UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE ESTUDIOS DE POSTGRADO
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
DOCTORA ANY RODRIGUEZ

EL DERECHO COMO SISTEMA DE GARANTIAS

GIOVANNA MICHELLE RUIZ OCHOA

CARNET: 201210940

GUATEMALA, 25 DE OCTUBRE DE 2021

 INTRODUCCIÓN:

En una nación que se encuentra bajo un Estado de derecho que proclama la

soberanía, el respeto de los derechos fundamentales, es importante resaltar la
importancia de contar con un sistema de garantías que permita cumplir lo regulado
en el derecho, pues de nada serviría tener una serie de derechos previamente
regulados si los mismos no cuentan con los mecanismos para su aplicación pronta
y legal. Es por ello la importancia de este ensayo pues se logra explicar desde el
conocimiento de Luigui Ferrajoli las crisis que generan un detrimento del derecho.
 ¿Qué es lo que genera qué el Derecho llegue a un punto de crisis?

En su libro el autor nos describe la crisis por la que atraviesa actualmente el

derecho, y se logra definir que esta sufriendo un desmembramiento en cuanto al
principio de legalidad que acoge las bases del derecho y así también repercute en
el sistema garantista, llegando a perderse la esencia del Derecho Contemporáneo.
Lo que se viene a re plantear en esta obra es el poder solventar estas crisis
mediante una readecuación de la razón jurídica, y de esa forma poder crear nuevas
formas para formular el Derecho, así también esto permitiría una corrección a las
crisis creadas por el mismo Estado de derecho.

Para poder llegar a la conclusión de la crisis que actualmente atraviesa el

derecho el autor Luigui Ferrajoli nos da también el hecho de que la razón jurídica
también esta pasando por una crisis, lo importante aquí es establecer las tres
razones: 1)Crisis de la Legalidad; 2)Crisis del Estado Social y por último
3)Crisis del Estado Nacional. Al leer la obra podemos iniciar nuestro análisis y
comprender que estas crisis están sujetas a distintos escenarios y personajes que
forman parte del Estado.

Cuando hablamos de la crisis de la legalidad, debemos primero entender que la

legalidad es un valor vinculante que esta estrictamente ligado a las personas que
ostentan el poder público. Y aquí lo que sucede es que existe una ausencia o una
ineficacia en el control del poder, lo que el autor define como “fenomenología de la
ilegalidad del poder”.

La corrupción en el mundo ha llegado a afectar al punto que tiene envuelta a

la política, la administración pública, las finanzas y la economía. El autor explica
qué, viene a ser un Estado paralelo el cual se compone por medio no legales y que
no se encuentran institucionalizados, volviendo de esa cuenta a los partidos
políticos burócratas e involucrando a la política con la necesidad de los negociantes
en utilizarla como vehículo para alcanzar sus objetivos.
 En la actualidad el no tener legalidad en todas las instituciones de la
administración pública produce que los límites y vínculos se vean afectados al
momento del ejercicio público.

Es innegable qué el mal actuar de personajes que ostentan el poder y que

son los encargados de velar por la soberanía y sobre todo por la legalidad del Estado
se cuestiona su actuar pues, en su mayoría tienen una lucha de poder contra los
personajes que quieren hacer bien su papel, es decir que hay un grupo de
personajes que su único objetivo es tener el poder político para así utilizarlo en
beneficio propio, y no en beneficio del bien común.

En cuanto nos referimos a la crisis del Estado social esta es la qué, contradice
el modelo del Estado clásico es decir del Estado de derecho que hemos conocido
desde sus inicios, el cual viene a ser el conjunto de todos los limites y de todas
aquellas prohibiciones que los poderes públicos han impuesto a lo largo de la
historia a todo ciudadano, la cual es la idea abstracta; sin embargo, los derechos
relacionados a la libertad de las personas viene a demandar algo muy diferente a lo
que buscan los personajes que su único interés son beneficios propios.

