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AÑO LXXXIV Nº 34 TOMO LA LEY 2020-A

BUENOS AIRES, ARGENTINA - MARTES 18 DE FEBRERO DE 2020 ISSN 0024-1636

La responsabilidad del Estado

en las provincias argentinas
Luis E. Rey Vázquez (*)

SUMARIO: I. Introducción.— II. La responsabilidad del Estado en el origen del Derecho administrativo.— III. El método de la analogía en los albores de la jurisprudencia nacional.—
IV. El recurso pretoriano a normas civiles por vía analógica.— V. La Ley Nacional de Responsabilidad del Estado y el Código Civil y Comercial.— VI. Conclusión.

Î En las provincias donde no han Para ello, comenzaré explorando su ori-
dictado normas especiales sobre la gen pretoriano y de qué manera la jurispru-
dencia ha ido moldeándolo a partir de nor-
Responsabilidad del Estado, existen mas civiles, tamizadas por los principios del
diversas alternativas hermenéuticas, a Derecho Administrativo, y dando respuesta
a los casos concretos. Todo ello a pesar de
saber: o se acude a las normas civiles carecer de una norma especial reguladora
de manera analógica, que como sos- de la responsabilidad del Estado, principios
que finalmente se incorporaron al articula-
tuviera la Corte Suprema, no son sólo do de la ley nacional 26.944 para el orden
civiles sino que conforman el plexo de federal.
principios de Derecho público llamados II. La responsabilidad del Estado en el origen del
a regir el caso administrativo no previs- Derecho administrativo
to, o bien, se construye la solución por El Derecho administrativo adquiere auto-
vía analógica a partir de normas locales nomía científica a fines del siglo XIX, siendo
concebido como un régimen exorbitante, no-
de Derecho público, aun cuando regu- ción que refiere al abandono de la órbita del
len de manera fragmentada supuestos Derecho Privado, mediante el establecimien-
to y desarrollo de principios propios, diver-
específicos de responsabilidad, por sos al de este último.
aplicación del principio alterum non
El Derecho administrativo argentino es
laedere. el resultado de una doble filiación histórica,
pues se ha tomado el sistema judicialista pro-
pio del derecho norteamericano inspirado en
I. Introducción el rule of law y la noción del droit administratif
del derecho continental europeo, especial-
En el presente estudio me ocuparé de ex- mente francés y español (1).
poner las posibles soluciones a los casos que
versen sobre la responsabilidad del Estado, El Derecho administrativo está compues-
en especial en las provincias que no hubiesen to por prerrogativas y garantías: las prime-
dictado una ley especial sobre la materia, ras habilitan al Estado a ejercer potestades
dada la inaplicabilidad directa o subsidiaria otorgadas por el ordenamiento jurídico, re-
de las normas civiles desde la vigencia del conociendo como límites las garantías que
Código Civil y Comercial. Esto último, en el mismo ordenamiento otorga a los parti-
razón de que este cuerpo legal ha reputado culares.
al instituto parte integrante del Derecho Ad-
ministrativo, correspondiendo entonces a la A pesar de la singularidad del régimen
Nación o a las provincias, cada una en sus administrativo, existen en estas institucio-
respectivos ámbitos competenciales, el dic- nes tomadas del Derecho privado, especial-
tado de sus normas regulatorias. mente del Derecho civil, como el contrato,
el dominio o la responsabilidad, las cuales se
han modulado en función de los especiales
principios dogmáticos del Derecho adminis-
trativo (2).
De igual manera, su nacimiento mismo se
halla estrechamente ligado a la responsabi-
lidad estatal, a partir del célebre arrêt “Blan-
co” (3).
Resulta esclarecedor el voto del Dr. Us-
lenghi en su voto en la causa “Amiano” (4),
cuando expresara que “...II.1. En este sen-
tido, estimo que en primer término se debe
recordar que la responsabilidad del Estado
no es una cuestión de derecho común. Esta
característica ha sido reconocida desde an-
tigua data. En efecto, el Tribunal de Conflic-
tos francés tuvo oportunidad de sentar este
principio al resolver el ya célebre arrêt ‘Blan-
co’, lo que constituiría para alguna doctrina
la partida de nacimiento del nuevo derecho
administrativo (08/02/1873, ver ‘Les grands
arrêts de la jurisprudence administrative’, 10ª
edic., p. 1). En esa ocasión se trató de de-
terminar cuál era el organismo competente
para entender en una acción de daños contra
el Estado —los tribunales administrativos o
los judiciales—. En ese marco sostuvo que la
responsabilidad que puede incumbir al Esta-
do por los daños causados a los particulares
por el hecho de personas que aquel ha em-
pleado en un servicio público no puede estar
regida por los principios que son estableci-
dos en el Código Civil, para las relaciones de
particular a particular. Añadió luego que esa
responsabilidad no es general ni absoluta;
tiene sus reglas especiales que varían según
las necesidades del servicio y la necesidad de
conciliar los derechos del Estado con los de
los particulares. Como consecuencia, se expi-
dió a favor de la competencia de los tribuna-
les administrativos”.
Agregó que “... II.2. En igual sentido, en el
ámbito local ha tenido oportunidad de soste-
ner el Alto Tribunal que la responsabilidad
extracontractual del Estado pertenece al
ámbito del derecho público y por lo tanto no
requiere, como fundamento de derecho posi-
tivo, recurrir al art. 1113 del Cód. Civil (conf.
Fallos 306:2030 —LA LEY, 1985-B, 3—)”.
Puntualizó que “... Admitido que la respon-
sabilidad estatal es un capítulo del derecho
público, del derecho administrativo en par-
ticular, desde el punto de vista del deslinde
federal de las competencias corresponde
concluir en que se trata de un derecho que
reviste carácter local. Por ello, correspon-
de su regulación ora a la Nación, ora a las
provincias, según las materias sobre las que
aquella haya de recaer, o —asimismo— se-
gún el ámbito subjetivo de aplicación, esto es,
según deba responder la administración fe-
deral o la local. Ese carácter local de la regu-
lación de lo atinente a la responsabilidad del
Estado ha sido tradicionalmente aceptado
en materia expropiatoria —uno de los temas
que configuran el capítulo de la responsabili-
dad estatal—. Además, no es ocioso recordar
la gran fuerza expansiva que se ha reconoci-
do a las normas que rigen el instituto de la
expropiación, en tanto se proyectan a todo el
régimen de la responsabilidad estatal ante la
ausencia de regulación específica (conf. Fa-
llos 312:659)...” (5).
De alguna manera, el citado precedente se
anticipó a lo que luego quedaría plasmado en
la nueva norma civil y comercial.
III. El método de la analogía en los albores de la
jurisprudencia nacional
Supongamos que tenemos un caso plan-
teado en la Provincia de Corrientes: esta,

DOCTRINA RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA AÉREO. Rechazo de la demanda de daños

La responsabilidad del Estado en las provincias argentinas intentada contra una línea aérea. Incumplimiento del pasajero de obtener la documenta-
Luis E. Rey Vázquez ............................................................................................................... 1 ción necesaria para embarcar con la antelación requerida. Hecho de la víctima. Eximición de
responsabilidad del transportador (CNFed. Civ. y Com.).....................................................8
NOTA A FALLO
Obligación alimentaria y violencia económica
Comentario a una sentencia con perspectiva de género que trasciende el caso concreto ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Rechazo de la acción intentada por un motociclista. Peligro-
CORREO
ARGENTINO
María Luciana Pietra ............................................................................................................5 sidad de la motocicleta. Cosa generadora de riesgos. Ausencia de prueba de la intervención
CENTRAL B
del rodado del demandado en el siniestro (CNCiv.)........................................................... 10
JURISPRUDENCIA
VIOLENCIA ECONÓMICA. Ejecución de alimentos. Tasa de interés aplicable. Duplicación
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N° 10269F1

de la tasa del art. 552 del Código Civil y Comercial. Indicios de potencialidad económica. CONTRATO DE TRABAJO. Divergencia de opiniones entre la psiquiatra que atiende al
Persona que reside en barrio cerrado. Señal de solvencia del deudor de alimentos. Formas trabajador y la psicóloga contratada por la empresa. Deber del empleador de arbitrar una
de reparación del daño (CCiv. y Com., Morón).....................................................................5 solución prudente (CNTrab.).............................................................................................. 11
2 | martes 18 DE FEBRERO DE 2020
en ejercicio de sus poderes reservados, dic-
tó —entre otras— la ley 3460 de Procedi-
mientos Administrativos, prescribiendo en
su Sección II, bajo el rótulo “Norma Implí-
cita, Analogía, Principios Generales”, Art. 5.
“El orden jurídico administrativo integra
un sistema orgánico que tiene autonomía
respecto de otras ramas del derecho. Si no
hay norma administrativa escrita que regule
el caso, se aplicarán las normas administra-
tivas no escritas y, a falta de ellas, regirá el
Código de Procedimientos en lo Civil y Co-
mercial, el Código de Procedimientos en lo
Penal, y las demás leyes de la provincia, en
ese orden. Si aun así no pudiese resolverse
la cuestión planteada, se atenderá a los prin-
cipios en que se sustenta el orden jurídico
local. Sólo si el asunto sigue sin encontrar
solución, se recurrirá a las leyes análogas del
derecho nacional y a los principios en que ese
derecho se funda” (6).
De tal modo, a las normas nacionales —aun
las de Derecho común— podrá acudirse solo
cuando en el orden local no se hubiese halla-
do la norma que brinde la solución al caso
administrativo no previsto de modo expreso.
Y cuando se acudiera a ellas, será a fin de ex-
tractar un principio jurídico que sirva para
construir la norma que, modulada por vía
analógica, sirva para dar la solución al caso
regido pura y exclusivamente por el Derecho
administrativo local, incorporándose así al
plexo de principios de Derecho público que
regulan el caso.
Tempranamente, la Corte Suprema ha
señalado que “...las reglas de los arts. 1037 y
sigtes. del Cód. Civil acerca de las nulidades
de los actos jurídicos si bien no han sido esta-
blecidas para aplicarlas al derecho adminis-
trativo sino al derecho privado, nada obsta
para que representando aquellas una cons-
trucción jurídica basada en la justicia su apli-
cación se extienda al derecho administrativo
cuyas normas y soluciones también deben
tender a realizar aquélla con las discrimina-
ciones impuestas por la naturaleza propia de
lo que constituye la sustancia de esta última
disciplina” (7).
Más recientemente, reivindicando no solo
la competencia de los tribunales provincia-
les, sino también los principios de Derecho
público local aplicables para la solución del
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Abogado (UNNE; Escribano (UNNE), Doctor en
Derecho (UNNE); Especialista en Derecho Adminis-
trativo (UNNE); Doctor en Derecho Administrativo
Iberoamericano (Universidade da Coruña, 2019). Pro-
fesor Adjunto por Concurso de Derecho Administrati-
vo I en la Facultad de Derecho (UNNE). Profesor Titu-
lar de Derecho Administrativo I y II, Universidad de la
Cuenca del Plata. Presidente del Superior Tribunal de
Justicia de la Provincia de Corrientes.
(1) REVIDATTI Gustavo A., “Derecho Administrati-
vo”, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, 1984, t. I, p. 134.
(2) MARTÍN RETORTILLO BAQUER, Sebastián,
“El Derecho Civil en la génesis del Derecho Administra-
tivo y de sus instituciones”, Ed. Civitas, Madrid, 1996, 2ª
ed. ampliada,; LINARES, Juan Francisco, “Caso admi-
nistrativo no previsto”, Ensayos Jurídicos, nro. 19, Ed. As-
trea, Buenos Aires, 1976.
(3) Tribunal de Conflictos francés, arrêt “Blanco”,
08/02/1873, “... la responsabilidad que puede incumbir al
Estado por los daños causados a los particulares por el
hecho de personas que aquel ha empleado en un servicio
público no puede estar regida por los principios que son
establecidos en el Cód. Civil, para las relaciones de par-
ticular a particular. Esa responsabilidad no es general ni
absoluta; tiene sus reglas especiales que varían según las
necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los
derechos del Estado con los de los particulares. Como
consecuencia, se expidió a favor de la competencia de
los tribunales administrativos...”. Puede consultarse en
LONG, Marceau - WEIL, Prosper - BRAIBANT, Guy -
DEVOLVÉ, Pierre - GENEVOIS, Bruno, “Las grandes
sentencias de la jurisprudencia administrativa”, Dalloz
caso, a partir de “Barreto” (8), la Corte Su-
prema se ha desprendido del conocimiento
en instancia originaria de pleitos otrora tra-
mitados en su sede, efectuando para ello un
concepto restrictivo de lo que debe entender-
se por “causa civil”.
En efecto, a partir del caso, el Alto Tri-
bunal sostuvo: “8º)... quedan excluidos de
tal concepto (causa civil) los supuestos en
los que, a pesar de demandarse restitucio-
nes, compensaciones o indemnizaciones de
carácter civil, se requiere para su solución
la aplicación de normas de derecho público
provincial o el examen o revisión, en sentido
estricto, de actos administrativos, legislati-
vos o judiciales de las provincias en los que
éstas procedieron dentro de las facultades
propias reconocidas por los arts. 121 y sgtes.
de la Constitución Nacional (Fs. CS 180:87;
187:436; 311:1597, entre otros)”. “...10) Que se
trata, pues, de un daño que los actores atri-
buyen a la actuación del Estado provincial
en el ámbito del derecho público, como con-
secuencia del ejercicio imperativo del ‘poder
de policía de seguridad’ entendido como una
‘potestad pública’ propia del Estado, quien la
ejerce cuando lo estima conveniente para sa-
tisfacer exigencias de bien público o de inte-
rés general; materia cuya regulación corres-
ponde al campo del derecho administrativo y
de resorte exclusivo, por ende, de los gobier-
nos locales, de conformidad con lo dispuesto
por el art. 121 y concordantes de la Constitu-
ción Nacional; y que encuentra su fundamen-
to en principios extraños a los propios del
derecho privado (confr. Marienhoff, Miguel
S., ‘Tratado de Derecho, Administrativo’, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, segunda edi-
ción actualizada, T. IV, nros. 1527, 1601, 1625,
1648, 1686, 1687 y 1688; Fiorini, Bartolomé
A., ‘Manual de Derecho Administrativo’, La
Ley S.A., Buenos Aires, 1968, Primera Par-
te, Capítulo IV, ps. 82, 83, Segunda Parte,
Capítulo I, ps. 1103, 1112, 1113, 1131; Forsthoff,
Ernst, ‘Tratado de Derecho Administrativo’,
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958,
ps. 427)”.
Agregó la Corte en dicha causa —en lo que
al presente caso resulta pertinente—: “...11)
Que lo expuesto conduce necesariamente —a
fin de resolver el caso— al estudio del régi-
men jurídico administrativo local que sienta
las bases del sistema provincial de seguri-
- BOE - INAP, Madrid, 2015, 20ª ed., p. 27.
(4) CNFed. Cont. Adm., sala IV, 07/10/1999, “Amia-
no, Marcelo E. y otro c. Ministerio de Justicia y otro”,
voto del doctor Uslenghi (LA LEY, 1999-F, 497, con
nota de M. Claudia Caputi - DJ 2000-1-644). El fallo
fue luego revocado por la Corte Suprema, en senten-
cia del 04/11/2003 (Fallos 326:4445), al considerar que
el Síndico de un concurso no constituye un órgano
mediante el cual el Estado exterioriza sus potestades
y voluntad, sino un sujeto auxiliar de la justicia que
desarrolla su actividad en el proceso colectivo con au-
tonomía y con base en la idoneidad técnica que deriva
de su título profesional sin subordinación jerárquica,
pero sin restar plausibilidad a los argumentos verti-
dos por la Cámara respecto de los “reales” órganos
del Estado. Sobre la teoría del órgano, ver el excelente
artículo de SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso,
“La teoría del órgano en el Derecho Administrativo”,
Revista Española de Derecho Administrativo, nro. 040-
041, Ed. Civitas, Madrid, Sección Estudios, enero-
marzo 1984, p. 43.
(5) Asimismo, la Corte Suprema ratificó posterior-
mente —17/08/2010— en la causa “Morrow de Albanesi,
Viviana María y otros c. Estado Nacional - Ministerio de
Relaciones Ext., Comercio Internacional y Culto” (RCyS
2010-IX, 136; LA LEY del 13/09/2010), recordando los pre-
cedentes “Mosca” (CS, Fallos 330:563) y “Zacarías” (CS,
Fallos 321:1124), que “...la responsabilidad extracontrac-
tual del Estado por el hecho de sus agentes no es indirec-
ta ni basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se
trata de un servicio público que el Estado presta a la co-
munidad, aquel responde directamente por la falta de una
regular prestación. Y es que, aunque la falta sea derivada
del hecho de los agentes, existe una imputación directa al
dad pública y que determina las funciones
esenciales y obligaciones del personal que lo
integra (leyes 12.154 y 12.155, entre otras), in-
terpretándolo en su espíritu y en los efectos
que la soberanía provincial ha querido darle,
todo lo cual no es del resorte de la Corte Su-
prema (CS, Fallos 312:606; 319:1407; 322:617).
12) Que no obsta a tal conclusión la circuns-
tancia de que para resolver el sub lite se invo-
quen eventualmente disposiciones conteni-
das en el Código Civil, pues todos los princi-
pios jurídicos —entre los que se encuentra el
de la responsabilidad y el resarcimiento por
daños ocasionados— aunque contenidos en
aquel cuerpo legal no son patrimonio exclu-
sivo de ninguna disciplina jurídica y menos
aún del derecho privado, pues constituyen
principios generales del derecho aplicables a
cualquiera de ellas, aunque interpretándolos
teniendo en cuenta el origen y naturaleza de
la relación jurídica de que se trate (Fiorini,
op. cit., primera parte, ps. 90 y sgtes.). Tam-
poco obsta a lo expuesto la circunstancia de
que, ante la ausencia de normas propias del
derecho público local se apliquen subsidiaria-
mente disposiciones de derecho común, toda
vez que ellas pasan a integrarse en el plexo
de principios de derecho administrativo en el
que, prima facie, se encuadra el presente caso
(Fiorini, op. cit., primera parte, p. 92 y sgtes.;
CS, Fallos 187:436; 306:2030; 307:1942;
312:1297; 314:620; 315:1231)...”.
Finalmente, en su consid. 13) completó di-
ciendo que “...’(l)a actividad de los órganos
del Poder Ejecutivo... se presume realizada
en el ejercicio de funciones administrativas
y regida por el derecho administrativo. Pro-
cederá esta presunción aun cuando se aplica-
ren por analogía normas de derecho privado
o principios generales del derecho’ (art. 1º,
ley 12.008)...” (Similar a la presunción conte-
nida en el art. 3º de la ley 3460 en conexión
con el art. 2º de la ley 4106 (Código Conten-
cioso Administrativo) de la Provincia de Co-
rrientes) (9).
En una causa donde se demandara a la
Provincia de Corrientes por un supuesto de
responsabilidad “contractual”, sostuvo la
Corte que resultaba “ajena a su competen-
cia originaria la demanda contra la Provin-
cia de Corrientes con el objeto de obtener el
reintegro de la indemnización pagada a su
asegurado —el Instituto Nacional de Cine
titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos,
funcionarios o agentes del Estado, realizada para el des-
envolvimiento de los fines de las entidades de las que de-
penden, ha de ser considerada propia de este, el que debe
responder de modo principal y directo por sus consecuen-
cias dañosas (ver considerando 61). Esta idea objetiva de la
falta de servicio por hechos u omisiones encuentra su fun-
damento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil y no
requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir
al art. 1113 del Código Civil (CS, Fallos 306:2030 y 331:1690,
entre otros)...” (consid. 8º).
(6) En sentido similar, art. 115 de la ley 4106 (Código
Contencioso Administrativo de Corrientes).
(7) CS, 30/06/1941, “Los Lagos SA Ganadera c. Go-
bierno nacional”, Fallos 190:142; CS, 18/08/1987; “Sosa
de Basso, María Angélica c. Provincia de Buenos Aires”,
Fallos 310:1578.
(8) CS, 21/03/2006, “Barreto, Alberto D. y otra c. Pro-
vincia de Buenos Aires y otro”, Fallos 329:759.
(9) La doctrina de “Barreto” ha sido reiterada por el
Tribunal en causas en las que se atribuye responsabili-
dad extracontractual al Estado local por los daños y per-
juicios causados por la inundación de campos originada
en obras públicas realizadas por la provincia: Z. 110. XLI.
Originario “Zulema Galfetti de Chalbaud e Hijos Socie-
dad de Hecho c. Santa Fe, Provincia de s/ daños y per-
juicios”, sentencia del 09/05/2006, CS, Fallos 329:1603;
por el ejercicio de funciones administrativas: K. 363.
XL. - “Krinsky, Diana Ruth c. Río Negro, Provincia de
s/ daños y perjuicios” - CS - 16/05/2006, Fallos 329:1684;
por el ejercicio de funciones jurisdiccionales: causa
“Contreras”, Fallos 329:1311; A. 2269. XXXVIII - “Ayer-
za, Héctor José c. Buenos Aires, Provincia de s/ daños
y perjuicios” - CS - 23/05/2006; D. 1759. XLI - “Durán,
y Artes Audiovisuales (INCAA)—, por la
sustracción de equipos en una dependen-
cia de la Subsecretaría de Cultura local,
donde se encontraban guardados en cum-
plimiento de un convenio celebrado con la
demandada, sin que obste a ello la circuns-
tancia de que se invoquen eventualmente
disposiciones contenidas en el Código Civil,
pues todos los principios jurídicos, aunque
contenidos en aquel cuerpo legal, no son
patrimonio exclusivo de ninguna disciplina
jurídica y menos aún del derecho privado,
pues constituyen principios generales de
derecho aplicables a cualquiera de ellas,
aunque interpretándolos teniendo en cuen-
ta el origen y naturaleza de la relación jurí-
dica de que se trate” (10).
Ahora bien, en caso de que exista una nor-
ma administrativa que regule el tema, no es
dable acudir a normas del Derecho privado
que regulen instituciones análogas en dicho
ámbito, debiéndose agotar primero la bús-
queda en las normas administrativas.
En tal sentido, ha dicho la Corte Suprema
que “Puesto que la indagación acerca de la
aplicación analógica en la esfera adminis-
trativa de las normas del derecho civil re-
lativas a las nulidades resulta innecesaria
cuando la propia ley administrativa regula
directamente la materia del caso, cabe con-
cluir que, en el sub lite, antes de establecer si
el Estado Nacional puede invocar a su favor
el notorio desequilibrio de las prestaciones
en los términos del art. 954 del CC para re-
vocar el convenio de prórroga motivo del
pleito, corresponderá examinar la validez
de esta contratación y del subsiguiente acto
revocatorio a la luz del régimen previsto por
la ley 19.549” (11).
IV. El recurso pretoriano a normas civiles por vía
analógica
Someramente podemos separar los si-
guientes períodos:
1. Irresponsabilidad del Estado y de sus
funcionarios.
2. Responsabilidad solo de los funcionarios.
3. Responsabilidad de ambos por actividad
ilegítima, en este caso, el Estado respondien-
Rodrigo c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y
perjuicios” - CS - 23/05/2006; por el ejercicio del poder
de policía de seguridad, causa A. 820. XXXIX. Origina-
rio - “Aguilar, Patricia Marcela c. Rey, Héctor y otra
(Provincia de Buenos Aires) s/ daños y perjuicios” - CS
- 30/05/2006, Fallos CS 329:2069; en materia ambiental:
M. 1569. XL. Originario. “Mendoza, Beatriz Silvia y otros
c. Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños
derivados de la contaminación ambiental del Río Matan-
za - Riachuelo)”, del 20/06/2006, Fallos 329:2316; poder
de policía de salud, causa L. 171. XLI. Originario “Ledes-
ma, Luis c. Santiago del Estero, Provincia de s/ daños
y perjuicios” del 11/07/2006, Fallos 329:2737; servicios
penitenciarios locales, causa “Blackie” Fallos 329:3065;
error registral, S.366.XXXVII “Securfin SA c. Santa Fe,
Provincia de s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del
17/07/2007, Fallos 330:3447; así como en las causas B.
665. XLI. Originario “Bichini, María Magdalena c. Co-
rrientes, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios” del
26/03/2006; B. 652. XXXIX. Originario “Bathiche, Gime-
na Paola c. Corrientes, Provincia de s/ daños y perjui-
cios” del 25/04/2006, “Provincia de Entre Ríos c. Ama-
do, Héctor y otra” del 17/02/2009 (Fallos 332:97), en esta
última siendo actora la Provincia, donde, además, se citó
el caso H.213.XLII “Heredia, Jorge Hugo c. Provincia de
Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento
del 13/03/2007.
(10) CS, 15/05/2007, “La Holando Sudamericana Cía.
de Seguros SA c. Corrientes, Provincia de s/ cobro de
sumas de dinero”, Fallos 330:2268.
(11) CS, 17/02/1998, “SA Organización Coordinadora
Argentina c. Secretaría de Inteligencia de Estado”, Fa-
llos 321:174.

