Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 12655508

OPINIÓN Nº 068-2018/DTN

Entidad: Contraloría General de la República – Contraloría Regional Chiclayo

Asunto: Impedimento para ser participantes, postores, contratistas y/o

subcontratistas

Referencia: Oficio Nº 00477-2018-CG/CORECH

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Contralor Regional (e) de la Contraloría Regional

Chiclayo formula consultas relacionadas a los impedimentos para ser participantes, postores,
contratistas y/o subcontratistas.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto
por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en
adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017 entraron en vigencia
el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley - y el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-, cuyas
disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección
iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen
por las normas vigentes al momento de su convocatoria2.
Por tanto, tomando en cuenta que las consultas formuladas están referidas a disposiciones que
entraron en vigencia con ocasión de las modificatorias realizadas a la Ley y el Reglamento,
el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa de

1 De la Hoja Informativa Nº 0078-2018-CG/LEG, anexa al documento de la referencia, se desprende que la consulta

planteada no está referida a la normativa de contrataciones del Estado sino se encuentra referida a una contratación
realizada en el marco de la Ley Nº 30556 “Ley que aprueba disposiciones de carácter extraordinario para las
intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres y que dispone la creación de la Autoridad para la
Reconstrucción con Cambios”; al respecto, tal como se indicó en la Opinión Nº 194-2017/DTN, la normativa de
contrataciones del Estado resulta de aplicación supletoria a aquellas contrataciones de bienes, servicios u
obras que se sujeten a un régimen legal de contratación, siempre que esta aplicación supletoria no resulte
incompatible con las normas específicas de dicho régimen.
2 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.
 2

contrataciones del Estado vigente. Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “¿Existiría impedimento para que un consorcio sea postor y/o contratista para la
supervisión de una obra, en el caso de que tenga como consorciado a una persona
natural, quien con la misma condición de persona natural, a su vez fue uno de los
tres consorciados del consorcio que fue adjudicado la elaboración del expediente
técnico y la ejecución de la misma obra, bajo la modalidad contractual de concurso
oferta a precios unitarios?” (Sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, conforme a lo indicado en los antecedentes de la
presente Opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido
y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.

En ese sentido, a continuación se desarrollarán algunos alcances generales respecto a

la configuración del impedimento previsto en el literal g) del numeral 11.1 del artículo
11 de la Ley y sobre las funciones del supervisor de obra previstas en el artículo 160
del Reglamento.

2.1.2 Al respecto, la normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona,
natural o jurídica, nacional o extranjera, que cumpla con los requisitos previstos en esta
pueda ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que
las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incurso en alguno de los
impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley.

Cabe precisar que, el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en
los principios que inspiran el sistema de contratación estatal (Libertad de Concurrencia,
Competencia, Publicidad, Transparencia, Igualdad de Trato, entre otros), así como en
los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III
de la Constitución Política del Perú.

En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser
establecidos mediante ley. Asimismo, teniendo en consideración que en el
ordenamiento jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las
normas que restringen derechos 3, los impedimentos previstos en el artículo 11 de la
Ley, al restringir la libre participación de los proveedores en las contrataciones
públicas, no pueden extenderse a supuestos no contemplados en el referido artículo.

De esta manera, los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en las contrataciones públicas se encuentran recogidos en el artículo 11
de la Ley, el mismo que contiene un listado de personas que, por diversas circunstancias
(como el cargo público que ejercen, el haber sido sancionadas, entre otros), se
encuentran imposibilitadas de participar en las contrataciones del Estado.

3El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: “El principio de inaplicabilidad por analogía
de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” (El subrayado es agregado); asimismo, el artículo IV del
Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analogía.”
 3

2.1.3 En esa línea, el literal g) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley establece que se
encuentran impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas,
cualquiera sea el régimen legal de contratación “En el correspondiente proceso de
contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la
determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de
Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización
de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos
de supervisión”. (El subrayado es agregado).

De conformidad con la disposición citada, el impedimento se configura respecto de las

personas naturales o de las personas que tengan o hayan tenido intervención directa4 en
la determinación de las características técnicas, valor referencial, elaboración de Bases,
selección y evaluación de ofertas de un procedimiento de selección y en la autorización
de pagos de los contratos derivados del mismo.

Al respecto, debe mencionarse que este impedimento tiene como objeto garantizar la
igualdad de acceso a la información entre los proveedores que participen en el
procedimiento de selección. Ello, debido a que las personas que intervinieron en la
determinación de las características técnicas y el valor referencial, o en la elaboración
de las Bases cuentan con mayor información sobre el procedimiento convocado que los
demás proveedores, por lo que, de permitirse su participación en el procedimiento de
selección, se les estaría otorgando una ventaja respecto de los demás participantes.

