone que: «Si la solicitud de
extradición se basa en sentencia dictada en rebeldía del reclamado, en la que éste
haya sido condenado a pena que, con arreglo a la I^egislación Española, no puede
ser impuesta a quien no haya estado presente en el acto del juicio oral, se concederá
la extradición condicionándola a que la Representaáón Diplomática en España
del país requeriente, en el plazo que se le exija, ofrezca garantías suficientes de
que el reclamado será sometido a nuevo juicio en el que deberá estar presente
y debidamente defendido», disponiéndose que se denegará la extradición,
precisamente, si n o se ofrecen las garantías previstas en el trascrito pre-
cepto (art. 4.7 LEP).
La AN (A de 16 de mayo de 2000) ha estimado que la concesión de
la extradición de un sujeto condenado en ausencia, tan sólo sería factible
si las autoridades del país en el que dicho sujeto cometió el hecho delic-
tivo, se manifestaban en disponibilidad de llevar a cabo un nuevo enjui-
ciamiento, que permita un nuevo pronunciamiento sobre la fundamen-
1 ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE IA EXTRADICIÓN 947
tación fáctica y jurídica de la acusación, si así lo solicita el reclamado y sin
que, dicho pronunciamiento faculte a dichas autoridades a la ejecución
directa de pena alguna fundada en resolución firme. Sin embargo, el
TC (SS 91/2000, de 30 de marzo; 134/2000, de 16 de mayo; 110/2002,
de 6 de mayo; 156/2002, de 23 de julio) ha estimado dicha solución
como un claro quebranto del art. 24.2 CE, por menoscabar la esencia
del proceso justo.
C) E l . PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIÓN
a) Fase administrativo-gubernativa
a) Etapa previa
El procedimiento de extradición de inicia con la recepción en el
Estado requerido de una solicitud para que una persona que se encuen-
tra en su territorio sea entregado en tradición al Estado requirente. La
LEP regula dos formas de iniciación del procedimiento, a saber:
a) solicitud de detención preventiva y b) solicitud formal de extra-
dición.
La petición de extradición podrá cursarse mediante la vía diplomá-
tica, si bien la actual legislación incorpora otras formas más modernas y
rápida, tales como la comunicación directa entre Ministerios de Justicia
(art. 7.1 LEP); la petición de detención preventiva, además de las formas
indicadas, podrá llevarse a cabo por conducto de la INTERPOL (art. 8.2
LEP).
El Acuerdo de Donostia-San Sebastián de 26 de mayo de 1989, en
el marco de la UE, pretende la simplificación y modernización de las
formas de transmisión de las solicitudes de extradición, permitiéndose
la remisión de las solicitudes vía telecopia de la petición y los documen-
tos de extradición a una autoridad central designada en cada Estado
Parte. El Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen también
prevé formas rápidas de transmisión de las solicitudes entre los Estados
Miembros tanto de las peticiones de detención preventiva, como de la
petición formal de extradición.
* Solicitud de detención preventiva. Prevé en el art. 8 LEP la solicitud
de detención preventiva en los términos siguientes:
En caso de urgencia podrá ser interesada la detención como medida
preventiva, si bien deberá hacerse constar expresamente en la solicitud
que ésta responde a una sentencia condenatoria o mandamiento de de-
tención firmes con expresión de la fecha y hechos que lo motiven,
tiempo y lugar de la comisión de éstos y filiación de la persona cuya
detención se interesa, con ofrecimiento de presentar seguidamente de-
manda de extradición.
 948 TEMA S5. (XX)PERAC.IÓNJl RÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA PENA1.
Si constaran todas las circunstancias necesarias en la solicitud de
detención preventiva se procederá a la detención del reclamado, ponién-
dolo a disposición del Juzgado Central de Instrucción de guardia en
plazo no superior a veinticuatro horas para que, si lo estima procedente,
decrete la prisión provisional, que dejará sin efecto si transcurridos cua-
renta días el país requeriente no hubiere presentado en forma la solici-
tud de extradición.
El Juez podrá, en cualquier momento y en atención a las circunstan-
cias del caso, acordar la libertad del detenido, adoptando alguna o algu-
nas de las medidas siguientes para evitar su fuga:
• vigilancia a domicilio,
• orden de no ausentarse de un lugar determinado sin la autoriza-
ción del Juez,
• orden de presentarse periódicamente ante la autoridad designada
por el Juez,
• retirada de pasaporte y prestación de una fianza.
El incumplimiento de estas medidas dará lugar a la prisión provisio-
nal dentro del plazo establecido en el apartado anterior.
1.a puesta en libertad, con o sin medidas alternativas de la prisión
provisional, no será obstáculo para una nueva detención ni para la extra-
dición, si la solicitud de ésta llegara después de la expiración del plazo
mencionado en el apartado anterior.
En todo caso, se informará al país reclamante de las resoluciones
adoptadas, especialmente y con la urgencia posible, de la detención y
del plazo dentro del cual deberá presentarse la demanda de extradición.
• Solicitud formal de extradición. Dispone el art. 7 LEP que a la solici-
tud de extradición se acompañaran los documentos siguientes:
a) La sentencia condenatoria o el auto de procesamiento y prisión
o resolución análoga según la legislación del país requeriente con expre-
sión sumaria de los hechos y lugar y fecha en que fueron realizados.
b) Cuantos datos sean conocidos sobre la identidad, nacionalidad
y residencia del sujeto reclamado y, a ser posible, su fotografía y huellas
dactilares.
c) Copia de los textos legales con expresión de la pena aplicable.
d) Si el hecho estuviere castigado con alguna de las penas a que
se refiere el art. 4.6 LEP el Estado requeriente dará seguridades, suficien-
tes a juicio del Gobierno Español, de que tales penas no serán ejecutadas.
1 ESPECIA!. CONSIDERACIÓN DE 1A EXTRADICIÓN 949
Dichos documentos, originales o en copia auténtica, se acompaña-
rán de una traducción oficial al español.
b') Decisión en la etapa administrativa-gubernativa
El art. 9 LEP dispone que el Ministerio de Justicia, en un plazo
máximo de ocho días, computados desde el siguiente al de la recepción
de la solicitud, o en su caso, de los justificantes, aclaraciones o traduccio-
nes por él reclamados, elevará al Gobierno propuesta motivada sobre si
ha lugar o no a continuar en vía judicial del procedimiento de extradi-
ción en base a los arts. 2 a 5 LEP.
El Gobierno adoptará su decisión dentro del plazo de quince días,
contados desde la elevación de la propuesta por el Ministerio de Justicia.
Transcurrido este plazo sin que el Gobierno haya adoptado resolución,
el Ministerio de Justicia lo hará en su nombre, dentro de los tres días
siguientes a la expiración del mismo, sin perjuicio de lo establecido en
el art. 9.5 LEP.
Cuando el acuerdo fuere denegatorio se pondrá en conocimiento
del Estado requeriente. Si el reclamado estuviere en prisión, se notificará
al Juez que la hubiere decretado para que acuerde su libertad.
La posición del Gobierno en esta etapa ha de limitarse a una fun-
ción de filtro, impidiendo el paso sólo de las solicitudes manifiestamente
infundadas, criticándose que tal función corresponda al Consejo de Mi-
nistro, en lugar de que fuera el Ministerio de Justicia (GARCÍA BARROSO,
SEBASTÍAN MONTESINOS).
b) Fase judicial
Dicha fase se desarrolla en dos fases: la instrucción, ante el Juez
Central de Instrucción (art. 88 LOPJ), y, la de conocimiento y fallo, ante
la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (art. 65.4 LOPJ).
«") Fase de instrucción ante el Juez Central de Instrucción
Una vez que el Gobierno ha informado favorablemente la solicitud
de extradición, se procede a la remisión del expediente ante el Juzgado
(Central de Instrucción, y si el reclamado no estuviere en prisión, el Mi-
nisterio de Justicia oficiará también al Ministerio del Interior para que
se practique la detención, se redacte el oportuno atestado y en el plazo
de veinticuatro horas siguientes se ponga al detenido, con los documen-
tos, efectos o dinero que le hubieren sido ocupados, a disposición de la
misma Autoridad Judicial (art. 11 LEP).
Acordada la continuación del procedimiento en vía judicial, el Juez,
a cuya disposición estuviere el reclamado, ordenará la inmediata compa-
recencia de éste, quien deberá hacerlo asistido de abogado y, en su caso,
de intérprete. Se citará siempre al Ministerio Fiscal.
 950 TEMA K COOPERACIÓN |L'RÍI>ICA INTERNACIONAL EN MATERIA PENAI
Identificado el detenido, el Juez le invitará a que manifieste, con
expresión de sus razones, si consiente en la extradición o intenta opo-
nerse a ella; si consintiera y no se suscitaran obstáculos legales que a
ello se opongan, el Juez podrá acceder, desde luego, a la demanda de
extradición. En otro caso adoptará la resolución que proceda, bien orde-
nando la libertad del detenido o bien elevando su detención a prisión,
si antes no hubiera decretado ésta, con o sin fianza u otras medidas
previstas en el art. 8.3 LEP, a resultas del procedimiento subsiguiente, a
cuyo fin acordará elevar lo actuado a la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional.
Las resoluciones anteriores adoptarán la forma de auto, que se dic-
tará dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comparecencia y del
que se dará traslado inmediato al Ministerio de Justicia. Contra este auto
sólo procederá el recurso de reforma por los trámites de la LECrim.
El Juez, de oficio, a instancia del Fiscal o del reclamado, podrá acor-
dar que se complete la información aportada con los datos necesarios
referentes a la identidad del reclamado y a los supuestos de hecho y de
derecho justificativos de la solicitud de extradición, pudiendo señalar un
plazo que en ningún caso excederá de treinta días. Las resoluciones del
juez, en esta materia, serán recurribles conforme a lo establecido en el
art. 12.3 LEP.
b') Fase de enjuiciamiento y fallo ante la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional
En dicha fase se puede diferenciar las actuaciones siguientes:
* Recepción de documentos por la Sala, (xinforme dispone el art.
13 LEP, tras la recepción del expediente, el Tribunal lo pondrá de mani-
fiesto en Secretaría al Fiscal y al Abogado defensor por plazo sucesivo de
tres días, y podrá reclamar, a petición de cualquiera de ambos o de
oficio, los antecedentes que juzgue convenientes en relación con el ar-
tículo siguiente, sin que contra la resolución del Tribunal sobre este
extremo quepa recurso alguno.
Si el reclamado de extradición no tuviera defensor se le nombrará
de oficio antes de ponerle de manifiesto el expediente.
* Vista del expediente. Dentro de los quince días siguientes al pe-
ríodo de instrucción, se señalará la vista que tendrá lugar con interven-
ción del Fiscal, del reclamado de extradición asistido, si fuera necesario,
de intérprete, y del abogado defensor. En la vista podrá intervenir, y a
tal efecto será citado el representante del Estado requeriente cuando así
lo hubiere solicitado y el Tribunal lo acuerde atendido el principio de
reciprocidad, a cuyo fin reclamará, en su caso, la garantía necesaria a
través del Ministerio de Justicia.
El reclamado prestará declaración durante la vista, pero solamente
1 ESPECIAL CXWSIDERACIÓN DE IA EXTRADICIÓN 951
se admitirá y practicará la prueba que verse sobre extremos relacionados
con las condiciones exigidas por el Tratado aplicable o por esta Ley (art.
14 LEP).
* Decisión. El Tribunal resolverá, por auto motivado, en el plazo
improrrogable de los tres días siguientes a la vista, sobre la procedencia
de la extradición, y, al propio tiempo, sobre si ha lugar a la entrega al
Estado requeriente de los valores, objetos o dinero que hubiesen sido
ocupados al reclamado.
Si la decisión fuera estimatoria de la petición de extradición y hubiera
sido solicitada por varios varios Estados, bien por el mismo hecho o por
hechos diferentes, se decidirá sobre aquélla por el Gobierno y en su caso
la entrega del reclamado, teniendo en cuenta todas las circunstancias
concurrentes y, especialmente, la existencia o no de Tratado, la gravedad
relativa y lugar de la comisión del delito, fechas de las respectivas solicitu-
des, nacionalidad de la persona reclamada y posibilidad de una ulterior
extradición a otro Estado (art. 16 LEP).
Si la decisión fuera desestimatoria, una vez que ésta sea firme, el Tribu-
nal, sin dilación, librará testimonio de la misma al Ministerio de Justicia,
que a su vez lo comunicará al de Asuntos Exteriores para su notificación
a la Representación Diplomática del país que formuló la demanda de
extradición. Asimismo, el Tribunal ordenará la inmediata puesta en li-
bertad de la persona requerida de extradición.
* Recursos. Contra este auto sólo cabrá recurso de súplica, que
deberá ser resuelto por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional y sin que pueda ser designado ponente ninguno de los Magis-
trados que dictaren el auto suplicado (art. 15.2 LEP).
c) Fase gubernativa^políticn
La resolución del Tribunal declarando procedente la extradición
no será vinculante para el Gobierno, que podrá denegarla en el ejercicio
de la soberanía nacional, atendiendo al principio de reciprocidad o a
razones de seguridad, orden público o demás intereses esenciales para
España. Contra lo acordado por el Gobierno no cabrá recurso alguno.
a') Decisión denegatoria
Si el Gobierno denegare la extradición de conformidad con el 6.2
LEP, el Ministerio de Justicia lo comunicará al Tribunal para que
acuerde la puesta en libertad de la persona reclamada, sin perjuicio de
su posible expulsión de España, de conformidad con la legislación de
extranjeros. Igualmente, lo comunicará al de Asuntos Exteriores para su
notificación a la Representación Diplomática que formuló la demanda
de extradición.
952 TEMAS.S COOPERACIÓN Jl'RÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA PENA]
b') Decisión estimatoria
Acordada la entrega de la persona requerida de extradición, el Mi-
nisterio de Justicia lo comunicará al de Asuntos Exteriores para su notifi-
cación a la representación diplomática del país que formuló la demanda
de extradición. Dicho acuerdo será comunicado asimismo a la persona
requerida de extradición.
* La entrega. La entrega de la persona cuya extradición haya sido
acordada se realizará por agente de la Autoridad Española, previa notifi-
cación del lugar y fecha fijados, observándose la Legislación Nacional
vigente en este orden.
Con aquélla, se entregarán a las autoridades o agentes del Estado
requeriente acreditados a tal fin los documentos, efectos y dinero que
deban ser igualmente puestos a su disposición. Si la entrega del indivi-
duo reclamado no puede efectuarse, se procederá a la de dichos docu-
mentos, efectos y dinero, quedando a salvo, en todo caso, los derechos
que pudieran corresponder sobre los mismos a otros interesados. El lu-
gar y fecha fijados para la entrega serán comunicados asimismo al Tribu-
nal que entendió de la solicitud.