do indirectamente por el art. 1113, Cód. Civil
(Teoría de la representación o mandato) (12).
4. Responsabilidad del Estado directa y
objetiva por falta de servicio - Art. 1112 Cód.
Civil (Teoría del órgano) (13). Funcionario
responde por falta personal.
IV.1. Responsabilidad del Estado por actos y
hechos ilegítimos
Los recaudos de orden genérico que de-
bían concurrir para la procedencia de todo
reclamo fundado en la responsabilidad extra-
contractual del Estado por su actividad ilíci-
ta, consistieron en que:
(a) este haya incurrido en una falta de ser-
vicio (art. 1112 del Cód. Civil) (14),
(b) la actora haya sufrido un daño cierto,
(c) exista una relación de causalidad direc-
ta entre la conducta estatal impugnada y el
daño cuya reparación se persigue (15).
Además, tratándose de actos administra-
tivos de los que se pretenda derivar la res-
ponsabilidad estatal por actos ilegítimos, es
necesaria la declaración de ilegitimidad del
acto, pues mientras tanto ostenta presunción
de legitimidad, lo que a su vez presupone su
impugnación administrativa y judicial en tér-
mino (16).
También se sostuvo que “Cuando se de-
manda el pago de daños y perjuicios cuyo
origen se encuentra en actos administrativos
ilegítimos es preciso que, previamente, se de-
clare esa ilegitimidad; y resulta inadmisible
el reclamo de daños y perjuicios basado en el
accionar ilícito de la Administración, si este
consiste en actos administrativos que no fue-
ron impugnados judicialmente por el intere-
sado, y es congruente con ese criterio seguir
un temperamento similar, cuando si bien las
impugnaciones fueron intentadas, han sido
desestimadas” (17).
Además, se adopta la responsabilidad direc-
ta y objetiva con base en el art. 1112 Cód. Civil,
la Teoría del órgano, aplicada por la Corte Su-
prema en el citado caso “Vadell”, ampliando
en casos posteriores también citados, como
“Mosca” (CS, Fallos 330:563) y “Zacarías”
(CS, Fallos 321:1124), donde puntualizara que
“...la responsabilidad extracontractual del Es-
tado por el hecho de sus agentes no es indi-
recta ni basada en la culpabilidad. Por el con-
trario, cuando se trata de un servicio público
que el Estado presta a la comunidad, aquel
responde directamente por la falta de una re-
gular prestación. Y es que, aunque la falta sea
derivada del hecho de los agentes, existe una
imputación directa al titular del servicio. Es
decir, la actividad de los órganos, funcionarios
o agentes del Estado, realizada para el desen-
volvimiento de los fines de las entidades de las
que dependen, ha de ser considerada propia
de este, el que debe responder de modo prin-
cipal y directo por sus consecuencias dañosas
(ver consid. 61). Esta idea objetiva de la falta
de servicio por hechos u omisiones encuentra
su fundamento en la aplicación del art. 1112 del
Código Civil y no requiere, como fundamento
de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del
Código Civil (CS, Fallos 306:2030 y 331:1690,
entre otros)...”.
{ NOTAS }
(12) CS, 22/09/1933, “Tomás Devoto y Cía. Ltda. SA
c. La Nación”, Fallos 169: 111. Crítica de BIELSA, Rafael,
“Responsabilidad del Estado como poder administra-
dor”, JA 43-416/420.
(13) CS, 18/12/1984, “Vadell, Jorge F. c. Provincia de
Buenos Aires”, Fallos 306:2030: “la actividad de los ór-
ganos o funcionarios del Estado realizada para el desen-
volvimiento de las entidades de las que dependan ha de
ser considerada propia de estas, que deben responder de
modo principal y directo por sus consecuencias daño-
sas” (consid. 6, in fine).
(14) Concepto de falta de servicio: “...quien contrae
IV.2. Responsabilidad por actividad legisla-
tiva
El 14 de enero de 1938, el Consejo de Esta-
do Francés resolvió el arrêt “La Fleurette”.
Se trataba de una sociedad de productos lác-
teos, que fabricaba el denominado gradine,
que no estaba un cien por ciento compuesto
de leche, sino un setenta por ciento de leche
y el treinta por ciento restante tenía otros
productos —entre ellos, aceite de maní—. Se
dictó, entonces, una ley por la cual se prohi-
bía la fabricación, exposición, transporte, ex-
portación, importación o venta de cualquier
producto que no proviniera totalmente de la
leche, para proteger el mercado de produc-
tos lácteos. De esta manera, la empresa debió
suspender la producción de gradine y sufrió
grandes pérdidas. Ante el reclamo de la firma,
el Consejo de Estado Francés reconoció la res-
ponsabilidad del Estado legislador por aplica-
ción del principio de igualdad ante las cargas
públicas y dispuso que se le indemnice (18).
Se estableció, conforme a la jurispruden-
cia del Consejo de Estado francés, que se in-
demnizaban solamente los daños directos y
ciertos bajo determinadas condiciones, que
podrían resumirse en las siguientes:
(a) La necesidad de acreditación del perjui-
cio especial sufrido por el damnificado —úni-
co perjudicado en situación de igualdad fren-
te a otros miembros de la Comunidad— y la
gravedad del daño. Ambos supuestos pueden
verse en el caso de la “Societé Établisse-
ments Lacaussade”, de 1943, en el que se re-
chazó la reparación del perjuicio ocasionado
por una ley que extendió el monopolio del al-
cohol industrial —pues esta no era su activi-
dad principal—, y cuyos beneficios perdidos
no justificaban la indemnización.
(b) La finalidad perseguida por la ley. Es
evidente que la responsabilidad del Estado se
descarta cuando la ley tiende a suprimir ac-
tividades represivas o fraudulentas. La idea
ha sido subrayada, desde el propio arrêt “La
Fleurette”, en el arrêt “Compagnie Générale
de la Grande Pêche”, del 14 de enero de 1938.
IV.2.a. Caso de leyes o reglamentos incons-
titucionales
Al respecto, sostuvo la Corte Suprema
que “Para fijar la indemnización por daños
y perjuicios derivados de la declaración de
inconstitucionalidad de una ley que eliminó
el cargo que oportunamente justificó una ex-
propiación, el precio pagado debe corregirse
tomando como orientación las estadísticas
oficiales y las circunstancias particulares
concurrentes, y otro tanto debe hacerse con
el valor del inmueble fijado en el peritaje,
dado el tiempo transcurrido, llegándose a
una estimación prudencial de dichos valo-
res en orden a lo dispuesto por el art. 165 del
Cód. Procesal y en relación con el monto de
los perjuicios ocasionados...” (19).
IV.2.b. Caso de leyes válidas
(a) Doctrina del perjuicio especial (Otto
Mayer, CS, “Establecimientos Americanos
Gratry”, Fallos 180:107).
(b) Doctrina del enriquecimiento sin cau-
sa (Hauriou, CS, “Asociación Escuela Popu-
la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en
condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha
sido establecido, siendo responsable de los perjuicios
que causare su incumplimiento o su irregular ejecu-
ción...”, CS, 03/10/1938, “Ferrocarril Oeste c. Provincia
de Bs. As.”, Fallos 182:5. Art. 1112 Cód. Civil y Aubry et
Rau.
(15) CS, 28/06/2005, “Ramos, Graciela Petrona c.
Córdoba, Provincia de s/ daños y perjuicios”, Fallos
328:2546; CS, 20/10/2009, “Parisi de Frezzini, Francis-
ca c. Laboratorios Huillén y otros”, Fallos 332:2328; CS,
17/08/2010, “Morrow de Albanesi”, Fallos 333:1404; CS,
lar Garmana Argentina Belgrano”, Fallos
245:146).
(c) Sustitución de un derecho por una in-
demnización (Caso de las leyes de prescindi-
bilidad, art. 11 ley 25.164).
(d) Leyes especiales que reconocen la res-
ponsabilidad del Estado: ej., ley 24.043, a los
exiliados por motivos políticos durante el gol-
pe militar.
(e) Caso de las Leyes de Expropiación,
o incluso, la propia Constitución Nacional
(art. 15), cuando expresa que “En la Nación
Argentina no hay esclavos: los pocos que
hoy existen quedan libres desde la jura de
esta Constitución; y una ley especial regla-
rá las indemnizaciones a que dé lugar esta
declaración...”. También puede incluirse,
como antecedente, el art. 40 de la Constitu-
ción de 1949.
IV.3. Responsabilidad por acto judicial
IV.3.a. En materia penal
Para que proceda, debe mediar error ju-
dicial en una sentencia condenatoria firme
privativa de la libertad. La procedencia de la
acción indemnizatoria requiere de una reso-
lución previa que revise y deje sin efecto la
condena, emanada de un tribunal competen-
te (CS, jurisprudencia invariable desde el dic-
tado del precedente “Vignoni”, 14/06/1988,
Fallos 311:1007).
Excepcionalmente, se ha admitido en su-
puestos de prisión preventiva, por duración
irrazonable (20), correspondiendo “conciliar
el derecho del individuo a no sufrir persecu-
ción injusta con el interés general de no faci-
litar la impunidad del delincuente”.
También por daños sufridos durante la de-
tención (falta de servicio).
En “Bramajo”, CS, Fallos 319:1840; “Pu-
tallaz, Víctor Orlando”, CS, Fallos 333:273,
sostuvo que la prolongación de la prisión pre-
ventiva por encima del plazo legal es factible
más allá de lo que dice el texto expreso de la
norma y por ende resulta insuficiente, por sí
solo, para atribuir la responsabilidad al Es-
tado.
IV.3.b. En materia civil: Acción autóno-
ma de nulidad de cosa juzgada írrita (CS,
“Egües, Alberto José c. Provincia de Buenos
Aires”, Fallos 319:2527).
IV.3.c. Errores judiciales: in procedendo / in
judicando
a) “Hotelera Río de la Plata” (Fallos
307:821): aquí se cuestionó el oficio remiti-
do por un tribunal provincial que dispuso la
conversión a moneda nacional de las rentas
de los bonos externos depositados en el ex-
pediente, en una época en la que existía una
progresiva desvalorización monetaria.
b) “Etcheverry” (Fallos 308:2494): la Corte
Suprema admitió la responsabilidad del Es-
tado Nacional fundada en la actuación irre-
gular de un juez civil que levantó ciertas me-
didas cautelares apartándose de lo previsto
en el art. 588 del Cód. Procesal.
31/08/2010, “Bea”, Fallos 333:1623; CS, 04/10/2011, “Pe-
riopontis SA c. EN - Mº Economía - SAGPYA Resol. 2/99
s/ daños y perjuicios”, Fallos 334:1074.
(16) CS, 19/10/2010, “Ruiz, Daniel”, Fallos 333:2001;
CS, 20/08/1986, “Alcántara Díaz Colodrero”, Fallos
319:1476; CS, 24/09/2013, “Asociación Mutual del Perso-
nal de Obras y Servicios Públicos c. Estado Nacional Mi-
nisterio de Desarrollo Social y Medio Ambiente s/ daños
y perjuicios”, Fallos 336:1529.
(17) CS, 24/05/2011, “Distribuidora Química SA c. Es-
tado Nacional”, AR/JUR/54886/2011.
(18) Ver también, arrêt “Cacheterix”, el Consejo de
martes 18 DE FEBRERO DE 2020 | 3
c) “Bareco Argentina SA” (19/08/1999,
RAP 262): aquí la Corte Suprema rechazó
una demanda de responsabilidad contra la
Provincia de Buenos Aires que se fundaba en
la errónea liquidación aprobada por un tribu-
nal local, que permitió a uno de los litigantes
llevar a cabo el cobro forzoso de un crédito
por un monto superior al que correspondía.
La decisión tuvo sustento en la falta de prue-
ba sobre el nexo de causalidad entre el daño
invocado por la empresa —su delicada situa-
ción financiera— y la mencionada actuación
judicial.
d) “Amiano” (CS, Fallos 326:4455): en
este caso, iniciado por el adquirente de un
inmueble cuya venta fue declarada inválida,
la Corte Suprema estimó que la conducta
de un síndico concursal que había omitido
inscribir la inhibición general de bienes que
pesaba sobre una persona concursada no
era imputable al Estado Nacional, teniendo
en cuenta que no se trata de un funcionario
público.
e) “Nahoum” (CNFed. Cont. Adm., sala IV,
LL 1987-A, 225): en este antiguo precedente
se cometieron irregularidades en la subasta
de bienes embargados, imputables al marti-
llero, que es un auxiliar de la justicia, razón
por la cual el Tribunal condenó al Estado Na-
cional.
f) “Lusquiños” (CNFed. Cont. Adm., sala II,
JA del 02/04/2000): el daño, en estas actua-
ciones, tuvo origen en la entrega de un che-
que judicial a una persona distinta del benefi-
ciario, lo cual frustró la oportuna cancelación
de un crédito laboral. La falta de servicio es-
tuvo dada por la ausencia de debido control
por parte del secretario del Juzgado, en fun-
ción de los deberes que le impone la ley 9667
sobre depósitos judiciales.
IV.4. Responsabilidad estatal por actividad
lícita
En cuanto a su fundamento, se sostuvo
que tanto la expropiación, como el régimen
de la responsabilidad estatal por actividad
legítima, se desenvuelven dentro del mis-
mo ámbito mencionado de las “intromi-
siones estatales autorizadas”; tienden a
proteger la misma garantía constitucional
y, sobre todo, persiguen una finalidad tí-
pica de interés público, que se encuentra
ausente en las normas regulatorias de la
responsabilidad de derecho común, que
persiguen la composición equitativa de
conflictos en los que se involucran intere-
ses privados.
A los requisitos de la responsabilidad por
actividad ilícita se suman:
(a) la necesaria verificación de la existen-
cia de un sacrificio especial en el afectado y
(b) la ausencia de un deber jurídico a su
cargo de soportar el daño (21).
IV.5. Responsabilidad por omisión
IV.5.a. Concepto de “omisión antijurídi-
ca” (22)
a) que no se configuraba en el caso uno de
los presupuestos que permiten sustentar la
Estado confirmó este concepto el 21/01/1944; arrêt, del
01/12/1961, “Lacombe”; y arrêt, “Boyero”, 25/01/1963.
(19) CS, 15/03/1977, “Gabardini de Cima, Corina y otro
c. Provincia de Corrientes”, Fallos 297:161.
(20) CS, 01/11/1999, “Rosa, Carlos Alberto c. Estado
Nacional”, Fallos 322:2683.
(21) CS, 19/05/1992, “Columbia SA. de Ahorro y Prés-
tamo para la Vivienda c. Banco Central de la República
Argentina”, Fallos 315:1026.
(22) SC Mendoza, 04/04/1989, “Torres, Francisco c.
Provincia de Mendoza”, LA LEY, 1989-C, 514; DJ 1990-1,
191, AR/JUR/2315/1989.
4 | martes 18 DE FEBRERO DE 2020
responsabilidad extracontractual, al no exis-
tir omisión antijurídica, y
b) que tampoco se había violado el prin-
cipio de igualdad ante las cargas públicas.
Se parte de la inexistencia, tanto en la
Constitución provincial como en la legisla-
ción en general, de norma legal expresa de
la que surja la garantía (o la obligación) de
realizar las obras de defensa aluvionales.
Sin embargo, se señala —con razón— que
ello no sería óbice para que se reconozca la
existencia de una omisión antijurídica, ha-
bida cuenta de que el Estado se encuentra
obligado a actuar, aun sin norma expresa,
cuando se dan simultáneamente los si-
guientes requisitos:
(a) la configuración de un interés jurídi-
camente relevante, sea en la relación cuali-
tativa o cuantitativa,
(b) la necesidad material de actuar en
protección de dicho interés, y
(c) la proporción que debe existir entre
el sacrificio que comportaría la actuación
estatal y la utilidad que se obtendría con su
accionar.
Exclusión:
“...el ejercicio del poder de policía de se-
guridad que corresponde al Estado —cuyo
incumplimiento se le endilgaba— no resul-
ta suficiente para atribuirle responsabili-
dad en un evento en el cual ninguno de sus
órganos o dependencias tuvo parte, toda
vez que no parece razonable pretender que
su responsabilidad general en orden a la
prevención de los delitos puede llegar a in-
volucrarla a tal extremo en las consecuen-
cias dañosas que ellos produzcan con mo-
tivo de hechos extraños a su intervención
directa”. Y agregó: “la omisión que se alega
como sustento de la responsabilidad de la
provincia no puede hacerla responsable de
los daños causados por un animal del que
no era propietaria ni guardadora” (23).
“...En este aspecto resulta relevante di-
ferenciar las acciones de las omisiones,
ya que si bien esta Corte ha admitido con
frecuencia la responsabilidad derivada de
las primeras, no ha ocurrido lo mismo con
las segundas. Respecto del último supuesto
corresponde distinguir entre los casos de
omisiones a mandatos expresos y determi-
nados en una regla de Derecho, en los que
puede identificarse una clara falta del ser-
vicio, de aquellos otros casos en los que el
Estado está obligado a cumplir una serie de
objetivos fijados por la ley sólo de un modo
general e indeterminado, como propósitos
a lograr en la mejor medida posible. La de-
terminación de la responsabilidad civil del
Estado por omisión de mandatos jurídicos
indeterminados debe ser motivo de un jui-
cio estricto y basado en la ponderación de
los bienes jurídicos protegidos y las con-
secuencias generalizables de la decisión a
tomar. En este sentido, el servicio de segu-
ridad no está legalmente definido de modo
expreso y determinado, y mucho menos se
identifica con una garantía absoluta de que
los ciudadanos no sufran perjuicio alguno
derivado de la acción de terceros. Consa-
grar una regla de este tipo es una decisión
que el legislador no ha tomado, y que no re-
gistra antecedentes en el Derecho compa-
{ NOTAS }
(23) CS, 07/11/1989, “Ruiz, Mirtha Edith y otros c.
Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios”, Fa-
llos 312:2138, consid. 5º; Ídem, “Bertinat, Pablo J.”,
07/03/2000, Fallos 323:305; y “Colavita, Salvador”,
07/03/2000, Fallos 323:318.
(24) CS, 06-03-2007, “Mosca” y CS, 28/04/1998, “Za-
carías”, Fallos 321:1124.
(25) CS, 26/09/2006, “Friar SA c. Estado Nacional -
rado. Por lo demás, sería irrazonable que el
Estado sea obligado a que ningún habitan-
te sufra daños de ningún tipo, porque ello
requeriría una previsión extrema que sería
no sólo insoportablemente costosa para la
comunidad, sino que haría que se lesiona-
ran severamente las libertades de los mis-
mos ciudadanos a proteger. Como conclu-
sión, no puede afirmarse, como lo pretende
el actor, que exista un deber de evitar todo
daño, sino en la medida de una protección
compatible con la tutela de las libertades y
la disposición de medios razonables...” (24).
Asimismo, en la causa “Friar” (25) recor-
dó la Corte que “Para considerar que el
Estado Nacional o sus organismos son res-
ponsables por ‘falta de servicio’, no basta
con enumerar genéricamente una serie de
actos, sino que es necesario examinar cada
uno de ellos desde el punto de vista de su le-
gitimidad y de su aptitud para constituirse
en factor causal del daño cuyo resarcimien-
to se reclama”.
Sostuvo el Alto Tribunal que “...corres-
ponde aclarar que, como regla, las conse-
cuencias necesarias y normales del ejerci-
cio del poder de policía de salubridad o sa-
nitaria no dan lugar a indemnización (CS,
Fallos 317:1233, ya citado y, para mayor
ilustración, confr. United States vs. Carole-
ne Products, 304 U.S. 144). De tal manera,
si la prohibición de exportar y la falta de
expedición de los certificados de aptitud
sanitaria constituían medidas no solo razo-
nables sino indispensables ante la situación
descrita, la actora nada puede reclamar al
respecto. En nuestro Derecho no existe
norma o construcción jurisprudencial al-
guna que, tal como sucede en el Reino de
España, obligue a la administración públi-
ca a indemnizar todo perjuicio ocasionado
por el funcionamiento normal o anormal
de los servicios públicos ni, por tanto, a
resarcir los perjuicios derivados de las
medidas regular y razonablemente adop-
tadas en ejercicio del poder de policía de
salubridad. Pues, si el Estado tuviera que
pagar por cada uno de los cambios y nue-
vas exigencias derivadas del desarrollo de
la legislación general en la materia, sería
imposible gobernar (considerando 8º, voto
de la Mayoría)”.
Finalmente expresó que “...en estos ca-
sos —de conducta antijurídica por omi-
sión—, sólo le puede caber responsabilidad
al Estado Nacional si incumplió el deber
legal que le imponía obstar el evento lesivo,
máxime cuando una conclusión contraria
llevaría al extremo —por cierto absurdo—
de convertir al Estado en un ente asegura-
dor de todo hecho dañoso que se cometiera
(conf. doctrina de la causa C.1563.XXXVI
‘Cohen Eliazar c. Río Negro, Provincia de
y otros s/ daños y perjuicios’, sentencia del
30 de mayo de 2006)”.
IV.6. Alcance de la reparación
IV.6.a. Por actividad y omisión ilícita: Re-
paración plena
IV.6.b. Por actividad ilícita: Fuerza ex-
pansiva de la Ley Expropiatoria. Solo el
daño emergente; se excluye lucro cesan-
te (26).
No obstante, admitió lucro cesante, pero
en caso de responsabilidad contractual (27).
Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos - Se-
cretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y SENASA
s/ daños y perjuicios (ordinario)”, Fallos 329:3966.
(26) CS, 09/05/1989, “Motor Once”, Fallos 312:659,
“La indemnización en materia de responsabilidad por
actividad lícita de la Administración debe ceñirse al
modo de responder establecido en las disposiciones que
contiene la Ley de Expropiaciones 21.499”.
Posteriormente, sostuvo que “9º)...la ex-
tensión del resarcimiento debe atender las
características particulares de cada situa-
ción. (...) y en tanto el daño resarcible sa-
tisfaga los requisitos enunciados en el con-
siderando precedente, no hay, como prin-
cipio, fundamento para limitarlo al daño
emergente con exclusión del lucro cesante,
esto es, de las ventajas económicas espera-
das de acuerdo a probabilidades objetivas
estrictamente comprobadas (CS, Fallos
306:1409, considerandos 4º y 5º; 316:1335,
considerando 20)” (28).
Y, finalmente, que “Es improcedente el
resarcimiento del lucro cesante, si la acto-
ra no logró acreditar su existencia, pues, no
refuta la observación del perito relativa a
que no habría existido perjuicio económico
para ella a raíz de las resoluciones que res-
tringieron su actividad pesquera, y se limitó
a afirmar, dogmáticamente, que no se debió
considerar los costos indirectos a esos fi-
nes, postura que no sustenta en ningún cri-
terio científico ni contable, y que implicaría
no tener en cuenta los costos reales que la
empresa requiere para funcionar, que, en el
caso, exceden los costos directos” (29).
V. La Ley Nacional de Responsabilidad del Es-
tado y el Código Civil y Comercial
Sentado lo que antecede, cabe analizar lo
acontecido con la entrada en vigor del Cód.
Civ. y Com. (ley 26.994, BO del 08/10/2014)
cuyos arts. 1764 y 1765 prescriben la inapli-
cabilidad directa o subsidiaria de sus nor-
mas a los casos de responsabilidad del Es-
tado, remitiendo a las normas y principios
del Derecho administrativo nacional o local
según corresponda.
Paralelamente, en el orden Nacional se
sancionó la ley 26.944 (08/08/2014), apli-
cable a la responsabilidad extracontractual
del Estado Nacional y sus entes descentra-
lizados (supletoriamente a la responsabili-
dad contractual), la que, amén de reiterar
que las disposiciones del Código Civil y Co-
mercial no son aplicables a la responsabili-
dad del Estado de manera directa ni subsi-
diaria, invita a las provincias y a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a adherir a los
términos de esta ley para la regulación de
la responsabilidad estatal en sus ámbitos
respectivos (art. 11).
Algunas provincias dictaron regímenes
especiales, bien adhiriendo a la norma na-
cional con pequeños cambios (ley 3396 de
la Provincia de Santa Cruz; ley 7179 de la
Provincia de Santiago del Estero) o bien
estableciendo sustanciales agregados y re-
formas (ley I-560/2015 de la Provincia del
Chubut; ley 8968 de la Provincia de Men-
doza).
En algunas provincias que no sanciona-
ron una ley especial, la jurisprudencia se
expidió por la aplicación analógica del Có-
digo Civil y Comercial, conforme preceden-
tes previos, adjudicando incluso la compe-
tencia a los tribunales civiles, expresando
que “Si la provincia no ha adherido a la ley
nacional de Responsabilidad del Estado, ni
ha sancionado legislación específica sobre
la materia, y tampoco existen ‘normas y
principios del derecho administrativo’ local
aplicables, ni existieron antes de la sanción
del Código Civil y Comercial, ello no consti-
tuye ni puede constituir impedimento legal
(27) CS, 20/09/1984, “Eduardo Sánchez Granel”, Fa-
llos 306:1409.
(28) CS, 28/07/2005, “El Jacarandá SA”, Fallos
328:2654.
(29) CS, 04/10/2011, “Periopontis”, Fallos 334:1074.
(30) ST La Pampa, 24/05/2016, “Varela, Nicolás Mau-
ricio E. c. Provincia de La Pampa y otro s/ accidente ac-
ción civil s/ competencia”, LLPatagonia 2016 (octubre),
para cumplir con el principio alterum non
laedere de raíz constitucional y con el ‘deber
de resolver’ que tiene el juez, pudiendo ser
aplicada la legislación referida, en forma
analógica, pues esto no está vedado” (30).
VI. Conclusión
A tenor de los conceptos señalados, y sin
perjuicio de lo resuelto en otras latitudes,
entendemos que en las provincias donde no
han dictado normas especiales sobre la Res-
ponsabilidad del Estado existen diversas al-
ternativas hermenéuticas, a saber: o se acu-
de a las normas civiles de manera analógica
que, como sostuviera la Corte Suprema, no
son solo civiles sino que conforman el plexo
de principios de Derecho público llamados
a regir el caso administrativo no previsto,
o bien se construye la solución por vía ana-
lógica a partir de normas locales de Dere-
cho público, aun cuando regulen de manera
fragmentada supuestos específicos de res-
ponsabilidad, por aplicación del principio
alterum non laedere.
Si se tratara de la responsabilidad del Es-
tado en la Provincia de Corrientes, por apli-
cación de la norma del art. 5º de la ley 3460
(y art. 115 de la ley 4106), agotada que fuera
la búsqueda en normas locales sin hallar la
solución, el auxilio a las normas nacionales
y a los principios en que se funda debe serlo
respecto de las que integran el subsistema
jurídico en el que se engarza el tema, es
decir, el Derecho administrativo, pudiendo
entonces acudirse por esa vía a la ley nacio-
nal 26.944.
Del derrotero pretoriano seguido por el
Alto Tribunal Federal advertimos que la
institución fue forjada por la jurispruden-
cia, apoyándose en la doctrina, acudiendo
a normas civiles, aunque se culminara re-
conociendo que no por ello se trataba de
una cuestión civil, sino que la norma civil se
erigía en un principio general del Derecho,
en especial del administrativo, apto para la
recta solución de cada caso.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, sería
deseable que cada provincia dictase una ley
especial reguladora del tema; o bien adhi-
riendo a la ley nacional de modo expreso.
Cita on line: AR/DOC/4116/2019
L MÁS INFORMACIÓN
Galdós, Jorge M. - Andrada, Alejandro Dal-
macio, “Ley 26.944. Responsabilidad del Esta-
do y funcionarios. La situación en las provincias”,
LA LEY, 2017-E, 1363; AR/DOC/1928/2017.
Cicero, Nidia K., “Regímenes provinciales de res-
ponsabilidad del Estado: ¿florece el federalismo?”,
LA LEY, 2017-D, 778; RCyS 2017-VIII, 5, AR/
DOC/1752/2017.
Justo, Juan B. - Egea, Federico M., “La res-
ponsabilidad del Estado en las provincias. Lagunas
normativas y oportunidades de progreso institucio-
nal”, LA LEY, 2016-F, 924; AR/DOC/3181/2016.
L LIBRO RECOMENDADO
La responsabilidad del Estado
Autor: Tawil, Guido S.
Editorial: Abeledo Perrot, 2019.
p. 2, con nota de Pablo Daniel Rodríguez Salto; AR/
JUR/41850/2016). En análogo sentido, por la aplicación
analógica de normas civiles, CJ Salta, 18/05/2016, “C., R.
D. c. M., J. M. - Provincia de Salta (policía de la provincia
de Salta) s/ recurso de apelación”, LLNOA 2016 (diciem-
bre), p. 12; RCCyC 2016 (diciembre), 16/12/2016, p. 138,
AR/JUR/64978/2016.

