La regulación de las tratativas contractuales en el Código Civil y Comercial de la

Nación
POR Gustavo Caramelo

SUMARIO: I. Introducción.— II. Concepto de tratativas contractuales.— III. Tipo de relaciones

contractuales en los que se suelen dar.— IV. Tiempo, espacio y vehículo en el que se trasladan.— V.
Tratativas contractuales y libertad de negociación.— VI. El deber de actuar de buena fe.— VII. El
deber de confidencialidad.— VIII. Las cartas de intención.— IX. Importancia del adecuado
asesoramiento profesional en la etapa precontractual.— X. Proyección de las tratativas.— XI.
Conclusión.

I. Introducción

Cuando las partes contratan, lo hacen con una finalidad, que generalmente les depara una utilidad
patrimonial y cuya naturaleza varía según la función económica y social de la relación jurídica
establecida.

En los “pequeños contratos”, como los que habitualmente se celebran para cubrir las necesidades
cotidianas, no suele haber entre las partes tratativas previas; pero, cuando ya la complejidad del negocio o
su incidencia en el patrimonio de las personas lo requieren, los negociantes diligentes suelen establecer
tratativas previas a la celebración, que les permiten barruntar si el negocio jurídico que consideran
realizar puede ser idóneo para satisfacer la utilidad que persiguen, evaluando su conveniencia con la
libertad de decidir, de buena fe, concretarlo o no hacerlo.

A diferencia de lo que ocurría con sus antecesores, los códigos Civil y de Comercio, que carecían de
regulación específica en este aspecto de la materia, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
regula las “tratativas contractuales” en los artículos 990 a 993, ambos inclusive (Libro Tercero, de los
Derechos Personales; Título II, de los Contratos en General; Capítulo 3, Formación del Consentimiento;
Sección 3), normas que analizaremos, tras efectuar algunas consideraciones de carácter general.

II. Concepto de tratativas contractuales

Las tratativas contractuales o precontractuales constituyen diálogos, intercambios de información y

evaluaciones de factibilidad preliminares que preceden a la asunción de obligaciones contractuales y
permiten a los negociantes establecer los términos del contrato que procuran celebrar.

Siguiendo la denominación que les asignó la doctrina francesa, nuestros autores se han referido a menudo
a ellas como pourparlers, señalando que deben considerarse tales todas las exteriorizaciones inidóneas
para concluir un contrato y que, sin embargo, tienen por fin llegar a concretarlo. Inidóneas, porque si
fueran idóneas, se estaría ya frente a la oferta y la aceptación; cuando lo que por ellas buscan quienes las
desarrollan es elaborar un proyecto de contrato, de modo tal que, recogiéndolo uno de ellos en una oferta,
pueda ser aceptado por el otro (1).

A menudo se materializan e integran por un conjunto de actividades desarrolladas con una finalidad
coherente, que suelen partir de sondeos básicos entre las partes y se despliegan luego en intercambios de
información acerca de propósitos o necesidades, inspecciones, evaluaciones de calidad, presentaciones,
etc.; actividades todas destinadas a avanzar, en un clima de confianza, hacia el perfeccionamiento de un
negocio jurídico.

El contenido de las tratativas varía según la función económico-social de la operación jurídicoeconómica

en gestación (2); pero, en la generalidad de los casos, el intercambio de información constituye su actividad
vertebral. Su finalidad es la concreción de un contrato y es por ello que, como lo veremos, se considera
antijurídica toda conducta que, de un modo injustificado, frustre la posibilidad de concretarlo.

Se discuten en ellas tanto aspectos jurídicos como metajurídicos de la que podría ser una relación
funcional entre las partes, procurando alcanzar una regulación satisfactoria para ellas, generalmente sobre
la base de renuncias recíprocas que permiten alcanzar el equilibrio deseado (3).

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III. Tipo de relaciones contractuales en los que se suelen dar

Las tratativas contractuales se dan en cualquier tipo de contrato negociado entre quienes a tales efectos
son considerado iguales (4), en el que todas o algunas de las partes requieran desarrollar un proceso de
discernimiento y evaluación que les permita reunir la información para expresar adecuadamente su
voluntad, tanto para que ella concurra a la formación del consentimiento como para que exprese su
decisión de cejar en su búsqueda.

No están sólo reservadas a contratos de gran complejidad o envergadura económica, sino que se dan en
todos los casos en los que el intercambio de información puede incidir tanto en la celebración del contrato
como en la determinación de su contenido y en las que los sujetos se encuentran en una situación de
paridad hipotética en el proceso de formación del consentimiento (5).

Por ello, pueden darse en cualquier contrato negociado, al tiempo que su virtualidad, su razón de ser, se
verá notoriamente limitada, hasta su práctica supresión hipotética, en el caso de los contratos celebrados
por adhesión a cláusulas generales predispuestas (arts. 984 a 989 del CCCN).

Tal como se afirmó en el punto 3.3. de los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación, enviados por los integrantes de la Comisión Redactora al Poder Ejecutivo Nacional, las
normas contenidas en esta Sección del código no resultan de aplicación primaria a los contratos de
consumo, cuyo régimen de formación del consentimiento se encuentra regulado en el Título III del Libro
Tercero del código, que opera sobre una lógica jurídica distinta de la de una relación que se presume
igualitaria, propia de los artículos que consideramos, como es la de tutela del consumidor (6).

IV. Tiempo, espacio y vehículo en el que se trasladan

Las tratativas contractuales transcurren desde que las partes entran en contacto con miras al
perfeccionamiento de un contrato, hasta que alcanzan un contrato preliminar (art. 994 CCCN); concretan
un contrato definitivo (arts. 957, 971 y conc. CCCN) o alcanzan un acuerdo parcial conclusivo (art. 982
CCCN). No hay en la materia límites temporales ni plazos de caducidad legalmente establecidos, aunque
nada obsta a que las partes los establezcan como parte de su proceso de negociación. Las tratativas
pueden desarrollarse por el tiempo que las partes lo deseen, en tanto lo hagan de buena fe y con
fundamento en un interés legítimo.

Las tratativas previas presuponen en el derecho moderno el plano temporal de una etapa en la que los
negociadores exhiben sus intenciones tratando de obtener un beneficio en consonancia con la pretensión
de la otra. La enorme importancia de este lapso radica en que dichas tratativas pueden llegar a convertirse
en un instrumento de coordinación para satisfacer intereses basados en la buena fe y la lealtad de las
partes (7).

Es probable que si se presenta un relevante interés para las partes, se extiendan en el tiempo y en
intensidad. Si no es así, suelen ser innecesarias o de breve duración (8).

