Derecho Procesal: Parte General/ Derecho Procesal Orgánico

Prof. Valeska Fuentealba S.

Apuntes de clases*

CURSO DE DERECHO PROCESAL: PARTE GENERAL/ DERECHO PROCESAL

ORGÁNICO

UNIDAD 1: EL CONFLICTO JURÍDICO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN

1. Conflicto jurídico.
2. Autotutela.
3. Autocomposición.
4. Métodos alternativos de resolución de conflictos (ADR o MASC).
5. Heterocomposición.

UNIDAD 2: DERECHO PROCESAL

1. Contenido y concepto del derecho procesal.

2. Características del derecho procesal.
3. Clasificación del derecho procesal.
4. Fuentes del derecho procesal. Fuentes directas e indirectas.
5. Ley Procesal. Principio de legalidad. Interpretación e integración de la ley procesal.
Eficacia de la ley procesal en el tiempo y en el territorio.

UNIDAD 3: ACCIÓN Y PROCESO

1. Derecho de acción.
2. Referencia general a la reacción.

*
Este apunte ha sido preparado exclusivamente para las clases del curso Derecho Procesal: Parte General y Dere-
cho Procesal Orgánico, primer semestre 2022 de la Escuela de Derecho de la Universidad Andrés Bello, sede Viña
del Mar. No es, por tanto, un documento susceptible de ser citado o reproducido fuera de dicho curso.
El apunte se basa, en gran parte, en los documentos que el Prof. Dr. Andrés Peña Adasme, Coordinador del Área
de Derecho Procesal, entrega en sus clases de la misma asignatura.
1
3. El proceso.

UNIDAD 4: DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS DE CARÁCTER PROCESAL

1. Derecho de acción o derecho a la tutela judicial.

2. Garantías del derecho de acción o derecho a la tutela judicial.
3. Derecho al debido proceso.
4. Garantías del debido proceso.
5. Control del debido proceso.

UNIDAD 5: FUNCIÓN JURISDICCIONAL

1. Aspectos generales de la función jurisdiccional.

2. Potestades anexas o conexas.
3. Jurisdicción, administración y legislación.
4. Bases fundamentales de la función jurisdiccional: Legalidad, imparcialidad, indepen-
dencia, inamovilidad, responsabilidad, inexcusabilidad, inavocabilidad, pasividad, pu-
blicidad, territorialidad, sedentariedad, gradualidad, gratuidad.

UNIDAD 6: ÓRGANOS AUXILIARES DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

1. Concepto y clasificaciones.
2. Los jueces.
3. Tribunales ordinarios.
4. Tribunales especiales. Referencia a los Tribunales de familia, Juzgados de letras del
trabajo y los Juzgados de cobranza laboral y previsional.
5. Tribunales arbitrales. Aspectos generales del arbitraje.
6. Los auxiliares de la administración de justicia.

2
 UNIDAD 7: LA COMPETENCIA

1. Aspectos generales de la competencia.

2. Factores o elementos de competencia absoluta y relativa.
3. Reglas de competencia absoluta y relativa.
4. Prórroga de competencia.
5. Reglas generales de competencia.
6. Nociones generales sobre reglas de distribución de causas; implicancias y recusacio-
nes, subrogación e integración; contiendas y cuestiones de competencia.

BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOGRAFÍA OBLIGATORIA

1. BORDALÍ, Andrés (2020). Derecho jurisdiccional. Valencia, Tirant lo Blanch.

2. ORELLANA, Fernando (2018). Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal
Orgánico. Santiago, Librotecnia, sexta edición.
3. ROMERO, Alejandro (2017). Curso de Derecho Procesal Civil. Tomos I y II. Santiago,
Editorial Thomson Reuters, tercera edición.

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

1. CASARINO, Mario (2007). Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico.

6ª ed., tomos I y II. Santiago, Editorial Jurídica de Chile. Disponible en http://recur-
sosdigitales.unab.cl.recursosbiblioteca.unab.cl/rdigital/book/35613000134978/
2. COLOMBO, Juan (2004). La competencia. 2ª ed. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
3. VARGAS, Macarena y FUENTES, Claudio. (2018). Introducción al derecho procesal -
Nuevas aproximaciones. Santiago, DER Ediciones.

3
 UNIDAD 1: EL CONFLICTO JURÍDICO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN

I. IDEAS INTRODUCTORIAS
El punto de partida para estudiar el Derecho procesal y los demás temas relacionados es la
idea de conflicto (interpersonal)1. En términos generales y simples el conflicto supone la idea de
choque o contraposición de intereses u objetivos.
Inevitabilidad del conflicto. El conflicto es inherente o propio a la naturaleza humana, y surgirá
en la medida que distintos sujetos vivan en sociedad. Se afirma que el conflicto es un rasgo ine-
vitable de la convivencia social2.
Origen del conflicto. En términos muy simples, los conflictos se deben fundamentalmen-
te a dos causas: la libertad de las personas y la escasez de los recursos. Las personas tienen dife-
rentes intereses o planes de vida. Y los bienes existentes para satisfacer las necesidades de las
personas son escasos. Es decir, las personas tienen diversos intereses y gozan de autonomía y li-
bertad para desarrollar sus propios planes de vida.
De esta manera, puede ocurrir que algunos de estos intereses sean contrapuestos, o bien,
que algunos de estos intereses recaigan sobre los mismos bienes. Por esta razón, por el solo hecho
de que los sujetos vivan en sociedad, hace potencialmente posible el surgimiento de conflictos.
Conflictos de relevancia jurídica. Sin embargo, no todos los conflictos que surgen en la vida so-
cial interesan al Derecho en general, y al Derecho procesal en particular (no interesan los conflic-
tos trascendentales ni deportivos ni sentimentales, ni diferencias matrimoniales sobre crianza y
disciplina de los hijos). Para el Derecho sólo son relevantes los conflictos de relevancia jurídica,
es decir, los conflictos jurídicos, aquellos que versan sobre cuestiones jurídicas. Por ejemplo, la
comisión de un hecho delictivo, el incumplimiento de un contrato, la dictación de un acto admi-
nistrativo ilegal que lesiona derechos de particulares, son ejemplos de situaciones que dan lugar a
controversias que necesitan ser resueltas a través de alguno de los métodos regulados por el Dere-
cho.
Los conflictos jurídicos pueden ser fundamentalmente de dos tipos: (1) conflictos
relativos a normas jurídicas y derechos e intereses “disponibles” (vale decir, renunciables). Es el
caso de la mayoría de los conflictos de Derecho Privado. (2) conflictos relativos a normas
jurídicas y derechos e intereses “indisponibles” (vale decir, irrenunciables; que comprometen
1
No los conflictos intrapersonales, que son internos del individuo. Por ejemplo, qué estudiar.
2
VARGAS PAVEZ, Macarena; FUENTES MAUREIRA, Claudio, Introducción al Derecho procesal, p. 12.
4
intereses públicos; que son de orden público). Mayoría de los conflictos de derecho público
(penal, administrativo, constitucional).
¿Cuál es la relación entre Derecho procesal y conflicto? En términos genéricos el Derecho
procesal es una rama del ordenamiento jurídico que regula un medio o método de solución de
conflictos de relevancia jurídica específico: el proceso jurisdiccional. Sin embargo, existen otros
métodos de solución de conflictos de relevancia jurídica, tales como, la autotutela, la autocompo-
sición, así como otras formas de heterocomposición.

II. MÉTODOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE RELEVANCIA JURÍDICA. DOGMÁTICA

PROCESAL TRADICIONAL

Fundamentalmente existen tres métodos de solución de conflictos de relevancia jurídica. La

autotutela, que consiste en la imposición de la solución de una parte sobre la otra. La autocompo -
sición que consiste en el acuerdo de voluntades de las partes involucradas, o bien, de la declara-
ción de voluntad de una de ellas. Y la heterocomposición en la cual la solución proviene de la vo-
luntad de un tercero ajeno al conflicto. Los veremos en detalle a continuación. La distinción se
formula en atención al sujeto de quien proviene la solución.

1. La autotutela o autodefensa
Concepto. La autotutela es una forma de solución de conflictos de relevancia jurídica que
consiste en la imposición de la decisión o voluntad de una parte sobre la otra. COUTURE la define
como "la reacción directa y personal de quien se hace justicia con manos propias".
La autotutela corresponde a la idea de justicia por propia mano. Históricamente, es la primera
y más natural forma de resolución de conflictos. El problema de este método es que representa la
idea de la "ley del más fuerte”. Con este método, el vencedor no necesariamente es quien tiene
efectivamente la razón, pero sí siempre quien cuenta con los medios coercitivos para imponer sus
decisiones.
Ámbito de aplicación. Atendida su naturaleza, el Derecho rechaza este tipo de método de
solución de conflictos. Pues unos de los fines del Derecho es la paz. Sin embargo, excepcional-
mente el ordenamiento jurídico regula y permite algunas formas de autotutela. Como, por ejem-
plo, la legítima defensa en materia penal (art. 10 No 4, 5 y 6 C. Penal), el estado de necesidad
(agresivo) en materia penal o civil. En ambos casos estas conductas constituyen eximentes de res-

5
ponsabilidad. El derecho a huelga y el lock out o cierre temporal de la empresa en materia labo-
ral (art 345 y ss., 353 C. Trabajo).
En materia civil existe el derecho legal de retención, en el contrato de arriendo que habili-
ta al arrendador a retener bienes del arrendatario para asegurar el pago de la renta (art. 1942 CC.).
El derecho de acceso inocuo en materia civil.

2. La autocomposición
Concepto. La autocomposición es un método de resolución de conflictos de relevancia jurídi-
ca, en el cual la solución proviene del acuerdo de voluntades de las partes involucradas, o bien,
de la declaración de voluntad de una de ellas.
Ámbito de aplicación. La autocomposición se aplica en el ámbito de las relaciones jurídicas
disponibles, principalmente en el derecho privado. Por esta razón se analiza fundamentalmente en
el Derecho Procesal Civil. Sólo excepcionalmente tendrá aplicación en materia Procesal Penal,
cuando se vean involucrados bienes jurídicos también disponibles. Suspensión condicional de
procedimiento y acuerdos reparatorios.

CLASIFICACIONES.
A. Atendiendo al lugar en el que se genera la autocomposición puede ser:
(1) Autocomposición Intraprocesal. Cuando se genera al interior o en el curso del proceso.
Por ejemplo, desistimiento, allanamiento, conciliación, avenimiento. Suspensión condicional del
procedimiento y acuerdos reparatorios.
(2) Autocomposición Extraprocesal. Cuando se genera fuera del proceso. Aceptación, renun-
cia, transacción, mediación.

B. Atendiendo al número de voluntades necesarias para su perfeccionamiento distinguimos:

(1) Autocomposición Unilateral. Que es fruto de la voluntad de sólo una de las partes
(2) Autocomposición Bilateral. Que es fruto de la voluntad de ambas partes.

Extraprocesal: - Unilateral: Aceptación / Renuncia.

-Bilateral: Transacción, mediación

Procesal: - Unilateral: Desistimiento / Allanamiento.

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 - Bilateral: Conciliación / Avenimiento.

FORMAS DE AUTOCOMPOSICIÓN UNILATERALES

(1) Renuncia a la pretensión
Es un acto jurídico unilateral por el cual se abdica o abandona la pretensión antes de
iniciado el proceso. Es un método extraprocesal y unilateral.
Se trata de la renuncia a la pretensión, no al derecho. La pretensión es la auto atribución
de un derecho ante un tribunal. Es un acto por el cual una parte se auto atribuye un derecho y lo
reclama ante el tribunal pidiendo su tutela. Cuando se recurre al tribunal se le solicita algo en es-
pecífico. Esa tutela jurídica concreta que se solicita es la pretensión.
La renuncia opera antes de iniciado el juicio. El proceso se entiende iniciado desde que
se notifica legalmente al demandado la resolución que provee la demanda.
Esta renuncia puede ser expresa, como, por ejemplo: el del finiquito laboral, donde se
firma y se renuncia a cualquier acción respecto del empleador, o bien puede ser tácita, como, por
ejemplo, cuando no se reclama algo o no se ejerce un derecho dentro de determinado plazo.
No tiene consagración expresa en nuestra legislación, sin embargo, se reconoce por la
doctrina a partir de la regulación del desistimiento de la demanda y el retiro de la demanda. Art.
148 del CPC.

(2) Aceptación de la pretensión

Es un acto jurídico unilateral por el cual se reconoce o admite la pretensión jurídica de la
otra parte involucrada en el conflicto. Es un método extraprocesal y unilateral.
En la medida que una de las partes acata las pretensiones se termina el conflicto. Esta fi-
gura no está reconocida expresamente nuestro ordenamiento jurídico. Tal vez ni siquiera es nece-
sario que esté reconocida.

(3) Desistimiento de la demanda

Es un acto procesal, por el cual el demandante manifiesta su voluntad de no seguir perse-
verando con la pretensión formulada contra el demandado, una vez notificada la demanda. Es
un método intraprocesal y unilateral.

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 La particularidad es que opera después de notificada la demanda pues desde ese momento
se entiende existir juicio en Chile. Antes de la demanda se regula como retiro de la demanda y
equivale a una renuncia.
El desistimiento está regulado en el CPC como un incidente especial en el Art. 148 CPC y su ca-
rácter de equivalente resulta del hecho que, con el desistimiento, si es aceptado por el tribunal,
produce como efecto la pérdida del derecho Art. 150 CPC.

(4) Allanamiento
Es un acto procesal por el cual el demandado acepta las pretensiones formuladas en su
contra por el demandante en el proceso. Es un método intraprocesal y unilateral.
El allanamiento está consagrado en el Art. 313 del CPC como una de las actitudes que
puede adoptar el demandado.
El allanamiento no pone término al juicio pues el juez igual va a tener que fallar. Lo que
ocurre es que se evita el trámite de conciliación y la etapa de prueba. Y si bien debe estar a lo que
digan las partes en cuanto a los hechos, no está ligado a lo que ellas digan en cuanto al derecho,
sobre todo en aquellas materias no disponibles, o de orden público.
Sólo sería equivalente en el caso en que la sentencia se ajuste a los términos del allana-
miento. Por esta razón resulta cuestionable su carácter de equivalente jurisdiccional (más adelante
se estudiará qué son los equivalentes jurisdiccionales).

FORMAS O TIPOS DE AUTOCOMPOSICIÓN BILATERALES

(1) Transacción.
De acuerdo con el Art. 2446 del CC “La transacción es un contrato en que las partes ter-
minan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”. La doctrina agrega
a este concepto una parte final: “haciéndose concesiones recíprocas”. Es necesario que ambas
partes cedan en algo. Es un método extraprocesal y bilateral.
Tiene dos finalidades: terminar un litigio pendiente, o bien, precaver un litigio eventual.
El carácter de equivalente jurisdiccional se encuentra en el Art. 2460 del CC que señala
que la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia.
De acuerdo con los Art. 2450 y 2451 del CC la transacción tiene ciertos límites: No pro-
cede tratándose del estado civil de las personas y tratándose de alimentos futuros se requiere au-
torización judicial.
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(2) Mediación
La mediación es un método de solución en el cual interviene un tercero (imparcial o neu-
tral) llamado mediador con el objeto de acercar a las partes para que logren un acuerdo3.
Algunos autores también consideran como un método autocompositivo a la mediación, y
en consecuencia también un equivalente jurisdiccional. Sin embargo, esto es discutido. Durante la
mediación las partes van a intentar lograr un acuerdo. Esta actividad constituye una negociación.
Si logran un acuerdo, este constituye jurídicamente una transacción o un avenimiento. Por esta
razón, no constituye propiamente un método autónomo de solución de conflictos sino simplemen-
te un mecanismo facilitador de la negociación y el acuerdo de las partes. Un método para fa-
cilitar, por medio de un tercero especializado, que las partes celebren una transacción o un aveni-
miento.
La mediación tiene reconocimiento en la legislación nacional, en materias como los con-
flictos familiares (arts. 103-114 Ley N°19.968 de 2004, sobre Tribunales de Familia), y asuntos
sobre negligencia médica (arts. 43-55 Ley N°19.966 de 2004, sobre régimen de garantías en
salud). Y en otras materias específicas, tales como, en materia laboral para conflictos colectivos
(arts. 352 a 354 y 374 bis CT); en la Ley de protección a los derechos de los consumidores, Ley
19.496 (arts. 55 N° 3 y ss.), establece la mediación en materia de consumo de productos financie-
ros; en la ley de Propiedad intelectual Ley 17.336, art. 100 bis.

(3) Avenimiento
Es el acuerdo directo al que llegan las partes de un proceso para poner término al litigio.
Es un método intraprocesal y bilateral.
En Chile el avenimiento no está regulado en todos sus aspectos por la ley. La única norma
que se refiere a él es el Art. 434 n° 3 del CPC, que se refiere al acta de avenimiento pasada ante
tribunal competente (y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación) como
uno de los títulos ejecutivos.

3
En nuestra legislación existen definiciones legales:
El Art. 103 de la Ley N°19.968 de 2004, sobre Tribunales de Familia define la mediación: Se entiende por me-
diación aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado me -
diador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.
Art 43 Inc. 3 de la Ley 19.966 que establece un régimen de garantías de salud AUGE: La mediación es un proce-
dimiento no adversarial y tiene por objetivo propender a que, mediante la comunicación directa entre las partes y
con intervención de un mediador, ellas lleguen a una solución extrajudicial de la controversia.
9
 A partir de esta norma algunos autores estiman que el avenimiento para ser tal necesita de
autorización judicial, y es común que en la práctica se solicite autorización. Sin embargo, el ave-
nimiento puede operar sin la necesidad del tribunal, lo que ocurre es que sin autorización no se
podrá obtener el cumplimiento forzado.
Se diferencia de la conciliación porque en ésta no interviene el juez proponiendo bases de
arreglo. A su vez se diferencia de la transacción en que aquella es un contrato y opera fuera del
proceso.

(4) Conciliación
Es un acto procesal que constituye una forma anormal de poner término al proceso que
opera por el acuerdo directo al que llegan las propias partes litigantes sobre las bases de acuerdo
que les propone el propio tribunal que conoce del juicio. Es un método intraprocesal y bilateral.
La conciliación está regulada en los arts. 262 a 268 CPC. Es una institución relativamente
nueva. Fue incorporada al CPC en el año 1944 por la ley 7.760. Fue incorporada al CPC con el
objeto de promover los acuerdos entre las partes y descongestionar el trabajo de los tribunales.
Por eso se le dio el carácter de obligatorio y esencial.
La conciliación es muy similar al avenimiento. La diferencia está en la intervención del
juez y sus propuestas de bases de arreglo. Además, la conciliación constituye un trámite esencial
del juicio ordinario de mayor cuantía.
Tiene carácter de equivalente jurisdiccional según se consagra en el Art. 267 del CPC,
norma que señala que la conciliación se considerará como sentencia ejecutoriada para todos los
efectos legales.
Limitaciones. Tiene las limitaciones propias de la transacción y no opera en algunos jui-
cios, arts. 262 CPC.

AUTOCOMPOSICIÓN EN MATERIA PENAL

La autocomposición opera en el terreno de las relaciones disponibles y por esa razón, en
principio no tiene cabida en materia penal. En el ámbito penal existe un interés público en la per-
secución de los delitos y, por esa razón, en principio no podrían las partes llegar a acuerdos para
ponerle término.
Sin embargo, en nuestro nuevo Código Procesal Penal (en adelante, CPP) por razones
pragmáticas, fundamentalmente evitar la congestión del sistema y considerar los intereses de la
10
víctima, se contemplan dos figuras autocompositivas llamadas conjuntamente “salidas alternati-
vas”.
Las salidas alternativas son mecanismos del proceso penal que permiten ponerle término
en una forma distinta a la dictación de la sentencia definitiva. Una vez transcurridos ciertos pla-
zos o cumplidos ciertos requisitos producirán cosa juzgada. Son dos:

(1) Suspensión condicional del procedimiento

Es una salida alternativa del proceso penal que consiste en el acuerdo directo entre el im-
putado y el fiscal del Ministerio Público, aprobado por el Juez de Garantía, por el cual el imputa-
do se somete, por cierto tiempo, a ciertas condiciones que señala la ley, las que cumplidas produ-
cen el efecto de poner término al proceso penal. Art. 237 CPP. Es un método intraprocesal y bila-
teral.
Ámbito de aplicación. La suspensión condicional está sujeta a ciertas limitaciones, regu-
ladas en el art. 237 CPP. Es necesario que la pena que pudiera imponerse no fuera superior a tres
años, que el sujeto no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, que no ten-
ga otra suspensión condicional vigente. Tratándose de algunos delitos graves el Fiscal debe soli-
citar autorización al fiscal regional.
El fundamento de estas limitaciones consiste en la idea de que la suspensión condicional
no proceda, o proceda solo excepcionalmente tratándose de los delitos más graves.
Efectos. Transcurrido el plazo (que puede ir de uno a tres años) y cumplidas las condicio-
nes se dictará el sobreseimiento definitivo, lo que producirá el término del proceso. Art. 240 Inc.
final CPP.

(2) Acuerdos reparatorios

Es una salida alternativa del proceso penal que consiste en el acuerdo entre el imputado y
la víctima, aprobado por el Juez de Garantía, por el cual el imputado se obliga a cumplir una
prestación a favor de la víctima, la que cumplida produce el efecto de poner término al proceso
penal. Art. 241 CPP. Es un método intraprocesal y bilateral.
Ámbito de aplicación. Los acuerdos reparatorios sólo podrán referirse a hechos inves-
tigados que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesio-
nes menos graves o constituyeren delitos culposos. Además, incluso en estos casos el juez puede
negar la autorización cuando exista un interés público prevalente en la continuación de la perse-
11
cución penal. Se entiende que existe interés público cuando el imputado hubiere incurrido reitera-
damente en hechos como los investigados.
Efectos. Cumplidas las obligaciones contraídas en el acuerdo por el imputado o garantiza-
das debidamente a satisfacción de la víctima, el tribunal deberá dictar sobreseimiento definitivo
lo que producirá el término del proceso penal.

MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (MASC). ALTERNATIVE DISPUTE

RESOLUTION (ADR)
Las explicaciones anteriores sobre los métodos de solución de conflictos corresponden a
la doctrina procesal tradicional. Sin embargo, la doctrina más moderna, no solo en materia proce-
sal sino también en otros ámbitos suele abordar estos temas bajo la denominación de “métodos
alternativos de resolución de conflictos” o “alternative dispute resolution” (ADR).
Concepto. Con la expresión métodos alternativos de resolución de conflictos se hace refe-
rencia a todos aquellos métodos legítimos 4 de resolución de conflictos que son diferentes al pro-
ceso judicial. Es decir, que permiten la solución del conflicto de una manera diferente a la dicta-
ción de una sentencia definitiva.
Denominación. En la doctrina comparada se les llama alternative dispute resolution. Se
abrevian con la sigla “ADR”. Es una denominación que surgió en el mundo anglosajón durante
los años sesenta. Se entiende que son “alternativos”, pues son diversos al proceso jurisdiccional.
En la doctrina comparada, se refiere fundamentalmente a la negociación, la conciliación, la me-
diación y el arbitraje.
Concepto de negociación: La negociación es un método de solución de conflictos que
consiste en un diálogo, plática, discusión, conversación o interacción voluntaria entre las
personas involucradas en un conflicto y que tiene por objeto obtener de forma cooperativa una
solución conjunta llamada acuerdo, el cual confiere una utilidad mayor a cualquier alternativa
unilateral de las partes. No es objeto de estudio de este curso.

FUNDAMENTOS O VENTAJAS DE LOS MASC O ADR

En el derecho y la doctrina comparada se han formulado fundamentalmente tres
argumentos para justificar recurrir al uso de los MASC:
(1) Crisis de la justicia civil. En primer lugar, se sostiene que los MASC serían una solución o
4
BORDALÍ, Derecho jurisdiccional, p. 168
12
respuesta a la crisis de la justicia civil. En términos simples se afirma que la justicia es lenta,
costosa. Los tribunales están recargados de trabajo. Las personas que recurren a tribunales no
siempre obtienen una respuesta justa, adecuada u oportuna. De esta manera, los MASC serían
mejores, más eficientes y entregarían una mejor respuesta a las personas. Además, ayudarían a
descongestionar los tribunales de justicia.
Este argumento se puede sintetizar en la idea de huida de la justicia civil hacia los MASC.
Esta forma de argumentar, sin embargo, es errónea. Frente a los problemas de la justicia civil, la
solución no puede ser huir de ella. Además, no serán correctamente alternativos pues no permiten
alcanzar los fines de la justicia civil.
(2) MASC como nueva forma de justicia. Se sostiene que debe recurrirse a los MASC, pues
estos constituyen una nueva forma de justicia. Se trataría de una nueva forma de solucionar los
conflictos en la sociedad, en la cual prima la autonomía de la voluntad de las partes por sobre la
intervención estatal. Se trataría de una justicia más amigable, restauradora y preventiva que
represiva o sancionadora. A diferencia de la justicia estatal sería una justicia más humana, más
democrática y participativa, más accesible a las personas.
Este argumento no deja de ser cierto en alguna medida y, por ello, muy llamativo. Sin
embargo, debe reducirse fundamentalmente a aquellos conflictos estrictamente particulares.
Tratándose de conflictos que afecten intereses que vayan más allá del sólo interés de las partes,
resulta un poco más difícil de sostener.
(3) MASC serían más adecuados para ciertos conflictos. Se estima que tratándose de ciertos y
determinados conflictos la justicia estatal no resulta -y probablemente nunca resultará- adecuada.
Atendida sus formas, su demora, su carácter contencioso, la justicia civil no es adecuada ni útil
para cierto tipo de conflictos. Por ejemplo, conflictos familiares, societarios, laborales, etc. Se tra-
ta de conflictos entre personas que seguirán relacionándose en el futuro. Tampoco respecto de de-
rechos e intereses difusos o colectivos, es decir, conflictos en que intervienen un gran número de
personas. Frente a ciertos tipos especiales de conflictos, los MASC serían los más adecuados.

PROBLEMAS DE LOS MASC O ADR

- Hay materias que no non apropiadas (cuestiones de orden público).
- La diferencia de poder entre partes puede afectar a la más débil.
- No toma en cuenta el Derecho.
- Siempre supone una renuncia.
13
 - Algunas veces no hay muchas garantías reguladas para las partes.

3. La heterocomposición
La heterocomposición es una forma de solución de conflictos de relevancia jurídica en la cual
la solución proviene de la voluntad de un tercero ajeno al conflicto.
(1) Si la decisión proviene de un tercero especialmente nombrado por las partes para
solucionar el conflicto, este método se llama arbitraje y el tercero es un árbitro. En términos
generales, el arbitraje es un método alternativo de resolución de conflictos por el cual las partes
deciden sustraer la controversia de la justicia ordinaria y entregar su resolución a un sujeto
privado que se llama árbitro.
(2) Para algunos autores, la mediación constituiría una forma heterocompositiva pues
interviene un tercero, el mediador. Sin embargo, por definición el mediador no entrega la
solución a las partes. El mediador solo acerca a las partes para que éstas logren un acuerdo. En la
mediación la solución proviene de las partes y no de un tercero, por esta razón, no se
corresponde con el concepto de heterocomposición y es más correcto considerarla como
autocomposición.
(3) Si la decisión proviene de un tercero imparcial que tiene la función pública de resolver
conflictos de relevancia jurídica, este método se llama el proceso jurisdiccional o simplemente
la jurisdicción, y este tercero se llama juez.
El proceso jurisdiccional constituye la forma de heterocomposición por antonomasia, la
forma heterocompositiva más típica e históricamente más relevante del Estado. Es la forma de
solución más compleja, más sofisticada y desarrollada. Es el método que otorga mayores
garantías para las personas. Sin embargo, es también un método que genera muchos problemas
(la crisis generalizada de la justicia civil). Por esta razón, es el método que será mayormente
estudiado durante los cursos de Derecho Procesal.
El proceso es un método de solución de conflictos de relevancia jurídica en el que intervie-
nen las partes en pie de igualdad, ante el órgano jurisdiccional quien es el que debe resolver el
asunto.
EDUARDO COUTURE define el proceso como, “una secuencia o serie de actos que se desenvuelven
progresivamente con el objeto de resolver mediante un juicio de la autoridad el conflicto someti-
do a su decisión”.

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 El “proceso jurisdiccional” se caracteriza porque intervienen las partes litigantes en pie de
igualdad y ante un órgano del Estado, el tribunal o juez imparcial, que es quien debe resolver el
conflicto. Las partes intervienen a través de actos de discusión y de prueba. El tribunal actúa diri-
giendo el debate y, luego, resolviendo a través de un acto jurídico-procesal específico denomina-
do “sentencia” Lo llamamos “proceso jurisdiccional” para diferenciarlo de otras secuencias de
actos que producen decisiones jurídicas, como el proceso legislativo o el procedimiento adminis-
trativo.

UNIDAD 2: EL DERECHO PROCESAL

I. CONTENIDO Y CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL

CONTENIDO. JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y PROCESO. Todo el contenido del Derecho Procesal pue-
de reducirse a tres nociones fundamentales, jurisdicción, acción y proceso. En una primera apro-
ximación conceptual, referida al contenido de regulación, se podría decir que el Derecho procesal
como rama del ordenamiento jurídico está compuesto por diversas normas, principios, e institu-
ciones que pueden agruparse dentro de estas tres nociones fundamentales.
Estos tres conceptos están estrechamente vinculados. La jurisdicción es la función públi-
ca ejercida por los tribunales de justicia para conocer y resolver los conflictos de relevancia jurí-
dica que se susciten entre las personas. Estos tribunales solo van a intervenir cuando alguna de las
partes involucradas en el conflicto solicite su intervención mediante el ejercicio del derecho de
acción. Los tribunales ejercerán jurisdicción para conocer y resolver ese conflicto mediante un
proceso. El proceso es el instrumento que la ley ha creado para que ambas partes intervengan en
pie de igualdad frente a un tercero imparcial que resuelva mediante una sentencia el conflicto de
relevancia jurídica.
En este curso se abordará en detalle uno de esos conceptos fundamentales que es el de ju-
risdicción, sin perjuicio de que se mencionarán explicarán cuando sea necesario algunos aspectos
de la acción y el proceso.

CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL

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 Responder a la pregunta qué es el Derecho procesal no es fácil, pues en doctrina existen di-
versos conceptos. Además, muchos de estos conceptos suponen adoptar una postura o posición
respecto de cuestiones discutidas en materia procesal.
- EDUARDO COUTURE, en su libro Fundamentos del Derecho Procesal Civil, define el dere-
cho procesal señalando que: “Es la rama de la ciencia jurídica que estudia la naturaleza,
desenvolvimiento, y eficacia del conjunto de relaciones jurídicas denominado Proceso ci-
vil”.
- HUGO PEREIRA ANABALÓN, en su libro Curso de Derecho Procesal, afirma que el Dere-
cho procesal “es la ciencia jurídica cuyo objeto es el estudio sistemático de las normas
principios e instituciones que regulan el ejercicio del poder jurisdiccional del Estado”.
Sin embargo, ambos conceptos definen al Derecho procesal como ciencia jurídica proce-
sal y no al Derecho procesal como ordenamiento jurídico. En este punto de lo que se trata
es de definir al ordenamiento jurídico procesal.
- FAUSTINO CORDÓN, español, en su libro Introducción al Derecho Procesal señala que “es
la rama del ordenamiento jurídico que regula globalmente el ejercicio de la función juris-
diccional del Estado”.
- FERNANDO ORELLANA TORRES, en su Manual de Derecho Procesal Civil, indica que es el
conjunto de normas que regulan la actividad judicial del Estado para la aplicación de las
leyes de fondo.

Derecho procesal y métodos de resolución de conflictos de relevancia jurídica. Para otros

autores el contenido del Derecho Procesal es mucho más amplio y no solo regula al proceso juris-
diccional sino todos los métodos o formas de resolución de conflictos de relevancia jurídica: La
autotutela, la autocomposición y la heterocomposición.

CONCEPTO. A partir de estas consideraciones, podemos dar dos definiciones:

(1) el Derecho Procesal se puede definir como una rama del ordenamiento jurídico, una rama del
Derecho público, que regula fundamentalmente el ejercicio de la función jurisdiccional del Esta-
do, así como otras formas de solución de conflictos de relevancia jurídica.
(2) El Derecho procesal es el conjunto de principios y normas que regulan la organización y atri-
buciones de los órganos jurisdiccionales y de los auxiliares de la administración de justicia, así

16
como la forma de actuación del tribunal, las partes y los demás intervinientes al interior del pro-
ceso.

II. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PROCESAL

1. Es autónomo
Es decir, es una rama del Derecho que tiene una cierta autonomía y configuración propia y,
por lo tanto, no pertenece o no forma parte de otras ramas de carácter sustantivo. Desde luego que
presenta relaciones recíprocas con otras ramas del Derecho, pero esta circunstancia no lo priva de
su autonomía como sector de regulación independiente.
Esta característica del Derecho procesal actualmente es ampliamente compartida. Sin
embargo, históricamente no siempre fue así, de manera que constituye una verdadera conquista
científica. En los inicios y durante mucho tiempo, el Derecho procesal se consideró subordinado
al Derecho material. Se consideraba una parte o una extensión del derecho material. Por ejemplo,
una parte del Derecho civil o una parte del Derecho penal. El Derecho procesal era considerado
derecho civil o penal puesto en movimiento.
Esta situación cambió hacia mediados y finales del siglo XIX, a partir de dos situaciones
fundamentales. En primer lugar, con la obra de Óscar von Bulöw, “La teoría de los presupuestos
procesales y las excepciones procesales” (1868). Y más importante aún, con la discusión teórica
de dos autores alemanes, Winscheid y Muther, sobre la naturaleza y el concepto de la “actio”
romana (1856 y 1857).
Durante un tiempo la acción era definida como el derecho puesto en movimiento, entonces,
por ejemplo, la acción reivindicatoria es el derecho de dominio del dueño puesto en movimiento
y la acción personal del acreedor para pedir el cumplimiento era el derecho de crédito del
acreedor puesto en movimiento.
Con la discusión entre Winscheid y Muther, la ciencia procesal da un avance en esto, y dice
que la acción no es un derecho puesto en movimiento. Desde ese momento se empezó a entender
que la acción es un poder jurídico autónomo, un derecho subjetivo de carácter público que tiene
toda persona para reclamar tutela jurídica en los tribunales, que es diferente e independiente del
derecho subjetivo material. Las personas pueden ejercer su derecho de acción sean o no titulares
de un derecho subjetivo.
La ciencia procesal hace una distinción entre el derecho de fondo y la acción, que es un
derecho a un poder jurídico autónomo desvinculado del derecho sustantivo.
17
2. Derecho formal o adjetivo
Se diferencia de otras ramas del Derecho sustantivas (o “materiales”). El Derecho procesal re-
gula el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado (y otras formas de solución de conflictos).
El Derecho procesal no comprende normas sustantivas del Derecho civil, comercial, laboral o pe-
nal, entre otras. No establece delitos, no regula relaciones familiares, ni derechos patrimoniales,
ni derechos u obligaciones comerciales, laborales, aduaneras o tributarias, etc.
En Chile, la doctrina y jurisprudencia utiliza las expresiones “leyes ordenatoria litis”, para
aludir a las normas legales procesales, y “leyes decisoria litis”, para referirse a las leyes de Dere-
cho de fondo o sustantivo. En el campo procesal civil, la referida distinción tiene importancia
para efectos de determinar la procedencia del recurso de casación en la forma (que está destinado
a denunciar infracciones de “leyes ordenatoria litis”) y del recurso de casación el fondo (cuyo
objeto es denunciar infracciones de “leyes decisoria litis”).
Que el Derecho procesal sea formal en este sentido (por oposición a los derechos sustantivos
o materiales), no implica que el Derecho procesal regule solamente aspectos formales. En materia
procesal también existen aspectos más relevantes que la mera forma. El Derecho procesal esta-
blece potestades, confiere derechos, otorga cargas, establece competencias, reconoce capacidad,
etc.

3. Es una rama de derecho público

A consecuencia de considerar que el Derecho procesal es autónomo, se concluye que es una
rama del Derecho público. Porque es de aquellas ramas del Derecho que regulan la relación entre
el Estado y los particulares. Fundamentalmente regula el ejercicio de la función y potestad
jurisdiccional que le corresponde a los tribunales de justicia. No confundir esto con que sus
normas sean de orden público.
Esto no se ve afectado por el hecho que el conflicto que se somete a decisión del órgano
público sea privado, por ejemplo, un conflicto civil. Durante mucho tiempo se pensó,
erróneamente que, porque el conflicto era de naturaleza privada, también lo era el Derecho
procesal civil. Este error fue puesto de manifiesto en la doctrina alemana de finales del siglo XIX.
El hecho de dejar atrás este error constituyó un gran avance en el desarrollo del Derecho procesal.
Esta característica se ve disminuida tratándose de los MASC. Tratándose de estas
instituciones, se puede entender que ellas pertenecen -o al menos se acercan- al Derecho privado.
18
4. Sus normas son de orden público
Es decir, en ellas se encuentran involucrados intereses públicos que van más allá de los intere-
ses de las partes. A consecuencia de ello, normalmente sus normas no son disponibles o renun-
ciables por los sujetos particulares. Excepcionalmente, tratándose de MASC y en algunos ámbi-
tos del proceso civil, es posible que las partes alteren o modifiquen estas normas, cuando son de
estricto interés privado.

5. Es instrumental
En términos genéricos la instrumentalidad es una característica del Derecho procesal en
virtud de la cual éste no constituye un fin en sí mismo, sino que constituye un medio para la
obtención de otros fines u objetivos. Las normas procesales constituyen simplemente un medio
respecto de los fines de otras normas jurídicas que se reconocen como sustantivas o materiales 5.
Tradicionalmente se afirma que a través del Derecho procesal se obtiene la actuación o aplicación
del derecho material o de fondo.
Históricamente, el uso del término “instrumental” tiene su origen en las explicaciones de
Carnelutti6, quien se refería al Derecho procesal como un derecho instrumental, en oposición a
otros derechos que consideraba materiales. Sin embargo, antes de él la doctrina ya se habría
detenido en esta característica del Derecho procesal, aunque utilizando otras denominaciones7.
Así, por ejemplo, Bentham sostuvo que: “Esas leyes (de fondo) no tendrían ningún efecto si el
legislador no crease al mismo tiempo otras leyes, cuyo objeto es hacer cumplir las primeras: son
ellas las leyes de procedimiento… Para señalar la diferencia entre unas y otras, llamaremos a las
primeras leyes sustantivas, y a las segundas leyes adjetivas”8. Wach por su parte, entendía que “El
ordenamiento procesal es un ordenamiento de la tutela jurídica y, como tal, una figura secundaria,
un medio para lograr el fin que es probar la eficacia del derecho privado. Para que el derecho no
5
DINAMARCO, La instrumentalidad del proceso, p. 253; GORIGOITÍA ABBOTT, La subsanación de los defectos
procesales, p. 75; del mismo autor, “El perjuicio reparable solo por la declaración de nulidad como estándar de inva-
lidez de las actuaciones procesales civiles”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
p. 577; CAVANI, La nulidad en el proceso civil, pp. 35 y ss.; VER LIBRO MARINONI PEREZ Y NUÑEZ. En tér-
minos similares Calamandrei explica la instrumentalidad de las providencias cautelares. Cfr. CALAMANDREI, PIERO,
Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Ayerra Merín, Marino (trad.), Librería El Foro,
Buenos Aires, 1996, pp. 44 y 45.
6
CARNELUTTI, Sistema de derecho procesal civil, pp. 57 y ss.
7
En este punto nos basamos en las explicaciones contenidas en: GORIGOITÍA ABBOTT, La subsanación de los de-
fectos procesales, pp. 74 y ss.
8
BENTHAM, Jeremías, Tratado de las pruebas judiciales (Obra compilada de los manuscritos del autor por E. Du-
mont), Ossorio Florit, Manuel (trad.), Editorial Comares, Granada, 2001, p. 3.
19
solamente exista, sino rija, debe existir el proceso”9.
Desde entonces la doctrina procesalista ha explicado esta característica del Derecho procesal
hasta el punto de que, en la actualidad, afirmar la instrumentalidad no constituye ninguna
novedad10. Incluso la doctrina contemporánea ha llegado a identificar un tercer estado de
desarrollo de la ciencia procesal “caracterizado por la conciencia de la instrumentalidad como
importantísimo polo de irradiación de ideas y coordinador de los diversos institutos, principios y
soluciones”11.
En nuestra opinión, en el estado actual del desarrollo de la ciencia procesal esta característica
es el rasgo más importante del Derecho procesal. A partir de esta característica se desprenden
varias consecuencias o implicaciones, siendo una de ellas que la instrumentalidad implicaría
negar la neutralidad del Derecho procesal o la separación entre el Derecho procesal y el Derecho
de fondo. La lucha por la autonomía del Derecho procesal llevó al extremo separar, alejar e
incomunicar el Derecho material y el Derecho procesal. Por el contrario, en la medida que el
sistema judicial es un instrumento, éste está influenciado por el Derecho material. Es decir, existe
y debe existir una interdependencia entre el Derecho Procesal y el Derecho material12.

EL DOBLE SENTIDO DE LA INSTRUMENTALIDAD.

La instrumentalidad tiene dos aspectos o facetas. (1) En un sentido negativo alude al
antiformalismo, la instrumentalidad implica que el sistema procesal, al ser simplemente un
medio, no puede tener más valor o ser más importante que los objetivos por él perseguidos. Si la
instrumentalidad de la justicia civil supone que ésta es un medio para alcanzar ciertos fines,
entonces, a ésta no se le puede atribuir más valor o más relevancia que aquellos fines. Esto no
significa que el Derecho procesal no sea relevante. Implica simplemente que la instrumentalidad

9
WACH, ADOLF, Manual de Derecho Procesal Civil, Benzhaf, Tomás A. (trad.), EJEA, Buenos Aires, 1977, p.
22.
10
Cfr. CAPPELLETTI; GARTH, “Introduction – Policies, Trends and Ideas in Civil Procedure”, en International
Encyclopedia of Comparative Law, p. 14; CAPPELLETTI, MAURO, El proceso civil en el derecho comparado. Las
grandes tendencias evolutivas, Sentis Melendo, Santiago (trad.), EJEA, Buenos Aires, 1973, pp. 17 – 18, 44 – 45;
“Ideologías en el Derecho Procesal”, en CAPPELLETTI, MAURO, Proceso, ideologías, sociedad, Santiago Sentís
Melendo y Tomás A. Banzhaf (trads.), E.J.E.A, Buenos Aires, 1974, p. 5; LIEBMAN, Manual de Derecho Procesal
Civil, p. 26; DE LA OLIVA SANTOS; DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ; VEGAS TORRES, Derecho Procesal Civil. Introducción,
pp. 35 y ss., 112 y ss.; MONTERO AROCA, “El proceso”, en MONTERO AROCA, et. al., Derecho Jurisdiccional I. Parte
General, pp. 289 y ss.; RAMOS MÉNDEZ, Derecho Procesal Civil, t I, p. 330.
11
DINAMARCO, La instrumentalidad del proceso, p. 27. Véase también, ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo
en el proceso civil (Propuesta de un formalismo-valorativo), p. 22.
12
MARINONI, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, p. 236; DINAMARCO, La instrumentalidad
del proceso, pp. 28, 463.
20
impide atribuir al sistema procesal más valor que el que realmente tiene.
(2) Por su parte, el aspecto positivo de la instrumentalidad alude a la eficacia o
efectividad del sistema procesal13. En términos generales la eficacia del sistema es la capacidad
de este para alcanzar los fines para los cuales está destinado. Si la instrumentalidad implica que la
justicia civil es un medio para alcanzar ciertos fines, entonces, la eficacia supone que ésta debe
ser capaz de alcanzar aquellos objetivos. En palabras de DINAMARCO, debe ser apta “para cumplir
integralmente su función sociopolítica-jurídica, alcanzando a plenitud todos sus propósitos
institucionales”14. En consecuencia, la eficacia es la aptitud o idoneidad del sistema procesal para
alcanzar sus objetivos15.

III. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO PROCESAL

1. En atención al contenido de las normas, a lo que ellas regulan, distinguimos:
(1) El Derecho Procesal Orgánico es el conjunto de normas y principios jurídicos que re-
gulan la estructura, organización y atribuciones de los órganos jurisdiccionales y de los auxiliares
de la administración de justicia.
(2) El Derecho Procesal Funcional es el conjunto de normas y principios jurídicos que
regulan la actuación del tribunal, de las partes y de los demás sujetos al interior del proceso. Es
decir, regula el proceso jurisdiccional.
El proceso16 es un método de solución de conflictos de relevancia jurídica en el que inter-
vienen las partes en pie de igualdad ante el órgano jurisdiccional, quien es el que debe resolver el
asunto.
La principal razón que hace relevante esta distinción es que las normas de derecho
procesal orgánico son en general normas de orden público, es decir, no pueden ser modificadas
por las partes. Mientras que las de derecho procesal funcional exige un análisis más dinámico
para saber si son de orden público.

13
DINAMARCO, La instrumentalidad del proceso, pp. 457 y ss.; CAVANI, La nulidad en el proceso civil, pp. 44 –
46.
DINAMARCO, La instrumentalidad del proceso, p. 466.
14

DINAMARCO, La instrumentalidad del proceso, pp. 460, 466; DOS SANTOS BEDAQUE, JOSÉ ROBERTO, Efectivi-
15

dad del proceso y técnica procesal, Monroy Palacios, Juan José; Delgado Suárez, Christian (trads.), Communitas,
Lima, 2010, pp. 44 -46, 68; BARBOSA MOREIRA, JOSÉ CARLOS, “Notas sobre o problema da effetividade do proces-
so”, en Temas de direito procesual, Tersera Série, Editora Saraiva, São Paulo, 1984, p. 27; RAMOS MÉNDEZ, “La efi-
cacia del proceso”, Justicia: Revista de Derecho Procesal, 1982, p. 99; FIX-FIERRO, HÉCTOR, Courts, justice and
efficiency. A socio-legal studyof economic rationality in adjudication, Hart Publishing, Oxford – Porltland, 2003, pp.
8 y 26; CAVANI, La nulidad en el proceso civil, p. 46.
16
Recordar definición de “proceso” según EDUARDO COUTURE.
21
2. En atención a la naturaleza de los intereses comprometidos en el conflicto, o bien, en aten-
ción a las normas de fondo aplicables al conflicto, distinguimos:
(1) Derecho Procesal Civil: Conjunto de normas y principios que regulan el conocimiento y
resolución de conflictos de carácter civil. Regula la manera de reclamar y tutelar derechos o inte-
reses de naturaleza civil. Su principal fuente jurídica en el derecho chileno está en el CPC y en el
Código Orgánico de Tribunales (en adelante, COT).
(2) Derecho Procesal Penal: Conjunto de principios y normas que regulan la manera de in-
vestigar, juzgar y sancionar penalmente los hechos que revisten el carácter de delito. Regula la
manera de aplicar y legitimar el ejercicio del ius puniendi del Estado (potestad para sancionar).
Su principal fuente jurídica en el derecho chileno está en el CPP y en el COT.
El Art. 76 de la Constitución ocupa esta bipartición, al hacer la distinción entre causas “civiles
y criminales”. Esta clasificación es insuficiente, puesto que también existe el Derecho procesal
del trabajo, Derecho procesal constitucional, Derecho procesal de familia, Derecho procesal tri-
butario y aduanero, etc., que, aunque sean más cercanos al Derecho procesal civil, no son lo mis-
mo.
De estas nociones la que tiene más relevancia es la de Derecho procesal constitucional, que es
la que estudia las acciones constitucionales, fundamentalmente, los recursos de amparo y protec-
ción, y las acciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

IV. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

“Preguntarse por las fuentes del Derecho Procesal es preguntarse quién es el autor de las
normas procesales. Ellos nos conducen a investigar la génesis y los procedimientos a través de
los cuales las normas procesales llegan a tener vigencia en una comunidad en un momento
determinado.
Desde esta perspectiva, las fuentes Del Derecho Procesal pueden ser definidas como las
‘formas mediante las que se manifiestan y concretan reglas jurídicas de que se compone el
sistema procesal’”17.
En la doctrina procesal nacional se suele hacer una distinción entre fuentes directas e
indirectas.
17
VARGAS PAVEZ, Macarena; FUENTES MAUREIRA, Claudio, Introducción al Derecho procesal, p. 59.
22
 Las fuentes directas son aquellas fuentes formales del Derecho que pueden ser
interpretadas y aplicadas directamente como normas procesales. Se trata de normas que pueden
ser válidamente invocadas en un asunto procesal. Las fuentes directas indubitadas son la
Constitución, los tratados internacionales, la legislación y los auto acordados.
Las fuentes indirectas, en cambio, corresponden a aquellas fuentes materiales del
Derecho que, si bien no pueden ser directamente aplicables, sí influyen o determinan de alguna
manera la creación, aplicación e interpretación de las fuentes directas. Por ejemplo, el Derecho
comparado, la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, etc.

1. Constitución Política de la República (en adelante, CPR)

En una primera aproximación la Constitución puede ser definida como un conjunto de
normas, principios e incluso valores, que regulan en general la orientación y decisiones de una
sociedad o Estado, y particular, la separación de poderes, los derechos fundamentales y la forma
del Estado.
En el estado actual del desarrollo del Estado Constitucional de Derecho, la Constitución
no es simplemente un texto político de carácter programático que requiere de desarrollo legal
para ser aplicado. En la actualidad la CPR tiene una aplicación directa y preferente por sobre toda
otra norma del ordenamiento jurídico. Por eso su carácter de fuente directa. Cabe mencionar que
esto suele ser discutido por alguna doctrina que se opone al neoconstitucionalismo, pues la aper-
tura de las normas constitucionales es peligrosa, y lleva al gobierno de los jueces.
¿Qué aspectos de la Jurisdicción (organización judicial) son regulados por la Constitu-
ción? Ya sabemos que en la carta fundamental pueden distinguirse dos partes: la parte dogmáti-
ca y la orgánica de la Constitución. En ambas encontramos normas relevantes en materia de or-
ganización judicial.
- En la parte dogmática de nuestra Constitución Política encontramos fundamentalmente
garantías constitucionales:
 El art. 19 N° 3 CPR. No sigas avanzando en el apunte si no has leído la norma.
 El Art. 19 N° 3 Inc. 5 CPR contempla la garantía del juez natural: Nadie podrá ser
juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se
hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
 El Art. 19 N° 3 Inc. 6 CPR contempla el debido proceso bajo la fórmula del racional

23
 y justo procedimiento: Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador
establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y
justos.
El debido proceso constituye una exigencia para que los tribunales ejerzan su función
cumpliendo ciertas garantías de las partes. Como sabemos el debido proceso es un
derecho de contenido indeterminado y en ella contempla otras garantías. Dentro de
éstas está el derecho fundamental a un juez independiente e imparcial.
- En la parte orgánica se encuentra la regulación fundamental de la función jurisdiccional.
Fundamentalmente en el Capítulo VI CPR (art. 76 y ss.) llamado “Poder Judicial”, donde
encontramos cuestiones fundamentales tales como la función judicial, la independencia, la
inexcusabilidad, la facultad de imperio, el nombramiento de los jueces, el principio de
responsabilidad e inamovilidad, etc. Además, resultan relevantes los capítulos VIII (sobre
el Tribunal Constitucional) y IX (Justicia Electoral).

2. Tratados internacionales
Los tratados internacionales son pactos o acuerdos suscritos entre dos o más Estados en el
ejercicio de su soberanía externa, regidos por el Derecho internacional, destinado a crear
derechos y obligaciones entre quienes los suscriben, o bien, a crear y organizar organismos
internacionales.
Es en los tratados internacionales sobre derechos humanos donde encontramos garantías
referidas a la organización judicial. Fundamentalmente:
- Convención Americana sobre Derechos Humanos (también conocido como Pacto de
San José de Costa Rica), de 1966:
 Art. 8 n° 1. Garantías judiciales: Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
 Artículo 25 N° 1. Protección Judicial: Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales

24
 competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales.
- Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos de 1969, en su artículo 14 N° 1
contempla una norma muy similar: 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y
cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley,
en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o
para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.
En ambos casos se refieren al juez natural, al juez independiente e imparcial.
- Declaración Universal de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas
(arts. 7, 8, 10, 11).

3. Ley procesal o legislación

La ley constituye la principal fuente del Derecho procesal pues en la jurisdicción está
gobernada por el principio de legalidad. Este principio se desprende de los artículos 6, 19 n° 3
inc. 5, y 76 CPR. Leer.

4. Auto acordados
Los auto acordados son normas jurídicas de carácter general que emanan del acuerdo de
los tribunales superiores de justicia y que tienen por objeto lograr una mejor aplicación de la ley
procesal y un eficiente ejercicio de la jurisdicción.
Son dictadas por los tribunales superiores de justicia (Corte Suprema y Cortes de
Apelaciones) en uso de sus facultades económicas. Surgen de la necesidad de regular situaciones
que no están suficientemente tratadas en la ley y, por esa razón, constituyen un complemento de
esta.
Jerarquía normativa. Los auto acordados tienen la misma jerarquía que un reglamento,
en el sentido de que claramente está debajo de la ley y está por encima de cualquier resolución
judicial en sentido estricto.
Tienen su fundamento legal en el art 82 CPR que entrega a la Corte Suprema la

25
superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación 18.
Refuerza esta idea el art. 3 COT, el que confiere a los tribunales facultades conservadoras,
disciplinarias y económicas. Con respecto a esta últimas, puede señalarse que son aquellas
facultades para disponer medidas tendientes a una mejor aplicación de la ley procesal y un
ejercicio de la jurisdicción más eficiente.
Hasta antes del año 2005 ésta era la única norma de la cual se desprendía la facultad de
los tribunales superiores de justicia de dictar autos acordados. Esto cambia con la reforma
Constitucional del año 2005, pues ahora el art. 93 Nº 2 CPR se refiere expresamente a los autos
acordados y los somete al control del TC. Este artículo debe considerarse el fundamento
constitucional más relevante.
Contenido. El problema de los autos acordados está referido a su contenido. EDUARDO
ALDUNATE LIZANA deja en evidencia que de la regulación de la CPR no queda claro cuál es la
extensión o alcance que pueden tener estas normas. En principio no podría regular o modificar
aquellas materias ya reguladas por ley o que ésta le entrega expresamente a la potestad
reglamentaria de otros órganos.
Tampoco podría traspasar la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la
República y de la Administración. Sin embargo, es en esta materia en donde los límites no están
claros y se prestan para la ambigüedad. La situación no se encuentra resuelta satisfactoriamente
en la doctrina.
Desde luego un límite que podría aventurarse viene dado por aquellas materias propias del
ámbito de la jurisdicción. Por ejemplo, no podría la CS regular por auto acordado cuestiones
propias de la administración del transporte público nacional.
ALDUNATE LIZANA señala que el TC ha introducido un criterio sobre este asunto, según el
cual los tribunales superiores podrían regular mediante auto acordado incluso materias propias de
ley cuando éstas aún no se encuentren reguladas por una norma legal. Esto es lo que pasa, por
ejemplo, con el auto acordado sobre tramitación del recurso de protección. Esto es sin perjuicio
que, en ausencia de norma en la Constitución, debiese ser la propia ley la que expresamente
encomendara a un auto acordado una materia específica para su regulación.
Clasificación. En doctrina se distinguen dos tipos de auto acordados:
- internos: son aquellos que sólo regulan a los miembros del Poder Judicial.

18
La norma, en su inciso primero, exceptúa de esto al Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Eleccio -
nes y tribunales electorales regionales.
26
 - externos: son aquellos que tienen aplicación general. Los auto acordados que dicte la
Corte Suprema que sean de carácter y aplicación general deben ser publicados en el
Diario Oficial, según el art. 96 inciso final COT.
Los autos acordados de las Cortes de Apelaciones solo se aplican en su territorio
jurisdiccional.
Control Constitucional. Hasta el año 2005 los autos acordados no eran objeto de control
constitucional, lo que generaba numerosas críticas, en especial en lo relativo al plazo fijado por el
auto acordado relativo a la tramitación del recurso de protección. Hoy están sujetos al control del
Tribunal Constitucional (artículo 93 Nº 2 CPR).
Por regla general los autos acordados externos dicen relación con cuestiones de
procedimiento, en cambio, los autos acordados internos se refieren a materias propias de la
organización judicial, aunque no necesariamente debe ser así.
Principales auto acordados:
-1927, sobre la forma de la sentencia.
-1932, sobre la tramitación del recurso de amparo.
-1992, sobre el recurso de protección, con texto refundido el 28 de agosto de 2015 (acta
94 de 2015).
-2005, sobre el funcionamiento de los tribunales de familia.
Hay que tener presente que cuando la Corte Suprema o alguna Corte de Apelaciones dicta
un auto acordado no está haciendo ejercicio de su potestad jurisdiccional, sino de una potestad
administrativa específica. Esto no significa que el órgano tiene carácter administrativo o que
pertenece a la Administración del Estado, sigue teniendo la naturaleza de órgano jurisdiccional.

5. Jurisprudencia
Con la expresión “jurisprudencia” nos referimos a los criterios jurídicos uniformes que,
sobre una misma materia, han sido dictados en forma reiterada por los tribunales superiores de
justicia, es decir, nos referimos a la jurisprudencia como precedente judicial, no a la
jurisprudencia como ciencia del Derecho ni como sentencia individualmente considerada.
En principio, en virtud del principio de legalidad procesal, la jurisprudencia no debería
tener cabida en materia procesal. Además, se invoca como argumento el efecto relativo de las
sentencias del art. 3º inc. 2º del Código Civil. Sin embargo, con el tiempo se ha ido abriendo
camino y ha adquirido mucha importancia práctica, fundamentalmente la jurisprudencia de la
27
Corte Suprema en cumplimiento de su rol de uniformadora de la jurisprudencia.
En la legislación procesal existen una serie de mecanismos que apuntan a que la CS
cumpla una función de unificación de la jurisprudencia, tales como el recurso casación en el
fondo, salas especializadas, conocimiento en pleno del recurso; recurso de nulidad en caso de
jurisprudencia diversa sobre una misma materia; recurso de unificación de jurisprudencia en
materia laboral, etc.
ALEJANDRO ROMERO escribió un libro sobre la jurisprudencia como fuente del Derecho
donde aboga por la importancia que ha tenido, sosteniendo que debiese considerarse como fuente
formal propiamente tal, principalmente para garantizar el valor de la igualdad ante la ley.
En la actualidad no hay buenos abogados que no tengan en cuenta la jurisprudencia, o no
tengan acceso a algún tipo de recopilación de jurisprudencia.
La jurisprudencia puede cumplir cinco roles o funciones:
- Permite constatar la aplicación del derecho: cómo es llevado de la teoría a la práctica.
- Es una actividad de innovación del Derecho: pues el Derecho es de poca agilidad y se
modifica lentamente, la jurisprudencia le da dinamismo.
- Para llenar vacíos legales: hay situaciones que no están reguladas. Por ejemplo, en materia
procesal, el “litis consorcio necesario”.
- Además, puede morigerar, atenuar el rigor de la ley. Ejemplo: el antiguo art. 31 CPC
establecía la obligación de acompañar tantas copias como partes haya en el juicio; en caso
contrario hay una multa y el escrito se tiene como no presentado. Sin embargo,
jurisprudencialmente se ha morigerado la severidad de la norma y la multa no se aplica.
- Tiene poder normativo, crea normas. Ejemplo: respecto al recurso de casación en el fondo
siempre se ha dicho que, en el recurso de casación, la Corte no conoce de hechos. A pesar
de esto, la Corte Suprema ha sostenido que algunas cuestiones de hecho sí pueden ser
conocidas mediante la creación del concepto de “leyes reguladoras de la prueba”, es decir,
se introducen aspectos de hecho para conocerse en el recurso de casación.
Estas funciones están referidas fundamentalmente a cuestiones de Derecho procesal
funcional, razón por la cual, en materia de orgánica, tiene un papel aún más reducido.

6. El acuerdo de las partes o convenciones procesales

En principio no constituye fuente directa del Derecho procesal, pues se entiende que la
mayoría de las normas de Derecho procesal son de orden público y, por tanto, indisponibles.
28
Además, se suele invocar el principio de legalidad. Sin embargo, excepcionalmente, y por
expresa autorización legal el acuerdo puede ser fuente directa del Derecho procesal.
Así, por ejemplo, el Código de Procedimiento Civil (art. 328 inc. 2°) permite a las partes,
de común acuerdo, reducir el término probatorio. El Art. 64 permite la suspensión de común
acuerdo que las partes pueden hacer del procedimiento. En materia de arbitraje el árbitro
arbitrador se regula en su procedimiento por las normas que las propias partes acuerden, Art. 223
COT y Art. 636 CPC.
Específicamente en materia de orgánica (organización judicial), tiene relevancia la figura
de la prórroga de competencia, la que constituye un acuerdo expreso (también tácito) por el cual
las partes entregan el conocimiento de un asunto a un tribunal naturalmente incompetente.
También en el arbitraje tiene importancia, pues se entrega el asunto al conocimiento de un juez
árbitro en vez de la justicia ordinaria.

7. El Derecho Extranjero o comparado

Constituye una fuente indirecta del Derecho procesal, y tiene relevancia para la
comprensión, interpretación y aplicación de las fuentes formales.
Muchas figuras de Derecho procesal funcional, pero también en materia de organización,
se adoptaron y establecieron en Chile a partir de legislaciones extranjeras, como por ejemplo el
Ministerio Público, el tribunal de instrucción en materia penal, el oficial de ejecución que viene
en la reforma al proceso civil, etc.

8. La costumbre
La mayoría de los autores coincide en que constituye una fuente indirecta y tiene un papel
bastante secundario en Derecho procesal, esto principalmente por la vigencia del principio de
legalidad, que es la preeminencia que tiene la ley en el derecho procesal. En Chile no hay
ninguna norma procesal que se remita a ella, por eso es casi nula su aplicación.
Lo que más existe en materia procesal son usos, reiteraciones de conductas que se
producen en el tiempo, pero no tiene el carácter de vinculantes. Se les llama usos forenses o
prácticas judiciales a estas repeticiones de conductas que no son sino modos de aplicación de la
ley no vinculantes.
En opinión de ORELLANA, el “despacho de oficios” podría ser considerado un tipo de uso
procesal, pues se trata de una forma que emplean los tribunales de justicia en los procesos civiles
29
(a petición de parte), para requerir información probatoria a instituciones públicas o privadas.
Esta modalidad no se encuentra expresamente regulada por el Código de Procedimiento Civil y,
sin embargo, es utilizada con frecuencia. Otro caso de uso procesal lo podemos encontrar en la
forma de redacción de escritos judiciales utilizada especialmente en los procesos escritos. En los
escritos procesales hay que cumplir un requisito que está en el Art. 30 CPC y consiste que debe
contener una suma. Todo trámite que se presente por escrito (nuestro proceso civil es escrito)
debe llevar un resumen de lo que se trata el escrito. La práctica judicial nos dice desde hace
mucho tiempo, y todos lo hacen así, que en la suma se utilizan las siguientes expresiones:
“En lo principal: demanda de alimentos.
Primero otrosí: documentos.
Segundo otrosí: patrocinio y poder”.
En ninguna parte de la ley se señala que deben usarse estas expresiones, solo es fruto de la
práctica.

V. LA LEY PROCESAL
Concepto de ley procesal. A partir de las definiciones de derecho procesal podemos defi-
nir la ley procesal:
- Es una norma general y obligatoria que regula fundamentalmente el ejercicio de la fun-
ción jurisdiccional del Estado, así como otras formas de solución de conflictos de relevan-
cia jurídica.
- Es una norma general y obligatoria que regula la organización y atribuciones de los órga-
nos jurisdiccionales y de los auxiliares de la administración de justicia, así como, la forma
de actuación del tribunal, las partes y los demás intervinientes al interior del proceso.
Principio de legalidad. La ley constituye la principal fuente del Derecho procesal, pues
la jurisdicción está gobernada por el principio de legalidad. Este principio se desprende de los
artículos 19 n° 3 inc. 5 y 6 CPR y art. 76, CPR. Estas normas deben ser leídas.
Se debe tener presenta además que de acuerdo al Art. 77 CPR la ley que regula la
organización y atribuciones de los tribunales necesarios para el ejercicio de la jurisdicción debe
ser una ley orgánico constitucional.
Las leyes orgánicas constitucionales son normas generales y obligatorias, que regulan
materias expresamente señaladas y previstas en la constitución, que generalmente dicen relación
con la organización y atribuciones de ciertos órganos públicos, y que requieren para su
30
aprobación modificación o derogación, del voto conforme en ambas cámaras de las 4/7 partes de
los senadores y diputados en ejercicio.
Por ejemplo, L.O.C ministerio público, Banco Central, T.C, etc.
De acuerdo con el mismo art. 77 en su Inc. 2 señala que estas LOC relativas a la
organización y atribuciones de los tribunales sólo pueden ser modificadas oyendo previamente
a la Corte Suprema. Esto se traduce en que el parlamento remite un oficio a la Corte Suprema
para que dentro del plazo de 30 días manifieste lo que estime pertinente sobre la modificación. Es
muy común en la práctica las noticias sobre los informes favorables o desfavorables de la CS.
Entrada diferida de las LOC. Durante el último tiempo, producto de las reformas
procesales recientes, fundamentalmente en materia laboral, y procesal penal, se han dictado una
serie de normas legales relativas a la organización judicial que establecían una entrada en
vigencia diferida.
Así, por ejemplo, la reforma Procesal Penal comenzó el año 2000 en la IV región de
Coquimbo y en la IX región de la Araucanía, y de ahí paulatinamente fue implementándose en
otras regiones terminando en Santiago. Similar situación ocurrió con la reforma en materia de
procedimientos laborales, la que comenzó el año 2008 también en forma diferida. Esta entrada en
vigencia diferida tenía por objeto una implementación gradual que permitiera una mejor puesta
en marcha de estos sistemas.
Esto resulta totalmente razonable desde el punto de vista de la gestión e implementación
de una política pública. Desde el punto de vista pragmático este sistema diferido es de toda lógica
pues permite una marcha blanca en ciudades pequeñas para ir corrigiendo los errores y así
perfeccionando el sistema en el camino.
Sin embargo, esta situación resulta muy discutible en doctrina, pues se establecen
diferencias jurídicas que atentan contra la igualdad ante la ley, cuando dos personas frente a
similares conflictos acceden y son tuteladas por tribunales diferentes. Este tema fue
especialmente discutido en materia procesal respecto de la situación de los imputados que todavía
existían en el antiguo sistema. Hoy, por ejemplo, los detenidos por violaciones a los DDHH.
Por esta razón en el año 2008 se incorporó un inciso final al Art. 77 de la CPR que
permitió expresamente que leyes relativas a la organización y atribuciones de los tribunales, así
como la que establezcan nuevos sistemas de enjuiciamiento puedan tener una entrada en vigencia
diferida en las diferentes regiones del país. Sin embargo, se establece un plazo máximo es de 4
años.
31
VI. CARACTERÍSTICAS DE LA LEY PROCESAL.
Las mismas características que el derecho procesal
1. Son leyes de Derecho formal o adjetivo. Se diferencian de otro tipo de leyes que son las
leyes sustantivas (o “materiales”). Las leyes procesales no comprenden normas sustantivas
del Derecho Civil, Comercial, Laboral o Penal, entre otras.
En chile, la doctrina y jurisprudencia utiliza las expresiones “leyes ordenatoria litis”, para
aludir a las normas legales procesales, y “leyes decisoria litis”, para referirse a las leyes de
Derecho de fondo o sustantivo. En el campo procesal civil, la referida distinción tiene
importancia para efectos de determinar la procedencia del recurso de casación en la forma
(que está destinado a denunciar infracciones de “leyes ordenatoria litis”) y del recurso de
casación el fondo (cuyo objeto es denunciar infracciones de “leyes decisoria litis”).
2. Son leyes instrumentales. Al igual que el Derecho procesal en general es instrumental, las
leyes procesales, también son instrumentales.
3. Por regla general son normas de orden público. Es decir, por regla general existe un
interés público comprometido en este tipo de normas. Esto es especialmente patente en las
leyes de carácter orgánico. Se dice, que las leyes procesales orgánicas son irrenunciables, al
regular el ejercicio de una potestad pública, y determinar la organización y las atribuciones de
los tribunales. Las leyes procesales funcionales, tienden a garantizar el llamado “debido
proceso legal”, por lo que también son de orden público. En principio, las partes no pueden
modificar o sustituir las disposiciones que fijan el procedimiento. Sin embargo, en las leyes
funcionales encontramos muchos casos de normas de orden privado, es decir, normas
establecidas en el exclusivo interés de las partes. Por esta razón, se puede admitir la renuncia
de las leyes procesales, como ocurre en ciertos asuntos civiles con las normas sobre
competencia relativa. Las modificaciones de las leyes procesales funcionales están permitidas
en ámbitos como el arbitraje a cargo de “árbitros arbitradores” (art. 223 inc. 3º COT).
Ejemplos dados de convenciones procesales.

VII. CLASIFICACIÓN DE LA LEY PROCESAL.

Aplicando la misma clasificación del Derecho Procesal, podemos distinguir leyes
procesales orgánicas, leyes procesales funcionales, leyes procesales civiles, leyes procesales
penales y leyes procesales constitucionales.
32
 El art. 77 inc. 7º CPR se refiere a las leyes procesales orgánicas y a las procesales
funcionales, con las siguientes denominaciones: en relación con las primeras: “ley orgánica
constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales”; en relación con las
segundas: “leyes procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento”.

VIII. LAS PRINCIPALES LEYES EN MATERIA PROCESAL:

(1) Código Orgánico de Tribunales de 1943.
(2) El Código de procedimiento Civil de 1902
(3) El Código Procesal Penal del 2000
(4) Ley 19.968, que crea los Tribunales de familia de 2004
(5) Libro V del Código del Trabajo
(6) a Ley Nº15.231 sobre organización y atribuciones de los Juzgados de Policía Local y
la Ley 18.287 que establece los procedimientos ante los juzgados de policía local.
(7) El antiguo Código de Procedimiento Penal de 1906 que todavía se ocupa en algunos
juicios
(8) El Código de Justicia Militar
También existen otras leyes que contienen normas procesales: LOC TC; LOC Tribunal
Calificador de Elecciones; el D.L. 211 que establece normas para la defensa de la libre
competencia; Ley 20.600 que crea los Tribunales Ambientales, Ley 19.069 de propiedad
industrial que establece un Tribunal de propiedad industrial, etc.
Actualmente se encuentra en discusión en el congreso el Proyecto de Código Procesal Ci-
vil que, esperemos, pronto entre en vigencia.