NOTA A FALLO
Violencia económica
Ejecución de alimentos. Tasa de inte-
rés aplicable. Duplicación de la tasa del
art. 552 del Código Civil y Comercial. Indi-
cios de potencialidad económica. Persona
que reside en barrio cerrado. Señal de sol-
vencia del deudor de alimentos. Formas de
reparación del daño.
1. - La tasa de interés aplicable a la deuda
de alimentos debe ser dos veces la tasa
activa más alta que cobran los bancos a
sus clientes, según las reglamentacio-
Obligación alimentaria y violencia económica
Comentario a una sentencia con perspectiva de género
que trasciende el caso concreto
María Luciana Pietra (*)
SUMARIO: I. Situación fáctica del caso.— II. Violencia económica.— III. Perspectiva de género.—
IV. Violencia económica en la jurisprudencia.— V. Reflexiones finales.
I. Situación fáctica del caso (**) (1)
La progenitora inicia un proceso de ali-
mentos a favor de sus hijos menores de edad,
que viven con ella, contra el padre no convi-
viente.
En primera instancia, se resuelve que el de-
mandado ha incurrido en un incumplimiento
de la obligación alimentaria en relación con
sus tres hijos menores de edad, y se aplica
la tasa activa para el cálculo de los intereses
de los alimentos devengados y no percibidos.
Ambas partes recurren la sentencia.
La Excma. Cámara de Morón resuelve que
corresponde revocar la sentencia apelada y
fijar no solo la tasa de interés activa más alta,
sino además una adicional por la situación
particular.
Motiva su decisión en que se trataba de
una cuota alimentaria acordada y homologa-
da, que no se cumplía desde hacía dos años,
sin fundar los motivos del incumplimiento.
Asimismo, la actora había demostrado que
no tenía trabajo, y pese a ello había tenido
que hacerse cargo sola, mediante créditos,
de los gastos de sus hijos.
El demandado residía en un barrio priva-
do de Ituzaingó, lo que daba cuenta de su
posibilidad de cumplir. Perjudicó entonces
a sus hijos por un conflicto con la actora, lo
cual configura un claro ejemplo de violencia
económica.
Entiende la Alzada que la cuestión debe
observarse, necesariamente, en clave consti-
tucional, ya que involucra no solamente “un
tema patrimonial, sino circunstancias que
tienen que ver con la subsistencia misma de
los hijos del accionado. Resulta de aplicación
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Abogada, especialista en Derecho de Familia.
Docente de Derecho Civil V (Derecho de Familia y Su-
cesiones) de la Facultad de Ciencias Jurídicas y So-
nes del BCRA, ello conforme el art. 552
del Cód. Civ. y Com. y teniendo en cuen-
ta la gravedad del incumplimiento, que
genera una situación de violencia eco-
nómica, así como también el hecho de
que el deudor vive en un barrio cerra-
do, lo que es un indicio de potencialidad
económica.
2. - Tratándose de una deuda de alimentos,
la duplicación de la tasa de interés del
art. 552 del Cód. Civ. y Com. parece su-
ficiente incentivo, no solo para reparar el
daño que ya se generó, sino también para
evitar que persista.
la regla del art. 18 de la CIDN (responsabili-
dad de ambos padres por sus hijos), con el
mandato de eficacia que emana del art. 4º
de la misma Convención. Se debe adoptar el
temperamento que mejor los resguarde y no
sólo mirando hacia el pasado, sino también
hacia el futuro (para las cuotas que aún se
seguirán devengando). Quien no se hace car-
go, pudiendo hacerlo, de lo necesario para la
subsistencia de sus hijos incurre en una de
las conductas que debe merecer el más inten-
so reproche, pues implica sustraerse (volun-
tariamente) al cumplimiento de una obliga-
ción que no emana sólo de la ley, sino de las
convenciones que el Estado ha suscripto. Y
con innegable potencialidad dañosa hacia sus
hijos, ajenos —por regla— a la controversia
que pudiera haber generado la ruptura de la
pareja que conformaban sus padres”.
Continúa indicando que “...en casos como
el presente —donde no se paga, sin verificar-
se razones objetivas en cuanto a la imposibi-
lidad— quedando la madre a cargo de los hi-
jos, y el problema pesando únicamente sobre
ella, se perfila nítida una situación de violencia
económica (ley 26.485, art. 5º, apart. 4º) [...].
Situación que, desde el Poder Judicial, no po-
demos tolerar ni pasar inadvertida; teniendo
en cuenta, incluso, los padecimientos no sólo
materiales, sino también inmateriales, que
esto puede generar sobre la mujer que que-
da a cargo de los niños y que tiene que resol-
ver, por sí sola, todo lo que hace a la atención
de sus hijos. Lo cual, incluso, implica que la
mujer (al tener que hacerse cargo de toda la
situación) deba detraer parte del tiempo que
pudiera utilizar para una mejor atención de
sus hijos (niños y adolescentes). En casos así,
según consideramos, debemos actuar cuanto
se encuentre a nuestro alcance no sólo para
revertir esta circunstancia, sino también
para evitar que se repita a futuro [arts. 2º,
ciales de la UNLP. Mentora del Consultorio Jurídico
Gratuito del Barrio Savoia, dependiente de la Secre-
taría de Extensión de la misma Facultad y Universi-
dad.
3. - El progenitor que no se hace cargo de lo ne-
cesario para la subsistencia de sus hijos, pu-
diendo hacerlo, incurre en una de las con-
ductas que debe merecer el reproche más
intenso, pues implica sustraerse volunta-
riamente al cumplimiento de una obliga-
ción que no emana solo de la ley, sino de las
Convenciones que el Estado ha suscripto.
122.425 — CCiv. y Com., Morón, sala II,
12/09/2019. - F. N. M. c. D. F. G. s/ Ejecución
de sentencia.
[Cita on line: AR/JUR/27544/2019]
4º, 11, 13 y especialmente 16, inc. d), Conven-
ción sobre la Eliminación de Toda Forma
de Discriminación contra la Mujer; arts. 7º,
8º y ccds., Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violen-
cia contra la Mujer] ya que todavía restan
algunos años para que cese la obligación ali-
mentaria del accionado respecto de sus hijos.
Luego, y en tal contexto, la tasa de interés au-
mentada parece suficiente incentivo no sólo
para reparar el daño que ya se generó, sino
también para evitar que se siga generando
(arg. art. 1710, Cód. Civ. y Com.)...”.
Entiende entonces que “...en este caso con-
creto, dadas sus específicas connotaciones y
la gravedad del incumplimiento, corresponde
duplicar la tasa activa más alta establecida,
en los términos del art. 552 del Cód. Civ. y
Com. Entonces, consideramos que se debe-
rá modificar la resolución apelada debiendo
aplicarse la tasa activa más alta que cobran
los bancos a sus clientes, según las reglamen-
taciones del Banco Central, más la tasa adi-
cional que duplique la primera, es decir que
se aplicará en total dos veces la tasa activa
más alta referida, ello conforme lo normado
por el art. 552 del Cód. Civ. y Com...”.
Se explica claramente que se configura
una situación de violencia económica, y que
el objetivo de la sentencia consiste no sólo en
reparar el daño causado, sino además en evi-
tar que se siga generando en el futuro, tanto
en el presente caso como en otros similares.
Dicha violencia es ejercida en forma di-
recta contra los hijos, y de manera indirecta
contra la progenitora, quien no recibe ayu-
da alguna para la manutención, vestimenta,
vivienda, educación, salud o recreación de
aquéllos, a pesar de que la responsabilidad
parental, por regla general, es compartida.
II. Violencia económica
La violencia consiste en un comportamien-
to deliberado que puede ocasionar daños físi-
cos o psíquicos a otro sujeto. Cuando se pro-
duce dentro del seno de una familia, se habla
específicamente de violencia familiar; y pue-
(**) “Si buscas resultados distintos, no hagas siempre lo
mismo”, Albert Einstein.
(1) “F. N. M. c. D. F. G. s/ ejecución de sentencia”, cau-
sa F4-7741 R.I.:.89.../19, Morón, 12/09/2019.
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L INTERESES
Se aplica la tasa activa más alta y un adicional que la
duplica.
[El fallo in extenso puede consultarse en el Dia-
rio LA LEY del 11/10/2019, p. 6, Atención al
Cliente, http://informaciónlegal.com.ar o en
Proview]
de ser física, verbal, psicológica, económica,
sexual, etc. Se halla regulada en la ley 24.417
a nivel nacional y en la ley 12.569 en la Provin-
cia de Buenos Aires.
Es muy común la violencia ejercida con-
tra las mujeres, por una cuestión de género,
atento a que estas son consideradas más dé-
biles, por lo que los hombres suelen ejercer
una dominación sobre ellas. Históricamente,
en nuestro país se han hecho cargo de las ta-
reas del hogar y del cuidado de los hijos, y el
hombre ha sido el principal proveedor eco-
nómico. Ello coadyuvó a que la dominación
masculina se acrecentara.
Esta se funda en una construcción socio-
cultural que coloca a la mujer en una situa-
ción de inferioridad y subordinación con
respecto al hombre. Acceder a sus mismos
puestos de trabajo y cobrar su mismo sueldo
aún hoy continúa siendo una utopía en varios
ámbitos laborales.
Se manifiesta mediante: “a) La perturba-
ción de la posesión, tenencia o propiedad de
sus bienes; b) La pérdida, sustracción, des-
trucción, retención o distracción indebida de
objetos, instrumentos de trabajo, documen-
tos personales, bienes, valores y derechos
patrimoniales; c) La limitación de los recur-
sos económicos destinados a satisfacer sus
necesidades o privación de los medios indis-
pensables para vivir una vida digna; y d) La
limitación o control de sus ingresos, así como
la percepción de un salario menor por igual
tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo”
(art. 5.4, ley 26.485).
La violencia contra las mujeres constituye
una clara violación de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales, por lo que
el Estado asume su rol de garante de los de-
rechos humanos y responsable de la omisión
de este deber. Por ello, el Poder Judicial tiene
facultades para actuar de oficio, con fines de
prevención y reparación de los daños ocasio-
nados (2).
En este sentido, es dable mencionar que
con la ratificación de la Convención Intera-
(2) RADOM, Sofía, “Violencia económica contra las
mujeres: perspectiva de género en la adopción de medi-
das judiciales”, DFyP 2016 (diciembre), 07/12/2016, 167;
AR/DOC/3658/2016.
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mericana para Prevenir, Sancionar y Erradi-
car la Violencia contra la Mujer (Convención
de Belém do Pará) y la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discri-
minación contra la Mujer (CEDAW), esta
última con rango constitucional por hallarse
incorporada al art. 75, inc. 22, de la CN, el Es-
tado argentino se comprometió a promover
la asistencia integral, eficaz y oportuna de las
mujeres que padecen violencia (3).
Asimismo, la recomendación general 19 del
Comité de la CEDAW (1992, párrs. 6º y 7º)
definió a la violencia de género como aquella
dirigida contra las mujeres por el solo hecho
de ser mujeres, y estableció que la violencia
contra la mujer es una forma de discrimina-
ción que inhibe gravemente la capacidad de
la mujer de gozar de derechos y libertades
en pie de igualdad con el hombre. También
declaró que los Estados deben adoptar me-
didas efectivas para superar todas las for-
mas de violencia basadas en el género, así
sean éstas perpetradas por actores públicos
o privados. Esto implica que, en función del
deber de la debida diligencia, el Estado debe
adoptar todas las medidas integrales que, de
manera eficaz, oportuna y suficiente, tiendan
a prevenir, sancionar y erradicar la violencia,
como así también reparar a sus víctimas (4).
Por lo tanto, si el Estado no toma medidas
ante esta situación de violencia detectada,
podría incurrir en responsabilidad interna-
cional.
En el mismo sentido, la ley 26.485 de
Protección Integral de la Mujer (BO del
14/04/2009) define a la violencia económica
y patrimonial como la que se dirige a perjudi-
car los recursos económicos o patrimoniales
de la mujer a través de distintas vías, entre
ellas la limitación de los recursos económicos
destinados a satisfacer sus necesidades o la
privación de los medios indispensables para
vivir una vida digna o la limitación o control
de sus ingresos (5).
Por su parte, el dec. 1011/2010, reglamen-
tario de la Ley de Protección Integral, esta-
blece que “en los casos en que las mujeres
víctimas de violencia tengan hijos/as y éstos/
as vivan con ellas, las necesidades de los/as
menores de edad se considerarán compren-
didas dentro de los medios indispensables
para que las mujeres tengan una vida digna”.
Por lo tanto, el incumplimiento de la cuota
alimentaria por parte del progenitor afecta
no sólo al hijo, sino también a su madre, como
lo indica el fallo que estamos analizando.
Dicho de otro modo, el incumplimiento
de la cuota alimentaria del hijo implica una
afectación al pleno desarrollo personal, a la
dignidad y a la integridad patrimonial de la
denunciante, lo que constituye violencia eco-
nómica en los términos de la Ley de Protec-
ción Integral de las Mujeres (6).
Los casos de violencia económica son más
comunes de lo que se cree, ya que es innu-
merable la cantidad de mujeres que deben
hacerse cargo solas de sus hijos, sin que el
padre colabore. De esta manera, relegan sus
intereses particulares para hacerse cargo de
las necesidades de los niños. Tampoco se va-
lora el tiempo dedicado a su crianza y educa-
ción y a las tareas del hogar, como lo exige el
art. 660 del Cód. Civ. y Com.
{ NOTAS }
(3) RADOM, Sofía, “Violencia económica...”, ob. cit.
(4) SERRENTINO, Gabriela, “Estereotipos y buro-
cracia: obstáculos para reconocer y sancionar la vio-
lencia patrimonial y económica hacia las mujeres”,
RDF 2017-III, 16/06/2017, 162; AR/DOC/3666/2017.
(5) Art. 5º, inc. 4º, apart. c), ley 16.485.
(6) RADOM, Sofía, “Violencia económica...”, ob. cit.
(7) RADOM, Sofía, “Violencia económica...”, ob. cit.
(8) SERRENTINO, Gabriela, “Estereotipos...”, ob. cit.
La perspectiva de género permite identi-
ficar el desequilibrio de poder y así promo-
ver remedios que resulten adecuados para
empoderar a la víctima, revertir la opresión
sufrida y garantizar plenamente los derechos
vulnerados (7).
Al dilatar los procesos judiciales de ali-
mentos, muchos/as operadores/ as judicia-
les despliegan prácticas que no hacen más
que empoderar a los hombres violentos, aun
luego de la separación, convirtiéndose en
cómplices de la violencia patrimonial contra
la mujer, dejando en total desprotección a
quienes recurren a ellos/as para ser prote-
gidas (8).
Una mirada a los patrones culturales vi-
gentes en la sociedad argentina contemporá-
nea indica que la definición de lo masculino
se encuentra muy ligada al control del dinero
y se asocia a una estrategia de dominación
que coadyuva a la descalificación y victimiza-
ción de las mujeres (9).
Es necesario entonces superar los estereo-
tipos y prejuicios que nos atraviesan como
sociedad, para superar discriminaciones y
desigualdades y erradicar todo tipo de vio-
lencia que pudiera ejercerse, incluyendo la
económica.
III. Perspectiva de género
El género es una construcción social que
responde al conjunto de ideas, creencias y
representaciones que generan las culturas
a partir de las diferencias sexuales, las cua-
les determinan los papeles de lo masculino
y femenino. En el devenir histórico, estas
construcciones han sido la causa de desigual-
dades, marginación y subordinación de las
mujeres (10).
La teoría del género enseña que en la ac-
tualidad no se puede comprender prácti-
camente ningún fenómeno social si no se lo
analiza desde esta “perspectiva”. Así toma
forma esta categoría analítica, que consti-
tuye una de las contribuciones teóricas más
significativas del feminismo contemporáneo,
en tanto consigue explicar las desigualdades
entre varones y mujeres poniendo énfasis en
la noción de multiplicidad de identidades,
para instalar una relación equitativa entre
ambos sexos sobre la base del respeto por las
diferencias biológicas (11).
Lógicamente, esta visión exige deconstruir
múltiples conceptos y estereotipos, para
construir una nueva dimensión de lo feme-
nino y masculino, que involucra estrategias
de diferenciación. Aquí es donde entran a ju-
gar las medidas de acción positiva, también
llamadas “de discriminación inversa”, que
tienen por finalidad remover obstáculos y
asegurar que todos puedan disfrutar de sus
derechos en plenitud, pues procuran com-
pensar o equilibrar la situación de aquellos
que se encuentran en posición desigual y, con
ello, superar la diferencia originaria (12).
El rol de género queda configurado por el
conjunto de normas y prescripciones que la
misma sociedad y la cultura dictan sobre el
comportamiento femenino o masculino. La
remoción de estos patrones socioculturales
que promueven y sostienen la desigualdad
de género y las relaciones de poder sobre
las mujeres se trata de un proceso de trans-
(9) MOLINA de JUAN, Mariel F., “Justicia penal,
perspectiva de género y violencia económica”, LA LEY,
2017-D, 15; AR/DOC/1586/2017.
(10) MOLINA de JUAN, Mariel F., “Justicia penal...”,
ob. cit.
(11) MOLINA de JUAN, Mariel F., “Justicia penal...”,
ob. cit.
(12) MOLINA de JUAN, Mariel F., “Justicia penal...”,
ob. cit.
formación y cambios que deben ser visibles,
tangibles en la realidad (13).
Teniendo en cuenta lo normado en el art. 4º
de la ley 26.485 de Protección Integral para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra las Mujeres en los Ámbitos en que
Desarrollen sus Relaciones Interpersona-
les, que establece como “violencia contra las
mujeres” “toda conducta, acción u omisión
que de manera directa o indirecta, tanto en
el ámbito público como en el privado, basa-
da en una relación desigual de poder, afecte
su vida, libertad, dignidad, integridad física,
psicológica, sexual, económica o patrimonial,
como así también su seguridad personal. Se
considera violencia indirecta toda conducta,
acción u omisión, disposición, criterio o prác-
tica discriminatoria que ponga a una mujer
en desventaja con respecto al varón”, resulta
necesario analizar la presente causa bajo una
perspectiva de género. Este sucinto análisis
se convierte en ejemplo palmario del destra-
to que padecen las mujeres en un contexto
de desigualdad real, cuyas consecuencias se
manifiestan en problemáticas de tipo econó-
mico y psico-emocionales, que las convierte
en sujetos vulnerables que requieren especial
protección.
El informe 54/01 de la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos deja en claro
que la negligencia y la falta de efectividad del
Estado para procesar y condenar a los agre-
sores en casos de violencia contra la mujer no
sólo violan la obligación de procesar y conde-
nar, sino también la de prevenir estas prác-
ticas degradantes, y que esa inefectividad
judicial general y discriminatoria crea el am-
biente que facilita la violencia doméstica, al
no existir evidencias socialmente percibidas
de la voluntad y efectividad del Estado, como
representante de la sociedad, para sancionar
esos actos (14).
La Convención sobre la Eliminación de To-
das las Formas de Discriminación contra la
Mujer, en su Preámbulo, carga las tintas so-
bre estas obligaciones estatales, al decir: “los
Estados partes están obligados a coadyuvar
a la modificación de los patrones sociocul-
turales de conducta de hombres y mujeres
para eliminar los prejuicios y las prácticas
consuetudinarias y de cualquier otra índole
que estén basados en la idea de la inferiori-
dad o superioridad de cualquiera de los sexos
o en funciones estereotipadas de hombres y
mujeres”. Su art. 2º, inc. b), establece: “Los
Estados partes condenan la discriminación
contra la mujer en todas sus formas, convie-
nen en seguir, por todos los medios apropia-
dos y sin dilaciones, una política encaminada
a eliminar la discriminación contra la mujer
y, con tal objeto, se comprometen a: [...] b)
Adoptar medidas adecuadas, legislativas y
de otro carácter, con las sanciones corres-
pondientes, que prohíban toda discrimina-
ción contra la mujer”. No obstante el rigor de
estos mandatos, el informe de la relatora es-
pecial de Naciones Unidas sobre la violencia
contra la mujer detectó que existen muchas
situaciones en que los Estados no cumplen su
deber de investigar y castigar debidamente
los actos de violencia contra la mujer. Sos-
tuvo que “la omnipresencia de actitudes pa-
triarcales en los sistemas de aplicación de la
ley y de justicia, sumada a una falta de recur-
sos y de conocimientos sobre la legislación
vigente aplicable, hace que no se disponga
de respuestas adecuadas frente a la violencia
(13) BRIOZZO, Soledad, “Violencia económica contra
la mujer en el ámbito familiar ante la omisión del pago de
la cuota alimentaria a favor del hijo”, DFyP 2018 (junio),
11/06/2018, 158; AR/DOC/912/2018.
(14) Comisión IDH, 16/04/2001, informe 54/01, caso
12.051, “María da Penha Maia Fernandez c. Brasil”.
(15) MOLINA de JUAN, Mariel F., “Justicia pe-
nal...”, ob. cit.
(16) GALLELLI, Iván, “La sanción judicial frente al
contra la mujer y persista la aceptación so-
cial de esos actos” (15).
El Estado argentino, al otorgarle jerarquía
constitucional a dicha Convención, ha decidi-
do tomar acciones positivas que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato y
el pleno goce y ejercicio de los derechos fun-
damentales; por esto mismo se ve obligado a
aplicar dichas normas y darles eficacia nor-
mativa en el caso concreto (16).
La enorme preocupación que existe en to-
dos los órdenes por la violencia doméstica y
sus cruces con la violencia de género obliga
a salir del silencio y elevar la voz para hacer
visible el problema. Incorporar este flagelo
social al discurso jurídico es una obligación
de los operadores. De allí el valor simbólico
del voto reseñado, al señalar que los hechos
que constituyen violencia contra la mujer, de
cualquier tipo (dentro de la cual está incluida
la violencia económica), deben salir a la luz,
investigarse y sancionarse debidamente para
evitar su repetición. Sólo de este modo se lo-
grará el cambio paradigmático al que aspira
la sociedad argentina (17).
Se ha dicho que, en general, la limitación
de los recursos económicos a través del in-
cumplimiento alimentario por parte del pro-
genitor no conviviente es un tipo de violencia
que la mayoría de las mujeres padece y que
afecta a los hijos en forma directa. Ahora
bien, existe un marco normativo suficiente,
pero las desigualdades subsisten, por lo que
debemos pensar en cuáles son las políticas
públicas y culturales que se deben implemen-
tar (18).
Es necesario que en la currícula de las es-
cuelas se incluyan estos temas, a los fines de
educar y concientizar sobre ellos durante los
primeros años de vida. También creemos que
resulta imprescindible la capacitación en los
distintos ámbitos laborales, principalmente
en aquellos donde estas situaciones se tor-
nan más frecuentes. De este modo, el Estado
estaría adoptando medidas positivas para la
prevención de la violencia de género.
Finalmente, los operadores jurídicos de-
ben detectar estas situaciones en los casos
que se plantean y actuar, incluso de oficio,
para prevenirlas y sancionarlas. Decimos “de
oficio”, ya que creemos que, en cuestiones
familiares, el principio de congruencia debe
flexibilizarse y relativizarse en búsqueda de
la verdad material, conforme a lo dispuesto
por los arts. 706 y 709 del Cód. Civ. y Com.
IV. Violencia económica en la jurisprudencia
La violencia contra las mujeres está basa-
da en una relación de poder que las coloca
en una situación de inferioridad respecto de
los varones. Asimismo, sobre la limitación de
los recursos económicos necesarios para la
vida del hijo y también para la mujer, se debe
reconocer el valor que tienen las tareas de
cuidado, que son asignadas principalmente a
las mujeres y que tienen un alto costo en su
vida. Por ello, es necesario que los jueces re-
suelvan tratando de lograr una tutela judicial
efectiva de los derechos involucrados (19).
En este sentido, en el año 2016, la Cámara
de Apelaciones de Chubut entendió el conflic-
to suscitado entre las partes como un caso en
el que se visibiliza la violencia económica su-
hecho de violencia económica entre cónyuges”, DFyP
2017 (junio), 13/06/2017, 117; LLCba 2018 (febrero), 4;
AR/DOC/1223/2017.
(17) MOLINA de JUAN, Mariel F., “Justicia penal...”,
ob. cit.
(18) BRIOZZO, Soledad, “Violencia...”, ob. cit.
(19) RADOM, Sofía, “Violencia económica...”, ob. cit.

