D erecho P enal - parte general

nerales o conceptos indeterminados para luego exigir una interpretación restrictiva,

significa una clara contradicción. Si lo que se busca es asegurar el mantenimiento
del principio de legalidad (mandato de determinación), esto puede alcanzarse me­
diante otro tipo de exigencias, pero dirigidas no al juez, sino al legislador, como
por ejemplo el uso de conceptos indeterminados que gocen de un reconocimiento
general o leyes penales abiertas que establezcan los elementos mínimos para deter­
minar la expectativa penalmente garantizada y la forma de defraudación prohibida.

308 ¿deas
 TERCERA PARTE
LA TEORÍA DEL DELITO
 C apítulo 9
LA EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO
I. INTRODUCCIÓN
Todo ciudadano tiene una idea general de lo que es un delito, de la misma
forma que sabe, con igual grado de generalidad, lo que es un tributo, un contrato o
una relación de trabajo. El penalista, sin embargo, no puede moverse con una de­
terminación conceptual de estas características, pues, al ser su trabajo decidir sobre
la imposición de las consecuencias jurídicas del delito, resulta necesario un nivel de
precisión mayor de aquello que constituye su causa, esto es, el delito. Acudir a un
concepto formal en función de lo que la ley tipifica como delito, no ayuda demasia­
do, en la medida que la tipificación legal no siempre resulta clara e incontrovertida,
pero sobre todo porque no explícita la razón de la incriminación. Queda claro
entonces que se debe acudir a una definición material del delito que determine su
esencia1, la que debe estar necesariamente informada por la función de la pena y, en
consecuencia, contener aquellas condiciones necesarias y suficientes para que una
pena sea impuesta legítimamente2. Con esta teoría del delito, el penalista estará en
capacidad de determinar motivadamente si una conducta concreta constituye de­
lito y corresponde, por tanto, imponerle a su autor la pena prevista en la ley penal.
La dogmática jurídico-penal es la disciplina que se ocupa de definir el delito a
partir de la regulación positiva. Dado que se trata de una ciencia cuyo método no
es la verificación, sino la comprensión, la determinación del contenido del delito no
puede pretender tener un carácter exacto e inmutable3. Lo primero explica que, en

1 En este sentido, Otto: M an u al de Derecho P en al, § 1 , n.m. 21.

2 Vid., Kindhauser: L a lógica de la construcción del delito , pro manuscripto, p. 1.
3 Vid., Silva Sánchez: Aproxim ación, p. 170.

¿d ea s 311
D erecho Penal - parte general

el estudio de la dogm ática penal, se puedan formular varias construcciones teóricas

posibles, todas ellas racionales y, por tanto, con pretensión de alcanzar consenso,
sin que ello impida el debate crítico sobre cuál resulta siendo más eficaz y respetuo­
sa de las garantías penales. Lo segundo significa que las formulaciones dogmáticas
deben ajustarse siempre a un contexto histórico y social4. Los conceptos evolucio­
nan en función de los cambios de la realidad social, por lo que los planteamientos
dogmáticos (y, muy especialmente, la teoría del delito) presentan un desarrollo
evolutivo que responde n o solamente a la mayor profundización del conocimiento
que tiene lugar en toda disciplina científica, sino también al esfuerzo por ajustarla a
la realidad social en la que se aplica.
En los países latinoamericanos, cuyos sistemas jurídicos se encuentran influi­
dos por el Derecho penal español5, la dogmática jurídico-penal ha seguido, en líneas
generales, la teoría del delito de procedencia germánica6. Si bien cabe reconocer que
en España se ha generado ya una importante discusión propia, no existe aún una
desconexión con los planteamientos dogmáticos aparecidos en Alemania. La razón
por la cual se mantiene esta relación de dependencia puede ser el alto grado de siste­
matización alcanzado po r la dogmática penal desarrollada por la doctrina alemana7,
lo que no sólo garantiza su coherencia lógica y ausencia de contradicciones, sino
que refuerza considerablemente el lado garantista del sistema penal. En nuestro
país la situación es incluso de mayor dependencia, pues la incipiente discusión
dogmática de los escritos especializados y los limitados desarrollos jurisprudenciales
no ofrecen aún el m ínim o de seguridad necesario para garantizar la efectiva vigencia
de un Estado de Derecho. A la luz de todas estas circunstancias, se ve con claridad
la necesidad de que la explicación de la evolución del método dogmático del delito
deba partir de los desarrollos alcanzados en la dogmática penal alemana.

