Agosto 2015

Agosto 2015 / N.
º 14 Especial
DIRECTORES Leasing inmobiliario
Eugenia Ariano Deho Comentarios al Decreto Legislativo N.º 1177
Luciano Barchi Velaochaga Mario Castillo Freyre • Alfredo F. Soria Aguilar
Juan Espinoza Espinoza • Sidney Alex Bravo Melgar • Julio Eduardo Pozo Sánchez
Gastón Fernández Cruz
CONSEJO CONSULTIVO NACIONAL CIVIL

C O N T E N I D O
Javier de Belaunde L. de R. Derecho de familia: Familia, régimen patrimonial del

Carlos Fernández Sessarego matrimonio y disposición de bienes sin el consentimiento del otro
Raúl Ferrero Costa cónyuge / ¿Amores en crisis o crisis en el amor? La tutela al
Aníbal Torres Vásquez conviviente perjudicado tras la ruptura de una unión de hecho
Fernando de Trazegnies Granda Contratos: La buena fe y los deberes de protección contractuales
en la esfera pública / La transferencia de bienes ajenos y la
CONSEJO CONSULTIVO ineficacia de los contratos en la jurisprudencia actual
INTERNACIONAL Responsabilidad civil: La responsabilidad civil médica en el Perú
Guido Alpa / En torno a la noción del proyecto de vida
(Universidad de Roma - La Sapienza, Italia)
Philippe Brun PROCESAL CIVIL
(Universidad de Saboya, Francia) Postulatorio: Los presupuestos procesales para la Corte
Ángel Carrasco Perera Suprema
(Universidad de Castilla-La Mancha, España) Ejecución - Comercial: La acreditación de la relación causal en
Juan Carlos Hitters el cobro de un título valor
(Universidad Nacional de La Plata, Argentina)
Procesos: Procedimiento adecuado a las necesidades del caso
Aida Kemelmajer de Carlucci
concreto
(Universidad Nacional de Cuyo, Argentina)
Luis Moisset de Espanés ARBITRAJE
(Universidad Nacional de Córdoba, Argentina)
¿Magistratura arbitral en el Perú? El paradigma de un “Poder
Judicial privado” de necesaria implementación / La jurisdicción
arbitral: una posibilidad de reforma de justicia en el Perú
DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL

Límites a la función calificadora del registrador / Calificación
registral de documentos administrativos: el caso de la Comisión
Transitoria de la Federación Deportiva Peruana de Basketball
JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL
Requisitos de la demanda y condiciones de la acción
DIRECTORES ÁREA DE PREPRENSA
Eugenia Ariano Deho Jhonny Sánchez Reátegui (Jefe) • Luis Ruiz Martínez
• José Carrascal Quispe • Georgina Condori Choque •
Luciano Barchi Velaochaga
Ricardo De la Peña Malpartida • Diego Camasca Borja
Juan Espinoza Espinoza
CORRECCIÓN DE ESTILO
Gastón Fernández Cruz
Abel Ruiz Aguilar • Ana Gloria Campoverde Camacho
CONSEJO CONSULTIVO NACIONAL • John Andía Arcos • Yesabeth Muriel Guerrero • Karen
Espinoza Canchuricra
Javier de Belaunde López de Romaña
Carlos Fernández Sessarego Copyright: Instituto Pacífico SAC
Raúl Ferrero Costa Primer Número: Julio 2014
Aníbal Torres Vásquez Actualidad Civil N° 14
Fernando de Trazegnies Granda
Edición: Agosto 2015
CONSEJO CONSULTIVO INTERNACIONAL Tiraje: 3100 ejemplares
Guido Alpa (Universidad de Roma - La Sapienza) Registro de Proyecto Editorial: 31501051500905
Philippe Brun (Universidad de Saboya) ISSN: 2313-4828
Ángel Carrasco Perera (Universidad de Castilla-La Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del
Mancha, Toledo) Perú: 2014-11512
Juan Carlos Hitters (Universidad Nacional de La Plata)
Aída Kemelmajer de Carlucci (Universidad de Cuyo) Edición a cargo de:
Luis Moisset de Espanés (Universidad Nacional de Instituto Pacífico S.A.C. - 2015
Córdoba) Jr. Castrovirreyna N.º 224 - Breña
COMITÉ CONSULTIVO Central: 619-3715
Jaime David Abanto Torres • Benjamín Aguilar Llanos www.institutopacifico.com.pe
• Moisés Arata Solís • Emilia Bustamante Oyague •
Carmen Julia Cabello • Jorge Carrión Lugo • Mauro Impresión a cargo de:
Grondona • Roxana Jiménez Vargas-Machuca • Héctor Pacífico Editores S.A.C.
Lama More • Leysser León Hilario • Rolando Martel
Chang • Víctor Roberto Obando Blanco • Jorge Ortiz Jr. Castrovirreyna N° 224 - Breña
Pasco • Álex Plácido V.• Julio Pozo Sánchez • Max Sa- Central: 330-3642 / 619-3720
lazar Gallegos • Omar Sumaria Benavente • Reynaldo
Mario Tantaleán Odar • Víctor Ticona Postigo • Daniel Informes y ventas
L. Ugarte Mostajo • Julio Martín Wong Abad • Enrique Jr. Castrovirreyna N.º 224, Breña, Lima, Perú
Varsi Rospigliosi • Yuri Vega Mere • Juan Zárate Del Pino
6193717 / 6193728 / 3325766
COORDINADORES E-mail: ventas@aempresarial.com y distribuidores
Silvia Morales Silva / Joel Ccencho Condori / Angela autorizados
Padilla Trinidad
Derechos Reservados, Decreto Legislativo N.º 822
ASESOR SENIOR
Los artículos son de responsabilidad exclusiva de sus au-
Federico G. Mesinas Montero tores. Instituto Pacífico SAC no comparte necesariamente
las opiniones vertidas por los autores en sus artículos.
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Carlos Atocsa García o parcial de esta revista por cualquier medio o forma
electrónica, incluyendo el sistema de fotocopiado, ya sea
GERENCIA GENERAL para uso personal o colectivo de distribución posterior sin
Carlos Vigo Garay la autorización escrita del Instituto Pacífico S.A.C. que-
dando protegidos los derechos de propiedad intelectual
y de autor por la legislación peruana e internacional.
PRESIDENTE EJECUTIVO
Alejandro Rojas Buleje Escríbanos a: actualidadcivil@institutopacifico.com.pe
Volumen 14 - Agosto / 2015
ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
Resumen legislativo y jurisprudencial del mes

I Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales
publicadas en el último mes....................................................................... 14
II Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes............. 15
III Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales
del mes...................................................................................................... 20
Leasing inmobiliario: Comentarios al

especial del mes Decreto Legislativo N.º 1177
entrevista Mario Castillo Freyre: Pese al evidente beneficio para las

inmobiliarias, no creo que la ley establezca desventajas
para los arrendadores.......................................................... 24
Doctrina práctica
Alfredo F. Soria Aguilar: Leasing inmobiliario: apuntes acerca del Decreto
Legislativo N.° 1177......................................................................................... 3 4
Doctrina práctica
Sidney Alex Bravo Melgar: Vínculo jurídico entre el contrato de leasing y la
Ley que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda
(D. Leg. N.º 1177)............................................................................................ 4 4
Doctrina práctica
Julio Eduardo Pozo Sánchez: Breves comentarios al nuevo proceso único de
ejecución de desalojo (Decreto Legislativo N.° 1177)......................................... 5 4
Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Civil 3

Actualidad
Civil Índice general
civil
derecho DE FAMILIA
Doctrina práctica
Carlos Antonio Agurto Gonzales / Sonia Lidia Quequejana Mamani:
Familia, régimen patrimonial del matrimonio y disposición de bienes sin el
consentimiento del otro cónyuge....................................................................... 6 8
Doctrina práctica
Marco Andrei Torres Maldonado: ¿Amores en crisis o crisis en el amor? La
tutela al conviviente perjudicado tras la ruptura de una unión de hecho............. 8 4
Nos preguntan y contestamos

Consulta: ¿Cabe el reembolso del pago de pensiones alimenticias tras
declararse la inexistencia de relación filial? ....................................................... 108
Reseña de jurisprudencia
Debe resolverse primero la causal demandada de divorcio “sanción” en caso
se haya reconvenido por divorcio “remedio”: no cabe amparar ambas causales
(Casación N.º 4161-2013-La Libertad)............................................................... 111
contratos
Doctrina práctica
Joseph Mejía Guevara: La buena fe y los deberes de protección contractuales
en la esfera pública........................................................................................... 122
Comentario de jurisprudencia
Luis Daniel Fernández Bocanegra: Una nueva versión de la misma historia:
la transferencia de bienes ajenos y la ineficacia de los contratos en la
jurisprudencia actual (Cas. N.° 3636-2013-Puno).............................................. 144

Consulta: Si el bien a entregarse es un terreno más una edificación aún no
construida, ¿la compraventa es sobre bien futuro?............................................. 165
Cumplimiento de la formalidad del contrato primigenio para su modificación por
medio de un “compromiso de pago” (Casación N.º 113-2014-San Martín)........ 168
4 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

Índice general
RESPONSABILIDAD Civil
Doctrina práctica
Juan Carlos García Huayama: La responsabilidad civil médica en el Perú.
Aspectos básicos................................................................................................ 178
Doctrina práctica
Jean-Baptiste Prévost: Consideraciones filosóficas en torno a la noción del
proyecto de vida............................................................................................... 218
procesal civil
postulatorio
Percy Howell Sevilla Agurto: Los presupuestos procesales para la
Corte Suprema (Cas. N.° 3192-2013-Sullana).................................................... 236

Consulta: ¿Se puede sanear un proceso en apelación sin que lo haya pedido el
interesado?....................................................................................................... 251
Debe preferirse continuar con el trámite del proceso ante la duda de la competencia
por materia (civil o comercial) (Casación N.º 161-2014-Lima)............................ 253
Ejecución - Comercial
Christian Cárdenas Manrique: La acreditación de la relación causal en
el cobro de un título valor (Cas. N.° 734-2014-Callao)...................................... 260

Consulta: Un pagaré con fecha de vencimiento equivocada e imposible
¿puede cobrarse?.............................................................................................. 275

Actualidad
Civil Índice general

Mérito ejecutivo de título valor al no existir cláusula textual que lo vincule
con una garantía (Casación N.º 797-2014-Lima)................................................ 277
procesos
Doctrina práctica
Omar Sumaria Benavente: Procedimiento adecuado a las necesidades
del caso concreto.............................................................................................. 284
Deslinde y amojamiento puede exigirlo a sus vecinos el propietario (predios rústicos
o urbanos) (Casación N.º 4529-2013-Arequipa)................................................ 306
arbitraje
Doctrina práctica
Luciano López Flores: ¿Magistratura arbitral en el Perú? El paradigma de
un “Poder Judicial privado” de necesaria implementación.................................. 314
Doctrina práctica
Silvia Morales Silva: La jurisdicción arbitral: una posibilidad de reforma
de justicia en el Perú......................................................................................... 332
DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
Doctrina práctica
Javier Anaya Castillo: Límites a la función calificadora del registrador............... 352
Doctrina práctica
Lorena Montenegro Carrión: Calificación registral de documentos
administrativos: el caso de la Comisión Transitoria de la Federación
Deportiva Peruana de Basketball........................................................................ 382

Índice general
Consulta: ¿Es posible constituir un derecho de superficie afectando solo una
parte y no la totalidad del área de un predio?.................................................... 394
Efectos jurídicos patrimoniales de las uniones de hecho (Res. N.º 1560-2014-
SUNARP-TR-L)................................................................................................... 398
Requisitos de la demanda y condiciones de la acción......................................... 411

PRESENTACIÓN
Nueva normativa para la “promoción del

arrendamiento para vivienda”
Sin duda este es un tiempo de gran efervescencia académica en materia de Derecho Civil y Procesal
Civil, por estar próximo a emitirse el VII Pleno Casatorio Civil, en el que se dilucidará tal vez la más
compleja controversia jurisprudencial suprema de los últimos tiempos: determinar si la propiedad
no inscrita (de fecha cierta anterior) es oponible al embargo inscrito sobre un bien inmueble (o
sea, sobre un bien que no es de propiedad del deudor). Pero en medio de las discusiones, alegatos
y artículos sobre este tema, otro asunto importante ha estado en debate y resulta de trascendental
estudio: el nuevo régimen para la celebración de contratos de arrendamiento, regulado en el Decreto
Legislativo N.° 1177.
Así, con la denominación de “Régimen de promoción del arrendamiento para vivienda”, el Decreto
Legislativo N.° 1177 introduce en nuestro medio un régimen paralelo para celebrar contratos conoci-
dos y ya regulados, como lo son el arrendamiento (tradicional) de viviendas y el leasing inmobiliario;
pero estableciéndose regulaciones y efectos (beneficios) muy particulares en caso un agente se acoja
al mencionado nuevo régimen. Entre estos tenemos: el empleo de un formulario legal (certificado
notarialmente) para la celebración del contrato, el registro de los contratos en el denominado Registro
Administrativo de Arrendamiento para Vivienda, la posibilidad de actuar un proceso de desalojo
expeditivo (llamando proceso único de ejecución de desalojo), el establecimiento de un régimen
tributario especial, entre otros.
Incluso, el Decreto Legislativo N.° 1177 regula expresamente la posibilidad de que agentes ajenos al
sistema financiero puedan ser arrendadores en un tipo de leasing inmobiliario, aunque específicamente
denominado “contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda con opción de compra”,
algo novedoso en nuestro medio. En ese sentido, esta nueva forma de celebración de los contratos
de arrendamiento civil y financiero se constituye en una muy importante alternativa negocial para
los diversos operadores jurídico-económicos, cuyos alcances es indispensable conocer y analizar.
A tal efecto, en el especial de este número de la revista, se trata en detalle el régimen del Decreto
Legislativo N.° 1177, incluyéndose una entrevista al destacado jurista Mario Castillo Freyre y artículos
de los reconocidos profesores Alfredo F. Soria Aguilar, Sidney Alex Bravo Melgar y Julio Eduardo
Pozo Sánchez. Estamos seguros de que la forma especializada como es abordado el tema en cuestión
por los autores citados y los demás contenidos de la revista, serán de gran interés y utilidad para los
suscritos y lectores de Actualidad Civil, sin lugar a dudas, la más completa y especializada revista
civil-procesal del medio.
I N S T I T U T O P A C Í F I C O
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Civil
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ABREVIATURAS
A. P. Acuerdo Plenario
Art. / Arts. Artículo /Artículos
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán de 1900)
Cas. Casación
CC Código Civil (Decreto Legislativo 295 del 25 de julio de 1984)
C. de C. Código de Comercio del Perú (1902)
CdePP Código de Procedimientos Penales (Ley 9024 del 16 de enero de 1940)
CEP Código de Ejecución Penal (Decreto Legislativo N.º 654 del 2 de agosto de 1991)
Cfr. Confróntese
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Cir. Circular
cit. Obra citada
CJMP Código de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo 961 del 11 de enero de 2006)
Const. Constitución Política del Perú
CP Código Penal (Decreto Legislativos 635 del 8 de abril de 1991)
CPC Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial 010-93-
JUS del 23 de abril de 1993)
CPCo Código Procesal Constitucional (Ley 28237 del 31 de mayo de 2004)
CPP Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957 del 29 de julio de 2004)
CSJLN Corte Superior de Justicia de Lima Norte
CT Texto Único Ordenado del Código Tributario (Decreto Supremo N.º 133-2013-EF
del 22 de junio del 2013)
D. Leg. Decreto Legislativo
D. L. Decreto Ley
D. S. Decreto Supremo
DOEP Diario oficial El Peruano
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos (París, 1948)
ed. Edición
Exp. Expediente
f. / ff. Foja / fojas
f. j. /ff. jj Fundamento jurídico / fundamentos jurídicos
HC Hábeas corpus
inc. / incs. Inciso / incisos
LGS Ley General de Sociedades (Ley N.º 26887, de 9 de diciembre de1997)
LIR Ley de Impuesto a la Renta

Actualidad
Civil Abreviaturas
LMV Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores (Decreto Supremo 093-
2002-EF del 15 de junio del 2002)
LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo 052 del 18 de marzo de
1981)
LOPJ Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo
017-093-JUS del 2 de junio de 1993)
LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley 28301 del 23 de julio del 2004)
LPAG Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444 del 11 de abril del 2001)
LPT Ley Procesal de Trabajo (Ley 26636 del 22 de setiembre de 1996)
LPVF Texto único Ordenado de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar (Decreto
Supremo 006-97-JUS del 27 de junio de 1997)
LTV Ley de Títulos Valores (Ley N.º 27287 de 19 de junio del 2000).
n. Número marginal
NCPP Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957 del 29 de julio de 2004)
Of. Cir. Oficio Circular
Ord. Ordenanza
p. / pp. Página / páginas
PA Proceso de amparo
PI Proceso de inconstitucionalidad
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PJ Poder Judicial
R. / Res. Resolución / Resoluciones
R. A. Resolución Administrativa
R. D. Resolución Directoral
reimpr. Reimpresión
R. J. Resolución Jefatural
R. Leg. Resolución Legislativa
R. M. Resolución Ministerial
Res. Resolución
RTC Resolución de Tribunal Constitucional
RTF Resolución de Tribunal Fiscal
R. VM Resolución Viceministerial
s. / ss. Siguiente / siguientes
STC Sentencia de Tribunal Constitucional
T. Tomo
T. C. / T.C Tribunal Constitucional
T. P. Título Preliminar
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TUO Texto Único Ordenado
Unidroit Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Roma, 2004)
Vol. Volumen

Agosto 2015
Año 2 Volumen 14
ACTUALIDAD LEGAL Y
JURISPRUDENCIAL
Actualidad
Área
Civil Actualidad legal
Actualidad legal y jurisprudencial
y jurisprudencial
Contenido
Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales 14
I
publicadas en el último mes
II Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes 15
Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales 20
III
del mes
RESUMEN LEGISLATIVO Y
JURISPRUDENCIAL DEL MES*
I RESEÑA DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

CIVILES Y REGISTRALES PUBLICADAS EN EL ÚLTIMO MES
1. Se aprobó el reglamento de la ley que incorpora el derecho de los usuarios del ser-
vicio de salud al consentimiento informado (Decreto Supremo N.° 027-2015-SA,
publicado en El Peruano, 13 de agosto de 2015)
El 12 de agosto del presente año se aprobó el reglamento de la Ley N.° 29414,

“Ley que establece los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud”,
norma que regula el derecho al consentimiento informado de las personas que acudan
a hospitales y demás centros médicos para recibir un servicio de salud.
Como se recordará, la Ley N.° 29414 modificó algunas disposiciones de la Ley
26842, “Ley General de Salud”, e incorporó el derecho al consentimiento infor-
mado que tienen los pacientes para autorizar o rechazar, con pleno conocimiento y
voluntad, el tratamiento que consideren beneficioso para su salud.
Desde el 2 de octubre de 2009, fecha en que se publicó la ley referida, se esperaba
regular y concretar las disposiciones normativas que permitan al usuario ejercer la
facultad antes mencionada, con especial atención en las pruebas riesgosas, interven-
* El presente resumen legislativo y jurisprudencial del mes comprende desde el 18 de julio al 19 de

agosto de 2015.

ciones quirúrgicas y demás procedimientos que puedan afectar su integridad per-
sonal; quedando exceptuadas las situaciones de emergencia, de riesgo debidamente
comprobado para la salud de terceros o grave riesgo para la salud pública.
II RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CIVIL, PROCESAL CIVIL Y

REGISTRAL DEL MES
1. No existe vulneración al derecho de defensa si el demandado ha fijado su domicilio

real en el lugar donde se realizaron los actos de notificación que cuestiona (Exp. N.°
2901-2014-PA/TC)
Si el demandado recibe la notificación de la demanda (alimentos) en un domicilio

que dice no era el suyo –lo que motiva su proceso de amparo–, pero consignó dicho
domicilio en su contestación extemporáneamente presentada en el proceso judicial,
habrá tomado conocimiento del proceso y, por lo tanto, no existirá vulneración al
derecho de defensa.
Así lo ha resuelto el pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída
en el Exp. N.° 2901-2014-PA/TC, en un proceso en el que se interpuso un recurso
de agravio constitucional contra una sentencia emitida por la Sala Constitucional y
Social de la Corte Superior de Justicia del Cusco, que declaró improcedente en un
caso en el que se alegaba una presunta afectación a los derechos a la tutela procesal
efectiva, al debido proceso y de defensa.
El recurrente sostuvo que no fue notificado debidamente con la demanda
de alimentos en el proceso seguido en su contra, y sin embargo, fue declarado
rebelde, con lo cual no se actuó ningún medio probatorio y se emitió sentencia
estimando la demanda. En el proceso de amparo, el a quo declaró infundada la
demanda, toda vez que fue el recurrente quien fijó el mismo domicilio real referido
por la demandante (en el proceso de alimentos) en su escrito de contestación de
demanda, domicilio en el cual fue recibida la notificación por su conviviente. El
ad quem, por su lado, revocó la apelada y declaró improcedente la demanda en
aplicación del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, pues el recurrente
tuvo conocimiento de lo actuado en el proceso de alimentos, por lo que corres-
pondía que apelara la sentencia.
Al respecto, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de am-
paro por los fundamentos mencionados en la vía ordinaria, advirtiendo la mala fe
y conducta temeraria del actor.

Actualidad
Civil Actualidad legal y jurisprudencial

2. Cuando la pretensión principal sea contrapuesta a la subordinada, no cabe exigir
una conexión lógica entre las mismas (Casación N.° 9007-2013-Lima, publicada en
El Peruano, 30 de julio de 2015)
Habiéndose observado que las pretensiones acumuladas son contrapuestas entre

sí, no es correcto que el Colegiado Superior exija, como lo hace en la resolución de
vista, una conexión lógica entre ellas.
Así lo resuelve la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la
Corte Suprema, en la sentencia recaída en Casación N.° 9007-2013-Lima, en el
marco de un proceso contencioso-administrativo. En este, la demandante impugna
la resolución emitida por la Gerencia de la Municipalidad Distrital de San Juan de
Lurigancho, que disponía que la Sub Gerencia de Obras Privadas continúe con el
trámite de la Licencia de Obra Nueva, solicitada por una Asociación de Comercian-
tes. Para esos efectos, plantea como pretensión principal la nulidad de la resolución
referida, y como pretensión subordinada, que se cumpla con la clausura definitiva
del mercado que viene ocupando la referida asociación.
El a quo declara improcedente la demanda, y el ad quem confirma la apelada, en
aplicación del artículo 427 inciso 7) del Código Procesal Civil, toda vez que, a su
criterio, es necesario que exista conexión lógica entre las pretensiones acumuladas
y, en el presente caso, la pretensión subordinada no guarda conexión lógica con la
principal, pues en sede administrativa ya se había dispuesto la clausura del referido
mercado, y por tanto, la declaración de la misma no procedería en sede judicial.
Al respecto, la Corte Suprema señala que al ser evidente que la pretensión
principal es contrapuesta con la subordinada, no se puede exigir conexión lógica
entre ambas. En ese orden de ideas, recuerda que solo cabe pronunciamiento sobre
la pretensión subordinada cuando haya sido desestimada la pretensión principal.
3. Corte Suprema: verificar la posesión del inmueble muestra diligencia ordinaria mí-
nima (Casación N.° 3187-2013-Cajamarca, publicada en El Peruano, el 30 de junio
de 2015)
En las transacciones de compraventa de inmuebles, la diligencia ordinaria míni-

ma impone al comprador el deber de verificar quién o quiénes detentan la posesión
del bien, con relación a lo dispuesto en el artículo 912 del Código Civil, que indica
que al poseedor de un bien se le reputa propietario mientras no se demuestre lo
contrario.
En estos términos se pronuncia la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema,
mediante la Casación N.° 3187-2013-Cajamarca. El caso resuelto se inició con una

demanda de nulidad del acto jurídico por el cual la recurrente adquirió la propiedad
de un predio, proceso al que, posteriormente, el juez acumuló de oficio en calidad
de pretensión accesoria que se resuelva la demanda de mejor derecho de propiedad
pretendida por la recurrente en contra de los que la demandaron, quienes ostenta-
ban la posesión.
Frente a esta situación, el a quo resuelve infundada la pretensión principal (nu-
lidad de acto jurídico) y fundada la accesoria (mejor derecho de propiedad), pues
considera que el objeto del acto jurídico cuestionado, suscrito entre la vendedora
y la compradora –y actual recurrente–, no se encuentra al margen de la ley ni es
contrario a derecho, pues ha sido la propietaria del bien quien lo ha enajenado. En
cuanto a la pretensión sobre mejor derecho de propiedad, se resuelve que ambas
partes ostentan título de propiedad y que los títulos de los demandados son de
fecha anterior al de la recurrente; sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 2016 del Código Civil, por el principio de prioridad en el tiempo que
confiere el Registro, la recurrente ostenta un mejor derecho de propiedad sobre
el área de terreno discutida.
Sin embargo, el ad quem revierte la situación favorable a la recurrente, al
declarar infundada la demanda de mejor derecho de propiedad y fundada la de
nulidad, dado que para la sala resultaba evidente que tanto la vendedora como
la compradora-recurrente actuaron de mala fe, la cual no solo se reduce a aquella
que proviene del ámbito registral y que propiamente se sustenta en el principio
de publicidad, sino además en el ámbito fáctico o material, ya que de los hechos
probados antes valorados se aprecia que los demandantes de la nulidad de la
compraventa detentaban la posesión.
En este contexto, la recurrente alega ante la Corte Suprema la infracción nor-
mativa de los dispositivos referentes a la propiedad y publicidad registral (artículos
923, 949, 2012, 2014, 2016 y 2022 del Código Civil) por parte del ad quem, al
establecer que ella y la vendedora nunca tuvieron la diligencia o urgencia de inscribir
su derecho.
El supremo colegiado acoge el caso y lo analiza en los siguientes términos:
“Que, en el sentido descrito precedentemente se aprecia que la Sala Superior ha privi-

legiado la posesión de José Rosas Castillo Toribio y Adriana Paulina Márquez Toribio
[los demandados] al contar éstos con título de propiedad por encima de los principios
registrales invocados por la demandada Converción Agustina Contreras Luis, dado
que esta última con un mínimo de diligencia hubiera podido constatar que el bien que
pretendía adquirir estaba siendo poseído por terceros con título de propietarios, por lo
tanto, los principios registrales invocados, así como el derecho de propiedad del artículo
923 del Código Civil”.

Actualidad

Así, para la Corte Suprema, la recurrente debió mostrar la diligencia ordinaria
mínima verificando quién o quiénes detentan la posesión del mismo, pues en apli-
cación de lo dispuesto en el artículo 912 del Código Civil al poseedor de un bien
se le reputa propietario mientras no se demuestre lo contrario, dada “la importancia
que supone la compraventa de un bien inmueble y estando a los usos generalmente
aceptados en este tipo de negocios”. En consecuencia, resuelve declarando infundado
el recurso.
4. Corte Suprema: compañías farmacéuticas no pueden arrogarse exclusividad sobre las

partículas de la marca que no guarden un significado especial (Casación N.° 2976-
2012-Lima, publicada en El Peruano, el 30 de junio de 2015)
El riesgo de confusión entre productos farmacéuticos se verifica por la existen-

cia de una identidad fonética, gráfica e ideológica, la que no se verifica en aquellas
marcas que parten de una partícula común que no guarda un significado especial
relacionado con los productos que pretende identificar. En consecuencia, el análisis
del riesgo de confusión debe realizarse sobre la base de la integridad de la marca.
Este criterio jurisprudencial es desarrollado por la Sala de Derecho Constitucio-
nal y Social Permanente de la Corte Suprema, mediante la sentencia recaída en la
Casación N.° 2976-2012- Lima (El Peruano, 30 de junio de 2015), en el marco de
un proceso contencioso administrativo interpuesto por una compañía farmacéutica
contra su par, argumentando que el registro de su marca PATALAN podía generar
confusión a los consumidores, dado que la demandante tenía registradas las marcas
PATANOL, PATADAY y PATANASE.
La demandante recurre a la sentencia emitida por la Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema, que confirmando la sentencia apelada declara infundada la
demanda de impugnación de resolución administrativa. La Sala Constitucional
admite el recurso por las causales de inobservancia de los artículos 33 y 35 de la
Decisión N.º 472 de la Comunidad Andina y la aplicación indebida del artículo
136 literal a) de la Decisión N.º 486 de la Comunidad Andina, infracciones en las
que habría incurrido la sala civil, por cuanto no solicitó la interpretación prejudicial
de esta última norma por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
antes de la emisión de la sentencia de visa. Asimismo, para la recurrente dicha sala
no tuvo en cuenta que la partícula PATA no es una partícula de uso común para
distinguir productos farmacéuticos de la clase cinco ya que solo ella es propietaria
de marcas que distinguen productos farmacéuticos con la partícula PATA, como
PATADAY, PATANASE y PATANAL, por lo que pueden generar confusión con
la marca PATANOL registrada a favor de la demandada.

Al respecto, el colegiado supremo al que se recurre vía casación, en respeto de la
interpretación prejudicial que solicitó al tribunal comunitario sobre el mencionado
dispositivo normativo, resuelve que la parte demandante no puede arrogarse la
propiedad sobre partículas que no guardan un significado o una ideología especial,
ni tampoco que guarden relación con el producto que pretenden identificar o con
el compuesto químico que forma el producto farmacéutico.
Esta conclusión, se corrobora con el tenor de la quinta conclusión de la inter-
pretación prejudicial que prescribe que:
“En el análisis de registrabilidad de un signo se debe tener en cuenta la totalidad de los

elementos que lo integran, y, al tratarse de signos denominativos, es necesario conservar
la unidad gráfica y fonética del mismo, sin ser posible descomponerlo [...].”
Así, el supremo colegiado determinó que no existe impedimento alguno para

que la parte demandada procure la inscripción de un producto de la clase cinco
con el nombre PATALAN, pues, existe distinción con los productos de la parte
demandante, ya que si bien se repite la partícula PATA (que no guarda significado
especial), la terminación varía y el laboratorio que los produce también, por lo que,
los consumidores no pueden caer en error, ya que de una simple lectura del producto
podrán tomar una decisión. Además, no existe ni identidad gráfica ni fonética, ni
asociabilidad a un producto determinado, porque las propias partes indican que la
partícula PATA carece de significado alguno.
En consecuencia, declaró infundado el recurso.
5. Corte Suprema: aplican plazo de caducidad en proceso de retracto aun cuando medie
la inscripción registral de la transferencia en cuestión (Casación N.° 208-2014 Lima,
publicada en El Peruano, 30 de junio de 2015)
El plazo de caducidad para ejercer el derecho de retracto sigue siendo 30 días

cuando exista conocimiento sobre la inscripción registral de la transferencia en
cuestión.
En estos términos resolvió la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la
Casación N.° 208-2014-Lima. La recurrente alegaba que, según el artículo 1597
del Código Civil, si ella como retrayente conoce de la transferencia por cualquier
medio distinto al indicado en el artículo 1596, el plazo de retracto se tiene que com-
putar a partir de la fecha de tal conocimiento. Asimismo, señalaba que la precitada
norma establece las pautas para el cómputo del plazo en caso el retrayente hubiera
tomado conocimiento de la transferencia de cualquier otra forma no prevista en el

Actualidad

artículo 1596 del Código Civil, es decir, cuando no medie comunicación previa del
vendedor, en cuyo caso, el plazo se cuenta a partir de la fecha en que el retrayente
tomó conocimiento del acto sin que pueda oponérsele la presunción establecida en
el artículo 2012 del Código Civil, sino hasta después de haber transcurrido un año
de la inscripción de la transferencia.
Tanto la primera como la segunda instancia declaran la improcedencia de la
demanda de retracto, aduciendo la caducidad de dicho derecho.
Frente a esto, la Corte Suprema realiza la siguiente apreciación jurídica:
“[…] si el retrayente conoce la transferencia por cualquier medio distinto al indicado

en el artículo 1596 el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal conocimiento y para este
caso la presunción contenida en el artículo 2012 sólo es oponible después de un año de
la inscripción de la transferencia debiendo anotarse que la precitada norma establece las
pautas para el cómputo del plazo en caso el retrayente hubiera tomado conocimiento
de la transferencia de cualquier otra forma no prevista en el artículo 1596 del Código
Civil es decir cuando no medie comunicación previa del vendedor en cuyo caso el
plazo se cuenta a partir de la fecha en que el retrayente tomó conocimiento del acto sin
que pueda oponérsele la presunción establecida en el artículo 2012 del Código Civil
sino hasta después de haber transcurrido un año de la inscripción de la transferencia
consignando al respecto en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil que la
incorporación de la norma contenida en el artículo 1597 del Código Civil responde
a valiosas ejecutorias de la Corte Suprema de la República que durante la vigencia del
Código derogado habían establecido que si el retrayente se enteraba por otros medios
distintos a los detallados en ese Código el plazo para el retracto se empezaba a contar
desde dicho conocimiento”.
Así, acorde a lo determinado por las instancias de mérito, el máximo colegiado

resalta que la recurrente conoció de la transferencia materia de retracto al recibir de
parte de los Registros Públicos la copia literal de la partida electrónica del inmue-
ble; y, en consecuencia, reafirma que la demanda resulta improcedente al haberse
interpuesto fuera del plazo de los treinta días, declarándose, por lo tanto, infundado
el recurso.
III RESUMEN DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

CIVILES Y REGISTRALES DEL MES
Poder Ejecutivo
D.S. N.° 004-2015-JUS Decreto Supremo que aprueba el Calendario Oficial para los años 2015 y 2016 de
(El Peruano, 08/08/2015) la entrada en vigencia de la obligatoriedad del intento conciliatorio.
R.S. N.° 203-2015-PCM Aceptan renuncia de Vocal de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del
(El Peruano, 18/08/2015) Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI

Organismos Técnicos Especializados
Directiva N.° 003-2015/
Precisión a la Directiva sobre liquidación de costas y costos ante los órganos reso-
TRI-INDECOPI
lutivos del INDECOPI.
(El Peruano, 15/08/2015)
Res. N.° 196-2015-SU-
NARP/SN Aprueban modificación del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos.
(El Peruano, 15/08/2015)
Poder Judicial
Res. Adm. N.° 283-2015-
P-PJ Encargan la Jefatura de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial.
(El Peruano, 19/07/2015)
Res. Adm. N.° Conforman la Primera Sala de Familia, Tercera Sala Penal para Procesos con Reos
361-2015-P-CSJLI/PJ Libres y Quinta Sala Laboral, y designan magistrada en la Corte Superior de Justicia
(El Peruano, 21/07/2015) de Lima.
Res. Adm. N.°
Conforman la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial, dan por concluida
369-2015-P-CSJLI/PJ
designación y designan magistrada en la Corte Superior de Justicia de Lima.
(El Peruano, 21/07/2015)
Res. Adm. N.°
Establecen conformación de la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de
370-2015-P-CSJLI/PJ
la Corte Superior de Justicia de Lima y designan juez supernumeraria.
(El Peruano, 23/07/2015)
Res. Adm. N.° Modifican la Res. Adm. N.° 07-2015-CED-CSJCL/PJ, que estableció procedimiento
10-2015-CED-CSJL/PJ de llamamientos de Magistrados en la Sala Civil Permanente, Sala Laboral Perma-
(El Peruano, 24/07/2015) nente y Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia del Callao.
Res. Adm. N.° Establecen conformación de la Primera Sala Contenciosa Administrativa de la
376-2015-P-CSJLI/PJ Corte Superior de Justicia de Lima y designan magistrados en diversos órganos
(El Peruano, 25/07/2015) jurisdiccionales.
R Res. Adm. N.° Aprueban proyecto denominado “Registro de Medidas de Protección en materia
210-2015-P-CSJV/PJ de Violencia Familiar y Protocolo de Actuación Conjunta” del Programa Justicia en
(El Peruano, 28/07/2015) tu Comunidad de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla
Res. Adm. N.°
198-2015-P-CSJV/PJ Encargan el Despacho de la Presidencia de la Corte Superior de Ventanilla.
(El Peruano, 30/07/2015)
Res. Adm. N.°
Establecen el rol de turno en materia de familia en la Corte Superior de Justicia
199-2015-P-CSJV/PJ
de Ventanilla.
(El Peruano, 30/07/2015)
Res. Adm. N.° Establecen conformación de la Segunda Sala de Familia, Tercera Sala Penal para
379-2015-P-CSJLI/PJ Procesos con Reos Libres y Sétima Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de
(El Peruano, 01/08/2015) Lima, y designan jueces supernumerarios.
Res. Adm. N.°
010-2015-J-ODECMA- Aclaran denominación de sala en el Cronograma de Visitas Judiciales Ordinarias
CALLAO-CSJCL/PJ correspondiente al mes de agosto de 2015 de la Corte Superior de Justicia del Callao.
(El Peruano, 03/08/2015)
Res. Adm. N.°
Establecen conformación de diversas salas de la Corte Superior de Justicia de Lima
385-2015-P-CSJLI/PJ
y designan jueces supernumerarios.
(El Peruano, 06/08/2015)
Res. Adm. N.° Dan por concluida designación, disponen incorporación a la labor jurisdiccional
387-2015-P-CSJLI/PJ efectiva, designan y reasignan magistradas en diversos órganos jurisdiccionales de
(El Peruano, 06/08/2015) la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N.°
403-2015-P-CSJLE/PJ Designan Jueza Supernumeraria del Primer Juzgado de Familia de Ate.
(El Peruano, 06/08/2015)

Actualidad

Res. Adm. N.°
Disponen la incorporación a la labor jurisdiccional efectiva de magistrada como
404-2015-P-CSJLE/PJ
Jueza Titular del Primer Juzgado de Paz Letrado de El Agustino.
(El Peruano, 07/08/2015)
Declaran ganadores del Concurso Público y Abierto N.° 001-2015, desarrollado por
Res. Adm. N.°
la Comisión Permanente de Selección de Personal de la Corte Superior de Justicia
405-2015-P-CSJLE-PJ
de Lima Este, para cubrir plazas vacantes y presupuestadas sujetas al Régimen
(El Peruano, 07/08/2015)
Laboral del D. Leg. N.° 728.
Res. Adm. N.°
Disponen el cese por fallecimiento de magistrado de la Corte Superior de Justicia
056-2015-P-CE-PJ
de Lima.
(El Peruano, 08/08/2015)
Res. Adm. N.°
Conforman la Segunda Sala Laboral y Cuarta Sala Civil, y designan magistrados en
393-2015-P-CSJLI/PJ
la Corte Superior de Justicia de Lima
(El Peruano, 08/08/2015)
Res. Adm. N.°
13-2015-CED-CSJCL/PJ Integran la Res. Adm. N.° 10-2015-CED-CSJCL/PJ, en el rubro materia civil.
(El Peruano, 08/08/2015)
Res. Adm. N.°
Disponen incorporación a la labor jurisdiccional efectiva, dan por concluidas de-
215-2015-P-CSJV/PJ
signaciones y designan magistrados en la Corte Superior de Justicia de Ventanilla.
(El Peruano, 10/08/2015)
Res. Adm. N.° 309-
Establecen conformación de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
2015-P-PJ
de la Corte Suprema de Justicia.
(El Peruano, 11/08/2015)
Res. Adm. N.° Reconforman la Comisión Distrital del Programa Presupuestal por Resultados
179-2015-P-CSJV/PJ “Celeridad de los Procesos Judiciales de Familia para el año Judicial 2015” de la
(El Peruano, 11/08/2015) Corte Superior de Justicia de Lima
Res. Adm. N.°
Disponen realizar visitas judiciales extraordinaria al 2° Juzgado Especializado de
011-2015-J-ODECMA-
Familia-Civil y Juzgado de Familia Transitorio de la Corte Superior de Justicia del
CALLAO-CSJCL/PJ
Callao
(El Peruano, 11/08/2015)
Res. Adm. N.°
Conforman la Primera Sala Civil, reasignan y designan magistrados en la Corte
398-2015-P-CSJLI/PJ
Superior de Justicia de Lima.
(El Peruano, 12/08/2015)
Res. Adm. N.°
Designan jueces provisionales y supernumerarios en diversos juzgados de la Corte
399-2015-P-CSJLI/PJ
Superior de Justicia de Lima.
(El Peruano, 13/08/2015)
Res. Adm. N.°
Modifican diversos artículos de la Res. Adm. N.° 155-2015-CE-PJ, sobre delegación
236-2015-CE-PJ
de facultades para celebrar convenios con diversas entidades.
(El Peruano, 14/08/2015)
R.J. N.° 018-2015-JGR- Reprograma Visitas Judiciales Ordinarias al Tercer Juzgado de Paz Letrado de Ate
ODECMA-LE/PJ y al Tercer Juzgado de Paz Letrado de La Molina y Cieneguilla, Corte Superior de
(El Peruano, 14/08/2015) Justicia de Lima.
Res. Adm. N.°
Prorrogan funcionamiento de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social
251-2015-CE-PJ
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia.
(El Peruano, 14/08/2015)
Órganos Autónomos
Res. Adm. N.° 091-
2015-P/Tc Modifican el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
(El Peruano, 24/07/2015)

Agosto 2015
Año 2 Volumen 14
ESPECIAL DEL MES

Leasing inmobiliario
Comentarios al
Decreto Legislativo N.º 1177
Actualidad
Área Leasing inmobiliario: Comentarios al
Civil Especial
Decreto del mes
Legislativo N.º 1177
Contenido
Mario Castillo Freyre: Pese al evidente beneficio para las inmobiliarias, no creo
Entrevista 24
que la ley establezca desventajas para los arrendadores
Alfredo F. Soria Aguilar: Leasing inmobiliario: apuntes acerca del Decreto
DOCTRINA PRÁCTICA 34
Legislativo N.° 1177
Sidney Alex Bravo Melgar: Vínculo jurídico entre el contrato de leasing
DOCTRINA PRÁCTICA y la Ley que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento para 44
Vivienda (D. Leg. N.° 1177)
Julio Eduardo Pozo Sánchez: Breves comentarios al nuevo proceso úni-
co de ejecución de desalojo (Decreto Legislativo N.° 1177)
entrevista
Entrevista
Pese al evidente beneficio para las inmobiliarias,

no creo que la ley establezca desventajas para los
arrendadores
Mario Castillo Freyre*

Profesor principal de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP)
El destacado profesor Castillo Freyre aclara en esta entrevista el objeto y finalidad de

la nueva normativa sobre la promoción del arrendamiento para vivienda, Decreto
Legislativo N.° 1177, norma que él considera plausible, y explica algunos de los más
importantes aspectos específicos regulados. Se refiere así a los formularios a emplearse
y la forma cómo estos y el registro de los contratos brindarían seguridad jurídica; las
causales de terminación de los contratos y el desalojo regulados; la aplicación de la norma
en concordancia con lo regulado en el Código Civil, entre otros temas relevantes. ¿Es
una regulación que beneficia más a las empresas inmobiliarias que a los arrendadores
privados? En su opinión, no, pues la ley prevé mecanismos que benefician a ambos
agentes, como el desalojo de los arrendatarios que no cumplan con sus obligaciones.
* Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que
lleva su nombre. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. Director de las colecciones
Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com.

Mario Castillo Freyre Leasing inmobiliario (D. Leg. N.º 1177)
Actualidad Civil: (AC): ¿Considera

que era necesaria una regulación sobre
la promoción del arrendamiento de
vivienda como el Decreto Legislativo
N.° 1177?
Mario Castillo Freyre: (MCF): En
relación con la interrogante que se plan-
tea, considero que el objetivo de la nueva
ley resulta plausible, ya que a través de
ella se busca otorgar mayor dinamismo
al mercado de la construcción y al tráfico
comercial en lo que a bienes inmuebles
se refiere y, por otro lado, constituye un
mecanismo que hace frente al problema Mario Castillo Freyre
del déficit habitacional en nuestro país,
el mismo que afecta a los sectores de clase El objetivo de la nueva ley resulta
plausible, ya que a través de ella se
media y baja de la población. busca otorgar mayor dinamismo
En ese orden de ideas, el Decreto al mercado de la construcción y al
tráfico comercial en lo que a bienes
Legislativo N.º 1177 (en adelante, la inmuebles se refiere y constituye
ley), en su artículo 1, sobre el objeto de un mecanismo que hace frente al
la norma, crea un «régimen especial y fa- problema del déficit habitacional
cultativo para la promoción, facilitación en nuestro país.
y seguridad jurídica del arrendamiento
de inmuebles destinados para vivienda».
(MCF): En relación con esta interro-
Este nuevo régimen obedece a la gante, en el sentido de si esta ley limita la
consecución de los fines que ya hemos libertad contractual, debo recordar que el
mencionado y busca, a través de una concepto de libertad contractual importa
fórmula legal, otorgar una serie de pre- la capacidad que posee un sujeto de dere-
ceptos guía para que las personas que cho para regular o moldear el contenido
no posean los medios económicos que del contrato que vaya a celebrar, aten-
exige el mercado, hoy puedan acceder y diendo a los intereses, fines y objetivos
adquirir una propiedad inmueble. que dicha parte posee, los cuales deben
Actualidad Civil: (AC): ¿Cree que encontrar sintonía con aquellos que su
las estipulaciones y demás requerimien- contraparte tiene.
tos del Decreto Legislativo N.° 1177 En ese sentido, y al establecer la
para celebrar los contratos allí regulados propia ley que el régimen que establece
son un límite a la libertad contractual? es uno de tipo facultativo, su dación no

Actualidad
Civil Especial del mes

importa, en modo alguno, limitación formularios y sus partes aún tienen que
al principio de libertad contractual, ya ser aprobados, lo cual ocurrirá cuando se
que las personas se encuentran en total emita el Reglamento de la ley), existirá
libertad de optar o no por dicho régimen. una serie de datos que necesariamente se
(AC): Los formularios establecidos tendrán que consignar, lo cual importa
para celebrar y suscribir los contratos que formalmente se va a estandarizar una
de arrendamiento de una vivienda, serie de aspectos relacionados al contrato
arrendar con opción de compra de una a celebrar. Ello permitirá identificar de
vivienda, y arrendar financieramente: manera rápida qué es lo que las partes
¿qué finalidad cumplirían en la promo- acordaron en relación a un tema deter-
ción del arrendamiento? minado, no como ocurre en la actualidad
en donde las partes, en pleno uso de su
(MCF): El artículo 4 de la ley crea
libertad contractual, muchas veces no
los siguientes formularios:
poseen el asesoramiento necesario y
- Formulario Único de Arrendamiento adecuado, y se comprometen, en muchos
de inmueble destinado a vivienda casos sin ningún orden lógico y a veces de
(FUA). forma incoherente, a una serie de actos.
- Formulario Único de Arrendamiento
con Opción de Compra de inmueble
destinado a vivienda (FUAO).
- Formulario Único de Arrendamiento La ley no establece alguna sanción
Financiero (leasing) de inmueble por el no uso de estos formularios,
destinado a vivienda (FUAL). de tal manera que no nos encon-
tramos ante una forma solemne.
Asimismo, la propia ley establece Sí establece que dichos formularios
que mediante dichos formularios se deberán llenarse a efectos de acce-
celebran y suscriben los contratos de der a los beneficios que la propia
arrendamiento de inmueble destinado a ley establece, los que son de carác-
ter tributario y procesal (cuando se
vivienda, de arrendamiento con opción esté ante un desalojo, por ejemplo).
de compra de inmueble destinado a vi-
vienda y de arrendamiento financiero de
inmueble destinado a vivienda. En ese sentido, se agiliza el tráfico
comercial pero, a la vez, se otorgaría segu-
En ese sentido, la finalidad que cum- ridad jurídica a los contratantes, ya que
plirían dichos formularios sería múltiple. al existir información básica que deben
Por un lado, con ellos se busca des- consignar se les permite conocer, en su
burocratizar y facilitar la información verdadera dimensión, las consecuencias
que las partes contratantes deseen conde los actos que vayan a celebrar. Recor-
signar. Es decir (y haciendo un ejercicio demos que la seguridad jurídica consti-
especulativo, por cuanto los citados tuye un principio que tiene como base

la denominada «certeza del derecho», arrendador, para dar a conocer la pun-

otorgando a las personas naturales o ju- tualidad o morosidad en el pago de las
rídicas la seguridad de que se conoce o se rentas de arrendamiento, cuotas perió-
puede llegar a conocer aquello que la ley dicas, y conceptos complementarios del
prohíbe, permite y manda, respecto de inmueble arrendado, proporcionando
ellas mismas frente a terceros y viceversa. dicha información al Registro a que se
Por tanto, los formularios cumplirían refiere el artículo 5 de ley y a cualquier
también con el fin de otorgar seguridad otro registro de historiales crediticios que
jurídica a este tipo de negocios a lo que lo solicite.
se aúna el hecho de la intervención del
notario, quien dará fe de los actos que se Esto implica que, en los hechos,
están celebrando. todo arrendador que haya celebrado un
contrato con una persona que no cumple
Por otro lado, los citados formularios con sus obligaciones, tendrá el derecho
cumplen otro rol de vital importancia,
de publicar dicho hecho en el Registro
pues el numeral 4.3. de la ley, establece
Administrativo de Arrendamiento para
que los mismos tienen mérito de ejecu-
ción, siempre que estén suscritos ante un Vivienda (en adelante, el RAV) creado
Notario, debidamente habilitado, o en su por la misma ley, y en cualquier otra
defecto ante un Juez de Paz Letrado, de central de riesgo, de tal manera que la
acuerdo a la normatividad vigente. Así, información en el sentido de que deter-
al ser estos títulos ejecutivos, servirán minada persona es un mal pagador se
para que, en caso exista un conflicto de haga pública y se prevenga a la población
interés, las partes ya no tengan que iniciar de no contratar con ella.
ni lidiar con un largo proceso judicial de Finalmente, cabe anotar que la ley
conocimiento, sino que más bien debe- no establece alguna sanción por el no
rán acudir al órgano jurisdiccional parauso de estos formularios, de tal manera
que, a través de un proceso de ejecuciónque no nos encontramos ante una forma
basado en la naturaleza que la ley le hasolemne. Lo que la ley sí establece es que
otorgado al formulario, soliciten lo quedichos formularios deberán llenarse a
consideren conveniente ejecutar. efectos de acceder a los beneficios que la
Asimismo, estos formularios resultan propia ley establece, los mismos que son
de vital importancia a efectos de dar de carácter tributario y procesal (cuando
publicidad sobre las personas que no se esté ante un desalojo, por ejemplo).
cumplan con las obligaciones que han Como se puede apreciar, todas estas
asumido. bondades, sin duda, permitirán que las
En efecto, el numeral 4.5 de la ley inversiones en este campo puedan incre-
establece que los formularios deben mentarse, pero al mismo tiempo consti-
contener el asentimiento expreso e tuye una importante herramienta para la
irrevocable del arrendatario a favor del población, ya que al tener información

Actualidad

respecto a las características de la persona efectos de que las personas que les deben
que se quiera contratar, se permite prever algo puedan figurar allí.
futuros fraudes. Creo que en el caso del RAV los
(AC) ¿Considera relevante la ins- incentivos sí existen, pues no solo se
cripción del formulario que se suscriba, trata de personas naturales las que po-
con todas las formalidades, en el Regis- drán acceder a dicha información, sino
tro Administrativo de arrendamiento también de personas jurídicas, quienes
para vivienda? ¿Cuál es la finalidad de son las directas interesadas en evaluar la
inscribir los contratos de arrendamiento conducta y capacidad financiera de las
regulados en la norma? personas con las que a futuro podrían
(MCF): La finalidad de inscribir contratar.
los contratos de arrendamiento es jus- Sin duda, la finalidad de inscribir
tamente otorgar a los operadores mayor los contratos de arrendamiento importa
seguridad jurídica. también la creación de una sana cultura
En ese orden de ideas, considero un de buenas prácticas contractuales. Somos
acierto la creación del RAV, toda vez testigos de que los casos de fraude e
que, de acuerdo al numeral 5.2 de la inquilinos morosos no son pocos, razón
ley, «el acceso a la información del RAV por la cual se hace necesario que, a través
es de carácter público, pudiendo esta de normas, el Estado motive a los ciuda-
ser utilizada para evaluar la capacidad danos para que tengan las herramientas
financiera de los arrendatarios por parte idóneas y puedan contratar bien y, al mis-
de las empresas del sistema financiero y mo tiempo, luego de celebrado el con-
para evaluar el otorgamiento de benefi- trato, se puedan cumplir con todas las
cios en programas de vivienda a cargo prestaciones y obligaciones a las que las
del Estado». partes se han sometido (principalmente,
aquella referida al pago de la renta).
La finalidad de este «nuevo registro»
es otorgar la posibilidad de verificar (AC): ¿Considera que esta nueva
previamente la buena conducta en la regulación beneficia más a las inmobi-
ejecución contractual de los potenciales liarias que a los arrendadores privados?
arrendadores o arrendatarios. (MCF): El artículo 16 de la ley esta-
Por otro lado, cabe señalar que, hasta blece un régimen tributario especial para
donde tengo conocimiento, el Registro las personas jurídicas que se dediquen
de Deudores Judiciales Morosos no ha a las actividades de construcción, de
podido cumplir con los fines para los arrendamiento financiero o inmobiliario,
cuales fue creado, y es que se trata de un al disponer que gozarán por un plazo de
registro general, en donde no existen in- tres años, contado a partir de la entrada
centivos para que las partes perjudicadas en vigencia de la norma, de la exonera-
inicien los trámites correspondientes a ción del Impuesto General a las Ventas

por los servicios de arrendamiento de bancaria mantendría la propiedad del

inmuebles destinados exclusivamente a inmueble, pues solo estaría otorgando
vivienda que presten a favor de personas en arrendamiento (no en propiedad) el
naturales en virtud de contratos celebra- bien al arrendatario. En ese sentido, si
dos en el marco de la ley. dicho arrendatario no cumple con sus
obligaciones, el banco podría retomar la
posesión del bien y solicitar el desalojo
del inmueble. Ello resulta más beneficio-
La finalidad de inscribir los contra- so si se le compara con lo que sucede hoy
tos de arrendamiento importa tamen día, pues si estamos ante un crédito
bién la creación de una sana cultura hipotecario, se tiene que el deudor del
de buenas prácticas contractuales.
Los casos de fraude e inquilinos
banco sí es propietario del inmueble y
morosos no son pocos, razón por si este incumple con sus obligaciones
la cual se hace necesario que, a tra- de pago, la entidad financiera tendrá
vés de normas, el Estado motive que iniciar todo un proceso judicial de
a los ciudadanos para que tengan ejecución de la hipoteca constituida,
las herramientas idóneas y puedan cuya duración y costos —como todos
contratar bien y, al mismo tiempo,
luego de celebrado el contrato, se sabemos— importan recursos no solo
puedan cumplir con todas las pres- dinerarios, sino de capital humano.
taciones y obligaciones a las que las Sin perjuicio de lo señalado, no creo
partes se han sometido.
que la ley, pese al evidente beneficio que
otorga a las inmobiliarias, establezca
En ese sentido, sí se puede observar desventajas para los arrendadores. De
un claro beneficio para estas personas hecho, la posibilidad de que dichas
jurídicas. personas puedan ingresar información
Por otro lado, debe ponerse de ma- al RAV constituye, de por sí, una gran
nifiesto el hecho de que la modalidad de ayuda que dará publicidad gratuita y de
leasing inmobiliario podría implicar un acceso público sobre los malos pagadores.
menor riesgo crediticio para el banco. De la misma forma, no debe perderse
Recordemos que bajo la modalidad de vista el hecho de que la ley prevé un
del leasing inmobiliario, el contrato de mecanismo especial para el desalojo de
arrendamiento es uno con opción de los arrendatarios que no cumplan con sus
compra del inmueble y en él participan obligaciones. En ese sentido, se estaría
el arrendatario (futuro propietario del in- también otorgando beneficios no solo a
mueble si ejerce la opción de compra) y el las empresas inmobiliarias, sino también
arrendador, que es una entidad bancaria. a los arrendadores.
De esta forma, se tiene que si estamos Empero, no debe dejarse de lado el
ante un leasing inmobiliario, la entidad objetivo mismo de la ley, y es que a través