frida por la denunciante, fundamentalmente
configurada a raíz de la falta de cumplimien-
to por parte del progenitor respecto al pago
de la cuota alimentaria, por lo que ordenó el
pago de una multa (20).
En primera instancia se había rechazado
el pedido de imposición de multa con carác-
ter preventivo y sancionatorio, ante lo cual
la Sra. G. citó la ley nacional 26.485 de Pro-
tección Integral a las Mujeres y su dec. regl.
1011/2010 para fundar su recurso, agregando
que la multa requerida puede resultar una
medida efectiva, con carácter preventivo o
sancionatorio, para erradicar la conducta
violenta, y que no resulta lícito asignarle ca-
rácter resarcitorio para su rechazo, obligan-
do a la víctima a transitar un proceso civil
con tiempos extremadamente laxos. Agrega
que esto no hace más que aumentar su es-
tado de indefensión y perpetuar simbólica-
mente su posición desventajosa respecto del
denunciado (21).
Se ha dicho que la sentencia de segunda
instancia es ajustada a la legislación vigente
en materia de violencia de género y valora de
manera integral los elementos aportados en
la causa. Pondera las conductas del denun-
ciado en un todo, advirtiendo que el incumpli-
miento de la cuota alimentaria no es un hecho
aislado, sino una conducta deliberada que no
hace más que vulnerar el derecho de su hijo,
con el objeto de controlar la economía de la
Sra. G. y la administración de su dinero, para
así seguir ejerciendo poder sobre ella (22).
En otro fallo del Juzgado de Primera Ins-
tancia de Familia de Rawson, concerniente
al derecho de alimentos a favor de los hijos,
en los autos caratulados “T. c. J. s/ alimen-
tos”, del 04/10/2017 (AR/JUR/70824/2017),
se presenta la Sra. T., guardadora de su nieto
S., menor de edad, y promueve una demanda
solicitando el aumento de la cuota alimenta-
ria contra el progenitor, Sr. J., con el objeto
de que se la determine en la suma mensual de
$ 7000, con incrementos escalonados cada
seis meses. En primer lugar, afirma que su
nieto, de cuatro años de edad, tiene una gra-
ve condición de salud porque padece de una
malformación severa del sistema nervioso
central. Posteriormente, señala que la mé-
dica pediatra le diagnostica una disfunción
valvular, por lo que S. es sometido a una ci-
rugía para cambiar la válvula de derivación
ventrículo-peritoneal, lo que ocasiona ciertos
gastos que afronta junto a su pareja. El niño
vive con su abuela materna, la pareja y la ma-
dre. Cuenta con una pensión no contributiva
y asiste al jardín de infantes. Su mamá está
desocupada y su abuela es beneficiaria de la
suma de $ 350 por mes del Programa de Em-
pleo Padres de Familia. Con relación a la ac-
tividad laboral del progenitor, la abuela ase-
gura que se desempeña como personal marí-
timo en una firma conocida, y, respecto del
vínculo afectivo familiar, que se encuentra
completamente desvinculado del niño (23).
El juez considera que esta inconducta del
alimentante compromete el derecho de su
hijo a un nivel de vida adecuado en función
de las escasas entradas económicas del gru-
po familiar. Atento al desinterés del deman-
dado en brindar explicaciones y ejercer su
derecho de defensa, se valora el silencio del
demandado como un elemento de convicción
suficiente para tener por comprobado que no
existe ninguna circunstancia económica de
su parte que le impida pagar el monto de la
{ NOTAS }
(20) Sentencia de la CApels. Comodoro Rivadavia,
30/08/2016, “G., V. C. c. F. M., J. M. s/ violencia familiar”,
expte. 306/2016, AR/JUR/6696/2016, citada por RA-
DOM, Sofía, “Violencia económica...”, ob. cit.
(21) SERRENTINO, Gabriela, “Estereotipos...”, ob.
cit.
(22) SERRENTINO, Gabriela, “Estereotipos...”, ob.
cit.
cuota provisoria mensual que se fija. Por ello,
resuelve imponer al señor J. cinco [5] días de
arresto por reiterar la comisión de hechos
constitutivos de violencia familiar y obstruir
el curso de la justicia, en la dependencia que
disponga la Jefatura de la Policía, ante la fal-
ta de pago de las cuotas alimentarias fijadas
en beneficio de su hijo con discapacidad. En
carácter de apercibimiento, el juez establece
que la mora de cada cuota mensual futura
implicará el nuevo arresto del señor J. por
el plazo de cinco [5] días. Y lo intima a que
dentro del plazo de cinco [5] días abone las
cuotas alimentarias adeudadas, bajo aperci-
bimiento de disponer como medida conmina-
toria la exclusión de cualquier vivienda que
ocupe con la finalidad de dejarlo en situación
de calle (24).
En definitiva, la omisión del pago de la cuo-
ta alimentaria por parte del progenitor afec-
ta al niño, quien padece cierta discapacidad,
a su madre y a su abuela materna; es decir,
a todos los integrantes de su núcleo familiar.
Si bien es sabido que la obligación alimenta-
ria se funda en las necesidades de los hijos,
la realidad es que afecta en forma directa la
economía y los derechos de la madre y de la
abuela materna, debido a que las necesidades
básicas del niño son solventadas por ellas. La
inconducta del alimentante no sólo afecta y
compromete el derecho de su hijo a un nivel
de vida adecuado, sino que se trata de una
violencia económica inserta en el contexto de
maltrato grave que ejerce sobre la madre y la
abuela materna (25).
En otro fallo (26), el juez del proceso ordenó
varias medidas para vencer la resistencia del
deudor alimentario a cumplir su obligación
respecto de sus hijas. Ante el incumplimien-
to de la obligación alimentaria de un pro-
genitor respecto de sus hijas, corresponde
ordenar la clausura del fondo de comercio
del cual es titular, pese al ardid que desple-
gó junto a su pareja para que ella aparecie-
ra como la dueña, así como el secuestro de
su celular y la suspensión del ejercicio de la
portabilidad numérica, a los fines de forzar-
lo al pago de las cuotas debidas y terminar
con la violencia económica desplegada. Asi-
mismo, ante la verificada ineficacia de las
legítimas amenazas de daño contenidas en
las intimaciones previas cursadas al deudor
alimentario para obtener el pago de la pres-
tación, el Poder Judicial tiene la fuerza ne-
cesaria para reaccionar enérgicamente con
una grave restricción a sus derechos consti-
tucionales, en el caso, a comerciar y trabajar,
clausurando su comercio y secuestrando su
teléfono, para que opere como incentivo su-
ficiente para lograr finalmente la conducta
que se le exige, motivando indirectamente
el hábito de la obediencia, especialmente si
se trata de restablecer el efectivo goce del
derecho de las tres mujeres a una vida libre
de violencia —art. 3º, Convención Interame-
ricana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer—. Nótese que la
falta de pago de la cuota alimentaria también
afecta directa e intensamente a la madre,
quien sufre la recarga económica que implica
cubrir las necesidades materiales de ambas
hijas ante el aporte omitido dolosamente por
el progenitor, con la consiguiente limitación
injustificada de sus propios recursos econó-
micos. También se dispuso prohibir a Tele-
com Personal SA que expida un nuevo chip
y hacer saber a las restantes empresas de
telefonía celular que el titular de dicho nú-
mero tiene suspendido el derecho de porta-
(23) BRIOZZO, Soledad, “Violencia...”, ob. cit.
(24) BRIOZZO, Soledad, “Violencia...”, ob. cit.
(25) BRIOZZO, Soledad, “Violencia...”, ob. cit.
(26) JFamilia Nº 3 Rawson, 01/09/2017, “S. s/ violen-
cia familiar”, expte. 397/2014, AR/JUR/60951/2017.
(27) STJ Jujuy, sala Civ., Com. y Familia, 28/03/2019,
“G., S. S. c. C., R. E. s/ alimentos s/ recurso de inconstitu-
cionalidad”, LL AR/JUR/6308/2019.
bilidad numérica. Finalmente, dejó aclarado
que las medidas subsistirán hasta que el Sr.
P. abone las cuotas correspondientes al pe-
ríodo marzo-agosto de ese año, por el monto
de $ 21.000, más la suma de $ 12.000, que se
presupuesta provisoriamente para respon-
der por costas e intereses, que se calcularán
al triple de la tasa por operaciones generales
vencidas (aplicable a las operaciones comu-
nes de descuento) del Banco del Chubut SA.
Otro caso en este sentido se planteó en Ju-
juy, donde el Superior Tribunal de Justicia
acogió el recurso de inconstitucionalidad in-
terpuesto por la progenitora de un niño con-
tra la resolución que había establecido una
cuota alimentaria sin pauta de equivalencia
de ajuste, y ordenó su actualización cada seis
meses, con el fundamento de que el pedido
debe admitirse en virtud de los elevados va-
lores constitucionales que el reclamo de ali-
mentos comprende, tanto para el alimentado
como para la progenitora que brega por la
consecución de las mejores condiciones de
vida para su hijo, y no sólo para la época pre-
sente, sino para todas las etapas de su desa-
rrollo, porque pretender que los valores per-
manezcan inmutables implica desentenderse
del derecho del niño a la integridad de la
cuota. La cuota alimentaria debe ser actuali-
zada periódicamente, pues si bien aquello no
fue solicitado de forma expresa, y admitirlo
podría implicar vulnerar el principio de con-
gruencia, sobre tal principio se encuentran
otros de mayor jerarquía, consagrados a ni-
vel nacional e internacional —superior inte-
rés de los niños, niñas y adolescentes, e igual-
dad—; a lo que se suma la necesidad de elimi-
nar toda forma de violencia contra la mujer,
que puede verse afectada al tener que iniciar
un nuevo proceso para actualizar la cuota
alimentaria sine die (del voto de la Dra. De
Falcone). La imposición de la obligación ali-
mentaria en cabeza del padre del menor se
confirma, por tratarse aquél del principal
obligado al pago de aquélla, en virtud de ser
el progenitor del alimentado y de conformi-
dad a lo preceptuado por los arts. 658 y 668
del Cód. Civ. y Com. (27).
En la misma sentencia se resaltó la impor-
tancia que posee el instituto bajo estudio apli-
cado a la luz de la perspectiva de género, pues
es de importancia, para bregar por los dere-
chos de los niños, niñas y adolescentes que se
encuentran representados por alguno de sus
progenitores —en este caso, la madre—, eli-
minar toda forma de violencia contra la mu-
jer, que puede verse afectada al tener que ini-
ciar un nuevo proceso para actualizar la cuo-
ta alimentaria sine die, al no fijarse una pauta
de equivalencia; permitir dicha situación ge-
neraría una suerte de vulneración al derecho
de defensa, generando un control constante
de ella respecto del padre del menor, con lo
cual se vería obligada a litigar de manera re-
currente para garantizar y proteger los dere-
chos de su hijo menor de edad. Permitir esto
sería colocar a las personas más vulnerables
en la necesidad de iniciar de manera constan-
te procesos judiciales para lograr un ajuste de
la cuota, cuando es de conocimiento ordinario
el aumento y suba de precios de los productos
necesarios para la alimentación, salud y edu-
cación de los menores (28).
Se ha dicho que “si no se incorpora la pers-
pectiva de género en la toma de decisiones
judiciales, seguiremos fracasando en la lucha
por la igualdad real de las mujeres, ya que no
basta contar con legislaciones supranaciona-
(28) STJ Jujuy, sala Civ., Com. y Familia, 28/03/2019,
“G., S. S. c. C., R. E. s/ alimentos s/ recurso de inconstitu-
cionalidad”, AR/JUR/6308/2019.
(29) MEDINA, Graciela, “Juzgar con perspectiva de
género. ¿Por qué juzgar con perspectiva de género? Y
¿cómo juzgar con perspectiva de género?”, www.gracie-
lamedina.com/librospublicados.
(30) TCol. Familia Nº 7 Rosario, 18/08/2017, “L., S. M.
martes 18 DE FEBRERO DE 2020 | 7
les, nacionales y provinciales de última gene-
ración si a la hora de aplicarlas se ignora la
perspectiva de género y se sustancia el pro-
ceso con idénticos mecanismos procesales
que cualquier proceso y se lo juzga olvidando
la cuestión de género y su problemática que
es en definitiva lo que da origen al conflicto
[...]. La desigualdad de la mujer y el hombre
construida a partir de patrones sociocultura-
les da lugar a violencia estructural contra la
mujer que encuentra su fundamento en las
relaciones desiguales y jerarquizadas entre
los sexos [...]. El concepto de género es im-
portantísimo para instruir un proceso judi-
cial, para valorar la prueba y en definitiva
para decidir un caso, ya que si no se parte de
entender el concepto de género, no se pue-
den comprender las leyes que garantizan los
derechos de las mujeres por el hecho de ser
mujeres” (29).
También referido a la violencia económi-
ca, aunque no en materia alimentaria, en un
fallo (30) de Rosario, ante la separación de
hecho de un matrimonio, la cónyuge solicitó
la tutela anticipada provisoria de la liquida-
ción de bienes de la comunidad de ganancias
habida con aquel contra el cual se dirigía la
acción. El juez interviniente hizo lugar a lo
peticionado, por considerar que el accionar
del demandado se tipifica como un evidente
ejercicio de violencia económica, donde hace
y deshace con el patrimonio de ambos, evi-
tando que la señora L. pueda administrar y
disponer de su proporción de bienes. Deta-
lla que la conducta violenta del demandado
se evidencia con la incomparecencia a las
audiencias fijadas en los procesos y la ins-
cripción de bienes a nombre de terceras per-
sonas, con el único fin de perjudicar el patri-
monio de la señora L. Añade que la violencia
económica está dada también por las causas
que ha debido interponer para poder gozar
de una vida digna, convirtiéndose los proce-
sos de familia en un verdadero padecimiento
permanente. Considera que la violencia eco-
nómica también surge por el ocultamiento de
los cereales depositados en los silos, al tiem-
po que considera que el demandado no le
permite el acceso a la información del cereal
existente en silos no localizados, ni el vendi-
do en negro, ni el acopiado en silos privados
que se encuentran en campos particulares de
difícil acreditación. Concluye que la violencia
económica viene dada no sólo por encontrar-
se, como mujer, privada de todos y cada uno
de los bienes que le corresponden de la co-
munidad de ganancias, los cuales surgen de
la denuncia de bienes formulada en la causa
sobre divorcio, sino también por la medida
autosatisfactiva de prohibición de acerca-
miento de la que da cuenta la causa “L. C. c.
M. C. s/ violencia familiar” y por no contar
con trabajo estable al haberse dedicado al rol
de madre y esposa, y que todo ello la posicio-
na en una situación desesperante de extrema
necesidad que impide el acceso a una alimen-
tación adecuada, vivienda, servicio médico,
ocio; en definitiva, llevar una vida digna (31).
A nivel internacional, en una sentencia dic-
tada en el año 2016, la Corte Constitucional
de Colombia asumió estas conductas como
una manifestación de la violencia de géne-
ro nacida en la vida conyugal y proyectada
luego del divorcio a través de la privación de
alimentos. El fallo reconoce lo difícil que es
percibir esta clase de agresiones, que se en-
marcan sobre escenarios sociales en donde,
tradicionalmente, los hombres han tenido el
control; se mantienen ocultas y funcionan
c. M., C. D. s/ tutela anticipada”, AR/JUR/70695/2017.
(31) TCol. Familia Nº 7 Rosario, 18/08/2017, “L., S. M.
c. M., C. D. s/ tutela anticipada”, AR/JUR/70695/2017.
8 | martes 18 DE FEBRERO DE 2020
como una estrategia de opresión. A partir
del divorcio —cuando la mujer reclama sus
derechos económicos—, sus efectos se hacen
realmente visibles (32).
En definitiva, en los últimos años son va-
rios los fallos que se refieren al tema, por lo
que creemos que la violencia económica ejer-
cida hacia la mujer en el ámbito familiar está
siendo visibilizada y sancionada, lo cual es un
gran avance en la materia.
V. Reflexiones finales
A partir de la normativa, doctrina y juris-
prudencia analizadas, podemos concluir que
la mujer ha obtenido grandes logros en el re-
conocimiento de sus derechos, tratando de
superar los prejuicios propios de una socie-
dad patriarcal.
{ NOTAS }
(32) Corte Constitucional Colombia, 22/01/2016, ST-
012/16, T-4.970.917.
JURISPRUDENCIA
Responsabilidad del
transportista aéreo
Rechazo de la demanda de daños intenta-
da contra una línea aérea. Incumplimien-
to del pasajero de obtener la documenta-
ción necesaria para embarcar con la an-
telación requerida. Hecho de la víctima.
Eximición de responsabilidad del trans-
portador.
Acreditado que los actores nunca pudie-
ron dar estricto cumplimiento a la antela-
ción requerida para obtener la documen-
tación necesaria para embarcar, situán-
dose en el supuesto de presentación tar-
día del pasajero, corresponde rechazar
la acción de daños, pues se configuró un
hecho o acto propio de la víctima que im-
plica la eximición de responsabilidad del
transportador.
122.426 — CNFed. Civ. y Com., sala II,
26/12/2019. - G., D. Á. y otros c. Iberia Líneas
Aéreas de España SA s/ Incumplimiento de
contrato.
[Cita on line: AR/JUR/53557/2019]
L COSTAS
Las de ambas instancias, en el orden causado.
2ª Instancia. — Buenos Aires, 26 de di-
ciembre de 2019.
El doctor Gottardi dijo:
I. Los señores D. Á. G. y M. A., por derecho
propio y en representación de su hijo menor
de edad, F. G., iniciaron la presente acción
de daños y perjuicios contra Iberia Líneas
Aéreas de España SA (en adelante, Iberia)
reclamando la suma de pesos sesenta y tres
mil seiscientos diecinueve con siete centavos
($63.619,07). Ello, como consecuencia del in-
cumplimiento del contrato de transporte aé-
reo pactado con la empresa.
Para sustentar su reclamo, narraron que
el día 26 de mayo de 2010 procedieron a
adquirir los pasajes aéreos de ida Buenos
Aires —Madrid— Viena y de vuelta Pra-
ga —Madrid— Buenos Aires para viajar am-
bos —ella embarazada de siete meses— y su
hijo de un año y medio de edad.
No solo se han dictado varias leyes y se han
ratificado convenciones internacionales, sino
que además el Código Civil y Comercial de
la Nación que rige desde el año 2015 ha in-
cluido varias disposiciones con perspectiva
de género, como la posibilidad de reclamar
compensación económica o el valor asignado
a las tareas del hogar y el cuidado de los hijos.
Así como el Poder Legislativo realiza su
aporte, también lo hace el Poder Ejecutivo, a
través de la implementación de políticas pú-
blicas a nivel educativo y laboral, y realiza lo
propio el Poder Judicial, al dictar sentencias
como la analizada.
Celebramos que ello ocurra en un sistema
de gobierno republicano como el que existe
en nuestro país, donde, si bien los poderes
son independientes, deben trabajar manco-
munadamente para lograr que podamos evo-
lucionar como sociedad.
Sin embargo, no se trata de un proceso
concluido y aún queda mucho por hacer. Los
operadores jurídicos deben colaborar en este
Contaron que la partida se concretó sin in-
convenientes el día 14 de septiembre de 2010.
En lo que respecta a la vuelta, adujeron que el
día 25 de septiembre de 2010, pudieron efec-
tuar el primer tramo Praga - Madrid median-
te el vuelo IB 7889 en el avión de la compañía
demandada Csacsech Airlines, arribando a
Madrid, Barajas, Terminal 4 a las 23.07 hs.
del mismo día. Empero, al requerir los boar-
ding pass para concretar la conexión hacia
Buenos Aires en el vuelo IB 6843 que partía
a las 0.45 hs. del 26 de septiembre de 2010,
tal como le habían indicado en Praga y pese a
hacer uso de la prioridad de la persona emba-
razada, los detuvieron diciendo que no era el
boarding correspondiente y un empleado les
alegó que ese vuelo estaba completo, por lo
que no podían subir, pese a que poseían los
boletos electrónicos con confirmación de los
asientos (26 A, C).
Esbozaron que en ese contexto su vuelo fue
cerrado, por lo que tuvieron que acercarse a
la oficina de atención al cliente de Iberia para
que se les asigne uno nuevo.
Señalaron que, junto con ellos, también via-
jaba la familia S., que se hallaba en la misma
situación, aunque sí tenían los boarding pass
necesarios para el segundo tramo, ya que en
la aduana de Praga se los habían requerido,
por lo que los hicieron pasar previamente por
una oficina de Iberia, donde al no asegurarles
que iban a viajar en el vuelo de conexión, los
habían puesto en lista de espera para el pri-
mer vuelo siguiente.
Esgrimieron que luego de esperar aproxi-
madamente dos horas en la oficina de aten-
ción al cliente, a la familia S. les dieron un
nuevo boarding pass para el próximo vuelo
con destino a Buenos Aires, con asientos
asignados, noche en un hotel y un voucher de
600 euros, mientras que a ellos les entrega-
ron un “boarding de lista de espera” sin nin-
guna otra compensación.
Esbozaron que pensando que la aerolínea
iba a contemplar su estado de gravidez, se
presentaron al primer vuelo del día siguien-
te pero la demandada, si bien les refirió su
“prioridad”, les dijo que debían seguir en lista
de espera por haber quince personas delante
de ellos, sin chicos, sin embarazo, sin minus-
válidos, pero con tarjetas de clientes prefe-
renciales.
Sostuvieron que ante la desesperación por
no tener más pañales para F. ni las pastillas
de medicación que D. G. consumía diaria-
mente (ya que todo eso estaba en las valijas
camino, como lo hacen los jueces en el fallo
que comentamos.
Creemos que se trata de una sentencia
que, con perspectiva de género, trasciende el
caso concreto y cumple una función preven-
tiva, reparadora y pedagógica.
Si bien la materia a resolver se refiere a
la obligación alimentaria que tiene un pa-
dre con respecto a sus hijos, derivada de la
responsabilidad parental, se entiende que el
incumplimiento de la cuota fijada configura
violencia económica hacia la madre.
Entendemos que existen distintas formas
de violencia, algunas más difíciles de visibi-
lizar que otras. Sin embargo, con gran atino,
los magistrados logran advertirla y fallar en
consecuencia.
Sabemos que es un desafío analizar cada
caso particular, no correspondiendo resolver
todos los planteos de incumplimiento de una
obligación alimentaria hacia los hijos de la
misma manera, ya que cada familia es dife-
que fueron despachadas a Buenos Aires),
teniendo la imperiosa necesidad de regresar
por el estado avanzado del embarazo y con-
templando los compromisos laborales del Sr.
G., frente a la falta de solución de la deman-
dada, tuvieron que solicitar ayuda a sus fami-
liares y amigos en Argentina, quienes les con-
siguieron y pagaron pasajes de regreso por
medio de la empresa Aerolíneas Argentinas
para el día 30 de septiembre de 2010.
Por ende, ante la situación descripta y de-
biendo costear de su propio peculio los gas-
tos de regreso y los ocasionados durante esos
4 días en Madrid, reclamaron las sumas de
$36.000 por daño moral, $17.619,07 por daño
material y $10.000 en concepto de lucro ce-
sante.
Por último, plantearon la inconstituciona-
lidad de la limitación cuantitativa de la res-
ponsabilidad del transportista aéreo fijada en
el art. 22 de la Convención de Varsovia (ver
fs. 13/24).
II. Al progreso de esta pretensión se opuso
Iberia negando los extremos en que se fun-
dó la demanda y exponiendo que no le asiste
razón a la parte actora, pues el obrar que se
cuestiona (falta de acceso al vuelo por venta
de sus asientos) fue una consecuencia de no
haber los accionantes arribado en tiempo y
forma conforme la práctica habitual de todas
las compañías aerocomerciales, regulada por
el art. 7º de la Resolución Nº 1532/1998 del
Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos de la Ex Sub Secretaría de Trans-
porte Aéreo, estando habilitados a vender
aquellos lugares de los aviones que no fueron
ocupados por no presentarse a tiempo los pa-
sajeros.
En subsidio, requirió la aplicación del lími-
te indemnizatorio establecido en el Protocolo
de Montreal de 1999 (ver fs. 138/148).
III. En el pronunciamiento de fs. 438/443
vta., la señora Magistrada de primera instan-
cia rechazó la demanda entablada por consi-
derar que no se había acreditado que Iberia
haya incurrido en una inobservancia de sus
obligaciones que amerite la indemnización
pretendida.
Para decidir de ese modo, sostuvo que
habiendo los accionantes arribado al Aero-
puerto de Barajas desde la ciudad de Praga
a las 23:07 hs. —tal como surge de su propio
relato— resultaba claro que no pudieron lle-
gar a abordar el vuelo IB 6843 con destino a
Buenos Aires por un obrar negligente o cul-
rente y tiene sus particularidades. Realizar
este análisis con perspectiva de género im-
plica darle otra mirada y realizar un trascen-
dental aporte a nivel social y cultural.
A ello nos referimos con la frase de Eins-
tein que citamos en nota al pie del presente
trabajo, con la cual invitamos a los letrados
y magistrados a buscar soluciones diferen-
tes, innovadoras, creativas y atinadas al
caso que se plantea, para que no se trate de
un fallo más, sino de un ejemplo de que se
puede resolver de manera justa la situación
particular que se analiza, siendo la que más
se ajusta al caso concreto.
Sin embargo, como ya lo expresáramos,
creemos que la sentencia comentada tras-
ciende el caso concreto, ya que es un claro
avance en el reconocimiento de los derechos
de la mujer, que sentará un precedente para
casos similares y ayudará a lograr que viva-
mos en una sociedad más justa e igualitaria.
Cita on line: AR/DOC/3459/2019
poso propio, por no haberse presentado con
la antelación debida de tres horas a los fines
de reunir la documentación necesaria para
ingresar al sector de preembarque, dado que
reconocen que no tenían los boarding pass ne-
cesarios para arribar.
En relación con el planteo de inconstitucio-
nalidad introducido respecto de la limitación
cuantitativa de la responsabilidad del trans-
portista aéreo por la Convención de Varso-
via, sostuvo su rechazo debido a no haberse
demostrado claramente de qué manera la
norma aducida contrariaba a la Constitución
Nacional en el caso concreto.
Finalmente, impuso las costas a la parte
actora vencida (art. 68 del Cód. Procesal) y
procedió a regular los estipendios de los pro-
fesionales intervinientes.
IV. Dicha sentencia fue materia de apela-
ción por parte de los accionantes a fs. 446,
quienes expresaron sus agravios a fs. 452/461,
los que fueron replicados a fs. 463/468 por la
demandada. El Sr. Defensor Público Coadyu-
vante del menor tomó conocimiento del esta-
do de las actuaciones sin agregar otro tipo de
consideración (ver fs. 470).
Las quejas de los actores se centran en
cuestionar lo que consideran un injustificado
y arbitrario rechazo de la acción. En tal sen-
tido, plantean que: a) La sentencia yerra en
responsabilizar a los actores por no haberse
presentado con tres horas de anticipación en
el aeropuerto de Madrid cuando se trataba
de una condición de imposible cumplimiento
emergente del obrar de la propia accionada,
que emitió vuelos conectados con una dife-
rencia temporal menor a la ahora aducida;
b) La a quo omite contemplar que Iberia tenía
y debía tener previsto el arribo de los accio-
nantes, cuyo vuelo y abordo conocía por ha-
ber operado el tramo previo. Tanto conocía
la situación la demandada que el equipaje de
los accionantes quedó despachado porque
estaba destinado al embarque del IB 6843 si-
guiente; c) La Magistrada soslaya que las co-
nexiones sin un espacio (escala) de tres horas
o más son lo habitual en el transporte aéreo
y se cotizan a mayor precio, sino ¿cómo pue-
den venderse y emitirse tickets con conexión
de una hora y media a dos si la transportis-
ta no pudiera garantizar su cumplimiento?
Además, la misma situación se produjo en el
vuelo de ida, sin mediar inconvenientes; d) La
sentenciante yerra en considerar que hubo
en los pasajeros negligencia en su obrar,
pues no pasaron “de largo” sin los boarding
pass que la empresa ahora exigía, sino que al