Esta crisis está íntimamente ligada al hecho de que encontramos una

cantidad de legislación muchas veces sobre el mismo problema, o bien, que entre
ellas mismas se contraponen pues, buscan regular lo mismo, pero utilizando
distintos significados, o bien, dando una solución menos eficiente al problema. En
Guatemala lo podemos ver en el derecho penal, que no tenemos un Código Penal
integrado, por el contrario, tenemos una serie de leyes especiales que entre ellas
se contradicen. De esa misma forma encontramos como se han venido creando
leyes a lo largo de la historia que lo único que buscan es satisfacer necesidades de
determinados sectores, aunque las mismas contradigan principios que protejan la
legalidad. Es por esto que vemos como hay una perdida completa de una
abstracción de leyes o se ha perdido la generalidad de las mismas.
 En ese mismo sentido podemos ver también como la creación de normativa
sin sentido, basándose en emergencia o excepciones viene a dañar pues, en
muchas de ellas se dejan de proteger garantías para las personas que dependen
de una buena calidad de normativa para poder vivir en sociedad de una forma justa.

La inflación normativa, como dice Ferrajoli es un suceso que afecta

directamente pues, no tenemos un sistema que en verdad busque cumplir con velar
por los derechos sociales, sino solo se crean normas por llenar un espacio, o bien
por disfrazar una intención que no sea legal.

Todo lo anterior que lo que produce es que la corrupción tenga totalmente

libre el área para influir en la creación de leyes que verdaderamente tengan un
aporte en beneficio del ciudadano.

Como tercer punto encontramos que la crisis del Derecho esta

completamente ligada al factor que el Estado Nacional también esta en crisis, y la
forma en la que podemos ver esto es desde el momento en que tenemos un cambio
en el lugar de la soberanía, en la alteración del sistema de fuentes y que viene a
provocar un debilitamiento del constitucionalismo, lo cual si es un asunto que debe
de preocupar a cualquier persona pues, el que un estado soberano se vea debilitado
en su constitución que es la máxima ley del todo ordenamiento, nos dice qué hay
problemática grave por atender. Y esto lo vemos por ejemplo que Guatemala no
tiene un control total de su soberanía, pues la tiene dividida, en por ejemplo cierta
parte es manejada por los alcaldes, luego otra por un gobernador, y así la vamos
dividendo a tal punto de que no se puede tener un control total y esto produce una
división que no contribuye a sostener el estado de derecho basado en que se debe
de velar siempre por el bien común.

El autor no resalta el hecho que actualmente el derecho se ve disperso en

que no esta únicamente concentrado en lo regulado en la normativa nacional, sino
por el contrario tenemos una serie de disposiciones que vienen a imponer una forma
de resolver conflictos, de crear políticas de gobierno e inclusive imponen
indirectamente el modelo de actuación de cada estado miembro, afectando así
cualquier área como las políticas sociales y todas aquellas políticas encaminadas a
un mejor desarrollo económico como vendría siendo una política monetaria.

Refiriéndonos a el texto como tal en relación a El derecho como sistema de

garantías” es importante establecer primero que es una garantía o que representa
el garantismo como tal, y se viene a entender que este es la otra cara del
constitucionalismo pues, va de la mano con derecho fundamentales, pues no puede
existir un derecho si no se tiene el sistema adecuado para aplicarlo, y este es el
verdadero problema a resolver, poder definir la forma adecuada, el sistema correcto
para la aplicación del derecho. Podemos hablar de un garantismo liberal, al
momento por ejemplo al momento de tutelar el derecho a la libertad, un garantismo
social, al momento de hablar de los derechos sociales, o bien de un garantismo
internacional, en el cual se pueda crear un sistema de instituciones a nivel
internacional que pueda disminuir la divergencia entre el deber ser del derecho, es
decir todos aquellos convenios, cartas internacionales sin embargo es contradictorio
para toda la realidad que atañe a los países, pues la violación de estos derechos se
ven violentados a diario en todas partes del mundo.

En efecto el garantismo a nivel mundial y en Guatemala una forma de un

sistema de garantías en el derecho lo podemos poner de ejemplo en el derecho
penal pues esta muy desarrollado, y el mismo si se desarrolla en un sistema de
garantías puede proteger muchos de los derechos fundamentales.

