Apuntes Derecho Individual Del Trabajo 2021

APUNTES ASIGNATURA DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO
PROFESOR ROBERTO VILLAVICENCIO VEGA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
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Advertencia al lector
En conformidad a lo dispuesto en diversas disposiciones de la ley N° 17.336, se

informa a los lectores lo siguiente:
1. El presente apunte de la asignatura “Derecho Individual del Trabajo” ha

sido elaborado por el profesor responsable de la cátedra, y aunque su
mayor parte está construido sobre la base de los textos legales
pertinentes, se han consignado debidamente las referencias a otros
autores.
2. El uso de este apunte se circunscribe únicamente como material

complementario de apoyo a la docencia, en las asignaturas de la carrera
de Derecho de la Universidad Austral de Chile. Se hace presente que
cualquier otra forma de utilización se encuentra prohibida por la ley
3. La ulterior reproducción de este apunte por cualquier medio está

prohibida por la ley.
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EL TRABAJO COMO UN HECHO SOCIAL. SUS DIVERSAS SIGNIFICACIONES.
El trabajo es una actividad humana de la mayor importancia, puesto que de éste los
individuos obtienen los medios para su subsistencia individual y familiar. Por otra parte,
consiguen realización personal al llevar a cabo una actividad creadora. Socialmente
hablando, se puede decir que el ejercicio de un trabajo es una condición esencial para
pertenecer a la sociedad, siendo un importante factor de identidad (nos identificamos por
lo que hacemos para vivir).
Además, sólo con el trabajo nuestro planeta puede entregarnos todo lo que puede
darnos para nuestro perfeccionamiento y desarrollo individual y social.
Por su parte, un hecho social puede ser entendido como un fenómeno que ocurre o
se presenta en el seno de una sociedad. Hablamos de formas de actuar, pensar e incluso de
sentir, que se sitúan fuera de la conciencia individual, teniendo la característica de ser, en
última instancia, imperativos y coercitivos para el individuo, de tal forma que resultan por
ser impuestas.
Lo social tiene un rol protagónico en la vida humana. Somos seres esencialmente

sociales, ya que nacemos, evolucionamos y morimos en grupos sociales. Dentro de la
realidad social se desenvuelve la realidad jurídica, creándose entonces la comunión entre
sociología y derecho. La primera de éstas analiza y estudia el hecho social, en tanto la
segunda regula y crea normas jurídicas teniendo en cuenta el entorno social, económico,
cultural y político predominante.
El derecho rige y encausa la conducta de los hombres que viven en sociedad.

Podemos señalar que el derecho positivo nace y se origina de ciertos hechos sociales, pero
a la vez contribuye a crear otros, modificando la realidad colectiva.
Sociológicamente hablando, el concepto de trabajo ha variado en el tiempo. Lo que

antes era entendido como parte del ocio, contemplación y entretención del ser humano
hoy puede ser entendido como trabajo. Así las cosas, el trabajo, como hecho social, es un
fenómeno que no ha permanecido inmutable o invariable, sino que ha evolucionado con el
devenir del tiempo, tal como se puede apreciar de la siguiente síntesis:
a) En las antiguas civilizaciones, predecesoras del mundo grecorromano, el trabajo era

considerado como algo preferentemente servil, siendo las armas, la política y el sacerdocio
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“actividades nobles”. El trabajo, entonces, era predominantemente esclavo, siendo los

trabajadores libres esclavos manumitidos u hombres que no prosperaron en las profesiones
nobles. Resabio de esto aún lo encontramos en la actualidad, en que suelen considerarse
como superiores ciertas actividades o profesiones sobre otras (el trabajo intelectual por
sobre el material, el trabajo del profesor universitario por sobre el de un artesano, por
ejemplo).
b) En Grecia, antes de las guerras del Peloponeso, también eran consideradas nobles la
agricultura, el comercio y ciertas artesanías. En el apogeo de Grecia el trabajo manual se
torna servil, salvo en menor medida la agricultura.
c) En Roma no hay un concepto propio para referirse al trabajo de la forma como lo

entendemos actualmente. Por una parte, Opus es el resultado de una actividad material, en
tanto que operae significa más bien jornada de trabajo. Por esto es que por mucho tiempo
se aplicó la locatio (arrendamiento de cosas) al trabajo, ya que se ponía énfasis en la obra y
no en el artífice. Posteriormente se perfeccionan estos conceptos con el desarrollo del
trabajo libre, y se pasa de normas patrimoniales que regían el trabajo esclavo a un derecho
obligacional, en que se distinguía entre la locatio conductio operarum (el arrendador de
servicios asumía los riesgos del negocio) y la locatio conductio operis (actual contrato de
confección de obra por una suma alzada).
Al parecer, de la locatio conductio operarum proviene el actual contrato de trabajo,

encontrando su génesis en el derecho romano recogido en el Código de Napoleón. Urge
señalar que esta figura nació en relación a esclavos liberados que continuaron trabajando,
que recibieron cierta protección del derecho, cosa que no ocurría con los esclavos
propiamente tales, ya que estos eran cosas y no personas.
En cuanto a los servidores públicos, estaban regidos por normas especiales, cuyo
fundamento era el principio de la obligación de prestar servicios al Estado. Esta es la razón
histórica para excluir como norma general a los funcionarios públicos del derecho laboral.
d) El cristianismo ejerció una gran influencia, impulsando la manumisión de los esclavos y

la humanización, espiritualización y dulcificación de las relaciones de trabajo. La igual
dignidad de los hombres, por ser todos hijos de Dios, generó una importante
transformación histórica, perdiendo la esclavitud sustento filosófico y moral. Ésta sólo era
admisible en el mundo cristiano en tanto fueran los esclavos tratados con amor, respeto y
dignidad.
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e) A la caída del Imperio Romano se advierte un predominio de la normativa local. Britania,

Oriente y Europa Continental originan nuevas instituciones, o bien las mismas pero con
distinto nombre. Surgen así convenciones entre los pequeños propietarios agrícolas con el
Rey, el Abad o de un Señor, por las cuales se entrega la tierra, aceptando la condición de
vasallos. Así, estas recíprocas relaciones de protección, servicios y provisión de productos
dio origen a un nuevo derecho medieval.
Cabe anotar que dicha relación de servidumbre es poco probable que agobiara a los
hombres, toda vez que la consideraban como la natural consecuencia de una necesaria
protección.
f) Con la revolución comunal, el desarrollo de las ciudades libres en las tierras de nadie, en
los cruces de los caminos y en las zonas limítrofes de los dominios, surge la organización
gremial, mundo dominado por la calidad del trabajo profesional más que por la propiedad
de la tierra y del vasallaje. Los Gremios o Corporaciones no tenían un sentido de defensa de
los trabajadores afiliados –como ocurre actualmente con los sindicatos- sino que el de
reglamentación y tutela de la producción artesanal, tal como ocurre actualmente, pero en
menor medida, con los colegios profesionales.
El devenir histórico determinó que cada vez fuera más extrema la normativa interna
de dichas colectividades, teniéndose un exceso de competidores frente a lo reducido del
mercado. Así, ser joyero, platero, armero, etc. se fue transformando en un privilegio al cual
sólo se accedía a través de la organización gremial. Se comienza a desear, por lo tanto, la
libertad de trabajo, el libre derecho a trabajar, sin otros límites que la aceptación del
mercado en atención a la calidad y prestigio del producto, lo que fue potenciado con el
descubrimiento de nuevas tierras. Nace entonces el liberalismo moderno.
g) Apoyado en el liberalismo se desarrolló el individualismo en tres aspectos:

1.- Filosófico: Primero Descartes y después otros filósofos, impusieron el individualismo
filosófico, fundado en el Yo, en la conciencia íntima de cada ser humano, asiento de la única
verdad indiscutible, en la que deberían fundarse todas las demás.
2.- Religioso: Con la reforma protestante, y especialmente con las enseñanzas de Lutero
(libre interpretación de las escrituras), se preparó el camino del individualismo religioso,
por el cual cada hombre busca su camino de relación Dios, desmarcándose de la autoridad
universal del papado y la interpretación oficial de la Iglesia Católica.
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3.- Político: surge la democracia liberal, expuesta y defendida por Rousseau en “El contrato
Social”: “De igual modo que la naturaleza da a cada hombre un poder absoluto, este mismo
poder es el que, dirigido por la voluntad general, se llama soberanía”.
e) La revolución francesa recoge el espíritu individualista liberal, y consecuentemente con

ello, suprimió el derecho de asociación en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano. El sufragio universal en la democracia sólo permitiría lograr resultados buenos,
en tanto los votantes no se concierten o constituyan grupos menores, ya que estos grupos
intermedios distorsionarían y falsificarían la voluntad general. Se consideró, entonces, que
con el derecho de asociación se podría regresar al sistema corporativo, que se estimaba
atentatorio de la libertad individual y el derecho autónomo al trabajo.
f) Bajo ese contexto histórico se desarrolló el industrialismo moderno, con la burguesía

como protagonista (aquel ciudadano común, que no es noble ni eclesiástico, pero que
posee bienes: tierra, capitales, ingresos que le permiten el acceso a los medios de
producción). Fue la burguesía la gran triunfadora de la Revolución Francesa, convirtiéndose
en la fuerza política dominante del país. La conquista de América produjo el arribo a Europa
de grandes riquezas de oro y plata, aumentando entonces el circulante y estimulando el
comercio.
Las doctrinas de Calvino insisten en el estricto cumplimiento de los deberes

profesionales y mundanos, señalando el éxito en el trabajo como prueba de predestinación
y salvación.
Inglaterra asume el liderazgo del capitalismo industrial, apoyado en el crecimiento

del capitalismo comercial y financiero, en el trascendental efecto de la aplicación del vapor
a la maquinaria. La fábrica moderna aparece, entonces, en el último cuarto del Siglo XVIII.
Nace la sociedad anónima, que permitió reunir grandes capitales sin interesarse por
las personas asociadas, como un instrumento al servicio del capitalismo comercial,
financiero e industrial, lo que permitió a los dueños y administradores de estas fortunas la
adquisición de costosa maquinaria industrial moderna, centrándose en su posesión el
control de la vida económica y social: los otros factores de la producción (naturaleza y
trabajo) eran irrelevantes. Los recursos naturales eran considerados ilimitados, en tanto
que el trabajo era abundante y barato, no perturbando el Estado este orden natural
económico.
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El trabajo era abundante y barato, no por razones de explosión demográfica, sino

que por el aumento de la “mano de obra”, la fuerza laboral constituida esencialmente por
obreros o proletariado industrial. Se produce el fenómeno de la migración de los campos
hacia las ciudades y centros industriales, a lo largo de los siglos XVIII y XIX, potenciándose
mutuamente: abundante oferta de trabajo produjo el aumento de industrias, por el bajo
costo de la mano de obra, pero a su vez, el incremento de las fuentes de trabajo alentó la
migración.
El capital mandaba. El trabajo no podía asociarse, siendo aisladamente, cada
trabajador, débil e indefenso, carente de importancia. Los poseedores del capital
controlaban las máquinas, la producción, el poder de ocupación o de cesantía –la vida o la
muerte-, siendo amparados por un sistema jurídico que les permitía actuar siguiendo las
leyes económicas y no principios morales como el respeto a los derechos y necesidades del
otro.
El trabajo asalariado quedó sometido, entonces, a la conveniencia e interés del
dueño, poseedor o administrador del capital, situación tolerada por el Estado. Este es el
escenario en el cual se comienza a dar la batalla por los derechos del trabajador, dándose
origen a la nueva disciplina jurídica denominada Derecho laboral o Derecho del Trabajo.
• Esta reseña histórica sobre el trabajo ha sido extraída del “Manual de Derecho del
Trabajo, Generalidades, Derecho Colectivo del Trabajo”, de William Thayer Arteaga
y Patricio Novoa Fuenzalida.
EL TRABAJO COMO OBJETO DE REGULACIÓN DEL DERECHO. LA RELACIÓN LABORAL Y SUS

CARACTERÍSTICAS.
Ya señalamos que no todo trabajo es objeto de regulación por el ordenamiento

jurídico. También que no toda prestación de servicios es regulada por el Derecho del
Trabajo. El derecho del trabajo es la rama del derecho que “en forma principal, se ocupa de
regular tuitivamente la situación de las personas naturales que obligan, de modo total o
parcial, su capacidad de trabajo, durante un periodo apreciable de tiempo, a un empleo
señalado por otra persona, natural o jurídica, que remunera los servicios”.
• Se trata, entonces, de un trabajo humano, productivo, por cuenta ajena, libre y

subordinado.
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HUMANO
No es objeto de esta rama jurídica el trabajo de las máquinas, los animales o las
personas jurídicas. Puede ser trabajo material o intelectual, siempre y cuando sea para otro,
no siendo relevante el trabajo intimista o relegado al fuero interno.
PRODUCTIVO
Siempre supone el trabajo regulado por esta rama del derecho la generación de
bienes o servicios. No constituye ni un juego ni una distracción, sino que es una actividad
orientada a satisfacer necesidades, y el objeto fundamental y final de quien trabaja es la
propia subsistencia.
Son irrelevantes para el derecho del trabajo las labores realizadas a título gratuito,
por benevolencia, amistad, complacencia, o trabajos desinteresados y basados en vínculos
personales. También son irrelevantes actividades realizadas como consecuencia de cargas
personales o penales, ya que no hay un objeto de subsistencia.
POR CUENTA AJENA

No se encuentra normado por el derecho del trabajo las labores realizadas para sí
mismo. Ejemplo: es irrelevante el trabajo de un joyero que por simple recreación elabora
joyas, pero sí incumbe al derecho del trabajo cuando las produce en forma continua y
permanente para una empresa.
LIBRE
No se encuentra reglamentado ni el trabajo esclavo, ni el forzado o impuesto como
pena. Esta exigencia no se opone al hecho de que la actividad del trabajador sea llevada a
cabo sujetándose a órdenes emanadas del receptor de los servicios, quien determinará las
principales cuestiones relativas al cómo, dónde, cuándo y cuánto debe producirse.
Pero dicho poder directivo se encuentra altamente regulado en forma funcional y

relativa, y en modo alguno podría abarcar otras esferas de la personalidad del trabajador
(no se pueden vulnerar, por ejemplo, derechos fundamentales).
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SUBORDINADO
No es materia del derecho del trabajo aquellas labores realizadas con independencia
o autonomía respecto de quien utiliza o se aprovecha de los servicios. Ejemplo: profesiones
liberales.
EL DERECHO DEL TRABAJO
CONCEPTO
Según Thayer y Novoa, el Derecho del Trabajo “es la rama del Derecho que, en forma
principal, se ocupa de regular tuitivamente la situación de las personas naturales que
obligan, de modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un período apreciable de
tiempo, a un empleo”.
También se dice que el Derecho del Trabajo “Es el conjunto de principios y normas típicas
que regulan las relaciones que se crean con ocasión del trabajo dependiente y por cuenta
ajena” (Sala Franco, Tomás y otros autores, “Derecho del Trabajo, Tomo I, Fuentes y
Relaciones Colectivas”.
Nótese que en la primera definición se pone énfasis en la naturaleza tuitiva de esta rama
del derecho, en tanto se trata de un conjunto de normas jurídicas y principios que se
encuentran establecidos con el objeto de amparar o proteger al trabajador, quien es la
parte más débil de la relación laboral, elemento que no se encuentra presente en el
segundo concepto citado.
Ahora bien, del concepto de Thayer se pueden extraer los siguientes elementos:
1.- El derecho del trabajo es una rama del derecho.
2.- Que en forma principal se ocupa de regular tuitivamente.
3.- La situación de ciertas personas naturales.
4.- Que obligan de modo total o parcial su capacidad de trabajo durante un periodo
apreciable de tiempo.
5.- A un empleo proporcionado por otra persona natural o jurídica, que remunera los
servicios.
1.- El derecho del trabajo es una rama del derecho.
Es una rama con características propias, no siendo asimilable a otras disciplinas jurídicas
como el derecho civil o administrativo. Así, encontramos principios interpretativos e
instituciones jurídicas propias.
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2.- Que en forma principal se ocupa de regular tuitivamente.
El derecho del trabajo parte del supuesto fundamental de que las partes se encuentran
en un plano de desigualdad, y en este sentido, el trabajador es la parte más débil, por lo
que la ley laboral tiende a protegerlo. Este desequilibrio se produce por ser el empleador el
dueño de los medios de producción, contando con importantes prerrogativas derivadas de
dicha posición (por ejemplo, cuenta con el poder de establecer la norma interna de la
empresa, a la cual debe someterse el trabajador, consistente en el Reglamento Interno de
Orden, Higiene y Seguridad). Esta posición de desigualdad se intenta corregir mediante la
ley laboral.
Nótese, en todo caso, que no todas las normas laborales tienen esta naturaleza tuitiva.
Por ejemplo, aún cuando internacional y constitucionalmente se reconoce el derecho a
formar sindicatos, existen exigencias importantes de quórums para su constitución.
3.- La situación de ciertas personas naturales.
Ya lo hemos dicho. El derecho del trabajo regula la prestación de servicios de parte de

personas naturales. No rige otro tipo de actividades, tales como el trabajo de máquinas o
animales. Recuérdese en este punto que las personas naturales son todos los individuos de
la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición.
4.- Que obligan de modo total o parcial su capacidad de trabajo durante un periodo
apreciable de tiempo.
Es consustancial al contrato de trabajo que el trabajador comprometa su capacidad

de trabajo, entendida como la aptitud de una persona para realizar alguna actividad (como
albañil, tornero, abogado, etc.).
El trabajador no se obliga contractualmente a ejecutar actos específicos como

levantar un muro, tornear las patas de una mesa o patrocinar un determinado juicio, sino
que por una remuneración mensual se obliga a realizar todas las actividades inherentes a
dicha capacidad o preparación y que pertenecen a la función o cargo para el que fue
contratado.
Con “total o parcial”, se refiere a la extensión de la jornada (jornada de trabajo a

tiempo completo o a tiempo parcial).
Por último, cabe indicar que se habla de un periodo apreciable de tiempo, porque el
compromiso por unos minutos u horas tendría un carácter esporádico, similar al trabajo
autónomo de un profesional, el que no originaría un contrato de trabajo.
5.- A un empleo proporcionado por otra persona natural o jurídica, que remunera los
servicios.
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A diferencia de la parte que ejecuta el trabajo, la persona que requiere los servicios,
y que pasa a denominarse empleador, puede ser natural o jurídica. Recuérdese en este
punto que las personas jurídicas son personas ficticias, capaces de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente
El nexo que liga a esta persona, con el trabajador, se llama relación laboral, y el
contrato que se origina como consecuencia de ello es el contrato de trabajo. Como contrato
es bilateral, oneroso, consensual, de tracto sucesivo y principal.
Por último, el tipo de servicios que genera la relación laboral se llama habitualmente
empleo, cargo o función.
1. Es una disciplina relativamente nueva frente a disciplinas milenarias.
Surge con la Revolución Industrial y la “cuestión social” que nace de ella (siglos XVIII
y XX de la era cristiana), siendo, entonces, una rama ostensiblemente nueva en
comparación, por ejemplo, con el derecho civil, cuyas instituciones vienen en gran parte del
derecho romano.
2. Es un derecho autónomo.
Adquiere autonomía en cuanto tiene una naturaleza especial, regulación propia y

principios característicos.
3. Es un derecho de rápida evolución y de carácter inestable.
El Derecho del Trabajo tiene que enfrentarse continuamente a nuevas realidades y

tiene que dar respuestas a ellas, que tienen que ver con la forma en que se realiza el trabajo
y la forma en que se organizan los centros productivos.
Tiene una rápida evolución porque se idean nuevos instrumentos para que los
derechos laborales tengan plena eficacia. Por ejemplo, las normas que regulan y prohíben
el acoso sexual pretenden otorgar plena eficacia al derecho a la intimidad y honra de la
persona.
Ahora bien, el carácter inestable es de la naturaleza del Derecho del Trabajo, debido
a la consustancial contraposición de los intereses que están en juego. Por ejemplo, cuando
se debe regular el ingreso mínimo mensual se enfrentan los intereses de los trabajadores,
quienes aspiran a contar con un ingreso que les permita de mejor forma suplir sus
necesidades, y los de los empleadores, quienes pueden ver afectada su actividad producto
del mayor costo de producción que ello ocasiona.
4. Sus normas en gran parte son de orden público:

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Habiendo un interés público en esta regulación, las partes no pueden modificarla,

perdiendo entonces fuerza el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, de gran
aplicación en el derecho civil. Ello busca impedir abusos derivados del desnivel del poder
socioeconómico entre el trabajador y el empleador. Por ejemplo, aún cuando las partes
hayan pactado libremente, y el trabajador así lo haya aceptado, que por una jornada
ordinaria de 45 horas semanales se va a pagar una remuneración de 100.000 pesos, este
pacto es ineficaz y prima lo dispuesto en la ley laboral, que establece un ingreso mínimo
mensual superior a dicha cifra.
5. Tiene un carácter finalista:
Históricamente tiende a proteger a la parte más débil de la relación laboral, que es

el trabajador. Ahora bien, Gamonal señala que el derecho del trabajo tiene una doble cara,
ya que el principal objetivo es proteger al trabajador, pero también cumple una función
pacificadora, para efectos de garantizar la situación existente. En este orden de ideas, indica
que la protección no puede ser de tal entidad que, en definitiva, impida el desarrollo de la
vida económica. Por ejemplo, si bien es cierto que se regula una jornada máxima legal, para
efectos de proteger la integridad física y síquica del trabajador, y asegurar su derecho a la
vida familiar, ésta es de una extensión que permita, también, llevar a cabo de buena forma
la actividad productiva de la empresa.
6. Tendencia a la universalización
La regulación sobre las relaciones de trabajo tiende a reiterarse en los distintos

ordenamientos jurídicos. Esta universalización plantea dos elementos:
1.-Que los fenómenos de las relaciones laborales tienden a reiterarse en un mismo sistema
económico (las instituciones se repiten). Por ejemplo, la negociación colectiva se establece
en los distintos ordenamientos jurídicos, pese a tener distinta regulación en cada uno de
ellos.
2.- Desde el comienzo del Derecho del Trabajo existe una Organización Internacional que
ha colaborado en el proceso de universalización. La OIT (Organización Internacional del
Trabajo) fija normas mínimas sobre diversos aspectos de las relaciones laborales, y ha
planteado que las relaciones de trabajo se reiteren en los distintos ordenamientos jurídicos.
Por ejemplo, en los países de la Unión Europea la regulación de las relaciones laborales es
muy similar.
EL TRABAJO OBJETO DERECHO DEL TRABAJO
Tal como lo señalamos, esta rama del derecho regula el trabajo dependiente llevado
a cabo en el sector privado, aunque también regula ciertas situaciones especiales en la
administración pública, como ocurre con las normas de protección a la maternidad, que
rigen también respecto de las funcionarias de la administración del Estado. En este último
caso, urge tener en cuenta que la regulación no llega a la función pública propiamente tal,
sino que se refiere a aspectos accesorios a la prestación de servicios.
Ahora bien, tradicionalmente se han señalado los siguientes elementos al momento

de identificar el trabajo que es objeto de regulación del Derecho del Trabajo:
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1. Que sea un trabajo dependiente.
2.- Que sea un trabajo por cuenta ajena.
EL DERECHO DEL TRABAJO Y OTRAS RAMAS DEL DERECHO
Si bien es cierto que el derecho del trabajo es autónomo, se relaciona con otras
disciplinas jurídicas:
1.- Con ramas más tradicionales, como el derecho civil, comercial, penal, procesal, etc., ya
que la acción productiva o de servicios de la empresa se inserta en el marco general de las
relaciones de propiedad, de los actos de comercio y del cumplimiento o infracción de leyes
y sus consecuentes sanciones. Por ejemplo, en el caso de las sanciones por infracción a la
normativa laboral, impuestas por la Dirección del Trabajo, se aplican los principios penales
del non bis in idem y de tipicidad, es decir, no se puede sancionar dos veces por la misma
conducta, ni se pueden establecer sanciones vagas o imprecisas.
2.- Se relaciona también con el Derecho de la Seguridad Social. Cabe indicar, respecto de
esto último, que suele existir cierta confusión entre el Derecho del Trabajo y el Derecho a
la Seguridad Social, por cuanto se tiende a considerarlas una sola rama, lo cual no es
efectivo, ya que son disciplinas independientes y que integran el denominado Derecho
Social. En todo caso, se debe señalar que el Derecho de la Seguridad Social abarca un
espectro más amplio (por ejemplo, las cotizaciones previsionales son obligatorias tanto para
los trabajadores dependientes del sector privado como para los funcionarios de la
administración pública).
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO
A) Contexto inicial.
La formación del Derecho del Trabajo, como disciplina jurídica, se produce entre los
siglos XVIII, XIX e inicios del siglo XX. Urge indicar que en América nace recién en el siglo XX.
Académicamente hablando, es una disciplina aún más nueva, y tiene por objeto el estudio
del ordenamiento jurídico laboral vigente, de orden Internacional y Nacional, y en este
último el ordenamiento constitucional, legal y reglamentario, así como los principios que
imperan en su aplicación.
Se dice que la regulación del trabajo ha existido durante toda la humanidad, lo que
es efectivo, aunque se debe indicar que ello ha sido merced a normas aisladas, no
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existiendo algún conjunto sistematizado de disposiciones que regulen la actividad

laborativa (como ocurre actualmente con el Código del Trabajo). Sólo desde el nacimiento
de la revolución industrial podemos distinguir claramente un Derecho del Trabajo como
rama especial del derecho.
Como ejemplo de lo anterior podemos citar el Código de Hammurabi, del año 1760
A.C., en el cual se establecía lo que actualmente se considera como ingreso mínimo, lo cual
se hacía de la siguiente forma:
“Sin un hombre contrata un labrador profesional, le abonará 8 kures de cebada al año”.
“Si un hombre contrata a un Boyero, le abonará 6 kures de cebada al año”.
“Si un hombre contrata a un peón, le abonará, desde comienzos de año hasta el quinto mes,
6 granos de plata al día; desde el sexto mes hasta finales de año, le abonará 5 granos de
plata al día”.
En forma posterior encontramos normas de naturaleza laboral o bien alusiones al

trabajo y su importancia, en diversas culturas y textos sagrados, tales como la Biblia, el
Corán o el Talmud. También se puede citar el caso de la regulación del trabajo de los
indígenas en América, por medio del Derecho Indiano.
Nótese en todo caso, que dichas regulaciones no se consisten en un derecho del

trabajo propiamente tal, sino que de modestos antecedentes que conforman, lo que se
podría denominar, la prehistoria del derecho del trabajo.
En el siglo XVIII hay una circunstancia del cual surge el Derecho del Trabajo: la
intervención del Estado en la regulación de las relaciones laborales, consecuencia de la
Revolución Industrial y del sistema económico capitalista instaurado a la fecha.
Por una parte, la Revolución Industrial plantea la producción a gran escala, que
requiere el trabajo de muchas personas, y supone la masificación de la producción.
Paralelamente, esta forma de producción plantea que ciertas personas son las que dirigen
la actividad y obtienen los beneficios: quien dirige y se beneficia es el dueño del capital.
Hay que recordar que en el siglo XIX imperaba plenamente el derecho liberal
individualista, según el cual el Estado no debía intervenir en las relaciones entre
particulares, considerándose que las personas eran libres para pactar las condiciones de
sus contratos. Tampoco se confiaba en las organizaciones intermedias, toda vez que podían
influenciar o desnaturalizar la libre relación entre particulares, lo que era un reflejo del
temor a volver al sistema asociativo de Corporaciones y Gremios, limitantes de la libertad
personal.
B) Presupuestos del nacimiento del Derecho del Trabajo.
Tal como se advierte hasta el momento, cuatro son los presupuestos en los que se
sustenta, entonces, el nacimiento del derecho del trabajo:
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1.- La Revolución Industrial.
2.- El derecho liberal individualista.
3.- La organización de los trabajadores.
4.- La intervención del Estado en las relaciones laborales.
1.- La revolución Industrial (Siglo XVIII): en esta etapa la humanidad experimentó muchos
cambios, siendo uno de los principales la plena consolidación del modelo de producción
industrial, el cual incorporó nuevas formas de trabajo, de fabricación y de vida, ocasionando
problemas y dificultades distintos a los conocidos, como la creciente concentración urbana
o la contaminación ambiental.
2.- Derecho liberal individualista: Es el sistema jurídico que sustenta al régimen capitalista,
y que estima que las partes de las relaciones de trabajo son libres para contratar y para fijar
las condiciones de su regulación.
Tal como sostiene Alberto Carro Igelmo, citado por Gamonal, “esto permitió
enormes abusos, como la utilización del trabajo de niños de hasta cinco años de edad, de
mujeres embarazadas, de hombres de todas las edades, con jornadas laborales de hasta 16
horas diarias, de lunes a domingo, sin vacaciones, y con una paga miserable si es que no se
les remuneraba sólo con un plato de comida”.
La desprotección jurídica de los trabajadores era, en esta época, entonces, evidente.
3.- Organización de los trabajadores: Como respuesta a los abusos derivados del
capitalismo, los trabajadores empiezan a organizarse, conscientes de sus necesidades e
intereses comunes, para efectos de luchar por sus derechos y por mejores condiciones de
vida.
Esto conllevó trastornos sociales, luchas violentas y cambios políticos, naciendo así
el movimiento obrero, elemento determinante del derecho del trabajo. En sus inicios, la
organización obrera fue considerada como un delito en contra del orden público.
Posteriormente, el Estado tuvo una postura de indiferencia a su respecto y finalmente fue
reconocida como legítima.
4.- Intervención del Estado en las relaciones laborales: El Estado interviene en las
relaciones laborales fijando condiciones mínimas irrenunciables en favor de los
trabajadores a fin de protegerlos, legitimando también la acción colectiva de los mismos,
por medio de sus sindicatos. Con la intervención del Estado se logra un salario mínimo
garantizado, una jornada de trabajo de 12 horas máximo, regulación del trabajo infantil,
entre otros. Surge entonces el derecho del trabajo.
C) Etapas en la evolución del derecho del trabajo.

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Tenemos, en primer lugar, el nacimiento del derecho del trabajo, etapa que
corresponde precisamente a la analizada precedentemente.
En segundo lugar, su constitucionalización, etapa en la cual se comienza a

considerar ciertos derechos laborales como derechos fundamentales. Urge consignar, en
todo caso, que los primeros derechos laborales considerados como fundamentales fueron
de naturaleza específica, como por ejemplo el derecho a una justa remuneración, para
posteriormente reconocerse derechos laborales inespecíficos, fundados en el concepto de
ciudadanía en la empresa. Entre estos derechos fundamentales inespecíficos, tenemos el
derecho a la vida e integridad física y psíquica, el derecho a la intimad, a la honra, a la
inviolabilidad de las comunicaciones, etc.
Por último, se advierte una etapa en la cual se reconoce y ampara a las

organizaciones de trabajadores, surgida a partir de la primera mitad del Siglo XX, cuya
manifestación más evidente es la promulgación de los Convenios de Libertad Sindical de la
OIT (1948 y 1949). En todo caso, se debe tener presente que la evolución del derecho del
trabajo no ha terminado, ya que constantemente se debate sobre nuevas instituciones.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
Genéricamente se puede decir que las fuentes del derecho constituyen el

fundamento último del derecho, es decir, la fuerza creadora de éste o su origen. Dentro de
varias clasificaciones, se distinguen, tradicionalmente, las fuentes materiales y las fuentes
formales.
Fuentes materiales son todos aquellos factores o circunstancias económicas,

sociales, políticas, científicas, que se encuentran presentes en una determinada sociedad y
en un momento dado, que influyen de manera significativa en la producción y contenido de
una o más normas del ordenamiento jurídico que rige en dicha sociedad.
Siempre se puede identificar claramente el nacimiento formal de una determinada

norma jurídica, como por ejemplo, cuando se promulga y publica una ley de la República.
No obstante, detrás de dicha norma pueden existir circunstancias políticas, económicas y
sociales previas que hicieron indispensable la dictación, modificación e incluso derogación
de la norma jurídica formal.
Ejemplo: Semana corrida (Ley Nº 8.961 de 31 de julio de 1948, la cual lo incorpora al Código
del Trabajo de 1931).
La semana corrida es un beneficio que consiste en el derecho que tienen los

trabajadores remunerados por día, a que se les pague también por el día de descanso
semanal, estipendio que consiste en el promedio de lo ganado en la semana. En forma
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previa a la referida ley, dichos trabajadores sólo percibían remuneración por los días
efectivamente trabajados, no generando remuneración alguna por el día de descanso. Las
circunstancias que se tuvieron en vista para introducir este beneficio a la legislación laboral,
fueron:
1.- Cumplir con las aspiraciones de los trabajadores de la época, quienes consideraban de
toda justicia obtener remuneración por el día de descanso, toda vez que estaban obligados
a tomárselo.
2.- Mejorar la productividad de las empresas. En efecto, ya que uno de los requisitos para
tener derecho al pago por el día de descanso semanal era haber trabajado toda la semana
–de allí el nombre de semana corrida-, lo que se lograba únicamente presentándose a
trabajar el día lunes, evitando el ausentismo en dicho día.
Las fuentes formales del derecho son las formas o modos que tiene el derecho de
manifestarse, y como el derecho se manifiesta en forma de normas jurídicas, se dice que
las fuentes formales del derecho son estas normas pero miradas desde el punto de vista de
su origen.
Ejemplo: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, etc.
FUENTES MATERIALES DEL DERECHO DEL TRABAJO
Son las circunstancias históricas, sociales, económicas y políticas ya reseñadas,

constituidas por:
- La Revolución Industrial.
- El modelo económico capitalista.
- El derecho liberal individualista.
- La influencia de la Iglesia Católica (Encíclica Rerum Novarum).
- La denominada “cuestión social”.
- La intervención del Estado en las relaciones laborales.
- El conflicto de intereses entre trabajadores y empleadores.
FUENTES FORMALES DEL DERECHO DEL TRABAJO
Vamos a revisar las fuentes formales del derecho, clasificándolas desde el punto de
vista de su origen. Así, tenemos:
A.- Fuentes de origen internacional
1.- Acuerdos de la OIT.
2.- Tratados internacionales.