Tampoco existen límites en cuanto al ámbito territorial en el que pueden desarrollarse ni respecto de los
medios empleados para su despliegue; pues negociadores distantes entre sí miles de kilómetros pueden
vehiculizarlas tanto por comunicaciones de respuesta diferida como por otras, en tiempo real y por
cualquier medio tecnológico que posibilite unas y otras.

Pueden ser llevadas adelante por equipos de negociadores y analistas, aunque es claro que su efectividad
requiere de unidad de dirección; la que hace a una conducción diligente de las negociaciones por cada una
de las partes. La dispersión, la confusión, los retrocesos derivados de la pluralidad de criterios que por
una misma parte pueden darse en la toma de decisiones, pueden generar la frustración dañosa de las
expectativas depositadas de buena fe en el proceso por otra u otras partes contratantes.

V. Tratativas contractuales y libertad de negociación

V. 1. La naturaleza constitucional de la libertad de negociación

Nuestro sistema constitucional se basa en la idea de la libertad; promueve la iniciativa individual y

protege sus frutos, en tanto no perjudiquen a otros. Lo hace con una visión social, claramente establecida

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en el artículo 14 bis y en muchas de las normas contenidas en los tratados de Derechos Humanos
incorporados a nuestro bloque de constitucionalidad federal y es por ello que establece regulaciones
destinadas a evitar que desde determinadas posiciones contractuales prevalentes se puedan afectar los
derechos de quien en la relación aparece como en situación de mayor debilidad jurídica, económica o
social, sin posibilidad real de negociar los términos de muchos de los contratos que debe o desea celebrar.

Se establece en el artículo 990 del CCCN: “Libertad de negociación. Las partes son libres para promover
tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento”.

La norma sigue la línea del artículo 2.1. 15 -1) de los Principios de Unidroit —Instituto Internacional para
la Unificación del Derecho Privado, soft law tenido en consideración en la elaboración del Código—, que
establece que “Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son
responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo”, salvo que ello ocurra por mediar mala fe.

El Draft Common Frame of Reference europeo establece, en la Sección 3 del Capítulo 3 del Libro II, el
principio por el que toda persona es libre de entrar en negociaciones y no es responsable por el fracaso del
acuerdo (II.3:301 ap. 19. Se trata de un criterio prevalente en las regulaciones legales de las economías de
mercado.

Es claro que la libertad real de negociación se ve limitada en situaciones de oferta monopólica de un bien
o servicio necesario, en las que el oferente presenta una posición dominante que debe ser tenida en
consideración al tiempo de evaluar los términos del acuerdo que pudieran alcanzar las partes.

Pero no son pocas las ocasiones, en especial en el mundo empresarial, en las que las partes negocian en
situación de mayor paridad, mucho más cerca del desiderátum igualitario con el que fue concebido entre
nosotros el contrato y, entonces, el proceso de negociación les permite arribar a decisiones más robustas,
mucho más ajustadas a sus intereses y con mayores posibilidades de permitirles obtener la finalidad
perseguida.

En nuestra tradición jurídica, que el nuevo código continúa ajustándola a los requerimientos de la época,
se ha concebido a la autonomía de la voluntad como un poder jurígeno reconocido a los particulares,
tutelado en el orden constitucional básicamente por el artículo 19 de la Constitución Nacional —norma
complementada en la materia por otras, como los artículos 14, 16 y 17 de la norma máxima, así como por
diversas disposiciones de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que el código establece
como fuente, sin limitación a los de jerarquía constitucional—, y en el orden infraconstitucional por el
artículo 958 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que “Las partes son libres para
celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres”.

La libertad negocial es presupuesto básico para la existencia de libertad contractual. Ella permite a las
partes evaluar si habrán o no de contratar y cuál será el contenido de las estipulaciones que podrán
vincularlos.

Cualquier sujeto de derecho puede instar a otro u otros a establecer tratativas destinadas a formar un
contrato. Ello puede darse tanto para la compra de un bien, la provisión de un servicio, la formación de
una sociedad o de un club de barrio; siempre que se requiera un proceso de intercambio de ideas,
información y alternativas negociales, necesarios para la construcción de un consentimiento robusto que
permita acuerdos tanto eficientes en su implementación como eficaces en la obtención de la finalidad
considerada por las partes.

La autonomía privada ha sido reiteradamente invocada en la doctrina nacional y extranjera como

fundamento de la libertad de contratar (9). Las tratativas contractuales permiten a cada parte interesada
elaborar el contenido de su declaración de voluntad, en búsqueda de la coincidencia entre oferta y
aceptación que permite la formación del consentimiento (art. 971 CCCN).

V. 2. El despliegue práctico de tal libertad

Al igual que ocurre en otros ámbitos de la vida, la igualdad real no suele darse en el mercado. El
propósito del derecho, cuando la considera, es el de tratar como iguales a quienes se encuentran en

3
circunstancias semejantes, en las que la admisión de un trato diferente respecto de alguno de los sujetos
involucrados en una determinada relación, podría ser considerada un ejercicio discriminatorio.

A menudo la libertad de los sujetos se encuentra condicionada por sus circunstancias económicas y
sociales y ante ello, lo que el sistema jurídico exige es que quien contrata con alguien en tales
circunstancias no se aproveche de tal situación y posibilite al más débil un adecuado acceso a la
información y un precio y un trato justos (10).

Un proceso de tratativas debe posibilitar el traslado de información destinada a fortalecer la igualdad de

las partes contratantes, la morigeración de las asimetrías relevantes existentes entre ellas.

A menudo habrá de servir, también, para una adecuada evaluación de las calidades requeridas en una de
las partes, posibilitando determinar si se encuentra en condiciones de asumir la posición contractual que
anhela.

Ese proceso suele darse a partir de la iniciativa de alguna de las partes interesadas, y desarrollarse ya
desde lo muy básico, el tanteo de posibilidades o ya desde la propuesta de consideración de un proyecto
negocial mucho más delineado, elaborado por alguna de ellas y generalmente progresa por vía del
intercambio de ofertas y contraofertas que van perfilando el contenido final de un acuerdo, hasta que los
interesados acuerdan con relación al que todos consideran satisfactorio para sus intereses y expectativas.
Es allí cuando se alcanza el consentimiento, referido a una determinada integración subjetiva del
emprendimiento común, y a unas también determinadas operación jurídica considerada y causa, y es
cuando usan las tratativas para dar paso al contrato.

Una vez que existe una declaración bilateral, ella es obligatoria para las partes, pues como existe la
libertad para obligarse, existe el deber de respetar y cumplir los términos del acuerdo (11). Un acuerdo
alcanzado por medio de negociaciones serias, en las que las partes han evaluado los distintos aspectos de
sus necesidades e intereses, conviniendo entre ellas al respecto, tiene mayor posibilidad de transitar el
período funcional sin conflictos; aún cuando el procedimiento de negociación no puede dar ninguna
seguridad respecto a su inexistencia futura, pues en contratos de larga duración, son muchas las
situaciones que las partes no podrán prever al tiempo de la celebración. El derecho de los contratos, como
cualquier otra institución social, no es una ciencia exacta.