IX. INTERPRETACIÓN DE LA LEY (DEL DERECHO) PROCESAL

La interpretación es la actividad intelectual por la cual se determina el sentido u alcance
de una o más normas jurídicas (en realidad textos o disposiciones normativas).
En la legislación procesal no existen normas especiales sobre interpretación de la ley
procesal. Por esta razón, se deben utilizar las reglas generales de interpretación de la ley que
establece el Código Civil en su título preliminar, art. 19 a 24. Sin embargo, atendida las
características propias de esta rama del Derecho, es necesario tener en cuenta algunas cuestiones
que resultan especialmente relevantes y útiles para interpretar la ley procesal:

33
1. Los principios en materia procesal. Los principios procesales son aquellos conceptos o má-
ximas fundamentales que directa o indirectamente contribuyen a estructurar el sistema proce-
sal. La doctrina reconoce la importancia que tienen los principios en la interpretación de la
ley. Esto se traduce en la relevancia del método sistemático en la interpretación de la ley.
Existen fundamentalmente dos grupos de principios importantes. En materia de Derecho
procesal orgánico, las bases fundamentales de la jurisdicción o de la organización judicial (In-
dependencia, imparcialidad, responsabilidad, etc.). Y, en segundo lugar, en materia de Dere-
cho procesal funcional los principios procesales (Dispositivo, oficialidad, preclusión, econo-
mía procesal, etc.).
2. Garantías procesales. Es decir, aquellos derechos y garantías de carácter procesal, aquellos
derechos y garantías relativos al ejercicio de la función jurisdiccional. Al igual que en el caso
anterior, la doctrina entiende que estas son muy importantes y útiles para interpretar las nor-
mas procesales. Esto quiere decir, que el sentido y alcance de las normas procesales debe ser
determinado a la luz de estas garantías. Se deben rechazar interpretaciones cuyos resultados
sean contrarios a estas garantías. Fundamentalmente a través del método sistemático.
3. Interpretación analógica. Es decir, determinar el sentido u alcance de una norma legal a par-
tir de otra norma procesal similar. Esto va a ser especialmente útil para interpretar la ley pro-
cesal especial (procesal laboral, procesal de familia, etc.) a partir de la ley procesal civil.
Ej.: El Código de Procedimiento Civil contiene un listado taxativo de medios de prueba,
el Código procesal penal en cambio contiene libertad de prueba, en la lista del código de
procedimiento civil no admite por ejemplo la fotografía o un video por razones que en la
época de su dictación estas cosas no existían, ahora se puede admitir en un juicio civil un
video, aplicando la analogía, pensando que si en un juicio penal se admiten, y si el sentido es
uno solo, resolver conflictos porque no aceptar estos medios de prueba para un juicio civil.
Ej.: Art. 52 Código Procesal Penal: norma que hace aplicable las disposiciones comunes a todo
procedimiento del código de procedimiento civil.
Art. 52 código procesal penal: “Serán aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se
opusieren a lo que dice este código o a las leyes especiales, las normas comunes a todo
procedimiento contempladas en el libro primero del Código de Procedimiento Civil”.
4. La instrumentalidad del Derecho procesal. La instrumentalidad del Derecho procesal im-
plica que este no constituye un fin en sí mismo, sino que es un medio para alcanzar otros fines
u objetivos. Esta característica que se predica del Derecho procesal en general, también opera
34
 respecto de los diferentes mecanismos e instituciones procesales, así como de las normas in-
dividualmente consideradas.
Por esta razón, resulta fundamental conocer o desentrañar la finalidad específica de
la norma específica o de institución cuyas normas estamos interpretando. De esta manera,
esta finalidad será fundamental para determinar el correcto sentido de la norma procesal.
Este tipo de interpretación se podrá realizar especialmente por medio del método teleoló-
gico de interpretación.

X. INTEGRACIÓN DE LA LEY (DEL DERECHO) PROCESAL

La integración es una actividad intelectual que realiza el juez que consiste en llenar o
colmar un vacío o laguna legal, es decir, una materia que no está regulada en la ley.
La integración supone dos ideas relacionadas entre sí. En primer lugar, la existencia de un
vacío o laguna legal, es decir, un caso no regulado por la ley. No se está hablando de integración
cuando hay una solución en el sistema, pero el operador la encuentra injusta, eso que se le llama
lagunas axiológicas, pero no es propiamente una laguna. Y, en segundo lugar, la obligación de los
jueces de resolver los casos sometidos a su decisión. Lo que se conoce como el principio de
inexcusabilidad.
Art. 76 Inc. 2 y Art 10 Inc. 2 COT: “Reclamada su intervención en forma legal y en
negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley
que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión.”
Para integrar la ley en general existen tres métodos, los principios generales del Derecho,
la analogía y la equidad. La doctrina entiende que en materia procesa son especialmente
relevantes, los dos primeros. La analogía como medio de integración tiene sus limitaciones. No
se debería poder integrar por analogía en el tema de las sanciones procesales. Las sanciones están
regidas por el principio de legalidad, no pueden contemplarse más que las que establece la ley.

XI. EFICACIA DEL DERECHO PROCESAL

1. Eficacia en el tiempo de la ley procesal
¿Qué pasa si ocurre un hecho que amerita un proceso y antes de iniciarse se dicta una ley que
establece un tribunal o un procedimiento diferente? ¿Y qué pasa si este cambio, se produce
durante el proceso? ¿O bien cuando el proceso terminó?
En primer lugar, para resolver estos problemas debemos analizar si la nueva ley contiene
35
normas de sobre la eficacia en el tiempo.
La norma fundamental en materia de efectos de la ley en el tiempo para cualquier clase de
ley está establecida en el Art. 9 del CC, según el cual: “La ley puede sólo disponer para lo futuro
y no tendrá jamás efecto retroactivo”. También el art. 22 N° 1 LERL. A partir de esta norma se
puede construir la regla general según las leyes rigen y se aplican a todos los hechos ocurridos
durante su vigencia desde su publicación en el D.O. hasta su derogación.
(1) Excepcionalmente puede comenzar a aplicarse en una fecha posterior a su publicación
en el D.O. lo que se denomina vacancia legal.
(2) Excepcionalmente pueden aplicarse a casos ocurridos con anterioridad a su entrada en
vigencia, lo que se llama retroactividad.
(3) Excepcionalmente puede aplicarse a hechos ocurridos con posterioridad a su
derogación, lo que se llama supervivencia de la ley.
En materia procesal esto se complica porque una de sus instituciones fundamentales, el
proceso, tiene la particularidad que no se agota en un solo momento, sino que en cuanto proceso
se extiende en el tiempo. Y muchas veces se presentarán ciertas dificultades al aplicar estas
reglas.
Para analizar esta materia debemos distinguir:
(1) Procesos terminados
(2) Procesos por iniciarse
(3) Procesos pendientes o en tramitación

(1) Procesos terminados. Si después de terminado un proceso se dictase una nueva ley
que modifique o derogue una ley procesal, ella no producirá ningún efecto respecto del proceso
ya terminado. Esto es consecuencia de la institución de la cosa juzgada en materia procesal.
Además, se podría fundar en el Art. 9 Inc. 2° del CC. “Sin embargo, las leyes que se limiten a
declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en
manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.”.
También el art. 76 CPR (procesos fenecidos).
(2) Procesos por iniciarse. En esta materia existe un principio general según la cual las
leyes procesales rigen in actum, es decir, tan pronto entran en vigencia comienzan a aplicarse
(para lo futuro). La razón es que se trata de normas de Derecho Público. Además, se puede
desprender del Art. 22 n° 1 y 24 de la LERL.
36
 Es decir, si bajo la vigencia de una ley procesal se produce un hecho o circunstancia de
relevancia jurídica que requiere un proceso y con posterioridad se modifica o deroga esa ley (de
organización judicial), ese proceso se tramita de acuerdo con la ley vigente al tiempo de iniciarse,
ya sea la nueva o la antigua ley.
Hay que recordar que el proceso se entiende iniciado con la notificación de la resolución
que provee o admite a trámite la demanda.
Hay excepciones en materia de Derecho Procesal funcional en los Art. 23 de la LERL.
Art. 23. Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una lei podrán
probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justifica-
ción; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al
tiempo en que se rindiere.
(3) Procesos pendientes o en tramitación. La hipótesis es que después de iniciado el
proceso y durante su tramitación se dictase una nueva ley de organización judicial que modifique
o altere la ley vigente. En esta materia rige el principio general de que las leyes procesales rigen
in actum. Por lo tanto, desde el momento en que esta nueva ley de organización judicial entra en
vigencia se aplican para el futuro.
Por ejemplo; un juicio ante un tribunal unipersonal y la nueva ley dice que debe ser
colegiado, se aplica de inmediato. Si el proceso se sigue ante un juez que de acuerdo con la ley es
amovible, y luego se decreta la inamovilidad esta se aplica de inmediato.
La excepción se encuentra en el art. 24 de la LERL:
Art. 24. Las leyes concernientes a la sustanciación i ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos
que hubiesen empezado a correr y las actuaciones i diligencias que ya estuvieren inicia-
das se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.
Los términos son los plazos, las actuaciones son los actos procesales, y las diligencias,
son un tipo de acto procesal en el cual intervienen las partes y el tribunal.
En materia Procesal Penal existe una norma expresa sobre la materia. El Art. 11 CPP:
Las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a
juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado.

COMPETENCIA. Sin embargo, en este aspecto se presenta una situación problemática

respecto a la competencia. La hipótesis es que la nueva ley altere la competencia y se la entregue
37
a un tribunal diferente de que está conociendo del proceso.
La razón es que el principio de la vigencia in actum de la ley procesal se encuentra en
contradicción con dos normas:
a) Art. 19 n° 3 Inc. 5° que contiene la garantía del juez natural: Nadie podrá ser juzgado
por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido
por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
b) Art. 109 del COT que establece la regla de radicación o fijeza. Radicado con arreglo
a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterará esta competencia
por causa sobreviniente.
Sobre el punto la Corte Suprema ha resuelto que no existiría problema:
El Art. 19 n°3 Inc. 5 busca evitar la creación de comisiones especiales para conocer
asuntos específicos. Busca evitar los tribunales ad-hoc. En este caso el nuevo tribunal conoce
todos los asuntos de ahora en adelante. Es diferente una comisión especial que un nuevo tribunal
creado legítimamente en un estado democrático.
En cuanto a la expresión causa sobreviniente del Art. 109 se dice que ella está referida a
hechos del hombre o sucesos naturales, pero no a la ley. No se aplica cuando es una nueva ley la
que cambia la competencia.
En la práctica legislativa este problema se salva estableciendo normas transitorias que
expresamente señalan que esas leyes orgánicas se aplicarán a aquellos procesos iniciados con
posterioridad a su vigencia. Es decir, se establece expresamente la excepción al principio de la
vigencia in actum de la ley procesal.
EXCEPCIONES. La LERL establece excepciones en materia de Derecho Procesal funcional en
los Art. 23 y 24, referida a los medios de prueba a los plazos y a actuaciones judiciales.

2. Eficacia en el espacio de la ley procesal

¿En qué territorio rige la ley chilena? ¿A qué personas se aplica?
En esta materia rige el principio de territorialidad según el cual la ley procesal se aplica
dentro del territorio de la república. Y se aplica a todas las personas que se encuentren en el
cualquiera sea su nacionalidad.
El principio general se encuentra en el Art. 14 del CC. Específicamente en materia de
organización judicial está contenido en el Art. 5 del COT. A los tribunales mencionados en este
artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro
38
del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que
en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes.
Excepciones.
(1) El art 6 del COT establece que ciertos delitos cometidos fuera del territorio de la república
serán conocidos por tribunales chilenos. Se trata de casos de extraterritorialidad de ley procesal
penal.
(2) Existen ciertos casos señalados expresamente en la legislación en que ciertas personas por
su autoridad e investidura quedan excluidas de la jurisdicción nacional. Se trata de casos en los
que la ley procesal no se aplica a pesar de ser hechos ocurridos en el territorio. Por ejemplo, la in-
munidad diplomática o consular. Convención de viene sobre relaciones diplomáticas. Convención
de Viena sobre relaciones consulares.
(3) La sentencia extranjera. Esta se puede cumplir en Chile en virtud del llamado exequátur,
que es una autorización de la CS para que esa sentencia pueda cumplirse en Chile. Se trataría de
un caso en que una norma extranjera, la sentencia judicial, se cumplirá en Chile. Art. 242 CPC.
En materia Procesal Penal Art. 13.
Entrada diferida de las LOC. Por último, no debe olvidarse en materia de eficacia en el
tiempo y en el espacio el inciso final al Art. 77 de la CPR que permitió expresamente que leyes
relativas a la organización y atribuciones de los tribunales, así como la que establezcan nuevos
sistemas de enjuiciamiento puedan tener una entrada en vigencia diferida en las diferentes
regiones del país. Sin embargo, se establece un plazo máximo es de 4 años.
Por un lado, constituye una hipótesis de vacancia legal diferida en cuanto al tiempo. Y
además una hipótesis de aplicación territorial diferida en cuanto al espacio.

ORGANIZACIÓN JUDICIAL ENTRE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO PROCESAL

El tema de la organización judicial, que es el objeto de estudio de este curso, presenta la particu-
laridad de encontrarse ubicado a medio camino entre el Derecho Constitucional y el Derecho Pro-
cesal. La Constitución Política de la República regula en su Capítulo VI, El Poder Judicial. Por su
parte existen importantes leyes procesales que regulan esta materia, principalmente el Código Or-
gánico de Tribuales, pero también existen otras como la Ley de Tribunales de Familia, el Libro V
del Código del Trabajo, y muchas otras leyes especiales.
Con esta asignatura se pretende dejar atrás los enfoques tradicionales que, en cursos diver-
sos, estudian la organización judicial desde el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal se-
39
paradamente. Tradicionalmente esta materia se estudia sucintamente en la asignatura de Derecho
Constitucional, principalmente la regulación del Capítulo VI de la Constitución, llamado Poder
Judicial. En cambio, en la asignatura de Derecho Procesal se tiende a hacer un estudio más deta-
llado, de la regulación, constitucional y legal, de la jurisdicción, en sus diferentes aspectos como
el concepto de jurisdicción, las fuentes formales, los tribunales de justicia desarrollo, la compe-
tencia, etc.
En cambio, este curso se ha preparado y programado con la intensión de entregar a los es-
tudiantes una asignatura en la cual se estudie el ejercicio de la función jurisdiccional mediante un
enfoque que combine y armonice ambas orientaciones, avanzando hacia un análisis integrador de
la organización judicial.

40
 UNIDAD 3: ACCIÓN Y PROCESO

CONCEPTOS. El tema relativo al concepto de acción es especialmente complejo. En Derecho

procesal se ha discutido mucho sobre el punto. De hecho, el surgimiento del Derecho procesal
como ciencia autónoma, según algunos, tiene su origen, en la discusión sobre el concepto de
acción. Existen diferentes conceptos de acción. Estos conceptos varían según el autor y las
diversas teorías que existen detrás. Además, es un concepto cuyo contenido ha ido evolucionando
en el tiempo. Sin embargo, actualmente existe algún grado de consenso sobre su núcleo común.
1. Eduardo COUTURE, en su libro Fundamentos del derecho procesal civil, define la acción
como: “El poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos
jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión”.
2. Alejandro ROMERO, en el Tomo I de su Curso de Derecho Procesal Civil. La acción y la
protección de los derechos (disponible en Recursos Digitales en la biblioteca de nuestra
Universidad), define a la acción como “un derecho subjetivo público, dirigido a los órganos
jurisdiccionales para obtener la protección de los derechos e intereses legítimos”.
3. En términos simples, la acción es un derecho fundamental de carácter procesal que le
corresponde a todas las personas, para recurrir a los órganos jurisdiccionales y solicitar la
tutela o protección de sus derechos o intereses legítimos.
Tradicionalmente se afirma que la acción se vincula o reemplaza la autotutela. En la
sociedad existen muchas personas con diversos intereses y necesidades. Por esta razón, es muy
frecuenta que surjan conflictos entre ellas. Si no pueden resolver por sí mismas estos conflictos,
las partes no pueden recurrir a la justicia por propia mano, pues el Derecho prohíbe la autotutela.
Por esta razón, el Estado debe contemplar un mecanismo de solución de conflictos, la
jurisdicción. Luego, el medio que tienen las partes para recurrir a la jurisdicción es la acción o el
derecho de acción, o derecho a la tutela judicial
ACCIÓN Y PRETENSIÓN. Se debe diferenciar el concepto de acción del concepto de
pretensión, pues, aunque están estrechamente vinculados, se trata de cuestiones diferentes:
1. La pretensión es la auto atribución de un derecho (ante el juez) y la petición de que sea
tutelado19. La pretensión es la auto atribución de un derecho por parte de un sujeto que,
invocándolo, pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica 20. Es
19
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal civil, p. 93
20
Ibídem, p. 63.
41
 la petición fundada que se dirige al órgano jurisdiccional, frente a otra persona, sobre un
bien de la vida21. Otros dicen que es la petición de un sujeto activo al juez, frente a un
sujeto pasivo sobre un bien de la vida.
2. La acción, en cambio, es un derecho fundamental de carácter procesal para recurrir a los
órganos jurisdiccionales y solicitar la tutela o protección de sus derechos o intereses
legítimos.

Existen varias formas de explicar la diferencia entre ellos:

a. La acción es un derecho, la pretensión es un acto, más precisamente, una declaración.
b. La acción es un derecho a recurrir y pedir tutela o protección. La pretensión es un acto
por el cual se afirma ser titular de un derecho y se pide su protección.
c. La acción es previa al proceso, existe antes. La pretensión se realiza en el proceso.
d. La acción no depende del mérito de la reclamación. La pretensión sí depende del
mérito o los fundamentos de esta.
e. La pretensión es el contenido concreto de la acción. Mientras que la acción es el
continente, el vehículo, de la pretensión.
f. La acción se dirige a los tribunales. La pretensión se dirige a la contraparte.

ACCIÓN, PRETENSIÓN Y DERECHO MATERIAL. También se debe diferenciar la acción y la

pretensión del derecho material que invoca la persona. En este caso estamos hablando de uno o
más derechos subjetivos que el ordenamiento jurídico reconoce a las personas y que estos
invocan ante los tribunales. La pretensión es la auto atribución de ese o esos derechos.
ACCIÓN, PRETENSIÓN Y DEMANDA. A su vez también es necesario diferenciar la acción y
la pretensión del concepto de demanda. La demanda es un acto jurídico procesal a través del cual
se ejerce la acción y se formula una pretensión (art. 254 del CPC).
DEMANDA Y LIBELO. La demanda como acto procesal puede ser escrita u oral. Por regla
generalísima es escrita. Por una cuestión de constancia y seguridad. Al documento escrito se le
suele llamar “libelo” (art. 303 N° 4 CPC).

SUJETO DE LA ACCIÓN. La acción les corresponde a todas las personas. Cuando alguien
ejerce una acción, se convierte en el sujeto activo de la acción o demandante. El sujeto contra
21
MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional II. 23 ed., pp. 152.
42
quien se dirige la acción es el sujeto pasivo, normalmente demandado (ejecutado, querellado,
denunciado, acusado, etc.). En este caso, este sujeto pasivo tiene un derecho que es la
contrapartida del derecho de acción: el derecho de defensa (también llamado “derecho de
audiencia o contradicción”). Este derecho le permite, entre otras muchas cosas, formular
pretensiones. Estas pretensiones reciben el nombre de “excepciones”. Éstas pueden ser materiales
(perentorias) o bien, procesales (dilatorias).

TERMINOLOGÍA.
- Acciones: se ejercen, se ejercitan, se entablan.
- Pretensiones: se formulan, se alegan.
- Demanda: se interpone, se presenta.

I. REFERENCIA A LAS TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN

Como señala ROMERO SEGUEL, la discusión sobre la acción procesal es un problema que ha
exigido a la doctrina abundantes esfuerzos. La preocupación por esta materia constituye uno de
los temas no acabados del Derecho Procesal. Existen diversas teorías según diversos autores, lo
cual repercute en el concepto mismo de acción. Como mencionamos, la discusión teórica sobre
este tema contribuyó al surgimiento del derecho procesal como ciencia jurídica.
Incluso no han faltado las voces que invitan al abandono de su estudio, argumentando que
la acción es un concepto relativo, que depende de cada ordenamiento jurídico (CALAMANDREI), o
bien, de carácter extrajurídico o extraprocesal (GUASP). Jordi NIEVA, prescinde del concepto de
acción por ser es artificial e innecesaria. Para él es una reminiscencia histórica y no ha
contribuido a esclarecer nada. Según él, el concepto de acción solo provoca confusiones, por eso
sólo en sus manuales solo habla de jurisdicción y proceso.
En esta disputa todo está sujeto a cuestionamiento: la oportunidad en que nace la acción
(si antes independientemente de la vulneración de un derecho, o con ocasión de ella); el sujeto
contra quien se dirige (el Estado, el adversario o contra ambos); su naturaleza jurídica (facultad,
poder, derecho público subjetivo, derecho cívico fundamental, derecho de petición); cuál es su
contenido (pretensión de tutela jurídica, derecho al proceso, derecho a una sanción, derecho a
jurisdicción, derecho a una sentencia de fondo, o derecho a una sentencia de fondo favorable).
Nosotros explicaremos someramente los principales planteamientos sobre la naturaleza jurídica
de la acción.
43
 Las diferentes teorías o posturas sobre la naturaleza jurídica de la acción pueden agruparse
o clasificarse en dos grupos:
1. Teorías monistas
2. Teorías dualistas:
a. Concretas
b. Abstractas
Esta clasificación se formula a partir de la relación entre la acción y el derecho material.
1. TEORÍAS MONISTAS: Estas teorías o explicaciones identifican la acción con el derecho
material. De esta manera, la acción es una parte o un elemento del derecho material. La
acción era aquella parte del derecho que permitía reclamarlo en juicio. Por eso se les
llama monistas (un solo derecho).
Durante mucho tiempo, y hasta el siglo XIX estas fueron las teorías que
predominaban. Eran formuladas principalmente por civilistas y romanistas. Se fundaban
en la definición de actio romana, elaborada varios siglos antes por el jurista romano
Celso, y recogida en las Instituciones de Justiniano: “Actio autem nihil aliud est, quam jus
persequendi iudicio, quod sibi debetur” [la acción no es otra cosa, que el derecho de
perseguir en juicio lo que a uno se le debe] (D.44, 7, 51; Inst. I, 4, 6, 1).

Estas teorías monistas explicaban qué era la acción de diversas maneras:

a. La acción es el derecho puesto en movimiento.
b. La acción es el derecho deducido en juicio.
c. La acción es el derecho en pie de guerra (PUCHTA).
d. La acción es el derecho con casco y armado para la guerra.
e. La acción es el derecho elevado a la segunda potencia (MATTRIOLO).
f. La acción es el derecho que ha dejado la toga para vestir el sayo.
TEORÍAS MONISTAS EN EL CÓDIGO CIVIL. Estas teorías eran las que estaban vigentes a
la fecha de dictación de nuestro Código Civil (siglo XIX), por esa razón influenciaron este
código, y a muchos civilistas en Chile. Arts. 577, 578 (derechos reales y personales), art. 2492
(prescripción); art. 1470 obligaciones naturales. De hecho, muchas de las explicaciones todavía
reflejan este lastre.
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación,
44
los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales.
Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
Art. 2492. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones
y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
CONSECUENCIA Y PROBLEMAS DE LAS TEORÍAS MONISTAS. La gran consecuencia de estas
teorías es que solo tiene acción, solo tiene derecho a recurrir a los tribunales quien tiene derecho.
Sin embargo, estas teorías no pueden explicar aquellos casos de sujetos que recurren a juicio y
luego el juez rechaza su pretensión porque el derecho que alegaban no existía. ¿Cómo se pudo
recurrir a los tribunales si no se tenía acción?

2. TEORÍAS DUALISTAS: Estas teorías explican la acción diferenciándola del Derecho

material. Para estas teorías la acción y el derecho material son cosas distintas. Constituyen
una reacción y una respuesta a las teorías monistas.
La explicación civilista tradicional de la acción fue superada por otras propuestas
doctrinales que reivindican que la protección jurídica, a través de la acción, es una materia propia
del Derecho Procesal.
Este cambio de orientación tiene como hito la polémica sobre la actio surgida entre los
pandectistas alemanes WINDSCHEID y MUTHER entre los años 1856 y 1857. A contar de esta
discusión se incorporará una metodología distinta para abordar la materia, que consistirá en dejar
de lado la tradicional definición romana de actio, proclamándose, en consecuencia, la autonomía
de la acción respecto al derecho material. Bernhard WINDSCHEID adquiriría reconocimiento
mundial por su propuesta crítica sobre la actio del derecho romano, la que propuso cambiar por el
concepto jurídico-material de pretensión (anspruch).
El nacimiento del Derecho Procesal como disciplina autónoma se debe a esa polémica
sobre la acción. A partir de ella proliferaron una serie de doctrinas que, para diferenciar el
derecho subjetivo de la acción, han atribuido a ésta distintas naturalezas, entre otras: la de
derecho público subjetivo, la de derecho potestativo (CHIOVENDA), la de derecho constitucional
45
de petición (COUTURE).

TEORÍAS DUALISTAS CONCRETAS Y ABSTRACTAS. Es frecuente que los autores agrupen

tradicionalmente las distintas opiniones doctrinales en dos corrientes contrapuestas, a saber: las
doctrinas de la acción como derecho concreto, y las doctrinas de la acción como derecho
abstracto.
a. Los defensores de la tesis concreta de la acción, sin desconocer la separación que existe
entre derecho material y acción procesal, caracterizan a esta última como un derecho
subjetivo encaminado –entre otras formulaciones− a:
- obtener una resolución favorable o,
- el pronunciamiento de una sentencia justa,
- o una sentencia sobre el fondo.
b. En cambio, las concepciones abstractas de la acción se refieren a un contenido genérico,
cualquiera sea el resultado a que se arribe, según la acción es un derecho a la actividad
jurisdiccional, “derecho al proceso”.
Actualmente se puede afirmar que el concepto de acción se encuentra a medio camino
entre ambos extremos, aunque más cerca de las teorías concretas. Si bien la acción no es un
derecho a una sentencia justa o favorable, tampoco la acción consiste simplemente en acceder a
los tribunales. Actualmente se entiende que no basta solo recurrir a los tribunales, sino que
supone algo más.

II. REQUISITOS DE MÉRITO O ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ACCIÓN

En doctrina (en Chile fundamentalmente ROMERO SEGUEL), se entiende que la acción
tiene ciertos requisitos. Es decir, para conceder la tutela jurisdiccional impetrada a través del
ejercicio del derecho de acción, se deben reunir tres exigencias:
(1) que exista una causa de pedir; (derecho) (Título)
(2) la legitimación de partes; (Calidad) (Sujetos)
(3) la accionabilidad; (Interés) (Objeto)
Estas tres exigencias son los elementos constitutivos del derecho de acción. También se
les llama requisitos de mérito, requisitos de estimación, o presupuestos del derecho de acción. Se
trata de requisitos de fondo, pues son necesarios para que la acción ejercida sea acogida por el
juez. Se requiere la concurrencia copulativa de todos los requisitos. En caso de no concurra
46
alguno impedirán que el demandante obtenga una decisión jurisdiccional favorable.

1. QUE EXISTA UNA CAUSA DE PEDIR (TÍTULO)

La causa de pedir consiste en el fundamento de la acción, es decir, con el título, la causa
o la razón jurídica que justifica el derecho invocado o del interés esgrimido. Según expresa
ROMERO SEGUEL, en la doctrina procesal la delimitación de la causa de pedir se vincula con el
problema del “título justificador” del derecho material, o de la “causa eficiente” del derecho.
Teóricamente existen diversas formas de explicar qué es la causa de pedir: (1) Hechos o
conjunto de hechos relevantes; (2) Relaciones jurídicas; (3) presupuesto causal, etc.
En nuestro Derecho este elemento de la acción está definido en el art. 177 inciso final
CPC, a propósito de la excepción de cosa juzgada. Allí se establece que la causa de pedir “es el
fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”.
EJEMPLOS:
(1) Acción de alimentos: Relación de filiación, necesidades y facultades económicas
(2) Acción de indemnización de perjuicios: daño, la culpa, etc.
(3) Acción de divorcio: cese de la convivencia, o la falta imputable al otro cónyuge
(4) Acción de prescripción: Transcurso del tiempo
(5) Acción ejecutiva: incumplimiento de una obligación, título ejecutivo
CAUSA DE PEDIR COMO REQUISITO DE LA ACCIÓN. Este requisito supone que aquello
que solicita quien ejerce la acción esté amparado por alguna norma jurídica. Que exista una
norma jurídica que ampare la pretensión del actor.
Por ejemplo, si yo demando al Pdte. Piñera por ser la mejora profesora de Derecho
Procesal.
Por ejemplo, si demando la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello para que
me transfiera el dominio de un departamento en Viña del Mar por haber nacido en octubre, etc.
LOS HECHOS Y EL DERECHO EN LA CAUSA DE PEDIR. En la doctrina no existe acuerdo
en cuanto a los elementos que configuran la causa de pedir de la acción: si sólo un conjunto de
hechos; o si junto a los hechos debe considerarse también al elemento jurídico fundante de la
acción. La diferencia entre ambas posturas tiene una serie de consecuencias prácticas relevantes
que serán estudiadas más adelante (por ejemplo, determinación del objeto del proceso, alcance de
la cosa juzgada, congruencia entre lo pedido por el demandante y lo decidido por el tribunal).
Para los que postulan que la causa de pedir está conformada exclusivamente por los
47
hechos, el juez tendría una mayor amplitud a la hora de aplicar el Derecho sustantivo, pudiendo
prescindir de la calificación jurídica que el actor asigne a esos hechos (que sería la causa de
pedir). En cambio, los que sustentan que junto a la cuestión de hecho la causa de pedir también
está integrada por un componente jurídico, restringen la actividad jurisdiccional en la aplicación
del Derecho. Para esta explicación el juez no puede alterar la causa a pretexto de aplicar el
derecho.
Este asunto se relaciona también con el principio “iura novit curia” (“el tribunal conoce el
Derecho”). Si la causa de pedir está conformada solo por los hechos, el juez puede aplicar las
normas que estime pertinentes. Si la causa de pedir está conformada también por las normas
invocadas, el juez no podría desconocer estas normas y aplicar otras diferentes.
Alejandro ROMERO estima que, en Chile, nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado
expresamente sobre este punto, no ha dicho si la causa de pedir incluye o no el elemento jurídico.
Sin embargo, entiende que los jueces no están vinculados a la calificación jurídica de los hechos
formulada por las partes22. En consecuencia, por ejemplo, si yo alego la prescripción por
aplicación de las normas del Código Civil, el juez podría acoger esta demanda, pero aplicando las
normas de prescripción de los títulos de crédito o del Código de Comercio.
Para resolver los múltiples problemas que se promueven en torno a este elemento causal
del derecho de acción, la doctrina procesal invita a distinguir considerando el tipo de protección
jurídica que se busca. Conforme a esta pauta, la causa de pedir varía según las diversas categorías
de derechos y acciones que pueden ser objeto del proceso, debiendo distinguirse entre acciones
de condena, declarativas y constitutivas.
FIJACIÓN Y CONTROL DE LA CAUSA DE PEDIR. La causa de pedir se fija en la demanda
(art. 254 N° 4 CPC). “La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se
apoya”. La causa de pedir se controla a petición del demandado por medio de una excepción de
ineptitud del libelo. (art. 303 N°4 CPC).

2. CONCURRENCIA DE LEGITIMACIÓN (SUJETOS)

22
En la jurisprudencia, el criterio imperante aparece expuesto por la Corte Suprema en sentencia de 18 agosto 2009,
al señalar que “[…] esta Corte ha sostenido que los tribunales tiene el deber de examinar los presupuestos jurídicos
de la acción para determinar si las pretensiones pueden ser acogidas, pues nada impide a los jueces del fondo
descubrir por sí mismos las normas y principios jurídicos determinantes para desestimar la acción entablada, según
se expresa en el aforismo iura novit curia (“los jueces conocen el Derecho”), que ha sido reconocido desde antiguo
por la doctrina (Manuel E. Ballestero, La ley de Organización de los Tribunales de Chile, 1890, Tomo I, página
131)”.

48
 La legitimación es la aptitud legal de una persona para ejercer legítimamente una acción y
para formular una pretensión en contra de otra persona que corresponde a su legítimo
contradictor.
En términos generales es un elemento que permite determinar la calidad de justa parte en
u juicio. Cuando se habla de legitimación se suele usar la expresión capacidad para ser “justa
parte”.
La legitimación es un elemento que determina quién se encuentra habilitado por el
ordenamiento jurídico para formular una pretensión o para que se formule una pretensión en su
contra. Es decir, determina quién es el auténtico portador del derecho y contra quién pude
legítimamente ejercerse ese derecho. Se suele decir que la legitimación equivale a ser titular de la
relación sustancial que se ventila en el proceso.
¿FONDO O FORMA? El tema de la legitimación es discutido en doctrina. La postura
predominante la entiende como una cuestión de fondo, que se establece a partir del Derecho
material. Por eso la estudiamos como una cuestión necesaria para que la acción sea acogida. Es
un requisito de mérito. Sin embargo, hay autores que la consideran una cuestión formal o
procesal (BORDALÍ y CASARINO) (Legitimación ad cause y legitimación ad procesum).
CLASIFICACIÓN. De acuerdo con la posición que ocupa cada uno en el proceso se
distingue:
a. Legitimación activa: es la que le corresponde al demandante o actor y determina quién
puede formular una pretensión.
b. Legitimación pasiva. Es la que le corresponde al demandado y determina contra quién
se puede formular una pretensión.
Para que se cumpla este requisito se debe cumplir tanto la legitimación activa como la
pasiva.

3. ACCIONABILIDAD (OBJETO)
La accionabilidad es la posibilidad que tienen los tribunales de conceder la protección
jurídica que solicita el actor. Que el conflicto pueda ser objeto de protección jurídica. Si los
tribunales pueden jurídicamente o no pueden conceder la tutela pedida por el actor.
Esta tercera exigencia del derecho de acción se verifica en el proceso civil examinando el
petitum o parte petitoria de la demanda. Allí el actor debe señalar cuál es la concreta tutela
jurisdiccional que solicita, enunciando, en forma precisa y clara, las peticiones que se someten al
49
fallo del tribunal (art. 254 Nº5 CPC).
La accionabilidad se verifica a la luz del ordenamiento jurídico sustantivo (Derecho
material o sustantivo). La falta de accionabilidad puede provenir, por ejemplo:
(1) Los casos más típicos surgen con los denominados derechos sociales, que en nuestro
sistema jurídico son considerados como anhelos o aspiraciones, que no pueden ser
satisfechas ejerciendo el derecho de acción. Si pido a los tribunales una casa, educación
universitaria, trabajo. Lo anterior no obsta para que su satisfacción se obtenga a través de
los otros instrumentos que en toda sociedad deben contribuir a lograr el bien común.
(2) En otras hipótesis, la carencia de este elemento se aprecia en los derechos subjetivos
que no tienen acción. Un ejemplo clásico en nuestro ordenamiento proviene de las
denominadas obligaciones naturales (art. 1470 CC); aunque en la reclamación
jurisdiccional de estas obligaciones concurran la legitimación y la causa de pedir, si el
demandado opone la respectiva excepción material, de falta de acción, la demanda no
puede prosperar por falta de accionabilidad.
(3) Si pido al tribunal que se pronuncie sobre la existencia de Dios. Se trata de un
conflicto de orden trascendental y no jurídico.
(4) Pido la restitución de un bien que se encuentra en mi poder.
(5) Pido la indemnización de daños que no se produjeron.

¿QUÉ PASA SI NO SE CUMPLEN LOS REQUISITOS DE LA ACCIÓN? De todas maneras, se

va a admitir a tramitación la demanda, se va a tramitar todo el juicio, hasta la sentencia definitiva.
Pero en este momento el juez va a rechazar la acción, porque falta cualquiera de estos requisitos.
REQUISITOS PARA QUE LA ACCIÓN SEA ADMITIDA A TRAMITACIÓN. REQUISITOS DE

EJERCICIO. Algunos autores más clásicos reconocen otros tipos de requisitos de carácter formal.
Se controlan al comienzo, y si faltan impiden el ejercicio y tramitación de la acción.
a. Existencia de una pretensión
b. Cumplimiento de las formalidades legales
Por ejemplo, presento demanda y no alego y pido nada. Presento demanda de alimentos ante
el juez de garantía.

III.ELEMENTOS DE IDENTIFICACIÓN DE LA ACCIÓN

Los elementos de identificación de la acción son tres: sujetos, objeto pedido, causa de
50
pedir. Estos elementos los podemos identificar en cada acción. Esto nos permitirá identificar los
aspectos particulares de cada acción y diferenciarlos de otras acciones.
Estos elementos se identifican a partir de la teoría clásica y monista de la acción.
Actualmente, en estricto rigor, y a partir de lo dicho sobre el carácter neutro de a acción,
entendemos que se trata más bien de elementos de la pretensión.
Existen varias instituciones procesales que exigen identificar los elementos de la acción, o
bien, exigen diferenciar una acción de otra. Estos elementos serán los que nos permitirán hacerlo.
La principal es la cosa juzgada, pero también respecto de la litis pendencia, el asunto
controvertido, etc.
1. SUJETOS DE LA ACCIÓN. Nos referimos a quien ejerce la acción y contra quien se ejerce la
acción. Los sujetos activos y pasivos de la acción. Las personas entre quienes se produce la
relación jurídica procesal (en realidad se trata de quien formula y contra quien se formula la
pretensión pues, como vimos anteriormente, la acción se dirige a los tribunales).
Estos sujetos pueden recibir diferentes nombres: normalmente se trata del demandante y
demandado; también ejecutante y ejecutado, denunciante y denunciado, querellante y
querellado (aunque esto es discutido), etc.
2. OBJETO DE LA ACCIÓN O PETITUM. El objeto de la acción (entiéndase “pretensión”) es el
beneficio jurídico solicitado por el demandante. Es la tutela jurídica específica y concreta que
pide al tribunal. Este elemento se suele denominar el petitum.
Este elemento se contiene en la parte petitoria de la demanda. Según el art. 254 N° 5 del
CPC: “la demanda deberá contener: la enunciación precisa y clara, consignada en la
conclusión, de las peticiones que se someten al fallo del tribunal”.
De acuerdo con una concepción moderna de la acción, el objeto de esta consiste en pedir
la tutela o protección de los derechos e intereses legítimos.
3. CAUSA DE LA ACCIÓN O CAUSA PETENDI. La causa de la acción corresponde a lo que hemos
explicado como causa de pedir. Que, de acuerdo con el art. 177 inc. 2 CPC, es el fundamento
inmediato del derecho deducido en juicio.

Estos tres elementos nos permitirán identificar y analizar las diferentes acciones. Así,
podremos decir que esta demanda es presentada por tal sujeto contra este otro sujeto, por la cual
pide tal cosa, fundado en tal o cual fundamento. Por ejemplo:
(1) Acción reivindicatoria, dueño no poseedor, pide restitución.
51
(2) Demanda de alimentos.
(3) demanda de divorcio.
(4) Demanda de indemnización de perjuicio.

IV. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES (PRETENSIONES)

La doctrina tradicionalmente ha distinguido diversas clases de acciones. Así, por ejemplo,
en materia civil se habla de acciones reales y personales, acciones posesorias, acción hipotecaria,
etc. Estas clasificaciones tienen sentido desde un punto de vista clásico o monista de la acción.
Desde una mirada más actual, teniendo en cuenta que la acción es neutra y sola implica la
posibilidad de recurrir a los tribunales, entendemos que se trata más bien de clasificaciones de
pretensiones. Nosotros estudiaremos clasificaciones que se formulan desde un punto de vista
procesal.

1. PRIMERA CLASIFICACIÓN: según el objeto o tipo de tutela que se pide, se distingue entre
acciones declarativos, ejecutivas y cautelares:
A. Acciones declarativas: Son aquellas que tienen por objeto, lo que se pide al tribunal es
obtener del tribunal un pronunciamiento o declaración sobre una determinada materia. Se
distinguen tres clases:
i. Acción declarativa de condena: son aquellas que (tiene por objeto, la tutela
que se pide), lo que se pide al tribunal es que imponga al demandado el
cumplimiento de una prestación o abstención (acción indemnizatoria, acción
de cobro, acción de alimentos, acción de restitución, acción inhibitoria, etc.).
Aquí específicamente se busca que el juez condene a dar, hacer o no hacer una
cosa, por ejemplo, la acción reivindicatoria tiene por objeto que el demandado
sea condenado a restituir al demandante la cosa mueble o inmueble
reivindicada; la acción de cobro de un saldo insoluto de precio de compraventa
tiene por objeto que el demandado sea condenado a pagar al demandante dicho
precio; etc.
ii. Acción declarativa constitutiva: son aquellas que (tiene por objeto, la tutela
que se pide), lo que se pide al tribunal es que cree, modifique o extinga un
estado o relación jurídica (acción de nulidad de un contrato, acción de
resolución, acción de divorcio, acciones de filiación, reconocimiento de
52
 paternidad, etc.). En estos casos, la sentencia produce efectos erga omnes
(respecto de toda persona), y estos efectos se producen solo para el futuro y
jamás para el pasado.
iii. Acción meramente declarativa o de mera declaración: son aquellas que (tiene
por objeto, la tutela que se pide), lo que se pide al tribunal es que ponga fin a
un estado de incertidumbre jurídica (acción para que se declare la legalidad o
ilegalidad de un acto administrativo, la acción por la que se pide la
interpretación de una cláusula contractual, etc.). Estas acciones están
destinadas a obtener la simple o mera declaración acerca de una situación
jurídica que, en el hecho, aparece incierta. En otras palabras, se persigue que el
juez declare la existencia o inexistencia de un derecho, satisfaciéndose
integralmente el actor con la sola declaración del tribunal; por ejemplo, la
acción que persigue que se declare la inexistencia de una obligación o la
existencia de un derecho, o aquélla que persigue que se declare la falsedad de
un documento, etc. Existe mucha similitud entre las acciones meramente
declarativas y las declarativas de condena, pues estas últimas también
requieren de una declaración previa acerca del derecho cuya prestación se
pretende, pero en las acciones declarativas el interés del actor queda satisfecho
con la sola declaración, no siendo susceptibles de ejecución compulsiva como
sí pueden serlo las de condena.
Para distinguir entre estas acciones, se debe estar a dos cosas: el objeto o lo solicitado, y
la satisfacción real de este tipo de acciones.
(1) Las acciones de condena se satisface cuando el sujeto pasivo cumple. Si no
cumple voluntariamente es necesaria la ejecución forzada.
(2) Las acciones constitutivas se satisfacen con la sola dictación de la sentencia
que crea, modifica o extingue el estado o situación jurídica. A veces se requieren
ciertos trámites, como inscripciones o subinscripciones, como en el caso del
divorcio. Esto se llama ejecución impropia.
(3) Las acciones meramente declarativas se satisfacen con la sola dictación de la
sentencia.

b. Acciones ejecutivas: Son aquellas que tienen por objeto obtener el cumplimiento
53
 forzado de una obligación que consta fehacientemente en un título ejecutivo (por
ejemplo, en una sentencia declarativa de condena ejecutoriada, en una copia
autorizada de escritura pública, en un título de crédito, etc.). No se pide que el tribunal
emita un pronunciamiento, se pide al tribunal que ordene algo, el cumplimiento
forzado.
c. Acciones cautelares: Son aquellas que tienen por objeto asegurar el resultado de la
acción deducida y la eficacia de la sentencia. Acá lo que se busca es asegurar. Las
medidas cautelares por definición tienen una finalidad asegurativa, pues buscan
asegurar el resultado de la acción principal, por eso se llaman medidas cautelares o
precautorias.
La consideración de este tipo de acción como una acción autónoma es una cuestión que
depende de la opción teórica que se adopte sobre la autonomía de las medidas cautelares. Para
algunos, se trata de una cuestión autónoma que da paso a un proceso cautelar autónomo.
Nosotros somos de la idea de la instrumentalidad de las medidas cautelares, por eso siempre
van vinculadas a un proceso declarativo o ejecutivo.
2. SEGUNDA CLASIFICACIÓN: según la naturaleza del conflicto se distingue entre acciones
civiles y penales:
A. Acciones civiles: Son aquellas referidas a un conflicto de carácter civil
B. Acciones Penales: Son aquellas referidas a un conflicto de carácter penal
La distinción tiene relevancia fundamentalmente para distinguir el procedimiento y los
tribunales que van a conocer de esta. Aunque en el proceso penal también se pueden ejercer
acciones civiles. El Código Procesal Penal (CPP) regula expresamente ambos tipos de acciones
(arts. 53 y 59 CPP).
3. TERCERA CLASIFICACIÓN: según la calidad o titularidad del sujeto que ejerce la acción o
según la legitimación se distingue entre acciones directas, indirectas y populares
A. Acciones directas: Son aquellas que ejerce un sujeto que es el titular del derecho mismo
o de la relación jurídica material, por ejemplo, la acción reivindicatoria hecha valer por el
dueño de la cosa reivindicada.
B. Acciones indirectas: son aquellas que, por autorización de la ley, puede ejercer un sujeto
que no es el titular de la relación jurídica material o sustancial. En estas acciones se
modifica la regla general sobre legitimación. Estamos ante casos de legitimación
extraordinaria. Este tipo de acciones no está regulado en términos generales en nuestro
54
 derecho, sino que existen algunos casos aislados.
(1) La acción subrogatoria, oblicua o indirecta (art 2466 y 1677 del CC). Es la acción que
puede entablar un acreedor para obtener que se reintegren al patrimonio de su deudor
ciertos bienes. ABELIUK dice que es “el ejercicio de acciones y derechos del deudor por
parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente en hacerlo”.
(2) Acción derivativa de la Ley de sociedades anónimas (art.133 bis LSA 18.046) Quien
administra y representa a la sociedad es el directorio. Pero mediante esta acción la ley
permite que ciertos sujetos puedan reclamar las pérdidas al patrimonio social que la SA no
ha reclamado.
C. Acciones populares: son aquellas que pueden ser ejercidas por cualquier persona por el
solo interés de la comunidad, sin que sea necesario ningún tipo de vínculo con la relación
de derecho material. Por ejemplo, la acción de daño contingente del art. 2333 del CC.
También en el art. 948 CC.
4. CUARTA CLASIFICACIÓN: según la naturaleza del interés reclamado se distingue entre
acciones de interés individual y acciones de interés colectivo
A. Acciones de interés individual: Son aquellas que se ejercen a nombre de sí mismos
B. Acciones de interés colectivo: Son aquellas que pueden ser ejercidas por un individuo a
nombre de toda la colectividad a la que pertenece o representa.
Esta clasificación teórica tiene relevancia en materia de protección de derechos e intereses
supraindividuales. Esta temática está recogida en Chile en la Ley 19.496 que establece
normas sobre protección de los derechos de los consumidores: El ejercicio de las acciones
puede realizarse a título individual o en beneficio del interés colectivo o difuso de los
consumidores.
Son de interés individual las acciones que se promueven exclusivamente en defensa de los
derechos del consumidor afectado.
Son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a
un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un
vínculo contractual.
Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto
indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.
5. QUINTA CLASIFICACIÓN: se formula en atención a la pretensión, más precisamente, en
relación con el tipo de tutela solicitada por el actor. Acá distinguimos diversos tipos de
55
acciones, divididas en dos grandes grupos, las acciones represivas y preventivas.
Esta reflexión surge en Italia, se desarrolla y promueve en extenso en Brasil.
A. Acción o tutela represiva. Mediante este tipo de acción el actor solicita al tribunal que
adopte una determinada resolución frente a una situación ya ocurrida. Es la forma
tradicional y típica de tutela judicial. Tanto el derecho civil como el procesal civil se
estructuran fundamentalmente bajo esta forma de tutela. (1) La forma tradicional y más
típica de tutela represiva es la acción o tutela resarcitoria, por la cual se pide que se
reparen los perjuicios ocasionados, puede ser de dos tipos: específica o in natura o bien,
por equivalente. (2) Sin embargo, pueden existir otro tipo de peticiones, como, por
ejemplo, la acción de restitución de un bien, o bien, (3) la acción de rebaja del precio
del derecho civil; (4) la acción de resolución, etc. Desde la doctrina brasilera se habla
también de la acción o tutela de remoción del ilícito. Es decir, se pide que se remueva o
elimine un acto ilícito o sus efectos. Cuando el acto ilícito no produjo daños o no ha
producido daños aún. No podemos esperar que se produzcan para solicitar la intervención
de un tribunal. Por ejemplo, una farmacia o laboratorio pone a la venta un producto
dañino para la salud. Aun cuando no existan personas que hayan sufrido daños se podría
pedir su que se deje de vender y se saquen del mercado los medicamentos existentes.
B. Acción o tutela preventiva. Se trata de una acción por la cual se le pide al tribunal que
adopte una determinada resolución con el objeto de prevenir la realización de ciertas
conductas, o la producción de determinados efectos dañosos, jurídicos o no. Buscan evitar
la violación de un derecho o interés legítimo. Se trata de forma de tutela judicial que no es
muy frecuentes, que por eso se han considerado por mucho tiempo, y se considera aun,
muy excepcionales. Sin embargo, la doctrina, sobre todo brasilera e italiana promueven su
generalización, basado fundamentalmente en la efectividad de la tutela judicial. Existen
varios subtipos:
i. Acción meramente declarativa o de mera declaración. Puede considerarse y se
considera por algunos como un caso de tutela preventiva.
ii. Acción o tutela inhibitoria, que tiene por objeto evitar o impedir la comisión,
continuación o repetición de un acto ilícito. Algunas veces esta acción se ejerce
para, o supone, evitar la violación de un derecho. Pero puede ejercerse sin que se
tema la violación de un derecho, para evitar simplemente un acto ilícito. Alejandro
ROMERO en su libro sobre la acción da algunos ejemplos, la acción por daño
56
 contingente del art. 2333 CC, que es una acción popular.
iii. Acción o tutela cautelar, que tiene por objeto asegurar el resultado de la acción
principal deducida, y la eficacia de la sentencia. Las medidas precautorias de
nuestro CPC, arts. 290 y ss.
6. SEXTA CLASIFICACIÓN: Tutela anticipatoria y tutela final. Se trata de una clasificación
estrechamente relacionada con la anterior. También fue perfilada por la doctrina brasilera.
Aunque podría considerarse como una clasificación de las acciones o pretensiones. Es más
propiamente una clasificación de la tutela judicial entregada por el tribunal. Se trata de una
distinción que se formula en atención al momento en el cual se otorga o confiere esta tutela
judicial:
A. Tutela final, es la que se obtiene al final del proceso, con la sentencia definitiva que dicta
el juez. Es la forma típica y tradicional de tutela judicial
B. Tutela anticipatoria, es la que se confiere durante la tramitación del proceso, antes de la
dictación de la sentencia definitiva. En términos generales la tutela anticipada es un
mecanismo procesal que permite al juez satisfacer anticipadamente la pretensión de
alguna de las partes, adelantando la tutela judicial a los momentos iniciales del
procedimiento, sin tener que pasar por todo el desarrollo del juicio (no es medida
cautelar). Teóricamente, atendido este carácter anticipatorio, este tipo de tutela está sujeto
a algunos presupuestos o requisitos previos. Aunque es un tema discutido, para que
proceda la tutela anticipada se suele exigir como presupuestos la prueba del derecho
invocado y que existe peligro o urgencia. En Brasil, donde esto está muy desarrollado se
exige prueba inequívoca de la verosimilitud de la alegación y; Hay fundado temor de
daño irreparable o de difícil reparación; abuso del derecho de defensa; o manifiesto
propósito dilatorio. Art. 273. Ejemplos: Alejandro ROMERO da algunos casos de tutela
anticipada en nuestro derecho: (1) Aceptación provisional de la demanda en el juicio
sumario. Art. 684; (2) Los alimentos provisorios art. 327 CC. También menciona la
ejecución provisional de las sentencias (No es propiamente tutela anticipada.
7. SÉPTIMA CLASIFICACIÓN: Acciones muebles e inmuebles. Dependiendo de la naturaleza
del derecho que protegen, o según los derechos invocados en la pretensión, las acciones se
clasifican en:
A. Acciones muebles, que son aquellas que se ejercen sobre cosa mueble o versan
sobre un hecho debido.
57
 B. Acciones inmuebles, que son aquellas que se ejercen sobre una cosa inmueble.
Esta clasificación tiene gran importancia para los efectos de las reglas de
competencia relativa de los diversos tribunales llamados a conocer de ellas, pues de acuerdo
con el art. 135 inc. I del COT, si la acción entablada fuere inmueble, será competente para
conocer del juicio el juez del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva
convención. A falta de estipulación será competente, a elección del demandante: el juez del
lugar donde se contrajo la obligación; o el del lugar donde se encontrare la especie
reclamada. A su vez, el art. 138 del COT establece que si la acción entablada fuere de las
que se reputan muebles con arreglo a lo prevenido en los art. 580 y 581 del CC, será
competente el juez del lugar que las partes haya estipulado en la respectiva convención. A
falta de estipulación de las partes, lo será el del domicilio del demandado (aquí no hay
elección por parte del demandante). Esta clasificación se mencionó en Derecho Procesal
Orgánico.
8. OCTAVA CLASIFICACIÓN: Acciones reales y acciones personales. Las acciones se
clasifican, también, según la naturaleza del derecho que protegen (o según los derechos
invocados en la pretensión) en:
A. Acciones reales, que son aquellas que tienen por objeto proteger un derecho real,
esto es, aquel que se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona (por
ejemplo, la acción reivindicatoria, la acción hipotecaria, etc.).
B. Acciones personales, que son aquellas que tienen por objeto proteger un derecho
personal o crédito, esto es, aquel que sólo puede reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído la obligación
correlativa (por ejemplo, la acción de cobro de precio de una compraventa que
ejerce el vendedor en contra del comprador; la acción de restitución de un mutuo
que ejerce el mutuante en contra del mutuario; etc.).
Esta clasificación también tiene importancia para los efectos de determinar la
competencia del tribunal llamado a conocer de ellas.
9. NOVENA CLASIFICACIÓN: ACCIONES PETITORIAS Y ACCIONES POSESORIAS. También
según la naturaleza del derecho o hecho que protegen, las acciones se clasifican en
petitorias o posesorias.
A. Acciones petitorias son aquellas que protegen el derecho de dominio (por ejemplo,
la acción reivindicatoria).
58
 B. Acciones posesorias, son aquellas que protegen la posesión (por ejemplo, los
interdictos o querellas posesorias), es decir, en ellas sólo se discute y prueba la
posesión, sin que el dominio tenga influencia alguna.
10. DÉCIMA CLASIFICACIÓN: acciones principales y accesorias. Según su autonomía o
subsistencia, las acciones se clasifican en principales o accesorias.
A. Acciones principales son aquellas que protegen un derecho independiente, que
subsiste por sí solo (por ejemplo, la acción de cobro de precio de una compraventa).
B. Acciones accesorias son aquellas que protegen un derecho accesorio, vale decir,
que necesita de otro derecho para subsistir (por ejemplo, la acción hipotecaria o
prendaria, que requieren de la existencia de un derecho principal que están
garantizando).
La importancia de esta clasificación radica solamente en que la acción accesoria sigue la
suerte de la principal.

V. PLURALIDAD O ACUMULACIÓN DE ACCIONES

La acumulación o pluralidad de acciones se refiere a la posibilidad de una relación
procesal cuyo objeto está compuesto por dos o más acciones. Teóricamente existen varios tipos
de acumulación. Nuestro CPC contempla varias hipótesis que veremos a lo largo de la asignatura
(acumulación de autos, ampliación de la demanda, reconvención, el tercero independiente, el litis
consorcio, etc.). Ahora nos centraremos en dos hipótesis contempladas en el art. 17 del CPC:
(1) En un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones con tal que no sean
incompatibles. Se trata de una acumulación objetiva, inicial y simple. El ejemplo típico es la
acción de resolución de un contrato e indemnización de perjuicios. Acción de divorcio y
compensación económica. Restitución de un bien e indemnización de perjuicios, etc.
(2) Sin embargo, podrán proponerse en una misma demanda dos o más acciones
incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra. Se trata de una acumulación
objetiva, inicial y condicional (lo pedido está sujeto a una condición, en este caso a que la
primera acción sea rechazada). El ejemplo clásico es la acción de resolución del contrato y acción
de incumplimiento.

VI. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL O DERECHO DE ACCIÓN COMO DERECHO

FUNDAMENTAL
59
 Hemos señalado que existen varias teorías que pretenden explicar la naturaleza o carácter
jurídico del derecho de acción. Estas se pueden clasificar en monistas y dualistas. Estas últimas
en concretas y abstractas. Señalamos además que actualmente las teorías se encuentran a medio
camino entre las teorías concretas y abstractas, aunque más cerca de las concretas.
Durante algún tiempo, se estimó, siguiendo a Eduardo COUTURE, que el derecho de acción
sería una manifestación del derecho fundamental de petición. Sería un tipo específico de este
derecho respecto de los órganos jurisdiccionales. Algunos civilistas suelen enseñar y explicar la
acción de esta manera. Sin embargo, en la actualidad hay cierto grado de claridad y acuerdo que
la acción o derecho a la tutela judicial es un derecho fundamental de carácter autónomo.
DENOMINACIÓN. BORDALÍ sostiene que es preferible la denominación de derecho a la
tutela judicial, porque las constituciones española e italiana utilizan esta denominación y ha
surgido enorme literatura al respecto. Sería preferible a la denominación de derecho de acción
que sería estrictamente procesal y sería más problemática. Sería mejor que derecho de acceso a la
jurisdicción, pues este derecho no asegura solo el acceso. También sería mejor que derecho al
proceso, pues tampoco es lo único que asegura.
La expresión derecho a la tutela judicial sería más reveladora del correcto contenido de
este derecho.
REGULACIÓN. Algunos autores y la jurisprudencia TC han sostenido que este derecho se
encontraría implícito en el 19 N° 3 de CPR. Según otras, formaría parte de la cláusula del
racional y justo procedimiento. O bien, implícito en las cláusulas sobre derechos procesales en
tratados internacionales. BORDALÍ ha sostenido acertadamente que se encontraría implícita en el
artículo 19 N° 3 Inc. 1. En la cláusula de la igual protección de la ley en el ejercicio de los
derechos.
CONCEPTO. Desde un punto de vista conceptual, el derecho a la tutela judicial o derecho
de acción, analizado constitucionalmente mantiene el mismo concepto. Es un derecho subjetivo
público dirigido a los órganos jurisdiccionales para solicitar la tutela o protección de los derechos
e intereses legítimos. Es decir, el derecho a la tutela judicial asegura a las personas la posibilidad
de recurrir a los tribunales de justicia, de pedir tutela y protección de sus derechos e intereses, de
obtener una respuesta jurisdiccional del tribunal fundada en derecho.

LA EXCEPCIÓN

60
 GENERALIDADES. Tradicionalmente y en términos generales, se puede entender que la
excepción es el medio jurídico de que dispone el demandado para defenderse de la acción
interpuesta en su contra (CASARINO). Tradicionalmente se afirmaba que era el opuesto a la
acción. Así como el demandante tiene una acción el demandado tiene excepciones.
Sin embargo, siguiendo a ROMERO, la acción no siempre apunta al mismo bien jurídico,
por lo tanto, no resulta exacto, por simplista, seguir oponiéndola a la acción. Además, la
excepción se inserta dentro de un tema más genera que es el de las actitudes del demandado
frente a la acción que se ha ejercido en su contra. O bien las actitudes frente a la demanda que se
ha presentado en su contra. Por lo tanto, tendremos que partir por este tema más general.
DERECHO DE DEFENSA. Frente a la acción que se ha ejercido en su contra el demandado
tiene la posibilidad de reaccionar o responder, y puede adoptar varias actitudes. Todas estas posi-
bles acciones las puede realizar en ejercicio de su derecho de defensa.
Alex CAROCCA en su tesis doctoral sobre el derecho de defensa la define como un dere-
cho fundamental de carácter procesal que asegura a los interesados (partes) la posibilidad de efec-
tuar a lo largo de todo el proceso sus alegaciones y pruebas, a contradecir las contrarias, con la
seguridad de que serán valoradas en la sentencia. Es decir, asegura la participación de los intere-
sados en la formación de decisión jurisdiccional.
Se le suele denominar también derecho de audiencia, derecho de contradicción o dere-
cho a ser oído. Está consagrado en art. 19 N° 3 Inc. 2, 3 y 4 CPR y también en los artículos 8º
CADH y 14 PIDCyP.

ACTITUDES DEL DEMANDADO FRENTE A LA DEMANDA

Frente a la acción deducida y la demanda presentada en su contra (y una vez notificada la
resolución que provee la demanda) el demandado puede adoptar cuatro actitudes:
Guardar silencio, allanarse, defenderse y reconvenir. (Además, ROMERO menciona otras)
1. Guardar silencio (rebeldía, contumacia o default): Una vez notificada la resolución que
provee la demanda el demandado deja transcurrir el plazo y no dice absolutamente nada. Esta
actitud produce dos efectos: (1) se entiende que el demandado niega la pretensión del
demandante. En los hechos y el derecho. Se denomina contestación ficta. En este caso, el que
calla no otorga. (2) Se sigue la tramitación del juicio en su rebeldía. Aunque conserva el
derecho a comparecer en cualquier momento.

61
2. Allanarse: El allanamiento es un acto procesal por el cual el demandado acepta las pretensio-
nes formuladas en su contra por el demandante en el proceso. El allanamiento está consagra-
do en el Art. 313 del CPC como una de las actitudes que puede adoptar el demandado. De
acuerdo a este artículo el juez mandará citar a las partes para oír sentencia una vez evacuado
el trámite de réplica.
El allanamiento no pone término al juicio pues el juez igual va a tener que fallar. Y si bien
debe estar a lo que digan las partes en cuanto a los hechos, no está ligado a lo que ellas digan
en cuanto al derecho, sobre todo en aquellas materias no disponibles, o de orden público.
3. Defenderse: Esto lo puede hacer a través de dos formas. Oponer excepciones dilatorias o
contestar la demanda.
a. Excepciones dilatorias: En doctrina se denominan excepciones procesales. Siguiendo
a Alejandro ROMERO las excepciones procesales son aquellas que se fundan en la au-
sencia de de un presupuesto procesal o en la existencia de un impedimento de carácter
procesal, que estimadas por el tribunal impiden emitir un pronunciamiento sobre el
fondo del asunto.
Las excepciones dilatorias también se suelen definir a partir del art. 303 N° 6 del
CPC, como aquellas que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar el
fondo de la acción deducida. Su finalidad es algar un vicio de procedimiento, y así la
corrección del procedimiento. La idea es que la relación procesal nazca válidamente y
no se vea expuesta a ser anulada. El art. 303 no es taxativo, pese a su encabezado.
b. Contestar la demanda. La contestación de la demanda es el acto procesal por el cual
el demandado opone defensas de fondo en contra de la pretensión del actor o deman-
dante, que pueden consistir en excepciones perentorias, o meras alegaciones o defen-
sas. En la contestación se pueden oponer excepciones perentorias y meras alegaciones
o defensas.
Las excepciones perentorias son aquellas que se fundan en cuestiones de Derecho
sustantivo y su finalidad es enervar la acción. No están enumeradas en la ley. Normal-
mente se refieren a modos de extinguir las obligaciones, el pago, la prescripción, com-
pensación, etc. Clasificación según su oportunidad: propiamente tales, mixtas y anó-
malas.
Las meras alegaciones o defensas son figuras de difícil delimitación, pero en general
apuntan a negar la pretensión o los hechos alegados por el actor. Relevancia de dis-
62
 tinguir entre excepciones dilatorias y meras alegaciones o defensas: (1) Carga de la
prueba, pues las negaciones no se prueban; (2) Decisión del asunto controvertido, art.
170 N° 6 CPC; (3) Oportunidad precisa en un caso, en otro caso no.
4. Reconvenir. Es un acto procesal por el cual el demandado ejerce una acción y formula una
pretensión en contra el demandante en el mismo juicio iniciado por este en su contra. Es un
caso de acumulación sobrevenida de acciones. El fundamento es el principio de economía
procesal. Regulada en el art. 314 y ss. CPC. Se presenta en la contestación de la demanda. Al-
gunos consideran dentro de la actitud defenderse. En realidad, acá se está atacando.
5. Alejandro ROMERO estima que además de estas actitudes, el demandado podría apersonarse o
comparecer en juicio para realizar varias posibles actuaciones, normalmente formulando inci-
dentes, por ejemplo, nulidad de todo lo obrado, incompetencia por inhibitoria, etc.

EL OBJETO DEL PROCESO

El objeto del proceso es la cuestión o asunto que las partes solicitan someten a la decisión
del tribunal. Se trata del “conflicto jurídico actual” entre las partes (elementos objetivo del proce-
so junto a los elementos subjetivos).
IMPORTANCIA: El estudio del objeto del juicio es relevante para una serie de asuntos en
materia procesal. Fundamentalmente, permite distinguir un proceso de otro. Así, por ejemplo,
cosa juzgada (si se quiere iniciar un segundo proceso igual a otro ya terminado); Litis pendencia
(si se quiere iniciar otro proceso igual a otro que se está tramitando). También sirve para determi -
nar la competencia absoluta (materia); para saber qué debe resolver el juez (decisión del asunto
controvertido); La ampliación de la demanda (si se quiere acumular otra nueva pretensión); acu-
mulación de acciones (si existen dos procesos con algún grado de conexión que haga recomenda-
ble reunirlos en uno solo, etc.).
Tradicionalmente se entiende que el objeto del proceso está compuesto por todas las ac-
ciones y excepciones que hacen valer las partes. En Chile al objeto del proceso se le llama “asun-
to controvertido”. A esto se refiere el art. 170 N° 6 CPC, en relación con el contenido de la sen-
tencia definitiva: 6°. La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender to-
das las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la re-
solución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.

63
 Algunos autores españoles (MONTERO AROCA), no hablan de acciones y excepciones, sino
que prefieren afirmar hablar de la pretensión y la resistencia. El objeto del proceso sería la preten-
sión.
En la doctrina procesal han existido muchas teorías para tratar de determinar el objeto del
proceso (petitum, causa petendi, etc.). En Barcelona Jordi NIEVA estima que estas teorías y el
concepto de acción son inútil por confusas, y porque no han contribuido a resolver el problema.
Por eso estima que simplemente el objeto de cada proceso está determinado por los pronuncia-
mientos que debe realizar el tribunal. Para determinar el objeto de cada proceso, es necesario, sa-
ber qué pronunciamientos se le piden al tribunal El conjunto de esos pronunciamientos es el obje-
to de ese proceso.
Esta idea puede ser útil para ustedes al momento de trabajar como abogados o jueces.
ACLARACIÓN CONCEPTUAL: Si somos coherentes con lo dicho sobre la diferencia entre
acciones y excepciones, debemos entender que el objeto del proceso corresponde a las pretensio-
nes de las partes, que estas formularon por medio de las acciones y excepciones.

EL PROCESO

I. GENERALIDADES. CONCEPTO. DENOMINACIONES.

En términos generales el proceso es el instrumento a través del cual se puede ejercer a
potestad jurisdiccional. El proceso jurisdiccional constituye la forma de heterocomposición por
antonomasia, la forma heterocompositiva más típica e históricamente más relevante del Estado.
Es la forma de solución más compleja, más sofisticada y desarrollada. Es el método que otorga
mayores garantías para las personas, aunque también genera muchos problemas. Al ser el método
más complejo, será el mayormente estudiado durante los cursos de Derecho Procesal.
En el proceso civil intervienen esencialmente tres sujetos: el demandante, sujeto que
ejerce el derecho de acción y formula una o más pretensiones; el demandado, sujeto respecto de
quien se ejerce el derecho de acción y en contra quien se formulan las pretensiones, quien -a su
turno- puede ejercer el derecho de defensa; y el tribunal (órgano jurisdiccional, tribunal de
justicia), caracterizado -en lo medular- por tratarse de un órgano imparcial, independiente y
competente.
El proceso jurisdiccional se caracteriza, en lo esencial, por permitir la intervención de las
partes litigantes en condiciones de igualdad (igualdad formal) y someter la decisión de la
64
controversia a un juez (tercero imparcial). Las partes intervienen a través de actos de discusión y
de prueba. El tribunal actúa a través de resoluciones judiciales. El dirige el debate y adopta la
decisión de la controversia, decisión que se contiene en un acto jurídico-procesal llamado
“sentencia” (que de acuerdo con el art. 158 inc. 1º CPC, se denomina “sentencia definitiva”), la
que está dotada de cosa juzgada. Lo llamamos proceso jurisdiccional para diferenciarlo de otras
secuencias de actos que producen decisiones jurídicas, como el proceso legislativo o el
procedimiento administrativo.
CONCEPTO DE PROCESO. De acuerdo con la definición clásica Eduardo COUTURE el
proceso es la “la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto
de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión”. También puede
ser definido como “el conjunto de actos jurídicos procesales, ejecutados por el juez, las partes, e
incluso terceros, que están unidos entre sí por el fin al cual se dirigen que consiste en resolver el
conflicto existente entre las partes”.
Es decir, el proceso no es otra cosa que una sucesión de actos que se desarrolla en el
tiempo para obtener un juicio jurisdiccional (resolución del juez), con arreglo a las normas de
procedimiento23.
Otras definiciones:
GOLDSCHMIDT lo definió como “el método que siguen los tribunales para definir la
existencia del derecho de la persona que demanda, frente al Estado, a ser tutelada jurídicamente,
y para otorgar esta tutela en el caso de que tal derecho exista”. ROSENBERG señaló que el proceso
civil es el mecanismo “jurídicamente regulado para la protección del ordenamiento jurídico
mediante la declaración, realización y aseguramiento (principalmente) de los derechos y
relaciones jurídicas de Derecho Civil”.
COMENTARIOS AL CONCEPTO DE PROCESO. (1) El proceso es una unidad, es un conjunto
de actos procesales (del juez, las partes o terceros); (2) Es instrumental. Al igual que el derecho
procesal no es un fin en sí mismo, sino un medio; (3) Tiene estructura teleológica, pues persigue
fines ajenos a él. El fin inmediato es resolver el conflicto entre las partes. Este es el fin desde un
punto de vista interno o intraprocesal. Pero hay otros fines desde un punto de vista externo. Los
fines del proceso se confunden o se identifican con los fines de la jurisdicción, pues el proceso es
un instrumento de aquella. Es decir, al igual que la jurisdicción, el proceso persigue a la vez fines
privados y fines públicos: pacificar con justicia, limitar y controlar el poder, aplicar el Derecho,
23
NIEVA FENOLL, Jordi, Derecho Procesal I, Introducción, p. 63.
65
etc. Estos son los fines u objetivos generales del proceso, pero en relación con el objeto del
mismo, se suelen identificar también algunos fines más específicos: (1) Fines declarativos
(condena, la constitución de estados o relaciones jurídicas y la mera declaración); (2) Objetivos
ejecutivos; (3) Objetivos cautelares.
DENOMINACIONES. El proceso jurisdiccional puede tener otras denominaciones: (1)
“juicio”, noción que, en estricto sentido, se relaciona más con la decisión del tribunal; (2)
“autos”, como ocurre con la “acumulación de autos”, art. 92 y ss. CPC; (3) “causa” (art. 76 inc. 1º
CPR); (4) “expediente”. El art. 29 inc. 1º CPC anterior a la reforma se refería al proceso como
sinónimo de “expediente”, que es el aspecto material del proceso escrito. Esta disposición fue
modificada por la Ley Nº20.886 de 2015, que introduce cambios al CPC con el fin de
implementar la tramitación electrónica de los procesos civiles. El nuevo art. 29 CPC elimina la
relación entre los conceptos de proceso jurisdiccional y expediente; esta norma alude a la
“carpeta electrónica” como soporte de los actos procesales que se desarrollan en los juicios
civiles. Volveremos sobre esta noción más adelante.
CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO. Es el conjunto de normas jurídicas procesales que
regula y determina el orden y la forma en que debe desarrollarse el proceso. También se dice que
es el orden o la forma con arreglo al cual deben ejecutarse los actos del proceso.
El proceso jurisdiccional debe sustanciarse de acuerdo con un orden prefijado, de modo
tal que los actos que componen el proceso han de seguir una determinada secuencia. Este orden o
secuencia la establece la ley. En el Derecho Procesal ese orden recibe el nombre técnico de
“procedimiento”, que en nuestro sistema debe ser establecido por el legislador de manera con
sujeción a los parámetros de “racionalidad y justicia” (art. 19 Nº3 inc. 6º CPR).