* La entrega diferida. Si la persona reclamada se encontrara some-
tida a procedimiento o condena por los Tribunales españoles o sancio-
nada por cualquier otra clase de organismos o autoridades nacionales,
la entrega podrá aplazarse hasta que deje extinguidas sus responsabilida-
des en España o efectuarse temporal o definitivamente en las condicio-
nes que se fijen de acuerdo con el Estado requeriente.
II. La orden europea d e entrega y detención
II. 1. Consideraciones previas
El día 13 de junio de 2002 se adoptó por el Consejo de Ministros
de Justicia e Interior la Decisión marco relama a la orden de detención
europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, pri-
mer instrumento jurídico de la Unión en el que se hace aplicación del
principio de reconocimiento mutuo enunciado en las conclusiones del
Consejo Europeo de Tampere.
El mandato de crear un espacio de libertad, seguridad y justicia que
el Tratado de Amsterdam ha encomendado a la Unión tiene por objeto
asegurar que el derecho a la libre circulación de los ciudadanos pueda
disfrutarse en condiciones de seguridad y justicia accesible a todos. Se
trata, por tanto, de la creación de una verdadera comunidad de Derecho
en la que se asegure la protección jurídica efectiva de los derechos ciuda-
danos y en la que la lesión de tales derechos cuente con la respuesta de
un sistema judicial sin fronteras dentro de la Unión.
II LA ORDEN EL ROPEA DE ENTRE<.A Y DETENC JON 953
En este contexto, los mecanismos tradicionales de cooperación judi-
cial van dejando paso a una nueva forma de entender las relaciones
entre los sistemas jurídicos de los Estados miembros basada en la con-
fianza. Aquí es donde se inserta el principio de reconocimiento mutuo,
que permite la ejecución prácticamente automática de las resoluciones
dictadas por las autoridades judiciales de los demás Estados.
La Ley 3/2003, de 14 de marzo, Orden Europea de detención y
entrega tiene por objeto cumplir con las obligaciones que la Decisión
marco establece para los Estados miembros, consistentes en la sustitución
de los procedimientos extradicionales por un nuevo procedimiento de
entrega de las personas sospechosas de haber cometido algún delito o
que eluden la acción de la justicia después de haber sido condenadas por
sentencia firme. Este procedimiento se articula en torno a un modelo de
resolución judicial unificado a escala de la Unión, la orden europea de
detención y entrega, que puede ser emitida por cualquier juez o tribunal i
español que solicite la entrega de una persona a otro Estado miembro i
para el seguimiento de actuaciones penales o para el cumplimiento de
una condena impuesta. De la misma forma, la autoridad judicial compe-
tente en España deberá proceder a la entrega cuando sea requerida por
la autoridad judicial de otro Estado miembro.
La aplicación del principio de reconocimiento mutuo determina
que, recibida la orden europea por la autoridad judicial competente
para su ejecución, ésta se produzca de forma prácticamente automática,
sin necesidad de que la autoridad judicial que ha de ejecutar la orden
realice un nuevo examen de la solicitud para verificar la conformidad
de la misma a su ordenamiento jurídico interno. De esta forma los moti-
vos por los que la autoridad judicial puede negarse a la ejecución están
lasados en el texto de la Ley y su naturaleza permite una apreciación
objetiva por parte de la autoridad judicial. Desaparecen, por tanto, moti-
vos de denegación habituales en los procedimientos extradicionales,
como los relativos a la no entrega de nacionales o a la consideración de
los delitos como delitos políticos.
El carácter profundamente innovador de este procedimiento se
acentúa si se tiene en cuenta que el mismo se aplica en relación con una
amplia lista de categorías delictuales que se establecen en la Decisión
marco, y con respecto a las cuales ya no puede seguir controlándose la
existencia de doble incriminación. De esta forma, recibida una orden
europea por la autoridad judicial por alguno de los tipos delictivos esta-
blecidos en esta lista, y siempre que supere un determinado umbral de
pena, ésta deberá proceder a la ejecución con independencia de que su
ordenamiento penal recoja tal figura delictiva.
Otra de las importantes aportaciones que se incorpora a nuestro
ordenamiento con la LODE consiste en configurar el procedimiento de
detención y entrega como un procedimiento puramente judicial, sin ape-
 954 IEMA S". CXX)PERAC:IÓN Jl'RÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA PENAI
ñas intervención del ejecutivo. Esta previsión tiene todo el sentido si
se tiene en cuenta que, en el espacio en el que opera el principio de
reconocimiento mutuo, que es un espacio de confianza recíproca, proce-
der a una verificación de la situación política del Estado emisor de la
orden europea no parece tener ya mucho sentido. Puesto que desapa-
rece del procedimiento el margen para la apreciación discrecional de la
conveniencia a los intereses del Estado, la aplicación de las previsiones
de la orden europea puede atribuirse como competencia judicial exclusi-
va.
Ello lleva aparejada otra gran ventaja, como es la relativa a la agili-
dad del procedimiento. La orden europea es remitida directamente por
la autoridad judicial que la emite a la autoridad que ha de proceder a
su ejecución, sin necesidad de que intervenga la autoridad central. La
entrega de la persona se efectúa tras haber seguido un procedimiento
que la LODE ha tomado especial cuidado en configurar como ágil y
rápido, a fin de dar cumplimiento a los breves plazos a los que obliga la
norma europea. Si hay consentimiento a la entrega, la decisión ha de
adoptarse en los 10 días siguientes a la prestación del consentimiento.
En caso de que la persona reclamada no consienta en la entrega, la
decisión se adoptará en los 60 días siguientes a la detención. l,a entrega
deberá producirse normalmente, en uno y otro caso, en los 10 días si-
guientes a la adopción de la decisión.
Se trata, por tanto, de una ley que introduce modificaciones tan
sustanciales en el clásico procedimiento de extradición que puede afir-
marse sin reservas que éste ha desaparecido de las relaciones de coopera-
ción judicial entre los Estados miembros de la Unión Europea. El proce-
dimiento de entrega que se aplicará en su lugar permitirá a partir de
ahora que esta forma de cooperación judicial directa opere de manera
eficaz y rápida, entre Estados cuyos valores constitucionales se basan en
el respeto de los derechos fundamentales y en los principios democráti-
cos.
Vid.: Epígrafe II.2. D) b Tema 5.
III. El Convenio Europeo de extradición
OLÍ. Consideraciones previas
El Convenio núm. 30 del Consejo de Europa o Convenio Europeo
de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo, el 20 de
abril de de 1959, completado con el Protocolo Adicional al Convenio de
17 de marzo de 1978, constituye el texto fundamental y primordial de la
cooperación pena) en Europa -ratificado, por España, mediante Instru-
mento de ratificación de 14 de julio de 1982-, nació como instrumento
complementario para facilitar la aplicación del Convenio Europeo de
III El CONVENIO El R( >PEO DE EXTRADICIÓN 955
Extradición de 1957, si bien, muy pronto, se le otorgó la autonomía
necesaria para poder ser aplicado directamente ya que, de conformidad
con el mismo, las partes firmantes adquieren el compromiso de prestarse
mutua asistencia judicial, la más amplia posible, en los procedimientos
relativos a infracciones cuya represión sea de la competencia de los Tri-
bunales de la parte requirente en el momento de solicitarse la asistencia
(CARRIZO GONZÁLEZ-CASTELL) . Las normas que sobre cooperación judicial
contiene el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, o el Con-
venio de Asistencia Judicial en materia penal entre los Estados miembros
de la UE 29 de mayo de 2000 expresamente se remiten al citado Conve-
nio de 1959, cuyas disposiciones tratan de completar y de facilitar su
aplicación.
La reciente adhesión de numerosos países, en particular de la Eu-
ropa del Este, hace que no resulten fiable -por no estar suficientemente
actualizadas- las tablas de Estados parte, fechas de ratificación o adhe-
sión al Convenio y a su Protocolo, así como de declaraciones y reservas
efectuadas, por lo que, para saber si el Convenio rige las relaciones de
España con otro Estado, y en qué condiciones, lo más adecuado será
consultar la información que, plenamente actualizada, ofrece la sección
relativa a los Convenios en la página web del Consejo de Europa
(www.conventions.coe.int).
Los actos de cooperación establecidos en el articulado del Convenio
de Asistencia de 1959 son:
DI.2. Las Comisiones rogatorias para actos de instrucción y transmisión
de piezas probatorias, expedientes o documentos (Título II del
Convenio de 1959)
I.as comisiones rogatorias -conforme dispone el art. 3.1 del Conve-
nio- se ejecutarán conforme a la legislación del Estado requerido, consa-
grándose el principio loáis regit actum, pudiendo la Parte requirente soli-
citar expresamente que la declaración de peritos o testigos se haga bajo
juramento cuando a ello no se oponga la legislación del Estado reque-
rido, o estar presentes en la ejecución de la comisión rogatoria, siempre
que medie el consentimiento de la parte requerida, que sólo podrá so-
meter a condiciones la ejecución de las comisiones rogatorias que tenga
por objeto un registro o un embargo de bienes.
Respecto de las previsiones contenidas en el art. 3.1 del Convenio
cabe hacer las precisiones siguientes:
• En cuanto a la incorporación de las diligencias practicadas en el extran-
jero y su validez, incluso cuando no coincidan con los requisitos
establecidos en el ordenamiento jurídico español, siempre que se
lleven a cabo conforme a la legislación, ya sea interna o conven-
cional, del Estado requerido, ha tenido ocasión de señalar el TS
956 TEMA .V> COOPERACIÓN 11'RÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA PENA1
(S. de 5 de mayo de 2003) -específicamente con relación a la
apertura de dos cartas por parte de la autoridad policial británica
sin la pertinente autorización judicial exigible, conforme a la legis-
lación española, para la interceptación de las comunicaciones-
que: «...A'n el marco de la UE, definido como un espacio de libertad,
seguridad y justicia, en el que la acción común entre los tetados miembros
en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza
esencial, según el art. 29 del TUE, en la versión consolidad de Maastricht,
no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autorida-
des judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecua-
ción a la legislación española cuando aquéllos se hayan efectuado en el
marco de una Comisión rogatoria y por tanto de acuerdo con el art. 3 del
Convenio Europeo de 1959...». En sentido similar se pueden encon-
trar las SSTS de 19 de enero de 1995 -en relación a la Comisión
rogatoria cumplimentada por Alemania-, de 9 de diciembre de
1996 en relación con la ("omisión rogatoria llevada a cabo por las
autoridades suecas- o de 18 de noviembre de 1999 -en relación
con la Comisión rogatoria cumplimentada por las autoridades
francesas-. Esta misma doctrina se acoge en las SSTS de 25 de
setiembre de 2002, de 10 de enero de 2003 y de 17 de febrero de
2003 respecto de las actuaciones efectuadas por los agentes de
Aduana del Aeropuerto británico, su resultado y las declaraciones
de los mismos efectuadas ante la autoridad judicial inglesa, esti-
mándose plenamente válidas en el proceso penal español por ha-
berse realizado respetando la legalidad del (kinvenio de 1959.
• En cuanto a la posibilidad de la intervención del Estado requirenie en la
ejecución de la Comisión rogatoria, la Recomendación núm. R (80),
adoptado por el ("omite de ministros del Consejo de Europa el 27
de junio de 1980 señalo que la autoridad competente del Estado
requerido, debería hacer un amplio uso de la facultad de permitir
a las autoridades del Estado requirente y a las personas de que se
trate, que asistan a la ejecución de las Comisiones rogatorias y que
colaboren con ellas lo más posible.
• Respecto de la forma de transmisión de las Comisión rogatoria. El cauce
normal de remisión -del Estado requirente al Estado requerido y
viceversa, una vez cumplimentada- será por vía de los respectivos
Ministerios de Justicia (art. 15 del Convenio). Sin perjuicio de
dicho cauce ordinario, cabe excepcionalmente -en caso de urgen-
cia- la transmisión directa entre autoridades judiciales, si bien se
establecen dos limitaciones, a saber: a) sólo será posible de ida
pero no de vuelta, que deberá seguir el cauce de los Ministerios
de Justicia y b) España ha formulado una declaración -al amparo
de lo previsto en el art. 15.6 del Convenio- en virtud de la cual,
cuando se curse una comisión rogatoria directamente entre auto-
ridades judiciales, se deberá remitir al mismo tiempo una copia
III EL «>NVKNIO El ROPEO [)E EXTRADICIÓN 957
al Ministerio de Justicia. En todos los casos en que el (kinvenio
permite la transmisión directa entre autoridades judiciales, ad-
mite también que el envío se pueda realizar por conducto de la
INTERPOL; aunque Francia otorga a este último cauce un carác-
ter meramente oficioso.
ni.3. Notificaciones de documentos procesales y resoluciones judiciales,
incluidas las citaciones para comparecencias de testigos, peritos y
procesales (Título Oí del Convenio)
El citado acto de cooperación se llevara a cabo conforme a la legisla-
ción del Estado requirente, pasando a ser subsidiaria la legislación de la
Parte requerida, que se limitará a llevarla a cambo mediante la simple
entrega al destinatario del documento o la resolución, sirviendo como
prueba de la notificación un recibo fechado y firmado por el destinatario
o una declaración de la Parte requerida en la que se haga constar el
hecho, la forma y la fecha de la notificación.
Para el caso de las citaciones de comparecencia dirigidas a un acu-
sado que se encuentre en su territorio podrá la Parte requerida imponer
la condición de que ésta se transmita a las autoridades con una antela-
ción mínima determinada antes de la fecha fijada para la comparecencia,
que, en el caso de España, Austria, Finlandia, Francia, Noruega, Repú-
blica Federal Alemana, Suecia, Suiza y Turquia será de treinta días, según
Declaraciones al art. 7.3 contenidas en los respectivos Instrumentos de
Ratificación del Convenio; mientras que, en el caso de Israel, será de
cuarenta días conforme a la Declaración al art. 7.3 incorporada en el
Instrumento de Ratificación del Convenio.
III.4. Notificación de antecedentes penales (Título IV del Convenio de
1959)
La notificación de antecedentes penales que podrá llevarse a cabo
de manera específica para un caso concreto y previa petición judicial,
en cuyo caso la Parte requerida comunicará, en la medida en que sus
propias autoridades judiciales pudieran obtenerlos en caso semejante,
los extractos o información relativa a los antecedentes penales solicitados
de un determinado sujeto, o bien mediante comunicación recíproca
anula entre los Ministerios de Justicia de los Estados Parte de las senten-
cias penales v medidas posteriores que afecten a los nacionales de cada
una de ellas y que hayan sido objeto de inscripción en el Registro de
Antecedentes Penales.