Desde el Análisis Económico del Derecho se ha dicho que la función fundamental del derecho de los
contratos es disuadir a los individuos de comportarse en forma oportunista con sus contrapartes, a fin de
alentar la coordinación óptima de la actividad y evitar costosas medidas de autoprotección (12) y una mejor
elaboración de los términos del acuerdo de voluntades puede contribuir notoriamente a que aquélla se
satisfaga.

V. 3. ¿Tienen las tratativas contractuales efecto vinculante?

Las tratativas no tienen efecto vinculante, al menos no en los términos del artículo 969 del CCCN, que se
refiere a los contratos ya concluidos; pero sí tienen la ligazón generada por la buena fe, respaldada por la
función coercitiva de las consecuencias derivadas de su inobservancia (13).

Cuando los contratantes negocian tienen la libertad de celebrar el contrato o de no hacerlo, pero cuando
realizan una oferta o crean una expectativa razonable en la otra parte, pueden tener responsabilidad
precontractual. Prevalece en tal caso la libertad de no obligarse, pero acompañada de la obligación de
indemnizar a la otra parte por la confianza generada (14).

La libertad de contratación a la que alude la norma es sustrato básico, coherente con lo previsto en el
artículo 958 del código, que establece que “Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

La libertad de desvinculación de las negociaciones prevalece sobre la de obligarse, lo que queda de

manifiesto por lo establecido en el artículo 993 del CCCN, al que más adelante haremos referencia,
cuando determina que los instrumentos mediante los cuales se expresa el consentimiento para negociar
son de interpretación restrictiva y sólo habrán de tener la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus
requisitos.

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VI. El deber de actuar de buena fe

VI. 1. La buena fe como principio vertebral del derecho privado

El principio de buena fe, establecido como deber en materia contractual y de tratativas negociales, es
utilizado en materia de interpretación y de integración, como fuente de deberes secundarios de conducta y
como elemento correctivo del ejercicio de los derechos (15).

El de buena fe es un principio general del nuevo código, establecido en el artículo 9 de su Título

Preliminar y reiterado en numerosos artículos, como el 961, que lo reitera específicamente para los
contratos, tanto en etapa gestacional como funcional, con amplia proyección, pues establece que los
términos establecidos por las partes en un contrato obligan no sólo a lo que formalmente está en él
expresado, sino a todas las consecuencias que pueden considerarse comprendidas, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

Con relación específica a la etapa contractual, se establece en el artículo 991 del CCCN “Deber de buena
fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar
de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la
responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato”.

Encontramos un antecedente directo de esta estipulación en el Proyecto de 1998, tan tenido en cuenta por
los integrantes de la Comisión, en cuyo artículo 920 se establecía: “Deber de buena fe. Las partes deben
comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque todavía no haya
sido emitida una oferta. El incumplimiento de este deber genera responsabilidad por daño al interés
negativo”.

En el artículo 2.1.15 - 2) de los Principios Unidroit se establece que si bien las partes negociantes no son
responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo, la que “...negocia o interrumpe las negociaciones de
mala fe es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte”; aclarándose luego 3) que “...se
considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la
intención de no llegar a un acuerdo”.

Según el Draft Common Frame of Reference europeo, toda persona involucrada en negociaciones
preparatorias de un contrato tiene el deber de conducirlas en consonancia con las exigencias de la buena
fe y la transparencia y, por tanto, de no generar la ruptura de las mismas infringiendo este principio
(II.3:301 ap. 2).

Es claro, entonces, que nos encontramos ante otro principio general uniforme de las reglas de contratación
propias de los sistemas jurídicos de las economías de mercado. Se trata de un principio vertebral del
derecho privado, en el que la buena fe debe ser presumida, hasta tanto se no pruebe la existencia de un
obrar del sujeto, contrario a ella.

El principio de buena fe introduce un factor de moralización de las relaciones intersubjetivas, es uno de

los pilares sobre los que se asienta la hermenéutica negocial, y exige que la conducta de las partes se
ajuste a un comportamiento correcto y leal, de conformidad con principios éticos (16).

No obstante, el límite a la valoración de la buena fe está dado por la propia conducta de las partes, por lo
que han efectivamente considerado; ella conduce a una interpretación razonable de los vínculos
negociales, lo que excluye que por vía interpretativa pueda imponerse a ellas una voluntad que no han
manifestado (17).

Se trata de un principio, un concepto jurídico indeterminado, extendido en el Derecho Comparado, que se

entiende como la corrección en el comportamiento en los negocios. En nuestro Código es un principio
general, constituye un mandato de optimización que impone reglas de comportamiento cooperativo en la
mayor medida posible (18).

La buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar
en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever, regla que gobierna tanto el ejercicio de los

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derechos como la ejecución de los contratos y es aplicable por igual en el campo del derecho privado y en
el del derecho administrativo (19).

La buena fe exige hablar claro, no ocultar información necesaria para la deliberación, requerir también la
información que se considere necesaria para el propio discernimiento.

VI. 2. Los perfiles de la buena fe

Nuestra doctrina ha distinguido dos modalidades o subconceptos de la “buena fe”, la buena fe en sentido
subjetivo, que se manifiesta como una convicción, un estado subjetivo de la conciencia del sujeto, quien
considera que actúa conforme a derecho, ignorando la posible lesión a los derechos de otro o como buena
fe objetiva, en la que la evaluación del contenido de la conducta desplegada por el sujeto se hace por
comparación con un estándar.

En la buena fe como apariencia, el juez debe considerar la intención del sujeto, su estado psicológico o
íntima convicción en relación a la situación dada; permite considerar válida una creencia del sujeto que
no sería admisible si se apreciara la diligencia común exigible para garantizar la seguridad en el tráfico;
su mayor campo de aplicación se da en las transmisiones dominiales, en las que el adquirente confía en la
apariencia de una situación jurídica determinada (20).

En la buena fe como lealtad, se considera un comportamiento leal y honesto en el tráfico, no la creencia

que un sujeto tiene respecto de las circunstancias o de la posición del otro; es un modelo estándar de
conducta (21).

Se entiende que en el ámbito de las relaciones nacidas de negocios jurídicos rige el concepto de buena fe
objetiva, que impone el deber de actuar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores al negocio
como en su celebración, interpretación y ejecución. Así entendida, la buena fe cumple una función
correctiva del ejercicio de los derechos. El comportamiento correcto, definido conforme a un estándar
objetivo, señala un “deber ser” respecto de cómo deberían actuar las partes y, por su origen legal e
imperativo, constituye un control, un límite (22).