II. LA EVOLUCIÓN DE LA DOGMATICA JURÍDICO-PENAL

La pretensión iluminista de sustentar las decisiones jurídico-penales en de­
ducciones racionales, desterrando la arbitrariedad en la Administración de Justicia
Penal, dio pie a la formación de la dogmática penal como disciplina destinada a

4 Silva Sánchez: A proxim ación , p. 170, nota 593.

5 Así, H urtado Pozo/Prado Saldarriaga: Derecho Penal, PG, I, § 9, n.m. 990.
6 Así, M uñoz C onde: Introducción , p. 255, destaca que la teoría del delito de origen germá­
nico es la que se ha impuesto en la ciencia española del Derecho penal. Igualmente, Silva
Sánchez, en E l sistem a moderno, p. 11, pone de manifiesto el estrecho contacto de la ciencia
penal española con la alemana.
7 Vid. S chünemann: In D re t 1/2008, p. 9. Sobre la irrenunciabilidad al rigor sistemático de
la teoría del delito de cuño alemán, Silva Sánchez, en E studios de Derecho p e n al, p. 15 y ss.
En la doctrina penal nacional, Caro J ohn: M an u al, p. 29.

312 I £ deas
 Percy G arcía C averò

sistematizar racionalmente los criterios de imputación penal8. Sus primeras ma­

nifestaciones fueron el resultado del enfrentamiento de las concepciones raciona­
listas del Derecho natural de los siglos XVII y XVIII con el propio movimiento
codificador9. Ya que en Alemania las ideas liberales de la Revolución Francesa no
se cristalizaron rápidamente en el Derecho positivo, los penalistas de esa época
no contaron con una base legislativa para respaldar sus conclusiones, por lo que
tuvieron que mantenerse anclados todavía en construcciones teóricas propias del
Derecho natural racionalista101.

1. Los precursores
Uno de los primeros en plasmar el pensamiento iluminista en un sistema del
Derecho penal fue Paul Johann Anselm von F e u e r b a c h (1775-1833)11. Com o ya
se vio en el capítulo 3, F e u e r b a c h atribuye al Derecho Penal la función de motivar
a los individuos, por medio de las conminaciones penales, a no lesionar los dere­
chos subjetivos de otros12. Sobre la base de esta idea, dicho autor asienta la im pu­
tación de responsabilidad penal en una culpabilidad entendida, de alguna manera,
como pasar voluntariamente por encima de la amenaza penal13. Si bien F e u e r b a c h
desarrolló su pensamiento penal en una época de transición hacia la codificación
de los criterios de imputación penal y, por tanto, estuvo influido por el Derecho
natural racionalista (especialmente de K a n t ), anunció ya un cambio de paradigma
en el que el Derecho positivo asumiría el papel decisivo en el estudio del delito14.
C on la promulgación del Código Penal de Baviera de 1813 que F e u e r b a c h redac­
tara, el Gobierno de Baviera prohibió la publicación de comentarios adicionales a
los oficiales que estuvieron a cargo de v o n G ü n e r 15.
Entre los años 1840 a 1870 tiene lugar la llamada “tiranía” de la filosofía
hegeliana, en la que se mezcló el Derecho positivo y la filosofía16. Los penalistas