17
B.- Fuentes de origen nacional
Estatales: a) Constitución; b) Ley; c) Reglamentos y Decretos; d) Jurisprudencia

Administrativa y Judicial.
Sociales: a) Costumbre; b) Prácticas; c) Criterios morales reconocidos en la comunidad;
Empresariales: Reglamento Interno de la empresa.
Profesionales: a) acuerdos sindicales; b) instrumentos colectivos y c) tarifados de

comisiones tripartitas.
A.1. ACUERDOS DE LA OIT
La OIT es un organismo especializado de las Naciones Unidas, nacido en 1919 en

virtud del Tratado de Versalles, tratado de paz firmado al final de la Primera Guerra Mundial
y por el cual se dio por terminado el conflicto entre Alemania y los países aliados.
La Organización Internacional del Trabajo está conformada por los siguientes

Órganos:
A) La Conferencia Internacional del Trabajo.
B) El Consejo de Administración.
C) La Oficina Internacional del Trabajo.
D) Las Comisiones de Industrias y otras de variada especie.
E) Las Conferencias Regionales.
F) Los Organismos Internacionales de Cooperación Técnica.
Urge indicar que el principio fundamental de la OIT es el Tripartismo, ya que está

conformada tanto por representantes gubernamentales, como por representantes de los
empleadores y trabajadores.
Las resoluciones más importantes de la OIT, y que constituyen fuente formal del
Derecho Internacional del Trabajo, son los Convenios y las Recomendaciones. Cabe anotar
que ambos son acuerdos adoptados en la Conferencia General, órgano compuesto por
cuatro delegados de cada Estado miembro, consistentes en dos representantes de
Gobierno y uno de los empleadores y trabajadores.
1.- Convenios de la OIT:
Son verdaderos tratados multilaterales sobre materias laborales, pero de naturaleza

especial, ya que una vez acordados se crea la obligación de los Estados miembros de:
18
1.- Someterlos a consideración de las autoridades competentes para su posible ratificación.
2.- Informar periódicamente a la OIT sobre el estado de la legislación interna respecto de la

materia objeto del convenio.
3.- Informar sobre la decisión recaída en el Convenio, o la falta de pronunciamiento al

respecto.
Como se puede apreciar, un Estado miembro de la OIT no se encuentra obligado a

ratificar el convenio de que se trate, pero una vez ratificado pasa a formar parte de su
legislación positiva interna. Esto es palpable en el caso de Chile, ya que los convenios de la
OIT se ratifican de la misma forma en que se aprueban las leyes (es decir, tienen que ser
aprobados por el Congreso y Promulgado por Decreto Supremo).
Por regla general, un convenio requiere de al menos 2 estados miembros que lo

ratifiquen para entrar en vigencia, salvo que en su texto se indique lo contrario.
Hasta el momento se han aprobado más de 5000 convenios en la OIT, sobre diversos
temas que interesan al mundo del trabajo (horas de trabajo, desempleo, protección de la
maternidad, trabajo nocturno, derecho de asociación, vacaciones, pensiones, negociación
colectiva, trabajo forzoso, etc.).
Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener presente que en Chile se han una ratificado
alrededor de 40 de estos Convenios, abarcando distintas materias que se han incorporado
a nuestro derecho positivo.
2.- Recomendaciones de la OIT:
Por estas se propone, orienta o sugiere, no siendo materia de ratificación por los
Estados, ya que no constituyen un Convenio propiamente tal. Surgen cuando existen
materias que deberían ser reguladas por Convenios no contándose aún con los suficientes
estudios o experiencia respecto de la materia, o bien la debida conciencia de su
importancia. No es infrecuente que una recomendación, con el correr del tiempo, se
concrete en un Convenio.
Ahora bien, en algunas ocasiones, algunos Estados se anticipan a la concreción de

las recomendaciones en Convenios, regulando internamente la materia. Por ejemplo, la
Recomendación 119 sobre Terminación del Contrato de Trabajo, de 26 de junio de 1963,
cuyas orientaciones fueron acogidas por nuestro país, al dictarse la ley 16.455, de 1966.
Urge anotar, en todo caso, que esta legislación fue derogada estando vigente ya el Convenio
de la OIT.
Por último, cabe destacar que las Recomendaciones son muy numerosas, teniendo
los Gobiernos únicamente la obligación de ponerlas en conocimiento de las autoridades
internas e informar a la OIT sobre la aceptación que han tenido.
Declaraciones Constitutivas
Se trata de determinados Convenios de la OIT que vinculan a todos los Estados

Miembros, aun cuando no los hayan ratificado, ya que se refieren a derechos y principios
19
que forman parte de los documentos constitutivos de la Organización (derechos

fundamentales).
Por ejemplo, Chile ratificó los Convenios sobre Libertad Sindical (87 y 98) sólo en
1999. Sin embargo, durante el Régimen Militar diversos Estados y organizaciones sindicales
presentaron quejas y reclamaciones en contra del Estado de Chile por violación a los
derechos de libertad sindical. Dichas acciones fueron acogidas a tramitación por la OIT sobre
la tesis de que dichos Convenios sobre derechos fundamentales vinculan a los Estados
Miembros de la Organización, aun cuando no los hayan ratificado.
Conviene indicar que la Conferencia Internacional del Trabajo acogió esta tesis en
1998, cuando emitió la siguiente declaración: “Todos los miembros, aun cuando no hayan
ratificado los convenios aducidos, tienen un compromiso que se deriva de la mera
pertenencia a la Organización, de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de
conformidad a la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que
son objeto de esos convenios”.
Aplicación y Fiscalización de los Convenios
Son tres los mecanismos orientados a obtener la aplicación y fiscalización de los Convenios:
1.- Procedimiento regular (aplicación). Cada Estado Miembro debe informar

periódicamente a la OIT las medidas que haya adoptado para poner en ejecución los
Convenios que haya ratificado. Periodicidad: 2 a 4 años.
Sanción por incumplimiento: “observación” por parte del Consejo de Administración.
2.- Procedimiento de reclamación (aplicación y fiscalización). Cualquier organización de

trabajadores o empleadores puede presentar ante la OIT una reclamación contra cualquier
Estado Miembro. El Consejo de Administración revisa la presentación y la remite al Estado
involucrado. Si no hay respuesta del Estado o ella es insatisfactoria, el Consejo hace pública
la reclamación. Chile ha sido objeto de varias reclamaciones (Ej. por violación a la libertad
sindical en el Régimen Militar, o por la deuda histórica con los profesores).
3.- Procedimiento de queja (aplicación y fiscalización). Cualquier Estado Miembro de la OIT

puede presentar quejas contra otro Estado Miembro, cuando estima que no ha adoptado
las medidas necesarias para ejecutar un Convenio que ha ratificado. Estas quejas son
estudiadas por el Consejo de Administración (que trabaja en comisiones), quien incluso
puede resolver enviar el caso a la Corte Internacional de Justicia.
A.2. TRATADOS INTERNACIONALES
Constituyen fuente del Derecho del Trabajo, respecto de nuestro ordenamiento

jurídico, cuando cumplen con los requisitos que establece la Constitución, es decir, cuando
han sido ratificados por Chile y se encuentran vigentes.
En cuanto fuente formal del Derecho del Trabajo, existen tres tipos relevantes de
tratados internacionales:
20
-Tratados sobre derechos fundamentales.
-Tratados sobre temas generales.
-Tratados sobre materias económicas.
Sin perjuicio de lo anteriormente señala, en general, los tratados internacionales

que son fuente principal del Derecho del Trabajo versan sobre derechos fundamentales
(estrictamente laborales y/o inespecíficos). Ej. Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en sus artículos 6, 7 y 8, ratificado por el Estado de Chile
en 1989 y vigente.
Los tratados internacionales sobre temas generales que importan a esta disciplina
jurídica no son tan numerosos. Principalmente, se trata de tratados bilaterales o
multilaterales que tratan temas de relacionados con la Seguridad Social. Por ejemplo, los
Estados suelen celebrar acuerdos internacionales a fin de que las cotizaciones efectuadas
por un nacional en el territorio de otro Estado puedan imputarse a su régimen previsional.
Estos tratados fueron muy útiles, por ejemplo, para las personas que estuvieron exiliadas.
También se puede decir que hay acuerdos económicos que tienen importantes
repercusiones en las relaciones de trabajo que se dan en los Estados parte del tratado. Ej.
Tratados de Libre Comercio.
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA.
La Constitución, en tanto fuente formal interna, de origen estatal, del Derecho del
Trabajo, puede ser analizada desde tres perspectivas:
1.- Reconocimiento en la Constitución de derechos estrictamente laborales.
2.- La incorporación de derechos fundamentales en virtud de lo dispuesto en el inciso

segundo del artículo 5° de la Constitución.
3.- Reconocimiento de derechos laborales inespecíficos y la ciudadanía en la empresa.
1.- RECONOCIMIENTO EN LA CONSTITUCIÓN DE DERECHOS ESTRICTAMENTE LABORALES.
En términos históricos, podemos señalar que el proceso de “constitucionalización

del Derecho del Trabajo” comienza con el reconocimiento que se hizo en determinados
textos constitucionales de derechos de corte laboral. Los primeros fueron la Constitución
Mexicana de 1917 y la Constitución de Weimar de 1919.
En Chile, se puede decir que un reconocimiento constitucional real y palpable de

derechos de corte laboral se produjo recién con las reformas constitucionales de 1970 y
1971, en que se reconoció:
En el ámbito individual: la libertad de trabajo y el derecho a una remuneración suficiente y

a una justa participación en los beneficios derivados de la actividad laborativa.
21
En el ámbito colectivo: la libertad sindical, garantizándose a los trabajadores el derecho a

sindicalizarse y el derecho a huelga.
CONSTITUCIÓN DE 1980 CON SU TEXTO MODIFICADO POR LA LEY Nº 20.050, DE AGOSTO

DE 2005
La Constitución Política de la República Consagra, en los números 16 y 19 del artículo

19, los siguientes derechos fundamentales en materia estrictamente laboral (es decir,
derechos fundamentales específicos laborales):
1) Libertad de trabajo: La Constitución asegura a todas las personas la libertad de trabajo y

su protección, lo que significa que toda persona tiene el derecho a realizar la actividad
laboral que estime pertinente.
Se debe tener presente, en todo caso, que en el inciso cuarto del artículo 19 Nº 16
de la Constitución se establece que “ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo
que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés
nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir
la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una actividad
o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones
que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para
ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan
relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se
interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá
apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán
juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley”.
Por lo tanto, si bien es cierto que se asegura en el texto constitucional la libertad de

trabajo, entendida como el derecho de toda persona a realizar el trabajo que se estime
conveniente, existen los límites reseñados precedentemente, no siendo, entonces, una
libertad absoluta.
2) Libertad de contratación: se garantiza en el inciso segundo del N° 16 del artículo 19 de

la Constitución el derecho de la persona a la libre contratación, lo que implica la libertad
para pactar las condiciones de los contratos individuales e instrumentos colectivos, siempre
y cuando se respeten las normas mínimas que establece la ley. En este sentido, y tal como
hemos expresado anteriormente, el principio de autonomía de la voluntad, imperante en
el Derecho Civil, se restringe en el ámbito de las relaciones de trabajo, debido a la naturaleza
tutelar de esta disciplina jurídica.
3) Derecho a una justa retribución: también se garantiza en el inciso segundo del N° 16 del
artículo 19 de la Constitución el derecho a una justa retribución, norma que plantea
22
problemas tales como el determinar, en los hechos, cuándo estamos en presencia de una
retribución que se considere justa y quién determina ello, problema que se produce por lo
abierto e indeterminado de los conceptos utilizados por el Constituyente.
Así, por ejemplo, una justa retribución puede ser entendida como el ingreso mínimo
mensual fijado por ley, en tanto que para otros puede consistir en la cantidad de dinero
necesaria para satisfacer todas y cada una de las necesidades básicas. Otros, en cambio,
pueden entender la justa retribución como el valor intrínseco del trabajo efectuado.
4) El Principio de la no discriminación: Se establece la prohibición de cualquier

discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la
ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.
En este punto, se debe considerar que el legislador laboral ha recogido el principio

de no discriminación, estableciendo en el inciso tercero del artículo 2 del Código del Trabajo
que “Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación”,
expresando en su inciso cuarto que “Los actos de discriminación son las distinciones,
exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social,
que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo
y la ocupación”.
5) Derecho a la negociación colectiva en la empresa: Se establece como un derecho de los

trabajadores la negociación colectiva, la que se puede llevar a cabo salvo en los casos en
que la ley no permita expresamente negociar. Por ejemplo, artículo 304 del Código del
Trabajo, por el cual se prohíbe la negociación colectiva en las empresas del Estado
dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo
Gobierno a través de este Ministerio, o en aquellas empresas o instituciones públicas o
privadas, cuyos presupuestos, en los dos últimos años calendario, hayan sido financiados
en más de un 50% por el Estado, directamente, o a través de derechos o impuestos.
Cabe señalar que se expresa en el inciso quinto del N°16 del artículo 19 de la
Constitución que la ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los
procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica, indicando
además los casos en que la negociación colectiva deberá someterse a arbitraje obligatorio,
el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones
se establecerán en ella. Urge anotar que este procedimiento se encuentra regulado
detalladamente en el Código del Trabajo.
6) Derecho a la libre sindicalización: El artículo 19 Nº 19 de la Constitución reconoce el

derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será
siempre voluntaria. Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el
solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley. La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas
organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político
partidistas.
23
7) Derecho de huelga: nuestra constitución no contiene una norma expresa y general que
garantice este derecho, sino que optó por establecer una prohibición de huelga para ciertos
sectores. En efecto, se señala en el último inciso del N° 16 del artículo 19 del Código del
Trabajo que no podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las
municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de
utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al
abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los
procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán
sometidos a la prohibición que establece este inciso.
En todo caso, se debe considerar a la huelga como un derecho constitucional

implícito. En efecto, por lógica interpretativa se debe concluir que si la norma constitucional
prohíbe un caso específico de huelga, es porque ha reconocido su existencia como un
derecho general. Este es el argumento interpretativo a Contrario sensu, en virtud del cual
corresponde entender que los demás trabajadores no incluidos en la prohibición tienen el
derecho asegurado por la Constitución de declarar y hacer efectiva la huelga.
2.- LA INCORPORACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES EL VIRTUD DE LO DISPUESTO EN

EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 5° DE LA CONSTITUCIÓN
Dispone el citado precepto que “El ejercicio de la soberanía reconoce como

limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”. Ahora bien, respecto de esto último, esencial resulta tener en cuenta
la ratificación que hizo nuestro país, en el año 1998, de los Convenios 87 y 98 de la OIT,
sobre Derecho de Sindicación y sobre Protección del Derecho de Sindicación y Negociación
Colectiva.
3) RECONOCIMIENTO DE DERECHOS LABORALES INESPECÍFICOS. CIUDADANÍA EN LA

EMPRESA
Podemos decir que los derechos fundamentales son aquellos inherentes a la

persona, reconocidos de forma legal y protegidos procesalmente. También se los ha
definido como: “Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a
todos los seres humanos dotados del status de personas, ciudadanos o personas con
capacidad de obrar” (Luigi Ferrajoli).
De un tiempo a esta parte, la doctrina laboral, la jurisprudencia, y también el

legislador han aceptado la aplicación horizontal de derechos fundamentales como límite de
los poderes del empleador. La horizontalidad de derechos implica que los derechos
humanos no sólo tienen una eficacia vertical, entendida como límites del Estado frente a
24
las libertades del ciudadano, sino que también tienen una eficacia horizontal entre
particulares.
Ahora bien, se habla en los distintos ordenamientos jurídicos del sentido polivalente
de los derechos esenciales, de la ciudadanía en la empresa o de los derechos laborales
inespecíficos. Estimamos, para los efectos de este curso, que la denominación más precisa
y explicativa es la de Ciudadanía en la Empresa, al expresar la idea de la proyección de los
derechos ciudadanos del trabajador al interior del contrato de trabajo, específicamente
como límites al poder del empleador.
Así, junto con los derechos humanos laborales propiamente tales (por ejemplo, la
libertad de trabajo y su protección, la justa retribución, etc.), se encuentran los derechos
humanos que detenta el trabajador en tanto persona y ciudadano, derechos denominados
inespecíficos, por cuanto son derechos fundamentales que no derivan estrictamente de la
relación laboral, sino que son derechos atribuidos con carácter general a los ciudadanos,
independiente de su situación jurídica. Por ejemplo, el derecho a la libertad de trabajo, por el
cual se asegura el derecho a realizar cualquier tipo de trabajo, con las limitaciones ya analizadas,
es un derecho fundamental de naturaleza específica laboral, en tanto que el derecho a la vida
y a la integridad física y síquica es un derecho inespecífico pues, es de aplicación general,
independiente de si la persona se encuentra inmersa en una determinada relación jurídica.
En Chile, el desarrollo de la ciudadanía en la empresa ha operado

fundamentalmente por medio de la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, y
posteriormente con modificaciones introducidas al Código del Trabajo desde el 2001 en
adelante, culminando con la ley Nº 20.087 que contempla el nuevo procedimiento de tutela
de derechos fundamentales.
Con la entrada en vigencia de referida ley, se sustituye el Capítulo II, del Título I, del
Libro V del Código del Trabajo, introduciéndose el nuevo Procedimiento de Tutela Laboral
en el párrafo 6º. Uno de los objetivos que persigue esta ley , es brindar un mejor acceso a
la justicia, lo que se traduce en materializar en el ámbito laboral el derecho a la tutela
judicial efectiva, que supone el acceso a una justicia eficaz y oportuna.
Ahora bien, dispone actualmente el artículo 485 del Código del Trabajo que “El
procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas
en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos
fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la
Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1º, inciso primero, siempre
que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º,
en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6º, inciso primero,
12º, inciso primero, y 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección
y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el
ejercicio de las facultades del empleador”.
Del precepto precitado, aparece que las garantías protegidas o tuteladas por el
legislador, mediante el proceso de tutela de derechos fundamentales, actualmente, son:
1.- Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, siempre que su

vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral (CPE 19, Nº1
INC.1º)
25
2.- Respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. (CPE 19, Nº
4)
3.- La inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (CPE 19, Nº 5)
4.- La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de

todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden publico
(CPE 19, Nº 6 INC. 1º).
5.- La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y
por cualquier medio (CPE 19, Nº 12 INC. 1º).
6.- Libertad de trabajo, su libre elección y en lo relativo a que ninguna clase de trabajo puede
ser prohibido (salvo excepciones de la constitución) (CPE 19, Nº 16).
7.- Actos discriminatorios del artículo 2º del C. del T. (raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social),
excluido el inc. 6º (con ocasión de ofertas de trabajo).
8.- Garantía de indemnidad. “Represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o

como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de
acciones judiciales” (art. 485, inc. 3º C. d T.).
9.- Prácticas antisindicales o desleales en la negociación colectiva. (arts. 289, 290, 291, 387
y 388 C. d T.)
Las referidas garantías se ven vulneradas cuando el ejercicio de las facultades que la
ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquellas sin justificación suficiente,
en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. Por ejemplo,
cuando el empleador, con el pretexto de cautelar los bienes de propiedad de la empresa,
corta los candados de los casilleros personales de los trabajadores a fin de revisar sus
pertenencias, vulnera el derecho al respeto y protección a la vida privada y honra de dichos
dependientes, injustificadamente, siendo procedente el procedimiento de tutela de
derechos fundamentales para efectos de el Juez Laboral adopte las medidas tendientes al
cese de la vulneración.
LA LEY COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO DEL TRABAJO
De acuerdo al artículo 1º del Código Civil, la ley es la declaración de la voluntad

soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda, prohíbe y
permite. Por su parte, Planiol define a la ley como aquella “regla social obligatoria,
establecida en forma permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”.
Ahora bien, la ley es la fuente formal por excelencia de todo derecho.
Dentro de esta categoría, encontramos el Código del Trabajo y su normativa de

rango legal complementaria, dentro de los cuales se contiene fundamentalmente el
régimen jurídico laboral vigente en nuestro país.
De acuerdo a lo sostenido por William Thayer, en atención a lo establecido en el

artículo 61 de la Constitución Política de la República, el Congreso Nacional no puede
delegar en el Presidente de la República facultades para dictar Decretos con Fuerza de Ley,
entre otras materias, aquellas que constituyen garantías constitucionales, carácter que
26
justamente tiene la libertad de trabajo, la no discriminación laboral, el derecho a negociar

colectivamente por empresa, el derecho de sindicación y el derecho a la seguridad social.
Por esto es que:
1.- No podría contarse con otro Código del Trabajo en virtud de un DFL.
2.- Un DFL no se puede referir a derechos laborales o de seguridad social.
La excepción a esta regla viene constituida por aquellos Decretos con Fuerza de Ley
que sólo fijan textos actualizados o refunden disposiciones.
REGLAMENTOS Y DECRETOS COMO FUENTES FORMALES DEL DERECHO DEL TRABAJO
Al respecto, conviene señalar que la ley, como fuente formal del derecho, es
comúnmente de carácter general y abstracto, no conteniendo suficiente detalle en sus
regulaciones. Ahora bien, cuando hablamos de Reglamentos y Decretos nos estamos
refiriendo precisamente a normas de naturaleza administrativa, por las cuales se especifica,
detalla o aplica la ley. La característica principal de éstas es la subordinación a la ley.
Como fuente inferior en jerarquía, no pueden crear derechos u obligaciones

distintas a los impuestos o reconocidas por la ley laboral.
Por lo tanto, no crean derecho, pero lo desenvuelven permitiendo la aplicación

práctica de los preceptos legales con carácter general
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA O JUDICIAL
La gran cantidad de situaciones que se producen en la vida cotidiana, que dicen

relación con el trabajo, hacen más difícil la tarea de la ley de regularlas. Dicho vacío es
llenado por la jurisprudencia judicial y administrativa.
a) Jurisprudencia administrativa
El DFL Nº 2, de 1967, en su artículo 5º, letra b, otorga a la Dirección del Trabajo, dentro
de sus funciones, la de fijar la interpretación de la legislación laboral e impartir las
instrucciones que correspondan, facultad que es ejercida mediante los Dictámenes.
Esta es una gran diferencia del derecho del trabajo con otras ramas jurídicas, ya que en
éste existe un Órgano Administrativo dotado de facultades de interpretación de la norma
laboral, fijando su sentido y alcance, del mismo modo que lo haría el legislador.
No obstante, estos Dictámenes sólo son vinculantes para el personal dependiente de la

Dirección del Trabajo. El empleador que no acepta la interpretación contenida en un
Dictamen, acepta el riesgo de ser sancionado. Sin perjuicio de esto, mantiene el derecho a
reclamar judicialmente.
Un ejemplo de discordancia entre la interpretación administrativa de la Dirección

del Trabajo, plasmada en Dictámenes, y la interpretación judicial plasmada en sentencias,
ocurre con el concepto de última remuneración percibida para los efectos de determinar la
base de cálculo de las indemnizaciones al término de la relación laboral, y la inclusión en
ésta de los beneficios de colación y movilización. En este sentido, la Dirección del Trabajo
27
estima que éstos deben ser considerados como parte integrante de la última remuneración
cuando son otorgados en forma regular y por iguales montos, en tanto que la Corte
Suprema ha establecido que ello no es así, debido a que estas partidas no constituyen
remuneración al no encuadrarse en el artículo 41 del Código del Trabajo. La consecuencia
de esto es que la Dirección del Trabajo instará en la Conciliación administrativa –proceso
llevado por un Inspector del Trabajo- por el pago de la indemnización por años de servicio,
considerando estos beneficios, al ser esta su interpretación, a lo cual puede oponerse el
empleador, quien puede esperar la demanda judicial del trabajador para excluirlos del pago
en atención a la interpretación judicial.
b) Jurisprudencia judicial
Constituida por las sentencias de los Tribunales de Justicia, sólo producen efectos
respecto de las causas en que se pronuncian, efecto que incluso se produce con el actual
recurso de unificación de jurisprudencia ante la Corte Suprema, por el cual, si bien se unifica
interpretaciones divergentes de las Cortes de Apelaciones, sólo afecta al litigio en que se
pronuncia la sentencia de unificación, sin perjuicio de la importancia que cobra la
interpretación efectuada por el máximo Tribunal.
En todo caso, urge señalar que la reiteración de una doctrina sostenida por los
Tribunales superiores por lo general hace que los inferiores la acaten, sobre todo si proviene
del máximo Tribunal.
Existe un caso especial en el cual se romperá este principio del efecto relativo de las
sentencias, constituido por el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En efecto,
si una de las partes de un litigio recurre de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional, si éste
lo declara primero inaplicable, y después inconstitucional, debe entenderse derogado
desde la publicación de la sentencia en el Diario Oficial (art. 94 CPR). Es decir, producirá esta
sentencia efectos más allá del litigio en que se dictó inicialmente.
COSTUMBRE, PRÁCTICAS, DOCTRINA, PRINCIPIOS DEL DERECHO Y CRITERIOS MORALES

RECONOCIDOS EN LA COMUNIDAD, COMO FUENTES FORMALES DEL DERECHO.
Los asuntos del trabajo están más dotados de exigencias sociales que, por ejemplo,
el derecho civil. Por ejemplo, cuando se accede a una demanda de un trabajador planteada
en contra de una gran empresa, puede haber consideraciones ajenas a razones de justicia
o texto legal. Así, no podría reprocharse que el juez, funcionario fiscalizador o mediador,
procure una solución por motivos sociales antes que jurídicos.
Lo anterior, toda vez que puede ser abrumador para el trabajador perder la
demanda, e insignificante para la empresa acceder lo pedido.
Así, la costumbre y la doctrina, envuelve por lo general criterios éticos y culturales

emanados de convicciones religiosas, políticas o culturales, en relación al hombre que tiene
necesidades, que muchas veces se imponen frente a soluciones de técnica jurídica o de
estricta técnica laboral.
28
Además, los asuntos laborales son variados, multitudinarios y ubicuos, por lo que la
práctica constituye una norma respetada, sobre todo si consideramos que la mayoría de las
empresas y trabajadores no cuentan con asesoría letrada.
Por último, en cuanto a los principios generales del derecho, son válidos en el
Derecho del Trabajo, pero su aplicación debe conformarse al espíritu de cada rama jurídica.
Así por ejemplo, el principio o doctrina de los actos propios -venire contra factum proprium
non valet-, principio general del derecho que considera inadmisible el actuar contra los
propios actos, ha sido aplicado por la Corte Suprema al momento de pronunciarse sobre
demandas de trabajadores a quienes nunca se les escrituró el contrato de trabajo ni se les
pagó cotizaciones previsionales, encubriéndose la relación laboral con un supuesto contrato
a honorarios, señalándose por el máximo Tribunal, en términos generales, que el trabajador
que acepta por un tiempo considerable una situación de esta naturaleza no puede actuar
en contra de esta determinación adoptada libremente, posición que puede ser cuestionable
teniendo en cuenta los principios específicamente aplicables al derecho del trabajo.
REGLAMENTO INTERNO DE ORDEN, HIGIENE Y SEGURIDAD DE LA EMPRESA COMO

FUENTE FORMAL DEL DERECHO.
Consiste en el conjunto de reglas que dicta el empresario (empleador), en su

empresa (establecimiento), para regular el comportamiento laboral y, aún, la conducta de
sus trabajadores durante su permanencia en aquél, dentro del marco de la organización de
la empresa y de los derechos, obligaciones y prohibiciones del contrato de trabajo.
Es obligatorio para las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas

que ocupen 10 o más trabajadores permanentes, contados todos los que prestan servicios
en las distintas fabricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes.
El contenido del Reglamento Interno está regulado en el artículo 154 del Código del
Trabajo. Lo dicta el empleador y debe ponerse en conocimiento de los trabajadores 30 días
antes de su entrada en vigencia, y fijarse al menos en dos lugares visibles del lugar de las
faenas.
Debe además entregarse una copia al sindicato, al delegado del personal y al comité
paritario.
Cualquier trabajador, el delegado del personal o las organizaciones sindicales

pueden impugnar las disposiciones que estimen ilegales, en cualquier momento.
Una copia del Reglamento debe remitirse al MINSAL y otra a la Dirección del Trabajo, dentro
de los 5 días de su entrada en vigencia.
El empleador debe entregar gratuitamente un ejemplar a todos los trabajadores.
(Revisar artículos 153 a 157 del Código del Trabajo).
ACUERDOS SINDICALES, INSTRUMENTOS COLECTIVOS Y TARIFADOS DE COMISIONES

TRIPARTITAS.
29
Es una fuente que proviene de la acción colectiva de los trabajadores. Cuando los
sindicatos adoptan acuerdos obligatorios para todos sus miembros, si los compromete un
mecanismo de extensión, están creando formalmente derecho laboral.
Los acuerdos sindicales alcanzan obligatoriedad porque la legislación les reconoce

valor, pero no se lo otorga. Esto porque el derecho del hombre para producir (empresa) o
para organizarse y promover sus derechos (trabajadores) proviene de la naturaleza
humana.
Esto es parte del derecho colectivo y será visto en forma detallada en el segundo semestre.
PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
Concepto
Son las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa e
indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y
encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y
resolver los casos no previstos.
Los principios tienen las siguientes funciones esenciales:
1.- Función orientadora e informadora:
Ilustra al legislador y delimita su actuar conforme a las pautas superiores, resultando

ser una función de política legislativa al orientar a quienes deben sancionar la ley.
2.- Función normativa o integrativa:
Es un instrumento técnico destinado a cubrir una laguna del ordenamiento jurídico,

integrando el derecho al actuar como fuente supletoria en caso de ausencia de ley.
3.- Función interpretadora:
Fija las reglas de orientación al juez o al intérprete de la norma en las controversias;

también está dirigida al abogado, al jurista y al doctrinario.
4.- Función unificante o de armonización de política legislativa y judicial:
Vela por la seguridad jurídica al preservar la unidad sistemática del derecho,

evitando que el legislador, como el juez se aparten del sistema.
30
Ahora bien, en cuanto a los principios del derecho del trabajo, revisaremos, en
primer lugar, el principio protector, del cual derivan 3 reglas: 1.- Regla in dubio pro
operario: 2.- La regla de la norma más favorable y 3.- La regla de la condición más
beneficiosa. Posteriormente veremos el principio de la irrenunciabilidad de los derechos
laborales, el principio de la continuidad o estabilidad laboral y el principio de la primacía
de la realidad. Continuaremos con el principio de la libertad sindical y terminaremos con
otros principios tales como el de buena fe, razonabilidad y no discriminación.
I. EL PRINCIPIO PROTECTOR
Consiste en distintas técnicas dirigidas a equilibrar las diferencias preexistentes

entre trabajador y empleador, evitando que quienes se desempeñan bajo la
dependencia jurídica de otros sean víctimas de abusos que ofendan su dignidad, en
virtud del poder diferente de negociación y desequilibrio jurídico y económico
existentes entre ellos. Recordemos en este punto que el derecho del trabajo nace,
precisamente, como una forma de equiparar a las partes de la relación laboral, en el
entendido de que existe, efectivamente, una situación de inferioridad del trabajador en
relación con el empleador.
El principio protector se manifiesta en tres reglas básicas.
1.- La regla in dubio pro operario:
Doctrinariamente hablando, el criterio o principio pro operario tiene dos

manifestaciones fundamentales:
a) La legal: (criterio pro operario propiamente tal) en ésta es el Legislador que regula
la relación de trabajo quien propende a equiparar la desigualdad que existe entre
las partes del contrato de trabajo. Es un principio que informa toda la legislación
laboral.
b) La judicial, conocida estrictamente como in dubio pro operario: Es una directiva

dirigida al intérprete para el caso de existir duda razonable en el sentido y alcance
de una norma. Consiste en que si una norma resulta ambigua y, por ende, puede ser
interpretada de varias formas y con distintos alcances, el juez debe,
obligatoriamente, inclinarse por la interpretación más favorable al trabajador.
Por lo tanto, el criterio pro operario puede operar al momento de la elaboración de

las normas jurídicas laborales, siendo una importante herramienta de política legislativa
por la cual se tendrá siempre en cuenta la condición de desequilibrio fundamental que
se da entre las partes de la relación laboral, pero también puede ser aplicado cuando se
interpretan las normas, tomando en este último caso el nombre de in dubio pro
operario.
31
Ahora bien, si tomamos en cuenta las normas sobre interpretación de los contratos,
contenidas en el Código Civil, específicamente el artículo 1566, precepto que dispone
que “No pudiendo aplciarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se
interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”, éste no podría aplicarse bajo
ningún motivo en materia laboral, ya que en esta rama jurídica los conflictos se
caracterizan por tener al trabajador como acreedor, ya sea de remuneraciones como de
beneficios, tanto legales como convencionales. Así, de aplicarse esta norma del Código
Civil –Código que estima al deudor como la parte débil- se llegaría al absurdo de
interpretar un contrato en favor del empleador, quien redactó las cláusulas
contractuales, en perjuicio del trabajador, parte esta última que no posee ninguna
fuerza para negocior el contenido del contrato. Así las cosas, cuando hay duda, se
prefiere la interpretación que beneficia al trabajador.
Cabe indicar que el criterio in dubio pro operario debe utilizarse tanto para
interpretar la ley, como el contrato individual de trabajo y el reglamento interno de
orden, higiene y seguridad. Incluso se ha aplicado para ponderar la prueba en materia
judicial.
Requisitos de aplicación:
a) Que efectivamente exista una duda sobre el alcance de la norma legal.
b) Que no esté en pugna con la voluntad del legislador. Frente a una interpretación
literal, debe preferirse aquella que refleje la ratio legis o el espíritu de la ley.
c) Que el interprete, al desentrañar la intención de la norma, tenga presente que la ley

no sólo protege los intereses de los trabajadores. Debe armonizarlos con los de la
comunidad (una postura menos proteccionista puede acomodarse mejor con la eficacia
del derecho del trabajo.
En cuanto al requisito de la letra a), debe tenerse en cuenta que muchas veces el
sentido de la ley no es claro, es decir, no se deriva nítidamente de su tenor literal,
existiendo por lo tanto más de una interpretación posible. En caso contrario, no procede
utilizarlo, ya que no existiría la situación in dubio.
En lo que se refiere al requisito de la letra b), la interpretación por la cual se opte en

virtud de este criterio –que en definitiva será aquella que beneficie al trabajador-, no
debe contrariar el espíritu de la ley. Por ejemplo, tomemos el caso de la colación
regulada en el artículo 34 del Código del Trabajo, que dispone: “La jornada de trabajo
se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora
para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la
duración de la jornada diaria”. Como se puede apreciar, la disposición en comento no
regula la duración máxima del tiempo de colación, por lo que puede existir duda
respecto de su alcance. Sin embargo, el espíritu de la ley en esta materia es que el
tiempo de colación debe ser el necesario para colar, que es consumir un alimento ligero
para efectos de recuperar las fuerzas necesarias para continuar con la jornda, por lo que
se opondría a esta ragio legis cualquier interpretación que promoviera un tiempo de
colación sin límite.
32
En cuanto al requisito de la letra c), conviene siempre tener presente que los
conflictos laborales en gran parte de los casos trascienden la esfera individual del
trabajador, existiendo intereses de terceros –familia o sociedad- comprometidos. Así,
por ejemplo, si existe una duda respecto del alcance de una norma sobre
remuneraciones, la intepretación más favorable al trabajador puede no ser armónica
con los intereses de la comunidad, lo que sucedería en caso de que el alza
remuneratoria, producto de la interpretación de la norma, sea de tal magnitud, que
afecte en definitiva y en forma considerable los precios de ciertos productos de primera
necesidad.
Por último, necesario es recordar que se habla de este principio en el sentido de

que, en caso de duda, debe resolverse la controversia en favor del trabajador, ya que el
Derecho del Trabajo es proteccionista. Esto, siempre y cuando exista una verdadera
duda acerca del valor de una cláusula de un contrato individual o colectivo, o de la ley,
pero no debe ser aplicado por el interprete para crear nuevas normas o instituciones.
En definitiva, debe mediar la situación in dubio, esto es, una verdadera duda, pues in
claris non fit interpretacio.
2.- La regla de la norma más favorable:
Aquí la situación es diversa a la de la regla anterior, ya que la duda se presenta entre

dos o más normas que resultan aplicables a una misma situación jurídica (en el in dubio
pro operario hay sólo una norma, pero que tiene dos o más sentidos). En este caso el
juez debe, necesariamente, inclinarse por aquella que resulte más favorable al
trabajador, aunque sea de jerarquía inferior.
Esta regla obedece a que la característica del derecho laboral es que cada una de sus
normas marca niveles de protección, los cuales constituyen un piso pero no un techo.
Por lo que nada impide que sobre ellos se aprueben otras normas con mejores
condiciones de trabajo. Por ejemplo, el ingreso mínimo legal constituye un piso, en el
sentido de que no puede pactarse una remuneración inferior a dicho ingreso por una
jornada ordinaria de 45 horas semanales, pero nada impide que se pueda pactar
individual o colectivamente una cifra superior.
De esta forma, se admite el predominio de la cláusula de un contrato colectivo de

trabajo por sobre la ley, y el predominio de cláusulas más favorables del contrato
individual frente a un contrato colectivo y la ley. Un ejemplo de esto lo constituye la
inderogabilidad in peius de los instrumentos colectivos, contenida en el Art. 311 C.T.
Dispone esta norma que “Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no
podrán significar disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que
correspondan al trabajador por aplicación del instrumento colectivo por el que esté
regido”. Una cláusula de un contrato individual nunca podrá significar la disminución de
beneficios contemplados en un contrato colectivo, pero sí puede establecer un aumento
de dicho “piso”.
33
3.- La regla de la condición más beneficiosa:
En virtud de esta regla, cuando una situación anterior es más beneficiosa para el
trabajador, se la debe respetar, vale decir, la modificación, debe ser para ampliar y no
para disminuir beneficios.
De acuerdo al profesor uruguayo AMÉRICO PLA, se trata de un criterio por el cual la

aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las
condiciones más favorables en que pudiera hallarse el trabajador.
En este sentido, al dictarse una norma de carácter general, el trabajador mantiene

en vigencia las condiciones anteriores que le eran más beneficiosas, a pesar de la nueva
norma. La nueva regulación debe respetar, salvo excepción expresa, las condiciones más
beneficiosas para los trabajadores interesados.
El límite de este criterio: se produce, cuando la norma legal de superior jerarquía

establece excepciones en forma explícita, suprimiendo el beneficio existente.
Ahora bien, para la doctrina clásica, la condición más beneficiosa (que se mantiene)
puede nacer de la ley, la voluntad individual o colectiva o la costumbre. Tratándose de
una ley, podemos hablar de derechos adquiridos.
No operaría respecto de beneficios transitorios, como por ejemplo un bono de

producción pactado por una temporada determinada.
Un ejemplo de la aplicación de este principio es el artículo 19.8 de la Constitución

de la Organización Internacional del Trabajo, por el cual se establece una suerte de
cláusula de irreductibilidad relativa, al dispones que en ningún caso podrá considerarse
que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la
ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley,
sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más
favorables que las que figuren en el convenció o recomendación.
En nuestro derecho, la condición más beneficiosa queda sujeta, en el caso de la ley,

a los derechos adquiridos del trabajador. En cuanto al contrato individual de trabajo, la
doctrina y jurisprudencia han construido las denominadas cláusulas tácitas por medio
del principio de la primacía de la realidad.
En materia colectiva, el artículo 348 del CT dispone que “Las estipulaciones de los
contratos colectivos reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en los contratos
individuales de los trabajadores que sean parte de ellos”. Por lo tanto, ¿Es aplicable en
este caso el criterio de la condición más beneficiosa?
No, ya que el contrato colectivo posterior deroga al anterior, por el principio de

modernidad de la sucesión. Prima la autonomía colectiva.
34
II. EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES
Este principio implica la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o

más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio.
La renuncia es un acto voluntario por el cual una persona se desprende y hace

abandono de un derecho reconocido a su favor.
A diferencia del derecho común, en el cual rige la renunciabilidad, en materia laboral

rige el principio opuesto, teniendo en cuenta el fin protector del derecho del trabajo.
Un sector de la doctrina sostiene que desde la perspectiva del derecho común el

derecho laboral es plenamente consecuente al consagrar la irrenunciabilidad, ya que en
el señalado derecho los límites de la renunciabilidad son el interés u orden público y el
interés de terceros, los cuales se verían seriamente afectados en caso de permitirse la
renuncia en materias laborales.
En este punto se debe recordar que el Derecho del Trabajo busca un equilibrio entre
las partes, en tanto existe una posición de inferioridad socioeconómica del trabajador,
tutelándolo por medio de diversas fuentes normativas.
Entonces, no sería coherente que el ordenamiento jurídico tutele imperativamente

al trabajador, protegiéndole por ser la parte débil del contrato de trabajo, y luego
abandone sus derechos al arbitrio de la autonomía de la voluntad.
Ahora bien, según Thayer, la irrenunciabilidad de los derechos laborales tiene una
doble fundamentación:
Fundamento jurídico público: las leyes laborales propenden al otorgamiento al

trabajador de condiciones mínimas satisfactorias para proteger su vida y salud, así como
las de sus familiares. En este sentido, nunca hay que perder de vista que las normas que
establecen beneficios y derechos mínimos y máximos, no miran sólo al interés individual
del trabajador, sino que también al de su familia y, en general, al de la comunidad. Así
por ejemplo, el ingreso mínimo mensual tiene como fin el otorgar al trabajador un
medio de subsistencia medianamente digno no sólo para él, sino que también para su
familia. También puede mencionarse el límite de jornada diaria, que por una parte
cautela la integridad física y síquica personal del trabajador, pero también tiene como
objetivo el garantizar un mínimo de tiempo familiar, e incluso, puede advertirse un
interés público comprometido, pues, al limitar la jornada de trabajo se rebajan las tasas
de accidentes y enfermedades, con las consecuentes disminuciones en los de costos de
administración de los sistemas de protección social.
c) Fundamento tutelar: en virtud de este fundamento, es aconsejable establecer

positivamente la irrenunciabilidad, ya que en caso contrario la autonomía de la
voluntad de las partes podría derogar, en definitiva, todo el Derecho del Trabajo. En
este sentido, de no existir la irrenunciabilidad, se dejarían sin efecto por la
negociación individual –o bien, por imposición del empleador, por ser la parte fuerte
del contrato de trabajo- los beneficios mínimos legales, pasando a ser el Código del
Trabajo no más que un mero catálogo de recomendaciones.
35
De acuerdo a lo sostenido por Gamonal, la irrenunciabilidad prohíbe toda clase de

actos que tengan por objeto disponer de los derechos laborales. Por lo tanto,
comprende la renuncia propiamente tal, como así también cualquier negocio jurídico
que pueda implicar una renuncia, como sucede con la transacción, novación y
conciliación.
Esto debe ser tomado con cierto matiz. Doctrinalmente se reconocía, en forma
previa a la dictación del actual Código del Trabajo, la existencia de problemas cuando
en los hechos mediaban denuncias en virtud de transacciones. El criterio doctrinario,
que fue acogido jurisprudencialmente, es que no puede renunciarse ni transigirse un
derecho laboral en el momento de la celebración del contrato de trabajo ni durante
toda la vigencia de éste, pero se admite la transacción o renuncia una vez expirada la
relación de trabajo.
La conclusión anterior se encuentra recogida en el actual Código del Trabajo, en su

artículo 5 inciso 2º, al disponer que “Los derechos establecidos por las leyes laborales
son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo”. Esto quiere decir que un
trabajador puede, efectivamente renunciar a derechos, en tanto lo haga una vez
terminado el contrato de trabajo, ya que la irrenunciabilidad opera, tal como
claramente señala la norma transcrita, en tanto subsista la relación laboral.
Aisladamente se ha sostenido que la irrenunciabilidad debe subsistir aún después