La norma del nuevo código opera con un concepto de buena fe objetivo, que se expresa en el deber del
sujeto de abstenerse de desplegar conductas que puedan frustrar injustificadamente las negociaciones.

VII. El deber de confidencialidad

En el artículo 992 del CCCN se establece: “Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una
de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de
no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda
obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información
confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento”.

En el artículo 2.1.16 de los Principios Unidroit, referido al “deber de confidencialidad” se establece que
“Si una de las partes proporciona información como confidencial durante el curso de las negociaciones, la
otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente
de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad
derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio
recibido por la otra parte”.

Informar no siempre es inofensivo frente a la competencia. Puede resultar peligroso o gravoso. Informar
es revelar secretos, fórmulas, diseños, modelos, armados, técnicas o estrategias; en ocasiones, poner en
descubierto vicios o debilidades (23).

La ley 24.766, de Confidencialidad, establece en su artículo 1º que las personas físicas o jurídicas podrán
impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida
o utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera contraria a los usos comerciales honestos,
mientras dicha información sea secreta, tenga por ello un valor comercial y haya sido objeto de medidas
razonables para la preservación de su carácter secreto.

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La ley se aplica a la información que conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos,
ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares (art. 2º) y para que la información deba
considerarse confidencial, basta la prevención en tal sentido, la que de por sí impone a quien la recibe el
deber de abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de la persona que
guarda dicha información o de su usuario autorizado (art. 3º).

Es claro que en un época en la que los grandes números de la economía mundial se han trasladado al
terreno de los intangibles, de la información, de los derechos sobre procesos industriales y de provisión de
bienes y servicios, al conocimiento, al know how industrial o comercial que posibilita el desarrollo de un
determinado negocio, la información confidencial relativa a un determinado proceso industrial o diseño
de negocio constituye un valor económico relevante, protegido por el sistema jurídico en todas las
sociedades de mercado.

En casos como el del know how, es en su secreto donde finca gran parte de su valor económico, por lo
que goza de protección, entre otras normas, en la Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad,
24.481.

Es común que cuando dos partes se encuentran en la negociación de, por ejemplo, un contrato de
franquicia, el franquiciante deba compartir con quien aspira a ser un franquiciado, información
confidencial sobre el modelo de negocio y de producción de los que se vale y, dada tal circunstancia,
constituye una necesidad razonable del proceso de negociación que quien recibe la información
básicamente secreta deba abstenerse de transmitirla a terceros o de utilizarla en su provecho, en caso de
no alcanzarse luego un acuerdo contractual entre las partes.

Esa información confidencial suele ser el activo principal de muchas empresas y sistemas y es por ello
que quien habrá de proporcionarla suele exigir que quien habrá de recibirla acepte un pacto o acuerdo de
confidencialidad, en el que pueden preverse penalidades para el caso de incumplimiento.

Pero si la información es proporcionada con prevención acerca de su carácter confidencial, aún cuando no
haya mediado acuerdo, el artículo 992 del CCCN impone el deber de reserva.

Por otra parte, dados los valores en juego, los intereses potencialmente afectados y el sentido de la norma,
resulta claro que, en caso de duda acerca del carácter confidencial o no confidencial de una determinada
información, quien la recibió debe considerarla secreta, no sólo para evitar incurrir en responsabilidad
sino también para honrar la confianza en él depositada.

VIII. Las cartas de intención

Se establece en el artículo 993 del CCCN: “Cartas de intención. Los instrumentos mediante los cuales una
parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones
relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la
oferta si cumplen sus requisitos”.

El Proyecto de 1998, en su artículo 921 establecía: “Cartas de intención. Los instrumentos mediante los
cuales una parte, o todas ellas, expresan asentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a
cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria
de la oferta si cumplen sus requisitos; en caso contrario es aplicable el artículo anterior” —ya transcripto
en esta exposición—.

La norma se refiere a un instrumento particular, entre los que pueden darse en una etapa de negociación
previa a la concreción de un vínculo contractual (24). La carta de intención es una forma de documentar el
avance de las negociaciones; su objeto es la negociación en sí misma y no necesariamente el contrato
futuro (25). Puede ella tener distintas finalidades:

a) Declarativa y probatoria: registrando puntos sobre los que los negociantes arribaron a un acuerdo y
otros, sobre los que se mantiene el disenso; lo que permite mantener orden y claridad sobre la marcha de
las negociaciones, cuestión de especial utilidad cuando ellas con son de carácter complejo. Carecen de
obligatoriedad jurídica y cumplen una función ordenatoria y probatoria.

7
b) Obligatoria: cuando se adiciona una obligación de negociar, que generalmente consiste en un deber de
diligencia específico de carácter procedimental o sustancial.

c) Determinadora de objetivos: cuando las partes establecen los objetivos que procuran alcanzar en las
negociaciones. En este tipo de cartas de intención es habitual encontrar un preámbulo en el que se
enuncian los motivos que alientan la realización de las negociaciones.

d) Determinadora de la identidad de las partes y representantes: lo que es de gran importancia en las

negociaciones de contratos complejos, en los que interviene una pluralidad de sujetos, asesores y
técnicos, por cada parte y es necesario tener en claro quién, entre todos ellos, cuenta con el poder legal de
decisión por el interés por el que se negocia.

Entre los distintos deberes y obligaciones que suelen pautarse en estos documentos, pueden mencionarse:
el deber de confidencialidad; el de lealtad; el de información, todos subsumidos en el genérico de obrar
con sujeción al principio vertebral de buena fe, aunque algunas especificaciones suelen ser beneficiosas,
por aportar claridad al contenido de las conductas debidas. También se estipulan habitualmente cláusulas
de mediación; de colaboración en la investigación de algún tema (ej. disponibilidad de inversiones;
estudios de suelo o de impacto ambiental, etc.) y de limitación de responsabilidad entre negociantes.

Se ha decidido que la ruptura de las negociaciones impulsadas por una carta de intención puede dar lugar
a responsabilidad precontractual, y son válidas las cláusulas de irresponsabilidad pactadas para el caso de
que cualquiera de las partes se retire de la negociación, salvo que se trate de una relación de consumo,
hipótesis en la cual cobraría relevancia lo dispuesto por el art. 37 inc. a de la ley 24.240 (26).

A menudo, en procesos de negociación extensos, las partes establecen acuerdos parciales, que no
constituyen un contrato concluido; pero evitan volver atrás sobre cuestiones ya conformadas.

Rige en la materia el principio de libertad de formas establecido en el artículo 1015 del CCCN, aun
cuando lo negociado sea un contrato de los mencionados en el artículo 1017 del CCCN, pues no debe
confundirse proceso de negociación con contrato.