Actualidad

de ella se busca que personas que por renta o cuota convenida y una serie de
motivos económicos no puedan adquirir conceptos complementarios, según lo
un inmueble (debido, principalmente, acuerden el arrendador y el arrendatario
al monto que implica pagar la cuota en el respectivo contrato (como, por
inicial), ahora puedan hacerlo a través ejemplo, la cuota mensual ordinaria de
de los mecanismos que la propia norma mantenimiento, la cuota mensual asig-
establece. nada al inmueble por servicio de agua, la
Si se tiene en cuenta este hecho, los cuota mensual del seguro por riesgo de
mecanismos ideados por la ley resultan pérdida, entre otros).
de mucha ayuda, y es que aquí no se En ese sentido, según la ley, el monto
estaría causando un perjuicio ni mu- total que el arrendatario, a través de un
cho menos un beneficio menor a los único pago, abonará mensualmente en
arrendatarios (futuros propietarios del la cuenta del arrendador, comprende el
inmueble), sino más bien se les otor- pago de la renta o cuota convenida y de
garía un marco legal que se ajusta a sus los conceptos complementarios confor-
circunstancias económicas y personales. me lo hayan pactado las partes.
En ese sentido, creo que la ley también Teniendo en cuenta lo señalado, y
beneficiará a estas personas naturales. considerando los principios y preceptos
(AC): La nueva normativa exige una que posee nuestro Código Civil en lo
cuenta de abono en la que se efectúen relativo al pago (Libro VI del citado
los pagos por arrendamiento y detalla cuerpo normativo), considero que la
expresamente los conceptos que deben presentación del voucher de abono a esta
pagarse de conformidad con lo acor- cuenta constituye el recibo de pago de la
dado en el contrato. ¿Considera que la renta, pues se trata del comprobante de
sola presentación del voucher de abono pago realizado en la cuenta convenida por
constituiría el recibo de pago de la renta? las partes para esos fines. De esta forma, el
(MCF): El artículo 7 de la ley regula voucher del abono representa la prueba del
el tema de la cuenta de abono. Así, se cumplimiento de la prestación objeto de
establece que el arrendador debe indi- la obligación de pago de la mensualidad
car la cuenta de abono (número, tipo y ordinaria y demás conceptos pactados
moneda de la cuenta), en una empresa por las partes en el contrato suscrito en el
del sistema financiero autorizada por la formulario correspondiente.
Superintendencia de Banca, Seguros y Recordemos que uno de los princi-
AFP - SBS, en la que el arrendatario debe pios que regula la figura del pago, es que
abonar, al inicio del contrato, el importe este se reputa válido siempre y cuando
que haya acordado con el arrendador en se realice en la forma y lugar en que fue
calidad de garantía por los eventuales acordado por las partes. Así, al haberse
daños al inmueble, y, mensualmente, la establecido en detalle la manera en que

el pago se considera efectuado, el vou- damiento, no podrá considerarse como

cher que el arrendatario posea de dicho incumplimiento de pago.
pago, implicará nada más un medio de (AC): Las causales de terminación
prueba que, ante el requerimiento de su de los contratos de arrendamiento en
contraparte, podrá mostrar y exhibir para el Decreto Legislativo N.° 1177, ¿se
demostrar que ha pagado bien. aplican sin tener en cuenta las causales
reguladas en el Código Civil?; ¿se han
IMPORTANTE derogado implícitamente disposiciones
sobre el arrendamiento en el Código
Los mecanismos ideados por la ley Civil?
resultan de mucha ayuda, y es que
aquí no se estaría causando un per- (MCF): En principio, cabe anotar
juicio ni mucho menos un benefi- que la ley establece un régimen espe-
cio menor a los arrendatarios (futu- cial que deberá aplicarse, en caso así lo
ros propietarios del inmueble), sino acuerden las partes, a los contratos que
más bien se les otorgaría un marco regula dicho cuerpo normativo. Es decir,
legal que se ajusta a sus circunstan-
cias económicas y personales. En estamos ante una regulación especial y
ese sentido, la ley también benefi- específica de determinados supuestos.
ciará a estas personas naturales. En ese sentido, al no existir en dicha
ley una derogación tácita ni mucho me-
Cabe anotar que la ley prevé que en nos expresa de las normas que regulan
el supuesto en que se cierre la cuenta de la figura del arrendamiento en nuestro
abono, el arrendador debe comunicar Código Civil, no podría pensarse que
al arrendatario, mediante carta notarial, estas ya no tienen efectos.
la información de la nueva cuenta de Dentro de tal orden de ideas, llega-
abono, con una anticipación no menor mos a la conclusión de que las normas
de tres días calendario al vencimiento sobre conclusión del arrendamiento
de la siguiente renta mensual. En caso el que contiene la ley, son de aplicación
arrendador no cumpla con comunicar el únicamente a los contratos que la misma
cambio de cuenta en el plazo indicado, ley regula, mientras que las normas con-
el arrendatario puede consignar la renta tenidas en el Código Civil constituyen
pactada extrajudicialmente en el Banco las reglas generales que deben aplicarse
de la Nación. Si la notificación de la a todos los contratos de arrendamiento.
referida carta notarial comunicando la Finalmente, no debe perderse de
nueva cuenta se produce fuera del plazo vista el artículo 1712 del Código Civil, ya
antes indicado, impidiendo al arrenda- que el mismo estipula que «Los contratos
tario realizar el abono respectivo en la de arrendamiento regulados por leyes
fecha acordada en el contrato de arren- especiales se rigen supletoriamente por

Actualidad

las normas de este título». En ese sentido,
mes y además quince días. Si la renta
a la ley que nos encontramos analizando, se pacta por períodos mayores, basta el
le serán de aplicación, cuando ello resulte
vencimiento de un solo período y además
posible, las normas que nuestro Código quince días. Si el alquiler se conviene por
Civil posee sobre arrendamiento. períodos menores a un mes, basta que
(AC): Dentro de las causales de venzan tres períodos.
terminación del contrato, se señala Teniendo esto en cuenta, cabe anotar
que ante el incumplimiento de dos que yo hubiera preferido, a efectos de
cuotas consecutivas de pago procedería que haya armonía y uniformidad en las
el desalojo. ¿Considera razonable esta sanciones que la ley establece para situa-
disposición? ¿Es una derogación implí- ciones jurídicas similares (por no decir
cita del numeral 1 del artículo 1697 del iguales, pues nos encontramos ante una
Código Civil1? falta de pago de cuotas), que el plazo que
(MCF): Debe tenerse en cuenta que la ley estipule para que proceda el des-
el numeral 14.2. de la ley establece, en alojo sea el mismo que establece nuestro
su literal c), que «El desalojo procede Código Civil.
por terminación del contrato, por cual- Sin perjuicio de ello, sí considero que
quiera de las siguientes causales: […] el no pago de dos meses resulta razonable
c. Incumplimiento de pago de la renta a efectos de que sirva como supuesto de
convenida o cuota periódica pactada por hecho para que proceda el desalojo.
dos meses consecutivos, dentro del plazo
Por otra parte, creo —como ya lo
contractual, sustentada en la resolución
manifesté— que la ley bajo análisis, al ser
del contrato comunicada mediante carta
una norma que crea un régimen especial
notarial adjuntando el estado de cuenta
de arrendamiento, no afecta en modo al-
de la cuenta de abono».
guno las normas generales que sobre este
A su turno, el Código Civil estable- contrato posee nuestro Código Civil, las
ce en el artículo 1697, inciso 1, que el que son, además, las que deben aplicarse
contrato de arrendamiento puede resol- a cualquier contrato de arrendamiento
verse si el arrendatario no ha pagado la que no se enmarque, por propia voluntad
renta del mes anterior y se vence otro de las partes, en el régimen creado por
la nueva ley.
1 Código Civil
Artículo 1697.- El contrato de arrendamiento (AC): El incumplimiento de pago
puede resolverse: de los otros conceptos consignados que
1.- Si el arrendatario no ha pagado la renta del deben ser abonados, ¿debió ser regulado
mes anterior y se vence otro mes y además
quince días. Si la renta se pacta por períodos
como una causal de desalojo?
mayores, basta el vencimiento de un solo (MCF): El numeral 14.2. de la ley
período y además quince días. Si el alquiler
se conviene por períodos menores a un mes,
señala que el desalojo procede por ter-
basta que venzan tres períodos. […] minación del contrato, por cualquiera

de las siguientes causales: «d. Incumpli- una causal de desalojo, toda vez que el no
miento de pago de los conceptos com- pago de dichos conceptos genera, al igual
plementarios señalados en el numeral que el incumplimiento del pago de la renta,
7.1 del artículo 7 del presente Decreto un perjuicio para la otra parte del contrato
Legislativo, por seis meses consecutivos, (léase, arrendador). Mi premisa es esa.
dentro del plazo contractual, sustentada Sin embargo, no encuentro funda-
en la resolución del contrato comunicada mento (y la ley no lo dice) para que los
mediante carta notarial adjuntando el plazos en el caso de este tipo de incum-
estado de cuenta de la cuenta de abono plimiento varíen, ya que para el caso del
o la liquidación del saldo deudor emitida no pago de la renta se está a dos meses
por la empresa respectiva». y para el caso del no pago de los otros
Por su parte, el numeral 7.1. de la ley conceptos se está a seis meses.
dispone que constituyen conceptos com- Con lo señalado no quiero que se me
plementarios la cuota mensual ordinaria malinterprete, pues resulta lógico que se
de mantenimiento, la cuota mensual imponga una sanción más grave para el
por servicio de agua, la cuota mensual caso del no pago de la renta, pero me que-
del seguro por riesgo de pérdida y otros da la sensación de que seis meses (dadas las
conceptos definidos en el contrato co- particularidades de esos otros pagos) re-
rrespondiente. sulta un plazo cuestionable. En todo caso,
Teniendo esto en cuenta, considero creo que lo idóneo hubiera sido que el
que, al tratarse de un régimen especial y plazo para que opere la causal de desalojo
dadas las particularidades que el mismo cuando estemos ante el incumplimiento
ostenta, el incumplimiento del pago de de estos otros pagos, debió ser no de seis,
estos conceptos sí amerita que dé origen a sino más bien de cuatro meses.

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Leasing inmobiliario:
Apuntes acerca del Decreto Legislativo N.° 1177
Alfredo F. Soria Aguilar*

Profesor de Contratos en las Facultades de Derecho de la PUCP, UNMSM, UPC y UP.
1. Introducción
2. Una concepción equivocada de la naturaleza jurídica del leasing inmobi-
liario
3. ¿Qué son los formularios contemplados en el Decreto Legislativo N.°
1177? ¿Son cláusulas generales de contratación?
SUMARIO
4. ¿Cuál es la consecuencia jurídica de suscribir un contrato de leasing

inmobiliario destinado a vivienda, sin utilizar o respetar los formularios
contemplados en el Decreto Legislativo N.° 1177?
5. Supletoriedad de normas aplicables al contrato de leasing inmobiliario
destinado a vivienda
1. Introducción El Decreto Legislativo N.° 1177

En el marco de promover la inver- comprende dentro de los alcances de
sión en la construcción de inmuebles este régimen especial, a tres figuras
destinados para vivienda y procurar la contractuales: (i) el contrato de arren-
disminución del déficit de viviendas damiento de inmueble2, (ii) el contrato
en el país, recientemente1, el Ejecutivo de arrendamiento de inmueble con
dictó el Decreto Legislativo N.° 1177 opción de compra3 y (iii) el contrato de
estableciendo un régimen especial para
2 El contrato de arrendamiento previsto por el
dichos efectos. Decreto Legislativo N.° 1177, es la misma figura
contractual de arrendamiento regulada por el
artículo 1666 del Código Civil, solo que ahora
* Árbitro adscrito al Centro de Arbitraje de la cuenta con una regulación especial que debe
PUCP. considerarse, de manera facultativa, para el caso
1 El 18 de julio de 2015 se publicó el Decreto específico de inmuebles destinado a vivienda.
Legislativo N.° 1177. 3 A través del contrato de arrendamiento con opción

Alfredo F. Soria Aguilar Leasing inmobiliario (D. Leg. N.º 1177)
arrendamiento-financiero (leasing) de
inmuebles4. Todos quienes contraten RESUMEN
conforme con estas figuras contractua-
En este trabajo se analiza críticamente
les, podrán beneficiarse de este régimen el contrato especial de leasing inmobi-
especial, siempre que dichos contratos liario, regulado en el Decreto Legisla-
tengan como objeto bienes inmuebles tivo N.° 1177. Además de advertir el
destinados para vivienda. error conceptual de tratar a esta forma
de leasing como un “arrendamiento”,
A continuación, aunque a la fecha el autor precisa que el formulario
esta norma se encuentra pendiente de regulado a emplearse es solo de uso
reglamentación, analizo algunos aspectos facultativo (necesario para obtener los
contenidos en el Decreto Legislativo N.° beneficios de la norma) y sus cláusulas
no son “generales de contratación”
1177, respecto del caso específico de la (por fijarlas la ley y no las partes). Del
figura del leasing inmobiliario. mismo modo, aborda los beneficios
que provee la norma, a saber: proceso
de compra, se permite al arrendatario contar con el único de ejecución de desalojo, régimen
uso temporal del bien por un plazo determinado, tributario especial y financiamiento
a cambio del pago de cierta renta convenida a por Mi Vivienda; y esclarece tanto el
favor del arrendador, con la posibilidad de que el régimen de responsabilidad por la (falta
arrendatario pueda convertirse en propietario de de) idoneidad del inmueble –en espe-
dicho bien si es que ejerce la opción de compra cial, cuando el proveedor inmobiliario
al valor del precio que se hubiere estipulado de no es un tercero–, como el orden de
antemano. En el contrato de arrendamiento supletoriedad normativa aplicable a
con opción de compra, el bien no se transmite esta modalidad contractual.
automáticamente con el pago de la última cuota
pactada, sino que el bien se transfiere solamente
si es que el arrendatario ejerce la opción de CONTEXTO NORMATIVO
compra conferida a su favor. Antes de la dación
del Decreto Legislativo N.° 1177, el contrato de • Decreto Legislativo N.° 1177.
arrendamiento con opción de compra, en virtud • Decreto Legislativo N.° 299.
de la libertad contractual, era una figura que podía • Código Civil: artículos 1353 y 1677.
pactarse sin inconveniente legal alguno, aunque
no contara con una regulación legal específica.
4 El leasing de inmueble destinado a vivienda PALABRAS CLAVE
sigue siendo la misma operación de leasing que
conocemos a la fecha, es decir, una operación Leasing inmobiliario/ Cláusulas generales
de financiamiento realizada por una entidad de contratación/ Beneficios/ Supleto-
autorizada por la SBS, que cede temporalmente riedad
el uso de un bien a cambio del pago de cuotas
periódicas de arrendamiento financiero y que
incluye una opción de compra que, en caso sea 2. Una concepción equivocada de la
ejercida, implica el pago de un valor residual.
Lo particular del leasing de inmueble destinado
naturaleza jurídica del leasing inmo-
a vivienda, es la regulación especial que se es- biliario
tablece para quienes consideren acogerse a este
régimen y que se adiciona a las normas de leasing El Decreto Legislativo N.° 1177 con-
ya existentes. tiene un error conceptual. En el Título

Actualidad

II (del Contrato de Arrendamiento) se ciera lo que persigue es prestar dinero y
considera como “contratos especiales de que si acude al leasing es como un medio
arrendamiento de inmuebles destinados de colocación de su capital a intereses”7.
a viviendas” al contrato de leasing, lo cual Por ello, el leasing no es una modalidad
es jurídicamente equivocado, ya que el del contrato de arrendamiento porque
leasing no es una modalidad del contrato cumple una función económica distinta:
de arrendamiento. cumple una función de financiamiento;
Para considerar a un contrato como mientras que los contratos de arrenda-
uno de arrendamiento financiero, es miento común se encuentran dentro
necesario que tenga al financiamiento, del género de los contratos que cumplen
como su función5 o finalidad económi- una función de cesión de uso temporal
co-social. Como lo ha anotado Vidal de un bien. En consecuencia, resulta in-
Blanco, “El leasing surge como fórmula adecuado jurídicamente que el Decreto
de financiación complementaria respecto Legislativo N.° 1177 considere a la figura
de los sistemas clásicos de financiación”6. del leasing inmobiliario para vivienda,
Por ello, la función del contrato de lea- como uno de los “contratos especiales de
sing no consiste simplemente en ceder arrendamiento de inmuebles destinados
temporalmente un bien u otorgar una a viviendas”.
opción de compraventa; el leasing se
vale de dichas prestaciones para brindar 3. ¿Qué son los formularios contem-
un financiamiento, el cual constituye plados en el Decreto Legislativo N.°
precisamente su finalidad económica. 1177? ¿Son cláusulas generales de
contratación?
A pesar de que el contrato de leasing
se estructura sobre la base del contrato El Decreto Legislativo N.° 1177
de arrendamiento, no puede pensarse en propone la suscripción de los contratos
forma alguna que el leasing tenga la fun- de leasing de inmuebles destinados a
ción de un contrato de arrendamiento vivienda, utilizando un formulario espe-
o la de una simple opción de compra. cífico denominado FUAL (Formulario
Al igual que lo señala López de Zavalía Único de Arrendamiento Financiero
consideramos que “una entidad finan- –leasing– de inmueble destinado a
vivienda). Esta norma indica expresa-
5 Según lo señala Ricardo Luis Lorenzetti, “la fun- mente que mediante los formularios
8
ción describe la finalidad práctico-jurídico-eco- en ella previstos, se celebran y suscriben

nómica que se le requiere al contrato, es decir, la
denominada causa objetiva o económico-social”.
En: Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los 7 López De Zavalía, Fernando, Fideicomiso,
Contratos, Tomo I, Segunda edición. Rubinzal Leasing, Letras Hipotecarias, ejecución Hipoteca-
-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 18. ria, Contratos de Consumición, Zavalía Editor,
6 Vidal Blanco, Carlos, El leasing una innova- Buenos Aires, 1996, p. 228.
ción en la técnica de la financiación, Instituto de 8 Último párrafo del numeral 4.1. del artículo 4
Estudios Fiscales, Madrid, 1977, p. 24. del Decreto Legislativo N.° 1177.

los contratos regulados en el Decreto podrán contravenir lo dispuesto en el

Legislativo N.° 1177. respectivo formulario o el reglamento,
para que la operación concreta obtenga
IMPORTANTE los distintos beneficios que otorga el
Decreto Legislativo N.° 1177.
El Decreto Legislativo N.° 1177 Conforme con lo descrito, el con-
contiene un error conceptual: con-
sidera como “contratos especiales
trato de leasing inmobiliario destinado a
de arrendamiento de inmuebles vivienda, sometido al régimen especial
destinados a viviendas” al contrato otorgado por esta norma, estaría confor-
de leasing, lo cual es jurídicamen- mado por estipulaciones predispuestas
te equivocado. El leasing no es una por el reglamento y adicionalmente, por
modalidad del contrato de arrenda- los pactos que incorporen las propias
miento.
partes en la operación concreta.
Si bien reglas contractuales conteni-
El contenido de dichos formularios
das en el formulario parecen cláusulas
será aprobado por el Reglamento del
generales de contratación11, lo cierto
Decreto Legislativo N.° 1177 (en ade-
es que no lo son. Las estipulaciones
lante el Reglamento), el cual establecerá
del leasing inmobiliario destinado a
“entre otros aspectos, los términos y
vivienda que se encuentran contenidas
condiciones esenciales bajo los cuales
en el formulario son reglas que regirán
se celebran los respectivos contratos, los
el contrato, no son cláusulas generales
derechos y obligaciones de las partes,
de contratación pues, a diferencia de
así como las causales de desalojo que
estas últimas, no son establecidas uni-
le resultan aplicables”9. La norma no
lateralmente por alguna de las partes,
indica que las partes simplemente de-
sino que se trata de reglas dispuestas por
ben adherirse al respectivo formulario,
una norma, es decir, reglas que regirán el
sino que dicho formulario establecerá
contrato pero que surgen de una fuente
algunas de las estipulaciones esenciales
normativa y no voluntaria.
del contrato de leasing inmobiliario des-
tinado a vivienda. Por ello, se entiende
que las reglas contractuales establecidas
en el formulario podrán complemen- pagará tras el ejercicio de la opción de com-
tarse con otros pactos adicionales que pra, etc.
11 Conforme con el artículo 1392 del Código
propongan las partes10, los cuales no Civil “Las cláusulas generales de contratación
son aquellas redactadas previa y unilateralmente
9 Numeral 4.2. del artículo 4 del Decreto Legis- por una persona o entidad, en forma general y
lativo N.° 1177. abstracta, con el objeto de fijar el contenido
10 Por ejemplo, el plazo del contrato de leasing, normativo de una serie indefinida de futuros
el número de las cuotas de leasing, el monto contratos particulares, con elementos propios
de las cuotas de leasing, el valor residual que se de ellos”.

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4. ¿Cuál es la consecuencia jurídica contenida en dicha norma, implicará un
de suscribir un contrato de leasing contrato válido, pero dicho contrato no
inmobiliario destinado a vivienda, contará con los beneficios otorgados por
sin utilizar o respetar los formularios esta ley especial.
contemplados en el Decreto Legisla-
tivo N.° 1177? Responsabilidad por la idoneidad del
inmueble y por sus características
Del propio texto del artículo 1 del
Decreto Legislativo N.° 1177 queda muy No resulta extraño que el Decreto
claro que se trata de un régimen facul- Legislativo N.° 1177 establezca que, “en
el marco del contrato de arrendamien-
tativo; por ello, si bien la norma exige la
utilización obligatoria de los formatos to financiero (leasing) el arrendador
que se establezcan en el reglamento, debe(financiero) no asume responsabilidad
precisarse que el cumplimiento de dicha alguna por la idoneidad del inmuebles y
formalidad será únicamente para contar características”; sin embargo, esta dispo-
con los beneficios otorgados por el De- sición debe leerse conjuntamente con el
creto Legislativo N.° 1177. De ahí que tercer párrafo del artículo 5 del Decreto
solamente aquellos contratos relativos Legislativo N.º 299 que establece que,
a inmuebles destinados a vivienda, que en caso existan vicios o defectos en los
se suscriban a través de los formularios bienes dados en leasing, no sea el arrenda-
correspondientes y que cumplan las de- dor financiero quien responda, sino que
más formalidades establecidas por esta corresponda al proveedor del inmueble,
norma, contarán con el beneficio del quien usualmente es un tercero al contra-
Proceso Único de Ejecución de Desalojo, to de arrendamiento financiero12. Como
el Régimen Tributario Especial, entre lo expresa Malumián, esto no significa en
otros aspectos que otorga esta norma. modo alguno que el proveedor sea parte
del contrato, sino que simplemente “el
Celebrar un contrato de leasing proveedor es un tercero al que alcanzan
inmobiliario destinado a vivienda sin
utilizar el formulario correspondiente
no implica la invalidez de dicho contra- 12 El tercer párrafo del artículo 5 del Decreto
to. No existe sanción de nulidad para Legislativo N.º 299 establece que “la locadora
aquellos contratos que se suscriban sin no responde por los vicios y daños de los bienes
correspondiendo a la arrendataria el ejercicio de
respetar el uso de los formularios pro- las acciones pertinentes contra el proveedor” (el
puestos por esta norma o que carezcan de subrayado es nuestro). Esta es una excepción a
cualquiera de las formalidades previstas lo establecido en el artículo 1363 del Código
Civil ya que, como se sabe, el proveedor no es
por dicha normativa. En consecuencia, parte en el contrato. Ante la existencia de esta
celebrar alguno de los contratos referi- norma especial, no cabría la aplicación de las
dos en el Decreto Legislativo N.° 1177 normas relativas al saneamiento establecidas en
sin utilizar el formato correspondiente el artículo 1484 y siguientes del Código Civil,
que harían responsable a quien cede el uso de
o sin respetar alguna otra formalidad los bienes (es decir, al arrendador financiero).

ciertos efectos del contrato por expresa que en un leasing se prescinda de la

disposición legal13”. intervención del tercero proveedor del
inmueble. Si el inmueble ya se encuentra
IMPORTANTE dentro del patrimonio del arrendador
financiero (empresa de leasing), antes de
Las estipulaciones del leasing inmo- suscribirse el contrato de leasing, dicho
biliario destinado a vivienda que se arrendador puede proveer directamente
encuentran contenidas en el formu-
lario son reglas que regirán el con- el inmueble sin necesidad que tenga que
trato. No son cláusulas generales de adquirirlo de un tercero. El artículo 1
contratación, pues, a diferencia de del Decreto Legislativo N.° 29914, que
estas últimas, no son establecidas establece la definición del contrato de
unilateralmente por alguna de las arrendamiento financiero, no incluye al
partes, sino que se trata de reglas tercero proveedor dentro de sus alcances,
dispuestas por una norma.
ni tampoco hace referencia –como lo
señalaba la antigua norma de leasing15– a
El criterio de esta disposición legal que los bienes objeto de leasing tengan
guarda plena coherencia con la causa del que ser adquiridos de algún tercero. En
contrato de arrendamiento financiero tal sentido, es igualmente un contrato de
pues, a través del leasing el arrendador arrendamiento financiero aquel acuerdo
financiero simplemente financia los que, reuniendo todos los elementos tipi-
bienes que serán utilizados por el arren- ficantes del contrato de arrendamiento
datario financiero. Para dichos efectos, la financiero, no contemple la intervención
empresa de leasing financia la adquisición de un tercero en calidad de proveedor.
o facilita los bienes, cuyas características
(y proveedor) han sido definidas previa- En tal sentido, en un contrato de
mente por el propio arrendatario finan- leasing inmobiliario destinado a vivienda,
ciero. Por ello, en caso exista un vicio o no resulta indispensable que exista un
deficiencia respecto de los bienes dados proveedor del inmueble objeto de lea-
en leasing, corresponderá al arrendatario
financiero, el ejercicio de las acciones 14 Artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 299.-
“Considérese Arrendamiento Financiero, el
correspondientes frente al proveedor y no Contrato Mercantil que tiene por objeto la
ante la empresa de leasing, salvo que ésta locación de bienes muebles o inmuebles por
última hubiera provisto directamente el una empresa locadora para el uso por la arren-
dataria, mediante pago de cuotas periódicas y
inmueble. con opción a favor de la arrendataria de comprar
Cabe precisar que en nuestra legis- dichos bienes por un valor pactado”.
lación no existe limitación alguna para 15 El Decreto Legislativo N.° 212 del 12 de junio
de 1981 definía al leasing como “contrato mer-
cantil, que tiene por objeto la locación de bienes
13 Malumian, Nicolás y otros, Leasing. Análisis muebles o inmuebles adquiridos a terceros
Legal, Fiscal y Contable, La Ley, Buenos Aires, por una empresa locadora para el uso por la
p. 56. arrendataria” (las negritas son nuestras).

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sing, dado que dicho bien, al celebrarse también, como lo precisa la norma16,
el contrato, puede ser de propiedad de contra quien se encuentre en el refe-
la empresa de leasing (como ocurre en rido inmueble.
el caso de la celebración de un nuevo El órgano jurisdiccional encargado
contrato de leasing, respecto de un bien de tramitar este proceso único de
que fue objeto de un contrato de leasing ejecución de desalojo es el juez de paz
anterior en el cual no se ejerció la opción letrado o, en su defecto, el Juzgado
de compra). Por ello, en caso exista un que haga sus veces, de la jurisdicción
vicio o deficiencia respecto del inmueble donde se ubique el inmueble dado en
dado en leasing, y solamente en el supues- leasing.
to en que dicho inmueble no haya sido Como hemos adelantado, existen
provisto por un tercero, corresponderá plazos muy cortos; por ejemplo,
al arrendatario financiero el ejercicio de vencido el plazo para contestar, con
las acciones correspondientes frente al la contestación o sin esta, el juez
arrendador financiero, pues la norma debe sentenciar en un plazo máxi-
no podría desproteger al arrendatario mo de tres (03) días hábiles, bajo
financiero, dejándolo sin posibilidad de responsabilidad. La norma remarca
la ineludible obligación del juez de
reclamar frente a quien es el responsable
resolver el desalojo dentro del plazo
de la provisión del inmueble.
señalado, indicando literalmente que
Principales beneficios que otorga “la invocación a la carga procesal,
esta norma al contrato de leasing inmo- no exime al juez de su responsabi-
biliario destinado a vivienda lidad por incumplimiento del plazo
a) Proceso único de ejecución de previsto, debiéndose determinar
desalojo dicha responsabilidad a través de las
instancias pertinentes del Órgano de
Al igual que los otros contratos re- Control de la Magistratura del Poder
gulados por esta norma, el contrato Judicial”17.
de leasing inmobiliario destinado a La decisión del juez de paz letrado o
vivienda debe cumplir con las for- el juzgado que haga sus veces, puede
malidades y requisitos que exige el apelarse dentro de un plazo máximo
Decreto Legislativo N.° 1177, para de tres (03) días. En caso se conceda
contar con el beneficio de acceder la apelación del desalojo, será sin
a un proceso único de ejecución de efecto suspensivo.
desalojo, que es sumamente expedi-
tivo. Este proceso de desalojo célere
se tramita contra el arrendatario 16 Numeral 15.1. del artículo 15 del Decreto
Legislativo N.° 1177.
financiero, se encuentre ocupando o 17 Literal f) del numeral 15.1. del artículo 15 del
no el inmueble otorgado en leasing y Decreto Legislativo N.° 1177.

En caso de proceder el desalojo, Asimismo, si bien en un contrato

la norma precisa18 que los costos y de arrendamiento financiero los
costas del proceso serán asumidos bienes otorgados en leasing son jurí-
por el arrendatario financiero. dicamente propiedad del arrendador
El desalojo en plazos muy cortos financiero, la norma precisa que,
resulta un importante beneficio para para efectos tributarios, los bienes
las empresas de leasing, que podrán inmuebles destinados a vivienda
contar un proceso que les permitirá objeto del contrato de leasing, no se
una más rápida recuperación del considerarán activo fijo del arrenda-
inmueble en caso de resolución dor financiero.
contractual y no restitución del in- c) Puede ser financiado por el Fondo
mueble. Mi Vivienda
La norma habilita que quienes
IMPORTANTE
suscriban las operaciones de leasing
En nuestra legislación no existe li- inmobiliario destinado a vivienda
mitación alguna para que en un lea- puedan contar con el financiamiento
sing se prescinda de la intervención del Fondo Mi Vivienda, siempre que
del tercero proveedor del inmueble. cumplan con los requisitos y el pro-
El arrendador financiero puede
proveer directamente el inmueble
cedimiento establecido para dichos
sin necesidad de que tenga que ad- efectos.
quirirlo de un tercero.
5. Supletoriedad de normas aplicables
b) Régimen tributario especial al contrato de leasing inmobiliario
destinado a vivienda
El artículo 16 del Decreto Legislativo
N.° 1177 dispone que las empre- El Decreto Legislativo N.° 1177
sas de leasing gozarán de un plazo señala en la Primera de las disposiciones
de tres (03) años de exoneración complementarias finales que: “En todo
del Impuesto General a las Ventas lo no regulado en el presente Decreto
contados a partir de la entrada en Legislativo y su Reglamento se aplican
vigencia del Decreto Legislativo, por supletoriamente las disposiciones del
los servicios de leasing de inmuebles Código Civil, del Código Procesal Civil
destinados exclusivamente a vivien- y del Decreto Legislativo N.° 299, y sus
da que presten a favor de personas normas reglamentarias y complementa-
naturales en virtud de contratos que rias, según corresponda”.
celebren conforme con lo dispuesto
en el Decreto Legislativo N.° 1177. En realidad, todas las normas cita-
das resultan aplicables al caso específico
18 Literal n) del numeral 15.1. del artículo 15 del del contrato de leasing inmobiliario
Decreto Legislativo N.° 1177. destinado a vivienda a falta de pacto.

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Sin embargo, dado que la norma citada - Sin duda alguna, también serán
no establece un orden de prelación en de aplicación al contrato de leasing
la aplicación de normas, atendiendo inmobiliario destinado a vivienda,
al criterio de especialidad y las normas las disposiciones generales acerca de
vigentes, a falta de pacto, el orden en contratos y obligaciones, dado que el
que se aplicarán las normas citadas por artículo 1353 del Código Civil señala
la primera de las disposiciones comple- que “todos los contratos de derecho
mentarias finales, será el siguiente: privado, inclusive los innominados,
- El contrato de arrendamiento finan- quedan sometidos a las reglas genera-
ciero (leasing), tal como lo reconoce les contenidas en esta sección (Con-
el artículo 1677 del Código Civil, tratos en general), salvo en cuanto
se rige por su legislación especial19 y resulten incompatibles con las reglas
supletoriamente, por las normas del particulares de cada contrato”. Este
Código Civil referidas al contrato criterio resulta concordante con lo
de arrendamiento y al contrato de dispuesto en el artículo IX del Título
opción, en cuanto sean aplicables. Preliminar del Código Civil, el cual
En consecuencia, a falta de pacto, señala que “Las disposiciones del
en el caso específico del contrato Código Civil se aplican supletoria-
de leasing inmobiliario destinado a mente a las relaciones y situaciones
vivienda, se aplicarán las normas del jurídicas reguladas por otras leyes,
Decreto Legislativo N.° 1177 y su siempre que no sean incompatibles
Reglamento, luego las disposiciones con su naturaleza”.
del Decreto Legislativo N.° 299 y el - Adicionalmente, como el Decre-
Decreto Supremo N.° 559-84-EFC, to Legislativo N.° 1177 contiene
y finalmente las normas del Código también figuras y disposiciones de
Civil relativas al contrato de arren- índole procesal, como es el supuesto
damiento y al contrato de opción. del proceso único de ejecución de
desalojo, resultarán de aplicación
supletoria a dichas figuras y dispo-
19 Las normas especiales de leasing son el Decreto
Legislativo N.º 299 y sus modificatorias, así siciones las normas contenidas en el
como el Decreto Supremo N.º 559-84-EFC. Código Procesal Civil.

Suscripción
Julio 2015 - Junio 2016
Civil
Carlos Fernández Sessarego

DERECHO
A LA IDENTIDAD
PERSONAL
SOBRE LA OBRA
Este es uno de los pocos libros que
no solo se vuelven obras fundacio-
nales de su especialidad sino que
trascienden su valor académico
para transformar la vida de las
personas, víctimas de la discrimi-
nación y la indiferencia, que
encontraron finalmente el justo
reconocimiento de su derecho
más extremo, el derecho a la
identidad, y con él, el goce de
todas las prerrogativas que les
fueran negadas.
FICHA TÉCNICA
Formato: 17 x 24 cm
PRESENTACIÓN Tapa dura
DE LUJO EN Cosido y encolado
TAPA DURA Hot Melt

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Vínculo jurídico entre el contrato de leasing y la

Ley que establece el Régimen de Promoción del
Arrendamiento para Vivienda (D. Leg. N.º 1177)
Sidney Alex Bravo Melgar

Doctor en Derecho y Ciencia Política
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Origen etimológico y antecedentes históricos del leasing

2. Etimología
3. Concepto
4. Naturaleza Jurídica
SUMARIO
5. Características del leasing

6. Modalidades de leasing
7. Duración del leasing
8. Comentarios a la Ley que establece el Régimen de Promoción del Arren-
damiento para Vivienda
Antes de abordar el tema central, es se practicaba en las antiguas culturas

menester plasmar determinados ítems del medio oriente hace cinco mil años,
primigenios, a efectos de poder entender entre el pueblo sumerio, situado al sur
diáfanamente en qué consiste el contra- de Mesopotamia, entre los ríos Éufrates
to en mención, como son: el origen y y Tigris, en el actual Estado de Iraq. A
antecedentes históricos del leasing, eti- este país denominado en la antigüedad
mología, concepto, naturaleza jurídica, Summer o Sinea, y a esta civilización
características, modalidades, ámbito de se le atribuye el arte de la escritura con
aplicación y sobre todo el marco regula- características cuneiformes.
dor ad-hoc. Los propietarios de las tierras, es
decir, los dioses con diversos grados de
1. Origen etimológico y antecedentes divinidad, reyes, príncipes y otros mag-
históricos del leasing
nates, cedían el uso de las tierras, puesto
Desde la antigüedad, el leasing, que ellos no podían cultivarlas bajo su
considerado en su propio sentido, ya propia administración.

Sidney Alex Bravo Melgar Leasing inmobiliario (D. Leg. N.º 1177)
Aproximadamente alrededor del

año 3000 a. C., en la ciudad de Lagash, RESUMEN
siendo el legislador el dios Ningurso,
El autor estudia el contrato de arrenda-
una gran parte de la tierra sagrada fue miento financiero, también conocido
arrendada a los agricultores contra el como leasing, y su relación con el recien-
precio de un canon, que consistía en un temente publicado Decreto Legislativo
séptimo o un octavo de la cosecha. Más N.° 1177, que establece el Régimen
tarde, aproximadamente por el año 2000 de Promoción del Arrendamiento para
Vivienda, y que incorpora la novísima
a.C., el dios exigía la tercera parte de la figura del leasing inmobiliario. En ese
cosecha anual. sentido, se analiza al leasing desarro-
En Babilonia, allá por los años 1765 llándose sus antecedentes históricos, su
naturaleza jurídica y las características
a.C., se sancionó el Código de Hammu- particulares que lo distinguen de otras
rabi; en él se prevén numerosos artículos figuras, como el arrendamiento de bienes
que mencionan el arrendamiento de regulado en el Código Civil. Finalmente,
tierras. Así, su artículo 45 dispone: “Si un se analizan las principales novedades de
la norma referida, como son la creación
hombre da su tierra a un agricultor con- del Registro Administrativo de Arrenda-
tra un interés y además, recibe los pagos miento para Vivienda y el proceso único
de interés por sus tierras, y Abad dios de de ejecución de desalojo.
las lluvias la inunda, o una inundación
arrasa el suelo, entonces, la pérdida es CONTEXTO NORMATIVO
del agricultor”. De otro lado, el artículo
236 del código traída a colación dispone: • Decreto Legislativo N.° 1177: arts.
5, 12 incisos 3 y 7, 13 inciso 1 y 14
“Si un hombre ha dado su barco a un inciso 1
armador contra el pago de una renta, y
luego no es cuidadoso y permite que el PALABRAS CLAVE
barco naufrague o sea perdido, el arma-
dor hará frente a la pérdida en favor del Arrendamiento Financiero / Leasing /
propietario del barco”. Desalojo
Una anécdota relata sobre la familia
Murashu, a quien se califica de “espe-
cialista de leasing”, de hace 2500 años, recibido en concesión como pago por la
situándola en la ciudad de Nippur, hoy prestación de sus servicios, la arrendaban
conocida bajo el epígrafe de Nuffer, que a la familia Murashu, la cual amortizaba
desarrolló una modalidad de arrenda- al cash y por adelantado, volviéndolas a
miento subsumida al sistema de pagos arrendar a los granjeros.
mesopotámico. A manera de ejemplo En Grecia, el famoso orador y abo-
podemos citar que cuando los soldados gado Demóstenes dejó, a través de sus
y oficiales persas carecían de tiempo o discursos, prueba evidente de leasing de
interés para laborar la tierra que habían esclavos, de minas, de barcos, etc., por

Actualidad

lo cual el investigador Claes aprehendió Los contratos referidos a un alquiler
algunos ejemplos. puro se denominan Renting, que deriva
Jenofonte (año 444 al 354 a.C), desde to rent.
tacado discípulo de Sócrates, participó Se trata de términos sinónimos, de
con los 13,000 voluntarios griegos en la que ambos verbos otrora tuvieron el
lucha contra el persa Ciro y su hermano mismo significado (arrendamiento o
Artajerjes II. Sobre este episodio, algunos alquiler).
advierten un caso de leasing de esclavos El leasing es un vocablo adoptado por
por el arrendamiento de los 13,000 la mayoría de los países europeos.
mercenarios.
Francia utiliza el término credit bail,
(crédito arrendamiento). Lo citado ha
DATO
sido criticado por especialistas de la
El leasing, considerado en su pro- materia como Coillot1, que propone
pio sentido, ya se practicaba en las equipment bail (equipamiento-arrenda-
antiguas culturas del medio oriente miento).
hace cinco mil años, entre el pue-
blo sumerio, situado al sur de Me- Leloup2 propone la denominación
sopotamia, entre los ríos Éufrates y location amortissement (arrendamiento-
Tigris, en el actual Estado de Iraq. amortización).
A este país denominado en la an- Por su parte, Bélgica adopta el tér-
tigüedad Summer o Sinea, y a esta
civilización se le atribuye el arte de mino de location financement (arrenda-
la escritura con características cu- miento financiero).
neiformes. En España se han propuesto diver-
sas denominaciones en lo concerniente
al leasing, desde un punto de vista
2. Etimología semántico; tales como “préstamos en
El término leasing se emplea en el arrendamiento”, “alquiler financiación”,
lenguaje mercantil de los Estados Unidos “préstamo locativo”, “préstamo alqui-
de Norteamérica, allá por el año de 1952, ler”, “crédito arrendamiento”, “locación
para denominar así a las operaciones de venta”, etc.
arrendamiento de bienes que reúnen De todas las denominaciones supra
determinadas condiciones. expuestas, la más acatada es la de “arren-
El término leasing, de origen sajón, damiento financiero”, divulgada en 1969
deriva del verbo to lease (arrendar). Em-
pero, en el campo económico se utiliza 1 Coillot, Jacques, El leasing, Mapfre S.A., 1979.
únicamente para distinguir un tipo de 2 Leloup, J.M., “Le Leasing. Problémes juridi-
ques”, comentarios a la sentencia del Tribunal
arrendamiento que reúne características de Comercio de La Rochelle, en: .Juris Classeur
singulares. Practic, 1965.

a través de una publicación emanada de En su forma moderna, fue en los

la firma española “La informática S.A.”. Estados Unidos de Norteamérica donde
Carlos Vidal Blanco3, en su obra La el leasing se puso en práctica por primera
práctica del leasing en España, opta por vez como una innovada fórmula comer-
el término leasing, puesto que este es cial y financiera.
aceptado internacionalmente. Las primeras compañías de leasing,
Ninguna de las expresiones citadas según Jean Degand (finacement de
posee un concepto similar al término l’equiment), fueron los departamentos
inglés leasing, en razón a que la equiva- financieros y comerciales de las propias
lente es ambigua. empresas industriales o filiales, quienes
vieron en el arrendamiento industrial la
Conceptuar al leasing es ciertamente fórmula para dar salida a sus productos.
una tarea intrincada, tomándose razón
de que tiene múltiples matices y que Es de este modo, cómo los fabrican-
abarca una serie de características por sus tes de medios de transporte tales como
operaciones peculiares, de tal modo que vagones de ferrocarril, barcos, aviones,
nos hallamos ante un contrato sui generis. etc., pusieron en marcha esta nueva
técnica. A posteriori, fueron las empresas
Vidal Blanco4 afirma que el leasing fabricantes de los materiales electrónicos
es “un contrato mercantil en virtud las que pusieron en práctica el leasing
del cual un empresario, cumpliendo industrial.
instrucciones expresas del presunto
arrendatario, compra en nombre pro- Para Dean Ross 5, en su tratado
pio determinados bienes muebles o Espejismos sobre leasing, las primeras
inmuebles para que como propietario operaciones de arrendamiento financiero
arrendador, los alquile al mencionado en los tiempos modernos se llevaron a
arrendatario, para que este los utilice por cabo en el siglo XIX por las compañías
un período irrevocable a cuyo término explotadoras de los grandes ferrocarriles
tendrá la opción de adquirir la totalidad americanos, cuyas redes se construyeron
o parte de estos bienes arrendados por en los tiempos de Rockefeller, Morgan
un precio convenido previamente con el y Melcon, a base del material rodante,
propietario arrendador, considerándose explotado bajo el régimen del leasing.
que todos los desembolsos que efectúe el Posteriormente, en el siglo XX,
futuro arrendador, no son por cuenta del fueron las sociedades americanas de te-
presunto arrendatario hasta la iniciación lecomunicaciones como la Bell Telephone
del periodo de arrendamiento. System en 1920, las que, al decidir alqui-
lar sus teléfonos, en vez de venderlos,
3 Vidal Blanco, “La práctica del leasing en
España”, en publicaciones de la Asociación para
el Progreso de la Dirección, Madrid, 1966. 5 Ross, Dean, “Espejismos sobre el leasing”, en
4 Ibídem. Revista Mundo, Madrid, 1973.

Actualidad

utilizaban la nueva técnica del leasing. constituyeron con este objeto, en el plazo
Más tarde las imitaron otras compañías de 10 años, hasta que luego, debido a la
norteamericanas, fabricantes de equipos, concentración y la competencia entre
tales como la IBM y la International estas sociedades, solo han sobrevivido
Cygar Machinery, entre otras. unas 250.
Esta modalidad de leasing, puesta en Entre las sociedades que aún ocupan
práctica por los propios fabricantes, ha lugares preferentes, encontramos a la
venido denominándose, precisamente United States Leasing Corporation y la
por las razones traídas a colación, “lea- Boothe Leasing Corporation, ambas con
sing industrial” (Industrial Leasing), y sede en San Francisco, California, USA.
más comúnmente “leasing operacional” En Europa, las primeras socieda-
(Operating Leasing). des de leasing fueron constituidas en
Muchos especialistas señalan que el Inglaterra. En 1960, la “United States
origen del leasing radica en épocas más Corporation” creció conjuntamente con
recientes, esto es, al finalizar la guerra de un grupo financiero inglés, la “Mercantil
Korea en 1952, según la revista Fortune, Credit Company Limited. En Francia, la
cuando Mister D.P. Boothe Jr, junto a primera sociedad de leasing fue “Loca
otros partners, fundó la “United States France”, creada en abril de 1962. Poste-
Corporation”, primera compañía de lea- riormente, se crearon en los otros países
sing, con un capital inicial de $ 20,000 de Europa.
(veinte mil dólares americanos), con- Es menester señalar que, con las pri-
venciendo al Bank of America, para que meras sociedades, surgió una nueva mo-
les concediera un crédito de $ 500,000 dalidad de leasing, independientemente
(quinientos mil dólares americanos), quede los fabricantes, al configurarse como
necesitaban para adquirir maquinarias. “agentes de leasing” (brokers lessors), que
A la formación de la primera com- eran verdaderos intermediarios, financie-
pañía de Leasing, siguieron otras como ros, compradores y arrendadores de las
la Boothe leasing Corporation en el año maquinarias, naciendo de este modo el
de 1961, fundada por el propio D.P. verdadero leasing, el “leasing financiero”
Boothe Jr. (financial leasing).
El desarrollo del leasing en Estados Una causa importante que generó
Unidos fue espectacular; los grandes el desarrollo económico logrado por
grupos financieros y, sobre todo los algunos países europeos como Francia,
bancos, se sintieron muy pronto atraí- Alemania y Gran Bretaña, fue la exis-
dos por el leasing, que eran filiales de los tencia de una financiación magna, ídem
bancos (Bankers Lessors). Este incremento oportuna para las inversiones en bienes y
apoteósico del leasing fue tal que arribó equipos, es posible gracias a la coexisten-
a 800 el número de sociedades que se cia de varias técnicas financieras, entre las

cuales el leasing ha sido la que ha tenido

IMPORTANTE
el crecimiento más notorio.
Este auge demuestra las específicas Conceptuar al leasing es ciertamen-
ventajas que tiene una técnica financiera te una tarea intrincada, tomán-
en comparación con los sistemas tradi- dose razón de que tiene múltiples
matices y que abarca una serie de
cionales de financiación. características por sus operaciones
Países latinoamericanos como Brasil peculiares, de tal modo que nos ha-
han incluido en su ámbito financiero llamos ante un contrato sui generis.
esta modalidad crediticia, por causas y
razones similares. Para Barreira Delfino7, el leasing
Los países de economía desarrollada es una operación de financiación de
patentizan al leasing, como una neo- mediano o largo plazo, practicado por
alternativa de política empresarial, con una entidad financiera en favor de una
la finalidad primordial de lograr un auge empresa comercial o industrial, intere-
económico. sada en instrumentar y modernizar sus
actividades para incentivar su expansión,
3. Concepto mediante su óptimo equipamiento.
La entidad financiera, a petición de su
El argentino Luis Muñoz6 afirma cliente, adquiere el bien capital previa-
que por el Leasing, Credit Bail o Location mente seleccionado por este último y le
Financement, merced a la terminología facilita su utilización durante un tiempo
adoptada, sea esta anglosajona, francesa determinado de común acuerdo.
o belga, la entidad financiera se obliga
Para nosotros8, el leasing o arrenda-
a adquirir y entregar a su cliente bienes
miento financiero es un contrato típico
de capital para que los utilice durante
mediante el cual una persona jurídica
un plazo previsto y en consideración a
(generalmente un banco) denominada
su función económica, obligándose el
arrendadora, loca un bien mueble o
cliente a pagar un precio cierto en dinero
inmueble de su propiedad, procurado y
a efectos de amortizar el valor de adqui-
a favor de una persona natural o jurídica
sición, asumiendo los riesgos y vicios,
denominada arrendataria, por un tiem-
pudiendo adquirirlos una vez concluido
po determinado y a cambio de cánones
el plazo estipulado por el valor residual
periódicos, con el rasgo característico de
pactado en el negocio, o devolverlos en
la opción de compra que podrá ejercitar
buen estado de conservación previsto,
la arrendataria, durante o al finalizar
al vencimiento del plazo de duración
del negocio.
7 Barreira Delfino, Eduardo A., Leasing finan-
ciero, Tomo I, Buenos Aires, 1978.
6 Muñoz, Luis, Contratos y negocios jurídicos 8 Bravo Melgar, Sidney. Contratos atípicos e
financieros, Universidad, Buenos Aires, 1981. innominados, Ediciones Legales, Lima, 2013.

Actualidad

el contrato; en uno u otro caso deberá valor residual fijo preestablecido
amortizar el valor residual (precio sim- que, en ese momento, puede resultar
bólico). sumamente ventajoso;
g) Los periodos de operación del leasing
4. Naturaleza Jurídica se determinan habitualmente en base
El leasing es un contrato típico de al tiempo útil del bien;
naturaleza eminentemente mercantil, h) Los plazos de la financiación, ge-
considerado como un contrato moderno, neralmente son más largos que los
en razón a que son pocos los años de apli- habituales de la plaza bancaria y
cación con que cuenta en nuestro país. financiera normal;
i) El propio bien, cuyo uso se cede,
5. Características del leasing garantiza el cumplimiento del con-
El leasing enmarca características trato; en razón de que su propiedad
esenciales que lo distinguen de las otras queda retenida por la entidad finan-
modalidades contractuales; entre estas ciera;
tenemos las siguientes: j) Es una modalidad financiera que
facilita la previsión y solución de los
a) Es una operación de financiación rea-
problemas de equipamiento;
lizada por sociedades especializadas;
k) El uso de los equipos facilitados es
b) La empresa cliente, al no hacer
completamente ilimitado y sin res-
desembolsos iniciales importantes,
tricciones para utilizarlos dentro o
mantiene actualizada su infraestruc-
fuera del país.
tura con mayor productividad y sin
incremento de sus activos fijos;
6. Modalidades de leasing
c) La entidad financiera adquiere el
bien que ha de ser arrendado, retiene El leasing, merced a sus características
su propiedad y facilita su uso y goce; peculiares y en función a las operaciones
desarrolladas, se clasifica de acuerdo a los
d) La selección del bien y de la firma
siguientes conceptos:
proveedora, queda a cargo del clien-
te; a) Por su finalidad: tenemos el leasing
e) El equipo solicitado comienza a operativo y el financiero.
producir y a rendir beneficios inme- b) Por la ejecución: tenemos el leasing
diatamente luego de su entrega, la directo y el indirecto.
que se materializa con el pago de la c) Por el objeto: leasing mobiliario e
primera cuota del leasing; inmobiliario.
f) Se otorga la posibilidad de adquirir d) Por el ámbito territorial de aplica-
el bien al vencimiento o durante el ción: el leasing nacional e interna-
contrato mediante el pago de un cional.