8 Vid., en este sentido, P aw lik : D as Unrecht des Bürgers, p. 7. Sobre el desarrollo de los sis­
temas de imputación de responsabilidad y su correlación con la seguridad jurídica, vid., el
clásico trabajo de G im b er n a t O r d e ig : Problem as actuales, p. 106 y ss.
9 Vid., en este sentido, S ilva S á n c h e z : Aproxim ación , p. 50; M ir P u ig : Introducción , p. 197
y ss.; N iñ o : L os lím ites, p. 65.
10 Vid., M ir P u ig : Introducción, p. 198.
11 Por esta razón, Bustos Ramírez: Introducción , p. 113, considera que con justicia se le ha
calificado como el padre del Derecho penal.
12 Vid., F e u e r b a c h : T ratado , § 15.
13 Así lo pone de relieve L e s c h : D er Verbrechensbegriff, p. 73.
14 Vid., en este sentido, M ir P u ig : Introducción , p. 203.
15 Vid., M ir P u ig , Carlos: A ctu alid ad P e n a l28 (2016), p. 162.
16 G allas : L a teoría del delito , p. 5, señala que la discusión en torno a la construcción sistemá­
tica de la teoría del delito no se ha interrumpido en la ciencia alemana del Derecho penal

{Ams 313
D erecho Penal - parte general

hegelianos centraron su concepción del delito en la comprensión de la acción y en

la “ética de la responsabilidad” formulada por la filosofía idealista de H e g e l . Para
el filósofo alemán, el delito era una unidad debido a la necesaria relación dialéctica
entre el delito, como negación del Derecho, y la pena, como negación del delito17.
Los penalistas hegelianos le asignaron al concepto de acción la tarea de dar precisa­
mente esa visión unitaria al delito, utilizando a tal efecto la teoría de la imputación
de H e g e l , quien sostuvo que “acción es la exteriorización de la voluntad en tanto que
subjetiva o m orar y que “ sólo la exteriorización de la voluntad m oral es acción 1*. Es
en este contexto de ideas que se entiende el sentido de la célebre frase atribuida al
penalista hegeliano B e r n e r de que “el delito es acción , en tanto que todo lo que
se dice del delito no son más que predicados que se añaden a la acción en cuanto
sujeto19. Com o puede verse, acción e imputación terminan siendo una misma cosa.
Dicho nuevamente en palabras de B e r n e r : “En el concepto de acción está contenido
el concepto de imputación ’20.
D e las citas reproducidas se desprende con claridad que, en la concepción he-
geliana del delito, la acción era entendida como una exteriorización de la voluntad
subjetiva del autor. Sin embargo, resulta necesario precisar que esta voluntad no
era vista en un sentido psicológico, sino, bajo una perspectiva normativa, como
voluntad libre, general y objetivamente trasmitida21. En este orden de ideas, el au­
tor del delito no se presenta como un ser psicofísico que tiene la capacidad de ex­
teriorizar su voluntad psicológica hacia afuera, sino fundamentalmente como un
ser pensante, racional y capaz de corromperse22. A la luz de estas consideraciones,
el delito se determinó conforme a criterios morales de imputación23, no siendo lo

desde los días de la escuela de H egel. De hecho, en planteamientos dogmáticos actuales se

pueden apreciar muchas de las premisas conceptuales de los hegelianos como es el caso de
Jakobs, en E studios, p. 102; H ruschka, en Causas de justificación , Luzón Peña/Mir Puig
(coord.), p. 175 y s.; L esch : D er Verbrechensbegrijf, pp. 75 y ss., 184 y ss.
17 Vid., con mayores detalles, Flechtheim: Hegels Strafrechtstheorie , p. 82 y ss.; von
Bubnoff: D ie Entw icklung, p. 36.
18 H egel: G rundlinien, 1821, §§ 113, 117. En la misma línea, para el ámbito específico de la
teoría del delito, Berner: G rundlinien, p. 40: “en tanto a q u í se exteriorice lo interno, e l suceso
es querido, lo denom inam os: acción .
19 Así, Roxin: Derecho p en al, PG, § 8, n.m. 8.
20 Berner: Lehrbuch, § 90. Destaca igualmente esta idea en los penalistas hegelianos M ezger:
Tratado, I, p. 190.
21 Vid., Lesch : D er Verbrechensbegriff, p. 126.
22 Vid., en este sentido, L esch : D er Verbrechensbegrijf, p. 75.
23 Moralidad no debe entenderse en el sentido de aquello que se opone a lo inmoral, sino
como una imputación a causa de una determinación interna, de una voluntad subjetiva
(vid., en este sentido, L esch : D er Verbrechensbegrijf, p. 102).
 Percy G arcía C averò