IX. Importancia del adecuado asesoramiento profesional en la etapa precontractual

El contrato no puede trasgredir ninguno de los límites establecidos por el orden público, la moral y las
buenas costumbres. Las tratativas contractuales son un terreno apto para evaluarlos, precisamente para
que ello no ocurra. Es que a menudo los negociantes procuran alcanzar un acuerdo por una vía
técnicamente inadmisible, lo que puede ser establecido, con el debido asesoramiento profesional —
jurídico, tributario, etc.—, en esa etapa negocial previa.

En otras ocasiones, un adecuado asesoramiento técnico en esta etapa de acercamiento y exploración de

opciones puede permitir a las partes ahorrar tiempo y dinero, por vía de la elaboración de alguna
alternativa de ingeniería jurídico-financiera de menor costo en términos de erogaciones y esfuerzos.

El código deja en claro que gozan de plena libertad para explorar sus alternativas negociales, para
ponderar su conveniencia; para avanzar en la concreción de un acuerdo o para apartarse de su búsqueda y
seguir cada parte su camino, ello con el único límite de no haber burlado la buena fe depositada por la
otra o las otras partes negociantes.

En el proceso de negociación las partes gozan de la libertad de determinación del contenido del posible
contrato. Es claro que las tratativas pueden ser de suma importancia para alcanzar formulaciones
eficientes en lo funcional y jurídicamente eficaces, pues uno de los factores que los interesados podrán
ponderar es el de la legalidad de las distintas alternativas de diseño del negocio que consideren, desde los
distintos aspectos que pueden tener incidencia en la cuestión y que exceden los límites de las normas
imperativas que operan en el derecho privado, para transitar a menudo por los territorios del derecho
administrativo o del derecho tributario.

Durante las tratativas contractuales, las partes gozan de libertad de formas, sin perjuicio de la que deban
observar en caso de encontrarse alguna impuesta para la instrumentación del contrato al que puedan
arribar.

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X. Proyección de las tratativas

La importancia de las tratativas se manifiesta en dos aspectos relevantes: a) el referido a los efectos que se
derivan de la frustración dañosa para una de las partes y b) el relieve que alcanzan para la interpretación
del contrato luego perfeccionado, en caso de conflicto (27).

X. 1) Responsabilidad

X. 1. a) Sobre el fundamento de esta responsabilidad

Como hemos visto, la norma sancionada no limita la responsabilidad al daño al interés negativo, como lo
hacía expresamente la del Proyecto de 1998.

Si bien podría considerarse que, dado el principio de libertad para contratar o no hacerlo, la frustración de
la posibilidad de concretar el consentimiento en un caso determinado no podría dar lugar a
responsabilidad, desde la publicación, en 1860, de la primera edición de la obra de VON IHERING,
Rudolf “La culpa ‘in contrahendo’...” (28), se ha venido consagrando una responsabilidad precontractual;
labor en la que constituyó un hito la publicación, en 1906, en Italia, de la Obra de Faggella, “ Dei periodi
precontratualli e della loro vera ed exata costruzione scientifica” (29). Tal responsabilidad se verifica,
como una consecuencia de la buena fe negocial que debe orientar las tratativas, cuando la conducta de
una de las partes genera expectativas que luego se ven frustradas por un apartamiento intempestivo,
violento, abrupto.

Ihering puso de manifiesto que alguien puede incurrir en culpa en el momento de contratar, y situó el
deber de diligencia a partir del momento de la oferta. El mérito de Fagella es el haber llamado la atención
sobre la necesidad de investigar el período de formación del contrato anterior a la emisión de la oferta. En
su pensamiento, el proceso de formación del contrato puede dividirse en dos etapas, la primera de ellas
constituida por todas las conversaciones, intercambio de ideas, tratos y discusiones desarrolladas hasta el
momento de la oferta; la segunda, iniciada por la oferta y cerrada con la conclusión del contrato. En la
primera etapa pueden distinguirse dos períodos, el primero, de ideación y de elaboración; el segundo, de
perfeccionamiento o concretización de la propuesta. La segunda etapa constituye el tercero de los
períodos precontractuales, el operativo, en el que la oferta es puesta en movimiento. Este autor consideró
que podía existir responsabilidad aún antes de la emisión de la oferta, la que podrá darse a partir del
momento en que uno de los tratantes, ya en forma expresa, ya tácita, consiente que el otro realice un
trabajo preparatorio, generando confianza en el otro, por lo que el retiro intempestivo de las tratativas
genera la responsabilidad del resarcimiento de los gastos y del costo efectivo de la obra de la obra parte
(30)
.

Dichos autores operaron sobre la idea de una responsabilidad de base contractual; mientras que para una
parte sustantiva de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, al no haberse alcanzado un contrato, la
responsabilidad en esta etapa debe ser evaluado según las reglas propias de los vínculos
extracontractuales, ya con base en la culpa aquiliana, ya por aplicación de la teoría de la responsabilidad
legal, ya por la del abuso en el derecho a no contratar (31).

Pero las implicancias que en nuestro derecho tenía el encuadre de un supuesto de responsabilidad como
contractual o extracontractual ha perdido relevancia práctica con la sanción del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación; ello por la práctica homogeneidad de régimen de ambos tipos de
responsabilidad, a excepción de lo establecido en el artículo 1728.

X. 1. b) Supuestos de responsabilidad precontractual

1) Violación del principio de buena fe:

En el artículo 991, como ya hemos visto, se establece que el incumplimiento en el deber de obrar de
buena fe genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su
culpa, en la celebración del contrato.

En razón de ello, habrá obligación de resarcir siempre que se verifique:

9
a) Una conducta antijurídica, consistente en la violación del deber de obrar con buena fe. Es deber de los
precontratantes observar conductas diligentes, que se traduzcan en el deber de, por ejemplo, conservar y
custodiar los bienes que se hubiesen desplazado con motivo de las tratativas previas; en obrar con la
diligencia que impongan las circunstancias; en abstenerse de realizar actos antifuncionales como los que
no son idóneos para avanzar en las negociaciones o los que pueden causar perjuicios al otro
precontratante. Quien sufre tales conductas de su contraparte en las negociaciones encuentra una
justificación para apartarse de ellas (32).

La ruptura de las tratativas contractuales no podrá ser considerada injustificada cuando se halle sujeta a
una causa que legitime el ejercicio de la libertad de no contratar, como lo seria buscar una mejor ocasión,
mejores condiciones respecto del precio o la financiación, mejor calidad en la cosa o servicios
considerados o cuando en el transcurso de las negociaciones sobrevienen circunstancias ajenas a las
partes que alteran sustancialmente la relación de equilibrio que hasta entonces tenían; situaciones ante las
que la parte que decide apartarse de las tratativas tiene el deber de informárselo a la otra, para evitarle
incurrir en gastos inútiles o la pérdida de otras ocasiones negociales (33).