Opción de Compra. Esta modalidad

IMPORTANTE
es conocida en el argot popular como
El leasing es un contrato típico el contrato de alquiler venta, y para
mediante el cual una persona ju- efectivizarlo el arrendatario deberá
rídica (generalmente un banco) haber cancelado íntegramente el valor
denominada arrendadora, loca del bien inmueble; y, c) Contrato de
un bien mueble o inmueble de su Arrendamiento - Financiero (leasing) de
propiedad, procurado y a favor de
una persona natural o jurídica de- Inmueble destinado a Vivienda.
nominada arrendataria, por un El objetivo principal de la ley en
tiempo determinado y a cambio de mención, es el de facilitar el acceso de
cánones periódicos, con el rasgo ca-
racterístico de la opción de compra la población en general a una vivienda
que podrá ejercitar la arrendataria, multifamiliar para el uso de una o varias
durante o al finalizar el contrato. personas, capaz de satisfacer sus necesi-
dades.
7. Duración del leasing Formularios de contratación

Tratándose de bienes muebles su La ley en mención establece la crea-
duración va de los tres a cinco años y ción de formularios especiales para la
tratándose de los bienes inmuebles ge- celebración de las tres modalidades de
neralmente va de los cinco a veinte años, contratación de vivienda; en tal virtud,
la distinción radica simplemente en la estas se configuran como contratos por
obsolescencia del bien. adhesión; es decir, tal cual lo establece
la doctrina en general, se entiende por
8. Comentarios a la Ley que establece contratos de adhesión, formularios,
el Régimen de Promoción del Arren- tipo o en masa, a aquellas modali-
damiento para Vivienda dades en las cuales las cláusulas han
El sábado 18 de julio del año en sido estipuladas unilateralmente y el
curso, se publicó en el diario oficial El contrato quedará perfeccionado con el
Peruano el Decreto Legislativo N.° 1177 consentimiento de la contraparte,esto
bajo el epígrafe de “Decreto Legislativo es, con la adhesión a este contrato, el
que establece el Régimen de Promoción cual se materializa con la respectiva
del Arrendamiento para Vivienda”. La suscripción de las partes.
norma traída a colación regula tres mo-
dalidades contractuales para vivienda Inscripción electrónica de los contratos
que son: a) Contrato de arrendamien- para vivienda regulados por el D. Leg.
to de inmueble destinado a vivienda, N.° 1177
b) Contrato de Arrendamiento de El artículo 5 de la ley que comento,
Inmueble destinado a Vivienda con consagra la creación de un Registro

Actualidad

Administrativo de Arrendamiento Inscripción del contrato de arrendamien-
para Vivienda (RAV), a cargo y bajo la to - financiero (leasing) de inmueble
administración del Fondo Mivivienda destinado a vivienda
S.A. (FMV); en este Registro se inscri- Tal cual lo consagra el artículo 12.3
birán electrónicamente los contratos
de la ley en tratamiento, el formulario
contenidos en los formularios ad-hoc,
de contratación deberá inscribirse en
los mismos que serán remitidos por los
notarios o jueces de paz letrados, de ser el Registro de Predios de la SUNARP
el caso. Asimismo, se inscribirán en este y caduca un (01) mes después del
Registro las resoluciones judiciales que vencimiento del contrato. Asimismo,
ordenen el desalojo que se emitan en la prórroga del contrato, debidamente
los Procesos Únicos de Ejecución de certificada, puede ser inscrita a pedido
Desalojo que son regulados por la ley en de cualquiera de las partes.
mención. Esta comunicación la efectúa
Cesión de posición contractual
el juez, sin perjuicio de la comunicación
que deba realizar al Registro de Deudores Tal cual lo prescribe el artículo 12.7
Judiciales Morosos contemplados por la de la ley de la materia, el arrendador
Ley N.° 30201 (Ley que crea el Registro podrá ceder su posición contractual sin
de Deudores Judiciales Morosos). requerir la autorización o consentimien-
to del arrendatario. Esta modalidad de
Plazo del contrato de arrendamiento para cesión es disímil de la enmarcada en
vivienda el art. 1435 y siguientes, Libro VII de
El plazo de esta modalidad con- nuestro Código Civil. Existiendo una
tractual será fijado por las partes, en su antinomia entre estas dos normas, –el
defecto, será de un año, contado desde Decreto Legislativo N.° 1177 y nuestro
la legalización notarial del Formulario actual Código Civil–, prevalece la pri-
respectivo. Tratándose del Leasing in- mera en razón a la especialidad, puesto
mobiliario general, el plazo de duración que el Código Civil es de orden general.
oscila entre los cinco a veinte años en La opción de compra tratándose del lea-
razón a la obsolescencia. sing contemplado en el D. Leg. N.° 1177
Participación del notario o juez de paz La opción de compra únicamente la
letrado podrá ejercitar el arrendatario al haber
El notario, o en su defecto tratándose amortizado todas sus prestaciones con-
de notaría cautiva, participa el juez de paz templadas en el formulario de contrata-
letrado para realizar cualquiera de las dili- ción. (art. 13.1. del D. Leg. N.° 1177).
gencias taxativamente plasmadas en la ley Esa es una diferenciación existente con el
de la materia; como son la legalización de contrato de leasing en general, ya que en
las firmas en los formularios de contra- estos casos el arrendatario, puede ejercer
tación, expedición de copias certificadas su opción de compra durante el ejercicio
de los formularios, entre otros. del leasing, para lo cual deberá amortizar

todas las prestaciones pendientes o al fi- miento en general, con ligeras diferen-
nalizar el contrato, en cualquiera de estos cias plasmadas en la ley de la materia.
casos, deberá abonar el valor residual que Consideramos que la ley en mención
es un precio simbólico. es intrincada, en razón a que contempla
tres modalidades contractuales para
Desalojo
vivienda. Según nuestro criterio debería
Una de las particularidades saltantes tan solo haberse pronunciado respecto
del D. Leg. N.° 1177, radica en que el al leasing inmobiliario, puesto que en
proceso de desalojo se tramitará a través cuanto a su interpretación y alcances no
del Proceso Único de Ejecución de des- es diáfana para las personas que no son
alojo, ello en virtud que los formatos de versadas en la materia y ello es contrapro-
contratación conllevan mérito ejecutivo ducente, teniendo en cuenta sobre todo
(art. 14.1.). Las causales de desalojo son que la ley debe ser clara y sencilla, para
las comunes a los contratos de arrenda- ser entendida por todos.

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Breves comentarios al nuevo Proceso Único de

Ejecución de Desalojo
Decreto Legislativo N.° 1177
Julio Eduardo Pozo Sánchez*

Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Introducción
SUMARIO
2. ¿Un procedimiento de desalojo adicional?

3. Causales de procedencia del nuevo proceso único de ejecución de desalojo
4. Procedimiento y plazos
5. Apuntes finales
1. Introducción el arrendamiento de inmueble destinado

El pasado 18 de julio, el Poder Eje- a vivienda con opción de compra, y; el
cutivo publicó el Decreto Legislativo N.º arrendamiento-financiero (leasing) de
1177 (en adelante, D. Leg. N.° 1177), inmueble destinado a vivienda.
que establece el Régimen de Promoción Cabe precisar que estas modalidades
del Arrendamiento para Vivienda. de arrendamiento son estrictamente for-
Tal como lo señala la propia norma, males, dado que se celebrarán únicamente
esta tiene por objeto la promoción del con formularios, cuyos aspectos, términos
arrendamiento para vivienda a través de y condiciones serán aprobados por el Re-
tres (3) modalidades de arrendamiento, glamento del referido D. Leg. N.º 1177.
a saber: el arrendamiento de inmueble Los formularios, además tendrán “mérito
destinado a vivienda (comúnmente de- ejecutivo” y gozarán de los beneficios que
nominado arrendamiento tradicional); contempla el mencionado régimen, entre
ellos, poder acceder al novísimo Proceso
* Miembro de la Comisión de Estudios de Dere- Único de Ejecución de Desalojo.
chos Reales del Colegio de Abogados de Lima.
Comité Consultivo de la Revista Actualidad No es objeto de nuestro comentario
Civil. opinar sobre si la norma cumplirá con su

Julio Eduardo Pozo Sánchez Leasing inmobiliario (D. Leg. N.º 1177)
objetivo desde un punto de vista estricta-

mente económico1, pero desde hace unos RESUMEN
meses atrás en que el Estado anunciaba
En este artículo se analiza de manera
su entrada en vigencia, estuvimos con- crítica el proceso único de ejecución de
vencidos de que sin el incentivo de un desalojo comprendido en el Decreto Le-
procedimiento de desalojo celerísimo, la gislativo N.º 1177, aplicable a las moda-
iniciativa difícilmente resultaría atractiva lidades contractuales reglamentadas por
para el sector de construcción y el sistema esta norma: arrendamiento de inmueble
destinado a vivienda (arrendamiento
financiero. tradicional), arrendamiento de inmue-
Seamos realistas. Ni las constructoras ble destinado a vivienda con opción de
compra, y arrendamiento financiero
inician una obra pensando en alquilar el (leasing) de inmueble destinado a vivien-
departamento de estreno que construyen da. Como lo hace ver el autor, destacan
ni mucho menos los bancos tienen entre como particularidades (novedades) de la
nueva regulación la posibilidad de de-
1 El artículo 1 del D. Leg. N. º 1177 establece mandar el desalojo por terminación del
entre sus objetivos: “[…] promover la inversión contrato siempre que se dejen de pagar
en la construcción de inmuebles destinados al dos (02) meses consecutivos (supuesto
arrendamiento para vivienda, en el marco de la distinto del contemplado en el Código
política de Estado de reducción del déficit cua- Civil) y, además, si hubiere un incum-
litativo y cuantitativo de viviendas en el país”. plimiento por lo menos de seis (6) en
Hemos podido acceder a diversas opiniones de el pago de las cuotas de mantenimiento
especialistas en la materia y los comentarios no ordinarias. Tras su análisis especializado,
son muy alentadores. Así por ejemplo, APOYO el autor considera que este nuevo proce-
Consultoría, una fuente de obligatoria consulta dimiento no incentivará a las empresas
para el sector empresarial en el Perú, informó constructoras o bancos a que utilicen el
en boletines de circulación interna de fecha nuevo régimen del Decreto Legislativo
24 de julio del 2015 para sus clientes, que la N.º 1177.
norma difícilmente cumpliría con el objetivo
de fomentar la adquisición de viviendas para
familias de ingresos de fuentes independientes CONTEXTO NORMATIVO
(e inestables) al señalar que las medidas son una
alternativa (leasing) y complemento (alquiler- • Decreto Legislativo N.º 1177
venta) al tradicional crédito hipotecario, pero las • Ley N.º 30201
familias que principalmente podrían aprovechar
estas opciones son aquellas que ya cumplen la
mayoría de requisitos y condiciones exigidas por PALABRAS CLAVE
el sistema financiero. Así, para acceder al leasing
inmobiliario, las familias tendrán que pasar por Desalojo adicional/ Proceso único de
las evaluaciones de los bancos y tendrían que ejecución/ Procedimientos/ Plazo
pagar una cuota inicial. En el caso del alquiler-
venta, si la familia decide comprar la vivienda
tendrá que solicitar un crédito hipotecario. Esto
implicaría una evaluación bancaria y el pago sus principales alternativas para obtener
de una cuota inicial. Los pagos que la familia rentabilidad, mantener la propiedad de
realice por concepto de alquiler no servirían para
financiar la cuota inicial. un departamento a cambio de una renta,

Actualidad

si no se tiene certeza de que el inquilino la cláusula de allanamiento futuro del
moroso lo devolverá inmediatamente2. arrendatario, se podía obtener la “in-
Un procedimiento de desalojo “eje- mediata” recuperación del bien una vez
cutivo” era indispensable bajo este nuevo transcurrido el plazo de seis días, siempre
escenario propuesto por el Gobierno. En que el arrendatario no pudiera acreditar
las siguientes líneas comentaremos sus la vigencia del contrato de arrendamien-
alcances y novedades. to o la cancelación del alquiler adeudado,
procediéndose al lanzamiento en quince
días hábiles, de conformidad con el
2. ¿Un procedimiento de desalojo adi-
cional? artículo 593 del Código Procesal Civil.
Hoy, tras la entrada en vigencia del
Curiosamente, hace un año me to-
D. Leg. N.º 1177, el arrendador cuenta
caba escribir unas breves líneas sobre el
con tres (3) procedimientos para tratar
– en aquel momento novedoso– proceso
de obtener la recuperación del bien. A
de desalojo express bajo los alcances de
saber: el proceso de desalojo a que se
la cláusula de allanamiento futuro del
refiere el artículo 585 y siguientes (con
arrendatario3. excepción del artículo 594) del CPC; el
Como recordarán, la Ley N.º 30201 proceso de desalojo a que especialmente
creó el Registro de Deudores Judiciales se refiere el artículo 594 del CPC; y, el
Morosos y modificó el artículo 594 del nuevo proceso único de ejecución de
Código Procesal Civil (CPC), creando desalojo. La interrogante a continuación
un procedimiento de desalojo aparente- cae de madura: ¿por cuál optar?
mente ejecutivo a través del cual, siempre A primera vista podría generarse
que se contara con un contrato de alquila equívoca idea de que el anterior ha
ler (sin distinción de si fuera uno para sido derogado (o perdido vigencia en el
vivienda u otro destino) que incluyera sentido de utilidad) con la entrada en
vigencia del nuevo procedimiento de
2 Siguiendo con el pie de página anterior, para desalojo. No es así. Por el momento, los
el área de Estudios Económicos de APOYO tres (3) deberán convivir. Su acceso (en
Consultoría, las medidas para facilitar el desalojo el sentido de procedencia) dependerá del
tampoco generarían un incentivo para que las caso concreto.
empresas inmobiliarias y los bancos enfoquen
los esquemas propuestos hacia las familias de in- Así, por ejemplo, si el arrendador con
gresos independientes (con mayor probabilidad contrato de alquiler a plazo determinado,
de no pagar el alquiler).
3 Puede leerse mi comentario sobre la publi- sin distinción del destino del predio, no
cación de la Ley N.º 30201, que modificó el cuenta con la cláusula de allanamiento
artículo 594 del Código Procesal Civil, bajo el futuro del arrendatario, deberá seguir los
título “Breves apuntes sobre el nuevo “desalojo cauces del proceso de desalojo por preca-
express” para los inquilinos bajo la cláusula de
allanamiento futuro”; en Revista Actualidad rio, siempre que se presente el supuesto
Civil, Volumen 1, Julio 2014, p. 38. previsto por el artículo 1704 del Código

Civil, puesto que con el requerimiento De otro lado, cuando el arrendador

de la devolución del inmueble se pone cuente con contrato escrito de alqui-
de manifiesto la voluntad del arrendador ler a plazo determinado, también sin
de poner fin al contrato4. distinción del destino del predio, con
firma legalizada notarialmente e incluya
4 No obstante, en nuestra opinión, el tema no la cláusula de allanamiento futuro del
está zanjado. Creemos que el arrendador con arrendatario, podrá hacer uso del proce-
contrato de alquiler a plazo determinado, en el
supuesto referido, sí puede demandar desalojo dimiento de desalojo express a que hace
por vencimiento de contrato de alquiler. referencia el artículo 594 del CPC.
Cuando se publicó el IV Pleno Casatorio Civil
leí con entusiasmo que por fin la Corte Supre-
ma de Justicia se pronunciaba a través de una IMPORTANTE
sentencia vinculante respecto a determinados
supuestos de posesión precaria. No abordó todos [Con el régimen el Decreto Legis-
los supuestos (he tenido la oportunidad de apro- lativo N.° 1177] se podrá deman-
ximarme a muchos más), tampoco estableció dar el desalojo (por terminación del
una definición sobre lo que debe entenderse contrato) siempre que se dejen de
por título en la posesión precaria, incluso (y
lo que es más curioso) ni siquiera abordó con
pagar dos (02) meses consecutivos;
contundencia el verdadero objeto del Pleno es decir, no será de aplicación lo es-
(determinar si la sentencia en un proceso de tablecido por el artículo 1697 del
prescripción adquisitiva de dominio es declara- Código Civil que meridianamen-
tiva o constitutiva); no obstante, estableció de te refiere al incumplimiento de no
forma contundente que hay precariedad cuando menos de dos (02) meses y quince
el título del ocupante es manifiestamente nulo (15) días.
(tesis que promovía mi amigo, el Dr. Héctor
Lama More) y zanjó por fin la procedencia de la
demanda (de precario) aun cuando el ocupante Cabe precisar que el referido procedi-
hubiere levantado una fábrica. miento de desalojo express está reservado
Sin embargo, a mí, particularmente, me pa-
reció inútil que se pronunciara indicando que
“no constituirá un caso de título de posesión conciliación extrajudicial el mismo efecto que
fenecido el supuesto contemplado por el artí- el requerimiento por carta notarial y genera la
culo 1700 del Código Civil, dado que el solo misma consecuencia (la precariedad).
vencimiento del contrato de arrendamiento no Actualmente, en mi opinión, la judicatura a ni-
lo resuelve sino que, por imperio de la ley, se vel de Juzgados de Paz Letrado viene cometiendo
asume la continuación del mismo hasta que el un craso error cuando declara improcedente
arrendador le requiera la devolución del bien. las demandas de vencimiento de contrato de
Dada esta condición, recién se puede asumir que arrendamiento, tras el envío de la carta notarial
el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor de requerimiento (ahora también envío de so-
precario por fenecimiento de su título”. licitud de conciliar), indicado que la pretensión
Y digo que me pareció inútil porque, qué duda que debió demandarse es una de desalojo por
cabe (cabía) que cursado el requerimiento ocupación precaria y no la interpuesta.
de entrega del predio al amparo del 1704 Acaso el hecho de calificar en el ámbito sustanti-
del Código Civil aparecía la precariedad por vo como precario a un sujeto que ha recibido el
fenecimiento del título. Incluso, la Casa- requerimiento de devolución del bien me limita
ción N.° 4628-2013-Arequipa (El Peruano, a solo interponer una demanda de precario en
30/04/2015) le concede a la solicitud de el ámbito procesal? no tengo más caminos?

Actualidad

solo para que los arrendadores puedan impone el D. Leg. N.º 1177. Esto es,
recuperar la posesión que ostentan sus in- por ejemplo, haber suscrito el formulario
quilinos, una vez vencido el contrato de respectivo bajo certificación notarial,
arrendamiento o cuando hayan dejado debiendo inscribirse por lo menos en el
de pagar la renta de más de 2 meses y 15 Registro Administrativo de Contratos de
días (supuesto generalizado del artículo Arrendamiento para Viviendas (RAV).
1697 del Código Civil). No debe faltar ninguna formalidad.
El artículo 14 del mencionado
IMPORTANTE
D. Leg. N.º 1177 enumera taxativamen-
La competencia del juez de paz le- te las causales de procedencia del nuevo
trado parece responder a un criterio desalojo una vez terminado el contrato
de utilidad. El D. Leg. N.° 1177 no de arrendamiento:
se ha preocupado por la cuantía de
la renta para determinar la compe- “a. Conclusión del Contrato por venci-
tencia por dicho concepto como sí miento del plazo contractual, sustentada
lo hace el CPC en su artículo 547 en el Formulario respectivo.
cuando establece que en los pro- b. Resolución contractual de mutuo
cesos de desalojo cuando la renta acuerdo, sustentada en acta con firmas
mensual es mayor de cincuenta legalizadas.
Unidades de Referencia Procesal o c. Incumplimiento de pago de la renta
no exista cuantía, son competentes convenida o cuota periódica pactada
los jueces civiles. por dos (02) meses consecutivos, dentro
del plazo contractual, sustentada en la
resolución del contrato comunicada
mediante carta notarial adjuntando el
3. Causales de procedencia del nue- estado de cuenta de la cuenta de abono.
vo proceso único de ejecución de d. Incumplimiento de pago de los conceptos
desalojo complementarios señalados en el numeral
7.1 del artículo 7 del presente Decreto Le-
Por las razones que expusimos en gislativo, por seis (6) meses consecutivos,
la parte introductoria del presente co- dentro del plazo contractual, sustentada
mentario, el nuevo proceso único de en la resolución del contrato comunicada
ejecución de desalojo pretende ser rápido mediante carta notarial adjuntando el
y expeditivo, por cuanto en pocos días estado de cuenta de la cuenta de abono
o la liquidación del saldo deudor emitida
se podría alcanzar el lanzamiento de los por la empresa respectiva.
inquilinos que hubieran contratado bajo e. Uso del inmueble a fin distinto al de
las formalidades de arrendamiento que vivienda, sustentada en la resolución
ofrece el D. Leg. N.º 1177. del contrato comunicada mediante carta
notarial adjuntando el documento de
Por supuesto, que para ello deberá constatación policial respectivo”.
haberse celebrado el contrato de arren-
damiento en cualquiera de sus versiones, Llama nuestra atención dos (2) no-
siguiendo todas las formalidades que vedades: (i) la primera: ahora se podrá

demandar el desalojo (por terminación Junta podrá requerir al propietario (cons-

del contrato) siempre que se dejen de tructor o entidad del sistema financiero,
pagar dos (02) meses consecutivos; es incluso) para que solicite la recuperación
decir, no será de aplicación lo establecido del predio vía el proceso de único de
por el artículo 1697 del Código Civil ejecución de desalojo6.
que meridianamente refiere al incumpli- El artículo 14 en comentario precisa
miento de no menos de dos (02) meses y en su numeral 4 que a la pretensión de
quince (15) días5; (ii) la segunda, ahora desalojo se le puede acumular la preten-
se podrá invocar el desalojo por termi- sión de pago de las rentas convenidas
nación del contrato siempre que hubiera adeudadas, de las cuotas periódicas adeu-
un incumplimiento de por lo menos seis dadas y los conceptos complementarios
(6) en el pago de las denominadas cuotas adeudados señalados en el numeral 7.1
de mantenimiento ordinarias a que está del artículo 7 del comentado D. Leg. N.°
obligado el propietario o poseedor que 11777, siempre que el arrendador haya
cuenta con una vivienda que forma parte asumido la obligación de realizar dichos
de un condominio o edificio regido por pagos a nombre del arrendatario, en el
la Ley N.° 27157. contrato respectivo. No obstante, la eje-
Esto último sí es novedoso y creemos
que resultará positivo. Es una realidad
el gran problema que existe en la con- 6 Puede leerse nuestra opinión sobre el cobro de
cuotas en nuestro artículo ¿Es constitucional
vivencia bajo el régimen de propiedad proceder al corte de agua y luz en caso de
exclusiva y común cuando se trata del falta de pago en un condominio?» En Gaceta
cobro de la cuota de mantenimiento. Constitucional N.° 55; Julio 2012; pp 230-235.
Véase en http://works.bepress.com/julio_pozo_
Numerosos son los mecanismos que sanchez/6/
utilizan las Juntas de Propietarios para 7 Artículo 7.1. del D. Leg. 1177: “El Arrendador
alcanzar el cumplimiento de los moro- debe indicar la cuenta de abono (número, tipo y
sos. Incluso algunos fuera de la ley. Esta moneda de la cuenta), en una empresa del siste-
ma financiero autorizada por la Superintenden-
nueva causal del desalojo, si bien no cia de Banca, Seguros y AFP - SBS, en la que el
los legitima para demandar al moroso, Arrendatario debe abonar, al inicio del Contrato,
por lo menos, en el caso concreto de un el importe que haya acordado con el Arrendador
inquilino que deja de pagar su cuota de en calidad de garantía por los eventuales daños
al inmueble, y, mensualmente, la renta o cuota
mantenimiento ordinaria por 6 meses, la convenida y los siguientes conceptos comple-
mentarios, según lo acuerden el Arrendador
y el Arrendatario en el respectivo contrato: (i)
5 A diferencia de lo establecido por el artículo Cuota mensual ordinaria de mantenimiento.
14 del D. Leg. N.º 1177, el procedimiento (ii) Cuota mensual asignada al Inmueble por
de desalojo bajo el artículo 594 del CPC sí se servicio de agua. (iii) Cuota mensual del seguro
ajusta al desalojo por resolución del contrato por riesgo de pérdida, en los casos previstos en
de arrendamiento por falta de pago conforme el Título II del presente Decreto Legislativo.
a lo establecido en el artículo 1697 del Código (iv) Otros conceptos definidos como tales en el
Civil. correspondiente contrato”.

Actualidad

cución de desalojo no se supeditará a la Proceso único de ejecución de desalojo
resolución de cualquier otra pretensión
acumulada8. Demanda
5 días Contestar
o
3 días
Sentencia
Allanarse
3 días 3 días
4. Procedimiento y plazos Ejecución
Qué mejor que un gráfico para re- Superior Eleva

resuelve 3 días apelación 2 días
Apelación
(sin efecto
sumir el nuevo procedimiento “único apelación suspensivo)
y de ejecución” de desalojo que ofrece

el D. Leg. N.°1177, insistimos, para Sobre el nuevo desalojo, el profesor
quienes hayan suscrito los formularios Martín Mejorada señala que “los cam-
que pronto nos ofrecerá el Reglamento bios propuestos sí agilizarán el proceso
del referido D. Leg.9. de desalojo. Un factor clave es que con
la nueva ley los jueces a cargo de ordenar
8 En esto se asemeja a lo dispuesto por el artículo
585 del CPC cuando refiere que “procede a
el desalojo serán los jueces de paz. Ellos
decisión del demandante, el acumular la pre- tienen menor carga procesal y atienden
tensión de pago de arriendo cuando el desalojo sus asuntos más rápidamente que los
se fundamenta en dicha causal. Si no opta por jueces civiles. Además, cuando el juez
la acumulación, el demandante podrá hacer
efectivo el cobro de los arriendos en el proceso resuelve y ordena el desalojo, éste se
ejecutivo de acuerdo a su naturaleza”. ejecuta sí o sí, aunque el inquilino apele
No obstante, la novedad radica en que la ejecu- la sentencia del juez. El proceso judicial
ción de desalojo no se supeditará a la resolución continuará, pero la propiedad regresa a
de cualquier otra pretensión acumulada.
9 En efecto, el reconocido jurista Alfredo Soria
manos de su dueño”10.
Aguilar, al comentar el “D. Leg.”, señala “Si La competencia del juez de paz le-
bien, según la ley, la utilización de los formatos
resulta obligatoria, debe precisarse que dicha
trado parece responder a un criterio de
forma es únicamente para contar con los bene- utilidad. El D. Leg. N.° 1177 no se ha
ficios otorgados por el Decreto Legislativo N.° preocupado por la cuantía de la renta
1177. Es decir, solamente aquellos contratos para determinar la competencia por di-
relativos a inmuebles destinados a vivienda que
se suscriban a través de los formatos correspon- cho concepto como sí lo hace el CPC en
dientes y que cumplan las demás formalidades su artículo 547 cuando establece que en
establecidas por la norma, contarán con el los procesos de desalojo cuando la renta
beneficio del Proceso Único de Ejecución de mensual es mayor de cincuenta Unidades
Desalojo, el Régimen Tributario Especial, entre
otros que otorga esta norma. Puede leerse: El de Referencia Procesal o no exista cuan-
Régimen de Promoción del Arrendamiento tía, son competentes los jueces civiles.
para Vivienda bajo la lupa del Derecho Civil.
Entrevista a Alfredo Soria. Publicado el 04 de
agosto de 2015, en el blog de la Facultad de entrevista-a-alfredo-soria/>
Derecho de la Pontificia Universidad Católica 10 En: <http://semanaeconomica.com/article/
del Perú. <http://facultad.pucp.edu.pe/derecho/ servicios/inmobiliario/165750-alquiler-venta-
blog/el-regimen-de-promocion-del-arrendamiento- y-leasing-nuevos-mecanismos-para-desalojo-de-
para-vivienda-bajo-la-lupa-del-derecho-civil- morosos/>

Cuando la cuantía sea hasta cincuenta extremo, el D. Leg. N.° 1177 señala
Unidades de Referencia Procesal, son que la invocación a la carga procesal, no
competentes los jueces de paz letrados. exime al juez de su responsabilidad por
Un hecho adicional que llama la incumplimiento del plazo previsto.
atención y no pude pasar desapercibido Aquí, cabe comentar dos hechos que
es la denominación que adopta este no pasan desapercibidos, primero, el D.
nuevo desalojo: “único de ejecución”. Leg. N.° 1177 admite para su procedi-
Creemos que propiamente no nos miento de desalojo, expresamente, la
encontramos frente a un proceso de posibilidad de que el demandado pueda
desalojo “único” (ya hemos advertido deducir excepciones. Ello seguramente
líneas arriba que tenemos otros tantos para corregir la incertidumbre que ge-
procedimientos de desalojo aún vigentes) neró la ausencia de su referencia en el
y mucho menos de “ejecución”, dado
procedimiento de desalojo bajo la cláu-
que los plazos cortos y el hecho de que
sula de allanamiento futuro. Segundo,
se haya otorgado la calidad de “títulos” a
la subsanación por el arrendatario de la
los formularios no afilian a este proceso
condición que generó la interposición
a los verdaderos procesos de ejecución
cuya naturaleza es totalmente diferente de la demanda (por ejemplo, el pago de
a la de un proceso de cognición como el las renta o cuota de mantenimiento, no
de desalojo que hoy comentamos. enerva la causal de incumplimiento de
pago ni, consecuentemente, el desalojo,
Entrando al procedimiento, pode- por haberse resuelto el contrato de pleno
mos advertir lo siguiente: una vez que
derecho, es decir, el desalojo procede).
concluye el contrato de arrendamiento
(por terminación del contrato según las En caso se declare fundado la pre-
causales a que se refiere el artículo 14 del tensión de desalojo, el lanzamiento se
D. Leg. N.° 1177), el arrendador puede ejecuta inmediatamente contra quien
accionar ante el Poder Judicial el desalojo esté en el inmueble. Para estos efectos, la
del inmueble. Policía Nacional deberá prestar asisten-
El juez notifica al inquilino para que cia y garantía para ejecutar el desalojo,
conteste en cinco días hábiles acreditan- caso contrario, el Ministerio Público
do, de ser el caso, la vigencia del contrato queda apto para que con arreglo a sus
de arrendamiento, la cancelación de la atribuciones formalice la denuncia penal
rentas convenidas adeudadas o cuotas correspondiente por la desobediencia
periódicas adeudadas, o el cumplimiento incurrida. Cabe señalar que contra la sen-
de cualquier otra obligación que le hu- tencia que declara fundado el desalojo, el
biese sido requerida, según corresponda; demandado puede interponer recurso de
con su respuesta o sin ella, el juez resuelve apelación; no obstante, este recurso no
dentro de los tres días siguientes. En este suspende el lanzamiento.

Actualidad

Finalmente, nos permitimos trans- 5. Apuntes finales
cribir un reciente comentario del profe- Tras la entrada en vigencia del D.
sor Martín Mejorada quien señala que “el Leg. N.°1177, hoy, el arrendador cuenta
derecho de los propietarios a recuperar con tres (3) procedimientos para tratar
sus bienes siempre debe ser atendido de obtener la recuperación del bien: (i) el
con urgencia y en toda circunstancia; proceso de desalojo (por precario) a que
de ahí que no se entiende por qué el afán se refiere el artículo 585 y siguientes (con
de nuestro sistema legal en crear soluciones
excepción del artículo 594) del CPC; (ii)
eficientes solo para los arrendamientos
el proceso de desalojo a que especialmen-
de vivienda. Debería existir un desalojo
te se refiere el artículo 594 del CPC; y,
único contra toda ocupación indebida,
(iii) el nuevo proceso único de ejecución
sin importar la causa o acto que le dio
de desalojo del D. Leg. N.° 1177. Optar
origen. En fin, la solución aunque par- por cualquiera de ellos depende del su-
cial es mejor que todo lo precedente”11 puesto concreto y del cumplimiento de
(cursiva nuestra). los requisitos de procedencia que exige
Nosotros extendemos la preocupa- cada una de las normas citadas.
ción: ¿por qué el afán de olvidarse de los El nuevo proceso (ni único, ni de eje-
que aún no tienen contrato con cláusula cución) de desalojo tiene por objeto ser
de allanamiento? o ¿de los que no tienen una herramienta que busque acelerar la
contrato escrito simplemente? o de los recuperación de viviendas alquiladas. Es
que simplemente, en una situación con- probable que su eficacia práctica redunde
creta idéntica a los supuestos que regula con mayor efectividad en los arrenda-
el D. Leg. N.° 1177 (vencimiento de mientos tradicionales. Por su puesto
contrato o falta de pago, por ejemplo) que resultará atractivo para quien busca
aún tienen que quedar en la incertidum- mayor rapidez para recuperar su bien.
bre de no saber si demandar desalojo por En “contrapartida” deberá someterse a
precario o desalojo por vencimiento de las formalidades del D. Leg. N.° 1177
contrato? (suscribir el formulario e inscribirlo en
Vamos a uniformizar criterios y pro- el RAV, abrir una cuenta de abono en el
cesos; por un único proceso de desalojo, sistema financiero para percibir la renta,
que más a allá de su denominación, pagar el impuesto correspondiente a
efectivamente tutele los derechos de los SUNAT, etc.). Bien lo vale.
arrendadores de forma inmediata, sin Así, el profesor Soria Aguilar afirma
distinción de causa. que “el desalojo en plazos muy cortos resulta
un importante beneficio para las empresas
11 Nueva ley de desalojo… ¡ahora pues!, Blog de de leasing quienes podrán contar un
Martin Mejorada en diario Gestión. Artículo proceso que les permita una más rápida
publicado el 03 de agosto de 2015. <http://blogs.
gestion.pe/prediolegal/2015/08/nuevo-desalojo- recuperación del inmueble en caso de
ahora-pues.html> resolución contractual y no restitución

del inmueble”12. No obstante, no cree- solo un incentivo para que las empresas
mos que este nuevo procedimiento que constructoras o bancos se animen a ha-
ofrece el D. Leg. N.° 1177 resulte por sí cer uso de este régimen, pues como lo
afirma Apoyo Consultoría “el principal
desafío del Gobierno será elaborar un
12 El Régimen de Promoción del Arrendamiento reglamento atractivo que incorpore los
para Vivienda bajo la lupa del Derecho Civil.
Entrevista a Alfredo Soria. Publicado el 04 de ajustes necesarios para lograr el interés
agosto de 2015, en el blog de la Facultad de de empresas inmobiliarias y financieras
Derecho de la Pontificia Universidad Cató- (en Colombia solo seis de los 25 bancos
lica del Perú. <http://facultad.pucp.edu.pe/
derecho/blog/el-regimen-de-promocion-del-
ofrecen productos de leasing de vivien-
arrendamiento-para-vivienda-bajo-la-lupa-del- das) y que alcancen a segmentos socioe-
derecho-civil-entrevista-a-alfredo-soria/> conómicos más amplios”.

derecho CIVIL
Agosto 2015
Año 2 Volumen 14
derecho de familia
Actualidad
Área
Civil Derecho
Derecho de familia
de familia
Contenido
Carlos Antonio Agurto Gonzales / Sonia Lidia Quequejana Mamani:
DOCTRINA PRÁCTICA Familia, régimen patrimonial del matrimonio y disposición de bienes sin el 68
consentimiento del otro cónyuge
Marco Andrei Torres Maldonado: ¿Amores en crisis o crisis en el amor? La
tutela al conviviente perjudicado tras la ruptura de una unión de hecho
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Cabe el reembolso del pago de pensiones alimenticias tras de-
CONTESTAMOS
108
clararse la inexistencia de relación filial?
Debe resolverse primero la causal demandada de divorcio “sanción” en
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
caso se haya reconvenido por divorcio “remedio”: no cabe amparar ambas 111
causales(Casación N.º 4161-2013-La Libertad)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Familia, régimen patrimonial del matrimonio

y disposición de bienes sin el consentimiento
del otro cónyuge
Carlos Antonio Agurto Gonzales*

Magíster en Ciencias Internacionales y Diplomáticas por
la Alma Mater Studiorum, Universidad de Bolonia (Italia)
Sonia Lidia Quequejana Mamani**

Máster en Ciudadanía europea e integración euromediterránea
por la Universidad de Roma Tres (Italia)
* Estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Fue investigador en materia jurídica en el “Centro Altiero Spinelli per l’Europa dei popoli
e la pace nel mondo” de la Universidad de Roma Tres (Italia). Abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
** Máster en “Peacekeeping & Security studies. La gestión civil y militar de las crisis en ámbito europeo e
internacional” por esta misma Casa de Estudios italiana. Estudios concluidos de Maestría en Derecho
Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fue investigadora en materia
jurídica en el “Centro Altiero Spinelli per l’Europa dei popoli e la pace nel mondo” de la Universidad de
Roma Tres (Italia). Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Doctrina práctica

1. La familia en el escenario jurídi-
co contemporáneo RESUMEN
2. Régimen patrimonial del matri- En el presente trabajo, los autores abor-
monio: sociedad de gananciales dan el problema legal de la disposición
3. Jurisprudencia de la Corte Su- irregular de bienes sociales por uno solo
prema de Justicia y la disposición de los cónyuges y, como tema específico,
de bienes de la sociedad de ga- la posibilidad de embargar los bienes
nanciales sin el consentimiento sociales por deudas propias de uno de
SUMARIO
del otro cónyuge uno de los cónyuges, analizándose las

4. Nuestra opinión dos posiciones —contradictorias— de la
5. Conclusión Corte Suprema sobre el tema. Al efecto,
6. Bibliografía desarrollan la noción actual de familia
y el régimen patrimonial matrimonial
conforme a nuestra legislación. Tras este
análisis, concluyen que las transferencias
1. La familia en el escenario jurídico de bienes sociales no consentidas por el
contemporáneo otro cónyuge son perfectamente válidas
aunque ineficaces por falta de legitima-
Se ha afirmado con razón1, que la ción; y, asimismo, que el régimen de
reflexión sobre la familia y sus institu- sociedad de gananciales no es asimilable
ciones en la experiencia jurídica nacional a la copropiedad, por lo que las deudas
contraídas a título personal y en prove-
no ha encontrado las preferencias de cho propio por uno de los cónyuges solo
los juristas. En efecto, en el formante deben afectar su patrimonio personal.
doctrinal todavía es actual el juicio del
ilustre jurista Carlo Arturo Jemolo, quien CONTEXTO NORMATIVO
describía la relación entre los fenómenos
familiares y el ordenamiento jurídico en • Código Civil: artículos 302, 310 y 315
los siguientes términos: “la familia es
una isla que el mar del derecho no puede PALABRAS CLAVE
penetrar, sino tan solo tocar, acariciar Familia / Sociedad de gananciales /
solamente”2. Ineficacia
1 Vega Mere, Yuri, “La ampliación del concepto

de familia por obra del Tribunal Constitucional. En ese orden de ideas, cuando nos
A propósito de la incorporación de la familia referimos actualmente a la “familia” se
ensamblada y de la concesión de mayores dere-
chos a la familia de hecho”, en: Jurisprudencia considera, al contrario de la opinión
Casatoria. Derecho Civil y Derecho Procesal Civil
(publicadas el año 2008), tomo III, Motivensa castellano de Sonia Lidia Quequejana Mamani,
editora jurídica, Lima, 2009, p. 33. en: Derecho de familia, Carlos Antonio Agurto
2 Así nos lo recuerda el egregio profesor de la Gonzales, Sonia Lidia Quequejana Mamani y
Universidad de Catania, Massimo Paradiso, otros (editores), Colección Tendencias Contem-
en su ensayo “La juridicidad intrínseca de las poráneas del Derecho, volumen 18, Universidad
relaciones familiares”, traducción al idioma Libre, Bogotá, 2013, p. 37.

Actualidad
Civil Derecho de familia

tradicional, un grupo constituido por individuos (tíos, abuelos, etc.)5, general-
pocas personas: generalmente, padres e mente basada en una economía rural6.
hijos vinculados por el matrimonio o por
el parentesco3. IMPORTANTE
Los estudiosos de otras ciencias
La familia ha cambiado debido a
diversas al derecho la han denominado que han nacido nuevas formas de
familia “nuclear”, en razón de que se ha convivencia, lo que ha originado
reducido sus dimensiones, y se contra- que la estructura familiar (y el dere-
pone a la familia que existía hace muy cho de familia en sí) de los actuales
poco tiempo, es decir, la llamada “fami- códigos civiles haya perdido su fun-
lia patriarcal”4, compuesta por muchos ción de modelo.
3 Kipp, Theodor y Wolff, Martin, Derecho de

Es, precisamente, la familia nuclear
familia, volumen primero: El Matrimonio, tra- típica de cualquiera de los estamentos
ducción de la vigésima edición alemana, segunda sociales; puede comprobarse ello en to-
edición, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1953, dos los niveles, como apunta Alpa7, los
p. 2.
4 No es de extrañar, en consonancia con este mo-
abuelos no conviven más con los hijos
delo, expresiones como la del célebre Pothier: y los nietos, incluso este rasgo puede
“por derecho natural, el poder del marido sobre convertirse en una real marginación;
la persona de su mujer consiste en el derecho de los hijos, cuando alcanzan la mayoría
exigirle todos los derechos de sumisión que a un
superior son debidos”: Pothier, Robert Joseph,
Tratado del contrato de matrimonio, traducido une première partie l’exposé des príncipes et
al español con notas de derecho patrio, bajo dans une deuxième les questions de détail et les
la dirección de Mariano Noguera y Francisco controverses, tomo premier, neuvième èdition,
Cales, imprenta y litografía de J. Roger editor, Librarie de la Societè du Recueil Gal des Lois
Barcelona, 1846, p. 257. O las de un egregio et des Arrèts, París, 1905, p. 169. En el mismo
Savigny, quien esgrimía tajantemente que “el sentido, Colin, Ambroise y Capitant, Henry,
verdadero asiento del matrimonio no da lugar a Cours élémentaire de Droit Civil Français, tome
dudas de ninguna especie; reside en el domicilio del premier, Librairie Dalloz, París, 1927, p. 114.
marido a quien el Derecho de todos los tiempos ha Como afirmó con razón el doyen Carbonnier,
reconocido como el jefe de la familia”: Savigny, la familia es en sí misma un terreno de política
Friedrich Carl von, Sistema del Derecho Romano legislativa: Carbonnier, Jean, Droit et passion
Actual, traducido del alemán por Ch. Guenoux du droit sous la Ve République, Éditions Flam-
y vertido al castellano por Jacinto Mesía y marion, París, 2010, p. 200.
Manuel Poley y precedido de un prólogo de 5 Alpa, Guido, Manuale di diritto privato, sexta
Manuel Durán y Bas, tomo VI, F. Góngora y edición, Cedam, Padua, 2009, p. 1087. En el
Compañía editores, Madrid, 1879, p. 316. mismo sentido, Bianca, Cesare Massimo, Diritto
Ya en el siglo XX, se produjo un cambio de men- Civile II: La famiglia – Le successioni, tercera
talidad, a tal punto que un jurista ilustre como edición revisada y actualizada, Giuffrè editore,
el francés Gabriel Braudry-Lacantinerie Milán, 2005, p. 4 y ss.
señalaba que la familia, originada por el matri- 6 Gallo, Paolo, Diritto Privato, cuarta edición,
monio, no solo interesaba al grupo familiar sino G.Giappichelli editore, Turín, 2006, p. 885.
también a la sociedad: Braudry-Lacantinerie, 7 Alpa, Guido, Manuale di diritto privato, Op.
Gabriel, Précis de Droit Civil, contenat dans Cit., p. 1086.

Doctrina práctica
de edad y la independencia económica, reconocimiento de la persona del menor,
prefieren alejarse de la familia de proce- lo cual ha conducido, inexorablemente,
dencia y crear la suya propia; la organiza- a una mayor atención a sus necesidades
ción de los servicios sociales, los cambios y a sus aspiraciones. De tal modo, que
intempestivos de la vida, el alto costo del ha variado los contenidos de la patria
trabajo, la especialización de este, han potestad, con una acentuación de los
reducido el número de las personas que deberes respecto a los derechos.
ejercitan las funciones domésticas en el En efecto, la familia ha cambiado
seno familiar. debido a que han nacido nuevas formas
Sobre el particular, es posible, no de convivencia, lo que ha originado que
obstante, señalar algunas características la estructura familiar (y el derecho de fa-
de la familia en las primeras décadas milia en sí) de los actuales códigos civiles
del tercer milenio8: a) la afirmación del haya perdido su función de modelo. Si
principio de igualdad de los cónyuges ha efectivamente el derecho se encuentra
tenido, en la práctica, la consecuencia de escrito en la piel de los seres humanos9
una “juridificación” de las relaciones y de y es parte de la estructuración de la
una mayor consciencia, de parte del in- sociedad10, esto debe obligar a que los
dividuo, de sus derechos como persona; profundos cambios de la realidad social
b) el pasaje de la familia multigene- tengan una respuesta efectiva del derecho
racional a la familia nuclear, como ya de familia, superando la concepción de
habíamos mencionado, ha modificado ser una entidad intermedia entre el indi-
no solamente la estructura sino, en gran
parte, también la función de la familia
misma; c) se observa también, especial- 9 Grossi, Paolo, Europa y el Derecho, traducción
mente en los países industrializados o castellana de Luigi Giuliani, Crítica, Barcelona,
“más” desarrollados, una mayor búsque- 2008, p. 17. Y del mismo autor, quien es uno
da de la felicidad individual, o al menos de los más importantes historiadores del Dere-
cho del mundo, Prima lezione di diritto, sexta
del bienestar, con la consecuencia de un edición, Editori Laterza, Roma – Bari, 2006, p.
relevante aumento de las separaciones y 15. Asimismo, siempre del maestro Grossi, La
los divorcios, como también de una ma- proprietà e le proprietà, oggi, en: Coordinamento
dei dottorati di ricerca in diritto privato, Atti del
yor importancia del derecho patrimonial X°Incontro Nazionale, Firenze, 25-26 gennaio
de la familia y d) la relación entre los 2008, a cura di Giorgio Collura, Giuffré editore,
padres e hijos ha cambiado profunda- Milán, 2009, p. 4, como también Universalidad
mente: se ha presentado el crepúsculo de y particularismo en el Derecho, en: El Novecientos
jurídico: un siglo posmoderno, Marcial Pons,
la autoridad al interior de la familia y el Madrid, 2011, p. 65.
10 Grossi, Paolo, L’ordine giuridico medievale, ter-
8 Siguiendo el planteamiento del prof. Salvatore cera edición, editori Laterza, Roma-Bari, 2007,
Patti en su preciosa obra Diritto privato e p. 19. Entre nosotros, Fernández Sessarego,
codificazioni europee, segunda edición, Giuffrè Carlos, El derecho como libertad, tercera edición,
editore, Milán, 2007, p. 243 y ss. Ara editores, Lima, 2006, p. 110.

Actualidad

viduo y el Estado11. No sin razón, se ha 2 de diciembre del 2003, ofrece puntos
afirmado que este ha perdido su función de vista contrapuestos para resolver la
ordenadora y lo ha obligado a seguir los materia. Así, mientras la primera de las
nuevos fenómenos sociales buscando señaladas sostiene que no resulta correcto
ofrecer los deseados instrumentos de disponer la aplicación de medidas caute-
regulación y de tutela a los sujetos más lares que afecten a un bien social con la
débiles12. finalidad de garantizar el cumplimiento
Uno de estos aspectos que mere- de una obligación personal de uno de
cen una reflexión más profunda de los los cónyuges ni menos disponer de una
especialistas del derecho de familia es parte del bien, por cuanto no existe una
el supuesto en el cual uno de los cón- situación de copropiedad sobre ellos, es
yuges grava o dispone del patrimonio decir, los cónyuges no tienen derechos
social escondiendo a su otro cónyuge o acciones sobre los bienes comunes,
la operación económica y, por ende, sin sino que se constituye como parte del
contar con su asentimiento para ello, patrimonio autónomo de la sociedad de
produciéndose, respectivamente ante el gananciales14. En tanto que, en diverso
incumplimiento de una obligación, el modo, en la segunda sentencia de Casa-
embargo del bien social, a fin de cumplir ción, la Suprema Corte ha estimado que
con lo pactado con un tercero. Ante esto, los derechos que el deudor casado tenga
la doctrina y jurisprudencia nacionales en los bienes sociales con su cónyuge,
han ofrecido diversos caminos interpre- también forman parte de su patrimonio,
tativos, en especial, respecto al artículo y no existe norma legal que impida el
315 del Código Civil peruano13. No obs- embargo de los mismos en garantía de
tante, la Corte Suprema de Justicia de la una obligación; que, al constituirse una
República en dos sentencias, la Casación sociedad de gananciales, esta no puede
N.° 3109-98-Cusco-Madre de Dios, pu- considerarse que se encuentre fuera del
blicada el 27 de septiembre de 1999 y la tráfico comercial, lo cual permite que
Casación N.° 829-2001-Ica, publicada el los acreedores puedan solicitar, en jui-
cio, las medidas necesarias para cautelar
sus acreencias sobre los derechos que su
11 Josserand, Louis, Derecho civil, tomo I, volu- deudor tendrá al liquidarse la referida
men II: La familia, revisado y completado por
André Brun, traducción de Santiago Cunchillos
sociedad de gananciales.
y Manterola, edición al cuidado de Santiago Son, como se puede apreciar, dos
Sentis Melendo, Buenos Aires, 1950, p. 50.
posiciones disímiles, que merecen una
12 Así, Patti, Salvatore, Diritto privato e codifica-
zioni europee, ob.cit., p. 245. atención particular. No obstante, antes
13 El cual prescribe en su primer párrafo que: “Para de proseguir, es necesario realizar un
disponer de los bienes sociales o gravarlos, se
requiere la intervención del marido y la mujer.
Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal 14 En el mismo sentido, la Casación N.° 941-1995,
facultad, si tiene poder especial del otro”. Corte Suprema de Justicia de la República.

Doctrina práctica
breve examen del régimen patrimonial regirá, por defecto, si es que los cónyuges
del matrimonio, teniendo especial consi- no se han decidido por el régimen de
deración con la sociedad de gananciales. “separación de patrimonios”17, que es el
segundo tipo, regulado en el artículo 295
2. Régimen patrimonial del matrimo- del Código Civil.
nio: sociedad de gananciales
En el formante legislativo, no solo en IMPORTANTE
la experiencia peruana sino también en
la mayoría de las legislaciones modernas, En el caso peruano, la organiza-
la ley establece un régimen económico ción económica de la familia que
se ha constituido en matrimonio
para el matrimonio15 (se regula, con se regula a través de dos regímenes
esto, las relaciones patrimoniales entre patrimoniales, los cuales son, a sa-
los cónyuges). En el caso peruano, la ber, la “sociedad de gananciales”,
organización económica de la familia el cual regirá, por defecto, si es que
que se ha constituido en matrimonio los cónyuges no han decidido por el
régimen de “separación de patrimo-
se regulará a través de dos regímenes
nios”, que es el segundo tipo.
patrimoniales, los cuales son, a saber,
la “sociedad de gananciales”16, el cual
“sociedad de gananciales”, según se establece en
15 El Código Civil define al matrimonio como: el artículo 326 del Código Civil peruano. Puede
“Artículo 234: El matrimonio es la unión vo- consultarse especialmente a Vega Mere, Yuri,
luntariamente concertada por un varón y una “Amor, familia, unión de hecho y relaciones
mujer legalmente aptos para ella y formalizada patrimoniales y sobre cómo y desde cuándo
con sujeción a las disposiciones de este Código, considerar constituida la comunidad de bienes
a fin de hacer vida común. entre concubinos”, en: Persona e danno, revista
El marido y la mujer tienen en el hogar au- jurídica electrónica dirigida por el prof. Paolo
toridad, consideraciones, derechos, deberes y Cendon, en: www.personaedanno.it.
responsabilidades iguales”. 17 Código Civil
Hay que considerar también que la Constitución “Artículo 295: Antes de la celebración del matri-
Política del Perú promueve el matrimonio, lo monio, los futuros cónyuges pueden optar libre-
cual se encuentra plasmado en su artículo 4, mente por el régimen de sociedad de gananciales
que prescribe que: “La comunidad y el Estado o por el de separación de patrimonios, el cual
protegen especialmente al niño, al adolescente, a comenzara a regir al celebrarse el casamiento.
la madre y al anciano en situación de abandono. Si los futuros cónyuges optan por el régimen
También protegen a la familia y promueven el de separación de patrimonios, deben otorgar
matrimonio. Reconocen a estos últimos como escritura pública, bajo sanción de nulidad.
institutos naturales y fundamentales de la so- Para que surta efecto debe inscribirse en el
ciedad. registro personal.
La forma del matrimonio y las causas de sepa- A falta de escritura pública se presume que
ración y de disolución son reguladas por la ley”. los interesados han optado por el régimen de
(La cursiva es nuestra). sociedad de gananciales.
16 Muy diferente al caso que se presenta en el con- El régimen de separación de patrimonios, puede
cubinato, donde la figura es llamada “sociedad ser optada por los cónyuges, antes del matrimo-
de bienes”, que se regirá con las reglas de la nio o en el transcurso del mismo”.