central de la imputación penal el suceso externo lesivo, sino la actitud del autor
frente al ordenamiento que se pone de manifiesto precisamente con la ejecución
de su acción24.
Pese a su notable respaldo teórico, el planteamiento hegeliano del delito no es­
tuvo libre de deficiencias. La consideración del delito como una unidad que expresa
la voluntad subjetiva del autor, llevó a que los presupuestos para la imputación pe­
nal se presentaran amalgamados inarticuladamente, limitándose considerablemen­
te la posibilidad de sistematizar las soluciones a los casos presentados en atención
a sus propias particularidades25. Por otra parte, H e g e l no sólo equiparó la acción
a la imputación del hecho completo al autor, sino que también se le reprochó ha­
ber puesto la m irada exclusivamente en la acción dolosa26. Si bien sus discípulos
penalistas procedieron a incluir expresamente la imprudencia en el concepto de
acción27, una separación entre los conceptos de acción e imputación del hecho al
autor, no se llegó a materializar28.
U na vinculación de la dogmática penal con la ley positiva tuvo lugar con el
planteamiento dogmático de Karl B in d in g (1841-1920)29, quien parte de las nor­
mas, entendidas como imperativos, para explicar sistemáticamente el sistema pe­
nal30. Esta priorización de las normas en la imputación de la responsabilidad penal
llevó a que se le diera una mayor relevancia al acto que contraviene la norma31. Sin
embargo, debe precisarse que la mayor importancia que adquirió el Derecho posi­
tivo en la construcción dogmática no significó que las distintas teorías jurídico-pe-
nales se limitaran a ser un conjunto de deducciones de lo dispuesto positivamente
por el legislador (pensamiento exegético), sino que, por el contrario, la elaboración
dogmática partió siempre de la existencia de unas premisas que, aunque no estu­
viesen recogidas en el Derecho positivo, resultaban vinculantes por su plausibilidad

24 Vid., en este sentido, J a k o b s : Derecho P en al, PG, Apdo 6 , n.m. 3; L e s c h : D er Verbrechens-

begriff, p. 123 7 ss.; vo n B u b n o f f : D ie Entw icklung., p. 43 y ss.
23 Vid., Welzel: D as Deutsche Strafrecht, p. 39; Jakobs: Derecho Penal, PG, Apdo 6 , n.m. 3.
26 Así, L a r e n z : H egels Zurechnungslehre, p. 55 y s.; R o x in : Derecho Pen al, PG, § 8 , n.m. 7. En
contra de este parecer, L e s c h : D er Verbrechensbegriff, p. 132.
TI Así, por ejemplo, B e r n e r : G rundlinien, p. 227 7 ss.
28 Así, R o x in : Derecho Penal, PG, § 8, n.m . 8.
29 Vid., B in d i n g : D ie Norm en, 1 , p. 3 7 ss. Una visión general del pensamiento de Binding en
M ir P u ig : Introducción, p. 209 7 ss.; S ilva S á n c h e z : Aproxim ación, p. 52. Cabe destacar
también la figura de Merkel como lo pone de manifiesto Paw lik : D as Unrecht des Bürgers,
p. 7 y s .
30 Vid., B i n d i n g : Grundriß, p. 64. Vid., las referencias en este sentido, M ir P u ig : Intro­
ducción, p. 197.
31 Así, B u st o s R a m ír e z : Introducción, p. 130.

j
¿d eas 315
D erecho Penal - parte general

racional32. D e alguna manera, puede decirse que desde el principio la evolución del
método dogmático en la tradición germánica responde al esfuerzo por sistematizar
racionalmente el Derecho positivo a partir de ciertos puntos de partida de carácter
suprapositivo.