Genera sí responsabilidad el que una parte avance en las negociaciones ocultando a la otra la existencia de
una causa de invalidez del contrato, que conoce; aún cuando ello ocurra por negligencia y no por dolo.

El inicio de tratativas sin seriedad, sabiendo por anticipado que no se tiene la intención de
comprometerse; la actitud reticente en proporcionar información relevante; el falseamiento de la realidad;
la disimulación de lo verdadero; la prolongación de las tratativas, cuando se ha tomado ya la decisión de
contratar con un tercero, constituyen supuestos de falta al deber de buena fe y, por ello, potencialmente
generadores de responsabilidad (34).

Quien, actuando en forma voluntaria, entra en negociaciones enderezadas a perfeccionar un contrato,

debe asumir las consecuencias del libre ejercicio de su voluntad, porque la solución contraria permitiría
que se burlase la expectativa legítima que tal actitud negociadora pudo haber generado en terceros (35).

La buena fe exige un comportamiento vigilante y atento, que impone a cada negociante abstenerse de
conductas lesivas de los intereses del otro. Requiere adecuada comunicación, advertencia leal, aviso
razonable, para evitar que en la contraparte se genere una expectativa aún no realmente fundada, que
pueda llevarlo a incurrir en gastos o a desestimar otras propuestas negociales en pos de la que se está
tramitando.

La mera realización de gastos en procura de la concreción de un contrato no habilita a exigir reparación

en caso de interrupción de las tratativas, porque el que entra en ellas sabe que pueden fracasar y hace sus
cálculos. Lo que habilita a reclamar tales gastos y otros daños que pueda haber sufrido quien los realizó,
es la violación del deber de buena fe por el otro contratante.

Se ha dicho que puede derivarse responsabilidad precontractual de la violación de tres deberes básicos,
que se dan en las tratativas: a) de comunicación: cada parte debe comunicar a la otra lo que tiene
relevancia para el negocio y que aquélla no se encuentre en condiciones de conocer por sí (ej. vicios
ocultos); b) de preservación de los secretos confiados, de la información confidencial, útil para las
tratativas, proporcionada por uno de los negociantes y c) de custodia de los efectos confiados durante las
tratativas (36).

Se ha considerado que resulta improcedente la indemnización por falta de preaviso reclamada en virtud de
la ruptura de las negociaciones iniciadas a raíz de la suscripción de una “carta de intención”, si en la
misma se pactó que la falta de acuerdo de voluntades en cuanto a la celebración del contrato definitivo no
generaría derecho a reclamo alguno por ningún concepto, máxime cuando la obligación de preavisar
había sido sugerida como un aspecto a ser incluido en el contrato definitivo (37).

Según el Draft Common Frame of Reference europeo, quien incumple el deber de obrar con buena fe y
transparencia en las negociaciones preparatorias de un contrato, es responsable de las pérdidas causadas a
la otra parte (II.3:301 ap. 3), considerándose un particular comportamiento desleal el de emprender o
continuar las negociaciones sin una real intención de alcanzar un acuerdo con la otra parte (II.e:301 ap.
4).

10
En el Common Law los acuerdos precontractuales se plasman en lo que para nosotros constituyen las
“cartas” o “pactos de intenciones” (letters of intents). Bajo esta denominación se incluyen los acuerdos
precontractuales (precontractual agreements) y los pactos de intenciones, en los cuales se va
determinando el desarrollo de las negociaciones a través de distintos instrumentos, lo cual será la base del
futuro contrato. Dentro de esa temática, el principio de buena fe tiene una implicancia esencial, pues los
tratantes están obligados a actuar fielmente de acuerdo a lo que en común se propusieron alcanzar. Las
letters of intents pueden confundirse en la práctica con acuerdos que contienen una oferta, pero en sí son
instrumentos escritos que configuran el desarrollo de las conversaciones mantenidas en la negociación
precontractual, no existiendo en los mismos un contenido negocial (38).

La buena fe es también eximente de responsabilidad, porque si hay buena fe no hay culpabilidad en el

obrar (39).

b) La atribución de tal conducta a uno de los negociantes, en quien razonablemente el afectado depositó
su confianza sin que mediara culpa de su parte en su deber de diligencia en la búsqueda de información
útil y relevante para la evaluación a realizar. Tal atribución podrá realizarse a título de culpa (art. 1721,
última parte, del CCCN); pero en la mayoría de los supuestos de abuso de confianza, responderá al
concepto de dolo establecido en el artículo 1724, valorada la conducta del agente con sujeción a lo
establecido en el art. 1725 de ese subsistema normativo. Obviamente, también podrá darse un supuesto de
responsabilidad objetiva, establecida en los términos del artículo 1753 del CCCN; supuesto en el que el
principal y el dependiente responderán en los términos previstos en los artículos 850 a 852 del CCCN.

Se ha decidido que es improcedente atribuir culpa precontractual a una empresa, en tanto quien la
demandó no demostró que hubiera existido un grado de avance importante en las conversaciones
celebradas con relación a un proyecto que pretendía desarrollar, ni que con motivo de una conducta
imputable a la demandada se frustrasen las expectativas ciertas de celebrar el contrato (40).

c) Daño generado por tal conducta, entendido el concepto en sentido amplio, pues la nueva norma no
contiene la limitación al generado en el interés negativo, como ocurría en el Proyecto de 1998, tenido en
consideración por la Comisión elaboradora, lo que lleva considerar que fue intención de sus integrantes, y
del legislador, no establecer “a priori” tal limitación, aún cuando ella pueda darse naturalmente en la
mayoría de los casos. Deberá, pues, procurarse la reparación plena del afectado, de toda lesión a un
derecho o a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico (art. 1737 CCCN), con un criterio
indemnizatorio amplio (art. 1738 CCCN), comprensivo de las consecuencias no patrimoniales derivadas
de la frustración de la confianza padecida por el afectado. Será la evaluación de la relación de causalidad
la que limitará ese resarcimiento a lo que sea adecuado y razonable.

Es posible que la ruptura de las tratativas vaya acompañada de conductas que generen otros daños, como
la formulación de una falsa denuncia o de afirmaciones agraviantes para su destinatario, las que
habilitarán reclamos resarcitorios que pueden considerarse vinculados causalmente con lo que fueron las
negociaciones pero que guardan autonomía con relación al objeto de lo considerado en este análisis.

d) Una relación de causalidad adecuada entre la conducta desplegada por el agente que violó el deber de
sujeción a la buena fe y los perjuicios generados a quien padeció los efectos de tal violación.