Actualidad

En cuanto al régimen de sociedad de del Código sustantivo. Es así que el
gananciales, que es el tema a tratar en laspatrimonio pertenece no a los cónyuges
siguientes líneas, debemos iniciar con lo singularmente considerados19, sino a
dispuesto por nuestro Código Civil, que su “suma”, esto es, a la comunidad de
en su artículo 301 establece que: “en el gananciales, “sujeto abstracto que obra
régimen de sociedad de gananciales pue- como tercero distinto de los individuos
de haber bienes propios de cada cónyuge que la componen”; la disposición de los
y bienes de la sociedad”. bienes sociales solo puede producirse con
Este régimen tiene una característica intervención de ambos individuos que
esencial, que se constituirá en un patri- componen la sociedad de gananciales,
monio autónomo, que tiene una diversa esto es, de ambos cónyuges.
manera de regular la titularidad de los
bienes y los derechos que lo componen, IMPORTANTE
que difiere de la copropiedad, ya que no
se considerará dicha sociedad como pro- Algunos autores consideran que si
piedad exclusiva de uno de los cónyuges, se transfiere o grava el bien social
sin la participación del otro cónyu-
ni separados en una cuota alícuota. ge, el contrato resulta nulo por au-
Se constituye como un patrimonio sencia de manifestación de volun-
separado, diferente del que tiene cada tad conjunta, o por imposibilidad
jurídica del objeto del acto, o por
uno de los cónyuges, como bienes transgredir una norma de orden
propios18, regulados en el artículo 302 público, o también por contradecir
una norma imperativa; o es rescin-
18 Código Civil dible por venderse un bien ajeno.
“Artículo 302: Son bienes propios de cada cón-
yuge:
1. Los que aporte al iniciarse el régimen de
El régimen de sociedad de ganan-
sociedad de gananciales. ciales, como lo explica Castro Pérez-
2. Los que adquiera durante la vigencia de dicho
régimen a titulo oneroso, cuando la causa de
adquisición ha precedido a aquella. socios por revaluación del patrimonio social,
3. Los que adquiera durante la vigencia del cuando esas acciones o participaciones sean
régimen a título gratuito. bien propio.
4. La indemnización por accidentes o por 8. La renta vitalicia a título gratuito y la conve-
seguros de vida, de daños personales o de nida a titulo oneroso cuando la contrapresta-
enfermedades, deducidas las primas pagadas ción constituye bien propio.
con bienes de la sociedad. 9. Los vestidos y objetos de uso personal, así
5. Los derechos de autor e inventor. como los diplomas, condecoraciones, corres-
6. Los libros, instrumentos y útiles para el pondencia y recuerdos de familia”.
ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que 19 Barchi Velaochaga, Luciano, “Derecho civil
sean accesorios de una empresa que no tenga patrimonial vs. Derecho de familia. La disposi-
la calidad de bien propio. ción de un bien social por uno de los cónyuges
7. Las acciones y las participaciones de socieda- sin la intervención del otro”, en: Actualidad
des que se distribuyan gratuitamente entre los Jurídica, 2009, t. 90, mayo de 2001, p. 9 y ss.

Doctrina práctica
Treviño20, está constituido por los bienes Según la opinión de Díez-Picazo22,
que se adquieren a título oneroso, así
como los que cualquiera de los cónyuges
2. Los alimentos que uno de los cónyuges este
adquiera por su trabajo, industria o pro- obligado por ley a dar a otras personas.
fesión; los frutos y productos de todos los 3. El importe de lo donado o prometido a los
bienes propios y de la sociedad; las rentas hijos comunes por ambos cónyuges.
4. Las mejoras necesarias y las reparaciones de
de los derechos de autor e inventor y los mera conservación o mantenimiento hechas
edificios construidos a costa del caudal en los predios propios, así como las retribu-
social en suelo propio de uno de los cón- ciones y tributos que los afecten.
yuges, ostentan el carácter de “sociales”, 5. Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad
decida introducir en bienes propios de uno
en clara alusión al régimen patrimonial. de los cónyuges con consentimiento de este.
Tratemos ahora sobre la responsa- 6. Las mejoras y reparaciones realizadas en
los bienes sociales, así como los tributos y
bilidad que asumen los cónyuges con retribuciones que los afecten.
respecto a la sociedad de gananciales; nos 7. Los atrasos o réditos devengados de las obli-
referimos a las cargas y obligaciones de gaciones a que estuviesen afectos tanto los
esta sociedad. Entre ellas se presentan los bienes propios como los sociales, cualquiera
que sea la época a que correspondan.
gastos que están a cargo de la sociedad o 8. Las cargas que pesan sobre los usufructuarios
de las deudas de la sociedad21. respecto de los bienes propios de cada cón-
yuge.
9. Los gastos que cause la administración de la
20 Castro Pérez-Treviño, Olga María y García sociedad”.
García, Luis, El derecho de propiedad durante el Pero existirá una administración extraordina-
matrimonio y la copropiedad, Derecho & Socie- ria, para la disposición de los bienes sociales,
dad, n.º20, año 14, Lima, 2003, p. 275. que se requerirá una intervención conjunta
21 Entre los gastos que asumiría la sociedad de de ambos cónyuges, siempre y cuando sean
gananciales como tal se pueden citar: los que actos de disposición o gravamen que excedan
pueden realizarse por uno o ambos cónyuges, del poder domestico. Como la administración
dentro de la administración ordinaria; las cargas de los bienes comunes entre los cónyuges, la
de la sociedad conyugal, como los gastos que dirección la puede asumir uno de ellos, además
se incurren en el sostenimiento de la familia, de la adquisición, tenencia y disfrute por parte
entendiéndose así la alimentación, habitación, de la sociedad. La administración de los bienes
vestido, servicios médicos, educación; incluso el propios de un cónyuge, también para beneficio
sostenimiento de la economía domestica, tal es el de la sociedad, es regulada así en el Código Civil
caso de la adquisición de mobiliarios, entre otros en el artículo 315:
y los relativos para atender a las necesidades ordi- “Artículo 315: Para disponer de los bienes
narias y básicas de la familia; y la administración sociales o gravarlos, se requiere la intervención
de los bienes, en beneficio de la sociedad, los que del marido y la mujer. Empero, cualquiera de
sean necesarios para conservar el patrimonio ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder
familiar, o los que se requieren para afrontar especial del otro.
las necesidades urgentes de la familia. Este es Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para
regulado, en nuestro ordenamiento jurídico, en los actos de adquisición de bienes muebles, los
el artículo 316 del Código Civil: cuales pueden ser efectuados por cualquiera de
“Artículo 316: Son de cargo de la sociedad: los cónyuges. Tampoco rige en los casos consi-
1. El sostenimiento de la familia y la educación derados en las leyes especiales”.
de los hijos comunes. 22 Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema

Actualidad

la clave se encuentra en que la sociedad la revisión de las disposiciones sobre
de gananciales no tiene personalidad sociedad de gananciales contenidas en
jurídica propia, por lo que ella no pue- el Libro III del Código Civil nos evi-
de contraer en estricto deudas. Son los dencia que estas han tenido una especial
cónyuges los que son y aparecen como preponderancia en regular con mucho
deudores. Entonces, si la deuda se ha detalle las relaciones patrimoniales de
contraído para satisfacer atenciones a la los cónyuges. Puede concluirse que, por
sociedad, habrán de utilizarse sus bienes efecto del principio de protección de la
para su pago; y en caso de que sea el pa- familia matrimonial, el legislador estimó
trimonio de los cónyuges el que lo haga, que el mandato constitucional suponía
tendrán un crédito contra el patrimonio cautelar lo más posible el patrimonio fa-
ganancial. miliar, sustento económico de la familia,
Observamos que existe la tendencia de la acción de terceros”.
que considera que dicho patrimonio Vemos, por ende, que la comentada
puede ser usado para pagar a los acree- regulación, respecto de los bienes propios,
dores en el caso de incumplimiento establece que cada uno de los cónyuges
de una deuda, favoreciendo el tráfico tiene la libre administración de sus bienes
jurídico. Pero hay que definir cuál sería y puede disponer de ellos y gravarlos,
la responsabilidad directa por las deudas como se refiere al artículo 303 del código
contraídas y la responsabilidad solidaria. sustantivo. Puede presentarse el caso de
Sobre el particular, concordamos que estos bienes propios de cada uno sean
con la opinión que brinda Plácido Vil- administrados en todo o en parte por el
cachagua23, el cual manifiesta que “resulta otro cónyuge, previo consentimiento, los
evidente que el régimen patrimonial del cuales pueden ser devueltos en cualquier
matrimonio debe regular los intereses momento. Pero si se presenta el supuesto
pecuniarios de los cónyuges entre sí y con de que uno de los cónyuges no contribuye
respecto a terceros. Sus normas deben con los frutos o productos de sus bienes
resolver con justicia las relaciones patri- propios al sostenimiento del hogar, el otro
moniales entre los cónyuges y cuidando puede pedir que pasen a su administración
el interés de los hijos, de la familia, de en todo o en parte.
los terceros y del mercado. No obstante,
3. Jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia y la disposición de bienes
de Derecho Civil: Derecho de familia, Derecho de de la sociedad de gananciales sin el
sucesiones, Volumen IV, octava edición, Tecnos, consentimiento del otro cónyuge
Madrid, 2001, p. 172.
23 Así, Plácido Vilcachagua, Alex, “Un punto Como habíamos tenido oportunidad
olvidado: el principio de promoción del matri- de señalar, la Corte Suprema de Justicia
monio y el régimen de sociedad de gananciales”,
en: Blog de Alex Plácido, (www. http://blog. de la República ha establecido dos po-
pucp.edu.pe). siciones contrapuestas para resolver el

Doctrina práctica
tema de la procedibilidad del embargo de del CC). También se ha considerado que
los bienes sociales, que reflejan también es anulable por falta del consentimiento
las posturas que ha asumido el formante del cónyuge no interviniente en los actos
doctrinal para resolver el problema en de disposición arbitraria del patrimonio
cuestión. En efecto, algunos autores social.
consideran que si uno de los cónyuges
transfiere o grava el bien social sin la par- IMPORTANTE
ticipación del otro cónyuge, el contrato
que se haya celebrado resulta nulo por El contrato o acto jurídico que
ausencia de manifestación de voluntad celebra un cónyuge sin el consen-
timiento del otro cónyuge es per-
conjunta de ambos cónyuges (numeral fectamente válido porque no existe
1 del artículo 21924 del Código Civil), o ninguna causal de invalidez, pero
bien nulo por imposibilidad jurídica del sí se presenta un problema en los
objeto del acto (según lo establecido por efectos jurídicos del contrato que es
el numeral 3 del artículo 21925 del CC). la ausencia de legitimación.
Asimismo, consideran otros autores que
es nulo por transgredir una norma de En este supuesto, el contrato o acto
orden público (numeral 8 del artículo jurídico que celebra un cónyuge sin el
21926 y artículo V27 del Título Preliminar consentimiento del otro es perfecta-
del CC), nulo también por contradecir mente válido porque no existe ninguna
una norma imperativa (según lo dis- causal de invalidez, pero sí se presenta
puesto por el artículo 135428 del CC); un problema en los efectos jurídicos
rescindible, por cuanto se trata de la del contrato que es la ausencia de legi-
venta de un bien ajeno (artículo 153929 timación. En efecto, la legitimación la
ostenta la sociedad de gananciales en su
24 “El acto jurídico es nulo: cuando falta la mani- calidad de patrimonio autónomo, según
festación de voluntad del agente”.
25 “El acto jurídico es nulo: cuando su objeto es
lo dispuesto por el artículo 65 del Código
física o jurídicamente imposible o cuando sea Procesal Civil .
30
indeterminable”. Pero retornando a las sentencias de la

26 “El acto jurídico es nulo: en el caso del artículo V
del Título Preliminar, salvo que la ley establezca Corte Suprema respecto al tema en cues-
sanción diversa”. tión, la Casación N.° 829-2001-Ica ha
27 “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes establecido que no existe impedimento
que interesan al orden público o a las buenas legal que impida el embargo de un bien
costumbres”.
social en garantía de una obligación. Si
28 “Las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea este bien forma parte del patrimonio
contrario a norma legal de carácter imperativo”.
29 “La venta de bien ajeno es rescindible a solicitud 30 El cual prescribe que: “Existe patrimonio au-
del comprador, salvo que hubiese sabido que no tónomo cuando dos o más personas tienen un
pertenecía al vendedor o cuando este adquiera derecho o interés común respecto de un bien,
el bien, antes de la citación de demanda”. sin constituir una persona jurídica”.

Actualidad

de la sociedad de gananciales, no puede b) El origen de los fondos empleados en
comprenderse que se encuentra excluido las adquisiciones: cuando las adquisi-
del tráfico comercial, por lo cual el acree- ciones de bienes pueden ser a título
dor puede solicitar las medidas para cau- oneroso, pero estas tienen su origen
telar sus acreencias. En esto, observamos en la utilización de dinero o fondos
que la Suprema Corte ha asumido en esta propios, entonces, lo adquirido será
sentencia, la posición que postula que sí propio respecto al cónyuge por su-
es factible el embargo sobre los bienes brogación real.
sociales, pero afectando solo la parte que c) El carácter oneroso o gratuito de las
le correspondería al cónyuge deudor en
adquisiciones durante el matrimonio:
caso de liquidación de la sociedad de ga-
son propias las adquisiciones de
nanciales, hasta que pueda ejecutársele31.
bienes realizadas a título gratuito por
Además, se evidencia la prevalencia del
cualquiera de los cónyuges durante
derecho de crédito frente a los bienes que
integran el patrimonio de la sociedad, y la vigencia del matrimonio, como
la medida de embargo interpuesta por es el caso de un legado, herencia o
el acreedor, tan solo se levanta sobre los donación en su favor.
derechos y acciones que le correspon- En el caso materia de examen, se le
den al cónyuge que no ha prestado su adjudicó gratuitamente las tierras a favor
asentimiento para la realización del acto del cónyuge de la accionante, en virtud
jurídico materia de litis. de que aquel fue calificado como bene-
No obstante, ante ello debe tenerse ficiario de la reforma agraria y que, por
presente la precisa determinación de la ende, se sostiene, no se encuentra com-
pertenencia del bien, materia del pro- prendido dentro de los estipulado como
ceso, al cónyuge, que fue parte del acto bien social que le otorga el primer párrafo
jurídico, de acuerdo a tres principios del artículo 31033 del Código Civil, de-
rectores32: biéndose aplicar el inciso 3 del artículo
a) La época de la adquisición del bien: 302 del código sustantivo34. No obstante,
por la cual son bienes propios los esta última postura contradice el princi-
adquiridos antes del matrimonio por
los cónyuges o aquellos que, adqui- 33 Código Civil
ridos ulteriormente, lo son por una “Artículo 310: Son bienes sociales todos los no
comprendidos en el artículo 302, incluso los
causa o título anterior. que cualquiera de los cónyuges adquiera por
su trabajo, industria o profesión, así como los
31 Ledesma Narváez, Marianella, Los nuevos frutos y productos de todos los bienes propios
procesos de ejecución y cautelar, Gaceta Jurídica, y de la sociedad y de las rentas de los derechos
Lima, 2008, p. 120. de autor e inventor”.
32 Así, Plácido Vilcachagua, Alex, “Bienes 34 Código Civil
propios”, en: Código Civil Comentado, Tomo “Artículo 302: Son bienes propios de cada cón-
III, Derecho de Familia (Primera parte), Gaceta yuge: 3. Los que adquiera durante la vigencia
Jurídica, Lima, 2003, p. 297. del régimen a título gratuito”.

Doctrina práctica
pio de la sociedad de gananciales35, que No obstante, esto último no se re-
es uno de los regímenes patrimoniales duce a la experiencia nacional. Así, en
del matrimonio, el cual, según lo ya visto Italia, la reciente sentencia de la Corte
en párrafos precedentes, está constituido de Casación, Secciones Unidas, N.°
por bienes sociales y bienes propios, y se 17952 del 24 de agosto del 200738 ha
presenta como una comunidad de bienes establecido que: “los cónyuges no son in-
y no como una copropiedad, donde no dividualmente titulares de un derecho de
es posible referirse a partes alícuotas, por cuota (de los bienes) sino solidariamente
cuanto es distinto al patrimonio de cada titulares de un derecho que tiene por
cónyuge que lo integra; de forma tal que objeto los bienes de la comunión legal”.
para realizar actos de administración Asimismo, la falta del asentimiento de
como los de disposición será necesaria uno de los cónyuges en la disposición
la voluntad de ambos cónyuges, como lo de un bien de la comunión legal (para
establecen los artículos 31336 y 31537 del nosotros, la sociedad de gananciales) se
Código Civil peruano de 1984. constituye en un vicio del acto39. Y son
considerados bienes personales, como
nos enseña el maestro Pietro Rescigno40,
35 Que, para ordenamiento jurídico peruano, es un
centro de imputación de derechos y deberes; que los excluidos de la comunión de los bie-
en realidad podrían considerarse como “colecti- nes, es decir, los que cada cónyuge era
vidades unificadas”, es decir, sujetos de derecho
distintos de aquellos que individualmente los
integran. Así, Espinoza Espinoza, Juan, Dere- 38 Publicada en: Famiglia e diritto, N.º 7, Ipsoa,
cho de las personas. Concebido y personas naturales, Milán, julio del 2008, p. 682 y ss.
tomo I, Editorial Jurídica Grijley, sexta edición, 39 Así, Paladini, Mauro, “La comunione legale
Lima, 2012, p. 11. come “proprietà solidale”: le conseguenze siste-
36 Código Civil matiche e applicative””, en: Famiglia e diritto,
“Artículo 313: Corresponde a ambos cónyuges la n.º 7, Ipsoa, Milán, julio del 2008, pp. 685 y ss.
administración del patrimonio social. Sin embar- Asimismo, del mismo autor, “Autonomia con-
go, cualquiera de ellos puede facultar al otro para trattuale nella comunione legale”, en: Persona,
que asuma exclusivamente dicha administración Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas. Escritos
respecto de todos o de algunos de los bienes. En en Homenaje al Profesor Carlos Fernández Ses-
este caso, el cónyuge administrador indemnizará sarego, Motivensa editora jurídica, Lima, 2009,
al otro por los daños y perjuicios que sufra a p. 543 y ss.
consecuencia de actos dolosos o culposos”. 40 Rescigno, Pietro, Manuale del diritto privato
37 Código Civil italiano, undicesima edizione, terza ristampa
“Artículo 315: Para disponer de los bienes con appendice di aggiornamento, Casa editrice
sociales o gravarlos, se requiere la intervención dott. Eugenio Jovene, Nápoles, Italia, 1997,
del marido y la mujer. Empero, cualquiera de pp. 419 y ss. Asimismo, Trimarchi, Pietro,
ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder Istituzioni di diritto privato, dodicesima edizio-
especial del otro. ne, Giuffrè editore, Milán, 1998, pp. 790 y ss.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para Gazzoni, Francesco, Manuale di diritto privato,
los actos de adquisición de bienes muebles, los VII edizione aggiornata, Edizioni Scientifiche
cuales pueden ser efectuados por cualquiera de Italiane, Nápoles, 1998, p. 357 y ss. Galgano,
los cónyuges. Tampoco rige en los casos consi- Francesco, Istituzioni di diritto privato, seconda
derados en las leyes especiales”. edizione, Cedam, Padua, 2002, pp. 396 y ss.

Actualidad

titular antes del matrimonio o que haya gananciales es un régimen patrimonial
recibido por sucesión hereditaria o por de naturaleza autónoma que goza de
donación después del matrimonio, que garantía institucional y que no puede,
haya obtenido a título de resarcimiento por consiguiente, equipararse a una
de daño o de pensiones por invalidez copropiedad o condominio.
laboral41. Régimen muy similar, como
puede observarse, al peruano. IMPORTANTE
Respecto a la sentencia de casación
[En] el Pleno Jurisdiccional de
N.° 3109-98-Cusco-Madre de Dios, a 1998 se estableció que ninguno de
diferencia de lo establecido por la misma los cónyuges puede disponer unila-
Corte Suprema de la República en la sen- teralmente de todo o parte de sus
tencia de Casación N.° 829-2001-Ica, es derechos y acciones considerados
también necesario precisar que los bienes cuotas ideales, por cuanto el régi-
adquiridos de modo originario no se men de la sociedad de gananciales
es un régimen patrimonial de na-
encuentran regulados en el artículo 302 turaleza autónoma que goza de ga-
del CC, por lo que es necesario, según rantía institucional y que no puede,
lo propugna cierto sector de la doctrina por consiguiente, equipararse a una
nacional42, o interpretar que quedan copropiedad o condominio.
comprendidos dentro de lo que son
“adquisiciones a título gratuito” o que al
haberse omitido su respectiva regulación 4. Nuestra opinión
en el mismo artículo 302 están com- Hemos apreciado cómo las senten-
prendidos en el artículo 310 del código cias de casación de la Corte Suprema
sustantivo y son, en consecuencia, bienes de la República han reflejado dos de las
comunes. Esta postura es concordante posturas que se han esgrimido en torno
con el Pleno Jurisdiccional de 1998, al embargo de los bienes sociales de la
en el cual se estableció que ninguno de sociedad conyugal. No obstante, con-
los cónyuges puede disponer unilateral- sideramos que la regla según la cual la
mente de todo o parte de sus derechos deuda propia de cada cónyuge no puede
y acciones considerados cuotas ideales, ser pagada por los bienes sociales, al ser
por cuanto el régimen de la sociedad de parte estos de un patrimonio autónomo,
donde no es posible la configuración de
41 Paladini, Mauro, “Beni, cose, diritti, acquisti
e sperperi nella comunione legale tra coniugi”,
una copropiedad de los bienes, es acer-
en: Liber Amicorum per Francesco D. Busnelli. tada. Asimismo, lo expresado tiene dos
Il diritto civile tra principi e regole, Volumen I, excepciones: cuando la deuda se contrajo
Giuffré editore, Milán, 2008, p. 149. en provecho de la familia misma y cuan-
42 Quispe Salsavilca, David, “Bienes sociales”, en: do las deudas de cada cónyuge anteriores
Código Civil comentado, tomo III, Derecho de
Familia (Primera parte), Gaceta Jurídica, Lima, a la vigencia de la sociedad de gananciales
2003, p. 347. han sido contraídas en beneficio del

Doctrina práctica
futuro hogar43. En tal sentido, deberá como la antropología social y la filosofía
comprobarse que las deudas personales del derecho.
se contrajeron en provecho de la familia. La familia es, por ende, una comuni-
En ese orden de ideas, es posible es- dad, un ser connatural. Así, el derecho y
tablecer la obligatoriedad de inscribir los la misma sociedad tienen que ser el mar
estados civiles en el Registro Personal del que bañe las costas de la “isla-familia”,
Registro de Personas Naturales de la Su- de la cual toman su vida.
perintendencia Nacional de los Registros
Públicos, a fin de evitar que el cónyuge 6. Bibliografía
que no ha prestado su asentimiento con Alpa, Guido, Manuale di diritto privato, sexta
la operación económica del otro cónyuge edición, Cedam, Padua, 2009.
y el tercero que actúe de buena fe y a Barchi Velaochaga, Luciano, “Derecho civil
título oneroso no se perjudiquen ante patrimonial vs. Derecho de familia. La
esta situación. disposición de un bien social por uno de
los cónyuges sin la intervención del otro”,
en: Actualidad Jurídica 2009, tomo 90,
5. Conclusión mayo de 2001.
Como ha sido afirmado, el derecho Bianca, Cesare Massimo, Diritto Civile II: La
famiglia – Le successioni, tercera edición
de familia regula una serie de relaciones revisada y actualizada, Giuffrè editore,
personales y patrimoniales mediante Milán, 2005.
normas imperativas, que buscan garan- Braudry-Lacantinerie, Gabriel, Précis de Droit
tizar intereses públicos, frecuentemente Civil, contenat dans une première partie
vinculados a la tutela y protección de l’exposé des príncipes et dans une deuxième
les questions de détail et les controverses,
los sujetos débiles44. Debe, por ende, tomo premier, neuvième èdition, Librarie
estar presente en un lugar central de la de la Societè du Recueil Gal des Lois et des
preocupación de los juristas. Asimismo, Arrèts, París, 1905.
como ha resaltado Massimo Paradiso45, Carbonnier, Jean, Droit et passion du droit sous
debe tenerse en cuenta que la familia es la Ve République, Éditions Flammarion,
París, 2010.
una sociedad natural, autónoma y pre-
Castro Perez-Treviño, Olga María y García
existente a la sociedad política-estatal, García, Luis, El derecho de propiedad duran-
concepción que ha recibido la corrobora- te el matrimonio y la copropiedad, Derecho
ción de otras ciencias diversas al derecho, & Sociedad, n.º 20, año 14, Lima, 2003.
Colin, Ambroise y Capitant, Henry, Cours
élémentaire de Droit Civil Français, tome
premier, Librairie Dalloz, París, 1927.
43 Ledesma Narváez, Marianella, Los nuevos Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema
procesos de ejecución y cautelar, Op. Cit., p. 120. de derecho civil: Derecho de familia, Derecho
44 Patti, Salvatore, Diritto privato e codificazioni de sucesiones, volumen IV, octava edición,
europee, Op. Cit., p. 255. Tecnos, Madrid, 2001.
45 Paradiso, Massimo, La juridicidad intrínseca Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de las per-
de las relaciones familiares, Op. Cit., p. 49. sonas. Concebido y personas naturales, tomo

Actualidad

I, sexta edición, Editorial Jurídica Grijley, Libertad. Nuevas perspectivas. Escritos en Ho-
Lima, 2012. menaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego,
Fernández Sessarego, Carlos, El derecho como Motivensa editora jurídica, Lima, 2009.
libertad, tercera edición, Ara editores, Lima, Paladini, Mauro, “Beni, cose, diritti, acquisti e
2006. sperperi nella comunione legale tra coniu-
Galgano, Francesco, Instituzioni di diritto gi”, en: Liber Amicorum per Francesco D.
privato, seconda edizione, Cedam, Padua, Busnelli. Il diritto civile tra principi e regole,
2002. Volumen I, Giuffré editore, Milán, 2008.
Gallo, Paolo, Diritto Privato, cuarta edición, Paladini, Mauro, “La comunione legale come
G.Giappichelli editore, Turín, 2006. “proprietà solidale”: le conseguenze sistema-
Gazzoni, Francesco, Manuale di diritto privato, tiche e applicative””, en: Famiglia e diritto,
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castellana de Luigi Giuliani, Crítica, Bar- castellano de Sonia Lidia Quequejana Ma-
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Grossi, Paolo, L’ordine giuridico medievale, Gonzáles, Sonia Lidia Quequejana Mamani
tercera edición, editori Laterza, Roma-Bari, y otros (editores), Colección Tendencias
2007. Contemporáneas del Derecho, volumen 18,
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Grossi, Paolo, Prima lezione di diritto, sexta
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Josserand, Louis, Derecho Civil, tomo I, volu- pucp.edu.pe).
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por André Brun, traducción de Santiago de matrimonio, traducido al español con
Cunchillos y Manterola, edición al cuidado notas de derecho patrio, bajo la dirección
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Ledesma Narváez, Marianella, Los nuevos pro- Rescigno, Pietro, Manuale del diritto privato
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Doctrina práctica
Savigny, Friedrich Carl von, Sistema del Derecho la comunidad de bienes entre concubinos”,
Romano Actual, traducido del alemán por en: Persona e danno, revista jurídica electró-
Ch. Guenoux y vertido al castellano por nica dirigida por el prof. Paolo Cendon, en:
Jacinto Mesía y Manuel Poley y precedido www.personaedanno.it.
de un prólogo de Manuel Durán y Bas, Vega Mere, Yuri, “La ampliación del concepto
tomo VI, F. Góngora y Compañía editores, de familia por obra del Tribunal Constitu-
Madrid, 1879. cional. A propósito de la incorporación de
Trimarchi, Pietro, Istituzioni di diritto privato, la familia ensamblada y de la concesión de
dodicesima edizione, Giuffrè editore, Milán, mayores derechos a la familia de hecho”,
1998. en: Jurisprudencia Casatoria. Derecho Civil
Vega Mere, Yuri, “Amor, familia, unión de y Derecho Procesal Civil (publicadas el año
hecho y relaciones patrimoniales y sobre 2008), tomo III, Motivensa editora jurídica,
cómo y desde cuándo considerar constituida Lima, 2009.

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
¿Amores en crisis o crisis en el amor?

La tutela al conviviente perjudicado tras la
ruptura de una unión de hecho
Marco Andrei Torres Maldonado*

Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados
1. Palabras liminares
2. Sobre la antijuridicidad
3. Sobre el daño
4. Sobre la relación de causalidad
5. Sobre el factor de atribución
SUMARIO
6. Sobre la legitimación
7. Sobre el resarcimiento
8. Sobre la prescripción
9. A manera de conclusión
1. Palabras liminares convivientes puedan efectuar reclamos

En el presente trabajo abordaremos entre sí, con motivo de la ruptura de la
la existencia de daños y perjuicios en unión.
relación a las uniones de hecho, limitada En el Perú, y en gran parte del mun-
a la hipótesis de la posibilidad que los do, el fenómeno de las uniones de hecho
constituye una realidad que ha venido
siendo cada vez más frecuente en las
* Miembro del Estudio Fernández, Heraud & Sán- últimas décadas y que, sin embargo, ha
chez Abogados. Coordinador General del Taller
de Derecho Civil «José León Barandiarán» de la carecido —durante mucho tiempo— de
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Jefe una regulación sobre los efectos persona-
de Prácticas de Derecho Civil, en los cursos de les y económicos que esta produce entre
Derecho de las Personas, Acto Jurídico y Derecho sus miembros1.
de las Obligaciones en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y Universidad San Ignacio
de Loyola. Colaborador de la Revista Persona de 1 Castillo Freyre, Mario y Torres Maldo-
la Universidad de Buenos Aires. nado, Marco Andrei, “¿Se puede desheredar o

Doctrina práctica
Las uniones de hecho son una
modalidad de convivencia plenamente RESUMEN
aceptada que no solo conforma una
alternativa al matrimonio, sino que, en En el presente trabajo se desarrollan los
fundamentos y demás aspectos relevantes
muchas ocasiones, según García Rubio2, sobre la responsabilidad civil derivada de
lo precede a modo de matrimonio de la ruptura intempestiva e injustificada de
prueba (trial marriage) o se intercala una unión de hecho (propia). Así, si bien
como modo de vida entre dos matrimo- en principio la ruptura de esta relación
por cualquiera de los convivientes –en
nios de una persona. cualquier época y por cualquier cau-
Las razones que llevan a una pareja sa– no representa un comportamiento
a mantenerse al margen del régimen que pueda ser calificado ilegítimamente
dañoso; resulta factible, según el autor,
matrimonial para conformar una unión que en algunos casos específicos genere
de hecho, son diversas y han variado a lo daños y perjuicios, al ostentar la conducta
largo de la historia. Ello puede darse por un carácter antijurídico, legitimándose la
razones económicas, culturales, sociales, exigencia de un resarcimiento en favor
del otro conviviente. Como fundamentos
legales e ideológicas3. La unión de hecho de este criterio, señala el autor los princi-
pios de dignidad de la persona, igualdad
declarar indigno al miembro de una unión de ante la ley y el de protección a la familia
hecho?”, En: Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima: en todas sus variedades.
Gaceta Jurídica, N.º 16, octubre de 2014, p. 13.
2 García Rubio, María Paz, “Las uniones de he-
cho en España, una visión jurídica”, En: Anuario CONTEXTO NORMATIVO
de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid, N.º 10, Madrid, 2006, • Código Civil: artículo 326
p. 114.
3 Donoso, Florencia y Andrés Rioseco, El PALABRAS CLAVE
concubinato ante la jurisprudencia chilena, San-
tiago: LexisNexis, 2007, p. 4. En torno a ello, Unión de hecho / Responsabilidad Civil
Martínez Gómez se pregunta: ¿Cuáles son las / Capitulaciones concubinarias
causas por las que una pareja decide no contraer
matrimonio? La respuesta, como regla general,
es el hecho de no someterse a una normativa […]
que encarcele los sentimientos que normalmente per se es producto de la construcción so-
ocurre dentro del matrimonio con los deberes
de los cónyuges, pero es que estos deberes,
cial y se encuentra ligada a lo más natural
como el de fidelidad, respeto, ayuda mutua o del hombre, que es el hecho de convivir4.
actuación en interés de la familia, son fruto de
la convivencia y debieran regir en toda relación
de pareja, independientemente de que se hubiera “Las parejas de hecho”, En: Saberes. Revista de
contraído matrimonio, o porque existe imposi- estudios jurídicos, económicos y sociales, Uni-
bilidad jurídica de contraer matrimonio, porque versidad Alfonso X el Sabio, volumen I, Madrid,
se acaba de salir de un vínculo matrimonial y 2003, p. 2.
no quedan ganas de constituir otro, porque dos 4 Según los resultados del XI Censo de Población
no se casan si uno no quiere, porque se duda de y VI de Vivienda del 2007, llevado a cabo por el
la estabilidad. Martínez Gómez, María Isabel Instituto Nacional de Estadística e Informática

Actualidad

Usualmente se suele afirmar que la y permanente, con toda la complejidad
familia de hecho es la situación en la que se que le es propia y con una semejanza tan
encuentran dos personas de diferente sexo grande con el matrimonio, exteriormen-
que hacen vida marital, sin estar unidas en te, que a los ojos de los demás no hay
matrimonio; se trata pues, de una unión distinción de importancia”.
de hecho con caracteres de estabilidad
y permanencia5. La unión de hecho es IMPORTANTE
aquella unión marital consensual de un
hombre y una mujer libres, con carácter Las uniones de hecho son una mo-
e intención duraderos sin estar legislada dalidad de convivencia plenamen-
ni santificada por ninguna fórmula o te aceptada que no solo conforma
requisito legal, ni ceremonia religiosa.6 una alternativa al matrimonio,
sino que, en muchas ocasiones lo
Unión de hecho, según Fueyo La- precede a modo de matrimonio de
neri7, significa “vida en común, asidua prueba (trial marriage) o se inter-
cala como modo de vida entre dos
matrimonios de una persona.
del Perú (INEI), se ha determinado que del total
de jefes (as) de hogar que registró el Censo del
2007, el 74,5% tienen pareja, sea estén casados Para nosotros, las uniones de hecho
o conviviendo: 42,2% (2 millones 847 mil están referidas a aquellas parejas hetero-
765) casados (as), el 32,3% (2 millones 182 mil
132) en relación de convivencia. El 10,5% (713 sexuales, que pudiendo casarse no lo ha-
mil 988) son solteros, el 8,2% viudo, el 5,8% cen, pero que conviven de manera estable
separado y el 1,0% divorciado. Asimismo, en y duradera, manteniendo un vínculo de
otras realidades, se conoce que «en Francia el
número de niños nacidos fuera del matrimonio
afectividad y realizando una vida en co-
es aproximadamente del cuarenta por ciento y mún8. Según el Tribunal Constitucional
en Inglaterra aproximadamente la cuarta parte», del Perú9, es “una unión monogámica
García Rubio, María Paz. Op. cit., p. 114. heterosexual, con vocación de habitua-
5 Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho
de Familia, Segunda Edición, Buenos Aires:
lidad y permanencia, que conforma un
Editorial Depalma, 1977, p. 381. En similar hogar de hecho. Efecto de esta situación
sentido, Zannoni afirma que “es aquella en que jurídica es que […] se reconozca una
los convivientes hacen vida marital sin estar uni- comunidad de bienes concubinarios,
dos por un matrimonio legítimo o válido, pero
con características de tal”. Zannoni, Eduardo, que deberá sujetarse a la regulación de
El concubinato, Ediciones Depalma, Buenos la sociedad de gananciales”.
Aires, 1970, p. 125.
En el ordenamiento jurídico perua-
6 Curet Cuevas, Ariel, “La División de los bienes
Concubinarios en el Derecho Puertorriqueño”, no, la unión de hecho se constituye por la
En: Revista Jurídica, Puerto Rico: Revista de la
Universidad de Puerto Rico, n.º 1, volumen 8 Castillo Freyre, Mario y Marco Andrei To-
XXXIV, 1965, pp. 61 y ss. rres Maldonado, Op. cit., p. 14.
7 Fueyo Laneri, Fernando. Derecho Civil. Santia- 9 Sentencia recaída en el Expediente n.º 06572-
go de Chile: Roberts, 1958, volumen 6, tomo 2006-PA/TC del 6 de noviembre de 2007,
II, p. 279. fundamento 16.

Doctrina práctica
unión estable, monogámica y voluntaria En principio, la cohabitación, comu-
de dos personas heterosexuales, libres nidad de vida y de lecho es el carácter que
de impedimento matrimonial que da distingue de manera preponderante las
origen a una familia, siendo merecedora uniones de hecho con cualquier otro tipo
de protección por parte del Estado en de unión casual, eventual u ocasional.
condiciones de igualdad10. Como consecuencia de ello es que se exi-
Es decir, para considerar una unión ge que dicha unión posea un domicilio
estable de hecho, esta tiene que ser he- conyugal común.
terosexual: entre varón y mujer, la pareja Otra característica se encuentra dada
tiene que estar libre de impedimento por la singularidad. Esto significa que los
matrimonial11 y tiene que formar un miembros de una unión de hecho deben
hogar de hecho12, actuar conforme al deber de fidelidad
y lealtad hacia su conviviente. En tal
10 Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de derecho sentido, no consideramos como uniones
de familia, Fondo Editorial de la Universidad de estables propias a las uniones poligámicas
Lima y Gaceta Jurídica, Lima, 2012, tomo II,
p. 385. en las que, dicho sea de paso, su grado
11 Cabe tener presente que, «este último requisito de estabilidad y permanencia, sería de
[ausencia de impedimentos matrimoniales] debe difícil probanza13.
ser apreciado como indispensable para todos
los casos. […] Y es que los efectos jurídicos Además, es necesario que esta situa-
provenientes o vinculados a la unión de hecho, ción sea notoria o pública. El hecho de
se producen igualmente hayan o no tales impe- que sea notoria o pública es inminente,
dimentos, lo que quedan determinados por las
circunstancias fácticas que rodean el hecho que
toda vez que en la práctica no se la puede
nos ocupa, y entre las cuales figura la vida en reconocer de otra manera. Graciela Me-
común de la pareja. Es por esto que el legislador dina14 afirma que la unión de hecho debe
puede establecer ciertas excepciones expresas
cuando medien impedimentos matrimoniales;
como ocurre, por ejemplo, cuando se define un varón y una mujer libres de impedimento
el concubinato para efectos de la paternidad matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir
extramatrimonial, en el que es intrascendente la deberes semejantes a los del matrimonio, origina
existencia o no de impedimentos matrimoniales una sociedad de bienes que se asemeja al régimen
entre el hombre y la mujer que la conforman de sociedad de gananciales». Expediente n.º
(artículo 402, inciso 3 del Código Civil); o, 081-93-Lima.
cuando se considera la comunidad de vida 13 Varsi Rospigliosi, Enrique, Op. cit., p. 409.
para mantener irrepetibles los alimentos ya Varias décadas atrás, Emilio Valverde sostuvo
abandonados (artículo 1275 del Código Civil)». que la unión de hecho se refiere a una «convi-
Plácido Vilcachagua, Álex, “Consecuencias vencia habitual, es decir, continua y permanente,
de la probanza de la unión de hecho. Efectos desenvuelta de modo ostensible con la nota de
personales y patrimoniales”, En: Actualidad honestidad o fidelidad de la mujer [actualmente
Jurídica, Gaceta Jurídica, tomo 136, marzo de resulta más adecuado, referirnos a la fidelidad
2005, p. 51. de ambos convivientes]». Valverde, Emilio,
12 A nivel de la jurisprudencia nacional se ha Derecho de Familia en el Código Civil peruano,
afirmado que «La convivencia como una socie- Ministerio de Guerra, Lima, 1942, p. 68.
dad de hecho, voluntariamente realizada por 14 Medina, Graciela. Uniones de hecho homosexua-

Actualidad

tener fama, reconocimiento público o Ahora bien, ¿cómo se demuestra la
demostración externa de existencia; ello existencia de una unión de hecho? Sien-
desecha las uniones de hecho clandesti- do los concubinatos uniones de hecho
nas u ocultas. que surgen, se desarrollan y extinguen
Se exige además dos años continuos al margen de cualquier formalidad, no
de convivencia. Ello supone habitualidad hay un momento inicial registrable, por
y permanencia en el tiempo, en el que lo que un problema de orden práctico
los convivientes se comportan como que se debe afrontar respecto a la unión
marido y mujer. No cabe la admisión concubinaria es el relativo a la prueba
de relaciones circunstanciales, pasajeras de su existencia, es decir, demostrar el
u ocasionales. No obstante, así como momento a partir del cual se constituye
en el matrimonio hay alejamientos mo- una unión de hecho.
mentáneos de los cónyuges, también en Según Zárate del Pino16, al no existir
la unión de hecho pueden existir breves el título o instrumento que acredite el
rupturas, momentáneas separaciones estado de familia o por lo menos el inicio
seguidas de pronta reconciliación, sin de la relación, lo que existe de ordinario
que ello afecte el carácter de permanencia es la posesión constante de estado de
y continuidad que presente la relación. concubinato17 a que alude el segundo
Independientemente de los dos años
que debe durar la unión de hecho para en Chile. Una propuesta de regulación orgánica
producir efectos jurídicos, nos interesa patrimonial, Memoria para optar al Grado de
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.
resaltar la voluntad de permanencia de Santiago: Facultad de Derecho de la Universi-
los convivientes, esto es, que no se trate dad de Chile, 2007, p. 19. Cabe precisar que
de una unión ocasional o esporádica. en el caso de la unión de hecho, al igual como
ocurre en el matrimonio, no debe confundirse
Esta voluntad o affectio debe entenderse el derecho a formar una familia, con el derecho
como la amistad auténtica y el afecto a tener descendencia. En primer lugar, porque
recíproco entre los convivientes que, es posible que nos encontremos ante uniones
según Bustos Díaz15, son causa y efecto convivenciales que no puedan o no quieran
tener descendencia; y segundo, porque si bien
de la convivencia misma. los cónyuges tienen el deber de cohabitación de
él no puede derivarse la obligación de procrear.
les. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, Figueroa Yáñez, Gonzalo, Persona, pareja y
2001, p. 47. Según la autora, lo importante familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
es que los convivientes sean conocidos como 1995, p. 77.
pareja, ya que para tener la posesión de estado 16 Zárate del Pino, Juan Bélfor, “Efectos jurídi-
de convivientes deben tener tractatus y fama; cos del reconocimiento de la unión de hecho
el tractatus deviene de la cohabitación y de las en sede notarial”, En: Fuero Registral, Revista de
normas internas que regulan la convivencia, y doctrina y jurisprudencia registral, Superinten-
la fama del conocimiento público de la relación. dencia Nacional de los Registros Públicos, N.º
Medina, Graciela. Op. cit., p. 47. 7, Lima, 2011, pp. 485 y 486.
15 Bustos Díaz, María Magdalena., Análisis crítico 17 Se entiende por posesión de estado el ejercicio
de los efectos jurídicos de las uniones de hecho de los derechos y el cumplimiento de los deberes

Doctrina práctica
párrafo del artículo 326 del Código exista un principio de prueba escrita, de
Civil, que es un estado cuasifamiliar modo que la existencia de esta unión no
que puede evidenciarse por el trato que podrá acreditarse por la sola declaración
se dispensan los concubinos (como si de los concubinos o testigos; para reco-
fueran casados), a la consideración que nocer su existencia será preciso entonces
reciben en su entorno familiar, vecinal hurgar en el pasado y documentar el
y social, y de manera objetiva por la co- comportamiento que hayan puesto de
habitación que mantienen, situación de manifiesto los concubinos.
hecho que puede probarse por cualquiera
de los medios de prueba admitidos por IMPORTANTE
el Código Procesal Civil18, siempre que
Según el TC [La unión de hecho]
inherentes a la situación familiar de la persona. es “una unión monogámica hetero-
Entre los elementos que se pueden distinguir en sexual, con vocación de habituali-
la posesión de estado —en el caso de un matri- dad y permanencia, que conforma
monio— tenemos: el uso del apellido, el trata- un hogar de hecho. Efecto de esta
miento recibido y la consideración social que
una persona sostenga en su vida. Fernández
situación jurídica es que […] se re-
Arce, César y Emilia Bustamante Oyague, “La conozca una comunidad de bienes
unión de hecho en el Código Civil peruano de concubinarios, que deberá sujetarse
1984. Análisis de su conceptualización jurídica a la regulación de la sociedad de ga-
desde la perspectiva exegética y jurisprudencial”, nanciales”.
En: Derecho y Sociedad, Asociación Civil Dere-
cho y Sociedad, N.º 15, año XI, Lima, setiembre
de 2000, p. 227. Es, dentro de ese orden de ideas, que
18 Asimismo, resulta interesante recordar que el la prueba de la existencia de la unión
Tribunal Constitucional ha considerado que una de hecho se constituye en una cuestión
partida de matrimonio religioso, aun cuando no necesaria para reclamar los efectos legales
debería producir efecto jurídico alguno, puede
servir para acreditar el inicio de la posesión reconocidos19.
constante de familia. “Cabe precisar que lo que Debemos tener presente que este
en ningún momento niega la parte demandada
es la existencia de la unión de hecho; aquí no tipo de vínculo genera una relación de
hay discrepancia respecto a una cuestión de
hecho (la unión o posesión de estado), sino una
cuestión de derecho consistente en determinar si abril de 2000, fundamento 5. (El subrayado es
la partida de matrimonio religioso es o no docu- nuestro)
mento idóneo para acreditar la existencia de la 19 Plácido Vilcachagua, Álex, Op. cit., p. 53.
posesión constante de estado, respecto a lo cual Nuestra Corte Suprema de Justicia ha indicado
este Tribunal entiende que dicho documento, que “la declaración judicial de convivencia o
aun cuando no genera efectos civiles en virtud unión de hecho tiene como propósito cautelar
del artículo 2115 del Código Civil, sí puede los derechos de cada concubino sobre los bienes
acreditar perfectamente, como lo hace en el caso adquiridos durante la unión, entendiéndose que
sub júdice, la existencia de una unión de hecho, por la unión se ha originado una sociedad de
conservando pues mérito probatorio aun cuando bienes sujeta al régimen de sociedad de ganan-
carezca de efectos civiles”. Sentencia recaída en ciales, en cuanto le fuera aplicable”. Casación
el Expediente N.º 498-99-AA/TC del 14 de N.º 2623-98-Jaén.

Actualidad

familia, por lo que resulta factible apli- nuestro caso, en su faceta de libertad de
car la normativa vigente para resolver elección entre el matrimonio y la soltería.
las controversias que se ventilen en el Es decir, del derecho a permanecer
fuero judicial, en tanto no se violente elsoltero, a no ser considerado casado,
ordenamiento jurídico. aunque uno integre una unión libre,
Efectuadas estas consideraciones, mientras no haya prestado consentimien-
pasamos a examinar el tema propuesto. to matrimonial en alguna de las formas
previstas por la ley, con independencia
2. Sobre la antijuridicidad de la duración de esa convivencia y, por
supuesto, de lo mucho o poco que se
En principio, debemos sostener
amen los convivientes22.
que “la ruptura de la convivencia more
uxorio es un acto de libertad de quienes La unión de hecho descansa sobre
la forman, del mismo modo que lo es su la base de la libertad individual de sus
constitución” , que emana del artículo miembros, quienes voluntaria e inde-
20
2, inciso 1 de la Constitución Política, pendientemente optan por esta forma

en la medida que reconoce el derecho al de familia natural, alejada de toda regla-
libre desarrollo de la personalidad21, en mentación, de derechos u obligaciones
impuestas por el legislador estatal23.
20 De Verda y Beamonte, José Ramón, “Efectos La doctrina argentina considera que
económicos de la ruptura de uniones de hecho”, la simple ruptura del concubinato no da
En: Daños en el Derecho de Familia, Revista de
Derecho Patrimonial. Monografía Asociada
a Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial,
Editorial Thomson – Aranzadi, Navarra, N.º disposiciones de derechos fundamentales”.
17, 2006, p. 244. Sentencia recaída en el Expediente N.º 2868-
21 Nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido 2004-AA/TC del 24 de noviembre de 2004,
que “El derecho al libre desarrollo garantiza una fundamento 14. (El subrayado es nuestro)
libertad general de actuación del ser humano 22 Gavidia Sánchez, Julio, “Analogía entre el ma-
en relación con cada esfera de desarrollo de la trimonio y la unión libre en la jurisprudencia del
personalidad. Es decir, de parcelas de libertad Tribunal Supremo y principio de libre ruptura
natural en determinados ámbitos de la vida, de la uniones no matrimoniales”, En: Aranzadi
cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con Civil, N.º 6, Aranzadi, 2002, p. 1 y ss.
el concepto constitucional de persona como ser 23 Reina, Víctor y Josep Martinell, Curso de
espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y derecho matrimonial, Madrid: Editorial Mar-
en su condición de miembro de una comunidad cial Pons, 1995, pp. 84 y ss. En una posición
de seres libres. Evidentemente no se trata de más extrema, se ha indicado que “La libertad
amparar constitucionalmente a cualquier clase que envuelve el inicio, como el término de la
de facultades o potestades que el ordenamiento convivencia more uxorio, es lo que permite a los
pudiera haber reconocido o establecido a favor convivientes disolverla a su libre arbitrio, sin
del ser humano. Por el contrario, estas se reducen expresión de causa, ni de formas”. Mesa Ma-
a todas aquellas que sean consustanciales a la rrero, Carolina, Las uniones de hecho. Análisis
estructuración y realización de la vida privada y de las relaciones económicas y sus efectos, Tercera
social de una persona, y que no hayan recibido edición actualizada y aumentada, Thomson
un reconocimiento especial mediante concretas Aranzadi, Navarra, 2006, p. 221.

Doctrina práctica
derecho a indemnización alguna porque Sin embargo, en algunos casos, la
no existe ningún deber jurídico de vivir misma consecuencia (ruptura) revestida
en unión de hecho, y a diferencia de lo con circunstancias especiales contribuye
que ocurre con la ruptura del matrimo- a que ella pueda ser catalogada como
nio por las causales contempladas en el una conducta antijurídica; tales son los
artículo 202 del anterior Código Civil casos, por ejemplo, cuando la ruptura
argentino, la ruptura no puede conside- se ha debido a una inducción mediante
rase un acto ilícito que genere obligación engaño, al estado civil de casado, a una
de indemnizar al otro conviviente24. infidelidad, inducción por una posición
de superioridad, lesiones, existencia de
IMPORTANTE un estado de necesidad, entre otros.
La jurisprudencia argentina ha sos-
En principio, la interrupción de la tenido que: “dado que los concubinos
convivencia por uno de los concu-
binos en sí, no es causal de respon-
no tienen los mismos deberes que los
sabilidad resarcitoria, ni de derecho esposos, si cualquiera de aquellos decide
a reclamo para el otro; sin embargo, interrumpir la cohabitación, en principio
las circunstancias de la relación, el no debe indemnizar al otro. Como en el
obrar culposo o doloso de quien abandono por parte de uno de los concu-
abandona al otro, la relación direc- binos del hogar no existe antijuridicidad
ta entre esa decisión arbitraria y los
daños producidos al abandonado,
tal concubino no es responsable por los
en la práctica, sí podrían dar a este daños que el otro sufre con su conducta.
un eventual derecho a la reparación. En efecto el concubinato puede generar
otros derechos pero jamás el de ser in-
En tal sentido, la disolución o ruptu- demnizado por los perjuicios que pueda
ra por cualquiera de los convivientes, en sufrir el que no decide interrumpir esa
cualquier época, y por cualquier causa, situación” .
25
no representa, en principio, un compor- La interrupción de la convivencia

tamiento que pueda ser calificado como por uno de los concubinos en sí, no es
“antijurídico”, que justifique per se un causal de responsabilidad resarcitoria,
deber u obligación de indemnizar a aquel ni de derecho a reclamo para el otro.
de los convivientes que resulte abando- Sin embargo, las circunstancias de la
nado, aunque se sienta más perjudicado relación, el obrar culposo o doloso de
por la ruptura. quien abandona al otro, la relación di-
recta entre esa decisión arbitraria y los
daños producidos al abandonado, en la
24 Gallego Domínguez, Ignacio, Las parejas no
casadas y sus efectos patrimoniales, Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles
de España & Centro de Estudios registrales, 25 Cámara Nacional Civil, Sala C, marzo 3-998-B,
Madrid, 1995, p. 312. H.Z vs. C, R.E.H.