de expirado el vínculo laboral, ya que:
1.- Aún después de terminada la relación laboral subsiste la necesidad de la protección

legislativa al trabajador frente al empresario, para asegurar la igualdad de los dos. Al
respecto, si se analiza la realidad, efectivamente el desequilibrio socioeconómico entre
las partes persiste. De hecho, en ciertas ocasiones es precisamente esta situación
desmejorada del trabajador la que lo obliga, al momento del término del contrato, a
aceptar condiciones remuneratorias e indemnizatorias muy por debajo de las legales.
2.- La ley no solo quiere impedir el sacrificio seguro del trabajador, sino también el
eventual que significa la transacción posterior.
¿Irrenunciabilidad en favor del empleador?
Hay que distinguir entre inderogabilidad absoluta y relativa de las normas laborales.
Absoluta: la norma laboral no puede ser derogada en ningún sentido, ni en peius ni en

melius. Es decir, la norma no puede ser modificada ni para mejorar ni para perjudicar la
situación del trabajador. Por ejemplo, no pueden ser modificadas las normas sobre el
término del contrato de trabajo, ni aún en el caso de que beneficien al dependiente.
Relativa: la norma no puede ser derogada para disminuir los derechos del trabajador,
pero nada impide que lo sea para aumentar beneficios o protección. Así las cosas, el
pago por las horas extraordinarias puede ser hecho con un 100% de recargo por sobre
el valor de la hora ordinaria, pero no podría pagarse menos del 50% que es el mínimo
legal.
36
En lo que respecta al empleador, no se puede hablar de una renuncia propiamente

tal, ya que no hay beneficios, estrictamente hablando, a los que renunciar. Sólo hay un
grupo de obligaciones mínimas, que por dicho carácter, pueden ser mejoradas o
ampliadas, si así se acuerda.
III. LA CONTINUIDAD O ESTABILIDAD LABORAL
El principio, como lo señala GRISOLÍA, apunta al mantenimiento de la fuente de

trabajo: el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia. Esto, porque el objetivo
del derecho del trabajo es que las relaciones laborales sean estables, toda vez que el
contrato tiene por objeto fundamental el sustento del trabajador y de su familia.
En términos teóricos, la estabilidad podría ser lograda por 3 vías:
1.- Estipulación de contratos a largo plazo (se corre el peligro de que el plazo sea tan
largo que abarque toda la vida del trabajador, convirtiéndose en una especie de
esclavitud)
2.- Sucesión de contratos a plazo breve (la renovación indefinida de los contratos
rompe la estabilidad por la discrecionalidad del empleador de terminar cuando estime
la relación).
3.- Contratos indefinidos.
Sólo la última situación ha sido la idónea en cuanto a otorgar estabilidad al

trabajador. Da más confianza al trabajador en cuanto a la continuidad de la relación
laboral.
La continuidad o estabilidad laboral mira sólo al interés del trabajador, de tal forma
que no hay problemas en cuanto a la renuncia, ya que el legislador no quiere contratos
de por vida. En este sentido, nuestro Código del Trabajo contempla en su artículo 151
Nº 2, como forma de término del contrato, la renuncia del trabajador, dando aviso a su
empleador con treinta días de anticipación.
El principio en comento se proyecta en tres facetas:
a.- Tipología contractual:
El Derecho del Trabajo tiene una clara inclinación por los contratos de duración
indeterminada. Generalmente duran más y otorgan derecho a indemnización por años
de servicio.
El contrato a tiempo indeterminado no constituye un contrato vitalicio. No se fija su

término, pero puede cesar en cualquier momento por renuncia del trabajador. Si nada
se dice en el contrato, se entiende que éste es indefinido. Lo contrario debe estipularse
expresamente, debe ser la excepción.
Una consecuencia recogida legalmente de esta faceta es la conversión automática

en indefinido del contrato de duración determinada, esto en el artículo 159 Nº 5 del
Código del Trabajo, que contempla las siguientes 3 reglas:
37
- El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos

contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses,
contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido
contratado por una duración indefinida.
- El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del

empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración
indefinida.
- Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo.
b.- Dinamismo contractual:
Se expresa esta faceta en cuanto a la amplitud para la admisión de transformaciones

del contrato de trabajo, así como en el caso de sustitución de empleador o de
transformación de la empresa, situaciones en que el contrato se prolonga.
Art. 4 inciso 2º Código del Trabajo: “Las modificaciones totales o parciales relativas al
dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o
los nuevos empleadores”.
En virtud de la disposición previamente transcrita, en caso de que un

establecimiento comercial sea vendido, por ejemplo, el nuevo dueño toma la posición
de empleador, por el sólo ministerio de la ley, manteniéndose intactos los contratos de
trabajo tanto individuales como colectivos.
Artículo 11 Código del Trabajo: “Las modificaciones del contrato de trabajo se

consignarán por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del
mismo o en documento anexo”.
Las modificaciones al Contrato de Trabajo no inciden en la relación laboral, que continúa

sin interrupciones.
3) Término del contrato:
La terminación del contrato de trabajo por la sola voluntad del empleador es

excepcional. La estabilidad ha alejado al contrato de trabajo de los principios comunes
sobre extinción de los contratos, estableciéndose causales específicas para ponerle fin
(revisar arts. 159, 160 y 161 C.T.)
Otra expresión de esta faceta es la mantención del contrato aún ante

incumplimientos o nulidades. Así las cosas, si una cláusula es nula (por ejemplo, al
comprender una renuncia de un derecho laboral irrenunciable), esta va a ser sustituida
por otra conforme a la norma infringida, manteniéndose la validez del contrato.
38
Por otra parte, puede que exista incumplimiento de obligaciones del contrato, pero
en tanto no se aplique el despido, no se extingue el contrato de trabajo, es decir, subiste
esta convención.
IV. LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD
Por este principio, en caso de discordancia entre lo que lo ocurre en la práctica, y lo

que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo
que sucede en el terreno de los hechos.
En el derecho laboral, importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes
hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa, o lo que luzca en
documentos, formularios e instrumentos de control.
La principal manifestación de este principio se produce cuando se trata de disimular

a un trabajador subordinado bajo la apariencia de ser un trabajador independiente
contratado a honorarios. Esto ha llevado a los tribunales a establecer la verdadera
naturaleza de la prestación. Referente a este punto, debemos recordar que el contrato
de trabajo no es el papel que firman las partes, sino que existe como convención cuando
se reúnen en los hechos los elementos definidos por el legislador, a saber, la prestación
de servicios y la remuneración de éstos, bajo un vínculo de subordinación o
dependencia. Muchas veces, aún cuando efectivamente confluyan estos elementos, y
exista contrato de trabajo como realidad jurídica, las partes le pueden dar otra
denominación, para efectos de pasar por alto obligaciones tales como el pago de
cotizaciones previsionales y el eventual pago de indemnizaciones laborales por término
de contrato. No obstante, aún cuando las partes hayan firmado un papel en que le
pongan otro nombre (contrato a honorarios), lo cierto es que prima la realidad y debe
reconocerse, entonces, que hay contrato de trabajo.
Motivos de desajuste entre los hechos y las formas hay varios, por ejemplo:
1.- Intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real.
2.- Error.
3.- Falta de actualización de datos.
4.- Falta de cumplimiento de requisitos formales.
En todo caso, importante es destacar que este principio no tiene como consecuencia
que las estipulaciones escritas carezcan de valor en todos los casos. Estas son
importantes para determinar el contenido del contrato. Además, cuentan con la
presunción inicial de que se ajustan a la voluntad común de las partes, por lo que
mientras no se demuestre lo contrario, valen.
39
En materia de contratos consensuales –aquellos que se perfeccionan por el sólo

consentimiento-, siempre se ha entendido que la modificación que en la práctica va
operando, en la forma de cumplimiento del contrato, revela una forma de expresión
del consentimiento tácito de las partes para modificar el contenido del pacto primitivo.
En nuestro país se ha desarrollado de forma importante de la doctrina de las

cláusulas tácitas del contrato de trabajo, lo cual no es sino una proyección del principio
de primacía de la realidad (en otros ordenamientos jurídicos, opera por aplicación de la
condición más beneficiosa).
El contrato de trabajo es consensual y puede ser modificado por las partes. Esto, en
forma expresa o tácita. En este último caso existe una conducta invariable y permanente
por parte del empleador y trabajador, y siempre que se trate de una condición favorable
a este último, ya que en caso contrario la enmienda debe ser en forma expresa para que
no haya abusos en la materia.
Complementa lo anterior el artículo 1545 del Código Civil, que establece que todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, y el artículo 1564,
que dispone que las cláusulas de un contrato se interpretarán por la aplicación práctica
que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra.
CLÁUSULA TÁCITA Y LA REGLA DE LA CONDUCTA.
Regla de la conducta: por esta se precisa o fija el alcance que una cláusula determinada
(ya existente en el contrato) tiene a la luz de lo que las partes han hecho de la misma.
Por ejemplo, en una cláusula contractual se pactó expresamente el pago de un
aguinaldo de navidad, el cual siempre ha sido pagado, aún cuando no se expresó en el
contrato, el 20 de diciembre. Aquí, la conducta reiterada sirve para precisar el alcance
de dicha estipulación, en cuanto al plazo de pago.
Cláusula tácita: se complementa o modifica un contrato o una estipulación contractual

incorporando una nueva obligación. Por ejemplo, no existe en el contrato de trabajo
una cláusula expresa relativa a un bono de producción fijo, sin embargo, el empleador
comienza a otorgarlo mes a mes. De esta forma, tácitamente ha nacido esta obligación,
que no puede ser incumplida.
PRINCIPIO DE LA LIBERTAD SINDICAL
La Libertad Sindical constituye otro de los principios del Derecho del Trabajo, y puede ser
definida como el “derecho de los trabajadores y sus agrupaciones para organizarse y defender
sus intereses en común”.
Se trata de un derecho humano esencial, base de un sistema democrático de relaciones

laborales. En este sentido, cabe consignar que la Declaración Universal de Derechos Humanos
consagra en el número 1 de su artículo 20 que “toda persona tiene derecho a la libertad de
reunión y de asociación pacíficas”, agregando en el número 2 que “nadie podrá ser obligado a
pertenecer a una asociación” y en el número 4 del artículo 23 que “toda persona tiene derecho
a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”.
Comúnmente se expresa que la libertad sindical comprende tres derechos básicos, que
componen la denominada “visión triangular del derecho colectivo del trabajo”, y que son:
40
1) La organización sindical.
2) La negociación colectiva.
3) La huelga.
Con el denominado proceso de “conquista de la libertad sindical", se pretende la

consagración del derecho de los trabajadores de organizar libremente los sindicatos con
autonomía frente al Estado y los empleadores, y obtener el pleno ejercicio de los derechos
inmanentes a la actuación de tales organizaciones, o sea, los derechos sindicales.
La libertad sindical es en suma, una libertad y una autonomía, cuyo nexo tiene que ser
efectivamente operante. Esto se refiere a que no puede existir plena libertad para actuar, en
tanto no se garantice la autonomía necesaria de las organizaciones sindicales, entendiendo esta
autonomía como la prohibición de injerencias en su funcionamiento interno de parte del Estado,
del empleador o bien de terceras personas.
Ahora bien, las finalidades de la Libertad sindical son:
a) Integrar el fin protector del Derecho del Trabajo.

b) Proveer Mecanismos pacíficos para la solución de los conflictos laborales.
c) Garantizar la aplicación de los derechos civiles.
Clasificación de la Libertad Sindical
Se puede clasificar la Libertad sindical, dividiéndola en individual o colectiva, procedimental

o sustantiva, y positiva o negativa.
a) Individual:
Cuando los derechos inherentes a dicha libertad son ejercidos en forma individual por cada uno
de los asociados o afiliados a la Organización Sindical. Así por ejemplo, tenemos el derecho de
afiliarse o desafiliarse a una determinada organización, o bien el derecho de cada trabajador de
participar en la creación de un sindicato.
b) Colectiva:
Cuando son las organizaciones sindicales las que ejercen sus derechos. Por ejemplo, cuando
se autorregulan mediante la redacción de sus estatutos, o bien organizan su administración
interna y sus actividades. También se puede dar como ejemplo el derecho del sindicato a iniciar
un proceso de negociación colectiva.
a) Libertad sindical procedimental:
La libertad procedimental se refiere a la forma y procedimientos que debe seguir una

organización para su constitución y funcionamiento, debiendo desarrollarse éstos siempre en
forma libre, sin injerencias externas.
b) Libertad sindical sustantiva:
Está ligada a los derechos básicos de los trabajadores y de los sindicatos una vez constituidos.
Por ejemplo, el ejercicio de los derechos otorgados por el Código del Trabajo y leyes
complementarias.
41
Se hace importante indicar que la libertad procedimental es funcional a la sustantiva, es decir,

la primera tiene como objeto y fin servir a la segunda. En efecto, mediante los procedimientos de la
organización se tutelan efectivamente los derechos de los asociados.
a) Libertad sindical positiva:
Se advierte esta libertad cuando el individuo posee la facultad de constituir organizaciones o

de afiliarse a organizaciones ya existentes.
b) Libertad sindical negativa:
Al contrario de la anterior, ésta se refiere al derecho de la persona a desafiliarse de una

organización o a no asociarse a ninguna.
Atributos o subprincipios
Se reconocen como atributos o sub principios derivados de la libertad sindical, los siguientes:
1.- Libertad de constitución: la cual consiste en la facultad de los trabajadores y empleadores

de constituir libremente las organizaciones sindicales que más les convengan.
2.- Libertad de afiliación: trabajadores y empleadores son libres de afiliarse a la o las

organizaciones que deseen.
3.- Libertad sindical negativa: trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse de la o las
organizaciones a que pertenezcan. Igualmente, son libres de no pertenecer a organización
alguna.
4.- Libertad colectiva de reglamentación: consiste en la autonomía de las organizaciones

sindicales para dictar sus estatutos.
5.- Libertad colectiva de representación: las organizaciones sindicales son libres de elegir a sus
representantes sin injerencia del Estado y con la única limitante de respetar el principio
democrático.
6.- Libertad colectiva de actuación sindical: consiste en el derecho de las organizaciones

sindicales de estructurar sus programas de acción, en relación directa con los fines u objetivos
de la organización sindical.
7.- Libertad colectiva de disolución: las organizaciones sindicales sólo pueden ser disueltos por
acuerdo de sus afiliados o por sentencia judicial.
8.- Libertad Colectiva de Federación: los sindicatos pueden federarse, confederarse y formar
organizaciones internacionales en forma libre, y también asociarse o desafiliarse de las mismas.
OTROS PRINCIPIOS
Existen otros Principios del Derecho que si bien es cierto no son propiamente laborales, ya
que no se derivan exclusivamente de esta rama jurídica, de igual forma tienen cabida en ésta.
Nosotros vamos a estudiar muy someramente el Principio de la buena fe, el Principio de la
razonabilidad y el Principio de la no discriminación.
42
LA BUENA FE
No hace falta recordar que se trata de un principio jurídico fundamental. Así, debemos tener
en cuenta lo dispuesto por el artículo 1546 del Código Civil, norma que dispone en términos
generales que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe”.
La buena fe puede ser objetiva o bien subjetiva o sicológica.
Objetiva: cumplimiento honesto y escrupuloso de las obligaciones contractuales.
Subjetiva: se refiere al error o falsa creencia que sufre una persona.
Así las cosas, en materia laboral tanto el empleador como el trabajador deben cumplir el
contrato de buena fe, lo que implica que no sólo están obligados a lo que en ellos se expresa,
sino que también a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación,
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
Importante resulta mencionar que en nuestro ordenamiento jurídico laboral ha tenido

recepción este principio para fundamentar la institución denominada el perdón de la causal. Al
respecto, debemos señalar que las causales de término del contrato de trabajo se encuentran
establecidas en los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo. La segunda de estas normas
contempla motivos de caducidad del contrato imputables al trabajador, consistentes en
conductas reprochables o incumplimiento de ciertas obligaciones específicas o generales del
contrato de trabajo. Éstas pueden ser invocadas por el empleador para poner término a la
relación laboral mediante el despido, el cual, según la Doctrina y Jurisprudencia, debe ser
coetáneo al hecho o al conocimiento de éste, por lo que si no se procede al despido
oportunamente se entiende que ha operado el perdón del ofendido: la sanción posterior implica
arbitrariedad. La explicación es que un retraso en la decisión de despedir crea la confianza
legítima en el trabajador de que no se ha tenido en cuenta la falta, siendo contrario a la buena
fe que el empleador reserve o guarde una causa antigua para despedir al trabajador.
Por ejemplo, el artículo 160 Nº 4 letra a) del Código del Trabajo contempla como causal de
despido “la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas
de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente”. En este sentido, si el empleador
tuvo conocimiento de que su trabajador, en un día determinado, salió intempestiva e
injustificadamente del sitio de la faena, durante las horas de labor, debe despedirlo
inmediatamente, no siendo lícito que se guarde dicha causal para una eventual aplicación futura
condicionándola, por ejemplo, al buen comportamiento de dicho dependiente.
PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD
Este principio sirve para medir la verosimilitud de una determinada explicación o solución en un
caso de índole laboral. En este sentido, cabe señalar que hay casos en que las situaciones son
confusas o equívocas, como cuando no es claro, por ejemplo, si estamos frente a una auténtica
relación laboral. En este punto servirá el criterio de razonabilidad para delimitar la realidad de la
simulación o ficción. Por ejemplo, aquellos casos en que una persona demanda a otra, invocando
una supuesta relación laboral, señalando en su reclamo que ha trabajado durante años sin recibir
remuneración alguna. En esta situación es posible acudir a este principio, ya que no es razonable
que una persona destine su tiempo y energías a servir a otra sin una retribución económica que le
permita satisfacer sus necesidades y cuya percepción sea más o menos constante, sirviendo este
criterio como guía del juez para resolver la controversia.
Este principio sirve también como límite o freno en relación al ejercicio de facultades por parte
del empleador que pueden prestarse para abusos. Como el trabajador se encuentra bajo
43
dependencia o subordinación, debe estar bajo las órdenes del empleador, quien puede incurrir en
arbitrariedades.
Recepción legal de este principio se puede advertir en el artículo 485 del Código del Trabajo, que
establece: “Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores
resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita
el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o
sin respeto a su contenido esencial”.
PRINCIPIO DE LA NO DISCRIMINACIÓN
No pueden existir en materia laboral discriminaciones fundadas en la raza, color, sexo,

idioma, política, etc. Así lo establece el artículo 2 del Código del Trabajo, expresando al efecto, por
una parte, que “Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación”, y
por otra que “Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
En todo caso, se hace necesario indicar que la misma norma contempla la posibilidad de
efectuar distingos entre trabajadores, al expresar que “Con todo, las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán
consideradas discriminación”. Por ejemplo, como empleador puedo excluir a un trabajador de un
proceso de selección por no contar con determinada formación técnica requerida para el
desempeño del cargo concursado.
En esta materia es importante tener presente el artículo 62 bis del Código del Trabajo, disposición
que establece que el empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de
remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas
arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en
las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad. En virtud de esta norma,
si bien es cierto que se prohíbe en nuestra legislación discriminar por razón de género en materia
de remuneraciones (es decir, establecer diferencias en cuanto a la remuneración pagada por un
mismo trabajo entre hombres y mujeres), sí autoriza a efectuar diferencias, siempre y cuando no
sean arbitrarias, y no habrá arbitrariedad cuando el distingo se haga en razón de la capacidad,
calificación, idoneidad, responsabilidad o productividad de las personas. Por ejemplo, una mujer
podría ser remunerada en una suma menor a un compañero de trabajo del sexo masculino que se
encuentre contratado para la misma función, siempre y cuando ello se fundamente en dichas
razones objetivas y no en la circunstancia de ser mujer.
Urge señalar que las denuncias que se realicen invocando el presente artículo, se
sustanciarán en conformidad al Párrafo 6º del Capítulo II del Título I del Libro V de este Código, una
vez que se encuentre concluido el procedimiento de reclamación previsto para estos efectos en el
reglamento interno de la empresa.
EL CONTRATO DE TRABAJO Y LA RELACIÓN LABORAL
CONCEPTO
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El contrato individual de trabajo, tal como lo establece el artículo 7º del Código del Trabajo,
es “una convención mediante la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a
prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos
servicios una remuneración determinada”.
De la definición legal precedentemente citada se infiere que la celebración del contrato de

trabajo genera para las partes recíprocas obligaciones:
1.- Para el trabajador, prestar servicios personales bajo subordinación o dependencia.
2.- Para el empleador- que puede ser una persona natural o jurídica- pagar por estos servicios una
remuneración determinada.
Ahora bien, el contrato de trabajo genera estas obligaciones principales, pero también
produce, simultáneamente, una situación o efecto de vinculación entre partes que se realiza en el
tiempo, la cual se denomina relación de trabajo o relación laboral.
Características de la relación laboral:
-Es una relación jurídico-personal: liga a la persona del trabajador con la empresa o entidad
empleadora.
-El trabajo se realiza por cuenta ajena: lo que implica, primero, que la obligación de remunerar es
de la empleadora, en segundo lugar, que el fruto o resultado del trabajo se incorpora al patrimonio
de la empresa, y en tercer lugar, que el riesgo del negocio es de esta última.
-Es una relación subordinada: tal como sostiene Thayer, la subordinación se materializa por la
obligación del trabajador, estable y continua, de mantenerse a las órdenes del empleador, sin
quebrantamiento de su libertad, a efectos de la realización del proceso productivo.
-Es una relación profesional, ya que el trabajo se realiza con una intención económica (la causa de
la obligación del trabajador es la remuneración ofrecida, que constituirá su medio de subsistencia).
-Es una relación constante y continua: en un doble sentido, ya que el trabajador tiene el derecho
de mantenerse en labores mientras no aflore una justa causa objetiva de terminación del contrato
o bien de despido (en este sentido, recuérdese lo visto a propósito del principio de continuación o
estabilidad laboral).
CONTRATO Y RELACIÓN DE TRABAJO
Es válido plantearse la distinción existente entre contrato y relación laboral o de trabajo, ya que:
-El contrato es un acuerdo de voluntades.
-La relación laboral es un vínculo jurídico entre las partes, que se prolonga en el tiempo.
La pregunta a formular es si ¿Puede existir relación laboral sin contrato de trabajo?, y en

este sentido existen fundamentalmente dos posturas al respecto:
1.- Tesis relacionalista: la relación de trabajo no sólo carece de origen contractual, sino que existe
relación laboral por la mera inserción del trabajador en la empresa. El contrato, entonces, tiene un
rol intrascendente, teniendo una relevancia meramente formal en caso de existir. Por lo tanto, para
este sector de la doctrina, no es necesario para que exista relación laboral que se configure un
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contrato de trabajo como acto jurídico propiamente tal, bastando que el dependiente preste
servicios en la empresa.
2.- Tesis contractualista: la relación laboral encuentra siempre origen en un contrato de trabajo, ya
sea pactado en forma expresa o bien tácita.
Criterio de la legislación chilena
Se establece en el artículo 8º inciso 1º del Código del Trabajo que “Toda prestación de
servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato
de trabajo”.
En virtud de este precepto se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando hay

prestación de servicios remunerados y bajo subordinación o dependencia, apegándose nuestro
Código, entonces, a la tesis contractualista, ya que no puede existir relación laboral sin que se
configure simultáneamente un contrato de trabajo, existiendo identificación entre ambos términos.
Por lo tanto, cuando nos hacemos la pregunta ¿hay o no relación laboral?, en el fondo queremos
saber si en definitiva hay o no contrato de trabajo.
EL CONTRATO DE TRABAJO
Tal como lo hemos señalado anteriormente, dispone el artículo 7 Código del Trabajo que
“Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan
recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero,
y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”.
Los elementos esenciales de un contrato individual de trabajo, es decir, aquellos que nos
permiten establecer si nos encontramos en presencia de una convención de esta naturaleza, derivan
precisamente de la definición legal transcrita, siendo los siguientes:
1.- Los sujetos del contrato (trabajador y empleador).
2.- La prestación de servicios.
3.- La remuneración que se debe pagar por la prestación de los servicios.
4.- La subordinación o dependencia bajo la cual se debe realizar la prestación de servicios.
Ahora bien, podemos enunciar como características del contrato de trabajo, las siguientes:
1) Es un contrato de derecho privado: regula las relaciones jurídicas entre particulares. No obsta a
esta característica las limitaciones a la autonomía de la voluntad y el dirigismo contractual mediante
la utilización de normas de orden público.
2) Es un contrato personal: pues la obligación del trabajador es prestar servicios personales, no

pudiendo delegar las funciones en otra persona.
3) En un contrato bilateral: las partes contratantes se obligan recíprocamente (art. 1439 Código
Civil), generándose obligaciones para ambas partes, tanto de carácter patrimonial como personales.
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4) Es un contrato oneroso: ya que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose
cada uno en beneficio del otro (artículo 1440 del Código Civil). En efecto, el trabajador acepta
destinar su energía y esfuerzo –es decir, se grava- en beneficio del empleador, quien a su vez acepta
destinar parte de su patrimonio –es decir, se grava- para pagar por dichos servicios, beneficiándose
entonces mutuamente.
5) Es un contrato conmutativo: ya que las obligaciones que contraen las partes se miran como
equivalentes.
6) Es un contrato principal: ya que subsiste por sí mismo, sin la necesidad de otra convención.
7) Es un contrato nominado: por cuanto tiene una individualidad acusada, posee su propia
denominación (contrato de trabajo) y posee una regulación jurídica propia con sus elementos
tipificantes, que lo distinguen de otras figuras de prestación de servicios.
8) Es un contrato dirigido: pues compete a la legislación estatal regular los elementos básicos del
contrato con fines tutelares, lo que conlleva el detrimento de la autonomía de la voluntad o libertad
contractual. En eso consiste precisamente el dirigismo contractual: regular imperativamente ciertas
materias por parte del Estado en atención a los bienes jurídicos involucrados.
9) Es un contrato de tracto sucesivo: ya que se cumple y realiza en el tiempo, de forma continuada,

esto es, de forma sucesiva, es decir, sus obligaciones se van renovando y cumpliendo en el tiempo.
Se opone esta característica a los contratos de ejecución instantánea.
10) Es un contrato consensual: ya que se perfecciona por el solo consentimiento de la partes. Así lo
señala expresamente el artículo 9 del Código del Trabajo.
PRIMER ELEMENTO ESENCIAL DEL CONTRATO DE TRABAJO: LOS SUJETOS
EL TRABAJADOR
Es el sujeto que por un contrato de trabajo se obliga a desarrollar servicios personales subordinados.
Ahora bien, el Código del Trabajo lo define para todos los efectos legales en la letra b) del artículo
3º en el siguiente sentido: “toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o
materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo”.
Así, las características que la ley exige al trabajador son las siguientes:
1.- Debe ser persona natural.
2.- El trabajador debe efectuar servicios personales de carácter intelectual o material.
3.- Estos servicios deben realizarse bajo subordinación o dependencia.
Conceptos que ya han sido explicados a la altura de este curso.
En relación al trabajador, como parte de un contrato de trabajo, es posible señalar algunas

situaciones especiales:
a) ¿Puede ser contratado laboralmente un socio por la sociedad?
Nos encontramos frente a la siguiente situación: por ejemplo, Juan, Pedro y Diego han
constituido una sociedad de responsabilidad limitada, denominada Servicios Expertos Ltda.,
persona jurídica que como bien se sabe, es distinta a las personas naturales que la conformaron,
47
naciendo la duda de si es factible que uno de los socios, persona natural, mantenga un contrato de
trabajo con dicha persona jurídica, en virtud del cual le preste servicios bajo dependencia y
subordinación.
De acuerdo a la Dirección del Trabajo, organismo fiscalizador que se ha hecho cargo del
asunto, la respuesta es afirmativa, siempre y cuando se reúnan las siguientes condiciones:
1) El socio que pretende prestar servicios bajo subordinación y dependencia en virtud de un contrato
de trabajo no debe tener participación mayoritaria en la sociedad.
2) Dicho socio no debe tener facultades de administración. En este punto se debe tener presente si
hay o no administración conjunta o indistinta, ya que la situación variará. Así las cosas, si cuenta con
facultad de administración, pero ésta debe ser ejecutada conjuntamente con otro socio –es decir,
requiere necesariamente la firma del otro para poder actuar-, podría tener contrato de trabajo, ya
que no representa por sí solo a la sociedad. El caso contrario se da cuando hay representación
indistinta, ya que cada representante administra sin necesidad de tener el acuerdo del otro u otros.
Estas exigencias son necesarias, ya que si existe participación mayoritaria y facultad de

representación, la voluntad del socio se confunde con la de la sociedad, reuniéndose en una persona
las calidades de trabajador y empleador, lo que no es aceptable jurídicamente hablando.
Revisar Dictamen Ord. Nº 5699/352 de 19/11/1999, de la Dirección del Trabajo.
Relacionado con sociedades, y a manera meramente referencial, tampoco son trabajadores:
A) el socio que se obliga en el pacto social a efectuar su aporte en trabajo.
B) Los socios de sociedades anónimas abiertas o cerradas que integren el Directorio o que sean
socios mayoritarios.
C) Socio gestor en la asociación o cuentas en participación.
D) El sostenedor de un establecimiento educacional.
b) ¿Puede haber contrato de trabajo entre cónyuges?
Hay que distinguir el régimen legal:
Sociedad conyugal: no puede haber contrato entre cónyuges (El marido es el jefe de la sociedad
conyugal, y la administra de acuerdo a las normas sobre administración ordinaria contenidas en el
artículo 1749 del Código Civil).
Excepción: cuando la mujer ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separada del marido (art.
150 del Código Civil). Es decir, en este caso, aún cuando se pactó la sociedad conyugal como régimen
patrimonial del matrimonio, podría celebrarse un contrato de trabajo, en tanto la mujer cuente con
su peculio comercial o industrial, ya que lo administra libremente.
En el régimen de separación de bienes y de participación en los gananciales, no hay inconveniente

jurídico, por lo que se puede celebrar contrato de trabajo entre cónyuges.
¿Contrato entre convivientes? totalmente procedente, ya que no hay vínculo jurídico entre ellos.
En todo caso, preciso es indicar que siempre puede haber contrato de trabajo entre la mujer y una
EIRL constituida por su marido, aún cuando haya sociedad conyugal (el legislador ha querido separar
con toda nitidez, tanto la persona como el patrimonio de esta nueva persona jurídica, de la entidad
y patrimonio de la persona natural que concurre a su nacimiento y origen).
48
Capacidad para contratar
El trabajador debe tener capacidad laboral de obligarse (se trata de una capacidad de
ejercicio -Es la aptitud legal de una persona para ejercer personalmente los derechos que le
competen- y no de goce -aptitud legal para adquirir derechos y ser su titular-).
La constitución expresa que la ley podrá estatuir límites de la edad de los trabajadores (art.
19 Nº 16 inciso tercero). En este sentido, el Código del Trabajo contempla normas precisas que
regulan la edad y requisitos para celebrar válidamente contratos de trabajo (artículo 13 y
siguientes):
Mayores de 18 años: pueden libremente celebrar contratos, sin intervención de sus padres y de sus
representantes legales, siendo considerados por la ley laboral como plenamente capaces.
Menores de 18 y mayores de 15 años: Pueden celebrar contrato de trabajo, debiendo cumplir, en

todo caso y en forma obligatoria, los siguientes requisitos:
a) Debe tratarse de una labor ligera que no perjudique su salud y desarrollo.
b) Se requiere autorización expresa de: padre o madre, a falta de estos, el abuelo o abuela paterno
o materno, a falta de estos, los guardadores, personas o instituciones que tengan a su cargo al
menor, y falta de todos estos, el Inspector del Trabajo.
c) En forma previa a la celebración del contrato deben acreditar haber terminado la enseñanza
media, o bien estar cursando la media o la básica –en este caso, no se debe dificultar la asistencia a
clases-.
Cabe recalcar que una vez otorgada la autorización y cumplidos los requisitos previamente
indicados, se aplicarán al menor las normas del artículo 246 del Código Civil y será considerado
plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes derivadas del contrato de trabajo.
Jornada de Trabajo
Los menores de 18 años y mayores de 15 nunca podrán trabajar más de 8 horas diarias, y si
está cursando la enseñanza básica o medía, no más de 30 horas semanales.
Trabajo prohibido
Los menores de dieciocho años de edad no serán admitidos en trabajos ni en faenas que
requieran fuerzas excesivas, ni en actividades que puedan resultar peligrosas para su salud,
seguridad o moralidad.
Los menores de veintiún años no podrán ser contratados para trabajos mineros
subterráneos sin someterse previamente a un examen de aptitud.
Queda prohibido el trabajo de menores de dieciocho años en cabarets y otros

establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como también en los que expendan
bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento.
Queda prohibido a los menores de dieciocho años todo trabajo nocturno en

establecimientos industriales y comerciales. El período durante el cual el menor de 18 años no
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puede trabajar de noche será de once horas consecutivas, que comprenderá, al menos, el intervalo
que media entre los veintidós y las siete horas.
En casos calificados, los menores de 15 años pueden celebrar contrato de trabajo con
personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares.
No obstante, se debe cumplir con los requisitos del art. 13 inciso 2º, y contar con la autorización de
su representante legal o del Tribunal de Familia.
Nacionalidad:
La constitución establece que en materia laboral la ley puede exigir la nacionalidad chilena
en ciertos casos. En este sentido, el artículo 19 del Código del Trabajo establece que el 85 por ciento
de los trabajadores que laboren para un mismo empleador deben ser de nacionalidad chilena.
Excepción: empleadores que ocupen 25 o menos trabajadores. Es decir, cuando se emplee a menos
de 25 dependientes, no es necesario cumplir con algún porcentaje de chilenos en la planilla.
Reglas para calcular la proporción:
1.- Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del
territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente;
2.- Se excluirá al personal técnico especialista;
3.- Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o
viuda de cónyuge chileno, y
4.- Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el
país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.
PRIMER ELEMENTO DEL CONTRATO DE TRABAJO: LOS SUJETOS
EL EMPLEADOR
El Código del Trabajo lo define en la letra a) del artículo 3º, estableciendo que es “la
persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más
personas en virtud de un contrato de trabajo”.
De la definición legal previamente transcrita se pueden desprender las siguientes

características:
a) Se trata de una persona natural o jurídica: a diferencia del trabajador, que siempre debe
ser una persona natural, el empleador puede ser, además, persona jurídica, como una
sociedad, una fundación o una corporación. Es importante destacar que la nacionalidad de
este sujeto es irrelevante, salvo excepcionalmente en el contrato de trabajadores
portuarios eventuales, en que el empleador y sus representantes y/o apoderados deben ser
chilenos.
b) El empleador utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas.
c) Las labores se utilizan en virtud de un contrato de trabajo (son labores subordinadas y no

autónomas).
50
d) La ley dispone que el empleador detenta la facultad de organizar, dirigir y administrar la

empresa y le otorga intensas potestades directivas.
e) Las potestades del empleador encuentran límite en los derechos fundamentales de los
trabajadores (art. 5 del Código del Trabajo).
Representación del empleador:
El artículo 4º del Código del Trabajo establece que “Para los efectos previstos en
este Código, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga
a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general,
la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o
representación de una persona natural o jurídica”. Este precepto contempla la denominada
representación forzosa del empleador, con el objeto de facilitar la interposición de
reclamos administrativos y acciones judiciales.
En virtud de esta norma se modifican las reglas comunes sobre representación,

estableciéndose la validez y suficiencia de la representación aparente, visible, más cercana
a la realidad del trabajador, sin exigir el examen rígido y técnico del derecho común. Esto
se fundamenta en que en gran parte de los casos no se encuentra en la obra o faena ni el
gerente de la empresa ni el administrador de la sociedad –representantes de acuerdo a lo
establecido en el artículo 8º del Código de Procedimiento Civil-, que por lo general tienen
su asiento en la casa matriz, existiendo la necesidad permanente de notificar válidamente
a la empresa que representan de demandas judiciales o actuaciones administrativas. Es por
eso que el legislador laboral, previendo esta situación, le atribuyó la calidad de
representante no solo al gerente o administrador, sino que también, y en términos
generales, a todo aquel que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración
por cuenta o representación de una persona natural o jurídica
Nótese que el precepto no exige que el gerente ostente poderes generales de

administración, pero sí se exige que ejerza funciones de dirección o administración por
cuenta y representación del empleador.
No es una norma taxativa, pudiéndose incluir varios casos en la cláusula general

contenida en la última parte del precepto en estudio: “la persona que ejerce habitualmente
funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona
natural o jurídica”. En esta categoría puede caber, por ejemplo, un supervisor zonal, que sin
ser gerente o administrador, sí ejerce las referidas funciones de dirección por cuenta de la
empresa, o bien un supervisor que controla y dirige la actividad en un establecimiento
determinado.
En cuanto a la habitualidad exigida en la norma, se refiere a una acción continuada,

reiterada, por hábito, lo que denota una persistencia o prolongación en el tiempo. Por lo
tanto, se excluyen las actividades de escasa entidad consistentes en la realización de tareas
esporádicas o marginales.
En lo que se refiere al concepto de Administración, éste se encuentra relacionado

con las actividades de dirección económica. Dentro de ejemplos de actos de administración,
se encuentran los enumerados en el artículo 2132 del Código Civil: “pagar deudas y cobrar
créditos del giro administrativo ordinario, perseguir en juicio a deudores, intentar las
51
acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de la cosa

administrada, comprar los materiales necesarios para el cultivo y beneficio de las tierras,
minas o fábricas, u otros objetos de la industria que se hayan encomendado”.
Por lo tanto, la administración corresponde a la idea de atención de un patrimonio,

y en el caso de una empresa, significa mantener y acrecentar su patrimonio,
particularmente sus activos y utilidades, mediante el desarrollo de su actividad.
Por último, el concepto de dirección para efectos laborales, se refiere a la

organización del trabajo, ya que el trabajador no es independiente para efectuar su
cometido. Por lo tanto, dirigir es organizar y guiar el trabajo de los dependientes de la
empresa, quienes tienen que obedecer las directrices impuestas por el empleador.
Recordar siempre que esta es una presunción de derecho, por lo que no admite
prueba en contrario. Así las cosas, constando que estamos en presencia de alguna de las
personas referidas en la norma en comento, éstas representarán incuestionablemente al
empleador en relación a los trabajadores.
LA EMPRESA
Hasta el año 2014 se definía a la empresa en el artículo 3º inciso tercero del Código
del Trabajo, disposición que establecía que “Para los efectos de la legislación laboral y de
seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos,
sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”.
Así, la noción de empresa se componía de los siguientes elementos:
1.- Una organización de medios.
2.- Los medios pueden ser personales, materiales o inmateriales.
3.- Una dirección.
4.- Un objetivo económico, cultural, social o benéfico.
5.- Una individualidad legal determinada.
Se criticó la definición legal, por:
a) Definir algo que no amerita definición legal, como sucede en las legislaciones
comparadas.
b) Por contener la frase final “individualidad legal determinada”, respecto de lo cual no se