2. El sistema clásico del delito: El método positivista

Con la aparición de las primeras manifestaciones de la dogmática positivista la
metodología de estudio comenzó a cambiar sustancialmente, pues la teoría del delito
pasó a ser trabajada analíticamente, perdiéndose así progresivamente la perspectiva
unitaria. Los estudios especializados se caracterizaron efectivamente por descompo­
ner el delito en varios elementos o categorías que sumados e interrelacionados daban
lugar al hecho delictivo33. Luego de varios trabajos de finales del siglo X IX y princi­
pios del siglo pasado, tom ó cuerpo lo que hoy en día se conoce como el sistema clá­
sico del delito, atribuido fundamentalmente a Ernest von B eling (tipicidad) y Franz
von L iszt (antijuridicidad)34. Este sistema respondió a una metodología positivista35,
lo que significó no sólo una estrecha vinculación con el Derecho positivo, tal y como
lo propusiera B in d in g , sino fundamentalmente una positivización del método cien­
tífico36. En efecto, las ciencias jurídicas dejaron de lado su metodología basada en la
valoración de la realidad, para asumir un método lo más parecido posible al de las
ciencias naturales37. Concretamente en el Derecho penal, el delito pasó a ser visto
como una sucesión causal de hechos dirigidos a producir la lesión de un bien jurí­
dico38. Incluso la parte subjetiva del delito no se escapó de la lógica causalista, pues
se le consideró la causa subjetiva de la acción y, por tanto, co-causal del resultado39.

32 En este contexto, resulta especialmente instructivo precisar que Binding no era, en estricto,
un positivista de la ley, sino del Derecho, como lo pone de manifiesto P aw lik : D as Unrecht
des Bürgers, p. 34.
33 Vid., en este sentido, J a k o b s : Derecho P en al, PG, Apdo 6, n.m. 6; L u z ó n Peña : Derecho
Pen al, PG, Cap. 9, n.m. 6 y ss.; S u á r ez G o n z á le z /C a n c io M e liá , Estudio preliminar, en
L a im putación objetiva , p. 22.
34 Vid., en este sentido, R o x in : Derecho P en al, PG, § 8, n.m. 10; L u z ó n Peña: Derecho Penal,
PG, Cap. 9, n.m. 16.
35 Vid., con mayores precisiones, R o x in : Derecho P en al, PG, § 7, n.m. 17; M ir P u ig : Intro­
ducción, p. 2 08; S ilva S á n c h e z : A proxim ación , p. 51.
36 Cfr., sobre la vinculación del sistem a clásico del delito con el llam ado positivism o naturalis­
ta, M ir P u ig : Introducción, p. 216 y ss.
37 Vid., al respecto, R o x in : Derecho Penal, PG, § 1 , n.m. 17; L u z ó n P eñ a : Derecho Penal, PG,
Cap. 9, n.m. 16; M ir P u ig : Introducción, p. 220.
38 Así, S ilva S á n c h e z : A proxim ación, p. 53; Paw lik : D as U nrecht des Bürgers, p. 5.
39 Vid., v o n L is z t : T ratado, II, p. 375. Vid., también las referencias de R o x in : Derecho Penal,
PG, § 19, n.m. 8; J a k o b s : Derecho P enal, PG, Apdo 6, n.m. 6; L u z ó n P e ñ a : Derecho Penal,
PG, Cap. 9, n.m. 24.