De acuerdo a lo establecido en los artículos 1726 y 1727 del CCCN, se resarcirán los daños que resulten
consecuencia inmediata o mediata previsible de la conducta lesiva.

2) Responsabilidad por la violación del deber de confidencialidad:

Los requisitos a evaluar para la configuración de un supuesto de responsabilidad serán los ya enunciados
con relación a la ruptura de la buena fe; pero desarrollamos por separado éste, por considerar que se trata
de un supuesto especifico de antijuridicidad, pues ha sido también especialmente regulado en el
subsistema normativo que integran los artículos evaluados en este trabajo.

Para que se verifique este supuesto de responsabilidad en etapa precontractual se requiere que uno de los
sujetos negociantes haya provisto información al otro u otro sujetos, previniéndolos sobre su carácter
confidencial.

11
Obviamente, como ya se explicó, lo ideal es que se establezca un compromiso claro de confidencialidad;
el que puede acreditarse por cualquier medio de prueba. A menudo la naturaleza confidencial de la
información proporcionada será evidente y su divulgación constituirá una violación al deber de obrar con
buena fe y lealtad por parte de quien la recibió.

El deber de secreto se encuentra establecido por el código con relación a toda información confidencial;
por lo que ante la duda sobre el carácter de tal, quien la divulga puede incurrir en responsabilidad. Se trata
de una norma de carácter supletorio, por lo que nada obsta a que el titular de los derechos sobre la
información confidencial autorice su difusión total o parcial, ya al público en general, ya a personas
determinadas. Siempre el titular de los derechos sobre la información confidencial puede exigir una
“cadena de confidencialidad” entre quienes habrán de compartir sucesivamente información secreta, con
responsabilidad para todo quienes integren esa línea de circulación de información y la compartan.

Pero la regulación protectoria existente en la materia no se limita al código, pues en caso de violación del
deber de mantenimiento de la confidencialidad de la información proporcionada por un negociante a otro,
con prevención de su carácter secreto, el afectado puede solicitar la adopción de medidas cautelares
destinadas a hacer cesar las conductas ilícitas y ejercer las acciones civiles destinadas a prohibir el uso de
la información y a obtener la reparación económica del perjuicio sufrido (art. 11 de la ley 24.766, de
Confidencialidad).

Ese aspecto cautelar, previsto en la norma mencionada, es vital en la materia, pues puede evitar la
profundización y propagación del daño generado por la divulgación de la información confidencial, en
sintonía con lo regulado en el artículo 1710, y disposiciones concordantes, del CCCN.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que quien incurre en infracción de lo dispuesto en la ley en materia de
confidencialidad, queda sujeto a la responsabilidad penal correspondiente (art. 12 de la ley mencionada).

X. 2) El contenido de las tratativas como pauta de interpretación futura

Uno de los efectos relevantes de las tratativas contractuales es que ellas pueden servir a la interpretación
del contrato que por ellas alcancen las partes negociantes.

Ello surge expresamente de lo establecido en el artículo 1065 del CCCN, referido a las fuentes de
interpretación de los contratos, que dice: “Cuando el significado de las palabras interpretado
contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración: a. las circunstancias en que se
celebró, incluyendo las negociaciones preliminares...”.

Claro está, tales circunstancias no siempre habrán de surgir de una carta de intención u otro documento
escrito; ellas pueden probarse por diferentes medios como, por ejemplo, el intercambio de
correspondencia y de comunicaciones habido entre los negociantes en el transcurso de las tratativas.

Como las tratativas deben basarse en la buena fe de las partes y ella está directamente asociada con la
generación de confianza y de la apariencia de un determinado sentido y compromiso en las
negociaciones, cobran importancia los propios actos de cada uno de los tratantes, especialmente
considerados en el código cuando en su artículo 1067 se establece que “La interpretación debe proteger la
confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una
conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”. De allí que el código haya
incorporado expresamente en la materia la doctrina de los propios actos, tempranamente incorporada a la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema (41).

Es que la buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento que consiste en la necesidad de
observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever (42). De allí la relevancia de la
conducta observada por las partes durante la negociación, del sentido de sus declaraciones, del dado a los
términos considerados y luego trasladados al contenido del contrato alcanzado; porque ninguno de ellos
puede pretender asignar luego a un término un sentido distinto al que antes aceptó.

La documentación generada durante un proceso de negociación puede ser abundante y orientadora para el
intérprete y también lo puede ser el intercambio de información habido entre las partes; pues es claro, por
ejemplo, que si alguna de ellas proporcionó a la otra información confidencial lo fue porque buscaba un
resultado vinculado con ella.

12
XI. Conclusión

En los Fundamentos que acompañaron al Proyecto remitido por la Comisión a la Sra. Presidenta de la
Nación, al referirse a este subsistema normativo, relativo a las Tratativas Contractuales, sus integrantes
dijeron: “Puede parecer una regulación demasiado austera, pero hay que tener en cuenta que es un área
muy dinámica, con un amplio desarrollo jurisprudencial y doctrinario, y en tales condiciones es
conveniente sentar principios generales que permitan esa labor”, lo que resulta a todas luces razonable,
dada la cantidad de tipos contractuales regulados y la amplia posibilidad de las partes de generar nuevos
vínculos de tal naturaleza, muchos aún no previstos por el legislador; ello dada la libertad de creación, en
tanto no se transpongan los límites fijados en la materia.

Las tratativas contractuales son, como lo hemos visto, de gran utilidad, pues permiten mayor deliberación
y elaboración del discernimiento necesario para la celebración de acuerdos eficaces; permitiendo una
mayor economía de esfuerzos y una optimización de los recursos de las partes. Bien planteadas y llevadas
adelante, son una inversión, que puede llevar también a que los negociantes eviten celebrar un contrato
que, al cabo de las deliberaciones, se advierte como no conveniente para la maximización de los intereses
de todas las partes contratantes.

No siempre son necesarias ni tampoco razonables emplear tiempo y esfuerzos en ellas; pero a menudo
resultan de gran provecho; cuando son empleadas negociadores diligentes, preocupados por el desarrollo
de un trabajo serio de construcción de vínculos contractuales eficientes, cuando la entidad de las
cuestiones a considerar lo hace razonable. Dan mayores posibilidades de previsión y de construcción de
diseños jurídicos robustos.

El nuevo código ha ampliado el criterio de valoración de los daños que doctrina y jurisprudencia preveían
como admisibles en este tipo de casos, en los que el criterio de asignación de responsabilidad por ruptura
de las tratativas debe ser restrictivo, pues lo contrario conspiraría contra una efectiva vigencia del
principio de libertad que rige en la materia y lo han hecho siguiendo los lineamientos establecidos en los
esfuerzos internacionales desarrollados en materia de contratos.