tomar el vuelo en Praga se los habían negado
la misma operadora Iberia, bajo promesa de
ser entregados en Madrid; e) La Sra. Jueza
de grado dispone que la accionada tenía de-
recho, pasadas las tres horas de antelación a
un vuelo, a revender los asientos, sin advertir
que no se encuentra acreditado de ninguna
forma que la sobreventa de asientos corres-
pondiente a los actores se haya producido en
ese lapso temporal. Por el contrario, es claro
que ya habían sobrevendido antes que se pre-
sentaran en Praga, pues ahí mismo ya no les
entregaron los boarding pass de la conexión a
Buenos Aires; f) Tampoco se debió rechazar
el pedido de declaración de inconstitucionali-
dad de la limitación cuantitativa contempla-
da en el art. 22 del Convenio de Varsovia. A
diferencia de lo esgrimido por la sentencian-
te, existió una pormenorizada explicación de
los perjuicios y violaciones a garantías cons-
titucionales que ocasiona su aplicación auto-
mática. Máxime, cuando la demandada no
entregó a los actores un detalle con posibles
limitaciones y en caso de haberlo hecho, se
trata de cláusulas predispuestas que obligan
a la renuncia de los derechos constituciona-
les del consumidor, de la propiedad, de la mu-
jer y los niños.
IV. Así planteada la cuestión, ante todo,
me interesa recordar que el Tribunal no está
obligado a seguir todas las argumentaciones
que se le presenten, ni a examinar cada una
de las probanzas aportadas a la causa, sino
sólo las conducentes para resolver el conflic-
to. Me atengo así a la jurisprudencia que con-
sidera que esta metodología de fundamenta-
ción de las sentencias judiciales es razonable,
extremo que implica su compatibilidad con
los principios y garantías constitucionales
(conf. CSJN, Fallos: 265:301; 278:271; 287:230;
294:466, entre muchos otros).
V. Dicho ello, como punto de partida resul-
ta oportuno señalar que de la lectura de los
escritos de inicio surge que no se encuentra
debatido que el Sr. D. Á. G., la Sra. M. A. y
su hijo menor de edad F. G. adquirieron pa-
sajes de la compañía Iberia de ida Buenos
Aires —Madrid— Viena y de regreso Pra-
ga —Madrid— Buenos Aires. Tampoco está
controvertido que el día 14 de septiembre
de 2010 se llevó a cabo la partida aérea sin
ningún inconveniente, al igual que el primer
tramo de la vuelta Praga-Madrid efectuado
el 25 de septiembre de 2010 con arribo al ae-
ropuerto de Barajas a las 23.07 hs. (ver es-
crito de inicio a fs. 13 vta./14, contestación de
demandada a fs. 138 vta. y documental obran-
te a fs. 30/32 cuyos originales se encuentran
reservados en el sobre marrón que tengo en
vista).
Finalmente, está fuera de discusión que los
accionantes no pudieron abordar el segundo
tramo Madrid-Buenos Aires en el vuelo de
regreso IB 6843 que partía a las 00.45 hs. del
día 26 de septiembre de 2010 (ver demanda a
fs. 14/15 y su responde a fs. 142/143).
VI. Sobre tales bases, el meollo de la cues-
tión consiste en dilucidar si la falta de con-
creción de ese último tramo se debió a una
causal imputable a los pasajeros, tal como
sostuvo la Magistrada de grado o si, por el
contrario, la demandada fue la responsable
del mencionado suceso y efectuó un incum-
plimiento contractual pasible de ser resta-
ñado, tal como sostienen los accionantes re-
currentes. Por ende, lo que resulta esencial
determinar en esta instancia es el motivo por
el cual los actores, que poseían un pasaje sa-
cado de Madrid a Buenos Aires (ver fs. 31/32)
no pudieron subir al respectivo avión.
Sabido es que la denegatoria de embarque
no se refiere al viaje mismo sino a la persona
de determinados pasajeros ya que el servicio
aéreo se cumple, pero a ciertos pasajeros se
les impide abordar a la aeronave para efec-
tuar el viaje. En principio, las causales de
denegatoria de embarque son imputables al
transportista aéreo, quien para eximirse o
atenuar su responsabilidad por el incumpli-
miento del contrato debe acreditar los facto-
res extintivos fundados en el hecho o circuns-
tancias del pasajero o en factores ajenos, el
denominado “casus”. Por ende, lo que se debe
analizar es si esa inejecución del contrato
puede ser imputable al transportista como
culposa o dolosa o bien, estar justificada —sin
generar resarcimiento alguno— si responde
a circunstancias vinculadas con el pasajero,
que son ajenas al transportista (conf. Balián,
Eduardo Néstor “Daños en el transporte aéreo
de pasajeros, por retaso, cancelación de vuelo,
denegatoria de embarque. Overbooking” publi-
cado en LA LEY, RCyS, 2013-I, 68, cita online:
AR/DOC/6106/2012).
Asimismo, a los fines de dilucidar esta con-
tienda se debe tener presente que el régimen
de horarios constituye en los servicios aéreos
regulares un elemento básico de la relación
contractual. Su incorporación no reviste un
carácter meramente indicativo, sino que, por
el contrario, integra el plexo de obligaciones
especiales pactadas entre las partes (conf.
Folchi, Mario O. - Cosentino, Eduardo T.,
“Derecho Aeronáutico y transporte aéreo”,
Ed. Astrea, ps. 104 y 109).
Sobre este punto, la Resolución del ex
Ministerio de Economía, Obras y Servicios
Públicos Nº 1532/98 (BO 27/11/1998), modi-
ficada por Resolución ANAC Nº 203/2013 y
aplicable a la especie ya que regula las Condi-
ciones Generales del Contrato de Transporte
Aéreo Interno e Internacional de pasajeros
operados desde el país por empresas ar-
gentinas y extranjeras, en su art. 7º dispo-
ne expresamente que “a) El pasajero deberá
hacerse presente en las oficinas de despacho del
transportador o de sus agentes, o en los aero-
puertos de partida, de acuerdo a lo indicado por
el transportador; a la hora indicada fehacien-
temente por el transportador, para que pueda
cumplirse debidamente con las formalidades
administrativas, el examen de documentos,
el acondicionamiento del equipaje y demás
procedimientos de salida. De no ser así, el
pasajero se considerará como no presentado a
embarcar (...). Ninguna salida será posterga-
da por el hecho de que los pasajeros lleguen
tarde al aeropuerto o a cualquier otro punto
de partida previamente establecido y el trans-
portador no será responsable de la pérdida o
gasto que le ocasione al pasajero la no observan-
cia de lo dispuesto en el párrafo precedente (...)”
(ver a fs. 324/352 la contestación de oficio de
la Administración Nacional de Aviación Civil
que cita la normativa aplicable; aclaro que la
bastardilla me pertenece).
VII. Sentadas las bases y a los fines de
determinar el motivo de la denegatoria de
embarque puedo vislumbrar que existen dos
versiones disímiles aportadas por cada una
de las partes. En efecto, según los accionan-
tes, a los pasajeros les fue imposible abordar
el vuelo IB 6843 en virtud de que la deman-
dada había aducido primero que los boarding
pass no eran los correspondientes a ese vuelo
y posteriormente, en razón de que el vuelo
estaba completo (ver demanda a fs. 14 vta.,
cuarto párrafo y fs. 17, anteúltimo párrafo),
es decir, que había incurrido en el denomina-
do “overbooking”, esto es, la sobreventa de pa-
sajes de una aeronave en un número mayor
de la capacidad con la que realmente cuenta
el aparato (conf. esta Sala, causa Nº 7241/92
del 08/06/1995 y 2268/93 del 12/03/1996, en-
tre otras).
En contraposición, la aerolínea funda el
imprevisto en la circunstancia de que los ac-
cionantes no llegaron en tiempo y forma a la
Terminal para embarcar el avión, por lo que
estaba habilitada para vender aquellos luga-
res que no fueron ocupados por no presen-
tarse los pasajeros. Plantea que los actores
deben hacerse cargo de haber sacado un vue-
lo que a sabiendas y de antemano conocían
que no iba a llegar con la antelación necesa-
ria. Así, al aterrizar el avión desde Praga a
Madrid a las 23.07 hs., contemplando el tiem-
po propio de descenso y atendiendo a las dis-
tancias existentes en el aeropuerto de Bara-
jas, nunca pudieron llegar con las tres horas
de anticipación requeridas por la normativa
vigente y ni siquiera —con la documentación
necesaria para abordar— previo al horario
de cierre de embarque que fue a las 23:55 hs.
(ver contestación de demanda a fs. 142/142
vta.).
VIII. Pues bien, ante ambos escenarios
planteados, lo primero que debo poner de
relieve es la orfandad probatoria evidencia-
ba en la causa por los principales interesa-
dos en respaldar su reclamo (arg. art. 377
del Código de rito), pues —más allá de los
dichos de las partes— la única prueba apor-
tada por los accionantes en sustento de su
tesitura consiste en las declaraciones testi-
moniales del Sr. A. A. S. y su esposa S. E. C.,
quienes tampoco pudieron abordar el vuelo
en cuestión por provenir del mismo tramo
anterior y llegar al aeropuerto de Barajas a
las 23.07 hs. del 25 de septiembre de 2010
(ver fs. 181/182 y fs. 187/187 vta.). Nótese que
los restantes medios probatorios se limi-
taron a aportar evidencias respecto de los
gastos que incurrieron al regresar cuatro
días después en un vuelo sacado ante otra
compañía, como así también las complica-
ciones en las que se vieron inmersos como
consecuencia del suceso, más aun teniendo
en cuenta el avanzado estado de embara-
zo de M. (ver contestaciones de oficio del
Banco Francés a fs. 209, de Aerolíneas Ar-
gentinas a fs. 212, del Ministerio del Inte-
rior Dirección Nacional de Migraciones a
fs. 216/219, de Aeropuertos Argentina 2000
a fs. 220 y 227, del B.N.A. a fs. 228/229, de
la Clínica Hills Medical Clinic de San Isidro
a fs. 239/250 y la respectiva prueba pericial
contable a fs. 252/255).
Así las cosas, no puedo pasar por alto que,
a diferencia de lo que esgrimen los actores
en su memorial (ver fs. 454 vta.) tampoco se
encuentra acreditada la modalidad en que
adquirieron los vuelos. Es decir, si se tra-
tó de un único vuelo Praga - Buenos Aires
con conexión programada por la compañía
aérea en Madrid o si, como más bien pare-
ciera surgir del relato —aunque ahora in-
tenten desvirtuarlo—, se trataron de vuelos
independientes que fueron contratados vo-
luntariamente por los accionantes, a sabien-
das de la poca distancia temporal existente
entre cada tramo. Esta última situación que
no puede imputarse a la demandada. Tal es
así que los propios accionantes en su expre-
sión de agravios aducen que “...las conexiones
sin un espacio (escala) de tres horas o más son
lo habitual en el transporte aéreo y se cotizan a
mayor precio...”, reconociendo que “...pueden
venderse y emitirse tickets con conexión de una
hora y media a dos...” (sic. ver fs. 453 vta., últi-
mo párrafo). De allí que deben hacerse cargo
de su propia conducta discrecional, ya que es
indudable que una conexión aérea —en esos
términos— se concreta solo cuando un pasa-
jero lo decide (conf. Folchi, Mario O., “Tra-
tado de derecho aeronáutico y política de la
aeronáutica civil”, T. II, Astrea, Bs. As. - Bo-
gotá, 2015, p. 13).
Corrobora lo expuesto el hecho de que en
Praga la compañía aérea no les haya otor-
gado los boarding pass correspondientes al
vuelo IB 6843, hecho que no ocurrió con la fa-
milia S., a quienes, pese a su intento de asimi-
lar las situaciones, evidentemente sí habían
sacado un único vuelo por lo que la misma
demandada, atendiendo a la poca anticipa-
ción del arribo, los direccionó en el siguiente
vuelo, haciéndose cargo de los gastos corres-
pondientes generados en consecuencia.
En este orden de ideas, el hecho de que la
compañía aérea tenga conocimiento de que
los accionantes abordaron el tramo anterior
Praga - Madrid y que a los fines de facilitar el
traslado hayan unificado el despacho de las
valijas hacia el último destino —Buenos Ai-
res—, encargándose de hacer el traspaso de
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un avión al otro (ver lo expuesto en la expre-
sión de agravios a fs. 453/453 vta. y 455) no
altera el hecho de que son los propios pasa-
jero los que tenían la carga de cumplir con el
deber de llegar con la anticipación requerida
para embarcar el segundo vuelo; descono-
ciendo este vocal —por tampoco estar pro-
bado— las circunstancias particulares por
las cuales el vuelo de ida se llevó a cabo sin
inconvenientes.
En tales condiciones, me inclino por tener
por cierta la versión propiciada por Iberia. Es
que si bien la normativa referida (art. 7 de la
Resolución Nº 1532/1998 citada en el Consi-
derando anterior) no refiere expresamente el
plazo de antelación requerido y lo sujeta a lo
que disponga el trasportador, observo que de
las propias reglas de la compañía aérea Ibe-
ria como así de lo informado por empresas de
renombre como Lufthansa, British Airways
y LAN surge que para abordar un vuelo in-
ternacional, el pasajero tiene que presen-
tarse con un mínimo de tres a dos horas de
anticipación, que el cierre para hacer el check
in finalizada entre 60 y 55 minutos antes del
embarque y que el embarque comienza 45
minutos previos a la salida, debiendo en ese
lapso estar los pasajeros en la puerta indica-
da con toda la documentación necesaria para
realizar el ingreso a la aeronave (ver fs. 137 y
contestaciones de oficios obrantes a fs. 342,
359 y 391 —informes que no fueron impugna-
dos por los actores—).
Así las cosas, tal como sostuvo la a quo en
la sentencia atacada, no se puede soslayar
que del propio relato de los hechos efectuado
por los accionantes surge que “...El vuelo de
Praga partió a las 20.05 hs. del 25 de septiembre
y arribó a Madrid (Barajas, Terminal 4) a las
23.07 hs. del mismo día...” y que “... aguarda-
ban, entonces, poder recibir los boarding pass
para concretar el vuelo... que partía a las 0.45
hs. del 26 de septiembre desde Barajas...” (ver
párrafos segundo y tercero del escrito de ini-
cio a fs. 14).
Lo expuesto, demuestra por sí solo que los
actores nunca pudieron dar estricto cumpli-
miento a la antelación requerida para obte-
ner la documentación necesaria para embar-
car, situándose en el supuesto de presenta-
ción tardía del pasajero, es decir, un hecho o
acto propio de la víctima que implica la exi-
mición de responsabilidad del trasportador
(conf. Balian, Eduardo N., “Daños en el trans-
porte aéreo de pasajeros...”, op. cit.).
En el contexto antedicho y a contrario
de lo que postula la parte actora, conside-
ro que no puede endilgarse a la demandada
un incumplimiento contractual que pueda
ser calificado de doloso, como podría ser
la sobreventa premeditada de sus asientos
(arg. art. 521 del Cód. Civil), puesto que no
se ha demostrado que aquélla hubiera incu-
rrido en una inobservancia deliberada de
las obligaciones a su cargo derivadas del
contrato de transporte (conf. lo dicho por
esta Cámara en un caso similar, Sala III,
causa Nº 9583/07 “Gutiérrez, Néstor L. c.
Iberia Líneas Aéreas de España SA s/ da-
ños y perjuicios” y su acumulada “Pozzetta,
Marcela del C. y otro c. Iberia Líneas Aé-
reas de España SA s/ daños y perjuicios”
del 22/02/2010).
Es que, a los fines de este análisis, además
de no estar probado si la aerolínea ocupó o no
los asientos de los accionantes (nuevamente
repito, carga en cabeza de quien alega ese
hecho, art. 377 del Cód. Procesal), la realidad
es que si igualmente ello hubiere sucedido se-
ría irrelevante. Lo que quiero decir es que el
estudio de la determinación de la ocurrencia
de “overbooking” o sobreventa solo opera en
la medida en que no se haya demostrado una
causal eximente de la inejecución del contra-
to de transporte aéreo de pasajeros (conf.
esta Sala, causa Nº 7241/92, “Capón, Carlos
A. y otro c. Aerolíneas Argentinas SA s/ da-
ños y perjuicios varios” del 08/06/1995 y sus
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citas). Por ende, tal como vengo sosteniendo,
ante la llegada tardía de los pasajeros, el tras-
portador se exime, no porque la víctima sea
culpable, sino porque ésta ocasionó el factor
causal del daño. Con culpa o sin culpa, lo que
opera es un desplazamiento del nexo causal
que se apoya en el hecho del propio damnifi-
cado (conf. Balian, Eduardo N., “Daños en el
transporte aéreo de pasajeros...”, op. cit.).
VIII. En base a la decisión a la que arribo,
que, si mis colegas comparten, implica el
rechazo de la demanda por falta de acredi-
tación de responsabilidad de la demandada,
considero que los agravios tendientes a ana-
lizar la constitucionalidad o inconstituciona-
lidad de la limitación cuantitativa de la res-
ponsabilidad del transportista aéreo fijada en
el art. 22 de la Convención de Varsovia han
devenido abstractos.
A la misma conclusión arribo respecto
del planteo efectuado por la demandada en
su responde de fs. 463/464 vta., que tiende
a cuestionar la concesión del recurso en
base al monto de apelabilidad dispuesto en
el art. 242 del Cód. Procesal. Ello, sin per-
juicio de esclarecer que, sin entrar en con-
sideración del monto del agravio puntual
de cada uno de los co-actores, a diferen-
cia de lo alegado por Iberia y teniendo en
cuenta que conforme surge del cargo me-
cánico de fs. 24 la acción fue deducida el día
10/10/2010, el límite cuantitativo por aquel
entonces era de $20.000 conforme lo pre-
veía el art. 242 del ritual, texto según Ley
Nº 26.536.
IX. Finalmente, en lo que respecta al modo
de imposición de las costas, debo decir que
disiento del criterio adoptado en la instancia
de grado por entender que existen razones
para apartarse del principio objetivo de de-
rrota (arg. art. 68, segundo párrafo). Si bien
no me pasa desapercibido que la demanda ha
sido rechazada en su totalidad, considero que
los actores pudieron creerse con derecho a
peticionar del modo en que lo hicieron, aten-
diendo a las particulares circunstancias acae-
cidas descriptas y la complejidad del asunto
que sólo pudo ser disipado tras la valuación
de los medios probatorios producidos.
Lo mismo sucede con los gastos causídicos
de Alzada. Más allá de contemplar que el re-
curso de la actora no ha prosperado, su par-
ticipación en esta instancia revisora fue una
consecuencia lógica del resultado obtenido
en la instancia de grado. Por lo que entiendo
aplicable los mismos fundamentos esbozados
para prescindir del principio normado en el
primer párrafo del art. 68 de Cód. Procesal.
Por lo tanto, percibo que la solución más
razonable y equitativa es revocar esta parte
del fallo e imponer las costas de ambas ins-
tancias en el orden causado.
X. Por lo tanto, propongo confirmar la sen-
tencia apelada en lo que se refiere al fondo
e imponer las costas de ambas instancias en
el orden causado debido a lo dispuesto en el
Considerando IX.
El doctor Gusman, por razones análogas a
las expuestas por el doctor Gottardi, adhiere
a su voto.
El doctor Ricardo Víctor Guarinoni no sus-
cribe la presente por hallarse en uso de licen-
cia (art. 109 del R.J.N.).
En virtud del resultado que instruye el
Acuerdo que antecede, esta Sala resuelve:
Confirmar la sentencia apelada en lo que se
refiere al fondo e imponer las costas de am-
bas instancias en el orden causado debido a
lo dispuesto en el Considerando IX.
Regístrese, notifíquese —al Ministerio Pú-
blico de Defensa en su público despacho— y
devuélvase. — Eduardo D. Gottardi. — Alfredo
S. Gusman.
Accidente de
tránsito
Rechazo de la acción intentada por un mo-
tociclista. Peligrosidad de la motocicleta.
Cosa generadora de riesgos. Ausencia de
prueba de la intervención del rodado del
demandado en el siniestro.
1. - La acción intentada por un motociclista
por los daños derivados de un accidente
de tránsito debe rechazarse, pues de la
compulsa de la causa no se advierte ele-
mento alguno que permita emplazar al
rodado del demandado como elemento
protagonista del hecho, sin que la solu-
ción se modifique por la sola circunstan-
cia de que aquel haya omitido contestar
la demanda, dado que ello resulta insufi-
ciente para tener acreditada su interven-
ción en el siniestro.
2. - La motocicleta es una cosa generadora
de riesgos, tanto para el que la conduce, y
eventuales pasajeros, como para el medio
en que se desplaza. Su agilidad para inser-
tarse en el entramado del tránsito, su fácil
ascensión a la velocidad, su posibilidad de
acceso y paso por lugares más constreñi-
dos con relación a otros automotores, de-
terminan esa circunstancia, y la peligrosi-
dad de esta no se desvanece porque tenga
menor masa o entidad física.
122.427 — CNCiv., sala G, 03/02/2020. - V.,
N. P. c. V. R., M. R. y Otro s/ daños y perjui-
cios (acc. trán. c/les. o muerte).
[Cita on line: AR/JUR/50/2020]
2ª Instancia. — Buenos Aires, 3 de febrero
de 2020.
El Tribunal estableció la siguiente cuestión
a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
A la cuestión planteada el doctor Polo Oli-
vera dijo:
I. a. N. P. V. demandó la reparación de los
daños y perjuicios generados por el accidente
de tránsito ocurrido el 6 de abril de 2013, a las
20.15 hs. aproximadamente.
Expuso que se hallaba transitando a bordo
de su motocicleta por el carril derecho de la
avenida Boedo, de esta ciudad.
En tales circunstancias, destacando la
oscuridad que existía en el lugar del hecho
ya que no funcionaba el tendido eléctrico
de iluminación pública, a la altura catas-
tral del 1735, un vehículo que lo precedía
efectuó una maniobra de esquive hacia la
izquierda respecto de un rodado —Renault
Megane, dominio ...— que se hallaba dete-
nido en doble fila y sin la señalización co-
rrespondiente.
De este modo, continuó su relato, V. inten-
tó realizar la misma maniobra, pero le fue im-
posible e impactó contra el lateral izquierdo
del Renault Megane.
Agregó que, a raíz de la colisión, sufrió le-
siones y fue trasladado inmediatamente al
Hospital Penna en donde recibió las prime-
ras curaciones.
Hizo alusión a la intervención de personal
de gendarmería en el lugar de los hechos.
b. La citada en garantía, Federación Patro-
nal Seguros SA, reconoció la existencia del
seguro respecto del rodado Renault Megane,
dominio ....
Luego de negar la ocurrencia del hecho
y cada uno de los extremos expuestos en el
escrito de inicio, solicitó el rechazo de la de-
manda.
c. En fs. 85 se declaró la rebeldía de M. R.
V. R.
d. La sentencia dictada en fs. 289/298
rechazó la demanda incoada; sostuvo el
primer sentenciante que no fue probado el
hecho fundante de la responsabilidad invo-
cada. Viene apelada por el perdidoso, quien
expresó sus agravios en fs. 313/316, los que
no fueron contestados.
II. Preliminarmente, debido a la entrada
en vigor del Cód. Civ. y Com. de la Nación,
evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la
cuestión traída a decisión judicial.
El Cód. Civ. y Com. de la Nación:7 predica
que “a partir de su entrada en vigor, las le-
yes se aplican a las consecuencias de las re-
laciones y situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean
o no de orden público, excepto disposición
en contrario. La retroactividad establecida
por la ley no puede afectar derechos ampa-
rados por garantías constitucionales. Las
nuevas leyes supletorias no son aplicables
a los contratos en curso de ejecución, con
excepción de las normas más favorables al
consumidor en las relaciones de consumo”.
Si bien la normativa de incumbencia es-
tablece la aplicación inmediata de sus dis-
posiciones con posterioridad al 01/08/2015
(t.o. ley 26.994), esto no implica la retroac-
tividad de la norma, específicamente veda-
da por la disposición positiva, en análogo
sentido a lo dispuesto por el Cód. Civil en
su artículo 3, que ha sido su fuente (arg.
Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del
Código Civil y Comercial a las Relaciones y
Situaciones Jurídicas Existentes, p. 16, ed.
Rubinzal - Culzoni, año 2015). Introduce sí
cierta novedad respecto de las normas pro-
tectorias del consumidor, estipulando que
cuando las nuevas leyes supletorias sean
más favorables a éste, las mismas serán
aplicables a los contratos en curso de eje-
cución.
Distinguida doctrina explica que la apli-
cación inmediata importa que la ley toma
a la relación ya constituida o a la situación
en el estado en que se encontraba al tiempo
en que la ley nueva es sancionada, pasando
a regir los tramos de su desarrollo aún no
cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están
regidos por la ley vigente al tiempo en que
se desarrollaron. Es decir, las consecuen-
cias producidas están consumadas, pues
respecto de ellas existe el llamado consu-
mo jurídico. Por el contrario, las otras caen
bajo la nueva ley por aplicación inmediata,
sin retroactividad (Kemelmajer de Carluc-
ci, Aída, La aplicación del Código Civil y Co-
mercial a las relaciones y situaciones jurídicas
existentes, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 29 y ss.).
En consecuencia, teniendo en cuenta las
particularidades del caso traído a decisión
judicial, resulta aplicable la normativa vi-
gente con anterioridad al 01/08/2015.
Ello sin perjuicio de las implicancias del
nuevo sistema de fuentes que se incorpora
al Cód. Civ. y Com. de la Nación, diverso
del que imperaba respecto del Cód. Civil de
Vélez, y lo dispuesto particularmente por
el Cód. Civ. y Com. de la Nación: 2 y 3: el
nuevo código Civil y Comercial de la Nación
ha mutado el sistema de fuentes (con pre-
ponderancia de la Constitucional Nacional
y normas convencionales), el particularis-
mo aplicativo y del rol de los jueces como
concretizadores y ponderadores de dere-
chos que el Código debe garantizar pero no
estructurar, dejando pues los magistrados
la mera función de meros subsumidores
silogísticos de normas (ver Gil Domínguez,
El art. 7 del Código Civil y Comercial y los
procesos judiciales en trámite. Una mirada
desde el sistema de fuentes constitucio-
nal y convencional, Revista Código Civil y
Comercial, LA LEY, año 1, Nº 1, julio 2015,
ps. 16/18).
Por otro lado, el Cód. Civ. y Com. de la Na-
ción resulta, asimismo, una pauta interpre-
tativa extremadamente valiosa respecto de
cuestiones sujetas a la normativa derogada.
Ello en su carácter de síntesis de rumbos y
matices que el Derecho Privado argentino
ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los
Códigos Civil y de Comercio anteriores, en
virtud del laborioso enriquecimiento deri-
vado de los pronunciamientos judiciales y
del aporte de la Doctrina.
También debe recordarse que el Juzga-
dor no tiene la obligación de ponderar to-
das las pruebas colectadas en la causa, sino
solo aquellas que juzgue, según su criterio,
pertinentes y conducentes para resolver el
caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320, entre
otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de
tratar todas y cada una de las argumenta-
ciones de las partes, sino tan solo aquellas
que estime posean relevancia para susten-
tar su decisión (Fallos: 258:304, 262:222;
310:267, entre otros).
III. Cabe recordar que en la especie re-
sulta de aplicación lo normado por el artí-
culo 1113, párrafo segundo, del Cód. Civil
(conf. plenario del fuero “Valdez, Estanislao
Francisco c. El Puente SA de Transporte y
otros s/ daños y perjuicios” del 10/11/1994);
el cual, sin desplazar el sistema de la culpa
sentado en el art. 1067, ha introducido la
teoría del riesgo, estableciendo que en los
supuestos de daños por las cosas, su dueño
o guardián para eximirse de responsabi-
lidad debe demostrar la existencia de una
causa ajena —tendiente a fracturar el nexo
causal—, que no puede consistir en su falta
de culpa, dado que este factor resulta ex-
traño a la imputación objetiva introducida
por la norma.
En relación con los vehículos intervi-
nientes en el suceso aquí ventilado, se ha
razonado que si el factor de responsa-
bilidad proviene del vicio o riesgo de la
cosa, la prueba liberatoria recaerá sobre
la causalidad ajena al responsable. En el
supuesto de responsabilidad objetiva, el
dueño o guardián sólo se eximirá de res-
ponsabilidad probando la de la víctima o
de un tercero por quien no debe responder
(art. 1113, Cód. Civil) o el caso fortuito aje-
no a la cosa que fracture la relación causal.
Si bien en el caso de autos nos encontra-
mos con un accidente entre un vehículo y
una motocicleta, esta última no escapa a la
calificación de “cosa riesgosa”. De allí que
de acuerdo con la norma del art. 1113, co-
rresponde a quien alegue la causa eximen-
te la carga probatoria al respecto (CNCiv.,
Sala B, 30/06/2006, in re: “Gulisano, Jeró-
nimo c. Valvo, Marcelo, Miguel A. s/ daños
y perjuicios”).
Clarificando lo referenciado, se ha desta-
cado que la motocicleta es una cosa gene-
radora de riesgos, tanto para el que la con-
duce, y eventuales pasajeros, como para el
medio en que se desplaza. Su agilidad para
insertarse en el entramado tránsito, su fácil
ascensión a la velocidad, su posibilidad de
acceso y paso por lugares más constreñidos
con relación a otros automotores, determi-
nan en la motocicleta una cosa generadora
de riesgo, y la peligrosidad de esta no se
desvanece porque tenga menor masa o enti-
dad física (CNCiv., Sala H, 18/06/1997, in re:
“González, Sofía I. y otro c. Gérez, Roberto
s/ daños y perjuicios”).
IV. Sentado lo expuesto, pasaré a valorar
los elementos probatorios incorporados a la
causa tendientes a demostrar los extremos
alegados por los litigantes en defensa de sus
pretensos derechos, a cuyo fin debo recor-
dar que al demandante le corresponde, en