Luigi Ferrajoli, desarrolla la teoría del garantismo y es aquí lo que viene a

explicar de cómo funciona el sistema, es decir nos explica que una constitución nos
dice una serie de derechos fundamentales, los cuales suenan hasta poéticos, sin
embargo, en la mayoría de Estados esto viene a fallar pues, no se da la tutela
efectiva de los mismos. Entonces aquí vemos como el derecho dejaría de funcionar
con el despliegue de derechos y obligaciones si estás no se logran garantizar, es
decir el derecho puede existir y estar escrito como el derecho positivo sin embargo
sin las garantías que este se cumpla dejaría de cumplir con la finalidad principal.
 Si en un Estado no se cuenta con el sistema de garantías que logre el objetivo
plasmado en el derecho, no tendría una razón lógica continuar legislando, y creando
leyes que no se les garantizará su efectiva aplicación. Nos dice Ferrajoli qué el
peligro le parece presente en muchas de las teorizaciones de la descodificación, la
des legislación o de desregulación, explicando con esto el hecho de que en un
Estado no puede solo no dejar de regular una conducta sino por el contrario, lo
correcto es legislar dichas conductas pero con la seguridad de que se aplicará
mediante el sistema de garantías.

El garantismo como tal, profesa una desconfianza en los poderes es decir

que no se confía en el poder público y la forma en que el mismo ejerce el control de
la soberanía y entonces cito a Montesquieu “es necesario que el poder reprima al
poder” entendiendo qué los poderes públicos como el ejecutivo, legislativo y judicial
los mismo son cuestionados, sin embargo aquí Ferrajoli también cuestiona a
entidades que manejan el poder desde el ámbito privado, podríamos referir un
patrono hacia su empleado, o bien por ejemplo el de las asociaciones.

Un derecho si bien es una norma tenemos que distinguirlo de sus garantías,

pues lo más importante aquí es resaltar garantizar que todo de la necesidad de que
el derecho sea cumplido.

Cuando hablamos de que el derecho esta en crisis también hablamos que se

corre el riesgo de que la misma democracia caiga en dicha crisis y esto podría ser
por ejemplo en Guatemala al momento en que ya no se cumplan las garantías que
ayudan a que el derecho sea respetado, los personajes que manejan el poder como
por ejemplo CACIF, o los mismo funcionarios públicos que ostentan el poder pueden
abusar y llegar a irrumpir el Estado de Derecho, es por eso la importancia de que
las garantías velen por el cumplimiento del derecho. Cuando se violenta la
soberanía es donde sin lugar a dudas la legalidad ha pasado a un tercer plano pues,
ya no se respeta ni se busca que la misma se mantenga dentro del ordenamiento
jurídico.
 Nos menciona el autor que la multiplicidad de las funciones que se le exigen
al Estado social, también induce a la crisis lo cual en Guatemala yo lo relaciono al
hecho de que los Alcaldes por ejemplo tiene bajo su cargo todo lo relacionado al
ornato, manejan una cantidad de fondos amplia que controlar lo que se hace con
esto llega a abrir margen a la corrupción, y esto derivado de qué no existen controles
que garanticen una transparencia en el manejo de fondos.

Asi también nos dice sobre la inflación legislativa, lo cual yo lo relaciono al

hecho de que por ejemplo en el derecho administrativo, existe una cantidad enorme
de leyes y reglamentos, los cuales sufren constantemente reformas lo que provoca
que no se pueda tener un buen conocimiento y manejo de las leyes relacionadas a
los órganos de la administración pública.

Me llama la atención que el autor en esta obra resalta mucho la importancia

de que el derecho sea manejado a través de las garantías, y esto con la finalidad
entiendo de que exista una primacía de los jurídico sobre lo político, y de esta cuenta
el Estado de derecho no se vería afectado, pues dejaría de ser un instrumento de
la política, y lo que provocaría que se inviertan los papeles pues, la política seria
instrumento del derecho, por lo que seria imperativo que la política se someta a las
normas constitucionales.