El art. 13 del (Convenio fue objeto de una reserva por parte de Es-
paña que no facilitará información a otra Parte interesada en cuanto a
antecedentes penales cancelados en el caso de ciudadanos españoles.
958 TEMA V> CCX>PERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA PENAI
IV. La cooperación judicial europea en materia penal
rv.l. Antecedentes y evolución de la cooperación judicial penal en la
Unión Europea
La cooperación jurídica internacional se puede contemplar desde
dos ángulos distintos; desde un punto de vista amplio referido a la armo-
nización normativa y en un sentido estricto concretado en el auxilio
judicial internacional.
Sobre el primer aspecto, de la armonización normativa, el Tratado
de Maastricht da pie a un futuro desarrollo comunitario de esta materia,
partiendo de que en la mayoría de los países de la Unión existe una
auténtica tradición penal común, a pesar de las diferencias de legislacio-
nes. No obstante, esta cuestión se presentaba enormemente polémica,
siendo abordada en el seno de la Conferencia Intergubernamental de
1996, sin que se alcanzara, en principio, un acuerdo pleno entre los
Estados para la comunitarización normativa en materia penal. Conviene
señalar en este punto como elemento importante en orden a una futura
armonización normativa, el papel predominante de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con el Convenio
Europeo de Derechos Humanos (Roma 4 de noviembre de 1950). Con-
venio éste que resulta de especial interés en virtud de lo dispuesto en el
artículo 10.2 CE, expresamente reconocido en las disposiciones comunes
(artículo 6 -antiguo artículo F-) del Tratado de la Unión Europea. No
puede, sin embargo, olvidarse los pasos dados en orden a lograr un Cor-
pus luris, cuya versión inicial data de 1996, habiéndose revisado en el
año 2000.
En el campo del auxilio judicial internacional, se ha avanzado más
que en el anterior, pues los Estados han realizado un importante es-
fuer/o de reforzamiento de los instrumentos internacionales que les per-
mitan, en la lucha contra la criminalidad, tanto la localización y deten-
ción de los autores como la búsqueda de las pruebas.
Bajo el impulso del Consejo de Europa se han aprobado numerosas
Convenciones relativas a la cooperación jurisdiccional internacional en
materia penal, la mayoría de las cuales han sido ratificadas por España,
y que constituyen un primer impulso en la cooperación judicial y poli-
cial, en materia penal. De ese esfuerzo es exponente el Convenio Euro-
peo de Asistencia Judicial en materia penal, Convenio de 20 de abril de
1959, firmado en Estrasburgo y ratificado por España el 18 de agosto de
1982, con entrada en vigor el 16 de noviembre de 1982.
Fuera del ámbito del Consejo de Europa, en el de las Naciones
Unidas se han adoptado, en el año 1990, una serie de medidas sobre la
cooperación internacional en materia de prevención de los delitos y de
procedimiento penal (Resolución 45/107), un modelo de extradición
IV LA (XX)PERAUON JL'UKUAL El ROPEA EN MATERIA PENAI. 959
(Resolución 45/116), un modelo sobre asistencia mutua en materia pe-
nal (Resolución 45/117) y un modelo de tratado sobre traspaso de cau-
sas penales (Resolución 45/118). Más específicamente, a raíz de los suce-
sos del 11 de septiembre de 2001, el Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas ha adoptado una serie de resoluciones encaminadas a que los
Estados adopten las medidas necesarias para la prevención y represión
del delito de terrorismo.
Por otro lado, los importantes cambios políticos producidos en la
Europa Central y Oriental en los últimos años han obligado a los Estados
reunidos en el seno de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación
en Europa, que agrupa a 51 países, a concluir la firma de la Carta de
París, en noviembre de 1990, y del Acta de Moscú, el 3 de octubre de
1991, textos ambos que parten de la afirmación de unos principios gene-
rales comunes en materia de derecho penal, tales como los de igualdad
ante la ley, legalidad de las penas, derecho a un juicio justo, presunción
de inocencia v derecho al recurso ante un tribunal superior para la revi-
sión de la condena penal.
La idea de creación de un espacio judicial comunitario en materia
penal data de 1977, a propuesta de la Presidencia francesa. El primer
(xmvenio producido por los Estados comunitarios fue el Acuerdo de
Dublín de 1979, para la prevención y represión del terrorismo, elaborado
en el marco de la Cooperación Política y no en el marco institucional
comunitario, técnica que se ha seguido después casi sin excepciones en
todos los Convenios de Cooperación Política Europea, teniendo su base
habilitante en el Acta Única de 1985 y en el Tratado de la Unión Euro-
pea.
El Título VI del Tratado de la Unión Europea, hecho en Maastricht
el 7 de febrero de 1992, y cuya entrada en vigor tuvo lugar el 1 de
noviembre de 1993, contiene las disposiciones relativas a la cooperación
judicial en los ámbitos de justicia e interior en materia penal en sus
artículos 29 a 42 (antiguos artículos K.1, K.2, k.3). El artículo 29 (antiguo
artículo k.1) dispone que para la realización de los fines de la Unión,
v en particular la libre circulación de personas, los Estados miembros
consideran de interés común los ámbitos siguientes:
«... una mayor cooperación entre las autoridades judiciales y otras autorida-
des competentes de los Estados miembros, de conformidad con lo dispuesto en las
letras a) a d) del articulo 31 y en el artículo 32».
Aunque los sistemas jurídicos de la Europa Comunitaria pertenecen
a tradiciones jurídicas diferentes, existe en todos los Estados un común
respeto de los grandes principios democráticos, como lo atestigua el he-
cho de que todos los Estados miembros de la Unión Europea han ratifi-
cado el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos
960 TEMA SS C.(X>PERA(:iÓNJlRÍni<A INTERNACIONAL F.N MATERIA PENA1
y Libertades Fundamentales, por lo que se puede afirmar que existe una
auténtica tradición penal europea.
En concreto, España ha firmado Tratados bilaterales de extradición
con numerosos países, en los que se contienen normas específicas de
cooperación judicial.
La cooperación penal en el ámbito de la Unión Europea ha seguido
una evolución histórica que permite distinguir varias fases. Así, en mate-
ria de cooperación policial y judicial, constituye un hito histórico, en el
ámbito europeo, el Acuerdo de Schengen, relativo a la supresión de
controles de fronteras comunes, de 14 de junio de 1985 y el Convenio
de Aplicación de Schengen de 19 de junio de 1990 -firmado por España
el 25 de junio de 1991-, cuya entrada en vigor se produjo el 26 de marzo
de 1995, al articular la cooperación judicial sobre la base de los Conve-
nios del Consejo de Europa existentes, con ciertos avances e innovacio-
nes en los instrumentos utilizados, con la finalidad de alcanzar el objetivo
perseguido por este Convenio de libre circulación de personas, servicios,
mercancías y capitales.
El Convenio Schengen, además de regular aspectos de cooperación
judicial-policial, como puede ser la vigilancia transfronteriza o la persecu-
ción inmediata, introduce también nuevos y simplificados mecanismos
de cooperación judicial, tales como la posibilidad de cursar comisiones
rogatorias directamente entre autoridades judiciales, la ampliación de la
asistencia judicial, la posibilidad de hacer notificaciones por correo, in-
cluso sin traducción, la ampliación de la facultad del artículo 21 del
Convenio Europeo (denuncias por parte del Estado en que se cometió
una infracción al Estado de residencia del infractor), a las infracciones
de la legislación relativa a los tiempos de conducción y descanso.
Cx>n el Tratado de Amsterdam -en vigor desde el 1 de mayo de
1999- nació la idea de crear, en el ámbito de la Unión Europea, un
espacio de libertad, seguridad y justicia, y desde la celebración del Con-
sejo Europeo de Tampere, los días 15 y 16 octubre de 1999, se otorgó
un especial impulso a la consecución de este objetivo. El logro de dicho
objetivo requiere de mecanismos legales que permitan la necesaria e
imprescindible cooperación en los ámbitos policial y judicial en materia
penal.
El art. 29 del Tratado de la Unión Europea (antiguo artículo k.l),
bajo el objetivo de ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad
dentro del espacio único de libertad, seguridad y justicia, mediante la
acción común de los Estados miembros en los ámbitos de cooperación
policial y judicial en materia penal y mediante la prevención y lucha
contra la delincuencia, organizada o no, y en particular el terrorismo, la
trata de seres humanos y los delitos contra los niños, el tráfico ilícito de
[Y IA <XM>PERAC1ÓN JITÍICIAI. Kl'ROPEA EN MATERIA PENAI 961
drogas y de armas, la corrupción y el fraude, concreta una triple línea
de actuación:
a) Cooperación policial.
b) Cooperación judicial
c) Aproximación, cuando proceda, de las normas penales de los
Estados miembros.
Los artículos 30 y 31 del Tratado de la Unión (antiguos artículos
k.2 y k.3) disponen, de forma taxativa, los fines específicos de la acción
común sobre cooperación policial y judicial. En el ámbito de la coopera-
ción policial se hace referencia a:
* Cooperación entre las autoridades competentes, incluidos los
servicios especializados de los Estados miembros con funciones coerciti-
vas, en relación con la prevención, localización e investigación de hechos
delictivos.
* Recogida, almacenamiento, tratamiento, análisis e intercambio
de información pertinente, en particular mediante Europol.
* Cooperación e iniciativas conjuntas en la formación, el intercam-
bio de funcionarios de enlace, las comisiones de servicio, el uso de equi-
pos de investigación científica policial.
* Evaluación común de técnicas especiales de investigación rela-
cionadas con la detección de formas graves de delincuencia organizada.
Si el punto de inflexión en el desarrollo de una auténtica política
de cooperación policial y judicial en materia penal fue el citado TUE, el
paso decisivo hacia la integración de estas materias en un marco verdade-
ramente comunitario puede afirmarse que lo ha constituido el Tratado
de Amsterdam (LorRino Rico, AI.VARC;ONZÁI.KZ SAN MARTÍN). Las novedades
más destacadas del Tratado de Amsterdam se pueden concretar en las
siguientes: 1) el contenido del Título VI (tercer pilar) estrictamente de-
dicado a la cooperación policial y judicial en materia penal, como conse-
cuencia del uso del sistema de «pasarela» para trasladar el resto de su
contenido al primer pilar, es decir, al pilar comunitario; 2) aumenta la
capacidad de iniciativa de la Comisión situándola en el mismo plano que
los Estados miembros a los efectos de la adopción de los instrumentos
normativos previstos en el art. 34.2; 3) dotar de mayor eficacia a dichos
instrumentos normativos, añadiendo a las posiciones comunes y a los
Convenios, las decisiones-marco y decisiones, a semejanza de las directi-
vas y las decisiones propias del pilar comunitario; 4) la atribución de
competencia al TJUE para pronunciarse sobre la validez e interpretación
de las normas emanadas del Título VI; 5) especial atención a la posibili-
dad de que las acciones emprendidas en los ámbitos de la cooperación
policial, aduanera y judicial penal sean «comunitarizadas» y la incorpora-
 962 Th.MA .15. (XX)PKRAUÓN JURÍDICA IVTtRNAUONAL t N MATUUA PENAl
ción del «acervo Schenge» al marco de la LÍE, mediante un Protocolo
anejo al TUE y al TCE (FKRNÁNDKZ-PITA Y GON/ÁI.KZ, LOI-RIDO RKX>).
El (Consejo Europeo extraordinario de Támpere, celebrado los días
15 y 16 de octubre, que recoge un documento bajo el título «Hacia una
unión de libertad, seguridad y justicia: los hitos de Támpere» constituye
un nuevo paso hacia la construcción del espacio de libertad, seguridad
y justicia, cuyas conclusiones permiten extraer las consideraciones si-
guientes: a) la consagración del principio de reconocimiento mutuo de
resoluciones judiciales y de los actos anteriores al juicio, b) la creación
de un organismo que apoye y coordine las investigaciones penales en
casos de delincuencia organizada y coopere estrechamente con la Red
Judicial Europea para simplificar la ejecución de las comisiones rogato-
rias (Eurojust), c) intensificación de una serie de acciones contra el blan-
queo de capitales y la aproximación del Derecho penal y procesal de los
Estados miembros en esta materia como modo efectiva de la lucha contra
la delincuencia organizada internacional. Dichas conclusiones serían rea-
firmadas en el Consejo de Laeken, celebrado los días 14 v 15 de diciem-
bre de 2001.
La modificación de los Tratados existentes se produjo con el Tra-
tado de Niza de 26 de febrero de 2001, cuya entrada en vigor se produjo
con fecha 1 de febrero de 2003. La principal aportación de dicho Tra-
tado supuso la inclusión de Eurojust como unidad de actuación en mate-
ria de cooperación judicial penal (Loriuno Rico), sin perjuicio de otras
modificaciones en orden a: a) la mayor flexibilidad para sus futuras adap-
taciones, regulando algunas cuestiones en el Estatuto del TJUE, que en
lo sucesivo podrá ser modificado por el Consejo, por unanimidad a peti-
ción del propio Tribunal o de la Comisión; o) el conocimiento de los
asuntos pasa a desdoblarse entre los dos órganos jurisdiccionales, por un
lado el Tribunal de Justicia será competente para conocer con carácter
general de los recursos prejudiciales y actuar como garante de la unidad
de la interpretación y aplicación del Derecho comunitario, y por otro el
TPI que será Juez de Derecho común en materia de recursos directos,
creándose las Salasjurisdiccionales, que serán las encargadas de conocer
de contenciosos muy especializados (C\RRIZO GONZÁII:Z-CASTKU.) .
La Presidencia española de la Unión Europea, a lo largo del primer
semestre del año 2002, contribuyeron decisivamente en la confirmación
de un espacio único de libertad, seguridad y justicia, cobrando singular
importancia en la consecución de dicho objetivo la aprobación de dos
Decisiones, a saber: Decisión-Marco 2002/584/JAI, del Consejo de 13 de
junio de 2002, relativa a la orden de detención europea v a los procedi-
mientos de entrega entre los Estados miembros y Decisión 2002/187/
JAI, del Consejo de 28 de febrero de 2002, por la que se crea Eurojust
para luchar contra las formas graves de delincuencia.