orden a lo dispuesto por el CPr. 377, acredi-
tar los extremos invocados.
Esta circunstancia reviste el carácter de
constitutiva y de acuerdo con el principio
rector determinado por la norma citada, en
cuanto especifica que cada una de las par-
tes deberá probar el presupuesto de hecho
de la norma o normas que invocare como
fundamento de su pretensión, le incumbe
acreditarlo a dicha parte.
En este sentido se ha dicho que quien
alega un hecho en el que funda su preten-
sión, debe producir la prueba pertinente
(art. 377 del CPCC; CNEsp. C. y C. Sala III,
“González, Germán c. Ferrero, Ernaldo s/
daños y perjuicios”, 10/03/81), y refirién-
dose al caso de autos la participación del
accionado es un hecho constitutivo de la
obligación de indemnizar, en consecuencia,
es a cargo del actor, quien afirma la autoría,
demostrar esa circunstancia de conformi-
dad con el art. 377 del Cód. Proc. Civ. y Co-
mercial (CNEsp. C. y C., Sala IV, “Tarica,
José c. Santos, José s/ daños y perjuicios”,
23/09/1982).
Es un imperativo del propio interés de
cada litigante; una circunstancia de riesgo
que consiste en que quien no prueba los
hechos que debe probar pierde el pleito, si
de ellos depende la suerte de la litis. Se dis-
tribuye entre actor y demandado, quienes,
en principio deben aportar al magistrado
la convicción de la verdad de cuanto dicen
(conf. Fassi, Santiago C. - Maurino, Al-
berto L., Código Procesal Civil y Comercial.
Comentado, anotado y concordado, T. 3, 3ª
edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea,
ps. 414/417).
Destaco también que la falta de contesta-
ción de la demanda produce una presunción
favorable a la pretensión del accionante,
que será plena si no existe otra prueba o
la producida es coadyuvante. No obstante,
dejará de tener valor si se confirma que el
demandado tiene razón. Si éste no contestó
la demanda y no se apersonó, rige el art. 60
(conf. Colombo, Carlos J., “Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación Anotado y Comentado”,
Tomo III, p. 303).
La remisión al CPr. 356:1 asimila la re-
beldía a la incontestación de demanda. La
ley consagra una presunción a favor de la
parte que se beneficia con la declaración de
rebeldía de su contraria, aunque es posible
que exista contradicción entre los hechos
presumidos y las restantes constancias
del juicio. En efecto, si éstas generan plena
convicción en el juez, tendrá que atenerse a
ellas; pero en caso de duda, se pronunciará
en favor de aquel que obtuvo la declaración
de rebeldía de la otra parte (conf. Feno-
chietto, Carlos E. - Arazi, Roland, “Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación co-
mentado y concordado con el Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires”, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1983, Tomo 1, p. 241).
Se ha dicho que ambas figuras presentan
analogía en lo atinente a la apreciación de
los hechos en tanto ellas constituyen funda-
mento de una presunción simple o judicial,
de modo que incumbe al juez, al momento
de dictar sentencia y atendiendo a la natu-
raleza del proceso y a los elementos de con-
vicción que surjan del mismo, establecer si
el silencio del demandado es susceptible o
no de determinar el acogimiento a la pre-
tensión del actor (conf. Palacio, Lino E.,
“Derecho Procesal Civil”, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1990, 3ª. Reimpresión, Tomo
VI, p. 170).
Ahora bien, aun admitiendo que la falta
de contestación de la demandada genera
una presunción en favor del actor, corres-
ponde verificar si ese principio mantiene
virtualidad en el supuesto en que la asegu-
radora compareció al proceso y negó la ocu-
rrencia del hecho.
En efecto, se ha sostenido que “en cuanto
a los efectos de la no contestación de la de-
manda, la negativa expresa y detallada de
los hechos sostenidos por el actor, formula-
da por la citada en garantía, impone al ac-
cionante la necesidad de probar los extre-
mos en que fundamentó su petición” (conf.
CNCiv., Sala H, 03/11/1998, “Díaz, María A.
c. Luciano, Héctor A. s/ daños y perjuicios”,
elDial - AAE6; Sala G, 27/03/2013, “Varde,
Francisco c. Jiménez, José s/ daños y per-
juicios”).
Tal circunstancia es la que acontece en el
caso ya que la aseguradora cuestionó la res-
ponsabilidad que se le atribuye y negó cada
uno de los hechos invocados en la demanda,
así como los daños esgrimidos.
En virtud de la denuncia efectuada por
N. P. V. el 4 de octubre de 2013 —a seis
meses de ocurrido el hecho (06/04/2013
cfr. fs. 1)—, se inició la causa Nº CCC
54.328/2013 que tramitó por ante el Juz-
gado Nacional en lo Correccional Nº 5, Se-
cretaría Nº 73, en la que el 31 de agosto de
2015 se dispuso el sobreseimiento de M. R.
V. (cfr. fs. 77/79).
Atento a ello, señalaré que, en caso de no
existir condena, corresponde valorar las
pruebas a fin de determinar quién o quiénes
fueron los responsables en la producción
del evento dañoso en estudio (CCiv. 1101).
Además, debe tenerse en cuenta que lo
decidido en sede penal no obliga al juez ci-
vil, ni aún en las apreciaciones efectuadas
por el juez criminal, ya que debido a los
diversos fines perseguidos por uno u otro
juicio varía el alcance que puede atribuír-
sele a la misma prueba (CCiv. 1102/1103 y su
doctrina).
Surge de la declaración efectuada por el
mismo actor que el 6 de abril de 2013 cir-
culaba a bordo de la motocicleta marca Za-
nella ZB 125 —sin recordar dominio— de
titularidad de la firma para la que traba-
jaba. Agregó que transitaba por la avenida
Boedo —primer carril derecho— y, luego
de cruzar la intersección con la avenida
Garay, advirtió que la calle no estaba ilu-
minada.
Agregó que delante de él marchaba un
automóvil, que efectuó una maniobra rápi-
da hacia la izquierda, eludiendo a otro ro-
dado que estaba estacionado en doble fila y
con las luces apagadas. Así, le fue imposible
esquivar al vehículo estacionado, perdió el
dominio de la motocicleta y se introdujo de-
bajo de la parte trasera de aquél.
Añadió que le peticionó a un eventual
transeúnte que llamara a la ambulancia y a
los pocos minutos arribaron al lugar un mó-
vil de Gendarmería Nacional y una ambu-
lancia del SAME que lo trasladó —acompa-
ñado de un gendarme— al Hospital Penna.
Afirmó que un gendarme le brindó los da-
tos del imputado y dos testigos que se en-
contraban en el lugar (cfr. fs. 6/8).
En fs. 67, V. amplió su declaración e iden-
tificó como testigos del hecho a W. F. R. y
M. C. P. —persona que pasó por el lugar
donde se accidentó—.
En fs. 74 brindó su declaración testimo-
nial M. C. P. Señaló ser primo de V. y que el
día del accidente se encontraba efectuando
unas cobranzas en las calles Estados Uni-
dos y Boedo. En tales circunstancias, pasó
por Boedo —entre Las Casas e Inclán— y
vio que estaban sacando a un muchacho que
estaba debajo de un auto. Al día siguiente,
luego de haber hablado con su madre, se en-
teró que el muchacho resultó ser su primo.
Culminó su declaración sosteniendo que no
estuvo presente cuando se accidentó V.
Hasta aquí las constancias obrantes en la
causa penal.
En fs. 127 se dejó asentado que declaró en
esta sede W. F. R. (declaración grabada e
incorporada al Sistema Lex 100).
R. dijo conocer a V. del barrio, desde que
eran chicos. Relató que el actor sufrió un
accidente en el año 2013, sin que pudiera
recordar la fecha. Afirmó haber ido a bus-
car a V. al Hospital Penna, y que tenía el
pie vendado o con yeso y no podía caminar.
Afirmó haberse encargado de adquirir en
la farmacia los medicamentos que le rece-
taron al actor. Agregó haberlo acompañado
también al Hospital Ramos Mejía a fin de
que le efectuaran curaciones. En cuanto al
accidente referenció que intervinieron en él
la moto en la que circulaba V. y un auto que
estaba detenido en doble fila, sobre la ave-
nida Boedo.
Cabe destacar que los testimonios refe-
renciados —obrantes en la causa penal y en
las presentes actuaciones— deben ser apre-
ciados de acuerdo con las reglas de la sana
crítica y demás circunstancias que corro-
boren o disminuyan su fuerza probatoria.
En este sentido, no resultan ser una prueba
con suficiente idoneidad como para ser va-
lorada positivamente (CPC 386 y 456). Ello,
en tanto ninguno de los testigos presenció
el siniestro.
En efecto, R. hizo referencia a circuns-
tancias posteriores al siniestro relativas a
la ayuda brindada a V. luego de egresar del
Hospital Penna.
Por su parte, si bien P. dijo encontrarse
en el lugar del hecho, lo cierto es que afirmó
que no estuvo presente en el momento que
el V. se accidentó. En este sentido, tampoco
escapa al análisis la circunstancia de que
si bien estuvo en el lugar de los hechos no
pudo precisar datos sobre los vehículos que
intervinieron en el siniestro.
El informe pericial glosado en fs. 201/204,
tampoco arroja luz en este sentido. En efec-
to, si bien el experto señaló que la mecánica
descripta resultaba probable, ello no resul-
ta suficiente para tener por cierto la inter-
vención del rodado Renault Megane, extre-
mo que surge de los dichos unilaterales del
actor.
Si bien existen constancias médicas de
las que surge la atención médica de V. en
el Hospital General de Agudos José María
Penna en donde se le diagnosticó traumatis-
mo de miembro inferior derecho con herida
cortante, dicha probanza no alcanza para
tener por acreditada la plataforma fáctica
planteada en la demanda (cfr. fs. 47/48 de
la causa penal y 165/168 de las presentes ac-
tuaciones).
En fin, a la luz de lo razonado preceden-
temente y analizando las escasas probanzas
obrantes en autos, estimo que el peticiona-
rio no ha acreditado los hechos controver-
tidos y conducentes (CPr. 359 y 364) que la
teoría de la carga de la prueba le imponía
demostrar (CPr. 377). Edificó su pretensión
resarcitoria sobre cimientos que no logró
evidenciar; en otras palabras, fracasó en su
intento de probar los presupuestos de he-
cho en los cuales basó su acción.
En este sentido, la intervención de gen-
darmería, sólo parte de la mera exposición
del denunciante y de una anotación tangen-
cial respecto de la concurrencia de un agen-
te de esa institución en el libro de guardia
cuya copia obra en fs. 166.
Tampoco luce informe de intervención
de administradora de riesgos del traba-
martes 18 DE FEBRERO DE 2020 | 11
jo alguna, teniendo en cuenta que, de lo
expuesto en la demanda, el actor utiliza-
ba —a momento del evento dañoso— una
motocicleta propiedad de la empresa en
que trabajaba.
Aun cuando no debiera intervenir, por
diversas razones, tal ART, tampoco luce
declaración testimonial o prueba informa-
tiva de la firma empleadora sosteniendo la
existencia de un siniestro ocurrido a uno de
sus dependientes y con la utilización de un
vehículo de la empresa.
En efecto, de la compulsa de la causa no
se advierte elemento alguno que permita
emplazar al rodado Renault Megane do-
minio ... como elemento protagonista del
hecho, pues las pruebas referenciadas no
dan cuenta de la participación del señalado
automóvil.
En definitiva, sin perjuicio de tener por
comprobados ciertos detrimentos alegados
por el actor, de la lectura del expediente no
emerge ningún elemento que permita infe-
rir que ello sea derivación de un accionar
de la parte demandada, o bien del vehícu-
lo señalado. Cabe destacar que el juzgador
debe adoptar un criterio restrictivo en lo
que atañe a la evaluación del silencio del
demandado en su misión de resolver el li-
tigio. En efecto, la sola circunstancia que
el demandado hubiese omitido contestar
la demanda no resulta suficiente para te-
ner por acreditada su intervención en el
siniestro, pues ello debe ser analizado en
forma conjunta con las restantes pruebas
producidas. Por ende, la ausencia de este
presupuesto básico enerva la posibilidad de
pasar al análisis de una eventual obligación
resarcitoria.
V. En virtud de las consideraciones pre-
cedentemente expuestas, propongo al
Acuerdo confirmar la sentencia apelada
en todo lo que decide y ha sido materia de
agravio. Sin costas de Alzada por el fraca-
so del recurso y no mediar contradicción
(conf. CPr. 68).
Los doctores Bellucci y Carranza Casares
votaron en el mismo sentido por razones
análogas a las expresadas en su voto por el
doctor Polo Olivera. Con lo que terminó el
acto.
Y Vistos: Por lo que resulta de la votación
que instruye el acuerdo que antecede, se
resuelve: I. Confirmar la sentencia apelada
en todo lo que decide y ha sido materia de
agravio. Sin costas de Alzada por el fracaso
del recurso y no mediar contradicción (CPr.
68). Regulados que sean los honorarios de
primera instancia se procederán a fijar los
de Alzada. Se deja constancia que la pu-
blicación de la presente sentencia se en-
cuentra sujeta a lo establecido por el CPr.
164. Regístrese, notifíquese por secretaría
a las partes en sus respectivos domicilios
electrónicos (Ley 26.685 y acordadas 31/11
y 38/13 CSJN); cúmplase con la acordada
24/13 de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación y, oportunamente, devuélvase. —
Gastón M. Polo Olivera. — Carlos A. Bellucci.
— Carlos A. Carranza Casares.
Contrato de trabajo
Divergencia de opiniones entre la psi-
quiatra que atiende al trabajador y la
psicóloga contratada por la empresa.
Deber del empleador de arbitrar una so-
lución prudente.
Ante una divergencia de opiniones mé-
dicas —en el caso, entre las de la psi-
quiatra y la psicóloga contratada por la
12 | martes 18 DE FEBRERO DE 2020 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