Actualidad

práctica sí podrían dar a este un eventualque se produce a raíz de un apartamiento
derecho a la reparación26. inmotivado y de manera intempestiva. A
En consecuencia, en determinados su vez, se debería indemnizar cuando la
supuestos, dicha ruptura puede ostentar finalización de la unión de hecho produ-
un carácter antijurídico que legitima una ce lesiones físicas, afectando el derecho a
indemnización por los daños y perjui- la integridad del otro conviviente.
cios generados en contra de uno de los
IMPORTANTE
convivientes.
Solo a falta de pactos convivenciales
3. Sobre el daño o cuando estos no regulen todos los
efectos económicos patrimoniales
3.1. Daño moral derivados de la disolución, se debe-
ría recurrir a las demás alternativas
Según nuestra jurisprudencia, “el de solución, como es someter a la
daño moral es un daño extrapatrimonial discrecionalidad del juez las conse-
que afecta los derechos de las personas o cuencias legales que trajera consigo
el daño producido en valores que per- la ruptura de una unión de hecho.
tenecen más al campo de la efectividad
que al de la realidad económica, […] Cabe precisar que, se puede extender
dicho daño lesiona el estado anímico de la regulación prevista para los esponsales,
la persona cuando una sensación de su- en lo relativo a una indemnización por
frimiento, de dolor físico o sicosomáticodaños y perjuicios, a los casos de una rup-
afecta a los sentimientos, la tranquilidad
tura intempestiva e injustificada de una
y la paz espiritual que constituye el unión de hecho. No es que asimilemos
soporte necesario para que la persona la figura del noviazgo y de la convivencia
pueda realizar su fin”27. more uxorio, pero qué duda cabe que el
En nuestro caso, resulta evidente fundamento de su consideración, en este
que, en la mayoría de casos, la perso- caso, es el mismo .
29
nalidad del conviviente abandonado

resulta lesionada (daño contra su imagen 3.2. Daño material
o reputación28) dado el estrépito social Respecto a la existencia de perjuicios
materiales, el concubino que se ha visto
26 Fleitas Ortiz de Rosas, Abel y Micaela
Herrera, “Efectos jurídicos de las uniones de
hecho responsabilidad por su Ruptura”, En: La lesión en su honor, se entienda éste como senti-
Ley, Buenos Aires, 1999, p. C-373. miento o como reputación. Bossert, Gustavo
27 Casación N.º 653-2004-Santa. A. y Eduardo A. Zannoni, Manual de Derecho
28 En efecto, quien convive con otra persona de Familia, Sexta edición, Astrea, Buenos Aires,
en condiciones de singularidad, a lo largo del 2004, p. 430.
tiempo, en forma similar a la de los esposos, al 29 Gallego Domínguez, Ignacio, Op. cit., pp.
descubrir la infidelidad de su pareja recibe una 470 y 471.

Doctrina práctica
perjudicado, puede exigir, por la ruptura proyecto compartido o al desarrollo del
intempestiva, entre otros, gastos médicos otro, su propio crecimiento personal ha
y de farmacia, gastos por incapacidad quedado postergado, y por ello, ahora
sobreviniente al rompimiento, gastos está en peores condiciones de obtener
por tratamiento psicológico. Asimismo, ingresos para afrontar la vida en forma
a nivel de lucro cesante, puede exigir independiente”30.
una indemnización por la pérdida del
trabajo a consecuencia de la ruptura o 5. Sobre el factor de atribución
la renuncia al trabajo para hacerse cargo Puede tratarse del dolo o la culpa. En
de las tareas domésticas. efecto, la ruptura intempestiva se puede
deber a la mera voluntad, al capricho del
3.3. Daño al proyecto de vida
conviviente, tal es el caso de quien, por
O daño al proyecto de vida convi- ejemplo, en forma absoluta e injustifi-
vencial. cada, abandona el hogar convivencial o
Se tratan de aquellas expectativas de quien ha manifestado una conducta
legítimamente fundadas que ya forman dolosa de seducción o promesa de ma-
parte del proyecto de vida en común que trimonio .
31
pueden verse afectadas con la ruptura En tal sentido, la conducta puede

intempestiva y sin justificación alguna ser culpable, por ejemplo, cuando se
de una unión de hecho. oculta la intención de no celebrar el
matrimonio, o cuando el conviviente
4. Sobre la relación de causalidad no puede celebrar matrimonio por-
Al respecto, el daño (moral o mate-
rial) debe ser producto de una relación 30 Molina De Juan, Mariel F., “Las compensacio-
nes económicas luego de extinguido el vínculo
de causalidad adecuada con el hecho matrimonial o la unión convivencial en el nuevo
generador de la responsabilidad, ello Código Civil y Comercial argentino”, En: Lu-
implica que debe existir una adecuada men, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Femenina del Sagrado Corazón,
causalidad entre la ruptura intempestiva n.º 10, Lima, 2014, p. 69.
y el daño que se alega. 31 Mendieta Jaramillo, Luz, “Relaciones patri-
moniales en la unión familiar de hecho”. En:
La causa adecuada depende direc- Actualidad Civil, N.º 1, Madrid, 1990, p. 197.
tamente de la distribución de roles y Así, la doctrina española considera «Cuando la
responsabilidades cumplidos por ambos ruptura sea intempestiva, que la mujer esté em-
barazada o no tenga recursos económicos o que
durante la unión, que provoca menos- la unión se haya iniciado por seducción, abuso
cabo a uno de ellos cuando ya no viven de autoridad, promesa de matrimonio, casos
juntos. Por ende, “el miembro desfa- en los que se presenta un perjuicio». Estrada
Alonso, Eduardo, Las uniones extramatrimonia-
vorecido se debe encontrar con que, en les en el Derecho Civil, Civitas, Madrid, 1991,
razón de haber aportado sus esfuerzos al pp. 233 y ss.

Actualidad

que ya se encuentra casado. Así, la 7. Sobre el resarcimiento
Corte de Casación francesa mediante Verificada la ruptura, los convivien-
sentencia, de fecha 30 de junio de tes se pueden plantear diversas reclama-
1992, decidió que la ruptura del ciones, que dependiendo del objetivo
concubinato no conlleva un derecho que por medio de ella pretendan, po-
a indemnización, salvo que presente demos separarlas en dos grupos: uno,
un carácter culpable32. liquidación del régimen de comunidad
de bienes existente entre ellos; y, por
IMPORTANTE otro lado, pretensiones compensatorias
o, incluso, una pensión de alimentos.
El fundamento de la obligación de
prestar alimentos es el principio de Si bien es cierto, existe un sector de
preservación de la dignidad de la la doctrina33 que niega la responsabilidad
persona humana y el de la solidari-
dad familiar. 33 Así, por ejemplo, Corral Talciani sostiene que
“no parece que pueda aceptarse la demanda
del concubino que reclama indemnización de
los daños causados por la ruptura unilateral
6. Sobre la legitimación de la relación concubinaria, puesto que ésta
se fundamenta justamente en la libertad de las
6.1. Legitimación activa partes para poner fin en cualquier momento a la
En este caso, la legitimación activa, convivencia sin incurrir en responsabilidades”.
Así, cuestiona que dicho supuesto sea resarcible
en principio, correspondería al con- en el caso de las uniones de hecho, pues tras ellas
viviente perjudicado. Sin perjuicio de no existiría un interés legítimamente tutelado
ello, excepcionalmente, también podrían por el Derecho. Corral Talciani, Hernán,
Lecciones de responsabilidad civil extracontractual,
ejercer dicha acción aquellos que tengan Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp.
legítimo interés y actúen en representa- 140 y 141. De la misma manera, se afirma que
ción del concubino perjudicado. “la simple decisión de ruptura, aún sin causa
alguna, no genera deber alguno de indemnizar,
6.2. Legitimación pasiva pues se estaría creando algo muy parecido a la
indisolubilidad de la unión de hecho o a su in-
En lo que corresponde a la legiti- disolubilidad solamente previo pago”. Serrano
Chamorro, María Eugenia, Las parejas de hecho
mación pasiva, consideramos que esta y su marco legal, Reus, Madrid, 2014, p. 240. Al
recaería en aquel conviviente cuyo parecer, los citados autores olvidan que «cual-
comportamiento injustificado generó quier forma de convivencia en la que se creen
daños y perjuicios en la esfera personal vínculos afectivos y materiales de dependencia
mutua sea cual sea su grado de formalización o
y patrimonial de la otra. incluso el sexo de sus componentes, puede ser
considerada una “vida familiar” por alejada que
resulte de los parámetros de la familia tradicional
basada en el matrimonio”. Gil Domínguez,
Andrés; Fama, María Victoria y Marisa Herre-
32 Mesa Marrero, Carolina, Las uniones de hecho, ra, Derecho Constitucional de Familia, Ediar,
Aranzadi Editorial, Navarra, 1999, p. 240. Buenos Aires 2006, tomo I, p. 75. Precisamente,

Doctrina práctica
extracontractual derivada de la ruptura perjudicado, el cual se deriva del princi-
intempestiva de una unión de hecho, pio de dignidad de la persona (artículo 1
es generalizada la opinión de que dicho de la Constitución Política35); principio
supuesto, de acuerdo a las circunstancias de igualdad ante la ley (inciso 2 del ar-
del caso concreto, puede ser generador tículo 236) y el principio de protección a
de daños y perjuicios hacia uno de los la familia (artículo 437).
convivientes. El reconocimiento de dicho princi-
Esto es, en principio, no cabe re- pio lo encontramos en el artículo 326 del
clamar una indemnización por ruptura Código Civil, según el cual “La unión
de la unión, por intempestiva que ella de hecho termina por muerte, ausencia,
sea, ya que no existe obligación legal de mutuo acuerdo o decisión unilateral. En
mantenerla, fuera de que lo contrario este último caso, el juez puede conceder,
importaría una indebida restricción de a elección del abandonado, una cantidad
la libertad individual. Pero, excepcional- de dinero por concepto de indemniza-
mente, la reparación podría tener lugar ción o una pensión de alimentos, además
si, por ejemplo, se hubiere seducido a de los derechos que le correspondan de
mujer induciéndola a unirse de hecho conformidad con el régimen de sociedad
con la promesa de matrimonio futuro y de gananciales. Tratándose de la unión
luego se la abandonase o se hayan gene- de hecho que no reúna las condiciones
rado perjuicios en el aspecto psicológico señaladas en este artículo, el interesado
y/o lesiones físicas tras dicha ruptura34. tiene expedita, en su caso, la acción de
Entonces, ¿dónde radica la ratio de enriquecimiento indebido”.
dicha indemnización? Naturalmente del
principio de protección del conviviente
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a 35 Artículo 1.-

partir del renombrado caso Marckx vs. Bélgica, “La defensa de la persona humana y el respeto
del 13 de junio de 1979, determina con claridad de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
que la expresión “vida familiar” contenida en el y del Estado”.
artículo 8 del Convenio de Roma, no se limita 36 Artículo 2.- “Toda persona tiene derecho
a las relaciones fundadas en el matrimonio, […]
sino que puede englobar otros lazos familiares 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
de facto respecto de personas que cohabitan discriminado por motivo de origen, raza,
fuera del matrimonio y que la noción de familia sexo, idioma, religión, opinión, condición
debe ser interpretada conforme las concepciones económica o de cualquiera otra índole”.
prevalecientes en las sociedades democráticas 37 Artículo 4.-
caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y “La comunidad y el Estado protegen especial-
el espíritu de apertura. mente al niño, al adolescente, a la madre y al
34 Belluscio, Augusto César, Manual de derecho anciano en situación de abandono. También
de familia, Primera reimpresión de la séptima protegen a la familia y promueven el matrimo-
edición, Astrea, Buenos Aires, 2007, tomo II, nio. Reconocen a estos últimos como institutos
p. 527. naturales y fundamentales de la sociedad”.

Actualidad

Dicho artículo fija cómo procede la efectos y obligaciones patrimoniales que
indemnización tratándose de una unión asuman al término de esta38.
de hecho propia o impropia. Precisamente, solo a falta de pactos
convivenciales o cuando estos no regulen
7.1. En el supuesto de una unión de hecho
todos los efectos económicos patrimo-
propia
niales derivados de la disolución, se
El tercer párrafo del artículo 326 debería recurrir a las demás alternativas
establece la forma cómo se resarce di- de solución, como es someter a la dis-
cha situación, en el caso de un unión crecionalidad del juez las consecuencias
de hecho propia, para tal efecto se legales que trajera consigo la ruptura de
reconocen dos supuestos en los cuales una unión de hecho.
el juez puede conceder, a elección del Indica Dotto39, en opinión que com-
abandonado: partimos, que los pactos patrimoniales
a) Una cantidad de dinero por concepto
de indemnización, o 38 Vargas Aravena, David, “De la situación
b) Una pensión de alimentos. patrimonial de las uniones de hecho en el
ordenamiento jurídico español”, En: Revista de
Cabe precisar que la intervención del Derecho, N.º 3, Santiago, julio de 2013, p. 25.
juez, en este caso, estará condicionada a 39 Cfr. Vega Mere, Yuri, “Ruptura del concubi-
la inexistencia de un pacto o acuerdo me- nato y reparación civil”, En: El divorcio en la
diante el cual los convivientes hayan pre- legislación, doctrina y jurisprudencia: Causales,
proceso y garantías, Gaceta Jurídica, Lima,
visto las consecuencias jurídicas tras una 2013, p. 252. En nuestro medio, Yuri Vega se
ruptura intempestiva. Dichos acuerdos, ha pronunciado a favor de dichos pactos entre
para nosotros, reciben la denominación convivientes, según el autor, “Se trataría, sin
duda, de contratos atípicos que posiblemente
de “pactos convivenciales”. resolverían mejor las controversias patrimoniales
Así, en nuestra opinión, la primera entre los interesados por permitirles organizarse
de manera adecuada y anticipada. Y que no se
regla para liquidar los efectos económi- diga que no es conveniente ampararse en la
cos derivados de una unión de hecho doctrina italiana bajo el argumento de que, en
se debería encontrar en la propia auto- Italia, al no existir normas para el concubinato,
nomía de la voluntad de la pareja; los ha tenido que ser la Corte de Casación la que
admita los pactos, mientras que, en el Perú, sí
convivientes, mediante el otorgamiento hay legislación al respecto. También son admi-
de pactos o convenciones expresos, tidos por el Supremo Tribunal en España. Lo
que algunos han denominado también que sostengo es que no veo impedimento, ni
ilicitud ni inmoralidad para dar cabida a estos
“capitulaciones concubinarias”, son los acuerdos. ¿Qué lo prohíbe? ¿Una interpretación
primeros que pueden determinar cómo excesivamente literal del artículo 326 del Códi-
se regularán los conflictos que se susciten go? La sociedad de gananciales como régimen
a la disolución de la unión, la forma de debería ser supletorio. Es la tendencia: así ocurre
en Francia con el PACS, en algunas legislaciones
distribuir las adquisiciones y utilidades, autonómicas de España o en Bélgica”. Vega
y en general, todos y cada uno de los Mere, Yuri. Op. cit., p. 253.

Doctrina práctica
entre concubinos, que tienen como fin Ahora bien, en relación a la existencia
garantizar recíprocamente los aspectos de una compensación, debemos tener
económicos de la convivencia, resultan en cuenta que el pacto jamás puede
ser válidos. estar destinado a que el conviviente
La validez de los pactos convivencia- que disuelve la unión tenga que pagar
les, naturalmente, se encuentra sujeta a una indemnización al otro para poder
que estos no sean contrarios a las leyes, disolverla, ya que sería como estar com-
es decir, que no afecten normas prohibi- prando su libertad, pagando un “precio
tivas ni constituyan renuncia de bienes de ruptura”42
, constituyendo un obstá-
indisponibles, por ejemplo, renuncia a culo a la libertad de disolución, facultad
contraer matrimonio; a la moral, como irrenunciable emanada del libre derecho
los pactos patrimoniales que se acorda- de la personalidad constitucionalmente
rán bajo la condición de comenzar o garantizada, además de adolecer de causa
continuar relaciones sexuales; ni al orden ilícita.
público, como la infracción de normas En efecto, una cosa es que se admita
imperativas. 40
que los convivientes estipulen las conse-
Respecto al objeto de los pactos cuencias económicas de la ruptura, en
convivenciales, podríamos incluir los particular, “que prevean una indemni-
acuerdos sobre la obligación recíproca zación por los perjuicios que la ruptura
de contribuir a la necesidad del menaje de la convivencia pueda43 ocasionar a
familiar, la puesta a disposición de los uno de los convivientes” , y otra muy
bienes que sean de uno o de ambos, la
puesta a disposición de la propia capa- 42 Rodríguez Guitián, Alma María, “Función
cidad laboral y los réditos que genere o de la responsabilidad civil en determinadas
la contribución que derive del trabajo relaciones de convivencia: daños entre cónyu-
ges y daños entre los miembros de la pareja de
doméstico, la adquisición conjunta de hecho”, En: Revista de Derecho Patrimonial, N.º
bienes o la adquisición separada, sin 10, Pamplona, 2003, p. 84.
desatender las necesidades del hogar41. 43 Rodríguez Guitián, Alma María. Op. cit.,
p. 84. Un buen ejemplo de lo anterior, lo
Asimismo, consideramos que puede constituye la Sentencia del Tribunal Supremo
ser objeto de pacto la asistencia econó- de 2 de abril de 1941, al declarar que «el móvil
mica en caso de estado de necesidad determinante del contrato no es otro que el rom-
pimiento de los vínculos inmorales e ilícitos que
por encontrarse la pareja imposibilitada habían atado por largo tiempo a los contratantes,
de generar ingresos, aun después de la como lo revela el texto del propio documento,
conclusión de la unión. en el cual se hace constar que de don X parte la
iniciativa para la ruptura, mediante la proposi-
ción que a la demandante hace y que ésta acepta,
40 Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil pero tan solo a condición de que el demandado
patrimonial, Quinta edición, Civitas, Madrid, consigne en un Banco la cantidad necesaria para
1996, volumen I, pp. 128 y ss. que durante dos años pueda la actora retirar
41 Vega Mere, Yuri. Op. cit., pp. 252 y 253. mensualmente la suma de dos mil pesetas para

Actualidad

distinta, que acuerden el pago de una del pacto civil de solidaridad. En caso
indemnización para poder dar término de desacuerdo, el juez decidirá sobre las
a su unión de hecho. consecuencias patrimoniales de la diso-
Finalmente, en virtud del principio lución, sin perjuicio de la reparación de
de libertad de forma consagrado en el los daños eventualmente sufridos”.
artículo 143 del Código Civil44, estos Como vemos, será precisamente
pactos no están sujetos a formalidad cuando no existe un pacto convivencial o
alguna, a diferencia del régimen patri- el mismo no regule la situación de interés
monial —y lo que implica, por ejemplo, que haya generado un desacuerdo, donde
su modificación— que necesitan constar deberá ser necesaria la intervención de un
por escritura pública para su validez. juez —o persona análoga— para decidir
Este tipo de pacto se encuentra sobre las consecuencias patrimoniales
regulado en Francia mediante la Ley sobrevenidas tras la ruptura de la unión
n.º 363 del 13 de noviembre de 1999, de hecho.
cuyo artículo 1 modificó, entre otros, el Tal es el supuesto regulado en el
artículo 517-7 del Código Civil inclu- artículo 326 de nuestro Código Civil,
yendo la posibilidad de que “Las partes cuando prescribe que si la unión de
procederán por sí mismas a liquidar los hecho termina por decisión unilateral,
derechos y obligaciones que resulten el juez puede conceder, a elección del
abandonado, una cantidad de dinero
sus gastos, obligación de la que quedaría libe- por concepto de indemnización o una
rado dicho demandado si la otra parte llegare a
residir en Europa durante ese mismo plazo». Si
pensión de alimentos. A manera de lege
bien el sentenciador declaró nulo el mencionado ferenda, sería pertinente que se agregase
contrato por objeto y causa ilícita, creemos que al artículo 326, “siempre que dichas
también vulneraba el principio de libertad de consecuencias no hayan sido previstas
ruptura, ya que según los términos estipulados,
se trataba del pago de un precio por liberación. mediante un pacto convivencial”.
44 El principio de libertad de forma es reconoci- Según Yuri Vega, 45 el problema
do por muchos ordenamientos jurídicos y el que suscita la norma tiene que ver con
Derecho peruano no constituye la excepción,
hallándose regulado en el artículo 143 del la disyuntiva con la que se sancionan
Código Civil, el cual expresa que «cuando la los derechos ya sea a una pensión ali-
ley no designe una forma específica para un menticia o bien a una indemnización,
acto jurídico, los interesados pueden usar la
que juzguen conveniente». Es así que las partes
independientemente de las reglas sobre
pueden decidir qué forma utilizar para manifes- la liquidación de la denominada sociedad
tar su voluntad y probar la existencia del acto o comunidad de bienes, que, por cierto,
celebrado. Castillo Freyre, Mario y Marco puede tener algún nivel de gravitación.
Andrei Torres Maldonado, “La forma en la
donación propter nuptias: ¿Una excepción que
se convierte en regla?”, En: Derecho & Sociedad,
año XXIV, N.º 41, Lima, diciembre de 2013,
p. 258. 45 Vega Mere, Yuri. Op. cit., p. 256.

Doctrina práctica
Agrega el citado autor, si conside- Según Corral Gijón47, si bien no
ramos que la alternativa planteada por existe un obligación legal, sí hay una
la norma implica que el juez debe con- obligación natural que se fundamenta en
ceder una u otra cosa, olvidamos que la el deber de solidaridad que la unión im-
pensión alimenticia y la indemnización plica, se trata de un deber de conciencia
cumplen funciones del todo distintas. el atender al sustento del conviviente.
La primera tiene como fin asistir al Recordemos que el fundamento de
abandonado por las posibles carencias la obligación de prestar alimentos es el
que enfrentará cuando el conviviente se principio de preservación de la dignidad
aparte del hogar y prive al primero de los de la persona humana y el de la solidari-
medios para su subsistencia. La segunda, dad familiar48. Esta última, según Borda,
por el contrario, apunta a reparar el daño, impone el deber moral de ayudar a quien
personal o eventualmente patrimonial, sufre necesidades49.
producto de la decisión de dar por
concluida la relación convivencial que, La Ley de Parejas de Cataluña dedica
sin duda, puede tener efectos sobre las a este tema los artículos 14 y 31 (para
emociones, sobre la autoestima, sobre parejas heterosexuales y homosexuales,
los proyectos de vida construidos a lo respectivamente), según los cuales, al
largo de la vida compartida en el tiempo. cesar la convivencia, cualquiera de los
miembros de la pareja pueden recla-
En nuestras palabras, la compensa- mar del otro una pensión alimentaria
ción económica no pretende atender a la
subsistencia del beneficiario, sino corre-
casadas y sus efectos patrimoniales, Tesis Doctoral
gir el menoscabo económico que padece. editada por el Colegio de Registradores, Madrid,
Ergo, la compensación puede fijarse aún 1995, p. 299.
en caso que no exista necesidad, requisito 47 Corral Gijón, María del Carmen, “Las unio-
ineludible para los alimentos. nes de hecho y sus efectos patrimoniales”, En:
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 664,
Respecto a la pensión alimenticia, la Madrid, 2001, pp. 609 y ss.
cuestión del sustento se plantea realmen- 48 Torres Maldonado, Marco Andrei, “¿El
te en el momento de la extinción, más divorcio es el fin?: Análisis de la pensión de
alimentos por estado de indigencia”, En: Gaceta
que durante la convivencia; en su trans- Civil & Procesal Civil, N.º 11, Gaceta Jurídica,
curso, la asistencia recíproca se producirá Lima, 2014, p. 116.
de modo espontáneo; si uno de los convi- 49 Borda, Guillermo A, Tratado de derecho civil:
vientes resulta necesitado, lo normal será Familia, Décima edición, La Ley, Buenos Aires,
2008, tomo II, p. 348. En ese mismo parecer,
que el otro le preste espontáneamente Graciela Medina afirma que «existe un deber
los alimentos necesarios, porque si no moral de prestarse alimentos entre los miembros
lo hace así, lo más probable es que se de una unión de hecho y que surge del deber
de solidaridad que la convivencia implica». Me-
produzca la ruptura de la convivencia . 46
dina, Graciela, Daños en el derecho de familia,
Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002,
46 Gallego Domínguez, Ignacio, Las parejas no p. 250.

Actualidad

periódica, si la necesita para atender Consideramos, juntos con Yuri
adecuadamente a su sustento en uno de Vega51, que los alimentos deben pres-
los casos siguientes: i) si la convivencia tarse mientras el abandonado carezca de
ha disminuido la capacidad del solici- medios para subsistir sin importar si el
tante de obtener ingresos; ii) si tiene a su conviviente que se alejó de la vivienda
cargo hijos o hijas, circunstancia en que común contrajo matrimonio o no.
su capacidad de obtener ingresos quede
disminuida.
IMPORTANTE
Por supuesto, nos referimos solo a
problemas de alimentos entre los con- Tratándose de la unión de hecho
vivientes, regulados en el artículo 326 que no reúna las condiciones seña-
del Código Civil, pues respecto a los ladas en el artículo 326 del Código
Civil, es decir, frente a una unión
hijos, estos siempre tendrán derecho a de hecho impropia, el interesado
alimentos frente a sus padres, debido (concubino perjudicado) tiene ex-
al principio de igualdad de filiaciones y pedito, en su caso, la acción de en-
que el artículo 235 del Código Civil50 riquecimiento indebido.
no distingue entre hijos matrimoniales
y extramatrimoniales. Finalmente, ¿procedería una pensión
Además, debemos preguntarnos, de alimentos a favor de aquel conviviente
¿cuánto tiempo va a ser exigible esa que generó la ruptura si aquel se encuentra
pensión alimenticia entre convivientes? en un estado de indigencia? Conside-
Recordemos que el primer párrafo del ramos que sí. El conviviente indigente
artículo 350 del Código Civil establece —pese a ser el causante de la ruptura—
que, por el divorcio, cesa la obligación solo podrá exigir los alimentos necesarios
alimenticia entre marido y mujer; sin a su exconviviente en grado desinencial, es
embargo, el segundo párrafo de esta nor- decir, cuando no tuviera otros familiares
ma prescribe que, si el divorcio se declara obligados, o cuando estos no se hallasen
por culpa de uno de los cónyuges y el en condiciones de prestarlos.
otro careciere de bienes o de gananciales En este caso, la asistencia en semejan-
suficientes o estuviere imposibilitado de tes situaciones se limita a lo estrictamente
trabajar o de subvenir a sus necesidades indispensable para la vida (alimenta
por otro medio, el juez le asignará una naturalia)52.
pensión alimenticia no mayor de la ter-
cera parte del culpable. 51 Vega Mere, Yuri. Op. cit., p. 259.
52 Fanzolato, Eduardo Ignacio, “Comentario
50 Artículo 235.- al artículo 367 del Código Civil argentino”,
“Los padres están obligados a proveer al sosteni- En: Ferrer, Francisco A.; Graciela medina y
miento, protección, educación y formación de María Josefa Méndez, Código Civil: Doctrina,
sus hijos menores según su situación y posibili- Jurisprudencia y Bibliografía, Rubinzal-Culzoni
dades. Todos los hijos tienen iguales derechos”. Editores, Buenos Aires, 2004, tomo II, p. 306.

Doctrina práctica
Dentro de tal orden de ideas, en este ner consecuencias negativas al momento
escenario, el sentido de la obligación ali- en que el abandonado ya no cuente con
mentaria, cuando se acredite la necesidad los ingresos de quien aportaba al hogar
del alimentista y su estado de indigencia, de hecho53.
excluye la culpabilidad o no de la misma, Así, por ejemplo, en España, la Au-
es decir, así hubiese sido el causante de diencia Popular de Zaragoza en sentencia
la ruptura de la unión, le asiste tal dere- del 15 de diciembre de 1998, hizo lugar a
cho, toda vez que no puede atender su la demanda por indemnización solicitada
manutención per se. por la mujer luego de la ruptura de la
Por otro lado, el artículo 326 tam- unión, por estimar que había sufrido un
bién reconoce, en caso el conviviente perjuicio económico y el demandado un
perjudicado no opte por una pensión correlativo enriquecimiento injusto, pues
alimenticia, la posibilidad de que pueda considera que el demandado se benefició
exigir una indemnización por daños con la dedicación de la actora a las tareas
y perjuicios —también denominada domésticas no remuneradas y al cuidado
“compensación económica”—que se del hijo de la unión54.
haya derivado de la ruptura intempestiva De igual manera, la sentencia del
y al abandono del hogar convivencial. Supremo Tribunal Español, de fecha
El artículo 13 de la Ley catalana de 17 de enero de 2003, con apoyo en el
uniones estables de parejas N.º 10/1998, principio de protección del conviviente
del 15 de julio de 1998, establecía que perjudicado, condenó al varón, respon-
“Cuando la convivencia cesa en vida de sable de la ruptura de una convivencia
los dos convivientes, aquel que, sin re- more uxorio, de diecinueve años, de la
tribución o con retribución insuficiente, que habían nacido dos hijos, al pago de
haya trabajado para el hogar común o una indemnización compensatoria, cuya
cuantía quedó establecida en un tercio
para el otro conviviente, tiene derecho
de los bienes adquiridos por el varón
a recibir una compensación económica
durante el período en que había durado
en caso de que se haya generado por este
la unión de hecho. El Supremo Tribunal
motivo una situación de desigualdad en-
precisó que, mediante el reconocimiento
tre el patrimonio de los dos que implique
de la indemnización, “no se acepta la
un enriquecimiento injusto”.
igualdad o asimilación [de la unión de
Dicha propuesta resulta importante
debido a que no siempre, en nuestro 53 Vega Mere, Yuri. Op. cit., p. 260.
medio, al momento de liquidar la co- 54 Iñigo, Delia B., “Daños y perjuicios entre
munidad de bienes, los jueces conside- convivientes con motivo de la ruptura de la
rarán que la dedicación de uno de los unión”, En: Revista Jurídica, Facultad de Cien-
cias Jurídicas y Sociales de la Universidad de
convivientes al hogar le significará una Ciencias Empresariales y Sociales, Buenos Aires,
pérdida de oportunidades que podría te- julio-noviembre de 2001, p. 34.

Actualidad

hecho] al matrimonio, sino que trata ausencia, mutuo acuerdo o decisión
de proteger a la parte que ha quedado unilateral, resulta que, en este último
perjudicada por razón de la convivencia caso, el Juez puede conceder, a elección
y se pretende evitar el perjuicio injusto del abandonado, una cantidad de di-
para el más débil”55. nero por concepto de indemnización
Por su parte, en Francia, la Cámara o una pensión de alimentos, además
de Apelaciones de Rennes, en sentencia de los derechos que le correspondan de
del 4 de junio de 1999 decidió acoger conformidad con el régimen de socie-
un pedido de indemnización por daño dad de gananciales; en el presente caso,
material y moral solicitado por la mujer la demandante pretende hacer valer
con motivo de la ruptura unilateral y su derecho alimentario basado en la
abrupta de la relación por parte del de- relación convivencial —concluida por
mandado, quien la expulsó brutalmente decisión unilateral— solicitando que el
del domicilio dejándola sin recursos. La demandado le acuda con una pensión
doctrina francesa recurre al concepto alimenticia; empero para que se pueda
de culpa civil que no está centrado en conceder una pensión alimenticia, se
la ruptura de la unión de hecho per se, exige que el solicitante de dicha pensión
sino, como hemos afirmado, en todos las mantenga una relación convivencial ac-
circunstancias que la rodearon56. tual o vigente, o, acredite la condición de
abandonado, y que sea este conviviente
En nuestro medio, podemos citar quien elija alternativamente por una
la Casación N.º 466-2010-La Libertad, cantidad de dinero por concepto de indem-
mediante la cual el conviviente perjudi- nización o una pensión de alimentos; sin
cado solicitó la declaración judicial de la embargo, en el decurso procesal, habida
unión de hecho y una indemnización, cuenta que la relación convivencial ha
debido al abandono unilateral del de- concluido, correspondía realizar una
mandado ya que se habían generado bie- valoración referente a la condición de
nes como una sociedad de gananciales. abandonado ya sea de la demandante
En dicho caso se otorgó una indemniza- o del recurrente, actividad que no se ha
ción por daños y perjuicios ascendente a realizado, toda vez que las instancias de
la suma de S/. 15,000.00 nuevos soles. mérito no han amparado su pretensión;
Asimismo, la Casación N.º por lo tanto, declárese fundado el recurso
2228-2003-Ucayali estableció que “La interpuesto”57 (La cursiva es nuestra).
unión de hecho termina por muerte,
57 De igual manera, nuestro Tribunal Constitucio-
nal mediante sentencia recaída en el Expediente
55 De Verda y Beamonte, José Ramón, “Efectos n.º 06572-2006-PA/TC, de fecha 6 de noviem-
económicos de las uniones de hecho en la ju- bre de 2007, en su Considerando 22 señaló
risprudencia española”, En: Revista Chilena de que «De igual modo, sería una interpretación
Derecho Privado, n.º 1, Santiago, 2003, p. 172. bastante constreñida de la Constitución el con-
56 Iñigo, Delia B. Op. cit., p. 35. cebir que en una unión de hecho no exista, por

Doctrina práctica
Finalmente, mención aparte merece Finalmente, en el aspecto procesal,
la situación del uso de la vivienda u hogar en relación a la existencia de una unión
convivencial, pese a que la adjudicación de hecho propia, en principio, habría que
de este forme parte, en la práctica, del demostrar la unión de hecho con todos
concepto de indemnización por los da- sus caracteres enunciados en la primera
ños y perjuicios ocasionados. parte de este capítulo, es decir, que exis-
Así, en relación al uso del domicilio ta una relación que no es meramente
convivencial, el artículo 96 del Código sexual, sino que tiene los caracteres de
Civil español establece que: “En defecto singularidad, convivencia, publicidad
de acuerdo de los cónyuges aprobado y duración, se hayan encontrado libres
por el Juez, el uso de la vivienda familiar de impedimento matrimonial y haya
y de los objetos de uso ordinario en ella durado más de dos años.
corresponde a los hijos y al cónyuge en En ese entender, se podría interponer
cuya compañía queden. Cuando algunos una demanda que exija, como pretensión
de los hijos queden en la compañía de principal, el reconocimiento de la unión
uno y los restantes en la del otro, el Juez de hecho. Y, como pretensiones acceso-
resolverá lo procedente. No habiendo rias, la liquidación de la comunidad de
hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes y, si existiese en el caso concreto,
bienes, por el tiempo que prudencial- una indemnización por los daños y
mente se fije, corresponda al cónyuge perjuicios (compensación económica)
no titular, siempre que, atendidas las derivados de la ruptura intempestiva de
circunstancias, lo hicieran aconsejable la misma o una pensión de alimentos.
y su interés fuera el más necesitado de
protección”58. 7.2. En el supuesto de una unión de hecho
impropia
ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo Tratándose de la unión de hecho que
alimentaria. Contémplese sino la situación en
que uno de los convivientes requiera los auxilios no reúna las condiciones señaladas en el
pertinentes del otro por caer enfermo. Más aun, artículo 326 del Código Civil, es decir,
no debe dejarse de observar que frente a la ter- frente a una unión de hecho impropia, el
minación de la unión, por decisión unilateral,
la pareja abandonada puede solicitar indemni-
interesado tiene expedito, en su caso, la
zación o pensión alimenticia [artículo 326 del acción de enriquecimiento indebido59.
Código Civil]» (El subrayado es nuestro).
58 Al respecto, también debemos tener en consi-
deración que el artículo 16, apartado 1.b) de la tación sexual, durante, al menos, los dos años
Ley de Arrendamientos Urbanos española, de anteriores al tiempo de fallecimiento, salvo que
24 de noviembre de 1994, establece, textual- hubieran tenido descendencia en común, en
mente, que podrá subrogarse en el contrato de cuyo caso bastará la mera convivencia.
arrendamiento: la persona que hubiera venido 59 Como es sabido, el derecho repudia el enri-
conviviendo con el arrendatario de forma per- quecimiento a expensas de otro sin una causa
manente en análoga relación de afectividad a que lo justifique. Así, en cuanto fuente de
la de cónyuge, con independencia de su orien- obligaciones, el principio de enriquecimiento

Actualidad

En ese entender, los efectos patrimo- sido aplicada a la materia por tribunales
niales de las uniones de hecho impropias extranjeros, como la Corte de Casación
deben ser tratados desde la perspectiva francesa62 y el Tribunal Supremo espa-
del enriquecimiento injustificado de uno ñol63.
de los participes, que se ve favorecido
por la titularidad formal exclusiva de los 62 Por sentencia del 19 de mayo de 1969, la
Corte de Casación francesa acogió la demanda
bienes adquiridos con esfuerzo común, interpuesta por una concubina al término de la
por lo que se genera un crédito a favor unión de hecho, que durante cinco años había
del partícipe empobrecido hasta la con- colaborado en la explotación de un café del
currencia de ese empobrecimiento con el concubinato. Se accedió a la demanda teniendo
en cuenta que con su trabajo no remunerado se
enriquecimiento de la otra parte. había evitado el demandado contratar con otro
Ello supone acreditar que uno de los asalariado, contribuyendo de esta forma a la
prosperidad del negocio. Ramos Pazos, René,
partícipes se ha enriquecido a costa del Derecho de Familia, Tercera edición. Editorial
empobrecimiento del otro, sin que exista Jurídica de Chile, Santiago, 2000, tomo II, p.
una causa contractual o cuasicontractual 636
que lo justifique60. 63 Mediante la Sentencia N.º 327/2001, de fecha
27 de marzo de 2001, el Tribunal Supremo espa-
Esta tesis ha sido recogida tanto ñol ha recurrido a la figura del enriquecimiento
legal (artículo 326 del Código Civil) sin causa para obtener una condena indemni-
zatoria, siempre que el aumento patrimonial
como jurisprudencialmente61 en nues- obtenido durante los años de convivencia se
tro ordenamiento. De igual manera, ha deba, al menos en parte, a la colaboración del
compañero, mientras que el empobrecimiento
de éste derive de la no retribución por el trabajo
indebido consiste en una atribución patrimonial implicado en el cuidado de las relaciones sociales
sin una justificación que la explique, de modo y en la atención domestica del mismo. De igual
que, constatado, se impone la obligación de manera, mediante Sentencia N.º 740/2003, de
restituir. Peñailillo Arévalo, Daniel, “El en- fecha 17 de enero de 2003, el Tribunal afirmó
riquecimiento sin causa. Principio de derecho y que “tras una larga convivencia, no puede quedar
fuente de obligaciones”, En: Revista de Derecho una de las partes en situación absolutamente
Universidad de Concepción, N.º 200, Concep- desfavorable respecto a la otra, en el sentido de
ción, julio-diciembre de 1996, p. 9. que todos los bienes hayan sido formalmente
60 Vargas, David G. y Juan Carlos Riffo, “De los adquiridos por uno solo, como si el otro no
efectos patrimoniales tras la ruptura de la unión hubiera colaborado con su atención personal y
de hecho en el ordenamiento jurídico chileno”, colaboración en trabajo fuera o dentro de casa;
En: Revista Boliviana de Derecho, N.º 17, Santa en otro aspecto, se trata, no tanto de imponer
Cruz, enero de 2014, p. 104. una normativa a una situación de hecho, sino
61 Nos referimos a la Casación N.º 005-95, en la de evitar el perjuicio injusto a la parte más
cual se estableció que «La acción de enrique- débil de una relación”. La doctrina española,
cimiento sin causa tiene como finalidad la de sobre el tema, ha sostenido que para apreciar la
proteger los abusos y apropiaciones ilícitas de existencia de enriquecimiento injusto a raíz de
uno de los convivientes sobre el otro. En tal la disolución de la unión, habrá que estar a la
sentido, se amparó el derecho del conviviente existencia de pactos, promesas o la creación y
sobre un inmueble adquirido cuando las partes el sostenimiento de situaciones de facto de las
tenían una unión de hecho, aunque ésta no que, por la vía de los facta concludentis se pueda
genere una sociedad de gananciales». deducir que hubo ese proyecto de vida en común

Doctrina práctica
En síntesis, en defecto de pacto mente, no se deberá solicitar su recono-
—que, legítimamente, podrían ha- cimiento, sino la estrategia legal deberá
ber establecido los miembros de una estar encaminada a probar la existencia
unión de hecho impropia—, cuando de un aumento del patrimonio de uno
la convivencia cesa en la vida de los dos de los convivientes, y a su vez un empo-
convivientes, aquel que, sin retribución brecimiento correlativo del conviviente
o con retribución insuficiente, haya perjudicado.
trabajado en el hogar común o para el
otro conviviente, tiene derecho a recibir 8. Sobre la prescripción
una compensación económica en caso
En relación al plazo, debemos tener
de que se haya generado por este motivo
en consideración que un tema es el plazo
una situación de desigualdad entre el
para el reconocimiento de la unión es-
patrimonio de ambos que implique un
table, el cual es imprescriptible66; y otro
enriquecimiento injusto.
es el plazo con respecto a la acción para
Es imprescindible para aplicar este pedir la indemnización o la pensión de
principio que se demuestre que existe alimentos, el cual en principio es de dos
un aumento del patrimonio de uno de años.
los convivientes, y a su vez un empobre-
Sin embargo, con respecto a la pen-
cimiento correlativo del conviviente que
sión de alimentos, el plazo es impres-
demanda64. Además, de la inexistencia de
criptible67. En tal sentido, consideramos
causa que justifique este enriquecimiento
que existe la necesidad de concordar ello
y que no exista otra vía de reclamación65.
con lo dispuesto en el artículo 474 del
En el aspecto procesal, tratándose de
una unión de hecho impropia, evidente-
66 Al respecto, el criterio de la Corte Suprema,
expresado en la Casación N.º 1532-2013-Lam-
y que se ha producido lo que se denomina la bayeque, es claro: al ser reconocido como un
pérdida de oportunidad, que sería, aquí, el factor derecho fundamental —derivado de los artículos
soporte que vendría de algún modo a sustituir al 4 y 5 de nuestra Constitución Política—, la
concepto de empeoramiento que ha de calificar declaración de unión de hecho goza de impres-
el desequilibrio. Pous De La Flor, María Paz, criptibilidad.
“Crisis de parejas: consecuencias patrimoniales 67 La acción de demandar, cobrar y gozar de
por ruptura de las uniones de hecho”. En: Re- alimentos es imprescriptible mientras exista el
vista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 712, derecho y la necesidad. No se concibe la pres-
Madrid, 2009, p. 829. criptibilidad del derecho a los alimentos, que
64 El artículo 1954 del Código Civil establece nacen y se renuevan constantemente a medida
que “Aquel que se enriquece indebidamente a de nuevas necesidades. La circunstancia que el
expensas de otro está obligado a indemnizarlo”. reclamante no haya pedido alimentos, aunque se
65 Conforme al artículo 1955 de nuestro Código, encontrara en igual situación a la del momento
“La acción a que se refiere el artículo 1954 no en que los reclama no prueba sino que hasta
es procedente cuando la persona que ha sufrido entonces ha podido resolver sus urgencias y que
el perjuicio puede ejercitar otra acción para ahora no puede. Varsi Rospigliosi, Enrique,
obtener la respectiva indemnización”. Op. cit., tomo III, p. 434.

Actualidad

Código Civil, el cual señala a las personas convivientes y frente a la cual uno de ellos
que se deben la obligación de prestar ali- se vea perjudicado.
mentos, pero no se encuentra establecida
la figura de los convivientes; sin embargo, 9. A manera de conclusión
ello ya se ha superado con lo dispuesto en Las uniones de hecho constituyen
el artículo 326 del Código Civil. una realidad social que ha venido ad-
En tal sentido, con respecto a la quiriendo especial relevancia, pues se
elección que tiene el perjudicado entre puede constatar su aumento progresivo,
una cantidad de dinero por concepto así como su permanente aceptación y
de indemnización y una pensión de ali- validación social. Se trata de un fenó-
mentos, los efectos no son los mismos, meno que produce efectos a los cuales
los cuales serían como sigue: el derecho no puede desatender.
a) Una cantidad de dinero por concepto Ahora bien, es obvio que al igual
que acontece con los matrimonios, la
de indemnización: en este supuesto, si
convivencia de hecho también puede
se concede un monto indemnizato-
entrar en crisis, que puede dar lugar a la
rio este sería entregado por una sola definitiva ruptura de la unión de hecho.
vez, en una sola armada o cuota, es Dicha crisis puede deberse bien a una
decir, un pago fijo, siendo su finali- decisión de ambos convivientes, bien
dad reparar el perjuicio sufrido en el a la decisión unilateral de uno de ellos.
aspecto personal o patrimonial del De ahí la importancia de que los convi-
conviviente abandonado. El plazo vientes establezcan pactos en torno a la
en este caso es de dos años. regulación de la vida en común y de las
b) Una pensión de alimentos: por otro consecuencias jurídicas que la extinción
lado, si se concediese una pensión de la misma conllevaría para ambos.
de alimentos; el monto deberá ser Sin embargo, a falta de dichos pactos
entregado de manera mensual, como o cuando estos no regulen la totalidad del
corresponde a toda prestación alimen- asunto que se pretende, de conformidad
taria, siendo su finalidad el mantener con el artículo 326 del Código, el juez
a una persona, cubrir un estado de puede, a solicitud del conviviente perju-
necesidad, entendiéndose que, por dicado, otorgar una indemnización por
ejemplo, el conviviente perjudicado daños y perjuicios —que en la práctica
no trabaja o no puede valerse por sí se ha venido reconocimiento a manera
mismo para satisfacer sus necesidades. de compensación económica— o una
El plazo es imprescriptible. pensión de alimentos.
En ambos casos, el momento para Así, cobra relevancia la compensa-
solicitarlo sería luego de que se pone ción económica en las uniones conviven-
fin a la unión de hecho por la decisión ciales, que brinda la posibilidad de fijar
unilateral e intempestiva de uno de los una prestación económica en beneficio

Doctrina práctica
del perjudicado, poniendo a su alcance Finalmente, resulta insólito y cues-
una herramienta jurídica que potencia la tionable, que, pese al enorme índice
igualdad real de oportunidades, para que de uniones de hecho en el Perú, dichas
cada uno tenga la posibilidad de diseñar pretensiones aún resulten escasas. Es
en forma autónoma su nuevo proyecto el momento de incluir en la cultura
de vida, de elegir los medios para concre- procesal la exigencia de demandas
tarlo y de poner en marcha las estrategias que pretendan, en caso lo amerite las
adecuadas para su realización68. circunstancias, compensaciones econó-
micas o pensiones de alimentos; más allá
de la sola liquidación de la comunidad
68 Molina De Juan, Mariel F., Op. cit., p. 72. de bienes.

Actualidad
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA
¿Cabe el reembolso del pago de pensiones alimenticias tras declararse la inexistencia de
relación filial?
CONSULTA
Un consultante nos comenta que después de haber contraído ma-
trimonio, su esposa dio a luz una niña a la que reconoció como su
progenitor (firmando el certificado de nacimiento). Posteriormente,
se divorció de su cónyuge, por lo que por sentencia judicial se deter-
minó que debía él pagar una pensión de alimentos de S/. 1000.00
mensuales a favor de la menor. Tras aproximadamente diez años de
esto, sin embargo, por determinadas pruebas efectuadas a la menor
en un proceso judicial iniciado por nuestro consultante para verificar
la verdadera paternidad (una tercera persona había alegado ser el ver-
dadero padre y la madre lo había confirmado), quedó establecido que
nuestro consultante no era el real padre biológico de la menor, por lo
cual su nombre fue retirado del certificado de nacimiento y cesó su
obligación alimenticia. Ante ello, él nos consulta si puede reclamar
el reembolso de las pensiones alimenticias que pagó (indebidamente)
hasta ese momento (restitución por pago indebido).
Sobre lo consultado, es de notar fundamentales (como el derecho a la

en primer lugar que aun cuando los identidad) y teniendo en cuenta los
artículos 395 y 400 de nuestro vigente avances tecnológicos que permiten
Código Civil (CC) disponen que el una determinación de la paternidad
reconocimiento de paternidad es irre- casi sin margen de error. Se deja así a
vocable y que el plazo de impugnación discrecionalidad del juez –dependien-
es de noventa días a partir del cono- do el caso– fundamentar sus razones
cimiento del acto, respectivamente; para inobservar el mandato legal por
nuestra Corte Suprema ha emitido asuntos de infracción al orden consti-
fallos que amparan la impugnación tucional1.
de la paternidad incluso vencido el
plazo de impugnación, bajo el funda-
1 Así, se puede observar la Casación N.° 864-
mento de la protección de derechos 2014-Ica (El Peruano, 30/12/2014), que ampara

Ahora, en el caso bajo consulta se lo que hasta que esa firmeza subsistió, los
nos plantea la problemática consistente pagos eran totalmente debidos.
a una posible acción de reembolso por lo Pero creemos, además, que la res-
“indebidamente” pagado por pensiones puesta adecuada a la cuestión formulada
alimenticias, esto es, pagos efectuados
no se ha de encontrar, en estricto, en el
por quien creía ser progenitor pero que
análisis del cumplimiento de todos los re-
luego se corrobora que no lo es. Este es
quisitos del pago indebido, como fuente
un asunto respecto del cual no hay una
de la obligación de reembolso, sino en los
solución legal específica en el Código
propios principios o criterios del derecho
Civil. No obstante, convendría verificar
de familia (teniendo en cuenta que ha-
de inicio si en efecto se trata de un pago
blamos de temas alimenticios), vale decir,
indebido reembolsable.
en la protección de las relaciones jurídicas
El artículo 1267 del CC dispone: tuteladas por esta normatividad: familia,
“el que por error de hecho o de derecho filiación, paternidad y matrimonio; y en
entrega a otro algún bien o cantidad en particular, en la protección de los niños
pago, puede exigir la restitución de quien y adolescentes.
la recibió”. En línea con Torres Vásquez2,
de este dispositivo se desprende que Así, es en virtud de la protección
para ejercitar la acción de repetición por del interés superior del niño y el reco-
pago indebido, deben concurrir como nocimiento de la alimentación como
requisitos: i) que se haya ejecutado una un derecho fundamental (artículo 2
prestación no debida, es decir, falta de numeral 1 de la Constitución Política),
causa en el pago; y, ii) que el pago se haya que la pensión de alimentos hacia el
efectuado por error, esto es, que el pago menor encuentra su real fundamento,
no se haya realizado a sabiendas de que concatenado con la función protectora y
la deuda es ajena. Siendo así, en el caso deber de asistencia de los progenitores, o
bajo consulta, la configuración del enri- presuntos progenitores. De allí que, por
quecimiento sin causa por pago indebido ejemplo, el hijo alimentista, aun cuando
no se verificaría, pues el cumplimiento de no sea reconocido voluntaria ni judicial-
la obligación alimenticia encuentra justa mente, mantiene su vocación alimentaria
causa en una sentencia judicial firme, por como hijo, lo cual le permite exigir una
pensión alimenticia al presunto padre.
En esa misma línea puede verse el artícu-
lo 470 CC, en cuya virtud las variaciones
revocabilidad del reconocimiento de paternidad
extramatrimonial; o contrariamente, se puede
en la patria potestad no repercuten en las
observar la Casación N.° 3797-2012-Arequipa obligaciones alimentarias.
(El Peruano, 30/09/2014).
En suma, los pagos realizados por el
2 Torres Vásquez, Aníbal, Teoría general de las
obligaciones, Instituto Pacífico S.A.C., Lima, supuesto progenitor son consecuencia de
2014, pp. 707-720. una obligación impuesta por ley en tanto

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que el derecho a los alimentos del “hijo” Finalmente, advertimos que se trata
exista, lo que terminaría cuando medie de un problema discutible, por lo que
sentencia judicial firme que destruya tal consideramos que el Código Civil debe-
apariencia de paternidad, como sucedió ría plasmar una postura concreta sobre
en el caso en comentario. Pero tal senten- el tema, sea permitiendo o sea prohi-
cia tendría efectos retroactivos siempre biendo la devolución de lo pagado inde-
que conlleve efectos positivos para el bidamente por concepto de alimentos,
menor, no en el supuesto contrario, de estableciéndose la responsabilidad por
ahí que no pueda exigirse reembolso daños y perjuicios contra aquellas per-
alguno. Así, por ejemplo, trata el tema sonas que mediante engaño, temeridad
la jurisprudencia española: y mala fe induzcan al reconocimiento de
una paternidad no cierta.
“[…] pues al tratarse de una obligación
de alimentos no puede condenarse a su Fundamento legal:
devolución, por la naturaleza especial de
esta prestación de carácter esencialmente - Constitución Política: artículo 2
consumible. Todo pago hecho volunta-
riamente en favor de los hijos menores se - Código Civil: artículo 472
ha de entender consumido en sus propias - Código de los Niños y Adolescentes:
necesidades y no puede obligarse al alimen- artículo IX del Título Preliminar
tista a devolver las pensiones, por suponerse
consumidas en necesidades perentorias de
la vida”3.
3 Caso resuelto en la Sentencia N.° 52/2012 por la A.P. Ciudad Real (España) del 29/02/2012.