Por otra parte, la Presidencia española se esforzó en actuar en una
IV IA COOPERACIÓN i m i U A I . El ROPEA EN MATF.RIA PENAl. 963
triple dirección, a saber: a) incremento de la cooperación policial, consti-
tuyendo los denominados equipos conjuntos de investigación (Decisión-
marco 2002/465/JAI, del Consejo, de 13 de junio de 2002), relativo a
los equipos conjuntos de investigación, b) impulsando las medidas para
la lucha contra el terrorismo aprobadas en el Consejo extraordinario de
20 de setiembre de 2001 (Decisión-marzo del Consejo de 13 de junio de
2002), relativa a la lucha contra el terrorismo y c) actualización de una
lista común de organizaciones terroristas y reforzando determinadas ins-
tituciones (Oficina Europea de Policía Europol, Escuela Europea de Poli-
cía).
A raíz de las Conclusiones, adoptadas en Niza, y de la Declaración
de Laeken sobre el futuro de la Unión Europea, se decidió convocar una
Convención -presidida por el ex-Presidente de la República Francesa, V.
Giscard d'Estaing-, cuya sesión inaugural se produjo el 1 de marzo de
2002. Los trabajos concluyeron un año después, pudiéndose presentar
sus resultados en el Consejo Europeo, celebrado en Salónica los días 19
v 20 de junio de 2002, que cogió el Proyecto de Tratado por el que se
establecía una Constitución para Europea. Dicho Proyecto de Constitu-
ción -que, finalmente, ha quedado frustrado a causa de los referendos
negativos en la República de Francia y el Reino de los Países Bajos-
contemplaba, en su art. 1-42 una serie de instrumentos a través de los
cuales debía materializarse el espacio de libertad, seguridad y justicia, a
saber: a) adopción de leyes y leyes-marco europeas destinadas, en caso
necesario, a aproximar las disposiciones legales y reglamentarias de los
Estados miembros en los ámbitos relacionados con el espacio de libertad,
seguridad y justicia, b) fomentando la confianza mutua entre las autori-
dades competentes de los Estados miembros, basadas en particular en el
reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales y
c) cooperación operativa de las autoridades competentes de los Estados
miembros, incluidos los servicios de Policía, de aduanas y otros servicios
especializados en la prevención y detección de infracciones penales.
El último paso en la construcción de un espacio de libertad, seguri-
dad y justicia lo constituye, por el momento, el Tratado de Lisboa -ratifi-
cado, por el momento, por 23 Estados de la UE, si bien es cierto, que el
rechazo, por referéndum, de los ciudadanos irlandeses, deja pendiente
de su efectiva entrada en \igor-, firmado en la capital de la República
de Portugal el 13 de diciembre de 2007, que como antes hicieran el Acta
Única Europea, el Tratado de Maastricht, el de Amsterdam y el de Niza,
tiene por objeto la modificación, nuevamente, el TUE y el TCE, que
pasaría a llamarse Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Euro-
pea (TFUE). El objetivo es que el texto entre en \igor en el año 2009,
antes de las elecciones europeas que se celebraran en dicho año.
En la línea ya avanzada por Amsterdam y Niza, el nuevo tratado
facilita a los Estados la adopción de cooperaciones reforzadas, tanto a
964 TEMA J.V C(X)PERA<:|ÓN |l RÍDICA INTERNACIONAL KN MATERIA PENAL
través de la regulación de unas reglas generales, como mediante la regu-
lación de normas específicas sobre determinadas cooperaciones reforza-
das. Así, por ejemplo se regula una cooperación estructurada perma-
nente en el ámbito de la defensa y se prevén procedimientos más
sencillos para las cooperaciones reforzadas en el ámbito de la coopera-
ción policial y judicial penal.
El llamado espacio de libertad, seguridad y justicia es uno de los
ámbitos de actuación de la Unión Europea en el que más avances se
producen en el Tratado de Lisboa. Como consecuencia de la elimina-
ción de los pilares y de su consiguiente comunitarización, tiene lugar en
este ámbito la unificación total tanto de actos jurídicos, al desparecer el
sistema de actos propio del tercer pilar; como de procedimientos, al
generalizarse el procedimiento legislativo ordinario. Asimismo, se pro-
duce la equiparación con el resto de ámbitos competenciales, excepción
hecho de la política exterior y de seguridad común, en relación con el
sometimiento a la jurisdicción del TJUE.
Además puede decirse que con el Tratado de Lisboa se dota de un
papel protagonista dentro de la Unión Europea al espacio de libertad,
seguridad y justicia que, por primera vez, aparece regulado entre los
objetivos de la Unión Europea por delante e independientemente del
objetivo de la creación de un mercado interior. Su regulación se traslada
al TFUE (Tercera Parte, Título VI), en el que se dedican capítulos dife-
renciados a la política de inmigración, a la cooperación judicial civil, a
la cooperación judicial penal y a la cooperación policial.
En materia de cooperación judicial penal, se prevé la posibilidad de
adoptar medidas armonizadoras mediante directivas aprobadas por el
procedimiento legislativo ordinario, con el fin de facilitar el reconoci-
miento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales y la cooperación
judicial y policial, así como de armonizar las infracciones y sanciones
relativas a aquellos delitos con dimensión transfronteriza y especial grave-
dad (arts. 82 y 83 TFUE), sin perjuicio del mecanismo especial que se
incorpora para el caso de que un miembro del Consejo considere que
un proyecto de directiva afecta a aspectos fundamentales de su sistema
de justicia penal, en cuyo caso dicho Estado podrá solicitar que el asunto
se remita al Consejo Europeo, que en el plazo de 4 meses deberá devol-
ver el asunto al Consejo bien para que se continúe el procedimiento si
ha habido acuerdo, o bien si no lo ha habido para que se inicie una
cooperación reforzada, siempre que nueve Estados miembros estén de
acuerdo con el proyecto de directiva de que se trate y quieran seguir
adelante, comunicándoselo dichos Estados al Parlamento Europeo, al
Cx>nsejo y a la (Comisión, considerándose concedida la autorización para
iniciar la cooperación reforzada (arts. 82.3 y 83.3 TFUE).
IV 1A COOPERACIÓN |l DICIAI EIROPEA F.\ MATERIA PKNAI 965
IV.2. El Convenio de Asistencia judicial en materia penal, hecho en
Bruselas, el 29 de mayo de 2000
A) GESTACIÓN DEL CONVENIO
La reunión, en Limelette, en el mes de septiembre de 1993, de
Ministros de Justicia de la Unión, puso de relieve que la simplificación
de la asistencia judicial era un objetivo prioritario (LOIRIDO Rico).
El Seminario de profesionales de Derecho Penal, celebrado, en Bur-
deos, en abril de 1996, concluyó con el diagnóstico de que el Convenio
europeo de 1959 necesitaba ser revisado para adoptarlo a las nuevas
necesidades, poniendo en evidencia como problemas más acuciantes a
remediar con la citada reforma los siguientes: a) la ejecución de las comi-
siones rogatorias con arreglo a la legislación de la parte requerida; b)
las numerosas reservas formuladas, al amparo de lo previsto en el art. 5
del Convenio de 1959, por los distintos Estados signatarios del citado
Convenio, lo que condicionaba extraordinariamente la práctica de las
comisiones de registros y embargos, c) la imposibilidad de dar cabida a
formas más modernas y prácticas de recepción de declaraciones pericia-
les v testificales, tales como la videoconferencia (LORIDO RICO, URIARTE
VALIENTE, CARRIZO G<)NZÁLE/-CA.STELL).
En julio de 1995, bajo la presidencia española, se organizo un grupo
de trabajo que se ocupo del estudio de la simplificación y aceleración
de los mecanismos de asistencia judicial penal, que concluiría con la
elaboración de un Proyecto de Convenio relativo a la asistencia judicial
entre los Estados miembros de la Unión, que, posteriormente, sería per-
feccionado y ampliado su campo de aplicación, dando lugar, en 1999 a
un Proyecto de acto del Consejo, que, finalmente, sería plasmado, con
escasas modificaciones, en el Acto del Consejo de 29 de mayo de 2000
(LOIRIDO Rico, MAPELLI MARCHENA).
B) NATI RALEZA, OBJETIVOS Y ÁMBITO DE APUCACIÓN
a) S'aturaUza y objetivos
El Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Bru-
selas, el 29 de mavo de 2000, celebrado de conformidad con el art. 34
TUE, es el primer instrumento de cooperación internacional en materia
penal adoptado tras la entrada en vigor del TUE (URIARTE VALIENTE).
El Convenio tiene por objeto fomentar y actualizar la ayuda mutua
entre autoridades judiciales y policiales y aduaneras completando y facili-
tando la aplicación del Convenio de 1959 y de su Protocolo Adicional
de 17 de marzo de 1978, así como las disposiciones sobre asistencia judi-
cial en materia penal del Convenio de 19 de junio de 1990 de aplicación
del Acuerde de Schengen de 14 de junio de 1985 v del Tratado de Bene-
lux de 1962.
966 TFMA SS COOPERACIÓN Jl'RÍUK .A INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL
La situación creada por el nuevo Convenio no supone -afirman
URIARTK VAIJKNTK y CARRIZO Ck)NZÁi.F.z-CASTKU.- en ningún caso una ruptura
con el marco europeo existente en materia de cooperación, sino que al
nacer ya con el exclusivo propósito d e completar la normativa existente,
extiende únicamente su regulación al desarrollo de determinados extre-
mos ya regulados en otros instrumentos jurídicos, así como a la previsión
de nuevas formas de cooperación, si bien recordando en todo caso la
vigencia de los principios del Convenio de 1959, cuyas normas siguen
siendo directamente aplicables en todo lo que no se opongan a la nueva
regulación.
Por lo que respecta a otros Acuerdos bilaterales o multilaterales en-
tre los Estados miembros, el Convenio no afectará a la aplicación de las
disposiciones que sean más favorables (LOIRIDO RICO), tal como ocurre
en los Convenios suscritos entre los países nórdicos o los signados entre
el Reino de España y la República de Portugal, hecho, en Madrid, el 19
de noviembre de 1977. Y tampoco afectará el Convenio a las disposicio-
nes más favorables contenidas en convenios entre dos o más Estados
sobre la base de una legislación uniforme o de un régimen especial que
establezca la aplicación recíproca de medidas en este ámbito.
b) Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación del Convenio de 2000 aparece descrito en
su art. 3 que viene a sustituir lo dispuesto en el art. 49 a) del Convenio
de aplicación de Schengen -que suponía ya una superación de las previ-
siones contenidas en el Convenio de 1959, al permitir la asistencia judi-
cial no sólo en procedimientos penales, sino también en aquellos otros
que se siguieran como consecuencia de conductas que pudieran dar
lugar a sanciones administrativas, si bien es preciso que la resolución que
se dicte en el procedimiento administrativo sancionador, a los efectos de
lo previsto en el art. 3 Convenio de 2000, pueda ser recurrida ante un
órgano jurisdiccional competente, en particular en materia penal (Ix)U-
RIIK) Rico, URRIARTK VAIJKNTK). Por otra parte, el art. 3.1 del Convenio
exige que la disposición infringida que motiva la apertura del citado
procedimiento administrativo sancionador debe tener rango de ley y no
de simple reglamento (URIARTK VAIJKNTK).
Por último, se amplía en ámbito de colaboración en materia penal
a los casos en que la responsabilidad por las infracciones corresponda a
persona jurídica (art. 3.2 Convenio de 2000).
C) PRINCIPIOS BÁSICOS
a) Ejecución de los actos de asistencia judicial conforme a la legislación
del Estado requirente. Los trámites y procedimientos para la ejecución de
las solicitudes de asistencia judicial, conforme dispone el art. 4 Cxjnvenio
de 2000, se llevara a cabo conforme a la legislación del Estado requi-
iv I A orx>PF.RAt:ioN iiniciAi. ECROPEA F.N MATF.RU PENAL 967
rente, lo que supone un giro copernicano en el esquema tradicional
de la cooperación judicial internacional, desplazando la base procesal
reguladora de la ejecución de la solicitud de asistencia, del Estado de
cumplimiento al Estado de remisión, suponiendo la asunción, no d e
forma automática, sino a petición del órgano judicial remitente, de la
legislación procesal del Estado requirente (PARRA GARCÍA).
L^ aplicación a la solicitud de asistencia judicial de la legislación del
Estado requirente se hará siempre y cuando no sea contrario al propio
Convenio y siempre que dichos trámites y procedimientos no sean con-
trarios a los principios fundamentales del Derecho del Estado miembro
requerido o hayan sido objeto de reserva. La no ejecución de la solicitud
de asistencia conforme a los trámites establecidos por el Estado requi-
rente no debe conllevar, necesariamente, la denegación de la ejecución
de dicha solicitud, sino que, por el contrario, debería informarse de
dicha circunstancia a la autoridad judicial del Estado requirente, indicán-
dole las condiciones en que si que podrá llevarse a cabo y que fueran
conformes con su Derecho interno (CARRIZO G-ONZÁI.KZ-(1VSTKIJ., URIARTK
VAIJKNTK).
b) Ejecución de los actos de asistencia judicial con la mayor celeridad. El
art. 4 Convenio de 2000 presta especial atención a la necesidad de que
las solicitudes de asistencia judicial se ejecuten con la mayor celeridad
posible, y teniendo en cuenta siempre los plazos procedimientales o de
otra índole que hubiere señalado el Estado requirente, debiendo el Es-
tado requerido que prevea la imposibilidad de cumplir lo solicitado en
el plazo señalado, v que de ello puedan derivarse consecuencias procesa-
les para la parte requirente, poner dicha circunstancia de manifiesto a
las autoridades de la parte que solicitó la cooperación judicial.
c) Notificación directamente por correo. El art. 5 del Convenio -frente
a lo que disponía el art. 7 del Convenio de 1959- dispone que "Cada
uno de los Estados miembros enviará directamente por correo a las personas que
se hallen en el territorio de otro Estado miembro los documentos procesales dirigidos
a ellas». Dicha previsión supone la culminación del proceso hincado por
el art. 52 del Acuerdo de Schegen que establecía la posibilidad de que los
documentos procesales pudieran ser remitidos directamente por correo
(URIARTK: VAIJKNTK).
Excepcionalmente el envío y la notificación se llevara a cabo a través
de las autoridades competentes del Estado requerido cuando: «a) el
domicilio de la persona a la que va dirigido un documento sea desconocido o
incierto; b) el Derecho procesal del Estado requirente exija una prueba de que el
documento ha sido notificado al destinatario distinta de la que pueda obtenerse
por correo; c) no hay resultado posible entregar el documento por correo y d) el
Estado requirente tenga razones justificadas para estimar que el envió por correo
resultará ineficaz o inadecuado».
968 TKMA S5 COOPERACIÓN Jl R1DK.A INTERNACIONAL EN MATERIA PENAI.
El art. 5.3 Convenio dispone la obligación de traducir el documento
que debe ser notificado, o al menos las partes más importantes del
mismo, cuando se tenga constancia o se pueda presumir que su destina-
tario no comprenderá el idioma en que aparece redactado.
