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Tres factores para considerar al momento de realizar los modelos ideales de organización
estatal: (1) atributos de los funcionarios (funcionarios especializados y permanentes en
contra de los no profesionales y transitorios), (2) las relaciones de poder entre sí (orden
vertical o igualdad horizontal) y (3) la manera en que toman decisiones (mediante normas
técnicas especializadas o generales, más cercanas al sentido común).
Esquematización de la información por parte de los funcionarios novatos. “Los de más arriba
entienden lo universal; los escalones inferiores entienden lo particular”.
“La norma debe aplicarse, incluso si los resultados son negativos”. Legalismo lógico (en base
a normas esquematizadas) y pragmático (justicia individualizada, equidad). Preferencia del
legalismo lógico por sobre el pragmático en los tipos de organización jerárquica.
En el legalismo pragmático mas que tener una regla, se tiene un caso para ver quñe hacer
(sistema del precedente), mientras que el legalismo lógico se separa de los ejemplos y tiene
un criterio abstracto (normas generales) para tomar decisiones.
Justicia substantiva
Normas éticas, políticas o religiosas imperantes. Sentido común. Sin embargo, pueden ser
las concepciones de una elite (aristócrata) y no ser representativas del pensamiento del
ciudadano promedio.
Justicia substantiva: sentido común, práctica y la prudencia se mezclan con normas éticas,
políticas o religiosas. + Costumbres sociales. Impredecible en comparación al ideal
jerárquico en cuanto al resultado de las controversias (debido a que no es unívoco)
Los archivos y documentos son considerados como material extraño por los funcionarios.
Privilegio de la teatralidad y la retórica de los involucrados.
El day in court
Se concluye un tema judicial en una jornada ininterrumpida (contrario al juicio sucesivo en
etapas del modelo jerárquico). El juicio está envuelto de ansiedad y dramatismo.
Damaska además tiene una sección donde habla de la conmensurabilidad, o como podrían
compararse, qué rasgos tienen en común y sus sistemas de control. El rasgo común es la
forma de control del proceso, en el caso paritario se hace con la aplicación de la regla del
precedente, pues este limita lo que puede hacer el juez inferior, pues está obligado a fundar
la modificación del precedente en la medida que dicha una sentencia que es distinta a este.
En el ideal jerárquico la válvula de escape se producen porque cada uno de los jueces puede
fallar de acuerdo a un criterio particular, fallando solo de acuerdo a la ley y no estando
obligado con sus sentencias. El sistema burocrático jerarquizado le da cierta libertad al juez,
mientras que el paritario se controla por la regla estricta del precedente. Se combinan en
ambos sistemas control y libertad.
Unicamente realiza dos funciones: brinda orden y ofrece un foro político para resolver
disputas ciudadanas. Privilegia la AUTOGESTIÓN SOCIAL.
*Cabe precisar que no solamente tiene una vertiente de ideología capitalista, sino que
también ciertas corrientes del socialismo propugnan el estado mínimo (como el
anarcosindicalismo).*
El estado reactivo se abstiene de abrazar una postura determinada acerca de qué es lo bueno
para los individuos y la sociedad (se abstiene y le da espacio a los mismos individuos para
que disciernan personalmente sobre ello). Entonces, el Estado se convierte en una suerte de
foro neutral en el cual se resuelven disputas.
El derecho
Adquiere mayor relevancia el derecho concebido como relación contractual entre sujetos
privados. Instrumentos de negociación autónoma entre ciudadanos. Entonces, el estado se
compromete a que hará cumplir estas relaciones contractuales autónomamente determinadas.
Importancia de los derechos subjetivos y personales. Vinculación con los principios de la
ilustración jurídica y valores tales como la individualidad, dignidad personal y el respeto a la
propiedad privada.
Las reglas procesales van dirigidas al único objetivo de mantener la igualdad (formal y no
material) entre las partes. Ellas son lo central del proceso.
Administración de la justicia
El proceso judicial requiere necesariamente de la existencia (anterior al inicio del proceso)
de un conflico real. Compromiso del estado a ser un tercero imparcial ante una controversia
entre sujetos privados (y asociaciones voluntarias de privados).
Llevar un caso ante la justicia se ve como una última opción, ya que se privilegia la
autocomposición o mecanismos de resolución menos “drásticos” (la autogestión incluso
puede ser una alternativa a pesar de que ya se haya judicializado un caso). Un Estado que se
proponga arbitrar no puede abstenerse absolutamente de tener una postura clara frente a la
“buena vida”. Este rasgo del estado reactivo puede recordar a las características del proceso
adversarial.
Relacionado a la COMPETICIÓN
“El Estado se vuelve el único foro de actividad política, al que se debe entera fidelidad: la
sociedad está “estatizada”, tragada por el estado. Por lo tanto, los problemas y las políticas
sociales se disuelven en problemas y políticas de Estado.
Importancia de los objetivos comunes por sobre los particulares. El estado no es considerado
como un foro neutral para la resolución de conflictos, sino que es un gestor de un objetivo
claro y común a todos.
El derecho
Opuesto a la noción contractualista del derecho está el decreto estatal como una imagen
controladora de aquél. Él se vuelve una colección de directivas de conducta y actitudes
correctas. El derecho activista es imperativo (como obligaciones y no como permisiones),
incluso amenazante: indica a los ciudadanos lo que deben hacer y cómo comportarse.
Por lo general los decretos del estado activista no están dirigidos al ciudadano común y
corriente, sino que al funcionario encomendado a aplicar y poner en práctica los programas
estatales.
Existen límites débiles al poder público. Los supuestos derechos subjetivos o personales se
ven eclipsados por los objetivos políticos del Estado.