II. PRINCIPALES TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO CIVIL

La doctrina de los autores ha discutido por décadas acerca de la naturaleza jurídica del
proceso civil, buscando responder qué es, en el fondo, este método denominado proceso
jurisdiccional (o simplemente proceso). Durante una primera etapa de la discusión (siglos XVIII,
XIX y primera mitad del siglo XX), el principal punto de divergencia era el de la fuente de los
derechos y obligaciones que surgen con motivo de un proceso jurisdiccional, en especial el deber
de las partes de someterse a la decisión adoptada por el tribunal. En torno a esta cuestión central,
y a las cuestiones que derivan de la misma, se elaboraron las doctrinas que sintetizamos a
continuación.
66
 IMPORTANCIA DE LA DISCUSIÓN. El estudio de la naturaleza jurídica del proceso trata de
determinar la categoría jurídica más general, el género al que pertenece una determinad
institución, en este caso el proceso. Esto nos permite determina qué cuerpos normativos se
aplicarían supletoriamente en caso de laguna o vacío legal. Hacia el final de esta explicación,
llegaremos a la conclusión de que el proceso es una institución autónoma, y por eso, no se inserta
dentro de otra categoría, sus normas supletorias son solo las normas procesales (con la autonomía
del derecho procesal se entiende esto mejor).
1. El proceso como contrato o cuasicontrato
Durante los siglos XVIII y XIX los autores sostuvieron que el proceso civil había que entenderlo
como un contrato, basándose para ello en la figura del Derecho romano clásico denominada
“litiscontestatio”, que consistía precisamente en un contrato por el cual las partes se obligaban
someterse al fallo del juez (iudex). De esta manera, se postuló que los derechos y obligaciones
que surgían con motivo de un proceso civil tenían su fuente en un acuerdo de voluntades
celebrado entre demandante y demandado, en cuya virtud quedaban sometidos a la decisión
judicial por medio de la cual se resuelve el conflicto suscitado entre ellos. Acudiendo al Derecho
romano, ese acuerdo fue denominado “contrato de litiscontestatio”.
Esa doctrina presenta varios errores. En primer lugar, se remite a nociones del Derecho
Civil para explicar una figura propia del Derecho Público, ya que el proceso civil, al tratarse de
un método para ejercer la potestad jurisdiccional (potestad pública), constituye una figura propia
de esta área ordenamiento jurídico. Segundo, la sujeción a la decisión judicial no es fruto de un
acuerdo de voluntades; la sentencia es un acto de autoridad que, como tal, se impone luego de
adquirir el atributo y la fuerza de cosa juzgada. Tercero, en el proceso el demandado no actúa en
virtud de un acuerdo de voluntades con el demandante, lo hace porque tiene la carga de
defenderse; incluso, podría no actuar (rebeldía), quedando de todas formas sometido a la
autoridad de cosa juzgada de la sentencia judicial firme. Cuarto, la remisión a la institución
romana de la litiscontestatio adolece de imprecisiones históricas, ya que para intentar definir al
proceso jurisdiccional propio de los Estados modernos (siglos XVIII y XIX), se estaban
utilizando conceptos propios de una determinada época de Roma (Derecho clásico) en la que el
proceso civil tenía una organización especial, que luego se perdió (y, con ello, se perdió el
sentido que tuvo la litiscontestatio). El procedimiento civil del Derecho romano clásico estaba
dividido en dos etapas: la primera, llamada fase in iure, se desarrollaba ante el pretor (juez
público) y en ella las partes determinaban la controversia, comprometiéndose a aceptar la
67
decisión que debía adoptarse en la etapa siguiente; la segunda, llamada fase in iudicio, tenía lugar
ante un tercero imparcial de carácter privado (iudex), al que correspondía dictar sentencia sobre la
base de las pruebas aportadas. La litiscontestatio ponía término a la primera fase (in iudicio) y
correspondía al acuerdo por medio del cual demandante y demandado aceptaban someterse a la
decisión del iudex.
Este acuerdo llamado litiscontestatio (que podría ser calificado como un contrato
procesal), desapareció en su genuino y original sentido, junto con el desaparecimiento del
Derecho romano clásico y de la estructura del procedimiento antes descrita. Por lo mismo, carece
de sentido en un modelo donde la función jurisdiccional se encuentra sometida a órganos
estatales, sin la presencia de la fisonomía bipartita que existió en la República romana, donde la
jurisdicción era ejercida a la vez por autoridades públicas (pretor) y por los ciudadanos (iudex).
Todas las circunstancias expuestas demostraron que la teoría del proceso como contrato
resultaba manifiestamente insuficiente, en especial por las dificultades para justificar que el
demandado se sometiera voluntariamente al fallo judicial. Fue así como un sector de la doctrina
de los autores buscó explicar la naturaleza del proceso civil en otra figura propia del Derecho
Privado, conocida como “cuasicontrato”, que en lo medular consiste en un hecho lícito, no
convencional, que genera obligaciones y derechos; el hecho lícito sería la interposición de la
demanda por el actor y es no convencional porque no hay acuerdo de voluntades, ya que basta la
declaración unilateral del demandante; en virtud de este hecho se generaría la obligación del
demandado se someterse a la decisión judicial que se adopte en el proceso. Empleando
nuevamente la terminología romana, el proceso era identificado como el “cuasicontrato de
litiscontestatio”, denominación que alguna vez fue utilizada por nuestra Corte Suprema para
explicar algunos efectos jurídicos producidos por el proceso civil (sentencias de 6 diciembre 1909
y 9 octubre 1920).
Al igual que la anterior, esta teoría define al proceso judicial a partir de una categoría
iusprivatista, lo que en sí mismo es un error, ya que nos encontramos un área propia del Derecho
Público atendida la indudable naturaleza pública de la potestad jurisdiccional y,
consecuencialmente, la función pública que cumple el proceso. El cuasicontrato es una fuente de
las obligaciones de Derecho Privado, tal como aparece expuesto en el art. 1437 CC.

2. El proceso como relación jurídica pública

68
 El error metodológico de las dos doctrinas precitadas es, como se ha señalado, definir al
proceso a partir de categorías propias del Derecho Privado, desconociendo de este modo algo que
es fundamental para comprender adecuadamente el tema que analizamos: el proceso, en tanto
instrumento para ejercer la potestad jurisdiccional, pertenece al Derecho Público. Fue la doctrina
alemana de la segunda mitad del siglo XIX la que enfatizó esta situación, separando así las
categorías propias del Derecho Procesal de las nociones iusprivadas.
A partir de esta constatación dogmática, se elaboró la doctrina del proceso como relación
jurídica de Derecho Público. Una obra fundamental en este sentido fue la de Oskar von BÜLLOW
titulada La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, publicada el año
1868. En ella, von BÜLLOW señala el proceso civil y la relación jurídica que éste genera no
pueden ser confundidos con las relaciones jurídico-privada, pues “los derechos y las obligaciones
procesales se dan entre funcionarios del Estado y los ciudadanos”; “se trata en el proceso de la
función de los oficiales públicos”; “a las partes se las toma en cuenta únicamente en el aspecto de
su vinculación y cooperación con la actividad judicial”; por consiguiente, afirmaba este autor,
“esa relación pertenece, con toda evidencia, al Derecho Público y el proceso resulta, por lo tanto,
una relación jurídica pública”.
Añadía von BÜLLOW que el proceso es una relación jurídica que avanza gradualmente y
que se desarrolla gradualmente paso a paso, entre el tribunal y las partes, quedando éstas
vinculadas a los resultados de la actividad común una vez que el juez dicte sentencia.
Esta doctrina fue ulteriormente complementada por otros autores alemanes, de los cuales
se destacan Josef KOHLER con su trabajo El proceso como relación jurídica de 1888, y Konrad
HELLWING en sus libros sobre Derecho Procesal Civil alemán de 1903 y 1912. Estos estudios
profundizan la teoría expuesta, determinando en qué consisten los vínculos jurídicos que se
suscitan al interior del proceso civil y cómo quedan sometidos a ellos las partes y el tribunal.
Más allá de las precisiones formuladas por estos y otros autores posteriores, lo que cabe
destacar de esta doctrina -que ha gozado en el tiempo de mucha aceptación- es el acento que se
pone en el carácter autónomo y público que tiene el proceso en relación con las nociones y
figuras de Derecho Privado. Dentro del proceso efectivamente se produce una relación jurídico-
pública que vincula a los tres sujetos que participan en la actividad procesal; tanto los tribunales
como las partes quedan sometidos a un conjunto de ligámenes jurídicos que tienen lugar luego de
la constitución del estado de litispendencia, que más abajo explicaremos. Y en cuanto tal, no cabe
duda que en el proceso surge una relación jurídica.
69
 3. El proceso como situación jurídica
La teoría anterior fue criticada en Alemania por James GOLDSCHMIDT, quien en sus obras el
proceso como situación jurídica (1925) y Derecho Procesal Civil (1929 / 1932), sostuvo que el
proceso jurisdiccional civil no puede ser concebido como una relación jurídica en la que se
generan derechos y obligaciones. En su parecer, en el proceso nacen vínculos jurídicos que no
pueden ser calificados como relaciones jurídicas, ya que en rigor más que derechos y deberes lo
que surgen son expectativas, posibilidades y cargas.
Para GOLDSCHMIDT, la situación jurídica procesal consiste en el estado en que se
encuentra el asunto de una persona (conflicto o controversia), considerado desde el punto de vista
de la sentencia que se espera conforme a Derecho. El proceso, decía, desde que nace hasta que
termina otorga a las partes una expectativa a una sentencia favorable o desfavorable y, por ende,
una expectativa al reconocimiento o desconocimiento de una pretensión.
Por lo mismo, discrepa de la naturaleza asignada por la otra doctrina, que mira al proceso
en una perspectiva que él consideraba estática en la que se soslaya lo que realmente ocurre al
interior de las causas judiciales, en las que los litigantes solamente serán verdaderos titulares de
derechos y sujetos sometidos a obligaciones una vez que el tribunal, en cumplimiento de sus
funciones públicas, dicte sentencia firme. De esta manera, las partes tienen posibilidades de
actuación y, a la vez, cargas (“imperativos del propio interés”); podrán actuar o no, dependiendo
de las decisiones que vayan adoptando durante el desarrollo del proceso, las que tendrán
incidencia en el resultado final y, por lo mismo, en sus propias expectativas.
En este sentido, para la tesis de GOLDSCHMIDT el proceso es una situación jurídica
concreta y dinámica, que podrá tener diversos contenidos dependiendo de cómo se van
desenvolviendo los actos procesales: no hay un único desarrollo del proceso. Más que derechos
hay expectativas, o sea, una posibilidad de sentencia favorable; más que obligaciones hay cargas,
esto es, imperativos jurídicos en el propio interés; por consiguiente, no existe derecho antes de
una sentencia firme, sino sólo una expectativa de que se posea ese derecho.
Esta teoría no recibió mayor aceptación entre los autores que han discutido acerca de la
naturaleza jurídica del proceso. Ha sido criticada por el contenido excesivamente sociológico de
sus postulados, los que se basan en apreciaciones de lo que efectivamente sucede en los procesos
judiciales. También puede ser criticada por el desconocimiento de los derechos, facultades,
deberes y obligaciones que sí surgen dentro del proceso; basta con pensar en el cúmulo de
70
garantías que componen la noción de debido proceso legal, para comprobar que al interior de las
causas judiciales sí surgen derechos, de los cuales son titulares las partes litigantes, muchos de los
cuales -a la vez- conllevan correlativos deberes para el tribunal u obligaciones para las mismos
contendores; también debe tenerse presente que la potestad jurisdiccional es en sí misma una
facultad, que no puede ser desconocida como tal en los procesos. Hay, con todo, importantísimos
aciertos en la doctrina descrita. Tal vez el más importante es la definición de las cargas procesales
como “imperativos en el propio interés”, noción típica y propia de la relación procesal que
permite explicar una serie de cuestiones que se suscitan con motivo de la tramitación de las
causas judiciales, como ocurre con la carga de defenderse o la carga de la prueba. Otro mérito de
las explicaciones reseñadas es el concepto de “expectativa”, que permite describir acertadamente
la posición de los litigantes durante la substanciación del proceso judicial, en el que solamente
cabe hablar propiamente de derechos reconocidos tras la dictación de una sentencia firme;
mientras las sentencia no goce de firmeza y, por ende, carezca de autoridad de cosa juzgada, las
partes poseen expectativas antes que derechos propiamente tales.

4. El proceso como institución jurídica

Los procesalistas de mediados del siglo XX Jaime GUASP (español) y Eduardo COUTURE
(uruguayo), sostuvieron que el proceso civil podía ser entendido como una institución jurídica,
esto es, como una creación del Derecho para ciertos fines. Los fines serían, para el primero, la
satisfacción de las pretensiones de las partes, y para el segundo una combinación de finalidades
públicas (correcta aplicación del Derecho sustantivo) y privadas (satisfacción de las pretensiones
de las partes).
Esta doctrina es excesivamente imprecisa, porque en el Derecho existen muchas instituciones
jurídicas (por ejemplo, el matrimonio, el contrato, la sociedad, etc.). Como dice ROMERO, la
“institución jurídica” es un concepto jurídicamente indeterminado, por lo que esta explicación no
constituye un aporte a la tarea de establecer en qué consiste el proceso jurisdiccional.

5. El proceso como concepto autónomo

En los últimos años un sector de la doctrina procesal ha sostenido que las anteriores
doctrinas carecen de sentido, que son de escaza utilidad. Jordi NIEVA FENOLL afirma que la
mayoría simplemente forma parte de la Historia del Derecho procesal. Los autores afirman que

71
no es necesario tratar de encasillar al proceso judicial dentro de alguna otra categoría jurídica
particular.
Se afirma simplemente que el proceso es un concepto autónomo. Después de años de
discusión y enfrentamientos llegamos a la conclusión que el proceso es el proceso. Que tiene
notas esenciales y características propias. Piensan de este modo los procesalistas españoles Juan
MONTERO AROCA y Andrés DE LA SILVA SANTOS. Más recientemente Jordi NIEVA.
Coincidimos con este enfoque doctrinal. Si bien es cierto las teorías de la relación
jurídica y de la situación jurídica contienen importantes explicaciones y precisiones para
comprender al proceso jurisdiccional, no es menos cierto que éste constituye en sí mismo un
concepto dentro del sistema legal.
Por lo tanto, más que buscar la naturaleza jurídica del proceso, lo relevante y lo que
analizaremos y estudiaremos en esta parte del curso serán los distintos elementos propios del
proceso. Los elementos esenciales e indispensables que un sistema legal debe establecer y
garantizar para que un proceso jurisdiccional cumpla legítimamente, en forma oportuna, eficaz y
eficiente sus finalidades:
(1) La relación procesal; (2) los imperativos que esta genera para las partes; (3) los
elementos constitutivos del proceso, (4) los presupuestos procesales; (5) los principios
procesales; (6) los objetivos; (7 y lo más importante, las garantías fundamentales mínimas
para que podamos considerar a algo como proceso, el debido proceso.

ELEMENTOS DEL PROCESO

La doctrina más tradicional identifica ciertos elementos del proceso. Esta doctrina suele
distinguir elementos de existencia o constitutivos, y elemento de validez. Esta doctrina más
tradicional los considera como presupuestos procesales (de existencia y validez). De acuerdo con
estos autores (en definición clásica de COUTURE, siguiendo a von BÜLOW), los presupuestos
procesales serían “aquellos antecedentes necesarios para que proceso tenga existencia jurídica y
validez formal”24.
(1) Elementos constitutivos o de existencia:
a. Conflicto o contienda jurídica actual (elemento objetivo)
b. Partes litigantes (elemento subjetivo)
24
COUTURE, Fundamentos, p. 91.
72
 c. Tribunal u órgano jurisdiccional (elemento subjetivo)
(2) Elementos de validez:
a. Competencia del tribunal o tribunal competente
b. Capacidad de las partes
c. Cumplimiento de las formalidades legales
ELEMENTOS O REQUISITOS DE EXISTENCIA:
(1) La contienda jurídica actual es el elemento objetivo del proceso, y corresponde al
objeto del proceso, es decir, es la cuestión o asunto que las partes solicitan someten a la decisión
del tribunal. En la explicación tradicional corresponde a las acciones y excepciones hechas valer
por las partes. En Chile se llama “asunto controvertido” (art. 170 N° 6 CPC). En una explicación
más correcta procesalmente diremos que corresponde a las pretensiones de las partes.
Las partes y el tribunal corresponden a los elementos subjetivos del proceso. Ambos
además corresponden a los sujetos procesales (los veremos).
(2) Las partes son las personas naturales o jurídicas entre quienes se suscita el conflicto
jurídico y que recurren al órgano jurisdiccional formulando pretensiones contrapuestas con el
objeto de que ponga término al conflicto.
(3) El tribunal u órgano jurisdiccional es aquel órgano establecido por la ley para el
desempeño o ejercicio de la función jurisdiccional.

ELEMENTOS O REQUISITOS DE VALIDEZ:

(1) La competencia, de acuerdo con el art. 108 COT se define a la competencia como “la
facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro
de la esfera de sus atribuciones”. Nosotros dijimos en Derecho Procesal Orgánico que la
competencia es el conjunto de asuntos o materias específicas, determinadas según el
ordenamiento jurídico, respecto de los cuales un tribunal puede ejercer su función jurisdiccional.
(2) La capacidad: En materia procesal la capacidad se corresponde con la capacidad en
materia civil (con algunos matices), por lo tanto, es la aptitud legal de una persona para ejercer
los derechos de que es titular y contraer obligaciones actuando por sí mismo sin el ministerio o
autorización de otra. Además, agregaríamos la capacidad para ejecutar actos procesales, es decir,
la postulación procesal o ius postulandi. (aunque como veremos es mejor considerarlo algo
diferente de la capacidad).
(3) Cumplimiento de las formalidades legales: Las formalidades están referidas al
73
procedimiento, implica cumplimiento de las normas procesales. Si no se cumplen, eventualmente
puede producir como consecuencia la declaración de nulidad. Aunque esta declaración no es
automática y no opera siempre.

74
UNIDAD 4: DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS DE CARÁCTER PROCESAL

En materia procesal existen diversos derechos y garantías fundamentales. Algunos se

encuentran expresamente consagrados. Otras se deducen de cláusulas constitucionales o
convencionales más generales (art. 19 N° 3 CPR, 8.1 CADH, 14.1 PIDCP). Existe un cierto
grado de acuerdo en la doctrina y es fácil identificar o enumerar varias de estas garantías. Existe
una suerte de núcleo básico. Sin embargo, existen algunas dudas.
Por una parte, hay dudas respecto de si algunos derechos son fundamentales o no. Y
además existe duda sobre la forma de agrupar u organizar estos diferentes derechos y garantías
constitucionales. Existen diversas formas de sistematizarlos:
1. En España, JORDI NIEVA sostiene que los derechos fundamentales pueden reducirse
fundamentalmente a tres, y cada uno de ellos supone diferentes garantías:
a. Imparcialidad del juzgador.
b. Derecho de defensa.
c. Derecho a la cosa juzgada.
2. En Chile, ANDRÉS BORDALÍ, estudiando la última jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, sostiene que existe gran confusión a la hora de organizar estos derechos.
Existen sentencias muy diversas. Por ejemplo, estima que, de acuerdo con algunas
sentencias de éste, y al texto de la CPR, existirían dos derechos generales o
“metaderechos”:
a. Derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos (art. 19 N° 3
inc. 1 CPR).
b. Racional y justo procedimiento (art. 19 N° 3 inc. 6 CPR).
De acuerdo con otras sentencias del TC el meta derecho sería el derecho a la tutela
judicial efectiva que comprendería el derecho de acción y el derecho al debido proceso.
3. ANDRÉS BORDALÍ entiende que los derechos fundamentales de carácter procesal de las
personas son fundamentalmente dos:
a. Derecho de acción o derecho a la tutela judicial.
b. Derecho al debido proceso.
Cada uno de ellos sería un “metaderecho”, que suponen o implican una serie de garantías
específicas. Esta es la opción que preferimos y utilizaremos en el curso para organizar y

75
 explicar los derechos fundamentales en el ámbito procesal.

DERECHO DE ACCIÓN O DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL

VII. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL O DERECHO DE ACCIÓN COMO DERECHO

FUNDAMENTAL

Durante algún tiempo se estimó, siguiendo a EDUARDO COUTURE, que el derecho de

acción sería una manifestación del derecho fundamental de petición (art. 19 N° 14 CPR). Sería un
tipo específico de este derecho respecto de los órganos jurisdiccionales. Algunos civilistas
todavía suelen enseñar y explicar la acción de esta manera. Sin embargo, en la actualidad hay
cierto grado de claridad y acuerdo en la doctrina procesal que la acción o derecho a la tutela
judicial es un derecho fundamental de carácter autónomo.

DENOMINACIÓN. BORDALÍ sostiene que es preferible la denominación de “derecho a la

tutela judicial”. Porque las constituciones española e italiana utilizan esta denominación. Y
porque ha surgido enorme literatura al respecto con esta denominación. Sería preferible a la
denominación “derecho de acción” que sería estrictamente procesal y sería más problemática.
Sería mejor que la expresión “derecho de acceso a la jurisdicción”, pues este derecho asegura no
solo el acceso a tribunales. También sería mejor que la expresión “derecho al proceso”, pues
tampoco es lo único que este derecho asegura. La expresión derecho a la tutela judicial sería más
reveladora del correcto contenido de este derecho fundamental.

REGULACIÓN. Algunos autores y la jurisprudencia han sostenido que este derecho se

encontraría implícito en la cláusula del racional y justo procedimiento. O bien, implícito en las
cláusulas sobre derechos procesales en tratados internacionales. BORDALÍ ha sostenido
acertadamente que se encontraría implícita en el art. 19 N° 3 inc. 1 CPR, en la cláusula de la igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos. Específicamente en la expresión “ejercicio”.
Pues el ejercicio de los derechos supone la posibilidad de reclamarlos judicialmente.

CONCEPTO. Desde un punto de vista conceptual, el derecho a la tutela judicial o derecho de

acción, analizado procesal o constitucionalmente, mantiene el mismo concepto. Es un derecho
subjetivo público dirigido a los órganos jurisdiccionales para solicitar la tutela o protección de los
76
derechos e intereses legítimos. Es decir, el derecho a la tutela judicial asegura a todas las personas
la posibilidad de recurrir a los tribunales de justicia, de pedir tutela y protección de sus derechos e
intereses y de obtener una respuesta jurisdiccional del tribunal fundada en derecho.

VIII. GARANTÍAS DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL

Identificar y enumerar las garantías del derecho a la tutela judicial es un tema discutido en
doctrina. En la jurisprudencia del TC tampoco hay claridad. A partir de esta jurisprudencia y a
partir de la doctrina comparada BORDALÍ sostiene que las garantías son:
1. Derecho de acceso a la justicia. Es decir, acceder y tramitar un proceso;
2. Derecho a que el tribunal se pronuncie sobre las pretensiones conforme a derecho;
3. Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales;
a. Derecho a las medidas cautelares;
b. Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales;
c. Derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales, es decir, cosa juzgada;
d. Derecho a formas de tutela preventiva y mecanismos o remedios procesales
adecuados;
4. Derecho al recurso legalmente previsto;
Algunos autores incorporan las garantías 3 y 4 dentro del contenido del debido proceso, y
no como garantías del derecho a la tutela judicial. Por nuestra parte, también las analizaremos
dentro del contenido del debido proceso.

2. DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA

Esta garantía asegura que cualquier derecho o interés jurídico, salvo excepciones legales,
pueda ser reclamado ante los tribunales por los sujetos. Desde el momento que el Derecho
reconoce un derecho o interés legítimo a un sujeto este puede ir a los tribunales y solicitar su
tutela y protección.
Se ha entendido que es posible que se establezcan ciertos trámites previos para ejercer
este derecho de acceso como, por ejemplo, agotamiento de la vía administrativa, mediación o
conciliación previa, o el pago de una proporción de la multa (solve et repete). Siempre que sean
limitaciones razonables y no impliquen impedir el acceso a los tribunales.

3. DERECHO A UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRETENSIONES CONFORME A DERECHO

77
 El derecho a la tutela judicial asegura también que el tribunal emita un pronunciamiento
sobre el fondo del asunto, es decir, sobre las pretensiones de las partes. Además, este
pronunciamiento debe ser conforme al ordenamiento jurídico.
Este derecho exige que se cumplan con los requisitos legales. Si no es así, el tribunal
puede emitir un pronunciamiento simplemente procesal (no de fondo) aunque siempre fundado
en Derecho. Por ejemplo, declarar inadmisible una demanda o dictar una sentencia absolutoria de
la instancia. En todo caso, respecto de los errores formales debe operar el principio pro actione,
que supone entre otras cosas permitir la subsanación de los errores.
Por su parte, este derecho no asegura un pronunciamiento favorable al actor. Sólo asegura
que el pronunciamiento sea conforme a Derecho.

4. DERECHO A LA EFECTIVIDAD DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

5. DERECHO AL RECURSO LEGALMENTE PREVISTO

Como señalamos anteriormente, estimamos que las garantías genuinas del derecho a la
tutela judicial son solo las garantías 1 y 2. En nuestra opinión, las garantías de la efectividad de
las resoluciones judiciales; y derecho al recurso legalmente previsto en realidad son garantías
relativas a la forma en que debe otorgarse la tutela judicial, y por esa razón, es más correcto
entender que se trata de garantías del debido proceso.

DERECHO AL DEBIDO PROCESO

El derecho al debido proceso se inserta dentro de un tema más general, que es el de los
derechos de las personas frente a la potestad jurisdiccional. Todas las personas tenemos
fundamentalmente dos derechos constitucionales relativos a la actividad jurisdiccional. Uno de
ellos es el derecho de acción o derecho a la tutela judicial. El otro es el derecho al debido
proceso.
Ya mencionamos que el derecho de acción o derecho a la tutela judicial permite
recurrir o acceder a los tribunales de justicia (a la jurisdicción), permite formular una pretensión
ante ellos y permite obtener de estos un pronunciamiento de acuerdo con el Derecho, ya sea sobre
el fondo de la pretensión, o bien, de contenido meramente procesal. Estaría establecido
78
implícitamente en los arts. 19 N° 3 Inc. 1 CPR (BORDALÍ). Otros dicen que estaría en el 19 N° 3
Inc. 6 CPR, (racional y justo procedimiento). Además, Estaría también implícito en los arts. 8.1
CADH y 14.1 PIDCP
Pero las garantías constitucionales de las personas relativas a la actividad jurisdiccional no
sólo se refieren a la posibilidad de acceder y obtener un pronunciamiento. También se refieren a
la forma en que debe desarrollarse la actividad jurisdiccional. A esto se refiere el Derecho al
debido proceso.

CONCEPTO DE DERECHO AL DEBIDO PROCESO. Este derecho es sumamente difícil de

conceptualizar. De hecho, normalmente los autores que lo analizan y se refieren a él, suelen no
definirlo. Los autores normalmente se limitan a identificar sus elementos y garantías. O bien, a
veces se lo define en términos negativos, indicando aquello que no puede considerarse un proceso
debido. Sin embargo, es necesario dar alguna noción de debido proceso, al menos de forma
aproximativa.
En términos generales el derecho a un debido proceso es un derecho fundamental de
carácter procesal que tiene por función asegurar a todas las personas que el desarrollo del proceso
respete ciertos principios o garantías básicas. Es decir, asegura que la actividad desplegada
durante la tramitación de un juicio respete ciertos parámetros mínimos de justicia 25. En palabras
de nuestra constitución, debe respetar los parámetros de racionalidad y justicia.
Es decir, el debido proceso se desglosa en una serie de garantías procesales especiales. Se
debe entender como una agrupación de estos principios o garantías básicas. Por esta razón, el
estudio del debido proceso no es otra cosa que el estudio de una serie de garantías más
específicas. Por eso ANDRÉS BORDALÍ se refiere al debido proceso como un “metaderecho”,
pues él está referido a un conjunto de derechos o garantías específicas.
DENOMINACIÓN. La mayoría de la doctrina se refiere a este derecho utilizando la
expresión “debido proceso”. Esta expresión proviene de una reforma a la Constitución
norteamericana que habla del “due process of law”. En Italia se habla del Iusto proceso. En
España, a partir del art. 24 de la CP se habla de “tutela judicial efectiva” y de un “proceso con
todas las garantías”.
En Chile, la CPR en los artículos 19 N° 3 Inc. 6 utiliza las expresiones “proceso previo
legalmente tramitado” y “racional y justo procedimiento”. La razón para no usar la expresión
25
En este sentido BORDALÍ, El debido proceso civil. pp. 257.
79
debido proceso es que, en opinión de uno de los miembros de la Comisión de Estudio de la
Nueva Constitución, ENRIQUE EVANS, ello podría haber obligado a los operadores jurídicos a
interpretar esta cláusula a partir de la doctrina y jurisprudencia anglosajona26.
TAVOLARI, siguiendo a AUGUSTO MORELLO habla simplemente del proceso justo.

TAUTOLOGÍA. Algunos autores han señalado que la expresión “debido” sería redundante
o llevaría a una tautología. Pues un proceso no debido no sería proceso. El proceso jurisdiccional
sería un concepto técnico, que supone una serie de garantías. Por eso habar de debió proceso es lo
mismo que hablar de proceso. Por esa razón la expresión sería redundante.
Tal vez puede tener algún sentido la distinción, para separar el análisis descriptivo del
proceso del análisis valorativo. Una cosa es analizar el proceso como serie o secuencia de actos
que se desarrollan o desenvuelven con el objeto de resolver mediante un juicio de autoridad el
asunto sometido a su decisión. Y otra cosa es valorar ese proceso según si reconoce o no ciertos
parámetros mínimos de justicia.

REGULACIÓN. El derecho al debido proceso se encuentra enunciado en la CPR en los

artículos 19 N° 3 Inc. 6 utiliza las expresiones “proceso previo legalmente tramitado” y “racional
y justo procedimiento”. Sin embargo, encontramos garantías de este en el resto del art. 19 CPR.
Además, a partir del Art. 5 Inc. 2 de la CPR, también se pueden encontrar algunas garantías del
debido proceso en los artículos 8.1 CADH y 14.1 PIDCP. Además, se podría mencionar el art. 76
CPR. Además, muchas normas procesales dispersas por los diversos códigos constituyen
manifestaciones o mecanicismos para asegurar las diversas garantías del debido proceso. Por
ejemplo, la regulación de las medidas cautelares, la regulación del contenido de la sentencia
definitiva, etc. Por último, atendido el contenido indeterminado de este derecho, los tribunales
pueden ir creando otras garantías nuevas y específicas para casos concretos, que no estén
expresamente señaladas en la CPR o en los TI.

ORIGEN. La expresión debido proceso proviene de la cuarta enmienda (1791) a la

constitución norteamericana (1787 - 1776) que se refiere al “due process of law”. Sin embargo, la
idea de debido proceso, o más bien, la idea de derechos o garantías fundamentales en el ámbito

26
BORDALÍ derecho fundamental a tribunal independiente e imparcial, pp. 265. También actas CENC, EVANS de-
rechos constitucionales.
80
judicial o procesal es más antigua. También proviene del ámbito anglosajón. Hay manifestaciones
en la Carta Magna inglesa (Carta Magna Libertatum) del año 1215 que hace referencia a algunas
garantías procesales en el ámbito penal, fundamentalmente referidas a la detención, el habeas
corpus (publicidad, ley del lugar, juzgamiento por sus iguales). En Chile, por ejemplo, hay
antecedentes del habeas corpus en las primeras constituciones 1833. TAVOLARI Menciona un
decreto ley del año 1837 sobre nulidades procesales que aseguraba condiciones mínimas de
justicia en los juicios. BORDALÍ señala que en Europa continental solo después de la segunda
guerra mundial comienzan a dictarse cláusula o disposiciones constitucionales generales sobre
garantías procesales (Tutela judicial efectiva en la constitución española e italiana).

INDETERMINACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. Una de las características del

debido proceso es que se trata de un derecho de contenido indeterminado. Pues como dice
BORDALÍ se trata de un principio jurídico y de un concepto jurídico indeterminado.
1. En primer lugar, pues desde un punto de vista jurídico estructural, se trata de un principio
jurídico. Al tratarse de un principio, adolece de la misma indeterminación que los demás
principios jurídicos. Fundamentalmente porque los principios no establecen sus
condiciones de aplicación, o bien, porque establecen sus condiciones de aplicación en
forma abierta o implícita. En segundo lugar, en relación con la consecuencia jurídica, los
principios se aplican de modo gradual más o menos”. Esta es la dimensión de peso de la
que habla DWORKIN. Las reglas, en cambio, se aplicarían “de modo absoluto todo o nada.
Como afirma ALEXY, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo
tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho
de que pueden ser cumplidos en diferente grado.
2. En segundo lugar, se trata de un concepto jurídico indeterminado de carácter normativo en
la nomenclatura de KARL ENGISCH. Un concepto jurídico indeterminado de carácter
normativo es aquel para cuya aplicación a un caso concreto siempre se requiere formular
una valoración27. Es decir, “el volumen normativo de estos conceptos tiene que ser llenado
con valoraciones en cada caso concreto”28.
Por estas razones, el contenido de este derecho es indeterminado. Más precisamente, no se
27
ENGISCH, KARL, Introducción al pensamiento jurídico, Garzón Valdés, Ernesto (trad.), Ediciones Guadarrama,
Madrid, 1967, p. 143.
28
ídem.
81
 sabe con claridad cuáles son las garantías que lo componen. Aunque es posible reconocer
varias y, respecto de otras, no hay seguridad. Además, el hecho de ser un principio
permite que los tribunales puedan crear nuevas garantías para casos concretos y
específicos, a través de las acciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad (leyes y
especialmente auto acordados), y los recursos de nulidad en materia penal y laboral.

GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO. Como mencionamos antes, determinar exactamente

cuáles son estas garantías no es un asunto pacífico. De todas maneras, nos referiremos a algunas,
aquellas respecto de las cuales no hay mayor discusión. Analizaremos varias. Podríamos
aventurar como hipótesis que las garantías más básicas son la imparcialidad del juez, el derecho
de defensa y la igualdad de las partes.
Si consideramos lo expuesto por la doctrina de los últimos años, y la jurisprudencia de la
Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, podemos señalar que en nuestro sistema el debido
proceso legal se compone de las siguientes garantías fundamentales:

1. LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ

Estrechamente relacionado a esta como garantías de la actividad jurisdiccional o garantías
relativas al juez, se puede mencionar, la independencia y la competencia del tribunal y el dere-
cho al juez natural. Estos elementos aparecen señalados de modo expreso en los arts. 8º Pacto
de San José y 14 Pacto Internacional. La imparcialidad y la independencia las estudiamos como
garantías de la potestad jurisdiccional o bases fundamentales de la jurisdicción.
La imparcialidad se puede definir como aquella cualidad que caracteriza a los órganos
jurisdiccionales y que consiste en ser totalmente extraños o ajenos tanto al objeto litigioso como a
las partes que litigan. Y por lo tanto carecer de interés alguno en que el litigio se resuelva de una
u otra manera o en favor de una u otra persona.
La independencia es juez la autonomía o libertad que debe tener el juez para resolver ex-
clusivamente de acuerdo con lo que dispone el ordenamiento jurídico, sin presiones, ni de otros
tribunales ni de otros órganos del Estado, ni de ninguna otra persona.
El derecho al juez natural implica, de acuerdo con el art. 19 N° 3 Inc. 5 que: Nadie
podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se ha-
llare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.

82
 La competencia implica que el juez solo puede conocer y resolver los asuntos que la
ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones.

2. EL DERECHO DE DEFENSA
ALEX CAROCCA la define como un derecho fundamental de carácter procesal que asegura
a los interesados (partes) la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso sus alegaciones y
pruebas, a contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia. Es
decir, asegura la participación de los interesados en la formación de decisión jurisdiccional.
Se le suele denominar también derecho de audiencia o contradicción.
Está consagrado en art. 19 N° 3 Inc. 2, 3 y 4 CPR y también en los artículos 8º CADH y
14 PIDCP.
GARANTÍAS. Este derecho supone varias garantías, aunque no existe consenso si algunas
forman parte de este o constituyen garantías autónomas.
 Derecho a tomar conocimiento del proceso (podría ser publicidad)
 Derecho a formular alegaciones (actos de postulación)
 Derecho a presentar medios de pruebas
 Derecho a intervenir en el procedimiento (participar en audiencias, formular incidentes,
etc.).
 Derecho a contradecir las alegaciones y pruebas de las demás partes, incluso las del tribu-
nal.
 Derecho a que las alegaciones y pruebas sean consideradas y valoradas en la sentencia
 Derecho a la asistencia técnica o asistencia de un letrado o abogado.

3. LA IGUALDAD PROCESAL DE LAS PARTES

Consiste fundamentalmente en que las partes deben tener un tratamiento igualitario en el
proceso y deben tener iguales derechos, deberes, y cargas procesales. La idea es que exista igual-
dad ante la justicia. El art. 19 N° 3 Inc. 1 CPR se refiere a la igual protección de la ley en el ejer -
cicio de sus derechos. Art. 14.1 PIDCP. Esta garantía también otros nombres: por ejemplo,
contradictorio, bilateralidad de la audiencia, igualdad de armas.
Tradicionalmente esta garantía se ha entendido como una igualdad formal, pero también
hay algunos autores que han puestos énfasis en la necesidad de tomar en consideración la situa-

83
ción real de las personas y establecer mecanismos procesales para asegurar la igualdad material al
interior del proceso. Por ejemplo, asistencia jurídica gratuita, privilegio de pobreza, etc. (acceso a
la justicia).

4. EL JUZGAMIENTO DENTRO DE UN PLAZO RAZONABLE O DURACIÓN RAZONABLE DEL

PROCESO

Es una garantía destinada a lograr que el proceso jurisdiccional se tramite dentro de plazos
aceptables, de modo tal que puedan alcanzarse las finalidades hacia las cuales está orientado. La
vieja expresión Justice delayed is justice denied, refleja el fundamento de esta garantía.
Esta garantía se relaciona con el concepto mismo de proceso, que por definición se extien-
de en el tiempo. Uno de los grandes problemas de la justicia civil en la mayoría de los países se
refiere a la demora de los juicios y, por lo tanto, a la infracción constante a esta garantía.
Pero la idea de razonable no solo excluye el juzgamiento que demora y se atrasa, sino también,
excluye un juzgamiento precipitado.
Consagrada en el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica. Nuestra constitución no se
refiere a él. Podría desprenderse de la idea de racionalidad y justicia del art. 19 N° 3 inc. 6 CPR.
El problema de esta garantía es que es indeterminada, (concepto jurídico indeterminado
de carácter normativo), pues no hay claridad cuál es el plazo razonable. Este derecho comporta
un análisis en concreto, caso a caso, que debe ser realizado por el órgano jurisdiccional a quien le
corresponda velar por el respeto del debido proceso en un juicio particular. Exige examinar un
conjunto de variables como el comportamiento del tribunal, la conducta de las partes, la comple-
jidad del asunto y la duración media de este tipo de procedimiento. Se trata de un complejo de va-
riables. Por lo tanto, un mero incumplimiento de los plazos procesales para dar por constituida la
violación de este derecho fundamental.

5. LA PUBLICIDAD DEL PROCESO

Esta garantía está referida fundamentalmente al derecho de todas las personas a tomar co-
nocimiento de las actuaciones procesales y de la información allegada a los procesos en que son
parte.
Se trata tanto de una base fundamental como de un derecho de las personas. Se puede en-
tender como una garantía autónoma y presupuesto del derecho de defensa o bien como una garan-
tía del derecho de defensa.
84
 Esta consagrada en el art. 14.1 PIDCP es bastante claro en exigir que en los juicios pena-
les y aquellos donde se determinen los derechos y obligaciones de carácter civil sean públicos.
Respecto de las partes, implica que estas tienen derecho a tomar conocimiento de las di-
versas actuaciones realizadas en el proceso. Respecto de terceros, implica que debe permitirse a
terceros en la sala de audiencia de los juicios y a través de los medios de comunicación que pue-
den informar, filmar y fotografiar la audiencia en el juicio. Puedan acceder y conocer los expe-
dientes, etc.
La publicidad que considera a terceros y a la prensa como testigos del enjuiciamiento sólo
se satisface, o se satisface mejor, con audiencias orales, no con procedimientos escritos.
En consecuencia, parecería ser que, a los efectos del referido pacto, el derecho que tienen las per-
sonas en procedimientos judiciales donde se determinen los derechos y obligaciones consiste en
que el proceso debe ser oral y público. De este modo, autores como BORDALÍ han sostenido que
los procedimientos declarativos escritos que consagra nuestro Código de Procedimiento Civil vi-
gente se contraponen a lo que exige el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

6. LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA
Se trata de una garantía que tienen los litigantes de obtener decisiones jurisdiccionales do-
tadas de una fundamentación que les sirva de respaldo (razonamiento probatorio y jurídico). La
fundamentación consiste en las razones o justificaciones que debe dar el juez para apoyar su deci-
sión, tanto en lo referido a los hechos como al derecho.
Consagración. No hay ninguna norma del sistema constitucional (Constitución y tratados
internacionales sobre derechos humanos) que disponga que las resoluciones judiciales deben ser
motivadas o fundamentadas. Sin embargo, podría desprenderse esta exigencia de la noción de ra-
cional y justo procedimiento Es lógico concluir que, si el proceso por el cual se llega a la decisión
jurisdiccional debe ser “racional y justo”, según exige nuestra Constitución, la decisión también
debe serlo pues el signo más importante y más típico de racionalización de la función jurisdiccio-
nal es la motivación de las decisiones judiciales.
A nivel legal, esto está regulado en el art. 170 N° 4 CPC que dispone que: “las considera-
ciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la sentencia”. Este numeral no es muy
exigente. De acuerdo con la actual normativa sobre fundamentación de las sentencias civiles, los
jueces podrían perfectamente no decir nada sobre algunas pruebas presentadas por las partes en
juicio, lo que afectaría su derecho a la prueba.
85
 Sin embargo, la garantía de la motivación de las sentencias es mucho más exigente que
este numeral del CPC. En doctrina, se estima que comprender todos los argumentos de las partes,
y toda la prueba rendida. Incluso respecto de los argumentos y pruebas que fueron desestimados,
debiendo indicar las razones que se tuvieron para desestimarlas. Art. 297 CPP.

7. LA REVISIÓN DE LA SENTENCIA O DERECHO AL RECURSO

Es una garantía de los litigantes para poder impugnar las decisiones jurisdiccionales en
aquellos casos en que éstas hayan sido pronunciadas incurriendo en errores de hecho o de Dere-
cho (o ambos), y siempre que ello les ocasione agravio.
El principal mecanismo procesal de impugnación de resoluciones judiciales se llama “re-
curso”, el que sólo puede deducirse en contra de una resolución no firme dentro del proceso en el
que aquélla fue dictada. Por esta razón la garantía ha sido individualizada como “derecho al re-
curso”. Pero además existen otros medios de impugnación.
El art. 8 Pacto de San José de Costa Rica ha considerado este derecho en materia penal.
En el campo civil puede inferirse de la garantía general del “racional y justo procedimiento” (art.
19 Nº3 inc. 6º CPR). En materia penal, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos se ha entendido que este derecho al recurso supone un recurso de apela-
ción. En materia civil es discutido si el derecho al recurso se satisface o no con un recurso de nu-
lidad o bien si es necesario el recurso de apelación. En doctrina comparada se ha entendido que
en materia civil hay libertad de configuración para el legislador. Pero si se ha establecido un re-
curso, y este es negado arbitrariamente, constituye una vulneración al derecho a la tutela judicial.

8. LA EFICACIA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y/O LA EFICACIA DEL SISTEMA

PROCESAL

En un sentido restringido la eficacia puede entenderse referida a las resoluciones judicia-

les. Esta garantía asegura que las resoluciones judiciales produzcan en la práctica sus efectos nor-
males, y no constituyan meras declaraciones jurídicas. Se relaciona además con el tema de la eje-
cución de las resoluciones jurisdiccionales.
En un sentido amplio, la eficacia puede referirse al sistema de derecho procesal en su
conjunto. La idea es que la justicia civil cumpla los fines para los cuales ha sido establecida.
Para que las resoluciones judiciales (o bien, el sistema en su conjunto) sea eficaces es ne-
cesario una serie de mecanismos o garantías procesales.
86
  Procedimientos de ejecución oportunos ya adecuados. En este punto es especialmente
relevante contar con mecanismos procesales que permitan la ejecución específica o ejecu-
ción in natura. Es decir, no basta con permitir una ejecución por equivalente en dinero.
Mecanismos como las multas coercitivas, las astreintes francesas, etc.
 Es necesario la existencia de medidas cautelares (medidas precautorias). Que son actos
procesales destinados a asegurar el resultado de la acción deducida y la eficacia de la sen-
tencia.
 Algunos mencionan en este punto, el derecho al juzgamiento en un plazo razonable.
 La intangibilidad de las resoluciones judiciales. Es decir, es necesaria la cosa juzgada.
La cosa juzgada es un efecto de ciertas resoluciones judiciales por el cual aquello que fue
resuelto por el juez no puede volver a ser discutido entre las mismas partes. Este efecto,
además, permite el cumplimiento forzado de esas resoluciones si quien debe cumplirlas
no lo hace voluntariamente. Se suele definir también (COUTURE) como la autoridad y efi-
cacia de ciertas resoluciones cuando no existen contra ellas medios de impugnación que
permitan modificarlas o alterarlas de manera alguna.
A propósito de la relevancia que adquiere la cosa juzgada en el plano jurídico-procesal,
PEREIRA ANABALÓN sostuvo que el art. 76 inc. 1º CPR, al prohibir “hacer revivir proce-
sos fenecidos”, ha elevado a rango constitucional este atributo de la potestad jurisdiccio-
nal, que permite dar estabilidad a los derechos y relaciones jurídicas establecidos por las
sentencias judiciales, con miras a la seguridad jurídica. “La cosa juzgada es una institu-
ción de orden público y constituye uno de los fundamentos necesarios del régimen jurídi-
co para asegurar la certidumbre y estabilidad de los derechos que ella consagra”.
 Derecho a formas de tutela preventiva y mecanismos o remedios procesales adecua-
dos.

CONTROL DEL DEBIDO PROCESO. El TC con las acciones de inaplicabilidad e inconstitu-

cionalidad respecto de los proyectos de ley, y los autos acordados. La corte suprema en el caso
del recurso de nulidad penal. También el juzgado de garantía respecto de algunas actividades pro-
cesales, durante las etapas de investigación y preparación. Las cortes de apelaciones en el caso
del recurso de nulidad laboral. Las cortes de apelaciones a través del recurso de protección res-

87
pecto de garantía del 19 N° 3 Inc. 5. En materia civil, no existe posibilidad de control. En el
PCPC, se contempla también un recurso de nulidad, que sería de conocimiento de la CS.

EL DEBIDO PROCESO FRENTE AL LEGISLADOR Y A LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.

Como expone BORDALÍ, en doctrina se ha discutido la naturaleza de los derechos fundamentales

de contenido procesal y del derecho al debido proceso. Así, algunos no dudan en calificarlo como
derecho prestacional lo que expresaría que el derecho debe ser configurado por el legislador. Se
habla también a veces de derechos de configuración legal. Se trataría de derechos a prestaciones
en un sentido amplio que comportarían un derecho a acciones positivas normativas por parte del
Estado, a diferencia de los derechos a prestaciones en sentido estricto que reclaman acciones fác-
ticas por parte del Estado (derechos sociales). Para que el derecho prestacional surta efectos prác-
ticos en el ordenamiento jurídico se requiere que el legislador lo desarrolle dictando la o las leyes
que correspondan.
Sin embargo, esta concepción del derecho prestacional podría dar lugar a dos tipos de pro-
blemas. En primer lugar, se debe determinar qué sucedería en casos de inactividad del legislador.
Frente a una actitud pasiva del legislador ¿puede entenderse que el derecho fundamental existe y
ser invocado por los particulares? En segundo lugar, aparte el problema de los límites que tiene el
legislador para configurar el derecho ¿Puede darle el sentido que estime pertinente el legislador al
derecho?
Con relación al primer problema, no hay herramientas jurídicas que obliguen al legislador
a actuar para dar vida a un determinado derecho.
En relación con el problema de la libertad de configuración por parte del legislador, hay
que constatar que no es posible exigir al legislador que establezca específicas reglas procesales de
desarrollo de un debido proceso. El peligro que se produce en este caso es que el derecho funda-
mental queda disponible para el legislador pudiendo establecer los requisitos, contenidos y condi-
cionamientos que estime necesarios, por lo que el debido proceso perdería su garantía constitu-
cional.
El tema es definir si estas situaciones pueden ser planteadas ante los tribunales ordinarios,
a fin de que éstos declaren la inconstitucionalidad de las normas legales, o si sólo compete al Tri-
bunal Constitucional. Lo más razonable parece ser que la orden constitucional del art. 19 Nº3 inc.
6º CPR deben hacerla cumplir todos los órganos jurisdiccionales, al ser éstos los llamados a brin-
dar debida tutela a las personas en el campo procesal. Así, sin perjuicio de requerir la declaración
88
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de leyes procesales ante el Tribunal Constitucional,
las partes pueden solicitar a los tribunales que conocen de los procesos jurisdiccionales que inter-
preten y apliquen los preceptos procesales en forma “racional y justa”, como lo prescribe la dis-
posición constitucional ya citada.

89
 UNIDAD 5: LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Cuando hablamos de Derecho procesal hay diversos elementos que resultan de absoluto
interés, sin los cuales no se logra realizar la tarea que tiene el método heterocompositivo
“proceso”. CALAMANDREI señala que esta área del Derecho se basa en el estudio de tres
conceptos fundamentales: jurisdicción, acción y proceso. Pero sin querer restar importancia a los
conceptos de acción y de proceso, se puede afirmar que ellos giran en torno al de jurisdicción; en
efecto, puede estimarse en términos muy generales, que la acción es el derecho a la jurisdicción;
el derecho a obtener la formación de un proceso y la posterior decisión de los tribunales sobre al
asunto que ellos controvierten29.

CONCEPTO DE JURISDICCIÓN
El vocablo jurisdicción tiene distintas acepciones, a saber. En primer lugar, encontramos un
sentido etimológico, conforme al cual la palabra jurisdicción viene de la voz latina iuris
(derecho) y dictio (declarar); en consecuencia, el sentido etimológico del término jurisdicción es
declarar o decir el derecho y, por tanto, sería una facultad o atribución perteneciente tanto al
poder judicial como legislativo. Pues, el poder judicial declara el derecho en los casos
particulares o concretos que se le presenten, y el poder legislativo, en términos generales, declara
y crea el derecho sin relación a determinadas personas o cosas.
En segundo lugar, encontramos un sentido natural y obvio. Conforme al Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española, la jurisdicción se define como el poder o autoridad que tiene
uno para gobernar y poner en ejecución las leyes o para aplicarlas en juicio; el territorio en que
un juez ejerce sus facultades de tal; y como la autoridad, poder o dominio sobre otro.
En tercer lugar, está el sentido científico - jurídico. La doctrina define a la jurisdicción de la si-
guiente manera:
 MARIO CASARINO V. En el tomo I de su clásico Manual de Derecho Procesal define a la
jurisdicción como: la facultad de administrar justicia. En Chile durante mucho tiempo se
utilizó este concepto, pero se desechó por ser muy genérico, muy ambiguo. Por lo demás,
29
Hay que tener presente que también existen medios alternativos de solución de conflictos, es decir, procedi -
mientos mediante los cuales las personas puedan resolver sus controversias sin necesidad de una intervención juris-
diccional. Estos mecanismos no son independientes de la jurisdicción en el sentido de que busquen su desaparición,
sino complementarios de la misma. Los medios alternativos comparten ciertas ventajas: mayor rapidez para la reso-
lución del litigio; menor costo económico; menor costo emocional; descongestionamiento de instancias gubernamen-
tales; optimización de recursos gubernamentales
90
 administrar no es la mejor expresión.
 JUAN COLOMBO y TC. En su libro La jurisdicción la define como: Es el poder-deber que
tienen los tribunales de justicia para conocer y resolver por medio del proceso y con
efectos de cosa juzgada los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se
promuevan dentro del territorio de la república y en cuya solución les corresponda
intervenir.
 GIUSEPPE CHIOVENDA. En su libro Instituciones de Derecho Procesal Civil: La función
del estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la
sustitución, por la actividad de los órganos públicos, de la actividad de los particulares o
de otros órganos públicos sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al
hacerla prácticamente efectiva.
 FRANCESCO CARNELUTTI. Sistema de Derecho Procesal Civil: La jurisdicción es aquella
actividad destinada a obtener el arreglo de un conflicto de interés mediante la justa
composición de la litis contenida en una sentencia.
 EDUARDO COUTURE. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. La Jurisdicción es la
función pública, realizada por órganos competentes del estado, con las formas requeridas
por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes,
con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante
decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución.
 MANUEL SERRA DOMÍNGUEZ. Jurisdicción, Acción y Proceso. La jurisdicción es la
determinación irrevocable del Derecho en un caso concreto, seguido, en su caso, por su
actuación práctica.
 FERNANDO ATRIA. La jurisdicción es fundamentalmente aplicación de ley. Es la función
que tiene por objeto dar a cada uno lo que en Derecho corresponda.
 ANDRÉS BORDALÍ. La función jurisdiccional consiste en aplicar imparcialmente los man-
datos contenidos en la ley a un caso concreto y con efectos irrevocables.
 ANDRÉS PEÑA. La jurisdicción es la función del estado consistente en aplicar en forma
independiente e imparcial las normas jurídicas a un caso concreto y con efectos irrevoca-
bles.
 MARIO MOSQUERA RUIZ. Poder-deber del Estado, preferentemente de los tribunales de
justicia, como órganos imparciales e independientes que resuelven de manera definitiva e

91
 inalterable, con posibilidad de ejecución, los conflictos de relevancia jurídica que se sus-
citen entre partes, en el orden temporal y dentro del territorio nacional, con efecto de cosa
juzgada.
 ÁLVARO PÉREZ RAGONE – RAÚL NÚÑEZ. Poder-deber que es reglado, de carácter públi-
co, ejercido mayoritariamente por órganos imparciales, para la solución de conflictos jurí-
dicos mediante la aplicación de normas de Derecho y con autoridad de cosa juzgada.
En cuarto lugar, podemos encontrar una definición normativa. Nuestra legislación al establecer
constitucionalmente el principio de independencia de los tribunales, indirectamente se refiere a la
jurisdicción en el art. 76 inc. 1º de la CPR, al disponer: la facultad de conocer de las causas civi-
les y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tri-
bunales establecidos por la ley.
Del mismo modo, el COT prácticamente reproduce la norma constitucional, en su art. 1º, señalan-
do que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar
lo juzgado, pertenece exclusivamente a los Tribunales que establece la ley. Por lo tanto, a partir
de estas dos normas se puede definir a la jurisdicción, como la facultad que pertenece a los tribu-
nales de justicia establecidos por la ley, de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas
y de hacer ejecutar lo juzgado
Pero según algunos autores, y gran parte de la jurisprudencia, la jurisdicción más que una
facultad, es un verdadero poder- deber y, por ende, la definen como el poder-deber que tienen los
tribunales de justicia para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa
juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan dentro del territorio
de la República, y en cuya solución les corresponda intervenir (Juan Colombo) 30. La jurisdicción
no sólo constituye una potestad, una atribución, sino que también constituye para el Estado un
deber, porque si alguien recurre al tribunal, o a un juez, éste no se puede negar, pues rige el
principio de la inexcusabilidad consagrado en el art. 10 inc. II del COT.

I. CARACTERÍSTICAS O ELEMENTOS DE LA JURISDICCIÓN

Como se verá más adelante en las clases de jurisdicción, la jurisdicción alude en estricto sentido a un asunto
30

contencioso, pero de acuerdo al art. 2º COT, también corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos
no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención; y de acuerdo al art. 3º del mismo Código, los tribu-
nales tienen, además, las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se asignan en
los respectivos títulos de este Código.
92
Cuando en este apartado se habla de características, se quiere referir a aquello que tradicional-
mente se ha considerado por la doctrina más clásica como los elementos más definitorios del con-
cepto de jurisdicción.

1. Es un poder-deber público. Que la jurisdicción sea un poder quiere decir que se trata de
una potestad o una atribución. ¿Para qué? Para realizar una determinada función que consiste
fundamentalmente, aunque no exclusivamente, en resolver conflictos de relevancia jurídica.
Que la jurisdicción sea un deber quiere decir que constituye un imperativo para los tribu-
nales. Es decir, los jueces no sólo tienen la facultad o posibilidad de ejercer su función, sino
más bien tienen el deber u obligación de hacerlo (siempre que haya sido debidamente solicita-
da su intervención). Esta característica se concreta normativamente (está contemplada) en el
Art. 76 inc. 2º CPR y en el Art. 10 inc. 2ª del COT. Esta constituye una de las bases funda -
mentales de la organización judicial llamada inexcusabilidad. La justificación radica en que,
frente a los conflictos que surgen en la sociedad, a las partes les está prohibida la autotutela,
la justicia por propia mano, y por esa razón el Estado prevé como una de sus funciones, y en
forma imperativa la jurisdicción.
2. Es una función pública. Constituye una manifestación del poder del Estado, es conse-
cuencia de la soberanía. Es el Estado quien debe realizar esta función, delegando su ejercicio
a sus órganos, especialmente, al Poder Judicial. También existen otros órganos que ejercen
jurisdicción, como el Senado en el juicio constitucional, el Tribunal Constitucional, etc. Al ser
una función púbica, su organización y funcionamiento se rige por normas de Derecho públi-
co.
La jurisdicción es una expresión de la soberanía, pues el art. 5º inc. 1º de la CPR señala que el
ejercicio de la soberanía se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de las elecciones pe-
riódicas y, también, por las autoridades que esta CPR establece; y una de esas autoridades
son, precisamente, los Tribunales de Justicia.
3. Se lleva a cabo a través de los tribunales. Los órganos encargados del ejercicio de la
jurisdicción son los tribunales de justicia que establece la ley (arts. 1º del COT y 76 de la
CPR). Tribunal es todo órgano del Estado que ejerce la función jurisdiccional para resolver
conflictos jurídicos, aunque no pertenezca al Poder Judicial.
Hay que dejar en claro que el ejercicio de la jurisdicción recae en los tribunales de justicia y
no en el Poder Judicial, lo cual tiene consecuencias importantes, ya que, si se le entregase al
93
 Poder Judicial, significaría que ningún órgano que estuviera fuera de él podría tener el
ejercicio de la jurisdicción. El Poder Judicial es uno de los poderes del Estado que en forma
preponderante concentra la actividad jurisdiccional (comprende los tribunales ordinarios,
especiales y arbitrales), sin embargo, no todos los tribunales pertenecen al Poder Judicial,
pues existen otros tribunales especiales (por ejemplo, el TC) y, adicionalmente, otros órganos
administrativos tanto en el Poder Legislativo como en el Ejecutivo, a los cuales la ley les ha
otorgado facultades jurisdiccionales. Por tanto, el órgano público que ejerza jurisdicción es un
tribunal de justicia, pertenezca o no al Poder Judicial.

4. Es reglada. La actividad de la jurisdicción es reglada en un doble sentido. En primer lu-

gar, los diferentes aspectos de la actividad de la jurisdicción se encuentran regulados en las
normas jurídicas: La Constitución, las leyes (orgánicas y funcionales), los autoacordados, etc.
Esta característica es común a todos los órganos del Estado, pues en un Estado de Derecho los
órganos públicos se someten en su actuar a la ley y a las demás normas jurídicas. Pero, ade-
más, se trata de una actividad reglada en el sentido de que los tribunales están sujetos a la ley
a la hora de resolver los conflictos de relevancia jurídica que se someten a su conocimiento.
En principio, los jueces no pueden resolver o fallar de cualquier manera, en atención a sus
propias valoraciones o ideas de bien. Los jueces deben fallar conforme a Derecho. La excep-
ción se da en el caso del árbitro arbitrador, y en aquellos casos en que los jueces, a falta de
norma que regule un caso en particular, recurren a la equidad como fuente formal del Dere-
cho, art. 223 inc. 3 COT y art. 170 nº 5 del CPC.
Es así como se puede distinguir entre:
 Jurisdicción de Derecho. Es la función que realizan los jueces cuando resuelven un
asunto sometido a su conocimiento mediante la aplicación de normas jurídicas.
 Jurisdicción de equidad. Es la función que realizan los jueces cuando, a falta de nor-
ma jurídica, resuelven el conflicto sometido a su conocimiento según lo que su pru-
dencia les dictare, es decir, recurriendo a la equidad.
5. Tiene estructura u orientación teleológica. Es decir, la jurisdicción no constituye un fin
en sí mismo, no se justifica por sí sola. Sino que está orientada al logro y persecución de cier-
tos fines. ¿Cuáles son estos fines? Es un tema discutido. Para algunos la finalidad es resolver

94
 conflictos, para otros la tutela de los derechos de los particulares o garantizar la aplicación o
tutela del ordenamiento jurídico.
6. Es unitaria. Esto quiere decir que la jurisdicción es una sola, no existe pluralidad o diver-
sas jurisdicciones. Cada órgano jurisdiccional tiene el mismo poder-deber de resolver conflic-
tos de relevancia jurídica, esta potestad tiene el mismo fundamento y emana de la misma
fuente, es decir, esta función es la misma y es idéntica tratándose de cada juez o tribunal. Por
esta razón la jurisdicción constituye una unidad, un género que se estudia globalmente.
Tradicionalmente en el lenguaje vulgar o jurídico se habla de jurisdicción civil, penal, ad-
ministrativa, no contenciosa, etc. Sin embargo, en estos casos se usa erróneamente el término
jurisdicción para referirse a la competencia. Se dice que la competencia es la medida de ju-
risdicción que le corresponde a cada tribunal, es la forma como la ley reparte diferentes asun-
tos entre diversos tribunales para que cada uno pueda ejercer jurisdicción. Y como veremos la
competencia es múltiple y puede dividirse o clasificarse.
7. Es improrrogable. Esto quiere decir que este poder-deber, esta potestad de resolver con-
flictos de relevancia jurídica emana de la ley, y en principio las partes no pueden alterarla o
entregarla a alguien que no sea un órgano jurisdiccional. La prórroga en materia procesal
constituye un acto por el cual las partes de común acuerdo deciden entregar el conocimiento
de un asunto a un tribunal diverso de aquel naturalmente llamado a conocer. Es decir, la ley
permite lo que se conoce como “prórroga de competencia”, pero no la “prórroga de jurisdic-
ción”. Las partes pueden cambiar de tribunal, pero nunca podrán entregar el conocimiento de
un asunto a una autoridad política o administrativa como un ministro, al congreso, o al Presi-
dente. Art. 19 N° 3 inc. 5 y 76 CPR.
En esta materia se suele señalar como excepción el arbitraje, pues se trata de jueces nom-
brados por las partes, art. 222 COT. Esta excepción dependerá del carácter o calidad que se le
atribuya al arbitraje. Si se considera que el arbitraje tiene naturaleza contractual será una ex-
cepción. Si se considera al arbitraje como jurisdiccional no existirá la excepción. En Chile
este asunto viene resuelto por la ley pues de acuerdo al art. 5 del COT los jueces árbitros son
jueces y ejercen jurisdicción por mandato legal.
8. El ejercicio de la jurisdicción está limitado por la competencia. Todos los tribunales,
sean ordinarios, especiales o arbitrales, tienen jurisdicción, pero no todos tienen la misma
competencia, esto es, la parte o medida de jurisdicción que la ley entrega a cada tribunal. Lo
que ocurre, es que el legislador entrega a determinados tribunales el conocimiento de ciertos
95
 asuntos y a otros tribunales asuntos distintos, de modo tal, que no todos puedan conocer de
las mismas materias (lo que sin dudas es bueno para la administración de justicia).
De allí que entre jurisdicción y competencia haya, según algunos autores, una relación de gé-
nero a especie. Esta relación se manifiesta en el hecho de que todo tribunal tiene jurisdicción,
pero no todo tribunal tiene competencia para determinadas materias o asuntos.
9. Es indelegable. Esto significa que los tribunales no pueden delegar o traspasar su función
jurisdiccional a otros órganos. Esta característica no debe ser confundida con la delegación de
competencia, la cual sí se permite, pues en ciertos casos la ley faculta que un tribunal
encomiende la práctica de determinadas diligencias a otro tribunal que se encuentra en un
territorio jurisdiccional distinto. Por ejemplo, si el proceso se está tramitando ante un tribunal
de Concepción, y es necesario tomar declaración a un testigo que vive en Valparaíso, para
ello, el juez de Concepción puede entregar atribuciones al juez de Valparaíso para que tome
la declaración del testigo, lo cual se hace a través un trámite denominado exhorto.
10. Es exclusiva. Esto quiere decir que la jurisdicción sólo les corresponde a los tribunales de
justicia. Ninguna otra autoridad puede ejercer jurisdicción. El art. 76 de la CPR establece cla-
ramente esta característica. Sin embargo, hay situaciones jurídicas en los cuales al parecer
esto no se cumple, por ejemplo, el juicio político, en el congreso. En estos casos, hay leyes
(incluso la Constitución) que así lo establecen, pero en otros casos debiésemos entender que
intromisión de cualquier autoridad o persona en materias de tipo jurisdiccional sin tener poder
para ello produce la nulidad de los actos ejecutados por ellos (art. 7º de la CPR).
11. Se ejerce a través de un debido proceso. El proceso es el instrumento o el medio por
medio del cual la jurisdicción ejerce su función es el proceso. Sin embargo, este proceso debe
reunir ciertos requisitos mínimos, debe asegurar ciertas garantías básicas. Estas garantías mí-
nimas se agrupan bajo la denominación de debido proceso. El fundamento normativo de esto
lo podemos encontrar en las siguientes normas:
 Art. 19 N° 3 inc. 6 CPR.
 Art. 8 N° 1 del Pacto San José de Costa Rica
 Art. 14 N° 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La jurisdicción se manifiesta mediante la realización de actos jurídicos procesales. El ejercicio de
la jurisdicción se manifiesta en un proceso que debiese tener requisitos mínimos (debido proce-
so), el cual se compone de las etapas de conocimiento, juzgamiento y ejecución de lo juzgado.

96
Ahora bien, son los actos procesales los que hacen posibles estas etapas así, por ejemplo, la de-
manda, la contestación de la demanda, la rendición y la calificación de la prueba, son actos proce-
sales que conforman la etapa de conocimiento. Por tanto, el objeto de los actos jurídicos procesa-
les es hacer posible en un proceso las etapas de conocer, juzgar, y hacer ejecutar lo juzgado, las
cuales, a su vez, son atributos de la jurisdicción31.
12. Corresponde a órganos imparciales. La jurisdicción les corresponde a órganos que pre-
sentan una calidad especial: la imparcialidad. Esta es la característica más propia de un tribu-
nal de justicia llamado a resolver conflictos.
La imparcialidad se puede definir como aquella cualidad que caracteriza a los órganos juris-
diccionales y que consiste en ser totalmente extraños o ajenos tanto al objeto litigioso como a
las partes que litigan. Y, por lo tanto, carecen de interés en que el litigio se resuelva de una u
otra manera o en favor de uno u otro.
En nuestro país siempre se ha considerado esta cualidad, pero se ha olvidado la indepen-
dencia. Recientemente Andrés Bordalí ha puesto de manifiesto como ambas cualidades están
estrechamente vinculadas y como ambas son constitutivas de la jurisdicción. En consecuen-
cia, podríamos decir que la jurisdicción le corresponde a órganos independientes e imparcia-
les. El fundamento normativo de esto lo podemos encontrar en el art. 8 Nº 1 del Pacto de San
José de Costa Rica, en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en
el art. 1 del Código Procesal Penal.
13. Cosa Juzgada. La jurisdicción se ejerce mediante la ejecución de diferentes actos proce-
sales. Pero el acto por el cual se materializa preferentemente, o más propiamente la jurisdic-
ción es la sentencia. Y la sentencia tiene un atributo o característica especial llamada cosa
juzgada.
La cosa juzgada es la autoridad y eficacia de ciertas resoluciones judiciales en virtud de la
cual lo resuelto por ellas, en primer lugar, no puede volver a ser discutido entre las mismas
partes y, en segundo lugar, puede cumplirse forzadamente si no se cumple espontáneamente.
El primero de estos aspectos es el que caracteriza o diferencia a la jurisdicción y consiste fun-
damentalmente en la inmutabilidad de lo resuelto por la jurisdicción. Las sentencias judicia-

31
Las confusiones sobre esta materia en Chile obedecían a un error de nomenclatura de nuestro legislador, ya que
el Título VII, párrafo VIII del COT, rezaba “De la prórroga de la jurisdicción”, tratando luego en sus disposiciones la
prórroga de la competencia. Sin embargo, esto fue modificado el año 1990, pasando a denominarse ahora “De la pró-
rroga de la competencia”; no obstante, igualmente quedan algunas normas de este título que hablan de la prórroga de
la jurisdicción.
97
 les, una vez cumplidos ciertos requisitos y transcurrido ciertos plazos, se vuelven inmutables
sin que exista posibilidad de ser modificada o alterada (salvo excepciones). El fundamento
normativo lo encontramos en el art. 76 inc. 1º (segunda parte) CPR y art. 175 y 176 CPC.
14. El ejercicio de la jurisdicción es eventual (o condicional), y el evento del cual depende es
la trasgresión del ordenamiento jurídico (es decir, que exista un conflicto de relevancia jurídi-
ca); pues si la ley es cumplida por todos, no se requeriría de la actividad jurisdiccional. Por
ello se dice que es complementaria de la función legislativa, ya que posibilita que la ley se
cumpla cuando se la desconoce; y es sucedánea o secundaria de dicha función, puesto que só-
lo se ejerce en caso de trasgresión o de incertidumbre del Derecho.
15. Es territorial, puesto que este poder-deber sólo se ejerce dentro del territorio de la Repú-
blica. Sin embargo, esta característica tiene algunas excepciones, es decir, casos de extraterri-
torialidad de la jurisdicción, las cuales se dan en el ámbito penal.
16. La jurisdicción es esencialmente temporal. Esta característica ya es parte de la historia, a
lo menos en lo que dice relación con su consagración normativa expresa. En todo caso, con
ella se quería resaltar que la función jurisdiccional no versa sobre materias espirituales o mo-
rales, sólo se circunscribe a conflictos de intereses de relevancia jurídica32.