Y, por último, el art. 5.4 Convenio prevé la obligación para el Estado
requirente de acompañar al documento procesal que haya de ser notifi-
cado, la indicado de que su destinatario podrá pedir información acerca
de sus derechos y obligaciones que deriven del acto notificado a la autori-
dad que haya expedido el documento o a cualquier otra autoridad del
Estado requirente.
d) Comunicación directa entre autoridades judiciales. El art. 6 del Con-
venio - a diferencia de lo que disponía el art. 15 del Convenio de 1959-,
en línea con lo previsto en el art. 6 del Acuerdo de Schengen dispone
la que la solicitud de asistencia judicial se efectuarán directamente entre
las autoridades judiciales que tengan competencia jurisdiccional para
formularlas y ejecutarlas, y se responderán del mismo modo, salvo: a)
en casos particulares se admite el envío y devolución de solicitudes entre
autoridades centrales o entre autoridad central y judicial, pudiéndose
transmitir, en dichos casos, por conducto de la INTERPOL; b) se man-
tiene la reserva a favor de las autoridades centrales de los Estados miem-
bros para la tramitación de las solicitudes de traslado temporal o de
tránsito de detenidos, así como de las comunicaciones relativas a infor-
mación sobre condenas judiciales.
En cuanto a la forma de las solicitudes de asistencia se dispone en
el art. 6.1 (Convenio que se realizará por escrito o por cualquier medio
que pueda dejar constancia escrita en condiciones que permitan al Es-
tado miembro receptos establecer su autenticidad.
e) Novedades del Protocolo al (Convenio de 16 de octubre de 2001. Por su
parte, el Protocolo al Convenio contempla dos novedades destacables, a
saber: 1) la obligación de adoptar las medidas necesarias para que pue-
dan ser cumplimentadas las solicitudes de cooperación judicial que ten-
gan por objeto la determinación de las cuentas bancarias de aquellas
personas físicas o jurídicas que sean objeto de una investigación penal,
siempre que vengan referidas a infracciones castigadas con penas o medi-
das de seguridad de al menos, hasta cuatro años de privación de libertad
en el Estado requirente y hasta dos en el Estado requerido o infracciones
mencionadas en el art. 3 del Convenio Europol de 1995 o el Convenio
de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comu-
nidades Europeas; 2) Las solicitudes de cooperación judicial no será rele-
vada al cliente afectado, ni a otras entidades bancarias, sin posibilidad
de invocar el secreto banciario por ningún Estado miembro para recha-
zar una solicitud de cooperación judicial o la imposibilidad de denegar
la asistencia judicial por el hecho de que la solicitud se refiera a infraccio-
nes fiscales.
IV IA CIX>PERACIÓN Jl'DICIAl. EUROPEA EN MATERIA PENAI. 969
D) ENTRADA EN VIGOR
El art. 27.1 Convenio de 2000 está supeditado, en su entrada en
rigor, a su adopción por parte de los Estados miembros con arreglo a sus
respectivas normas constitucionales, debiendo notificarse al Secretario
General del Consejo de la UE, la conclusión de sus respectivos procedi-
mientos constitucionales. Específicamente, el art. 27.3 Convenio de 2000
concreta en ocho Estados interesados el número de permite fijar la fecha
de vigencia del citado instrumento de Derecho internacional público.
En virtud del precepto citado, el Convenio de Asistencia Judicial en
materia penal de 2000 entró en vigor el 23 de agosto de 2005, exacta-
mente noventa días después de la manifestación de consentimiento al
Consejo de la UE llevada a cabo por el Reino de Bélgica, sumándose así
a los consentimientos manifestados por República de Portugal, Reino
de Dinamarca, Reino de España, Finlandia, Reino de los Paises Bajos y
República de Austria.
E) FORMAS ESPECÍFICAS DE ASISTENCIA JI DICIAI.
a) Intercambio espontáneo de información (art. 7)
Dispone el art. 7 del (xmvenio que: «Con las limitaciones impuestas por
el Derecho interno, las autoridades competentes de los Estados miembros podrán
intercambiar información, sin que medie solicitud alguna al respecto, acerca de
infracáones penales y de infracciones de disposiciones legales conforme a lo pre-
visto en el art. 3.1, cuya persecuáón o penalización en el momento del suministro
de dicha información, entre en el ámbito de competencias de la autoridad recep-
tora. IM autoridad que propornone la información podrá imponer condiciones a
la utilización de la información por la autoridad receptora, de conformidad con
su Derecho interno. IM autoridad receptora estará obligada a respetar dichas con-
diciones».
b) IM restitunón de objetos obtenidos por medios ilícitos (art. 8)
El art. 8 Convenio de 2000 -ya objeto de regulación general en el
art. 3.1 (x>nvenio de 1959- dispone la posibilidad de que cualquiera de
los Estados firmantes pueda solicitar de algún otro Estado la entrega de
objetos obtenidos por medios ilícitos con la finalidad de restituírselos a
sus legítimos propietarios. Las principales características de esta forma
de asistencia judicial (LOURIDO RICO) son: a) La prestación de asistencia
se contempla en términos facultativos, b) la restitución alcanza a los
«objetos obtenidos por medios ilícitos», c) la restitución debe hacerse a
su «legítimo propietario» y d) debe hacerse dicha restitución «sin perjui-
cio de los derechos de terceros de buena fe».
c) El traslado temporal de detenidos con fines de investigación (art. 9)
Prescribe el art. 9 Convenio de 2000 que cuando exista acuerdo en
 970 TKMA 35 (XX)PERACIÓNJIRÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA PENA!
tal sentido entre las autoridades competentes de los Estados miembros
interesados, el Estado miembro que haya solicitado una investigación
para la cual sea necesaria la presencia de una persona detenida en su
propio territorio podrá trasladar temporalmente a esta persona al territo-
rio del Estado miembro en el que vaya a realizarse la investigación.
El acuerdo abarcará el modo de traslado temporal de la persona en
cuestión y el plazo en el que ésta deberá ser devuelta al territorio del
Estado miembro requirente.
Cuando se requiera el consentimiento de la persona en cuestión
para su traslado, se facilitará sin demora al Estado miembro requerido
una declaración original que recoja dicho consentimiento o bien una
copia de la misma.
El tiempo de detención en el territorio del Estado miembro reque-
rido se deducirá del período de privación de libertad al que esté o vaya
a estar sometida la persona en cuestión en el territorio del Estado miem-
bro requirente.
Será de aplicación al presente artículo, mulatis mutandis, lo dispuesto
en los arts. 11. 2 y 3 y 12 y 20 del Convenio Europeo de Asistencia
Judicial.
Todo Estado miembro podrá declarar, al efectuar la notificación
prevista en el art. 27.2, que para llegar al acuerdo mencionado en el
art. 9.1 se requerirá el consentimiento previsto en el art. 9.3, o que en
determinadas circunstancias, que se especificarán en la declaración, se
requerirá dicho consentimiento.
d) Audiencia por videconferenáa (art. 10)
Dispone el art. 10 Convenio de 2000 que el Estado miembro, este
último, en caso de que no sea oportuno o posible que la persona a la
que se deba oír comparezca personalmente en su territorio, podrá solici-
tar que la audición se realice por videoconferencia, tal como se establece
en los apartados 2 a 8.
El Estado miembro requerido deberá autorizar la audición por vi-
deoconferencia siempre que el uso de la videoconferencia no sea contra-
rio a los principios fundamentales de su Derecho nacional y que dis-
ponga de medios técnicos para llevar a cabo la audición por
videoconferencia. Si el Estado miembro requerido no dispone de los
medios técnicos necesarios para una videoconferencia, el Estado miem-
bro requirente podrá ponerlos a su disposición previo acuerdo mutuo.
En las solicitudes de audición por videoconferencia se indicará, ade-
más de la información mencionada en los arts. 14 del Convenio Europeo
de Asistencia Judicial y 37 del Tratado Benelux, el motivo por el que no
es oportuna o posible la comparecencia física del testigo o perito y el
IV IA CXX>PERAC:iÓN (l m O A l EIROPEA EN MATERIA PENAL 971
nombre de la autoridad judicial y de las personas encargadas de efectuar
la audición.
La autoridad judicial del Estado miembro requerido citará a decla-
rar a la persona de que se trate con arreglo a los procedimientos estable-
cidos en su Derecho nacional.
La audición por videoconferencia se regirá por las normas siguien-
tes: a) durante la audición estará presente una autoridad judicial del Es-
tado requerido, asistida por un intérprete cuando sea necesario, y dicha
autoridad será responsable asimismo de identificar a la persona que deba
ser oída y de velar por el respeto de los principios fundamentales del
Derecho interno del Estado miembro requerido. Cuando la autoridad
judicial del Estado miembro requerido considere que durante la audi-
ción se están infringiendo los principios fundamentales del Derecho de
dicho Estado, adoptará inmediatamente las medidas necesarias para ga-
rantizar la continuación de la audición de conformidad con los citados
principios; b) las autoridades competentes de los Estados miembros requirente y
requerido convendrán, cuando sea necesario, en la adopáón de medidas para la
protección de la persona que deba ser oída; c)la audición será efectuada directa-
mente por la autoridad judicial del Estado miembro requirente o bajo su dirección,
con arreglo a su Derecho interno; d) a solicitud del Estado miembro requi-
rente o de la persona que deba ser oída, el Estado miembro requerido se
encargará de que la persona oída esté asistida por un intérprete, si resul-
tare necesario; e) la persona oída tendrá derecho a alegar la dispensa de decla-
rar que tendría al amparo de la legislación, bien del Estado miembro
requerido o bien del Estado miembro requirente.
Sin perjuicio de las medidas acordadas para la protección de las
personas, finalizada la audición, la autoridad judicial del Estado miem-
bro requerido levantará acta de la declaración, en que se indicarán la
fecha y lugar de la audición, la identidad de la persona oída, la identidad
y calidad de cualesquiera otras personas del Estado miembro requerido
que hayan participado en la audición, las prestaciones de juramento, en
su caso, y las condiciones técnicas en las que se haya tomado la declara-
ción. La autoridad competente del Estado miembro requerido transmi-
tirá dicho documento a la autoridad competente del Estado miembro
requirente.
Salvo que el Estado miembro requerido renuncie a la devolución
total o parcial de los costes, el Estado miembro requirente devolverá al
Estado miembro requerido los gastos de establecimiento de la videoco-
nexión, los costes relacionados con el servicio de videoconexión en el
Estado miembro requerido, la retribución de los intérpretes que éste
suministre y las dietas de testigos y peritos, así como sus gastos de viaje
en el Estado miembro requerido.
Cada Estado miembro tomará las medidas necesarias para garantizar
972 TKMA S5 C(X>PERACION (IRÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA PENAI
que, en caso de que testigos o peritos que deban ser oídos en su territo-
rio con arreglo a lo dispuesto en el presente artículo se nieguen a prestar
testimonio estando sometidos a la obligación de testificar, o no presten
testimonio veraz, se les aplique su Derecho nacional del mismo modo
que si la audición se hubiera celebrado dentro de un procedimiento
nacional.
Los Estados miembros podrán, si lo consideran oportuno, aplicar
igualmente las disposiciones del presente artículo, cuando sea apropiado
y con el acuerdo de sus autoridades judiciales competentes, a la audición
por videoconferencia de un acusado. En este caso, la decisión de mante-
ner la videoconferencia y la forma en que ésta se lleve a cabo estarán
supeditadas al acuerdo de los Estados miembros de que se trate, de con-
formidad con su Derecho interno y con los correspondientes instrumen-
tos internacionales, incluido el CEDH
La audición sólo podrá llevarse a cabo con el consentimiento de la
persona acusada. El Consejo, en un instrumento jurídicamente vincu-
lante, adoptará las normas que sean necesarias con vistas a la protección
de los derechos de los acusados.
e) Audiáón por conferenáa telefónica (art. 11)
Prevé el art. 11 Convenio de 2000 que: Estado miembro, este último,
cuando así lo disponga su Derecho interno, podrá solicitar la ayuda del
primer Estado miembro para que la audición se realice por conferencia
telefónica, tal como se establece en los apartados 2 a 5.
La audición de un testigo o perito sólo podrá realizarse por confe-
rencia telefónica con el consentimiento de éste respecto del empleo de
este método.
El Estado miembro requerido autorizará la audición por conferen-
cia telefónica cuando ello no sea contrario a los principios fundamenta-
les de su Derecho interno.
En las solicitudes de audición por conferencia telefónica se indicará,
además de la información mencionada en los arts. 14 Convenio Europeo
de Asistencia Judicial y 37 del Tratado Benelux, el nombre de la autori-
dad judicial y de las personas encargadas de efectuar la audición y una
indicación de que el testigo o perito está dispuesto a participar en ella
por conferencia telefónica.
Las modalidades prácticas de la audición se acordarán entre los Esta-
dos miembros de que se trate. Al acordarlas, el Estado miembro reque-
rido se comprometerá a: a) notificar al testigo o al perito de que se trate
el momento y el lugar de la audición; b) garantizar la identificación del
testigo o del perito; c) comprobar que el testigo o el perito consienten
en que la audición se realice por conferencia telefónica.
IV IA COOPERACIÓN |l DIC1A1. EUROPEA EN MATERIA PENAI. 973
El Estado miembro requerido podrá supeditar total o parcialmente
su acuerdo a las disposiciones pertinentes del art. 10. 5 y 8. Salvo acuerdo
en contrario, se aplicarán mutatis mutandis las disposiciones del art. 10.7.
f) Las entregas vigiladas (art. 12)
El art. 12 Convenio de 2000, prescribe respecto de las entregas vigi-
ladas que: 1. Los Estados miembros se comprometerán a permitir en sus
territorios, a petición de otro Estado miembro, entregas vigiladas en el
marco de investigaciones penales respecto de hechos delictivos que pue-
dan dar lugar a extradición.
La decisión relativa a la realización de entregas vigiladas la tomarán
en cada caso las autoridades competentes del Estado miembro reque-
rido, en virtud de su Derecho interno.
Las entregas vigiladas se efectuarán de conformidad con los procedi-
mientos vigentes en el Estado miembro requerido. La competencia de
actuación, así como la dirección y el control de las operaciones recaerán
en las autoridades competentes de dicho Estado miembro.
g) Equipos conjuntos de investigaáón (art. 13)
El art. 13 Convenido, con relación a los equipos conjuntos de inves-
tigación prescribe que Las autoridades competentes de dos o más Esta-
dos miembros podrán crear de común acuerdo un equipo conjunto de
investigación, con un fin determinado y por un período limitado que
podrá ampliarse con el consentimiento de todas las partes, para llevar a
cabo investigaciones penales en uno o más de los Estados miembros que
hayan creado el equipo. La composición del equipo se determinará en
el acuerdo de constitución del mismo.