Es claro que al incorporar esta regulación, que carecía de previsiones normativas concretas en los códigos
hasta ahora vigentes, se ha mejorado en calidad y claridad nuestro orden normativo, como ha ocurrido en
general con todo lo que ha sido materia de tratamiento por el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación.

NOTAS

(1) López de Zavalía, Fernando J., “Teoría de los contratos”, Zavalía Editor, 3ª edición. Buenos Aires,
1991, p. 101.

(2) Stiglitz, Rubén, “Contratos Civiles y Comerciales, Parte General”, 2ª ed. Actualizada y ampliada.
Buenos Aires, La Ley, 2010, T. I, p. 156.

(3) Stiglitz, Rubén, “Contratos...”, op. cit., p. 157.

(4) La igualdad formal entre negociantes en los contratos bilaterales es un presupuesto de nuestro sistema
jurídico, una derivación del individualismo liberal que entendía que lo acordado entre iguales y libres era
de suyo justo. Ella opera como una presunción que admite prueba en contrario.

(5) No hay tal igualdad, por ejemplo, cuando una de las partes realiza un ejercicio abusivo de posición
dominante en el mercado (conf. art. 11 del CCCN) o cuando media lesión (art. 332 CCCN).

(6) El código regula la provisión de información a los consumidores (art. 1100); el régimen de la
publicidad (arts. 1101, 1103 y conc.), etc.

13
(7) López Fidanza, Alberto J., “La responsabilidad en las tratativas precontractuales”, La Ley Online AR/
DOC/2616/2009.

(8) Stiglitz, Rubén, “Contratos...”, op. cit., p. 156.

(9) La autonomía de la voluntad en el campo contractual era /y es) ante todo libertad de contratación, ver
Stiglitz, Rubén S. “Un nuevo orden contractual en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación”, La Ley Online AR/DOC/4416/2012.

(10) El abuso de posición dominante (art. 11 del CCCN) y la lesión (art. 332 CCCN) son, entre otros
institutos, expresiones de tal orientación axiológica del derecho argentino.

(11) Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos, Parte General”. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2004, p. 124.

(12) Posner, Richard A., “El análisis económico del derecho”, Ed. Fondo de Cultura Económica, México
D.F., 1998, p. 91.

(13) La doctrina de la apariencia, la fuerza jurígena de los usos y la interpretación conforme a la buena
feprobidad son, entre otros, principios incorporados al Derecho común a partir del proceso de expansión
de la lex mercatoria, como lo explicó Atilio Aníbal Alterini en “Los principios sobre los contratos de
Unidroit y las soluciones del derecho común”, DJ 1997 2,1055.

(14) Lorenzetti, “Tratado...”, op. cit., p. 125.

(15) Lorenzetti, Ricardo Luis, en “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, Ricardo Luis
Lorenzetti, director. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, Tomo I, pág. 51.

(16) Compagnucci de Caso, Rubén, “El negocio jurídico”. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1992, pág. 369.

(17) Mayo, Jorge, “La buena fe en la interpretación de los negocios jurídicos”, RCyS 2004, 279.

(18) Lorenzetti, “Código...”, op. cit., p. 53.

(19) CSJN, Fallos 323:3035, 19/10/2000.

(20) Lorenzetti, “Código...”, op. cit., p. 54 y sus citas.

(21) Lorenzetti, “Código...”, op. cit., ps. 54 y 56 y sus citas.

(22) Rivera, Julio César, “Instituciones de Derecho Civil, Parte General”. Ed. Abeledo Perrot, 2ª edición.
Buenos Aires, 2000, t. II, p. 565.

(23) Mosset Iturraspe, Jorge, “El ámbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo
poscontractual”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 17, Responsabilidad Contractual - I.
Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 205.

(24) Es habitual que con alcances obligatorios amplios, las partes instrumenten un “due diligence”, conf.
López Fidanza, Alberto, op. cit., loc. cit.

(25) Stiglitz, Rubén, “Contratos...”, op. cit., ps. 289 y 290.

(26) CNCom. Sala D, 17/02/2010, “Neptan S.A. c. International Container Terminal Services y otros”, La
Ley Online AR/JUR/211/2010.

(27) Stiglitz, Rubén, “Contratos...”, op. cit., p. 157.

14
(28) La primera edición se realizó en 1860 en idioma alemán, la edición francesa data de 1893; como
Vélez Sarsfield no leía en idioma alemán, López de Zavalía afirma que no pudo tener en consideración la
teoría de von Ihering, ver su obra “Teoría...”, op. cit., p. 183, nota 13.

(29) Mosset Iturraspe, Jorge, “El ámbito...” op. cit., p. 202. La obra de Faggella fue publicada en “Studi
Giuridichi in onore de Carlo Fadda”, Milano, 1906, t. III, p. 271 y sigs.

(30) López de Zavalía, “Teoría....”, op. cit., ps. 179 a 182.

(31) Stiglitz, “Contratos...”, op. cit. P. 177 y sus citas. Los primeros enunciados en tal sentido fueron
planteados por Lafaille, Colmo, Busso y Bustamante Alsina, según lo explica López Fidanza en el trabajo
ya citado.

(32) Stiglitz, “Contratos...”, op. cit., p. 159.

(33) Stiglitz, “Contratos...”, op. cit., p. 160.

(34) Stiglitz, “Contratos...”, op. cit., ps. 160 a 163.

(35) Cuiñas Rodríguez, Manuel, “Responsabilidad precontractual”, en “Tratado de Derecho Comercial,

Contratos Comerciales Modernos”, Ernesto Martorella, Director. Buenos Aires, La Ley, 2010, t. II, p.
191.

(36) López de Zavalía, “Teoría...”, op. cit., ps. 190 y 191, en las que el autor sigue el desarrollo
conceptual de Benatti, Francisco, “La Responsabilitá Precontrattuale”. A. Giuffré, Editor. Milán, 1963.

(37) CNCom., Sala D, 17/02/2010, “Neptan S.A. c. International Container Terminal Services y otros”, ya
citado. una real intención de alcanzar un acuerdo con la otra parte (II.e:301 ap. 4).

(38) López Fidanza, Alberto J., op. cit., loc. cit.

(39) Lorenzetti, “Código...”, op. cit., p. 56.

(40) CNCom. Sala F, 11-08-2011, “Mancinelli, Juan Carlos c. Siemens Solutions and Services S.A. s.
ordinario”, publicado con comentario de Arduino, Augusto H. L. “Culpa precontractual: Condiciones para
la generación de responsabilidad”, La Ley 2012-B, 365.

(41) CSJN., “Arigós c. Villanueva”, Fallos 7-138, de 1869.

(42) Diez Picazo Ponce de León, Luis, “La doctrina de los propios actos”. Bosch, Barcelona, 1963, p.
245.

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