Administración de la justicia
No es un requisito necesario el que haya un conflicto prexistente al inicio de un proceso. El
estado puede decidir judicializar una controversia que considera como relevante (a pesar de
que las “partes” no lo quieran)
En una disputa entre dos ciudadanos, puede que se castigue a ambos si es que en medio del
proceso se descubre que realizaron acciones en perjuicio de los objetivos del Estado. Incluso,
bajo el control fuerte que ejercen los funcionarios estatales sobre el proceso, se pueden tocar
temáticas controversiales que originalmente los involucrados no consideraban como un
problema. “La disputa original, por tanto, no es mucho más que un evento precipitador, de
significado limitado, para el progreso subsecuente del proceso judicial”. El propósito último
de la justicia activista es implementar una política de Estado en los casos que llegan ante el
órgano decisorio.
El estado, al resolver una controversia particular busca al mismo tiempo (y quizá este sea su
objeto primordial) detectar implicancias más amplias y problemas generales. (incluso,
posibilidad de la creación de un juicio más amplio).
Los arreglos procesales pueden entender como una expresión fundamental de planteamientos
de la doctrina política (liberalismo en el Estado reactivo, autonomía personal). Mientras, en
el modo de implementación de políticas, existe la noción de que el interés del Estado se
impone a los intereses privados.
I. EL CARÁCTER DE LA REGLAMENTACIÓN
Ya que el estado laissez faire es uno eminentemente árbitro, se vuelve crucial el que hayan
reglas procesales claras para brindarles certidumbre a los ciudadanos envueltos en
controversias.
Determinar el grado de simetría necesario entre ambos implicados es una tarea difícil.
El concepto de autonomía
Reiteración de los valores liberales presentes en el estado reactivo. Ejemplo más claro de la
autodeterminación del individuo (a pesar de que puede afectar de forma importante al curso
del proceso): derecho a representarse a sí mismo.
Igualdad
No existen criterios seguros para el estado reactivo al momento de decidir cómo debe
distribuirse el poder en la sociedad.
Entonces, existe una igualdad en aspectos puramente procesales (reglas mínimas, similares a
las posturas que defienden la lógica del libre mercado).
La información jurídica y los hechos (punto anterior) llegan al juez a través del filtro de los
argumentos de las partes.
Alivio o sanción
El juez no debe exceder lo pedido
V. EL ESTATUS DE ABOGADO
Los abogados en el modelo de resolución de conflictos tienen mucha mayor relevancia que
en el ideal de implementación de políticas.
Papel adecuado
El papel del abogado como ayudante de su cliente. La defensa debe apoyar el mejor interés
el cliente y de la forma en que éste lo defina. Auxilio en la determinación de los hechos y en
la argumentación jurídica (incluso cuando no está convencido peronsal y honestamente de
los argumentos que esgrime para defender a su cliente).
Sin embargo, se debe recordar que las acciones que puede hacer la defensa legal tienen límites
estipulados en las reglas procesales claras del sistema de resolución de conflictos.
Problema de la desiguladad entre partes que pueden financiar a abogados mejores y peores.
Solución: el sistema sólo se fija en la igualdad formal.
I. EL PROBLEMA DE LA REGLAMENTACIÓN
Es poco probable que un estado ideal activista reconozca garantías individuales en los sujetos
participantes de la sociedad. Así mismo, tampoco habrá salvaguardas procesales que reflejen
desconfianza a los funcionarios.
Las salvaguardas procesales son más seguras, en un estado activista, siempre y cuando sean
funcionales a que el proceso tengo unos resultados determinados (los que tiene en miras el
Estado)
Los funcionarios pueden apartarse de las reglas procesales siempre y cuando este hecho no
suponga tanta importancia como lo son otras consideraciones políticas (siempre deben tener
primacía los intereses del Estado).
Otros participantes
Ciudadanía como audiencia cautiva (impacto didáctico). Control de la conducta de las partes
en el proceso.
Contenido de la causa
Las causas pueden girar en torno a problemas generales y no siempre a personas, como ocurre
en el modelo contrario. Un disputa interpersonal (problema particular) es un síntoma de una
controversia general.
Grados de intervención
Los tribunales ejercen todo el control e incluso pueden cambiar la modalidad del
procedimiento (de uno no-punitivo a uno que sí lo es, es decir, de civil a penal). La aplicación
de justicia se difumina con la adminsitración del Estado.
El estado puede penetrar en la vida privada con relativa facilidad (incluso mediante prácticas
que bordean la violencia). La parte del proceso PIP puede ser facilmente convertida en una
fuente informativa. Incentivos coercitvos para la colaboración con la recopilación de pruebas
y testimonios.
Participación en el proceso
El juez está obligado a ampliar la argumentación y sobrepasar el material presentado por los
participantes del proceso, cuando esas adiciones se conciban como necesarias para alcanzar
el resultado correcto del proceso.
Entre los funcionarios es quien tiene mayor importancia, sin embargo no es el único sujeto
involucrado en el proceso.
No hay espacio para negociaciones y términos medios entre ambas posturas de las partes, se
debe llegar a la solución adecuada bajo los ojos del Estado.
Bajo condiciones de incertidumbre, se buscará una política de estado de segundo orden para
guiar la sentencia del adjudicador.
El rol adecuado
No hay lugar para la defensa de los intereses particulares que podrían entorpecer la
consecución de los objetivos del Estado.
Importancia limitada
A pesar de que los abogados tienen poco poder sobre el proceso (no pueden investigar, su
talento no tiene un papel crucial, puede intervenir relativamente poco), aún así pueden hacer
actividades útiles: apoyo psicológico, disuasión a tomar las tareas procesales demasiado a la
ligera por parte del Estado (fiscalización). Además puede colocar aspectos favorables para el
cliente que también se alineen con la ideología estatal.