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Casación N.º 4161-
2013-La Libertad
Debe resolverse primero la causal
demandada de divorcio “sanción”
en caso se haya reconvenido por
divorcio “remedio”: no cabe amparar
ambas causales
CASACIÓN N.º 4161-2013-LA LIBERTAD
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 706
(El Peruano 30/07/15, p. 67457)
Proceso Divorcio por causal de separación de hecho
Decisión FUNDADA
Normas aplicables Código Civil: artículos 345-A y 333 inciso 5
Fundamentos jurídicos En el presente caso, cuando se demanda divorcio por separación de hecho, que
relevantes corresponde al régimen de divorcio “remedio” y se reconviene por causal de aban-
dono injustificado del hogar conyugal, que concierne al divorcio “sanción”, ambas
no pueden ser fundadas, dada su naturaleza y consecuencias disímiles, por lo que se
evidencia incongruencia en la sentencia recurrida. Que, ello es así, porque primero
debe resolverse la causal de divorcio “sanción”, a la cual atañe una determinación
de responsabilidad, y solo si no fuera probada, y por lo tanto infundada, se pasará a
resolver la causal del divorcio “remedio”, en la que se trata de declarar una situación
de hecho objetiva existente.
TEXTO DE LA CASACIÓN
CASACIÓN N.° 4161-2013-LA LIBERTAD
Divorcio por causal de separación de hecho
Sumilla: Motivación de las Resoluciones Judicia-

les. Cuando se demanda divorcio por separación
de hecho, que corresponde al régimen de divorcio
“remedio”, y se reconviene por causal del divorcio
“sanción” -abandono injustificado del hogar con-
yugal-, ambas no pueden ser fundadas, dada su
naturaleza y consecuencias disímiles, por lo que se
evidencia incongruencia en la sentencia recurrida,
ya que primero debe resolverse la causal de divor-

Actualidad
cio “sanción”, a la cual atañe una determinación

de responsabilidad, y sólo si no fuera probada,
y por lo tanto infundada, se pasará a resolver la
causal del divorcio “remedio”, en la que se trata de
declarar una situación de hecho objetiva existente.
Constitución Política del Estado, art. 139 inc. 5.
Lima, diecinueve de agosto de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA; con los expedientes acompañados; vista la causa número cuatro mil
ciento sesenta y uno - dos mil trece, en Audiencia Pública realizada en la fecha y produ-
cida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RE-
CURSO: Es objeto de examen, el recurso de casación interpuesto por la demandada Julia
Irene Chávez Sánchez a folios cuatrocientos veinticuatro, contra la sentencia de vista del
once de junio de dos mil trece, que obra a folios cuatrocientos setenta y seis, que aprueba
la sentencia de primera instancia a folios trescientos noventa, de fecha seis de diciembre
de dos mil doce, en el extremo consultado que declara fundada la demanda sobre divorcio
por la causal de separación de hecho interpuesta por José Felipe Alva Rodríguez y declara
disuelto el vínculo matrimonial entre los cónyuges, contraído el veintisiete de julio de mil
novecientos setenta y nueve; confirma la sentencia, en cuanto fija la suma de cinco mil
nuevos soles (S/. 5,000.00) como monto indemnizatorio por cónyuge perjudicado que
deberá abonar el accionante a favor de la demandada; revoca la misma sentencia en el
extremo que declara infundada la pretensión postulada por el demandante sobre el cese
de la pensión alimenticia a favor de la demandada, y reformándola la declara fundada,
declarándose el cese de la obligación alimentaria del demandante a favor de la demanda-
da; y, confirma la sentencia en el extremo que declara fundada la reconvención formulada
por la recurrente contra el emplazado sobre divorcio por la causal de abandono injustifi-
cado del hogar conyugal, en consecuencia, producido el divorcio también por dicha cau-
sal. 2.- ANTECEDENTES: DEMANDA 2.1. El cuatro de mayo de dos mil diez, José
Felipe Alva Rodríguez interpone demanda de divorcio por causal de separación de hecho,
con la finalidad que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraído con la deman-
dada Julia Irene Chávez Sánchez, el veintisiete de julio mil novecientos setenta y nueve,
por ante la Municipalidad del Distrito y Provincia de Ascope, inscrito en la partida nú-
mero ochenta y dos del año setenta y nueve; asimismo, solicita se disponga fenecido el
régimen de sociedad de gananciales y el cese de la obligación alimenticia que se le obligó
a razón de cincuenta nuevos soles, mediante sentencia del once de abril de dos mil once
(expediente número 1880-1999), proceso seguido por la ahora demandada ante el Se-
gundo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo. 2.2. Como fundamentos de su pretensión se-
ñala que contrajo matrimonio civil con la demandada el veintisiete de julio de mil nove-
cientos setenta y nueve, por ante la Municipalidad del Distrito y Provincia de Ascope, y
dentro de aquella unión procrearon a sus dos hijas Jessica Isabel y Dennis Fiorella (ambas
mayores de edad). Indica que su matrimonio al inicio fue de comprensión y armonía, no
obstante por conducta imputable a la demandada, dicha relación se fue quebrantando y
perdiendo su solidez, lo que motivó que en el mes de julio de mil novecientos ochenta y

uno se produjera su separación de hecho, habiendo transcurrido más de veintinueve años

consecutivos. Que, uno de los efectos del divorcio es el cese del derecho alimentario que
tienen los cónyuges por el vínculo matrimonial, salvo excepciones que prescribe la nor-
ma, sin embargo la demandada no se encuentra incursa en ninguna excepción, y por el
contrario es una persona menor que el demandante y llena de vida. Agrega que la separa-
ción no ha generado daño alguno para ninguna de las partes. CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA 2.3. Julia Irene Chávez Sánchez, mediante escrito ingresado el diez de octu-
bre de dos mil once, contesta la demanda y la contradice en todos sus extremos, soste-
niendo que el rompimiento de su matrimonio fue de única responsabilidad del deman-
dante, al haber abandonado el hogar conyugal cuando se encontraba embarazada de su
segunda hija, siendo culpable de la separación de hecho, pues tiene una hija extramatri-
monial de la misma edad de la última de sus hijas. Solicita se le conserve su derecho ali-
mentario, toda vez que cuenta con cincuenta y un años de edad, encontrándose delicada
de salud y sin trabajo estable. Precisa que, el accionante le ha causado un perjuicio a su
vida y a las de sus hijas, quienes se han criado sin el apoyo moral, económico y sobre todo
del cariño y amor de padre; que se ha frustrado su expectativa de vida, causándole un gran
daño personal. RECONVENCIÓN 2.4. A folios ciento dos, Julia Irene Chávez Sánchez
formula reconvención, cuya pretensión es el divorcio por la causal de abandono de hogar,
fenecimiento de la sociedad de gananciales y continuación de pensión alimenticia; aduce
que en el mes de mayo de mil novecientos ochenta y uno, decidieron vivir con el deman-
dado en la calle Daniel A. Sánchez Carrión número cuarenta y tres de la ciudad de Pacas-
mayo, encontrándose en estado de gestación de su hija Dennis Fiorella, y con su hija
mayor de año y medio; sin embargo, el actor con el pretexto del trabajo empezó a alejar-
se del hogar conyugal en forma sistemática por dos o tres días, hasta que en el mes de
agosto del indicado año se alejó definitivamente, dejándola en completo estado de aban-
dono, a punto de dar a luz, y todo ello porque venía sosteniendo relaciones adúlteras con
Elsa Vílchez Cabrera; en consecuencia, el abandono del hogar por más de treinta y un
años se debe por causa única y exclusiva del demandante. CONTESTACIÓN DE LA
RECONVENCIÓN 2.5. El seis de diciembre de dos mil diez, José Felipe Alva Rodríguez
mediante escrito a folios ciento veinte, absuelve la reconvención y solicita que se declare
infundada, al indicar que no es verdad que haya abandonado el hogar conyugal, pues su
separación fue concertada dada la imposibilidad de hacer vida en común por la incompa-
tibilidad de caracteres que surgió posterior a su matrimonio, ante ello, la mejor alternati-
va de solución para no seguir agraviándose fue la separación; tanto más, si la reconvinien-
te ya sabía de la relación que mantenía con Elsa Vílchez Cabrera (madre de sus hijos) y de
su estado de embarazo; añade, que nunca abandonó el hogar conyugal, lo que sucedió es
que se trasladó a la ciudad de Trujillo por razones de trabajo. El reconvenido manifiesta
que Julia Irene Chávez Sánchez no se encuentra impedida de valerse por sí misma, no
adolece de incapacidad física ni mental, que la edad que tiene no le impide de proveerse
sus alimentos, y que para seguir gozando de una pensión alimenticia debe acreditar en-
contrase en los supuestos de excepción que refiere el artículo 350 del Código Civil. FIJA-
CIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS 2.6. Por resolución del catorce de setiem-
bre de dos mil once, obrante a folios doscientos uno, se fijaron los siguientes puntos
controvertidos: 1) Determinar si corresponde declarar el divorcio entre el demandante y de-
mandada, sustentada en la causal de separación de hecho mayor a los dos años ininterrumpi-

Actualidad
dos; 2) Determinar si corresponde declarar el divorcio entre el demandante y la demandada,

sustentada en la causal de abandono de hogar; 3) Determinar si corresponde declarar el cese
de la obligación alimentaria o continuar con dicha obligación alimentaria; y, 4) Determinar
si existe cónyuge perjudicado, y si por ende corresponde indemnizarlo. SENTENCIA DE
PRIMERA INSTANCIA 2.7. El Quinto Juzgado Especializado de familia de Trujillo de
la Corte Superior de Justicia de La Libertad, el seis de diciembre de dos mil doce, por
sentencia que obra a folios trescientos noventa, declara fundada la demanda interpuesta
por José Felipe Alva Rodríguez contra Julia Irene Chávez Sánchez, sobre divorcio por la
causal de separación de hecho, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraí-
do entre los cónyuges mencionados el veintisiete de julio de mil novecientos setenta y
nueve, por ante la Municipalidad Provincial de Ascope, departamento de La Libertad;
fenecido el régimen de sociedad de gananciales, careciendo de objeto emitir pronuncia-
miento sobre la liquidación de la sociedad de gananciales, la patria potestad, tenencia,
régimen de visitas, respecto de la hijas Jessica Isabel y Dennis Fiorella Alva Chávez, por
ser éstas mayores de edad; se fija la suma de cinco mil nuevos soles como monto indem-
nizatorio que deberá pagar el demandante a favor de la demandada; e infundada la pre-
tensión postulada por el demandante sobre el cese de la obligación alimenticia a favor de
la demandada. De otro lado, se declara fundada la reconvención formulada por Julia
Irene Chávez Sánchez contra José Felipe Alva Rodríguez, sobre divorcio por la causal de
abandono injustificado del hogar conyugal, declarándose disuelto el vínculo matrimonial
contraído entre los cónyuges mencionados. Fundamenta su decisión, respecto a la sepa-
ración de hecho como causal de divorcio, que el último domicilio conyugal lo estable-
cieron los cónyuges en la calle Daniel A. Carrión número cuarenta y tres, Pacasmayo,
según se detalla en la demanda y que no ha sido negado por el emplazado; además, se
encuentran separados desde el mes de julio de mil novecientos ochenta y uno, es decir, el
demandante y demandada ya no vivían juntos, ni cohabitaban bajo el mismo techo. En
cuanto al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, tal como prevé el artícu-
lo 318 inciso 8 del Código Civil, por el divorcio fenece la sociedad de gananciales, care-
ciendo de objeto el pronunciamiento sobre la liquidación de los bienes, pues tal como lo
señala el actor en su escrito de demanda, durante la vigencia de su matrimonio no han
adquirido bien alguno, hecho que no ha sido negado ni contradicho por la demandada.
Sobre la patria potestad, la tenencia, el régimen de visitas y alimentos, careció de ob-
jeto emitir pronunciamiento, pues si bien el demandante y la demandada han procreado
dos hijas, a la fecha de interposición de la demanda ellas tenían la condición de mayores
de edad, según se aprecia de las actas de nacimiento obrantes a folios seis y siete. Respec-
to al cese de la obligación alimentaria, dicha pretensión es desestimada, toda vez que la
demandada se encuentra limitada para desarrollar una actividad económica que le permi-
ta solventar sus alimentos, no habiendo probado el demandante a través de medio de
prueba directo o generado indicio razonable o suficiente que la demandada se dedique a
una actividad económica o perciba rentas que le permita solventar sus propias necesida-
des, con lo cual se verifica que no ha desaparecido el estado de necesidad que motivó que
se le otorgue a favor de la demandada una pensión alimenticia. Respecto a la protección
económica del cónyuge que resulte perjudicado, conforme lo reconoció el accionante,
fue él quien terminó con la relación matrimonial, apreciándose que con su conducta
afectó a la emplazada y a su entorno familiar, ello debido a que toda separación implica

una angustia y un padecimiento psíquico, más aún cuando el que se retira del hogar con-
yugal es el padre, por ser la persona que sostiene el hogar, debiendo agregar que el retiro
que efectuó el actor se produjo cuando la demandada se encontraba embarazada de su
segunda hija, hecho que refiere el accionante al indicar que la separación se produjo en el
mes de julio de mil novecientos ochenta y uno, y que su hija nació un mes después, lo
cual le produjo un padecimiento y desequilibrio emocional a la demandada. En cuanto a
la reconvención formulada; al haber abandonado el accionante el hogar conyugal, no
cumplió con el deber de cohabitación surgido del matrimonio, siendo que dicha salida
del hogar conyugal implica necesariamente el abandono del hogar conyugal APELA-
CIÓN DE SENTENCIA 2.8. El veintiséis de diciembre de dos mil doce, Julia Irene
Chávez Sánchez interpone recurso de apelación contra la citada sentencia. De igual for-
ma, el accionante José Felipe Alva Rodríguez impugna la sentencia a través de su escrito
que obra a folios cuatrocientos veintiuno. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
2.9. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad por sentencia
de vista que obra a folios cuatrocientos setenta y seis, de fecha once de junio de dos mil
trece, aprueba la sentencia en el extremo consultado que declara fundada la demanda
sobre divorcio por la causal de separación de hecho; en consecuencia, declara disuelto el
vínculo matrimonial entre los cónyuges, contraído el veintisiete de julio de mil novecien-
tos setenta y nueve, por ante la Municipalidad Provincial de Ascope; confirma la misma
sentencia en cuanto fija la suma de cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00) como monto
indemnizatorio por cónyuge perjudicado que deberá abonar el accionante a favor de la
demandada; revoca la sentencia en el extremo que declara infundada la pretensión postu-
lada por el demandante sobre el cese de la pensión alimenticia a favor de la demandada,
y reformándola la declara fundada, declarándose el cese de la obligación alimentaria del
demandante a favor de la demandada; y, confirma la sentencia en el extremo que declara
fundada la reconvención formulada por la demandada sobre divorcio por la causal de
abandono injustificado del hogar conyugal, en consecuencia, producido el divorcio tam-
bién por dicha causal. Los Jueces Superiores consideraron aprobar el extremo en consulta
por cuanto el divorcio remedio demandado aparece como la mejor solución a una situa-
ción objetiva y subjetivamente irreversible en los hechos. Respecto a los fundamentos de
apelación de la parte accionante, precisan que existe un daño personal en la demandada
que debe ser resarcido, y considera razonable y equitativo la suma fijada en la sentencia
de primera instancia; en cuanto al extremo que declara infundada la petición de cese de
obligación alimentaria a favor de la demandada, refieren, que a folios trescientos diecisie-
te se aprecia que mediante Carta número 001-OALA-LIBERTAD-SGS-GPS-GCA-
SESSALUD- 2012 del dos de enero de dos mil doce, el Jefe de la Oficina de Asegura-
miento La Libertad de Essalud pone en conocimiento del Juzgado que el señor Roberto
Carlos Cárdenas Arteaga (conviviente de la demandada) se encuentra registrado como
asegurado obligatorio de Essalud con vínculo laboral actual con la entidad empleadora
Poder Judicial, desde el uno de noviembre de dos mil nueve y tiene registrada a la deman-
dada en calidad (parentesco) de concubina; situación que conlleva a determinar que no
se encuadra dentro de la excepción que describe el artículo 350 del Código Civil, por
cuanto, existe de por medio una persona que coadyuva en el sostenimiento de la deman-
dada, por la naturaleza misma del concubinato, y si bien es cierto, ello no conlleva las
mismas obligaciones de un cónyuge, no obstante, el hecho de tener una persona con

Actualidad
quien hace vida en común, desaparece el estado de necesidad de la demandada. En cuan-

to a la reconvención formulada por la demandada, está probado que el accionante se
alejó del hogar conyugal, quien no ha probado que su alejamiento obedezca a una causa
justificada, más aun, el hecho de haber tenido que ser demandado para el cumplimiento
de una pensión alimenticia a favor de la ahora demandada y sus entonces menores hijas
evidencian que no solo abandonó el hogar, sino que se sustrajo del cumplimiento de los
demás deberes elementales de sustento para con la cónyuge y sus hijas menores. En cuan-
to a la impugnación de la demandada (reconviniente), se debe tener en cuenta que el
monto fijado por concepto de indemnización por cónyuge perjudicado obedece a una
proporción razonable del daño sufrido por la reconviniente y las posibilidades objetivas
del demandado, sin que haya probado, que se hubiere sufrido un daño mayor. 3.- DEL
RECURSO DE CASACIÓN: Contra la decisión adoptada por la Sala Superior, Julia
Irene Chávez Sánchez interpone recurso de casación a folios cuatrocientos veinticuatro,
mediante escrito ingresado el veinticuatro de setiembre de dos mil catorce. Esta Sala Su-
prema, por resolución del ocho de enero de dos mil catorce, ha declarado la procedencia
excepcional del recurso de casación, por la causal de: Infracción normativa de orden
procesal del artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú; en tanto,
cuando el análisis del caso concreto contenga trascendencia no sólo individual o particu-
lar, sino un interés público o social, el cumplimiento de sus fines no pueden ser concul-
cados por la formulación de recursos deficientes, por ello, es que la Ley número 29364
introduce modificaciones sustanciales al régimen del recurso de casación civil, incorpora
la facultad contemplada en el artículo 392-A del Código Procesal Civil, mediante la cual
se otorga una atribución excepcional a este Supremo Tribunal para que, en caso de recur-
sos cuya fundamentación sea deficiente, esto es, por no haber cumplido con alguno de los
requisitos comprendidos en el artículo 388 del Código Procesal Civil, se declare la proce-
dencia del medio impugnatorio. 4.- MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: En este caso,
la cuestión jurídica objeto de control en sede casatoria consiste en determinar si los Jueces
Superiores al emitir la sentencia de vista han transgredido o no el derecho al debido pro-
ceso y la motivación de las resoluciones judiciales, contemplados en el artículo 139 inci-
sos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú. 5.- FUNDAMENTOS DE ESTA SALA
SUPREMA: Primero.- Existe infracción normativa cuando la resolución impugnada
padece de anomalía, exceso, error o vicio de derecho en el razonamiento judicial deciso-
rio, lógica - jurídica (ratio decidendi), en el que incurrió el juzgador, perjudicial para la
resolución de la controversia y nocivo para el sistema jurídico, que se debe subsanar me-
diante las funciones del recurso de casación. Segundo.- En ese sentido, esta Sala Suprema
declaró al amparo del artículo 392-A del Código Procesal Civil, la procedencia excepcio-
nal del recurso de casación por la causal de Infracción normativa del artículo 139 inci-
sos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú, para hacer efectivo el control de la lega-
lidad en el caso concreto, siendo necesario analizar el razonamiento lógico y la justificación
interna de la decisión impugnada, a fin de concluir si los Jueces Superiores han respetado
el derecho al debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales. Tercero.- Que,
el artículo 139 inciso 3 de la Constitución, establece que el debido proceso está referido
al respeto de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Es-
tado, por el que se posibilita que toda persona pueda recurrir a la justicia para obtener
tutela jurisdiccional efectiva, a través de un procedimiento legal, con la observancia de las

reglas procesales establecidas para ello; y, las instancias jurisdiccionales emitan pronuncia-
miento debidamente motivado con arreglo a Ley. Cuarto.- Que, conforme lo ha señalado
el Tribunal Constitucional, esta garantía constitucional presenta dos expresiones: una
formal y otra sustantiva. La primera comprende los principios y reglas relacionados con
las formalidades aplicables a todo proceso judicial, tales como juez natural, el procedi-
miento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación. En cambio, la expresión
sustantiva está relacionada con los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que
toda decisión judicial debe cumplir1. Quinto.- Que, por su parte, el artículo 139 inciso
5 de la Constitución Política del Estado dispone que toda resolución emitida por cual-
quier instancia judicial, debe encontrarse debidamente motivada. Es decir, la citada ga-
rantía constitucional asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jue-
ces para pronunciar sus sentencias, pues resguarda a los particulares y a la colectividad de
las decisiones arbitrarias de los jueces, quienes de este modo no pueden ampararse en
imprecisiones subjetivas ni decidir las causas a capricho, sino que están obligados a enun-
ciar las pruebas en que sostienen sus juicios y a valorarlas racionalmente; en tal sentido,
la falta de motivación no puede consistir, simplemente en que el Juzgador no exponga la
línea de razonamiento que lo determina a decidir la controversia, sino también en no
ponderar los elementos introducidos en el proceso de acuerdo con el sistema legal; es
decir, no justificar suficientemente la parte resolutiva de la sentencia a fin de legitimarla.
Sexto.- Para tal fin, el Tribunal Constitucional ha precisado que el contenido garantizado
de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: a) Inexistencia
de motivación o motivación aparente; b) falta de motivación interna del razonamiento;
c) deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas; d) la motivación
insuficiente; “(...) e) la motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida
motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las
partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo
tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia
activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de in-
mediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el
dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial gene-
rando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del dere-
cho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva (...)”. Sétimo.- Que, en el caso
sub litis, José Felipe Alva Rodríguez interpone demanda de divorcio por causal de sepa-
ración de hecho, con la finalidad que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraí-
do con la demandada Julia Irene Chávez Sánchez, el veintisiete de julio mil novecientos
setenta y nueve, por ante la Municipalidad del Distrito y Provincia de Ascope, inscrito en
la partida número ochenta y dos del año setenta y nueve; asimismo, solicitó se disponga
fenecido el régimen de sociedad de gananciales y el cese de la obligación alimenticia que
se le obligó a razón de cincuenta nuevos soles, mediante sentencia del once de abril de dos
mil once (expediente número 1880-1999), en el proceso seguido por la ahora demandada
ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo. Octavo.- Por su parte, Julia Irene
Chávez Sánchez formuló reconvención, cuya pretensión es el divorcio por causal de
abandono injustificado del hogar conyugal, fenecimiento de la sociedad de gananciales
1 Tribunal Constitucional, Sentencia recaída en el Expediente N.° 023- 2005-PI/TC. 27 de octubre de

2006, fundamento jurídico 48.

Actualidad
y continuación de pensión alimenticia, aduciendo que el actor con el pretexto del trabajo
empezó a alejarse del hogar conyugal en forma sistemática por dos o tres días, hasta que
en el mes de agosto del año mil novecientos ochenta y uno se alejó definitivamente, de-
jándola en completo estado de abandono, a punto de dar a luz, y todo ello porque venía
sosteniendo relaciones adúlteras con Elsa Vílchez Cabrera, por lo cual, el abandono del
hogar por más de treinta y un años se debe por causa única y exclusiva del demandante.
Noveno.- Se debe precisar, que es requisito de fondo de la reconvención, que debe guar-
dar conexión con la relación jurídica invocada en la demanda, conforme lo prescribe el
segundo párrafo del artículo 445 del Código Procesal Civil. En este caso, la demanda se
sustenta en la causal de separación de hecho, que la doctrina conoce como el “divorcio
remedio”, mientras la reconvención se sustenta en la causal de abandono injustificado del
hogar conyugal, que se clasifica como una de las causales del “divorcio sanción”. Ambas
acciones guardan conexión, porque tienen por objeto la disolución del vínculo matrimo-
nial, por lo que la reconvención interpuesta satisface el requisito indicado. Décimo.- Cul-
minado el trámite procesal correspondiente, el A quo en la sentencia a folios trescientos
noventa, de fecha seis de diciembre de dos mil doce, declaró fundada la demanda inter-
puesta por José Felipe Alva Rodríguez contra Julia Irene Chávez Sánchez, sobre divorcio
por causal de separación de hecho; fijó la suma de cinco mil nuevos soles como monto
indemnizatorio a favor de la demandada; y declaró infundada la pretensión postulada por
el demandante sobre el cese de la obligación alimenticia a favor de la emplazada. De otro
lado, declaró también fundada la reconvención formulada por Julia Irene Chávez Sán-
chez, sobre divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal. Un-
décimo.- Los Jueces Superiores confirmaron dicha decisión a través de la sentencia de
vista que obra a folios cuatrocientos setenta y seis, al concluir que el divorcio remedio
demandado aparece como la mejor solución objetivamente irreversible en los hechos,
pues tanto el accionante en su escrito de demanda, como la emplazada en la contestación
de la misma, señalaron que el actor desde el mes de agosto de mil novecientos ochenta y
uno se alejó del hogar conyugal, fecha desde la cual, se infiere, que ya no vivían juntos, ni
cohabitan bajo el mismo techo. Asimismo, precisaron que el divorcio sanción está proba-
do, pues el accionante abandonó el hogar conyugal, quien no ha acreditado que su aleja-
miento obedezca a una causa justificada, más aun, el hecho de haber tenido que ser de-
mandado para el cumplimiento de una pensión alimenticia a favor de la ahora
demandada y sus entonces menores hijas evidencian que no solo abandonó el hogar sino
que se sustrajo del cumplimiento de los demás deberes elementales de sustento para con
la cónyuge y sus hijas. Duodécimo.- Que, es importante destacar, que el divorcio “reme-
dio” es: “(...) aquél en el que el juzgador se limita a verificar la separación de los cónyuges sin
necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos. Aquí, el
divorcio no importa ni trae consigo una sanción a las partes, sino la solución a los casos en los
que la relación conyugal se ha quebrantado de forma irrevocable y no se cumplen los fines del
matrimonio. El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relación matrimonial ni sus fines sino
que viene a declarar una situación fáctica de frustración matrimonial que acaeció mucho
antes de que se iniciare el proceso de divorcio (...)”2; mientras que el divorcio “sanción” con-
sidera sólo a uno de los cónyuges -o a ambos- como responsable de la disolución del
2 Corte Suprema de Justicia de la República. Tercer Pleno Casatorio Civil. Casación N.° 4664-2010/
Puno. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 13 de mayo de 2011.

vínculo matrimonial por incumplimiento de algunos de los deberes matrimoniales que

impone la ley o por la conducta que el Juez valora como grave por ser moralmente nega-
tiva, y que trae como consecuencia la sanción del culpable. Décimo Tercero.- Que, en tal
contexto, y en el presente caso, cuando se demanda divorcio por separación de hecho, que
corresponde al régimen de divorcio “remedio” y se reconviene por causal de abandono
injustificado del hogar conyugal, que concierne al divorcio “sanción”, ambas no pueden
ser fundadas, dada su naturaleza y consecuencias disímiles, por lo que se evidencia incon-
gruencia en la sentencia recurrida. Décimo Cuarto.- Que, ello es así, porque primero
debe resolverse la causal de divorcio “sanción”, a la cual atañe una determinación de res-
ponsabilidad, y sólo si no fuera probada, y por lo tanto infundada, se pasará a resolver la
causal del divorcio “remedio”, en la que se trata de declarar una situación de hecho obje-
tiva existente. Décimo Quinto.- Que, a lo que se debe agregar, que es indiferente que
ninguna de las partes haya apelado este extremo, pues por mandato legal, la sentencia de
divorcio es elevada en consulta, por lo que este Supremo Tribunal tiene total competencia
para pronunciarse al respecto. Décimo Sexto.- Que, en consecuencia, al no existir los
elementos mínimos necesarios para sostener una decisión formalmente válida, ésta debe
ser anulada, por lo que corresponde el reenvío del proceso a la Sala Superior de origen, a
efecto que emita nueva sentencia; posición que es asumida por la Jueza Ponente, apartán-
dose de criterios anteriores al respecto. 6.- DECISIÓN: Por tales consideraciones, y en
aplicación de lo dispuesto por el artículo 396 inciso 1 del Código Procesal Civil: 6.1.
Declararon FUNDADO el recurso de casación -excepcional- interpuesto por la deman-
dada Julia Irene Chávez Sánchez a folios cuatrocientos veinticuatro; en consecuencia,
NULA la sentencia de vista del once de junio de dos mil trece, que obra a folios cuatro-
cientos setenta y seis, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad. 6.2. ORDENARON el reenvío del expediente a la Primera Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de La Libertad, a fin que emita nueva resolución con arreglo
a ley. 6.3. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por José Felipe Alva Rodríguez con Julia
Irene Chávez Sánchez, sobre divorcio por causal de separación de hecho; y los devolvie-
ron. Interviene como ponente la Jueza Suprema señora Tello Gilardi.-
Ss. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodríguez Chávez, Calderón Puertas
C-1266788-244

Agosto 2015
Año 2 Volumen 14
contratos
Actualidad
Área
Civil Contratos
Contratos
Contenido
Joseph Mejía Guevara: La buena fe y los deberes de protección contractuales
en la esfera pública
Luis Daniel Fernández Bocanegra: Una nueva versión de la misma historia: la
C ome n ta r io de
jurisprudencia
transferencia de bienes ajenos y la ineficacia de los contratos en la jurisprudencia 144
actual (Cas. N.° 3636-2013-Puno)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Si el bien a entregarse es un terreno más una edificación aún no
CONTESTAMOS
165
construida, ¿la compraventa es sobre bien futuro?
RESEÑA DE Cumplimiento de la formalidad del contrato primigenio para su modificación
JURISPRUDENCIA
168
por medio de un “compromiso de pago” (Casación N.º 113-2014 San-Martín)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La buena fe y los deberes de protección

contractuales en la esfera pública
Joseph Mejía Guevara* **

Maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1. Introducción: hacia una argumentación cuasilógica para la aplicación de

los deberes de protección
2. La buena fe y los deberes de protección contractuales en la esfera privada
3. La regla de la buena fe como fundamento de los deberes de protección
SUMARIO
4. La buena fe y los deberes de protección contractuales en la esfera pública

5. El contrato como categoría general y los contratos públicos y privados
como categorías específicas. La relevancia de la buena fe y los deberes de
protección en la esfera pública
* A Patricia Chávez, con amor.

** Abogado por la UNMSM. Profesor de los cursos de Responsabilidad Civil, Contratos (Parte General)
y Derecho Civil Patrimonial. Ex Adjunto de docencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Con estudios de complementación profesional en la Universidad Autónoma de Madrid en materia de
Arbitraje de Inversión.

Doctrina práctica
1. Introducción: hacia una argumenta-
ción cuasilógica para la aplicación de RESUMEN
los deberes de protección
En este trabajo se analizan la naturaleza
Uno de los equívocos doctrinales y alcances de dos importantes figuras
más comunes de algunos fervorosos contractuales: la buena fe y los deberes
defensores del realismo jurisprudencial de protección, en perspectiva de las rela-
es creer (ingenuamente) que el derecho ciones privadas pero también en cuanto
solo es posible en los fueros judiciales, a su posible aplicación en materia de
y que cualquier sospechoso intento de contratación pública. Al efecto, el autor
dispensar a tal disciplina de modestas considera que las reglas de buena fe son
contribuciones, a través de la aplicación preceptos de conducta que conllevan
de ciertos métodos de análisis de fenó- <n) como de los referidos deberes de
menos jurídicos, como son, por ejemplo, protección, especialmente el de seguri-
las acostumbradas reconstrucciones de dad. Pero además, por las razones que se
figuras o instituciones, las redefiniciones explican, la aplicación de ambas figuras
no se reduciría al ámbito de las relaciones
de conceptos aún no del todo esclareci-
privadas, al descartarse la tesis de la abso-
dos, la implementación de programas
luta autonomía estructural del contrato
jurídicos diseñados en modo intrusivo, público respecto del privado. A partir de
los análisis económicos (del derecho) sec- ello, se arriba a esta trascendental conclu-
toriales o las construcciones insoborna- sión: la regla de buena fe y la teoría de los
blemente dogmáticas –suponiendo que deberes de protección –sin menoscabarse
todos estos métodos sean consistentes, la especialidad normativa– son aplicables
claro está–, pasarían a formar parte de al contrato público.
un grupo de irrelevantes e irrealizables
propuestas frente a la consolidada “sabia” CONTEXTO NORMATIVO
practicidad del juez o a la omniabarcante
“visión” del árbitro. • Código Civil: artículos 1351 y 1362
Felizmente, dicho indefendible
enfoque se encuentra hoy muy lejos PALABRAS CLAVE
de la realidad más urgente, pues esta Contrato / Buena fe / Deberes de pro-
–a despecho de aquella conservadora tección / Derecho público / Derecho
postura– muchas veces necesita, para privado
su mejor lectura, tanto de la racionali-
dad de un buen intérprete cuanto de la
incorruptible valentía de un operador con ello el normal desarrollo de ciertas
responsable; ya para impulsar desde instituciones y condenando a otras a la
dentro el reconocimiento de que hay prematura extinción; o ya para rescatar-
principios que se pasan muchas veces los del olvido y promoverlos en la labor
intencionalmente por alto, evitando pública.

Actualidad
Civil Contratos
La buena fe y los deberes de pro- contractuales. La segunda, si bien menos
tección contractuales son de aquellas evidente al comienzo del presente trabajo
instituciones condenadas al fracaso, –aunque iba posteriormente tomando
parece sostener aquella irrealista creencia; forma en el proceso de elaboración de la
aunque, agregamos, se hable de estas ins- presente investigación–, se propone tras-
tituciones con cierto entusiasmo y, cómo lucir la aplicación de ciertos postulados y
no, también con visos de rigor, sobre mecanismos de la argumentación jurídi-
todo en los debates académicos y en las ca, que se muestran en el caso concreto
aulas universitarias, pero también –debe como instrumentos útiles para sustentar
reconocerse– con ignorancia y, por qué nuestra conclusión previa, a través de
no, con desprecio, fuera de la autonomía cierta prueba cuasi-demostrativa1.
de aquellos espacios. Ello explica por Conviene dar cuenta muy breve-
qué son parte de las instituciones poco mente de estos dos propósitos y de sus
o nada desarrolladas a nivel jurispru- vinculaciones.
dencial, quizá por ser un medio priori-
Con relación al primero de ellos, que
tariamente formalista; lo que no supone
pretende sostener por la vía argumental
que deba seguir siendo de esa irracional
que el principio de buena fe objetiva y los
manera. Si se nos permite una expresión
deberes de protección son de aplicación
retórica: no porque los principios no se
no solo al ámbito de la contratación
“vean” o no se “trasluzcan” a través de la
privada, sino también pública, cabe se-
opaca ventana de la resolución judicial,
ñalar que esta aseveración no resulta del
se deba concluir que no existen en la
todo novedosa si la contrastamos con los
realidad más concreta. Será difícil tarea
alcances que tienen estos principios en
de la jurisprudencia nacional señalar los
algunos países del Civil law, en donde si
primeros hitos fundacionales de aquellas
bien su aceptación no ha sido del todo
instituciones.
pacífica, se ha reconocido, empero, su
Ciertamente, el presente estudio se desarrollo y aplicación a ciertos sectores
inscribe en tal estático escenario y quizá del ordenamiento civil y administrativo
por ello tiene dos finalidades visible-
mente identificadas. La primera de ellas
surgió como una inquietud prioritaria- 1 Para explicitar el método que en parte ha sido
mente académica, coetáneamente con utilizado en el presente trabajo, conviene pre-
la proyección del esquema preliminar cisar que “La prueba demostrativa no tiene por
finalidad formar la persuasión sino formar la
de la presente investigación; dicha fina- convicción, bajo el supuesto de universalidad
lidad consiste en establecer, a manera de de la razón humana. […]. Toda demostración
conclusión preliminar, la trascendencia es deducción de conocimientos fundada en
y eficacia en el ámbito de la contrata- principios lógicos”. Li Carrillo, Víctor, La
enseñanza de la filosofía, Fondo Editorial de la
ción pública del principio de buena fe Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima,
objetiva y de los deberes de protección 2008, pp. 130-131.

Doctrina práctica
dentro de los sistemas de tal familia civil en particular. Es en esta zona de
jurídica. concurrencia de estos dos instrumentos
de interpretación del fenómeno jurídico
IMPORTANTE en que se revela la segunda finalidad del
presente estudio.
Desde un punto de vista estructu-
ral, la relación obligatoria contiene En efecto, este segundo propósito
dentro de sus componentes una de- pone en evidencia el desarrollo de ciertos
terminada variedad de situaciones criterios argumentales (de vieja data, por
jurídicas subjetivas que componen cierto) que amparan precisamente nues-
lógica y eficazmente dicha relación. tra hipótesis de trabajo y contribuyen,
Y desde un punto de vista funcio-
nal, dichas situaciones jurídicas se en cierta forma, a rigorisar el proceso de
constituyen como elementos autó- formación del discurso (civil) en ciertos
nomos al tiempo que también in- sectores. En dicha marcha pudimos
terdependientes. advertir que la discusión sobre la aplica-
ción o no del principio de buena fe en el
Sin embargo, nuestra prudente con- ámbito público puede enriquecerse bajo
tribución se encuentra, si se quiere, más los lineamientos de dos orientaciones
bien, en los fundamentos de por qué se más generales, normalmente en disputa,
puede sostener la aplicación del principio pero armonizadas sin predeterminación
de buena fe objetiva en la contratación en el presente estudio: la argumentación
pública sin apelar a la recurrida falacia de (jurídica) y la demostración (lógica). Una
autoridad tan desmesuradamente difun- tregua en territorio jurídico en medio de
dida y, lo que es peor, pocas veces exa- una batalla ahora global, pero inequívo-
minada o enjuiciada en nuestro medio, camente iniciada hace más de dos mil
sino a un tipo de argumentación cuasi- años en el imaginario griego.
lógica2 de corte tradicional, pero muy
En efecto, hay un discurso implícito
importante en el momento actual de
a favor de la argumentación jurídica en
desarrollo no solo de la argumentación
el presente estudio que no pretende di-
jurídica en general, sino de la dogmática
simularse y cuyo resultado más concreto
forma parte nuestra conclusión específica
2 Hay que recordar: “Pero dada la existencia
admitida de demostraciones formales, de va-
mencionada en la primera finalidad.
lidez reconocida, los argumentos cuasilógicos Ciertamente, en el telón de fondo
sacan actualmente su fuerza persuasiva de su
aproximación a estos modos de razonamiento
se retrata una inveterada rivalidad entre
incuestionables. […] Lo que distingue a la ar- la escuela argumentativa y la positivista
gumentación cuasilógica es, pues, su carácter no que, naturalmente, no pretende resol-
formal y el esfuerzo de pensamiento que necesita verse en el caso concreto apelando a la
su reducción a lo formal”. Perelman, Chaïm,
Tratado de la argumentación, la nueva retórica, siempre recurrida “toma de posición”
Gredos, Madrid, 1989, p. 304. frente a la irreconciliable polaridad entre

Actualidad
Civil Contratos
estos dos procedimientos tradicionales. sirve de soporte funcional y estructural
En el caso nuestra propuesta utiliza, por a dichos deberes.
un lado, elementos positivistas como el En ese sentido, debe sostenerse que,
principio de no contradicción o la pers- desde un punto de vista estructural, la re-
pectiva unitaria de la disciplina obligato- lación obligatoria contiene dentro de sus
ria y contractual y, por otro lado, utiliza componentes una determinada variedad
instrumentos extrapositivistas como la de situaciones jurídicas subjetivas4 que
discusión argumentativa. En cierta forma
ello ha sido inevitable, por lo que debe
tomarse este trabajo no solo como lo que jurídica –como concepto genérico que incluye
al de la obligación- “[…] es aquella vinculación
es, sino también como un breve alegato intersubjetiva concreta de cooperación, que liga
de defensa a favor, en primer lugar, de a dos o más sujetos de derecho para la realización
nuestra tesis civil-pública y, en segundo de una función económica o social, sea esta
lugar, de las aplicaciones argumentativas patrimonial o no, dirigida a la tutela de intere-
ses que han merecido juridicidad por el Orden
a dicho ámbito. Jurídico Positivo”. Fernández Cruz, Gastón,
“La obligación: apuntes para una dogmática
2. La buena fe y los deberes de pro- jurídica del concepto”, en: Themis, N.º 27-28,
Lima, 1994, p. 48. En el caso de la relación
tección contractuales en la esfera obligatoria, podría ser esta considerada como
privada una relación intersubjetiva concreta. Ello puede
deducirse de lo establecido por Freddy Escobar,
La tesis de la relevancia y aplicación cuando señala que “La relación jurídica inter-
de los deberes de protección contractua- subjetiva puede ser abstracta o concreta. […] Es
les surge, originariamente, en la esfera concreta, en cambio, cuando su función consiste
privada. Si bien es cierto su nacimiento en lograr la satisfacción del interés presupuesto
por la situación de goce”. Escobar Rozas,
y posterior desarrollo no es ininterrumpi- Freddy, “Contribución al estudio de la relación
do ni pacífico, puede acoplarse a nuestro jurídica –intersubjetiva–”, en: Themis, N.º 38,
sistema, pero sin pretensiones de aplica- Lima, 1998, p. 30.
ción absoluta. Ello tiene una explicación 4 Asumimos que las situaciones jurídicas subje-
tivas constituyen la mínima expresión jurídica
en el hecho de la existencia del principio analizable, y, asimismo, la más completa
de buena fe objetiva previsto en nuestro expresión lingüística en virtud de la cual es
ordenamiento jurídico civil, el mismo posible la construcción jurídico-semántica de la
que determina, precisamente, el naci- realidad, por lo que no es necesario realizar una
evaluación exhaustiva de tal punto de partida.
miento de dichos deberes; y, asimismo, se Sin embargo, consideramos apropiado, en este
sustenta en la especial composición de la momento, señalar que coincidimos con la idea
relación obligatoria, como una situación según la cual “[…] el gran supra-concepto del
Derecho Objetivo es, pues, el de Situación
jurídica compleja de vinculación inter- Jurídica, que vendría a ser «todo hecho o acon-
subjetiva concreta de cooperación3, y que tecer de la vida social, que resulta trascedente
para el Derecho, al merecer juridicidad por parte
3 De acuerdo con Fernández Cruz la obligación es del Ordenamiento Jurídico, el interés sometido
una relación jurídica patrimonial de naturaleza al mismo. Fernández Cruz, Gastón, Ob. cit.,
compleja. El mismo autor señala que la relación p. 46. Complementariamente, debe señalarse

Doctrina práctica
componen lógica y eficazmente dicha aun cuando podamos decir –sin mayor
relación. Así también, desde un punto discusión– que el deber prioritario de
de vista funcional, dichas situaciones la relación obligatoria es el deber de
jurídicas se constituyen como elemen- prestación, también se debe señalar que
tos autónomos al tiempo que también a este sirve, precisamente, el deber de
interdependientes. diligencia; lo que demuestra la relación
Este fenómeno jurídico es tan evi- de interdependencia existente entre
dente que puede decirse que, sin dichas ambas situaciones jurídicas, al punto
situaciones jurídicas –como son, por de poder sostener que, sin este último
ejemplo, el poder central, el deber central, deber, podrían manifestarse defectos u
las facultades accesorias, y otras posiciones omisiones relevantes en el cumplimiento
jurídicas de equivalente trascendencia– no de la prestación.
podría hablarse con cierto grado de rigu-
rosidad de tal figura obligatoria. IMPORTANTE
De este modo, los deberes de dili- Las situaciones jurídicas que com-
gencia, por ejemplo, son un componente ponen la relación jurídica obligato-
(accesorio) de dicha estructura obligacio- ria no se agotan en los deberes de
nal, y tienen, a su vez, finalidades especia- diligencia, sino, trascendiendo la
les y, al mismo tiempo, dependientes del estructura estrictamente lógica de
la relación jurídica patrimonial, se
interés de prestación existente a favor del encuentran los llamados deberes de
acreedor en tal relación5. Ciertamente, protección contractuales.
que “Las situaciones jurídicas subjetivas son Como es comprensible, las situacio-
las posiciones ideales que ocupan los sujetos
luego de la ocurrencia del hecho jurídico. La nes jurídicas que componen la relación
situación jurídica subjetiva es el producto de la jurídica obligatoria no solo se agotan en
calificación jurídica de un interés”. Morales los mencionados deberes de diligencia,
Hervias, Rómulo, Las patologías y los remedios
del contrato, Tesis, Escuela de Graduados, PUCP, sino que, trascendiendo la estructura
Lima, 2010, p. 101. estrictamente lógica de la relación jurídica
5 Tan es así que, en materia de incumplimiento patrimonial, se encuentran los llamados
contractual, se discute si es la ausencia del de- deberes de protección contractuales.
ber de diligencia el factor determinante para la
producción del efecto extintivo-liberatorio de Dichos deberes de protección, aun-
la responsabilidad civil. En efecto, Eric Palacios que complementarios a los deberes
señala que “[…] la ausencia de culpa expresada
en la diligencia, no puede ser suficiente, en una diligencia, tienen otra composición y
coherente elaboración dogmática, para liberar finalidad si se les compara con estos úl-
al deudor infractor; y que la imposibilidad timos. Tan es así que, de hecho, estos dos
es el único factor exoneratorio- extintivo de tipos de deberes son tuitivos de intereses
responsabilidad”. Palacios, Eric, Contribución
a la teoría del negocio jurídico, Jurista Editores, claramente diferenciados: derechos sub-
Lima, 2002, p. 189. jetivos patrimoniales (fuera de los límites

Actualidad
Civil Contratos
y alcances del contrato), en el primer como toda teoría, tenga efectos trascen-
caso, y derechos de crédito contractuales, dentes en distintos ámbitos de la realidad
en el segundo caso; sin embargo, aunque política, social y/o económica, en donde
son distintos en aquellos aspectos, los discurran determinadas situaciones de
deberes de diligencia y los deberes de hecho, claramente diferenciadas, con
protección tienen en común el origen relevancia jurídica o, para decirlo en los
normativo, esto es, el artículo 1362 del términos de Larenz, en donde “[…] las
Código Civil6. relaciones de obligación pueden resultar
Conviene mencionar que no podría- de diferentes acontecimientos vitales”8.
mos afirmar lo dicho anteriormente si no
considerásemos que la relación obliga-
IMPORTANTE
toria, consecuencial a la celebración del
contrato, puede analizarse desde criterios En el marco de la teoría general de
de unidad estructural que permitan un las obligaciones, podemos sostener
tratamiento de tal figura obligatoria en que la estructura obligatoria debe
términos, inclusive, de teoría general. constituirse satisfactoriamente en
todos los escenarios obligacionales
En efecto, “la doctrina dominante relevantes (desde el derecho priva-
considera plenamente legitimada la do hasta el derecho público); e, in-
exposición de una denominada (parte ge- clusive, en los diversos ámbitos del
neral de las obligaciones)”7; que, a su vez, derecho no obligacional.
6 El artículo 1362 de nuestro Código Civil señala

Por ello, es posible establecer que
que “Los contratos pueden negociarse, cele- “de los acontecimientos vitales que fun-
brarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe damentan la obligación pueden resultar
y la común intención de las partes”. Cabe señalar los más importantes el tráfico jurídico y
que la afirmación señalada en nada contradice
el hecho de que, en el referido cuerpo legal, se los daños imputables”9; cubriendo, con
desarrolle un tratamiento explícito del deber de ello, buena parte de las relaciones jurí-
diligencia. dicas obligatorias, que tienen, de suyo,
7 Giorgianni, Michele, La obligación, Bosch, una evidente relevancia económica; la
Casa Editorial, Barcelona, 1958, p. 13. Ello,
de ningún modo, debe entenderse como una misma que se advierte, en primer lugar,
negación de, si cabe la expresión, la “parte en el contrato, en su condición de ins-
especial” de las obligaciones. Al respecto, el trumento que permite la libre circulación
propio Giorgianni señala que “Como es sabido, de la riqueza, y, en segundo lugar, en la
el tratamiento de la materia de las obligaciones,
además de la llamada parte general, en la que prestación indemnizatoria, como efecto
están expuestos los principios generales regula-
dores de la relación obligatoria, consta también
de una llamada parte especial, que comprende 8 Larenz, Karl, Derecho de las obligaciones, Revista
la disciplina de las diversas fuente de las obliga- de Derecho Privado, Madrid, 1958, Tomo I, p.
ciones y de los contratos en particular” (Ídem, 13.
pp. 13-14). 9 Ibídem.

Doctrina práctica
re-compositivo de la configuración de posiciones (en principio, no coercitivas)
los daños y perjuicios. que acompañan justamente el desenvol-
Tomando en cuenta esta primera vimiento de la relación obligatoria en
aproximación, y en el marco de lo que todos los escenarios jurídicos posibles,
se conoce comúnmente como la teoría hacia donde se extiendan, precisamente,
general de las obligaciones, podemos sos- dichos deberes; y que, actuando desde
tener que la estructura obligatoria debe la posición jurídica del deudor de la
constituirse satisfactoriamente en todos prestación debida, tienen la finalidad de
los escenarios obligacionales relevantes conservar la esfera jurídica del acreedor,
(desde el derecho privado hasta el dere- tanto en sus derechos patrimoniales
cho público); e, inclusive, en los diversos como en sus derechos fundamentales;
ámbitos del derecho no obligacional10. así como a no afectar los intereses ju-
rídicamente protegidos de estos, sean
Esta toma de posición puede ser constitucionales o no.
válidamente corroborada en lo dicho
por Larenz, cuando señala que “[…] Lo sostenido puede ser asimilado al
la unidad del derecho de las obliga- hecho demostrado , según el cual:
13
ciones no deriva de la igualdad de los

“[…] la dogmática moderna, acogiendo los
acontecimientos vitales reglamentados, dictados cada vez más influyentes de la con-
ni tampoco de su función económica, ciencia jurídica, y a través de una adecuada
sino que procede exclusivamente de la evaluación de los instrumentos ofrecidos
identidad de los efectos jurídicos”11. En por el derecho positivo, tiende a extender la
esfera de relevancia de la obligación más allá
el mismo sentido, declara Giorgianni, en de la prestación fundamental que se deduce
cuanto a que si el concepto de obligación de ella, hasta llegar a considerar todos los
es único y además es unitaria la disciplina deberes que contribuyen al objetivo de pre-
de la obligación, esto es, suficiente para parar, y a integrar, el cumplimiento para 14la
justificar la existencia –como ya hemos plena satisfacción del interés del acreedor” .
advertido– de la denominada parte ge- Sin embargo, debe aclararse que la
neral de las obligaciones12. función o extensión que se le otorga a
Es en este marco conceptual (de la dichos deberes de protección no se ha
estructura de la relación obligatoria) en limitado a la tutela de dicho ámbito de
el que debemos entender los deberes de cuidado de los intereses específicos del
protección, ya que, en términos fun- acreedor, sino que se ha ampliado –por
cionales, debe decirse que estos deberes
contractuales constituyen especiales im-
13 En términos de un procedimiento lógico deduc-
tivo.
10 Posición frente a la cual no pretendemos ser 14 Scognamiglio, Renato, “Responsabilidad
concluyentes. contractual y extracontractual”, traducción de
11 Larenz, Karl, Ob. cit., p. 17. Leysser León, en: Ius et veritas, N.º 22, Lima,
12 Giorgianni, Michele, Ob. cit., p. 13. 2001, p. 64.

Actualidad
Civil Contratos
supuesto, no sin dificultad y discusión– de eficacia de la parte consecuencial de
al de la protección de los intereses de la estructura lógico-jurídica que se haya
los terceros cercanos, física y/o tempo- construido– cierto estatus jurídico, como
ralmente hablando, al desarrollo de la quiera que su afectación deviniera, por
prestación debida. Al respecto, Moscati ejemplo, en el nacimiento de supuestos
señala que: de responsabilidad civil16.
Ahora, si bien es cierto la esperanza
“La «extensión» a los terceros de los efec-
tos (favorables) de un contrato no es una del tercero en el cumplimiento exacto del
prerrogativa de la voluntad de las partes. contrato tiene aparentemente solo algu-
En efecto, […] están emergiendo cada vez nos rasgos expectaticios, debe señalarse,
con mayor frecuencia en la praxis, sobre- no obstante, que la realidad demuestra
todo extranjera, situaciones en las cuales
un tercero tiene un específico interés en la que dicho tercero ostenta un derecho tan
exacta ejecución de un contrato, aunque por constituido como la propia expectativa de
definición este no es parte ni puede valerse hecho, asimilable, en primer término, a
de los remedios contractuales regulares para su situación jurídica de proximidad física
el cumplimiento coactivo de la prestación y/o temporal al desarrollo de la relación
de una de las partes. En otros términos, la
ejecución inexacta de un contrato puede obligatoria. En tal sentido, la protección
significar un perjuicio a la persona o bien a de dicha posición tendrá, en determi-
los bienes de un tercero, que se encuentre nado supuesto, un mayor respaldo y,
en una relación de «proximidad» con una además, un mejor resultado en términos
de las partes del contrato. En esta hipótesis
el cumplimiento o la equivocada ejecución
de, precisamente, tutela preventiva.
de contrato sí repercute sobre un interés De otro lado, el hecho de que, en
jurídicamente protegido del tercero”15. principio, tales expectativas no puedan
ejercitarse por el simple acto de requeri-
Frente a esta consideración debemos
precisar que estas situaciones jurídicas
particulares de los terceros, con relación 16 Es necesario señalar que un claro ejemplo de
afectación de una expectativa de hecho está
al interés del cumplimiento exacto del representada en la figura de la pérdida de la chance.
contrato, son relevantes desde un punto Con relación a ella, debe decirse que al ser la
de vista jurídico; de tal modo que no son chance una expectativa de hecho jurídicamente
relevante, puede, en efecto, verse afectada por
simples posiciones de esperanza, aparen- actuaciones antijurídicas de la contraparte de
temente sin mayor trascendencia práctica una relación contractual preexistente; lo que
–e incluso económica–, sino que, más determinaría, sin lugar a dudas, el nacimiento
bien, tendrían –dadas las condiciones de la prestación indemnizatoria. Cfr. Mejía
Guevara, Joseph, “El perfil dogmático de la
pérdida de la chance en la responsabilidad civil
15 Moscati, Enrico, “Los remedios contractuales a contractual (a propósito de una operación en
favor de terceros”, traducción de Renzo Saavedra bolsa)”, en: Responsabilidad Civil II. Hacia una
Velazco, en: Materiales de Enseñanza del Curso de unificación de criterios de cuantificación de los
Responsabilidad Civil, PUCP, Tomo I, 2007-2, daños en materia civil, penal y laboral, Rodhas,
p. 10. Lima, 2006, pp. 403 y ss.