encontraba fundamento ni justificación jurídica.
Individualidad legal determinada:
Tal como se indicó precedentemente, esta frase generó diversos problemas

interpretativos, tanto en el ámbito del Derecho individual del trabajo como en el Derecho
52
colectivo del trabajo, esto relacionado principalmente con los grupos aparentes de
empresa, en los cuales se hizo un uso abusivo de la personalidad jurídica. En efecto, en Chile
se utilizó en muchas ocasiones y en forma desviada el requisito de que la empresa tenga
una individualidad legal determinada, constituyendo identidades legales o Ruts de fantasía,
con la finalidad de eludir la normativa laboral de orden público. Se intentó, en definitiva, de
aparentar que estábamos en presencia de diversas empresas, cuando en definitiva nos
encontrábamos frente a una sola al existir una estructura única de subordinación laboral.
Los grupos de empresas aparentes están conformados por sociedades integradas

mayoritariamente por los mismos socios, con un mismo representante legal, e incluso se da
el caso de cargos de nivel gerencial en las filiales ocupados por dependientes de la matriz,
bajo la figura de la “comisión de servicios”.
La figura aparente tiene repercusiones en diversas materias de gran trascendencia,

tales como la constitución y disolución de sindicatos de empresa y la negociación colectiva.
El siguiente ejemplo puede servir para entender de mejor forma las implicancias que tenía
el mal uso del concepto de empresa entregado por nuestra legislación: los dueños de una
cadena regional de supermercados que cuenta con 10 establecimientos en la zona, con 50
trabajadores cada uno, han decidido constituir diez sociedades de responsabilidad limitada
distintas, precisamente para que haya una razón social por cada establecimiento. El control
de todas estas personas jurídicas está en manos de los referidos dueños –ya que tienen
participación mayoritaria en cada una-, quienes fijan los criterios de administración
económica y de recursos humanos, dependiendo todas estas “empresas” de sus decisiones.
Jurídicamente hablando, y en términos formales, podemos vislumbrar que existen 10
empresas distintas, ya que cada una de estas sociedades tiene “su propia individualidad
legal determinada”, sin embargo, en los hechos vemos que hay una sola estructura de
subordinación y mando, formando todas ellas una unidad, debiendo ser considerados todos
los establecimientos como integrantes de una sola empresa. No obstante, como no es así,
ya que la ley reconocía como empresa a aquella unidad que tenía una “individualidad legal
determinada”, en vez de tener una sola empresa con 10 establecimientos y 500
trabajadores en total, con la posibilidad de tener un sindicato único que en términos ideales
alcance un total de 500 afiliados, teníamos 10 empresas distintas con 50 dependientes cada
una, existiendo únicamente la posibilidad de formar sindicatos de empresa, con un máximo
de 50 asociados en cada una, perdiendo fuerza el movimiento sindical y un eventual proceso
de negociación colectiva (no tiene la misma fuerza una huelga de 50 trabajadores que de
500, por ejemplo).
En todo caso, urge señalar que no toda multiplicidad de empresas relacionadas va a

implicar necesariamente un uso fraudulento del concepto de empresa. Será fraudulento
cuando exista una estructura única de mando y subordinación y efectivamente se haya
construido este entramado de empresas con la intención de crear empleadores aparentes.
Será lícito cuando exista independencia y cierta libertad de acción de cada una de estas
empresas.
Ahora bien, la solución vino de la mano de la ley 20.760, por la cual se modificó en
el año 2014 el concepto de empresa, siendo actualmente el siguiente (artículo 3 inciso
tercero):
“Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por

empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados
53
bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o

benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”.
Incorporándose, además, el inciso cuarto, por el cual se dispone que “Dos o más
empresas serán consideradas como un solo empleador para efectos laborales y
previsionales, cuando tengan una dirección laboral común, y concurran a su respecto
condiciones tales como la similitud o necesaria complementariedad de los productos o
servicios que elaboren o presten, o la existencia entre ellas de un controlador común”.
De esta forma, aun cuando se mantuvo como elemento la “individualidad legal

determinada”, se estableció expresamente que dos o más empresas serán consideradas una sola,
en cuanto exista una dirección laboral común y concurran elementos tales como similitud o
complementariedad de los productos o servicios que elaboran o prestan o bien la existencia de un
controlador común. Así las cosas, aun cuando existan varias empresas con individualidades legales
determinadas distintas, van a ser consideradas una sola si todas éstas tienen una misma dirección
laboral, es decir, si las decisiones en materia laboral tienen el mismo origen, entendiéndose por
disponerlo así la norma que, en este caso, todas las empresas responderán solidariamente de las
obligaciones laborales y previsionales, pudiendo todos los trabajadores de todas dichas empresas
constituir un solo sindicato de empresa.
Para lo anterior, se requiere una declaración judicial, la que debe ser obtenida mediante el
ejercicio de la acción judicial contemplada en el penúltimo inciso del artículo 3 del Código del
Trabajo, acción denominada comúnmente de multi rut.
Empleador y empresa.
Para un sector de la doctrina, el concepto de empresa trasciende el ámbito

netamente económico, siendo una suerte de proyección material de la actividad jurídica del
empleador. Por lo tanto, en este caso, una persona natural que sólo tiene a su cargo a un
trabajador también quedará comprendida en el concepto de empresa laboral. Así, para este
sector de la doctrina, es empresa tanto la gran cadena de supermercados, como doña María
Pérez que tiene contratada una trabajadora de casa particular que cuida a sus hijos cuando
va al trabajo.
Otros sostienen que generalmente se confunde el concepto de “empleador” con el

de “empresario”. Por lo tanto, si hablamos de una simple persona natural (como un jefe de
hogar que contrata a una trabajadora de casa particular o a un abogado que contrata a una
secretaria), se trata de un empleador pero no de una empresa para efectos laborales,
quedando reservado el concepto de empresa cuando existe una organización de medios
con un fin productivo, benéfico, cultural o social.
Empresa y establecimiento:
Hay una relación de género a especie. El establecimiento puede ser definido como
la unidad técnica o de ejecución destinado al logro de las finalidades de la empresa. Por
ejemplo, en una cadena de supermercados, la empresa estará constituida por todos los
locales comerciales, unidades y trabajadores organizados bajo una misma razón social, en
tanto que un establecimiento será únicamente uno de estos locales.
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En todo caso, debe tenerse en cuenta que el Código del Trabajo, aún cuando en
varias disposiciones emplea la expresión “establecimiento”, no la define.
2) SEGUNDO ELEMENTO DEL CONTRATO DE TRABAJO: LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
Este será analizado con detención cuando revisemos los efectos del contrato de
trabajo, ya que precisamente uno de éstos es la obligación de parte del trabajador de
prestar los servicios contratados.
3) TERCER ELEMENTO DEL CONTRATO DE TRABAJO: LA REMUNERACIÓN QUE SE DEBE

PAGAR POR LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS.
Al igual que el elemento anterior, será analizado con detención cuando revisemos
los efectos del contrato de trabajo, ya que precisamente uno de éstos es la obligación del
empleador de pagar una remuneración por los servicios contratados.
4) CUARTO ELEMENTO DEL CONTRATO DE TRABAJO: LA SUBORDINACIÓN O

DEPENDENCIA
La relación laboral es una “relación de poder”, donde éste se expresa a través,

precisamente, de la subordinación del trabajador frente al empleador. Nuestro Código del
Trabajo habla de subordinación pero también de dependencia. En efecto, el artículo 7°
establece que es contrato de trabajo la convención por la cual el trabajador se obliga a
prestar servicios personales “bajo subordinación o dependencia” del empleador.
Ahora bien, cuando hablamos de subordinación no referimos a una noción jurídica

de poder jerárquico, es decir, las prerrogativas que tiene una persona sobre otra por
encontrarse en una posición superior, en tanto que con el concepto de dependencia se
alude, en términos económicos, a la precariedad del trabajador que requiere del trabajo
para subsistir él y su familia.
En todo caso, en la práctica ambos términos se utilizan indistintamente, siendo para

el derecho chileno conceptos similares.
La subordinación se materializa por la obligación del trabajador, estable y

continua, de mantenerse a las órdenes del empleador, sin quebrantamiento de su
libertad, a efectos de la realización del proceso productivo.
Como bien puede apreciarse, el poder de mando del empleador es una expresión de
la subordinación o dependencia que le debe el trabajador, e implica la potestad de impartir
instrucciones a este último y la obligación de dicho dependiente de acatarlas, de dirigir su
actividad, de controlarla y hacerla cesar.
Ahora bien, de acuerdo a la Dirección del Trabajo y su Jurisprudencia Administrativa,

son manifestaciones de la subordinación o dependencia las siguientes circunstancias:
1.- La continuidad de los servicios prestados.
2.- La obligación de asistencia del trabajador.
3.- El cumplimiento de un horario de trabajo.

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4.- La obligación de ceñirse a las órdenes e instrucciones dadas por el empleador.
5.- La supervigilancia en el desempeño de las funciones.
6.- La subordinación a controles de diversa índole.
7.- La necesidad de rendir cuenta del trabajo realizado, etc.
Estas manifestaciones concretas del vínculo de subordinación o dependencia deben

comprobarse o establecerse en cada caso particular, debiendo tenerse presente que no es
necesario que las mismas concurran en forma copulativa.
Por su parte, Sergio Gamonal sostiene que la determinación jurisprudencial de la

subordinación, tanto en derecho comparado como en nuestro país, está dada por un haz
de indicios, es decir, hechos o situaciones que son indicativas de esta subordinación o
dependencia.
Así las cosas, los indicios ocupados por nuestra jurisprudencia judicial y
administrativa pueden sistematizarse de la siguiente forma:
a) Obligaciones de puesta a disposición: control de asistencia, cumplimiento de horario

(jornada), cumplimiento de instrucciones y órdenes, permanencia en la sede empresarial,
continuidad en la prestación de los servicios, solicitar autorización para ausentarse de las
labores, estar a disposición del empleador, uso de signos corporativos y exclusividad de los
servicios.
b) Obligaciones de fiscalización: supervisión directa, dependencia jerárquica, rendir o dar

cuenta, vigilancia por parte del empleador, dirección y control del trabajo, sujeción al
régimen disciplinario.
Estos índices son evaluados caso a caso, y deberá concurrir el número suficiente para
generar la convicción del Tribunal en orden a establecer la existencia de una relación de
trabajo.
Recuérdese siempre que el elemento tipificante del contrato de trabajo es

precisamente la subordinación o dependencia. En este sentido, el orden público laboral se
impone por sobre las normas civiles, por lo que si la relación contractual implicó trabajo
subordinado, el tipo contractual sólo puede ser laboral y no civil.
Un ejemplo de la idea planteada en el párrafo anterior, lo constituyen los contratos

de arrendamiento de servicios, comúnmente denominados a honorarios, como un
instrumento para encubrir relaciones de naturaleza laboral. En efecto, en muchas ocasiones
las partes suscriben un contrato que denominan “Prestación de Servicios a Honorarios”,
sujetándolo a las normas del derecho civil (y por ende, no existiendo la obligación de otorgar
vacaciones, pagar horas extras, indemnizar eventualmente por los años de servicio, cotizar
en AFP y Salud, etc.), siendo en realidad un contrato de trabajo por existir un vínculo de
subordinación o dependencia. Podemos ejemplificar esta idea de la siguiente forma: un
abogado puede suscribir un contrato de prestación de servicios a honorarios, por el cual se
obligue a representar a la empresa en todos los litigios en que se encuentre envuelta a
cambio de una suma de dinero determinada pagada a título de honorarios. En este caso, si
el abogado determina libremente cómo hace el trabajo, es decir, a qué hora y donde
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redacta las demandas y demás escritos del juicio, y cuándo concurre al Tribunal, no estando
obligado a seguir instrucciones u órdenes de algún jefe de la empresa, sólo debiendo rendir
una cuenta final de su cometido, efectivamente es un contrato de naturaleza civil, ya que
no existe subordinación o dependencia. No obstante, si para asumir la defensa de la
empresa se pacta el cumplimiento de un horario de trabajo, la obligación de someterse a
las instrucciones del gerente de recursos humanos, así como la existencia de eventuales
sanciones por inasistencias, no podemos hablar de un contrato a honorarios, ya que estas
últimas circunstancias son manifestaciones de un vínculo de subordinación o dependencia,
por lo que aún habiéndose firmado un contrato denominado a honorarios, se estará en
presencia de un contrato de trabajo, protegido por la ley laboral, por existir prestación de
servicios remunerados bajo subordinación o dependencia.
Lo anterior deriva de lo dispuesto en el artículo 8º del Código del Trabajo, que

establece concluyentemente que “Toda prestación de servicios en los términos señalados
en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”, es decir, se
presume que hay contrato de trabajo cuando hay prestación de servicios remunerados y
bajo subordinación o dependencia.
a) Servicios que hacen presumir la existencia de un contrato individual de trabajo
La norma contenida en el inciso 1º, del artículo 8º, del Código del Trabajo, transcrita
anteriormente, establece una presunción respecto de los servicios que una persona pueda
prestar y que permite suponer la existencia de un contrato individual de trabajo. Así, tal
como se dijo, toda prestación en los términos del artículo 7º, hace presumir su existencia.
Por lo tanto, se presume legalmente la existencia de un contrato de trabajo si una persona
llamada trabajador, se obliga a prestar servicios personales a favor de otra, denominada
empleador, bajo su dependencia y subordinación obligándose la última a pagar una
remuneración determinada.
Esta presunción es simplemente legal, por lo cual, la presunción se mantendrá,

produciéndose todos los efectos del contrato, mientras no se pruebe lo contrario.
b) Servicios que no dan origen a un contrato de trabajo
De acuerdo con lo dispuesto en los incisos 2º y 3º, del artículo 8º, del Código del
Trabajo, no dan origen a un contrato individual de trabajo, los servicios que se presten en
las condiciones que se indican a continuación:
1.- Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos
directamente al público, o aquéllos que se efectúan discontinua o esporádicamente a
domicilio (lavanderas y planchadoras a domicilio, lavadores de autos ubicados en
estacionamientos, otros), y
2.- Los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación superior
o de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar
cumplimiento al requisito de práctica profesional.
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CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: FORMALIDADES Y PERFECCIÓN
El contrato individual de trabajo se perfecciona por el mero consentimiento o

acuerdo de voluntades de las partes contratantes, con prescindencia de otras exigencias
formales o materiales.
Lo anterior, deriva de lo dispuesto en el artículo 9º, inciso 1º, del Código del Trabajo,
en tanto expresa que “El contrato de trabajo es consensual…” .
Por lo tanto se estará en presencia de un contrato de trabajo cuando un sujeto

denominado trabajador acuerda con otro llamado empleador, la prestación de servicios
personales bajo dependencia y subordinación a cambio de una remuneración determinada,
sin que sea obstáculo para su existencia, la circunstancia que el mencionado acuerdo no
se haya consignado por escrito. Recuérdese que el contrato de trabajo no es el papel que
firman las partes, sino que éste existirá, aún cuando no se haya redactado y suscrito por las
partes, cuando en los hechos concurren las circunstancias o elementos establecidos en el
artículo 7 del Código del Trabajo.
Por otra parte, como consecuencia de este carácter consensual del contrato de
trabajo, las estipulaciones que lo configuran no sólo van a estar constituidas por aquéllas
cláusulas que expresamente y por escrito hayan acordado las partes sino que también por
aquéllas que emanan del acuerdo de voluntades de los sujetos del contrato, aún cuando no
se encuentren escrituradas (recordar las cláusulas tácitas).
ESCRITURACION DEL CONTRATO DE TRABAJO
No obstante el carácter consensual del contrato individual de trabajo, el legislador

ha impuesto la obligación de hacerle constar por escrito en un plazo determinado. Esta
formalidad ha sido exigida como un requisito de prueba y no como un requisito de
existencia o validez.
La obligación de hacer constar por escrito el contrato recae sobre el empleador,

quien debe velar porque se cumpla esta obligación impuesta en la ley en la forma y plazo
establecido en el citado artículo 9º.
IMPORTANTE: La suscripción del contrato individual de trabajo es obligatoria

en todos los casos, resultando irrelevante la duración del contrato o sus
características.
Plazo de escrituración del contrato de trabajo
Es distinto atendiendo a la duración y tipo de contrato, así tenemos:
1.- La regla general es que el contrato de trabajo debe constar por escrito en el plazo de
quince días de incorporado el trabajador, término que rige tratándose de los contratos
indefinidos y aquellos en que se ha convenido un plazo de duración mayor a 30 días.
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2.- Excepciones a la regla general: Contratos por obra, trabajo o servicios determinados o
de duración inferior a treinta días, en cuyo caso el plazo para escriturarlos es de 5 días.
CASO ESPECIAL: artículo 94 del Código del Trabajo, ubicado en el párrafo relativo a las
normas especiales para trabajadores agrícolas de temporada. Este contrato debe
escriturarse en cuatro ejemplares dentro de los cinco días siguientes a la incorporación del
trabajador. Por otra parte, cuando la duración de las faenas para las que se contrata sea
superior a 28 días, los empleadores deben remitir una copia del contrato a la respectiva
Inspección del Trabajo, dentro de los cinco días siguientes a su escrituración.
Negativa del trabajador a firmar el contrato de trabajo (artículo 9° inciso tercero del
Código del Trabajo).
El inciso 1º, del artículo 9º, del Código del Trabajo, dispone que el contrato debe ser
firmado por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.
Como es responsabilidad del empleador dar cumplimiento a esta exigencia de

escrituración, el legislador ha previsto la situación en que existe negativa del trabajador a
firmar el contrato. Para este evento ha dispuesto que el empleador envíe el contrato a la
respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma del trabajador. Será este
Órgano administrativo el que exigirá al trabajador que firme dicha convención. Así lo
establece el artículo 9° del Código del Trabajo, que dispone que “Si el trabajador se negare a
firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera
la firma”.
Ahora bien, en el caso que el dependiente insista en su actitud de negarse a firmar

el contrato, mediando el requerimiento de la Inspección del Trabajo, podrá ser despedido
sin derecho a indemnización, salvo que dicho trabajador acredite haber sido contratado en
condiciones distintas a las establecidas en el contrato cuya firma se requiere. Por ejemplo,
podría probar que la remuneración acordada era superior a la consignada en el contrato
cuya firma le fue requerida.
IMPORTANTE: la solicitud del empleador a la Inspección del Trabajo, para que ésta
requiera del trabajador la firma del respectivo contrato de trabajo, debe ser efectuada
dentro del plazo para escriturar (es decir, quince o cinco días dependiendo de la duración y
tipo de contrato), no siendo procedente que el empleador solicite de la Dirección del
Trabajo la firma del trabajador vencido dicho término.
SANCIONES POR FALTA DE ESCRITURACION DEL CONTRATO DE TRABAJO
MULTA: La falta de escrituración del contrato de trabajo acarrea para el empleador la

aplicación de una sanción pecuniaria a beneficio fiscal de una a cinco U.T.M.
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PRESUNCIÓN EN CONTRA: se invierte el peso de la prueba, ya que se hace presumir

legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.
Así lo contempla expresamente el art. 9 inciso cuarto del Código del Trabajo, al indicar
que “…la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del
contrato las que declare el trabajador”.
Por lo tanto, cuando el empleador no ha cumplido con su obligación de hacer constar

el contrato por escrito (recordar que se debe entender escriturado el contrato únicamente
cuando el instrumento que lo contiene ha sido firmado por ambas partes), se encuentra
sujeto a la posibilidad de que se aplique dicha presunción en su contra, es decir, que se
considere como cláusulas del contrato aquellas declaradas por el trabajador.
Aplicación de la presunción:
Desde el punto de vista de su interpretación judicial, para que el Juez aplique la

presunción en estudio se debe cumplir con lo siguiente: 1) Necesidad de acreditar
judicialmente la existencia de la relación laboral; 2) Razonabilidad; 3) Proporcionalidad.
1) Necesidad de acreditar judicialmente la existencia de la relación laboral;
La presunción en estudio sólo operará una vez que se ha acreditado en juicio, por
los medios legales, la existencia de la relación laboral. Es decir, para que el trabajador pueda
utilizarla en contra del empleador, deberá probar que existió efectivamente un contrato de
trabajo, es decir, deberá acreditar que hubo prestación de servicios remunerados bajo
subordinación y dependencia.
Justificación: lo anterior es de toda lógica, ya que estimar lo contrario significaría, en el

fondo, dar por establecida la existencia del contrato de trabajo, y por ende la relación
laboral, con la sola declaración del trabajador, lo que no se desprende del tenor literal de la
norma en estudio, por la cual se presume únicamente el contenido de esta convención, más
no su existencia.
Además, lo anterior no es más que aplicación de la norma del onus probandi

contenida en el artículo 1698 del Código Civil, que establece que “Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.
Antecedentes probatorios que el trabajador podría acompañar o rendir en el juicio:
Boletas de honorarios otorgadas al empleador en forma mensual por iguales montos (se
acredita el pago de la remuneración).
Prueba testimonial: (compañeros o colegas del demandante que den cuenta de la efectiva
prestación de los servicios).
Prueba confesional.
Prueba pericial.
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2) Razonabilidad y 3) Proporcionalidad
Si bien es cierto que el Código establece una presunción a favor del trabajador, ésta
debe operar dentro de ciertos límites. Así, se tendrán por ciertas sólo aquellas
estipulaciones que sean razonables y proporcionales. Ejemplifiquemos con el siguiente
caso: un trabajador ha sido despedido y decide demandar a su empleador ante el Juzgado
del Trabajo. El empleador nunca cumplió con su obligación de hacer constar por escrito el
contrato, por lo que en principio se deben estimar como cláusulas del contrato aquellas que
declare el trabajador. En este sentido, dicho dependiente señaló en su demanda que su
remuneración ascendía a 5.000.000 de pesos mensuales, habiendo sido contratado como
Asistente Contable. Ahora bien, en un caso como este es muy poco probable que el Juez
presuma que la cláusula del contrato de trabajo, relativa a la remuneración, haya sido la
que declaró el trabajador, ya que no es razonable, ni tampoco proporcional, creer que un
Asistente Contable perciba por sus labores dicha abultada suma de dinero, reservada por lo
general para los cargos gerenciales.
Un criterio a emplear por el Juez puede ser analizar si las remuneraciones declaradas
por el trabajador se encuentran acordes con el mercado. También, si se trata o no de
cláusulas normales o corrientes de un contrato de trabajo, debiendo limitar los efectos de
la presunción en relación a cláusulas excepcionales.
Actitud probatoria del empleador para enervar la pretensión del supuesto dependiente:
Se debe recordar que la presunción en estudio es simplemente legal, por lo que

admite prueba en contrario. En este sentido, para desvirtuarla el empleador podría probar
lo siguiente:
1.- Que existía un contrato civil o comercial, pero no de trabajo, por no existir vínculo de
subordinación o dependencia (la prueba incide en la existencia del contrato mismo)
2.- Las cláusulas del contrato eran otras distintas a las declaradas por el trabajador (se
reconoce la relación laboral pero se impugnan las supuestas estipulaciones).
3.- Las estipulaciones declaradas por el trabajador no se condicen con los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO
Al momento de suscribir el contrato las partes deben establecer las cláusulas que regirán la relación
laboral que las vincula, las que se pueden clasificar de la siguiente forma:
1) Cláusulas mínimas u obligatorias.

2) Cláusulas permitidas.
3) Cláusulas prohibidas.
1) Cláusulas mínimas u obligatorias.

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Son aquellas que deben estar presentes en todo contrato individual de trabajo y se encuentran
señaladas en el artículo 10 del Código del Trabajo, que al efecto establece que debe contener, a lo
menos, las siguientes menciones:
1.- Lugar y fecha del contrato;
2.- Individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso
del trabajador;
3.- Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse;
4.- Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;
5.- Duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa exista el sistema de
trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno;
6.- Plazo del contrato; y
7.- Demás pactos que acordaren las partes. Deberán señalarse también, en su caso, los beneficios
adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento
u otras prestaciones en especie o en servicios.
A continuación vamos a analizar someramente el contenido de estas cláusulas mínimas.
1.- Lugar y fecha del contrato
Lugar
El lugar corresponde a aquél en que se suscribe el contrato de trabajo, el cual puede coincidir o
no con el de prestación de los servicios pactados. Ahora bien, en esta materia debemos tener
presente la norma de competencia del artículo 423 del Código del Trabajo, que expresa que “Será
juez competente para conocer de estas causas el del domicilio del demandado o el del lugar donde
se presten o se hayan prestado los servicios, a elección del demandante, sin perjuicio de lo que
dispongan leyes especiales”, estableciendo en su inciso final que “Asimismo, podrá interponerse la
demanda ante el tribunal del domicilio del demandante, cuando el trabajador haya debido trasladar
su residencia con motivo del contrato de trabajo y conste dicha circunstancia en el respectivo
instrumento”.
Por lo tanto, por aplicación de las normas precedentemente citadas, es Juez competente para
conocer de una demanda laboral, el Juzgado del Trabajo de:
1.- El domicilio del demandado: por ejemplo, si la empresa demandada tiene domicilio legal en
la comuna de Providencia, Santiago, aún cuando se hayan prestado los servicios en Valdivia sería
competente para conocer la demanda el Tribunal de Providencia.
2.- El lugar donde se presten o se hayan prestado los servicios: en el ejemplo anterior, aún
cuando el domicilio legal de la empresa es Providencia, será competente también el Juzgado del
Trabajo de Valdivia en caso de que en esta última ciudad se hubieren prestado los servicios.
3.- El domicilio del demandante: cuando el trabajador haya debido trasladar su residencia con
motivo del contrato de trabajo y conste dicha circunstancia en el respectivo instrumento, será
competente también el Tribunal del domicilio del trabajador, recordando en este punto que es él el
demandante.
Las alternativas anteriormente señaladas son “a elección del demandante”, es decir, el

trabajador –quien es precisamente el demandante en materias laborales- puede optar por
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cualquiera de éstas en tanto se cumpla con los presupuestos, y en este sentido elegirá aquella que
le favorezca.
Por último, cabe consignar que el mismo precepto establece que “la competencia territorial no
puede ser prorrogada expresamente por las partes”, disposición fundada en el principio protector,
y que tiene por objeto prohibir cláusulas de prórroga de competencia que entorpezcan la
interposición de demandas, como sería, por ejemplo, que las partes fijen domicilio en la ciudad de
Santiago, prorrogando la competencia a sus Tribunales por problemas derivados del contrato de
trabajo, teniendo domicilio el trabajador en Punta Arenas, ciudad en la que además prestó servicios,
siendo poco probable su desplazamiento a Santiago. Por lo tanto, aún cuando se pacte en el
contrato de trabajo una prorroga de competencia territorial, ésta no producirá efecto alguno,
manteniendo el trabajador su derecho de opción conferido en el artículo 423 del Código del Trabajo.
Fecha del contrato
La fecha corresponde a la oportunidad en que se hace constar por escrito el contrato, pudiendo
coincidir o no con la época en que adquieren plena vigencia los derechos y obligaciones que
establece el contrato, como cuando se ingresa en forma posterior a prestar servicios efectivos.
Urge indicar que este dato sirve para constatar si se escrituró el contrato en los plazos legales.
2.- Individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e

ingreso del trabajador:
Si el empleador es persona natural, se debe consignar el nombre profesión y domicilio. Si es

persona jurídica, la razón social, el domicilio y la individualización de su representante legal.
En el caso del trabajador, nombre, profesión y domicilio, pero además su nacionalidad, fecha
de nacimiento y fecha de ingreso a la empresa. Ahora bien, la nacionalidad es relevante para
determinar el porcentaje de nacionales y extranjeros en la empresa, así como para la visa que el
extranjero debe tramitar para poder trabajar.
En cuanto a la fecha de nacimiento, se ha exigido por el legislador para evitar que se vulneren
las normas sobre capacidad, de tal forma de hacer constar este dato para determinar si existe
capacidad para contratar o si se debe cumplir con las formalidades legales en caso de los menores
de edad, o incluso para establecer la improcedencia absoluta del trabajo.
Por último, en lo que se refiere a la fecha de ingreso, debemos indicar que este dato sirve para
computar la antigüedad en la empresa para diversas materias, tales como indemnizaciones por años
de servicio, feriado progresivo, gratificación legal e incluso para determinar el plazo para escriturar
el contrato.
3.- Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse;
Esta es una de las estipulaciones más importantes del contrato de trabajo, ya que se refiere a la
obligación principal del trabajador, que es precisamente la de prestar los servicios contratados,
encontrándose en íntima relación con la causal de término del contrato de trabajo del artículo 160
Nº 4 del CT, abandono de trabajo que efectúa el trabajador, entendiéndose por tal la negativa del
dependiente a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. En efecto,
habrá negativa cuando no se quieran ejecutar aquellas labores señaladas en esta cláusula.
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Cabe consignar que el contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean alternativas
o complementarias (polifuncionalidad). Por ejemplo, se puede establecer que el dependiente se
obliga a prestar las funciones de obrero agrícola y además de cuidador del campo, ya sea que se
ejecuten dichas funciones conjuntamente (serán entonces funciones complementarias) o bien en
forma excluyente (siendo entonces alternativas).
Ahora bien, se debe consignar en forma específica el cargo o función que el trabajador se obliga
a desempeñar, para evitar que el empleador arbitrariamente altere las condiciones en que el
trabajador debe prestar sus servicios por la vía de cláusulas amplias o indeterminadas (por ejemplo,
no es lícita una cláusula en que se contrata al trabajador para desarrollar todas las funciones que
requiera el empleador, ya que este pacto es absolutamente indeterminado e importa, en definitiva,
que no se haya pactado ninguna función específica). Bajo esta dinámica, no podrá pactarse una
cláusula que señale que el trabajador pudiera desarrollar, en términos generales, funciones
“similares” o “conexas” sin especificarlas.
Recuérdese que no es necesario que en el contrato se estipulen expresamente todas y cada una
de las labores que comprende la función contratada, sino que basta la descripción de la función o
cargo (guardia de seguridad, cajero, secretaria, etc.), estando obligado el trabajador a desarrollar
todas las labores que inherentemente pertenecen a dicha función o cargo.
La determinación del lugar de prestación de los servicios tiene importancia para efectos de que
el trabajador tenga certeza respecto de la ubicación geográfica donde deberá cumplir su obligación,
como asimismo para determinar el Tribunal competente según el artículo 423 del Código del
Trabajo.
4.- Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada.
Por monto nos referimos a cuánto es lo que se va a pagar, en tanto que la forma de pago se
refiere a si es en dinero o en especies avaluables en dinero, siendo el periodo de pago la fecha en
que se pagará, recordándose en este punto que la máxima periodicidad que acepta el Código del
Trabajo es de 30 días, es decir, no se puede pagar cada 35, 40 o 50 días la remuneración.
Este tema se abordará en extenso al analizar la obligación de remunerar los servicios.
5.- Duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa exista el sistema de
trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno;
Esta cláusula está contemplada para otorgar certeza y seguridad al trabajador en cuanto a los
días y horas en que le corresponde prestar los servicios convenidos, y también al empleador para
saber qué es lo que puede exigir.
Las partes están obligadas a pactar:
a) Horas semanales de trabajo;
b) Horario de inicio y término de la jornada diaria.
c) Horario destinado a colación.
Urge indicar que la Dirección del Trabajo sostiene que incluso en el caso de los trabajadores
exceptuados del límite de jornada (artículo 22 inciso segundo del Código del Trabajo) debe
especificarse la distribución semanal de la jornada de trabajo, para efectos de no vulnerarse las
normas sobre descanso semanal (Dictamen Ord. Nº 3380/152, de 13 de junio de 1994).
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Ahora bien, la jornada semanal, por regla general, admite sólo una alternativa de
distribución semanal, siendo entonces la misma para todas las semanas del mes. Así por ejemplo, si
se distribuyó de lunes a viernes, con 9 horas diarias, entre las 08:00 hrs. y 17:00, sólo esa jornada se
puede servir, de tal forma que si se quiere modificar, tiene que hacerse de común acuerdo y con
efectos permanente.
Una excepción a lo anterior es la posibilidad de pactar en el contrato de trabajo Alternativas

de distribución de la jornada, situación contemplada en el art. 40 bis C del Código del Trabajo,
referida a los Contratos a tiempo parcial, que son aquellos que contemplan una jornada semanal de
30 horas o menos.
Se puede decir también que existe otra excepción tratándose de los Trabajadores sujetos al
régimen de turnos, los cuales deben estar contemplados en el Reglamento Interno de Orden,
Higiene y Seguridad, siendo distintos bloques horarios que en definitiva constituyen una alternativa
para el empleador. En todo caso, estos turnos, lógicamente, no pueden afectar las normas mínimas
y máximas referidas al descanso, límite de jornada diaria, horas extras, etc. Ahora bien, se critica
esta norma ya que el empleador podría modificar unilateralmente la duración y distribución de la
jornada, por cuanto es el Reglamento Interno el instrumento donde se deben fijar las horas de
comienzo y término de los respectivos turnos, y el aludido Reglamento es un acto propio de la
empresa.
6.- Plazo del contrato:
Si nada se dice, se entiende que el contrato es indefinido. Lo contrario debe estipularse

expresamente, ser la excepción (plazo fijo u obra o faena determinada).
2) Cláusulas permitidas.
La enunciación del artículo 10 del Código del Trabajo no es taxativa, ya que el Nº 7 contempla
como contenido de esta convención “los demás pactos que acordaren las partes”. Por lo tanto, las
partes del contrato pueden libremente acordar todas aquellas cláusulas lícitas que no importen una
renuncia a los derechos establecidos en el Ordenamiento Jurídico Laboral.
Así, mediante esta normativa contractual se puede:
A) Regular aspectos no contemplados por la normativa de orden público.
B) Mejorar los pisos mínimos establecidos en las leyes laborales.
3) Cláusulas prohibidas.
Son aquellas que implican una renuncia a los derechos otorgados por las leyes laborales, lo cual
no es jurídicamente procedente en atención a lo dispuesto en el artículo 5º, inciso 2º, del Código
del Trabajo, que al efecto dispone: “Los derechos establecidos por las leyes laborales son
irrenunciables, mientras subsiste el contrato de trabajo”. Lo anterior implica que una vez terminada
la relación laboral, no existe inconveniente jurídico para que se produzca la renuncia de los citados
beneficios.
MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
El artículo 5º, inciso 3º, del Código del Trabajo, consagra el derecho de las partes a modificar el
contrato de trabajo, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que hayan podido convenir
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libremente. Así, dispone esta norma que “Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán
ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido
convenir libremente”.
Lo anterior significa que existiendo acuerdo de las partes contratantes, resulta jurídicamente
procedente efectuar modificaciones al contrato individual de trabajo, siempre y cuando no se
afecten derechos irrenunciables que consagran las leyes laborales.
Por lo tanto, en contraste con lo anterior, ni el empleador ni el trabajador pueden

unilateralmente efectuar modificaciones al contrato de trabajo, lo cual no es sino una expresión del
principio general que prima en materia contractual, plasmado en el artículo 1545 del Código Civil,
que establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Código del trabajo, cada vez que
se modifican las condiciones del contrato de trabajo, se deben consignar por escrito al dorso del
contrato o en un documento anexo, que debe ser firmado por las partes. Es decir, de la modificación
de toda cláusula del contrato que acuerden las partes, debe dejarse constancia escrita de inmediato
en el documento respectivo.
Sin perjuicio de lo expresado en el anterior párrafo, los aumentos de remuneraciones, sean

legales o establecidos en contratos colectivos, fallos arbitrales o convenios colectivos, no es
necesario consignarlos inmediatamente de ocurridos, sin embargo, la actualización debe ser
efectuada, a lo menos, una vez al año, incluyendo los referidos reajustes. Así lo dispone el artículo
11 inciso 2º Código del Trabajo: “No será necesario modificar los contratos para consignar por
escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o
establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, aún
en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo
menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes”.
JUS VARIANDI, O CASOS EXCEPCIONALES DE MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO POR EL

EMPLEADOR
Si bien es cierto que la regla general es que los contratos de trabajo sólo pueden ser
modificados de común acuerdo, la actual legislación laboral acepta en ciertas situaciones bien
específicas la modificación unilateral de esta convención por parte del empleador, esto en relación
a determinadas estipulaciones del contrato. En efecto, ello ocurre tratándose únicamente del sitio
o recinto de trabajo, la naturaleza de los servicios y a la jornada de trabajo.
Lo anterior es conocido doctrinalmente como Ius Variandi, que puede ser definida como la
“Potestad unilateral del empleador de modificar las condiciones del contrato”.
Es el artículo 12 del Código del Trabajo la norma que contempla el Ius Variandi en los tres
sentidos antes referidos, lo cual vamos a ver a continuación.
1.- ALTERACIÓN DE LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS.
De acuerdo al artículo 12 del Código del Trabajo, el empleador se encuentra facultado para
alterar unilateralmente las funciones pactadas, a condición de que las nuevas sean similares a las
anteriores, y no se ocasione menoscabo al trabajador con este cambio.
¿Qué se entiende por labores similares?
-Aquellas que requieren idéntico esfuerzo intelectual o físico.