316 ¿deas
 Percy G arcía C averò

L a metodología positivista de la escuela clásica llevó a una construcción de la

teoría del delito bajo la lógica de una sumatoria de varios elementos. Estos elemen­
tos analíticos del delito eran la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabi­
lidad. Los tres primeros se correspondían con la parte externa del delito (injusto),
mientras que la culpabilidad constituía su parte interna40. Resulta pertinente pre­
cisar que ambas partes del delito no se percibieron como una unidad, sino como
una sucesión causal, es decir, que la culpabilidad era la causa de la manifestación de
voluntad y ésta, a su vez, la causa del resultado lesivo.
L a parte externa del delito requería, en primer lugar, la existencia de una
acción, la cual fue entendida como la producción, reconducible a la voluntad hu­
mana, de una modificación sensible en el mundo exterior41. La relevancia penal
de la acción la otorgaba la categoría de la tipicidad, al describir como delito la
acción causante de determinado resultado lesivo. L a tipicidad se constituyó, de
esta manera, en una categoría descriptiva y objetiva42. El único cuerpo extraño
en esta comprensión puramente descriptiva de la parte objetiva del delito podía
ser la antijuridicidad43, aunque debe indicarse que la admisión de una concep­
ción formal, como infracción de la norma penal, ayudó a atemperar su forzada
introducción en un esquema de interpretación del delito que pretendía desterrar
las valoraciones44.
La categoría de la culpabilidad del causalismo fue concebida, por su parte,
como el compendio de todos los elementos subjetivos del delito45. Se le entendió
fundamentalmente como una realidad psicológica, en el sentido de ser la causa de
la voluntad que daba origen al movimiento corporal de la acción46. Por esta razón,
a la visión causalista de la culpabilidad se le llamó también concepto psicológico
de culpabilidad47. Presupuesto para poder vincular una causa psicológica a una
persona era la imputabilidad48, mientras que el dolo y la culpa fueron consideradas

40 Vid., referencias a esta bipartición del delito propia del sistema clásico, W e l z e l : D as
Deutsche Strafrecht, p. 39; R o x in : Derecho P enal, PG, § 7, n.m. 12; J a k o bs : Derecho P en al,
PG, Apdo 6, n.m. 6; S c h ü n e m a n n , en E l Sistem a moderno, p. 44.
41 V o n L is z t : T ratado , II, p. 292.
42 Vid., B e l in g : D ie Lehre, p. 147, 178 y s.
43 Vid., así, S c h ü n e m a n n , en E l sistem a moderno, p. 44.
44 Vid., L u z ó n P e ñ a : Derecho P en al, PG, Cap. 9, n.m. 23.
43 Vid., B e l in g : Esquem a , p. 30.
46 V o n L is z t : T ratado , II, p. 375 y s.
47 Vid., sobre el llamado concepto psicológico de culpabilidad, W e l z e l : E l nuevo sistem a,
p. 31; R o x in : Derecho Penal, PG, § 19, n.m. 8; F e r n á n d e z : C ulpabilidad, p. 172 y ss.
48 Vid., vo n L is z t : T ratado, II, p. 377.

j
¿d ea s 317
D erecho Penal - parte general

como las posibles formas psicológicas de la culpabilidad49. Desde esta perspectiva,

una persona imputable podía estar psicológicamente vinculada a una manifestación
de voluntad causante de un resultado lesivo por dolo o por culpa.

3. El sistema neoclásico: El neokantismo

La crítica al sistema clásico del delito, especialmente claro y sencillo, fue ini­
ciada por la metodología neokantiana de los valores50, la cual partía de la diferen­
ciación, en el plano metodológico, entre las ciencias naturales y las ciencias del
espíritu51. En tanto ciencia del espíritu, el Derecho no puede ser abordado con el
método empírico-analítico propio de las ciencias naturales, sino que resulta nece­
sario recurrir a un m étodo comprensivo-valorativo52. Este cambio metodológico
determinó algunas modificaciones sustanciales en el edificio conceptual construido
por la dogmática penal causalista, aunque debe reconocerse que no hubo un aban­
dono total del substrato naturalista del esquema clásico del delito. Por ello, más que
sustituir el esquema conceptual del causalismo, lo que el neokantismo llevó a cabo
fue una reformulación de la perspectiva de análisis con la finalidad de poder superar
satisfactoriamente las críticas que se le formularon al sistema clásico del delito.
A nivel del injusto, las ideas causalistas fueron cuestionadas por lo difícil que
era explicar esta categoría del delito sólo con elementos objetivos y descriptivos53.
Se descubrió, en primer lugar, que en muchos casos el injusto del delito dependía
ya de la dirección de la voluntad del autor, por lo que no todos los elementos subje­
tivos del delito se ubicaban en la categoría de la culpabilidad54. Por ejemplo, que el
médico realice una auscultación en zonas íntimas de una mujer con fines curativos,
hace que los tocamientos en zonas íntimas pierdan desde ya su antijuridicidad. En
algunos casos, incluso, la propia tipificación de la conducta delictiva requería de
una referencia al propósito o intención del autor, de manera tal que el daño social
objetivo de la conducta dependía, en el caso concreto, de momentos subjetivos55.
Por ejemplo: El delito de hurto no sanciona cualquier sustracción de una bien