II. FINES U OBJETIVOS DE LA JUSTICIA CIVIL

Durante mucho tiempo se consideró que la finalidad de la justicia civil era resolver conflictos.
Esta postura era consecuencia de una determinada ideología, del Estado y la sociedad, principal-
mente el liberalismo decimonónico del siglo XVIII y XIX, la idea del Estado de laissez faire.
Esto fundamentalmente en Europa. En los países del common law existió una concepción equiva-
lente del proceso conocido como el adversary system. A partir de esta ideología se dictaron los
primeros códigos procesales, primero el Code de Procédure Civile francés de 1806, el cual tuvo
mucha influencia en el resto de Europa, así luego en Alemania 1877, Bélgica, Italia, etc. Sin em-
bargo, esta ideología por diversos factores fue dejada atrás, y se ha avanzado hacia la ideología
del Estado de bienestar, en donde no todo queda entregado a la libertad de las partes, sino que el
Estado debe intervenir en algunos ámbitos de la vida. Esto partió con la Zivilprozessordnung aus-

Es parte del pasado porque el legislador entendió que ya no era necesario que tal característica se manifestará
32

expresamente en la ley, pues con la dictación de la ley 19.655 del año 2000, se eliminó del art. 5º del COT la frase
“en el orden temporal”. Por lo mismo, el concepto de jurisdicción se modificó doctrinariamente en esa frase, lo que
no significa que la exigencia se haya eliminado; lo único que ocurre es que no se considera necesaria su consagración
expresa a nivel normativo.
98
tríaca de 1895 de Franz Klein. Esta legislación sería fundamental en el desarrollo del Derecho
procesal en el resto de los países de Europa y el mundo en una serie de aspectos. Es considerada
como un ejemplo de reforma procesal no igualada. Desde ese momento se reconoció que la justi-
cia civil no tenía solo una finalidad privada, su fin no era solo resolver conflictos. La jurisdicción
tiene también un fin público.
En la actualidad, se entiende que las concepciones contemporáneas sobre los objetivos de
la justicia civil pueden explicarse o comprenderse correctamente si se parte de dos afirmaciones
iniciales de carácter general:
1. Los objetivos de la justicia se encuentran entre la resolución de conflictos y la implementa-
ción de políticas públicas33. Actualmente los objetivos se presentan como una contradicción
entre dos extremos opuestos en los términos elaborados por DAMASKA34 en su obra clásica:
por un lado, la resolución de conflictos individuales y, por otro, la implementación de políti-
cas, objetivos o funciones públicas.
Por su parte, la doctrina contemporánea suele presentar este tema como un equilibro entre
ambos objetivos. No existen sistemas puros pues estos objetivos suelen concurrir conjunta-
mente. Por un lado, ningún sistema reconoce como objetivo la sola resolución de conflictos
sin considerar o prescindir de objetivos públicos, pero, al mismo tiempo, ningún sistema pres-
cinde completamente de la resolución de conflictos35.
2. La justicia civil, además de objetivos jurídicos, tiene también objetivos sociales y políticos 36.
Sin embargo, se trata de una idea que no es totalmente consciente. Se debe recordar que, en
esta materia, el caso del Zivilprozessordnung austríaco de 1985 es paradigmático. En el con-
texto de esta reforma procesal KLEIN reconoció expresamente al proceso civil una función so-
cial (Sozialfunktion).
La afirmación que la justicia civil tiene objetivos extrajurídicos es consecuencia del hecho
que el propio ordenamiento jurídico tiene objetivos sociales y políticos. Por lo tanto, de lo
que se trata es que, al analizar los objetivos de la justicia civil, no se debe circunscribir el aná-
lisis a los aspectos jurídicos, sino también a sus aspectos sociales y políticos.

33
UZELAC, ALAN, “Goals of civil justice and civil procedure in the contemporary world”, en UZELAC, ALAN,
(ed.), Goals of Civil Justice and Civil Procedure in Contemporary Judicial Systems, p. 6.
34
DAMASKA, Las caras de la justicia y el poder del estado. Análisis comparado del proceso legal, pp. 125 y ss.
35
En un sentido similar Cfr. JOLOWICZ, J. A., “Adversarial and inquisitorial approaches to civil litigation”, en
JOLOWICZ, J. A., On civil procedure, Cambridge University Press, Cambridge, 2000, p. 176.
36
DINAMARCO, La instrumentalidad del proceso, pp. 255 y ss.; GENN, Judging civil justice, pp. 16 – 24.
99
 En la doctrina contemporánea el autor que ha explicado con mayor claridad la existencia de
objetivos sociales y políticos de la justicia civil es DINAMARCO en su clásica obra sobre la
instrumentalidad del proceso37.
De esta manera, se podrían identificar algunos fines u objetivos en los diferentes ámbitos:
 Desde un punto de vista jurídico, aplicar el ordenamiento jurídico, tutelar o proteger el or-
denamiento jurídico, proteger los derechos e intereses legítimos, la efectividad de los de-
rechos sustanciales, etc.
 Desde un punto de vista social, resolver conflictos de manera justa, pacificar con justicia
 Desde un punto de vista político, legitimar y controlar el poder.

III. JURISDICCIÓN, ADMINISTRACIÓN Y LEGISLACIÓN

Sabemos que las funciones fundamentales del Estado son la legislación, administración y
jurisdicción. También hay otras como, por ejemplo, la función de control. Aunque a veces la
diferencia es difícil, es posible distinguir entre las funciones principales del Estado.

¿QUÉ ES LO QUE DIFERENCIA LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA?

1. Podemos decir que la diferencia principal radica lo siguiente: en ejercicio de la función
legislativa se dictan normas generales y abstractas mientras que en el ejercicio de la función
jurisdiccional se aplican esas normas generales y las abstractas a un caso concreto para
resolver un conflicto específico. La jurisdicción dicta normas particulares y concretas.
2. Además, se puede afirmar que la función legislativa es fundamental y preponderantemente
política. Se busca dictar leyes que vayan en el interés general, se buscan cumplir diversos
fines políticos y sociales. En cambio, la función jurisdiccional es esencialmente jurídica,
aplicativa. Con ella no se busca cumplir diversos fines sociales o políticos. Los jueces no
pueden tener finalidades propias. Los jueces son imparciales. La única finalidad de los jueces
es aplicar las normas jurídicas existentes.

37
DINAMARCO, La instrumentalidad del proceso, pp. 253 y ss. El autor sostiene que ya en 1977 en el Congreso
Internacional de Derecho Procesal celebrado en Gante (Bélgica) se apreciaba que la doctrina reconocía objetivos
también en el ámbito social. Véase pp. 261 y 262. Véase también HABSCHEID, WALTHER J., “As bases do direito
procesual civil. Relatório geral apresentado ao Congresso Internacional de Direito Processual – Gand (Bélgica)
1977”, Revista de Processo, Vol. 11/12, Revista dos Tribunals, Sao Paulo, 1978, pp. 124 – 127. El texto fue original-
mente publicado en francés: HABSCHEID, W. J., “Les príncipes fondamentaux du droit judiciaire prive. The funda-
mental principles of the law of civil procedure”, en Storme, Marcel; Casman, Hélène (ed.), Towards a justice with a
human face. The first International Congress on the Law of Civil Procedure. Faculty of Law, State University of
Ghent, 27 August - 4 September 1977, Kluwer, Antwerpen, Bélgica, 1978, pp. 29 – 66.
100
3. En general las leyes tienen eficacia general o erga omnes. Son generales en el sentido que
obligan a todas las personas, o bien, a un número amplio de personas. En cambio, las
resoluciones judiciales solo tienen efecto particular o relativo de acuerdo con el art. 3 CC.
Es decir, solo afectan a las personas que intervinieron en el juicio. Algunos autores reconocen
algunos efectos reflejos de algunas sentencias, pero esto es excepcional.
4. Las leyes pueden ser dejadas sin efecto con posterioridad. Pueden ser modificadas y
derogadas. En cambio, las resoluciones judiciales, cumplidos ciertos trámites y plazos se
vuelven inmutables. Se trata del efecto de cosa juzgada.
5. Alguna doctrina más de vanguardia (HABERMAS, GÜNTHER, ATRIA, NÚÑEZ) utilizando la
teoría del discurso, afirma que la diferencia radica en los diferentes tipos de discurso que
realizan ambas funciones. La legislación realiza un discurso de fundamentación o
justificación. Es decir, argumenta jurídicamente la legalidad o conveniencia de una
determinada norma para la generalidad de casos sin referencia a un caso concreto. En cambio,
la jurisdicción realiza un discurso de aplicación o adecuación, que supone argumentar la
corrección jurídica de la norma con relación al caso particular, y no en referencia a la
generalidad de casos.

¿QUÉ DIFERENCIA A LA FUNCIÓN UN JURISDICCIONAL DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA?

Aquí diferencia es más difícil encontrar. La razón es que ambas funciones son, en alguna medida,
similares. Se suelen confundir en la práctica. Tanto la administración como la jurisdicción aplican
las normas generales, fundamentalmente las leyes. Sin embargo, hay algunas diferencias:
1. La administración actúa jurídicamente a través del acto administrativo, pero también actúa
materialmente. La jurisdicción sólo actúa jurídicamente, mediante resoluciones judiciales.
2. Los actos administrativos pueden ser generales (reglamentos, instrucciones) o particulares
(decretos). En cambio, la jurisdicción sólo actúa a través de actos particulares.
3. El acto administrativo surge del procedimiento administrativo (Ley de bases del
procedimiento administrativo, Ley Nº 18.880) y las sentencias surgen del proceso
jurisdiccional.
4. La administración tiene diversas finalidades relacionadas con la función pública. La
administración, al dictar el acto administrativo, busca satisfacer necesidades públicas
diversas. Proveer transporte, educación, prevenir delitos, etc. Por esta razón, la administración
es parte interesada. En cambio, la función jurisdiccional es esencialmente jurídica, aplicativa.
101
 Con ella no se busca cumplir diversos fines sociales o políticos. Los jueces no pueden tener
finalidades propias. Los jueces son imparciales. La única finalidad de los jueces es aplicar las
normas jurídicas existentes.
5. Por último, una diferencia fundamental radica en que siempre la actividad administrativa
puede ser impugnada y controlada antes los tribunales de justicia. En cambio, la
jurisdicción solo puede ser controlada por ella misma y nunca puede ser controlada por la
administración. Independientemente de los diversos controles y recursos internos en la
administración, un acto administrativo puede ser reclamado ante un tribunal de justicia para
que este controle la actividad de la administración. Esto es lo que se conoce como el
contencioso administrativo.
IV. LA JURISDICCIÓN (ORGANIZACIÓN JUDICIAL) EN LA CONSTITUCIÓN
La organización judicial se encuentra regulada en el Capítulo VI de nuestra CPR, bajo el nombre
de Poder Judicial. ¿Qué es lo que regula ese capítulo?
A partir de la regulación de la Constitución se puede apreciar que existe una estructura
orgánica llamada “Poder Judicial”, conformada por diferentes tribunales. El art. 5 del COT
señala qué tribunales conforman el poder judicial como tribunales ordinarios y especiales:
comenzando por la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, y siguiendo con los demás
tribunales de primer grado. Además, existen tribunales que se encuentran ubicados fuera de esta
estructura orgánica, como un Juzgado de Policía Local el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. En otros países, como España, todos y cada uno de los tribunales forman parte del
Poder Judicial. En Chile esto no es así.
Por esa razón no debe entenderse que en el Capítulo VI se regula solamente la estructura
orgánica del Poder Judicial. Dichas normas se aplican también a los tribunales ubicados fuera del
mismo cuando sus leyes especiales no regulan alguna materia.
ANDRÉS BORDALÍ sostiene que resulta mejor entender que las normas de dicho capítulo
regulan una función o potestad pública, cual es la función judicial o jurisdiccional. Esta función
es ejercida por todos los tribunales de la república desde la Corte Suprema hasta el Juzgado de
Policía Local. Desde el Tribunal de Letras de Arica hasta el Tribunal de Letras de Punta Arenas.
Por esa razón, MONTESQUIEU afirmaba que el Poder Judicial no es un poder similar o en
los mismos términos que el Legislativo o Ejecutivo. Se trata de un poder difuso, un poder nulo.
La función jurisdiccional no se identifica con un órgano en particular, sino que recae en todos los
tribunales de la república.
102
¿QUÉ ES EL PODER JUDICIAL?
Es necesario distinguir Poder Judicial o jurisdicción en cuanto función del Estado, y el Poder
Judicial en cuanto a estructura orgánica.
El Poder Judicial, en cuanto estructura orgánica, es un conjunto de tribunales organizados
jerárquicamente a cuya cabeza se encuentra la Corte Suprema. Está compuesto por Cortes de
Apelaciones y por tribunales de primera instancia. Es el art. 5 del COT el que nos señala qué
tribunales conforman esta estructura orgánica.

V. ATRIBUTOS O MOMENTOS DE LA JURISDICCIÓN (CONTENIDO DE LA JURISDICCIÓN)

Los atributos o momentos jurisdiccionales dicen relación con las diversas fases o etapas que se
contemplan para el desarrollo de dicha función, los que en definitiva corresponden a las etapas
que se deben contemplar dentro de un debido proceso, al ser éste el único medio a través del cual
la jurisdicción puede válidamente ejercerse. En concreto, los atributos de la jurisdicción son las
manifestaciones de la jurisdicción dentro de un proceso, expresadas en etapas, cuales son: el
conocimiento, el juzgamiento y la ejecución de lo juzgado (arts. 76 de la CPR y el art. 1º del
COT). Es decir, el concepto mismo de jurisdicción lleva en sí mismo la posibilidad de la
ejecución.

1. El primer momento sería el de conocimiento o cognición

También conocida como Notio cognitio, esta fase supone que el juez o tribunal toma noticia, sabe
o entiende del asunto que se somete a su conocimiento. Cuando hablamos de “tomar noticia del
asunto”, hay dos dimensiones:
 Fáctica: relativa a los hechos.
 Jurídica: relativa al Derecho.
De estas dos dimensiones la más importante es la relativa a los hechos, porque el tribunal no
puede conocer de hechos que no sean los planteados por las partes. Aquí rige el principio
dispositivo. En este sentido, la delimitación fáctica que hagan las partes es vinculante para el
tribunal.
Con el Derecho no pasa lo mismo, porque se dice que el juez conoce y aplica el Derecho, lo que
se expresa con el principio latino iura novit curia, es decir, las interpretaciones del ordenamiento

103
jurídico que realicen las partes no son obligatorias para el juez. El juez puede dar otra
interpretación, encontrar otra normativa aplicable u otra solución distinta en lo jurídico a lo que
plantean las partes. Lo cognitivo tiene mucho más que ver con los hechos que con el derecho.
En esta fase se pueden apreciar dos sub-etapas:
 Etapa de discusión. En esta etapa, el juez debe conocer los antecedentes del proceso, esto
es, cuál es la pretensión del actor (sujeto activo) y cuál es la defensa o resistencia del de-
mandado (sujeto pasivo).
De esta forma, por ejemplo, en el juicio ordinario de mayor cuantía el actor deduce su
pretensión (demanda), el demandado la contesta (contestación); luego el actor responde a
la contestación del demandado (réplica), y finalmente el demandado contesta a la réplica
del actor (dúplica).
En el proceso penal, esta etapa está compuesta por la acusación del fiscal y la acusación
particular del querellante (si lo hubiere), y la contestación a la acusación.
 Etapa probatoria. Consiste en recibir y analizar la prueba de los hechos controvertidos
por las partes, pues éstas deben comprobar ante el juez que los hechos alegados en su
favor son reales, lo que se hace a través de los medios de prueba. En esta fase son los
hechos los que deben demostrarse, ya que el Derecho, conforme a nuestro sistema, se
presume conocido por todos y, por lo tanto, no admite prueba (salvo que deba probarse el
Derecho extranjero y, según algunos, también cuando debe comprobarse la costumbre).

De numerosas disposiciones constitucionales y legales se puede concluir que en todo

proceso chileno existe un período previo a la decisión, que es el del conocimiento, y que
comprende dos etapas claras: la de discusión y la de prueba. Estas disposiciones son:
- El art. 76 inc. 1º CPR, y el art. 1º COT que expresan que la facultad de "conocer" de las
causas civiles y criminales (…).
- El art. 108 COT que, definiendo a la competencia, agrega en términos amplios que es la
facultad que tiene cada juez o tribunal para "conocer" de los negocios que la ley ha
colocado dentro de la esfera de sus atribuciones.
- Los art. 110, 111 y 112 COT, a propósito de las reglas generales de la competencia,
también se refieren al conocimiento.

104
 De todo lo anterior se deduce que ningún juez en Chile puede resolver sin conocer lo que
va a juzgar, de allí la necesidad reconocida expresamente por el art. 76 CPR y 1º COT, y
reglamentada por los distintos procedimientos, de que todo proceso se inicie por la etapa
del conocimiento.
En esta etapa corresponde a las partes y al tribunal la realización de actos y hechos
procesales; y para ello existen bases fundamentales en esta materia como, por ejemplo:
nadie puede ser condenado sin ser oído, la bilateralidad de la audiencia, las sentencias se
pronunciarán conforme al mérito del proceso, etc. Todo esto corresponde al llamado
“debido proceso”, contemplado en la CPR en el art. 19 Nº 3.
Por último, hay que señalar que en esta etapa juegan un rol fundamental dos principios
formativos del procedimiento, cuales son:
 Principio de legalidad del procedimiento. Se refiere a que los jueces deben ajustarse a
las reglas procedimentales establecidas por la ley, de manera que su inobservancia puede
acarrear la nulidad de lo obrado o de la sentencia. Sin embargo, esta regla admite
excepciones tratándose de los árbitros arbitradores, pues en este caso las partes pueden
señalar el procedimiento, respetando, eso sí, normas mínimas del procedimiento (art. 636
CPC).
Si las partes nada han dicho a este respecto, se observarán las reglas establecidas en los
artículos que siguen. Las normas que configuran las nulidades procesales por ilegalidad
del procedimiento son, fundamentalmente, el art. 84 CPC, que trata el incidente de nuli-
dad, y el art. 768 Nº 9 CPC, que se refiere a las causales de casación. La petición de nuli-
dad puede hacerla la parte afectada o el juez de oficio.
Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como de-
fecto legal en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer
cualquiera gestión principal en el pleito.
Si lo promueve después, será rechazado de oficio por el tribunal, salvo que se trate de un
vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el art. 83, o que se
trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, evento en el
cual el tribunal ordenará que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso
siga su curso legal.
El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso.

105
 Podrá, asimismo, tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de proce-
dimiento. No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas debido a haberse rea-
lizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley.
 Principio dispositivo. Este principio obedece al sistema de pasividad del tribunal, y en
virtud de él los jueces solo actuarán a petición de parte, es decir, son éstas las que deben
exponer y probar los hechos en que se fundan sus pretensiones; los jueces no pueden ac-
tuar de propia iniciativa (oficio), con las salvedades legales (por ejemplo, nulidad de ofi-
cio). Esto se diferencia del sistema inquisitivo, donde el juez es quien sale a buscar la
prueba y se encarga de acreditarla (antiguo sistema procesal penal)38.
Es precisamente en este momento de la jurisdicción donde se da el principio de la
pasividad, ya que en la etapa de decisión o juzgamiento ocurre todo lo contrario, puesto
que es el tribunal quien deberá actuar.

2. La segunda fase es la de juzgamiento (judicium)

El juzgamiento corresponde a la decisión, a la sentencia, al fallo propiamente tal, y es la etapa
más importante del proceso, pues a través de ella el juez resuelve el litigio, determinando si los
hechos descritos y probados por las partes (en la etapa de discusión), coinciden o no con el
supuesto general y abstracto de alguna norma del ordenamiento jurídico. Como se puede apreciar,
el juez, aquí, tiene un rol activo, pues debe estudiar y analizar los hechos y el derecho para
adoptar una decisión, análisis que se manifiesta o exterioriza en el acto o declaración de voluntad
que es la sentencia39.
Por lo tanto, el juzgamiento es aquella etapa del proceso en donde el tribunal declara el
derecho aplicable al caso concreto (o lo crea, conforme a la equidad), por medio de un acto
procesal denominado sentencia. Esto es lo que caracteriza a la jurisdicción, pues la decisión, el
resolver las causas, es el momento propio y esencial de toda actividad jurisdiccional.
En cuanto a las formas de fallar, la ley procesal contempla en esta etapa diversas
posibilidades; en efecto, hay casos en que los jueces deben ajustarse a derecho en su fallo, como
ocurre en la generalidad de los casos en Chile, y en otros deben fallar de acuerdo a las normas de
38
Hoy rige un sistema acusatorio, en donde no son los tribunales los que desarrollan la labor de investigación,
sino que la asume un ente distinto a la magistratura, que es el Ministerio Penal Público.
39
Una sentencia es una resolución judicial. Conforme al art. 158 CPC hay cuatro clases de resoluciones
judiciales: la sentencia definitiva, la sentencia interlocutoria, el auto y el decreto. A través de esas resoluciones el
juez expresa su decisión, la cual, de acuerdo con el principio de legalidad, debe estar fundada en el ordenamiento
jurídico vigente. Ver art 170 CPC.
106
la equidad y de la sana crítica, como ocurre, por ejemplo, con los árbitros arbitradores; con el
Senado conociendo del juicio político; o con la actividad de los jueces ordinarios cuando no haya
ley que resuelva el conflicto. Con todo, la sentencia se debe dictar de acuerdo con el mérito del
proceso, es decir, a los hechos probados por las partes (art. 160 CPC).
Entonces, puede distinguirse la llamada “jurisdicción legal o de derecho”, de la “jurisdicción
de equidad”, siendo ambas, en todo caso, manifestaciones del momento resolutivo de la jurisdic-
ción40.
 Jurisdicción de derecho. En el sistema de jurisdicción legal, el juez debe fallar de acuerdo
con la legislación vigente, según se extrae del art. 170 del CPC (este último artículo está
complementado con el auto acordado de la CS del año 1920). Aquí el juez no puede dis-
cutir la bondad o desacierto de la ley, sino que debe limitarse a aplicarla para cumplir, así,
con el objetivo que ha tenido en vista el legislador al establecerla. El sistema chileno es de
jurisdicción legal, salvo ciertas hipótesis, que a continuación serán comentadas41.
 Jurisdicción de equidad42. Cuando el juez falla en un sistema de jurisdicción de equidad,
extrae de su conciencia y experiencia de la vida lo que debe resolver; consecuentemente,
el ámbito de la labor intelectiva del juez es mayor. Es el caso típico de los sistemas de ju-
rados, en que personas no expertas en la aplicación de la ley fallan un proceso. Los casos
más importantes de jurisdicción de equidad en nuestra legislación son:
- Árbitros arbitradores. Según el art. 223 inc. 3º COT 43, el arbitrador falla obede-
ciendo a lo que su prudencia y equidad le dictaren; esta disposición se debe con-

40
Hay que tener en cuenta que la jurisdicción es única e indivisible. Esta distinción se hace a nivel doctrinal y con
el solo objeto de analizar si funda su fallo en el derecho o no.
41
La tendencia actual de nuestras leyes de otorgarles a los jueces la facultad de apreciar las pruebas en concien-
cia, si bien no los obliga a la ley en la etapa probatoria, no los excluye de su obligación de fallar conforme a Dere -
cho. Por lo tanto, estas leyes no son una excepción a la aplicación del sistema de jurisdicción legal.
42
La equidad (del latín aequitas-atis: proporción, igualdad) es el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo
injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del Derecho positivo. La equidad referida a un
caso determinado se define brevemente como "la justicia del caso concreto", pues busca para éste la justicia adecua -
da. Nuestro ordenamiento jurídico no permite usar la equidad para corregir la injusticia que en un caso dado puede
resultar de la norma general y abstracta (no permite corregir las leyes); no obstante, el legislador recurre a ella como
último elemento para interpretar la ley (art. 24 del CC), y también suple la ley como norma jurídica, cuando la misma
ley se remite a ella.
43
Art. 223 inc. 3º COT. El arbitrador fallará obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no es -
tará obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el
acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada hubieren expresado, a las que se establecen para este caso en el
CPC.
107
 cordar con el art. 640 N° 4 CPC, que señala que la sentencia del arbitrador conten-
drá: las razones de prudencia y equidad que le sirvan de fundamento44.
- Los tribunales ordinarios deben aplicar la equidad cuando no haya una ley que
resuelva el conflicto. El proceso, como medio pacífico de solución de conflictos,
requiere siempre de un tribunal que pueda resolver en cualquier momento una con-
tienda. Es así, entonces, como nuestra legislación señala que los tribunales, por re-
gla general, tienen una jurisdicción de Derecho, pero supletoriamente pueden ejer-
cer su jurisdicción de equidad. Confirma lo expuesto el art. 170 N° 5 CPC, que
dice que la sentencia definitiva deberá contener la enunciación de las leyes (juris-
dicción de Derecho) y en su defecto de los principios de equidad (jurisdicción de
equidad) con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo45.
Esto dice relación con el principio de la inexcusabilidad contenido en los arts. 76
inc. 2º CPR y 10 inc. 2º COT, los cuales disponen que reclamada su intervención
en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su
autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión.
- Según el art. 53 Nº 1 inc. 2º CPR, a propósito del juicio constitucional, el Senado
resolverá como jurado y se limitará a declarar si el acusado es o no culpable del
delito, infracción o abuso de poder que se le imputa. Esta atribución significa que
el Senado, como tribunal especial, falla en uso de su jurisdicción de equidad, sien-
do ésta la interpretación de la expresión "jurado" que emplea nuestra Carta Funda-
mental.
También hay que tener presente el art. 12 CPR, que consagra la acción constitucio-
nal para reclamar la ilegalidad de la nacionalidad.

Por último, producto del proceso surge una decisión dotada de un carácter definitivo particu-
lar. Este carácter definitivo es explicado por la Teoría de la Cosa Juzgada, carácter que asumen

44
Esto se verá en otro curso de Derecho procesal, pero se debe tener en cuenta que la impugnación de la senten-
cia por agravios o vicios está en concordancia con la jurisdicción de equidad de estos jueces, por lo tanto, el recurso
de casación en el fondo es improcedente, y el recurso de apelación sólo procede cuando las partes se han reservado
dicho recurso y han establecido un tribunal de segunda instancia que, necesariamente, debe estar compuesto por arbi-
tradores (art. 642 CPC).
45
El carácter supletorio de las normas de equidad se ha visto confirmado por la jurisprudencia de la CS que se re-
sume en la siguiente: no es aceptable aducir razones de equidad en los casos en que se formulan peticiones fundadas
en la ley, más aún cuando existe una norma legal para fallar el juicio. Hay que tener presente que, en materia penal,
no hay jurisdicción de equidad, ya que no hay delito sin ley.
108
determinadas resoluciones judiciales denominadas firmes o ejecutoriadas, las cuales tienen lugar:
cuando contra ellas no procede recurso alguno, o bien, procede y ha sido rechazado, o bien, pro-
cede, pero han transcurrido los plazos sin que se hayan interpuestos. Adicionalmente, el ordena-
miento jurídico prohíbe que se vuelva a discutir un tema que ya ha sido agotado ante los tribuna-
les (excepción de cosa juzgada) y permite pedir a los tribunales el cumplimiento de una resolu-
ción que se encuentra firme (acción de cosa juzgada).

3. La tercera etapa es la de ejecución o imperio (executio o imperium)

Esta etapa corresponde al cumplimiento de la sentencia o, como dicen los art. 76 CPR y 1º
COT, “a la ejecución de lo juzgado”. Para ello los tribunales disponen de imperio, es decir, la
posibilidad de ejecutar, por medios legales y coercitivos, las sentencias condenatorias que se
dicten. De faltar este momento de la jurisdicción, debiera concluirse que ella no cumpliría con su
función esencial de mantener la vigencia de la ley y el orden público.
La etapa de ejecución es una etapa eventual y complementaria.
Es eventual, porque no todas las resoluciones judiciales necesitan ejecución. Solo las
sentencias de condena requieren ejecución46 47.
Por su parte tampoco requieren aquellas sentencias que niegan lugar a la demanda. Tampoco
es necesaria la ejecución cuando el deudor cumple voluntariamente.
Es complementaria, porque se gatilla cuando el deudor no cumpla voluntariamente con la
obligación. La ejecución está estrechamente relacionada con el derecho sustancial, más
precisamente con el incumplimiento de las obligaciones. Uno de los efectos (anormales) de las
obligaciones, o bien un efecto desde el punto de vista del acreedor es el derecho a la ejecución
forzada. Es decir, a falta de cumplimiento voluntario del deudor, y estando prohibida la autotutela
de los particulares la ejecución es uno de los mecanismos que la ley contempla para obtener el
cumplimiento forzado de esa obligación.
Esta facultad consiste no en de ejecutar propiamente, sino de hacer ejecutar. En esta etapa la
jurisdicción no actúa directamente, sino que dispone de la fuerza socialmente organizada para
46
No así las sentencias meramente declarativas (como la que tiene por objeto establecer la falsedad o autenticidad
de un instrumento) o constitutivas (como la que declara la nulidad del matrimonio), las cuales se bastan a sí mismas,
por tanto, la jurisdicción se agota en la etapa de juzgamiento (con la dictación de la sentencia). Estas resoluciones se
explicarán y estudiarán en el próximo curso.
47
Por otro lado, hay sentencias que se ejecutan en sede administrativa, como es el caso de las sentencias
condenatorias criminales, cuyo cumplimiento está a cargo de órganos administrativos (servicio de gendarmería), o
las sentencias que condenan al Fisco (juicio de hacienda), en donde la sentencia se cumple mediante la dictación del
decreto de pago expedido por el respectivo Ministerio, y quien paga finalmente, es la Tesorería.
109
que actúe de acuerdo a sus órdenes. Esta facultad de los tribunales de poder imponer el uso de la
fuerza, se llama facultad de imperio (consagrada en el art 76 inc. 3 y 4 CPR).
La CPR y el art. 11 COT consagran la posibilidad de recurrir al auxilio de la fuerza pública
para obtener ese cumplimiento, mediante instrucciones que se imparten a Carabineros de Chile,
quienes están obligados a cumplirlas, sin poder calificar su legalidad y oportunidad.
Aun cuando se trata de una etapa eventual no debe mirarse en menos. Una parte de la doctrina
más moderna remarca la importancia de la fase de ejecución, porque sería aquí donde el derecho
se hace efectivo, donde se realiza.

VI. EQUIVALENTES JURISDICCIONALES

Hay que tener presente que la jurisdicción no es el único medio para satisfacer
pretensiones procesales, pues existen otras formas o alternativas de solución de conflictos que
no son jurisdiccionales, a saber: los llamados equivalentes jurisdiccionales.
Los equivalentes jurisdiccionales son los medios que permiten solucionar conflictos de
relevancia jurídica, sin constituir propiamente jurisdicción; también se definen como aquellos
medios diversos de la jurisdicción aptos para la legítima solución de un conflicto. Se
caracterizan por permitir a las partes resolver un litigio sin necesidad de ocurrir a la autoridad
judicial o, estando dentro de un proceso, sin requerir el pronunciamiento de un fallo;
reduciendo o evitando, así, los costos propios de un juicio y, especialmente, obteniendo una
solución capaz de satisfacer a todas las partes involucradas48.
Los equivalentes jurisdiccionales suponen habitualmente un acuerdo directo de las
partes, en ocasiones con intervención judicial, que gira en torno a un interés privado o un bien
jurídico disponible; es por ello que, generalmente, están prohibidos cuando en el asunto
controvertido está comprometido el interés público.
Para abordar esta materia, se da por reproducido lo señalado en la unidad I, quedando
la estructura de la siguiente manera:

1. EQUIVALENTES JURISDICCIONALES EN PARTICULAR

 TRANSACCIÓN.

48
Los equivalentes jurisdiccionales se deben relacionar con la autocomposición, es decir, aquella forma de so-
lución de conflictos que proviene del acuerdo de las partes o de la declaración unilateral de voluntad de una de
ellas. Pues, en ambos casos, el conflicto no va a ser resuelto por un órgano jurisdiccional.
110
  AVENIMIENTO.
 CONCILIACIÓN.
 DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA.
 RENUNCIA A LA PRETENSIÓN.
 ALLANAMIENTO DEL DEMANDADO.
 SENTENCIA EXTRANJERA:
La jurisdicción es una manifestación de la soberanía, por lo tanto, tiene límites territoriales.
A su vez, los tribunales de otro país no tienen jurisdicción en Chile, pero a pesar de ello, una
sentencia extranjera (esto es, un fallo dictado en un proceso tramitado y resuelto por un juez de
otro Estado que haya ejercido su potestad jurisdiccional), en determinados casos puede
constituir un equivalente jurisdiccional. Esto acontece cuando son homologadas (o
“nacionalizadas”) las dichas sentencias por los tribunales chilenos, a través de un trámite
llamado exequátur.
Por lo tanto, la sentencia extranjera sería un equivalente jurisdiccional, porque no emana
de la jurisdicción nacional, siempre y cuando sea homologada en Chile a través de un
procedimiento especial llamado exequátur, el cual es un trámite que se efectúa ante la Corte
Suprema, que tiene por objeto verificar si el fallo extranjero cumple con los requisitos que
autorizan su cumplimiento en Chile (arts. 242, 243, 244 y 245 CPC). Si cumple con los
requisitos, la Corte Suprema debe dictar una sentencia que autorice la ejecución del fallo
extranjero en el territorio nacional, pudiendo exigirse su cumplimiento al tribunal a quien
habría correspondido conocer del negocio en primera o única instancia, si el juicio se hubiera
promovido en Chile (art. 251 CPC y art. 13 CPP).
Ahora bien, hay que tener presente que lo que se ejecuta en Chile es el fallo extranjero, no
el nacional que lo reconoce. En efecto, en este caso hay dos fallos, pero el nacional, que es
fruto de la Corte Suprema, no tiene por objeto resolver un litigio (pues este ya fue resuelto por
el fallo extranjero), sino que determinar si se cumplen los requisitos para homologar el fallo
extranjero que lo resolvió (tiene un fin constitutivo). Por lo tanto, el título ejecutivo se forma
por dos sentencias: la sentencia nacional que homologa el fallo extranjero, y el fallo extranjero
(art. 434 Nº 7 CPC), pero lo que se ejecuta es este último.
2. EQUIVALENTES JURISDICCIONALES EN MATERIA PENAL
Este tema tiene directa relación con las salidas alternativas, es decir, con los mecanismos

111
que permiten la solución de un conflicto penal de un modo distinto al proceso penal y a la
dictación de una sentencia en el mismo. En el CPP solo es posible encontrar dos salidas
alternativas, a saber:
 Suspensión condicional de procedimiento.
 Acuerdos reparatorios.

VII. LÍMITES INTERNOS Y EXTERNOS DE LA JURISDICCIÓN

En la medida que la jurisdicción es una función pública, y es regulada por el derecho, esto
supone que debe cumplirse o ejecutarse de acuerdo al ordenamiento jurídico. De esta manera en
el ordenamiento jurídico es posible identificar diferentes límites de la jurisdicción. Con este
nombre se alude a las restricciones que afectan el ejercicio de la jurisdicción, en este sentido
podemos decir que existen límites temporales, límites externos e internos.
1. LÍMITE TEMPORAL
Se trata de una restricción en cuanto al tiempo durante el cual puede ejercerse la jurisdicción
por un órgano jurisdiccional. La regla general es que no existan límites temporales. La
jurisdicción es perpetua, no esté sometida a un plazo de caducidad. En Chile encontramos un caso
el límite temporal a la jurisdicción, es el caso de los árbitros, que cumplen su cometido en un
tiempo determinado:
Art. 235 inc. 3 COT: “si faltare la designación del tiempo se entenderá que el árbitro
debe evacuar su encargo en el término de dos años contados desde su aceptación.”
A partir de esta norma se puede concluir que la función del árbitro, la jurisdicción del árbitro se
extiende por el límite de tiempo que fijen las partes, y a falta de acuerdo por el plazo máximo de
dos años contados desde la aceptación del cargo por el árbitro.
Una cosa es lo que dure la función jurisdiccional y otra cosa distinta es lo que dure el juez en su
cargo. Los jueces siguen en su cargo hasta los 75 años o hasta que dure su buena conducta. Hay
que tener presente que la Constitución, en su art. 80, dice que los jueces de los tribunales
inferiores duran lo que establezca la ley, pero ellos también durarán hasta los 75 años, ya que la
ley nada dice al respecto.
2. LÍMITES EXTERNOS
Se trata de restricciones que operan fuera del órgano jurisdiccional. Encontramos dos límites
externos:

112
 A. Límite externo internacional
Se traduce en la restricción que tienen los tribunales de ejercer jurisdicción solo dentro del
territorio de la República. El límite es el territorio de otro Estado. A eso se le llama límite
internacional, esto hay que vincularlo con la aplicación de la ley procesal en el territorio.
Tampoco se puede ejercer jurisdicción en el territorio del Estado respecto de Estados
extranjeros, jefes de Estado extranjeros y agentes diplomáticos y consulares extranjeros (Código
de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante, y Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas y Consulares).
Existen algunos ordenamientos en donde existe una jurisdicción penal universal, que
permite juzgar imputados que estén en cualquier parte del mundo (delitos de lesa humanidad).
B. Límite externo constitucional
Se refiere a las restricciones que afectan al órgano jurisdiccional en relación a los otros
órganos del Estado. Esta restricción se traduce en que los órganos jurisdiccionales no pueden
meterse en las funciones que corresponden a otros órganos. En Chile esta limitación resulta de los
artículos 6 y 7 de la Constitución, así como el art. 4 COT.
3. LÍMITE INTERNO
Se trata de restricciones que operan dentro del órgano jurisdiccional. Como no todos los órganos
jurisdiccionales de un Estado pueden conocer todos los conflictos, es necesario establecer ciertas
restricciones para que ciertos órganos conozcan unos conflictos y otros órganos jurisdiccionales
conozcan otros conflictos. A esa atribución o límite se le llama “competencia”.
Art. 108 COT: “La competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para
conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones.”

VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN

En el ejercicio de sus funciones, los órganos públicos pueden traspasar los límites
espaciales que la CPR y la ley han fijado y, por ende, invadir funciones privativas de otros
poderes, lo que puede provocar conflictos entre ellos. Los conflictos de jurisdicción sólo se
relacionan con los límites externos, ya que los límites internos dan origen a las contiendas o
cuestiones de competencia, las cuales serán analizadas en el Capítulo III de estos apuntes.
Por lo tanto, atendiendo a los límites externos, los conflictos de jurisdicción pueden ser de dos
clases:

113
1. Conflictos de jurisdicción internacional. Se produce cuando existe un tribunal nacional y
uno extranjero aparentemente competente para conocer y resolver un determinado asunto.
Esto se da fundamentalmente cuando algún elemento del conflicto (domicilio de las partes,
lugar de celebración, lugar del pago, lugar del objeto, etc.), se encuentra en un territorio dife-
rente al del resto de los elementos de la relación jurídica. Este tipo de conflictos se regulan
normalmente a través de tratados internacionales. En esta materia en Chile, están regulados y
se resuelven de acuerdo a las normas del Código de Derecho Internacional Privado o Código
de Bustamante.
2. Conflictos de jurisdicción nacional. También llamados contiendas de competencia. La hi-
pótesis es la misma: que existan dos o más órganos que se consideren competentes para cono-
cer de un determinado asunto. Se debe recordar el art. 7 CPR.
 Si el conflicto se da entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales
superiores de justicia (Cortes de Apelaciones o Corte Suprema), esta disputa la re-
suelve el senado. Art. 53 N° 3 CPR.
 Si el conflicto se da entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales
inferiores de justicia, el conflicto lo resuelve el Tribunal Constitucional (art. 93 N°
12 CPR)
 Si el conflicto se da entre tribunales de igual jerarquía resuelve el superior jerár-
quico.
 Si fueran de diferente jerarquía resuelve el superior jerárquico de aquel que tenga
más jerarquía. Si tienen diferentes superiores jerárquicos de igual jerarquía, resuel-
ve el superior jerárquico de aquel que hubiere conocido primero.

IX. CLASES DE JURISDICCIÓN O, MÁS BIEN, POTESTADES DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

(ANEXAS O CONEXAS)
En los tres primeros artículos del COT, según algunos autores, se clasifica a la
jurisdicción en contenciosa, no contenciosa, conservadora, disciplinaria y económica. Sin
embargo, al analizar las características de la jurisdicción, se dijo que ésta era unitaria, es decir,
es una sola, y como tal, no admite clasificaciones, ni divisiones. Las clasificaciones, que
incorrecta y normalmente se hacen de ella, corresponden más bien a clasificaciones de su
límite que es la competencia, y en este sentido se habla de jurisdicción civil, penal, laboral, de

114
familia, etc.
Ahora bien, es usual ver que se hable de jurisdicción contenciosa y voluntaria, pero, en
estricto rigor, dicha clasificación no existe, se trata más bien de una distinción para fines
pedagógicos. Pues la “jurisdicción voluntaria” no es tal, se trata de funciones administrativas
entregadas a los órganos judiciales; es por ello que, para referirse a estas funciones, es
preferible hablar de asuntos judiciales no contenciosos y no de “jurisdicción voluntaria”.
Por lo anterior, es que se señala que la única jurisdicción sería la contenciosa, y las restantes
son facultades anexas a la jurisdicción, puesto que en ellas no hay propiamente una función
jurisdiccional (conocer, juzgar y ejecutar lo juzgado).

1. JURISDICCIÓN CONTENCIOSA
Como se dijo, la jurisdicción es una sola, y de acuerdo con los arts. 76 inc. 1º CPR y 1º COT,
se define como la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, la que pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley.
Ahora bien, la doctrina habla de jurisdicción contenciosa para distinguirla de la “jurisdicción
voluntaria”, en el sentido de que, para que la jurisdicción sea tal, debe haber un litigo, es decir,
un conflicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente trascendente, caracterizado por la
existencia de una pretensión resistida. Así, se señala que la jurisdicción contenciosa es aquella
que se ejerce cuando hay conflicto de relevancia jurídica suscitado entre dos o más partes que
tienen interés en él.
2. ASUNTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS
La segunda norma el Art. 2 COT establece la facultad de intervenir o conocer sobre asuntos
judiciales no contenciosos: “también corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos
actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención. En términos similares se
refiere a ellos el Art. 817 del CPC. Dos elementos: (1) Que la ley requiera la intervención del Tri-
bunal. (2) Que no exista contienda entre partes.
Se verá en detalle un poco más adelante.
3. FACULTADES CONSERVADORAS, DISCIPLINARIAS Y ECONÓMICAS DE LOS TRIBUNALES.

a) FACULTADES CONSERVADORAS. Son aquellas que tienen los tribunales de justicia para
velar que todos los poderes públicos actúen dentro de la órbita de sus atribuciones y, en
especial, velar porque los derechos constitucionales sean respetados. Las manifestaciones
115
 más importantes de esta facultad son:
 La acción de amparo o habeas corpus. De acuerdo al art. 21 CPR, es aquella acción
constitucional que se concede a toda persona detenida, presa o arrestada, con infracción
a la CPR o a la ley, o que sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual.
 La acción de protección. De acuerdo con el art. 20 CPR, es aquella acción constitucio-
nal que se concede a todas las personas que, como consecuencia de actos u omisiones
arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o amenaza de ciertos derechos fun-
damentales señalados en el art. 20 CPR.
Tanto la acción de amparo como la de protección no resuelven conflictos, sino que son
producto de las facultades conservadoras de los tribunales de justicia, por ende, los
procesos que siguen ante el tribunal (Corte de Apelaciones) no son contradictorios, no
hay término probatorio y, en general, son desfomalizados.
 Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Es aquella acción constitucional
destinada para obtener del TC que declare inaplicable en un asunto judicial concreto y
determinado que se encuentra pendiente, cualquier precepto legal que se considere
contrario a la CPR (art. 93 Nº 6 CPR). Son legitimados activos de esta acción, las
partes del juicio o el juez que conoce el asunto; es decir, los particulares pasan a ser
eventuales litigantes ante el TC, lo cual, antes de la reforma constitucional del año
2005, estaba vedado.
 Recurso de amparo económico. Es aquella acción que se concede a cualquier persona
para denunciar las infracciones al art. 19 Nº 21 CPR, esto es, el derecho a desarrollar
cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen (inc. 1); y la actividad
empresarial del Estado (inc. 2).
 Recurso contra privación o desconocimiento de la nacionalidad (art. 12 CPR).

b) FACULTADES ECONÓMICAS DE LOS TRIBUNALES. Son aquellas facultades que tienen los
tribunales de justicia para regular el funcionamiento interno de los mismos, con el objeto
de lograr una más pronta y mejor administración de justicia. Su fuente legal está en el art.
3º COT, y en el art. 82 inc. 1 CPR, que señala que la CS tiene la superintendencia

116
 directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de
esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los
tribunales electorales regionales.
Las manifestaciones más importantes de esta facultad son:
 La facultad que tiene la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Califi-
cador de Elecciones de dictar autos acordados. Los autos acordados son normas jurídi-
cas dictadas por los tribunales superiores de justicia, en el ejercicio de sus facultades
económicas o por mandato de la ley, para regular ciertas materias que no han sido sufi-
cientemente reguladas por la ley o cuya regulación es necesaria para obtener una mejor
administración de justicia. Como se puede apreciar, los autos acordados pueden ser dic-
tados por iniciativa propia de la Corte Suprema, en virtud de la habilitación constitucio-
nal contemplada en el art. 82 (por ejemplo, el auto acordado que regula la acción de
protección), o en virtud de un mandato legal (por ejemplo, el auto acordado sobre la
forma de dictar sentencia).
Los autos acordados pueden ser internos o externos; los primeros son aquellos que tie-
nen por objeto señalar los modos de actuar de los funcionarios judiciales, y se refieren
a materias de administración, son más bien instrucciones (por ejemplo, el autos acorda-
do que regula la tramitación del recurso de amparo, el cual se refiere a la forma de ac-
tuar del secretario de la Corte de Apelaciones, una vez que ingresa la causa a la Corte);
en cambio, los autos acordados externos, son aquellas disposiciones que afectan no só-
lo a los funcionarios judiciales, sino que a terceros ajenos al Poder Judicial, son normas
de procedimiento (por ejemplo, el autos acordado sobre tramitación del recurso de pro-
tección). Ahora bien, si se trata de un auto acordado interno, el funcionario judicial
puede reclamar de su ilegalidad mediante un recurso de gracia ante el mismo tribunal
que lo dictó; y si se trata de auto acordado externo, se puede presentar un requerimiento
al TC por la parte que resulte afectada en sus derechos fundamentales por la aplicación
del auto acordado en una gestión pendiente (art. 93 Nº 2 CPR).
 Las circulares, que son recomendaciones de la Corte Suprema o de la Corte de Apela-
ciones para el funcionamiento interno de los tribunales. Por ejemplo, las circulares que
instruyen la forma de sacar las fotocopias de un expediente; las circulares que estable-
cen las horas del tribunal de atención de público, etc.

117
  Las instrucciones o decretos económicos, que son aquellas directrices que emanan de
cualquier tribunal para determinar la forma de su funcionamiento interno. Por ejemplo,
la instrucción de la Corte de Apelaciones de Valparaíso sobre distribución de exhortos.
Por último, hay que señalar que existe un recurso de reclamación consagrado en el art. 551
inc. 4 COT, por el cual se pueden impugnar las resoluciones que adoptan los tribunales en el
ejercicio de sus facultades económicas.

c) FACULTADES DISCIPLINARIAS. Es aquella facultad que tienen los tribunales de justicia

para tomar medidas o aplicar sanciones, con el objeto de que los debates judiciales se
desenvuelvan con la debida compostura, o que los funcionarios judiciales cumplan con las
normas legales que regulan su conducta ministerial. Como se puede apreciar, el objeto de
esta facultad es conseguir el buen comportamiento de quienes componen o integran los
tribunales de justicia (jueces), de los auxiliares de la administración de justicia, de los
empleados subalternos dependientes de ambos, de los interesados y de las partes, y de
todas las personas que, encontrándose en la sala del despacho del juez, cometieren una
falta o abuso.
El buen comportamiento se traduce en ejercer adecuadamente los derechos, cumplir
con los deberes y abstenerse de incurrir en las prohibiciones que la ley establece; en otras
palabras, que todos los funcionarios y personas que intervienen en la actividad
jurisdiccional cumplan debidamente sus funciones.
Esta facultad encuentra su fuente en los arts. 3º COT y 82 inc. 2º CPR; y en el Título
XVI COT denominado “De la jurisdicción disciplinaria y de la inspección y vigilancia de
los servicios judiciales”.
TITULARES
En general, diversos tribunales o autoridades pueden ejercer las facultades
disciplinarias, a saber:
 La jurisdicción disciplinaria reside, principalmente, en la CS, quien la ejerce
sobre todos los tribunales del país (ordinarios o especiales). En este sentido el
art. 82 de la CPR señala que la CS tiene la superintendencia (suprema
administración) correccional sobre todos los tribunales de la Nación.
 Los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias,

118
 sólo podrán invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que
establezca la ley orgánica constitucional respectiva.
 Las CA tienen la superintendencia disciplinaria sobre sus miembros, los
tribunales de justicia que funcionan dentro de su territorio jurisdiccional, y los
auxiliares de la administración de justicia (arts. 535 y 539 COT).
La conducta ministerial de los relatores, secretarios, notarios, conservadores,
archiveros, procuradores, receptores y empleados de secretaría se halla bajo la
vigilancia de las CA, quienes podrán imponer a dichos funcionarios,
procediendo de plano, las penas correccionales que se especifican en los arts.
537 y 542 (sanciones disciplinarias), y a más la de suspensión hasta por sesenta
días de sus respectivos empleos u oficios, siempre que la prudencia y la
necesidad de mantener la disciplina así lo exigieren.
 Los Juzgados de Letras, dentro de su territorio jurisdiccional, también
ejercen facultades disciplinarias sobre todas las personas que ejerzan
funciones concernientes a la administración de justicia que están sujetas a su
autoridad (art. 532 COT). No obstante, hay dos auxiliares de la
administración de justicia que escapan a la jurisdicción disciplinaria del juez
de letras, cuales son: los notarios, ya que respecto de ellos esta labor le
corresponde a las CA, pero si éstas notaren la comisión de una falta o abuso,
pueden sancionarlo disciplinariamente ellas mismas, o bien, delegar esta
función en el juez de letras respectivo cuando la notaría no se halle en el
mismo lugar de asiento de la Corte; y los Defensores Públicos, ya que esta
labor le corresponde a la CA respectiva.
En consecuencia, deberán vigilar la conducta ministerial de todas las
personas que ejercen funciones concernientes a la administración de justicia
y que se hallan sujetas a su autoridad.
 En el caso de los Juzgados de Garantía y de los Tribunales Oral en lo Penal,
las facultades disciplinarias sobre los jefes de unidades y personal de estos
tribunales serán ejercidas por el administrador del tribunal.
 El Presidente de la República también cuenta con facultades disciplinarias,
pues de acuerdo al art. 32 Nº 13 de la CPR, son atribuciones especiales del

119
 Presidente de la República: velar por la conducta ministerial de los jueces y
demás empleados del Poder Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte
Suprema para que, si procede, declare su mal comportamiento, o al
Ministerio Público, para que reclame medidas disciplinarias del tribunal
competente, o para que, si hubiere mérito bastante, entable la
correspondiente acusación.
 También tiene facultades disciplinarias el Congreso Nacional, quien,
conociendo de una acusación constitucional entablada en contra de los
miembros de los Tribunales Superiores de justicia por notable abandono de
sus deberes, puede declarar que no tienen el buen comportamiento exigido
por la CPR y las leyes, y acordar, por consiguiente, su remoción.

MECANISMOS LEGALES PARA EL EJERCICIO DE LAS FACULTADES DISCIPLINARIAS

Las facultades disciplinarias pueden proceder de oficio o petición de parte.
Proceden de oficio cuando el tribunal, de propia iniciativa, conociendo de un proceso o
de otros antecedentes (por ejemplo, en una visita a un determinado oficio judicial),
observa que un funcionario, parte o interesado, ha incurrido en alguna falta o abuso que
debe ser sancionada disciplinariamente; y opera a petición de parte, cuando el propio
interesado solicita al tribunal la aplicación de una medida disciplinaria (ya sea por la vía
de la queja disciplinaria o mediante el recurso de queja), por estimar que ha sido víctima
de una falta o abuso por parte de un determinado funcionario judicial.
 De oficio. Las visitas ordinarias (arts. 553 y ss. COT) y extraordinarias (arts. 559 y
ss. COT) que los distintos tribunales pueden hacer tanto en los tribunales que están
a su cargo como de los auxiliares de la administración de justicia. Las ordinarias
se fijan anualmente. Las extraordinarias cuando el mejor servicio judicial lo
exigiere.
 A petición de parte. La queja disciplinaria y el recurso de queja.
La queja disciplinaria es reclamo que puede hacer cualquier persona ante el
superior jerárquico respectivo por las faltas y abusos graves en el ejercicio de sus
funciones cometidos por los funcionarios judiciales (jueces y auxiliares de la
administración de justicia) siempre que esta no incida en el contenido de la

120
 resolución (regulado por los art 544, 547 y 551 del COT).
El recurso de queja es un medio de impugnación de resoluciones judiciales
dictadas con faltas o abusos graves. Tiene el mismo objeto que la queja, corregir
faltas y abusos graves, solo que cometidos en la dictación de resoluciones de
carácter jurisdiccional (regulado por el art. 545, 548, 549 COT). Se interpone ante
la Corte Suprema. Antes era muy utilizado, era casi una tercera instancia, pues era
normal que frente a una sentencia de la Corte de Apelaciones se emplease este
recurso, no buscando corregir una falta o abuso grave, sino modificar la sentencia.
Esto cambió el año 1995, se modificó este recurso y, actualmente, la posibilidad de
alterar la resolución judicial se ha reducido.

X. ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

1. Concepto y elementos
Con la expresión jurisdicción no contenciosa se hace referencia a una de las facultades que
nuestro ordenamiento jurídico entrega a los jueces. Los art. 1, 2 y 3 COT establecen el cúmulo de
atribuciones que se le reconocen a los tribunales de justicia. La primera de ellas contemplada en
el Art. 1º COT es la que tradicionalmente se ha considerado que constituye propiamente jurisdic-
ción. Los otros dos tipos de facultades pueden considerarse funciones no jurisdiccionales que se
le entregan a los tribunales de justicia.
El Art. 2 COT establece que también corresponde a los tribunales intervenir en todos
aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención. En términos
similares se refiere a ellos el Art. 817 del CPC.
A partir de estos artículos se desprende que son dos los requisitos para estar frente a esta
clase de asuntos judiciales no contenciosos:
 Que la ley requiera la intervención del Tribunal. Se necesita de una norma legal que
expresamente exija la intervención de un Tribunal en determinado asunto. Si se recurre a
un Tribunal, sin que exista este requerimiento expreso, éste podría perfectamente excusar-
se por falta de competencia. En esta clase de asuntos no opera la inexcusabilidad que ope-
ra en los asuntos contenciosos (este elemento puede quedar en entredicho de acuerdo a la
naturaleza que se le atribuya a esta clase de asuntos).

121
  Que no exista contienda entre partes. Es decir, que no haya un conflicto o controversia
entre dos o más sujetos sobre alguna cuestión de relevancia jurídica.

2. Denominación
Se trata de un tema bastante complejo. Algunos suelen denominar a estos procedimientos
como jurisdicción voluntaria. De hecho, esta denominación es muy utilizada en la práctica. Sin
embargo, tradicionalmente se ha entendido que se trata de una denominación inadecuada por dos
razones:
 Se ha entendido que no se trataría de jurisdicción pues no hay conflicto entre partes. Esta
postura parte de la base que lo definitorio de la jurisdicción es la resolución de
conflictos49.
 Tampoco sería voluntaria, puesto que aquellos sujetos que quieren obtener un
determinado beneficio jurídico (obtener una posesión efectiva, cambiar un nombre, etc.),
deben necesariamente pasar por este procedimiento, sin que puedan evitarlo.
Normalmente la única forma de obtener un beneficio es recurrir a la jurisdicción.
Además, se debe tener presente que nuestro CPC, en el epígrafe del Libro IV, utiliza la expresión
Actos judiciales no contenciosos.
Por estas razones de texto legal y de orden doctrinario, parece ser más conveniente utilizar la
expresión actos judiciales no contenciosos.

3. Naturaleza jurídica
Hay controversia sobre la naturaleza jurídica de los actos no contenciosos. Existen varias
posturas al respecto:
 En algún momento se sostuvo que trata propiamente de una función jurisdiccional. Esta
era una postura bastante minoritaria, pues era difícil sostener que se trata de una función
jurisdiccional cuando no hay conflicto ni contraparte.
 Algunos sostienen que se trata de actos administrativos que se entregan al conocimiento
de los tribunales básicamente por dos motivos: a) por el respeto que genera, la auctoritas
(respeto) del juez en la función jurisdiccional y b) por las garantías que da el juez acerca
de la prevención de fraudes en estas materias.
49
Para profundizar en estas posturas doctrinarias puede verse: CASARINO VITERBO, MARIO, “La jurisdicción vo-
luntaria ante la doctrina”, en Medio siglo al servicio del Derecho Procesal, Edeval, Valparaíso, 1993, pp. 47 y ss.
122
  Hay una tercera postura que es la que sostiene CASARINO, que es que se trataría de actos
naturaleza sui generis no asimilables al acto jurisdiccional, pero tampoco al acto
administrativo. Según CALAMANDREI son actos que se encuentran en la frontera de los
administrativos y lo jurisdiccional. Se entrega a la jurisdicción porque alguien tiene que
hacerlo. Si se parte de la base de que es un acto administrativo, entonces se podría
prescindir de la intervención de los jueces y entregarse directamente a un órgano
administrativo. Por ejemplo, la Ley N° 19.903 entrega el conocimiento de las posesiones
efectivas sin testamento al Registro Civil.
Ahora bien, hay algunos asuntos en que realmente sí existe un conflicto, pero que por
razones de rapidez se ignora y se consideran asuntos no contenciosos, por ejemplo: la
autorización de salida del país de un menor. Se requiere la autorización de ambos, pero si
uno no quiere dar la autorización el juez debe darla. El 90% de estos casos es porque el
padre negó la salida.
 Sin embargo, recientemente, en un libro publicado hacia fines de 2010, llamado
Fundamentos del Proceso Civil. Hacia una teoría de la adjudicación, los autores no
dudan en calificar a estos procedimientos como jurisdiccionales50. Estos autores
consideran que lo definitorio de la jurisdicción es la protección de los derechos de las
personas, principalmente los derechos fundamentales. Según ellos, los magistrados en esta
clase de procedimientos están llamados incuestionablemente a dar protección a los
derechos y en consecuencia ejercen jurisdicción51.

4. Materias que pueden ser conocidas por actos no contenciosos

Las materias no contenciosas de las que conocen los tribunales son de diversa índole,
cumpliendo en cada caso funciones diversas tales como:
 Medio para evitar fraudes (como la insinuación de donación);
 Certificación de ciertos hechos (posesión efectiva testada, muerte presunta);
 Protección de incapaces (nombramiento de tutor o curador, autorización de enajenación
de bienes de éstos);
 Revisión de decisiones administrativas (negativas de inscripción del CBR o del registro

50
MARINONI, L. G., PÉREZ RAGONE, Á., NÚÑEZ OJEDA, R., Fundamentos del proceso civil. Hacia una teoría ge-
neral de la adjudicación., Legal Publishing, Santiago, 2010, pp. 137 y ss.
51
MARINONI, PÉREZ RAGONE, NÚÑEZ OJEDA, Fundamentos…, p. 139.
123
 civil);
 Autorizaciones administrativas (cambio de nombre, etc.).
Casi todos los asuntos no contenciosos se encuentran regulados en el Libro III del CPC,
pero también hay en otros cuerpos legales. De hecho, los actos judiciales no contenciosos más
comunes están fuera del CPC: la posesión efectiva testada52, el cambio de nombre en materia
civil, y la autorización de menores para salir del país en los juzgados de familia.

5. Diferencias entre lo no contencioso y la jurisdicción

1. En lo contencioso existe una controversia y en lo no contencioso no. Si estamos ante una
cuestión no contenciosa y aparece un interesado que se opone a esa gestión, ese interesado
pasa a llamarse legítimo contradictor (Art. 823 CPC). La ley dice que si aparece un
legítimo contradictor deberá darse a ese asunto la tramitación contenciosa que en cada
caso procede, es decir, basta con que aparezca el legítimo contradictor para que se
convierta en contencioso. A quien inicia una gestión no contenciosa se le llama solicitante
o requirente.
2. En materia contenciosa rige el principio de la inexcusabilidad el tribunal debe conocer de
todos los asuntos sometidos a su conocimiento, mientras que en materia no contenciosa
rige el principio de legalidad, sólo debe conocer de aquellos asuntos que la ley
expresamente explicite. Art. 2 del COT.
3. En materia no contenciosa no existe la prórroga de competencia.
4. En materia probatoria de lo contencioso la regla es que el tribunal sea pasivo, es decir, que
no decrete de oficio medio probatorio alguno. En materia no contenciosa el tribunal puede
de oficio, sin necesidad solicitud de partes, decretar todo medio probatorio que estime
necesario.
5. En relación con la cosa juzgada. ALEJANDRO ROMERO, en su libro sobre la cosa juzgada,
afirma que las sentencias dictadas en los actos judiciales no contenciosos no producen el
efecto de cosa juzgada. Ni material no formal.
6. En primer lugar, porque estas sentencias se generan sin contradictor que permita verificar
la triple identidad de la acción y excepción y, en segundo lugar, porque lo resuelto en
estos procedimientos es esencialmente revocable, en el mismo procedimiento o a través

52
Es aquella situación que se da al morir una persona, en la que sus bienes se repartirán según las indicaciones
que señale el testamento, siempre que este instrumento respete las porciones que contempla la ley a ciertos parientes.
124
 de un juicio ordinario posterior53.

53
ROMERO SEGUEL, ALEJANDRO, La cosa juzgada en el proceso civil chileno. Doctrina y jurisprudencia. Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 47.
125
 BASES FUNDAMENTALES DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

1. Legalidad.
2. Imparcialidad.
3. Independencia.
4. Inamovilidad.
5. Responsabilidad.
6. Inexcusabilidad.
7. Inavocabilidad.
8. Pasividad.
9. Publicidad.
10. Territorialidad.
11. Otros principios: sedentariedad, gradualidad, gratuidad.

CONCEPTO. Son principios jurídicos que inspiran o rigen el ejercicio de la función jurisdic-
cional.
También se les llama bases fundamentales o principios básicos de la organización judicial.
Se debe tener presente, además, que algunos de estos principios constituyen, además, garan-
tías fundamentales de las personas.

I. LEGALIDAD
Concepto. Es aquel principio según el cual la función jurisdiccional debe ser ejercida
conforme al ordenamiento jurídico vigente. Los tribunales en su actuar deben respetar el
Derecho.
Atendido que esta obligación no se refiere solo a la ley, sino que a todo el ordenamiento
jurídico, parece más preciso hablar de principio de juridicidad. En este sentido encontramos la
norma general del art. 6 CPR (supremacía de la Constitución).
Este principio tiene dos ámbitos de aplicación, o dos manifestaciones:
1. Legalidad en sentido Orgánico. En este sentido el principio de legalidad postula que la
función jurisdiccional debe ser ejercida por tribunales establecidos por ley.
Este principio se desprende de una serie de normas:
 Está en el art. 76 CPR (art. 1 COT) que entrega el ejercicio de la función
126
 jurisdiccional a los tribunales establecidos por la ley, lo que implica que solo la ley
puede establecer un tribunal;
 El art. 19 nº3 inc. 5 CPR cuando establece la “garantía al juez natural”, que no es
otra cosa que la garantía al juez establecido con anterioridad a la ocurrencia de los
hechos, por la ley.
 El art. 77 CPR que exige que las leyes que tengan por materia la organización y
atribuciones de los tribunales de justicia tengan el quórum de ley orgánica
constitucional. Además, estas LOC relativas a la organización y atribuciones de los
tribunales sólo pueden ser modificadas oyendo previamente a la Corte Suprema.
 La cuarta disposición transitoria de la Constitución da rango de ley orgánica a aquellas
leyes dictadas con anterioridad a la entrada en vigencia de ella, entre ellas el COT.
2. Legalidad en sentido funcional. En sentido funcional este principio implica dos
cuestiones: que la jurisdicción debe ser ejercida en la forma establecida por la ley y que la
jurisdicción debe resolver con sujeción a las normas jurídicas de fondo aplicables al caso.
a) La jurisdicción debe ser ejercida en la forma establecida por la ley. Está referida
al procedimiento. Es decir, los tribunales deben respetar el procedimiento establecido
por ley. Los tribunales deben tramitar los asuntos que lleguen a su conocimiento de
acuerdo con lo que disponga la ley para cada caso en particular.
 El Art 19 nº 3 inc. 6 CPR se refiere a un proceso legalmente tramitado. Esta es la
garantía del debido proceso.
 Otra manifestación de esto es el “recurso de casación en la forma”, que tiene por
objetivo controlar que en el juicio se observen al menos las leyes de procedimiento
esenciales establecidas por la ley. Art. 768 CPC.
b) La jurisdicción debe resolver con sujeción a las normas jurídicas de fondo aplica-
bles al caso. La segunda cuestión, está referida a la decisión de fondo. Exige que en la
resolución del asunto el tribunal se sujete a lo que establece el ordenamiento jurídico.
 Una manifestación de este aspecto es el recurso de casación en el fondo, el que
busca corregir las infracciones en la aplicación de la ley de fondo.
 Un control más mediato es la existencia del delito de prevaricación (art. 223 nº1
del Código Penal). Así, comete prevaricación el juez que falla a sabiendas de la
injusticia de su resolución. Es un control del principio de legalidad, pues en aque-

127
 llos casos más extremos en que no se aplique el ordenamiento jurídico un juez
puede llegar a cometer el delito de prevaricación.

II. IMPARCIALIDAD
Concepto. Es aquel principio que postula que la función jurisdiccional debe ser ejercida
solo puede ser ejercida por órganos imparciales.
La imparcialidad se puede definir como aquella cualidad que caracteriza a los órganos
jurisdiccionales y que consiste en ser totalmente extraños o ajenos tanto al objeto litigioso como a
las partes que litigan. Y por lo tanto carecer de interés alguno en que el litigio se resuelva de una
u otra manera o en favor de una u otra persona.
Algunos hablan de “impartialidad” como una manera de denotar que la primera y más
obvia exigencia de este principio es que quien resuelva no sea parte del asunto. Sin embargo, se
entiende que la imparcialidad no solo excluye que el juez pueda ser parte en el asunto, sino
también que pueda tener un interés ya sea directo o indirecto en la resolución de este.

Importancia. Normalmente se considera como la más fundamental de las bases de la

organización jurisdiccional, pues estaría en el núcleo de la función jurisdiccional el que se exija
que la resolución sea dada por un tercero que no tenga interés en el asunto. Tanto es así, que lo
señalamos como elemento integrante del concepto de jurisdicción.
Además, la imparcialidad constituye una garantía fundamental de las personas. Ya sea
que se la considere como una garantía independiente o bien, como una de las garantías
integrantes del debido proceso.
Además, la imparcialidad constituye uno de los presupuestos procesales 54. En la
clasificación de GOLDSHMIDT, un presupuesto procesal relativo al órgano jurisdiccional.

Imparcialidad objetiva y subjetiva. A partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo

de Derecho Humanos, se ha acepta una distinción entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva:
 La imparcialidad subjetiva está referida al fuero interno de los jueces. La imparcialidad
subjetiva supone que juez no debe tener una inclinación o un interés personal por alguna
de las partes o en el objeto del proceso, la idea es que sea un tercero desinteresado. Si de
alguna forma se acredita o resulta evidente este interés o inclinación personal significa
54
Esta materia se estudiará el próximo semestre.
128
 que el juez no es imparcial. Por ejemplo, el juez ha dicho que odia a los delincuentes
(tratándose de un juez penal).
 La imparcialidad objetiva, está referida a aquellas condiciones externas que pueden
comprometer la apariencia imparcial de los jueces. En este sentido se busca que el juez dé
a los ojos de la sociedad la imagen de suficiente imparcialidad. Si existe alguna
característica externa, de carácter orgánico o funcional que hace dudar de la imparcialidad
del juez, independientemente de lo que pase en su fuero interno, falta la imparcialidad
objetiva. El ejemplo típico es el caso de incompatibilidad de funciones, es decir, personas
que han intervenido en el mismo asunto con anterioridad, pero en otra calidad, en especial
en materia penal (caso de un juez de Tribunal de Juicio Oral en lo Penal que antes
intervino en el asunto como Juez de Garantía).

Consagración. Hasta el año 2000 no estaba consagrada expresamente en nuestro

ordenamiento jurídico. No existía ninguna norma de rango constitucional o legal que se refiriera a
la imparcialidad. Se entendía implícita en la base fundamental de la independencia. Sin embargo,
siempre existió en el COT los mecanismos legales de las implicancias y recusaciones que
apuntan a asegurar esta garantía. En algún momento se pretendió incorporar a la CPR del año
1980, pero el Poder Judicial lo rechazó por ofensivo, pues era de la esencia de la jurisdicción ser
imparcial. Sin embargo, en el año 2000 con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal
Penal se estableció expresamente en el art. 1 de ese Código la garantía de la imparcialidad.
Además, se encuentra expresamente consagrado en tratados internacionales, como el art. 8
del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. También podría entenderse incorporada en el art. 19 n° 3 inc. 6 CPR que menciona la
garantía a un procedimiento e investigación racionales y justos. Por último, los art. 195 y 196
COT establecen las implicancias y recusaciones.