Analizando lo que el autor nos propone viene oponerse rotundamente a lo

que Kelsen nos dio a conocer y estudiar que era el hecho de que el derecho debe
tener una legitimación formal, mientras que aquí nos habla de una legitimación
sustancial pues, el derecho debe de cumplir con todos los criterios que son exigidos
y que están contenidos en los derechos fundamentales, abriendo la puerta que con
una legitimación formal no tendríamos pues, en ella se concentra en el hecho de
que el derecho cumpla con determinados requisitos, sin embargo si aceptamos el
hecho de que el derecho siempre debe acoplarse y debe de ser legislado basándose
en las necesidades de los soberanos de una nación, y respetando lo que esta
establecido en las distintas constituciones.
 Si nos enfocamos al hecho también expuesto por el autor de que uno de los
problemas que pueden originar crisis es el hecho de qué, dentro del Estado social
existe una pluralidad de fuentes normativas, sin embargo cuando el Estado agota
en si toda la producción legislativa, la teoría de la pluralidad de las fuentes no tiene
espacio: la fuente formal y la fuente sustancial tienden a identificarse en el Estado
centralizado, el cual solamente tiene el poder de localizar las exigencias de la
colectividad y de legislar. Al contrario, allí dónde se da espacio a un pluralismo de
entidades descentralizadas y autónomas que no se agotan en el Estado se piensa
en los entes locales o en aquellos supranacionales que dictan normas enseguida
vigentes en el Estado, como las normas de la Unión europea y qué legislan en virtud
de un poder propio, (mejor: gozan de una esfera de autonomía reconocida o
instituida por el poder estatal soberano), se ocasiona un pluralismo de fuentes. La
marcada pluralidad de las fuentes es en gran parte debida a la descentralización
administrativa, actuando sea reconociendo a los entes locales territoriales, y al
derecho público generalmente, poderes autónomos y exclusivos concernientes
también a las relaciones civilistas y la realización de los derechos fundamentales,
sea delegando a ellos unos poderes destinados en el tiempo a ser ejercidos
sustancialmente en forma autónoma.

Nos menciona también Ferrajoli y quisiera ejemplificar el hecho de que una

subordinación a imperativos sistémicos de tipo económico, tecnológico y político
puede ocasionar crisis, y ejemplo de esto sería el hecho de que por ejemplo muchas
de nuestras cortes son elegidas por el congreso de la república quien es un actor
político que tiene injerencia en todos los órganos del Estado, y lo que causa peligro
aquí es el hecho que detrás de un Diputado muchas veces encontramos la
delincuencia organizada, que se dedica a utilizar a muchos de los entes del Estado
para que legislen a su favor, en el caso del congreso, o bien para que la agenda
que preparen sea para poder beneficiarse, y lo que ofrecen a cambio es el factor
económico, financiando muchas de las campañas de estos diputados, por lo que al
momento en que estos llegan al congreso ya llevan una agenda preparada por
personas que solo quieren beneficios propios y que violentan el Estado de Derecho.
 Es importante resaltar que existen diversidad de derechos, sin embargo son
los derechos fundamentales los que se deben de velar porque no se violenten, ya
que tenemos diversidad por ejemplo de derecho individuales como el poder llevar a
cabo un contrato, sin embargo aquí las garantías no tienen una intervención muy
grande pues, si no se cumple con lo establecido en el contrato se puede acudir al
estado por medio de sus órganos jurisdiccionales, a diferencia de cuando a una
personas le violentan un derecho fundamental, como podría ser la libertad muchas
veces es el propio estado el que no cumple con tener los mecanismos y las políticas
institucionales que logren esto.

Es importante que como sociedad estemos enterados de lo que acontece en

nuestro país pues solo así, podríamos exigir el que nuestros derechos
fundamentales sean respetados pero sobre todo el hecho de exigirle al Estado que
cree las garantías que garanticen el respeto de los mismos.