Podrán crearse equipos conjuntos de investigación, en particular,
en los siguientes casos: a) cuando la investigación de infracciones pena-
les en un Estado miembro requiera investigaciones difíciles que impli-
quen la movilización de medios considerables y afecten también a otros
Estados miembros; b) cuando varios Estados miembros realicen investi-
gaciones sobre infracciones penales que, debido a las circunstancias del
caso, requieran una actuación coordinada y concertada de los Estados
miembros afectados; c) Cualquiera de los Estados miembros afectados
podrá formular una solicitud de creación de un equipo conjunto de
investigación. El equipo se creará en uno de los Estados miembros en
los que se prevea efectuar la investigación.
YJAS solicitudes de creación de un equipo conjunto de investigación
incluirán, ademas de las indicaciones mencionadas en las disposiciones
pertinentes de los arts. 14 del Ckmvenio Europeo de Asistencia Judicial
y 37 del Tratado Benelux, propuestas de composición del equipo.
El equipo conjunto de investigación actuará en el territorio de los
974 TEMA V> <XX>PERAC1ÓNJI RIDKA INTERNACIONAL KN MATERIA PKNA1
Estados miembros que lo hayan creado, con arreglo a las siguientes con-
diciones generales: a) Dirigirá el equipo un representante de la autori-
dad competente que participe en la investigación penal del Estado miem-
bro en el que actúe el equipo, actuando el jefe del equipo dentro de los
límites de las competencias que tenga atribuidas con arreglo a la legisla-
ción nacional; b) el equipo actuará de conformidad con la legislación
del Estado miembro en el que esté llevando a cabo sus investigaciones.
Los miembros del equipo llevarán a cabo su labor bajo la dirección de
la persona a que se refiere la anterior letra a, teniendo en cuenta las
condiciones establecidas por sus propias autoridades en el acuerdo de
constitución del equipo y c) el Estado miembro en el que actúe el equipo
tomará las disposiciones organizativas necesarias para que el equipo
pueda actuar.
A efectos del art. 13 Convenio, se designará a los miembros del
equipo conjunto de investigación procedentes de Estados miembros dis-
tintos del Estado miembro en que actúa el equipo como destinados al
equipo.
De conformidad con la legislación del Estado miembro en el que
actúe el equipo conjunto de investigación, el jefe del equipo podrá enco-
mendar a las personas destinadas a él la ejecución de determinadas medi-
das de investigación, cuando así lo aprueben las autoridades competen-
tes del Estado miembro en que se actúe y del Estado miembro que haya
enviado a dichas personas.
Cuando el equipo conjunto de investigación necesite que se tomen
medidas de investigación en uno de los Estados miembros que hayan
creado el equipo, los miembros destinados al mismo por ese Estado
miembro podrán pedir a sus propias autoridades competentes que to-
men tales medidas. Estas medidas se examinarán en el Estado miembro
de que se trate en las mismas condiciones que si fueran solicitadas en el
marco de una investigación nacional.
Cuando el equipo conjunto de investigación necesite ayuda de un
Estado miembro que no haya participado en la creación del equipo o
de un tercer Estado, las autoridades competentes del Estado en el que
actúe el equipo podrán formular la petición de ayuda a las autoridades
competentes del otro Estado afectado, de conformidad con los instru-
mentos o disposiciones aplicables.
Para los fines de la investigación penal que esté realizando el equipo
conjunto de investigación, cualquier miembro de éste podrá, de confor-
midad con el Derecho interno de su país y dentro de los límites de las
competencias que tenga atribuidas, facilitar al equipo información de la
que disponga el Estado miembro que le haya destinado al mismo.
La información que obtenga legalmente un miembro de un equipo
conjunto de investigación o un miembro destinado al mismo mientras
IV LA COOPERACIÓN Jl'DICIAI EUROPEA EN MATERIA PENA1. 975
forme parte de un equipo conjunto de investigación y a la que no tengan
acceso de otro modo las autoridades competentes de los Estados miem-
bros afectados podrá utilizarse para los siguientes fines: a) para los fines
para los que se haya creado el equipo; b) condicionada a la autorización
previa del Estado miembro en que se haya obtenido la información,
para descubrir, investigar y enjuiciar otras infracciones penales. Dicha
autorización podrá denegarse únicamente en los casos en que esta utili-
zación ponga en peligro las investigaciones penales en el Estado miem-
bro de que se trate o en que dicho Estado miembro pueda denegar la
asistencia judicial; c) para evitar una amenaza inmediata y grave para la
seguridad pública, y sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b si ulterior-
mente se iniciara una investigación penal; d) para otros fines, siempre y
cuando hayan convenido en ello los Estados miembros que crearon el
equipo.
l,as disposiciones del art. 13 Convenio no afectarán a otras disposi-
ciones o acuerdos existentes sobre la creación o el funcionamiento de
equipos conjuntos de investigación.
En la medida en que lo permitan la legislación de los Estados miem-
bros interesados o las disposiciones de todo instrumento jurídico aplica-
ble entre ellos, se podrán acordar las disposiciones necesarias para que
personas que no sean representantes de las autoridades competentes de
los Estados miembros que hayan creado el equipo conjunto de investiga-
ción puedan tomar parte en las actividades del equipo. Estas personas
podrán ser, por ejemplo, funcionarios de organismos creados de confor-
midad con el Tratado de la Unión Europea. Los derechos conferidos a
los miembros del equipo o destinados al mismo en virtud del presente
artículo no se aplicarán a estas personas, salvo cuando así se establezca
explícitamente en el acuerdo.
h) Investigaciones encubiertas (art. 14)
Respecto de las investigaciones encubiertas, el art. 14 Convenio de
2000 prescribe que El Estado miembro requirente y el Estado miembro
requerido podrán convenir en colaborar para la realización de investiga-
ciones de actividades delictivas por parte de agentes que actúen infiltra-
dos o con una identidad falsa (investigaciones encubiertas).
La decisión sobre la solicitud la tomarán en cada caso las autorida-
des competentes del Estado miembro requerido ateniéndose a su Dere-
cho interno y a los procedimientos nacionales. Los Estados miembros
acordarán la duración de la investigación encubierta, las condiciones
concretas y el régimen jurídico de los agentes de que se trate, atenién-
dose a sus respectivos Derechos internos y procedimientos nacionales.
Las investigaciones encubiertas se realizarán de conformidad con el
Derecho y los procedimientos del Estado miembro en cuyo territorio se
976 TEMA S5 COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA PENA1.
realicen. Los Estados miembros interesados colaborarán para garantizar
la preparación y supervisión de la investigación encubierta y la adopción
de medidas para la segundad de los agentes que actúen de manera encu-
bierta o con identidad falsa.
IV.3. Los Magistrados de Enlace
En la Acción común 96/277/JAI, de 22 de abril, adoptado por el
Consejo en virtud del art. K.3 del TUE se encuentra el origen de los
Magistrados de enlace, si bien dicha figura surge, en 1993, de una inicia-
tiva franco-italiana, seguida de otra franco-holandesa, que pretendían
superar las deficiencias apreciadas en los mecanismos tradicionales de
cooperación internacional en materia de lucha contra la mafia y tráfico
de estupefacientes, respectivamente (LOI-RIDO RICO).
El Magistrado de enlace es un agente diplomático sui generis, que
está bajo la autoridad directa del Embajador de su país de origen y que
ejerce su función en los locales del Ministerio de Justicia del país anfi-
trión, que no ejerce, pues, funciones jurisdiccionales en tal condición y,
pese a su denominación no tiene porque ser necesariamente un miem-
bro de la Carrera Judicial, pudiendo ser «un funcionario con especial expe-
riencia en procedimientos de cooperación judicial» (cfr.: Instrucción FGE núm.
3/2001, de 28 de junio, sobre las actuales mecanismos y modalidades de
asistencia judicial internacional en materia penal).
El Magistrado de enlace -al que se le concede un carácter institucio-
nal- tiene como función principal la de incrementar la rapidez y eficacia
de la cooperación judicial penal y, en su caso, civil, pudiéndosele enco-
mendar también -sobre la base de los acuerdos celebrados entre el Es-
tado miembro de envío y el Estado miembro de acogida- la de facilitar
información y datos estadísticos a fin de impulsar el conocimiento mutuo
sobre el ordenamiento jurídico y el sistema judicial del Estado de acogida
a las autoridades del Estado de origen.
IV.4. La Red Judicial Europea
La Recomendación núm. 21 del Plan de acción para luchar contra
la delincuencia organizada, probada por el Consejo Europeo de Amster-
dam el 17 de junio de 1997, preveía la creación de una Red Judicial
Europea. El 29 de junio de 1998, el Consejo adoptó la Acción Común
98/428/JAI, sobre la base del art. K.3 del TUE relativa a la creación de
una Red Judicial Europea en materia penal. Posteriormente, por Deci-
sión del Consejo de 28 de mayo de 2001, se crearía la Red Judicial Euro-
pea en materia civil y mercantil.
La Acción común de 29 de junio de 1998 está relacionada con el
funcionamiento de la Red Judicial europea en la medida en que la Secre-
taria General del Consejo se encargará de poner a disposición de los
IV. LA COOPERACIÓN JUDICIAL EUROPEA EN MATERIA PENAL 977
miembros de la Red las declaraciones de buena práctica sobre las que la
Red deberá reflexionar a la luz de sus propias competencias y de su
experiencia y presentar, en su caso, cualquier propuesta que considere
adecuada con objeto de mejorar la ayuda mutua judicial en materia pe-
nal, especialmente en cuanto a métodos comunes de evaluación del res-
peto de los compromisos internacionales en materia de lucha contra la
delincuencia organizada, corrupción, narcotráfico y terrorismo.
La Acción común crea una Red de puntos de contacto judiciales
entre los Estados miembros (Red Judicial Europea), Dicha Red estará
compuesta por los elementos siguientes:
• las autoridades centrales de cada Estado miembro responsables
de la cooperación judicial internacional;
• uno o varios puntos de contacto en cada Estado miembro, cada
uno de los cuales deberá disponer de un conocimiento suficiente
de otra lengua de la Unión Europa distinta de la propia;
• los Estados miembros podrán asociar a la Red a los Magistrados
de Enlace a que se refiere la Acción común 86/277/JAI;
• la Comisión designará un punto de contacto para los ámbitos que
sean de su competencia (art. 2).
En cuanto a los cometidos de la Red Judicial Europea pueden seña-
larse los siguientes:
• facilitar el establecimiento de contactos adecuados entre los pun-
tos de contacto de los diferentes Estados miembros;
• organizar reuniones periódicas de los representantes de los Esta-
dos miembros, cuyos objetivos serán: a) permitir que los puntos
de contacto se conozcan e intercambien su experiencia y b) cons-
tituir un foro de debate sobre los problemas relacionados con la
puesta en práctica de las medidas adoptadas por la UE en el
marco de la cooperación judicial;
• proporcionar determinada información básica, de manera perma-
nente y actualizada, en particular por medio de una red de teleco-
municaciones adecuada (art. 3).
En cuanto a los puntos de contacto cabe señalar que:
• Son intermediarios activos destinados a facilitar la cooperación
judicial entre los Estados miembros, en particular en la actuación
contra las formas de delincuencia grave (corrupción, narcotráfico
y terrorismo);
• Proporcionan la información jurídica y práctica necesaria a las
autoridades judiciales locales de su país, a los puntos de contacto
de los demás países y a las autoridades judiciales locales de los
demás países, con el fin de permitirles preparar de forma eficaz
978 TEMA 35 CXX)PERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL
las solicitudes de cooperación judicial o de mejorar la coopera-
ción judicial en general;
• Favorecen la coordinación de la cooperación judicial, en los casos
en los que varias solicitudes de las autoridades judiciales de un
Estado miembro requieran una ejecución coordinada en otro Es-
tado miembro (art. 4).
Y, en lo relativo al contenido de los cuatro tipos de informaciones
difundidas en la Red (a las que los puntos de contacto deberán poder
tener acceso de modo permanente) serán: a) datos completos de los
puntos de contacto en cada Estado miembro; b) lista simplificada de las
autoridades judiciales y locales de cada Estado miembro; c) información
jurídica y práctica concisa relativa a los sistemas judiciales y procesales
de los Estados miembros y d) textos de los instrumentos jurídicos perti-
nentes y, en lo referente a los Convenios en vigor, el texto de las declara-
ciones y reservas (art. 8).
A diferencia de los Magistrados de enlace, que deben desplazarse al
país de acogida para desarrollas sus funciones, los puntos de contacto
de la Red permanecen disponibles y localizables en su lugar habitual de
trabajo, sin perjuicio de los viajes que periódicamente realizan para
unirse entre ellos (dos veces al año), o los que esporádicamente puedan
realizar -si lo requiere la prestación de una concreta ayuda solicitada-
para reunirse con algún punto de la Red.
Por Acuerdo Reglamentario 5/2003, de 28 de mayo se procedió a
la modificación del Reglamento núm. 5/1995, de los aspectos accesorios
de las actuaciones judiciales, incluyéndose una nueva Sección III De la
Red Judicial Española de Cooperación judicial Internaáonal, integrada en el
Capítulo II, dedicado a IM cooperación jurisdiccional internacional, del Tí-
tulo TV De la cooperación jurisdiccional En los arts. 76 bis 1 a 76 bis 5 se
regulan los distintos aspectos -nombramiento, cometidos, etc.- relativos
a los miembros que integran la Red Judicial Española de Cooperación
Judicial Internacional.
IV.5. Eurojust (Organismo europeo para el refuerzo de la Cooperación
judicial)
La existencia de Eurojust estaba prevista en la Recomendación núm.
46 del Consejo Europeo de Tampere, celebrado los días 15 y 16 de octu-
bre de 1999, debatiéndose en dicho Consejo la creación de Eurojust
como una unidad eficaz en la lucha contra la delincuencia organizada
en el marco del espacio de libertad, seguridad y justicia en la UE (Lou-
RIDO Rl(X)).
Eurojust, ubicado en la ciudad de La Haya, creado por una Decisión-
marco del Consejo, 2002/187/JAI, de 28 de febrero de 2002, se confi-
gura como un organismo europeo que se encargará de reforzar la coope-
IV IA (XXJPERAt JON JUDICIAL EUROPEA EN MATERIA PENAL 979
ración y la coordinación judiciales en Europa, entre los Estados miem-
bros, mediante la adopción de medidas estructurales a escala de la Unión
para facilitar la mejor coordinación posible de las investigaciones y las
actuaciones judiciales que cubran el territorio de más de un Estado
miembro, con pleno respeto de los derechos y libertades fundamentales.