Por otro lado, el impedimento busca evitar un conflicto de intereses en la determinación

de las características técnicas, el valor referencial y las Bases, así como en la evaluación
y calificación de propuestas, pues si las personas que intervienen en su determinación
tienen la opción de ser participantes en el procedimiento de selección a ser convocado,
están en la posibilidad de establecer condiciones que favorezcan su propia
participación, perdiendo su objetividad e imparcialidad y atentando la competitividad
del procedimiento de selección.

Adicionalmente a lo señalado cabe indicar que el impedimento es concordante con los

principios de libertad de concurrencia, igualdad de trato y equidad, previstos en el
artículo 2 de la Ley y que resultan aplicables durante todo el proceso de contratación.

2.1.4 Sobre el particular, en mérito a la disposición citada, las personas naturales o jurídicas
que participen o participaron de forma efectiva en calidad de consultor en la
elaboración de un estudio técnico previo, no pueden constituirse como postores y/o
contratistas para la realización del siguiente estudio inmediato o actividad vinculada;
así por ejemplo, el consultor de obra que elaboró el expediente técnico de la obra no
puede ejecutar la misma5.

4
La intervención directa se da incluso si participa en consorcio, más aún si antes de la buena pro no existe
el consorcio propiamente dicho, sino una promesa de consorcio y luego de la buena pro si bien se cuenta
con un consorcio constituido no se crea una nueva persona jurídica.
5 Criterio indicado en la Opinión Nº 068-2014/DTN, que adicionalmente señala que de no existir dicho impedimento
“(…) cabría la posibilidad de que el consultor que realiza el estudio previo, ajuste las conclusiones de este estudio con
la finalidad de direccionar las características técnicas del estudio inmediato posterior; misma situación ocurre en el
caso del consultor de obra que elaboró el expediente técnico de obra, respecto de la ejecución de la obra; situación
que vulneraría los principios de Libre Concurrencia y Competencia, Trato Justo e Igualitario, y Eficiencia”.
 4

Así, la persona, natural o jurídica, que elaboró el expediente técnico, no puede, a su

vez, encargarse de la ejecución de la obra, sin perjuicio de que sí pueda encargarse
de la supervisión de la misma, al ser la única excepción establecida en el literal g) del
numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.

Conforme a lo anterior, el impedimento previsto en el literal g) del numeral 11.1 del

artículo 11 de la Ley restringe la posibilidad de que la persona, natural o jurídica, que,
en calidad de consultor de obra, elaboró el expediente técnico de una obra sea, de
manera individual o en consorcio 6, participante, postor, contratista y/o subcontratista
en la contratación que tiene por objeto la ejecución de esa misma obra, salvo que se
trate de un contrato de supervisión, que para este caso correspondería a la supervisión
de obras.

2.1.5 Por su parte, debe señalarse que, respecto a la ejecución de una obra, el numeral 160.1
del artículo 160 del Reglamento dispone que la Entidad controla los trabajos efectuados
por el contratista a través del inspector o supervisor, según corresponda, quien es el
responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica,
económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato, además de la
debida y oportuna administración de riesgos durante todo el plazo de la obra, debiendo
absolver las consultas que formule el contratista según lo previsto en los artículos
siguientes.

Adicionalmente, el referido numeral dispone que “En una misma obra el supervisor no
puede ser ejecutor ni integrante de su plantel técnico”. (El resaltado es agregado).

Como se observa, la normativa de contrataciones del Estado regula la prohibición de

que en una misma obra el contratista que se desempeñe como supervisor sea a la vez
ejecutor de la obra objeto de supervisión, o adicionalmente, en caso ser persona natural
este consultor de obra (supervisor) no pueda ser parte del plantel técnico del contratista
ejecutor de la obra.

Es preciso mencionar que dicho impedimento se justifica a efectos de contribuir a la

imparcialidad con la que debe contar el proveedor que supervisa la ejecución de la obra,
lo que no se lograría si este mismo se desempeña como ejecutor de la obra.

2.1.6 De otro lado, debe señalarse que la Décima Cuarta Disposición Complementaria Final
del Reglamento establece de manera extraordinaria la posibilidad de aplicar la
modalidad de ejecución contractual por concurso oferta, siempre que se cumplan los
requisitos previstos en la referida disposición complementaria final.

Así, conforme a dichos requisitos, mediante la modalidad de ejecución contractual de

concurso oferta el postor debe ofertar la elaboración del expediente técnico y la
ejecución de la obra, siempre que se trate de obras de edificaciones, que por su
naturaleza corresponda utilizar el sistema a suma alzada, que el valor referencial de la
obra sea superior a los diez millones de Soles (S/ 10 000 000,00) y corresponda a una
de las Entidades del Poder Ejecutivo, aprobado mediante Resolución del Titular de

6
Al respecto, puede revisarse la Opinión Nº 068-2014/DTN la misma que indica que: “Todos los integrantes de un
consorcio que elaboró el expediente técnico de una obra tienen, en forma individual, intervención directa en la
determinación de las características técnicas y el valor referencial de dicha obra, por lo que se encuentran impedidos
de participar en la contratación de la ejecución de la misma, independientemente de las obligaciones que hayan
ejecutado”.
 5

manera indelegable.