III.INDEPENDENCIA
Concepto. Es aquel principio según el cual la función jurisdiccional debe ser ejercida por
órganos independientes de toda otra persona o autoridad.
La idea es garantizar que el juez frente a un determinado asunto tendrá la libertad de resolver
exclusivamente de acuerdo con lo que dispone el ordenamiento jurídico, sin presiones, ni de otros
tribunales ni de otros órganos del Estado, ni de ninguna otra persona.
129
 Importancia. La independencia no sólo constituye una base fundamental de la organización
judicial sino, además, constituye una garantía fundamental de las personas.
Se debe recordar que ANDRÉS BORDALÍ consideraba a la independencia como un elemento
integrante del concepto de jurisdicción. Además, es expresión del principio constitucional de la
separación de poderes. Por último, la independencia es condición necesaria de la imparcialidad.
La imparcialidad y la independencia reconocen un elemento común y es que ambas pretenden
que la decisión del juez solo esté influenciada por aquello que dispone el ordenamiento jurídico.
La diferencia es que la imparcialidad está enfocada desde la perspectiva de la relación que tiene
el juez con las partes y el objeto del juicio, y la independencia está vinculada con la relación que
puedan tener las partes con otros tribunales y otros poderes del estado. Se puede concebir que un
tribunal sea independiente pero parcial, pero difícilmente se podrá concebir un tribunal
dependiente que dé garantías de imparcialidad.

Consagración. Está principio se encuentra consagrado en el Art. 76 Inc. 1° segunda parte

CPR. También en el Art. 12 del COT. Por último, se pueden encontrar referencias expresas a la
independencia en tratados internacionales, como el Art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica,
Art 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

CLASIFICACIÓN. Podemos distinguir dos tipos de independencia.

1. Externa: llamada también independencia orgánica, Es la independencia ante otros
poderes públicos, dice relación con la no sujeción de los órganos jurisdiccionales a otros
poderes del Estado. Constituye la aspiración de no estar limitado en sus funciones por la
interferencia que pueda producir el Poder Ejecutivo y Legislativo. Aunque en una noción
más amplia la independencia dice también con grupos de presión. La consagración de esta
independencia externa la encontramos en el art 76 de la Constitución inciso primero,
segunda parte. También el Art. 12 del COT.
El primer cuestionamiento que se puede hacer a nuestro ordenamiento jurídico en este
caso es respecto al nombramiento de los jueces donde interfiere el poder ejecutivo. Otro
tema es la falta de autonomía presupuestaria. El presupuesto del poder judicial se fija
todos los años en la ley de presupuestos (entre el Ejecutivo y el Congreso).
2. Interna: Es la autonomía frente a otros tribunales o jueces, fundamentalmente respecto de
130
 los superiores jerárquicos. Se busca evitar que las resoluciones judiciales de un juez
puedan ser influidas por otros miembros del poder judicial. El juez en la resolución del
asunto es plenamente soberano y tiene como única limitación lo que disponga el
ordenamiento jurídico, no puede un superior jerárquico intentar influir en esa decisión.
En doctrina este ámbito o tipo de independencia es la verdaderamente relevante. Se dice
que es en este aspecto donde se presentan los mayores y más visibles problemas. Las
convenciones internacionales se refieren a un juez o tribunal independiente, por lo que se
desprende que ellas hacen referencia a este tipo de independencia.
Los mayores problemas se presentan con el sistema de calificación y de intervención de
los tribunales superiores en los ascensos de los jueces en su carrera funcionaria.

3. También se debe diferenciar entre la independencia del Poder Judicial en su conjunto y la

independencia del juez individualmente considerado. Ésta es la relevante.

IV. INAMOVILIDAD
Concepto. Es aquel principio conforme al cual la función jurisdiccional debe ser ejercida
por jueces que no puedan ser removidos de sus cargos mientras observen un buen
comportamiento de acuerdo con la Constitución y las leyes.
La idea es que las decisiones que adoptan los jueces no afecten su permanencia en sus
cargos. Es un complemento del principio de independencia o un mecanismo para asegurar la
independencia. Pues este último no podría existir si hay situaciones en las que, por las decisiones
que adopta un juez, puede ser removido de su cargo.

Consagración legal. Tiene su formulación más importante en el Art 80 de la

Constitución, que establece que los jueces permanecerán en sus cargos mientras mantengan la
buena conducta. Eso se establece solo respecto de los tribunales superiores, respecto a los
inferiores dice que permanecerán en su cargo hasta plazo que establezcan las leyes, por lo tanto,
se les ha hecho extensiva la misma regla.

Excepciones. Esta inamovilidad no es absoluta, pues hay motivos legales que permiten
que un juez cese en su cargo.
1. La primera casual es el cumplir 75 años, ningún juez puede seguir en su función llegada esta
131
 edad, salvo el presidente de la Corte Suprema, el cual podrá seguir sirviendo hasta que
termine su mandato.
2. La segunda causal es la renuncia.
3. La tercera causal es la incapacidad sobreviniente, la que se da cuando un juez que no tenga
75 años incurra en una incapacidad de este tipo (ejemplo: tener Alzheimer).
4. La cuarta causal es la remoción y puede darse por cuatro medios distintos:
a. En caso de mal comportamiento. Por acuerdo de la mayoría total de los miembros de
la Corte Suprema, lo que implica una mala conducta ministerial. Para que pueda
tomarse este acuerdo es necesario, primero, el informe de la Corte de Apelaciones
respectiva y del juez inculpado, esta declaración puede ser hecha por la Corte
Suprema, ya sea de oficio, a petición de parte interesada o del Presidente de la
República. Art 80 Constitución.
b. El segundo método es el juicio de amovilidad, que lo encontramos en los Art 332 N°
4 y 337 y ss. del COT. Ha caído en desuso pues es más eficiente el primer sistema.
c. El tercero es a través de las malas calificaciones funcionarias, un juez o un
funcionario del poder judicial será removido de su cargo si está calificado en la lista
deficiente, o permanece dos años seguidos en lista condicional, Art 278 bis de COT.
d. El último medio solo opera respecto de los tribunales superiores de justicia y en lo que
normalmente se conoce como el juicio político que es el que puede decretar el Senado
por notable abandono de deberes (Arts. 52 y 53 de la Constitución, 333 del COT).

V. RESPONSABILIDAD
Concepto. Es aquel principio según el cual los jueces que no observen el buen
comportamiento exigido por la Constitución o las leyes quedan sometidos al sistema de
responsabilidad que su condición de jueces les impone. En términos simples significa que la
actividad jurisdiccional puede generar para los jueces responsabilidad jurídica.
Este principio es la contrapartida de la independencia e la inamovilidad. Para que
tengamos jueces imparciales necesitamos la independencia y para asegurar esta necesitamos la
inamovilidad. Pero un juez inamovible e independiente y sin control puede ser peligroso, por esa
razón debe asumir responsabilidad.
Los jueces, además del sistema general de responsabilidad aplicable a todas las personas,
están sujetos a regímenes especiales de responsabilidad. Esta responsabilidad puede ser
132
disciplinaria, política o ministerial.

Consagración legal.
 Art. 13 COT: Las decisiones o decretos que los jueces expidan en los negocios de que
conozcan no les impondrán responsabilidad sino en los casos expresamente determinados
por la ley.
 Art. 79 CPR: Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta
de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denega-
ción y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incu-
rran en el desempeño de sus funciones.
Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo
de hacer efectiva esta responsabilidad.
 Incisos finales de los Art. 6 y 7 de la Constitución.

VI. INEXCUSABILIDAD
Concepto. Es una base fundamental de la organización judicial según la cual la función
jurisdiccional debe ser ejercida necesariamente en todos aquellos casos en que sea requerida la
intervención de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia. En otras palabras,
los tribunales deben necesariamente avocarse al conocimiento de los asuntos sometidos a su
decisión y resolverlos.

Fundamento. Su objeto es evitar un tipo de sentencia histórica que son las sentencias de non
liquet, sentencias que encontramos en el derecho procesal romano y en el Medioevo, en las Siete
Partidas. Eran sentencias que implicaban que el tribunal no veía clara la resolución del asunto,
sea por falta de ley o porque las partes no lo convencían, o porque no se habían probado los
hechos, y el tribunal no se pronunciaba sobre el asunto y simplemente terminaba el juicio sin
resolver el asunto.
Este principio tiene mucha lógica, visto desde la perspectiva del origen del proceso como
un método heterocompositivo de resolución de conflictos. Si la ley no permite la autotutela, debe
resolver los conflictos cuando se requiera la intervención de los tribunales. Caso contrario, los
particulares se encontrarían con las manos atadas para resolver sus conflictos ahí donde no sea

133
posible la autocomposición.

Consagración legal. La formulación de este principio la encontramos en el art. 76 Inc. 2

de la Constitución y repetido en el art 10 inciso segundo del COT. Esto se expone en ese orden,
sin embargo, en el art. 10 es donde se encontraba originalmente este principio. Requisitos:
 Que se haya reclamado la intervención del tribunal en forma legal, es decir, cumpliendo
las formalidades legales.
 Debe tratarse de asuntos de competencia del tribunal.
De cumplirse, estará obligado a pronunciarse sobre el asunto aun cuando no exista una norma
expresa que lo resuelva.
Art 170 n° 5 del CPC, establece que en estos casos el tribunal debería acudir a los principios
de equidad.

VII. INAVOCABILDIAD
Concepto: Principio de la función jurisdiccional consistente en la prohibición que tiene
los tribunales para conocer de aquellos asuntos que se encuentran sometidos al conocimiento de
otro tribunal.
Es decir, se trata de un impedimento es para conocer de procesos que ya están siendo
conocidos por otros tribunales. La inavocabilidad se aplica cuando hay un proceso pendiente. Si
no hay proceso pendiente no se aplica la inavocabilidad, porque habría un problema de
competencia.

Consagración: Art. 8 COT: “Ningún tribunal puede avocarse el conocimiento de causas o

negocios pendientes ante otro tribunal, a menos que la ley le confiera expresamente esta
facultad.”

Excepciones:
1. Visitas extraordinarias: Las visitas extraordinarias constituyen medidas adoptadas por
los tribunales superiores de justicia, fundamentalmente las Cortes de Apelaciones, por las
cuales se dispone que uno de sus ministros conozca de determinados asuntos o procesos
que se tramitan ante otro tribunal cuando el mejor servicio judicial lo requiera. El ministro

134
 así designado toma el nombre de ministro en visita.
Constituyen medidas adoptadas por los tribunales superiores de justicia para un mejor
servicio judicial y por los cuales se dispone que uno de sus integrantes conozca de
determinados o delimitados procesos que se tramitan ante otro tribunal.
Esta figura está regulada en los art. 559 y ss. COT.
2. Acumulación de autos. Es la reunión de dos o más procesos que se tramitan por separado
en uno solo, con el objeto de que se tramiten conjuntamente y terminen en una sola sen-
tencia para mantener la unidad o continencia de la causa.
Art. 92 CPC: “la acumulación de autos tendrá lugar siempre que se tramiten
separadamente 2 o más procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una
sola sentencia, para mantener la continencia o unidad de la causa”.
La idea central para acumular estos procesos es que haya un grado de conexión entre
estos, conexión que hace necesario que sean resueltos por una sola sentencia. La
acumulación de autos tiende, entre otras cosas, a evitar sentencias contradictorias. Estos
procesos se acumulan en el tribunal que conoce del proceso más antiguo.
Ocurre que, si estos procesos se tramitan ante distintos tribunales y se reúnen en un solo
juicio, se va a producir una excepción a la inavocabilidad, porque este juicio en que se
acumularon otros procesos va a ser conocido por otro tribunal. Si los juicios se tramitan
ante el mismo tribunal también procede la acumulación, pero en este caso no constituirá
una excepción a la inavocabilidad.
Por ejemplo, un accidente de tránsito. Choca una micro con 30 personas que quedan
lesionadas. Estas 30 personas demandan por separado daños y perjuicios al dueño de la
micro, todos por separado. Los cinco tribunales de Valparaíso van a conocer el mismo
caso, entonces, ante la posibilidad de obtener sentencias contradictorias, se juntan estos
procesos en uno solo.
Art. 96 CPC: “Si los juicios están pendientes ante tribunales de igual jerarquía, el más
moderno se acumulará al más antiguo; pero en el caso contrario, la acumulación se hará
sobre aquel que esté sometido al tribunal superior.”
Art. 98 CPC: “La acumulación se podrá pedir en cualquier estado del juicio antes de la
sentencia de término; y si se trata de juicios ejecutivos, antes del pago de la obligación.
Deberá solicitarse ante el tribunal a quien corresponda continuar conociendo en
conformidad al artículo 96.”
135
 3. Sometimiento a arbitraje. Las partes pueden decidir que un proceso que está siendo co-
nocido por un tribunal ordinario, continúe tramitándose ante un juez árbitro.
Esto no está regulado en Chile. No hay norma expresa que permita que un proceso que es-
tá siendo conocido por un tribunal ordinario, deje de ser conocido por él y pase a serlo por
un juez árbitro. Es una conclusión de la doctrina, porque en materia civil las partes pueden
disponer del proceso. En esta materia rige el principio dispositivo, consecuencia del ejer-
cicio del principio de la autonomía de la voluntad. A tal punto pueden las partes disponer
del proceso, que pueden concluirlo, con mayor razón pueden someterlo a arbitraje. Por
ejemplo, pueden dejar de tramitarlo, se archiva, y eventualmente se declara el abandono
del procedimiento. En este caso, el juez árbitro entraría a conocer de un asunto que estaba
siendo conocido por un juez ordinario, produciéndose una excepción al principio de ina-
vocabilidad.

VIII. PASIVIDAD
Concepto: Principio de acuerdo con el cual la función jurisdiccional solo puede ser
ejercida previa solicitud de parte. Es decir, los jueces en principio no pueden actuar de propia
iniciativa.

Contenido: Consiste en la necesidad de que las partes soliciten el ejercicio de la función

jurisdiccional, o bien consiste, en que los tribunales no van a actuar de propia iniciativa, no van a
actuar “Motu Proprio”. Este principio, es una reminiscencia histórica de la herencia del Derecho
procesal castellano. En la actualidad y desde hace bastante tiempo, en muchos ordenamientos
jurídicos el juez tiene un rol predominante y el principio de impulso oficial constituye un lugar
común.

Consagración: Art. 10 inc. 1 COT: “Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino
a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio.”. Esta es la
regla general, sin embargo, es posible encontrar diversos tipos de excepciones. Para determinar
su correcto sentido y alcance es necesario hay que distinguir diferentes situaciones:
1. En relación con el inicio de un proceso determinado. En este aspecto, es donde mejor
se aprecia este principio. La regla opera prácticamente sin excepciones. Esto quiere decir,
que el proceso solo puede iniciarse a petición de parte interesada. No existen, por tanto,
136
 procesos iniciados de oficio por el tribunal. Esta regla se extiende además al inicio de la
etapa recursiva y al inicio de la etapa de ejecución.
Excepciones. En el sistema penal antiguo esta regla no regía y el juez podía iniciar de
oficio un proceso a través de una resolución llamada “auto cabeza de proceso”. En el art.
70 de la Ley de Tribunales de Familia hay una excepción: El procedimiento para
aplicación judicial de medidas de protección de los derechos de los niños, niñas o
adolescentes puede ser iniciado de oficio por el juez de familia.
2. En relación con las resoluciones judiciales: en este aspecto también opera el principio,
pero con más excepciones. Cuando hablamos de ámbito de las resoluciones judiciales, nos
referimos básicamente a si el tribunal puede pronunciarse acerca de asuntos que no han
sido sometidos a su conocimiento por las partes. De acuerdo a este principio, la regla es
que el juez no puede hacerlo. No existe una consagración expresa que así lo prohíba, sin
embargo, sí se regula la consecuencia jurídica. La posibilidad de anular esa resolución por
haber incurrido en el vicio de ultrapetita, art. 768 Nº 4 del CPC (como causal del recurso
de casación en la forma).
Esto tiene dos facetas: la primera es que no puede pronunciarse sobre hechos diversos a
los planteados por las partes, pero también significa que no pueden dar más de lo que las
partes piden.
Excepcionalmente hay situaciones en las que los tribunales pueden hacer declaraciones
de oficio, el caso más notorio es el del art 1683 del Código Civil, que permite al juez de-
cretar la nulidad absoluta de un acto o contrato cuando esta nulidad apareciere de mani-
fiesto en ella.
3. Producción de medios probatorios: Acá, para analizar si existe un principio de pasivi-
dad, habría que ver si los tribunales pueden de oficio decretar la rendición de algunos me-
dios de prueba, distintos de los ofrecidos por las partes.
 En materia civil, en el caso chileno se dice que existe este principio, pero tiene
una matización importante en el art. 159 CPC que establece las medidas para me-
jor resolver, que es una institución bastante discutida teóricamente, pues hay au-
tores que las consideran inconstitucionales, y además presenta problemas prácti-
cos, porque, al suspender el plazo que tiene el tribunal para dictar sentencias, a ve-
ces se utiliza para posponer fallos (por eso algunos les llaman las “medidas para

137
 mejor no resolver, o medidas para mejor retardar”. Hay que tener presente que es-
tas medidas tienen restricciones en el art 159 CPC.
 En materia penal el cambio de proceso cambió el paradigma. Antiguamente el
tribunal podía decretar de oficio cualquier medio probatorio, actualmente no puede
decretar ningún medio probatorio.
 En materia de familia y de proceso laboral, la ley expresamente establece que
los tribunales pueden decretar de oficio los medios probatorios que estimen perti-
nentes.
4. Control de validez de los actos en el proceso: aquí no existe un principio de pasividad,
art. 83 y 84 del CPC: los tribunales tienen facultades para, de oficio, controlar aquellos vi-
cios que pudieran implicar la invalidación del procedimiento. Esto, sin perjuicio de que
hay ciertos vicios que solo pueden determinar la nulidad cuando medie la petición de par-
te.
5. Avance de un proceso ya iniciado. Concluida una etapa, ¿es necesario que las partes so-
liciten al tribunal pasar a la siguiente parte? En la práctica los tribunales se toman a pecho
este principio y estiman que si no hay petición de las partes no hay que avanzar, sin em-
bargo, si se analiza la normativa del CPC, se ve que al término de cada una de las etapas
se establece la obligación del tribunal de hacer avanzar el proceso, art 262, 318 y 462 del
CPC. En este aspecto no solo no existe el principio de pasividad, sino que existe la obliga-
ción expresa del tribunal de hacer avanzar el proceso. Aun así, hay jurisprudencia que so-
brepone el principio de pasividad a estas reglas prácticas.
En el Derecho comparado, el impulso oficial del juez es muy común, de manera que es
este quien normalmente dicta las resoluciones necesarias para hacer avanzar el procedi-
miento de un trámite al siguiente.
En resumen, se ve que el principio de pasividad realmente es aplicable en lo relativo al
inicio del juicio y al ámbito de las decisiones de los tribunales. En menor medida se aplica a la
materia probatoria y derechamente no se aplica en lo relativo al control de la validez del proceso
y en lo relativo a un proceso ya iniciado.

Poderes de dirección del juez. ALCALÁ- ZAMORA explica la posición del juez en el
proceso del siguiente modo: “El juez no debe ser un espectador, ni un dictador, sino un director

138
del proceso”. En la doctrina extranjera se habla del case management para hacer referencia al
conjunto de poderes del juez.
Case management. el término hace referencia al conjunto de potestades (formales y
matriales), objetivos y límites que el ordenamiento jurídico confiere al juez para la adecuada y
justa conducción del proceso, de manera que este alcance sus fines (eficacia) de manera eficiente.

IX. PUBLICIDAD
Concepto: Principio de función jurisdiccional según el cual esta función debe ser ejercida
por medio de actos que sean de conocimiento de las partes y de la sociedad.
Fundamento. En cierta medida, la publicidad legitima la jurisdicción, porque permite
entender cómo se ejerce la función jurisdiccional. No solo puede predicarse respecto de la
función jurisdiccional, sino de cualquier función estatal. Se entiende que cualquier democracia
tiene dentro de sus bases fundamentales el hecho de que los ciudadanos puedan conocer aquellos
actos que constituyen el ejercicio de cualquier función estatal.
Además, la publicidad constituye una garantía de las personas.

Consagración:
 Art. 8 inc. 2 CPR: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así
como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de
quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de estos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”
 Art. 9 COT: “Los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones
expresamente establecidas en la ley.”
 Art. 14 Nº 1 PIDCP:  1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley,
en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o
para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el
público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de
mora, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo

139
 exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en
opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad
pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o
contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija
lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de
menores.

Excepciones:
1. Acuerdos de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema.
Art. 81 COT: “Las Cortes de apelaciones celebrarán sus acuerdos privadamente, pero
podrán llamar a ellos a los relatores u otros empleados cuando lo estimen necesario.”
Tanto la Corte de apelaciones como la Corte Suprema son tribunales colegiados, por tan-
to, en ellos la jurisdicción la ejercen varios jueces, para adoptar una decisión deben adop-
tar acuerdos y de esos acuerdos surge la resolución. La deliberación es privada, pero el re-
sultado es público, la resolución la conocen todos.
2. Medidas que puede adoptar un tribunal penal para restringir la publicidad en deter-
minados casos.
 En materia penal encontramos el art. 289 del Código Procesal Penal, según el
cual el tribunal puede disponer alguna medida de las que enuncia la norma, si con-
sidera que es necesaria, entre otras cosas, para proteger la intimidad o el honor de
los intervinientes. Puede, por ejemplo, impedir el acceso u ordenar la salida de
personas determinadas de la sala donde se efectúa la audiencia.
 En materia de adopción la ley 19620 art 28, establece el secreto de los procedi-
mientos relativos a adopción que sólo puede ser levantado a petición de partes, se
busca proteger la privacidad de los adoptantes y el adoptado.
 En el procedimiento de familia sobre separación, divorcio o nulidad matrimo-
nial. Acá los juicios también son reservados, quienes no son parte no pueden acce-
der a él así lo establece el art. 86 de la ley de matrimonio civil.
 Respecto de los demás procedimientos ante los juzgados de familia opera la
publicidad según el art. 15. Sin embargo, se pueden decretar excepciones:

140
 A petición de parte, cuando exista un peligro grave de afectación del derecho a la
privacidad de las partes, especialmente niños, niñas y adolescentes, el juez podrá
disponer una o más de las siguientes medidas: a) Impedir el acceso u ordenar la
salida de personas determinadas de la sala donde se efectúa la audiencia. b) Impe-
dir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica de diligen-
cias específicas.
 Los juicios relativos a filiación también son secretos hasta que se dicte sentencia
declarativa (art. 197 del Código Civil).

En todos estos casos de excepciones a la publicidad implican que los terceros y la sociedad no
pueden acceder a los procesos, pero esta excepción no opera respecto de las partes.

X. TERRITORIALIDAD
Concepto: Es aquel principio o base fundamental según el cual la función jurisdiccional
debe ser ejercida por los tribunales dentro del territorio que determine la ley.

Consagración: Art. 7 COT: “Los tribunales solo podrán ejercer su potestad en los
negocios y dentro del territorio que la ley les hubiere respectivamente asignado.
Lo cual no impide que en los negocios de que conocen puedan dictar providencias que hayan de
llevarse a efecto en otro territorio”.
Excepción: La inspección personal del tribunal, medio probatorio que el art. 403 inc. 2
CPC autoriza que pueda realizarse fuera del territorio jurisdiccional de ese tribunal.

Territorialidad y competencia delegada

La territorialidad no impide que los tribunales dicten resoluciones que deban cumplirse en
otro territorio jurisdiccional, lo que este principio impide es que el tribunal actúe, ejerza la
función jurisdiccional en otro territorio. A lo anterior alude el art. 7 inc. 2 COT: “Lo cual no
impide que en los negocios de que conocen puedan dictar providencias que hayan de llevarse a
efecto en otro territorio.”
Cuando el cumplimiento de una resolución requiere realizar actuaciones o actos
procesales en otro territorio jurisdiccional diferente, estos no podrán realizarse por el tribunal que
dictó la resolución. En estos casos, es necesaria la intervención de otro tribunal. Es necesaria la

141
intervención del tribunal del territorio jurisdiccional donde se deben realizar las actuaciones. Es
necesario, que exista una competencia delegada. Esto se materializa a través de los exhortos. El
exhorto es la vía o mecanismo para que un tribunal delegue competencia a otro. La delegación de
competencia, es decir, el exhorto no altera la territorialidad.
El exhorto no es sino una comunicación que un tribunal determinado dirige a otro tribunal
de un territorio jurisdiccional diferente para que este cumpla o lleve a efecto en su territorio una
resolución dictada por el primero.

XI. SEDENTARIEDAD
Concepto: Es un principio conforme al cual la función jurisdiccional debe ser ejercida por
los tribunales de un lugar fijo y determinado.

Fundamento: Se trata de asegurar el acceso a los tribunales, que se puede conocer dónde
están los tribunales. Se traduce en que los tribunales deben estar asentados, se contrapone a la
figura del tribunal itinerante, como los circos.
Consagración: No hay norma expresa que consagre esta base fundamental, sin embargo,
es posible extraerla de toda regulación del COT, pues a la hora de organizar los tribunales, el
Código exige que tengan asiento en un lugar determinado.

Excepciones: Tratándose de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal encontramos el art.

21 A COT: “Cuando sea necesario para facilitar la aplicación oportuna de la justicia penal, de
conformidad a criterios de distancia, acceso físico, y dificultades de traslado de quienes
intervienen en el proceso, los tribunales de juicio oral en lo penal se constituirán y funcionarán
en localidades situadas fuera de su lugar de asiento.”

XII. GRADUALIDAD
Concepto: Principio conforme al cual, la función jurisdiccional debe ser ejercida a través
de distintos grados o estadios jurisdiccionales.
De acuerdo con esta base fundamental deben existir diferentes grados jurisdiccionales en
los que intervienen distintos tribunales para conocer de un mismo proceso. En la explicación
tradicional, se dice que entre estos tribunales debe existir una relación de jerarquía. Se trata de
una cuestión de orden y racionalidad.
142
 Consagración: En el COT no hay norma que se refiera a la gradualidad. Esta base se
extrae a partir de la forma como están organizados los tribunales ordinarios. Estos, en el COT,
están estructurados jerárquicamente, y esta estructura se puede graficar de forma piramidal,
pudiendo encontrar dentro de ella 3 grandes grados jurisdiccionales, ordenados jerárquicamente.
En la base de la pirámide se ubica un primer grupo de tribunales, los tribunales de primer grado
(Tribunales civiles, penales, laborales, familia, etc. Todo tipo de tribunal debe tener un primer
grado). Enseguida, en el grado superior, hay otro grupo constituido por los tribunales de segundo
grado, fundamentalmente las cortes de apelaciones. Finalmente, en la cúspide, está la Corte
Suprema.

Gradualidad e instancia. Hay que tener en consideración que instancia es cada uno de
los grados jurisdiccionales que la ley establece para que un tribunal conozca de un proceso,
estando facultado este tribunal para pronunciarse sobre las cuestiones de hecho y de derecho
referidas a ese proceso.
Considerando aquello, debemos tener presente que, como regla general, en Chile rige el
principio de doble instancia, con arreglo al cual un proceso puede ser conocido en dos instancias.
En la primera corresponde conocer a los tribunales que están en la base de la estructura piramidal,
y en segunda instancia corresponde conocer al tribunal superior jerárquico, fundamentalmente las
Cortes de Apelaciones. En Chile este principio de doble instancia también opera en materia de
Familia. No opera en materia laboral ni en materia penal. Es un tema muy discutido la
permanencia y eliminación del recurso de apelación. Por ejemplo, un proceso civil es conocido
en primera instancia por un Juzgado de Letras, y en segunda instancia por una Corte de
Apelaciones. El medio a través del cual se pasa de primera a segunda instancia es un recurso y se
llama “Recurso de Apelación”.

Gradualidad y casación en el fondo. Es posible que la función jurisdiccional en Chile

sea ejercida en un tercer grado jurisdiccional, a partir de la interposición de un recurso que se
llama “recurso de casación en el fondo”. Este recurso está contemplado en materia civil y solo
puede ser conocido por el tribunal que está en la cúspide de la estructura jerárquica, la Corte
Suprema.
Este tercer grado jurisdiccional no constituye instancia, pues la Corte Suprema, al conocer
143
de este recurso, solo puede pronunciarse sobre las cuestiones de derecho, y en una instancia, el
tribunal se pronuncia sobre cuestiones de hecho y de derecho.
Respecto de la gradualidad en general, esta base fundamental solía llamarse también base
de la jerarquía, por la estructura jerárquica clásica de nuestros tribunales, que constituye la regla
general. Sin embargo, este esquema deja de ser regla general en materia de justicia penal.

Gradualidad y sistema procesal penal. En el sistema procesal penal la gradualidad

experimenta una serie de modificaciones (Fundamentalmente dos). Desde luego, no rige el
principio de la doble instancia.
 El Juicio Oral que conoce el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal es de única
instancia, lo que significa, por tanto, que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
opera en única instancia.
 Por otra parte, los Juzgados de Garantía solo en ciertos casos actúan como tribunal
de primera instancia. La regla general en materia penal es la única instancia.
 También sufre modificaciones la gradualidad en lo atinente al conocimiento de los
asuntos por los Tribunales Superiores porque no se sigue el orden que existe en
materia civil en cuanto a que el grado jurisdiccional siguiente sea conocido por el
tribunal superior jerárquico inmediato. Esto se da porque el recurso que procede
contra la sentencia que dicta en el juicio oral el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
es el “Recurso de Nulidad” y este recurso dependiendo de la causal y de otro
motivo lo conoce o la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema. Aquí hay una
modificación a la gradualidad entendida en su sentido tradicional, porque la
gradualidad nos dice que el proceso va a ser conocido en distintos grados
jurisdiccionales, pero siguiendo el orden jerárquico y por tanto el grado
jurisdiccional siguiente lo va a conocer el tribunal superior inmediato, con la
reforma procesal penal esto se altera porque es posible que pasemos
inmediatamente a la Corte Suprema, saltándonos el grado jurisdiccional siguiente
que es la Corte de Apelaciones.

144
 CORTE CORTE
SUPREMA SUPREMA

CORTES DE CORTES DE
APELACIONES APELACIONES

TRIBUNALES DE TRIBUNALES DE
JUICIO ORAL EN LO JUICIO ORAL EN LO
PENAL. PENAL.

“Casación per saltum”. El Recurso de Nulidad no da lugar a una instancia, el tribunal

superior está llamado a pronunciarse solamente sobre la concurrencia o no concurrencia de la
causal invocada. La causal que conoce la Corte Suprema dice relación con la afectación de
garantías fundamentales.

XIII. GRATUIDAD.
En Chile suele incluirse dentro de este listado de bases fundamentales a la gratuidad,
definida como un principio de acuerdo con el cual los tribunales deben ejercer la jurisdicción sin
recibir remuneración de las partes. Se explica que de acuerdo con esta base fundamental es el
Estado el que debe pagar la remuneración de los jueces y no las partes.
Excepción: Tiene como excepción los árbitros, que son jueces privados.
Los jueces estatales es el Estado quien les paga.
Los jueces reciben su remuneración a través de una entidad que se llama “Corporación
Administrativa del Poder Judicial”. Art. 506 y ss. COT: “La administración de los recursos
humanos, financieros, tecnológicos y materiales destinados al funcionamiento de la Corte
Suprema, de las Cortes de Apelaciones y de los Juzgados de letras, de Menores, del Trabajo y de
Cobranza Laboral y Previsional, la ejercerá la Corte Suprema a través de un organismo
denominado Corporación administrativa del Poder Judicial, con personalidad jurídica, que
dependerá exclusivamente de la misma Corte y tendrá su domicilio en la ciudad en que esta
funcione.”
Esto no implica que litigar no tenga costos. El principal costo son los honorarios
profesionales de los abogados y procuradores, pero además hay otros costos asociados que son
los derechos que se le pagan a los receptores judiciales y los eventuales costos de peritaje, entre
otros. El que existan estos costos y a la vez un derecho constitucional a la defensa jurídica obliga
a que se contemplen una serie de mecanismos que buscan permitir a aquella persona sin recursos
145
para litigar, el eximirlo del pago de estos gastos asociados a la litigación.
La institución más importante es la del “privilegio de pobreza”, que implica el permitir
que quien no tenga la capacidad económica suficiente pueda acceder a una defensa jurídica
gratuita y se le exima del pago de los otros gastos asociados al juicio (art 595 y siguientes COT).
Hay dos tipos de privilegios de pobreza:
 El entregado por el sólo ministerio de la ley a quienes son patrocinados por la corporación
de asistencia judicial. También, la práctica profesional en el consultorio jurídico.
 El destinado para quienes, si bien no están patrocinados por esta corporación, tienen
igualmente esta necesidad y se tramita como un incidente del mismo juicio.
Fuera de este beneficio, en materia penal, está la “Defensoría Penal Pública”, regida por la
Ley N° 19.718, y que brinda asistencia jurídica gratuita y de forma eficiente.
Además, antes existía una institución que era la del “abogado de turno”, que fue declarada
inconstitucional por el Tribunal Constitucional el año 2008 (de todas maneras, igualmente se
designan para tramitar causas del antiguo procedimiento penal).

Gratuidad y derecho de defensa. En estricto rigor mirado el asunto en su real dimensión

esto más que una base de la función jurisdiccional dice relación con la garantía de defensa
procesal. Art. 19 nº 3 inc. 2 CPR: “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma en
que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida
intervención del letrado si hubiere sido requerida”.
A partir de esto vamos a concluir si una persona no tiene medios para solventar su defensa
hay que administrar las medidas para que la tenga, entonces la defensa debe ser gratuita si la
necesita. En otros sistemas es discutido, y se ha extendido, es muy común, cobrar tasas judiciales
por el uso del sistema judicial.

146
 UNIDAD 6: ÓRGANOS AUXILIARES DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

CONCEPTO: Los órganos jurisdiccionales “tribunales de justicia” son aquellos órganos

establecidos por la ley para el desempeño la función jurisdiccional.
En doctrina, más que de tribunales de justicia se suele hablar del órgano jurisdiccional. En
nuestro país a partir de la regulación legal existente se habla de hablar de tribunales de justicia.
Las principales clasificaciones:
1. Tribunales ordinarios, especiales y arbitrales (5º COT).
 Tribunales ordinarios: son aquellos a los que les corresponde el conocimiento de todos los
asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, siempre que no
estén entregados al conocimiento de un tribunal especial o arbitral. Son de carácter
permanente y pertenecen todos al Poder Judicial. Son la Corte Suprema, las Cortes de
Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Corte, los Tribunales de Juicio Oral en lo
Penal, los Juzgados de Letras y los Juzgados de Garantía. Se regulan por la CPR
(Capítulo VI) y COT.
 Tribunales especiales: son aquellos a los que les corresponde el conocimiento de ciertas
materias específicas. Son Los Juzgados de Familia, los Juzgados de Letras del Trabajo,
los de Cobranza Laboral y Previsional y Tribunales Militares en tiempos de paz. Ellos se
rigen por leyes especiales y por el COT solo en los casos en los que éste se refiere
expresamente a ellos.
 Tribunales arbitrales: Son aquellos servidos por jueces árbitros. Son transitorios y no
pertenecen al Poder Judicial (art. 222 y ss. COT). Se verán en detalle más adelante.
2. Según si forman parte o no de la estructura orgánica del Poder Judicial.
 Pertenecientes al Poder Judicial: son la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los
Presidentes y Ministros de Corte, los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, los Juzgados
de Letras y los Juzgados de Garantía (tribunales ordinarios) y los Juzgados de Familia, los
Juzgados de Letras del Trabajo, los de Cobranza Laboral y Previsional y Tribunales
Militares en tiempos de paz (tribunales especiales).
 No pertenecientes al Poder Judicial: Solo quedan sujetos por las disposiciones generales
del COT. Son, entre otros, los de Juzgados de Policía Local, el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, los Tribunales Tributarios y Aduaneros, etc.

147
3. De acuerdo con si los jueces que los conforman son abogados o no.
 Letrados: Los jueces que lo integran son todos abogados.
 Legos: No son abogados. Es el caso de los juzgados en el sistema anglosajón y también en
algunos casos del derecho continental. Se suelen pronunciar acerca de los hechos, dando
un veredicto, pero de las consecuencias jurídicas de éste, que quedan en manos de un juez
letrado.
 Escabinado o de escabinos: Es mixto, de letrados y no letrados. Se pronuncian tanto
respecto de los hechos, como acerca de sus consecuencias. Son pocos los casos en los que
se dan. Un ejemplo es en el proceso penal alemán. En Chile vemos esto en el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, compuesto por abogados y economistas.
4. De acuerdo con el número de integrantes, pueden ser unipersonales o colegiados.
Lo determinante es cuántos jueces ejercen la jurisdicción (cuántos conocen de una causa) y no
cuántos integran el tribunal. Por ejemplo, los Tribunales de Familia, Garantía y Laborales están
constituidos por más de un juez, pero la jurisdicción se ejerce por cada uno por separado (por
ejemplo, art. 14 COT).
 Unipersonales: Son tribunales en los que la jurisdicción es ejercida por un solo juez. En
nuestro derecho, en general, los tribunales que ejercen la jurisdicción en primera instancia
son de un solo miembro (Jueces de Letras, del Trabajo, de Familia, Policía Local, de
Garantía, Ministro y Presidente de Cortes). La excepción son los Tribunales de Juicio
Oral en lo Penal. También se puede hacer esta clasificación considerando simplemente
cuántos jueces componen un tribunal, caso en el cual solo se hablará de tribunal
unipersonal en el caso en el que el tribunal esté servido por un solo juez.
 Colegiados: Son aquellos en que la función jurisdiccional se ejerce a la vez por más de un
juez. Normalmente, por un número impar para evitar empates. Lo son las Cortes de
Apelaciones y la Corte Suprema. También el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal y la
Corte Marcial.
5. De acuerdo con su duración, pueden ser perpetuos o temporales:
 Perpetuos: son aquellos que no tienen fijado un tiempo para el ejercicio de la función. Son
la regla en nuestro derecho.
 Temporales: tiene fijado un plazo para el ejercicio de su función. Es el caso de los
tribunales arbitrales que duran lo que establezcan las partes y, en silencio de ellas, hay que

148
 observar el art. 235 inc. 3º COT.
6. Considerando la estabilidad del tribunal, pueden ser permanentes o accidentales:
 Permanente: aquel que se encuentra establecido de forma continua, sin necesidad de que
existan asuntos que sean de su competencia. Es la regla general.
 Accidentales o de excepción: solo se constituyen para casos en los que se requiere su
intervención. Es el caso de los Presidentes y Ministros de Corte (art. 50 a 53 COT).
7. De acuerdo con su jerarquía, hay tribunales superiores e inferiores:
 Tribunales superiores: los que ejercen cierta autoridad jerárquica sobre otros tribunales.
Es el caso de la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones.
 Tribunales inferiores: aquellos que no ejercen autoridad jerárquica. Es el caso de los
juzgados de letras, de los jueces de familia, tribunales de juicio oral en lo penal y jueces
de garantía.
8. De acuerdo con sus facultades al resolver, pueden ser de derecho o de equidad.
 Tribunales de derecho: aquellos que deben fallar con sujeción al ordenamiento jurídico
(no necesariamente a la ley, como dice el art. 223 COT). Son casi todos dentro de nuestro
ordenamiento.
 Tribunales de equidad: aquellos que deben fallar de acuerdo a su concepto de lo justo, sin
sujeción a lo que sobre el particular disponga el ordenamiento jurídico. En nuestro
derecho, solo tienen esta facultad los árbitros arbitradores (art. 223 COT).
Excepcionalmente, y en virtud del principio de inexcusabilidad, pueden recurrir a esta
forma de decisión los jueces cuando hay una laguna legal sobre un tema (art. 170 Nº 5
CPC).
9. Considerando la instancia que conocen pueden ser de única, primera o segunda instan-
cia.
Esto es propio solamente de la apelación, que es el único recurso en donde se habla de instancia.
 En única instancia: son aquellos tribunales que conocen de asuntos respecto de los cuales
no procede apelación. Es el caso de los juzgados de letras respecto de los juicios de
mínima cuantía (menos de 10 UTM), Tribunal de Juicio Oral en lo Penal y Juzgado de
Letras del Trabajo. Que no proceda apelación no quiere decir que no proceda recurso
alguno, pues en algunos casos puede proceder la casación o la nulidad.
 En primera instancia: Son aquellos tribunales cuyas decisiones son susceptibles de recurso

149
 de apelación. Es el caso de los Jueces de Letras, Jueces de Familia, en algunos casos de
los Jueces de Garantía, en algunos casos la Corte de Apelaciones (amparo, protección,
entre otros), etc.
 En segunda instancia: Son aquellos tribunales que conocen y resuelve los recursos de
apelación. Son la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, este último en los casos en
los que la Corte de Apelaciones ha conocido en primera instancia.

SISTEMA DE NOMBRAMIENTO DE JUECES EN EL DERECHO CHILENO

Este tema se encuentra directamente relacionado con la independencia.
Es necesario distinguir entre dos aspectos: sistema de selección de candidatos y sistema de
nombramiento.
1. Sistema de designación de candidatos. Es la forma para determinar el universo de personas
desde los cuales se puede nombrar a los jueces. Dos posibilidades.
 Sistema de carrera judicial. Nace en Francia. Se concibe la jurisdicción como adminis-
tración de justicia y los jueces son funcionarios públicos. La idea es que la persona ingre-
se al poder judicial en los grados más bajos y vaya ascendiendo por antigüedad o mérito.
Con este sistema se garantiza algún grado de experiencia. Pero no necesariamente que
sean los mejores. En un sistema más evolucionado este sistema de carrera se combina con
un sistema de perfeccionamiento constante a través de cursos dirigidos especialmente a
los jueces.
 Sistema de libre elección. No existe más limitaciones que el hecho de ser abogado. No es
necesario pasar por la academia judicial. En este sistema prima las condiciones persona-
les, la experiencia, el prestigio. Esto es lo que ocurre en algunos sistemas del common law
como Inglaterra. Abogados de mucha experiencia son nombrados jueces.
 Sistema en Chile. Es el sistema de carrera judicial. Regulado por la ley 19.346 del año
1994 que crea la academia judicial. En términos simples, para ser jueces es necesario pos-
tular, ser aceptado y estudiar 6 meses en la academia judicial. Luego pueden postular y ser
elegidos a algún cargo. Antes lo jueces después de la academia podían ser jueces en cual-
quier tribunal. Hoy deben habilitarse. Sólo pueden ser elegidos para los cargos para los
cuales se habilitaron en la academia.

150
 Sin embargo, este sistema se combina, excepcionalmente, con el sistema de libre elec-
ción respecto de los miembros de la CS. De acuerdo con el art. 78 inc. 3 CPR, cinco (5)
miembros de la CS deberán ser abogados ajenos al poder judicial, 15 años de haber obte-
nido el título profesional, haberse destacado en la actividad profesional (litigación) o uni-
versitaria (academia), y cumplir los demás requisitos.
2. Sistema de nombramiento de los jueces. El segundo aspecto es el sistema de nombramien-
to. Es posible concebir diversos sistemas:
 Sufragio universal: Uno de ellos consiste en la elección de los jueces por medio del su-
fragio, lo que no se avienen con las características propias de la función jurisdiccional, en
particular con la independencia. Se politizan los jueces. Ver un juez haciendo campaña re-
pugna la intuición jurídica.
 Designación por el poder judicial: Otro consiste en que los jueces sean designados por
otros jueces, es decir, una fórmula basada en la autogeneración o cooptación. Asegura un
cierto grado de idoneidad del candidato. Sin embargo, ello provocaría el nocivo efecto de
formar castas cerradas al interior de los tribunales.
 Designación solo por poder ejecutivo o legislativo. Problemas de independencia con el
poder político. Se politizan los jueces. El peor es que dependan del poder ejecutivo. Esto
pasa normalmente en las dictaduras.
 Régimen Mixto: Otra posibilidad es establecer controles entre los poderes del Estado, de
modo que todos ellos intervengan en el proceso de designación de los jueces. Es lo que
ocurre en Chile: art. 78 CPR. Según este precepto, los ministros y fiscales judiciales de la
Corte Suprema serán nombrados por el Presidente de la República eligiéndolos de una nó-
mina de 5 personas que en cada caso propone la misma Corte Suprema; una vez determi-
nado por el Presidente de la República el posible candidato, se requerirá el acuerdo del
Senado quien deberá aprobar el nombramiento por los dos tercios de sus miembros en
ejercicio en sesión especialmente convocada al efecto. Los ministros y fiscales judiciales
de las Cortes de Apelaciones son nombrados por el Presidente de la República a propuesta
de terna de la Corte Suprema.
La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, forman las quinas o ternas en pleno espe-
cialmente convocado al efecto, en una misma y única votación, donde cada uno de sus in-
tegrantes tendrá derecho a votar por tres o dos personas respectivamente. Resultan elegi-

151
 dos para formar la quina o la terna quienes obtengan las 5 o 3 primeras mayorías según
corresponda.
Los jueces de letras son designados por el Presidente de la República a propuesta de terna
de la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva.

INDEPENDENCIA. La independencia es condición y consecuencia del reconocimiento de la

especialidad de la función jurisdiccional y de la autonomía con que ella debe realizarse por los
tribunales a que está confiada, para que pueda actuar al margen de interferencias, presiones o re-
visiones de otros poderes. La especialidad de la función consiste en que sólo a los órganos del
Poder Judicial compete pronunciarse sobre los problemas propios de su jurisdicción y, por lo tan-
to, las demás autoridades (Parlamento, Presidente de la República, etc.) no pueden influir en sus
decisiones, ni modificarlas o dejarlas de cumplir ni arrogarse sus atribuciones, ni avocarse el co-
nocimiento de los asuntos entregados a la competencia de los jueces.
Uno de los postulados sobre los cuales descansa la organización constitucional moderna –
afirma CARLOS ESTÉVEZ- es el de la existencia de un poder judicial independiente, con vida y
atribuciones propias, soberano dentro de la esfera de acción que la Constitución y las leyes le se-
ñalan. La independencia del Poder Judicial es freno que detiene tanto el avance de las veleidades
gubernativas, como el de las tiranías legislativas. Puede decirse que sería ilusorio afirmar que en
un país existe libertad política, si no hay garantía de un Poder Judicial independiente. Si a los ma-
gistrados y jueces les corresponde como rol principal aplicar e interpretar la ley, no es menos im-
portante en nuestro tiempo proteger la libertad de los ciudadanos contra los abusos de los poderes
públicos; la magistratura así concebida, constituye la expresión suprema de la conciencia nacio-
nal, sobre todo de una conciencia que esté colocada al margen de las luchas políticas” 55. Con el
fin de consagrar ese principio básico se ha elevado la organización judicial al rango de una de las
tres fundamentales del Estado, y así lo reconocen desde la Constitución de Filadelfia de 1787 o la
primera de las francesas, la de 1791: “El poder judicial, no puede, en caso alguno, ser ejercido
por el Cuerpo legislativo ni por el Rey”. Lógico corolario de esta independencia es que los miem-
bros de la organización judicial no deben integrar los cuerpos públicos que ejercen las funciones
legislativas o ejecutivas ni intervenir en el cumplimento de éstas.
El establecimiento, estructuración y atribuciones de los tribunales se substrae también,
con tal propósito, a la esfera de competencia del Ejecutivo: “El Poder Judicial de los Estados Uni-
55
Cuarta Conferencia Interamericana de Abogados, tomo I, pág. 400
152
dos se confía a la Corte Suprema y a tales cortes inferiores cuyo establecimiento pueda ordenar el
Congreso a medida de las necesidades”. Análogos preceptos figuran en la Constitución francesa
de 1791 y en todas las que le siguen.
La independencia de la función judicial debe asegurarse en diversos aspectos Es necesario ade-
cuar las citas de preceptos de la Constitución, a la numeración actualmente vigente.
Desde luego, en primer término, desde el punto de vista orgánico, en el sentido de que su
estructuración, sus atribuciones y sus vínculos con los demás órganos estatales han de permitir a
los tribunales adoptar sus decisiones con plena autonomía, libres de presiones y de la posibilidad
de que sus determinaciones puedan dejar de cumplirse o ser alteradas en cualquier forma. “Ni el
Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales,
avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer re-
vivir procesos fenecidos” (art. 73 CPR).
La independencia económica, en seguida, en cuanto debe concretarse la obligación del Es-
tado de dotar al Poder Judicial de los diversos medios materiales y técnicos requeridos para el de-
sarrollo oportuno y eficiente de sus labores.
Independencia personal de los magistrados, en fin, asegurada mediante un estatuto que rija los re-
quisitos de incorporación, permanencia y término de sus funciones, en tales condiciones que les
sea posible entregarse de lleno a sus tareas y adoptar sus decisiones sin riesgo alguno de verse
perturbados en su persona misma.

SISTEMAS DE NOMBRAMIENTO. El mejor sistema de nombramiento de los magistrados

fue cuestión que se abrió desde el comienzo del constitucionalismo moderno.
Dentro de la lógica del pensamiento revolucionario se estimó que correspondía su desig-
nación directamente al soberano, y así la elección popular de los jueces fue consagrada en Fran-
cia por leyes de 1790. Muy pronto, aun antes de instaurarse la dictadura de Bonaparte, la fórmula
había sido prácticamente abolida y reconocido su fracaso. También se ha practicado en los Esta-
dos de la Federación Norteamericana –no en el Poder Judicial Federal- con resultados igualmente
discutibles. Pueden citarse también como ejemplo de elección popular los tribunales inferiores
suizos.
La realidad confirma la inconveniencia de una solución que es en teoría condenable. Deri-
vando el juez su título y la duración de su cargo del favor popular es difícil que lo desempeñe con
entera prescindencia de toda consideración ajena a la justicia que administra. Como el resultado
153
electoral se vincula a la acción de partidos políticos, resultaría más bien extraño que se conquista-
ra la magistratura y se ejerciera sin compromiso alguno que derivara de la afiliación partidista o
de sus exigencias. Si no se convierte en una carrera dotada de estabilidad y de continuidad, la ma-
gistratura se priva de la profundidad y especialización indispensables en una tarea cuyo buen de-
sempeño requiere no sólo vastos conocimientos sino la perfección que proviene de la dilatada ex-
periencia. Por otro lado, por buena intención que cabe suponer a los sufragantes en la selección
de los magistrados, carecerán los electores, en su gran mayoría, de competencia indispensable
para apreciar el grado en que los jueces eventuales reúnen las condiciones técnicas habilitantes
para una eficaz labor.
Si el Parlamento decreta los nombramientos, derivan ciertamente de un cuerpo que, por su
más elevada cultura y mejor información, está en superiores condiciones que el electorado para
aquilatar las cualidades técnicas que hacen un juez eficiente. Sin embargo, no se evita de tal
modo, sino que, al contrario, se hace más grave el peligro de que los magistrados se vean envuel-
tos en las luchas políticas y sean juego de las pretensiones y rivalidades partidistas. Algunas
constituciones limitan la designación por las asambleas electivas sólo a los integrantes de los más
altos grados de jerarquía judicial.
No se confunda con el nombramiento por el Congreso aquel sistema que exige, como lo
hace la Constitución de Filadelfia, que los nombramientos se extiendan por el Presidente de la
República, pero previo consejo y consentimiento del Senado. En Estados Unidos se ha creado la
tradición de que se aprueben o rehúsen tales designaciones al margen de toda consideración pura-
mente política y de proselitismo partidista, aunque ha habido en este último tiempo algunas situa-
ciones que preocuparon a la opinión pública y no la dejaron convencida de la completa imparcia-
lidad que debía respetarse.
El nombramiento directo y exclusivo del Poder Ejecutivo no se contradice, esencialmente,
con la posibilidad de una judicatura competente –al contrario, se encuentra en excelente expecta-
tiva de procurarla-, pero envuelve el grave riesgo de que resulte dependiente de aquella autoridad
que con más eficacia puede presionarla, fuera de que esa forma de designación no garantiza tam-
poco el curso de promociones generadas sólo por consideraciones extrañas a la mejor prestación
del servicio judicial.
En Inglaterra, según el grado de jerarquía del magistrado su nombramiento lo hace el
Lord Canciller consultando, indudablemente, al Primer Ministro; o a la Corona por consejo del
Primer Ministro, quien presumiblemente, consulta al Lord Canciller; o directamente por éste. Las
154
designaciones recaen en los miembros de los cuerpos profesionales que agrupan, con fuertes y
antiquísimas tradiciones y disciplina, a quienes ingresan a ellos para desempeñar tareas dentro o
fuera de los Tribunales.
Parece razonable sostener como laudable el sistema de que los jueces sean escogidos por
ellos mismos (cooptación) porque se presenta como muy natural que ellos, sabiendo mejor que
otros apreciar las cualidades propias de la magistratura, velen por la aptitud de los seleccionados.
Sin embargo, el espíritu de cuerpo puede ocultar o amparar corrupciones o abusos que se perpe-
túan cuando se transforman en una casta cerrada que se autogenera.
Nadie querrá revivir, en fin, el sistema que mereció tantas y tan justas críticas, una de las
causas más graves del desprestigio del absolutismo monárquico, de transformar estos cargos en
plazas negociables, porque la venalidad no asegura ninguna de las bases fundamentales de una
buena administración judicial.
De la rápida revisión que precede relativa a las diversas formas de nombramiento de los
magistrados y de las ventajas e inconvenientes de unas y otras, se comprende la tendencia a esta-
blecer fórmulas mixtas que, combinando en algún grado las expuestas, procuran asegurar la bue-
na selección técnica y la estabilidad de los empleados judiciales que requieren prolongada consa-
gración, independencia e imparcialidad.

SISTEMA DE JURADOS. La función judicial es por su naturaleza compleja y requiere cono-

cimientos de la legislación sustantiva pertinente, del procedimiento aplicable, de los sistemas de
rendición y valoración de la prueba. Por tales motivos se entrega generalmente la misión de juz-
gar a magistrados letrados y de carrera, y, además, para evitar en lo posible el error o la diversi-
dad de criterios, se organiza con frecuencia la judicatura a base de cuerpos colegiados en que se
facilita la deliberación o se consagra diversidad de grados de jurisdicción de modo que el superior
está facultado para enmendar o anular la decisión del magistrado inferior.
Sin embargo, se alegan ventajas al juzgamiento por jurados que son jueces ocasionales,
ajenos a especialización técnica, llamados a resolver el caso de acuerdo con su leal saber y enten-
der, apreciando en conciencia la situación producida o la culpabilidad del acusado. Ajenos a
la deformación profesional y espíritu de cuerpo, se espera de los miembros del jurado un juzga-
miento inspirado en la simple rectitud humana, sin vínculos con la organización judicial ni de
compromiso de intereses o expectativas en la judicatura; se confía en la pureza de la natural incli-
nación de justicia de todo hombre sano; siendo el derecho expresión de buen sentido, se supone
155
que goza de este cualquier persona normal; sumidos en los quehaceres ordinarios y enfrentados a
las dificultades que la vida presenta, se atribuye en fin, a los jurados la posibilidad de apreciar
con exactitud la situación que deben resolver.
Según MAITLAND, el origen del jurado se relaciona con el privilegio que ejercían los reyes
francos de colocarse fuera del procedimiento formal ordinario y que se sentían autorizados para
transferir a otros. Dejado ya de lado el combate judicial; “un grupo de vecinos era convocado por
un oficial público para testificar la verdad cualquiera que fuera, acerca de los hechos y del dere-
cho que se presumía en su conocimiento. Posteriormente un procedimiento similar se usó para la
averiguación de los crímenes.
Dentro de las tradiciones inglesas, se considera el juicio por jurados como una de las prin-
cipales seguridades que tienen los súbditos para la protección de sus derechos y por lo tanto uno
de los principales baluartes de su Constitución. Se extendió tanto en la jurisdicción civil como en
la criminal y en ésta se organizaba primero un gran jurado para dar o no paso a la acusación y
luego un pequeño jurado para pronunciarse sobre la culpabilidad.
Al advenimiento de la República en Francia, es ésta una de las instituciones que la nación
continental procura trasplantar de la isla, pero se la acoge solo en el orden penal.
Actualmente en Inglaterra, aunque nacidos los jurados precisamente dentro de la jurisdic-
ción civil, han caído respecto de ésta en casi completo desuso. Se conserva activo, mientras tanto,
en las causas criminales mayores, cuando no son resueltas sumariamente por los magistrados con
el consentimiento del acusado. Según datos de Hood Phillips, al tiempo que escribía, el 85% de
los casos se resuelven sumariamente y, el 15% entregado al juicio de jurados, en cerca de los dos
tercios los acusados se reconocen culpables, de manera que sólo alrededor del 5% se resuelven
realmente en definitiva por jurados. La actuación de los jurados está, por lo demás, encauzada por
el juez letrado que dirige el Tribunal e ilustra su deliberación.
“Muchos argumentos se aducen a favor del juicio por jurados en los casos criminales -
dice el autor recién citado. Se dice que el veredicto de un jurado es más fácilmente admitido por
el público que el veredicto de un Juez, que el servicio del jurado proporciona ordinariamente a los
ciudadanos una oportunidad de participar en la administración de justicia y que el jurado releva al
juez de parte de su responsabilidad. El último argumento es acogido a menudo por los propios
jueces, especialmente, en relación con los procesos de asesinato… Muchos jueces piensan tam-
bién que la apreciación de los hechos por el jurado es casi siempre correcta, y más frecuentemen-

156
te Exacta de lo que podría ser la del juez. Los jurados, hombres o mujeres, tienen ese sentido co-
mún
y conocimiento del mundo que es requisito para aquilatar la credibilidad de los testigos. Se dice
que la necesidad que tiene el juez de dirigir el jurado ha mantenido al derecho inglés simple y
claro, y aun, que el jurado es resguardo contra las leyes impopulares. Los argumentos en contra
del sistema de jurado comprenden el aventurado método de selección, y la exclusión de él de la
mayoría de las clases profesionales: la inexperiencia del jurado en examinar la prueba y su falta
de familiaridad con el trabajo y la atmósfera de los Tribunales; la regla de la unanimidad; el ser-
vicio forzado y la inadecuada compensación por la pérdida de tiempo; el esfuerzo físico y mental
de un prolongado juicio; y el hecho de que un jurado es más fácilmente influenciado que un juez
por la elocuencia del abogado”.

I. Prohibiciones, obligaciones y responsabilidad de los jueces

CONCEPTO DE JUECES. Son aquellas personas que integran el órgano jurisdiccional como
titulares, a quienes corresponde el ejercicio y cumplimiento de la función jurisdiccional.
CASARINO nos plantea que son funcionarios públicos revestidos de la autoridad competente de la
facultad de administrar justicia dentro de un territorio determinado.
 Requisitos para ser juez, art. 252 y ss. COT.
 Derechos honores y prerrogativas, art. 306 a 309 COT.
 Deberes y prohibiciones, art. 311 a 323 COT.

TRIBUNALES ORDINARIOS, ESPECIALES Y ARBITRALES

A. TRIBUNALES ORDINARIOS. CONCEPTO. CARACTERÍSTICAS

CONCEPTO. Los tribunales ordinarios son aquellos a los que les corresponde el
conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la
República, siempre que no estén entregados al conocimiento de un tribunal especial o arbitral.
Art. 5º COT.
También se suelen definir como aquellos tribunales a los cuales la ley encarga, por regla
general, el conocimiento de los asuntos judiciales promovidos dentro del territorio de la

157
República.

CARACTERÍSTICAS. Los tribunales ordinarios presentan algunas características comunes.

a. Son tribunales pertenecientes al Poder Judicial.
b. Letrados.
c. De derecho.
d. Perpetuos.
SON TRIBUNALES ORDINARIOS: La Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los
Presidentes y Ministros de Corte, los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, los Juzgados de
Letras y los Juzgados de Garantía.

1. JUZGADOS DE LETRAS.
Concepto. Son tribunales ordinarios, unipersonales, que por regla general actúan como
órganos jurisdiccionales de primera instancia en el conocimiento de causas civiles y de comercio.
Características:
a. Son ordinarios.
b. Pertenecientes al Poder Judicial.
c. Letrados.
d. Unipersonales.
e. Perpetuos.
f. Permanentes.
g. Inferiores.
h. De derecho.
i. Por regla general de primera instancia y excepcionalmente de única instancia.

Materias que conocen. Competencia. Art. 45 COT. Los Juzgados de Letras conocen
fundamentalmente de causas civiles y comerciales. Esta competencia se desprende del artículo 45
COT. Según esta norma los Jueces de Letras conocerán:
 Causas civiles y comerciales. En única instancia cuando la cuantía no exceda de 10 UTM.
En primera instancia cuando la cuantía exceda de 10 UTM.
 De los actos judiciales no contenciosos cualesquiera sea su cuantía.

158
 Ámbito territorial. La regla general es que exista un Juzgado de Letras por comuna. Sin
embargo, puede ocurrir que existan más de un tribunal por comuna o bien, que un tribunal tenga
ejerza jurisdicción en más de una comuna. Así, por ejemplo, en Viña hay tres Juzgados de Letras
con competencia en Viña del Mar y Concón. En Valparaíso hay cinco Juzgados de Letras con
competencia en Valparaíso y Juan Fernández. Art. 32 COT.

Clasificación de los Juzgados de Letras.

A. Los Juzgados de Letras pueden clasificarse en dos tipos:
a. Juzgados de Letras civiles. Son aquellos que conocen de causas civiles y comerciales. Art.
45 COT.
b. Juzgados de Letras con competencia común. Son aquellos que, además de conocer de cau-
sas civiles, conocen también de causas laborales y de familia cuando éstas no les corres-
pondan a los tribunales laborales y de familia. Art. 45 Letra h COT Lo mismo ocurre
cuando conoce de materias de competencia de un Juzgado de Garantía. Sin embargo, en
este caso algunos prefieren hablar de tribunales mixtos. Art. 46 COT. En ningún caso ten-
drá competencias propias de un TOP.
B. Atendiendo a la jerarquía a la que pertenecen los Juzgados de Letras pueden clasificarse en:
a. Juzgados de Letras de ciudad asiento de Corte
b. Juzgados de Letras de ciudad capital de provincia
c. Juzgados de Letras de comuna o agrupación de comuna.
Esta clasificación se funda en la jerarquía que tiene el tribunal dentro del escalafón judicial.
El escalafón judicial es el orden jerárquico de los funcionarios y auxiliares de la administración
de justicia. De esta manera un Juzgados de Letras de ciudad asiento de Corte tiene mayor
jerarquía que uno de ciudad capital de provincia. Esta jerarquía incide en materia de
remuneraciones, ascensos, etc. Art. 267 COT. Los Juzgados de Letras de Viña del Mar se reputan
como tribunales de ciudad asiento de Corte. Art. 32 COT.
Esta clasificación incide en la competencia tratándose de los juicios de Hacienda. Art. 48
COT. Los juicios de hacienda son aquellos en que tenga interés el Fisco.
Esta clasificación también tiene importancia también respecto de la distribución de causas
entre tribunales de igual jerarquía en un mismo territorio jurisdiccional (turno y distribución).

159
Comentarios.
 De acuerdo con el artículo 306 COT reciben el tratamiento de “Señoría”. Por escrito se
utiliza US. (Significa su Señoría, en español antiguo), S.S. (su Señoría) o V.S. (vuestra
Señoría).
 Desde el punto de vista orgánico, bajo al juez se encuentra el Secretario, que es abogado y
miembro del escalafón primario. Bajo él está el resto de los funcionarios que cumplen
indistintamente las labores encomendadas al tribunal y que van desde el Oficial 1º al
oficial de Sala.

2. JUZGADOS DE GARANTÍA.
Concepto. Son tribunales ordinarios que están conformados por uno o más jueces con
competencia en un mismo territorio jurisdiccional, que actúan y resuelven unipersonalmente los
asuntos penales sometidos a su conocimiento, y cuya función principal es asegurar los derechos
del imputado y demás intervinientes en el proceso penal.

Características.
a. Son ordinarios.
b. Pertenecientes al Poder Judicial.
c. Letrados.
d. Unipersonales en su decisión. Sin perjuicio que pueden estar conformados por más de un
juez.
e. Perpetuos.
f. Permanentes.
g. Inferiores.
h. De derecho.
i. Por regla general, de única instancia y excepcionalmente de primera instancia.

Materias que conocen. Competencia. Art. 14 COT. El Juzgado de Garantía es un tribunal

con competencia en materias penales. La competencia fundamental del Juzgado de Garantía es
asegurar los derechos de imputado y los demás intervinientes en el proceso penal.
La competencia de estos tribunales está regulada en el Art. 14 COT. De este artículo se

160
desprende que este tribunal interviene en todas aquellas cuestiones penales que no sea el juicio
oral propiamente tal. Dentro de las funciones están:
a. Asegurar los derechos de imputado y los demás intervinientes en el proceso penal funda-
mentalmente en la fase de investigación, pero también durante la fase de preparación.
b. Conocer y fallar juicios simplificado, monitorio y abreviado
c. Hacer ejecutar las sentencias criminales y medidas de seguridad.

Ámbito territorial. La regla general es que exista un Juzgado de Garantía por comuna y que
en las comunas más grandes este esté conformado por más de un juez. Sin embargo, puede
ocurrir que un tribunal ejerza jurisdicción en más de una comuna. Así, por ejemplo, en Valparaíso
el Juzgado de Garantía está compuesto por nueve jueces, el cual tiene competencia sobre las
comunas de Valparaíso y Juan Fernández. En Viña el Juzgado de Garantía tiene siete jueces, el
cual tiene competencia en Viña del Mar y Concón. Art. 16 COT. Sin una comuna no tiene JG, o
bien, no existe un JG con competencia en esa comuna, conoce el Juez de Letras (por ejemplo,
Quintero, en donde hay tres jueces que conocen materias civiles, laborales y penales).

Organización interna. Los Juzgados de Garantía, junto con los de Tribunal de Juicio Oral en
lo Penal, fueron los primeros en introducir en nuestro país una estructura diversa a la tradicional.
Los Juzgados tradicionales de Letras tienen un Juez, un Secretario y funcionarios que sirven de
forma indiferenciada las funciones que surgen en la labor del tribunal. En los nuevos tribunales,
surge una división más específica y enfocada a la gestión que se resume, principalmente, en las
principales características:
a. La existencia de un Administrador del Tribunal, en vez del Secretario. Este funcionario no
es necesariamente abogado, sino un profesional del área de la gestión o administración (art.
389 A-G COT). Este funcionario es el que se encarga de toda la labor del tribunal.
b. Bajo él, hay unidades que, en el caso de los TOP y JG son de Sala, Administración al
público, Servicios, Administración de causas y Apoyo de víctimas y testigos. En los nuevos
modelos algunos cambian para adecuarse a las funciones del tribunal. Así, por ejemplo, en los
de Letras y Familia, hay unidades de Cumplimiento y no hay de Apoyo de víctimas y testigos.
c. Se crea la figura del Comité de Jueces en los TOP y en todos los tribunales con tres o más
jueces. Está integrado por todos los jueces, si son hasta cinco. Si son más de eso, se eligen 5
entre ellos. Cumple labores administrativas. Cuando no hay, algunas labores las cumple el
161
 juez presidente (si hay dos, se turnan por año, empezando por el más antiguo) y otras el
Presidente de la Corte de Apelaciones (Art. 22 COT).

3. TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL (TOP).

Concepto. Son tribunales ordinarios, colegiados, que funcionan en una o más salas integradas
por tres de sus miembros, y que conocen y fallan en única instancia los asuntos penales sometidos
a su conocimiento, esto es, los juicios orales por crimen y simple delito.

Características.
a. Son ordinarios.
b. Pertenecientes al Poder Judicial.
c. Letrados.
d. Colegiados, pues funcionan en una o más salas integradas por tres de sus miembros.
e. Perpetuos.
f. Permanentes.
g. Inferiores.
h. De derecho.
i. De única instancia.

Materias que conocen. Competencia. Art. 18 COT. El Tribunal de juicio oral en lo penal es
un tribunal con competencia en materias penales. La competencia fundamental del Tribunal de
juicio oral en lo penal consiste en conocer y juzgar los juicios orales por crímenes y simple delito,
excepto aquellos simples delitos que correspondan al juez de garantía. La competencia de estos
tribunales está regulada en el Art. 18 COT.

Ámbito territorial. Los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, tienen proporcionalmente

menos trabajo que los Juzgados de Garantía, porque solo una pequeña parte de las causas penales
llegan a juicio oral. Esto trae como consecuencia, que normalmente un TOP ejerza jurisdicción
sobre más de una comuna. Así, por ejemplo, en Viña del Mar hay 12 jueces y cuatro TOP, con
competencia sobre las comunas de Puchuncaví, Quintero, Viña del Mar, Villa Alemana, Quilpué
y Concón. En Valparaíso hay 12 jueces, cuatro TOP, con competencia sobre las comunas de Juan
Fernández, Valparaíso, Casablanca e Isla de Pascua. Art. 21 COT.
162
 Respecto de los TOP, se presenta una particularidad, pues el Art. 21 A, permite que el TOP se
puede constituir en localidades fuera de su lugar de asiento para facilitar el acceso a la justicia, es
decir, se puede constituir como tribunal itinerante. Esta circunstancia constituye una excepción a
la sedentariedad.

Organización interna. Los TOP tienen la misma estructura administrativa que los Juzgados
de Garantía. De manera que, en los TOP, encontramos un administrador del tribunal, unidades
administrativas, y un comité de jueces.

Adopción de acuerdos. ¿Cómo se toman los acuerdos dentro del TOP? Se aplican las reglas
de las Cortes de Apelaciones (debes leer los art. 72, 81, 83, 84 y 89 COT). En todo caso, el
acuerdo solo puede ser tomado por quienes hayan asistido a la totalidad del proceso y la decisión
debe ser adoptada por la mayoría de la sala. Si hay dispersión de votos, quien sea de la opinión
menos favorable para el condenado deberá optar por otra. Si no hay acuerdo acerca de cuál es la
más desfavorable, decide el presidente.

4. TRIBUNALES ACCIDENTALES O DE EXCEPCIÓN

Concepto. Son tribunales ordinarios, unipersonales, constituidos por presidentes y ministros
de corte y que se establecen para el conocimiento de ciertos y determinados asuntos judiciales
una vez que estos se han suscitado y después que se ha requerido la intervención del tribunal.
Estos tribunales son: el Presidente de la Corte Suprema, un ministro de Corte Suprema, el
Presidente de Corte de Apelaciones y el ministro de Corte de Apelaciones. Están regulados en los
artículos 50 a 53 COT.
Se debe recordar que los tribunales se pueden clasificar, desde el punto de vista de la
estabilidad del tribunal, en permanentes y accidentales. La generalidad de los tribunales
nacionales es que sean permanentes, la excepción viene dada por esta clase de tribunales.