49 B e l in g : Esquem a , p. 35 y ss. Vid., la referencia a esta manera de comprender el dolo y la

culpa en el sistema clásico en R o x in : Derecho P en al, PG, § 19, n.m. 8; S c h ü n e m a n n , en
E l sistem a moderno, p. 44.
50 Vid., en este sentido, R o x in : Derecho P en al, PG, § 7, n.m. 13.
51 Vid., L u z ó n Pe ñ a : D erecho P e n al PG, Cap. 9, n.m. 26.
52 Vid., sobre este cambio metodológico impulsado por el neokantismo en Derecho penal,
R o x in : Derecho P e n a l § 7, n.m. 18; S ilva S á n c h e z : A proxim ación , p. 55; L u z ó n Pe ñ a :
Derecho P en al, PG, Cap. 9, n.m. 26.
53 Vid., R a d b r u c h : E l concepto de acción, p. 184.
54 Vid., M.E. M ayer : D erecho p en al, PG, p.231 y ss.; M e z g e r : T ratado , I, p. 346 y ss.
55 Así, H e g l e r : Z StW bG (1915), p. 19 y ss.

318 ¿deas
 Percy G arcía C averò

mueble ajeno, sino solamente los casos en los que hay un ánimo de apropiación56.
La doctrina penal se vio, pues, obligada a reconocer la existencia de elementos sub­
jetivos en el injusto57, al menos en ciertos tipos penales.
En segundo lugar, al planteamiento causalista se le cuestionó no sólo el carác­
ter puramente objetivo de la descripción típica, sino también la exclusión de todo
tipo de valoración en este nivel analítico del delito. El carácter puramente descripti­
vo de la tipicidad se puso en tela de juicio concretamente por M ax E. M ayer con la
identificación de los llamados elementos normativos del tipo, para cuya verificación
era necesario, de todas maneras, llevar a cabo una actividad de valoración a nivel del
tipo penal m ism o58. Ejemplos de elementos típicos necesitados de una valoración
para su verificación en el caso concreto fueron la ajenidad del bien en el delito de
hurto, la índole obscena de la conducta en el delito de exhibicionismo o el carácter
ofensivo de las afirmaciones en el delito de injurias. Por lo tanto, no era posible
sostener que la tipicidad fuese una categoría dogmática de naturaleza estrictamente
descriptiva.
El reconocimiento de los llamados elementos normativos del tipo llevó inclu­
so a un sector de la doctrina penal a acercar analíticaníente la tipicidad con la anti­
juridicidad59, llegándose a formular así la famosa teoría de los elementos negativos
del tipo. Esta teoría funde la tipicidad y la antijuridicidad en una misma categoría,
en la que los aspectos que antes se agrupaban en una u otra categoría solamente se
distinguen por estar formulados positiva o negativamente60. Así, por ejemplo, el
tipo penal de homicidio requiere la verificación de una conducta de matar a otro
(elementos positivos), así como la ausencia de posibles causas de justificación de
esta conducta, como sería el caso, por ejemplo, de una legítima defensa (elementos
negativos).
La categoría de la antijuridicidad tampoco fue ajena a la crítica sobre la nece­
sidad de incluir valoraciones en el método analítico del delito, lo que hizo que se le
restara importancia a su concepción formal, como contrariedad a la norma, y se le
diese prioridad a su comprensión material, referida a la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos61. D e esta manera, las infracciones jurídicas pasaron a entenderse