empresa— es la empleadora quien de-
bía arbitrar una solución prudente para
determinar la real situación del traba-
jador, pues esa obligación resulta de las
previsiones de los arts. 79 y 210 de la
LCT.
122.428 — CNTrab., sala X, 07/02/2020.
- Der Jachadurian, Fernando Ezequiel c.
Coca Cola Femsa de Buenos Aires S.A. s/
Despido.
[Cita on line: AR/JUR/78/2020]
2ª Instancia. — Buenos Aires, 7 de febre-
ro de 2020.
El doctor Corach dijo:
Llegan los presentes actuados a esta
instancia a propósito de los agravios que,
contra la sentencia de primera instancia,
interpone la parte demandada a fs. 242/245
mereciendo réplica de su contraria a
fs. 247/248. Por su parte, a fs. 240 la conta-
dora recurre los estipendios que le fueran
regulados por considerarlos reducidos.
Se agravia la accionada por cuanto el sen-
tenciante de grado estimó justificada la de-
cisión rupturista adoptada. Señala que de
la prueba aportada surge que el actor no se
encontraba en condiciones psíquicas para
retomar sus tareas habituales de repositor.
Indica que el actor, habiendo sido citado me-
diante telegrama, no se presentó al control
médico psicológico. Apela la condena con
fundamento en el art. 2 de la ley 25.323. Fi-
nalmente, recurre los emolumentos que asig-
nados en la instancia anterior por elevados.
partes, requerir la opinión de profesionales
de algún organismo público, etc.; conforme.
arts. 10 y 63 LCT). Tal obligación resulta
de su deber de diligencia consagrado en el
art. 79 de la LCT y de la facultad de control
prevista por el art. 210 del mismo cuerpo le-
gal (en este sentido, ver esta Sala X Expte.
31850/2012/CAl in re “Bernasconi, María V.
c. Casino de Buenos Aires SA CIESA UTE
s/ despido”).
Sentado ello, ante las manifestaciones
articuladas en el memorial recursivo, no
puedo dejar de advertir que la propia prue-
ba ofrecida por la accionada no resulta
concluyente y determinante a los fines de
avalar su postura, esto es que el actor no
estaba en condiciones de reincorporarse a
su puesto de trabajo. Nótese que mientras
la psiquiatra (Dra. P. M.) dictaminó que no
existían alteraciones psicopatológicas y que
los antecedentes de trastorno de angustia
se hallaban en proceso de remisión (ver
fs. 69/70); la Lic. M. F. G. C. (fs. 71/78 reco-
nocido a fs. 203) indicó que el trabajador no
se encontraba los suficientemente nivelado
como para trabajar dentro de los requeri-
mientos de la corporación.
Corresponde memorar en este punto que
el actor impugnó la decisión empresarial e
indicó que en el mes de febrero de 2014 le
otorgaron el alta médica, y la divergencia
de criterios, mal puede ser resuelta en favor
de la demandada cuando su cuerpo médico
no tiene en principio el conocimiento pro-
fundo de la salud del trabajador que puede
tener su médico particular (art. 9º, párrafo
segundo LCT).
En esos términos, considero que la con-
se verifican los requisitos necesarios para
su procedencia, esto es: a) la existencia de
obligación indemnizatoria en los términos
de los arts. 232, 233 y 245 LCT (despido
con causa que —controvertida por el tra-
bajador no se prueba—), b) el no pago de
dichas indemnizaciones en tiempo opor-
tuno (la mora es automática a partir del
distracto), c) intimación fehaciente em-
plazando a su cancelación, y d) que el de-
pendiente se vea obligado a “iniciar accio-
nes judiciales o cualquier instancia previa
de carácter obligatorio para percibirlas”.
Respecto a los honorarios estimo que los
emolumentos regulados a los profesionales
intervinientes, teniendo en cuenta el méri-
to, la extensión de la calidad de las tareas
desarrolladas, los mismos resultan equita-
tivos de conformidad con las pautas aran-
celarias vigentes, por lo que propiciaré que
sean confirmados (art. 38 LO).
De conformidad con la solución del litigio
que propongo, las costas de alzada se im-
ponen a la demandada vencida (art. 68 del
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación) a cuyo
fin sugiero regular los honorarios de la re-
presentación y patrocinio letrado de la par-
te actora y demandada en el 30% de lo que
les corresponda percibir por su actuación
en la etapa anterior (art. 38 de la LO).
En esta inteligencia, de prosperar mi
voto correspondería: 1) Confirmar la sen-
tencia de primera instancia en todo lo que
ha sido materia de recursos y agravios, 2)
Imponer las costas de alzada a la deman-
dada vencida (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación), 3) Regular los honora-
rios de la representación y patrocinio le-
trado de la parte actora y demandada en el
30% de lo que les corresponda percibir por
su actuación en la etapa anterior (art. 38
de la LO).
El doctor Stortini dijo:
Por compartir los fundamentos del voto
que precede, adhiero al mismo.
El doctor Leonardo J. Ambesi: no vota
(art. 125 de la LO).
Por lo expuesto, el Tribunal resuelve:
1)  Confirmar la sentencia de primera ins-
tancia en todo lo que ha sido materia de
recursos y agravios, 2) Imponer las costas
de alzada a la demandada vencida (art. 68
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación),
3) Regular los honorarios de la represen-
tación y patrocinio letrado de la parte ac-
tora y demandada en el 30% de lo que les
corresponda percibir por su actuación en la
etapa anterior (art. 38 de la LO), 4) Cópie-
se, regístrese, notifíquese y oportunamen-
te, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1 de
la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN
Nº 15/2013 y devuélvase. — Gregorio Corach.
— Daniel E. Stortini.