Características.
a. Son ordinarios
b. Pertenecientes al poder judicial
c. Letrados
d. Unipersonales.
163
 e. Perpetuos
f. Accidentales o de excepción. El juez que los sirve se encuentra integrando normalmente
un Tribunal colegiado y sólo cuando se verifica el conflicto que lo obliga a actuar, enton-
ces y sólo entonces entra en funcionamiento y asume la condición de un tribunal de ex-
cepción y accidental.
g. En cuanto a su jerarquía principio son inferiores. Algunos estiman que se encuentran en
una posición media entre los tribunales inferiores y los superiores. En cualquier caso, su
superior jerárquico inmediato es la corte a la cual pertenecen.
h. De derecho
i. De primera instancia. Contra las resoluciones dictadas por estos tribunales se puede inter-
poner el recurso de apelación ante la corte a la cual pertenece el ministro respectivo.

Materias que conocen. Competencia. Art. 50 a 53 COT. Los Tribunales accidentales o de

excepción son tribunales con competencia en materias civiles, pero que se establecen para el
conocimiento de ciertas y determinadas causas en relación a la naturaleza de ciertos asuntos o a la
calidad de las personas involucradas. En otras palabras, tratándose de estos tribunales la
competencia absoluta está determinada fundamentalmente por los factores fuero y materia. La
competencia de estos tribunales está regulada en los Art. 50 a 53 COT.

Ministro de Corte de Apelaciones. De acuerdo con el Art. 50 COT, un ministro de la Corte

de Apelaciones respectiva, según el turno que ella fije, conocerá en primera instancia de los
siguientes asuntos:
 De las causas civiles que sean parte o tengan interés ciertas personas que indica la norma,
tales como el Presidente de la República, ministros de estado, senadores, diputados,
miembros de los tribunales superiores de justicia etc.
 De las demandas civiles que se entablen contra los jueces de letras para hacer efectiva la
responsabilidad civil resultante del ejercicio de sus funciones ministeriales.
 De los demás asuntos que le encomienden las leyes.
 Como se puede apreciar, en este caso la competencia se fija en función del fuero.

Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago. De acuerdo con el Art. 51 COT conocen en

164
primera instancia, de las siguientes materias:
 De las causas sobre amovilidad de los ministros de la Corte Suprema
 De las demandas civiles que se entablen contra uno o más miembros de la Corte Suprema
o contra su fiscal judicial para hacer efectiva su responsabilidad por actos cometidos en el
desempeño de sus funciones.
En este caso la competencia también es fijada en función del factor fuero.

Ministro de la Corte Suprema. De acuerdo con el Art. 52 COT, un ministro de la Corte

Suprema designado por ese tribunal conocerá en primera instancia de los siguientes asuntos:
 De las causas a que se refiere el art. 23 de la ley n° 12.033 (dicha ley creó la corporación
de ventas del salitre y yodo de Chile).
 De los delitos de jurisdicción de tribunales chilenos cuando puedan afectar a las
relaciones internacionales de la República con otro Estado.
 De la extradición pasiva. Esta norma se debe concordar con los Art. 440 y ss. Del CPP
que regulan la extradición pasiva.
 De los demás asuntos que las leyes les encomienden.
Tratándose de este tipo de tribunal, la competencia se determina en función de la materia.

Presidente de la Corte Suprema. Según el Art. 53 COT conoce en primera instancia, de las
siguientes materias:
 De las causas de amovilidad de los ministros de las Cortes de Apelaciones
 De las demandas civiles que se entablen contra uno o más miembros o fiscales judiciales
de las Cortes de Apelaciones para hacer efectiva su responsabilidad por actos cometidos
en el desempeño de sus funciones.
 De las causas de presas y demás que deban juzgarse con arreglo al derecho internacional.
 De los demás asuntos que las leyes entreguen a su conocimiento.
En este caso se conjugan tanto el fuero como la materia para fijar la competencia del tribunal.

Comentarios.
 Los tribunales accidentales o de excepción son tribunales de primera instancia. Esto
significa que lo resuelto por ellos es susceptible de ser impugnado por el recurso de
165
 apelación. El tribunal competente para conocer de esa apelación es la Corte de
Apelaciones o la Corte Suprema, de la cual el ministro o presidente forma parte.
 Tratándose de un Ministro de Corte de Apelaciones este se designa por turno. En cambio,
tratándose de un Ministro de la Corte Suprema este es designado por la propia Corte
Suprema. Tratándose de los presidentes de Cortes, le corresponderá a aquel ministro que
en ese momento este desempeñando la función de presidente de corte.
 No deben confundirse los tribunales accidentales o de excepción con la institución de las
visitas, ordinarias (Ministro visitador) o extraordinarias (Ministro en visita), pues en este
caso no se trata de un tribunal diferente. Art. 559 y ss. COT.

5. CORTES DE APELACIONES.
Concepto. Son tribunales superiores de justicia, de carácter ordinario y colegiado, que
funcionan en salas integradas por tres de sus miembros, y que por regla general conocen en
segunda instancia de los asuntos sometidos a su conocimiento.
Características.
a. Son ordinarios
b. Pertenecientes al poder judicial
c. Letrados
d. Colegiados. Funcionan en salas integradas por tres de sus miembros.
e. Perpetuos
f. Permanentes
g. Superiores.
h. De derecho
i. Por regla general constituyen tribunales de segunda instancia. Su competencia fundamen-
tal y definitoria es conocer de recursos de apelación contra sentencias de primera instan-
cia. Sin embargo, también pueden actuar como tribunales de primera o única instancia.

Materias que conocen. Competencia. Art. 63 COT. Las Cortes de Apelaciones son
tribunales de competencia común, es decir, desde el punto de vista de la materia, conocen de
cualquier clase de asuntos, civiles, penales familia, laborales, etc.
Por definición son tribunales de segunda instancia. Conocen fundamentalmente de los
recursos de apelación interpuestos contra sentencias de primera instancia. Esta es su competencia

166
fundamental o definitoria, sin embargo, también actúan como tribunales de primera o única
instancia.
La competencia de estos tribunales está regulada en el art. 63 COT. Según esta norma las
Cortes de Apelaciones conocen, por ejemplo:
a. En única instancia:
 De los recursos de casación en la forma que se interpongan respecto de sentencias dic-
tadas por los tribunales de letras de su territorio, de las que dicten sus ministros y por
las sentencias definitivas dictadas en primera instancia por los jueces árbitros.
 Del recurso de nulidad de los TOP de su territorio.
 De los recursos de queja contra jueces de letras, de policía local, jueces árbitros y ór-
ganos que ejerzan la jurisdicción dentro de su tribunal.
b. En primera instancia:
 Desafueros de senadores y diputados.
 Amparo y protección.
c. En segunda instancia:
 De las causas civiles, de familia y del trabajo (ojo con el trabajo) y de los actos no
contenciosos de que hayan conocido en primera los jueces de letras de su territorio ju-
risdiccional o uno de sus ministros.
 De las apelaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por un juez de
garantía.
d. De las consultas de las sentencias civiles dictadas por los jueces de letras.
e. De los otros asuntos que la ley encomiende.

Ámbito territorial. La regla general es que exista una Corte de Apelaciones por región. Sin
embargo, hay casos en que, por el tamaño de la región o por la cantidad de población, se
establecen más de una Corte de Apelaciones por región. El caso típico es lo que ocurre en la
región Metropolitana donde encontramos la Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte de
Apelaciones de San Miguel. En la Región de Biobío encontramos las Cortes de Concepción y
Chillán. En Chile en total existen 17 Cortes de Apelaciones. Art. 55 COT.

Composición.

167
 a. Las Cortes de Apelaciones están conformadas por un número variable de Ministros. Que
van desde 4 a 31 miembros. La Corte de Apelaciones de Valparaíso tiene 16 miembros. La
Corte de Apelaciones de Santiago tiene 31 miembros. Art. 56 COT.
b. Las Cortes de Apelaciones tienen un Presidente que duran un año en funciones a contar del
uno de marzo de cada año. El presidente se va turnando entre los ministros por orden de
antigüedad. El resto de sus miembros recibe la denominación de ministro (57).
c. En las Cortes de Apelaciones también encontramos:
 Fiscales Judiciales (entre 6 y 1, de acuerdo de la Corte, Valparaíso tiene tres). Estos
 tienen el rango de ministros, pero cumplen funciones diversas que se verán cuando se
 hable de los auxiliares de la función de justicia.
 Relatores (entre 2 y 22, Valparaíso 10, pero 11 a contar de 2011) (arts. 58 y 59 COT).
 Secretario, excepto la Corte de Santiago (3) y de San Miguel (2) (art. 60 COT).

Funcionamiento. De acuerdo con el Art. 66 COT las Cortes de Apelaciones pueden

funcionar en sala o en pleno.
a. En sala: Esta es la regla general. Cada sala está compuesta por tres ministros, excepto la
primera que puede estar compuesta por cuatro (tres ministros más el Presidente, para
quien es facultativo integrarla). Sin embargo, si hay retardo podrán formarse nuevas salas
con abogados integrantes y fiscales cuando haya retardo. Hay retardo cuando sumado el
número de causas en estado de tabla más las apelaciones que se deben ver en cuenta divi-
dido por el número el resultado es mayor a 100 (Art. 62 COT). La regla es que se conozca
en sala, a menos que se disponga por la ley lo contrario (algunos casos en que se conoce
por el pleno están en el artículo 66 COT). En todo caso, se entiende que la sala representa
para todos los efectos a la Corte en su totalidad. Su quórum de funcionamiento es de tres
miembros.
b. En Pleno. Es decir, por todo el tribunal. Solo en los casos en que se disponga expresamen-
te se procede de esta forma. Para su funcionamiento es necesaria la concurrencia de la
mayoría de los miembros de que se componga la Corte. Es el caso, por ejemplo, de los
desafueros de senadores y diputados la queja disciplinaria.
Desde el punto de vista de la extensión con que conocen pueden conocer en cuenta o previa
vista (68 COT).

168
 La forma de tomar acuerdos está en los artículos 72 y ss. COT.

6. CORTE SUPREMA

Concepto. Es un tribunal superior de justicia, de carácter ordinario y colegiado, y cuyas

principales funciones son velar por la correcta y uniforma aplicación de la ley y tutelar los
derechos y garantías fundamentales de las personas.

Características.
a. Son ordinarios.
b. Pertenecientes al Poder Judicial.
c. Letrados.
d. Colegiados. Funcionan en salas integradas por cinco de sus miembros.
e. Perpetuos.
f. Permanentes.
g. Superiores. Es el tribunal de mayor jerarquía dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
h. De derecho.
i. Es una corte de casación. Su competencia fundamental y definitoria es conocer de recur-
sos de casación en el fondo. Sin embargo, hay casos en los que actúa como tribunal de se-
gunda instancia.

Ámbito territorial. La Corte Suprema ejerce jurisdicción sobre todo el territorio de la

República. Tiene su sede en la capital. Art. 94 COT.

Composición. Art. 93 COT. La Corte Suprema Se compone de 21 ministros. Cinco de sus

miembros deben haber sido ajenos al poder judicial, es decir, no provienen de la carrera judicial.
Uno de ellos actúa como Presidente, el que es elegido por sus miembros, el que durará dos
años, sin que pueda ser reelegido. Los demás miembros se llaman ministros.
En la Corte Suprema encontramos también:
 Un secretario, que es un auxiliar de la administración de justicia.
 Un fiscal judicial, auxiliar de la administración de justicia,
 Un prosecretario

169
  Ocho relatores, Auxiliares de la administración de justicia. Los veremos.

Funcionamiento. La Corte Suprema funciona en salas especializadas o en pleno. Art. 95

COT.
a. En salas especializadas: Esta es la regla general. Funciona en tres salas o
extraordinariamente en cuatro, si así lo determina la Corte (no es necesario el retardo).
Cada sala tiene cinco miembros. El Presidente puede integrar cualquiera. La misma Corte
debe determinar por auto acordado cómo se distribuyen los ministros en cada sala, pero la
distribución no puede durar menos de dos años.
Las salas fijadas por el auto acordado de 31 de marzo de 2006 son: la civil, la penal, y la
constitucional y contencioso-administrativa. Extraordinariamente se agrega la laboral y
previsional (ordinariamente la conoce la civil). En el mismo auto acordado se determina
las materias que cada sala conoce.
b. Pleno: Esta situación es excepcional. Funciona al menos con once de sus miembros. Las
materias que debe conocer en plano están señaladas en el Art. 96 COT.

Materias que conocen. Competencia. Art. 63 COT. La Corte Suprema es un tribunal de

competencia común. Desde el punto de vista de la materia, conocen de cualquier clase de
asuntos, civiles, penales familia, laborales, etc.
Además, es un tribunal de casación. Conocen fundamentalmente de los recursos de casación
en el fondo. Sin embargo, también actúan como tribunales segunda instancia.
La competencia de este tribunal está regulada en los Art. 96 y 98 COT. Según esta norma las
Cortes de Apelaciones conocen:
a. En sala: (Art. 98)
 Recurso de casación en el fondo.
 Recurso de casación en la forma contra sentencias dictadas por las Cortes de Apelacio-
nes o tribunales arbitrales de segunda instancia en los casos en que estos árbitros ha-
yan conocido de los negocios de la competencia de dichas Cortes.
 Algunos tipos de recursos de nulidad en materia penal.
 Apelaciones de amparo y protección
 Recurso de revisión.
b. En pleno: (Art. 96)
170
  Apelaciones de desafuero de senadores y diputados.
 Informar las modificaciones a las leyes orgánicas relativas a la organización y atribu-
ciones de los tribunales de acuerdo con el art. 77 CPR.
 Conocer de las facultades disciplinarias, económicas y administrativas que las leyes le
asignan. En virtud de esto, pueden establecer la forma de funcionamiento de lo tribu-
nales y servicios judiciales, fijando los días y las horas de trabajo en atención a las ne-
cesidades del servicio.
 Hay casos especiales en los cuales los recursos de casación en el fondo y los recursos
de nulidad en materia penal deben ser conocidos en pleno. Lo que se busca es unifor-
mar la jurisprudencia.

B. TRIBUNALES ESPECIALES. CONCEPTO. CARACTERÍSTICAS

Concepto. Los tribunales especiales son aquellos a los cuales la ley encarga expresamente
el conocimiento de ciertos y determinados asuntos judiciales señalados en una ley especial. O
bien, aquellos a quienes les corresponde únicamente el conocimiento de ciertas y determinadas
materias que el legislador específicamente les ha encomendado en atención a la naturaleza del
conflicto o la calidad de las personas que en él intervienen.

Características. Los tribunales especiales presentan algunas características comunes:

a. Especiales. Lo que determina que se trate de un tribunal especial, es la existencia de una
ley especial que le otorgue competencia para conocer ciertos asuntos judiciales, ya sea de-
bido a la materia o de las personas involucradas.
b. Estos tribunales pueden pertenecer o no al poder judicial. De hechos son más los tribuna-
les que están fuera del poder judicial.
c. Estos tribunales se rigen, desde el punto de vista orgánico, por la ley especial que los esta-
blezca, y eventualmente por el COT. De acuerdo con el Art. 5 COT, aquellos que integran
el poder judicial, se rigen por el COT, sólo cuando la ley especial se remita expresamente
a él. En cambio, aquellos tribunales especiales que no integran el poder judicial quedan
sujetos a las disposiciones generales del COT.

171
 d. Por regla general son letrados. Por ejemplo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia está integrados por cinco miembros, tres de los cuales deben ser abogados, y dos licen-
ciados o con postgrados en ciencias económicas.
e. Por regla general son inferiores.

Tribunales Especiales que integran el Poder Judicial:

a. Juzgados de Familia (Ley N°19.968 del año 2004).
b. Juzgados de Letras del Trabajo (Libro V del Código del Trabajo).
c. Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional (Libro V del Código del Trabajo).
d. Tribunales Militares en tiempo de Paz (Código de Justicia Militar).

Tribunales Especiales que no integran el Poder Judicial:

a. Juzgados de Policía Local. Organización y atribuciones se encuentran en la Ley N°
15.231 (23/05/1978) y el procedimiento en la Ley 18.287 (07/02/1984).
b. Juzgados Militares en Tiempo de Guerra. Código de Justicia Militar.
c. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Ley N° 19.911).
d. Tribunal Tributario y Aduanero. Antes, el Director Regional del Servicio de Impuestos In-
ternos y el Director del Servicio Nacional de Aduanas debían conocer de algunos asuntos
que ahora la ley encomienda al Tribunal (Ley N° 20.322).
e. Tribunal Constitucional. Capítulo VIII CPR (art.92 a 94, introducido por la Ley N°
20.050, 26/08/2005). LOC N° 17.997, modificado por la Ley N º 20.381.
f. Tribunal Calificador de Elecciones. Y los Tribunales Electorales Regionales.

1. TRIBUNALES DE FAMILIA

Concepto. Son tribunales especiales, que están conformados por uno o más jueces con
competencia en un mismo territorio jurisdiccional, que actúan y resuelven unipersonalmente y en
primera instancia, los asuntos de familia sometidos a su conocimiento.
Características.
a. Son especiales
b. Pertenecientes al Poder Judicial
c. Letrados
172
 d. Unipersonales. No obstante que pueden estar conformados por mas de un juez. El Art. 3
de la Ley N° 19.968 señala que “Cada juez ejercerá unipersonalmente la potestad
jurisdiccional respecto de los asuntos que las leyes encomienden a los juzgados de
familia”.
e. Perpetuos
f. Permanentes
g. Inferiores
h. De derecho
i. Son tribunales de primera instancia.

Materias que conocen. Competencia. Art. 8 Ley N° 19.968 Los Tribunales de Familia son
tribunales de competencia especial, pues conocen de causas de familia. Esta competencia está
señalada en el Art. 8 de la ley. Según esta norma los Tribunales de Familia conocerán, por
ejemplo:
a. Con relación a los niños, niñas y adolescentes: cuidado personal y relación directa y regu-
lar, derecho de alimentos y patria potestad.
b. Acciones de filiación y adopción.
c. En relación con el matrimonio: separación judicial, nulidad y divorcio.
d. Causas por violencia intrafamiliar.
e. Medidas de protección de niños, niñas y adolescentes.

Ámbito territorial. La regla general es que exista un Tribunal de Familia por comuna y que
en las comunas más grandes este esté conformado por más de un juez. En Viña del Mar hay un
tribunal con siete jueces con competencia en Viña y Concón y tienen rango de juzgado asiento de
Corte. En Valparaíso hay un tribunal con nueve jueces con competencia en Valparaíso y Juan
Fernández.

Composición. En los Tribunales de Familia encontramos, un administrador del tribunal y

unidades administrativas. También encontramos un Consejo Técnico. El Consejo Técnico es un
órgano colegiado encargado de asesorar, individual o colectivamente, a los jueces en el análisis y
mejor comprensión de los asuntos sometidos a su conocimiento, fundamentalmente en las
materias indicadas en el Art. 5 de la Ley N° 19.968 En cada juzgado habrá un consejo técnico
173
interdisciplinario integrado por profesionales especializados en asuntos de familia e infancia.

2. JUZGADOS DE LETRAS DEL TRABAJO.

Concepto. Son tribunales especiales, que están conformados por uno o más jueces con
competencia en un mismo territorio jurisdiccional, que actúan y resuelven unipersonalmente y en
única, los asuntos laborales sometidos a su conocimiento.
Fueron creados por la Ley N° 20.022 del año 2005. Se rigen por el Libro V del Código del
Trabajo.
Características.
a. Son especiales.
b. Pertenecientes al Poder Judicial.
c. Letrados.
d. Unipersonales. No obstante que pueden estar conformados por más de un juez. Art. 419
del Código del Trabajo.
e. Perpetuos.
f. Permanentes.
g. Inferiores.
h. De derecho.
i. Son tribunales de única instancia. En el nuevo procedimiento laboral no hay apelación,
sino que existe el recurso de nulidad.

Materias que conocen. Competencia. Art. 420 Código del Trabajo. Los Juzgados de
Letras del Trabajo son tribunales de competencia especial, pues conocen de causas laborales. Esta
competencia está señalada en el Art. 420 del libro V del Código del Trabajo. Según esta norma
los Juzgados de Letras del Trabajo conocerán, por ejemplo:
a. Las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas
laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o co-
lectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral;
b. Las cuestiones derivadas de la aplicación de las normas sobre organización sindical y ne-
gociación colectiva que la ley entrega al conocimiento de los juzgados de letras con com-
petencia en materia del trabajo;
174
 c. Las cuestiones y reclamaciones derivadas de la aplicación o interpretación de las normas
sobre previsión o seguridad social;

Ámbito territorial. Por regla general existe un Juzgado de Letras del Trabajo por comuna o
agrupación de comunas y, en las comunas más grandes, este está conformado por más de un juez.
Por ejemplo, en Valparaíso hay un Juez de Letras del Trabajo con tres jueces, los que tienen
competencia sobre las comunas de Valparaíso, Juan Fernández, Viña del Mar y Concón.

Composición. El Art. 418 del Código del Trabajo hace aplicables a estos tribunales las
normas del COT referidas a los tribunales penales en lo que se refiere a: comité de jueces, juez
presidente, administradores de tribunales y organización administrativa de los juzgados.

3. JUZGADOS DE COBRANZA LABORAL Y PREVISIONAL.

Concepto. Características. El concepto y las características de este tribunal son

fundamentalmente las mismas que las de los Juzgados de Letras del Trabajo. También fueron
creados por la Ley N° 20.022 del año 2005, y están regidos por el Libro V del Código del
Trabajo. Art. 416 CT.
Este Código establece la creación de estos tribunales solo en ciertas localidades del país:
Valparaíso, Concepción, Santiago y San Miguel. De esta manera lo que ocurre es que en estas tres
regiones las materias laborales se distribuyen entre Juzgados de Letras del Trabajo y los Juzgados
de Cobranza Laboral y Previsional. En las demás regiones las materias propias de los Juzgados
de Cobranza Laboral y Previsional las conoce el Juez de Letras del Trabajo.

Materias que conocen. Competencia. Art. 421 Código del Trabajo

a. Juicios ejecutivos laborales, regulados 463 y ss. del Código: “Los juicios en que se de-
mande el cumplimiento de obligaciones que emanen de títulos a los cuales las leyes labo-
rales y de previsión o seguridad social otorguen mérito ejecutivo”
b. Especialmente, la ejecución de todos los títulos ejecutivos regidos por la Ley Nº 17.322,
relativa a la cobranza judicial de imposiciones, aportes y multas en los institutos de previ-
sión.
c. Ejecución sentencias definitivas del Juez de Letras del Trabajo.   
175
 Composición. El Art. 418 CT hace aplicables a estos tribunales las normas del COT referidas
a los tribunales penales en lo que se refiere a: comité de jueces, juez presidente, administradores
de tribunales y organización administrativa de los juzgados. En este último aspecto las unidades
son casi las mismas, solo que tiene una de liquidación y no tienen de sala.

TRIBUNALES ARBITRALES

CONCEPTO DE ARBITRAJE
En términos generales el arbitraje es un método alternativo de resolución de conflictos por el
cual las partes deciden sustraer la controversia de la justicia ordinaria y entregar su resolución a
un sujeto privado que se llama árbitro.

CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE

Tiene un carácter complejo. Se trata de una institución donde se mezclan elementos de
Derecho privado y Derecho público56. Más precisamente, concurren conjuntamente elementos
contractuales y procesales57. El arbitraje tiene su origen y fundamento en el convenio arbitral, de
carácter contractual. Además, el arbitraje supone en gran medida, una serie o secuencia de actos
desarrollados progresivamente por las partes y por el árbitro, con el objeto de resolver mediante
una sentencia o laudo arbitral el conflicto jurídico. Además, muchas veces requiere la
intervención de la justicia estatal. Es decir, es en gran medida un proceso.

NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE

En doctrina se discute sobre la naturaleza o carácter jurídico del arbitraje. Más concretamente
si constituye o no ejercicio de la jurisdicción. Esta discusión no es solo teórica, sino que tiene
importancia práctica para interpretar y resolver una serie de cuestiones en materia arbitral. Hay al
menos tres posturas:
 Tesis contractual o negocial. Esta postura pone su acento en el origen contractual del
arbitraje, y en consecuencia considera a este como un acto o negocio jurídico de carácter
privado o contractual. Según algunos sería asimilable a un contrato. Para la mayoría, se

56
ROMERO SEGUEL, arbitraje interno y comercial internacional, p. 127.
57
VÁSQUEZ PALMA, Arbitraje en Chile análisis crítico, pp. 15 y 16.
176
 trataría simplemente de un contrato de arbitraje.
 Tesis jurisdiccional o procesal. Esta postura pone su acento en la función del árbitro y en
los efectos del laudo arbitral. En consecuencia, se considera que el árbitro al resolver el
conflicto estaría ejerciendo jurisdicción. Además, el laudo, al igual que la sentencia de un
juez, produce cosa juzgada. Por estas razones el arbitraje no sería otra cosa que
jurisdicción.
 Tesis mixta o ecléctica. Esta postura reconoce la concurrencia de ambos aspectos en el
arbitraje sin excluir ninguno de ellos.

Situación en Chile. En Chile para la mayoría de la doctrina y jurisprudencia el arbitraje tiene

una naturaleza jurisdiccional. Esta postura obedece a una tradición histórica que vendría del
derecho español, y antes del Derecho visigodo. Luego, en las primeras legislaciones arbitrales
nacionales se mantuvo esta tradición (COT y CPC). Además, existen algunas razones de texto:
 Los art. 5 y el 222 COT se refieren a los árbitros como jueces y, para quienes defienden
esta doctrina, esto sería suficiente para constatar que en nuestro ordenamiento jurídico a
los árbitros se les considera como órganos jurisdiccionales.
 Art. 82 CPR somete a los árbitros al control disciplinario de la CS.
 Los árbitros, al igual que los jueces, están sujetos a similares recursos, similares causales
de inhabilitación, etc.
El único elemento discordante es la Ley N° 19.971, sobre arbitraje comercial
internacional. Esta ley toma un modelo internacional, el de la UNCITRAL (Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI por sus siglas en español),
claramente contractual. Esto hace que, si tomamos estas normas incorporándolas al análisis, la
característica de jurisdiccional de los árbitros por lo menos podría quedar en entredicho.
Ya dijimos que esta discusión tiene importancia en varias cuestiones prácticas. Hay una
que es especialmente relevante relativa a si el arbitraje forzoso es o no constitucional. Esto
porque si consideramos que los árbitros no ejercen jurisdicción, entonces el arbitraje forzoso
debiese ser considerado inconstitucional, pues no se les daría a las partes ninguna opción de
acceder a la jurisdicción. Por el contrario, si consideramos al arbitraje como jurisdicción, el
arbitraje forzoso no sería inconstitucional en el aspecto referido al acceso a la justicia (sí podría
serlo en lo referido al acceso económico).

177
 Opinión del profesor Peña: calificar al arbitraje como jurisdiccional o contractual resulta
inútil. Basta considerar simplemente al arbitraje como una institución autónoma con una
naturaleza compleja, en la que concurren aspectos contractuales y procesales.
Resulta innegable la relevancia que tiene el aspecto contractual en materia de arbitraje,
referido fundamental, aunque no exclusivamente, al convenio arbitral. Sin embargo, resulta
igualmente innegable que la institución del arbitraje es fundamentalmente procesal. El arbitraje
supone en gran medida una serie o secuencia de actos desarrollados progresivamente por las
partes y el árbitro, con el objeto de resolver mediante la decisión de este último el asunto
sometido a su decisión. Atendido este doble carácter concurrente, estimamos que calificar al
arbitraje como privado o jurisdiccional no resulta mayormente provechoso.
Al adoptar alguna de las posiciones contractual o jurisdiccional, la necesaria coherencia
argumentativa nos lleva a desconocer o desatender el otro aspecto concurrente. Por esta razón,
creemos que resulta mejor y tiene más potencia explicativa no desconocer ninguno de los
aspectos convencionales y procesales del arbitraje y utilizarlos ahí donde fueren pertinentes para
la interpretación de las diversas normas.

FUNDAMENTO DEL ARBITRAJE. El fundamento del arbitraje se encuentra en la autonomía

de la voluntad de las partes. Es el aspecto fundamental y más relevante. Es por voluntad de las
partes involucradas que estas deciden sustraer el asunto del conocimiento de la justicia ordinaria
y entregarlo al conocimiento de un árbitro. Esta voluntad se concreta en el convenio arbitral, el
cual es la llave del arbitraje.
Este fundamento se ve debilitado en Chile en el caso del arbitraje forzoso.

VENTAJAS DEL ARBITRAJE. RAZONES PARA RECURRIR AL ARBITRAJE.

1. Rapidez. En principio, los juicios arbitrales suelen resolverse en menos tiempo que otro
tipo de juicios. La rapidez depende de la naturaleza y complejidad del conflicto, así como
la voluntad de las partes y la experiencia del árbitro. Muchas veces puede ocurrir, por di-
versas razones, que un arbitraje se demore mucho tiempo. Sin embargo, tendencialmente
el arbitraje suele ser más rápido que la justicia ordinaria. Sobre todo, porque no se utilizan
recursos ante tribunales superiores. Solo existe como medio de impugnación la acción de
nulidad.
178
 2. Flexibilidad. En el arbitraje existen mayores posibilidades de que el proceso arbitral sea
configurado y determinado por las partes y por el árbitro. De esta manera, se puede adap-
tar de mejor manera a las circunstancias y características del conflicto objeto de la contro-
versia. Se pueden establecer plazos, formas de notificación, procedimientos, etc.
3. Especialización y experiencia del árbitro. El arbitraje permite a las partes que estas pue-
den elegir a una persona que tenga experiencia y sea experta, tanto en el arbitraje mismo,
como en la materia objeto del mismo. Esto es especialmente relevante en aquellas mate-
rias civiles y comerciales de alta complejidad técnica. Por ejemplo, propiedad intelectual,
inversiones, comercio marítimo, construcción, energía, etc.
4. Confidencialidad. A diferencia de la justicia civil, que por definición es pública y está
sujeta al principio de publicidad. El arbitraje es privado, lo que permite que el conflicto
jurídico se mantenga en reserva y no sea de conocimiento público.
5. Inmediación. Alejandro Romero y José Ignacio Díaz Villalobos. En relación al proceso
civil actual, permite una mayor inmediación entre el árbitro y las partes. Esta ventaja de-
bería desaparece con la próxima reforma al proceso civil que establece procedimientos
orales, los que permite la inmediación.

DESVENTAJA DEL ARBITRAJE. El arbitraje tiene un gran “pero”, y es que se trata de un medio
costoso. Pues, en el arbitraje son las partes quienes deben pagar al árbitro. A diferencia de la jus-
ticia civil que es gratis (sin perjuicio que en ambos casos deba pagarse los honorarios de los abo-
gados y demás sujeto que intervienen).
Por esta razón, es el medio más eficiente de resolución de conflicto de grandes corpora-
ciones, o tratándose de juicios especialmente grandes y complejos. En este sentido, puede afir-
marse con seguridad que los grandes juicios, y las causas de mayor relevancia económica son re-
sueltos por medio del arbitraje. Tratándose de causas más pequeñas, suele no ser el medio más
adecuado.
Sin embargo, respecto de esta desventaja es necesario hacer dos comentarios o matizacio-
nes.
 Una tendencia relevante a nivel comparado consiste en cobrar tasas judiciales a las per-
sonas por usar la administración de justicia. De hecho, esta posibilidad fue considerada en
los estudios de la reforma procesal civil. Si esta tendencia se convierte en predominante,
la supuesta ventaja del arbitraje debería desaparecer o al menos, perder relevancia. A esto
179
 debe agregarse algunas experiencias comparadas de arbitraje estatal, también financiado
por el estado.
 Aunque es cierto que el honorario del árbitro encarece el arbitraje, lo cierto es que a su
vez la rapidez en la resolución de conflicto también permite ahorrar dinero. Por esta
razón, se podría afirmar que esta supuesta desventaja se ve en alguna medida neutralizada
por los beneficios económicos que supone una resolución más rápida.

REGULACIÓN. El arbitraje interno o doméstico se encuentra regulado en el Título IX del

COT, en los art. 222 y ss., referido a los jueces árbitros. También es relevante el art. 5. Estas
normas se refieren fundamentalmente a aspectos orgánicos. El arbitraje también se encuentra
regulado en el Libro III del CPC, Título XVIII, art. 628 y ss. Estas normas se refieren
fundamentalmente al procedimiento arbitral.
El arbitraje comercial internacional se encuentra regulado en una ley especial, la Ley N°
19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional (LACI).
También hay otras normas especiales, como el juicio de partición de los art. 1317 y ss. del CC
y los art. 645 y ss. del CPC.

TRIBUNALES ARBITRALES Y JUECES ÁRBITROS.

El punto de partida para el estudio del arbitraje es el art. 5 COT. Es a partir de este artículo
que se formula la primera gran clasificación de los tribunales en Chile, entre tribunales
ordinarios, especiales y arbitrales:
1. Tribunales ordinarios: son aquellos a los que les corresponde el conocimiento de todos los
asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, siempre que no
estén entregados al conocimiento de un tribunal especial o arbitral (CS, CA, JLC, TG,
TOP, etc.).
2. Tribunales especiales: son aquellos a los que les corresponde el conocimiento de ciertas
materias específica señaladas en la ley.
3. Los tribunales arbitrales son aquellos servidos por jueces árbitros. El art. 222 del COT
define a los jueces árbitros como los jueces nombrados por las partes o por la autoridad
judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso.
Esta definición tiene como crítica que sería incompleta, pues los árbitros no solo pueden
ser nombrados las partes o la autoridad judicial en subsidio, sino también por el causante en el
180
caso del art 1324 del Código Civil, y también porque, según algunos autores, puede ser designado
por la ley.

DIFERENCIAS QUE EXISTEN ENTRE LOS TRIBUNALES ARBITRALES Y EL RESTO DE LOS

TRIBUNALES. Las más relevantes son:

1. Los jueces son funcionarios públicos y, como tales, son remunerados por el Estado. En
cambio, los árbitros no son funcionarios públicos, son sujetos privados, y son remune-
rados por las partes. Generalmente las partes acuerdan el honorario con el árbitro y se les
paga durante el arbitraje (al comienzo o al final). En el caso de que se trate de una parti-
ción, se fija en la sentencia, si es que no hay acuerdo.
2. En general, excluyendo los casos de arbitraje forzoso, el árbitro obtiene competencia a
partir de la voluntad de las partes, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los tri-
bunales donde la competencia viene dada directamente por la ley.
3. Todos los tribunales arbitrales son accidentales y temporales. Es decir, solo se constitu-
yen para casos en los que se requiere su intervención y tienen fijado un plazo para el ejer-
cicio de su función. Los demás tribunales son perpetuos y generalmente permanentes.
4. En materia jurisdiccional opera el derecho al juez natural del art. 19 N° 3 Inc. 4 CPR.
En cambio, en materia arbitral no opera, pues el tribunal arbitral no existe antes de que
sea nombrado el árbitro.
5. Los jueces árbitros no tienen imperio, esto implica que no tienen la facultad de disponer
directamente del uso de la fuerza pública ni de medidas compulsivas. Este rasgo, junto
con el nombramiento por las partes, es el rasgo más definitorio del arbitraje. Los límites
de esta facultad de imperio son discutidos.

I. CLASIFICACIONES O TIPOS DE ARBITRAJE

1. En relación con las facultades del árbitro, se distingue entre arbitraje de Derecho, arbitraje
de equidad y arbitraje mixto. Art. 223 COT. Se toman en cuenta dos potestades del árbitro:
cómo debe fallar el árbitro y, segundo, cómo debe tramitarse el juicio.
 Arbitraje de derecho. Es aquel en el cual el árbitro debe fallar con arreglo a la ley y se
someterá, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a
las reglas establecidas para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deduci-
da.
181
  Arbitraje de equidad. En este caso al árbitro se le llama árbitros arbitrador o amiga-
ble componedor. El arbitraje de equidad es aquel en que el árbitro debe fallar obedecien-
do a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estará obligado a guardar en sus
procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto
constitutivo del compromiso, y si éstas nada hubieren expresado, a las que se establecen
para este caso en el Código de Procedimiento Civil. Para poder dar a un árbitro facultades
de arbitrador, las partes deben ser mayores de edad y libremente poder administrar sus
bienes, art. 224 COT.
 Arbitraje Mixto. En este árbitro mixto que en cuanto al fondo es un árbitro de Derecho
y en cuanto al procedimiento es un árbitro arbitrador. Es decir, en cuanto al fondo debe
fallar con arreglo a la ley, y en cuanto al procedimiento, no estará obligado a guardar otras
reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si
éstas nada hubieran expresado, a las que se establecen para este caso en el Código de Pro-
cedimiento Civil. Acá en principio también es necesario que quien dé esta facultad sea
mayor de edad y libre administrador de sus bienes; sin embargo, el tribunal puede autori-
zar la concesión de estas facultades mixtas aun cuando haya incapaces en el juicio, si hay
manifiesta conveniencia de que así sea (224 inc. 2º COT).
2. En relación con la materia sometida a arbitraje se distingue entre: arbitraje forzoso, volun-
tario y prohibido. Art. 227 y ss. COT.
 El arbitraje forzoso: es aquel que versa sobre materias que de acuerdo a la ley solo pue-
den ser resueltas por jueces árbitros, siendo incompetentes los tribunales ordinarios o es-
peciales para conocer de esos asuntos.
Desde un punto de vista procesal, calificar una materia como de arbitraje forzoso implica
una regla de atribución de competencia debido a la materia al árbitro, que priva al juez or-
dinario de la posibilidad de conocer ese conflicto. Como es una regla de competencia ab-
soluta (materia), si se reclama esa cuestión ante la justicia ordinaria, el juez debe declarar
de oficio su incompetencia.
Los casos de arbitraje forzoso están el art. 227 del COT.
a. La liquidación de una sociedad conyugal, una sociedad colectiva, en comandita civil y
las comunidades. En el tema de la sociedad conyugal, sin embargo, desde la ley
19.947 puede ser liquidada por el tribunal que conoce la separación, la nulidad y el di-

182
 vorcio (juez de familia), si es que hay acuerdo de las partes en este sentido. No suele
ocurrir.
b. La partición de bienes. Ejemplo muy relevante.
c. Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquida-
dor de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas. Hay excepciones
a esto: la cuenta del administrador regido por la ley de copropiedad inmobiliaria se
rinde ante el juzgado de policía local (artículo 33 letra c), ley 19537)
d. Las diferencias entre socios de una sociedad anónima, de una sociedad colectiva o en
comandita comercial, o entre asociados de una participación del art, 415 del Código
de Comercio.
Esta norma hay que entenderla matizada por el art. 125 de la ley 18046 de S.A: “El
arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el
demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y
someterlo a la decisión de la justicia ordinaria (se anula el carácter forzoso del
arbitraje). Este derecho no podrá ser ejercido por los directores, gerentes,
administradores y ejecutivos principales de la sociedad. Tampoco por aquellos
accionistas que individualmente posean, directa o indirectamente, acciones cuyo valor
libro o bursátil supere las 5.000 unidades de fomento, de acuerdo con el valor de dicha
unidad a la fecha de presentación de la demanda”. (Es decir, se les da este derecho a
las posibles partes débiles o minoritarias en la sociedad anónima).
e. Hay que tener presente, además, que, de acuerdo con la jurisprudencia, las diferencias
entre los socios y la sociedad también caben dentro de esta causal.
f. Los conflictos derivados del contrato de seguro, de acuerdo con el art. 543 del CC.
Modificado por la ley 20.667 de 9 de mayo de 2013.
Art. 543. Solución de conflictos. Cualquier dificultad que se suscite entre el asegura-
do, el contratante o el beneficiario, según corresponda, y el asegurador, sea en relación
con la validez o ineficacia del contrato de seguro, o con motivo de la interpretación o
aplicación de sus condiciones generales o particulares, su cumplimiento o incumpli-
miento, o sobre la procedencia o el monto de una indemnización reclamada al amparo
del mismo, será resuelta por un árbitro arbitrador, nombrado de común acuerdo
por las partes cuando surja la disputa. Si los interesados no se pusieren de acuerdo
en la persona del árbitro, éste será designado por la justicia ordinaria y, en tal caso, el
183
árbitro tendrá las facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento, debiendo dictar
sentencia conforme a derecho.
En ningún caso podrá designarse en el contrato de seguro, de antemano, a la persona
del árbitro.
En las disputas entre el asegurado y el asegurador que surjan con motivo de un
siniestro cuyo monto sea inferior a 10.000 unidades de fomento, el asegurado po-
drá optar por ejercer su acción ante la justicia ordinaria.
De acuerdo con el art. 228, fuera de estos casos no hay más arbitrajes forzosos. Art.
228. Fuera de los casos expresados en el artículo precedente, nadie puede ser obliga-
do a someter al juicio de árbitros una contienda judicial.
Que haya arbitraje forzoso no significa que las partes no puedan resolver directamente
el asunto, simplemente implica que, si no se ponen de acuerdo, debe recurrirse a este
arbitraje.
La principal característica del arbitraje forzoso que lo diferencia del voluntario es que
en este caso no hay convenio arbitral, no hay, porque no es necesario, un acuerdo de
las partes para llevar un asunto a la justicia arbitral. Acá esto lo impone la ley. Por esta
razón la jurisdicción del árbitro proviene directamente de la ley.
Cuestionamientos al arbitraje forzoso. El arbitraje forzoso se ha cuestionado en
doctrina pues se considera que sería inconstitucional. En el fondo se impide a las per-
sonas recurrir a la justicia ordinaria.
El arbitraje forzoso es una reminiscencia histórica, y se explica pues cuando se dicta-
ron las primeras leyes chilenas sobre la materia no existía tanta conciencia sobre las
cuestiones de acceso y constitucionalidad. En EL Derecho Comparado desde hace bas-
tante tiempo se rechaza este tipo de arbitraje por considerarse inconstitucional, pues
impide el acceso a la justicia (en España se declararon inconstitucionales y la actual
ley de arbitraje de 2003 eliminó el arbitraje forzoso. En Italia también se ha declarado
inconstitucional muchas veces el arbitraje forzoso).
Se debe recordar que lo más característico de los MASC es su voluntariedad. Incluso
si entendemos que el arbitraje es jurisdiccional, puede caber alguna duda sobre su
constitucionalidad, pues hay que pagarlo y en la práctica una persona que no tenga re-
cursos no puede acceder al arbitraje.

184
 En doctrina comparada también se rechaza este tipo de arbitraje. En Chile ocurre lo
mismo. EDUARDO JEQUIER se manifiesta por su inconstitucionalidad en su artículo El
arbitraje forzoso en Chile (un examen de constitucionalidad en el ordenamiento jurí-
dico chileno por ser una manifestación arbitraria de discriminación. Esto, en tanto
afectaría fundamentalmente el acceso a la justicia.
En igual sentido se manifiesta ALEJANDRO ROMERO y MARÍA FERNANDA VÁSQUEZ
PALMA.
 Arbitraje voluntario: es aquel que versa sobre materias que las partes libremente han de-
cidido someter a arbitraje. Es la regla general, pues la mayoría de las veces que se recurra
al arbitraje será por la voluntad de los interesados, esto se manifiesta mediante un conve-
nio arbitral que pueden ser un compromiso o una cláusula compromisoria. En este caso la
jurisdicción de árbitro proviene de este acuerdo de las partes.
 Arbitraje prohibido: Se trata de materias que de acuerdo con la ley no pueden ser some-
tidas a arbitraje. Esto porque se entiende que hay un interés público comprometido, que
hace que sea recomendable que el asunto sea conocido por un tribunal estatal. Los casos
de arbitraje prohibido están en los art 229 (alimentos y separación de bienes entre cónyu-
ges) y 230 (causas criminales, policía local, las suscitadas entre representante legal y re-
presentado, aquellas donde deba ser oído el fiscal judicial art 357 COT).
Jurisprudencialmente se ha determinado en general que no procede el arbitraje respecto de
juicios laborales (salvo en materia colectiva), hay posiciones doctrinales que dicen que tampoco
procedería respecto a los juicios de arrendamiento de predios urbanos, extinción de una propie-
dad minera.
3. En relación con la extensión o ámbito del arbitraje. Acá se habla de arbitraje interno y co-
mercial internacional. Las normas del COT y CPC son normas antiguas, no innovadoras y por
lo mismo no contemplan la posibilidad del arbitraje internacional. Sin embargo, con los años
aparece como evidente la necesidad de regular el arbitraje internacional que tiene situaciones
distintas del nacional. Esta es la clasificación que se usa para organizar el curso.
La importancia de esta clasificación se relaciona en nuestro país con la ley arbitral aplicable
(lex arbitri).

185
  Arbitraje interno o doméstico: Es aquel en que el conflicto no tiene elementos de inter-
nacionalidad en el conflicto. Por esta razón, el arbitraje se desarrolla en Chile conforme al
Derecho interno. Este se rige por las normas del COT y del CPC.
 Arbitraje internacional: Es aquel en el que el conflicto objeto del arbitraje tiene un com-
ponente que es extraterritorial, es decir, tiene relación con más de un Estado. Por ejemplo,
el lugar de celebración, el domicilio de las partes, el lugar donde se encuentra el objeto
del contrato, etc. Los arbitrajes más comunes son los arbitrajes comerciales internacio-
nales. Estos arbitrajes pueden tener su sede en Chile o en el extranjero. Este arbitraje se
rige por la LACI.
En Chile durante mucho tiempo no se tuvo regulación del arbitraje internacional, ahora sí,
gracias a la ley 19.971, que toma como base la Ley Modelo de la UNCITRAL o CNUDMI, que
es la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional. Esta comisión
estableció esta ley modelo buscando que los distintos países tuvieran una regulación lo más pare-
cida posible. Técnicamente hay dos opciones: regular conjuntamente el arbitraje internacional y
nacional o hacer convivir dos legislaciones. La segunda opción es la más compleja. En España,
existe un régimen unitario. Los procesos de reforma en Chile parecen mantener la dualidad que
ha existido hasta ahora.
El arbitraje internacional es más complejo pues tiene más vicisitudes que el nacional. Te-
nemos el tema de la arbitrabilidad, que dice relación con la posibilidad de cumplir en determina-
dos países determinados fallos; cada país considera cosas distintas como arbitrables o no arbitra-
bles; otra cosa sería la vinculación del arbitraje con los países, el idioma, el lugar donde se en-
cuentran los medios de prueba, la ley de fondo aplicable, etc.
4. En relación con la sede del arbitraje se distingue entre:
 Arbitraje nacional. Es aquel que se desarrolla en territorio nacional e acuerdo a la ley
chilena.
 Arbitraje internacional o extranjero. Es aquel cuya sede se encuentra fuera del
territorio de la república.
La sede de arbitraje es muy relevante pues permite determinar muchas cuestiones como el
procedimiento, la ley arbitral (lex arbitri), la ley de fondo aplicable, etc. Aunque esto puede ser
modificado por acuerdo de las partes.

186
5. En relación con la administración del arbitraje se distingue entre: arbitraje institucional y
arbitraje ad hoc.
 Arbitraje institucional: es aquel en que la administración del arbitraje queda a cargo de
una institución especializada. En este caso el árbitro sigue siendo una persona natural
(nuestro ordenamiento no permite arbitraje de persona jurídica) sólo que hay una institu-
ción encargada de los elementos accesorios del arbitraje, esta institución fija modelos de
procedimiento, establece de forma predeterminada honorarios y ofrece una lista de árbi-
tros todos ellos especialmente calificados. Con el arbitraje institucional se busca hacer
más eficiente el arbitraje, además de dar más garantías de seriedad y de rapidez. Esto es
común en todo el mundo, todas las ciudades importantes tienen centros de arbitraje.
En Chile arbitraje institucional no tiene reconocimiento legal, sin embargo, hay institucio-
nes que ofrecen estos servicios, la principal es el Centro de arbitraje y mediación de la cá-
mara de comercio de Santiago. También el Centro Nacional de Arbitrajes. En Valparaíso
también hay uno que es el Centro arbitraje y mediación de la cámara de comercio de Val-
paraíso. Lo normal es que a estos centros se acceda a través de la incorporación a los con-
tratos de “clausulas modelo”, que son clausulas compromisorias que siguen un modelo
que estas mismas cámaras ofrecen. Estos modelos normalmente establecen un arbitraje
mixto y que las partes deben nombrar un árbitro dentro de la lista que tiene la misma cá-
mara y que si no lo designan las partes lo hará el mismo centro. Ofrece rapidez y eficien-
cia, los honorarios están predeterminados.
 Arbitraje ad hoc: es un arbitraje en que la administración del arbitraje propiamente tal
queda en manos del mismo árbitro. Así este árbitro será el que determine sus honorarios o
el que los discuta y realice todas las cuestiones anexas al arbitraje. Esta es la regla gene-
ral.

II. FUENTES DEL ARBITRAJE

Cuando se habla de fuentes del arbitraje, se hace referencia al factor o al elemento que
determina que un determinado asunto deba ser conocido por jueces árbitro y no por los tribunales
ordinarios. No es lo mismo la fuente del arbitraje que quién nombra al árbitro. Una cosa es qué
determina que un determinado asunto sea conocido por los árbitros y otro es quién designa a ese
árbitro. En Chile las fuentes son solo dos:

187
 1. La ley. La ley que es fuente del arbitraje en aquellos casos de materia de arbitraje forzoso.
En estos casos la voluntad de las partes es irrelevante, pues sí o sí deben ser conocidos por
jueces árbitros.
2. El acuerdo de las partes o convención arbitral. El acuerdo de las partes es fuente de ar-
bitraje en todas aquellas materias de arbitraje voluntario. Este acuerdo se materializa por
medio de un convenio arbitral. En Chile, de acuerdo a la doctrina nacional, el convenio
arbitral puede ser de dos tipos: el compromiso y la clausula compromisoria.
No hay otras fuentes de arbitraje. La autoridad judicial no es fuente de arbitraje, la voluntad del
causante tampoco.

Funciones esenciales del convenio arbitral. En doctrina se estima que el convenio arbitral
debe cumplir cuatro funciones esenciales:
 Producir efectos obligatorios entre las partes;
 Excluir la intervención de los tribunales estatales;
 Conferir a los árbitros la facultad para fallar el conflicto;
 Permitir la puesta en marcha del proceso arbitral.

Características. Se trata de un acto jurídico complejo, pues produce efectos sustanciales y

procesales.

III. EL COMPROMISO
CONCEPTO. ALEJANDRO ROMERO SEGUEL define el compromiso como un contrato
solemne por el cual las partes someten determinados litigios actuales a la decisión de los árbitros
determinados. Por su parte, AYLWIN en una línea similar, lo define como una convención por la
cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos presentes o futuros al conocimiento de la
jurisdicción ordinaria y lo someten al fallo de ciertos árbitros que designan.
A partir de este concepto se desprenden tres cuestiones estrechamente relacionadas entre
sí: el compromiso supone un acuerdo de voluntades; ese acuerdo se refiere a llevar el conflicto a
arbitraje; las partes nombran al árbitro.

NATURALEZA O CARACTERÍSTICAS DEL COMPROMISO.

188
  El compromiso es un contrato. La principal diferencia entre la definición de AYLWIN y
la de Romero, está en que uno la define como convención y el otro como contrato.
AYLWIN hace mucho hincapié en que el compromiso no genera propiamente obligaciones
y por eso es una convención y no un contrato. La mayoría de los autores, sin embargo,
entiende que el compromiso si genera una obligación, que es la de someterse al arbitraje y
que, por lo mismo, es posible hablar de un contrato y no sólo de una convención.
 Es un contrato solemne. Según el art 234 COT, el compromiso es un acto solemne y esa
solemnidad consiste en que el compromiso deberá constar por escrito y debe contener
ciertas menciones específicas.
 Es un contrato intuito personae: Es decir, la consideración de la persona, en este caso
del árbitro, resulta esencial para contratar. Es por esta razón, que en el compromiso puede
terminar por cualquier cuestión referida a la persona del árbitro: no acepta el cargo,
fallece, cae en incapacidad, cae en alguna inhabilidad, renuncia, etc.

REQUISITOS O MENCIONES DEL COMPROMISO.

1. Nombre y apellido de los litigantes.
2. Nombre y apellido del árbitro nombrado.
3. El asunto sometido al juicio arbitral.
4. Facultades que se confiere al árbitro, y el lugar y tiempo en que deba desempeñar sus
funciones.
Si falta la primera, segunda o tercera mención de acuerdo al art. 235 el compromiso no es
válido. Estas menciones serían formalidades por vía de solemnidad. Mientras que, si falta alguna
de las menciones del número 4, la ley, en el mismo art. 235 dispone cómo se suple la voluntad de
las partes:
 Así, si faltan las facultades se entiende que se trata de un árbitro de Derecho (excepto
en la ley de sociedades anónimas donde en caso de silencio se entiende que se trata de un
árbitro arbitrador);
 Si falta el lugar donde deberá desempeñarse el cargo, será el lugar donde se haya
celebrado el compromiso;
 Si no se dice nada respecto a la duración se entiende que es de dos años contados desde
la aceptación del cargo.

189
 Uno de los problemas que puede generar el arbitraje y respecto al cual es necesario ser
muy cuidadoso dice relación con precisar el asunto sometido a arbitraje. Pueden ser controversias
presentes o futuras. Además, se requiere de cierto grado de determinación, no se podría
simplemente establecer que todos los conflictos entre dos partes se someterán a arbitraje.
Se debe tener presente que el compromiso debe ser acordado por todas las personas
involucradas en el conflicto Art. 232 COT. Si falta alguna de ellas el compromiso es válido. Sin
embargo, para él el compromiso, y lo que se resuelva en el arbitraje será inoponible.

EFECTOS DEL COMPROMISO.

 En primer lugar, confiere jurisdicción y/o competencia debido a la materia al árbitro para
conocer y resolver el asunto.
 Desde ese momento se priva a la justicia ordinaria de la competencia para conocer de ese
asunto. Se puede alegar incompetencia de los tribunales ordinarios.
 Las partes se obligan a someterse al arbitraje y, por lo tanto, deberán obedecer la decisión
del árbitro.
 Se designa al árbitro que deberá conocer del asunto.

IV. CLAUSULA COMPROMISORIA

CONCEPTO. PATRICIO AYLWIN la define como un contrato por el cual las partes sustraen
determinados asuntos litigiosos presentes o futuros al conocimiento de la jurisdicción ordinaria y
los someten al juicio arbitral.
ALEJANDRO ROMERO la define como un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes
acuerdan someter un asunto litigioso (futuro y eventual) a la resolución de un árbitro. En el libro
de 2016 elimina la expresión futuro y eventual.
Lo fundamental en esta definición son dos ideas: (1) acuerdo de voluntades (2) por el cual
se va a sustraer el asunto de la justicia ordinaria y entregarlo a un árbitro. La particularidad es que
aquí no se nombra al árbitro, sino que las partes se comprometen a nombrarlo con posterioridad.
La única exigencia es que sea posterior, no es necesario que surja un conflicto en particular para
que se designe al árbitro.
En Chile la principal diferencia radica en que en el compromiso se nombra al árbitro y en
la cláusula compromisoria no58. Se debe advertir que esta distinción se adoptó de la herencia
58
ROMERO, Nociones generales de la justicia arbitral, p. 417.
190
española, sin embargo, en España la diferencia es otra. En la doctrina española lo que diferencia
una de otra es que el compromiso se celebra respecto de un conflicto determinado que ya ha
surgido. En cambio, la cláusula compromisoria se refiere a conflictos futuros y eventuales. Esta
diferencia se puede observar en las dos definiciones que hemos dado.

DISTINCIÓN YA NO TIENE MUCHO SENTIDO. Esta distinción entre clausula

compromisoria y compromiso a esta altura no tiene mucho sentido desde el punto de vista crítico.
Para lo único que sirve es para marcar la extrema rigidez que tiene el compromiso como contrato.
Prueba de que no tiene mayor sentido es que en la Ley Nº 19.971 esta distinción desaparece.
No está expresamente contemplada en nuestro ordenamiento. En algún momento se llegó
a decir que era nula por objeto ilícito, por infracción al art. 1462 CC. Hoy no hay problema
doctrinal o jurisprudencial en reconocer esta cláusula.

NATURALEZA O CARACTERÍSTICAS DEL COMPROMISO.

 La cláusula compromisoria es un contrato. Pues genera obligaciones para las partes. En
primer lugar, someterse al arbitraje. Y en segundo lugar nombrar al árbitro con
posterioridad. No se debe creer que por su nombre es simplemente una cláusula de otro
contrato principal. Tanto el compromiso como la cláusula compromisoria son contratos,
sea que estén contenidos en un documento independiente, o bien, que estén contenidos en
una cláusula de un contrato principal.
 Es un contrato consensual. Al no estar regulado expresamente, no existen ningún tipo de
formalidades.
 No es un contrato intuito personae. Es decir, si por cualquier razón el árbitro no puede
seguir desempeñando el cargo, el contrato no termina por este hecho. Se debe nombrar un
nuevo árbitro.

REQUISITOS O MENCIONES DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA.

Al ser un contrato consensual la ley no establece requisitos de contenidos. Sin embargo,
atendida la naturaleza de este acto entendemos que a lo menos debe contener:
 La indicación de las partes que lo celebran;
 El asunto o conflicto cuyo conocimiento se entrega al árbitro.

191
 Si faltan el acto no es nulo, pero se trataría de una cláusula patológica.

EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA:

 En primer lugar, confiere jurisdicción y/o competencia al árbitro en razón de la materia
para conocer y resolver el asunto.
 Desde ese momento se priva a la justicia ordinaria de la competencia para conocer de ese
asunto. Se puede alegar incompetencia de los tribunales ordinarios
 Las partes se obligan a someterse al arbitraje y, por lo tanto, deberán obedecer la decisión
del árbitro.
 Las partes se obligan a designar con posterioridad a la persona del árbitro.

DIFERENCIAS ENTRE CLAUSULA COMPROMISORIA Y COMPROMISO

 En el compromiso se designan el o los árbitros; en la cláusula compromisoria solo se esta-
blece la obligación de designarlo con posterioridad.
 Mientras el compromiso es un acto solemne que debe, para su validez, constar por escrito,
la clausula compromisoria es consensual.
 El compromiso es un contrato intuito personae, es decir, se celebra en atención a la perso-
na del árbitro. Esto hace que, en el caso del compromiso, si es que el árbitro designado,
por cualquier razón, no pueda asumir en el cargo, entonces el compromiso se entiende fa-
llido, por lo tanto, deberá recurrirse a la jurisdicción estatal. En el caso de la clausula
compromisoria se entiende que la falta del árbitro, por cualquier motivo, simplemente ge-
nera nuevamente la obligación de designar un nuevo árbitro.

CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

CONCEPTO. MARÍA FERNANDA VÁSQUEZ PALMA señala que la cláusula patológica es
aquella que, por defecto en la redacción, insuficiencia en el contenido, o errores en la
determinación de los elementos constitutivos, no permite que el convenio arbitral cumpla sus
cuatro funciones esenciales y pueda dar inicio al arbitraje.
Es decir, se trata de convenios arbitrales que, por su contenido, resultan o pueden resultar
incoherentes, ambiguos o inaplicables. También se utiliza esta expresión para hacer referencia a

192
convenios arbitrales que resultan en un arbitraje no idóneo para la correcta o eficiente resolución
de la controversia entre las partes.
La expresión cláusula patológica surgió de la práctica y fue acuñada por el jurista francés
FRÉDÉRIC EISEMANN, quien fuera secretario honorario de la Corte de Arbitraje de la Cámara
Internacional de Comercio de Paris (ICC).
Las cláusulas patológicas no se refieren a errores que afectan la validez del convenio, no
se trata de vicios que generan la nulidad. Se trata de convenios que siendo válidos tienen
problemas que afectan la operatividad o eficacia del mismo. Estos errores van a impedir que el
convenio pueda cumplir sus funciones esenciales.
Ejemplos de cláusulas arbitrales patológicas son:
 Cláusulas en blanco;
 Designación de una institución inexistente o errónea;
 Ausencia de regulación para nombrar al tercer árbitro;
 Cláusulas de arbitraje optativo o que no excluyan claramente la justicia estatal;
 Cláusulas dudosas o carentes de certezas. Términos muy cerrados y no abiertos.

V. LOS JUECES ÁRBITROS EN CHILE

CONCEPTO. Los tribunales arbitrales son aquellos servidos por jueces árbitros. El art. 222
COT define a los jueces árbitros como los jueces nombrados por las partes o por la autoridad
judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso. Esta definición tiene como crítica
que sería incompleta, pues los árbitros no sólo pueden ser nombrados las partes o la autoridad
judicial en subsidio, sino también por el causante en el caso del art. 1324 CC y también porque,
según algunos autores, puede ser designado por la ley.

1. CARACTERÍSTICAS DE LOS JUECES ÁRBITROS

 Los árbitros no actúan como funcionarios públicos, actúan como sujetos privados.
 En general, excluyendo los casos de arbitraje forzoso, el árbitro obtiene competencia a
partir de la voluntad de las partes, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los tribuna-
les donde la competencia viene dada directamente por la ley.
 Son tribunales accidentales. Es decir, solo se constituyen para casos en los que se requiere
su intervención.

193
  Son tribunales temporales. Es decir, tienen fijado un plazo para el ejercicio de su función.
El que fijen las partes, en subsidio, dos años máximos. Los demás tribunales son perpe-
tuos y generalmente permanentes.
 Los jueces árbitros no forman parte de la estructura orgánica del poder judicial. Sin em-
bargo, quedan sujetos a la superintendencia directiva, correccional y económica de la CS.
Art. 82 CPR.
 Los árbitros de Derecho son tribunales letrados. Los árbitros arbitradores pueden ser le-
gos.
 Los jueces árbitros pueden actuar en forma unipersonal o colegiada.
 Los jueces árbitros no tienen imperio, esto implica que no tienen la facultad de disponer
directamente del uso de la fuerza pública ni de medidas compulsivas. Los límites de esta
facultad de imperio son discutidos.

2. TIPOS DE ÁRBITROS EN CHILE

En relación con las facultades del árbitro, se distingue entre arbitro de Derecho, arbitro
arbitrador o amigable componedor y arbitro mixto. Art. 223 COT. Se toman en cuenta dos
potestades del árbitro: a cómo debe fallar el árbitro y, segundo, a cómo debe tramitarse el juicio.
 Arbitro de derecho. Es aquel que debe fallar con arreglo a la ley y se someterá, tanto en
la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas estable-
cidas para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida.
 Arbitro arbitrador o amigable componedor. Es aquel en que el árbitro debe fallar obe-
deciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estará obligado a guardar en
sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el
acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada hubieren expresado, a las que se estable-
cen para este caso en el Código de Procedimiento Civil. Para poder dar a un árbitro facul-
tades de arbitrador, las partes deben ser mayores de edad y libres administradores de sus
bienes, art. 224 COT.
 Arbitro Mixto. Es aquel que es un árbitro de Derecho en cuanto al fallo y es un árbitro
arbitrador en cuanto al procedimiento. Es decir, en cuanto al fondo debe fallar con arreglo
a la ley, y en cuanto al procedimiento, no estará obligado a guardar otras reglas que las
que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada hu-

194
 bieren expresado, a las que se establecen para este caso en el Código de Procedimiento
Civil.
Acá en principio también es necesario que quien dé esta facultad sea mayor de edad y li-
bre administrador de sus bienes; sin embargo, el tribunal puede autorizar la concesión de
estas facultades mixtas aun cuando haya incapaces en el juicio, si hay manifiesta conve-
niencia de que así sea (art. 224 inc. 2º COT).

3. REQUISITOS PARA SER JUEZ ÁRBITRO

Hay propiamente requisitos que están en el 225 del COT:
 Ser mayor de edad.
 Tener libre disposición de los bienes.
 Saber leer y escribir.
 Ser abogado. Este requisito solo se aplica a los árbitros de derecho. El art. 225 COT dice
que los abogados pueden ser árbitros incluso si son menores de edad, pero el art. 523 Nº 1
exige para ser árbitro el tener 20 años, es decir, ser mayor de edad.

4. LAS INHABILIDADES DE LOS JUECES ÁRBITROS

No pueden ser árbitros:
 Las mismas partes, es decir, los que litigan como partes (art. 226 COT).
 El juez que conoce actualmente del asunto (art. 226 inc. 2° COT).
 Ningún juez letrado ni tampoco los miembros de los tribunales superiores de justicia, ni
los fiscales judiciales ni los notarios pueden ser designados árbitros (art. 317 y 480). Esta
regla tiene una excepción respecto de los jueces letrados, los ministros de los tribunales
superiores de justicia y fiscales, en los casos en que tengan con alguna de las partes una
relación de parentesco que autorizara la implicancia o recusación. Art. 480 inc. 1° COT
 Los notarios. Art. 480 inc. 2 CPC.
 Las personas jurídicas. Según lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia.

5. ETAPAS DEL PROCESO DE DESIGNACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Si se trata de un arbitraje voluntario la instalación del tribunal supone tres etapas:
 La convención de arbitraje.
195
  El nombramiento del árbitro.
 La aceptación del árbitro.
Si se trata de un arbitraje forzoso, no es necesaria la primera etapa. Por esta razón, la
instalación del tribunal arbitral se reduce al nombramiento del árbitro y la aceptación del árbitro.

6. NOMBRAMIENTO DE LOS ÁRBITROS

Los árbitros pueden ser nombrados:
 por el acuerdo de las partes;
 por la autoridad judicial en subsidio;
 por el causante o testador, en un caso específico. En el caso del causante o testador, lo
que hace es designar, nombrar, al partidor.
Hay casos excepcionales en los que se podría decir que la ley designa un árbitro como en
el caso de los seguros y las Isapres, pues el legislador dispone en ambos casos que el
Superintendente de Valores y Seguros y el Superintendente de Salud, respectivamente, conocerán
ciertos asuntos como árbitros arbitradores. Sin embargo, normalmente la doctrina entiende que en
estos casos lo que hay un tribunal especial y no un árbitro.
No se debe confundir quien puede nombrar al árbitro con las fuentes del arbitraje.

1. Designación por acuerdo de las partes

La regla general es el acuerdo de las partes, en principio el nombramiento de cualquier árbitro
se hace por acuerdo de las partes. Si las partes están de acuerdo en el nombramiento de un árbitro
y este cumple los requisitos legales, este será el árbitro. El acuerdo debe ser unánime (232 COT).
Esta unanimidad implica que todos los interesados deben asentir. Basta con que uno no se
pronuncie por cualquier motivo para falle la designación.
Respecto a la manifestación de esta voluntad, hay que distinguir la fuente del arbitraje:
 Si la fuente del arbitraje es un compromiso el nombre del árbitro necesariamente deberá ir
indicado en el mismo compromiso (es un requisito de validez);
 Si la fuente es una cláusula compromisoria, el nombre del árbitro podrá ser designado en
cualquier momento y sin necesidad de formalidad alguna, lo que significa que podría ser
designado antes de que surja un conflicto o después de que surja, incluso este nombra-

196
 miento se podría hacer en la misma audiencia de designación de árbitro que cita el tribu-
nal.
 Si se trata de un arbitraje forzoso igualmente las partes podrán designar ese árbitro, pu-
diendo designarlo siguiendo las mismas reglas de la clausula compromisoria.

¿Cuántos árbitros pueden designar las partes? Las partes pueden designar el número de
árbitros que estimen. Si nombran más de uno además podrán designar a un tercero en discordia.
Este tercero en discordia será un árbitro que solo será llamado a dirimir el asunto en caso de que
no se logre mayoría entre los otros árbitros (art. 233 COT). La designación de este tercero en
discordia la pueden hacer directamente las partes, pero también las partes pueden encargar a los
árbitros la designación del tercero.
Si las partes nada dijeron, entonces hay que distinguir: si la sentencia es apelable o no es
apelable. Si la sentencia es apelable, entonces quien decide es el tribunal superior, haciendo el
papel de tercero en discordia. Si no admite recurso de apelación, la ley dice que queda sin efecto
el compromiso (art. 238 COT), si hay una cláusula compromisoria las partes se verá obligadas a
designar nuevos árbitros.
Las partes pueden dar a los árbitros las facultades que estimen (en cuanto a si son de
derecho, arbitradores o mixtos). En el caso de los árbitros arbitradores solo puede darse esta
facultad si es que todos son mayores de edad y tengan la libre administración de los bienes. En el
caso del arbitraje mixto, en principio, también se aplica lo mismo, sin embargo, el tribunal en
caso de manifiesta conveniencia podrá también dar la facultad de árbitro mixto (art. 223 COT).

Inhabilitación de los árbitros. Si las partes designan a alguien árbitro, no proceden las
causales de implicancia y recusación, más que respecto de hechos ocurridos o conocidos con
posterioridad a la designación (art. 243 COT). El nombramiento supone una renuncia a la
facultad de alegar estas causales conocidas al tiempo del convenio arbitral. Pero cualquier otro
nuevo hecho sobreviniente o bien, desconocido a la fecha del nombramiento, sí justifica que las
partes puedan pedir su inhabilitación. Se aplican las reglas generales del COT.

2. Designación de la autoridad judicial

Solo en caso de que las partes no se pongan de acuerdo y cualquiera sea la fuente del
arbitraje, la autoridad judicial procederá a la designación del árbitro (art. 232 COT). En caso de
197
que sea designado por el tribunal, sólo podrá designarse a una persona y la designación no podrá
recaer en ninguno de los dos primeros de la lista que propongan las partes. El procedimiento de
designación se da de acuerdo con la norma de los peritos. En la práctica se hace a través de la
audiencia de designación de peritos.
La audiencia de designación de peritos (y, por lo dicho, también para designar árbitros), se
hace a petición de alguna de las partes interesadas, quien solicita que se cite al resto de los
interesados a una audiencia que se realiza ante el tribunal y en la cual estos podrán siempre de
común acuerdo y por unanimidad, designar al árbitro. Solo en caso de no haber acuerdo, sea
porque no se llegó a un consenso acerca del nombre o no comparecieron todas las partes, el
tribunal procederá a designar a un árbitro.
Se discute si esta audiencia de designación constituye una gestión contenciosa o no
contenciosa. Esto es relevante en todas aquellas ciudades que sean asiento de Corte, pues ello
determinará si se siguen las reglas de la distribución o del turno. CASARINO entiende que es un
asunto contencioso, pero en la práctica los tribunales lo entienden como no contencioso. No son
contenciosos, al menos en la medida que no haya oposición en la designación de los árbitros.

El registro de árbitros. En el año 2015 por medio del acta 128-2015 la Corte Suprema ha
creado un sistema de registro y ha establecido reglas para la designación de árbitros. En términos
simples, se establece la creación de una nómina o registro de árbitros que deberán confeccionar
las Cortes de Apelaciones cada dos años. Los abogados interesados deberán enviar sus
antecedentes. Se crean registros por cada Corte de apelaciones, por especialidad y por territorio
preferente.
Además, establece que la designación de árbitros por la justicia ordinaria deberá recaer
preferentemente en alguno de este registro, que sea el más apropiado para el caso y procurando la
debida alternancia.
El acta busca propender a la transparencia y objetividad en la designación de árbitros.