66
- Que se realicen en condiciones higiénicas y ambientales parecidas a aquellas en que se

desempeñaba el dependiente
- Que se efectúen en un nivel jerárquico semejante a aquel en que se prestaban los servicios
convenidos primitivamente.
¿Qué se entiende por menoscabo?
Es importante destacar que no se trata de un concepto únicamente económico, sino que

tiene 3 significados:
Socioeconómico: se disminuye el nivel socioeconómico del trabajador en la empresa cuando

producto del cambio de funciones debe realizar mayores gastos, se le reduce el ingreso, se le
imposibilita de trabajar horas extras, se cambian las frecuencias de los turnos. En definitiva, cuanto
hay un detrimento patrimonial.
Moral: implica una mayor subordinación (humillación o denostamiento a que puede verse sometido
el trabajador por el cambio experimentado en la escala jerárquica de la empresa).
Físico o ambiental: cuando las condiciones físicas en que se desarrollan las funciones cambian en
forma negativa.
Por lo tanto, efectivamente el empleador se encuentra facultado para alterar,

unilateralmente, la naturaleza de las funciones pactadas, siempre y cuando las nuevas sean similares
a las anteriores y no se ocasione menoscabo al trabajador, teniendo esta última expresión un
significado que va más allá de lo económico.
EJEMPLO:
1.- Ius variandi ejercido lícitamente: un trabajador ha sido contratado como Asistente de
Remuneraciones, lo cual implica en términos generales asistir al Jefe de dicha Unidad en la
determinación y pago mensual de los sueldos y beneficios que la empresa paga a sus trabajadores.
Ahora bien, el empleador en forma unilateral decide modificar dichas funciones, asignándole ahora
el cargo de Asistente de Contabilidad, el cual consiste en asistir al Jefe de la Unidad de Contabilidad
en los procesos contables de la empresa, dentro de los cuales está el pago mensual de impuestos.
Urge anotar que el trabajador mantiene su remuneración, teniendo la misma sujeción jerárquica,
siendo las condiciones ambientales y físicas de trabajo iguales (tiene su propia oficina y
computador).
En este ejemplo el proceder del empleador se encuentra amparado por el artículo 12 del
Código del Trabajo, ya que las nuevas funciones asignadas son similares a las anteriores, no
derivándose menoscabo al trabajador.
2.- Ius variandi ejercido ilícitamente: en el mismo ejemplo anterior, al trabajador que fue
contratado originalmente como Asistente de Remuneraciones, el empleador le cambió dichas
funciones unilateralmente por las de Guardia de Seguridad. Efectivamente se trata de un cambio no
amparado en el artículo 12 del Código del Trabajo, ya que no se trata de labores similares y, a mayor
abundamiento, existe menoscabo ya que el trabajo se desarrolla en condiciones ambientales más
desfavorables (turnos nocturnos y fuera de las instalaciones) y en una condición de inferior en
jerarquía dentro de la empresa.
IMPORTANTE: a los dirigentes sindicales le es aplicable este ius variandi general, pero sólo cuando
concurre caso fortuito o fuerza mayor. En efecto, establece el artículo 243 del Código del Trabajo,
en su inciso primero, que “Los directores sindicales gozarán del fuero laboral establecido en la
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legislación vigente, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado en el
cargo, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea sindical,
por sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deban hacer abandono del mismo, o
por término de la empresa”, disponiéndose en el inciso segundo que “Asimismo, durante el lapso a
que se refiere el inciso precedente, el empleador no podrá, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ejercer
respecto de los directores sindicales las facultades que establece el artículo 12 de este Código”.
Así por ejemplo, si un dirigente sindical tiene el cargo de operador de caldera, y ésta se
destruye por un incendio, podría ser cambiado de funciones por otras similares y en tanto no se
verifique menoscabo, ya que existe la imposibilidad de que el director sindical opere la caldera por
un caso fortuito o fuerza mayor.
2.- ALTERACIÓN DEL LUGAR DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS
El empleador puede alterar el sitio o recinto de las labores, siempre y cuando el nuevo sitio
o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, y en tanto no se ocasione menoscabo al
trabajador. Así por ejemplo, el empleador podrá alterar el lugar de prestación de los servicios,
disponiendo que un trabajador de un supermercado preste servicios en otro establecimiento,
siempre y cuando se encuentre dentro de la misma ciudad, y que no sufra el trabajador menoscabo,
como por ejemplo que tuviera que gastar más dinero y tiempo en su traslado al nuevo lugar de
trabajo.
3.- ALTERACIÓN DE LA DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO
Se refiere al derecho que asiste al empleador a modificar o alterar la distribución de la

jornada de trabajo, adelantando o postergando la hora de ingreso al trabajo hasta en sesenta
minutos, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación.
Dispone el artículo 12 inciso 2º del Código del Trabajo que “Por circunstancias que afecten
a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos
operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en
sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso
correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos”.
Por lo tanto, el empleador puede variar unilateralmente la jornada de trabajo, sólo en tanto
anticipe o bien postergue la hora de entrada al trabajo, lo que producirá como efecto, entonces,
que la hora de salida se adelante o atrase en la misma cantidad de tiempo (esta norma no produce
que se aumente o reduzca la jornada en una hora, sino que se corre en bloque toda la jornada,
laborándose en definitiva la misma cantidad de horas).
Como se puede apreciar, los requisitos que debe cumplir el empleador son bastante
objetivos, ya que debe otorgar un aviso con al menos 30 días de anticipación, y postergar o adelantar
la hora de entrada en no más de 60 minutos, no existiendo alusión alguna en este punto al
menoscabo, por lo que no procede su análisis.
Reclamación administrativa por aplicación de ius variandi
En las situaciones señaladas precedentemente, se confiere al trabajador afectado el derecho a

reclamar en el plazo de treinta días a contar de la ocurrencia de los hechos o de la notificación del
cambio de la distribución de la jornada, ante la Inspección del Trabajo respectiva, la que debe
pronunciarse respecto del cumplimiento de las condiciones en que se autoriza la modificación
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unilateral del contrato. Así lo establece el artículo 12 inciso final, norma que señala que “El
trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del
hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación del aviso a que alude el inciso segundo,
ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las
condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez
competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de
juicio, oyendo a las partes”.
Reclamación judicial por aplicación del ius variandi
De la resolución de la Inspección del Trabajo el afectado puede recurrir ante el juez

competente, dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de
juicio, oyendo a las partes.
En el ejemplo del asistente de remuneraciones que es cambiado a las funciones de guardia

de seguridad, el trabajador, en caso de no estar de acuerdo con la decisión de la empresa, debe
presentar ante la Inspección del Trabajo respectiva esta reclamación especial, debiendo este órgano
administrativo investigar y en definitiva dictar una Resolución administrativa, la que puede ser en
dos sentidos: 1.- Se acoge el reclamo del trabajador y por ende se ordena a la empresa restituir al
trabajador sus antiguas funciones, por no cumplir el empleador con las exigencias del artículo 12;
2.- Se rechaza la reclamación del trabajador por haber cumplido el empleador con las condiciones
del artículo 12.
Ante la resolución administrativa señalada precedentemente, cualquiera de las partes

puede impugnarla judicialmente, para efectos de que sea un Tribunal quien se pronuncie en
definitiva.
SITUACIONES ESPECIALES: MODIFICACIONES TEMPORALES DEL CONTRATO.
Las modificaciones unilaterales vistas precedentemente tienen naturaleza permanente, no

transitorias. Sin perjuicio de esto, existen dos normas del Código del Trabajo que autorizarían al
empleador a modificar los términos del contrato de trabajo, pero con efectos transitorios,
temporales o puntuales, siendo éstas los artículos 29 y 37, que revisaremos a continuación.
1.- Artículo 29 del Código del Trabajo: extensión de la jornada ordinaria por todo el tiempo
necesario por circunstancias detalladas en la norma.
Dispone el artículo 29 del Código del Trabajo que “Podrá excederse la jornada ordinaria, pero
en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena,
cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o
efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones”, disponiendo
por su parte, el artículo 31 del citado Código , que “En las faenas que, por su naturaleza, no
perjudiquen la salud del trabajador, podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos
por día, las que se pagarán con el recargo señalado en el artículo siguiente”.
En virtud de las normas citadas, tenemos que la jornada ordinaria de un trabajador puede ser
extendida hasta por un máximo de dos horas por día, salvo que dicha prolongación sea necesaria
para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, o cuando sobrevengan
fuerza mayor o caso fortuito, o bien cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o
reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones, casos en los cuales la extensión no
tiene límite, ya que el citado artículo 29 se refiere a “la medida indispensable”.
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Por lo tanto, para dejar de aplicar el 32 del Código del Trabajo, que contiene un límite
irrenunciable en relación al máximo de jornada extraordinaria que puede ser servida por los
trabajadores, disposición que cautela el derecho fundamental del trabajador a la integridad física y
síquica, tiene que darse en los hechos alguna de las situaciones de excepción enumeradas en el
artículo 29, a saber:
a) Necesidad de evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena.

b) Cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito,
c) Cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las
maquinarias o instalaciones.
La norma en comento corresponde a una manifestación de lo que la doctrina laboral conoce

como "ius variandi" y que ha sido definido como la facultad que tiene el empleador para variar, en
ciertas condiciones, la modalidad de la prestación de servicios ya sea en lo referente a la jornada, el
lugar o la naturaleza del trabajo. Esta facultad del empleador es doblemente excepcional: en primer
lugar porque importa una modificación unilateral del contrato, que permite al empleador ir más allá
de lo estrictamente pactado en dicha convención y en segundo lugar porque sólo puede ejercerse
en determinadas circunstancias y condiciones. En el caso del artículo 29 el "ius variandi" autoriza
para variar la jornada en situaciones de excepción y así lo hace notar la propia frase con la cual
comienza dicho artículo al señalar que "podrá", entendiendo entonces que se trata de una facultad
cuyo ejercicio no es obligatorio sino más bien voluntario, aunque no discrecional, porque debe
vincularse a una situación extraordinaria y excepcional que justifique modificar unilateralmente el
contrato.
Así lo ha entendido la doctrina laboral de nuestro país que ha calificado al "ius variandi" del
artículo 29 como "una situación especial y extraordinaria" que permite extender la jornada ordinaria
"sin límite de tiempo" lo que reafirma su carácter excepcional. (Derecho del Trabajo y Relaciones
del Trabajo. Francisco Walker Errázuriz. Editorial Cono Sur).
2.- Artículo 37 del código del trabajo: trabajo en día domingo o festivo por caso fortuito o fuerza
mayor.
Establece el artículo 37 del Código del Trabajo que “Las empresas o faenas no exceptuadas del
descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día
domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor”. Ahora bien, esta norma se aplica a empresas o
faenas que trabajan de lunes a viernes o de lunes a sábado, siendo los días domingo y festivos de
descanso para los trabajadores, no pudiendo prestar servicios en dichos días. No obstante, el
precepto en comento contempla la posibilidad de laborar en días domingo o festivos, únicamente
cuando existe un caso fortuito o fuerza mayor. Nótese que se trata esencialmente de situaciones
temporales, ya que la necesidad de trabajar en estos días de descanso surge y se mantiene
únicamente cuando se produce y subsiste un caso fortuito o fuerza mayor. El caso fortuito o fuerza
mayor es el definido en el artículo 45 del Código Civil.
CLASES DE CONTRATO DE TRABAJO
PRIMERA CLASIFICACIÓN: Contrato individual y Contrato colectivo
INDIVIDUAL: Cuando se celebra entre un empleador y un trabajador –éste es el contrato objeto de

estudio de la presente asignatura-.
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COLECTIVO: cuando se celebra por uno o más empleadores con uno o más organizaciones sindicales
o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de
establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.
SEGUNDA CLASIFICACIÓN
Desde el punto de vista de la duración del contrato, se distingue entre Contrato Indefinido, Contrato
a Plazo Fijo y Contrato por Obra, Faena o Servicio Determinado.
TERCERA CLASIFICACIÓN
Desde el punto de vista de la duración de la jornada pactada, tenemos contratos de jornada

completa, de media jornada, de jornada parcial e incluso de jornada reducida.
CONTRATO INDEFINIDO
Es aquel contrato de duración indeterminada, que se ejecuta hasta la renuncia del trabajador o
hasta que concurra alguna de las causales de término contempladas en la ley. También se le ha
definido como aquel contrato que se celebra por toda la vida útil del trabajador.
Teniendo en cuenta lo dicho precedentemente, se debe indicar que el contrato indefinido no

está sujeta a una modalidad de término anticipada, como el plazo o la conclusión de una obra o
servicio.
IMPORTANTE: si bien es cierto que el artículo 10 del Código del Trabajo contempla como
cláusula mínima de esta convención, en su numeral 6, el “plazo del contrato”, si nada se dice por
las partes, se debe entender que el contrato es de duración indefinida.
CONTRATO A PLAZO FIJO
En éste, las partes estipulan de forma expresa el plazo de duración de los servicios, de tal forma que
al momento de contratar se sabe fehacientemente su fecha de término.
Ahora bien, tal como se señaló a propósito de los principios estudiados, debemos recordar que el
Legislador prefiere los contratos indefinidos, ya que otorgan mayor estabilidad a la parte más débil
de la relación laboral, razón por la cual ha establecido una serie de límites a los contratos a plazo
fijo. Así, podemos decir que hay límites temporales, límites de renovación, hipótesis de conversión
del contrato a plazo en indefinido y límites a contratos a contratos sucesivos de duración breve.
1.- LÍMITES TEMPORALES:
Los límites temporales se refieren a la duración máxima que un contrato a plazo fijo puede tener
en nuestra legislación. Así, la regla general es que el contrato a plazo fijo no puede durar más de un
año.
La excepción a la regla anterior se refiere a los gerentes o personas que tengan un título
profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida
por éste, ya que en el caso de estas personas el contrato a plazo puede durar dos años.
¿Qué pasa si se pacta un contrato por un tiempo mayor? Es decir, ¿qué pasa si una persona que no
es ni gerente o persona que tenga un título profesional o técnico pacta un contrato por un plazo de
15 meses? Respuesta: al vencimiento del plazo de 1 año se transformará en indefinido.
71
2.- LÍMITES DE RENOVACIÓN:
Se entiende que hay renovación cuando, por voluntad de las partes, se acuerda mantener la vigencia
del contrato sin solución de continuidad, es decir, sin interrupción alguna. No se debe confundir con
aquellas situaciones en que se termina un contrato de trabajo y se suscribe inmediatamente otro,
habiendo finiquito entre medio. En la renovación, no existe término del contrato, sino que se
prolonga su vigencia.
Referente a este tema, se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 159 Nº 4 inciso final del
Código del Trabajo, norma por la cual un contrato a plazo se transforma en indefinido con la segunda
renovación. Por lo tanto, nuestra legislación una sola renovación del contrato a plazo.
OPORTUNIDAD PARA LA RENOVACIÓN: ¿La renovación opera dentro del plazo máximo legal o bien
este plazo puede contabilizarse desde la nueva renovación?
Por ejemplo, si un trabajador fue contratado por 10 meses: ¿Por cuánto tiempo más se puede
renovar?
Respuesta: el contrato original más la renovación no debe superar un año o dos, dependiendo se
estamos presencia de gerentes o profesionales.
Por lo tanto, en el ejemplo la renovación solo puede ser efectuada por dos meses, tiempo con el
cual se cumple el máximo legal.
3.- CONVERSIÓN DEL CONTRATO A PLAZO EN INDEFINIDO (art. 159 Nº 4 C.T.)
El contrato a plazo se transforma, por el solo ministerio de la ley, en indefinido, en los siguientes
casos:
2.1. La segunda renovación del contrato a plazo fijo, aunque no se haya sobrepasado el límite
máximo legal de duración.
2.2. Cuando una vez expirado el plazo originalmente pactado, el trabajador sigue prestando
servicios con conocimiento del empleador. El artículo 159 Nº 4 se funda en la primacía de la realidad.
En efecto, el legislador entiende que hay acuerdo entre las partes en la transformación del contrato
en indefinido cuando un dependiente sigue trabajando después de expirado el plazo de duración,
con conocimiento del empleador.
4.- LÍMITES A CONTRATOS SUCESIVOS DE BREVE DURACIÓN Y CON LAPSOS DE INTERRUPCIÓN.
Una forma común de burlar los derechos de los trabajadores es la suscripción de sucesivos
contratos de trabajo de corto plazo, con intervalos de tiempo sin relación jurídica, no existiendo por
ende renovaciones (por ejemplo, se celebra un contrato de trabajo por dos meses, se termina, pasan
tres días y se contrata nuevamente al trabajador por 4 meses, etc.)
En este sentido, el artículo 159 Nº 4 del Código del Trabajo, en su inciso segundo, dispone que
“El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a
plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera
contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida”. Así las
cosas, hay que determinar si en un periodo de 15 meses el trabajador ha laborado durante doce o
más, teniendo en cuenta los distintos contratos de trabajo suscritos entre las partes (que deben ser
más de dos), y aún cuando hayan existido interrupciones.
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¿TÉRMINO ANTICIPADO DEL CONTRATO DE PARTE DEL EMPLEADOR?
RESPUESTA: debe indemnizarse al trabajador pagándole las remuneraciones futuras hasta el

vencimiento del plazo originalmente pactado. En este sentido, se indemniza el lucro cesante, es
decir, lo que debió haber recibido el trabajador por la ejecución del contrato hasta el plazo
originalmente pactado y que obligaba a las partes.
¿PROCEDE LA CAUSAL NECESIDADES DE LA EMPRESA?
El profesor Gamonal señala que no es posible aplicar esta causal, pero sin dar mayor argumentación.
Por otra parte, la Dirección del Trabajo ha sostenido, mediante Dictamen Ord. Nº 5379/0321 de
05.10.1993, que no existe inconveniente en poner término a un contrato a plazo fijo por la causal
de necesidades de la empresa, prevista en el actual inciso 1° del artículo 161 del Código del Trabajo,
sin perjuicio de lo que resuelvan en definitiva los Tribunales de Justicia.
CONTRATO POR OBRA O SERVICIOS
Es aquel celebrado para la realización de una obra o faena determinada expresamente en el

contrato. Urge señalar que este contrato no está definido expresamente por el C.T., sin perjuicio de
que se alude a él expresamente en los artículos 159 Nº 5 y 305 Nº 1.
En esta convención se pacta de antemano su duración (obra o faena), sin que exista certeza
respecto del día en que dicha obra o faena terminará. Es decir, se sabe que terminará
indefectiblemente, pero se ignora cuándo sucederá dicho término específicamente.
Características
a) Se celebra para la realización de una obra o faena.
b) Es un contrato excepcional, debiendo ser su estipulación expresa.
c) La obra o faena debe estar determinada de forma tal en el contrato que sea evidente para ambas
partes la conclusión de la misma. En consecuencia, debe estar convenido en forma expresa cuándo
debe entenderse concluido el trabajo o servicio.
d) La prestación de servicios no debe ser indefinida.
¿Existe conversión del contrato por obra o faena a indefinido, como sucede en el contrato a plazo
fijo?
La ley no contempla una hipótesis de conversión a diferencia de lo que sucede en el contrato a

plazo. El profesor Gamonal sostiene que en atención al principio de protección y al criterio de
continuidad hay que inclinarse por la afirmativa, en el siguiente caso. Si el trabajador sigue
prestando servicios terminada la obra o faena, se transformará en indefinido.
Aún cuando Gamonal no lo cita en su obra, el criterio anterior ha sido sostenido por la Corte
Suprema en sentencia de fecha 5 de septiembre de 2007, en causa Rol Nº 4843-06, tal como aparece
de los considerandos que a continuación se transcriben:
Quinto: Que, tal como lo ha señalado esta Corte en otras oportunidades, la contratación de un
trabajador bajo la modalidad por obra o faena y, por ende, la facultad de invocar la conclusión de
ella como causal para terminar el vínculo laboral respectivo, supone, implícitamente, una
temporalidad en la prestación de los servicios. En otros términos y considerando el principio de la
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estabilidad relativa en el empleo que recoge la legislación laboral, la citada causal importa o supone
una ausencia de continuidad en la labor que desarrolla el trabajador, verbigracia, la construcción de
un edificio.
Sexto: Que el legislador laboral, siempre en aras de la estabilidad relativa en el empleo ha

consagrado situaciones específicas que denotan su repudio a la transgresión de tal principio, como
son, por ejemplo, las descritas en el artículo 159 Nº 4 del Código del ramo, incisos segundo y cuarto,
en cuanto ellas contemplan presunciones que conducen a evitar la contratación de trabajadores,
incluso en forma discontinua, con el objeto de eludir las responsabilidades del empleador al
momento de la terminación de la relación laboral.
Séptimo: Que si bien dicho cuerpo legal, en los contratos por obra o servicio determinado no
contempla, como en los contratos a plazo, normas que regulen su transformación en contratos de
duración indefinida, la ausencia de tales disposiciones expresas no obsta a que su interpretación
pueda señalar los racionales límites temporales de los contratos por obra o faena. En efecto, debe
establecerse, con carácter necesario, que las actividades que pueden dar origen a que opere la
causal del Nº5 del artículo tantas veces citado, deben ser necesariamente transitorias o de duración
restringida, conclusión que se aviene con la protección de la estabilidad relativa del empleo que
impone el Código y que las partes no pueden eludir por la vía de la autonomía contractual.
¿Qué pasa si existen contratos sucesivos por obra?
Será indefinido si encubren una relación laboral de carácter permanente. Por ejemplo, en la
Construcción, cuando por muchos años un trabajador ha laborado en virtud de contratos por obra
o faena, existiendo continuidad en la prestación de los servicios.
¿Término anticipado del contrato por parte del empleador?
Indemnización equivalente a las remuneraciones del periodo que dure la obra o faena (lucro
cesante).
¿Aplicación de necesidades de la empresa?
La Corte Suprema, en causa Rol Nº 3137-2004, por sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005,
afirmó la procedencia de la aplicación de esta causal a los contratos por obra o faena, sobre la base
de los siguientes razonamientos:
1.- La causal objetiva de necesidades de la empresa se encuentra en el artículo 161 del Código del
Trabajo, norma que comienza señalando “sin perjuicio de lo señalado en los artículos
precedentes…”.
2.- Los artículos precedentes son el 159 y 160, que contempla causales objetivas y subjetivas de
término del contrato de trabajo.
3.- Por lo tanto el Legislador, dejando a salvo las causales que preceden al artículo 161,
efectivamente contempla la posibilidad de poner término al contrato por la situación objetiva de
necesidades de la empresa.
4.- En conclusión, aún cuando el término natural del contrato será cuando se produce el fin de la
obra o faena, también puede concluir por las necesidades de la empresa.
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En este caso la Corte Suprema estableció que hay que pagar indemnización por años de servicio y
el aviso previo.
¿POSIBILIDAD DE TRANSFORMAR UN CONTRATO INDEFINIDO EN UNO A PLAZO O POR OBRA O

FAENA?
La pregunta que cabe plantearse es si un contrato pactado originalmente como indefinido,

puede ser transformado por voluntad de las partes en uno a plazo o por obra o faena, teniendo en
cuenta que estos últimos son menos beneficiosos para el trabajador.
En principio la respuesta es afirmativa, siempre y cuando no se derive de ello un perjuicio para

el trabajador, lo que no ocurrirá cuando es indemnizado por el término del contrato indefinido,
solución que en definitiva estaría en concordancia con el principio de irrenunciabilidad de los
derechos.
CONTRATOS DE TRABAJO A JORNADA PARCIAL Y COMPLETA
La regla general es que el contrato sea indefinido y de jornada completa. Sin perjuicio de esto,
el contrato puede ser de media jornada, jornada reducida, jornada parcial o Part Time.
Los artículos 40 bis y siguientes del C.T. regulan el denominado contrato a jornada parcial, de la
siguiente forma: “Se podrán pactar contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial,
considerándose afectos a la normativa del presente párrafo, aquéllos en que se ha convenido una
jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, a que se refiere el artículo 22”.
Por lo tanto, el contrato a jornada parcial es aquel que contempla una jornada semanal de 30
horas o menos (30 horas son dos tercios de la jornada ordinaria de 45 horas).
Ahora bien, el artículo 40 bis señala que resultan aplicables a los trabajadores afectos a estos
contratos las normas generales del Código del Trabajo, salvo en los siguientes aspectos:
1.- Duración diaria y continuidad de la jornada
En los contratos con jornada a tiempo parcial la jornada diaria debe ser continua con un límite
máximo de 10 horas, jornada que puede ser interrumpida para efectos de la colación, por un lapso
no inferior a media hora ni superior a una hora.
La expresión “continua” utilizada por el legislador en el artículo 40 bis A del Código del Trabajo
significa que los respectivos trabajadores deben laborar su jornada diaria sin interrupción excepto
para los efectos de la colación.
En aquellas jornadas diarias que comprendan un reducido número de horas, no se justificaría

interrumpir la misma para efectos de colación, toda vez que no se daría el objetivo tenido en vista
para hacer uso del citado beneficio, cual es, el reponer las energías gastadas en la primera parte de
su jornada.
2.- Indemnización por años de servicios
La indemnización por años de servicio procede pagarla, por regla general, cuando el contrato se
ha terminado por la causal de necesidades de la empresa (artículo 161 del Código del Trabajo), a
razón de un mes por cada año trabajado y fracción superior a seis meses. Ahora bien, para los
efectos del cálculo de dicho beneficio en los contratos a jornada parcial, se entiende por última
remuneración, el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia
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de su contrato o de los últimos 11 años del mismo, debiendo considerar para tales fines el concepto
de remuneración que establece el artículo 172 del Código del Trabajo, es decir, “toda cantidad que
estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el
contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del
trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal,
pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una
sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad”.
Urge añadir que cuando hablamos de contratos a tiempo completo (es decir, aquellos cuya
duración de la jornada semanal es superior a 30 horas con un máximo de 45 horas1), la
remuneración que se toma en cuenta para determinar la indemnización por los años de servicios es
aquella que estaba percibiendo el trabajador al momento de terminar los servicios, y si era variable,
se considera únicamente el promedio de los últimos 3 meses.
3.- Gratificación legal
El personal afecto a una jornada parcial está afecto al límite máximo de gratificación legal previsto
en el artículo 50 del Código del Trabajo, no obstante, éste podrá reducirse proporcionalmente
conforme a la relación que exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo
parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo.
4.- Alternativas de distribución de jornada
A diferencia de lo que sucede en el contrato con jornada completa, en el de jornada parcial existe
la posibilidad de que las partes pacten distintas alternativas de distribución de la jornada semanal.
Ahora bien, como la distribución de la jornada constituye una cláusula mínima del respectivo
contrato (artículo 10 del C.T.), estas alternativas deberán constar expresamente en él o en un anexo
que forme parte integrante del mismo. De acuerdo a lo sostenido por la Dirección del Trabajo, el
número de alternativas que podrán pactarse deberá quedar limitado por el cumplimiento por parte
del empleador de la obligación de dar certeza y seguridad a la respectiva relación laboral.
Si bien es cierto que se pueden pactar distintas alternativas de distribución de la jornada,

estando el empleador facultado para determinar cuál de éstas desarrollará el trabajador en un
momento determinado, esto debe avisarse con una antelación mínima de una semana.
En todo caso cabe señalar que la ley faculta a las partes para estatuir alternativas de
distribución, más no para variar la extensión semanal de la jornada –no es factible contratar por
una jornada de 30 horas y otra alternativa de 25.
Por ejemplo, en un contrato tiempo completo no pueden pactarse alternativas de distribución

semanal de la jornada, siendo la estipulación procedente la siguiente: “La jornada de trabajo será
de 45 horas a la semana, que se distribuirán de lunes a viernes con 9 horas al día, en un horario de
8:00 hrs. a 17:00 hrs., con media hora de colación imputable a esta jornada”. Este pacto no puede
ser modificado unilateralmente, y por lo tanto esa es la jornada que semanalmente debe cumplir el
trabajador.
En un contrato a jornada parcial se puede pactar lo siguiente: “La jornada de trabajo será de 30
horas a la semana, contemplándose las siguientes alternativas de distribución: A.- De lunes a
miércoles, 10 horas diarias, de 8:00 a 18:00 hrs. con media hora de colación imputable a la jornada;
1
Al respecto, se debe tener en cuenta que el contrato a jornada parcial es aquel que contempla una jornada
semanal equivalente a 30 horas o menos. De esta forma, todo contrato que contemple una jornada semanal
mayor a 30 horas se regulará por las normas que rigen a los contratos a tiempo completo, cuya duración
máxima es de 45 horas. La distinción es importante, por cuanto el contrato a jornada parcial tiene las
regulaciones especiales que precisamente se están revisando en este apartado.
76
b.- De miércoles a viernes, 10 horas diarias, de 8:00 a 18:00 hrs. con media hora de colación
imputable a la jornada; c.- Lunes, miércoles y viernes, 10 horas diarias, de 8:00 a 18:00 hrs. con
media hora de colación imputable a la jornada.
Así, el empleador se encuentra facultado en este último caso para ir eligiendo las alternativas
que más le favorezca para los requerimientos de su empresa, debiendo cumplir con avisar con al
menos una semana de anticipación cada vez que cambie de alternativa. Por supuesto que sólo
puede utilizar estas tres que están pactadas. Así, puede determinar que dos semanas trabaje en la
alternativa a, una semana en la alternativa b, y otra semana en la alternativa c.-, cumpliendo
únicamente con el plazo mínimo de aviso de una semana.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR
EL CONTENIDO POTESTATIVO DEL CONTRATO DE TRABAJO
El contrato de trabajo es una relación de poder, en la cual el trabajador se encuentra

subordinado respecto del empleador. En este contexto el Derecho del Trabajo opera en dos frentes:
1.- Equilibrando esta relación de poder mediante la negociación colectiva; 2.- Limitando este poder
mediante el derecho individual del trabajo.
No obstante, para que pueda limitar este poder el derecho laboral requiere, en forma previa,
reconocerlo legalmente. En este sentido, el artículo 306 del Código del Trabajo dispone:
No serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad
del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma.
La norma precitada constituye el reconocimiento legal al poder del empleador, al establecer que
la organización, dirección y administración de la empresa le compete únicamente dicha parte de la
relación, sin que ni siquiera pueda ser objeto de negociación colectiva con los trabajadores.
Ahora bien, en el contrato de trabajo encontramos derechos y obligaciones vinculados a este

poder empresarial, y también encontramos los límites que impone el orden público laboral a las
prerrogativas del empleador, límites que están vinculados tanto a la dignidad del trabajador como
a sus derechos fundamentales.
Cuando nos referimos a este poder empresarial podemos utilizar indistintamente las
expresiones potestades, poderes o facultades del empleador.
Así, el contenido potestativo del contrato de trabajo alude al derecho que tiene el empleador
en orden a dirigir y coordinar el trabajo de sus subordinados. Este contenido potestativo deriva de
la ley y no del consentimiento y aceptación del trabajador, ya que adolecería de objeto ilícito un
pacto por el cual se abandone la persona del trabajador a la sujeción y subordinación ilimitada de
otra.
Como puede apreciarse, es bastante excepcional la situación del derecho laboral. En efecto, en
materia contractual, por regla general los contratantes no adquieren, por el hecho de celebrar un
contrato, poderes tan intensos sobre la persona del otro contratante, lo que sí sucede en el contrato
de trabajo.
Características del contenido potestativo:
1.- Es un poder del empleador reconocido y otorgado por el ordenamiento laboral. Tiene su fuente
en el contrato, pero su ejercicio es regulado por ley.
2.- Es un poder privado de un sujeto sobre otro, habiendo sido el legislador cuidadoso con su
regulación.
77
3.- Es un poder de contenido indeterminado y abierto (no se encuentra regulado específicamente

en cuanto a su ejecución práctica, ya que es imposible determinar a priori las alternativas o variables
del trabajo diario).
4.- Es un poder con sentido finalista (límite interno): su fin es dar cumplimiento al contrato de
trabajo, por eso la vida privada del trabajador y sus horas libres quedan, en principio, fuera de su
competencia.
5.- Se fundamenta constitucionalmente en la libre iniciativa económica.
6.- Es un poder doblemente limitado o intervenido (límites externos), tanto por la normativa estatal
(Código del Trabajo), como por la normativa colectiva (contrato colectivo).
7.- Es un poder limitado por los derechos fundamentales del trabajador.
Ahora bien, el contenido potestativo comprende tres facetas distintas:
1.- La potestad de mando o dirección.
2.- La potestad de reglamentación.
3.- La potestad disciplinaria.
LA POTESTAD DE MANDO O DIRECCIÓN
CONCEPTO: Es un poder jurídico en cuanto especifica el objeto de la obligación de trabajar

y, por ende, establece los términos y el modo en que esta obligación debe cumplirse.
Al empleador le corresponde una posición de supremacía dentro de la empresa, sin

perjuicio, lógicamente, de los límites enunciados precedentemente. A través de su ejercicio el
empleador dispone del trabajo realizado, ordenando cada prestación laboral y organizando el
trabajo en la empresa.
Como contrapartida, el trabajador se encuentra obligado a cumplir las instrucciones dadas

por el empleador o su representante. La manifestación más conocida de este poder es el ius
variandi.
LA POTESTAD DE REGLAMENTACIÓN
Hay que tener presente que el empleador es quien destina determinados bienes a la función
productiva, para lo cual organiza una compleja estructura dotada de recursos humanos,
infraestructura, misiones, visiones, etc. Para lograr estos objetivos debe ordenar el trabajo mediante
la utilización de instrucciones y reglamentos dirigidos a los trabajadores en general. Entre éstos se
encuentra el Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad.
El fundamento del Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad descansa en la necesidad de

regular y uniformar aquellos escenarios que se presentan en el desarrollo normal de la actividad
productiva y que es imposible que sean previstos por el legislador o por un Código especializado.
Su contenido es, en definitiva, un verdadero estatuto de la organización del trabajo,

constituyéndose en la práctica, en el instrumento de mayor idoneidad para que el empleador
garantice:
El orden
78
La disciplina
La productividad dentro de la empresa.
El reglamento interno de orden, higiene y seguridad.
El Reglamento Interno puede considerarse como un conjunto de disposiciones que rigen en una
empresa, establecimiento, faena o unidad económica, que ocupe diez o más trabajadores
permanentes, cuyo objeto es establecer las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los
trabajadores, respecto de sus labores, permanencia y vida en las respectivas dependencias y su
control de legalidad corresponde a la autoridad administrativa, representada por el Ministerio de
Salud o la Dirección del Trabajo, en su caso.
Un aspecto importante de mencionar es que el reglamento interno no forma parte ni se

incorpora al contrato de trabajo, ya que emana unilateralmente de la voluntad del empleador.
El reglamento debe respetar las normas del Código del Trabajo, y además los contratos de
trabajo, a menos que los modifique in melius (algunos autores sostienen que mediante el
reglamento interno se puede modificar un contrato de trabajo, aún cuando se trate de un acto
unilateral, cuando se beneficia al trabajador).
El reglamento interno contempla habitualmente dos tipos de cláusulas:
- Aquellas que se refieren a la organización interna del trabajo dentro de la empresa,

establecimiento, faena o unidad económica, como son por ejemplo, la que determinan las horas de
entrada y salida, los sistemas de descanso durante la jornada, las normas sobre disciplina,
seguridad, higiene, etc.
- Aquellas que contemplan sanciones para el caso en que los trabajadores infrinjan el reglamento
interno. Estas penas se establecen, normalmente, en una escala ascendente: a) pueden ser
sanciones morales como son las amonestaciones, verbales o escritas; b) pueden ser penas
pecuniarias, como son fundamentalmente las multas, éstas en ningún caso pueden superar el 25%
de la remuneración diaria y c) el procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones
referidas en las letras a) y b).
¿A quién se obliga a confeccionar Reglamento Interno? (art. 153)
Se obliga a elaborar un reglamento interno a todas las empresas, establecimientos, faenas o

unidades económicas que normalmente ocupen 10 o más trabajadores permanentes, contados
todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en
localidades diferentes.
Sin perjuicio de lo anterior, es útil señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67 de
la ley 16.744 todas las empresas o entidades, cualquiera sea el número de trabajadores que presten
servicios en ellas, se encuentran obligadas a elaborar un Reglamento de Higiene y Seguridad.
PROCEDIMIENTO DE DICTACIÓN DEL REGLAMENTO INTERNO
En esta materia hay que distinguir las cinco etapas que se mencionan a continuación, de las cuales,
las dos últimas podrán o no cumplirse según las circunstancias:
79
1) Elaboración :
La confección del reglamento interno corresponde efectuarla al empleador (art. 153, inciso 1º). Lo
anterior obedece al reconocimiento del legislador al poder de dirección o mando de la empresa que
corresponde al empleador.
2) Remisión de copias a las autoridades competentes
El inciso 3º, del artículo 153 del Código el Trabajo establece expresamente, que dentro de los cinco
días siguientes a la entrada en vigencia del reglamento respectivo, se debe remitir copia a la
Dirección del Trabajo y al Ministerio de Salud Pública.
3) Publicidad del reglamento interno
El artículo 156 del Código del Trabajo señala al respecto lo siguiente:
El reglamento interno y sus modificaciones deben ponerse en conocimiento de los trabajadores con
30 días de anticipación a la fecha en que comiencen a regir.
Esta exigencia, contenida en la primera parte del inciso 1º de la disposición citada, debe cumplirse
del modo previsto en su inciso 2º, es decir, mediante la entrega gratuita del empleador a todos los
trabajadores de un ejemplar impreso que contenga en un texto el reglamento interno de la empresa
y el reglamento a que se refiere la ley 16.744.
También debe entregarse copia del reglamento al sindicato o sindicatos, si es que hubiere, al
delegado del personal y a los Comités Paritarios existentes en la empresa.
Fijar, también con 30 días de anticipación, su texto completo en dos sitios visibles del lugar de las
faenas. Estas dos formas de publicidad son copulativas y constituyen requisito de oponibilidad del
reglamento a los trabajadores.
4) Impugnación del reglamento interno:
El inciso final del artículo 153 del Código del Trabajo, faculta a las organizaciones sindicales, al
delegado del personal y a cualquier trabajador para impugnar las disposiciones del reglamento por
no ajustarse a la ley. Esta impugnación se debe efectuar frente a la Dirección del Trabajo o al
Ministerio de Salud Pública, según sea la materia reclamada.
5) Control de legalidad:
La Dirección del Trabajo y el Ministerio de Salud, tienen facultades para exigir modificaciones a las
disposiciones del reglamento interno.
Asimismo, podrán requerir a la empresa la incorporación al reglamento, de aquellas

disposiciones que deben formar parte del mismo, de conformidad al artículo 154.
Como es posible apreciar la revisión y posibles objeciones que de ella resulten, se realizan a
posteriori y no obstan, por lo tanto, a la entrada en vigencia del reglamento interno, sin perjuicio
de la facultad del Inspector del Trabajo de sancionar, en cada caso que procediere, la negativa del
empleador para cumplir con las instrucciones de aquél en orden a modificar las disposiciones del
reglamento interno que se hubiere estimado que no se ajustan a derecho.
CONTENIDO OBLIGATORIO
El contenido obligatorio del Reglamento Interno de Orden. Higiene y Seguridad se encuentra

en el artículo 154 del Código del Trabajo, disposición que contempla los siguientes 11 numerales:
80
1.- las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por equipos;
2.- los descansos;
3.- los diversos tipos de remuneraciones;
4.- el lugar, día y hora de pago;
5.- las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores;
6.- la designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes los
trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias, y en el caso de
empresas de doscientos trabajadores o más, un registro que consigne los diversos cargos o
funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales;
7.- las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y sexo
de los trabajadores, y a los ajustes necesarios y servicios de apoyo que permitan al trabajador con
discapacidad un desempeño laboral adecuado;
8.- la forma de comprobación del cumplimiento de las leyes de previsión, de servicio militar
obligatorio, de cédula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligación
escolar;
9.- las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deban observarse en la
empresa o establecimiento;
10.- las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento,
las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por
ciento de la remuneración diaria;
11.- el procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referidas en el número

anterior;
12.- El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán
en caso de denuncias por acoso sexual.
En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia del trabajador
afectado, cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, no
estará afecto al aumento señalado en la letra c) del inciso primero del artículo 168, 13.- El
procedimiento a que se someterán los reclamos que se deduzcan por infracción al artículo 62 bis.
En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador deberán constar por escrito y estar
debidamente fundados. La respuesta del empleador deberá ser entregada dentro de un plazo no
mayor a treinta días de efectuado el reclamo por parte del trabajador.
Como última mención, es importante destacar el último inciso de la norma recién transcrita,
que establece que “Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este
artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y
concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser
general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador”.
Esta norma contempla el principio de que las medidas de control y revisión de los trabajadores
deben respetar, en definitiva, los derechos fundamentales de éstos.
LA JORNADA DE TRABAJO
La jornada de trabajo se encuentra regulada en el artículo 21 del Código del Trabajo,