56 Así, Wezel: E l nuevo sistema, p. 62.

57 Vid., W o l f : Las categorías de la tipicidad, p. 119 y ss.
58 Vid., M.E. M ayer: Derecho Penal, PG, p. 182 y ss.
59 Así, E. Wolf: Las categorías de la tipicidad, p. 112, señaló que los elementos normativos del
tipo no son un fenómeno excepcional, sino regular.
60 Vid., Mezger: Tratado, I, p. 375 y ss. Críticamente, Welzel: Das Deutsche Strafrecht, p. 81
y s. Sobre la teoría de los elementos negativos del tipo, vid., Roxin: Derecho Penal, PG, § 10,
n.m. 13 y ss.; J akobs: Derecho Penal, PG, Apdo 6, n.m. 54 y ss., con apreciaciones críticas.
61 Así, el contenido material del injusto definido por Mezger: Tratado, I, p. 398 y ss.

¿deas 319
D erecho P enal - parte general

como ofensas a bienes o intereses creados por la vida y reconocidos por el Derecho,
cuyo respeto es ordenado por las normas de cultura62. El hecho antijurídico dejó de
ser visto como una conducta antinormativa para ser definido materialmente como
un comportamiento socialmente dañoso63.
El entendimiento puramente subjetivo de la culpabilidad fue también puesto
en tela de juicio por el m étodo neoclásico, en la medida que resultaba insuficiente
para sustentar el tratamiento de los institutos penales ubicados en esta categoría
del delito. Así, por ejemplo, un concepto psicológico de la culpa tendría que haber
llevado a excluir del ám bito de lo culpable los supuestos de culpa inconsciente,
en donde resultaba sumamente difícil encontrar un elemento cognitivo o volitivo
como causa o vinculación subjetiva con el resultado lesivo64. D e igual manera, el
estado de necesidad exculpante tampoco podía sustentar su efecto disculpante en
un aspecto subjetivo-psicológico del autor, pues lo determinante se encontraba en
ciertas circunstancias objetivas concomitantes de carácter excepcional (situación de
peligro para bienes jurídicos elementales)65. Esta situación motivó modificaciones
en la configuración de la categoría de la culpabilidad, la cual dejó de ser considerada
descriptivamente como una realidad meramente psicológica del autor para hacerla
también objeto de un juicio de valoración, dando origen al llamado concepto nor­
mativo de la culpabilidad66.
Con base en los cambios anteriormente señalados, se procedió a una redefini­
ción de la teoría del delito, dando origen al llamado concepto neoclásico del delito
y que encuentra posiblemente en el penalista Edm und M ezger su mayor represen­
tante. Si bien este nuevo planteamiento del delito mantuvo en su base la estructura
del sistema clásico de separación entre un injusto fundamentalmente objetivo y una
culpabilidad fundamentalmente subjetiva, se estableció otro criterio de distinción
entre el injusto y la culpabilidad67. Este criterio era de carácter valorativo y depen­
diente de la cultura que daba lugar al Derecho penal como producto cultural. Así,
para afirmar la presencia del injusto había que valorar el hecho desde el punto de

62 Vid., M.E. Mayer: Normas jurídicas y normas de cultura, p. 108.

63 Vid., Mezger: Tratado, PG, I, p. 398 y ss. Vid., con mayores referencias, Schünemann, en
E l Sistema moderno, p. 50; Luzón Peña: Derecho Penal, PG, Cap. 9, n.m. 36.
64 Vid., en este sentido, L uzón Peña: Derecho Penal, PG, Cap. 9, n.m. 38; Sáinz Cantero:
La exigibilidad de conducta, p. 21.
65 Vid., Freudenthal: Culpabilidad., p. 65 y ss.
66 Se considera al pionero de esta concepción de la culpabilidad a Frank: Sobre la estructura
del concepto de culpabilidad \ p. 25 y ss. Esta concepción fue tomada y desarrollada por
G oldschmidt: La concepción normativa de la culpabilidad, p. 83 y ss.; y Freudenthal:
Culpabilidad, p. 99. Vid., sobre el concepto normativo de culpabilidad, Schünemann, en
E l sistema moderno, p. 50; Luzón Peña: Derecho Penal, PG, Cap. 9, n.m. 39.
67 Vid., así, S chünemann, en E l sistema moderno, p. 52.

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