3. Designación del causante o testador

El causante o testador solo en un caso puede designar un árbitro y esto es para designar un
partidor para la partición de sus bienes a futuro. Se dice que esta designación la puede hacer el
“causante o testador”, porque no necesariamente debe hacerse en el testamento, también podría
hacerse mediante un instrumento público, por eso se habla de causante o testador, porque el
198
causante puede no haber testado.
Esta situación genera una circunstancia especial, pues se entiende respecto a las
inhabilidades de los jueces árbitros que estos no pueden ser partes, pero en este caso (art. 1324
CC) la ley permite que un coasignatario sea a la vez el partidor, también lo podrá ser el albacea o
cualquier otra persona que tenga causal de recusación o inhabilidad. Si tiene una causal de
recusación o inhabilidad distinta a la de ser coasignatario o albacea las partes podrán imputar este
nombramiento.
Normalmente se entiende que las partes pueden dejar sin efecto esta designación de
común acuerdo.

7. TRÁMITES POSTERIORES AL NOMBRAMIENTO DEL ÁRBITRO. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL

ARBITRAL.

Es necesario realizar algunos trámites para que el arbitraje sea válido y se instale debidamente
el tribunal arbitral. Art. 236 del COT:
 Aceptación
 Juramento
Normalmente se hacen de forma conjunta. La aceptación no tiene formalidades. El
juramento es solemne pues debe ser hecho ante un ministro de fe (un notario, un receptor judicial,
el secretario de un tribunal). Debe jurar desempeñarlo fielmente y en el menor tiempo posible. Si
no juró el arbitraje oportunamente, este no será válido. Estos dos actos deben constar en el
expediente. Serán las primeras piezas. Con todo esto el árbitro está en condiciones de realizar el
arbitraje.
Para AYLWIN esta aceptación y juramento perfeccionaría lo que él llama “contrato de
compromisario”. Este contrato de compromisario sería el que, por un lado, establecería la
obligación del juez árbitro de fallar el asunto y la obligación de las partes de remunerarlo.
En la práctica hay dos gestiones más, que son dos resoluciones que dicta el árbitro al
inicio del juicio arbitral:
 Una primera resolución que tiene por constituido el arbitraje;
 La resolución que cita al primer comparendo a las partes (es el más importante de los
comparendos donde se acuerdan las reglas que se seguirán en el arbitraje). A veces estas
dos resoluciones se dictan juntas.

199
VI. LÍMITES DEL ARBITRAJE
AYLWIN distingue cuatro límites del arbitraje:
1. En relación con las personas: se entiende que el arbitraje no puede afectar más que a las per-
sonas que hayan consentido en este arbitraje. A menos que se trate un arbitraje forzoso, nadie
que no esté de acuerdo con el arbitraje puede ser arrastrado a este. Siempre se requiere una
aquiescencia que permita sustraer las cosas de los tribunales ordinarios. En los casos de arbi-
traje forzoso, al que debe ser demandado, pero que no ha sido notificado, tampoco puede
oponérsele arbitraje alguno. Una expresión de esto la encontramos en el 635 inc. final CPC:
“cuando haya de afectar terceros una resolución habrá de recurrirse a la justicia ordinaria
para hacer efectiva esa resolución”.
2. En relación con la materia:
 El arbitraje no puede versar sobre determinados asuntos: arbitraje prohibido.
 Siendo el arbitraje una situación excepcional los jueces árbitros no tienen más competen-
cia que para conocer los asuntos que les sean sometidos a su conocimiento. Las cláusulas
que indican las materias que se les han entregado a los árbitros son interpretadas restricti-
vamente. Esto sin perjuicio de que los árbitros tienen facultades para resolver las cuestio-
nes incidentales que se les planteen en el juicio.
Principio competencia/competencia: Se refiere a si el mismo árbitro se puede pronun-
ciar acerca de su propia competencia. Esta incompetencia podría venir dada por la invali-
dez de contrato en el que se encuentra la convención arbitral: acá la jurisprudencia en ge-
neral entiende que el mismo tribunal no tiene esta competencia; o por dudas acerca de la
interpretación de la convención: en este caso, la jurisprudencia entiende que, si se le ha
dado la competencia, es competente.
3. En relación con sus facultades: los árbitros carecen de imperio, es decir, carecen de la posi-
bilidad de obtener el cumplimiento forzado de sus resoluciones o establecer medidas compul-
sivas. El juez árbitro debe dirigirse a un tribunal ordinario para que este dicte las medidas que
estime convenientes.
4. Límite temporal: el arbitraje dura lo que las partes acuerden. Si las partes nada dicen se en-
tiende que dura dos años desde la aceptación. Acá hay reglas sobre interrupción de plazos
(art. 235 COT). Lo que debe hacer el árbitro dentro de estos dos años es dictar sentencia, lue-

200
 go de dictada la sentencia y aunque hayan transcurrido los dos años, igualmente conserva fa-
cultades para:
 Conceder recursos: dictar resoluciones necesarias para que se conozcan los recursos que
se interpongan contra la sentencia.
 Ejecutar su resolución: La única manera de prorrogar estos dos años es por acuerdo unáni-
me de las partes. Si vence este plazo y no hay prorroga lo que ocurre es que se pierde todo
lo obrado.

LOS AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

CONCEPTO. Son organismos y personas que actúan como colaboradores de los órganos
jurisdiccionales en el ejercicio y cumplimiento de la función jurisdiccional. Están regulados en el
título XI, art. 350 y siguientes del COT.

1. LA FISCALÍA JUDICIAL
Es un organismo auxiliar de la administración de justicia cuya función es representar los intereses
de la sociedad ante los tribunales (art 350 y 364 del COT). Hasta el año 2000 se llamaba
Ministerio Público, pero tras la reforma procesal penal fue necesario cambiarle el nombre para
que no se confundiese con el actual Ministerio Público, encargado de llevar a cabo la persecución
penal.
Existen en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema, hasta el 1927 existían
también en los juzgados de letras, pero ese año se suprimió la figura del promotor fiscal. La
fiscalía judicial es un organismo que está al interior del poder judicial y que tiene como jefe de
servicio al fiscal de la Corte Suprema.
Los fiscales judiciales gozan de la misma inamovilidad que los jueces, tienen el
tratamiento de Señoría y les es aplicable todo lo prevenido respecto de los honores y
prerrogativas de los jueces por los artículos 308 y 309 COT. En el ejercicio de sus funciones los
fiscales judiciales son independientes de la Corte a la que pertenecen (art.360).
Formas en que cumple su función. De acuerdo con el art 354 el fiscal judicial puede cumplir
esta función de representación de los intereses de la sociedad de 3 maneras: como parte principal,
tercero y auxiliar del juez.

201
(1) Como parte principal: ha caído en desuso tras la reforma procesal penal, pues los casos en
los que actuaba como parte eran casos penales. Regulado en el art 355 del COT.
(2) Como tercero: los fiscales judiciales actúan en todos aquellos casos en los que de acuerdo
con la ley deben ser oídos y que están el art 357. El más relevante es el Nº 4 que establece la
obligación de escuchar al fiscal en aquellos casos relativos al estado civil de las personas
(divorcios, acciones de filiación, etc.).
Esto de que sea escuchado el fiscal se materializa a través de un informe que es una
opinión escrita que elabora la fiscalía acerca de la causa que se le somete a su conocimiento
efectuando recomendaciones a la corte respectiva acerca de si acoger o no el recurso. Estos
informes son nada más que opiniones por lo que la Corte podrá decidir algo distinto a lo que
recomienda el fiscal, pero es un trámite necesario.
(3) Como auxiliar del juez: se da en todos aquellos casos en los que la Corte respectiva estime
necesario o útil escuchar la opinión del ministerio fiscal, esto se materializa a través del informe
fiscal, la única diferencia es que en el caso anterior lo dispone la ley y en este lo dispone el
tribunal (art 359 del COT).

2. DEFENSORES PÚBLICOS
Son auxiliares de la administración de justicia a los que les corresponde velar por los intereses de
los incapaces, de los ausentes y de las obras de beneficencia (art 365 a 371 del COT). Hay a lo
menos un defensor público en el territorio jurisdiccional de cada Juzgado de Letras. Se deben
distinguir, pues son diferentes, de los defensores penales públicos.
Cumplen básicamente dos funciones:
(1) Emitir informes en los casos en que la ley les señala, que son los casos del art 366 o cuando el
juez lo estime necesario, art. 369.
(2) Representar en juicio a las personas que carezcan de representante (como pueden ser los
incapaces, los ausentes y las obras de beneficencia). Así, si uno demanda a una persona que está
en el extranjero esta persona podrá ser defendida por el defensor público.

3. RELATORES
Son auxiliares de la administración de justicia cuya principal función es dar a conocer y exponer
a los miembros de los tribunales superiores de justicia los procesos y asuntos que deban ser
conocidos por estas Cortes. Están regulados en los art 372 a 378 del COT. Las funciones están el
202
art 372 (leer).
Los relatores son abogados, son miembros del escalafón primario del poder judicial (hacen
carrera judicial) y tienen el mismo rango que un juez de letras.

4. LOS SECRETARIOS
Son ministros de fe pública encargados de autorizar las resoluciones y actos emanados de los
tribunales de justicia, así como de custodiar los procesos y documentos que sean presentados ante
estos tribunales. Regulados entre art 379 y 389 del COT.
Sus funciones están en el art 380. Sus principales funciones son:
(1) El actuar de ministro de fe autorizando las resoluciones de los tribunales y autorizando
mandatos judiciales, entre otros.
(2) Custodiar los expedientes.
Esto de autorizar las resoluciones tiene que ver con que las resoluciones deben tener 2
firmas: una del juez y otra del secretario, que certifica que es la firma del juez. Lo relativo a los
mandatos judiciales se refiere a una de las formas de constituir el mandato, que se realiza ante el
secretario del tribunal (art. 6 inc. 2 CPC). Eso de custodiar los expedientes, tiene más que ver con
que el responsable de los expedientes de un tribunal es el secretario.
También tienen a su cargo otras funciones de carácter administrativo (arts. 380, 381 y 384
COT). Por ejemplo, manejar la cuenta corriente de tribunal.
Además, no se debe olvidar que de acuerdo con el art. 33 del CPC, los secretarios de los
juzgados civiles podrán dictar por sí solos las sentencias interlocutorias, autos y decretos,
providencia o proveídos, salvo cuando ello pudiere importar poner término a juicio o hacer
imposible su continuación. En caso de reposición contra estas resoluciones las conoce el juez
respectivo.
También son abogados y miembros del escalafón primario del poder judicial,
normalmente tienen 2 grados menos que el juez del tribunal donde sirven de secretarios.

5. LOS ADMINISTRADORES DE TRIBUNALES

Son funcionarios auxiliares de la administración de justicia encargados de organizar y controlar
las gestiones administrativas de los tribunales de Juicio Oral en lo Penal y de los Juzgados de
Garantía (art. 389 A COT). También los hay en algunos tribunales especiales (por ejemplo,
Tribunales de Familia), pero la regulación del COT es sólo para estos dos. Regulados en los art
203
389 “A” al 389 “G”.
Tiene que ser titulado en área de gestión o administración. A diferencia de los secretarios,
no son parte del escalafón primario y cumplen simplemente labores administrativas, la lista de
funciones está en el 389 “B”.

6. RECEPTORES JUDICIALES
Son ministros de fe encargados de hacer saber a las partes, fuera de las oficinas de los secretarios,
los decretos y resoluciones de los Tribunales de Justicia, y de evacuar las diligencias que estos
mismos tribunales le encargaran (art. 390 COT).
Están regulados en los art 390 a 393 del COT. Las funciones están básicamente en el art 390,
encontramos 2 grandes funciones:
(1) Realizar notificaciones. La única parte donde no pueden hacerlo es en el despacho del
secretario del tribunal, pues ahí notifica el mismo secretario.
(2) Recibir la prueba testimonial y las absoluciones de posiciones (procedimiento probatorio para
provocar la confesión) en los juicios civiles.
Normalmente son personas vinculadas con los tribunales de justicia. Son designados por
las Cortes de Apelaciones, en cada territorio hay un número determinado de receptores. No son
jueces, no hacen carrera judicial. Ejercen sus funciones en el territorio del tribunal, aunque
pueden hacerlo en otra comuna perteneciente al territorio de la misma Corte de Apelaciones. Son
remunerados por las partes.

7. PROCURADORES DEL NÚMERO

Son auxiliares de la administración de justicia encargados de representar en juicio a las partes (art
394 a 398 del COT).
Pueden representar a las partes del juicio tanto ante juzgados inferiores (en especial los
juzgados de letras) como ante tribunales superiores de justicia. Sin embargo, tienen más
relevancia en los Tribunales Superiores, pues ante ellos sólo pueden comparecer los abogados, los
procuradores de número y excepcionalmente las partes. No pueden comparecer ante los
tribunales superiores ni los egresados de derecho ni los estudiantes de tercer año o año superior,
que si pueden comparecer ante los juzgados de letras.
Se trata de una figura que básicamente se utiliza cuando se tenga que tramitar una causa
ante una Corte que sea distinta a la del domicilio del abogado. Ahora con la ley de tramitación
204
electrónica pueden tener menos relevancia práctica.
No son necesariamente abogados, pero sí aprueban un examen que toma cada Corte de
Apelaciones lo que garantiza que tenga algún conocimiento en Derecho. Son remunerados por las
partes litigantes que los contraten.

8. LOS NOTARIOS
Son ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que
ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren y de practicar
las demás diligencias que la ley les encomienda (art. 399 COT).
Están regulados en los art 399 a 445 del COT. Las funciones están en el art 401.
Principales funciones:
(1) Nº 1: extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que de palabra o por
escrito le dieren las partes otorgantes.
(2) Nº 6: que en general es dar fe (fe pública) para los hechos que fueren requeridos y que no
estuvieren encomendados a otros funcionarios. Si necesito acreditar un hecho (caída de un árbol)
puedo pedir al notario que concurra al lugar y certifique (dar fe) de ese hecho.
(3) Nº 10: autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, o sea, que se otorguen
en su presencia o que les conste su autenticidad.
La función más importante es la primera. La definición de “instrumento público o
auténtico” la encontramos en el art. 1699 CC. Existen diversos instrumentos públicos. El
instrumento público que por antonomasia otorga el notario es la escritura pública (definido en el
art 403 del COT).
No hay que confundir la escritura pública con los documentos protocolizados. La
protocolización de acuerdo con el art 415 del COT es el hecho de agregar un documento al final
del registro de un notario a pedido de quien lo solicita. Sirve básicamente para que los
documentos adquieran fecha cierta, para que no se pierdan, en algunos casos un documento
protocolizado vale como escritura pública, art 420, siendo el más relevante el del número 4.
Son remunerados por las partes que los requieran. Los notarios conservan las escrituras
públicas y los documentos protocolizados, en unos libros que se llaman protocolos. En estos se
archivan por orden los distintos actos otorgados y/o autorizados ante el notario. De acuerdo con
el art.429: Los protocolos deberán empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo formarse
cada libro con más de quinientas fojas, incluidos los documentos protocolizados, que se
205
agregarán al final en el mismo orden del repertorio. Cada foja se numerará en su parte superior
con letras y números. Luego, de acuerdo al art. 433 COT: El notario entregará al archivero
judicial que corresponda, los protocolos a su cargo, que tengan más de un año desde la fecha de
cierre.

9. CONSERVADORES DE BIENES RAÍCES

Son ministros de fe encargados de mantener y resguardar distintos tipos de registros
conservatorios.
Regulado en art 446 y 452 del COT. Tienen 2 funciones principales:
(1) Practicar las inscripciones que la ley señale en los registros que estén a su cargo.
(2) Otorgar copias y certificados que se otorguen en relación con tales registros.
Normalmente hay un conservador por comuna que lleva distintos registros. Los
principales son los de Propiedad y Comercio.
En el registro de propiedad se inscribe la propiedad sobre los inmuebles, así como, limitaciones
sobre inmuebles, embargos, hipotecas, prohibiciones de enajenar, etc. También se inscriben las
posesiones efectivas.
En el registro de comercio se inscriben las sociedades comerciales, sociedades de
responsabilidad limitada, sociedades anónimas, sociedades por acciones, etc. También se
inscriben otros datos relevantes referidos a las mismas sociedades, como, representantes, fusiones
y transformaciones de sociedad, etc.

10. LOS ARCHIVEROS

Son ministros de fe pública, encargados de la custodia de los documentos y procesos que la ley
señala.
Están regulados entre los art 453 y 456 del COT. Sus funciones están en el 455 y las principales
son:
(1) La custodia de los procesos terminados de los Juzgados de letras, Cortes de Apelaciones y en
el caso del archivero de Santiago de la Corte Suprema.
(2) Custodiar los protocolos de escrituras públicas otorgadas en su territorio.
Los notarios deben remitir los protocolos al archivero judicial correspondiente cuando
tengan más de un año desde la fecha de cierre y los índices de escrituras públicas que tengan más
de diez años.
206
11. LOS CONSEJOS TÉCNICOS
Son organismos auxiliares de la administración de justicia que asesoran a los Jueces de Familia
para una mayor comprensión de los asuntos sometidos al conocimiento de los tribunales.
Principalmente operan respecto de los asuntos donde la presencia del interés del menor es
más intensa, normalmente están compuestos por trabajadores sociales y sicólogos. Reemplazaron
a los Asistentes Judiciales en los Juzgados de Menores.

12. BIBLIOTECARIOS JUDICIALES

Son auxiliares de la administración de justicia cuya función es la custodia, mantenimiento y
atención de la biblioteca de la Corte en que se desempeñen, así como de cumplir las tareas que el
tribunal o su Presidente les encomienden en relación a las estadísticas del tribunal. Hay un
bibliotecario en la Corte Suprema y en aquellas cortes en que el Presidente de la República lo
determine (Art 457 bis COT).

LOS ABOGADOS
1. CONCEPTO
De acuerdo con el Art. 520 del COT “Los abogados son las personas revestidas por la autoridad
competente de la facultad de defender ante los tribunales de justicia los derechos de las partes liti-
gantes”.
Los abogados son profesionales liberales que son expertos en temas jurídicos y como tal
pueden trabajar en diferentes asuntos relacionados con cuestiones jurídicas. No se debe pensar
que solo actúan litigando ante tribunales. Este es sólo uno de los ámbitos de desarrollo profesio-
nal. El abogado puede desempeñarse en la judicatura (juez o auxiliar de la administración de jus-
ticia), asesorías jurídicas a personas públicas y privadas, investigación y decencia, en la adminis-
tración del Estado, etc.

2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO

Los aspectos generales de la profesión de abogado se encuentran regulados en dos cuerpos nor-
mativos fundamentalmente. En los art. 520 y ss. COT y en la Ley N° 18.120 sobre comparecen-
cia en juicio.

207
 Sin embargo, también resulta relevante el Art. 19 n°3 Inc. 2° CPR, que se refiere al dere-
cho de toda persona a la defensa jurídica, y que hace especialmente referencia al letrado, y esta-
blece la prohibición a toda persona de impedir, restringir o perturbar su debida intervención cuan-
do esta fuere requerida. Esta norma no sólo constituye una garantía para el sujeto que requiere la
intervención del abogado sino también es una garantía que puede invocar el propio abogado para
cumplir su función en defensa de su cliente.

3. REQUISITOS O CONDICIONES PARA SER ABOGADO. Art. 523 COT.

(1) Tener veinte años;
(2) Tener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas otorgado por una Universidad, en con-
formidad a la ley. Este requisito supone que la persona cuenta con los conocimientos necesarios
para desempeñar la función.
(3) No haber sido condenado ni estar actualmente acusado por crimen o simple delito que me-
rezca pena aflictiva;
(4) Antecedentes de buena conducta. La Corte Suprema podrá practicar las averiguaciones que
estime necesarias acerca de los antecedentes personales del postulante, y
(5) Haber cumplido satisfactoriamente una práctica profesional por seis meses en las Corpora-
ciones de Asistencia Judicial a que se refiere la Ley N° 17.995, circunstancia que deberá acredi-
tarse por el Director General de la respectiva Corporación. Las Corporaciones de Asistencia Judi-
cial, para este efecto, podrán celebrar convenios con el Ministerio Público y con la Defensoría
Penal Pública.

4. ¿QUIÉN OTORGA EL TÍTULO DE ABOGADO?

De acuerdo con el Art.521 COT: “El título de abogado será otorgado en audiencia pública
por la Corte Suprema reunida en tribunal pleno, previa comprobación y declaración de que el
candidato reúne los requisitos establecidos por los artículos 523 y 526”.
En dicha audiencia, después de prestar juramento de desempeñar leal y honradamente la pro-
fesión el presidente del tribunal los declara envestidos de tal calidad. Posteriormente se le entrega
el diploma que acredita la calidad de abogado firmado por todos los ministros. En la práctica para
acreditar la calidad se usan certificados de títulos emitidos por la propia secretaría de la C.S.
La Corte Suprema ha mostrado especial preocupación por la calidad de los abogados, sobre
todo de aquellos que litigan ante los tribunales de justicia. En este sentido se ha pronunciado par-
208
tidaria de que se le otorguen mayores atribuciones para poder controlar la calidad de esos titula-
dos. De lo contrario no parecer razonable que sea a ella a quien le corresponda entregar el título
sin poder tener algún grado de injerencia en supervigilar la calidad de quienes obtienen el título.

5. REQUISITOS O CONDICIONES PARA EJERCER LA PROFESIÓN DE ABOGADO

(1) Haber cursado la totalidad de los estudios de Derecho en Chile. Art. 526 COT: “Los chile-
nos, y los extranjeros residentes que hayan cursado la totalidad de sus estudios de derecho en
Chile, podrán ejercer la profesión de abogado. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de lo que
dispongan los tratados internacionales vigentes”. La misma norma contempla la posibilidad de
que se establezcan excepciones en virtud de tratados internacionales.
Esta exigencia se ha justificado debido a la importante función que cumplen los abogados
de defender los derechos de las personas ante los tribunales de justicia, función que exigiría que
sólo quienes estudiaron el Derecho nacional ejerzan en Chile. Sin embargo, esta norma podría
cuestionarse constitucionalmente por establecer diferencias entre chilenos y extranjeros. El punto
estará en determinar si esa diferencia resulta o no arbitraria, o bien, si resulta razonable y justifi-
cada.
(2) Haber pagado la patente municipal respectiva. Art. 3 D.L. nº 3637 de 1981 59. En la práctica
se han presentados algunas dudas relativas a este requisito. El punto está en determinar si el pago
de la patente municipal es un requisito necesario para considerar a un abogado como habilitado
para ejercer la profesión.
La patente municipal es un permiso necesario para ejercer una actividad comercial. Existen
diferentes tipos de patentes, (comerciales, de alcoholes, etc.), una de ellas es la patente
profesional, que pagan, por ejemplo, médicos, contadores, arquitectos, o abogados.
Hace algún tiempo, en la práctica se exigía presentar la patente municipal. Sin embargo,
recientemente, esa práctica terminó y ya no se exige presentar el pago de la patente para acreditar
la calidad de abogado. Sin embargo, la recomendación es siempre tenerla.

6. EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN

El punto está en determinar qué pasa si una persona que se está desempeñando como abogado
no cumple con estos requisitos. Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio sanciona como delito
"El ejercicio de la profesión de abogado estará sujeto a una contribución de patente municipal, que se cancelará
59

semestralmente y cuyo monto anual será equivalente al valor de una unidad tributaria. Constituirá ingreso municipal,
percibiéndose en las Tesorerías Comunales o Municipales en que el abogado resida".
209
el ejercicio ilegal de la profesión de abogado.
Artículo 3° Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio. El que sin ser abogado ejecutare
cualquiera de los actos a que esta ley se refiere, incurrirá en la pena de reclusión menor en su
grado mínimo a medio. (61 días a 3 años). En la misma pena incurrirá el que, sin tener algunas
de las calidades que señala el inciso primero del artículo 2°, represente a otro en un asunto
contencioso o no contencioso que no sea de los expresamente exceptuados por la presente ley.

7. REFERENCIA AL EXAMEN NACIONAL DE ABOGADOS COMO REQUISITO PARA EJERCER

ANTE TRIBUNALES

Desde hace un tiempo y en diferentes sectores del sistema legal ha surgido cierta inquietud
relativa a la calidad de los profesionales que salen al mercado legal, producto fundamentalmente,
de ciertos programas de Derecho que no tendrían la rigurosidad y exigencias para la formación de
buenos abogados.
Existe cierta preocupación también por el gran número de programas de Derecho existentes en
el país: 46 Facultades o escuelas de Derecho que imparten un total de 131 programas de estudios.
Un ejemplo paradigmático de esta preocupación fueron las palabras manifestadas por el entonces
presidente de la Corte Suprema Urbano Marín al dar su cuenta pública en el inicio el año judicial
de 2009. Este tema también ha sido abordado por el ejecutivo a través del Ministerio de
Educación quien ha realizado y hechos públicos algunos estudios al respecto, sin embargo, estas
iniciativas no han prosperado.60
Producto de estas circunstancias se ha ido extendiendo la idea en el medio jurídico de
establecer un examen nacional voluntario. En términos simples, la idea es que el grado
académico de licenciado en ciencias jurídicas no habilite por si solo para obtener el título de
abogado. Que dicho título se obtenga luego de rendir un examen de suficiencia profesional que
permita acreditar las competencias del abogado, como ocurre por lo demás en la mayoría de los
países con sistemas legales desarrollados.61 El examen está pensado fundamentalmente para los
abogados litigantes, es decir, para aquellos que, en términos del COT, se dediquen a la defensa
ante los tribunales de los derechos de las partes litigantes.

TURNER SAELZER, SUSAN, “Acreditación de las carreras de Derecho y calidad de la formación impartida. ¿Una
60

dupla inseparable?”, en Anales del centenario de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso, Edeval,
Valparaíso, 2012, p. 255.
61
LAZO GONZÁLEZ, PATRICIO, “Los estudios de Derecho a la formación jurídica, competencias y métodos de en-
señanza: Premisas”, en Anales del centenario de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso, Edeval,
Valparaíso, 2012, p. 212.
210
Todo lo anterior permite aventurar que en un futuro aquel abogado que quisiere ejercer
profesionalmente litigando ante los tribunales de justicia deberá contar con la suficiencia
académica necesaria para rendir con éxito un examen de habilitación.

8. RELACIÓN JURÍDICA ENTRE ABOGADO Y CLIENTE

A. En asuntos judiciales.
De acuerdo con el Art. 528 del COT “El acto por el cual una persona encomienda a un
abogado la defensa de sus derechos en juicio constituye una relación jurídica denominada
mandato judicial”.
El mandato judicial es un contrato solemne por el cual una parte o interesado encomienda a
una persona dotada de ius postulandi la representación de sus derechos en juicio. Este mandato
judicial en principio se rige y va a producir los efectos propios de un contrato de mandato en los
términos del Código Civil con algunas modificaciones (El mandato no termina con la muerte del
mandante Art. 529 COT). El cliente que hace el encargo es el mandante y quien lo acepta se
llama apoderado o mandatario judicial.
El objeto del mandato judicial se refiere a dos funciones distintas: (1) el patrocinio que
es la conducción jurídica e intelectual del asunto contencioso o voluntario y (2) el poder o
representación procesal que es la representación de una persona ante los tribunales de justicia.
Es decir, la persona a quien se le encarga la defensa de derechos en juicio realiza dos funciones
distintas; tendrá la dirección o manejo jurídico del asunto judicial; y actuará en nombre de otra
persona ante los tribunales de justicia.

B. En asuntos extrajudiciales.
La regulación del mandato judicial del COT, así como las normas de la Ley 18.120 están
referidas exclusivamente a asuntos judiciales, es decir, ante los tribunales de justicia. De esta
manera, podemos desprender que sus normas están referidas únicamente a la relación abogado
cliente cuando se solicita su intervención ante los órganos jurisdiccionales.
Sin embargo, existe una multiplicidad de asuntos para los cuales puede requerirse la
intervención de un abogado que no requieren su comparecencia ante los tribunales. En alguno de
estos asuntos, existen leyes especiales que se refieren a estas hipótesis de ejercicio profesional,
como, por ejemplo, la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que
211
simplemente autoriza la comparecencia por medio de abogados y se refiere al poder. Art. 22 de la
Ley.
Por nuestra parte entendemos que en los demás casos en que no existan normas
especiales, la relación abogado cliente deberá regirse por las normas propias del mandato civil.

C. Relación laboral.
La relación entre un abogado y su cliente pueden constituir contrato de trabajo si se reúnen los
requisitos propios de la relación laboral. Fundamentalmente si existe relación de subordinación y
dependencia para con su cliente.

9. DERECHOS, OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO

La relación jurídica que une al abogado con su cliente tiene naturaleza contractual y como tal
genera derechos y obligaciones para ambas partes, sin perjuicio de otros deberes jurídicos
emanados de otros cuerpos normativos.
Obligaciones y deberes del abogado:
Ejecutar o cumplir diligentemente el encargo que se le hecho. Esta es la obligación
principal del abogado. Genéricamente el encargo hecho al abogado consiste en defender en juicio
los derechos de una parte o interesado. Esta es una obligación de medio, es decir, el abogado se
obliga a realizar diligentemente todos los actos y gestiones necesarios para cumplirlo. No es una
obligación de resultado pues el abogado no se obliga o compromete a ganar el juicio u obtener
una sentencia favorable. Su obligación se entenderá cumplida en la medida de que actúe
diligentemente en la realización de todas las diligencias necesarias para llevar adelante el
encargo.
Cumplir el encargo hasta su culminación salvo que opere alguna causal de terminación del
mandato, como renuncia, revocación, etc.
Informar sobre el estado del asunto y dar cuenta de los gastos efectuados
Guardar secreto profesional sobre los hechos y asuntos de que tome conocimiento con
ocasión del encargo que se le ha hecho. El deber de confidencialidad y el secreto profesional del
abogado están sujetos a una nueva regulación en el Nuevo Código de Ética Profesional del
Abogado del año 201162.

62
Para un análisis en extenso sobre el punto, véase BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, ANTONIO, “Deber de confidenciali-
dad y secreto profesional del abogado”, Revista de Estudios de la Justicia, N° 15, 2011, pp. 221 – 263.
212
 Actuar de buena fe. Conforme a este principio el abogado debe comportarse lealmente para
con su cliente. Así, por ejemplo, no puede alentar la litigación si existe la posibilidad de
obtener un buen acuerdo judicial, no puede mostrar cómo fácil o alcanzable un determinado
asunto judicial cuando objetivamente no lo es, ni puede ocultar información sobre los riesgos
de una determinada estrategia jurídica, ni puede atribuirse competencia en materias complejas
o que requieren especialización cuando no las tiene.
Sin perjuicio de estas obligaciones emanadas de la relación contractual que tiene con su
cliente, el abogado siempre tendrá el deber de ejercer su profesión cumpliendo y respetando el
derecho vigente y tener como norte la búsqueda de la justicia.
Derechos del abogado:
(1) Derecho a cobrar honorarios por el encargo realizado. Estos honorarios se pactan de
común acuerdo entre abogado y cliente. Estos honorarios deben ser proporcionales a la
complejidad del asunto y al tiempo que supone su ejecución. Para efectos de fijar honorarios
resultan útiles los aranceles que fijan los respectivos colegios de abogados como el Colegio de
abogados de Santiago o de Valparaíso. En dichos aranceles se establecen una serie de parámetros
para calcular los honorarios. Además, se establecen cuadro de aranceles según materia,
expresados en dinero con valores mínimos y máximos. Sin embargo, estos honorarios no son
obligatorios para los abogados sino solamente referenciales. (Cuidado con los aranceles, estos
deben ser solo referenciales. No se puede caer en acuerdos de fijación de precios que altere la
libre competencia y suponga un ilícito en estas materias).
Es importante destacar que la diligencia profesional no está subordinada al pago de los
honorarios. Es decir, si no se han pagado los honorarios el abogado no puede dejar de cumplir
diligentemente el encargo efectuado. Podrá renunciar al encargo cumpliendo las formalidades
legales y cobrar de acuerdo con los procedimientos que establece la ley. Pero no podrá excusar su
negligencia en la falta de pago del honorario.
El cobro de honorarios se puede perseguir incidentalmente en el mismo proceso o bien, de
acuerdo con las normas del juicio sumario. Art. 697 CPC.

(2) Derecho a guardar secreto profesional. El abogado no solo tiene dl deber de guardar
secreto profesional sino también tiene el derecho a guardar y a no revelar los hechos que le
fueron confiados confidencialmente en el desempeño de su encargo. Art. 360 CPC; Art. 303 del
CPP.
213
(3) Derecho de obtener de su cliente la información necesaria para desempeñar el encargo.
El tema no ha sido mayormente desarrollado en doctrina. El punto consiste en que el cliente no
debe ocultar ninguna información que pueda resultar relevante para que el abogado pueda
cumplir el eficazmente su encargo63. Pues el pilar de la relación abogado cliente es la confianza.
(4) Derecho a intervenir. La Constitución en el Art. 19 n°3 Inc. 2°, que se refiere al derecho de a
la defensa jurídica, hace especialmente referencia al letrado, y establece la prohibición a toda
persona de impedir, restringir o perturbar su debida intervención cuando esta fuere requerida.
Esta norma no sólo constituye una garantía para el sujeto que requiere la intervención del
abogado sino también es una garantía que puede invocar el propio abogado para cumplir su
función en defensa de su cliente.

Responsabilidad del abogado. La responsabilidad a la que puede estar sujeto el abogado

puede ser de tres tipos: responsabilidad civil, responsabilidad penal y responsabilidad
disciplinaria. Cada una emana de hechos diferentes, se reclama ante órganos diferentes y las
sanciones son también diferentes.
A. Responsabilidad Civil
Este tipo de responsabilidad proviene del hecho que el abogado y su cliente están
vinculados jurídicamente por un contrato: el mandato judicial. Se trata de responsabilidad civil
contractual.
Esta responsabilidad civil surgirá cuando el abogado no cumpla con alguna de las
obligaciones que ese contrato de mandato judicial les impone. Esta responsabilidad se reclamará
y se hará efectiva ante los tribunales ordinarios mediante el procedimiento ordinario de mayor
cuantía. Esta responsabilidad se regirá por las normas que regulan el mandato civil, y en último
término por la teoría general de las obligaciones.
B. Responsabilidad Penal
Es aquella responsabilidad que puede surgir como consecuencia de la comisión de algún
delito propio del ejercicio de su profesión de abogado. La ley penal contempla ciertos delitos que
sólo pueden ser cometidos por los abogados en el ejercicio de su profesión.
Estos delios están regulados en los artículos 231 y 232 del CP. Se sanciona
fundamentalmente tres conductas: (1) al abogado que maliciosamente perjudique a su cliente; (2)

63
Excepcionalmente, véase NIEVA FENOLL, JORDI, Necesito un abogado. Cómo escoger a un buen abogado y
qué puede hacer por ti, Atelier, Barcelona, 2017, p. 102.
214
al abogado que maliciosamente revele los secretos de su cliente; (3) al abogado que patrocinare a
ambas partes en un mismo juicio:
“Art. 231. El abogado o procurador que, con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su
cliente o descubriere sus secretos, será castigado según la gravedad del perjuicio que causare,
con la pena de suspensión en su grado mínimo a inhabilitación especial perpetua para el cargo o
profesión y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Art. 232. El abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte
contraria en el mismo negocio, sufrirá las penas de inhabilitación especial perpetua para el
ejercicio de la profesión y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”.
También se debe mencionar los delitos de ejercicio ilegal de la profesión establecidos en el art. 3
de la Ley N° 18.120 sobre comparecencia en juicio.
C. Responsabilidad Profesional
Es aquella responsabilidad que puede surgir como consecuencia de todo acto abusivo,
desleal, deshonesto, o cualquier otro acto realizado de mala fe o contrario a la ética profesional
cometidos por los abogados en el ejercicio de su profesión.
A este tipo de responsabilidad se refiere el Art. 19 N° 16 de la Constitución Política de la
República a propósito de la libertad de trabajo y su protección. A partir de esta norma se
desprende que las reclamaciones sobre la conducta ética de un abogado serán conocido por el
respectivo Colegio Profesional cuando el abogado estuviere afiliado a este. Contra la
resolución del respectivo colegio profesional podrá apelarse a la Corte de Apelaciones. Si el
abogado no estuviere asociado a ningún colegio profesional estas reclamaciones serán conocidas
por los tribunales especiales que establezca la ley. Sin embargo, como dichos tribunales no han
sido creados, le corresponderá conocer a los tribunales ordinarios, en particular a los juzgados de
letras.
Art. 19 n° 16 Inc. 4 CPR: “Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que
digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que
se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse
ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por los
tribunales especiales establecidos en la ley”.
Disposición Vigésima Transitoria CPR “En tanto no se creen los tribunales especiales a que
alude el párrafo cuarto del número 16° del Artículo 19, las reclamaciones motivadas por la
conducta ética de los profesionales que no pertenezcan a colegios profesionales, serán conocidas
215
por los tribunales ordinarios”.

10. COLEGIOS DE ABOGADOS

Hasta el año 1981 existía en Chile una ley orgánica constitucional que regulaba la profesión de
abogado, ley N° 4.409 de 1928 y un Colegio de Abogados creado por el D.L. 406 del año 1925.
Sin embargo, en el año 1981 se dictó el D.L. N° 3621 que transformó los colegios profesionales,
entre ellos el colegio de abogados, en asociaciones gremiales y estableció que se regirán por las
normas del D.L. N° 2.757 que establece normas sobre asociaciones gremiales. De acuerdo con
este último D.L. las asociaciones gremiales “son organizaciones constituidas por empleadores del
sector privado, en conformidad a dicha ley, con el objeto de promover la racionalización,
desarrollo y protección de las actividades que le son comunes debido a profesión, oficio o rama
de la producción o de los servicios.” Art. 1°, D.L. N° 2.757.
Es decir, en la actualidad los colegios de abogados son entidades de derecho privado sin
fines de lucro, creadas por abogados para alcanzar ciertos fines propios de la profesión.
Se debe tener presente que de acuerdo con el Art. 19 n° 16 Inc. 4 CPR “Ninguna ley o
disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna
como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para
mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título
universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas”.
En la actualidad el colegio más importante es el colegio de abogados de Chile, que tiene
su sede en Santiago, pero también hay otros colegios de bogados, como el Colegio de Abogados
de Valparaíso, el Colegio de Abogados de San Antonio, etc.
¿Pará qué asociarse a un colegio de abogados? La afiliación supone dos cuestiones
fundamentalmente:
(1) Sujetarse voluntariamente a la supervisión y control ético de sus pares. De esta manera,
ofrecer los servicios como abogado colegiado constituye una garantía para los clientes de un
recto ejercicio de la abogacía y de altos estándares profesionales para los clientes. Y en cualquier
caso una garantía de que se podrá acudir al colegio a formular cualquier reclamo por mala praxis
profesional.
(2) Otorga la posibilidad de solicitar el amparo profesional del Colegio de Abogados cuando
existe un atropello al ejercicio profesional. Cualquier dificultad vulneración u otra
circunstancia a la que se vea afectado un profesional abogado en el ejercicio de su profesión
216
podrá reclamarse a través del colegio respectivo. Esto constituye una mayor protección para el
profesional que la reclamación individual y personal de la vulneración.
(3) Otorga otros beneficios: como acceso preferente a perfeccionamiento profesional, cursos,
seminarios, diplomados y otras actividades académicas. Permite acceder a publicaciones
periódicas, como la revista del abogado, del colegio de abogados de Santiago, descuentos en
diversos bienes o servicios, etc.
 

217
 UNIDAD 7: LA COMPETENCIA

II. CONCEPTO. IMPORTANCIA

CONCEPTO DE COMPETENCIA. El art. 108 COT define a la competencia como “la facultad
que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la es-
fera de sus atribuciones”.

COMENTARIOS RESPECTO DE ESTA DEFINICIÓN

1. Es una definición incompleta, pues solo alude al término facultad (potestad). Pero los tri-
bunales no solo tienen potestades, sino que también tienen imperativos jurídicos, deberes.
Recordemos que la jurisdicción es un poder-deber, y esa misma idea se transmite a la
competencia. Es incompleto, puesto que solamente se refiere a la potestad y no compren-
de la idea de que también es un deber.
2. Es incompleto, pues solo alude a la ley como fuente de la competencia. La norma se re-
fiere “la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha
colocado dentro de la esfera de sus atribuciones”. Sin embargo, esto es incompleto pues
un tribunal puede tener competencia en virtud de un acuerdo de las partes o de una resolu-
ción judicial.
 Cuando la competencia proviene de las partes hablamos de competencia prorrogada.
 Cuando la competencia proviene de una resolución judicial hablamos de competencia
delegada.
3. Hay autores que indican que la definición legal está elaborada de un modo incorrecto,
pues coloca al final lo que debiera ir al principio. La definición debiera comenzar colo-
cando el acento en lo que es relevante, y lo que está al final: la competencia es la esfera de
atribuciones que tiene un tribunal. HUGO PEREIRA, en su libro Curso de Derecho Proce-
sal, dice lo siguiente: “Nosotros alterando el orden de los elementos del precepto, siguien-
do el criterio expuesto por Manuel Urrutia Salas diremos que la Competencia es: ‘La esfe-
ra de atribuciones dentro de la cual cada Tribunal ejerce su potestad jurisdiccional’”.
4. ANDRÉS BORDALÍ, siguiendo a la doctrina, dice que esta definición puede criticarse pues
con ella no se podría diferenciar entre jurisdicción y competencia. A partir de esta defini-
ción del art. 108 del COT parecería que son lo mismo. Por esta razón considera que es

218
 mejor y más simple entender que la competencia es el “modo como se distribuye la fun-
ción jurisdiccional entre los distintos jueces y tribunales”.
La jurisdicción como potestad o función es una sola, es única e indivisible. Todos los tribuna-
les detentan la misma potestad jurisdiccional (en términos genéricos es para conocer, resolver y
ejecutar conflictos, para aplicar imparcialmente el ordenamiento jurídico). Pero no todos los jue-
ces tienen la misma competencia. No todos los jueces conocen de los mismos asuntos. Los diver-
sos conflictos posibles están distribuidos entre distintos tribunales. Esta distribución la hacen las
normas de competencia.
Para efectos de este curso diremos que la competencia es el conjunto de asuntos o materias
específicas, determinadas según el ordenamiento jurídico, respecto de los cuales un tribunal pue-
de ejercer su función jurisdiccional.

IMPORTANCIA DE LA COMPETENCIA
1. Desde un punto de vista orgánico, la competencia tiene importancia desde el punto de vis-
ta del funcionamiento del órgano jurisdiccional. En un Estado de Derecho los órganos de-
ben actuar dentro de su competencia, art. 7 y art. 77 inc. 1º, ambos CPR.
2. Desde un punto de vista de las personas, la competencia es relevante pues es una garantía
fundamental de carácter procesal, esto lo podemos afirmar a partir del art. 8 Nº 1 CADH 64
y el art. 14 Nº1 PIDCP.
3. La competencia se relaciona también con la garantía del juez natural del art. 19 N° 3 inc.
5º CPR. La determinación de la competencia es la forma de concretar la garantía del juez
natural o del tribunal predeterminado por la ley.
4. Por último, se relaciona con la inexcusabilidad. Para que opere la prohibición, el tribunal
debe ser competente.

III.DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

64
Artículo 8. Garantías judiciales. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus dere -
chos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

219
 Aunque ambas nociones están relacionadas no son lo mismo, son diferentes. No es lo mismo
decir que un tribunal no tiene jurisdicción o que un tribunal no tiene competencia. Se suelen men-
cionar varias diferencias:
1. Algunos autores explican la relación entre jurisdicción y competencia diciendo que la
competencia es la medida de la jurisdicción. Ello porque todos los tribunales tienen ju-
risdicción, y la competencia sería la manera de distribuir el trabajo de los tribunales. Así,
todos los tribunales, por el solo hecho de ser tales, ejercen jurisdicción, pero es la compe-
tencia la que determina el trabajo concreto que llevarán a cabo los tribunales. Un tribunal
puede no tener competencia.
En principio, uno no podría hablar de un tribunal sin jurisdicción. Estos casos, estas hipó-
tesis de falta de jurisdicción son excepcionalísimas: asuntos que deben ser conocidos por
tribunal extranjero; acuerdo de las partes para someterse a una jurisdicción extranjera (se
suele llamar competencia judicial internacional).
2. La jurisdicción es una noción unitaria que no admite clasificaciones, mientras que la
competencia sí las admite. Recordemos que al analizar el concepto de jurisdicción dijimos
que una característica es que la jurisdicción es unitaria, un solo concepto, siempre el con-
cepto es el mismo, no existe pluralidad o diversas jurisdicciones. Cada órgano jurisdiccio-
nal tiene el mismo poder-deber de resolver conflictos de relevancia jurídica, esta potestad
tiene el mismo fundamento y emana de la misma fuente, es decir, esta función es la mis-
ma y es idéntica tratándose de cada juez o tribunal. La competencia, en cambio, sí admite
diversas clasificaciones. Entonces, en estricto sentido, no está bien hablar de jurisdicción
civil o de jurisdicción laboral ya que, en estricto rigor, hay una sola jurisdicción, de lo que
podemos hablar es de tribunales del trabajo, tribunales civiles, con competencia laboral, o
con competencia civil, pero la jurisdicción es un sola. Ahora bien, en el lenguaje usual
muchas veces se alude a la jurisdicción civil, pero en rigor no corresponde.
3. La jurisdicción es improrrogable, la competencia es prorrogable o admite prórroga.
4. La jurisdicción es indelegable, la competencia admite delegación.
5. La jurisdicción está referida al ámbito de atribuciones de los tribunales frente a los
otros órganos del Estado. La competencia, en cambio, está referida al ámbito de atribu-
ciones de los tribunales frente a los otros tribunales. Es por eso que dijimos que la compe-
tencia constituye límite interno de la Jurisdicción, porque define el ámbito de atribuciones
de cada tribunal en relación a los demás.
220
 6. Según la forma de reclamar la falta de estas. Diferencia errónea, equivocada. La falta
de competencia era una cuestión de forma, una cuestión procesal, que se reclamaba por
medios procesales, fundamentalmente la excepción dilatoria de incompetencia del art. 303
N° 1 CPC. En cambio, según algunos autores y la jurisprudencia durante mucho tiempo,
se consideró que la falta de jurisdicción constituye una cuestión de fondo. Se estimó que
la reclamación por falta de jurisdicción buscaba enervar la acción desde el punto de vista
del fondo, y por esa razón, debía ser reclamada por medio de excepciones perentorias.
Pero esto es un error. En ambos casos se trata de presupuestos procesales relativos al ór-
gano jurisdiccional y, por lo tanto, de cuestiones procesales que se reclaman por medio de
mecanismos procesales, fundamentalmente excepciones dilatorias o procesales. Éstas, por
definición, son aquellas que se fundan en la ausencia de un presupuesto procesal o un im-
pedimento de carácter formal.

IV. CLASIFICACIÓN DE LA COMPETENCIA

1. En atención al factor de competencia distinguimos entre competencia absoluta y relativa:
 Competencia absoluta: es aquella que determina la jerarquía, clase o categoría del tribu-
nal que debe conocer un proceso jurisdiccional. Está determinada por los factores fuero,
materia y cuantía.
 Competencia relativa: es aquella que determina cuál tribunal específico, dentro de una
determinada jerarquía, clase o categoría debe conocer un proceso jurisdiccional. Esta de-
terminada por el factor territorio.
Las principales diferencias entre competencia absoluta y relativa son:
a. Las reglas de competencia absoluta son siempre de orden público, por lo tanto, no
pueden ser renunciadas o modificadas por las partes. En cambio, las reglas de
competencia relativa generalmente son de interés privado y por eso son renuncia-
bles o modificables por las partes, precisamente a través de la prórroga de compe-
tencia.
b. La infracción a las reglas de competencia absoluta acarrea una nulidad procesal in-
subsanable, que subsiste en el tiempo y que puede ser declarada en cualquier ins-
tante, incluso de oficio por el tribunal (art. 83 inc. 2º CPC). En el caso de la infrac-
ción de las reglas de competencia relativa, por regla general, si no se reclama

221
 oportunamente es saneada por el transcurso del tiempo (prórroga tácita de compe-
tencia).
c. La incompetencia absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el respectivo
tribunal (art. 83 inc. 2º COT). La incompetencia relativa solo puede ser declarada
a solicitud de parte.
2. En atención a su fuente distinguimos competencia natural y prorrogada:
 Competencia natural: es aquella que asigna la ley a través del conjunto de normas de
competencia (determina el tribunal específico que debe conocer de un proceso jurisdiccio-
nal).
 Competencia prorrogada: es aquella asignada por voluntad de las partes. Un tribunal
naturalmente, territorialmente incompetente adquiere esta competencia “prorrogada” en
virtud de un acuerdo entre las partes que se denomina “prórroga de competencia”. La pró-
rroga solo procede respecto de la competencia relativa, solo respecto del territorio.
3. En atención a su origen distinguimos entre competencia propia y delegada:
 Competencia propia: es aquella atribuida a un tribunal por ley o por acuerdo de las par-
tes.
 Competencia delegada: es aquella que le corresponde a un tribunal por encargo formula-
do por otro tribunal a través de un exhorto.
El tribunal que conoce de la causa y que dirige el encargo se llama “tribunal exhortante”,
y el que recibe el encargo se llama “tribunal exhortado”. Este segundo tribunal es el que
tendrá una competencia delegada. La finalidad de esta competencia delegada es que el tri-
bunal exhortado practique u ordene practicar una o más actuaciones determinadas en su
territorio jurisdiccional. La razón de ser que explica o hace necesario este tipo de compe-
tencia es el principio de territorialidad de la función jurisdiccional. Como los tribunales
no pueden actuar en un territorio jurisdiccional diferente, se hace necesario recurrir a la
competencia delegada. Recordemos que el exhorto es una comunicación que envía un tri-
bunal a otro tribunal de un territorio jurisdiccional diferente por la cual le requiere para
que practique u ordene practicar dentro de su territorio determinados actos procesales.
También se llama “carta rogatoria”.
ROMERO SEGUEL prefiere señalar que en estos casos estamos ante hipótesis de “coopera-
ción judicial”.

222
 Actualmente, tras la reforma introducida por la Ley Nº 20.886 de 2015 (sobre tramitación
digital de los procedimientos judiciales), los exhortos se remiten mediante sistema elec-
trónico (art. 77 CPC), a través de un método denominado de “interconexión” entre tribu-
nales (art. 25 del Auto Acordado de la Corte Suprema de 16 junio 2016, Acta Nº71/2016).

4. En atención a la materia distinguimos competencia común y especial:

 Competencia común: es aquella que le corresponde a un tribunal para conocer de la ge-
neralidad de los asuntos judiciales que se susciten dentro de su respectivo territorio, cual-
quiera sea su naturaleza (civiles, penales, de familia, del trabajo), a menos que la ley haya
encargado el conocimiento de alguno de ellos a otro tribunal. Por ejemplo, en la V Región
encontramos Juzgados de Letras con competencia común en los casos señalados en el art.
32 COT. Hay que tener presente que el alcance de la competencia queda determinado por
la presencia o ausencia de tribunales especiales en el respectivo territorio jurisdiccional ya
que si, por ejemplo, en una comuna existe un Juzgado de Letras del Trabajo, en ese caso
el Juzgado de Letras con competencia común carecerá de facultades para conocer proce-
sos laborales.
 Competencia especial: es aquella que tiene un tribunal para conocer de determinados
asuntos judiciales señalados en la ley. Por ejemplo, en la V Región los Juzgados de Letras
con asiento en Valparaíso y Viña del Mar solo tienen competencia para conocer causas ci-
viles y de comercio; las penales, laborales y de familia, son de competencia de otros tribu-
nales.
En la duda de si un asunto es de competencia común o especial, hay que concluir que es
de competencia común porque ésta es la regla general y solamente frente a ley expresa in-
terpretada restrictivamente se puede concluir competencia especial65.
5. En atención a la exclusividad distinguimos competencia privativa y acumulativa:
 Competencia privativa: es aquella que le corresponde a un solo tribunal, sin la concu-
rrencia de otros tribunales igualmente competentes.
 Competencia acumulativa o preventiva: es aquella que le corresponde a un tribunal
para conocer de un asunto respecto del cual existen varios tribunales igualmente compe-
tentes.

65
Precisamente por esto es que la acción de nulidad de derecho público es de competencia del juez de letras en lo
civil: pues no existe norma específica que encomiendo a un determinado tribunal el conocimiento de este asunto.
223
 ¿Quién conocerá en este caso? ¿Cuál será competente? Aplicamos la regla de la preven-
ción del art. 112 COT: el que haya comenzado a conocer primero, la ley dice “el que haya
prevenido en el conocimiento” (ninguno de ellos se puede excusar de conocer el asunto
bajo el pretexto que hay otro competente, pero el que previene -esto es, ante quien se radi-
ca primero la competencia, pone en situación de incompetencia a los demás y los exclu-
ye).
6. En atención a la existencia de contienda entre partes, distinguimos entre competencia
contenciosa y competencia no contenciosa o voluntaria:
 Competencia contenciosa: es aquella que le corresponde a un tribunal para conocer de
causas en las que se ventilan controversias entre partes o, en general, cuestiones asociadas
a los fines de la potestad jurisdiccional (resolución de conflictos jurídicamente relevantes;
control de la juridicidad de otros órganos públicos y tutela de derechos de los particula-
res).
 Competencia no contenciosa o voluntaria: es aquella en virtud de la cual un tribunal,
por mandato legal, conoce de un asunto judicial no contencioso. El art. 817 CPC define
los actos judiciales no contenciosos (no sigas avanzando si no leíste la norma).

7. En atención a la instancia en que se conoce distinguimos entre competencia de única,

primera y segunda instancia:
 Competencia de única instancia: es aquella que le corresponde a un tribunal que conoce
de un proceso en el que la sentencia definitiva no es susceptible de recurso de apelación.
Es una situación excepcional. Por ejemplo: competencia de los Juzgados de Letras para
conocer asuntos civiles o de comercio de cuantía no superior a 10 UTM (art. 45 Nº1
COT).
 Competencia de primera instancia: es aquella que le responde a un tribunal que conoce
de un proceso en el que la sentencia definitiva es susceptible de recurso de apelación. Por
ejemplo, competencia de los Juzgados de Letras para conocer asuntos civiles o de comer-
cio de cuantía superior a 10 UTM (art. 45 Nº2 COT).
 Competencia de segunda instancia: aquella que le corresponde a un tribunal para cono-
cer y resolver un recurso de apelación. Por ejemplo, la competencia de las Cortes de Ape-

224
 laciones prevista en el art. 63 Nº3 COT. Esta clasificación se basa en los arts. 188 y 189
COT que dice relación con el recurso de apelación, que ya habíamos mencionado antes.

V. FACTORES (O ELEMENTOS) DE COMPETENCIA

CONCEPTO. Son los criterios o circunstancia que la ley toma en consideración para asig-
nar o repartir la competencia de los tribunales. Son los criterios o circunstancias que determinan
qué tribunal es competente para conocer un determinado asunto.
Estos criterios los establece la ley. Recordemos que, de acuerdo con el art. 77 inc. 1º CPR,
la competencia de los tribunales debe ser asignada a través de una ley orgánica constitucional, la
que considerará algunos factores para tales fines.
De acuerdo con la doctrina mayoritaria, en el Derecho chileno los factores de competencia
son cuatro: fuero, materia, cuantía y territorio. Los primeros tres corresponden a factores de com-
petencia absoluta, y el cuatro es un elemento que permite determinar la competencia relativa.
También se indica que los tres elementos de competencia absoluta tienen una orden de prelación:
primero corresponde aplicar el fuero, luego la materia, y finalmente, de modo residual, la cuantía.
No todos comparten este planteamiento. Para algunos, en el caso de la competencia abso-
luta el principal factor es la materia, ya que el fuero y la cuantía son más bien residuales (de esca-
sa aplicación; incluso más, en ocasiones el propio legislador establece una preferencia de la mate-
ria por sobre el fuero, por ejemplo, el art. 133 COT).
Otros autores estiman que la ley utiliza otros factores de determinación de competencia, ade-
más del fuero, la materia, la cuantía y el territorio. Se dice, por ejemplo, que el “grado” también
es un elemento de competencia, ya que la ley establece distintas clases o jerarquías de tribunales
que conocen en diversas instancias: tribunales con competencia de única, primera y segunda ins-
tancia (arts. 188 y 189 COT). También se ha sostenido que el acuerdo de las partes (la “elec -
ción”) es un factor de competencia, tal como lo demuestra la figura de la prórroga de competen-
cia que regulan los arts. 181-187 COT; que la “distribución de causas” es otro factor (arts. 175,
176, 178 y 179 COT); y que es posible hallar otros elementos más.

VI. REGLAS DE COMPETENCIA ABSOLUTA

CONCEPTO. Son las normas legales que determinan la jerarquía, clase o categoría de tri-
bunal que debe conocer de un proceso jurisdiccional. Son tres: fuero, materia y cuantía.
225
 CARACTERÍSTICAS. Son las mismas que mencionamos respecto de la competencia abso-
luta:
 Son siempre de orden público, por lo tanto, no pueden ser renunciadas o modificadas por
las partes.
 La infracción a las reglas de competencia absoluta acarrea una nulidad procesal insubsa-
nable, que subsiste en el tiempo y que puede ser declarada en cualquier instante, incluso
de oficio por el tribunal (art. 83 inc. 2º CPC).
 La incompetencia absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el respectivo tribunal
(art. 83 inc. 2º COT).

PREFERENCIA O PRELACIÓN. La mayoría de la doctrina nacional estima que entre los facto-
res de competencia absoluta existe un orden de prelación. Así, el factor fuero predomina por so-
bre la materia y la cuantía; la materia predomina sobre a la cuantía. Debido a esto, aplicaremos el
fuero primero. Si no hay fuero, se aplica la materia y luego la cuantía. Esto no está establecido
expresamente en el COT. Sin embargo, la mayoría lo estima así. No todos concuerdan con ello,
tanto por estimar que es posible otro orden de precedencia como al considerar que es posible ha-
llar otros factores (la distribución de causas).

1. EL FUERO
CONCEPTO. El fuero es la calidad de ciertas personas en razón de su autoridad o investidura.
En virtud de este fuero la ley atribuye competencia a un tribunal distinto (de mayor jerarquía) de
aquel que hubiera correspondido de no concurrir dicha calidad.
REGULACIÓN. En el Título VII del COT relativo a la competencia sólo encontramos una nor-
ma. El art. 133 COT que dice cuando no se aplica fuero. Los demás casos están dispersos en el
COT.
FUNDAMENTO. Este factor de competencia podría ser cuestionado a la luz de la garantía
constitucional de igualdad ante la ley (art. 19 Nº2 CPR). Sin embargo, esta crítica desaparece si
se considera el fundamento del fuero. La doctrina defiende este criterio puntualizando que en ver-
dad él no opera como una ventaja para una clase o grupo, sino que más bien obedece a un fin téc -
nico, que busca garantizar la independencia del juzgamiento. Se estima que, al intervenir un tri-

226
bunal de más alta jerarquía en el conocimiento del asunto, existe un menor riesgo que ese juez se
deje influenciar por la investidura de la persona a la que debe juzgar. Por lo tanto, el fundamento
o justificación del fuero, es proteger a aquella persona que no goza del él y que tiene que litigar
con una persona que tiene alguna autoridad o investidura. Se busca mantener la independencia
del tribunal.
La aplicación del elemento fuero no siempre prevalece sobre la materia, tal como se des-
prende del art. 133 COT.
EXTENSIÓN DEL FUERO. REGLAS. Cuando en un proceso civil intervienen personas que go-
cen de fuero y otras que no, la competencia del tribunal queda determinada por este factor. En
este sentido, puede afirmarse que el fuero tiene un “poder de atracción” para conducir el asunto al
tribunal que debe juzgar al sujeto que posee la calidad especial considerada por la ley para atri-
buir competencia.
CASOS. Existen diversas normas sobre el fuero en el COT. Las más relevantes son los arts. 50
N° 2 y 45 N° 2 letra g (que, en realidad, no opera como factor de competencia sino como criterio
de aplicación de procedimiento). También los arts. 51 N° 2 y 53 N° 2.
¿Qué pasa si los demandados son dos y solo uno de ellos tiene fuero? Se aplica la norma del fue-
ro y hablaremos de la fuerza atractiva del fuero. ¿Qué pasa si una persona deja de tener fuero du-
rante la tramitación, o bien, no tenía fuero y luego adquiere una calidad o investidura que amerita
fuero? Por su parte, si la persona deja de poseer el cargo o investidura que la ley ha considerado
para determinar la competencia absoluta, no se altera la actuación del tribunal ante quien se inició
el proceso, en virtud de la regla de radicación o fijeza que estudiaremos más adelante. Por ejem-
plo, si el que fue demandado en su calidad de Presidente de la República termina su mandato, la
competencia permanece inalterada ante un ministro de Corte de Apelaciones.
CLASIFICACIONES DEL FUERO. Atendiendo a las personas que intervienen en el conflicto
jurídico, el fuero admite diferentes clasificaciones, a saber:

 El fuero menor, es aquel en virtud del cual, por el hecho de desempeñar una función
pública, d determinadas personas hacen radicar el conocimiento de un asunto en prime-
ra instancia de los jueces de letras, pero solo respecto de las causas civiles o de comer-
cio cuya cuantía sea inferior a 10 UTM (art. 45 Nº 2 letra G del COT). En este caso el
efecto protector del fuero no implica trasladar el conocimiento del asunto a un tribunal

227
 superior, sino que darle una doble instancia al proceso que, por su cuantía, habría de
tramitarse en única instancia.
 El fuero mayor, es aquel en virtud del cual se eleva el conocimiento de un asunto de
carácter civil, que en un principio estaba entregado a un juez de letras, a un tribunal
unipersonal de excepción, concretamente, a un Ministro de CA (art. 50 Nº 2 del COT).
 Por último, el fuero judicial o fuero de los jueces, según CASARINO, es aquel en vir-
tud del cual se produce una alteración, establecida por la ley, de la jerarquía de los tri-
bunales que van a conocer de los asuntos civiles o penales en el que sea parte o tenga
interés un juez, ministro o fiscal del Poder Judicial. A esta especial modalidad de fuero
se refieren los siguientes preceptos orgánicos: el art. 50 Nº 4 del COT, el cual señala
que un ministro de la CA respectiva, según el turno que ella fije, conocerá en primera
instancia de los siguientes asuntos: de las demandas civiles que se entablen contra los
jueces de letras para hacer efectiva la responsabilidad civil resultante del ejercicio de
sus funciones ministeriales. En el mismo sentido se pronuncia el art. 53 Nº 2 del COT,
al decir que el Presidente de la CS conocerá en primera instancia: de las demandas ci-
viles que se entablen contra uno o más miembros o fiscales judiciales de las CA para
hacer efectiva su responsabilidad por actos cometidos en el desempeño de sus funcio-
nes; y el art. 51 Nº 2 del COT, señala que el Presidente de la CA de Santiago conocerá
en primera instancia: de las demandas civiles que se entablen contra uno o más miem-
bros de la CS o contra su Fiscal Judicial para hacer efectiva su responsabilidad por
actos cometidos en el desempeño de sus funciones. Esta materia, tratándose de cual-
quier otra autoridad, la conoce el Juez de Letras asiento de Corte, por ser un juicio de
hacienda.

EXCEPCIONES AL FUERO. La aplicación del fuero no es absoluta, pues en ciertos casos, no

obstante tener interés en el conflicto jurídico personas a las cuales se les debe aplicar esta regla de
competencia, la ley establece que su investidura no altera la determinación de la competencia. En
efecto, el art. 133 COT señala que no se considerará el fuero de que gocen las partes en los
juicios de minas, posesorios, sobre distribución de aguas, particiones, en los que se tramiten
breve y sumariante y en los demás que determinen las leyes; agrega el inc. 2° que tampoco se
tomará en cuenta el que tengan los acreedores en el juicio de quiebra ni el de los interesados en

228
los asuntos no contenciosos. Esto último lo reitera el art. 827 CPC al decir que en los asuntos no
contenciosos no se tomará en consideración el fuero personal de los interesados para establecer
la competencia del tribunal.
EXTENSIÓN DEL FUERO. Cuando en un proceso civil, intervienen personas que gocen de
fuero y otras que no (litisconsorcio), la competencia la tiene el juez que debe conocer por
razones del fuero, atendiendo a que este elemento prevalece sobre los demás factores
determinantes de la competencia absoluta. En este sentido, se afirma que el fuero tiene un
poder de atracción para conducir el asunto al tribunal que debe juzgar al sujeto aforado; y si no
se respeta lo anterior, se deberá declarar la nulidad de todo lo obrado por el juez incompetente.
Por otra parte, si la persona deja el cargo que le atribuía la competencia por razón del fuero,
no se altera la actuación del juez natural, en virtud de la regla general de competencia
denominada radicación.

2. LA MATERIA
CONCEPTO. La materia (como factor de competencia absoluta) es la naturaleza o clase de
asunto sometido al conocimiento y decisión del tribunal.
Al hacer uso de este factor, la ley considera una serie de situaciones: la relación jurídica don-
de surge el litigio (Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Laboral, Derecho Administrativo,
Derecho Económico, Derecho Minero, Derecho Marítimo, Derecho Aeronáutico, etc.); la natura-
leza del contrato materia del conflicto (contrato administrativo, contrato ley, contrato laboral,
etc.); si se trata de un delito o cuasidelito civil o penal; si hay una infracción a una determinada
manifestación del derecho de propiedad (civil, minera, intelectual, industrial, etc.); si se afecta a
un grupo o un interés difuso o colectivo de los consumidores; si se lesiona un interés económico
del Fisco o de los particulares; si el conflicto se da dentro de la esfera de la contratación pública o
privada; si el conflicto recae en una actividad económica que afecta el funcionamiento del merca-
do; si se lesiona al medio ambiente, los derechos de los consumidores,
de los minusválidos, etc.
Constituye un axioma que todo conflicto jurídico debe ser asignado por el legislador a un
determinado tribunal, a través de una norma de competencia por razón de la materia. A cuál de
ellos corresponderá conocer del proceso dependerá la forma como el legislador decida distribuir
el asunto.

229
 REGULACIÓN. La materia como factor de competencia no está regulado en el Título VII
del COT relativo a la competencia. Está regulado a propósito de los distintos tribunales. Estas re-
glas las vimos al referirnos a los asuntos o materias que eran de competencia de los distintos tri-
bunales.
Este factor es relevante fundamentalmente respecto de los tribunales especiales. Aunque
también la ley les atribuye competencia a los tribunales ordinarios. Aunque en este caso es más
genérica.
 Juzgado de Familia: asuntos de familia;
 Juez de Letras del Trabajo: asuntos laborales;
 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: asuntos de libre competencia;
 Juzgado de Letras: causas civiles y comerciales;
 Juzgado de Garantía y Tribunal de juicio Oral en lo Penal: causas penales;
 También art. 48 Inc. 1 Juicios de hacienda.
A falta de una regla especial, el conocimiento por razón de la materia de todo conflicto civil
(en sentido amplio), administrativo, laboral o comercial le corresponde a los Jueces de Letras (art.
45 COT)66. Y el conocimiento de asuntos penales, corresponde a los Juzgados de Garantía o a los
Tribunales de Juicio Oral en lo Penal (arts. 14-18 COT).
FUNDAMENTO. La idea es que cada asunto pueda ser conocido por un juez o tribunal con al-
gún grado de especialización en ciertas materias. Esto es lo que explica el surgimiento de tantos
tribunales especiales debido a la materia.

3. LA CUANTÍA
CONCEPTO. La cuantía como factor de competencia absoluta es la significación o entidad
económica o social del asunto sometido a conocimiento y decisión del tribunal. De acuerdo al art.
115 COT, en los asuntos civiles la cuantía se determina por el valor de la cosa disputada. En los
asuntos criminales la cuantía se determina por la pena que el delito conlleva consigo (crimen,
simple delito y faltas).
Antiguamente este factor tenía mucha importancia. Sucesivas modificaciones en la orga-
nización judicial han llevado a que este factor no tenga la relevancia que antes. Hace mucho tiem-

Esto, en lo tocante a la nulidad de derecho público, ha sido pregunta de ejercicio de examen de grado, en el
66

examen de derecho público.

230
po existían jueces de letras de mínima cuantía, los jueces de distrito y los jueces de subdelega-
ción.
Actualmente, en materia civil carece de importancia como factor de competencia absoluta.
Tiene relevancia en otros temas: (i) para la determinación del procedimiento aplicable: cabe dis-
tinguir entre juicios de mayor, de menor y de mínima cuantía; (ii) para saber si un asunto será co-
nocido en única o primera instancia. La ley atiende preferentemente a este criterio para declarar
procedente o improcedente el recurso de apelación (art. 45 COT Nºs 1 y 2).
 Única instancia hasta 10 UTM
 Primera instancia sobre 10 UTM

 Procedimiento ordinario de mínima cuantía: hasta 10 UTM

 Procedimiento ordinario de menor cuantía: más de 10 UTM hasta 500 UTM
 Procedimiento ordinario de mayor cuantía: Más de 500 UTM

La cuantía debe ser fijada por el tribunal que conoce del asunto en la fecha de iniciación de la
causa, conforme al valor que tiene la cosa en ese momento. Una vez determinada la cuantía, ella
queda amparada por la regla de la radicación. Si el valor de la cosa disputada aumentare o dismi-
nuyere durante la instancia, no sufrirá alteración alguna la determinación que antes se hubiere he-
cho con arreglo a la ley (art. 128 y 129 COT).