disposición con arreglo a la cual se pueden distinguir dos tipos:
81
a) Jornada Activa
Se entiende por tal la establecida en el inciso 1º del señalado artículo 21, esto es, aquel
tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en
conformidad al contrato.
b) Jornada Pasiva
Se encuentra prevista en el inciso 2º del artículo 21, y corresponde al tiempo en que el

trabajador permanece a disposición del empleador, sin realizar labor, por causas que no
le sean imputables. En otros términos, se considera jornada pasiva, el lapso aquél en
que el trabajador, no obstante estar a disposición del empleador, no ejecuta las labores
acordadas, por causas ajenas a su persona. Un ejemplo puede ser el de un operario de
una caldera, que no realiza labores en aquellos periodos del día en que se realiza
mantención. O bien, el de un tractorista que no puede manejar la máquina por haber
sufrido un desperfecto. En ambos casos habrá jornada pasiva de trabajo, ya que dichos
trabajadores no prestarán efectivamente servicios, pero por una causa que no le es
imputable, habiéndose presentado a trabajar y encontrándose a disposición del
empleador.
En relación con lo anterior, cabe precisar que para que tal lapso pueda constituir jornada
pasiva en los términos del inciso 2º del artículo 21, en análisis, es necesaria la
concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:
1.- Que el trabajador se encuentre a disposición del empleador
2.- Que su inactividad provenga de causas que no le sean imputables y
3.- Que dicha inactividad se produzca durante o dentro de la jornada de trabajo.
JORNADA ORDINARIA NORMAL
-Extensión de la jornada ordinaria
Se encuentra establecida en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo y

alcanza actualmente a un máximo de 45 horas semanales. Urge indicar que esta constituye
la regla general en nuestra legislación laboral, sin perjuicio de que existen casos o
actividades especiales reguladas por nuestro legislador, en que la jornada alcanza otras
extensiones. Un ejemplo de esto último es el artículo 25 del Código del Trabajo, que regula
la situación del personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de
servicios interurbanos de transportes de pasajeros y del que se desempeñe a bordo de
ferrocarriles, respecto de los cuales se establece una jornada ordinaria de trabajo de ciento
ochenta horas mensuales.
Distribución Diaria y Semanal de la Jornada Ordinaria Normal de Trabajo.
De acuerdo a lo prevenido por el artículo 28 del Código del Trabajo, el máximo

ordinario de cuarenta y cinco horas semanales, no podrá distribuirse en más de seis ni en
menos de cinco días, ni exceder de diez horas diarias. Esto quiere decir que en una semana
82
de trabajo (para efectos laborales una semana es un lapso de siete días que no
necesariamente comienza en lunes y termina en domingo), las 45 horas pueden ser
distribuidas en 5 días de trabajo siendo los 2 restantes de descanso, o bien en 6 días de
trabajo existiendo 1 día de descanso, y siempre que en ninguno de los días de trabajo la
jornada ordinaria sea de más de 10 horas.
Ahora bien, el artículo 28 en comento consagra una amplia libertad para que las
partes puedan acordar la distribución de la jornada laboral de manera de adecuarla a las
necesidades que el caso exija. En este orden de ideas, es perfectamente válido que un
trabajador convenga con su empleador una distribución de jornada en cinco o seis días en
forma alternada, en cuanto no exceda el máximo semanal que permite la ley ni sobrepase
las diez horas diarias. Esto quiere decir que se podría estipular que una semana tenga 5 días
de trabajo y 2 de descanso y la próxima 6 días de trabajo y 1 de descanso.
Recuérdese siempre que en nuestra legislación laboral existe el derecho al descanso

del séptimo día, es decir, por regla general un trabajador nunca podrá trabajar más de seis
días seguidos, siendo siempre al menos el séptimo de descanso.
Personal Excluido de la Limitación de Jornada
En conformidad a la normativa vigente, quedan exceptuados de la limitación de jornada

establecida en el inciso 1º del artículo 22, los trabajadores a que se refieren los incisos 2º,
3º y 4º de dicho precepto, a saber:
-Los que presten servicios a distintos empleadores,
-Los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos

aquellos que laboren sin fiscalización superior inmediata,
-Los contratados de acuerdo con el Código del Trabajo para prestar servicios en su
propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos,
-Los agentes comisionistas o de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás

similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.
-Los que se desempeñen a bordo de naves pesqueras y
-Aquellos contratados para que presten servicios preferentemente fuera del lugar o sitio
de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de
telecomunicaciones. Esta última forma de contratación es lo que se denomina
Teletrabajo.
Los trabajadores que se encuentran en alguna de las situaciones arriba señaladas no se

encuentran obligados a cumplir una jornada de trabajo, lo cual obedece a que se trata de
actividades o funciones respecto de las cuales no existe la posibilidad de efectuar un debido
control horario. Ahora bien, es importante señalar que la Dirección del Trabajo, mediante
Dictamen Nº 4504/258, de 27.08.99, ha sostenido que los trabajadores que han pactado en
sus contratos individuales una determinada jornada laboral quedan sujetos a ella, no
obstante que pudieren hallarse comprendidos en las situaciones previstas en el inciso
segundo de la norma en comento. Por lo tanto, en atención a esta doctrina, si se ha
estipulado en el contrato de trabajo una jornada de trabajo, prima este pacto aún cuando
el dependiente sea, por ejemplo, un agente comisionista o de seguros.
83
Excepciones al Máximo de 45 Horas Semanales
Tal como se expresó al comienzo de esta materia, las 45 horas semanales constituyen
la regla general, no obstante existen excepciones en atención a la especial naturaleza de
ciertas actividades. A continuación veremos sintéticamente algunas de éstas.
-Artículo 27 del Código del Trabajo: personal de hoteles, restaurantes o clubes.
En primer lugar, podemos mencionar la prevista en el artículo 27 del Código del

Trabajo, la cual resulta aplicable al personal de hoteles, restaurantes o clubes, con
excepción de aquél que en dichos establecimientos, desempeñe labores administrativas, de
lavandería, lencería y cocina.
Los trabajadores afectos a esta disposición podrán quedar sujetos a una jornada de
hasta doce horas diarias, con un descanso no inferior a una hora imputable a la misma, en
tanto concurran los siguientes requisitos copulativos:
1.- Que el movimiento diario sea notoriamente escaso y
2.- Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.
Distribución:
Acorde a lo establecido por el artículo 27, la jornada larga o prolongada sólo podrá
distribuirse en un máximo de cinco días a la semana. Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta
a que el personal de que se trata acuerde someterse al máximo ordinario semanal de 45
horas distribuidas en seis o en cinco días, de acuerdo a la regla general.
-Jornada Ordinaria Especial aplicable al Personal a que se refieren los Artículos 25, 25 bis
y 26 bis del Código Del Trabajo
Se encuentran actualmente afectos a una jornada ordinaria de hasta 180 horas mensuales,
los siguientes trabajadores:
-Choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana.
-Choferes y auxiliares de servicios interurbanos de transporte de pasajeros.
-Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana y
-Personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles.
Con sus particulares formas de distribución.
(Revisar en su casa las normas citadas).

84
-Jornada Ordinaria Especial aplicable a los trabajadores de casa particular (artículo 149
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 146 del Código del Trabajo, son trabajadores
de casa particular las personas naturales que se dediquen en forma continua, a jornada
completa o parcial, al servicio de una o más personas naturales o de una familia, en trabajos
de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar. Urge indicar que en conformidad a esta
disposición, también se consideran trabajadores de casa particular, las personas que
realizan labores iguales o similares a las señaladas en el inciso anterior en instituciones de
beneficencia cuya finalidad sea atender a personas con necesidades especiales de
protección o asistencia, proporcionándoles los beneficios propios de un hogar. Por último,
también se rigen por estas normas los choferes de casa particular.
A los trabajadores de casa particular no se les aplica la norma general de 45 horas

semanales como duración máxima de la jornada de trabajo, prevista en el artículo 22 del
Código del Trabajo, sino que la extensión es mayor, y para determinarla debe distinguirse
entre trabajadores puertas afuera y puertas adentro.
La jornada de trabajo de los trabajadores de casa particular que no vivan en la casa

del empleador, no puede exceder en ningún caso de 12 horas diarias y tienen, dentro de
esta jornada, un descanso no inferior a una hora imputable a dicha jornada.
Es decir, la trabajadora no puede trabajar las doce horas seguidas, sino que tiene
derecho a descansar al menos una hora, siendo dicho descanso imputable a la referida
jornada, o sea que para contar las doce horas diarias de jornada hay que incluir la hora
obligatoria de descanso.
Las trabajadoras de casa particular que vivan en la casa del empleador no están
sujetas a horario, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mínimo de 12 horas
diarias. Ahora bien, dispone el Código del Trabajo que entre el término de la jornada diaria
y el inicio de la siguiente, el descanso será ininterrumpido y de un mínimo de 9 horas. El
exceso (es decir, las 3 horas de descanso restantes) podrá fraccionarse durante la jornada
–por ejemplo una hora en la colación, y dos horas entre la once y la cena-.
Como puede apreciarse, la jornada semanal de los trabajadores de casa

particular es mucho más extensa que la ordinaria de 45 horas. Por eso es importante tener
la claridad de cuándo un trabajador efectivamente puede ser entendido como de casa
particular al tenor de lo prescrito en el artículo 146 del Código del Trabajo o no, ya que su
situación, en cuanto a jornada, variará mucho en una u otra situación. En todo caso, tal
como se dispone en el penúltimo inciso de esta norma, “En caso de duda, la calificación se
hará por el inspector del trabajo respectivo, de cuya resolución podrá reclamarse al Director
del Trabajo, sin ulterior recurso”.
Jornada parcial
Ya visto anteriormente.
Sistemas Excepcionales de Distribución de la Jornada de Trabajo y Descansos
Dispone el artículo 38 penúltimo inciso, del Código del Trabajo, que “Con todo, en
casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores
85
involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas

excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en
este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación
de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene
y seguridad son compatibles con el referido sistema”.
En virtud de la norma previamente transcrita, se faculta al Director del Trabajo a

autorizar a una empresa para implementar en su interior un sistema excepcional de
distribución de la jornada y descansos, y se llama sistema excepcional porque constituye
precisamente una excepción a la regla general de distribución semanal de la jornada
ordinaria de 45 horas en no menos de 5 ni más de 6 días de trabajo, con 2 o 1 día de
descanso respectivamente, pudiendo establecerse entonces sistemas excepcionales de por
ejemplo, 10 días continuos de trabajo seguidos de 5 días de descanso.
Requisitos que la Dirección del Trabajo ha establecido para autorizar un sistema

excepcional:
1.- Que no fuere posible aplicar la normativa general sobre descanso semanal
compensatorio establecida en el artículo 38 del Código del Trabajo, atendidas las especiales
características de la prestación de servicios.
2.- Acuerdo expreso de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y
3.- Condiciones de higiene y seguridad compatibles con el sistema solicitado, constatadas

eventualmente mediante fiscalización.
Jornadas Bisemanales
En aquellos casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares

apartados de los centros urbanos, la ley faculta a las partes para pactar jornadas ordinarias
de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán
otorgarse los días de descanso compensatorio de los días domingo o festivos que hayan
tenido lugar en dicho período semanal, aumentados en uno. Esta jornada se encuentra
regulada en el artículo 39 Código del Trabajo.
Cabe precisar a este respecto que dándose la condición que prevé dicha norma, vale
decir, que el lugar de prestación de los servicios se encuentre apartado de los centros
urbanos, las partes podrán pactar una jornada bisemanal en los términos precedentemente
señalados, sin que sea necesaria para ello la autorización previa de la Dirección del Trabajo
como sucede en el caso de los sistemas excepcionales de distribución de la jornada y
descansos vistas precedentemente, en las cuales es requisito esencial la autorización de
dicho Servicio.
Se debe indicar que mediante Dictamen Nº 5547/243, de 26.12.03, de la Dirección

del Trabajo, se resolvió que “Sólo se encuentran en la situación del Artículo 39 del Código
del Trabajo, que permite el pacto de la nominada jornada bisemanal, aquellos trabajadores
que hagan uso de su descanso entre jornadas diarias de trabajo en el lugar de trabajo, en
cuanto existe, en dicho caso, el impedimento de distancia geográfica exigido por la Ley”. Por
86
ejemplo, los trabajadores de una faena forestal, que por lo alejada de ésta duermen en un
campamento de la empresa en el mismo lugar donde faenan la madera, pueden pactar una
jornada bisemanal con su empleador, de tal forma de trabajar diez días continuos y
descansar 3 días, para lo cual no se requiere autorización de la Dirección del Trabajo.
IMPORTANTE: SI LOS TRABAJADORES DE UNA EMPRESA LABORAN MÁS DE 6 DÍAS

CORRIDOS, ES UNA INFRACCIÓN LABORAL, A MENOS QUE SE HAYA PACTADO ENTRE LAS
PARTES UNA JORNADA BISEMANAL CUANDO LA FAENA ESTÉ ALEJADA DE CENTROS
URBANOS, O BIEN LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO HAYA AUTORIZADO MEDIANTE
RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA UN SISTEMA EXCEPCIONAL DE DISTRIBUCIÓN DE LA
JORNADA Y DESCANSOS.
Prolongación de la Jornada Ordinaria.
Regula esta materia el artículo 29 del Código del Trabajo, el cual, en su inciso
primero, permite extender la jornada ordinaria de trabajo en la medida indispensable para
evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, en los casos que se
indican:
-Cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito, esto es, el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. (artículo 45 Código Civil) y
-Cuando deban impedirse accidentes o cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones

impostergables en las maquinarias o instalaciones.
INTERRUPCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO
Descanso de colación
La legislación vigente obliga a dividir la jornada de trabajo en dos partes dejando, a

lo menos, media hora para colación. Dicho lapso no constituye jornada de trabajo y, por lo
tanto, no existe obligación legal de registrarlo en el respectivo sistema de control de
asistencia. En efecto, dispone el artículo 34 en su inciso segundo, del Código del Trabajo,
que “La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el
tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado
para computar la duración de la jornada diaria”. Ahora bien, perfectamente las partes
podrían pactar una extensión mayor a la media hora para el descanso de colación, e incluso
podrían estipular que dicho tiempo sea imputable a la jornada (es decir, que sea
considerado dicho tiempo como trabajado para efectos de determinar en definitiva la
extensión diaria de la jornada).
Ahora bien, no obstante que se puede convenir un lapso mayor de tiempo para la
colación, este tiempo debe responder a la naturaleza y objetivo establecido en la ley, cual
es, garantizar al trabajador el tiempo necesario para ingerir una colación, entendida ésta
como una comida ligera que le permita reponer las fuerzas gastadas en la primera parte de
87
su jornada, para posteriormente continuar laborando. De esta forma, dicho objetivo o

espíritu de la norma impone una restricción en cuanto a la duración excesiva del descanso
de colación.
Excepción al descanso de colación
Se contempla esta excepción en el inciso 2º del artículo 34 del Código del Trabajo,
conforme al cual quedan eximidos de esta obligación los trabajos de proceso continuo,
entendiéndose por tales aquellos que por su naturaleza exigen una continuidad que impide
a los trabajadores hacer uso de su descanso dentro de la jornada, como también, aquellos
cuya interrupción perjudica la marcha normal de la empresa.
Facultad de la Dirección del Trabajo
Le corresponde determinar en caso de duda y mediante Resolución fundada, si una

determinada labor está o no sujeta a esta excepción. La resolución emitida por el Servicio
es reclamable ante los Juzgados de Letras del Trabajo, dentro de los 30 días siguientes a la
respectiva notificación.
Interrupción o Descanso entre Jornadas:
En relación a esta materia, la jurisprudencia administrativa de la Dirección del

Trabajo ha señalado que si bien no existe un texto expreso que contemple la obligación de
adecuar la distribución diaria de la jornada de trabajo de tal forma que entre dos jornadas
diversas se produzca un espacio destinado al descanso del dependiente, aplicando las
reglas de interpretación de la ley contenidas en el Código Civil, debe concluirse que tal
descanso debe necesariamente existir. Sobre dicha base la señalada jurisprudencia ha
determinado que “entre una jornada efectiva y otra, debe existir un espacio de tiempo
destinado al reposo, cuya duración debe ser equivalente, por lo menos, al período laborado”.
Dicho de otra forma, no existe una disposición en el Código del Trabajo que
establezca de forma expresa que debe existir un descanso más o menos prolongado entre
una jornada de trabajo y otra. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia han coincidido en
que efectivamente nuestro legislador la contempla, siendo su extensión, al menos, igual a
la del periodo laborado. Por ejemplo, si un trabajador tuvo una jornada efectiva de trabajo
de 10 horas, desde que termina su jornada y la retoma al día siguiente deben transcurrir al
menos 10 horas.
JORNADA EXTRAORDINARIA
Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la

pactada contractualmente, si esta última fuese menor (artículo 30 Código del Trabajo).
Dicho de otra forma, se entiende extraordinario todo el tiempo en que el trabajador presta
servicios por sobre la jornada ordinaria convenida en el contrato de trabajo o bien la
máxima legal en caso de que no se hubiese pactado una en el contrato. Por ejemplo, si un
trabajador pactó 40 horas y trabajó en definitiva 41 horas en una semana determinada,
tiene a su favor una hora extraordinaria.
88
El lapso de tiempo que debe servir de base para el cálculo de las horas
extraordinarias, es semanal, de suerte tal que no procede considerar como tales aquellas
que sobrepasen la jornada diaria estipulada, si con ellas no se excede la jornada semanal
convenida. En efecto, aún cuando la jornada ordinaria de un trabajador determinado
termine a las 18:00 horas, no necesariamente si se retira a las 19:00 hrs. va a tener a su
favor una hora extra, sino que ello debe determinarse al término de la semana sumando la
totalidad de horas trabajadas, operación que puede arrojar que no tenga ninguna hora
extra que deba ser remunerada como tal (en el caso propuesto, podría deberse ello a que
llegó dos días de la semana atrasado media hora).
Tratándose de las empresas exceptuadas del descanso dominical y de días festivos

(artículo 38), es necesario precisar que las horas trabajadas en tales días por los respectivos
trabajadores, tendrán el carácter de extraordinarias y deberán remunerarse como tales,
sólo si con ellas se excediera la jornada ordinaria semanal convenida. Dicho de otra forma,
respecto de aquellos trabajadores que tienen que trabajar los domingos y festivos, por
encontrarse en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38 del Código del Trabajo,
estos domingos y festivos constituyen un día normal de trabajo –de hecho, están obligados
a trabajar en éstos-, y no tienen derecho a que se les pague como jornada extraordinaria,
sino que se les pagará como jornada ordinaria porque eso es.
IMPORTANTE: TAL COMO VEREMOS, ESTOS TRABAJADORES DEL ARTÍCULO 38 AÚN

CUANDO DEBEN TRABAJAR EN DOMINGOS Y FESTIVOS, NO ESCAPAN A LA REGLA
GENERAL DE DISTRIBUCIÓN DE LAS 45 HORAS EN NO MENOS DE 5 NI MÁS DE 6 DÍAS A LA
SEMANA, CON UN MÁXIMO DE 10 HORAS ORDINARIAS POR DÍA, DEBIENDO TENER AL
MENOS EL SÉPTIMO DÍA DE DESCANSO. ASÍ POR EJEMPLO, UN TRABAJADOR PUEDE
COMENZAR SU SEMANA DE TRABAJO UN DÍA MIÉRCOLES Y EL ÚLTIMO DÍA DE TRABAJO
SER EL LUNES DE LA PRÓXIMA SEMANA, DEBIENDO DESCANSAR EL MARTES –ACA HUBO
6 DÍAS DE TRABAJO POR 1 DE DESCANSO-.
EL OTRO SISTEMA –QUE CONSTITUYE LA REGLA GENERAL-, ES EL DE LOS TRABAJADORES

PARA LOS CUALES LOS DOMINGOS Y FESTIVOS SON DÍAS DE DESCANSO OBLIGATORIO
(ARTÍCULO 35 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO). ESTA DISPOSICIÓN ESTABLECE QUE “LOS DÍAS
DOMINGO Y AQUELLOS QUE LA LEY DECLARE FESTIVOS SERÁN DE DESCANSO, SALVO
RESPECTO DE LAS ACTIVIDADES AUTORIZADAS POR LEY PARA TRABAJAR EN ESOS DÍAS”.
LAS ACTIVIDADES AUTORIZADAS POR LEY SON PRECISAMENTE LAS DEL ARTÍCULO 38.
Compensación de un permiso.
Cabe consignar que acorde a lo previsto en el inciso final del artículo 32, no se
consideran horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre
que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por
el empleador. Por ejemplo, un trabajador le pide permiso a su empleador para ausentarse
un día de trabajo, y pacta con él que va a compensar las horas la próxima semana,
quedándose dos horas por sobre la jornada ordinaria para recuperar el tiempo del permiso.
Estas horas no van a ser consideradas como extraordinarias, ya que han sido laboradas para
compensar un permiso.
Procedencia del Trabajo Extraordinario:

89
De acuerdo a lo establecido por el artículo 31 del Código del Trabajo procede pactar
trabajo extraordinario en todas aquellas faenas que no perjudiquen la salud del trabajador.
Además, en atención a lo dispuesto en el artículo 32, las horas extraordinarias sólo podrán
pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos
deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses,
pudiendo renovarse por acuerdo de las partes. El legislador requiere que exista un pacto
suscrito entre las partes, para efectos de dejar constancia de la voluntad del trabajador en
orden a laborar sobre tiempo, ya que éste no es obligatorio. En efecto, el empleador no se
encuentra facultado para obligar a sus dependientes a trabajar extraordinariamente.
Requisitos de la jornada extraordinaria
1.- Pacto escrito sobre la materia:
Este sólo puede tener una vigencia transitoria de tres meses, pero puede ser renovado por
acuerdo de las partes.
El límite de las renovaciones del pacto sobre horas extraordinarias estará determinado por
la permanencia de las circunstancias que le dieron origen, lo cual no podrá afectar en caso
alguno el carácter ocasional del trabajo extraordinario.
2.- Que existan situaciones o necesidades temporales:
Deben entenderse por tales todas aquellas circunstancias que no siendo permanentes en la
actividad productiva de la empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales
o de factores que no sea posible evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un
lapso determinado.
3.- Límite del Trabajo Extraordinario:
De acuerdo a la ley, el máximo de horas extraordinarias que es posible laborar diariamente

es de dos.
IMPORTANTE:
La Dirección del Trabajo ha precisado que el máximo de sobre tiempo que es posible
trabajar semanalmente es de 12 horas, resultado que surge de multiplicar por seis- máximo
de días en que es posible distribuir la jornada ordinaria de 45 horas semanales- el señalado
límite diario de dos horas extraordinarias. (Dictamen Nº 1673/ 103, de 5.06.2002).
POR LO TANTO: En el caso de jornadas distribuidas en cinco días, el mencionado

pronunciamiento establece que el sobre tiempo que podrá laborarse en el sexto día será el
saldo que reste para completar las aludidas 12 horas extraordinarias semanales, no
pudiendo, en ningún caso, excederse de 7,30 horas.
Forma y Oportunidad de Pago de las horas extras:

90
Estos aspectos se encuentran regulados en el inciso 3º del artículo 32 del Código del
Trabajo, disposición que prescribe que las horas extraordinarias o sobresueldo se pagarán
con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria
y liquidarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo periodo.
En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al mínimo mensual
que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo.
IMPORTANTE: La norma que establece dicho recargo es una regla mínima y /o supletoria
de la voluntad de las partes, de suerte tal que nada obsta para que éstas acuerden, sea
individual o colectivamente, un porcentaje de recargo superior para tal efecto.
DESCANSOS, FERIADO Y PERMISOS
1. DESCANSOS.
Régimen general de descanso.
El descanso en su sentido amplio, es un derecho del trabajador que se hace efectivo dentro
de la jornada y fuera de la jornada de trabajo, y se encuentra regulado en los artículos 34 al
40 bis A del Código del Trabajo.
- Descanso dentro de la jornada
Por regla general, “La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, el
tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado
para computar la duración de la jornada diaria” (inciso 1º del artículo 34), a menos que se
trate de trabajos de proceso continuo, calificación que compete a la Dirección del Trabajo,
y en última instancia, a los Tribunales del Trabajo.
- Descanso semanal
El descanso fuera de la jornada es el descanso semanal, que por regla general, es un

derecho del trabajador que se hace efectivo los días domingos y los que la ley declare
festivos (inciso 1º del artículo 35).
Este descanso semanal empezará “a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo
o festivo y terminará a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias
que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo” (artículo 36).
Excepciones al descanso dominical.
Se encuentran exceptuados del descanso en domingo y días festivos, los trabajadores que
se desempeñan en las actividades o condiciones que describe el artículo 38 del Código del
Trabajo, y que son:
1.- En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito,
siempre que la reparación sea impostergable;
91
2.- En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus
procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar
notables perjuicios al interés público o de la industria;
3.- En las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o
períodos determinados;
4.-E los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;
5.- A bordo de naves;
6.- En las faenas portuarias;
7.- En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público,

respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del
establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores
de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o
personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley
Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y
8.- En calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades

conexas.
Estas empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar -en

compensación- un día de descanso a la semana por el domingo y otro por el festivo que se
hubiese laborado. Por otra parte, cuando en la semana se acumule más de un día de
descanso, las partes pueden acordar una especial forma de distribución de estos días, o bien
la remuneración del día que exceda de uno, y en este último caso se debe pagar como hora
extra.
En los trabajos de desempeño continuo, en las actividades del comercio y servicios

que atiendan directamente al público, al menos dos de los días de descanso en el respectivo
mes calendario deberán, necesariamente, otorgarse en día domingo (situaciones descritas
en los números 2 y 7 del inciso primero, artículo 38).
2. FERIADOS
Los feriados se encuentran regulados por los artículos 66 a 76 del Código del Trabajo.
Existen 4 tipos de feriados:
Feriado básico.
Está establecido en el artículo 67, y da derecho a 15 días hábiles con derecho a

remuneración íntegra, debiendo el dependiente contar con más de un año de servicios. Por
regla general, este feriado no puede compensarse en dinero. La excepción se produce
cuando se termina el contrato de trabajo y el trabajador no se había tomado el feriado,
estando devengado. En este caso se indemniza en dinero.
92
Cabe señalar que en atención a lo dispuesto en el artículo 69 del Código del Trabajo,
el sábado se considera inhábil, por lo que los 15 días se cuentan de lunes a viernes,
descontando también los días festivos.
El feriado debe tener cierta continuidad, es acumulable y tiene una oportunidad

para hacerse efectivo.
En efecto, debe ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles puede
fraccionarse. Asimismo, el feriado también podrá acumularse por acuerdo de las partes
hasta por dos períodos consecutivos, y también, es requisito para hacer uso del feriado,
contar con más de un año de trabajo, que se concederá de preferencia en primavera o
verano.
Teniendo en cuenta lo señalado en el párrafo anterior, un trabajador podría tomar

como feriado diez días, y los otros cinco días ir tomándoselo durante el año, de acuerdo a
lo que pacte con el empleador. Lo importante es que al menos una de las partes del feriado
debe ser de al menos 10 días.
Feriado progresivo.
Consiste en que el trabajador aumenta su feriado básico en función de sus años de

servicio. Debe contarse a lo menos con 10 años de trabajo para uno o más empleadores,
continuos o discontinuos, y se aumenta dicho feriado básico en razón de un día por cada
tres años de trabajo por sobre los diez años ya señalados; el exceso del feriado básico es
negociable y sólo pueden invocarse 10 años de trabajo para empleadores anteriores
(artículo 68).
Por lo tanto, cuando un trabajador cumple diez años trabajados, ya sea para uno o
distintos empleadores, y en forma continua o discontinua, cada 3 nuevos años aumenta su
feriado en 1 día. Ahora bien, este es un derecho que se puede oponer únicamente al actual
empleador, de tal forma que si un trabajador con un empleador determinado aumentó su
feriado básico en 2 días –teniendo por ende 17 días hábiles- y es despedido, con un nuevo
empleador va a tener inicialmente 15 días –que es el feriado legal-, y luego de que cumpla
3 años en la nueva empresa tendrá 1 día adicional, quedando en 16 días, y así
sucesivamente.
Feriado Proporcional.
El trabajador cuyo contrato termina antes de completar el año de servicio que da

derecho a feriado, percibirá una indemnización por este beneficio equivalente a la
remuneración íntegra, calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su
contratación o la fecha en que se enteró la última anualidad, y el término de sus funciones
(artículo 73) Es decir, excepcionalmente puede compensarse el feriado en dinero:
1.- Cuando el trabajador teniendo los requisitos para hacer uso del feriado, deja de
pertenecer a la empresa y,
2.- En el caso que el contrato de trabajo termine antes que el trabajador complete el año
de servicio que le da derecho a feriado.
93
CÁLCULO DEL FERIADO PROPORCIONAL
(La siguiente explicación y ejemplo se han sido extraídos de la página de la Dirección del
Trabajo)
Para determinar el monto de lo que corresponde pagar por feriado proporcional

debe, en primer lugar, dividirse el número de días de feriado a que el trabajador tendría
derecho, incluidos los días de feriado progresivo, por el número de meses (12) que
comprende el año (el producto será el número de días hábiles de feriado que deberá
compensarse por cada mes trabajado). Posteriormente, el resultado deberá multiplicarse
por el número de meses, y fracción de meses que hubiere acumulado el trabajador entre la
fecha de su contratación y el término de sus servicios, o entre su última anualidad y la
terminación del contrato (el producto será el número total de días hábiles de feriado que
debe compensarse), y, por último, dichos días así determinados, deben contarse a partir del
día siguiente a la fecha de terminación del contrato y, deberá comprender, además de los
días hábiles, los sábados, domingo y festivos (el producto será el número total de días que
en definitiva el empleador deberá compensar por feriado).
Así, por ejemplo, si el contrato ha terminado el 27 de julio de 2011 y el trabajador ha

laborado 8 meses y 18 días, le correspondería un feriado proporcional equivalente a 10,75
días hábiles, los cuales al contabilizarse a partir del día siguiente al despido (28 de julio de
2011), daría un total de 14,75 días (incluyendo los sábados, domingo y festivos), que son los
que el empleador deberá indemnizar por concepto de feriado proporcional. Finalmente, los
días a indemnizarse así calculados deben multiplicarse por el sueldo diario del trabajador
en caso de estar sujeto a sistema de remuneración fija, o por el promedio de lo ganado en
los últimos tres meses trabajado en caso de estar sujeto a remuneraciones variables, o por
la suma de ambos en caso de estar con remuneración mixta.
El detalle del procedimiento correspondiente al ejemplo es el siguiente: a) 15: 12 = 1,25

(días de feriado por mes trabajado) 1,25: 30 = 0,04167 (feriado por día trabajado) b) 1,25 x
8 meses = 10; 0,04167 x 18 días = 0,75006; Días hábiles a indemnizar = 10,75 c) Contabilizar
los 10,75 días hábiles a partir del día siguiente al despido (28.07.11) d) Agregar los días
sábado, domingo y festivos que inciden en el cómputo anterior (entre el 28 de julio y el 11
de agosto) e) Nº de días a indemnizar (14,75) x sueldo diario.
Feriado colectivo:
Es una facultad que ejerce el empleador con el límite de que el cierre anual de la
empresa o establecimiento no debe ser inferior a 15 días hábiles. Este cierre debe tener
como objeto conceder el feriado a los trabajadores en forma colectiva y concederse a todos
los dependientes de la empresa o sección, aún cuando algunos no cumplan con los
requisitos para ello. En efecto, dispone el artículo 76 del Código del Trabajo, en su inciso
primero, que “Los empleadores podrán determinar que en sus empresas o establecimientos,
o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de quince días hábiles
para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva”, estableciendo en
su inciso segundo que “En este caso, deberá concederse el feriado a todos los trabajadores
de la respectiva empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los
requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa”.
94
Obligatoriedad del feriado.
Conforme al artículo 74 del Código del Trabajo, no tendrán derecho a feriado los
dependientes de empresas o establecimientos que dejan de funcionar durante ciertos
períodos del año, siempre que la interrupción no sea inferior al feriado que les
correspondiese. En estas empresas no se aplica el feriado legal, ya que los trabajadores
descansarán durante el tiempo en que deja de funcionar, como sucede en el caso de los
establecimientos educacionales.
Remuneración íntegra durante el feriado (artículos 71 y 72 del Código del Trabajo).
El inciso 1º del artículo 71 establece el principio de la remuneración íntegra durante

el período de descanso, principio que impide que el dependiente vea disminuidos sus
ingresos y, que por tal razón, tienda a no hacer uso de su derecho, y así, verse expuesto a
no recuperar oportuna y periódicamente su energía laboral.
Este principio se hace extensivo a todo tipo de remuneración, sea fija, variable o
mixta, y también, a toda otra remuneración o beneficio cuyo pago corresponda efectuar
durante el feriado (inciso final del artículo 71). Más aún, deberá incrementar este concepto
de remuneración íntegra, todo reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones
que se produzca durante el feriado (artículo 72 del Código del Trabajo).
En efecto, dispone el inciso 1º del artículo 71 del Código del Trabajo lo siguiente:
Durante el feriado, la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo en el

caso de trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija.
En el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra

será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados.
Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que
con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total
no sea constante entre uno y otro mes.
Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la

remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las restantes.
Asimismo, la remuneración íntegra durante el feriado deberá incluir la remuneración

establecida en el inciso primero del artículo 45, según corresponda.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, durante el feriado deberá

pagarse también toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda
efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la
remuneración íntegra.
MECANISMOS DE CONTROL DE LA JORNADA DE TRABAJO

95
a) Sistemas Generales:
Objetivos: Su finalidad es controlar la asistencia y determinar las horas laboradas,

sean éstas ordinarias o extraordinarias.
Regulación: Se encuentran contemplados en el inciso 1º del artículo 33 del Código del

Trabajo, y pueden consistir en: a) Un libro de asistencia del personal, o b) Un reloj control
con tarjetas de registro.
Limitaciones:
Al respecto, la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo ha

establecido que el legislador ha limitado la forma de dar cumplimiento a la antedicha
obligación en el sentido de prohibir al empleador la utilización de dos sistemas simultáneos
de control, de tal manera que en una empresa no pueden coexistir ambos sistemas, salvo
que tenga más de un establecimiento. (Dictamen Nº 810/045, de 08.02.99)
En relación con lo anterior, es necesario precisar que la jurisprudencia administrativa

también ha señalado que el empleador sí se encuentra facultado para utilizar más de un
libro de asistencia del personal conclusión que encuentra su fundamento en la circunstancia
de que, en tal caso, no se está en presencia de sistemas de control distintos, sino de uno
solo, por lo cual no existe inconveniente jurídico para utilizar varios de ellos.
Sistemas computacionales de control de asistencia:
La Dirección del Trabajo ha asimilado al sistema de reloj control, los registros

computacionales de control de asistencia en la medida que cumplan con los objetivos
previstos por la ley. Los requisitos que deben cumplir los mencionados sistemas
computacionales se encuentran fijados en Ordinario Nº 396/27, de 24.01.96.
Personal excluido de la limitación de jornada:
En relación al personal que se encuentra en tal situación, no existe obligación legal

de que el mismo registre su asistencia en el respectivo sistema de control.
Lugar de Ubicación:
Resulta jurídicamente procedente que el empleador ubique el sistema de registro

para controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo de su personal en el lugar
específico donde éstos desarrollen sus labores.
b) Sistemas Especiales:
96
Regulación: Se encuentran previstos en el inciso 2º del artículo 33 en comento y son

aquellos establecidos y regulados mediante resolución fundada del Director del Trabajo.
Requisitos:
La procedencia de los sistemas especiales de control de asistencia está supeditada

al cumplimiento de los siguientes requisitos:
1.- Que no sea posible aplicar las normas previstas en el inciso 1º del artículo 33,
esto es, cuando no fuere factible utilizar un libro de asistencia o un reloj control con tarjetas
de registro.
2.- Que la aplicación de tales normas importare una difícil fiscalización, y
3.- Que el respectivo sistema sea uniforme para una misma actividad.
Cabe precisar que la exigencia de cumplir los mencionados requisitos para los
efectos de la autorización de tales sistemas especiales de control, ha sido reconocida, entre
otros, en dictamen Nº 916/59, de 19.02.98.
EL PAGO DE LAS REMUNERACIONES Y OTRAS PRESTACIONES LEGALES Y

CONTRACTUALES Y SU PROTECCIÓN
Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en

especies avaluables en dinero que percibe el trabajador del empleador por causa del
contrato de trabajo. (Art. 41)
Contraprestación: Tal característica aflora del hecho que el trabajador ejecuta un trabajo o
servicio.
Pecuniaria: Está representada por dinero, sin perjuicio que se contemplen prestaciones en
especies avaluables en dinero.
Se paga por causa del contrato: Ello significa que la fuente de la obligación es el contrato.
Cualquier prestación en dinero o especies avaluables en dinero que reúna las

características referidas constituye, en principio, remuneración. Las prestaciones que no
constituyen remuneración son la excepción y están señaladas expresamente, siendo
importante su determinación, pues ellas no son imponibles (es decir, no son consideradas
para el cálculo de cotizaciones previsionales). A continuación, revisaremos aquellas
asignaciones que según el inciso segundo del artículo 41 no constituyen remuneración.
BENEFICIOS Y PRESTACIONES QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACIÓN

97
De acuerdo con lo prevenido en el inciso 2° del Art. 41 del Código no constituyen

remuneración los siguientes beneficios:
a) Asignación de movilización o locomoción:
No constituye remuneración, salvo que exceda de un monto razonable (costo real).
b) Asignación de colación o alimentación:
El criterio es el mismo que para la asignación de movilización.
c) Asignación de pérdida de caja:
d) Viáticos:
Se entiende por viático las sumas de dinero de monto razonable y prudente que el
empleador paga al trabajador a fin de que éste solvente los gastos de alimentación,
alojamiento o traslado en que incurra con motivo del desempeño de sus laborales, siempre
que para dicho efecto deban ausentarse del lugar de su residencia habitual.
e) Las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a ley.
Corresponde exclusivamente a la asignación familiar contemplada en el D.F.L. 150 de 1981.
f) Indemnización legal por años de servicios y demás que proceda pagar al término de la
relación contractual.
La indemnización del artículo 163 del Código del Trabajo es la que corresponde pagar
por los años servidos, en caso de término del contrato por parte del empleador en virtud
de las causales del artículo 161 del mismo cuerpo legal. La indemnización sustitutiva del
aviso previo, según lo dispuesto en el inciso segundo del Art. 161 e inciso 4° del artículo 162
del citado Código. Por su parte, tampoco constituyen remuneración las indemnizaciones de
origen legal o contractual que deban pagarse al extinguirse la relación laboral, tales como
la indemnización por feriado proporcional o legal.
g) Las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo. En general no es
remuneración todo estipendio compensatorio de un gasto originado en el trabajo. Ej.:
asignación lavandería, etc.
CATEGORÍAS DE REMUNERACIONES
El artículo 42 del Código del trabajo establece y define las remuneraciones de

carácter legal: La enunciación de este artículo no es taxativa, atendido que existen otras
remuneraciones no tipificadas en la ley, tales como, Asignación de Fiestas Patrias y Navidad,
Bonos trabajo nocturno, Asignación casa, Bono de escolaridad, Aguinaldo de Navidad y
Fiestas Patrias, y otra de naturaleza legal contemplada en el artículo 44 del citado Código
denominada “semana corrida”.
Las remuneraciones establecidas en el artículo 42 del Código del Trabajo y el artículo

44 del citado texto legal, son las siguientes:
Sueldo;
Sobresueldo;
98
Comisión;
Participación;
Gratificación y
Semana corrida.
a) Sueldo o sueldo base
“Estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados

en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada
ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10”.
“El sueldo no puede ser inferior a un ingreso mínimo mensual”, lo cual es efectivo
pero para trabajadores que sirven la jornada máxima legal.
Requisitos para que la remuneración pueda ser calificada como sueldo
1.- Que se trate de un estipendio fijo.
2.- Que se pague en dinero. Por excepción constituyen sueldo a pesar de no estipularse en
dinero los beneficios a que alude el inciso segundo del artículo 10 del Código. Ellos son los
beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz,
combustible, alimento u otras prestaciones en especies o servicios.
3.- Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato.
4.- Que sea la consecuencia de una prestación de servicios.: Que reconozca como causa
inmediata de su pago la ejecución del trabajo convenido.
5.- Que obedezca al cumplimiento de una jornada ordinaria de trabajo.
¿Qué pasa con los trabajadores exceptuados del límite de jornada? Art. 44 inciso 3º. Su
remuneración no puede ser inferior al mínimo legal.
Sueldo Base:
El sueldo pasa a denominarse base cuando se adicionan a él otros tipos de

remuneración que no tienen características de sueldo (por ejemplo, comisiones).
Importancia de determinar el sueldo:
Su importancia está dada por cuanto la remuneración de la jornada extraordinaria se calcula

exclusivamente sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. Ello es lógico, pues el
sueldo es la remuneración, básicamente, por el cumplimiento de una jornada de trabajo.
b) Sobresueldo:
Consiste en la remuneración de las horas extraordinarias de trabajo.