Desde ya adelanto que, por mi interme-

dio, el recurso deducido no tendrá favora-
ble recepción.
Arriba firme a esta instancia que el víncu-
lo laboral existente entre las partes quedó
disuelto por voluntad del trabajador en los
términos que surgen de la misiva obrante
a fs. 169 (ver informe del Correo a fs. 171).
Mientras el trabajador afirmó que luego
de gozar una licencia psiquiátrica su mé-
dica (Dra. K.) le otorgó el alta médica en
febrero de 2014; la accionada sostuvo que
el demandante no se encontraba en condi-
ciones de retomar tareas y que requirió un
control psicológico para el día 15/04/2014 al
cual el trabajador no se presentó sin previo
aviso ni justificación alguna.
Ahora bien, más allá de que la actitud del
trabajador al no presentarse al control mé-
dico sea reprochable, lo cierto es que ante
la divergencia que existiría entre dos pro-
fesionales de la salud —una vez planteada
la discusión judicial por discrepancias re-
feridas al estado de salud del trabajador—,
entre los criterios médicos del profesional
que trata al trabajador y las emanadas de
los controles médicos de la empleadora (a
mi criterio) es esta última quien debe arbi-
trar —por encontrarse en mejores condicio-
nes fácticas— una prudente solución para
determinar la real situación del dependien-
te (por ej., designar una junta médica con
participación de profesionales por ambas
ducta asumida por la demandada —tenien-
do en consideración lo antes expuesto y el
alta otorgada por el médico tratante— no
se ajustó al principio de buena fe que debe
regir en toda relación laboral (art. 63 LCT).
En efecto, en el marco señalado, surge
con meridiana claridad una divergencia de
opiniones médicas —entre las de la psiquía-
tra y la psicóloga (contratado por la empre-
sa)— y, por ende, era la empleadora quien
debía arbitrar una solución prudente para
determinar la real situación del trabajador,
pues esa obligación resulta de las previsio-
nes de los arts. 79 y 210 de la LCT.
En consecuencia, teniendo en cuenta que
la demandada no otorgó tareas, a mi modo
de ver ello resulta suficientemente injurian-
te como para impedir la continuidad de la
relación (art. 242 de la LCT), por lo que no
cabe duda alguna que la decisión rupturista
adoptada por el trabajador se ajustó a dere-
cho (de acuerdo con el art. 242 ya citado y
art. 246 del mismo cuerpo normativo).
Por todo lo expuesto, propicio confirmar
este punto del fallo.
Toda vez que se verifican los presupues-
tos fácticos y jurídicos que tornan aplica-
ble la sanción prevista en el art. 2 de la
ley 25.323 propongo mantener también lo
decidido en este aspecto. En efecto, co-
rresponde diferir a condena el incremen-
to previsto en el art. 2º de la ley 25.323,
puesto que como ya indiqué en la especie
EDICTOS
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal Nº 5 a cargo
del Dr. Patricio Marianello, Secretaría Nº 9,
cargo del suscripto, sito en la calle Libertad
731, piso 10º de la Capital Federal, hace saber
que OSPITIA GONZALEZ JOHN JAIRO DNI:
94.108.849 de nacionalidad colombiana,
ocupación comerciante, ha iniciado los trámi-
tes tendientes a la obtención de la Ciudada-
nía Argentina. Cualquier persona que tuviere
conocimiento de algún acontecimiento que
pudiere obstar a dicha concesión, deberá
hacer saber su oposición fundada al Juzga-
do. Publíquese por dos veces en el lapso de
quince días.
Buenos Aires, 11 de noviembre de 2019
N. Javier Salituri, sec.
LA LEY: I. 18/02/20 V. 18/02/20
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal Nº 2, Secre-
taría Nº 4, sito en la calle Libertad 731, piso
4to. -Capital Federal-, informa que la Sra.
WAHID FAHIM de nacionalidad bangla-
deshi, D.N.I. Nº 95.275.694, ha iniciado
los trámites para obtener la ciudadanía
argentina. Cualquier persona que conozca
algún impedimento al respecto deberá ha-
cer saber su oposición fundada al Juzgado.
Publíquese por dos veces en un lapso de 15
días.
Buenos Aires, 23 de septiembre de
2019
Leticia Cecilia Ganovelli, sec. int.
LA LEY: I. 18/02/20 V. 18/02/20
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal Nº 8, Secretaría
Nº 15, sito en Libertad 731, 7º piso de esta
Ciudad, informa que IRENE SARAI HER-
MOSILLA RAMOS de nacionalidad venezo-
lana con 95.598.735 ha iniciado los trámites
tendientes a obtener la ciudadanía argentina.
Por ello cualquier persona que tuviere cono-
cimiento de algún acontecimiento que esti-
mara podría obstar a dicha concesión, deberá
hacerlo saber a este Juzgado. Publíquese por
dos días.
Buenos Aires, 29 de agosto de 2019
Felipe J. Cortés Funes, sec.
LA LEY: I. 17/02/20 V. 18/02/20
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal Nº 5, Secre-
taría Nº 10, sito en Libertad 731, piso 10º de
Capital Federal, hace saber que YENNYFER
TELLEZ MARÍN, DNI: Nº 94.983.850 de
nacionalidad colombiana y de profesión psi-
cóloga, ha iniciado los trámites tendientes
a la obtención de la Ciudadanía Argentina.
Cualquier persona que tuviere conocimiento
de algún acontecimiento que pudiere obstar
a dicha concesión, deberá hacer saber su
oposición fundada al Juzgado. Publíquese
por dos veces, en el lapso de quince días.
Buenos Aires, 19 de septiembre de 2019
M. Andrea Salamendy, sec.
LA LEY: I. 17/02/20 V. 17/02/20
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal Nº 8 a cargo
del Dr. Marcelo Gota, Secretaría Nº 16 a
mi cargo, sito en Libertad 731, 7º piso de
Capital Federal hace saber que GEVORG
BAYATYAN de nacionalidad armenia con
DNI 95.757.978 ha peticionado la concesión
de la ciudadanía argentina, a fin de que los
interesados hagan saber a este Juzgado las
circunstancias que pudiesen obstar a dicho
pedido. Publíquese por dos días. El presente
deberá ser publicado por dos veces en un lap-
so de quince días en el diario LA LEY.
Buenos Aires, 26 de septiembre de
2019
Sebastián A. Ferrero, sec.
LA LEY: I. 14/02/20 V. 14/02/20
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal Nº 2, Secretaría
Nº 4, sito en la calle Libertad 731, 4º -Capital
Federal-, informa que la Sra./Sr. GONZALEZ
FUENTES GABRIELA ALEXANDRA, de na-
cionalidad venezolana, DNI Nº 95.624.802
ha iniciado los trámites para obtener la
ciudadanía argentina. Cualquier persona
que conozca algún impedimento al respecto
deberá hacer saber su oposición fundada
al Juzgado. Publíquese por dos veces en un
lapso de 15 días.
Buenos Aires, 28 de noviembre de 2019
María Fernanda de Gouvea, sec. int.
LA LEY: I. 13/02/20 V. 13/02/20
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal Nº 8 a cargo
del Dr. Marcelo Gota, Secretaría Nº 16 a mi
cargo, sito en Libertad 731, 7º piso de Ca-
pital Federal, hace saber que SANDRA LO-
RENA RUIZ ZEIN de nacionalidad colom-
biana con DNI 94.337.992 ha peticionado la
concesión de la ciudadanía argentina, a fin
de que los interesados hagan saber a este
Juzgado las circunstancias que pudiesen
obstar a dicho pedido. Publíquese por dos
días. El presente deberá ser publicado por
dos veces en un lapso de quince días en el
diario LA LEY.
Buenos Aires, 5 de diciembre de 2019
Sebastián A. Ferrero, sec.
LA LEY: I. 12/02/20 V. 12/02/20

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Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.