Ver arts. 130 y 131 COT. Para la fijación de la cuantía en asuntos que son susceptibles de
apreciación pecuniaria se debe estar al valor de la cosa disputada. En cambio, los asuntos civiles
que no son susceptibles de dicha apreciación la ley los reputa de mayor cuantía. Son considerados
de esta clase las cuestiones relativas al estado civil de las personas, las relacionadas con la separa-
ción judicial de bienes entre marido y mujer, o con la crianza y cuidado de los hijos, las que ver-
sen sobre la validez o nulidad de disposiciones testamentarias, sobre petición de herencia, o sobre
apertura y protocolización de un testamento y demás relacionadas con la apertura de la sucesión,
y las relativas al nombramiento de tutores y curadores, a la administración de estos funcionarios,
a su responsabilidad, a sus excusas y a su remoción (art. 130 COT).
La cuantía en materia penal: sí tiene importancia la cuantía como factor de competencia es en
materia penal. El art. 115 inc. 2º COT señala que la cuantía en materia penal se determina por la

231
pena que el delito lleva consigo. A su turno, el art. 21 CP contempla tres clases de penas: penas
de crímenes, penas de simples delitos y penas de faltas. De acuerdo con esta clasificación, es po-
sible distinguir tres tipos de ilícitos penales: crímenes, simples delitos y faltas.
Por último, la ley procesal establece distintas soluciones para determinar la competencia
de los tribunales penales para el conocimiento de causas sobre crímenes, simples delitos y faltas.
En principio, las causas sobre crímenes y sobre simples delitos, son de competencia de Tribuna-
les de Juicio Oral en lo Penal (art. 18 letra a COT); y las causas sobre faltas son de competencia
de Juzgados de Garantía (art.14 letra d COT). La ley también prevé que, bajo determinados su-
puestos, algunas causas sobre crímenes o simples delitos serán de competencia de Juzgados de
Garantía (procedimiento abreviado y procedimiento simplificado; art. 14 letra c COT; art. 388
CPP; art. 406 CPP). Por último, en algunas hipótesis las causas sobre faltas son de competencia
de Juzgados de Policía Local.

VII. REGLAS DE COMPETENCIA RELATIVA

CONCEPTO. Son las normas legales que determinan cuál es el tribunal preciso, dentro de una
clase, jerarquía o categoría, que debe conocer de un proceso jurisdiccional. El factor determinante
es el territorio.
CARACTERÍSTICAS. Son de orden privado y por eso son disposiciones renunciables (cabe
prórroga de competencia). Por lo mismo, por regla general su observancia solamente puede ser
controlada por el tribunal a solicitud de parte, la que puede denunciar el incumplimiento de este
presupuesto a través de incidentes llamados “cuestiones de competencia”, y de los correspondien-
tes recursos procesales. El incumplimiento de estas normas se subsana por el transcurso del tiem-
po, dando lugar a una prórroga tácita de competencia; como veremos luego, si el demandado no
reclama la incompetencia relativa del tribunal ante el cual el actor tramita su demanda, entonces
se producirá la prórroga tácita.
APLICACIÓN FINAL DE ESTAS REGLAS. Como se aprecia, primer se aplican las normas de
competencia absoluta, que permiten determinar la clase, jerarquía o categoría de tribunal, para
luego precisar cuál tribunal, dentro de esta clase, jerarquía o categoría, tendrá la facultad para co-
nocer del proceso. Por ejemplo, una acción de nulidad de un contrato suscrito sin cláusula de ar-
bitraje debe ser conocida por un Juzgado de Letras en lo civil; esto se determina aplicando las
normas de competencia absoluta; para establecer cuál de los varios Juzgados de Letras existentes
conocerá del conflicto corresponde aplicar las normas de competencia relativa, para lo cual ten-
232
drá importancia, por ejemplo, la forma como las partes hayan regulado el tema del domicilio. A
falta de una regulación de las partes o de norma especial, rige la regla prevista en el art. 134
COT, a la que nos referiremos a continuación.
Para aplicar estas reglas debemos distinguir distintas situaciones: asuntos civiles contencio-
sos, asuntos civiles no contenciosos y asuntos penales.

1. REGLAS DE COMPETENCIA RELATIVA EN ASUNTOS CIVILES CONTENCIOSOS

La regla general está contenida en el art. 134 COT67, según el cual el tribunal competente para
conocer un proceso civil es el del “domicilio del demandado”. Esta regla se funda en el principio
“actor sequitur forum rei” conforme al cual el demandante o actor, que es quien formula una pre-
tensión en contra del demandado, debe actuar ante el tribunal del lugar donde está domiciliado
este último, y no ante el tribunal de su domicilio.

APLICACIÓN DE ESTA REGLA:

1. La norma se refiere al domicilio del demandado, y para estos fines aplicamos el concepto
de domicilio civil del Código Civil (art. 59 y ss. CC). Se debe aplicar el concepto legal:
Art. 59. El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del
ánimo de permanecer en ella.
2. Si el demandado tuviere pluralidad de domicilios, en lugares distintos, todos los tribuna-
les son competentes, y el demandante podrá entablar su acción ante cualquiera de ellos.
Esto lo señala el art. 140 COT. Una vez entablada la acción ante cualquiera de ellos, los
demás cesan en su competencia por aplicación de la regla general de la prevención.
Art. 140. Si el demandado tuviere su domicilio en dos o más lugares, podrá el demandan-
te entablar su acción ante el juez de cualquiera de ellos.
3. Si existen varios demandados (litis consorcio pasivo) con domicilios distintos: todos los
tribunales son igualmente competentes, pudiendo el actor entablar su demanda ante cual-
quiera de ellos, luego de lo cual, los demás cesan en su competencia).
Art. 141 COT: Si los demandados fueren dos o más y cada uno de ellos tuviere su domici-
lio en diferente lugar, podrá el demandante entablar su acción ante el juez de cualquier

67
Art. 134. En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no
contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artículos si-
guientes y de las demás excepciones legales.
233
 lugar donde esté domiciliado uno de los demandados, y en tal caso quedarán los demás
sujetos a la jurisdicción del mismo juez.
Los demás demandados quedan sometidos a la competencia del tribunal elegido por el ac-
tor. Esto se relaciona con la figura de litis consorcio pasivo. El litis consorcio es la plurali-
dad de sujetos en una misma condición de parte. Puede ser activo, pasivo o mixto.
4. Si el demandado es una persona jurídica de derecho privado: El tribunal competente es
aquel donde tenga su asiento la persona jurídica, entendiéndose por tal el lugar señalado
en los estatutos de la persona jurídica. Esta norma se está refiriendo en estricto rigor a las
corporaciones y fundaciones, eso es lo que aparece en la letra del precepto. Sin perjuicio
de ello, se ha hecho extensiva la aplicación de la norma a las otras personas jurídicas de
derecho privado, en especial en general a las sociedades.
Art. 142 inc. 1 COT: Cuando el demandado fuere una persona jurídica (de derecho priva-
do), se reputará por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugar
donde tenga su asiento la respectiva corporación o fundación.
Agreguemos que esta norma contempla en su inciso 2° una regla especial para los casos
en que la persona jurídica tuviere establecimientos que la representen en distintos lugares.
En este caso la ley señala que el tribunal competente es el del lugar donde exista el esta-
blecimiento que celebró el contrato o intervino en el hecho que da origen al juicio: Y si la
persona jurídica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la repre-
senten en diversos lugares, como sucede con las sociedades comerciales, deberá ser de-
mandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisión u oficina que
celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio.
Entonces, si la persona jurídica tiene varios establecimientos además de su casa central, o
sea, tiene sucursales en otros lugares y esa sucursal fue la que celebró el contrato, el tribu-
nal del domicilio de esta última es el competente. Para que esto se aplique se utiliza la ex-
presión “Que el establecimiento, comisión y oficina represente a la persona jurídica”. Por
tanto, debe tratarse de una sucursal que represente a la persona jurídica, de modo que el
tribunal competente será el del lugar donde existe el establecimiento que celebró el acto o
que intervino en el hecho.

234
 5. Si la persona jurídica es el Fisco de Chile, se aplica el art. 48 COT 68. Hay que recordar
que el tribunal competente es el Juez de Letras de la comuna asiento de Corte. Cuando el
demandante es el Fisco, será competente el Juzgado de Letras de comuna asiento de Corte
de Apelaciones o el del domicilio del demandado, cualquiera que sea la naturaleza de la
acción deducida, según la elección del Fisco (art. 48 inc. 2º COT).

FORMAS DE FIJAR O DETERMINAR EL DOMICILIO

Para efectos procesales el domicilio puede ser fijado de distintas formas:
 Por elección unilateral o mediante un acuerdo bilateral. En este último caso, por ejem-
plo, las partes pueden fijar un domicilio en una determinada ciudad para los efectos jurídi-
cos que de él se deriven, en especial, para asignar competencia territorial a sus tribunales.
 Por el hecho que una persona se haya inscrito o realizado una actuación en un servicio
público que exige el señalamiento del domicilio, como ocurre con el Registro Electoral,
el Servicio de Impuestos Internos, el Servicio de Registro Civil, etc.
 El domicilio puede surgir de actuaciones que una persona realiza ante una entidad priva-
da, como puede resultar de una apertura de una cuenta corriente bancaria, etc.
 Por la titularidad de un determinado derecho o por la circunstancia que se ejercite una de-
terminada acción, como ocurre, por ejemplo, con las controversias que surgen en temas de
Derecho sucesorio, de derechos reales o con el cumplimiento de obligaciones legales (es-
pecialmente las que provienen del derecho de familia), entre otras variables.
 En el caso de ciertas personas jurídicas de Derecho Público el domicilio se determina
por el legislador. Esta opción se hace muchas veces para facilitar la litigación de ciertos
entes, como ocurre con el Fisco.

REGLAS ESPECIALES EN MATERIA DE ASUNTOS CONTENCIOSOS CIVILES

La regla general del domicilio del demandado tiene múltiples normas especiales, que pri-
man la primera.
(1) Si la acción entablada fuera inmueble (calificación que emana del art. 580 CC),
a) será competente el tribunal del lugar en que las partes hayan estipulado en la res-
pectiva convención.
68
Los jueces de letras de comunas asiento de Corte conocerán en primera instancia de las causas de hacienda,
cualquiera que sea su cuantía.
235
 b) A falta de estipulación será competente a elección del demandante, cualquiera de
los siguientes dos tribunales:
- el del lugar donde se contrajo la convención;
- o el del lugar donde se encontrare la especie reclamada.
c) Si el inmueble o inmuebles que son objeto de la acción estuvieren situados en dis-
tintos territorios jurisdiccionales, será competente cualquiera de los tribunales en
cuya comuna o agrupación de comunas donde estuvieren situados (art. 135 COT).
(ii) Acción mueble e inmueble. Si una misma acción tuviere por objeto reclamar cosas muebles
e inmuebles: será competente el tribunal del lugar donde estuvieren situados los inmuebles (art.
137 COT).
(iii) Si se deducen sólo acciones muebles (art. 580 CC), será competente:
a) el tribunal del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convención.
b) A falta de estipulación de las partes, lo será el del domicilio del demandado (art.
138 COT).
(iv) Si una misma demanda comprendiere obligaciones que deban cumplirse en diversos te-
rritorios jurisdiccionales, será competente para conocer del juicio el tribunal del lugar en que se
reclame el cumplimiento de cualquiera de ellas (art. 139 COT).
(v) En los interdictos posesorios será competente el tribunal del territorio jurisdiccional en que
estuvieren situados los inmuebles a que se refieren. Si ellos, por su situación, pertenecieren a va-
rios territorios jurisdiccionales, será competente el tribunal de cualquiera de éstos. (art. 143).
(vi) En los juicios sobre petición de herencia, desheredamiento y validez o nulidad de dispo-
siciones testamentarias, será competente el tribunal del lugar donde se hubiera abierto la suce-
sión del difunto, con arreglo a lo dispuesto en el art. 955 CC (art. 148 COT).
(vii) Será juez competente para conocer de las demandas de alimentos el del domicilio del ali-
mentante o alimentario, a elección de este último.
Asimismo, ello se aplicará a las solicitudes de aumento de pensiones alimenticias decretadas.
De las solicitudes de cese o rebaja de la pensión decretada conocerá el tribunal del domicilio del
alimentario (art. 147).

Regla legal supletoria (supuestamente regla general). A falta de todas las reglas de
competencia mencionadas anteriormente, será juez competente para conocer del asunto, el del
domicilio del demandado. En efecto, conforme al art. 134 del COT, en general, es juez
236
competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso, el
del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los
artículos siguientes y de las demás excepciones legales.

Como se puede apreciar, esta norma establece la regla general en materia de competencia
relativa, pero son tantas las excepciones, que esta regla pasa a ser la excepción, y las
excepciones la regla general.

2. REGLAS DE COMPETENCIA RELATIVA EN ASUNTOS CIVILES NO CONTENCIOSOS

De acuerdo con el art. 134 COT, en estos asuntos el tribunal competente es el del domicilio
del interesado o solicitante.
Al igual que en el caso anterior, esta regla general se enfrenta a varias normas especiales que
priman (art. 148-155 COT), de las cuales destacamos las diligencias judiciales relativas a la aper-
tura de la sucesión, ya sea la formación de inventarios, tasación y la partición de los bienes del
causante: será tribunal competente el del lugar del último.
 Si la gestión voluntaria dice relación con la dación de posesión efectiva de una herencia
testamentaria se deben distinguir dos situaciones:
a. Si el causante falleció en Chile, será competente el tribunal de su último domicilio
(que es el lugar donde se abrió la sucesión; art. 148 COT);
b. Si el causante falleció en el extranjero (por ende, la sucesión se abrió en el extran-
jero) y la herencia comprende bienes situados dentro del territorio chileno, se de-
ben subdistinguir dos situaciones: si el difunto falleció en el extranjero y tuvo an-
teriormente domicilio en Chile, será competente el tribunal chileno el de su último
domicilio; si el causante falleció en el extranjero y nunca tuvo domicilio en Chile,
será competente para conocer de la gestión voluntaria de posesión efectiva el del
domicilio del interesado o solicitante (arts. 148 y 149 COT).
 Para las gestiones voluntarias relativas al nombramiento de tutor o curador y de todas las
diligencias que según la ley debe preceder a la administración de estos cargos, será com-
petente el tribunal del lugar donde tuviese su domicilio el pupilo, aunque el tutor o cura-
dor nombrado tenga el suyo en lugar diferente (art. 150 COT).

237
  En la gestión voluntaria de declaración de muerte por desaparecimiento, será competente
el tribunal del lugar en el que el desaparecido hubiera tenido su último domicilio (art. 151
COT). Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los tribunales nacionales care-
cen de facultades para hacer esa declaración.
 Para nombrar curador de bienes de un ausente o nombrar un curador de una herencia ya-
cente, será competente el tribunal del lugar en que el ausente o el difunto hubieren tenido
su último domicilio (art. 152 COT).
 Para la designación de un curador de bienes a los derechos eventuales del que está por na-
cer, será competente el tribunal del lugar en que la madre tuviese su domicilio (art. 152
COT).

3. REGLAS DE COMPETENCIA RELATIVA EN MATERIA PENAL

De acuerdo con el art. 157 COT, el tribunal relativamente competente en materia penal es el
del territorio donde se hubiere cometido el hecho punible (delito) que da motivo al procedi-
miento penal. Esta regla se aplica a los Juzgado de Garantía y a los Tribunales de Juicio Oral en
lo Penal.
La misma norma señala que para los fines de la competencia judicial, “el delito se considera-
rá cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecución” (art. 157 inc. 3º COT).

Sin perjuicio de lo anterior, el inciso 4º del mismo art. 157 COT señala que cuando existan
actuaciones propias del procedimiento penal (por ejemplo, diligencias de investigación como la
entrada y registro de lugares) que deban practicarse fuera del territorio jurisdiccional del tribunal
penal competente, y sean diligencias urgentes, la respectiva autorización judicial previa podrá ser
concedida por el Juzgado de Garantía del lugar donde deban realizarse. En iguales términos, si se
suscitare un conflicto de competencia relativa entre Juzgados de Garantía, cada uno de ellos esta-
rá facultado para otorgar las autorizaciones o realizar las actuaciones urgentes, mientras no se di-
rimiere tal conflicto.
El fundamento de estas últimas disposiciones es permitir enfrentar situaciones de urgencia, a
fin de no afectar el éxito de las diligencias de investigación de procedimientos penales.
También hay una norma respecto de los delitos del art. 6 COT, cometidos fuera del territorio
de la república. Art. 167 COT: Las competencias propias de los Jueces de Garantía y de los Tri-

238
bunales Orales en lo Penal respecto de los delitos perpetrados fuera del territorio nacional que
fueren de conocimiento de los tribunales chilenos serán ejercidas, respectivamente, por los Tri-
bunales de Garantía y Orales en lo Penal de la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de San-
tiago, conforme al turno que dicho tribunal fije a través de un auto acordado.

VIII. PRÓRROGA DE COMPETENCIA

CONCEPTO. La prórroga de es un acuerdo por el cual las partes expresa o tácitamente otorgan
competencia a un tribunal para conocer de un asunto del que no es naturalmente competente (Art.
181).
De un modo excepcional la ley autoriza a las partes para modificar los efectos procesales de las
normas de competencia relativa en los asuntos contenciosos civiles. Se trata de un caso excepcio-
nal.
REGULACIÓN. Está contenida en el parágrafo 8 del Título VII COT (art. 181-187). Por
ejemplo, de acuerdo con las normas del Código Orgánico de Tribunales el tribunal relativamente
competente para conocer de un proceso civil es el Juzgado de Letras de Villa Alemana, no obs-
tante, las partes acuerdan someter el conocimiento de ese proceso a un Juzgado de Letras de Val-
paraíso.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA. Para que la prórroga de competencia sea válida y produz-
ca sus efectos deben reunirse los siguientes requisitos:
1. Que exista un acuerdo entre las partes (art. 181 COT). Este acuerdo puede ser de dos
formas: expreso o tácito. Se prorroga expresamente cuando en el contrato o en un acto
posterior los que serán partes del proceso designan con toda precisión el tribunal al que
someten el asunto contencioso civil (art. 186 COT). Se prorroga tácitamente cuando el
demandante presenta su demanda ante un tribunal que no es naturalmente competente, y
el demandado se apersona al proceso (comparece al juicio) realizando cualquier gestión
que no sea reclamar la incompetencia relativa del tribunal (art. 187 Nº 1 y 2 COT).
Señalamiento contractual de domicilio. Es muy común que en los contratos las partes
señalen un domicilio para efectos de determinar el tribunal. Acá, de acuerdo con la mayo-
ría, no hay prórroga de competencia, pues, señalando el domicilio, la competencia se de-
termina de acuerdo a las reglas generales. Esto corresponde al domicilio convencional de
acuerdo con el art. 69 del CC.

239
 El demandado podrá evitar la prórroga tácita de la competencia haciendo valer su derecho
a ser juzgado por el juez natural. El ejercicio de esta prerrogativa tiene que considerar la
limitación prevista en el artículo 187 Nº2 del COT, que impone al demandado el deber de
alegar esta incompetencia, bajo sanción de una renuncia tácita de su derecho. En la prácti-
ca se suscita un problema de interpretación con la expresión de esta norma relativa a que
el demandado se haya “personado en el juicio”. Como el demandado no tiene la obliga-
ción de comparecer al proceso iniciado en su contra, surge la duda si la actitud de rebeldía
(la no comparecencia; el silencio del demandado) le inhibe alegar con posterioridad a las
etapas donde pudo promover la respectiva excepción dilatoria o procesal. Sobre esto últi-
mo, hay que tener presente lo señalado por la Corte Suprema en sentencia de 4 de abril de
2006: “la incompetencia relativa debe reclamarse por la vía procesal señalada por el le-
gislador y en la oportunidad pertinente, porque de no ser así se produce la prórroga táci-
ta de la competencia regulada por el art. 187 COT”. De acuerdo con este criterio, el si-
lencio del demandado (su rebeldía o incomparecencia) genera la preclusión de su derecho
a alegar la incompetencia relativa del tribunal, con lo cual se produce la prórroga tácita
que comentamos.
2. Que se trate de asuntos contenciosos civiles (art. 182 COT). La prórroga de competen-
cia sólo procede en asuntos contenciosos civiles; no procede esta institución en los asun-
tos judiciales no contenciosos, donde no existen demandante y demandado, sino única-
mente el solicitante. Tampoco hay prórroga de la competencia en los asuntos penales. En
este ámbito los intervinientes deben concurrir perentoriamente al tribunal predeterminado
por la ley, sin poder alterar la competencia relativa a través de un acuerdo de voluntad.
3. Que se trate de tribunales de primera instancia de igual jerarquía (art. 182 COT). Tal
como se expresa en esta norma, la prórroga sólo puede operar entre tribunales ordinarios
de primera instancia de igual jerarquía. Esto significa que no es posible prorrogar compe-
tencia en segunda instancia por voluntad de las partes. Al respecto, es pertinente, además,
la regla del grado contenida en el art. 110 COT, cuyo alcance examinaremos más adelan-
te.
4. Que el tribunal al cual se pretende prorrogar la competencia carezca de ella en
cuanto al factor territorio (art.181 COT). Pero debe tener competencia absoluta, pues no
puede prorrogarse competencia a un tribunal que carece de competencia absoluta, pues és-
ta es de orden público, imperativa e irrenunciable.
240
 En cuanto a la capacidad para prorrogar la competencia, pueden realizar este acto todas
las personas que según la ley son hábiles para estar en juicio por sí mismas, y por las que
no lo son pueden prorrogarla sus representantes legales (art. 184 COT).

EFECTOS DE LA PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA. La prórroga de competencia permite

que un tribunal que naturalmente no estaba llamado a conocer de un determinado asunto conten-
cioso (carecía de competencia relativa, de acuerdo con la ley), por acuerdo expreso o tácito de las
partes pueda actuar como el juez natural de la causa (adquiere competencia en virtud de acuerdo
de las partes).
Como señala el art. 185 COT, “la prórroga de competencia sólo surte efecto entre las per-
sonas que han concurrido a otorgarla, mas no respecto de otras personas como los fiadores o co-
deudores” (art. 185 COT).
ROMERO estima que la norma anterior debe ser matizada cuando se trata de una acumula-
ción de acciones que involucre a una pluralidad de sujetos que tengan la calidad de obligados so-
lidarios o accesorios. Conforme al art. 141 del COT, en el caso que los demandados fueren dos o
más –que son las hipótesis de solidaridad o fianza– el actor puede entablar su acción ante el juez
de cualquier lugar donde esté domiciliado uno de los demandados, y en tal caso quedarán los de-
más sujetos a la jurisdicción del mismo juez (art. 141 COT).

EXCEPCIONES A LA DISPONIBILIDAD DEL FACTOR TERRITORIO EN ASUNTOS

CONTENCIOSOS CIVILES. Para ciertas materias la ley ha dado al factor territorio un tratamiento
especial, estableciendo que ciertas acciones sólo pueden ser promovidas ante un determinado tri-
bunal. Cualquier otro tribunal que conozca de estas acciones, y que no corresponda al que indica
la ley, se convierte en una comisión especial proscrita por la Constitución, sin que proceda la pró-
rroga de competencia.
Esta forma de asignar competencia es fruto de la evolución que ha tenido el tratamiento
de las normas de competencia relativa. Por distintas razones se ha ido restringiendo a los litigan-
tes la posibilidad de disponer libremente de la competencia territorial en los asuntos contenciosos
civiles a través de la prórroga de competencia, con el objeto de evitar polos de litigación en las
grandes ciudades. Asimismo, a través de esta restricción se evitan los abusos que pueden provenir
de los contratos de adhesión, donde la parte más fuerte impone a la más débil el juez natural, me-
noscabando con esa actuación el contenido del principio de igualdad procesal.
241
 A lo anterior cabe agregar que para ciertos tipos de conflictos parece justificado que el
juez natural sea el de un determinado territorio, especialmente para facilitar la inmediación y la
práctica de las pruebas en el lugar donde ocurrió un determinado hecho.
Un ejemplo lo hallamos en el art. 231 Código de Minería, según el cual el juez de letras
en lo civil en cuyo territorio jurisdiccional se encuentra ubicado el punto medio señalado en el
pedimento o el punto de interés indicado en la manifestación, es competente para conocer de
todo asunto, contencioso o no contencioso, atinente al pedimento, la manifestación, la concesión
de exploración o la pertenencia. La doctrina especializada en temas de Derecho Minero ha con-
cluido que esta regla es imperativa, por lo que impide la prórroga de competencia.

REFERENCIA AL SOMETIMIENTO A ARBITRAJE. En Chile hay autores que dicen que el

sometimiento a arbitraje es un caso de prórroga de jurisdicción. Discrepamos de esta opinión,
porque la Jurisdicción la asigna la ley. Es decir, quien dice que los árbitros son jueces es la ley,
no las partes, por tanto, esto no es prórroga.
A su vez, JUAN COLOMBO señala que en el sometimiento a arbitraje existe prórroga de
competencia absoluta tratándose del arbitraje voluntario. Entonces COLOMBO dice que, tratándose
del arbitraje voluntario, el sometimiento a arbitraje constituye una prórroga de competencia abso-
luta, y dice que es el único caso en donde es posible prorrogar competencia absoluta, porque la
prórroga, de la forma planteada más arriba, es de competencia relativa.
Por ejemplo, el incumplimiento de un contrato civil entre dos particulares, y aplicamos las
reglas de competencia absoluta, los dos carecen de fuero, quien debiera conocerlo es un Juzgado
de Letras, esa es la regla de competencia absoluta, sin embargo, podemos sustraer el conocimien-
to de ese asunto de los tribunales ordinarios que son absolutamente competentes para conocer de
esto, y entregarlo a árbitros, por tanto podría estimarse que se le está entregando competencia ab-
soluta para conocer de ese asunto. Por tanto, aplicado esto desde el prisma de las prórrogas po-
dríamos asimilarlo a una prórroga de competencia, pero absoluta y no relativa.

IX. REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA

CONCEPTO. Son normas jurídicas que definen el alcance, extensión y los límites de la compe-
tencia de los tribunales, una vez determinada la competencia de ésos. No están destinadas a esta-
blecer cuál es el tribunal competente para conocer y resolver un determinado proceso jurisdiccio-
nal.
242
 Son normas que se aplican con posterioridad a las reglas de competencia absoluta, relativa
y de distribución. Son normas legales imperativas que organizan y coordinan la competencia que
tiene cada órgano jurisdiccional.
REGULACIÓN. Estas reglas se encuentran contenidas en los art. 109 a 114 COT. Son cinco:
radicación o fijeza (perpetuatio iurisdictionis), grado, extensión, ejecución y prevención. Cada
una de estas reglas opera independientemente, pues se refieren a situaciones distintas.

1. REGLA DE LA RADICACIÓN O FIJEZA. PERPETUATIO IURISDICTIONIS (ART. 109 COT)

Es una regla según la cual “radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante
tribunal competente, no se alterará esta competencia por causa sobreviniente” (art. 109 COT). Se
denomina regla de radicación o fijeza, pero también puede ser identificada como regla de “perpe-
tuación de la competencia” (perpetuatio iurisdictionis).
EXPLICACIÓN. En términos simples, implica que cuando un asunto ha comenzado a ser cono-
cido por un tribunal, porque se concluyó que era competente, este tribunal seguirá conociendo del
juicio hasta su terminación, aun cuando cambien las circunstancias que definieron la competen-
cia. Una vez determinada con arreglo a la ley la competencia de un tribunal queda fija e inmuta-
ble hasta el final del respectivo proceso jurisdiccional, aun cuando se produzcan cambios sobrevi-
nientes.
FUNDAMENTO. El fundamento o justificación de esta regla la encontramos en la base funda-
mental de la inavocabilidad. Si cambian las circunstancias ese asunto no pasará a ser conocido
por otro tribunal.
¿QUÉ SIGNIFICA RADICADO? Esta regla se aplica en la medida que un determinado asunto se
encuentre “radicado” ante un tribunal competente. Se discute acerca del momento en que se pro-
duce lo anterior. Para responder, debemos distinguir entre los procesos civiles y los penales.
1. En materia civil podemos distinguir tres posturas:
 Según la primera, la radicación se produce desde el momento en que se presenta la
demanda ante tribunal competente.
 La segunda interpretación sostiene que la sola presentación de la demanda es insu-
ficiente para generar efectos procesales entre el tribunal y las partes, sobre todo
respecto del demandado; por tal razón, se concluye que la radicación tiene lugar
cuando se produce la notificación válida de la demanda al demandado ya que es en

243
 este momento cuando se constituye la relación jurídico-procesal entre el tribunal
competente y las partes litigantes.
 La tercera postura estima que la radicación no puede producirse únicamente por la
notificación válida de la demanda, ya que es posible que el demandado, luego de
notificado, reclame la incompetencia del tribunal (incompetencia absoluta, incom-
petencia relativa, incompetencia por incumplimiento de las reglas de distribución);
por ello, se postula que la radicación se genera en el momento en que el demanda-
do contesta la demanda.
La tesis que goza de mayor aceptación es la segunda, esto es, la que sostiene que
la radicación se produce al notificarse válidamente la demanda al demandado.
Como principal argumento de texto puede citarse el art. 148 CPC, a partir del cual
cabe sostener que en el Derecho chileno la relación jurídico-procesal se constituye
a partir de la notificación válida de la demanda. Si la otra parte reclama interpo-
niendo una excepción dilatoria, lo que ocurre es la radicación queda sin efecto, o
bien, nunca se produjo.
Ahora bien, es necesario advertir que este es un tema complejo y que requiere de
mayores precisiones que exceden los límites del análisis en estos momentos.
Como cuestión general, hay que dejar consignado que el tema de la radicación o
perpetuación de la competencia se conecta con otro tema de importancia, relativo a
la constitución del estado de litis pendencia en los procesos civiles. Cuando nos
preguntamos por el momento en que se genera la radicación de la competencia
ante los tribunales civiles, debemos a la vez preguntarnos por el momento en que
se produce el estado de litis pendencia de estos procesos, lo que, a su vez, incide
en una serie de otros asuntos de importancia (como, por ejemplo, la procedencia
de la excepción dilatoria de “litis pendencia” que contempla el art. 303 N3 CPC).
No es el momento para estudiar este tema general. Por ahora, dejamos constancia
que la conclusión más aceptada a nivel doctrinal y jurisprudencial es la que expli-
camos antes, con la precisión que la radicación se produce a partir de la notifica-
ción válida de la demanda, siempre y cuando el tribunal sea competente. Por con-
siguiente, si luego de notificada la demanda se declara su incompetencia, se deberá
entender que la radicación queda sin efecto.

244
 Por último, como antecedentes complementarios, podemos mencionar la solución
prevista en el art. 259 del Proyecto CPC de 2012, donde se indica que la radica-
ción de la competencia se produce desde la fecha de la presentación de la deman-
da. También podemos citar, en esta misma dirección, el artículo segundo transito-
rio de la Ley Nº20.886 de 2015 sobre tramitación digital de los procedimientos ju-
diciales, en el que se señala que las disposiciones de esta legislación se aplicarán a
las causas iniciadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma, agre-
gando que “las causas se entenderán iniciadas desde la fecha de presentación de la
demanda o medida prejudicial, según corresponda”. Como se ve, son soluciones
que adscriben al primer criterio.
2. En materia penal tampoco existe uniformidad de pareceres:
 Algunos han sostenido que la radicación se produce, en el caso del Juzgado de Ga-
rantía, a partir de la formalización de la investigación. Respecto del Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal, desde que se notifica a los intervinientes la resolución de-
nominada “auto de apertura del juicio oral”.
 La otra opinión (mayoritaria), estima que la radicación se produce cuando intervie-
ne el tribunal de garantía por cualquier motivo (control de detención, autorización
para una medida intrusiva, etc.).
 La verdad es que se trata de un asunto que exige varias precisiones, propias de las
particularidades que presenta el procedimiento penal, todo lo cual escapa a los ob-
jetivos de este estudio. De momento, podemos decir que es nuestra opinión la ex-
plicación teórica más pertinente para iniciar este análisis es la que presenta
PEREIRA ANABALÓN, al decir que en los asuntos penales la radicación tiene lugar
“una vez que el tribunal ha ordenado dar curso al respectivo procedimiento”. La
definición de cuándo un tribunal da curso al respectivo procedimiento penal, es un
tema que exige las precisiones que referimos antes y que podrán ser estudiadas en
la asignatura de Derecho Procesal Penal.
¿QUÉ SIGNIFICA “CAUSA SOBREVINIENTE”? La regla indica que luego de producida la radi-
cación, la competencia del tribunal no sufrirá alteraciones por “causa sobreviniente”. Esto se re-
fiere a cualquier factor que sirvió para determinar la competencia absoluta o relativa. Que de ha-
ber ocurrido antes de la radicación habría influido en la competencia del tribunal. Por lo tanto, la

245
regla dice que estos factores o elementos que cambian luego de producida la radicación no tienen
virtud de alterar la competencia. Por ejemplo, si un ciudadano inicia un proceso del que conoce
un Juzgado de Letras, y en el transcurso del juicio el demandado pasa a ser Ministro de Estado.
Como el asunto ya se radicó ante el Juzgado, éste va a seguir conociendo del juicio, aunque por la
calidad que adquirió el demandado permite asignar competencia a un ministro de la Corte de
Apelaciones respectiva. Lo mismo sucede si el demandado cambia su domicilio. O teniendo fuero
después lo pierde.
La duda surge en relación con los cambios de competencia que introduce la ley. Tradicio-
nalmente la doctrina y jurisprudencia ha entendido que la ley no cae en la expresión causa sobre-
viniente. Por lo tanto, se podría dictar una nueva ley que entregue el asunto a un tribunal especial,
y como las leyes rigen in actum, este asunto debe pasar al nuevo tribunal, aun cuando el asunto
ya esté radicado. Sin embargo, el problema se presenta con especialmente sensible respecto al de-
recho al juez natural (art. 19 Nº3 inc. 5º CPR), que exige que el tribunal se encuentre establecido
por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho.
Si aplicamos literalmente esta disposición constitucional, deberíamos concluir que el le-
gislador no puede privar de competencia a un tribunal con posterioridad a la radicación para asig-
nar dicha competencia a otro tribunal.
Como señala ROMERO, esta regla corresponde a los procesos penales, donde efectivamen-
te no cabe la alteración de competencia por medio de una ley. Pero como en el proceso civil la fe-
cha de comisión del hecho no tiene relevancia para efectos de determinar el momento en que se
constituye el estado de litis pendencia, es admisible que mediante un cambio legal se pueda susti-
tuir al órgano jurisdiccional que conoce de la causa, sin que ello configure una vulneración a la
garantía del juez natural.
El Tribunal Constitucional ha entendido que no hay problema, lo que la norma constitu-
cional prohíbe son las comisiones especiales. Pero es diferente a lo que ocurre cuando se estable-
ce por ley un nuevo tribunal en un estado democrático.
EXCEPCIONES A LA REGLA DE RADICACIÓN. Es posible encontrar casos de excepción a esta
regla, en los que una causa deja de ser conocida por el tribunal ante quien se produjo la radica -
ción y pasa a ser conocida por otro órgano jurisdiccional.
Son las mismas excepciones de la inavocabilidad. Por lo tanto, se reitera todo lo dicho en su
momento. Analizaremos dos situaciones que constituyen excepciones: la acumulación de autos

246
(de procesos) y el sometimiento de un proceso a arbitraje. También nos referiremos a las “visitas
extraordinarias” como una situación de aparente excepción.
 Acumulación de autos. De acuerdo con el art. 92 CPC, la acumulación de autos (de pro-
cesos) tiene lugar cuando dos o más procesos que se tramitan separadamente, se reúnen en
uno solo para ser resueltos por una sola sentencia, a fin de mantener la continencia o uni-
dad de la causa. Se trata de procesos conexos (no idénticos). La acumulación de autos
puede producirse respecto de procesos que se tramitan separadamente en un mismo tribu-
nal y, en virtud de esta acumulación, pasan a juntarse en uno solo dictándose una senten-
cia. También es posible que se produzca acumulación de autos respecto de procesos que
se tramitan en distintos tribunales, existiendo reglas que determinan ante qué tribunal se
tramitará esta acumulación para formar un solo expediente. Las reglas de acumulación de
autos son una excepción al principio de la radicación sólo si los procesos se tramitan ante
diferentes tribunales, porque un tribunal que era competente y ante el cual estaba radicado
el asunto, pierde su competencia y el asunto es conocido por otro tribunal (aquél que está
llamado a conocer de los procesos acumulados).
 Sometimiento a arbitraje. Esta situación tiene lugar cuando las partes acuerdan someter
a arbitraje un proceso que se había iniciado ante la justicia ordinaria. En virtud del acuer-
do, el tribunal ordinario pierde competencia, pasando a ser competencia el árbitro. A dife-
rencia de la acumulación de autos, donde la ley de modo expreso acepta que se altere la
competencia inicialmente radicada ante un tribunal, en este caso no existe un precepto que
se refiera al punto. Un sector de la doctrina lo admite, en virtud del principio de la autono-
mía privada, que en el plano procesal se proyecta a través de un principio llamado “princi-
pio dispositivo”. Pensamos que esta posibilidad está implícitamente aceptada en el art.
240 Nº1 COT ya que, si las partes pueden poner término a las facultades de un árbitro me-
diante un acuerdo por el cual decide acudir a la justicia ordinaria para que continúe cono-
ciendo de la causa, lo mismo puede aplicarse en sentido inverso.
A su vez, podemos decir que este art. 240 Nº 1 COT contempla una excepción a la radica-
ción, al permitir que las partes modifiquen la competencia de un árbitro, sometiendo un
determinado proceso al conocimiento y fallo de otro tribunal, ordinario o arbitral.
 Las visitas extraordinarias. Dentro de las potestades disciplinarias de los tribunales, los
arts. 559-561 COT contemplan las denominadas “visitas extraordinarias”, consistentes en

247
 que un tribunal superior jerárquico se constituye por medio de uno de sus miembros (mi-
nistros) ante tribunal inferior con el fin de inspeccionar su funcionamiento y lograr un
“mejor servicio judicial”.
A través de estas visitas se puede designar a un miembro del tribunal superior para que se
constituya en el tribunal inferior, con el objeto de que se avoque al conocimiento de cier-
tas y determinadas causas. En este caso el juez superior pasa a sustituir al juez inferior,
pero se entiende que es el mismo tribunal inferior el que conoce de la causa, aunque tem-
poralmente servido por un funcionario de superior jerarquía. En consecuencia, las visitas
extraordinarias no constituyen excepción al principio de radicación, porque es el mismo
tribunal temporalmente servido por otro funcionario que sigue avocado al conocimiento
del asunto. Cambia el juez, pero no el tribunal.

2. REGLA DEL GRADO (ART. 110 COT)

De acuerdo al art. 110 del COT: “una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un
juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fi-
jada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia” (art. 110
COT). Esta regla opera cuando se encuentra radicado un proceso ante tribunal competente y son
procedentes recursos en contra de las resoluciones que dicte este último, cuyo conocimiento y de-
cisión corresponde a un tribunal superior jerárquico.
Si bien la norma utiliza los conceptos “instancia”, lo que se circunscribe al recurso de ape-
lación, es procedente dar una interpretación más amplia a la norma e incluir toda clase de recur-
sos procesales que sean de competencia de un tribunal superior jerárquico. Por ejemplo, JLC Val-
paraíso- CA Valparaíso.
Por tal razón, no cabe la prórroga de competencia en materia de recursos. De ahí que el art.
182 COT señale que la prórroga solamente es procedente en primera instancia.

3. REGLA DE LA EXTENSIÓN (ART. 111 COT)

De acuerdo con el art. 111 COT “el tribunal que es competente para conocer de un asunto lo
es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan” (art. 111 inc. 1º
COT).
La norma agrega que el tribunal también es competente “para conocer de las cuestiones que se
susciten por vía de reconvención o de compensación, aunque el conocimiento de estas cuestio-
248
nes, atendida a su cuantía, hubieran de corresponder a un juez inferior si se entablaran por se-
parado” (art. 111 inc. 2º COT).
Recibe el nombre de regla de la extensión porque determina el alcance de las facultades
del tribunal que es competente para conocer y resolver un proceso jurisdiccional. Como señala la
norma, tales facultades incluyen las “incidencias”, “cuestiones que se susciten por vía de recon-
vención” y “cuestiones que se susciten por vía de compensación”. Para comprender esta regla, es
necesario analizar estas tres situaciones por separado, porque se refieren a aspectos distintos.
1. Competencia para conocer y resolver “incidentes”. Cuando el art. 111 inc. 1º COT
se refiere a “las incidencias”, está aludiendo las cuestiones accesorias que pueden pro-
moverse durante la tramitación de un proceso jurisdiccional, que el art. 82 CPC deno-
mina “incidentes”. De acuerdo con esta última disposición, incidente es toda cuestión
accesoria de un juicio que requiere un pronunciamiento especial del tribunal.
En cierta medida, esta regla es una manifestación del aforismo jurídico “lo accesorio
sigue la suerte de lo principal”. Por ejemplo, las excepciones dilatorias o procesales
constituyen incidentes (art. 307 CPC); la nulidad procesal de actuaciones del juicio
puede denunciarse por las partes como un incidente (art. 83 CPC), la acumulación de
autos, el desistimiento de la demanda, el abandono del procedimiento, etc.
Es necesario diferenciar dos grupos de cuestiones o controversias que se suscitan al
interior de un proceso jurisdiccional:
 La cuestión principal. Que nuestra legislación denomina “asunto controverti-
do” (art. 170 Nº6 CPC), y que la doctrina llama “objeto del proceso”. Corres-
ponde al asunto respecto del cual las partes solicitan protección jurisdiccional,
en relación con derechos o intereses legítimos. El art. 170 Nº6 CPC permite se-
ñalar que, en el Derecho chileno, el objeto del proceso en materia civil se com-
pone de todas las acciones (pretensiones) entabladas por el demandante en los
actos de postulación (fundamentalmente, la demanda), y de todas las excepcio-
nes perentorias o materias que opone el demandado en los actos de postulación
(fundamentalmente, la contestación). Así, sintéticamente podemos decir que la
cuestión principal se compone de las acciones y excepciones deducidas por las
partes en el juicio.

249
  Cuestiones accesorias. El segundo grupo corresponde a lo que podemos deno-
minar “cuestiones incidentales” (incidentes), que como lo indica la definición
que dimos antes constituyen cuestiones “accesorias” al asunto principal (asun-
to controvertido; objeto del proceso). De esta manera, los incidentes son discu-
siones que se promueven durante la tramitación del proceso, que guardan rela-
ción con el objeto principal de éste, pero que no forman parte de él. Por ejem-
plo: en un proceso sobre nulidad absoluta de un contrato de compraventa que
se inicia ante el Juzgado de Letras de Limache, el demandado opone la excep-
ción dilatoria de incompetencia relativa bajo el argumento que el tribunal com-
petente es el Juzgado de Letras de Quintero. En este caso, la cuestión principal
(asunto controvertido; objeto del proceso) atañe a la nulidad absoluta del con-
trato de compraventa; mientras que la cuestión accesoria (incidente) se refiere
a la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal. Pues bien, en virtud de
la regla de extensión el mismo tribunal que es competente para conocer y re-
solver la cuestión principal, lo es para conocer y fallar las cuestiones acceso-
rias. Ese tribunal y no otro, es el llamado a resolver los incidentes que se pro-
mueven durante un juicio, los que, por tanto, deben tramitarse en la misma
causa y ante el mismo órgano jurisdiccional. Sólo excepcionalmente la ley per-
mite que un incidente se promueva ante un tribunal diverso (un ejemplo lo ha-
llamos en las cuestiones de competencia por inhibitoria, que examinaremos
más adelante).
2. Competencia para conocer una cuestión promovida por vía de “demanda recon-
vencional”. Cuando el art. 111 inc. 2º COT se refiere a “cuestiones que se susciten
por vía de reconvención”, está aludiendo a la “demanda reconvencional” regulada por
los arts. 314-317 CPC. La reconvención o demanda reconvencional es el acto procesal
por medio del cual el demandado formula una pretensión en contra del demandante,
en el mismo juicio iniciado por éste en su contra. Como señala ROMERO, la demanda
reconvencional es un mecanismo que facilita la acumulación de acciones, al autorizar
al demandado a incorporar una nueva pretensión al objeto del proceso.
A diferencia del caso anterior, en este caso no estamos ante una cuestión accesoria; la
demanda reconvencional no constituye un incidente. Es derechamente un acto proce-
sal de postulación a través del cual el demandado formula una pretensión en contra del
250
demandante, aprovechando el mismo proceso iniciado por este último para dar curso a
su solicitud de protección jurisdiccional de algún derecho o interés legítimo. Perfecta-
mente podría formular esta pretensión en otro juicio distinto, pero con el propósito de
optimizar y racionalizar el uso de la potestad jurisdiccional (economía procesal) y, a la
vez, de evitar decisiones contradictorias cuando se trate de asuntos relacionados o co-
nexos, la ley autoriza al demandado para emplear el mismo juicio que se ha iniciado
en su contra, para que haga valer sus pretensiones.
Así pues, podemos decir que en este caso no estamos ante una manifestación del prin-
cipio de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, sino ante un mecanismo que fa-
cilita la acumulación de acciones (pretensiones) que es expresión del principio proce-
sal de “economía procesal” (optimización de los mecanismos jurisdiccionales; uso efi-
caz y eficiente del proceso jurisdiccional), que también permite evitar decisiones judi-
ciales contradictorias.
Esta regla de extensión debe relacionarse con el art. 315 CPC, según el cual la deman-
da reconvencional sólo puede deducirse cuanto el tribunal tenga competencia para co-
nocer de ella, ya sea en virtud de la ley o de una prórroga de competencia. Tanto el art.
111 inc. 2º COT como el art. 315 CPC hacen una expresa referencia a la “cuantía”,
que según hemos explicado carece de relevancia actualmente como factor de compe-
tencia en materia civil. Cuando entraron en vigencia ambos cuerpos legales, existían
tribunales competentes para conocer asuntos de mínima o menor cuantía, y otros tri-
bunales competentes para conocer de asuntos de mayor cuantía. Ambas normas permi-
tían que, en el caso de la demanda reconvencional, la cuantía no afectaba la competen-
cia, de modo tal que podía entablarse una reconvención sobre un asunto de menor
cuantía ante un tribunal de mayor cuantía. Esto carece de importancia hoy, por la ra-
zón ya dada; pero de todos modos es importante destacar que esta específica referen-
cia a la “cuantía” nos permite afirmar que la regla de la extensión tiene como límite el
factor materia en cuanto a la competencia absoluta. Como recuerda ROMERO, fue
BALLESTEROS quien destacó de modo enfático que no es aceptable una demanda re-
convencional cuando el tribunal que conoce del proceso es incompetente debido a la
materia.

251
 3. Competencia para conocer una cuestión promovida por vía de “compensación”.
La compensación, de acuerdo a la doctrina civil, es un modo de extinguir obligaciones
recíprocas hasta la concurrencia de la de menor valor (art.1656 del Código Civil).
Como señalan los autores, esta parte de la disposición es innecesaria, ya que la com-
pensación (que según el Derecho Civil es un modo de extinguir las obligaciones), pue-
de plantearse por vía de excepción perentoria o de demanda reconvencional, y en cual-
quiera de los dos casos el tribunal es competente en virtud de los preceptos ya estudia-
dos. Si se plantea como excepción perentoria o material, el tribunal es competente
porque el asunto forma parte del objeto del proceso; y si lo hace por vía reconvencio-
nal, corresponde aplicar lo que acabamos de mencionar a propósito de la demanda re-
convencional.
En relación con la posibilidad de hacer valer la compensación por vía de excepción
perentoria, y la facultad que tiene el tribunal competente para conocer de esta materia,
es pertinente traer a colación el adagio según el cual “el juez de la acción es también el
juez de la excepción”. En virtud de este aforismo, se concluye que el tribunal compe-
tente para conocer de un asunto promovido por el actor posee asimismo competencia
para conocer de la o las excepciones perentorias o materiales que oponga el demanda-
do en su defensa.

4. REGLA DE LA PREVENCIÓN (ART. 112 COT)

Regla según la cual “siempre que según la ley fueran competentes para conocer de un mismo
asunto dos o más tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo pretexto de
haber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el
conocimiento excluye a los demás, los cuales cesan desde entonces de ser competentes” (art. 112
COT).
Esta regla resuelve los casos de competencia acumulativa. Dos reglas: Presenta, por una
parte, una prohibición: ninguno de los tribunales que detenta competencia para conocer y resol-
ver un proceso jurisdiccional puede excusarse de conocer el asunto, bajo el pretexto que existe
otro competente. Esto es consecuencia de la garantía/principio de inexcusabilidad. Presenta,
por otra parte, una solución para la determinación del tribunal facultado para conocer del proceso:
producida la radicación del asunto ante uno de estos tribunales, él será el competente, quedando
los demás excluidos y en situación de incompetencia.
252
 Así pues, la segunda parte de la regla debe interpretarse en armonía con el art. 109, de manera
tal que cuando la ley alude a la “prevención”, debemos entender que se está refiriendo a la “radi-
cación”. En otras palabras, un tribunal “previene” en el conocimiento de un asunto, cuando se ra-
dica ante él la competencia para conocerlo y resolverlo.

5. REGLA DE LA EJECUCIÓN (ARTS. 113 Y 114 COT; ARTS. 231 Y 232 CPC)
Regla según la cual “la ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hu-
bieren pronunciado en primera o en única instancia” (art. 113 inc. 1º COT).
Excepciones a esta regla:
 La ejecución de las sentencias penales y de las medidas de seguridad previstas en la ley
procesal penal, será de competencia del Juzgado de Garantía que hubiere intervenido en el
respectivo procedimiento penal (art. 113 inc. 2º COT), aun cuando el fallo lo haya dictado
un TOP.
 Los tribunales que conozcan de la revisión de las sentencias firmes o de los recursos de
apelación, de casación o de nulidad, podrán ordenar la ejecución de las resoluciones nece-
sarias para la sustanciación (tramitación) de tales recursos (art. 113 inc. 3º COT).
 Los mencionados tribunales podrán también decretar el pago de las costas adeudadas a los
funcionarios que hubieren intervenido en la tramitación de dichos recursos, reservando el
pago de las demás costas para que sea ordenado por el tribunal de primera o única instan-
cia (art. 113 inc. 4º COT).
 Cuando se trate de la ejecución de una sentencia definitiva civil y se hiciere necesaria la
iniciación de un juicio ejecutivo, en cuyo caso el art. 114 COT permite al ejecutante elegir
entre el tribunal que conoció del proceso declarativo en primera o única instancia, y el que
sea competente según las reglas de competencia absoluta, relativa y de distribución.
 Ejecución de sentencias arbitrales que exijan procedimientos de apremio o el empleo de
otras medidas compulsivas, o cuando afecte a terceros, el tribunal competente es el corres-
pondiente tribunal ordinario (art. 635 inc. 3º CPC).

X. REGLAS DE DISTRIBUCIÓN DE CAUSAS

En las comunas o agrupaciones de comunas en que existan más de un Juzgado de Letras,
es necesario aplicar, además de las reglas de competencia absoluta y relativa, las “reglas de distri-

253
bución de causas” contenidas en el parágrafo 7 del Título VII del COT, bajo el epígrafe “reglas
que determinan la distribución de causas en aquellas comunas o agrupación de comunas en cuyo
territorio existan dos o más jueces con igual competencia” (arts. 175, 176, 178 y 179 COT).
Es necesario precisar que estas reglas se aplican únicamente a los Juzgados de Letras de
comunas o agrupaciones de comunas que cuenten con más de uno de estos tribunales. Por ejem-
plo, en Valparaíso existen cinco Juzgados de Letras; en Viña del Mar, tres Juzgados de Letras; en
Quilpué, dos Juzgados de Letras. Si dentro de una determinada comuna o agrupación de comunas
existe un solo Juzgado de Letras, ese será el tribunal que debe conocer del respectivo proceso.
Por ejemplo: Juzgado de Letras de Villa Alemana.
Estas reglas no se aplican a los tribunales penales, respecto de los cuales la ley prevé un
sistema de distribución distinto, consistente en un procedimiento objetivo y general que anual-
mente debe aprobar el comité de jueces o, en su caso, el juez presidente del respectivo tribunal
(arts. 15 y 17 inc. 4º COT). A diferencia de las reglas de los arts. 175-179 COT, en este último
caso el sistema de distribución de causas emana de un procedimiento elaborado al interior de
cada tribunal penal.
Tampoco se aplican a los casos excepcionales de Juzgados de Letras con dos jueces, res-
pecto de los cuales rige el aludido sistema de distribución de causas. Sobre el particular, comple-
mentando lo que estudiamos a propósito de los Juzgados de Letras, hay que indicar que el Código
Orgánico de Tribunales excepcionalmente contempla Juzgados de Letras con dos jueces, situa-
ción que existe a partir de la dictación de la Ley Nº20.252 de 2008. Esto, sin embargo, no los
transforma en tribunales colegiados. Así lo aclara el art. 27 inc. 2º COT, al señalar que “los Juz-
gados de Letras estarán conformados por uno o más jueces con competencia en un mismo territo-
rio jurisdiccional; sin embargo, actuarán y resolverán unipersonalmente los asuntos sometidos a
su conocimiento”. Ejemplos de Juzgados de Letras con dos jueces, en la Quinta Región, son el
Juzgado de La Ligua y el de Calera.
Estos tribunales están regulados en los arts. 27 bis, 27 ter y 27 quater del Código Orgánico
de Tribunales. En estas disposiciones se indica que la distribución de causas entre los dos jueces
de un mismo Juzgado de Letras se hará a través de un procedimiento objetivo y general aprobado
anualmente por el juez presidente del tribunal (art. 27 ter letra h COT).

EN QUÉ CONSISTEN ESTAS REGLAS (MODIFICADAS POR LAS LEYES 20.875 Y 20.886 DE
2015). Son reglas de repartición del trabajo judicial entre Juzgados de Letras de una misma co-
254
muna o agrupación de comunas. De acuerdo con la actual regulación, si en una comuna o agrupa-
ción de comunas existe más de un Juzgado de Letras, los asuntos civiles se repartirán entre ellos
de acuerdo con la distribución que efectúe un sistema informático espacialmente ideado al efecto
(arts. 175 y 176 COT).
La forma como se aplica este sistema de distribución es distinta según se trate o no de Juzga-
dos de Letras que son asiento de Corte de Apelaciones. En la Quinta Región, los Juzgados de
Valparaíso y Viña del Mar, son asiento de Corte; los demás no lo son.
1. Juzgados de Letras de comunas o agrupaciones de comunas que son asiento de Corte: se-
gún el art. 176 COT, en estos casos deberá presentarse ante la Corte de Apelaciones res-
pectiva toda demanda o gestión judicial civil que se inicie y que deba conocer alguno de
dichos tribunales, a fin de que se designe al que corresponderá conocer del proceso. De
acuerdo a este precepto, la designación se hará electrónicamente por orden del Presi-
dente de la Corte, asignando a cada causa un número de orden según su naturaleza.
2. Juzgados de Letras de comunas o agrupaciones de comunas que no son asiento de Corte:
según el art. 175 COT, en estos casos deberá presentarse ante la secretaría del Primer
Juzgado de Letras toda demanda o gestión judicial civil que se inicie y que deba conocer
alguno de dichos tribunales, a fin de que se designe al que corresponderá conocer del pro-
ceso. De acuerdo con este precepto, la designación se hará mediante un sistema informá-
tico idóneo, asignando a cada causa un número de orden según su naturaleza. Este siste-
ma, agrega la norma, deberá velar por una distribución equitativa entre los distintos tribu-
nales. Como indica el art. 179 COT, estas reglas se aplicarán también cuando los Juzga-
dos de Letras deban recibir exhortos para su tramitación y en los asuntos judiciales no
contenciosos.
3. Excepciones a las reglas anteriores: de acuerdo con el art. 178 COT cuando la relación
procesal haya sido iniciada a través de medidas prejudiciales, por medidas preparatorias
de la vía ejecutiva o mediante la notificación previa para que el poseedor diverso del deu-
dor personal abandone la propiedad hipotecada o pague la deuda (art. 758 del CPC), la
competencia para conocer de la demanda que se presente con posterioridad a esas gestio-
nes corresponde al Juzgado de Letras que ha sido designado con anterioridad.

NATURALEZA DE ESTAS REGLAS Y LA SANCIÓN POR SU INFRACCIÓN. La doctrina y la juris-

prudencia se encuentran divididas en cuanto a la naturaleza de estas reglas y a las sanciones que
255
corresponde aplicar si ellas son infringidas en determinación del tribunal. ¿Son reglas de compe-
tencia? En caso de serlo: ¿son reglas de competencia absoluta o de competencia relativa u otro
tipo de reglas? En cualquiera de estas hipótesis: ¿cuál es la sanción frente a su incumplimiento?
Si presentamos este asunto con un ejemplo, los temas a resolver son los siguientes: ¿qué
puede hacer un demandado frente a una demanda civil que se presentó directamente ante el 1º
Juzgado Civil de Valparaíso, sin que el demandante cumpliera con la regla de distribución conte-
nida en el art. 176 COT según la cual debía presentarse en la Corte de Apelaciones de Valparaí-
so? ¿Podría el 1º Juzgado Civil de Valparaíso excusarse de conocer del asunto? ¿Podría el de-
mandado oponer una excepción dilatoria de incompetencia? ¿Podría formular un incidente de nu-
lidad procesal en atención al vicio existente, al haberse incumplido dicha regla? ¿Tiene compe-
tencia absoluta y relativa el 1º Juzgado Civil de Valparaíso para conocer de la demanda?
Podemos citar cuatro interpretaciones.
1. No son reglas de competencia sino normas de carácter económico o administrativo
destinadas a repartir equitativamente el trabajo judicial entre los tribunales de un
mismo territorio jurisdiccional. Esta es una interpretación que ha predominado en la ju-
risprudencia, que ha calificado a las normas sobre distribución de causas como meras ex-
presiones del ejercicio de las facultades económicas, las que “no pasan de ser un asunto
doméstico” (por ejemplo: Corte Suprema, sentencia de 9 de octubre de 1964). El Tribunal
Constitucional se ha pronunciado en igual sentido: “son normas de orden exclusivamente
económico y administrativo aplicables para lograr una distribución equitativa del trabajo
en el conocimiento de asuntos entre tribunales de igual jerarquía dentro de un mismo te-
rritorio jurisdiccional por lo que no se puede considerar que sean normas de competen-
cia” (sentencia de 22 de julio de 1993).
De acuerdo con este criterio, el incumplimiento de tales reglas no genera un vicio procesal
ni permite fundar un incidente de nulidad basado en la incompetencia del tribunal, o una
excepción dilatoria fundada en dicha incompetencia.
2. Son reglas imperativas y de orden público en materia de distribución del trabajo ju-
dicial entre los tribunales de un mismo territorio jurisdiccional. A diferencia del crite-
rio anterior, esta interpretación les asigna una entidad especial a las reglas de distribución,
consistente en su imperatividad y el carácter de orden público, en cuya virtud los tribuna-
les están autorizados para excusarse de conocer de un proceso en caso de incumplimiento
de estas normas. Un exponente de esta interpretación fue el profesor PEREIRA ANABALÓN.
256
 Ahora bien, para esta postura no estamos ante reglas de competencia sino más bien nor-
mas de organización del trabajo de los tribunales, razón por la cual su infracción no puede
servir de fundamento a una excepción dilatoria de incompetencia. Incluso más, PEREIRA
ANABALÓN sostenía que la parte demandada no estaba legitimada para formular un inci-
dente de nulidad procesal, ya que como no se trata de disposiciones que determinen la
competencia la parte no podría invocar ningún perjuicio por la infracción de estas reglas.
Señalaba este autor que el derecho a ser juzgado por un tribunal competente no aparece
vulnerado en estos casos.
3. Son reglas de competencia relativa. Esta es la opinión NICOLÁS LUCO, para quien estas
reglas sí determinan la competencia, pero específicamente la competencia relativa de los
tribunales de un mismo territorio jurisdiccional, ya que precisan y detallan cuál Juzgado
en concreto será el competente, dentro de dicho territorio, para conocer de un proceso ci-
vil. A raíz de lo anterior, sostiene que la infracción de estas reglas podría denunciarse a
través de un incidente de nulidad procesal o de una excepción dilatoria de incompetencia.
Pero, como se trata de una regla de competencia relativa, es renunciable y, por tanto, pue-
de ser prorrogada por las partes. Por igual razón, el tribunal no puede excusarse de cono-
cer del proceso, ya que no se trata de una norma de orden público.
4. Son reglas de competencia absoluta. Es la tesis de IGNACIO RIED, quien estima que por
tratarse de reglas imperativas y de orden público que determinan al tribunal encargado de
conocer de un proceso, deben ser calificadas como normas de competencia absoluta. Por
ello, pueden invocarse como fundamento de un incidente de nulidad procesal o de una ex-
cepción dilatoria de incompetencia; la incompetencia puede ser declarada de oficio por el
tribunal; corresponde aplicar la norma del art. 83 inc. 2º CPC.

IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES
(ARTS. 194-205 COT; 113-128 CPC)

CONCEPTO. Son mecanismos destinados a denunciar o aplicar inhabilidades que afectan a

los jueces, para así resguardar la garantía de la imparcialidad de éstos. Según PEREIRA
ANABALÓN, son incapacidades personales de los jueces, previstas por la ley, que autorizan a los
litigantes para sustraerlos de una relación procesal determinada, debido a presunta falta de impar-
cialidad.
257
 FUNDAMENTO. Su fundamento es el resguardo de la imparcialidad. Según el mismo autor,
el examen de las causas legales de implicancia o recusación que establecen respectivamente los
arts. 195 y 196 COT, demuestra que todas ellas se fundan en una presunción de falta de imparcia-
lidad de los jueces a quienes afectan, aunque esa parcialidad en realidad no exista. Miran, por
consiguiente, a una condición o requisito esencial para el ejercicio de la función de juzgar: la im-
parcialidad del juzgador y a la imagen que ante el público deben proyectar los jueces. Lo que se
busca es que los jueces no solamente sean imparciales, sino que también lo parezcan ante las par-
tes y la sociedad.
Se ha dicho también que estos mecanismos tienen fundamento en la igualdad de las par-
tes, y en el decoro y prestigio de los tribunales.
REGULACIÓN. Están reguladas en el parágrafo 11 del Título VII COT, arts. 194-205
COT.
En materia de inhabilidades, nuestra ley distingue entre implicancias y recusaciones. De
conformidad con el art. 194 COT, la presencia de una causal de inhabilidad provoca que los jue-
ces pierdan su competencia para conocer de un proceso. En rigor, el juez pierde su habilidad legal
para conocer de un proceso por una presunción de falta de imparcialidad. El tribunal sigue siendo
competente para conocer del asunto, sin embargo, deberá tener lugar la sustitución del juez para
el caso concreto según las reglas de subrogación de integración.

DIFERENCIAS ENTRE IMPLICANCIA Y RECUSACIÓN

 Tienen distintas causales, siendo más graves las de implicancia. Las causales de implican-
cia se encuentran señaladas en el art. 195 COT¨; las de recusación, en el art. 196 del mis-
mo cuerpo legal.
 Las causales de implicancia son de orden público y, por tanto, irrenunciables. Las de recu-
sación, en cambio, son de orden privado y, por consiguiente, renunciables.
 La implicancia puede y debe ser declarada de oficio; la de recusación sólo puede declarar-
se a solicitud de parte (art. 200 COT).
 La declaración de implicancia puede ser solicitada por cualquier parte; la de recusación
solo puede ser solicitada por la parte a quien según la presunción de ley la falta de impar-
cialidad del juez le puede perjudicar (art. 200 inc. 2º COT).

258
  Tratándose de la implicancia, el juez que dicta sentencia comete el delito de prevarica-
ción; en el caso de la recusación, no (224 Nº7 CP).
 Los tribunales que se pronuncian sobre una y otra son distintos. De la implicancia de los
jueces que sirven en tribunales unipersonales conocerán ellos mismos; de la implicancia
de jueces que sirven en tribunales colegiados, conocerá el mismo tribunal con exclusión
del miembro o miembros de cuya implicancia se trata (arts. 202 y 203 COT). De la recu-
sación del juez de letras conocerá la Corte de Apelaciones respectiva; de la de uno o más
miembros de la Corte de Apelaciones conocerá la Corte Suprema; de la de uno o más
miembros de la Corte Suprema, conocerá la Corte de Apelaciones de Santiago; de la de
un juez árbitro, el Juzgado de Letras del lugar donde se sigue el juicio (204 COT).

REFERENCIA A LA RECUSACIÓN AMISTOSA (ART. 124 CPC) Y A LA RECUSACIÓN CONTRA

ABOGADOS INTEGRANTES (ART. 198 INC. 2º COT). Las solicitudes de las partes respecto de una
implicancia o recusación constituyen incidentes regulados por los arts. 113-128 CPC.
Un mecanismo procesal simplificado para reclamar la inhabilidad (recusación) de un juez, es
la llamada “recusación amistosa”, contemplada por el art. 124 CPC. Por otra parte, la ley contem-
pla la posibilidad de que las partes pidan la inhabilitación de un abogado integrante de Cortes de
Apelaciones o Corte Suprema, mediante una recusación “sin expresión de causa”. Este es un de-
recho para las partes, quienes pueden ejercerlo, cada una, una sola vez (198 inc. 2º COT), sin ex-
cluir el derecho a formular un incidente de implicancia o recusación según las reglas generales.

SUBROGACIÓN E INTEGRACIÓN
La subrogación es la sustitución, por el solo ministerio de la ley, de un juez o tribunal por
otro, cuando por alguna razón no pueda ejercer sus funciones. La integración es el reemplazo, por
el solo ministerio de la ley, de un ministro de Corte que está impedido por cualquier razón de
ejercer sus funciones.
FUNDAMENTO. El fundamento de ambas figuras es la continuidad en el ejercicio de la
función jurisdiccional.
REGULACIÓN. Se encuentra reguladas en el título VIII COT, art. 206 – 221.
REGLAS DE SUBROGACIÓN. Existen varias reglas de subrogación, de las cuales destaca-
mos las siguientes:

259
 Reglas de subrogación para los Juzgados de Garantía (art. 206 COT). En caso de que
falte o no pueda intervenir en determinadas causas, debe ser subrogado por otro juez del
mismo juzgado. Si el Juzgado de Garantía cuenta con un solo juez, debe ser subrogado
por otro juez del juzgado con competencia común de la misma comuna; a falta de ambos,
debe ser subrogado por el secretario letrado del juzgado con competencia común de la
misma comuna.
 Regla de subrogación para los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal (art. 210 COT).
Debe subrogar un juez del mismo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal; a falta de aquél, por
otro juez de Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la jurisdicción de la misma Corte de
Apelaciones. A falta de dicho juez, subroga un juez de Juzgado de Garantía de la misma
comuna o agrupación de comuna que no hubiera intervenido en la fase de investigación.
 Regla de subrogación de jueces de letras (art. 211 COT). Regla general: debe ser subro-
gado por el Secretario del Tribunal, siempre que sea abogado.
 Regla de subrogación de las Cortes de Apelaciones (art. 216 COT). Si en una sala de las
Cortes de Apelaciones no queda ningún ministro hábil, el conocimiento del negocio se de-
ferirá a otra sala de que se componga el tribunal; si la inhabilidad o impedimento afecta a
la totalidad de los miembros, el asunto pasará a la Corte de Apelaciones que deba subro-
gar a la anterior, según el orden fijado por la ley (art. 216 COT).
 Regla de subrogación de la Corte Suprema (art. 218 COT). En caso de inhabilidad de la
mayoría o de la totalidad de los miembros, la Corte Suprema será integrada por ministros
de la Corte de Apelaciones de Santiago llamados por su orden de antigüedad. No obstante
que la norma alude a integración, la doctrina ha señalado que en realidad aquí lo que hay
es una subrogación de la Corte Suprema por la Corte de Apelaciones de Santiago.
REGLAS DE INTEGRACIÓN
 Reglas de integración de la Corte de Apelaciones (art. 215 COT). Si por falta o inhabili-
dad de alguno de sus miembros queda una Corte de Apelaciones o cualquiera de sus salas
sin el número de jueces necesario para el conocimiento y resolución de las causas, se inte-
grarán con los miembros no inhabilitados del mismo tribunal, con sus fiscales judiciales o
con los abogados integrantes que anualmente se designan con ese objeto.
 Reglas de integración de la Corte Suprema (art. 217 COT). Si por falta o inhabilidad de
alguno de sus miembros queda la Corte Suprema o una de sus salas sin el número de jue-

260
 ces necesario para el conocimiento y resolución de las causas, se integrarán con los miem-
bros no inhabilitados del mismo tribunal, el fiscal judicial o los abogados integrantes.
 Regla aplicable a los abogados integrantes (arts. 215, 218, 219 COT). Para efectos de in-
tegrar las salas de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema, el Presidente de la
República designará a abogados integrantes, ellos son elegidos de ternas formadas por la
Corte Suprema. Ambos tribunales no pueden funcionar con mayoría de abogados inte-
grantes. Esta figura es muy discutida actualmente.

CONTIENDAS Y CUESTIONES DE COMPETENCIA

El Código Orgánico de Tribunales trata esta materia en el párrafo 10 del Título VII (arts.
190- 193 COT), que debe relacionarse con los arts. 101-112 CPC.
En general, corresponde a conflictos de competencia. Las cuestiones de competencia son
conflictos promovidos por las partes; las contiendas de competencia son conflictos suscitados en-
tre Tribunales.
LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA. Son incidentes promovidos por el demandado por
los cuales se reclama la incompetencia del un tribunal para conocer de un proceso jurisdiccional.
El art. 193 COT se remite a las normas contenidas en los arts. 101-112 CPC.
Según este último código, las cuestiones de competencia pueden promoverse a través de
dos vías: por vía de inhibitoria; segundo, por vía de declinatoria. Una vez que se escoge una vía
queda excluida la otra.
 Las cuestiones de competencia promovidas por vía de inhibitoria son formuladas ante
el tribunal que la parte demandada estima competente, al cual se le solicita que se dirija al
tribunal que está conociendo del proceso para que este último se inhiba y le remita la cau-
sa.
 Las cuestiones de competencia promovidas por vía de declinatoria son formuladas
ante el tribunal que se estima incompetente (que está actualmente conociendo), al cual se
le solicita que se abstenga de continuar conociendo del proceso. Puede plantearse como
una excepción dilatoria (art. 303 Nº 1 CPC); en el caso de incompetencia absoluta, tam-
bién puede plantearse como un incidente de nulidad procesal (art.83 inc. 2º CPC).

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 CONTIENDAS DE COMPETENCIA. Son conflictos de competencia suscitados entre dos o más
tribunales, sea porque ambos se estiman competentes para conocer de un mismo proceso, o por
considerarse ambos incompetentes para conocerlo.
En el caso en que se estiman competentes, podemos hablar de contienda de competencia
positiva; en caso de que se estimen ambos incompetentes, podemos hablar de contienda de com-
petencia negativa.
La ley determina el tribunal llamado a resolver estas contiendas en los arts. 190 y 191, de los cua-
les destacamos:
 Resolverá el tribunal superior común en caso de tribunales de igual jerarquía.
 En el caso de tribunales de igual jerarquía con tribunales superiores diversos, resolverá el
tribunal superior del que previno en el conocimiento del asunto.
 En el caso de tribunales de distinta jerarquía, resolverá el tribunal superior del que tenga
jerarquía más alta.
 Caso en que una cuestión de competencia se transforma en una contienda de competencia:
tiene lugar cuando se promueve por una parte una cuestión de competencia por inhibitoria
donde el tribunal requerido no se inhibe para continuar conociendo del proceso.

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