99
En caso de no existir sueldo convenido o ser éste inferior al ingreso mínimo mensual
que determina la Ley, este último constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo
legal de las horas extraordinarias.
Cabe recordar que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 31 del Código del
trabajo las horas extraordinarias se pagan con un recargo de al menos un 50% sobre el
sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente
con las remuneraciones ordinarias del respectivo período.
Cálculo del sobresueldo
-Trabajadores remunerados mensualmente: Para calcular el valor de la hora

extraordinaria, en el caso de los trabajadores remunerados mensualmente, se aplica el
siguiente procedimiento:
Se divide el sueldo mensual por treinta para obtener el monto del sueldo diario;
El monto resultante se multiplica por siete para determinar el sueldo correspondiente a la

jornada ordinaria semanal.
El producto se divide por el número de horas que comprende la jornada ordinaria semanal;
El resultado, correspondiente al valor de la hora ordinaria, deberá incrementarse en un

cincuenta por ciento para determinar el valor de la hora extraordinaria.
-Trabajadores Remunerados Semanalmente: El valor de la hora extraordinaria de los

dependientes remunerados semanalmente se calcula según las reglas siguientes:
Se divide el sueldo semanal por el número de horas que abarque la jornada ordinaria del
mismo período;
El producto, correspondiente al valor de la hora ordinaria, deberá incrementarse en un

cincuenta por ciento, a objeto de determinar el valor de la hora extraordinaria.
-Trabajadores Remunerados por día: En el caso de los trabajadores remunerados

diariamente, el valor de la hora extraordinaria se calcula aplicando el siguiente
procedimiento:
Se multiplica el sueldo diario por el número de días en que se encuentre distribuida la

jornada semanal de trabajo;
El monto obtenido, se divide por el número de horas que comprende la jornada ordinaria
semanal;
El producto resultante, equivalente al valor de la hora extraordinaria, debe incrementarse

en un cincuenta por ciento, a fin de determinar el valor de la hora extraordinaria.
-Trabajadores Remunerados por hora: El valor de la hora extraordinaria de los

dependientes remunerados por hora, se determina incrementando en un cincuenta por
ciento el sueldo convenido para la hora ordinaria.
100
c) Comisión:
Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras o sobre el monto de otras

operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador.
Esta forma de remuneración tiene similitud con el sistema de remuneración a trato,

ambos están subordinados al número de operaciones efectuadas por el trabajador. Podría
diferenciarse en el sentido que el trato es propio de la etapa de producción en tanto que la
comisión lo es de la etapa de comercialización.
Ejemplo de comisión: porcentaje por ventas en locales comerciales.
Ejemplo de Trato: una suma fija por cada producto elaborado.
d) Participación:
Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o

sólo de una o más secciones o sucursales de la misma. Este tipo de remuneración no es de
aplicación frecuente.
e) Gratificación:
Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo

del trabajador.
Clases de gratificación:
La gratificación admite las siguientes clasificaciones:
Legal: Es aquella que el empleador debe pagar conforme a la ley, cuando concurren los
requisitos previstos al efecto por el legislador, entre otros, la obtención de utilidades
líquidas en su giro. Es siempre eventual.
Contractual: Es aquella que el empleador debe pagar conforme a lo convenido en un

contrato individual o en un instrumento colectivo.
La gratificación contractual no puede ser inferior a la legal según lo establece el Art.

46 del Código del Trabajo.
Esta gratificación contractual puede a su vez subclasificarse en eventual o

garantizada, según si las partes han subordinado su pago a la existencia o no de utilidades
líquidas.
Voluntaria: Es aquella que el empleador otorga sin tener obligación legal contractual, pero
lo normal es que llegue a tener carácter de convencional por la institución de la cláusula
tácita.
¿Quiénes están obligados a pagar gratificación?
Se encuentran obligados al pago de gratificación legal aquellas entidades que

cumplan con los siguientes requisitos (artículo 47 del Código del Trabajo):
101
1.- Que se trate de establecimientos mineros, industriales, comerciales agrícolas, empresas

o cualesquiera otras o de cooperativas.
2.- Que persigan fines de lucro (salvo cooperativas)
3.- Que estén obligados a llevar contabilidad, y
4.- Que obtengan utilidades o excedentes líquidos en su giro.
El concepto de utilidad líquida para estos efectos es el que señala el inciso primero
del Art. 48 del Código, el cual dispone que “para estos efectos se considerará utilidad la que
resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la
determinación del impuesto a la renta y por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha
liquidación, deducido el diez por ciento del capital propio.
¿Como se paga la Gratificación Legal? Sistemas:
El empleador puede optar entre dos sistemas para el pago de la gratificación legal.
a) Sistema general del Art. 47 del Código.
Conforme a este sistema el empleador distribuye entre los trabajadores con derecho a
este beneficio el 30% de la utilidad líquida.
No tienen derecho a este beneficio los trabajadores que han convenido con su
empleador una gratificación de origen convencional y aquellos sujetos a un contrato de
treinta días o menos o que prorrogado no supere los sesenta días.
Procedimiento:
Se divide el 30% de la utilidad líquida obtenida en el respectivo ejercicio comercial por

el total de las remuneraciones mensuales devengadas por todos los trabajadores durante
el mismo período, incluidos los que no tengan derecho.
El factor resultante se multiplica por el total de las remuneraciones que haya devengado
cada trabajador en el respectivo ejercicio comercial.
El resultado obtenido constituye la gratificación que debe pagarse al trabajador.
Ej.: - Utilidad líquida (30%) 6.534.718 = 0.4625 Total remuneración 14.126.790 - 0.4625 x
572.466 ( Rem. anual trabajador) = 264.809.-
b) Sistema alternativo del Art. 50 del Código.
Según lo determina este precepto el empleador puede otorgar el beneficio de

gratificación legal pagando a sus trabajadores el 25% de lo devengado en el respectivo
ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, con un tope de 4.75 I.M.M.
Cálculo
1º Ej.: $5.400.000.- (Remuneración ejercicio) = $1.350.000.- (25% remuneración) tope 4.75

I.M.M. = $997.500.- gratificación a pagar= 997.500
102
2º Ej.: $1.600.000.- (Remuneración ejercicio)= $400.000 gratificación a pagar. ( No excede

el tope de 4,75 I.M.M. )
El Ingreso Mínimo a considerar, para tales efectos, es el vigente a diciembre del

respectivo ejercicio comercial. Tratándose de los trabajadores sujetos a jornada parcial, el
tope se determina proporcionalmente en relación con la jornada de trabajo convenida.
Elección sistema y oportunidad de pago:
El empleador tiene la facultad de elegir el sistema que aplicará en la empresa o

establecimiento, señalando la Dirección del Trabajo que, incluso el empleador puede elegir,
individualmente por trabajador, el sistema de pago de gratificación.
De acuerdo con lo previsto en el Art. 48 del Código del Trabajo los empleadores
están obligados a pagar la gratificación a su personal con carácter de anticipo sobre la base
de la liquidación presentada al Servicio de Impuestos Internos y en tanto se practica la
liquidación definitiva (Abril), no obstante que el derecho nace al cierre del ejercicio
comercial.
En la práctica lo habitual es que el empleador opte por el sistema de Art. 50 del

Código y distribuya en doceavos el tope de 4.75 I.M.M.
Sistema pago de gratificación proporcional
El Art. 52 del Código establece que los trabajadores que no alcanzaren a completar
un año de servicio tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados.
Según se desprende del Art. 44 del Código la gratificación legal proporcional no

procede en los contratos de una duración no superior a 30 días como, asimismo, respecto
de la prórroga que sumada al período inicial no exceda de 60 días.
Esta excepción se aplica, tanto respecto de los contratos a plazo fijo como los por
obra o faena.
Empresa con varios establecimientos:
En el caso de varios establecimientos con contabilidad separada y declaración única

de renta es procedente el pago de gratificación sólo en los establecimientos que obtuvieren
utilidades.
Naturaleza jurídica de la gratificación anticipada:
La gratificación no pierde su carácter anual en el caso de que se anticipe

mensualmente, por cuanto sólo configura una modalidad de pago que no altera su
naturaleza.
f) Semana corrida o pago del séptimo día
Antecedentes históricos:
103
Este beneficio se introdujo en nuestra legislación el año 1948, para estimular la

concurrencia al trabajo de los dependientes remunerados por día, quienes por efecto del
descanso semanal carecían de remuneración en dicho día.
Concepto:
Es el pago por los días domingos, festivos, y por los días de descanso compensatorio
a que tienen derecho los trabajadores(as) remunerados exclusivamente por día y aquellos
afectos a un sistema de remuneración mixto.
Se encuentra en el artículo 45 del Código del Trabajo, norma que dispone que “El trabajador
remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los
días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo
período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones
diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana.
Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones
variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo
en relación a la parte variable de sus remuneraciones”.
“No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que
tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos,
bonificaciones u otras”.
“Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los
trabajadores a que se refiere este artículo incluirá lo pagado por este título en los días
domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinarias,
cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Toda
estipulación en contrario se tendrá por no escrita”.
“Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de
descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo
35”.
¿QUIÉNES TIENEN DERECHO A SEMANA CORRIDA?
Trabajadores remunerados exclusivamente por día: aquellos cuya remuneración es

variable y se devenga día a día en función de su trabajo diario; Mediante dictamen 1276/072
de 08.03.94, de la Dirección del Trabajo, se ha establecido que el beneficio en comento
corresponde tanto a trabajadores remunerados por día como a aquellos remunerados por
hora o por fracción de tiempo inferior a un mes, a trato o por unidad de pieza, medida u
obra.
El trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como

comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte
variable de sus remuneraciones (modificación introducida por ley Nº 20.281).
¿QUIÉNES NO TIENEN DERECHO A SEMANA CORRIDA?

104
Trabajadores que:
Tienen una remuneración exclusivamente en base a un sueldo fijo mensual.
Tengan una remuneración mixta, cuya parte variable corresponda a un porcentaje de venta
total mensual que se reparte entre los trabajadores(as) (“sistema de pozo”).
Tienen una jornada ordinaria de trabajo distribuida en menos de cinco días.
¿Qué requisitos debe cumplir la remuneración para ser incorporada en el cálculo de pago
de la semana corrida
Que tenga el carácter de remuneración, por lo que no se considera la asignación de

movilización o locomoción, asignación de pérdida de caja, viáticos, asignaciones familiares;
en general, las devoluciones de gastos.
Que la remuneración se devengue diariamente por el trabajador(a), esto es, que se

incorpore día a día al patrimonio del trabajador(a) en función del trabajo diario, sin perjuicio
que su pago sea mensual. No se incluyen aquellas que corresponden a rendimientos
colectivos.
Que la remuneración sea principal y ordinaria, o sea, que subsista por sí misma,
independiente de toda otra forma de remuneración. No se incluirían aquellos que son
excepcionales e infrecuentes; por ejemplo, los aguinaldos.
TRABAJADORES CON SISTEMA DE REMUNERACIÓN MIXTA (Modificación Ley 20.281) Y

SEMANA CORRIDA
A través de la Ley N° 20.281 se estableció que ningún sueldo base puede ser inferior
a un ingreso mínimo mensual, para aquellos trabajadores que cumplen sus funciones bajo
régimen de jornada ordinaria de trabajo.
Asimismo, se modificó el artículo 45 del Código del Trabajo, en el sentido de que los
trabajadores remunerados por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como
comisiones o tratos, tendrán derecho a “semana corrida”, pero en este caso, el promedio
se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones. Por lo tanto, a contar
de esta ley estos trabajadores gozan del derecho a semana corrida, la cual se calcula
exclusivamente respecto de la remuneración variable.
Requisitos de la remuneración variable para que el trabajador tenga derecho a semana

corrida:
1.- Que sea devengada diariamente.
2.- Que sea principal y ordinaria.
Primer requisito: “Que sea devengada diariamente”.
Devengar no es lo mismo que percibir.

105
DEVENGAR: Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo,

servicio u otro título. Devengar salarios, costas, intereses. (Diccionario RAE)
PERCIBIR: Recibir algo y encargarse de ello. Percibir el dinero, la renta. (Diccionario RAE)
Ejemplo: se pactó en el contrato de trabajo que por cada venta realizada se pagará una
comisión de 1000 pesos. En un día determinado de trabajo, el trabajador realizó una
venta: dicho día devengó los 1000 pesos de comisión, porque al momento de efectuar la
operación nació su derecho a recibir dicha suma, la cual será percibida por el dependiente
en el momento que se pague la remuneración mensual.
Debe entenderse que cumple tal condición aquella remuneración que el trabajador
incorpora a su patrimonio día a día, en función del trabajo diario, esto es, la remuneración
que tiene derecho a percibir por cada día laborado, sin perjuicio de que su pago se realice
en forma mensual.
No deberán considerarse para establecer la base de cálculo del beneficio en

comento, aquellas remuneraciones que aun cuando revisten la condición de variables, no
se devengan diariamente en los términos antes expresados, como ocurriría, si ésta se
determina mensualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento
colectivo de todos los trabajadores, como sucedería por ejemplo, en el caso de una
remuneración pactada mensualmente en base a un porcentaje o comisión calculada sobre
la totalidad de los ingresos brutos de una empresa o establecimiento de ésta.
Segundo requisito: “Que sea principal y ordinaria”.
Aquellas remuneraciones que subsisten por sí mismas, independientemente de otra

remuneración. Se excluye, por lo tanto, las de carácter accesorio, las que de acuerdo a la
jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo son aquellas incapaces de subsistir
por sí mismas, que van unidas a la remuneración principal, que dependen de ella y que son
anexas o secundarias. Tampoco procede incluir las remuneraciones de carácter
extraordinario, definidas por este Servicio como aquellas excepcionales o infrecuentes.
CÁLCULO
a) Deben sumarse todas las remuneraciones variables, de carácter diario

devengadas por el trabajador en el mes correspondiente y,
b) El resultado de dicha suma debe dividirse por el número de días que el trabajador
legalmente debió laborar en dicho período mensual.
c) El valor resultante será el que corresponda pagar por los días domingo y festivos
comprendidos en dicho lapso.
A vía de ejemplo, si el trabajador estuviere afecto a una jornada distribuida en cinco

días, de lunes a viernes, y en el respectivo período mensual no hubieren incidido festivos, y
hubiere laborado todos los días que le correspondía de acuerdo a la jornada convenida, el
promedio correspondiente deberá obtenerse sumando todas las remuneraciones variables
diarias devengadas en el período mensual y dividir el resultado de dicha suma por 20, 21,
22 o 23, según en caso, los cuales corresponden al número de días que laboró en el
respectivo mes. El valor resultante será el que corresponda pagar por los días domingo
comprendidos en dicho lapso.
106
INGRESO MINIMO MENSUAL.
a) Naturaleza jurídica.
El ingreso mínimo equivale a un piso remuneracional destinado a asegurar a todo

trabajador, cualesquiera que sean las labores que realice, un ingreso que se estima es el
mínimo para la satisfacción de sus necesidades, de modo que nadie puede percibir un
ingreso mensual inferior al mínimo consignado en la ley.
Recordar lo establecido en el artículo 42 letra a): “El sueldo, no podrá ser inferior a un
ingreso mínimo mensual”.
Y lo dispuesto en el artículo 44 inciso tercero: “El monto mensual del sueldo no podrá ser
inferior al ingreso mínimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, el
sueldo no podrá ser inferior al mínimo vigente, proporcionalmente calculada en relación
con la jornada ordinaria de trabajo”.
b) Ámbito de Aplicación
El ingreso mínimo es aplicable a todos los trabajadores del sector privado cualquiera sea el
sistema remuneracional a que se encuentren afectos, favoreciendo a los dependientes
afectos a un sistema remuneracional fijo, variable o mixto.
c) Situaciones de Excepción.
Trabajadores menores de 18 años.
Trabajadores mayores de 65 años.
d) Ingreso mínimo en caso de Jornadas Parciales.
Si las partes convinieren jornadas parciales de trabajo, incluida la regulada en los

artículos 40 bis a 40 bis d del Código del Trabajo, el Ingreso Mínimo deberá ser calculado
proporcionalmente en relación con la jornada ordinaria de trabajo.
e) Ingreso mínimo en caso de trabajadores excluidos de limitación de jornada.
Los trabajadores que se encuentran en esta situación tienen derecho a percibir una
remuneración equivalente al Ingreso Mínimo Mensual total.
f) Beneficios imputables al Ingreso Mínimo.
Para los efectos de enterar el ingreso mínimo el empleador puede tomar en

consideración cualquier contraprestación en dinero que perciba mensualmente el
dependiente, tales como sueldo, trato, incentivo de producción, excluyéndose solamente
aquellos rubros expresamente exceptuados por el legislador.
g) Beneficios no imputables al Ingreso Mínimo.
Para los efectos de enterar el ingreso mínimo, dispone el inciso 3º del artículo 8º del
D. Ley Nº 670, que deben excluirse los pagos por horas extraordinarias, la asignación
107
familiar legal, de movilización, de colación, de desgaste de herramientas, la asignación de

pérdida de caja y aquellos beneficios en dinero que no se paguen mes a mes.
f) Beneficios imputables al Ingreso Mínimo.
Para los efectos de enterar el ingreso mínimo el empleador puede tomar en

consideración cualquier contraprestación en dinero que perciba mensualmente el
dependiente, tales como sueldo, trato, incentivo de producción, , excluyéndose solamente
aquellos rubros expresamente exceptuados por el legislador.
g) Beneficios no imputables al Ingreso Mínimo.
P ara los efectos de enterar el ingreso mínimo, dispone el inciso 3º del artículo 8º del
D. Ley Nº 670, que deben excluirse los pagos por horas extraordinarias, la asignación
familiar legal, de movilización, de colación, de desgaste de herramientas, la asignación de
pérdida de caja y aquellos beneficios en dinero que no se paguen mes a mes.
PROTECCIÓN DE LAS REMUNERACIONES
El Código del Trabajo en los Art. 54 y siguientes contempla diversas garantías o normas
protectoras de las remuneraciones.
Estas garantías pueden clasificarse de la siguiente forma:
1) En relación con el pago,
2) frente al empleador;
3) En relación con los acreedores del empleador;
4) Frente a terceros, y
5) En relación con la familia del trabajador.
1) Garantías en relación con el pago:
En cuanto a la forma:
Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo

prevenido en el inciso segundo del Art. 10 del mismo Código y de los trabajadores agrícolas
(artículo 91, en dinero y en regalías) y de casa particular (artículo 151, dinero y alimentación
y habitación cuando se es puertas adentro).
Sólo a solicitud del trabajador puede pagarse con cheque o vale vista y, actualmente,
mediante el sistema de cuenta vista que opera a través de los cajeros automáticos
Efectuado que sea el pago el empleador deberá entregar al trabajador un

comprobante con indicación del monto pagado y la forma de su determinación como,
asimismo, los descuentos efectivamente practicados (54 Y 54 BIS INCISO TERCERO)
En cuanto a la periodicidad
108
Las remuneraciones deben pagarse con la periodicidad establecida por las partes en
el contrato de trabajo, la que no podrá exceder de un mes. (Art. 55, inciso primero).
En cuanto al lugar
Las remuneraciones deben pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el

lugar de prestación de los servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la
jornada.
En todo caso, las partes pueden convenir otros días u horas de pago en los contratos
individuales o colectivos de trabajo, siempre que se respete la normativa mínima contenida
al respecto en el Código del Trabajo.(Art. 56)
En esta materia, es necesario recordar que las remuneraciones, en cuanto a su

monto, forma y periodo de pago, constituye una estipulación mínima del contrato de
trabajo y una mención de carácter obligatoria del reglamento interno de la empresa.
2) Garantías frente al empleador:
Descuentos,
Publicidad y
Reajustabilidad.
Los descuentos:
En materia de descuentos el empleador debe sujetarse estrictamente a lo prevenido

en el Art. 58 del Código. Este artículo establece normas protectoras en un triple sentido.
A) Descuentos obligatorios:
El impuesto único al trabajador: el empleador es el recaudador del impuesto, el que debe

enterar en el S.I.I.
Cotizaciones de seguridad social
Las cuotas sindicales; el empleador debe descontarlas en los casos y plazo que establece la
ley y enterarlas a la organización sindical respectiva, en la misma oportunidad en que deben
declararse y pagarse las cotizaciones previsionales.
Las obligaciones contraídas: con instituciones de previsión y organismos públicos.
B) Descuentos obligatorios, a solicitud escrita del trabajador.

109
Las cantidades que el dependiente indique para ser depositadas en una cuenta de
ahorro para la vivienda, en una institución financiera o en una cooperativa para la vivienda,
la que no puede exceder de un 30% de la remuneración.
Las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas.
C) Descuentos autorizados por la ley voluntarios o permitidos: (inciso segundo y tercero

del Art. 58 del Código)
Para practicar dichos descuentos se requiere acuerdo de las partes, el cual debe
constar por escrito. Tales descuentos pueden ser destinados a pagos de cualquier
naturaleza. Ejemplo: obligaciones contraídas con tiendas comerciales, préstamos con
instituciones financieras, pagos por error.
Tienen un tope de 15 % de la remuneración total del trabajador.
Publicidad:
El empleador que cuente con 5 o más trabajadores debe llevar un libro auxiliar de
remuneraciones timbrado por el S.I.I; dicha exigencia se justifica por cuanto sólo las
remuneraciones que aparezcan asentadas en este libro constituyen gasto necesario para el
empleador para los efectos de determinar el Impuesto a la Renta (Art. 62).
Reajustabilidad:
Las sumas que los empleadores adeuden por concepto de remuneraciones,

beneficios, indemnizaciones o cualesquiera otra, deben pagarse reajustadas conforme al
IPC. y devengan, además, el máximo interés permitido para operaciones reajustables. (Art.
63) 98
La reajustabilidad opera por el no pago en la oportunidad legal o convencional,

circunstancia esta que produce perjuicios para el trabajador por la pérdida del poder
adquisitivo de las sumas adeudadas.
Por su parte, los intereses se aplican como consecuencia de la mora en que incurrió
el empleador.
3) Garantía en relación con los acreedores del empleador.
Si concurren respecto de un empleador insolvente varios acreedores, entre ellos los

trabajadores, para los efectos de hacer efectivo sus créditos en el patrimonio del deudor
procede aplicar las normas sobre prelación de crédito que se establecen en el artículo 2470
y siguientes del Código Civil.
Conforme con dicha normativa las remuneraciones así como las indemnizaciones,
tanto legales como convencionales, constituyen un crédito privilegiado quedando
110
comprendidos en la primera clase que regula el artículo 2.472 del Código Civil (Números 5,
y 8, respectivamente).
Para gozar del privilegio es requisito sine qua non que los créditos de los
trabajadores estén devengados a la data en que se hagan valer.
El privilegio por concepto de indemnizaciones no puede exceder respecto de cada

trabajador de 3 ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a
6 meses, con un límite de 10 años; el saldo será considerado crédito valista o común, vale
decir que no goza de privilegio alguno para su pago.
4) Garantía frente a terceros.
Esta garantía dice relación con la inembargabilidad de las remuneraciones y de las

cotizaciones de seguridad social.
Las cotizaciones de seguridad social son inembargables absolutamente, no

existiendo al respecto excepción alguna.
Las remuneraciones son inembargables por regla general, pudiendo embargarse

solo en aquella parte que exceda de 56 UF.
Igualmente y por vía excepcional, se permite el embargo de hasta el 50% de las

remuneraciones en los casos establecidos en el inciso segundo del Art. 57 del Código, esto
es:
Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente;
Remuneraciones adeudadas por el trabajador a dependientes que hayan estado a sus

servicios, y
Defraudaciones, robos o hurtos cometidos por el trabajador en contra del empleador en el

ejercicio de sus funciones .
5) En relación con la familia del trabajador.
El trabajador se encuentra facultado para solicitar a su empleador que se establezca

en su contrato de trabajo el monto que decida asignar a la mantención de su familia.
Por su parte, conforme al artículo 59 del Código del Trabajo, la mujer casada tiene
el derecho de percibir hasta el 50% de la remuneración de su marido declarado vicioso.
Dicha declaración corresponde al juez de letras del trabajo. Concurriendo alguna de las
situaciones antes indicada el empleador se encuentra obligado a realizar los descuentos
correspondientes y proceder al pago al asignatario.
6) En relación con la muerte del trabajador.
En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones adeudadas al trabajador

serán pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales hasta la
concurrencia del costo de los mismos.
111
El saldo si lo hubiere y demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento

se pagarán al cónyuge, a los hijos y a los padres, unos a falta de otros en el orden indicado,
bastando acreditar el estado civil respectivo. Esto último operará sólo tratándose de sumas
no superiores a 5 Unidades Tributarias Anuales.
TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
CONCEPTO
La terminación del contrato de trabajo tiene lugar cuando, por un acto voluntario o
un hecho objetivo que constituya una causal legal de despido, una de las partes
contratantes, o ambas, deciden cesar en la relación laboral que las unía. El contrato de
trabajo debe entenderse terminado al momento en que se produce la separación del
trabajador, sea que a esa fecha se haya o no invocado la correspondiente causal de término,
careciendo de toda incidencia para tales efectos aquella en que se hubiere suscrito el
respectivo finiquito.
Ahora bien, las normas sobre terminación del contrato de trabajo las encontramos
en el Título V del Libro I del Código del Trabajo, denominado “DE LA TERMINACIÓN DEL
CONTRATO DE TRABAJO Y ESTABILIDAD EN EL EMPLEO”. De esta regulación se pueden
distinguir dos regímenes. Uno de carácter general, causado, y otro de carácter especial, no
causado. Este último se aplica a los trabajadores con poder de representar al empleador,
dotados con facultades generales de administración, a los trabajadores de exclusiva
confianza y a los trabajadores de casa particular, y es no causado ya que no se debe invocar
una causa o motivo justificado para poder terminar el contrato de trabajo. Este régimen se
contiene, básicamente, en el artículo 161 inciso 2º.
CAUSALES DE TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO
En nuestro país, la terminación del contrato de trabajo debe obedecer a causas

determinadas, las que aparecen enumeradas en los artículos 159, 160 y 161 del Código del
Trabajo, y en tres preceptos que están fuera del Título V del Libro I del aludido Código, a
saber, el art. 9 inciso 3º, el art. 140 y el art. 152 CT. Por lo tanto, para terminar un contrato
de trabajo se debe invocar alguna de estas causales, en tanto se verifiquen los presupuestos
de cada una ellas.
CAUSALES RELACIONADAS CON LA CONDUCTA DEL TRABAJADOR
El despido disciplinario
El artículo 160 del Código del Trabajo dispone que “El contrato de trabajo termina
sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una
o más de las siguientes causales”, enumerándose a continuación siete hipótesis de mala
112
conducta del trabajador, que en definitiva constituyen inobservancias de sus obligaciones

contractuales o de la buena fe contractual. Estas causales son subjetivas, por lo que se
requiere, en su caso, dolo o malicia del trabajador, o bien culpa o negligencia suya, no
bastando la existencia objetiva del comportamiento descrito en el aludido precepto. Tal
como se puede apreciar, el contrato de trabajo terminará como castigo a la conducta del
trabajador, razón por la cual se habla, en definitiva, de despido disciplinario, y conlleva la
sanción de no generar derecho a indemnización para éste. Urge señalar que igual
característica presenta la causal del artículo 9 inciso tercero del Código del Trabajo, al
sancionarse a aquel trabajador que injustificadamente se niega a firmar su contrato de
trabajo.
Ahora bien, le corresponde al juez calificar jurídicamente, en última instancia, y

frente a una reclamación del trabajador despedido, si se ha producido un despido y si éste
ha sido justificado o no, de acuerdo al mérito del proceso.
Recuérdese que la causal invocada por el empleador debe ser actual, es decir, debe
ser coetánea al hecho o al conocimiento de éste, por lo tanto, si no se procede al despido
oportunamente se entiende que ha operado el perdón de la causal: la sanción posterior
implica arbitrariedad. Revisar lo visto a propósito del principio de la buena fe.
Causales de despido imputables al trabajador
Las causales de despido imputables al trabajador se encuentran reguladas en el

artículo 160 del Código del Trabajo, y son:
CAUSAL DEL Nº 1 DEL ARTÍCULO 160: Alguna de las conductas indebidas de carácter
grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: a) Falta de probidad del
trabajador en el desempeño de sus funciones; b) Conductas de acoso sexual; c) Vías de
hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se
desempeñe en la misma empresa; d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador; e)
Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña, y f)
Conductas de acoso laboral.
Veamos a continuación en qué consisten estas conductas.
a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones: La probidad

es sinónimo de honradez, por lo que incurrirá el trabajador en esta causal cuando no actúa
honradamente en el ejercicio de las labores contratadas.
b) Conductas de acoso sexual: el acoso sexual se encuentra definido en el artículo 2

inciso segundo del Código del Trabajo. Se debe tener en cuenta que el procedimiento de
investigación del acoso sexual debe estar contenido en el Reglamento Interno de Orden,
Higiene y Seguridad de la empresa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 154 del Código
del Trabajo, rigiéndose esta investigación por las normas de los artículos 211-A y siguientes.
c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier

trabajador que se desempeñe en la misma empresa: las vías de hecho son actos de violencia
113
física, y darán origen a esta causal cuando son realizados por el trabajador contra el
empleador u otro trabajador de la empresa.
d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador: Las injurias consisten en toda

expresión proferida en daño, deshonra o descrédito de una persona.
e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña:

“conducta inmoral”, es la que atenta contra la concepción general de lo bueno, lo correcto
y lo decente, teniendo en cuenta los valores morales de nuestra cultura. Se trata de un
concepto abierto cuyo contenido va a ser “llenado” por el sentenciador caso a caso.
f) Conductas de acoso laboral: el acoso laboral se encuentra actualmente regulado

en el artículo 2 inciso segundo del Código del Trabajo.
CAUSAL DEL Nº 2 DEL ARTÍCULO 160: Negociaciones que ejecute el trabajador

dentro del giro del negocio y que hubieren sido y prohibidas por escrito en el respectivo
contrato por el empleador.
En virtud de esta causal se sanciona la competencia desleal en que incurre el

trabajador al ejecutar negociaciones propias del giro de la empresa en la cual presta
servicios, siempre y cuando éstas hayan sido prohibidas en el contrato de trabajo. Por
ejemplo, un trabajador que se desempeña como publicista en una agencia de publicidad y
que fuera de la jornada de trabajo, y usando sus propios medios, organiza una campaña
publicitaria para un cliente “particular”, podría ser despedido sin indemnización alguna, por
aplicación de esta causal, siempre y cuando se haya prohibido expresamente en el contrato
de trabajo dichas negociaciones “privadas”.
Se ha criticado por algunos autores la exigencia que realiza el legislador en esta

materia en orden a obligar al empleador a consignar expresamente dichas prohibiciones en
el contrato de trabajo, ya que en definitiva la competencia desleal infringe el contenido
ético-jurídico que tiene todo contrato de trabajo, no debiendo exigirse que dicha
prohibición conste expresamente en el contrato.
CAUSAL DEL Nº 3 DEL ARTÍCULO 160: No concurrencia del trabajador a sus labores
sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días
durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte
del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o
paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.
Esta causal contempla lo que comúnmente se denomina como “fallas”. Nótese que
el legislador exige que la inasistencia sea injustificada, por lo que si se acredita alguna
justificación plausible ante el Juez, éste podría declarar el despido injustificado en caso de
que el trabajador lo impugne judicialmente. Se trata, en todo caso, de una cuestión de
hecho que deberá ser analizada caso a caso.
114
La norma se refiere a dos días seguidos, y en este sentido no se configuraría la causal,

por ejemplo, cuando un trabajador falta el sábado y el lunes, habiendo sido el domingo día
de descanso. Esto porque el sábado y lunes no son días seguidos.
Se ha criticado esta norma, ya que promovería el ausentismo laboral, ya que la ley

autoriza, en definitiva, a faltar 24 días al año (ya que se pueden faltar dos días cualesquiera
en el mes, en tanto no sean seguidos ni sean lunes). En todo caso, se debe tener en cuenta
que aun cuando no pueda ser despedido un trabajador en esta situación, al no configurarse
plenamente la causal en estudio, no tendrá derecho a remuneración por los días en que
faltó, ya que ésta es una contraprestación al trabajo realizado, esto a menos que el
dependiente goce de licencia médica debidamente autorizada.
CAUSAL DEL Nº 4 DEL ARTÍCULO 160: Abandono del trabajo por parte del trabajador,
entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la
faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente,
y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.
El abandono del trabajo es una realidad reconocida por el legislador, en tanto el

trabajo actualmente es esencialmente libre: nadie puede ser forzado a mantenerse en un
lugar determinado y trabajar. Sin embargo, se establece una consecuencia clara al respecto:
el término del contrato respecto de aquel trabajador que no desea prestar
injustificadamente los servicios, sin derecho a indemnización. Además, existiendo la
facultad de dirección del empleador, en virtud de la cual debe recibir y cumplir órdenes el
trabajador, en caso de que no se cumpla con las órdenes de trabajar, se puede despedir
como un acto de disciplina.
Nótese también que en ambas situaciones se habla de conductas injustificadas