Eurojust se perfila como una unidad de fiscales, magistrados o fun-
cionarios, configurándose como un órgano de la Unión, con personali-
dad jurídica propia.
Los objetivos principales de Eurojust son:
• Fomentar y mejorar la coordinación entre las autoridades compe-
tentes de los Estados, miembros en lo que se refiere a las investiga-
ciones y las actuaciones judiciales en los Estados miembros.
• Mejorar la cooperación entre las autoridades competentes de los
Estados miembros, facilitando, en particular, la prestación de
avuda judicial mutua internacional y la ejecución de peticiones
de extradición.
• Apoyar de cualquier otro modo a las autoridades competentes de
los Estados miembros para reforzar la eficacia de las investigacio-
nes y actuaciones judiciales.
El TFUE dedica un específico precepto (art. 85 TFUE) a la regula-
ción de Eurojust.
IV.6. INTERPOL (Oficina Europea de Policía)
Europol, constituida en La Haya (Reino de los Países Bajos), creada,
en 1992, e iniciándose su pleno funcionamiento en 1999, para manejar
información sobre delitos a escala europea.
El objetivo de Europol es ayudar a los Estados miembros de la UE
a cooperar estrecha y eficazmente en la prevención y lucha contra la
delincuencia internacional organizada, y en especial: tráfico de drogas,
redes de inmigración, tráfico de vehículos, trata de seres humanos, in-
cluida la pornografía infantil, falsificación de dinero y de otros medios
de pago, tráfico de sustancias radiactivas y nucleares, terrorismo.
La ayuda de Europol a los Estados miembros se produce:
• facilitando el intercambio de información entre los organismos
de aplicación de derecho nacional;
• proporcionando análisis operativos;
• elaborando informes y análisis de la delincuencia;
• aportando experiencia y apoyo técnico para investigaciones y ope-
raciones.
Uno de los deberes de Europol consiste en crear y mantener un
980 TEMA .*> COOPERACIÓN |l RÍDICA INTERNACIONAI. EN MATERIA PE.NA1 [\ I .A <;<X)PF RACIÓN |l DICIAI El-ROPEA EN MATERIA PENA1 981

sistema informático que permita la introducción, el acceso y el análisis
de datos. Un órgano conjunto de supervisión, que consta de dos expertos
en protección de los datos de cada país de la UE, supervisa el contenido
y uso de todos los datos personales en poder de Europol.
Europol es responsable ante el Consejo de Justicia e Interior. El
Consejo de administración de Europol consta de un representante de
cada país de la UE.
la Unión. Ante la falta de unanimidad del Consejo se prevé la posibilidad
de que un grupo de nueve Estados miembros soliciten que el Proyecto
de reglamento por el que se crea la Fiscalía Europea se remita al Consejo
Europeo, el cual tratará de lograr un acuerdo sobre el mismo en el plazo
de cuatro meses. Si no lograra ese acuerdo esos nueve Estados podrán
iniciar una cooperación reforzada si así se lo comunican al Parlamento
Europeo, al Consejo y a la Comisión. En ese momento le será concedida
la autorización para ello.

IV.7. Red Europea de Consejo del Poder Judicial

Los orígenes de la Red Europea de Consejos del Poder Judicial se
encuentra en noviembre de 2002, en la que los órganos de gobierno del
Poder Judicial de Países Bajos, Bélgica e Irlanda propusieron la celebra-
ción de una Conferencia de Consejos del Poder Judicial de los Estados
miembros de la UE La constitución de la Red Europea de Consejos del
Poder Judicial se produce, en Roma, en mayo de 2004, integrándose a
la misma, desde su fundación, el CGPJ español.
La Red Europea de Consejos del Poder Judicial se ubica dentro del
espacio europeo de libertad, Seguridad yjusticia, teniendo como objeti-
vos: a) el análisis de las estructuras y competencias de los miembros, b)
el intercambio de información sobre las mismas, c) el intercambio de
experiencia en el campo de la organización y funcionamiento del Poder
Judicial, y d) la cooperación sobre asuntos de interés común y la aporta-
ción de experiencias y conocimiento a instituciones europeas e interna-
cionales.
Al margen de dichos objetivos, la Red Europea del Consejo del Po-
der Judicial se encarga de la realización y ejecución de un Plan de Acción
de diseñar o potenciar la aproximación de las legislaciones y la creación
de normas mínimas de procedimiento penal con objeto de facilitar el
reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales así
como la cooperación policial y judicial en materia penal.
La Red, celebró, en Wroclaw (República de Polonia), los días 24 a
26 de mayo de 2006, su segunda Asamblea General, en la que se han
fijado objetivos tendentes a la consolidación de la propia Red y definido
programas de trabajo comunes sobre responsabilidad e independencia
de los jueces, gestión del rendimiento de los jueces, financiación de los
tribunales y cooperación europea (MARTÍNEZ LÁZARO).

IV.8. La Fiscalía Europea

Contempla el art. 86 TFUE la posibilidad de la creación de una
Fiscalía Europea, si así lo acuerda el Consejo por unanimidad y previa
aprobación del Parlamento Europeo, con el objetivo de contribuir a
combatir las infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de
 TEMA 36
EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

I. La constitución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

1.1. Introducción
La internacionalización de las garantías de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales ha dado lugar a una nueva protección
jurisdiccional de carácter supranacional.
Los países firmantes del Convenio de Roma dispusieron -al margen
del aseguramiento de los derechos y libertades recogido en dicho texto
a nivel nacional, tanto por el instrumento de los procesos ordinarios,
como de los procedimientos creados ad hoc, con la garantía reforzada de
la actuación del TC vía de a m p a r o - un mecanismo internacional de
garantía colectiva para subsanar las insuficiencias de los ordenamientos
internos ante la protección de los derechos humanos, para ello crearon
un órgano de investigación y conciliación y un órgano jurisdiccional en-
cargado de interpretar y aplicar los derechos proclamados en el Conve-
nio. El acceso de los particulares a estos órganos y el reconocimiento de
la jurisdicción del TEDH se someten a cláusulas facultativas. El Comité
de Ministros del consejo de Europa actúa como órganos políticos de
decisión y como vigilante de la ejecución de las sentencias del Tribunal.
El mencionado mecanismo de garantía, sin embargo, ha sido objeto de
una importante reforma orgánica por el Protocolo núm. 11, de 11 de
mayo de 1994, que tiene como finalidad mantener y reforzar la eficacia
de la protección de los derechos humanos, para lo cual se reestructura
el mecanismo de control establecido por el Convenio, refundiendo la
comisión y el actual Tribunal en un Tribunal que actuará de forma per-
manente en Comités, Salas y Gran Sala, introduciendo asimismo refor-
mas procedimentales que agilicen la tramitación.

El CEDPDHLE ha sido introducido en el ordenamiento español a

través del art. 96. g CE, emitiendo España las declaraciones facultativas
del art. 25 y 46 del Convenio del Roma. Las disposiciones del Convenio
de Roma y la jurisdicción del TEDH vinculan a los Estados firmantes y
extienden su eficacia protectora a los ciudadanos nacionales de dichos
Estados, con un especial efectivo interpretativo en virtud del art. 10.2 CE
(STC 21/1981, de 15 de junio). Pero el Convenio no ha supuesto la
instauración de un sistema judicial jerárquicamente integrado con el sis-
tema judicial estatal; los órganos de control del Convenio no son instan-
984 TKMA *S KI TRIBl NAI H ROPKO I)K DKRLCHOS H l MANOS
cias superiores que puedan dejar sin efecto las resoluciones de los órga-
nos jurisdiccionales estatales, pese al reconocimiento del ejercicio de su
potestad jurisdiccional conforme lo previsto en el art. 2 LOPJ, sino órga-
nos de control de cumplimiento de los derechos humanos, sancionados
en el Convenio, cuyas resoluciones precisas para su efectividad del con-
curso del derecho y de los órganos jurisdiccionales internos del Estado.
1.2. Composición: Jueces del TEDH
El TEDH se compondrá de un número de Jueces igual al de las
Altas Partes contratantes (art. 20 CEDH), elegidos entre personas que
gocen de la más alta consideración moral y reúnan las condiciones re-
queridas para el ejercicio de las funciones judiciales o ser jurisconsultos
de reconocida competencia (art 21.1 CEDH). Como novedad se esta-
blece en 70 años el límite de edad para el acceso al cargo de Juez del
TEDH.
Los Jueces formarán parte del Tribunal, a titulo individual, y du-
rante su mandato no podrán ejercer ninguna actividad que sea incompa-
tible con las exigencias de su independencia, imparcialidad o disponibili-
dad necesaria para una actividad ejercida a tiempo completo (art. 21.2
y 3 CEDH).
Los Jueces serán elegidos por la Asamblea Parlamentaria en razón
de cada Alta Parta Contratante, por mayoría absoluta de votos, de una
lista de tres candidatos presentada por la Parte (Contratante. Dicho pro-
cedimiento de seguirá para completar el Tribunal en el caso de adhesión
de nuevas Partes (Contratantes y para proveer los puestos vacantes (art.
22 CEDH). Los Jueces son elegidos por un período de seis años y son
reelegibles (art. 23 CEDH).
El cargo de Jueces del TEDH sólo podrá ser relevado de sus funcio-
nes si los demás Jueces deciden, por mayoría de tres tercios, que ha
dejado de reunir las condiciones requeridas para serlo.
LXJSJueces gozarán, durante el ejercicio de sus funciones de los privi-
legios e inmunidades previstos en el art. 40 del Estatuto del (Consejo de
Europa y en los Acuerdos concluidos al amparo de dicho precepto.
1.3. Organización y funcionamiento
A) P U N O DEI.TF.DH
El Pleno del TEDH tiene encomendadas una serie de atribuciones
no jurisdiccionales, referidas a:
1) Elección, por un período de tres años, de su Presidente y a uno
o dos Vicepresidente.
2) (Constituirá Salas por un período determinado.
I \.\ CONSTtTl U O N DLL TRIBUNAL EL ROPLO DL DtRLCHOS Hl'MANOS 985
3) Elección de los Presidentes de las Salas del Tribunal.
4) Aprobación del Reglamento de Funcionamiento del TEDH.
5) Elección del Secretario y de uno o varios Secretarios Adjuntos.
B) GRAN SAI A. SAIAS Y COMITÉS
El TEDH actuará en Comité formados por tres Jueces, en Salas inte-
gradas por seis Jueces o en una Gran Sala compuesta por diecisiete Jue-
ces.
La Gran Sala -integrada por diecisiete Jueces, entre los que deben
incluirse el Presidente del Tribunal, los Vicepresidente, los Presidentes
de las Salas, el Juez nacional del Estado demandado o el Juez ad hoc y
demás Jueces designados conforme dispone el Reglamento del TEDH
(art. 27.2 y 3 CEDH) tiene encomendadas las funciones siguientes: 1)
Pronunciamiento sobre las demandas presentadas en virtud de los arts.
33 ó 34 del CEDH cuando el asunto le haya sido elevada por la Sala en
virtud de lo prescrito en el art. 30 CEDH o cuando el asunto le haya sido
deferido de conformidad con lo previsto en el art. 43 CEDH; 2) Examen
de solicitudes de emisión de opiniones consultivas presentadas en virtud
de lo dispuesto en el art. 47 CEDH; 3) Advocación del conocimiento de
asuntos en supuestos excepcionales (art. 30 CEDH); la aparición de una
cuestión grave relativa a la interpretación del (CEDH o de sus Protocolos
o la posibilidad de que una cuestión a resolver por una Sala pudiera
entrar en contradicción con una sentencia dictada por el TEDH, permite
a la Sala inhibirse a favor de la Gran Sala para que ésta decida siempre
que no exista oposición por alguna de las partes; 4) Examen de las solici-
tudes de emisión de opiniones consultivas.
1.a Sala se pronunciará sobre: 1) Admisibilidad y el resolución sobre
el fondo de las demandas individuales interpuestas con fundamento en
el art. 34 CEDH cuando el Comité no haya adoptado ninguna resolución
al amparo de lo previsto en el art. 28 CEDH, 2) Admisibilidad y resolu-
ción sobre el fondo de las demandas presentadas por los Estados en
virtud de lo previsto en el art. 33 CEDH, 3) Conocerá de todos los asun-
tos contenciosos que se planteen ante el TEDH y que deban ser resueltos
por sentencia en primera instancia, susceptible de revisión por la Gran
Sala en un examen posterior y definitivo.
Los (Comités (de admisión) tienen encomendadas la declaración de
la inadmisión de las demandas individuales en las condiciones previstas
en el art. 28 CEDH. El Comité podrá, por unanimidad, declarar inadmi-
sible la demanda individual o eliminar del orden del día una demanda
individual, presentada en virtud de lo dispuesto en el art. 34 CEDH,
cuando pueda adoptarse tal resolución sin tener que proceder a un exa-
men complementario.

986 TKMAKv El TRIBINAI El 'ROPEO DK DERECHOS Hl'MANOS
1.4. Competencias del TEDH
El TEDH extiende su competencia a todos los asuntos relativos a la
interpretación y la aplicación del CEDH y sus Protocolos que le sean
sometidos a su consideración, pudiendo decidir en caso de impugna-
ción.
El TEDH conocerá en los supuestos siguientes:
a) Asuntos entre Estados. El incumplimiento del CEDH y sus Pro-
tocolos por una Alta Parte Contratante podrá ser sometido a la conside-
ración del TEDH por cualquier otra Alta Parte Contratante (art. 33
CEDH).
b) Demandas de particulares. Cualquier persona física, organiza-
ción no gubernamental o grupo de particulares víctima de una violación
por una de las Altas Partes Contratantes podrá ser sometido a la conside-
ración del TEDH (art. 34 CEDH).
c) Consultas. A petición del Comité de Ministros del Consejo de
Europa -adoptada por mayoría de los representantes que tengan dere-
cho de intervención en el Cx>mité- podrá emitir opiniones consultivas
relativas a cuestiones jurídicas sobre la interpretación del Convenio y de
sus Protocolos, 1.a opinión del TEDH, que será motivada, podrá recono-
cer la opinión discrepante de aquellos Jueces discrepantes de la opinión
mayoritaria.