En Guatemala, si bien es cierto por ejemplo nos regimos por el principio de

legalidad, en relación al hecho de que solo se condena las acciones debidamente
reguladas en la ley, el mismo carece de una serie de garantías que cumplan con
que todos los casos se realicen utilizando y basándose única y exclusivamente en
el hecho de que se debe de garantizar para todos los guatemaltecos un desarrollo
integral, y por consiguiente esto se da solo si se cuentan con las garantías
necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de derecho.

Nuestro país, tiene lo que el autor define como superposición de

ordenamientos, y un ejemplo de ello sería el hecho de qué, nuestro código penal ya
regulaba unas serie de conductas sin embargo fueron creadas todas las leyes
penales especiales, las cuales vienen a indicar y especifica el hecho que se comete
y cual va ser su sanción, lo que denota una falta de estructura y sobre todo el hecho
de que solo se legisla por llenar una agenda y por no avanzar en temas que son
importantes como lo seria el tema de desnutrición en nuestro país, lo cual
conllevaría una serie de garantías que realizar y derechos que cumplir.
 Los derechos fundamentales como por ejemplo el derecho ala vida, la
libertad, la educación, no llegarían a cumplirse sin un sistema de garantías, es decir
sin un orden de obligaciones a cumplir por parte del Estado, quedarían solo como
un concepto más si no se contara con la estructura y las técnicas de garantías, pues
las garantías se aplican diferentes para cada derecho, y es aquí donde la tutela
efectiva forma parte importante pues los derechos fundamentales son la base de la
igualdad y es así como podríamos saber por ejemplo el grado de democracia que
encontramos en un Estado.

Es importante que el poder punitivo del Estado tenga un tope, es decir que
exista un sistema de garantías que su único objeto se a el lograr que el Estado
cumpla únicamente con lo que le ordena la ley y no se extra limite, o bien no utilice
en contra de un ciudadano el poder punitivo, buscando procesos legales, certeros,
y sobre todo cumplir con lo regulado en todas las leyes.

Cuando hablamos de como funciona el derecho como un sistema de

garantías también hablamos del derecho procesal pues, por ejemplo el garantizar
la libertad va de la mano con que al momento que no se respete este derecho, exista
un proceso que cuente también con garantías, para poder justificar el derecho
positivo.

Es necesario resaltar que el autor nos demuestra que los mismos modelos
axiológicos del derecho positivo es decir “deber ser”, están incorporados en el
ordenamiento del Estado constitucional de derecho, y nos dice el autor “derecho
sobre el derecho”, formando vínculos pero también creando los limites para la
producción jurídica, y viene a dar a conocer que derivado de esto surge la
innovación de la estructura de la legalidad que es un conquista del derecho
contemporáneo, tal como lo es “la regulación jurídica del derecho positivo mismo,
no solo en cuanto a las formas de producción sino también por lo que refiere a los
contenidos producidos”.

Y la importancia de lo anterior se demuestra con el hecho de que en el Estado

constitucional no solo tiene el poder de condicionar el Estado sino también de verse
condicionado por vínculos no formales o sustanciales.
 Me llama la atención el hecho de que el autor indica que, los contenidos
sustanciales en la formación de leyes y demás disposiciones es de destacarlos pues
las formas no se encuentran regidas por las garantías.

Nos dice también el autor que existe una alteración en los diversos modelos
del positivismo, y es esta una de las razones del porque las garantías van de la
mano con el derecho.

Uno de los personajes que es importante resaltar pues tiene una intervención
muy importante es un Juez pues, aparte de que el Estado este bajo el termino de
Estado de Derecho, al mismo tiempo esta relacionado con democracia, es el Juez
quien se encarga de velar y tutelar todos los derechos fundamentales, el Juez
únicamente debe sujetarse a lo establecido en la constitución y de esa forma es que
debe ejercer su cargo,
 CONCLUSIÓN

Es imperativo regular y crear un sistema de garantías que permita el pronto

cumplimiento de todos y cada uno de los derechos normados, pero mas
importante aun es el hecho de que en Guatemala, contamos con una cantidad
enorme de leyes sin embargo donde se llega a fallar cono violador de derechos
fundamentales es el hecho de que no existen las garantías correctas que ayuden
la aplicación de la norma positiva.