(abandono y negativas injustificadas), por lo que efectivamente pueden darse en los hechos
circunstancias en virtud de las cuales sea perfectamente lícito para el trabajador abandonar
el sitio de la faena durante las horas de trabajo (incendio, escape de gas, o en general,
eventos que pongan en peligro su vida o integridad), o bien, negarse a trabajar (falta de
instrucción adecuada respecto del método de trabajo correcto, siendo riesgoso el trabajo,
no contar con los implementos de seguridad adecuados, como por ejemplo un traje especial
para aplicar sustancias químicas venenosas).
CAUSAL DEL Nº 5 DEL ARTÍCULO 160: Actos, omisiones o imprudencias temerarias

que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la
actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.
Incurre en esta causal el trabajador que realiza un acto o incurre en una omisión,
faltando a los deberes mínimos de cuidado y diligencia, cuya consecuencia es la lesión o,
cuando menos, la puesta en peligro de los bienes jurídicos que precisa la norma (seguridad
o funcionamiento del establecimiento; seguridad, actividad o salud de los trabajadores).
CAUSAL DEL Nº 6 DEL ARTÍCULO 160: El perjuicio material causado intencionalmente en las
instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.
En virtud de esta causal se requiere que el perjuicio se haya efectivamente

producido, no siendo suficiente una mera puesta en peligro. Además, se requiere la
115
concurrencia de un elemento intencional, es decir, el daño o perjuicio lo debe haber

efectuado el trabajador teniendo la voluntad y conciencia de la acción u omisión que lo
causa –la sola culpa o imprudencia es insuficiente-. En definitiva, el dependiente debe saber
y querer dañar los bienes de la empresa. Así, no se configuraría esta causal cuando
efectivamente se produce un daño en las instalaciones de la empresa, pero éste se produjo
por un actuar descuidado del trabajador, no existiendo intención de ocasionarlo, como por
ejemplo una mala manipulación de un aparato o dispositivo de trabajo, sin perjuicio de que
esta última situación pueda ser encuadrada en otra causal.
CAUSAL DEL Nº 7 DEL ARTÍCULO 160: Incumplimiento grave de las obligaciones que
impone el contrato.
Para que opere esta causal se requieren dos elementos copulativos:
1) Que exista un incumplimiento de una obligación contractual; y
2) Que el incumplimiento contractual sea grave.
La referencia al contrato que efectúa la norma en comento, debe entenderse hecha

al conjunto de obligaciones y deberes que con ocasión de la prestación de servicios
subordinados establecen la ley, la voluntad de las partes y la propia naturaleza del vínculo,
incluyéndose los deberes que emanan de la buena fe contractual (recuérdese en este
sentido el artículo 1546 del Código Civil: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen
a ella).
Cuando el legislador califica de grave el incumplimiento, se refiere a que debe tener

una magnitud o entidad tal que determine necesariamente el quiebre de la relación laboral,
lo que en definitiva será ponderado por el Juez en tanto el trabajador reclame el despido.
Es común actualmente que en los contratos de trabajo las partes (aunque en

definitiva es una imposición del empleador) establezcan que la infracción de ciertos deberes
o prohibiciones, categorizados como esenciales, sea considerada como “incumplimiento
grave de las obligaciones que impone el contrato”, lo que daría lugar al término de esta
convención por aplicación de la presente causal. Este tipo de estipulaciones han sido
tomadas con reserva por los Tribunales, por cuanto la calificación de la gravedad de un
incumplimiento será siempre materia exclusiva de los Jueces.
Por último es interesante consignar que el art. 140 del Código del Trabajo tipifica un
caso de incumplimiento grave del contrato de los trabajadores portuarios eventuales. La
disposición señala al efecto que: “Constituirá incumplimiento grave de las obligaciones que
impone el contrato y habilitará en consecuencia al empleador a ponerle término a éste, el
atraso en que incurra el trabajador en la presentación a las faenas”.
PROCEDIMIENTO DE DESPIDO
116
El contrato de trabajo no se extingue de pleno derecho, o automáticamente, cuando

el trabajador incurre en alguna de las causales anteriormente vistas, sino que el empleador
se encuentra facultado -más no obligado-para ponerle término invocando una o más de
éstas. Ahora bien, tal como se ha expresado en anteriores oportunidades, en virtud del
principio de la buena fe, debe efectuar el despido cuando se produce la infracción o bien
adquiere conocimiento de ella, no siendo lícito que se “reserve” la causal para aplicarla
cuando quiera. En este sentido, si deja pasar un tiempo sin que efectúe el despido, habrá
operado el perdón de la causal. Urge anotar que esto no tiene un antecedente normativo
expreso, por lo que quedará en definitiva a criterio del tribunal determinar, conforme a las
particularidades del caso, si ha operado y en qué forma este perdón de la causal.
Formalidad del despido (artículo 162 del Código del Trabajo).
Si el empleador le pusiere término al contrato de trabajo por aplicación de una o

más de las causales de despido disciplinario, deberá comunicarlo por escrito al trabajador,
personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato,
expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda.
Nótese que el legislador exige que se expresen en el aviso de término del contrato
la o las causales invocadas y los hechos en que se funda. Esto es denominado por algunos
como “causal de derecho” y “causal de hecho”, y puede ser de la siguiente forma:
“Le comunico a Ud. que con esta fecha se ha resuelto poner término al contrato de
trabajo, en atención a la causal del artículo 160 Nº 7 del Código del Trabajo, es decir,
“incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato” (causal invocada),
causal que se funda en los siguientes hechos: Ud. en lo que va del mes de junio no ha
cumplido con cobrar 17 facturas pendientes de cobro, lo cual es su obligación de acuerdo
al contrato, lo que ha ocasionado un grave perjuicio a la empresa ya que no existe dinero
en caja para pagar a nuestros proveedores (hechos en que se funda).
La referida comunicación (que comúnmente se denomina carta de despido) se

entregará o deberá enviarse por carta certificada, dentro de los tres días hábiles siguientes
al de la separación del trabajador. Excepcionalmente el plazo es de 6 días hábiles, en caso
de que se deba notificar un despido por la causal Nº 6 del Art. 159 (causal que se analizará
más adelante).
El empleador deberá enviar copia del aviso a la respectiva Inspección del Trabajo,
dentro del mismo plazo. Las Inspecciones del Trabajo, tendrán un registro de las
comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen, el que se mantendrá
actualizado con los avisos recibidos en los últimos treinta días hábiles. Cabe hacer presente
que en la actualidad el aviso a la Inspección se hace a través de internet.
Además, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador el estado de pago

de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del
despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere
efectuado el pago de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no
producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo (art. 162 inciso 5º). Esto último
se ha denominado nulidad del despido, institución que fue agregada por la ley 19.631,
117
conocida como “Ley Bustos”. Cabe señalar, en todo caso, que la nulidad no se refiere a la
ineficacia del despido como forma de poner término al contrato y la consecuente
reincorporación del trabajador a sus funciones, sino que el contrato sigue estando
terminado, no obstante el empleador mantendrá la obligación de pagar remuneraciones
hasta que entere las cotizaciones, con un tope de seis meses.
Es importante destacar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 162 inciso 8º del

Código del Trabajo, los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de las
comunicaciones que no tengan relación con la obligación del pago íntegro de las
imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de las
sanciones administrativas que procedan. Así por ejemplo, si no se da el aviso a la Inspección
del trabajo el despido produce de igual forma sus efectos desvinculantes, no obstante que
el empleador podrá ser multado por dicho incumplimiento.
Si el trabajador goza de fuero laboral, el empleador no podrá ejercitar el despido

disciplinario sino con la autorización previa del juez competente, quien podrá concederla si
se comprueba alguna de las causales de los números 4º y 5º del artículo 159 y las del Art.
160 del Código del Trabajo.
Acción en contra del despido
El trabajador que ha sido objeto de un despido disciplinario puede reclamar ante el

Juez del Trabajo, para efectos de que se revise su procedencia. Para esto, y conforme a lo
establecido en el artículo 168 inciso 1º del Código del Trabajo, tiene un plazo de caducidad
de 60 días hábiles, contado desde la separación, para ejercer la acción contra el despido.
Este plazo de caducidad se suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador interponga un
reclamo por cualquiera de las causales ante la Inspección del Trabajo respectiva. El referido
plazo sigue corriendo una vez concluido el reclamo administrativo. No obstante lo anterior,
en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos 90 días hábiles desde la separación
del trabajador (artículo 168 inciso 5° del Código del Trabajo). Urge agregar que el reclamo
administrativo tiene por objeto que la Dirección del Trabajo cite al empleador a una
audiencia de conciliación, de tal forma de que las partes arriben eventualmente a un
acuerdo. En caso de que no exista éste, el trabajador deberá concurrir a demandar ante el
Juzgado del Trabajo respectivo.
Efectos de la demanda
En virtud de la demanda del trabajador, el Tribunal podrá declarar justificado el

despido, y esto sucederá cuando el empleador acredita la efectividad de los hechos en que
se fundó la causal invocada para terminar el contrato, y éstos además sean estimados como
constitutivos de ésta. En este caso, no existirá derecho del trabajador a ser indemnizado, lo
que es lógico, ya que en definitiva se acreditó el incumplimiento de dicho dependiente.
También puede ser que el Tribunal declare injustificado el despido, lo que

acontecerá cuando el empleador no logra acreditar los hechos en que se fundó la causal, o
bien, acreditándolos, éstos no configuran la causal legal (respecto de esto último, un
ejemplo podría ser aquel empleador que despide al trabajador por faltar dos días seguidos
118
al trabajo, y así lo acredita, pero a su vez el trabajador acredita que dichas ausencias fueron
justificadas). Doctrinariamente se denomina esta situación como despido indebido.
IMPORTANTE: aun cuando se declare indebido el despido, éste no pierde su eficacia

extintiva de la relación contractual. El efecto que produce esta declaración es el derecho
del trabajador a ser indemnizado, en primer lugar, con la indemnización sustitutiva del aviso
previo (equivalente a un mes de remuneración), toda vez que la ley entiende que en este
caso el contrato terminó por necesidades de la empresa, con lo cual habrá, además,
derecho al pago de la indemnización por los años de servicio, con los recargos legales
establecidos en el artículo 168 del Código del Trabajo.
Despido disciplinario de un trabajador estando pendientes de pago cotizaciones

previsionales.
Esta materia se encuentra regulada en el artículo 162 inciso 5º del Código del
Trabajo, que dispone que “Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las
causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le
deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas
hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo
justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones
previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al
contrato de trabajo”.
Así las cosas, si el empleador no hubiere efectuado el pago de las cotizaciones al

momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo.
Ahora bien, tal como establece el inciso 6° de la norma en comento, el empleador podrá
convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador lo que
comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la documentación emitida
por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho
pago.
Ahora bien, se establece en el inciso séptimo de la norma precitada que sin perjuicio
de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás
prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre
la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador.
Cabe anotar que la acción para reclamar esta nulidad del despido prescribe en el
plazo de seis meses contados desde la suspensión de los servicios, esto de acuerdo a lo
establecido en el artículo 480 inciso 3º del Código del Trabajo.
En todo caso, y tal como ya se señaló, en realidad no estamos en presencia de una

nulidad propiamente tal, ya que no se genera la reincorporación del dependiente. El efecto
jurídico que se produce con esta institución es el dejar vigente la obligación de remunerar
a cargo del empleador, lo que equivale a una suspensión relativa de la relación de trabajo.
Despido discriminatorio
119
Se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 489 inciso cuarto del Código
del Trabajo, norma que dispone que “Con todo, cuando el juez declare que el despido es
discriminatorio por haber infringido lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 2° de este
Código, y además ello sea calificado como grave, mediante resolución fundada, el
trabajador podrá optar entre la reincorporación o las indemnizaciones a que se refiere el
inciso anterior”. Por lo tanto, en virtud de este precepto, existe un derecho de opción del
trabajador que ha sido despedido en forma discriminatoria, ya que puede solicitar su
reincorporación al trabajo, no produciendo efecto entonces el despido, o bien el pago de
las indemnizaciones por el término del contrato.
CAUSALES DE TÉRMINO DE CONTRATO OBJETIVAS
Son aquellas no imputables al trabajador, es decir, que no provienen de un hecho

culpable de éste o su incumplimiento, y por tal razón se denominan objetivas. Están
contenidas en el artículo 159, y son:
1.-Mutuo acuerdo de las partes.
2.-Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta días de

anticipación, a lo menos.
3.-Muerte del trabajador.
4.-Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo

fijo no podrá exceder de un año.
El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos

contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados
desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una
duración indefinida.
Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico

otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la
duración del contrato no podrá exceder de dos años.
El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del

empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida.
Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo.
5.-Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
6.-Caso fortuito o fuerza mayor.”

120
1) Mutuo acuerdo de las partes
Se funda en el consentimiento libre y voluntario en virtud del cual las partes, de

consuno, ponen término a la relación laboral que las ha vinculado.
Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza asimétrica de la relación laboral, por

la cual se corre el riesgo de que tanto este mutuo acuerdo como la renuncia del trabajador
hayan sido obtenidas sin la real voluntad del trabajador, el artículo 177º del Código del
Trabajo dispone normas protectoras en los casos de estas causales, imponiendo
determinadas formalidades para su validez. También se dispone en el mismo artículo lo
propio respecto del finiquito, es decir del acto jurídico en el que las partes dejan constancia
de haber concluido la relación laboral y de que no existe obligaciones reciprocas
pendientes, por lo que tiene efecto liberatorio, en el sentido de que no resulta exigible
prestación alguna una vez suscrito con las formalidades legales, salvo que se hubiese hecho
con expresa reserva de derechos.
El artículo 177º del Código del Trabajo establece, en sus incisos primero y segundo,
lo siguiente:
“El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deberán constar por escrito. El

instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del
sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o que no fuere ratificado por el
trabajador ante el inspector del trabajo, no podrá ser invocado por el empleador. El finiquito
deberá ser otorgado por el empleador y puesto su pago a disposición del trabajador dentro
de diez días hábiles, contados desde la separación del trabajador. Las partes podrán pactar
el pago en cuotas de conformidad con los artículos 63 bis y 169.
Para estos efectos, podrán actuar también como Ley ministros de fe, un notario
público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de
comuna o el secretario municipal correspondiente”.
En síntesis se requiere que el finiquito:
(i) Conste por escrito,
(ii) Que sea firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado
del personal o sindical respectivos, o sea ratificado por el trabajador ante el inspector del
trabajo, o en subsidio ante un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de
la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente. La
sanción ante el incumplimiento de estos requisitos es la inoponibilidad para el trabajador,
es decir, el empleador no se lo puede oponer. Ahora bien, cumpliéndose estas exigencias el
finiquito adquiere mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren
consignado en él.
IMPORTANTE: recuérdese siempre que el finiquito no es el instrumento por el cual

se pone término al contrato de trabajo, ya que éste termina por el despido, la renuncia o el
121
mutuo acuerdo. Por el finiquito, que se otorga terminado ya el contrato, se deja constancia
de que éste existió y que se pagaron determinadas prestaciones, teniendo el efecto de
liberar a las partes.
2.-Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta días de

anticipación, a lo menos.
La renuncia es un acto unilateral del trabajador por el cual decide poner término a
la relación laboral. La renuncia también debe sujetarse a las normas protectoras del artículo
177 del Código del Trabajo. Ahora bien, tal como aparece de la norma, la renuncia debe ser
presentada ante el empleador con una anticipación de al menos 30 días de aquel en que se
hará efectiva, siendo esencial destacar que una renuncia que no cumple con el plazo
señalado (es decir, que se presentó con menos de 30 días o bien para el mismo día)
igualmente produce el efecto de terminar el contrato de trabajo, quedando el trabajador
sujeto a posibles acciones compensatorias de parte del empleador por los eventuales
perjuicios que pudiese haber sufrido por no haberse respetado el plazo legal.
3.-Muerte del trabajador
La persona del trabajador es una condición esencial para su contratación, en

atención a sus particulares capacidades y competencias, siendo a su respecto el contrato
de trabajo intuito personae. Por esto es que la muerte, en cuanto hecho involuntario, pone
término al contrato de trabajo. Cabe tener en cuenta, en todo caso, que la muerte del
empleador no produce este efecto, ya que el contrato subiste con sus continuadores
legales.
4.-Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo

fijo no podrá exceder de un año
El plazo es un hecho futuro y cierto, estipulando las partes del contrato, de

antemano, la fecha cierta de su expiración. Recordar lo estudiado a propósito del principio
de estabilidad laboral.
5.-Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato
En esta causal es esencial determinar la forma en que se pactaron los servicios en el

contrato de trabajo. Si efectivamente se contrató para la realización de labores específicas
y determinadas, de naturaleza esencialmente finable –es decir, que indefectiblemente
deben terminar-, se puede terminar el contrato en atención a esta causal cuando finalicen.
Si no existe claridad, en virtud del principio de estabilidad laboral, deberá interpretarse que
el contrato es indefinido.
La contratación para obra determinada no ha de entenderse necesariamente para

la realización total, completa y acabada de la obra de que se trate, sino que puede ser para
cualquiera de sus elementos, fases o porciones, que, en una planificación técnica normal,
pueden sucederse tanto cronológicamente como en su ubicación geográfica o espacial
122
incluso en las de gran envergadura. Por ejemplo, no es indispensable que a un maestro

carpintero se le contrate por toda la obra de construcción de viviendas sociales, sino que
podría ser únicamente para la confección e instalación de los marcos de las ventanas de
dichas casas.
Recordar lo estudiado a propósito del principio de estabilidad laboral.
6.-Caso fortuito o fuerza mayor
Consiste en un imprevisto imposible de resistir. Como hecho imprevisto, que está

fuera de los cálculos ordinarios, no puede pronosticarse, y por ende las partes no pueden
impedir sus efectos negativos, razón por la cual determina la expiración del contrato. Esta
causal depende de cada caso, por lo que debe aplicarse restrictivamente. Por ejemplo,
existe una empresa que tiene un único establecimiento, el cual resulta completamente
destruido por un incendio. En este caso podría invocarse esta causal.
PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN DEL TÉRMINO DEL CONTRATO
Urge indicar que para las causales de los números 4, 5 y 6, es decir, vencimiento del
plazo, conclusión de la obra o servicio y caso fortuito, se debe respetar el procedimiento de
término regulado en el artículo 162 del Código del Trabajo, ya visto. Es decir, también se
debe dar un aviso por escrito al trabajador, invocando la causal de derecho y de hecho, y el
plazo será de 3 días hábiles, salvo para el caso fortuito o fuerza mayor, que es de 6 días
hábiles, debiéndose dar copia a la Inspección del Trabajo (revisar el artículo 162).
TERMINACIÓN NO CAUSADA: DESAHUCIO DEL EMPLEADOR.
Nuestra legislación acepta explícitamente el desahucio en el artículo 161 inciso 2º

del Código del Trabajo, esto es, el despido sin expresión de causal, aunque sólo respecto de
ciertos trabajadores:
a) los que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes,
subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo
menos, de facultades generales de administración;
b) los trabajadores de casa particular;
c) trabajadores que ocupen cargos o empleos de exclusiva confianza del empleador,

cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos.
Efectos del desahucio

123
El desahucio pone término al contrato de trabajo. Si el contrato hubiere estado

vigente un año o más, el trabajador tendrá derecho a la indemnización por años de servicio,
ya legal, ya convencional, según corresponda (artículo 163 del Código del Trabajo).
Con todo, el desahucio no podrá ser invocado con respecto a trabajadores que gocen
de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional,
otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia (art. 161
inciso final del Código del Trabajo).
Tratándose de los trabajadores de casa particular, el artículo 152, inciso primero, del
Código del Trabajo, establece que “en los casos de enfermedad del trabajador, el empleador
deberá dar inmediato aviso al organismo de seguridad social respectivo y estará además,
obligado a conservarle el cargo, sin derecho a remuneración, por ocho días, si tuviera menos
de seis meses de servicios, durante quince días, si hubiera servido más de un semestre y
menos de un año, y por un periodo de hasta treinta días, si hubiera trabajado más de doce
meses”. En todo caso, importante resulta tener en cuenta que el desahucio puede producir
inmediatamente el término del contrato en caso de enfermedad contagiosa del trabajador.
Así lo dispone el artículo 152 inciso segundo del Código del Trabajo, que señala que “toda
enfermedad contagiosa, clínicamente calificada, de una de las partes o de las personas que
habitan la casa, da derecho a la otra parte para poner término al contrato.”
Procedimiento de despido
El desahucio será por escrito y deberá darse con 30 días de anticipación, a lo menos
y con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. El empleador podrá obviar este preaviso
pagando al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo
equivalente a la última remuneración mensual devengada (artículo 161 inciso 2º del Código
del Trabajo). El empleador está obligado a pagar las indemnizaciones en un solo acto al
momento de extender el finiquito.
LA TERMINACIÓN POR NECESIDADES DE LA EMPRESA, ESTABLECIMIENTO O

SERVICIO.
La terminación del contrato por necesidades de la empresa, establecimiento o

servicio se encuentra establecida en el artículo 161 inciso 1º del Código del Trabajo, y
artículos 162, 163, 168 y 169.
Dispone el artículo 161 que “Sin perjuicio de lo señalado en los artículos

precedentes, el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como
causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas
de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en
las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o
más trabajadores. La eventual impugnación de las causales señaladas, se regirá por lo
dispuesto en el artículo 168”.
124
De acuerdo a Gamonal, los requisitos de procedencia de esta causal son los

siguientes:
1.-Debe tratarse de una situación objetiva que afecta a la empresa, establecimiento

o servicio. Por lo tanto, no puede impetrarse por mero arbitrio del empleador o por
capricho. En caso contrario, operaría como un mero despido libre o desahucio (nota del
profesor: no obstante esta exigencia, la verdad es que el despido por necesidades de la
empresa es muchas veces utilizado en nuestro país como un mecanismo para terminar
contratos de trabajo por razones que distan mucho de ser objetivas, como la inconformidad
con el rendimiento del trabajador, problemas personales con éste, etc. Esto porque las
indemnizaciones que se deben pagar no son demasiado cuantiosas, y además porque en
caso de que se demande a la empresa, el único efecto que se logra con la demanda es
aumentar la indemnización por los años de servicio en un 30%).
2.-La necesidad debe ser grave o de envergadura, y permanente. Es decir, una

situación de tal entidad que ponga en peligro la subsistencia de la empresa y no una mera
rebaja en las ganancias.
3.-Debe haber relación de causalidad entre las necesidades y el despido.
4.-Genera el pago de indemnización por los años de servicio.
5.-Las necesidades de la empresa pueden preavisarse con 30 días de anticipación y

con copia a la Dirección del Trabajo, o en su defecto, si el aviso fuere menor o no lo hubiere,
se debe pagar una indemnización equivalente a la última remuneración mensual
devengada, en carácter de sustitutiva del aviso previo.
6.-Esta causal procede sólo en los contratos indefinidos.
Procedimiento
De acuerdo con el inciso 4° del artículo 162 del Código del Trabajo, cuando el
empleador invoque esta causal, deberá dar un aviso al trabajador, con copia a la Inspección
del Trabajo respectiva, a lo menos con 30 días de anticipación. Sin embargo, no se requerirá
esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero
efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual
devengada.
Esta comunicación o preaviso, deberá ser por escrito y entregada personalmente al

trabajador, o bien enviada al domicilio señalado en el contrato por correo certificado.
Además, se debe expresar en éste la causal y los hechos en que se funda. El empleador
deberá, además, informar por escrito al trabajador el pago de las cotizaciones previsionales
devengadas hasta el último día del mes anterior al despido, adjuntando los comprobantes
que lo justifiquen. La infracción de esta última obligación acarrea la nulidad del término del
contrato.
Cuando el contrato hubiere estado vigente un año o más, la invocación de esta

causal por el empleador trae aparejada el pago de la indemnización por años de servicio.
De ahí que la ley exija que la comunicación indique, además, precisamente, el monto total
a pagar por concepto de dicha indemnización.
125
Urge indicar que el Código del Trabajo permite al trabajador impugnar la causal
“necesidades de la empresa”. En efecto, dispone el artículo 161 inciso 1º del Código del
Trabajo que “la eventual impugnación de las causales señaladas se regirá por lo dispuesto
en el artículo 168”. Por tanto, el trabajador despedido por esta causal tiene un plazo de
caducidad de 60 días hábiles, contado desde la separación para reclamar que se declare su
improcedencia.
El referido plazo se suspende por reclamo ante la Inspección del Trabajo en los
términos señalados en el inciso final del art. 168 del Código del Trabajo.
IMPORTANTE: La causal necesidades de la empresa, establecimiento o servicio no

podrá ser invocada con respecto a los trabajadores que gocen de licencia por enfermedad
común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las
normas legales vigentes que regulan la materia (inciso final del artículo 161 del Código del
Trabajo).
Efectos
El artículo 169 letra a) del Código del Trabajo establece que la comunicación que el
empleador dirija al trabajador invocando esta causal, supondrá una oferta irrevocable de
pago de aquella indemnización y de la sustitutiva de aviso previo, en caso de que éste no se
haya dado.
El empleador estará obligado a pagar estas indemnizaciones en un solo acto al

momento de extender el finiquito. Sin perjuicio de lo cual, las partes podrán acordar el
fraccionamiento del pago de las indemnizaciones. En este caso, las cuotas deberán
consignar los intereses y reajustes del periodo. Dicho pacto deberá ser ratificado ante la
Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el
total de la deuda y será sancionado con multa administrativa.
El trabajador podrá recurrir de la decisión extintiva como si se tratara de un despido

disciplinario. De acuerdo con el art. 169 letra b) del Código del Trabajo, el ejercicio de esta
acción de impugnación supone que el trabajador no haya hecho aceptación de la causal
mediante la percepción de las indemnizaciones ofrecidas por el empleador. Por tanto, la
terminación del contrato de trabajo por la causal “necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio” podrá ser declarada procedente, improcedente y nula.
Si es declarado procedente el despido, el trabajador de igual forma tiene derecho al

pago de las indemnizaciones por término de contrato, debidamente reajustadas.
Si se declara la improcedencia de la causal, en definitiva por no haber existido

realmente necesidades de la empresa, o no haberse acreditado fehacientemente, lo que
obtiene únicamente el trabajador es el recargo en un 30% sobre la indemnización por años
de servicios. (Importante es señalar que el recargo no se aplica respecto de la indemnización
sustitutiva del aviso previo, sino que únicamente respecto del mes por año de servicios).
Por último, podría declararse la nulidad del despido por el no pago de las
cotizaciones previsionales, estando obligado el empleador a seguir remunerando al
trabajador, hasta un tope de seis meses.
126
CAUSAL DE TÉRMINO DEL CONTRATO IMPUTABLE AL EMPLEADOR. DESPIDO

INDIRECTO.
La ley contempla la posibilidad de que sea el trabajador quien ponga término al

contrato de trabajo cuando el empleador incurra en las causales de los números 1, 5 o 7 del
artículo 160 del Código del Trabajo. Esto se fundamenta en el carácter bilateral del contrato
de trabajo, por el cual se genera obligaciones para ambas partes.
Procedimiento
El trabajador deberá dar aviso escrito al empleador del término del contrato de
trabajo, comunicación que entregará personalmente o enviará al domicilio señalado por
éste en el contrato, dentro de los tres días hábiles siguientes a la terminación, con copia a
la Inspección del Trabajo dentro del mismo plazo. El aviso deberá contener la o las causales
invocadas por el trabajador y los hechos en que se funda (artículos 171 inciso 4º y 162 del
Una vez dado el aviso se termina el contrato de trabajo, teniendo el trabajador un

plazo de 60 días hábiles, para recurrir al juzgado respectivo, para que éste ordene el pago
de las indemnizaciones y recargos legales.
Efectos
Si el tribunal acoge la demanda del trabajador ordenará el pago de las indemnización

sustitutiva del aviso previo y la indemnización por años de servidos legal o convencional,
según corresponda, aumentada en un 50% en el caso de la causal del número 7 o hasta en
un 80%, en el caso de las causales de los números 1 y 5 del art. 160 CT.
Al contrario, si el tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que el

contrato ha terminado por renuncia de éste no tendrá, por ende, derecho a indemnización
alguna.
Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 171 inciso final del Código del
Trabajo, si el trabajador hubiere invocado la causal “conductas de acoso sexual”, falsamente
o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese
declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los
perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada
maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras
acciones legales que procedan.
127
IMPUGNACIÓN JUDICIAL DEL DESPIDO
Todo trabajador tiene legalmente el derecho de impugnar judicialmente la causal de

terminación del contrato de trabajo, cualquiera que esta sea y también la terminación por
desahucio.
El proceso versará sobre los hechos que motivaron la aplicación de la causal, y la

eventual procedencia de ésta. Importante es recalcar nuevamente que un juicio de esta
naturaleza no puede ir encaminado a dejar sin efecto la decisión patronal y revertir el
despido, ya que éste siempre producirá el efecto desvinculante aun cuando no se hayan
cumplido con los plazos o formalidades legales (esto salvo en los despidos con infracción al
fuero y el despido discriminatorio). El objeto del proceso será, entonces, que el juez
condene al empleador al pago de la indemnización sustitutiva del preaviso y, en su caso, la
por años de servicios, más los recargos legales correspondientes, cuando el empleador haya
invocado una o más causales de aquellas que no dan derecho a indemnización (las de los
arts. 159 y 160 CT) o bien, solamente la obligación de pagar el recargo legal sobre la
indemnización por años de servicios, cuando se impugna la causal necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio o el desahucio.
Lo anterior fluye de lo dispuesto en el artículo 168 inciso 1º del Código del Trabajo,
que establece: “El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las
causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que tal aplicación es
injustificada, indebida o improcedente, o que no se ha invocado ninguna causal legal, podrá
recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la
separación, a fin de que éste así lo declare”.
Cuando el trabajador demanda, se origina un proceso judicial en que se discute, en

definitiva, la efectividad de los hechos en que se fundó el despido, siendo de cargo del
empleador acreditarlos. Si no ofrece pruebas o antecedentes suficientes para formar la
convicción del tribunal de que el contrato terminó por una causa legítima, el despido será
declarado, según el caso, injustificado, indebido, improcedente o sin causa legal. En tal caso
el empleador será condenado al pago de la indemnización sustitutiva del preaviso y, si el
contrato de trabajo hubiere estado vigente a lo menos un año, será condenado, además, a
pagar la indemnización por años de servicios aumentada esta última de acuerdo a las
siguientes reglas:
a) En un 30%, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del art. 161
(necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, desahucio);
b) En un 50%, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las causales

del art. 159 CT (mutuo acuerdo, renuncia o muerte del trabajador, vencimiento del plazo
del contrato, conclusión de trabajo o servicio, caso fortuito o fuerza mayor) o no se hubiere
invocado ninguna causal legal para dicho término;
c) En un 80%, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las causales del
art. 160 (despido disciplinario) CT.
Si el empleador hubiese invocado las causales señaladas en los números 1, 5 y 6 del

art. 160 CT (conductas indebidas de carácter grave, actos temerarios, sabotaje) y el despido
fuere declarado, además de indebido, carente de motivo plausible por el tribunal, la
indemnización por años de servicio, convencional o legal, según correspondiere, se
incrementará en un 100%.
128
Plazo para deducir la acción
El plazo para ejercer la acción de impugnación del despido está contemplado en el

artículo 168 inciso 1º del Código del Trabajo, y es de 60 días hábiles, contados desde la
separación. Este plazo se suspende cuando el trabajador interpone un reclamo previo ante
la Inspección del Trabajo y mientras dure su tramitación, con el tope de 90 días hábiles, los
que no se cuentan desde el reclamo ante el órgano fiscalizador, sino desde la separación.
Urge recalcar que el inciso 2º del artículo 168 del Código del Trabajo prescribe que
“en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos noventa días hábiles desde la
separación del trabajador”. Por lo tanto, nos encontramos frente a un plazo de caducidad,
por lo que transcurrido el término legal el derecho a accionar se extingue.
INDEMNIZACIONES POR EL TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO
1.-Indemnización sustitutiva del aviso previo
El Código del Trabajo contempla la obligación para el empleador de avisar

anticipadamente el término del contrato en dos casos: el despido por la causal “necesidades
de la empresa, establecimiento o servicio (artículos 161 inciso 1º y 162 inciso 4º del Código
del Trabajo), que procede respecto de cualquier trabajador; y el desahucio, que se aplica
sólo a ciertos empleados (artículo 161 inciso 2º del Código del Trabajo).
Tanto en la causal necesidades de la empresa como en el desahucio el empleador

debe avisar su decisión por escrito al trabajador afectado, con 30 días de anticipación, a lo
menos, enviando además una copia de dicho aviso a la Inspección del Trabajo. La
comunicación al trabajador deberá también indicar, precisamente, el monto total a pagar
por concepto de indemnización por años de servicio, si procediere.
Dispone el Código del Trabajo en los artículos 161 inciso 2º y 162 inciso 4º, que no
se requerirá dicha anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de
la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración
mensual devengada.
A esta indemnización se le conoce comúnmente como sustitutiva del aviso previo,

ya que se paga en sustitución del aviso previo que debe otorgar el empleador en dichas
causales. Ahora bien, el artículo 168 del Código extiende su procedencia a aquellos casos
en que el tribunal declara injustificado, indebido, o improcedente un despido, o bien
carente de causal.
2.-Indemnización por años de servicio
Existen tres tipos de indemnización por años de servicio, según su fuente. Cuando
tiene su origen en la ley, estaremos frente a una indemnización legal por años de servicio.
129
Si ésta surge de lo pactado por las partes, sea en un instrumento colectivo o en un contrato
individual de trabajo, hablaremos de una indemnización pactada, contractual o
convencional. Por último, si el empleador paga al término de la relación laboral una suma
de dinero que, en cuanto a su monto, coincida con el de la indemnización legal, no estando
obligado a ello y por mera liberalidad, se estará frente a una indemnización voluntaria.
La distinción entre indemnización legal y convencional se encuentra reconocida

expresamente en los incisos 1º y 2º del artículo 163 del Código del Trabajo, que establecen:
Si el contrato hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término

en conformidad al artículo 161, deberá pagar al trabajador, la indemnización por años de
servicio que las partes hayan convenido individual o colectivamente, siempre que ésta fuere
de un monto superior a la establecida en el inciso siguiente.
A falta de esta estipulación, entendiéndose además por tal la que no cumpla con el
requisito señalado en el inciso precedente, el empleador deberá pagar al trabajador una
indemnización equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por
cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho
empleador. Esta indemnización tendrá un límite máximo de trescientos treinta días de
remuneración.
Así las cosas, prevalecerá la indemnización pactada, ya sea individual o

colectivamente, siempre y cuando sea de un monto superior a la legal, lo cual es una
consecuencia del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.
El artículo 163 ordena el pago de la indemnización legal o convencional, cuando el

empleador pusiere término al contrato en conformidad al artículo 161 del Código del
Trabajo, esto es, por la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o,
en su caso, por desahucio. No obstante, también deberá pagarla cuando termina el contrato
sin invocar causal legal, o bien la invocada es declarada injustificada, siendo ambas
circunstancias declaradas por el Tribunal conociendo de la acción de impugnación del
despido.
También habrá tendrá que pagar la indemnización por años de servicio, legal o
convencional, cuando es el propio trabajador quien pone término a la relación de trabajo,
en ejercicio de la acción de despido indirecto, siempre y cuando juez acoja la demanda.
MONTO Y CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN LEGAL.
El monto.
Su monto es equivalente a 30 días de la última remuneración mensual devengada

por el trabajador, multiplicada por el número de años de servicio y fracción superior a 6
meses, prestados continuamente al empleador, con un tope máximo de 330 días de
remuneración. Se debe tener en cuenta que a los trabajadores contratados antes del 14 de
agosto de 1981, tendrán derecho a esta indemnización sin el tope de 330 días de
remuneración (Art. 5º Transitorio CT). Por eso es que comúnmente se le denomina “el mes
por año”, ya que sería equivalente a un mes de remuneraciones por cada año de servicios
prestados y fracción superior a seis meses.
130
Por fracción superior a seis meses se entiende lo siguiente: si un trabajador es

despedido y debe pagarse indemnización, será equivalente a 1 mes si tenía 1 año de
servicios, y será equivalente a 2 meses si tenía 1 año 7 meses de servicios (acá la fracción
superior a los seis meses se considera legalmente como un año para efectos
indemnizatorios). Urge señalar que la fracción superior a seis meses se aplica únicamente
cuando el trabajador tiene más de un año de servicios.
Base de cálculo (artículo 163 y 172 del Código del Trabajo).
Su base está formada por la última remuneración mensual devengada por el

trabajador. Se debe tener en cuenta para esto efectos lo dispuesto por el 172 del Código
del Trabajo, que contiene expresamente las partidas que constituyen la última
remuneración mensual y el límite máximo de ésta. Ahora bien, la última remuneración
mensual devengada es la que ganó el trabajador en el último mes anterior al término del
contrato, y para su cálculo hay que distinguir si se trata de un trabajador con
remuneraciones fijas o variables.
1) Trabajadores con remuneración mensual fija.
Artículo 172 inciso 1º del Código del Trabajo: “La última remuneración mensual
comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de
sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones
de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas
en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios
o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez en el año, tales
como gratificaciones y aguinaldos de Navidad”.
2) Trabajadores con remuneraciones variables.
Por remuneraciones variables hay que entender aquellas que si bien son periódicas,
su monto es fluctuante, en el sentido que varía de un mes a otro. Tal es el caso, por ejemplo,
de un trabajador remunerado a base de comisiones. Para determinar las partidas que se
incluyen en el cálculo del promedio, debe estarse también a lo dispuesto en el art. 172 inciso
1º, y de acuerdo a lo previsto en el art. 172 inciso 2º del Código, la indemnización se
calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses
calendario. Por lo tanto, se deben sumar las remuneraciones percibidas por el trabajador
en los últimos tres meses calendarios anteriores al término del contrato y dividirse por tres.
El resultado así determinado, constituirá la base de cálculo de la indemnización.
Tope de remuneración mensual para base de cálculo.
El artículo 172 inciso 3º del Código del Trabajo dispone que para los efectos de las
indemnizaciones, no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de
fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de
131
cálculo. Por lo tanto, si un trabajador percibe más de 90 Unidades de Fomento mensuales,

para efectos indemnizatorios debe entenderse que la última remuneración devengada ha
sido de 90 Unidades de Fomento.
INDEMNIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR
No cabe hablar de indemnización por años de servicio tratándose de los

trabajadores de casa particular, ya que no se encuentra establecido a su respecto este
beneficio. En reemplazo existe una indemnización a todo evento que se financiará con un
aporte del empleador, equivalente al 4,11% de la remuneración mensual imponible, la que
se regirá, en cuanto corresponda, por las disposiciones de los arts. 165 y 166 CT. En efecto,
el empleador mensualmente debe cotizar un 4,11% de la remuneración mensual de la
trabajadora, monto que es de su cargo, para efectos de que sea retirado el total por la
trabajadora cuando se termine el contrato de trabajo, cualquiera que haya sido la causa de
término. Así, el monto de la indemnización quedará determinado por los aportes
correspondientes al período respectivo, más la rentabilidad que se haya obtenido en ellos.
IMPORTANTE: AL TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO HABRÁ QUE PAGAR,

EVENTUALMENTE Y DE CUMPLIRSE LOS REQUISITOS, LAS INDEMNIZACIONES VISTAS. PERO
ADEMÁS HABRÁ QUYE PAGAR TODA PRESTACIÓN LABORAL IMPAGA, COMO
REMUNERACIONES PENDIENTES, HORAS EXTRAS, FERIADO LEGAL Y PROPORCIONAL, ETC.

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APUNTES ASIGNATURA DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

PROFESOR ROBERTO VILLAVICENCIO VEGA

En conformidad a lo dispuesto en diversas disposiciones de la ley N° 17.336, se

1. El presente apunte de la asignatura “Derecho Individual del Trabajo” ha

2. El uso de este apunte se circunscribe únicamente como material

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EL TRABAJO COMO UN HECHO SOCIAL. SUS DIVERSAS SIGNIFICACIONES.

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EL TRABAJO COMO OBJETO DE REGULACIÓN DEL DERECHO. LA RELACIÓN LABORAL Y SUS

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EL DERECHO DEL TRABAJO

1.- El derecho del trabajo es una rama del derecho.

2.- Que en forma principal se ocupa de regular tuitivamente.

3.- La situación de ciertas personas naturales.

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Ya lo hemos dicho. El derecho del trabajo regula la prestación de servicios de parte de

Es consustancial al contrato de trabajo que el trabajador comprometa su capacidad

El trabajador no se obliga contractualmente a ejecutar actos específicos como

Con “total o parcial”, se refiere a la extensión de la jornada (jornada de trabajo a

1. Es una disciplina relativamente nueva frente a disciplinas milenarias.

Adquiere autonomía en cuanto tiene una naturaleza especial, regulación propia y

3. Es un derecho de rápida evolución y de carácter inestable.

El Derecho del Trabajo tiene que enfrentarse continuamente a nuevas realidades y

4. Sus normas en gran parte son de orden público:

Habiendo un interés público en esta regulación, las partes no pueden modificarla,

5. Tiene un carácter finalista:

Históricamente tiende a proteger a la parte más débil de la relación laboral, que es

La regulación sobre las relaciones de trabajo tiende a reiterarse en los distintos

EL TRABAJO OBJETO DERECHO DEL TRABAJO

Ahora bien, tradicionalmente se han señalado los siguientes elementos al momento

1. Que sea un trabajo dependiente.

2.- Que sea un trabajo por cuenta ajena.

EL DERECHO DEL TRABAJO Y OTRAS RAMAS DEL DERECHO

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO

existiendo algún conjunto sistematizado de disposiciones que regulen la actividad

“Sin un hombre contrata un labrador profesional, le abonará 8 kures de cebada al año”.

“Si un hombre contrata a un Boyero, le abonará 6 kures de cebada al año”.

En forma posterior encontramos normas de naturaleza laboral o bien alusiones al

Nótese en todo caso, que dichas regulaciones no se consisten en un derecho del

B) Presupuestos del nacimiento del Derecho del Trabajo.

1.- La Revolución Industrial.

2.- El derecho liberal individualista.

3.- La organización de los trabajadores.

4.- La intervención del Estado en las relaciones laborales.