II. La eficacia de sus sentencias
La internacionalización de las garantías de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales ha dado lugar a una nueva protección
jurisdiccional supranacional -como se ha expuesto en el Epígrafe ante-
rior- que plantea algunas cuestiones interesantes respecto a su relación
con los ordenamientos jurídicos internos de los Estados firmantes, entre
otros, el relativo a la eficacia de las sentencias del TEDH.
Los países firmantes del CEDH establecieron -al margen de su ase-
guramiento a nivel nacional encomendado a los órganos jurisdiccionales
nacionales, tanto por ría de los procesos ordinarios, como de los procedi-
mientos creados ad hoc, con la garantía reformada de la actuación del
TC por ría de amparo- un mecanismo internacional de garantía colec-
tiva para subsanar las insuficiencias de los ordenamientos nacionales in-
ternos ante la protección de los derechos humanos reconocidos en el
CEDH consistente en la creación de un órgano de investigación y conci-
liación y un órgano jurisdiccional encargado de interpretar y aplicar los
derechos proclamados en el Convenio. El acceso de los particulares a
estos órganos y el reconocimiento de la jurisdiccional supranacional del
TEDH se someten a cláusulas facultativas.
II 1A EFICACIA DE SI S SENTENCIAS 987
El CEDH ha sido introducido como parte integrante del ordena-
miento jurídico español por vía de lo previsto en el art. 96.1 CE, emi-
tiendo España las declaraciones facultativas de los arts. 25 y 46 CEDH.
Las disposiciones, pues, del Convenio de Roma y la jurisdicción del
TEDH vinculan a los Estados firmantes y extienden su eficacia protectora
a los ciudadanos nacionales de dichos Estados firmantes y extienden su
eficacia protectora a los ciudadanos nacionales de dichos Estados, con
un especial efecto interpretativo en virtud del art. 10.2 CE, reconocién-
dolo así el TC (S. 21/1981, de 15 de junio). Pero el CEDH no ha su-
puesto la instauración de un sistema judicial jerárquicamente integrado
con los sistemas estatales; los órganos de control del Convenio no son
instancias superiores que puedan dejar sin efecto las resoluciones de los
órganos jurisdiccionales estatales, pese al reconocimiento del ejercicio
de su potestad jurisdiccional por el art. 2 LOPJ, sino órganos de control
del cumplimiento de los derechos humanos, sancionados en el Conve-
nio, cuyas resoluciones precisan, para su efectividad, del concurso del
derecho y de los órganos jurisdiccionales internos del Estado correspon-
diente.
Las sentencias del TEDH, pese a la equívoca terminología procesal
utilizada en el CEDH, son irrevocables y vinculan a los Estados miembros
en los litigios en que sean parte, si bien dicha vinculación requiere de
algunas consideraciones.
Existen, principalmente, dos clases de sentencias, a saber: las senten-
cias de fondo, que resuelven el litigio, constatando la violación o no de
uno de los derechos humanos o libertades fundamentales reconocidos
en el CEDH; y, por otro lado, las sentencias, dictadas siguiendo el art.
50 CEDH, en las que se concede una prestación equitativa sustitutoria a
favor de la victima de la violación de alguno de los derechos o libertades
reconocidos en el Convenio, en los casos en que el Tribunal haya decla-
rado que una resolución tomada o una medida ordenada por una autori-
dad interna de un Estado, parte del Convenio, se encuentra total o par-
cialmente en oposición con obligaciones que se derivan del Convenio y
el derecho interno sólo permita la reparación de modo imperfecto de
las consecuencias de tal resolución o medida.
Si las primeras son, formalmente mero declarativas, a través del art.
50 CEDH se observa que son materialmente sentencias de condena, aun-
que su ejecución se deja a los Estados demandados -así lo ha señalado
el TEDH, en sentencias como las del caso Marchx, Dudgeon, Pakelli-
por el articular equilibrio entre el ordenamiento internacional del Con-
venio v el respeto a las soberanías estatales. Pero ello, a partir de la
declaración del TEDH, el Estado condenado debe reparar la vulneración
del Convenio, en la medida de lo posible.
La escasez de sanciones proporcionadas y eficaces podría dificultar
la obligatoriedad de las sentencias del TEDH, pero, en la práctica, pesan
 988 TEMA V. EL TR1BINA1. El'ROPEO DK DERECHOS Hl'MANOS
los argumentos de autoridad y de conservación del prestigio nacional y
no suele haber problemas en el cumplimiento, salvo cierta resistencia
pasiva (MORENIIJA, LÓPEZ BARJADF. QUROGA). Ello implica que deban plan-
tearse las vías para asegurar la eficacia en el ordenamiento español de
las sentencias del TEDH, cuyo contenido sea desfavorable a la posición
mantenida por el Estado español.
Ha de recordarse, a los efectos indicados, la eficacia de cosa inter-
pretada erga onmnes de las sentencias del TEDH, que, en España, tiene,
a través del art. 10.2 CE, como se ha indicado, su consagración constitu-
cional como norma de mínimos o cláusula de garantía.
Las resoluciones del TEDH no derogan, ni modifica directamente
la norma interna contraria al Convenio, pero de la obligación de confor-
marse con ella se deriva para el Estado infractor la necesidad de llevar a
cabo la oportuno reforma; reforzando dicha existencia meras razones
prácticas de evitación de nuevas demandas ante los órganos de garantía
colectiva del Convenio.
La eficacia de las resoluciones del TEDH requiere la necesaria dife-
renciación a partir de la naturaleza de la resolución que hubiera infrin-
gido la infracción del Convenio. Si la aludida infracción se apreciara,
por el Tribunal de Estraburgo, en una resolución administrativa, el Es-
tado está también obligado en estos casos a conformarse con las resolu-
ciones del TEDH a través de las medidas internas que considere conve-
nientes para cumplir la obligación de resultado que se le plantea. La
reparación no presenta dificultades pues las resoluciones administrativas
que hubieran infringido el Convenio, dado que dichas resoluciones no
gozan de fuerza de cosa juzgada y el órgano administrativo del que pro-
cede el acto no precisa del concurso del Poder legislativo, ni de los órga-
nos jurisdiccionales para acatar la resolución del TEDH.
El problema más complejo se plantea cuando las sentencias del
TEDH constata en una resolución jurisdiccional emitida por algún ór-
gano jurisdiccional internado una violación de las disposiciones del Con-
venio. En este supuesto la ejecución de la sentencia del TEDH choca
contra la firmeza de la mencionada sentencia frente a la que, por defini-
ción, no cabe recurso alguno, puesto que produce ya efectos de cosa
juzgada. Sin duda, la complejidad de problema apuntado quedó eviden-
ciado con ocasión del cumplimiento de la S. TEDH de 6 de diciembre
de 1988 -caso Barbera, Messegué y Jabardo- que motivó una nueva dis-
crepancia entre los órganos jurisdiccionales ordinarios españoles (AN
que declararía su incompetencia para el conocimiento de la pretensión
de ejecución de la sentencia del Tribunal de Estraburgo, inhibiéndose a
favor de la Sala 2' del TS, mientras que éste, que aceptó, por A. de 8 de
marzo de 1990, su competencia, para, posteriormente, mediante S. de 4
de abril de 1990, denegó haber lugar a la declaración de la nulidad
solicitada, ordenando la ejecución de la sentencia en el estado en que
II IA EFICACIA DE SI S SENTENCIAS 989
se encontraba con anterioridad al acuerdo de suspensión de la misma
con ocasión del planteamiento del recurso ante el TEDH, por estimar
que resultaba imposible la ejecución de la STEDH pues ello supondría
introducir una instancia judicial internacional superior para suspender
la ejecución de sentencias firmes, introduciéndose con ello un nuevo
motivo de revisión no previsto legalmente) y TC. que, mediante S. 245/
1991, de 16 de diciembre, declaro nulas las SSTS -Sala 2*- de 27 de
diciembre de 1982 y 9 de abril de 1990 y SAN de 15 de enero de 1982,
estimando parcialmente el amparo al reconocer el derecho de los recu-
rrentes a un proceso público con todas las garantías, acordando retro-
traer las actuaciones al trámite del inicio de las sesiones del juicio oral
(LOPEZ-BARJADE QLIR(X,A, CIUXLÁS MONTALVO). El Magistrado CÍIMENO SEN
DR\ formuló un acertado voto particular a la sentencia citada, fundado
básica v sucintamente en los argumentos siguientes: 1) Inexistencia de
resolución lesiva de derechos fundamentales, 2) Atribución por el TC
de funciones legislativas, 3) El TC como órgano ejecutor de las senten-
cias del TEDH, 4) Caducidad, 5) Vulneración de la cosa juzgada, 6)
Eventual vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y de
presunción de inocencia con ocasión de la ejecución de la sentencia
pronunciada por el TC
El efecto inmediato de la STC 245/1991, de 16 de diciembre fue la
modificación del art. 240 LOPJ, permitiendo la revisión de los vicios
procesales o situaciones de indefensión consistente en haber recaído
sentencia firme; si bien dicha posibilidad se ha visto alterada por la úl-
tima reforma de la LOPJ por obra de la LO 6/2007, de 24 de mayo.
IXJS problemas descritos han motivado que el Comité de Ministros
del Consejo de Europa, elaborase la Recomendación 2/2000, instando
a los diferentes países a examinar su legislación y a, en su caso, arbitrar
las medias legislativas necesarias para que dichas sentencias pudiesen
reabrir el asunto, procediendo al reexamen del caso a la vista de lo deci-
dido por el TEDH (LÓPEZ BARIA DE Cu IR(K;\).
1.a posibilidad de revisión de las sentencias penales firmes como
efecto de la STEDH se ha ido abriendo paso en distintos ordenamientos
jurídicos, a saber: República Federal Alemana (art. 359.3 Ordenanza Pro-
cesal Penal Alemana), Austria (art. 363 a) Ordenanza Procesal Aus-
tríaca), Francia (arus. 626-1 al 626-7 (¿de de procédure pénale francés);
mientras que, en distintos países (Bélgica, Irlanda, República Federal
Alemana. Reino Unido. Holanda, Francia y Austria) han introducido
distintas reformas legislativas con consecuencia de distintas sentencias
del TEDH (MORESILIA ALIAR»; LOPE/ BARJA DE QLIROCA).
L,as vías que, de lege data, se han estudiado por la doctrina (Bi |os\
YADELL) para poder dar eficacia a las sentencias del TEDH, aportando
los pro v contra de las mismas, han sido: vías de rescisión de sentencias
990 TEMA 3«i El TRIBl NAI El'ROPEO l)K DERECHOS HIMANOS
firmes (proceso de revisión, audiencia del rebelde v «recurso» de anula-
ción), otras vías (exequátur, indulto, amparo constitucional).
m. Especial consideración de la doctrina derivada de sus
sentencias e n el ámbito del proceso penal
IV. Nociones sobre el Tribunal Penal Internacional
IV. 1. El Estatuto de Roma
El Estatuto de Roma, adoptado en Roma el 17 de julio de 1998, es
un texto completo que regula todos los aspectos necesarios para la
puesta en marcha y el eficaz funcionamiento de la CPI: su estableci-
miento, composición y organización; el Derecho aplicable y los princi-
pios generales del Derecho Penal que han de inspirar su actuación; la
delimitación de sus competencias, tanto desde el punto de vista material
como espacial y temporal; la tipificación de los delitos y las penas a impo-
ner, así como las reglas para la ejecución de éstas; las normas procesales
y de funcionamiento de los órganos judiciales, y los mecanismos de co-
laboración con los Estados y con otros organismos internacionales para
la mejor consecución de los objetivos pretendidos. Sin embargo, el Esta-
tuto prevé que la regulación que contiene sea ulteriormente desarrollada
mediante varios instrumentos normativos, en particular los Elementos
de los Crímenes, las Reglas de Procedimiento y Prueba, el Reglamento
de la C-orte, el Acuerdo de relación con las Naciones Unidas, el Acuerdo
de privilegios e inmunidades, los Reglamentos Financiero v de Personal,
etc., todo lo cual permitirá el correcto y eficaz funcionamiento de la
Corte. Numerosos preceptos del Estatuto de Roma tienen carácter autoe-
jecutivo (self-executing), esto, son de aplicación directa por los Tribuna-
les, de modo que la ley proyectada se limita a regular aquellos aspectos
orgánicos, procesales y procedimentales que permitan la aplicación con-
creta del Estatuto.
El Estado español presto su consentimiento al Estatuto de Roma en
virtud de la autorización otorgada en la LO 6/2000, de 4 de octubre, de
conformidad con lo previsto en el art. 93 CE, a los efectos de ratificar el
Estatuto de la Corte Penal Internacional. Por medio de esta l.ey España
asumió la jurisdicción de la Corte, pues la jurisdicción de la Cx>rte es
obligatoria para los Estados partes, los cuales aceptan automáticamente
esa jurisdicción por el hecho mismo de ratificar o adherirse al Estatuto.
IV.2. Composición y organización
La CPI, con sede en La Haya (art. 3 del Estatuto), estará compuesta
por 18 Magistrados, elegidos entre personas de alta consideración moral,
imparcialidad e integridad que reúnan las condiciones requeridas para
IV \< X IONES SOBRf El. IRIBl NAIl'ENAl1NTERNACIONA1 991
el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países.
Los Magistrados de la Corte serán elegidos en una sesión de la .Asamblea
de los Estados Partes.
l,a Corte estará compuesta de los órganos siguientes:
a) 1.a Presidencia.
b) L'na Sección de Apelaciones, una Sección de Primera Instancia
v una Sección de cuestiones Preliminares.
c) 1.a Fiscalía.
d) La Secretaria.
IV. 3. Competencia
El objetivo que se persigue con el Estatuto de Roma es la creación
de la CPI, como instancia judicial independiente, aunque vinculada con
las Naciones Luidas, con carácter permanente y alcance potencialmente
universal, competente para enjuiciar los crímenes de mayor trascenden-
cia para la comunidad internacional en su conjunto. 1.a constitución
de una jurisdicción penal internacional con vocación de generalidad y
permanencia supuso un paso decisivo frente a los cuatro tribunales pena-
les internacionales que hasta entonces habían sido creados para situacio-
nes concretas v con carácter temporal. Además, a diferencia de los Tribu-
nales anteriores, creados por resoluciones del Consejo de Seguridad de
las Naciones l'nidas, la CPI tiene una base convencional.
1.a competencia del CPI se limitará a los crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. 1.a Corte
tendrá competencia, de conformidad con el Estatuto de Roma, respecto
de los crímenes siguientes:
a) El crimen de genocidio -definido en el art. o del Estatuto-.
b) Los crímenes de lesa humanidad -definido en el art. 7 del Esta-
tuto-.
c) Los crímenes de guerra -definido en el art. H-.
d) El crimen de agresión.
b^ rail