2.1.7 Efectuadas las precisiones anteriores, y en atención a la consulta formulada, debe

mencionarse que, de conformidad con el literal g) del numeral 11.1 del artículo 11 de
la Ley, el consultor de obra que elaboró el expediente técnico de la obra se encuentra
impedido, de manera individual o en consorcio, de ser participante, postor, contratista
y/o subcontratista para la ejecución de la referida obra.

Asimismo, de conformidad con el referido literal, dicho impedimento no aplica

respecto a la supervisión; por tanto, el consultor de obra que elaboró el expediente
técnico de la obra puede ser participante, postor, contratista y/o contratista para la
supervisión de la referida obra.

Por otro lado, respecto a la participación de un mismo proveedor como ejecutor de obra
y a la vez supervisor de la misma, el numeral 160.1 del artículo 160 del Reglamento
dispone que tal acción se encuentra prohibida, agregando que el supervisor tampoco
puede formar parte del plantel técnico del ejecutor de la obra.

Así, en una contratación desarrollada a través de la modalidad de ejecución contractual

de concurso oferta, la cual incluye la elaboración del expediente técnico y la ejecución
de la obra, dicho contratista no podría ejercer la supervisión de la referida obra, al
configurarse la prohibición indicada en el numeral 160.1 del artículo 160 del
Reglamento, en la medida que dentro de las actividades que le corresponde al
contratista inicial se encuentra la ejecución de la obra.

Finalmente, debe mencionarse que la anterior Ley únicamente preveía que la

modalidad de concurso oferta sólo podía aplicarse en la ejecución de obras que se
convocaron bajo el sistema de suma alzada y no bajo el sistema de precios unitarios,
ello en aplicación de los artículos 40 y 41 del anterior Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

2.2. “Existiría impedimento o incompatibilidad para prestar el servicio de Supervisión,

cuando el consorcio contratado para la supervisión de la obra, este conformado (con
participación mayoritaria 90% del consorcio de Supervisión) y tenga como
representante legal, una persona natural que también integra el consorcio
contratado para la elaboración del expediente técnico y ejecución de la misma obra
bajo la modalidad contractual de concurso-oferta a precios unitarios, que en su
promesa formal aparece solo como responsable de la elaboración del expediente
técnico; con la salvedad de que dicha persona natural no forma parte del plantel
técnico ofertado para la supervisión de la obra (debiendo entenderse que dicha
persona natural no fue ofertada como Jefe de Supervisión o Asistente de Supervisión
de Obra)?” (Sic).

Al respecto, conforme a lo indicado en los antecedentes de la presente Opinión, el

OSCE en vía de consulta no puede pronunciarse sobre una situación particular, ya que
ello excede la habilitación legal conferida mediante el literal o) del artículo 52 de la
Ley.

No obstante, debe reiterarse que en una contratación desarrollada a través de la

modalidad de ejecución contractual de concurso oferta, la cual incluye la elaboración
del expediente técnico y la ejecución de la obra, dicho contratista no podría, de manera
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individual o en consorcio, ejercer la supervisión de la referida obra, al configurarse la

prohibición indicada en el numeral 160.1 del artículo 160 del Reglamento, en la medida
que dentro de las actividades que le corresponde al contratista inicial se encuentra la
ejecución de la obra.

3. CONCLUSIONES

3.1 El consultor de obra que elaboró el expediente técnico se encuentra impedido, de

manera individual o en consorcio, de ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista para la ejecución de la referida obra. Dicho impedimento no aplica
respecto a la supervisión; por tanto, el consultor de obra que elaboró el expediente
técnico de la obra puede ser participante, postor, contratista y/o contratista para la
supervisión de la referida obra.

3.2 Se encuentra prohibida la participación de un mismo proveedor como ejecutor de obra

y a la vez como supervisor de la misma, asimismo también se encuentra prohibido que
este último sea parte del plantel técnico del ejecutor de la obra.

3.3 En una contratación desarrollada a través de la modalidad de ejecución contractual de

concurso oferta, la cual incluye la elaboración del expediente técnico y la ejecución de
la obra, dicho contratista no podría, de manera individual o en consorcio, ejercer la
supervisión de la referida obra, al configurarse la prohibición indicada en el numeral
160.1 del artículo 160 del Reglamento, en la medida que dentro de las actividades que
le corresponde al contratista inicial se encuentra la ejecución de la obra.

3.4 Debe mencionarse que la anterior Ley únicamente preveía que la modalidad de
concurso oferta sólo podía aplicarse en la ejecución de obras que se convocaron bajo
el sistema de suma alzada y no bajo el sistema de precios unitarios, ello en aplicación
de los artículos 40 y 41 del anterior Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

Jesús María, 23 de mayo de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RAC.