Doctrina práctica
miento del tercero –o inclusive del pro- implican ciertas conductas de conser-
pio acreedor de la prestación debida– no vación y tutela a favor del acreedor de
significa que no existan –como podría la relación obligatoria, que constriñe a
equivocadamente pensarse– mecanismos quien ostenta dicha situación jurídica
o argumentos que transformen las expec- a conservar y/o proteger los intereses
tativas de hecho en un derecho subjetivo patrimoniales, tanto como los intereses
concreto para la tutela de los intereses de extra-obligacionales, del tercero; los
terceros, en casos, por supuesto, especia- cuales, además, van a servir de sustento
les o extraordinarios, cuyas condiciones a protecciones ulteriores de derechos no
de eficacia desbordan los objetivos del desarrollados explícitamente en el con-
presente estudio. trato, sea este público o privado, como
Asimismo, y aún con mayor razón, veremos más adelante.
no puede sustentarse que la inobservan-
cia de los deberes de protección, que IMPORTANTE
podría afectar, precisamente, las expec-
tativas de hecho, dada la situación que La función o extensión que se le
esta sea acompañada por la condición otorga a los deberes de protección
de operatividad dañosa, no tenga algún no se limita a la tutela de los inte-
reses específicos del acreedor, sino
efecto en el ámbito de la responsabilidad que se ha ampliado al de la protec-
civil. Ciertamente, nosotros sostenemos ción de los intereses de los terceros
que adquieren juridicidad (en un primer cercanos al desarrollo de la presta-
plano de tutela) como consecuencia de ción debida.
la afectación de determinados intereses
subjetivos individuales, colectivos o
públicos, como lo sería, por ejemplo, el 3. La regla de la buena fe como funda-
de la protección del medio ambiente (en mento de los deberes de protección
general) o la tutela de la biodiversidad 17
Debemos establecer que la buena
(en particular). fe está relacionada con los comporta-
En resumen, puede establecerse que mientos que deben realizar las partes
los deberes de protección contractuales del contrato, en consideración no solo
a los mutuos intereses específicos en
17 Hay que señalar que la biodiversidad juego, sino, también, a aquellos intereses
constituye una entidad compleja que exige una extra-obligacionales relacionados con,
aproximación multidisciplinaria. Sin embargo,
podemos establecer, preliminarmente, que, en
por ejemplo, la conservación de los dere-
términos jurídicos, la biodiversidad es un bien chos fundamentales de las partes de una
eminente, objeto de tutela ambiental, susceptible relación contractual; y, aunque se debe
de ser preservado por diversos fines, dentro de reconocer que, si, por un lado, “no nos
los cuales se encuentran, fundamentalmente,
el ecosistémico, el biológico, el económico y el da una regla apta para ser simplemente
biotecnológico. áplicada` a cada caso particular […];

Actualidad
Civil Contratos
sino que en cada supuesto se exige un se quería con ello alcanzar dicho fin,
juicio valorativo del cual deriva lo que puesto que tal expresión ha generado
el momento y el lugar exijan”18, por contrariedades en el ámbito de la inter-
otro, sí podemos convenir en que estos pretación o justificación del principio20
deberes derivados de la buena fe pueden y, al parecer, ha contribuido a la ausencia
ser identificables, si se toma en cuenta de jurisprudencia nacional que explique
las circunstancias de tiempo y lugar, satisfactoriamente dicha figura21.
así como si se consideran criterios de Ciertamente, las reglas de la buena
equidad para cada caso; en tal sentido, fe se encuentran enmarcadas dentro de
concluimos con Larenz que: una cláusula normativa general que, por
“[…] de las exigencias de la buena fe derivan
definición –y de acuerdo a una hipotética
para todos los participantes en una relación adecuada interpretación de un juez (ex-
obligatoria determinados deberes de con- perto)–, debería poder ampliarse (con-
ducta que hacen referencia a la preparación
de la prestación propiamente dicha, a la
forma de su ejecución, a la cooperación 20 Adolfo Di Majo expone, sumariamente, la prob-
eventualmente necesaria de ambas partes lemática en torno al principio de buena fe; en la
y a la consideración que según la equidad cual se puede advertir que no ha sido pacífica su
puede cada parte esperar de la otra en se- instalación en el ámbito civil. Este autor precisa
mejante relación”19. que “[…] ya desde la década de los 80 (pero en
Alemania es a partir de la post-guerra) aquel
principio ha venido encargándose de funcionales
Complementariamente, y tomando múltiples, que han representado la superación y
en cuenta nuestro Código Civil, debe el rechazo del rol subordinado y sectorial que el
quedar claro que la expresión reglas de la principio revestía en la tradición codicística del
buena fe (prevista en el artículo 1362 del ochocientos (y en especial del Código civil). Pero,
también en nuestro Derecho, en la década de los
referido cuerpo legal) si bien no puede 60, aún persistía una profunda desconfianza, en
asimilarse inmediata y literalmente al especial por parte de los jueces, para operar con
principio de buena fe –aunque por cues- principios de contornos inciertos y que reclama-
ba de un enfoque jurisprudencial no fácilmente
tiones metodológicas las utilizaremos controlable. Ahora, el principio, en especial
indistintamente–, debe reconocérsela luego de los requerimientos provenientes de la
como una legítima intención del legis- doctrina y de la notable apertura demostrada
lador, al momento de la elaboración del por la jurisprudencia, ha venido asentándose un
enfoque dirigido a la integración del contrato
referido artículo en el ordenamiento y/o de la relación y del límite impuesto a los
civil, de acercarse, consciente o intui- comportamientos que, aunque legítimos, se
tivamente, a dicho principio; aunque, revelan, en circunstancias dadas, no conformes
de otro lado, debe reconocerse que no a la lealtad”. Di Majo, Adolfo, “El sistema de
tutelas en el Derecho Civil”, en: Ius et veritas,
era esa la expresión más apropiada, si N.º 31, Lima, 2005, p. 134.
21 Para corroborar dicha aseveración, bastaría con
realizar las búsquedas correspondientes en las
18 Larenz, Karl, Ob. cit., p. 142. bases de datos jurisprudenciales más importan-
19 Ibídem, p. 154. tes de nuestro medio.

Doctrina práctica
ceptualmente) a situaciones particulares con el tipo de contrato y con la finalidad
de hecho, frente a las cuales preexiste perseguida a través de él por las propias
partes. Así, se ha señalado que el cedente o
una imposición estatal que constriñe la vendedor de una empresa o establecimiento
actuación de las partes comprometidas mercantil tiene en virtud de la buena fe,
en un contrato a comportarse con co- aunque nada se haya establecido expresa-
rrección y lealtad22. mente en el contrato, la obligación de no
hacer concurrencia al cesionario durante un
Puede decirse, en consecuencia, que cierto tiempo”23.
las reglas de la buena fe se componen
de un conjunto de comportamientos En efecto, y ya en nuestro caso, una
que pueden tomarse en cuenta (ex ante) de esas reglas no diseñadas expresamente
como de obligatorio cumplimiento, y en el acuerdo contractual se va a concre-
que, atendiendo a su naturaleza, no se tizar en el deber de seguridad a cargo del
encuentran diseñadas de manera expresa deudor de la relación obligatoria, y que
en el ordenamiento jurídico; lo que no tiene por finalidad no afectar el interés
constituye un impedimento para su del tercero, tanto en su patrimonio como
identificación, pues se ha mencionado en sus derechos fundamentales.
acertadamente que: En breve, las reglas de buena fe son
preceptos de conducta que implican,
“La buena fe es una fuente de creación de
especiales deberes de conducta exigibles en principio, el desarrollo de deberes
entre las partes contratantes, de acuerdo de diligencia, en el ámbito del desen-
volvimiento de la prestación debida,
genéticamente vinculados a dicha pres-
22 Para Emilio Betti existen múltiples connota-
ciones de la buena fe; sin embargo, de cara a tación, para coadyuvar a su realización;
nuestro estudio, conviene comentar acaso las así como el desarrollo de los deberes de
formulaciones positiva y negativa de la referida protección, particularmente del deber de
figura: “[…] la buena fe es considerada como seguridad anteriormente mencionado,
lealtad en las gestiones para la conclusión del
contrato y también como conducta correcta una para la tutela no solo de los intereses
vez concluido. […] pero mientras la corrección extra-obligacionales del acreedor, sino,
se concreta normalmente en una conducta también, para conservar la esfera jurí-
esencialmente negativa, esto es, como ya se ha
dicho, en el abstenerse de indebidas injerencias
en otra esfera de intereses; la buena fe, en el 23 Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho
sentido impositivo que asume en el ámbito de civil patrimonial, Volumen primero, Introducción
las relaciones de obligación […] consiste en una a la teoría del contrato, Sexta edición, Aranzadi,
actitud de activa cooperación en interés ajeno, Navarra, 2007, p. 432. Cabe señalar que el
en una actitud de fidelidad al vínculo, por el cual artículo 1258 del Código Civil español señala
una de las partes de la relación obligatoria está que “Los contratos se perfeccionan por el mero
pronta a satisfacer la expectativa de prestación consentimiento, y desde entonces no obligan
de la contraparte”. Betti, Emilio, Teoría general solo al cumplimiento de lo expresamente pact-
de las obligaciones, traducción de José Luis de los ado sino también a todas las consecuencias que,
Mozos, Tomo I, Revista de Derecho Privado, según su naturaleza, sean conformes a la buena
Madrid, 1969, p. 82. fe, al uso y a la ley”.

Actualidad
Civil Contratos
dica de terceros que aspiran (tienen a Sin embargo, y aún con todo, cree-
expectativa) de no ser afectados con un mos que, en un sentido pragmático26, es
despliegue antijurídico o inexacto de la posible develar el contenido semántico27
prestación debida por parte del deudor de la buena fe objetiva en la que esta se
de dicha utilidad. encuentre vinculada a reglas de conducta
de aplicación directa a los casos en que se
IMPORTANTE discuta su relevancia, sea en sede privada,
administrativa o judicial. Con respecto a
La buena fe está relacionada a los este último aspecto, cierta Casación ita-
comportamientos que deben reali-
zar las partes del contrato, en con-
sideración no solo a los mutuos abilidad precontractual”, en: Themis N.º 49,
intereses específicos en juego, sino, Lima, 2004, p. 150.
también, a aquellos intereses extra- 26 Tomamos en este punto la iniciativa pragmática,
obligacionales. de acuerdo con la cual podríamos afirmar –ya
en el plano jurídico– que el principio de buena
fe debe dotarse de funcionalidad. Ello es posible
Con todo lo expresado, conside- en tanto, desde un punto de vista semántico,
ramos que no estamos pasando por contenga conductas claramente identificadas o
alto la idea según la cual el problema identificables, abandonando con ello el esquema
de la buena fe no es un asunto simple, metafísico de la irrepresentatividad de la figura
en el plano real, para pasar al esquema operativo
puesto que, en primer lugar, estamos de su actuación en dicho plano; buscando, de
frente a un concepto tal que puede ser este modo, el efecto material de nuestra pro-
permeable a cualquier ideología24; o, puesta.
en segundo lugar, desde una perspec- 27 Aunque nuestra adecuación pragmática en este
punto guarda relación con la orientación clásica
tiva nacional, y tomando en cuenta las –o, por lo menos, eso hemos intentado–; sin
connotaciones de la buena fe, bastaría embargo, en el plano del análisis del lenguaje
con comprender que los razonamientos coincidimos con Atienza en el sentido de que
que han prosperado en otros países, y “[…] la dimensión pragmática del lenguaje
envuelve y presupone las otras dos (la sintáctica
que rotan en torno a la dualidad buena y la semántica), de manera que fijar el centro de
fe objetiva y buena fe subjetiva, han atención en la pragmática no supone asumir un
forzado en los intérpretes peruanos punto de vista reduccionista sobre el lenguaje o
sobre el Derecho: especificar el conjunto de las
una inadecuada aplicación de esos ra- oraciones bien formadas o las condiciones de
zonamientos debido a la estructura del verdad de las oraciones parece ser un paso previo
Código Civil peruano25. al de fijar las condiciones de adecuación y de éxito
de las mismas; y, de manera semejante, la teoría
de los enunciados jurídicos y del ordenamiento o
24 Zusman, Shoschana, “La buena fe contractual”, sistema jurídico y la de la validez y las fuentes del
en: Themis N.º 51, Lima, 2005, p. 20. Derecho parece algo previo al estudio de la toma
25 León, Leysser, “La buena fe en la negociación de decisiones y de la justificación de las mismas
de los contratos: apuntes comparatísticos sobre en que consiste la práctica jurídica”. Atienza,
el artículo 1362 del Código civil peruano y su Manuel, El Derecho como argumentación, Ariel,
presunto papel como fundamento de la respons- Barcelona, 2006, p. 248.

Doctrina práctica
liana, comentada por Mauro Pennasilico, con lo cual transformamos –desde una
ha precisado que: concepción sustancialista30– un principio
en un deber concreto.
“[…] la buona fede è, per il giudice, stru-
mento di «governo della discrezionalità
nellèsecuzione del contratto, nel senso che 4. La buena fe y los deberes de pro-
essa opera sul piano della selezione delle tección contractuales en la esfera
scelte discrezionali dei contraenti, assicu- pública
rando che lèsecuzione del contrato avvenga
in armonía con quanto emerge dalla ricos- La esfera pública y la esfera privada si
truzione dellòperazione económica che le bien, por un lado, se encuentran meto-
dológica y conceptualmente delimitadas,
parti avevano inteso porre in essere, filtrata
attraverso uno standard di nomarlità socialepor otro, no puede afirmarse –por lo
e, quindi, di ragionevolezza»”28. menos no sin discusión alguna– que se
Es por ello que coincidimos con la encuentren de manera definitiva onto-
idea según la cual “la buena fe puede lógicamente demarcadas, sin algunas
ser perfectamente un principio general, zonas comunes, en donde no se advierta
cuya aplicación, en el caso de la buena fácilmente qué normas del entramado
fe objetiva, se hace mediante la compa- jurídico son las relevantes.
ración de la conducta del sujeto con un
standard jurídico”29, esto es, se constituye
como un parámetro objetivo de conduc- 30 La transformación de principio en compor-
ta debida socialmente relevante o com- tamiento no se realiza de manera mecánica
portamiento jurídicamente necesario; (aunque habrían buenas razones para ello), sino,
más bien, se enmarca dentro de la tendencia del
derecho occidental de reducir la trascendencia
28 Pennasilico, Mauro, “Il ruolo della buona del aspecto formal para otorgarle mayor pre-
fede nellìnterpretazione e nellèscuzione dei ponderancia al aspecto sustancial del Derecho.
contratti della pubblica amministrazione”, en: García de Enterría advierte que el control
Rassegna di Diritto Civile, 4, 2007, p. 1057. judicial de las leyes en el sistema norteameri-
La Casación es del 11 de febrero de 2005, n.º cano “[…] está conduciendo al pensamiento
2855. La traducción libre sería la siguiente: jurídico occidental a una concepción sustan-
“[…] la buena fe es para el juez, instrumento de cialista y no formal del Derecho, cuyo punto
«gobierno de la discrecionalidad en la ejecución de penetración, más que en una metafísica de
del contrato, en el sentido que esta opera sobre la justicia, en una axiomática de la materia legal,
el plano de la selección de las elecciones discre- se ha encontrado en los principios generales del
cionales de los contratantes, asegurando que la Derecho, expresión desde luego de una justicia
ejecución del contrato tenga lugar en armonía material, pero especificada técnicamente en
con cuanto emerge de la reconstrucción de la función de los problemas jurídicos concretos, y
operación económica que las partes tenían la susceptibles, por consiguiente, de una seguridad
intención de poner en práctica, depurada a de funcionamiento y de manejo […]”. García
través de una estándar de normalidad social y, de Enterría, Eduardo, “Reflexiones sobre la
por lo tanto, de racionalidad”. ley y los principios generales del derecho en el
29 De La Puente y Lavalle, Manuel, El contrato derecho administrativo”, en: Reflexiones sobre la
en general, Tomo I, Segunda edición, Palestra Ley y los principios generales del Derecho, Civitas,
Editores, 2003, p. 338. Madrid, 1986, pp. 30-31.

Actualidad
Civil Contratos
Efectivamente, si bien los criterios y unitarias del contrato administrativo,
de distinción entre el derecho público y cuando se trata de establecer su naturaleza
el derecho privado han sufrido algunas o en la determinación del tipo de respon-
modificaciones en la actualidad, se debe sabilidad civil aplicable a la administra-
reconocer que aún persiste en la pers- ción pública32; por lo que, por lo menos
pectiva académica –aunque no se sea en nuestro medio, resulta conveniente re-
del todo consciente de ello– la propues- plicar el pertinente comentario de Carlos
ta ciceroniana acerca de tal diferencia, Alza con relación a las interacciones entre
que, por cierto, ha sido interpretada de el derecho público y el derecho privado,
manera adecuada por Norberto Bobbio, en el sentido de que:
cuando este jurista, tomando en cuenta
“Es cierto que los espacios grises son cada
un importante fragmento del político vez más grandes entre estos dos dominios
romano –que contrapone la Ley al con- del derecho; cuanto más complejos los
trato–, ya señalaba que: análisis y lecturas de la realidad social, del
ordenamiento jurídico, más necesario es
“[…] el derecho público es tal en cuanto es comprender la realidad con una mirada
impuesto por la autoridad política, y asume multidisciplinaria”33
la forma específica, y cada vez más prepon-
derante conforme avanza el tiempo, de Y, más específicamente, Mauro Pen-
«ley», en el sentido moderno de la palabra, nasilico ha señalado que:
es decir, de norma obligatoria porque es im-
puesta por el detentador del poder supremo “[…] gli strumenti (e le relative discipline)
(el soberano) y reforzada constantemente offerti dal diritto civile, utilizzati anche
por la coacción (cuyo ejercicio exclusivo e sempre piú nel settore amministrativo,
pertenece al propio soberano); el derecho hanno acquisito ormai la fisionomia de
privado o, mejor dicho, el derecho de los
privados, es el conjunto de normas que los
sujetos establecen para regular sus relacio- 32 Guido Alpa ha señalado con relación a los
nes, entre las cuales las más importantes criterios de organización del discurso referidos
son las relaciones patrimoniales, mediante a la responsabilidad civil de la administración
acuerdos bilaterales, cuya fuerza vinculante pública que “Es de advertir […] que las perspec-
reposa primordialmente, y naturaliter (por tivas privilegiadas para organizar el discurso en
materia son, sustancialmente, dos: la privatística,
naturaleza), esto es, independientemente de
dirigida a aclarar la aplicabilidad de las reglas
la reglamentación pública en el principio de
del derecho privado –entre las cuales están, ni
reciprocidad (do ut des)”31. más ni menos, las concernientes a la respons-
abilidad civil– a la administración pública, y la
En efecto, es en contraste con este publicística, dirigida a aclarar la libertad y los
telón de fondo que puede advertirse con límites de la acción administrativa, vinculada
mayor claridad la existencia de contrapo- con las funciones públicas perseguidas”. Alpa,
Guido, Nuevo tratado de la responsabilidad civil,
siciones entre las concepciones dualistas traducción de Leysser León, Jurista Editores,
Lima, 2006, p. 669.
31 Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad: 33 Alza, Carlos, “¿Y Después de la Ley Qué? La
por una teoría general de la política, Fondo de exigibilidad del cumplimiento de la regulación”,
Cultura Económica, México, 2006, p. 18. en: Derecho & Sociedad, N.º 30, 2008, p. 250.

Doctrina práctica
strumenti (e di discipline) di diritto comu-nuestra concepción del derecho más bien
ne, inteso quale patrimonio di esperienza a una estructura dinámica, y, por lo tan-
svincolato dalla rigida dicotomía«diritto
privato-diritto pubblico»”34
to, re-construible en función a intereses
sostenibles en el tiempo, antes que a un
Apoyados en estos perspicaces re- esquema de carácter temporal y, por lo
conocimientos, lo que se ha intentado tanto, permeable a las indeterminaciones
sustentar en el presente título, es que el personales.
principio de buena fe si bien es cierto
se origina en el ámbito privado, como 5. El contrato como categoría general
quiera que es el terreno fértil en donde y los contratos públicos y privados
se inicia toda disciplina contractual, se como categorías específicas. La re-
ha tenido, más bien, la intención de levancia de la buena fe y los deberes
gestar al contrato (en general) como un de protección en la esfera pública
instrumento congénitamente propuesto Nuestro ordenamiento jurídico
por y para el derecho común. civil tiende a construirse en función
Sin embargo, para que ello sea sus- de categorías genéricas y, complemen-
tentable ha sido inevitable echar mano tariamente, a proyectar en la realidad
de los tradicionales criterios jurídicos que (conceptual y de hecho) situaciones
sirven de basamento para la organización
jurídica cuando esta se expresa a través el sentido de que “Por lo que toca a la Lógica de
las normas, me parece forzoso reconocer, […]
de conceptos, instituciones y figuras jurí- que ella ha hecho y está haciendo contribuciones
dicas dentro de un determinado sistema útiles a la teoría general del derecho, […] y se
jurídico, pero no sin reconocer que al presenta como estudio de las estructuras de
las que se compone y en las que se articula
interior del presente discurso subyacen un sistema normativo. Muchos problemas de
algunas formas lógicas35 que acercan la teoría general del derecho habían llegado a
un punto muerto, justamente por la carencia
de un planteamiento lógico-lingüístico más
34 Pennasilico, Mauro, Ob. cit., p. 1061. La riguroso, que pusiera en claro todas las aporías,
traducción libre sería la siguiente: “[…] los discutiera los temas controvertidos, desarrol-
instrumentos (y las disciplinas relacionas) lara las tesis fundamentales. Indico algunos de
ofrecidas por el derecho civil, utilizadas también estos problemas: el status de las proposiciones
y cada vez más en el sector administrativo, han normativas y el significado de ´sollen`[Deber];
adquirido ahora el carácter de instrumentos (y la naturaleza de la norma jurídica como norma
de disciplinas) de derecho común, entendido hipotética; la distinción entre los diferentes
como una rica experiencia desvinculada de tipos de normas y sus relaciones; imperativos
la rígida dicotomía derecho privado-derecho positivos e imperativos negativos; imperativos y
público”. normas permisivas; las modalidades deónticas y
35 Como podrá advertirse, en el presente trabajo se sus conexiones; el ordenamiento jurídico como
ha hecho uso de específicos mecanismos lógicos sistema, con los problemas conexos de la uni-
y estructuras argumentales. Ello, nos coloca por dad, de la coherencia y de integridad”. Bobbio,
fuerza en una posición de cierto grado de vincu- Norberto, Derecho y lógica, Centro de Estudios
lación entre el derecho y la lógica, que ha sido, Filosóficos, Universidad Autónoma de México,
ya, materia de revisión por Norberto Bobbio, en México, 1965, pp. 41-42.

Actualidad
Civil Contratos
jurídicas específicas, enmarcadas, di- tengan una solución clara, típica o posi-
recta o indirectamente, en las primeras tiva en el ámbito precisamente público.
expresiones generales. Esto resulta ser Además, esta interpretación supletoria
muy evidente si tomamos en cuenta que es también posible cuando se requiere
el desarrollo del derecho general de las alguna fundamentación adicional o una
obligaciones, así como el desarrollo del interpretación integradora que respalde
acto jurídico (como categoría genérica), la interpretación especial sobre algún
informan a todo el sistema civil acerca del hecho jurídico relevante del ámbito
tratamiento de contingencias de hecho propiamente público.
que no son captadas muchas veces por Dicho esto, hay que agregarle al pos-
las figuras especiales, y que, por tal razón,
tulado anterior un importante número
necesiten apelar al sistema general, en de aplicaciones –con o sin remisión al
situaciones de aparición de vacíos legales,principio de supletoriedad prevista en
lagunas jurídicas o, simplemente, cuando el artículo IX del Título Preliminar del
la interpretación así lo requiera. Código Civil37– de la figura general del
Se puede decir lo mismo con rela- contrato a la figura especial del contrato
ción a la figura del contrato (en general) público.
prevista en Libro VII del Código Civil. Naturalmente, este principio de
Bajo esta premisa, por demás evidente, interpretación supletoria no ofrece nin-
conviene, sin embargo, hacer algunas guna restricción que no permita aplicar
precisiones de orden conceptual y lógico. las normas del contrato (parte general) a
En primer lugar, se debe aceptar que las situaciones desarrolladas en el ámbito,
la figura genérica del contrato prevista por ejemplo, de ciertas modalidades con-
en el Libro VII no solo regula el espacio tractuales para la explotación de recursos
privado, sino que, además, supletoria- naturales38. Con respecto a la aplicación
mente, regula el espacio contractual supletoria, Juan Espinoza señala que:
público36, en la medida en que estemos
frente a hechos jurídicos cuyos efectos no “A partir de una simple lectura del Título
Preliminar del Código Civil peruano de
1984, nos damos cuenta de que este regula
36 No sin razón expresa Barassi que “[…] entre
las normas codificadas por las relaciones de
derecho privado, existen normas fundamen- 37 Para la aplicación supletoria del Código Civil en
tales que abarcan igualmente tanto el derecho materia contractual podemos recurrir al artículo
privado como el derecho público; que son, en IX del Título Preliminar del referido cuerpo
consecuencia, normas de derecho privado y de legal, el cual señala que “Las disposiciones del
derecho público; normas, en conclusión, cuya Código Civil se aplican supletoriamente a las
universalidad las conduce a pasar de los límites relaciones y situaciones jurídicas reguladas por
de uno a otro campo, al que han sido aplicadas otras leyes, siempre que no sean incompatibles
principalmente, […]”. Barassi, Lodovico, “Il con su naturaleza”.
contratto di lavoro nel diritto pubblico”, Rivista 38 Analizaremos dichas situaciones en un posterior
di Diritto Civile, anno V, 1913, p. 214. trabajo.

Doctrina práctica
una serie de principios que no inciden de y, por supuesto, no debe ser aplicado
una manera exclusiva en este cuerpo de dogmáticamente. Sin embargo, debe
leyes y que, lejos de comprender solamente
al derecho privado, involucran a todo el
tenerse presente que si bien es cierto no
ordenamiento jurídico nacional. Ello se resulta del todo trágico verificar la exis-
pone en evidencia con lo dispuesto por el tencia de un extremo incoherente dentro
artículo noveno del mencionado Título del ordenamiento jurídico, tampoco re-
Preliminar […]”39. sulta menos aparatoso no intentar supe-
Una de las razones para este tipo de rar dicha incoherencia con la operación
interpretaciones comúnmente aceptadas interpretativa que sea necesaria.
–pero muy pocas veces justificadas– Bajo estas consideraciones, podemos
está en una aplicación del principio de establecer que no pueden existir (actuan-
coherencia sistemática del ordenamiento do simultáneamente) dos o más figuras
jurídico y particularmente del contrato. generales del contrato (una privada y una
Con relación a este último punto es pública), como no pueden existir dos o
necesario precisar que si bien no creemos más figuras generales sobre las obligacio-
que nuestro sistema jurídico sea, en todos nes o el acto jurídico. Este argumento es
sus extremos, coherente, este hecho no compatible con lo expuesto por algunas
significa que el tratamiento interpretati- voces del derecho contractual italiano,
vo de una parte del sistema deba ser, por aunque, sin duda, con algunas particu-
fuerza, incoherente con relación al resto laridades en el contrato administrativo
de sus elementos jurídicos. que no justifican discrepancias sustan-
cialmente definitivas:
El principio de coherencia sistemáti-
ca mencionado es orientador y práctico40;
nos, quienes codificaron las leyes del Imperio
39 Espinoza Espinoza, Juan, “La centralidad del Romano de Oriente, una preocupación central
derecho civil en el derecho privado (a propósito de los jurisconsultos fue siempre la coherencia
del principio de supletoriedad)”, en: Los princip- lógica, algo que constituye una exigencia de la
ios contenidos en el Título Preliminar del Código racionalidad. Esta aspiración a la coherencia
Civil peruano de 1984, Fondo Editorial de la no es puramente conceptual, sino que refleja
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, además la imposibilidad de actuar si se admiten
2005, p. 455. Con relación a ello Juan Espinoza dos proposiciones o dos normas que sean mutu-
orienta, además, la acción interpretativa que amente incompatibles. Si en un mismo código
debe hacerse: “Indudablemente, el operador hay un precepto que dice: ‘debes hacer A’ y otro
jurídico tendrá que analizar la ratio de la ley que dice: ‘no debes hacer A’, evidentemente el
especial, ir en búsqueda de sus propias fuentes y, agente debe resignarse a la apraxia, a la inacción.
si ello es necesario o cuando no sea incompatible Hay, pues, motivos tanto conceptuales como
con su naturaleza, recurrir al (siempre viejo y prácticos para sostener la necesidad de la coher-
siempre nuevo) Código Civil. Ello, sin perder de encia, de la no contradicción”. Bunge, Mario, El
vista los principios rectores de la Constitución” derecho como técnica social de control y reforma,
(Ídem, p. 461). Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de
40 Ha señalado Mario Bunge que “Desde la época la Universidad de San Martín de Porres, Lima,
de los romanos o, mejor dicho, de los bizanti- 1996, pp. 40-41.

Actualidad
Civil Contratos
“[…] gli enti pubblici (e in particolare le Así, al ser insustentable la tesis de
pubbliche amministrazioni) possono fare la autonomía estructural (absoluta) del
contratti. La disciplina de questi contratti
è, in linea di principio, la stessa disciplina
contrato público respecto del privado,
del Codice (art. 1321 ss.) che si applica ai debemos establecer, en consecuencia,
contratti fra privati. Tuttavia una visione que el contrato regulado en el Libro VII
del fenómeno più ravvicinata ne mette in del Código Civil, no solo no disciplina
evidenza alcune specificità”41. exclusiva y excluyentemente al contrato
privado, sino, más ampliamente, se
De este modo, si se quisiera esta-
extiende al contrato (en general). Y ello,
blecer que el contrato público no tiene
en principio, porque es el único espacio
ningún elemento semejante al contrato
jurídico en donde se hace un tratamien-
privado, entonces tendría que demos-
to sistemático, positivo y genérico de
trarse, como consecuencia de ello, que
tal figura y, en segundo lugar, porque
existe, en principio, dos figuras generales
–como ya hemos mencionado– sostener
del contrato: una pública y otra privada;
lo opuesto contravendría el principio de
y, en segundo término, que el principio
no contradicción43.
de coherencia sistemática, o no existe o no
es sustentable, por lo menos no en nues- Es decir, no puede sostenerse válida-
tro sistema jurídico. Ambas “hipótesis”, mente que no exista una parte general
por supuesto, resultan contradictorias y del contrato que informe (bajo el ropaje
desde el punto de vista lógico, reducibles del contrato privado previsto en el Libro
al absurdo42. VII) a todas las demás figuras contrac-
tuales dispersas en todo el ordenamiento
jurídico contractual, independientemen-
41 La traducción libre sería la siguiente: “Los entes
públicos (y en particular las administraciones te de si estas figuras se encuentran en la
públicas) pueden celebra contratos. La disciplina esfera privada o pública.
de estos contratos es, en línea de principio, la
misma disciplina del Código Civil italiano (art. Es por ello que coincidimos con
1321 y ss.) que se aplica a los contratos entre Bercaitz, cuando refiriéndose al contrato
privados. Sin embargo, una visión del fenómeno como categoría general señala que:
más cercana pone en evidencia algunas especifi-
cidades”. Roppo, Vincezo, Il contratto, Giuffrè
Editore, Milano, 2001, p. 63. El artículo 1321
del Código Civil italiano señala que “Il contratto para luego rechazar esta postulación debido a
è l’accordo di due o più parti per costituire, rego- que conduce a una contradicción de la forma
lare o estinguere tra loro un rapporto giuridico A^~A”. Piscoya Hermoza, Luis, Lógica general,
patrimoniale”. Como se puede advertir, dicho Ediciones del Vicerrectorado Académico,
artículo es semejante al artículo 1351 del Código UNMSM, Tercera Edición, Lima, 2007, pp.
Civil peruano. 163-164.
42 “La regla RDN [Regla de deducción natural] 43 Ciertamente, no pueden existir dos figuras gene-
21 (RAA) es conocida desde la antigüedad rales porque esto implicaría que el contrato es y
en matemática y la usó Euclides en su famosa no es, al mismo tiempo; que es lo mismo decir
obra Elementos. Consiste en postular o suponer que el contrato (en general) es una figura general
que la conclusión no se deduce de las premisas, A y una figura general B, al mismo tiempo.

Doctrina práctica
“La unidad ontológica del derecho impone presión contrato, al no denotar ningún
la universalidad de determinados principios hecho jurídico abstracto y generalmente
e institutos jurídicos. El hecho que hayan
tenido vigencia primero en el derecho pri-
considerado, no podría determinar ha-
vado que en el derecho público, o hayan blarse, en consecuencia, de elementos
arraigado más en el derecho privado, o se esenciales, de estructura o de interpre-
les haya considerado y analizado originaria- tación del contrato, en el ámbito de los
mente por medio del prisma particular de contratos típicos, por ejemplo. Como
este, no les quita su posible universalidad
jurídica”44. es comprensible, esto sería insostenible
jurídicamente hablando, pues los con-
En breve, tenemos dos alternativas; y tratos típicos –e incluso los atípicos o
ambas con diferentes connotaciones jurí- aquellos con causa social– contienen
dicas y lógicas: a) o no existe una figura una estructura que corresponde a la del
general y abstracta del contrato, en cuyo contrato en general.
caso solo existen especies contractuales,
tanto privadas como públicas; o b) existe IMPORTANTE
solo una figura, general45 y abstracta, que
informe a todo el sistema contractual, en La figura genérica del contrato
cuyo caso, las especies privada y pública prevista en el Libro VII no solo re-
gula el espacio privado, sino que,
deberán estar articuladas bajo la direc- además, supletoriamente, regula
ción de dicha figura genérica. el espacio contractual público, en
Así, el primer supuesto tiene un la medida en que estemos frente a
inconveniente en el hecho de que la ex- hechos jurídicos cuyos efectos no
tengan una solución clara, típica o
positiva en el ámbito precisamente
44 Bercaitz, Miguel Ángel, Teoría general de los público.
contratos administrativos, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1980, p. 134.
45 El enunciado señalado debe entenderse dentro De otro lado, el segundo supuesto
de una perspectiva evidentemente dogmática. es no solo sustentable conceptualmente,
Hernández Gil señala que “En derecho civil, sino, también necesario, desde el punto
por ejemplo, la noción de «negocio jurídico» es
fundamentalmente el resultado de reducir a una
de vista lógico y de eficacia en la inter-
categoría superior y unitaria las disposiciones pretación jurídica, como quiera que tal
reguladoras de los contratos y de los testamentos. instrumento tiene el fin de informar
La dogmática, a partir de enunciados generales, pragmáticamente46 qué se debe hacer en
ya sean los directamente formulados en las nor-
mas o los obtenidos por un proceso inductivo,
despliega también una actividad discursiva de- 46 De acuerdo con Mosterín, cuyos lineamientos
ductiva. Utiliza como categorías receptoras de las sobre la perspectiva de la información pueden
reglas de derecho los conceptos, las instituciones ajustarse consistentemente a la interpretación
y el sistema”. Hernández Gil, Antonio, “In- jurídica, se tienen tres tipos de información
troducción al estudio del estructuralismo y el pragmática: 1) la información descriptiva, 2)
derecho”, en: Estructuralismo y derecho, Alianza la información práctica y 3) la información
Editorial, Madrid, 1973, pp. 35-36. valorativa. Señala el profesor Mosterín que “La

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determinadas situaciones jurídicas en a la esfera pública. En consecuencia, al
conflicto. contrato público se le pueden destinar
Bajo estas consideraciones debemos –dado el contexto en que se da el hecho
establecer, entonces, que se puede dedu- jurídico y en tanto no exista algún tipo de
cir la figura general del contrato del Libro conflicto de normas o incompatibilidad
VII del Código Civil, que no solo es apli- interpretativa – las mismas normas que le
cable a la esfera privada, sino, también, son aplicables al contrato (en general). El
artículo 1362 del Código Civil sería una
información descriptiva informa de cómo es el de esas normas que le serían adjudicadas
mundo, la valorativa informa sobre qué hacer, y, con ello, la teoría de los deberes de
y la práctica, sobre cómo hacerlo”. Mosterín,
Jesús, Filosofía de la cultura, Alianza Editorial, protección contractuales en el ámbito
Madrid, 1993, p. 26. del contrato público.

Suscripción
Julio 2015 - Junio 2016
Civil
Guido Alpa
EL CONTRATO
EN GENERAL
SOBRE LA OBRA
Esta obra, un clásico del derecho
italiano, contiene un profundo y
extenso análisis del contrato,
enfatizando en las construcciones
teóricas y definitorias pero sin
descuidar el estudio de las disposi-
ciones legales (formación y
elementos, efectos, la discapaci-
dad, la terminación, rescisión y
daños). Se enriquece también con
el examen de las disciplinas “espe-
ciales” en materia de contrato.
FICHA TÉCNICA
Formato: 17 x 24 cm
PRESENTACIÓN Tapa dura
DE LUJO EN Cosido y encolado
TAPA DURA Hot Melt

Actualidad
Civil Contratos
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Cas. N.° 3636-2013-

Puno Una nueva versión de la misma
historia: la transferencia de bienes
ajenos y la ineficacia de los contratos
en la jurisprudencia actual
Luis Daniel Fernández Bocanegra*
Asociado en el Estudio Montezuma Abogados
1. Introducción
2. El eterno problema: la indiscriminada aplicación de la figura de la nulidad
del acto jurídico
3. Importancia de la distinción entre nulidad y otros tipos de ineficacia para
comprender correctamente el caso materia de análisis
4. ¿Cuál es el motivo concreto por el que en la casación bajo análisis se ha
incurrido en un error con respecto a la aplicación de la ineficacia de los
contratos?
5. En el caso materia de análisis, ¿nos hallamos ante un supuesto de donación
de bien ajeno?
SUMARIO
6. En definitiva, ¿en qué radica la relevancia de la distinción entre la nulidad

y la ineficacia en sentido estricto?
7. Algunas consideraciones finales
8. Conclusiones
1. Introducción correcta o incorrectamente las causales

Si en algún momento hubo duda de nulidad de acto jurídico, es evidente
de que en el quehacer jurídico peruano que hoy en día ya no podría decirse que
(sobre todo en lo que concierne a la existe duda alguna sobre el particular.
producción jurisprudencial) se aplicaban En efecto –y desafortunadamente–, esta
afirmación no se traduce en un “no cabe
duda de que se aplican correctamente las
* Asistente de docencia del Curso de Derecho de
las Obligaciones en la Facultad de Derecho de causales de nulidad del acto jurídico”;
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. sino en todo lo contrario, es decir, po-

Doctrina práctica
demos estar seguros que, por lo general,
se aplican incorrectamente las causales RESUMEN
de nulidad del acto jurídico.
Analizando un caso judicial en el que la
Lo que pudo parecer algo anecdóti- Corte Suprema concluye que la donación
co, hoy queda claro que deviene en un de un bien inmueble ajeno deviene en
perenne problema que avasalla constan- nula por tener un objeto jurídicamen-
te imposible, el autor advierte que en
temente la corrección de la aplicación de este caso y de modo general, nuestra
las instituciones del derecho civil, más judicatura conceptualiza y aplica equi-
aun cuando nos referimos, como ya se vocadamente las distintas categorías de
dijo, a las causales de nulidad del acto la ineficacia del acto jurídico y la nulidad
jurídico. propiamente dicha; figuras cuyos trata-
mientos diferenciadas inciden en una
¿Por qué sucede esto? Definitivamente cuestión práctica de suma relevancia: la
las razones pueden ser múltiples, pero, a posibilidad de ratificar o no el acto o su
eliminación inevitable del mundo jurídi-
nuestro modo de ver, es innegable que, co. Concluye el autor que la transferencia
sea como fuere, lo cierto es que todos los de un bien ajeno (como donación o
factores que puedan estar cumpliendo compraventa) es un acto jurídico ineficaz
un rol para la generación de este grave en sentido estricto y no nulo, y que en
problema se materializan, finalmente, en el caso in comento no se configuraría una
donación de bien ajeno en sentido estric-
un evidente desconocimiento por parte to, toda vez que lo pactado no se condice
de los jueces y vocales sobre la figura del con lo estipulado en el artículo 1627 del
acto jurídico, en general, y las causales de Código Civil, que trata la figura como
nulidad del mismo, en particular. la promesa del hecho o de la obligación
de un tercero.
2. El eterno problema: la indiscrimi-
nada aplicación de la figura de la CONTEXTO NORMATIVO
nulidad del acto jurídico • Código Civil: artículos 1402, 1409,
En esta oportunidad, nos hallamos 1539 y 1627
nuevamente ante un problema similar al
que fue materia de un análisis de nuestra PALABRAS CLAVE
autoría en esta misma sede académica1. Venta de bien ajeno / Ineficacia / Nulidad
Debemos tener en cuenta que la
casación subanálisis se refiere a la transfe-
1 Fernández Bocanegra, Luis Daniel, “La rencia de un bien ajeno. Evidentemente,

ineficacia generada por el falso representante y para que el acto de transferencia sea sus-
el eterno retorno de los justiciables a los labe-
rintos judiciales (Comentario a la Casación N.°
ceptible de ser sancionado con nulidad
1135-2013-Lima)”, en Revista Actualidad Civil, por el ordenamiento, debe suceder que
Volumen N.° 1, Lima, 2014, pp. 68 y ss. se configure(n) alguna(s) de las causales

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que se encuentra(n) contemplada(s) en y así poder arribar a las conclusiones
el artículo 219 del Código Civil. correspondientes.
IMPORTANTE 3. Importancia de la distinción entre

nulidad y otros tipos de ineficacia
No se debe confundir la ineficacia para comprender correctamente el
en sentido estricto con otras cate- caso materia de análisis
gorías de ineficacia como la que
Se quiera o no, mediante la casación
acarrea la nulidad, la que, a su vez,
tiene causales muy específicas. se ha ratificado, tal como acabamos de
mencionar, la idea de que es jurídicamen-
Pues bien, a partir de la revisión de la te correcto aplicar la figura de la nulidad
casación en referencia, podemos obser- para resolver el caso concreto.
var que la Corte Suprema ha ratificado Cuando en un caso determinado se
que un acto de transferencia (rectius, aplica un remedio como la nulidad del
donación) de un bien por parte de una acto jurídico, las consecuencias serán del
persona que no es la propietaria es nulo. todo contundentes y absolutas, en el sen-
El argumento principal para arribar a tido de que el acto viciado por una causal
dicha conclusión es la idea de que la de nulidad propiamente dicha quedará
realización del referido acto es sinónimo exiliado de todo contexto jurídico y fác-
de un imposible jurídico2. No obstante, tal
tico, pues lo que se busca es precisamente
como explicaremos, las razones que han
erradicar todo efecto que eventualmente
sido esbozadas por parte de los vocales
haya podido generar el acto anulado, y
en respaldo de ello carecen de sustento,
debido a que el legislador peruano de que sea, en buena3 cuenta, como si nunca
1984 ha estimado la posibilidad de que hubiese existido . Es por eso que Roppo
este tipo de actos sean válidos, sin des- acierta al afirmar, pese a parecer muy
medro de que devengan inoponibles y, obvio, lo que es una verdad de suma
por tanto, ineficaces en sentido estricto, relevancia pero no siempre tenida en
según las circunstancias. cuenta en nuestro sistema: “La nulidad
es la forma más radical de invalidez4
Para clarificar lo ya mencionado, em-
pezaremos por repasar algunos conceptos
sobre ineficacia (incluyendo el referido a 3 Así lo ha explicado acertadamente Taboada Cór-
la nulidad), para luego hacer un análisis dova, al aseverar lo siguiente: “No debe olvidarse
sobre la base de la normativa específica que los actos nulos no producen efectos jurídi-
cos. En todo caso se tratará del cumplimiento
aplicable al caso materia de comentario de un efecto meramente práctico o fáctico pero
en ningún caso de un efecto jurídico” (Taboada
2 Tal como es sabido, el artículo 219 inc. 3 san- Córdova, Lizardo, Nulidad del acto jurídico,
ciona con la nulidad a aquel acto cuyo objeto Editorial Grijley, Lima, 2002, p. 93).
es física o jurídicamente imposible. 4 Y, por consiguiente, de ineficacia.

del contrato”5. Es por eso que decimos Así las cosas, para no desaprobar de
que una sentencia en la cual el juzgador manera extrema los actos que no se ha-
determina que un contrato es nulo es de- llan viciados por los graves defectos que
clarativa, ya que a partir de la aplicación el ordenamiento contempla como cau-
correcta del derecho se entiende que el santes de nulidad, resulta útil tener muy
contrato viciado por causal alguna de en cuenta la diferencia entre el hecho de
nulidad nunca generó efectos jurídicos, que el acto jurídico adolezca de nulidad
a pesar de que, en la práctica, las partes por una causal que propicie tal defecto y
que lo celebraron hayan procedido a su el hecho de que adolezca de otro tipo de
ejecución fáctica. ineficacia (no nulidad). Si bien, en ambos
casos el acto jurídico se halla viciado y
Esto implica, tal como ha sido in- es susceptible de dejarse ello en claro
finitamente explicado por la doctrina, por medio de una sentencia judicial (o
que el contrato no sea susceptible de un laudo, según sea el caso); también lo
ratificación ni confirmación, lo que sí re- es que las sentencias que determinen su
sulta posible en otros casos en los que los ineficacia serán (dependiendo del tipo de
vicios del contrato (o de cualquier acto defecto del acto) constitutivas o declara-
jurídico) no son consecuencia de causales tivas, y esto, a su vez, tiene incidencia en
de nulidad, sino de otros defectos. la cuestión referida a si se mantendrán en
Ciertamente, el ordenamiento jurídi- los hechos algunos efectos ya desplegados
co propicia e impone la no generación de por las partes en virtud del acto jurídico,
efectos jurídicos a los actos gravemente o si es que ello no será posible.
viciados en su estructura, puesto que Es así que no podemos dejar de refe-
permitir lo contrario significaría dejar un rirnos a la inmortal confusión que existe
flanco abierto para que esté vigente en el entre los magistrados sobre todos los as-
estado de cosas un acto jurídico cuyo(s) pectos relativos a la ineficacia de los actos
defecto(s) contraviene(n) intereses que jurídicos. Efectivamente, parece ser que
importan no solo a las partes sino que el tema no se agota en las innumerables
las trascienden, más aun cuando nos y frecuentes sentencias sobre nulidad de
referimos a la nulidad virtual6. acto jurídico –que (muy ingratamente)
nunca dejan de sorprendernos– sino
5 Roppo, Vincenzo, Il Contratto, Giuffré, Milano, que los magistrados del Poder Judicial
2001, p. 739. parecen estar completamente perdidos
6 Esto se debe a que en el caso de la nulidad en un laberinto de conceptos equívocos
virtual (que en el ordenamiento peruano está
contemplada por el artículo V del Título Preli-
sobre las distintas categorías de ineficacia
minar y el num. 8 del artículo 219 del Código existentes.
Civil), lo que se busca proteger directamente es
el contenido de normas que interesan al orden y no solo de las partes que celebren un acto
público y a las buenas costumbres; lo cual, a su determinado que esté viciado por un defecto
vez, redunda en beneficio de toda la sociedad como este.

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Pero, además de lo referido en el claro que muchas de las instituciones que
párrafo precedente, es necesario recor- forman parte de la regulación de nuestro
dar que las consecuencias que acarrea actual Código Civil han sido reguladas
la aplicación de los diversos remedios como copia (no siempre idónea) de la
jurídicos existentes para los contratos forma en que legisladores de otros orde-
también variarán según la naturaleza de namientos han decidido regularlas.
cada uno de estos últimos. Sin embargo, lo cierto es que si ya
Aquí, se presenta una ocasión propi- el legislador suele incurrir en defectos,
cia para explicar que el hecho de deno- lo peor que podemos hacer es aplicar de
minar remedio a la ineficacia propia de manera indiscriminada, desordenada e
la invalidez no implica que la acción co- irresponsable las instituciones que, pese a
rrespondiente tornara ineficaz al contrato todo, han sido reguladas de determinada
viciado; por el contrario, si se demanda manera, siguiendo cierta lógica y cierto
la nulidad del contrato y dicha nulidad análisis histórico-jurídico y en ocasiones
realmente se ha configurado, entonces económico.
el juzgador deberá emitir una sentencia En suma, resulta grave aplicar de
declarativa proclamando la nulidad del manera indiscriminada consecuencias
contrato (o del acto jurídico del que jurídicas que están pensadas para supues-
se tratare). En otras palabras, no es un tos que están estrictamente delimitados,
remedio en tanto devolverá eficacia al como la nulidad y otros tipos de inefi-
contrato, sino en tanto deja sin efecto cacia que obedecen a criterios de muy
un acto que es nocivo para alguna de diversa índole.
las partes contratantes, para ambas y/o
para terceros desde el momento de su
4. ¿Cuál es el motivo concreto por el
nacimiento. que en la casación bajo análisis se ha
Hay que tener en cuenta que el incurrido en un error con respecto a
legislador se basa en criterios de diversa la aplicación de la ineficacia de los
índole para poder emprender un curso contratos?
determinado en la empresa de puesta en Un claro ejemplo del problema que
marcha de una política legislativa y de ha sido descrito de manera general en
una técnica legislativa. los párrafos precedentes es precisamente
Así, cuando el legislador elige deter- el caso analizado en el presente artículo.
minadas consecuencias para la configu- En efecto, la Corte Suprema, siguiendo
ración de ciertos supuestos, lo hace luego la tendencia existente, ha declarado nula
de analizar qué tan convenientes son la sentencia de vista y ha confirmado la
ellas para el tratamiento de la institución sentencia emitida en primer grado, la que
que se regule. No cabe duda de que no declaró nulo el contrato de donación que
siempre el legislador tomará las decisio- fue concluido por el señor Raúl Oswaldo
nes más acertadas, y también nos queda Arce Borda en favor de la Municipalidad

Provincial de Puno. Tal como lo señala- (la falta de manifestación de voluntad7)
mos brevemente al inicio del presente para valerse de un nuevo “argumento” y
trabajo, el razonamiento aplicado por hacer más emocionante esta acentuada
los vocales de la Corte Suprema ha sido práctica (una nueva versión de la misma
el siguiente: historia). ¡Magnífico!
Y es que, esta gravedad del razona-
“El acto jurídico de donación realizado por
el demandado Raúl Arce Borda contiene
miento aplicado por la Corte Suprema
vicios de nulidad contemplados en el ar- se deja entrever con claridad con la mera
tículo 219 del Código Civil, y por tanto, revisión sistemática de los artículos 1402
deviene en nulo, pues la transferencia de y 1409, que se hallan regulados en el
un bien inmueble ajeno convierte al objeto Libro de “Fuentes de las Obligaciones”
de la donación en jurídicamente impo- (Libro VII del Código Civil”), del modo
sible, porque quien no es propietario, no
puede donar el bien que no le pertenece; siguiente:
criterio que también fue establecido por
este Tribunal Supremo en casos similares, “Artículo 1402.- El objeto del contrato con-
como el señalado en la Casación 1376-99/ siste en crear, regular, modificar o extinguir
Huánuco: [...] la transferencia de un bien obligaciones”.
ajeno convierte al objeto de la compraventa
en jurídicamente imposible, porque no se Con respecto al artículo precitado, lo
puede vender el bien del cual no se es due- primero que resulta primordial recordar
ño, siendo nulo el acto jurídico” (f.j. 5.8) es que los contratos son fuente (aunque
(El énfasis es nuestro). no la única, ciertamente) de las obliga-
ciones. No corresponde en este trabajo
Pues bien, para variar, los vocales pronunciarnos sobre la naturaleza del
decidieron seguir disparando a diestra objeto del contrato; pero no se debe
y siniestra respecto de la categoría de la dejar de tener en cuenta que aún no hay
nulidad, sin tener en cuenta si realmente uniformidad en la doctrina sobre cuál es
nos hallamos ante dicho caso de inefica- el objeto del contrato (así como existe
cia, pese a que, en realidad, la transfe- –y siempre ha existido– discrepancia
rencia de un bien ajeno no implica, de en lo que concierne al objeto del nego-
ninguna manera, un acto nulo. cio jurídico en general). Pero también
Lo grave del asunto es el porqué de resulta innegable que, más allá de que
la decisión a la que han arribado los vo- consideremos que la obligación es el
cales: su afirmación de que transferir un objeto del contrato o bien discrepemos
bien ajeno es jurídicamente imposible, es de tal idea, el legislador ha optado por
decir, esta vez decidieron valerse del num. plasmar de manera expresa en el Código
3 del artículo 219 CC para llegar a tal Civil el hecho irrefutable de que a partir
conclusión. Al menos se dejó en paz a la del contrato se pueden crear (y, aunque
vedette de la aplicación indiscriminada de
la categoría de la nulidad del acto jurídico 7 Num. 1 del artículo 219 del Código Civil.

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resulte evidente, regular), modificar y mero hecho de la transferencia de bien
extinguir obligaciones8. ajeno no acarrea la configuración de los
supuestos contemplados en el artículo
“Artículo 1409.- La prestación materia de 219 del Código Civil. Por eso, es muy
la obligación creada por el contrato puede
versar sobre:
acertado lo que al respecto ha señalado
el profesor Barchi:
1. Bienes futuros, antes de que existan en
especie, y también la esperanza incierta
de que existan, salvo las prohibiciones “Sin duda alguna para el lego es inadmisible
establecidas por la ley. que el ordenamiento jurídico permita la
venta de un bien ajeno. De hecho, el senti-
2. Bienes ajenos o afectados en garantía o em- do común nos dice que solo el propietario
bargados o sujetos a litigio por cualquier puede vender su bien; de no darse esta
otra causa”(La cursiva es nuestra). limitación, la seguridad jurídica se vería
amenazada. De esta manera, se piensa en
Ciertamente, complementando la la seguridad del propietario y se quiere
lectura del artículo 1402 del Código evitar que la pérdida del bien ocurra sin su
Civil con la del artículo 1409, queda del consentimiento. Parece que algunos jueces
comparten este sentir, de tal manera que si
todo claro que el legislador ha optado quien vende un bien no es el propietario,
porque en nuestro sistema sea factible la entonces consideran que estamos frente a un
enajenación de bienes ajenos; lo cual (tal acto viciado que debe ser sancionado con la
como lo adelantamos sucintamente al pena máxima: la nulidad. Ahora bien, es
inicio) no significa que la enajenación de cierto que nuestro ordenamiento jurídico
consagra, como regla general, el principio
los inmuebles por parte de un no propie- del ‘nemo plus iuris ad alium transferre
tario no sea susceptible de sanción legal; potest quam ipse haberet’; es decir, que solo
sino que, sencillamente, dicha sanción puede transferir la titularidad del derecho
no es la nulidad, pues, en principio, el de propiedad sobre un bien, quien es su
propietario; pero es un error considerar, a
partir de esta afirmación, que la venta del
8 Aquí, resulta importante precisar que cuando bien ajeno es nula”9 (La cursiva es nuestra).
hacemos alusión al término “obligación” (y
al hacerlo el legislador peruano) la referencia
es en principio al deber de prestación inde- Sin lugar a dudas, resulta preocupan-
pendientemente considerado que recae sobre te –por decir lo menos– que los vocales
una de las partes (o sobre ambas, según sea de la Corte Suprema se pronuncien del
el caso) que participan en la creación de una
relación jurídica mediante la celebración del modo en que lo han hecho, pues (para
contrato. Pero hay que tener en cuenta que con el caso concreto, al menos) podemos
este vocablo también podemos referirnos a la estar seguros de que nos hallamos frente
relación obligatoria compleja que surge de la a un patente desconocimiento o falta
fuente contractual, dentro de la cual se pueden
percibir, eventualmente, deberes de prestación a
cargo de cada una de las partes. En ese sentido 9 Barchi Velaochaga, Luciano, “Algunas consi-
se ha pronunciado, entre otros, Paolo Zatti, en: deraciones sobre la compraventa de bien ajeno
Zatti, Paolo y Vittorio Colussi, Lineamenti a partir de la jurisprudencia”, p. 2. Disponible
di Diritto privato, novena edición, CEDAM, en: http://goo.gl/HnXmg0. Cita tomada el día
Padua, 2003, pp. 71 y ss. 17 de agosto de 2015.

de entendimiento de lo que consta, de En los casos referidos a la compra-
forma más que clara, en la ley (rectius, venta de bien ajeno11 y a la donación
Código Civil). de bien ajeno12, aquello que permitirá
que el tercero contratante realmente
IMPORTANTE convierta en adquirente del bien del que
se trate, será que quien haga las veces
[Según la Corte Suprema] “la de vendedor o donante logre una de las
transferencia de un bien inmueble dos siguientes alternativas: (i) o que el
ajeno convierte al objeto de la do- verdadero propietario transfiera direc-
nación en jurídicamente imposible,
porque quien no es propietario, no tamente la propiedad del bien en favor
puede donar el bien que no le per- del adquirente, (ii) o que el bien entre a
tenece”. la esfera patrimonial de quien haga las
veces de vendedor o donante y, así, este
Nos encontramos ante un caso de pueda perfeccionar la transferencia en
ineficacia en sentido estricto, en virtud favor del adquirente.
del cual el contrato mediante el que se
ha pretendido actuar la transferencia de 5. En el caso materia de análisis, ¿nos
propiedad (en el caso, de un inmueble) hallamos ante un supuesto de dona-
deviene inoponible a los verdaderos ción de bien ajeno?
propietarios (demandantes) y por tanto Si bien en el caso que en esta ocasión
ineficaz. nos convoca se puede apreciar que la
Porque, desde luego, el hecho de que transferencia (por parte del demandado
se permita la compraventa de bienes aje- Raúl Oswaldo Arce Borda en favor de
nos no equivale a que cualquier persona la Municipalidad Provincial de Puno)
se halle legitimada por el ordenamiento se efectuó a título gratuito, no podemos
jurídico para, de manera libre, vender aseverar que el contrato que se llevó a
bienes que no forman parte de su patri- cabo pueda ser calificado como donación
monio. Sino que, evidentemente, esta de bien ajeno en sentido estricto (en el
regla permite agilizar el tráfico jurídico de contexto de lo regulado en el Código
bienes en los casos en los que el vendedor Civil).
pueda obtener, de manera lícita, que su
contraparte contractual llegue a adquirir 11 Artículo 1539 CC.-La venta de bien ajeno es
de manera efectiva la propiedad del bien rescindible a solicitud del comprador, salvo que
hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o
materia de transferencia10. cuando este adquiera el bien, antes de la citación
con la demanda.
10 Así, por ejemplo, podemos citar los supuestos 12 Artículo 1627 CC.- El contrato en virtud del
de compraventa de bien ajeno y de donación de cual una persona se obliga a obtener que otra
bien ajeno, que se hallan regulados, respectiva- adquiera gratuitamente la propiedad de un bien
mente, en los artículos 1539 y 1627 del Código que ambos saben que es ajeno, se rige por los
Civil. artículos 1470, 1471 y 1472.

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En efecto, para hablar de donación imponer una potencial indemnización13;
de bien ajeno en sentido estricto dentro sino que se comprometerá a tratar de lo-
de nuestro ordenamiento, debemos grar que otro (el legítimo propietario del
remitirnos a lo regulado de manera es- bien) transfiera directamente el bien en
pecífica en el artículo 1627 del Código favor de la contraparte contractual. Por
Civil: todo esto, resulta acertado lo que afirma
el jurista italiano Massimo Franzoni al
Artículo 1627.- El contrato en virtud del escribir la figura de la promesa del hecho
cual una persona se obliga a obtener que
otra adquiera gratuitamente la propiedad
o de la obligación de un tercero, pues
de un bien que ambos saben que es ajeno, juzga como inobjetable la circunstancia
se rige por los artículos 1470, 1471 y 1472. de que “el tercero debe ser tal respecto del
promitente; de otra manera, este prome-
Como se puede apreciar, el supues- tería un hecho propio y no uno ajeno”14.
to de donación de bien ajeno implica,
Ahora, en el caso subanálisis, evidente-
de acuerdo al Código Civil peruano,
mente lo que sucedió fue que el demanda-
que quien haga las veces de “donante”
do Raúl Oswaldo Arce Borda actuó como
en realidad se comprometa a lograr la
si fuera el verdadero propietario del bien y
transferencia. Esto es así, porque para
como si –en consecuencia– estuviese legi-
que se configure esta fattispecie, ambas
partes deben estar conscientes de que
el bien materia de contratación es ajeno 13 Es por ello que, desde nuestra perspectiva, la
y, por esa misma razón, el legislador ha promesa del hecho o la obligación de un terce-
ro es fuente del nacimiento de una obligación
establecido que las normas que rigen de medios y no de resultados, aunque somos
este supuesto de hecho son aquellas conscientes de que la mayor parte de la doctrina
contenidas en los artículos 1470, 1471 que se ha pronunciado al respecto hace suya la
y 1472 del código sustantivo. Y, claro, tesis contraria. Así, por ejemplo, en el ámbito
tal como es sabido, el artículo 1470 es- nacional, Forno discrepa de nuestra posición en:
Forno Flórez, Hugo, “Precisiones conceptua-
tablece que se puede prometer el hecho les en torno a la promesa de hecho ajeno”, en
o la obligación de un tercero, con cargo Advocatus, año III, 4.ª ed., Lima, 1992, p. 51,
a que el promitente quede obligado a entre otros, y, en la doctrina extranjera, Chec-
indemnizar al otro contratante si el ter- chini, en: Checchini, Aldo, “Promessa del fatto
del terzo”, en Trattato di Diritto privato diretto
cero no asume la obligación o no cumple da Mario Bessone, Giappichelli, Torino, 2002,
el hecho prometido, respectivamente. pp. 396-397). Pero también hay una relevante
Esto es, queda claro que el “donante” doctrina nacional que nos respalda y que com-
partimos con plenitud, esto es: De La Puente
no se dispone a enajenar (él mismo) el y Lavalle, Manuel, El contrato en general, Vol.
bien (en el caso materia de análisis, un XV, Segunda Parte. Tomo VI, Fondo Editorial
inmueble), pese a que internalizará los de la PUCP, Lima, 1993, p. 80 y ss.
costos de la no consecución del hecho 14 Franzoni, Massimo, “Il contratto e i terzi”, en
Gabrielli, Enrico (al cuidado de), I Contratti
o de la no asunción de la obligación, in Generale, 2° ed., t. II, UTET, Torino, 2006,
porque así lo ha dispuesto el legislador al p. 1193.

timado para poder enajenarlo. Es por ello estructural, es decir, un acto inválido
que no nos hallamos (dentro de nuestro (ya anulable16, ya nulo17) no recibirá el
ordenamiento) ante un caso de donación mismo tratamiento que un acto ineficaz
de bien ajeno propiamente dicho; pero ello en sentido estricto (como el del caso sub
no va en desmedro de que, tal como ya se análisis). Y esto, a su vez, incide en una
ha señalado reiteradamente, el contrato cuestión práctica de suma relevancia: el
deviene ineficaz por la falta de legitima- acto nulo no tiene oportunidad alguna
ción del demandado Raúl Oswaldo Arce de ser insertado en la realidad jurídica,
Borda para transferir la propiedad del bien pues al no surtir efecto jurídico de nin-
inmueble sub litis. Por ello, compartimos guna índole, es como si nunca hubiese
plenamente la opinión que el profesor existido. Mientras que un acto ineficaz
Barchi ha ensayado en el siguiente sentido: en el sentido descrito para el caso mate-
ria de análisis, al no hallarse “herido de
“Como hemos adelantado, nuestro ordena- muerte”, tiene la chance de ser acogido
miento jurídico adopta, como regla general,
el principio del “nemo plus iuris iuris ad
por el amplísimo espectro del mundo
alium transferre potest quam ipse haberet”; de los efectos jurídicos, si es que aquel
por tanto, el contrato de compraventa de o aquellos a los que en principio no les
bien ajeno, en principio, no produce el efec- es oponible el acto, deciden ratificarlo o
to traslativo. Esto significa entonces que el deciden no valerse de acción alguna para
mecanismo de protección a los propietarios
no es la nulidad del contrato de compra- conseguir que se determine judicialmen-
venta de bien ajeno, sino su ineficacia”15. te su ineficacia.
He ahí la utilidad de la regulación de
6. En definitiva, ¿en qué radica la los artículos 1402 y 1409 anteriormente
relevancia de la distinción entre la desarrollados, en el ámbito general de los
nulidad y la ineficacia en sentido contratos, y la utilidad de la regulación
estricto? de los supuestos previstos en los artículos
Dicho todo lo anterior, debemos in- referidos a la compraventa de bien ajeno
cidir nuevamente en algo que ya ha sido o la donación de bien ajeno, que también
mencionado precedentemente, y es que han sido mencionados.
el estado de cosas que genera la ineficacia
de un acto (por ejemplo, de un contrato) 7. Algunas consideraciones finales
es de índole diversa, dependiendo de No podemos despedirnos sin refe-
cuál sea la causa de su configuración. rirnos a un aspecto que, desde nuestra
Así, un acto que adolece de ineficacia perspectiva, sí ha sido acertadamente
15 Barchi Velaochaga, Luciano, “Algunas consi-

deraciones sobre la compraventa de bien ajeno 16 En base a las causales enumeradas en el artículo
a partir de la jurisprudencia”, p. 3. Disponible 221 del Código Civil.
en: http://goo.gl/VNShws. Cita tomada el día 17 En base a las causales enumeradas en el artículo
17 de agosto de 2015. 219 del Código Civil.

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considerado por la Corte Suprema en incertidumbres que afectan al comercio
el caso bajo análisis, referido al criterio proveyendo de un sistema para el registro de
títulos, y por lo general obliga a que todas
contenido en el artículo 2013 del Código las ventas se hagan mediante el proceso de
Civil: registro negándose a proteger las transac-
ciones de estos bienes que no se registren.
“Artículo 2013.- El contenido de la inscrip- Pero en el caso de transacciones pequeñas
ción se presume cierto y produce todos sus el costo de mantener un sistema de verifi-
efectos, mientras no se rectifique o se declare cación superaría al beneficio derivado de la
judicialmente su invalidez”. reducción del riesgo”19.
En efecto, resulta innegable que Ciertamente, en el caso concreto,

si bien el sistema de transferencia de
los demandantes gozaban de prelación
propiedad del ordenamiento peruano en la titularidad del inmueble sub litis,
es de índole consensual para el caso de
toda vez que tenían inscrito su derecho
los inmuebles18, los Registros de pro-
de propiedad en los Registros (por ello
piedad constituyen un sistema eficiente
resulta difícil entender cómo es que
que brinda seguridad jurídica y, con los demandados decidieron proceder
ello, se agilizan y tornan más confiables
como lo hicieron; pero, vamos, ¡todo
las operaciones de transferencia de es posible!). Y no cabe duda de que si
propiedad, es decir, el Registro, pese a
una persona (en este caso el demandado
no ser constitutivo de propiedad, brinda
Arce) decide emprender la aventura de
innegable seguridad al tráfico de bienes y
enajenar un bien que es ajeno, por más
es por ello que se constituye en un mé-
que le diga de todo al potencial adqui-
todo eficiente, puesto que abarata costos
rente (en este caso, la Municipalidad
de transacción para la transferencia de
Provincial de Puno), lo cierto es que lo
propiedad y optimiza la obtención de la
que debe primar es la información que
información necesaria para poder realizar
consta en los Registro Públicos, toda vez
operaciones más confiables. que representa la forma más eficiente (y,
Es por esa razón que compartimos al final del día, también, la más justa por
plenamente lo manifestado en su mo- la seguridad que brinda a la sociedad en
mento por Cooter y Ulen: su conjunto) de resguardar la seguridad
en el tráfico de bienes.
“El derecho de propiedad debe elaborar Claro, distinto hubiese sido el deve-
entonces algunas reglas que balanceen los
impedimentos al comercio creados por nir de los sucesos (o, por lo menos, de-
la incertidumbre de la propiedad, con el bería haberlo sido) en caso de que quien
costo del mantenimiento de un sistema de hubiera tenido inscrito el inmueble a
verificación. Para los bienes costosos, tales
como casas o automóviles, la ley reduce las
19 Cooter, Robert y Ulen Thomas, Derecho y eco-
18 Ello en virtud de lo regulado en el artículo 949 nomía, Fondo de Cultura Económica, México,
del Código Civil. 1998, p. 184.

su nombre hubiese sido el demandado “El problema se desplaza, por eso, al
Arce, pues, en dicho caso, al actuar él plano de las relaciones con el titular del
derecho (tercero respecto a la enajena-
como transferente, hubiese estado legi- ción), y bajo este perfil se presenta la
timado por la información registral en su exigencia de que el interés de conser-
favor, en la que podría haber confiado la vación de los derechos sea sacrificado,
Municipalidad Provincial de Puno, pre- dentro de ciertos límites, por el interés
cisamente de acuerdo al artículo 2013, de la seguridad del tráfico jurídico. Este
sacrificio, por lo demás, siempre que se
previamente desarrollado. A la luz de esta halle contenido dentro de una medida
hipótesis, lógicamente las cosas se tornan equitativa, encuentra una contrapartida
distintas, toda vez que el transferente en la ventaja que indirectamente se deri-
hubiese contado con la legitimación su- va a partir de dicha medida en favor del
ficiente a efectos de enajenar el bien sub mismo titular en relación a otro interés,
no menos relevante: el interés referido
litis y, en consecuencia, no incurrir en a una fácil negociabilidad del derecho.
un contexto de acto ineficaz en sentido La negociación de los derechos es más
estricto, y tampoco hubiese existido po- rápida y expedita cuanto más los terceros
sibilidad alguna de que la Corte Suprema estén asegurados contra la eventualidad
hiciera lo que hizo forzando la figura de de adquirir de un no titular, y por con-
siguiente cuanto menos grave es la carga
la nulidad del contrato. de control del titular del enajenante. Una
Como se puede observar, todo lo rígida tutela de los derechos constituidos
resultaría, en definitiva dañina para los
referido al tema de la ineficacia del
mismos titulares”20 (El énfasis es nuestro).
contrato (rectius, contrato, en el caso
materia de análisis) se relaciona con la 8. Conclusiones
posición en la que se halla el tercero con
respecto al contrato, o sea, el propietario • La incorrecta aplicación de las di-
del bien, pues lo que el ordenamiento no versas categorías de ineficacia de
permite es que se vea afectado quien es el los actos jurídicos, en general, y de
real propietario del bien o quien, como los contratos, en particular, sigue
sea, figura como titular de un inmueble siendo un problema constante en la
en los Registros; este último supuesto, jurisprudencia peruana, por lo que
sobre la base del criterio de protección se deben adoptar medidas idóneas
de la seguridad jurídica, que permite la para poder solucionar tal situación,
fluidez en el tráfico de bienes y aminora más aun si tenemos en cuenta que,
los costos de información para los adqui- tal como se ha dejado en claro en
rentes, primando sobre la conservación el presente trabajo, dicha anomalía
del derecho de propiedad. siempre es una potencial generadora
de consecuencias prácticas nocivas.
Por todo lo previamente dicho,
es sumamente acertado lo que, en su
momento, ha afirmado Mengoni en los 20 Mengoni, Luigi, Gli Acquisti a non domino,
términos siguientes: Editorial Giuffré, Milano, 1975, p. 30.

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• No se debe confundir la ineficacia en dica, de modo que cuando se evalúe
sentido estricto con otras categorías la legitimidad de la adquisición de
de ineficacia como la que acarrea la un inmueble por parte de un tercero
nulidad, la que, a su vez, tiene cau- que ha confiado en la información
sales muy específicas. registral debe prevalecer dicha ad-
• Un contrato mediante el que se quisición, pese a que en vía judicial
pretende enajenar un bien deviene eventualmente se pueda determinar
ineficaz en sentido estricto si quien que el verdadero propietario es un
actúa como transferente no se halla tercero ajeno a la relación contrac-
legitimado para realizarlo. tual. Esta constituye una excepción
• El sistema civil peruano ampara a la regla general de la prevalencia de
–creemos que de manera acertada– la ineficacia de la transferencia de un
una sistemática pro seguridad jurí- inmueble ajeno.
TEXTO DE LA casación
CASACIÓN N.º 3636-2013 PUNO
Sumilla: Nulidad de acto jurídico: La transfe-

rencia de un bien inmueble ajeno convierte al
objeto de la donación en jurídicamente imposible,
porque quien no es propietario, no puede donar
el bien que no le pertenece, siendo nulo el acto
jurídico.
Lima, seis de mayo de dos mil catorce.

LA REPÚBLICA; con los expedientes acompañados; vista la causa número tres mil seis-
cientos treinta y seis, en Audiencia Pública realizada en la fecha y producida la votación
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es objeto
de examen, los recursos de casación que mediante escritos de folios tres mil novecientos
setenta, tres mil novecientos ochenta y cuatro y tres mil novecientos noventa y uno, in-
terponen los demandantes Juan Quispe Berrios, Julio César Leoncio Álvarez Tejada y
Eleuteria Huisa Soncco, respectivamente, contra la sentencia de vista que obra a folios
tres mil novecientos cuarenta y dos, del doce de agosto de dos mil trece, que revoca la
sentencia de primera instancia a folios tres mil cuatrocientos treinta y seis, del dos de
noviembre de dos mil nueve, que declara fundada en parte la demanda interpuesta por
Juan Quispe Berrios y otros contra Raúl Oswaldo Arze Borda y la Municipalidad Provin-
cial de Puno; y reformándola en tal extremo, la declaró improcedente. 2. ANTECEDEN-
TES: DEMANDA: 2.1. En fecha trece de marzo de dos mil uno, mediante escrito a fo-
lios doscientos diecisiete, Juan Quispe Berrios, Máxima Chambilla Chambilla, Julio

César Leoncio Álvarez Tejada y Eleuteria Huisa Soncco interponen demanda de nulidad
de acto jurídico y escritura pública que lo contiene, así como la indemnización por daños
y perjuicios que en forma solidaria deberán pagar los demandados, por la suma de cua-
renta mil nuevos soles; pretensión consistente en que se declare nulo el acto de donación
celebrado entre los demandados contenido en la escritura pública número 01.604 que
otorga Raúl Oswaldo Arze Borda a favor de la Municipalidad Provincial de Puno, el diez
de noviembre de mil novecientos noventa y nueve. Argumentando que: a) entre los jiro-
nes Malcomayo, Bolognesi y la avenida Circunvalación de la ciudad de Puno, está ubica-
do el inmueble cuya propiedad pertenece al actor Juan Quispe Berrios y de sus dos her-
manas, de mil quinientos metros cuadrados, donde en prueba anticipada, con citación de
la familia Huaco Cayo, y el peritaje del siete de enero de mil novecientos noventa y ocho
se constató que en esa propiedad no existe vía pública o calle de ninguna clase; b) los
hermanos Quispe Berrios adquirieron el inmueble por anticipo de legítima mediante es-
critura pública de fecha veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y tres, de
su anterior propietario Alberto Quispe Mamani, posteriormente mediante escritura pú-
blica de fecha uno de octubre de mil novecientos noventa y ocho se aclara el anticipo
precitado; c) acreditada la propiedad por parte de los hermanos Juan, Delia Gumercinda
y Leonarda Quispe Berrios, estos efectuaron las siguientes transferencias; a favor de Maxi-
mina Chambilla Chambilla mediante escritura pública del diecisiete de octubre de mil
novecientos noventa y seis; a favor de Julio César Leoncio Álvarez Tejada, mediante escri-
tura pública de fecha cinco de agosto de mil novecientos noventa y ocho; luego a favor de
César Pineda Fernández, por escritura pública del veintidós de junio del año dos mil,
quien a su vez transfiere el inmueble a favor de Eleuteria Huisa Soncco, por escritura
pública de fecha diecinueve de agosto de dos mil; d) por su parte la familia Cayo solicitó
a la Municipalidad demandada se efectúe una nueva numeración de su inmueble, requi-
riendo a su vez la apertura de una calle, de uso público, pretensión a la que los deman-
dantes se opusieron, dándose inicio a un proceso administrativo; e) el municipio tenía
diseñado el plan de la ciudad de Puno correspondiente al año mil novecientos noventa y
seis, la construcción de un pasaje que afectaría la parte posterior de la propiedad de Juan
Quispe Berrios y de los otros demandantes; la entidad edil acepta la donación efectuada
por Raúl Arze Borda, cuando en realidad el bien donado es de propiedad de los deman-
dantes y no así del supuesto donante y hoy demandado. CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA: 2.2. Mediante escrito a folios trescientos diecinueve, su fecha veintiuno de
mayo de dos mil uno, Raúl Oswaldo Arze Borda, contesta la demanda y la contradice en
todos sus extremos. Señala que: a) El demandante Juan Quispe Berrios no tiene legitimi-
dad para obrar, por cuanto el predio materia de litis es de propiedad de la familia Arze; b)
el propietario originario Serafín Zegarra transfirió dicho inmueble a sus hijos Juana Au-
rora, Teófilo Serafín, Juan Melchor, Julia Rebeca, Carlos Alberto, Blanca Jesús, María
Soledad y Carmen Graciela Zegarra Salas; c) el señor Carlos Arze adquiere la propiedad
del conjunto del predio, por escrituras públicas de fechas seis de setiembre y uno de di-
ciembre de mil novecientos treinta y tres, y mediante testamento otorgado en Puno, con
fecha veintisiete de octubre de mil novecientos sesenta y dos, lo transfiere a favor de su
esposa Julia, y sus hijos Blanca, Luz, y Moisés Arze Santillana, así como, a sus hijos Julio
Oscar, Raúl, Luis Carlos, José Agustín, Gladis Magdalena, Graciela Amparo, Máximo
Ricardo y María Teresa Arze Borda; d) así, el demandante se adjudica el citado inmueble,

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mediante escritura de División y Partición de fecha veintisiete de diciembre de mil nove-

cientos noventa y siete; e) finalmente señala, que efectuó una donación a favor de la
Municipalidad Provincial de Puno, y que mediante Ordenanza Municipal se aprobó el
Plan Director de la ciudad en el que se encuentra el bien donado, por lo que se trataría de
dos terrenos diferentes, no existiendo linderos con la propiedad con la familia Arze, como
señala el demandante. 2.3. Por escrito a folios trescientos cincuenta y dos, la Municipali-
dad Provincial de Puno absuelve el traslado de la demanda, y la contradice en todos sus
extremos, solicitando se declare infundada; en base a los siguientes términos: a) los bienes
del Estado son inalienables e imprescriptibles, conforme lo establece el artículo 73 de la
Constitución Política del Estado; b) la donación fue formalizada mediante escritura pú-
blica del dos de setiembre de dos mil; c) una de las funciones primordiales de la Munici-
palidad es la de acondicionamiento territorial del ámbito donde tiene competencia, todo
lo relacionado a las vías públicas, su mantenimiento, organización, preservación, etcéte-
ra.; d) el área que los demandantes pretenden invalidar está considerada dentro del plano
básico de la ciudad, según el Plan Director de la ciudad de Puno, aprobado por Ordenan-
za Municipal número 13-96. PUNTO CONTROVERTIDO: 2.4. En fecha doce de
octubre de dos mil, por acta de audiencia conciliatoria a folios cuatrocientos catorce, se
fijaron los siguientes puntos controvertidos: 1) Determinar si concurren las causales de
nulidad invocadas por los demandantes, es decir, objeto física y jurídicamente imposible y el fi
n ilícito, respecto del acto de donación contenido en la escritura pública número 01.604 que
otorga Raúl Oswaldo Arze Borda de fecha diez de noviembre de mil novecientos noventa y
nueve, celebrado ante el notario público Luis Manrique Salas. 2) Determinar si los demanda-
dos están en la obligación de indemnizar por daños y perjuicios a favor de los demandantes.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: 2.5. El Segundo Juzgado Mixto de la
Corte Superior de Justicia de Puno, el dos de noviembre de dos mil nueve, a folios tres
mil cuatrocientos treinta y seis, declaró fundada en parte la demanda, en el extremo que
se solicita se declare nulo el acto de donación celebrado entre los demandados contenido
en la escritura pública que otorga Raúl Oswaldo Arze Borda a favor de la Municipalidad
Provincial de Puno, el diez de noviembre de mil novecientos noventa y nueve; e infunda-
da la demanda en cuanto pretende la indemnización por daños y perjuicios. Sostiene que
los demandantes demostraron el tracto sucesivo sobre los lotes de terreno materia de litis,
con las transferencias inscritas en la Oficina Registral de Puno obrante a folios seiscientos
tres; y señalando que dentro de este predio se encuentra ubicado el área de terreno dona-
do por el demandado Raúl Arze Borda a la Municipalidad Provincial de Puno. APELA-
CIÓN DE SENTENCIA: 2.6. En fecha veinticinco de noviembre de dos mil nueve,
mediante escrito obrante a folios tres mil cuatrocientos sesenta y tres, los demandados
Raúl Arze Borda, Valeria Luz Gonza de Huaco y Roberto Julio Huaco Cayo, interpo-
nen recurso de apelación contra la citada sentencia, en los extremos que declara infunda-
das las observaciones realizadas al dictamen pericial, y en cuanto declara fundada en
parte la demanda, denunciando como agravios que: a) el dictamen pericial genera confu-
sión en su interpretación; agregando que el mismo no ha cumplido con lo ordenado por
la Sala, de ubicar el canchón “Huasacancha”, ni determinado la extensión y límites de la
lotización Residencial Arze, b) que el canchón “Huasacancha” se ubica por encima de la
avenida Circunvalación y no es de propiedad de los demandantes, c) no existe documen-
to del que se desprenda que el propietario primigenio don Ventura Quispe Quispe haya

transferido el inmueble sub litis, pues incluso en su testamento de fecha doce de enero de
mil novecientos treinta y ocho no declara ser propietario del canchón “Huasacancha”, por
tanto, cuando su hijo don Alberto Bernardino Quispe Mamani, al declarar en la escritura
pública de anticipo de legítima que transfiere el citado inmueble a su hijo Juan Quispe
Berríos, hizo una declaración falsa; por ende, don Ventura o Buenaventura Quispe Quis-
pe no ha sido propietario ni poseedor del canchón “Huasacancha” al no haberlo incluido
en su masa hereditaria. 2.7. De igual manera, con fecha veintisiete de noviembre de dos
mil nueve, a folios tres mil cuatrocientos ochenta y cinco, las Procuradoras de la Munici-
palidad Provincial de Puno impugnaron la sentencia en los mismos extremos, sostenien-
do que: a) no se ha cumplido con lo ordenado por la resolución número 208-2008, del
doce de setiembre de dos mil ocho, por lo que la sentencia debe anularse, toda vez que
aún no se han resuelto las tachas propuestas por la Municipalidad demandada en contra
del expediente de inspección judicial de prueba anticipada y peritaje, sobre las escrituras
públicas de anticipo de legítima a favor de don Juan Quispe Berríos, y de compraventa a
favor de doña Maximina Chambilla Chambilla, don Julio César Leoncio Álvarez Tejada,
y doña Eleuteria Huisa Soncco, así como en contra de las fi chas registrales números 4653
y 13255, b) tampoco se han actuado las diligencias probatorias ordenadas por la Sala
Superior, c) las diligencias de inspección judicial y peritajes no han logrado precisar la
ubicación del inmueble sub litis, por lo que no se debió aprobar el peritaje, d) en la escri-
tura pública del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y tres don Alberto
Bernardino Quispe Mamani declaró ser propietario de un terreno denominado Huasa-
cancha, indicando que lo adquirió por anticipo de legítima de sus padres don Buenaven-
tura Quispe Quispe y doña Filomena Mamani Flores; sin embargo, no existe el
mencionado anticipo de legítima, y, e) finalmente señala, que se ha emitido sentencia sin
haber concedido a las partes procesales el plazo legal para presentar sus alegatos; incu-
rriendo por tanto, el A quo en graves vicios in procedendo. SENTENCIA DE SEGUN-
DA INSTANCIA: 2.8. La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, el doce de
agosto de dos mil trece, emite la sentencia de vista que corre a folios tres mil novecientos
cuarenta y dos, que revoca la sentencia de primera instancia en cuanto declara fundada en
parte la demanda de nulidad de acto jurídico de donación, y reformándola en ese extremo
la declara improcedente; confirma el extremo que declara infundadas las observaciones al
peritaje de folios mil novecientos setenta y siete; e infundada la demanda en cuanto pre-
tende la indemnización por daños y perjuicios en forma solidaria por los demandados;
fundamentando su decisión en: a) respecto a la solicitud de la Municipalidad demanda-
da, de que se declare la nulidad procesal de actuados porque no se les ha concedido el
plazo para formular sus alegatos, indica la Sala Superior que de lo actuado no se despren-
de que las procuradoras municipales hayan cuestionado tal omisión en su momento; b)
las procuradoras municipales señalan que no se ha resuelto las tachas formuladas por la
Municipalidad Provincial de Puno, al haberse declarado nulo lo actuado desde folios mil
sesenta y tres, incluida la tacha, por lo que no existe cuestión probatoria pendiente de
resolver; asimismo, las peticiones de nulidad de actuados propuestas por las procuradoras
municipales carecen de fundamento; c) en cuanto a las observaciones realizadas a la peri-
cia, no tiene razón de ser al haberse cumplido con lo ordenado en autos; d) la Sala señala
que discrepa con lo resuelto por la sentencia suprema a folios tres mil setecientos treinta
y tres, cuando erradamente concluye que la condición de propietarios de los demandantes

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no constituye punto controvertido; e) que no se ha probado fehacientemente la locación

exacta del inmueble sub litis, ni que el tracto sucesivo -a partir de don Buenaventura
Quispe Quispe hasta los demandantes- sea continuo porque no existe título material al-
guno del que se desprenda la transferencia dominical del canchón “Huasacancha” de don
Buenaventura Quispe Quispe y doña Filomena Mamani a favor de su hijo don Alberto
Bernardino Quispe Mamani, porque refiere el Superior que en el testamento de Ventura
Quispe Quispe (o Buenaventura Quispe Quispe), de folios mil doscientos tres, no apare-
ce como uno de los bienes que describe el denominado canchón “Huasacancha”; f ) que
el asiento de inmatriculación en modo alguno legitima a los demandantes para interpo-
ner esta demanda, porque el tracto sucesivo en el que se sustenta no es continuo; g) final-
mente concluye señalando que no se ha probado que el inmueble donado materia de litis
no sea de propiedad de don Raúl Oswaldo Arze Borda, no apareciendo de autos que el
acto de donación haya sido invalidado en forma alguna, lo que determina que surte ple-
namente sus efectos. 3. RECURSO DE CASACIÓN: 3.1. Contra la decisión adoptada
por la Sala Superior, los demandantes Juan Quispe Berrios, Julio César Leoncio Álvarez
Tejada y Eleuteria Huisa Soncco, interponen recurso de casación a folios tres mil nove-
cientos setenta, tres mil novecientos ochenta y cuatro y tres mil novecientos noventa y
uno, respectivamente. 3.2. Respecto al recurso de casación de Eleuteria Huisa Soncco,
esta Suprema Sala por resolución de fecha veinticinco de octubre de dos mil trece, obran-
te a folios setenta y seis del cuaderno de casación, lo ha declarado procedente por la causal
de: Infracción normativa del artículo 220 del Código Civil; en tanto alega que la Sala
Superior jamás debió volver a cuestionar su derecho de acción y las condiciones de la
misma, porque la Corte Suprema ya se pronunció al respecto, al indicarle en el conside-
rando duodécimo de la Casación número 3465-2010, de fecha diecisiete de mayo de dos
mil doce, que “(I) la condición de propietarios de los demandantes no constituye punto con-
trovertido”, entonces, de acuerdo con lo normado en el artículo 468 del Código Procesal
Civil, el Juez de primera instancia cumplió con fijar los puntos controvertidos, materia de
debate y que tendrían incidencia directa sobre la actividad probatoria, esto es, debatir y
por ende probar si el acto de donación realizado por Raúl Oswaldo Arze Borda a favor de
la Municipalidad Provincial de Puno se encontraba incurso en causal de nulidad, pero
jamás se estableció como punto de controversia la condición de propietarios de los de-
mandantes, como tampoco la inmatriculación realizada por los mismos; por ende, cons-
tituye un abuso por parte de la Sala Superior y una afectación directa al debido proceso,
haber resuelto el conflicto analizando solamente los títulos de propiedad de los deman-
dantes. 3.3. Respecto al recurso de casación de Juan Quispe Berrios, esta Suprema Sala
por resolución de fecha veinticinco de octubre de dos mil trece, obrante a folios setenta y
nueve del cuaderno de casación, lo ha declarado procedente por las causales de: 1) Infrac-
ción normativa del artículo 468 del Código Procesal Civil; en tanto alega que, la Sala
Superior introduce un punto controvertido que no fue fijado por el Juez funcionalmente
competente y que la Sala Suprema había considerado que no era materia de debate. Re-
fiere que la Sala Superior luego de añadir arbitrariamente un punto controvertido valora
la prueba de folios mil doscientos tres, pero es una prueba que nunca fue admitida en el
proceso, ya que por dos resoluciones de vista se declaró la nulidad de todo lo actuado de
folios mil setecientos cincuenta hasta folios mil sesenta y dos, inclusive (todo es nulo
entre esos folios), como además lo tiene en claro la Sala Civil en la sentencia de vista re-

currida. 2) Infracción normativa del artículo 220 del Código Civil; en tanto alega que
la infracción normativa se produce en el extremo de la inaplicación del artículo 220 del
Código Civil, que si bien es cierto se encuentra en el Código material, es en esencia una
norma adjetiva, por cuanto regula la legitimidad denominada extensiva para obrar de los
demandantes, que no ha sido observada pese a la recomendación efectuada por la Corte
Suprema en la Casación número 3465-2010. Es en virtud de dicha norma adjetiva en
naturaleza y esencia, que en el proceso debía proceder a verse el verdadero fondo del
asunto y emitir una resolución o sentencia de mérito. 3) Infracción normativa del artí-
culo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado; en tanto alega que la
infracción normativa al artículo 468 tiene una directa transgresión al debido proceso,
prevista en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, generándo-
se una aplicación de procedimientos arbitrarios por los Jueces Superiores de la Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Puno, efectuando los trámites de manera no prevista
por la ley y aun más en contra de una sentencia suprema. Refiere que en la Casación
número 3465- 2010, en el considerando duodécimo, la Suprema Sala Civil Permanente,
ha precisado que para el presente caso, al razonar como también lo ha hecho de nuevo en
la sentencia de vista recurrida con este recurso de casación, debió tener en cuenta lo
establecido adjetivamente en el artículo 220 del Código Civil, pero habiendo razonado
de la misma forma, incluido los defectos advertidos por la Corte Suprema, no ha explicado
el Ad quem por qué no aplica dicha norma de contenido adjetivo, incurriendo nuevamen-
te en transgresión también de una debida motivación, prevista en el inciso 5 del artículo
139 de la Constitución Política del Estado. 3.4. Respecto al recurso de casación de Julio
César Leoncio Álvarez Tejada, esta Suprema Sala por resolución de fecha veinticinco de
octubre de dos mil trece, obrante a folios ochenta y tres del cuaderno de casación, lo ha
declarado procedente por las causales de: 1) Infracción normativa del artículo 468 del
Código Procesal Civil; en tanto alega que la Sala Superior ha valorado prueba no admi-
tida pues tenía la calidad de nula, es decir nunca admitida en el proceso (testamento que
obra a folios mil doscientos). 2) Infracción normativa del artículo 220 del Código
Civil y del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado; en tanto alega
que si la Sala Superior deseaba aplicar el artículo 121 del Código Procesal Civil, como
finalmente lo ha hecho para declarar improcedente la demanda, debió inexorablemente
por la naturaleza del proceso observar el artículo 220 del Código Civil, además por expre-
sa instrucción de la Suprema Sala, pero ningún considerando de la sentencia de vista
tiene ese propósito, entonces se incurre en severa transgresión a la motivación. 4. MATE-
RÍA JURÍDICA EN DEBATE: En este caso, la cuestión jurídica objeto de control en
sede casatoria consiste en determinar si la resolución de vista ha transgredido o no las
normas denunciadas en el recurso de casación, en tanto, se habría producido la donación
de un bien ajeno. 5. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 5.1. Según lo
establecido en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de
la Ley número 29364, el recurso de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplica-
ción del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional
por la Corte Suprema de Justicia (finalidad nomofiláctica y uniformizadora, respectiva-
mente); precisado en la Casación número 4197-2007/La Libertad1 y Casación número
1 Diario oficial El Peruano: Sentencias en Casación, Lunes 31 de marzo de 2008, páginas 21689 a 21690.

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615-2008/Arequipa2; por tanto, este Tribunal Supremo, sin constituirse en una tercera
instancia procesal, debe cumplir su deber de pronunciarse acerca de los fundamentos del
recurso, por las causales declaradas procedentes. 5.2. Que, analizados los recursos de ca-
sación de los recurrentes, se verifica que las infracciones normativas que denuncian y los
argumentos de defensa que la sostienen son similares, así podemos resumir que las trans-
gresiones invocadas por los casantes se ciñen a: a) Infracción normativa del artículo 139
incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado; b) infracción normativa del artículo
220 del Código Civil; y, c) infracción normativa del artículo 468 del Código Procesal
Civil. 5.3. En ese sentido, antes de ingresar a analizar el tema de fondo, es del caso indi-
car, en cuanto a la falta de legitimidad para obrar de los demandantes, a que hace referen-
cia la recurrida en sus considerandos trigésimo cuarto, trigésimo quinto y trigésimo sexto,
dichos fundamentos no guardan relación con lo actuado en autos, en tanto conforme se
observa del acta de audiencia complementaria3, se admiten los medios probatorios ofre-
cidos por las partes procesales a fin de resolver la excepción de falta de legitimidad para
obrar -y litispendencia-, deducido por el Procurador Público Municipal a folios sesenta;
la misma que mediante resolución número cien, de fecha veintiocho de diciembre de dos
mil cuatro4, fue declarada infundada, pues se estableció que el actor era titular de la rela-
ción jurídica sustancial, en mérito a las instrumentales obrantes a folios ciento cincuenta
y siete, ciento sesenta y uno, y ciento sesenta y cinco del expediente principal, pronuncia-
miento que fue confirmado por resolución superior de fecha veinticinco de febrero de dos
mil cinco, conforme se advierte a folios ciento diez del cuaderno incidental de apelación5.
Por tanto, la nulidad dispuesta por la Sala Superior mediante resolución anterior, de folios
mil setecientos cinco a mil setecientos nueve, del diecinueve de diciembre de dos mil
cinco, no alcanzó a lo decidido respecto a la excepción en comento, máxime si fue trami-
tada en cuaderno aparte6. En tal razón, la Sala de mérito no debió pronunciarse nueva-
mente por una cuestión que fue resuelta en su oportunidad, y que tiene la calidad de
firme. 5.4. Ahora bien, examinando el fondo del asunto, se tiene que los impugnantes
coinciden, en indicar que la Sala Suprema en su recurso de Casación 3465-20107, no
estableció como punto de controversia la condición de propietarios de los demandantes,
así como tampoco la inmatriculación realizada por los mismos. 5.5. Al respecto, cabe
precisar que este Tribunal Supremo mediante Ejecutoria de fecha diecisiete de mayo de
dos mil doce, obrante a folios tres mil setecientos treinta y tres, declaró nula la sentencia
de vista de folios trescientos sesenta y cinco, al advertir que la Sala de mérito señaló como
marco de análisis la cadena de transferencias de los bienes, lo cual no era materia de liti-
gio; pues lo que constituye materia de cuestionamiento del presente proceso, es la nulidad
2 Diario oficial El Peruano: Sentencias en Casación, Lunes 31 de marzo de 2008, páginas 23300 a 23301.
3 Acta de Audiencia Complementaria del 16 de noviembre de 2004, de folios 1312 a 1313.
4 De folios 1346 a 1347.
5 Tomo 23 de los acompañados.
6 Mediante Resolución N.º 102, del 05 de enero de 2005, de folios 1357, del expediente principal, al
haberse concedido sin efecto suspensivo la apelación interpuesta por el Procurador de la Municipalidad
Provincial de Puno, se ordenó la formación del cuaderno respectivo de excepciones (Falta de Legitimidad
para Obrar y Litispendencia).
7 Ejecutoria Suprema del 17 de mayo de 2012, de folios 3733, del expediente principal.

del acto de donación celebrado el diez de noviembre de mil novecientos noventa y nueve,
que otorga Raúl Oswaldo Arze Borda a favor de la Municipalidad Provincial de Puno,
respecto del terreno denominado “Huasacancha”, y de la escritura pública que la contie-
ne; y en tal sentido la Sala Superior debió emitir un nuevo pronunciamiento; no obstan-
te, dicho órgano de mérito haciendo caso omiso a lo ordenado por esta Sala Casatoria
insistió en analizar la condición de propietarios de los accionantes y tracto sucesivo de las
citadas transferencias, temas que habían quedado fuera de debate8. 5.6. Esto es así, por
cuanto las transferencias del bien de los demandantes están inscritos en los Registros
Públicos según copia literal de folios ciento sesenta y cinco, y por tanto, se encuentran
asistidos por el principio de la fe registral, situación que para la Sala Superior solo genera
publicidad, más no valida por sí el acto jurídico; sin embargo, omite señalar que ella ge-
nera presunción de validez, en tanto los registradores califican la legalidad y validez del
título acorde con los alcances del artículo 2011 del Código Civil, que establece que: “Los
registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción,
la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antece-
dentes y de los asientos de los registros públicos”. De modo que la inscripción se presume
cierta y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su
invalidez, conforme a lo regulado por el artículo 2013 del cuerpo legal antes anotado.
5.7. Aunado a ello, se tienen los medios probatorios que demuestran que la propiedad
donada por el demandado Raúl Arze Borda a la Municipalidad Provincial de Puno, per-
tenecen a los demandantes: i) con la copia literal de la inscripción de dominio de folios
ciento sesenta y cinco; ii) el acta de conciliación de fecha tres de junio de mil novecientos
noventa y nueve, de folios ciento noventa y dos, mediante la cual se verifica que la Muni-
cipalidad demandada se compromete a pagar el justiprecio que corresponde a la expropia-
ción del predio de propiedad de los demandantes; iii) los informes periciales de folios mil
novecientos setenta y siete; iv) las audiencias especiales de explicación de peritaje de folios
dos mil sesenta y siete y dos mil ciento ochenta y siete, se determina que: “(...) el inmueble
donado en cuestión, por el demandado Raúl Arze Borda está dentro de los inmuebles de los
demandantes”9, precisándose incluso que “(...) se ha determinado el área, límites y extensión
y ubicación de la Manzana A respecto a la lotización residencial Arce y consideran en su dic-
tamen que toda la Manzana A tiene exceso respecto a la lotización aprobada (...), en una
extensión de ochocientos cuarenta y uno punto noventa y nueve metros cuadrados, concluyendo
que el pasaje en litigio pertenece al terreno de los demandantes.”10. 5.8. En consecuencia, el
acto jurídico de donación realizado por el demandado Raúl Arze Borda contiene vicios de
nulidad contemplados en el artículo 219 del Código Civil, y por tanto, deviene en nulo,
pues la transferencia de un bien inmueble ajeno convierte al objeto de la donación en
8 La Sala Superior en la sentencia venida en grado, indica que en este extremo hay un error porque
la resolución que resuelve la falta de legitimidad para obrar del demandante fue anulada a folios mil
setecientos cinco, y aunque no ha sido resuelta tal omisión no genera nulidad porque se ha saneado el
proceso y las partes no han indicado nada al respecto (considerando 34).
9 Ver tomo 10, folios 2067, acta de audiencia especial de explicación de peritaje, del 25 de octubre de
2006.
10 Ver tomo 11, folios 2187, acta de audiencia especial de explicación de peritaje, del 26 de enero de
2007.

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Civil Contratos
jurídicamente imposible, porque quien no es propietario, no puede donar el bien que no

le pertenece; criterio que también fue establecido por este Tribunal Supremo en casos si-
milares, como el señalado en la Casación 1376-99/Huánuco: “(...) la transferencia de un
bien ajeno convierte al objeto de la compraventa en jurídicamente imposible, porque no se
puede vender el bien del cual no se es dueño, siendo nulo el acto jurídico.”11 5.9. De lo expues-
to, se concluye que la Sala de mérito orientó los fundamentos de su decisión en la falta de
legitimidad para obrar de los demandantes al analizar el tracto sucesivo de transferencias
del predio sub litis, que como ya se indicó es ajeno al debate; por lo tanto, se advierte que
la impugnada ha vulnerado el principio de congruencia procesal, en su modalidad de
sentencia extra petita, al haberse pronunciado sobre pretensiones que no fueron alegadas
por los actores, que no constituyeron punto controvertido y que incluso en el caso de la
citada excepción, esta fue materia de pronunciamiento y tenía la calidad de firme. 5.10.
Por tales motivos, corresponde amparar el recurso de casación y proceder conforme a lo
preceptuado en el artículo 396 del Código Procesal Civil, declarándose nula la resolución
de vista, y actuando en sede de instancia debe confirmarse la resolución apelada por los
fundamentos expresados en la parte considerativa de la presente resolución. 6. DECI-
SIÓN: Por estas consideraciones, y en aplicación del artículo 396 del Código Procesal
Civil, declararon: 6.1. FUNDADO los recursos de casación interpuesto por los deman-
dantes Juan Quispe Berrios, Julio Álvarez Tejada y Eleuteria Huisa Soncco, a folios tres
mil novecientos setenta, tres mil novecientos ochenta y cuatro, y tres mil novecientos
noventa y uno, respectivamente; CASARON la resolución impugnada; en consecuencia,
NULA la sentencia de vista que obra a folios tres mil novecientos cuarenta y dos, del doce
de agosto de dos mil trece; y actuando como sede de instancia: CONFIRMARON la
sentencia emitida en primera instancia a folios tres mil cuatrocientos treinta y seis, del dos
de noviembre de dos mil nueve, que declara FUNDADA EN PARTE la demanda inter-
puesta por Juan Quispe Berrios y otros contra Raúl Oswaldo Arze Borda y la Municipa-
lidad Provincial de Puno; en consecuencia, nulo el acto de donación y nulo el asiento
registral que lo contiene. 6.2. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad, en los seguidos por Juan Quispe
Berrios y otros con Raúl Oswaldo Arze Borda y la Municipalidad Provincial de Puno,
sobre nulidad de acto jurídico; y los devolvieron. Integra esta Sala el Juez Supremo señor
Cunya Celi por licencia del señor Juez Supremo Almenara Bryson. Interviene como po-
nente la señora Jueza Suprema Tello Gilardi.-
Ss. Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodríguez Chávez, Cunya Celi, Calderón Puertas
11 Cas. 1376-99-Huánuco, Normas Legales, T. 285, Febrero 2000.


Contenido
CONSULTA
Si el bien a entregarse es un terreno más una edificación aún no construida, ¿la compraventa
es sobre bien futuro?
CONSULTA
Un abogado nos pide que le precisemos algunos aspectos sobre un
contrato que va a elaborar, pues uno de sus clientes le ha solicitado
que dicho contrato sea una compraventa de un bien “futuro”; pero
aquel no está seguro de que deba hablarse en este caso de un bien
de ese tipo. Nos dice que el bien objeto de venta es un lote de te-
rreno más una edificación que no existe al momento de celebrarse
el contrato (está recién en proceso de construcción), esto es, lo que
se entregará en calidad de bien vendido, en el plazo pactado en el
contrato, es un inmueble consistente en terreno y fábrica, solo que la
fábrica es actualmente inexistente, asumiendo el vendedor el deber
de elaborarla y entregarla. El lote de terreno, además, está registral-
mente inmatriculado.
Se nos formula la consulta de si en este caso puede hablarse, en
estricto, de una compraventa sobre bien futuro, pues el consultante
cree que ello no es así. De estar en la razón, le gustaría saber, además,
de qué figura (tipo de compraventa) estaríamos hablando.
La consulta que se nos plantea gira sería, en estricto, un bien que no tiene
en torno a la naturaleza de un bien existencia fáctica o real al momento de
futuro como objeto de un contrato de
compraventa. Esta figura está regulada
riesgo de la cuantía y calidad del bien futuro, el
en los artículos 1534 a 1536 del Código contrato queda igualmente sujeto a la condición
Civil1. Un bien futuro en estos casos suspensiva de que llegue a tener existencia.
Empero, si el bien llega a existir, el contrato
producirá desde ese momento todos sus efectos,
1 Código Civil cualquiera sea su cuantía y calidad, y el compra-
Artículo 1534.- En la venta de un bien que dor debe pagar íntegramente el precio.
ambas partes saben que es futuro, el contrato Artículo 1536.- En los casos de los artículos 1534
está sujeto a la condición suspensiva de que y 1535, si el comprador asume el riesgo de la
llegue a tener existencia. existencia del bien, el vendedor tiene derecho a
Artículo 1535.- Si el comprador asume el la totalidad del precio aunque no llegue a existir.

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Civil Contratos
celebrarse el contrato, lo que se entiende modificación de un bien objetivamente
como un bien futuro en sentido objetivo. existente, el predio, y no una compra-
Ello, creemos, no es lo que se da en el venta de bien futuro. La fábrica es parte
caso en consulta, por lo cual, tal como integrante del terreno, se adhiere a él, por
el abogado consultante intuye, lo que su lo que no se crea un bien nuevo. Aun si
cliente le ha planteado no es celebrar una se constituyera una propiedad individual
venta de bien futuro. sobre una parte de la edificación a hacerse
(un departamento, por ejemplo), se com-
Como lo señala Gonzales Barrón (en
parte igual la base fáctica de la fábrica: el
un trabajo referido a la hipoteca sobre
suelo, de la cual tal titular individual será
bienes futuros, pero cuyas conclusiones
además “cotitular”.
son aplicables al caso), “las unidades
inmobiliarias de los edificios meramente La existencia de una partida registral
proyectados o en construcción nos son del bien a venderse es tal vez la prueba
bienes futuros”2. La razón es que dichos más evidente de la existencia del bien ob-
bienes tienen una base fáctica existente, jeto de venta, en este caso, en descarte de
el suelo, por lo que son bienes presentes. un eventual carácter futuro. Hablaríamos
En sus palabras, “las unidades inmobilia- entonces de la venta de una bien inmue-
rias proyectadas sí cuentan con una base ble presente (objeto cierto), el que sin
física objetiva, que no es sino el suelo embargo deberá ser transferido con de-
sobre el que necesariamente deberán terminadas características o modificacio-
asentarse”3. En el fondo, en nuestra opi- nes a efectuarse (la fábrica o edificación
nión, al celebrarse una venta cuyo objeto a elaborarse). No creemos por lo demás,
es un predio y una fábrica actualmente y del modo cómo se ha narrado el caso,
inexistente, el contrato no está recayen- que el objeto del contrato sea la venta de
do sobre un bien futuro sino sobre uno un predio (terreno) más una obligación
presente, pues el predio tiene existencia de hacer (contrato de construcción), pues
real y la construcción solo se une a él. El el interés contractual del comprador no
objeto del contrato sería, en términos del parece recaer en el procedimiento mismo
autor citado, un bien “complejo”, con de construcción, sino en la entrega de un
una parte que cuenta con una realidad bien específico en un plazo determinado,
física y con otra proyectada4. Es, por lo tanto, en estricto, un contrato
de compraventa sobre bien cierto.
Una fábrica o edificación a levantar-
se sobre un terreno es jurídicamente la Sería, además, innecesario aplicar
en este caso la condición suspensiva
2 Gonzales Barrón, Gunther. Código Civil y regulada en el artículo 1534 del Código
reforma. Libros V (Derechos Reales) y IX (Registros Civil, pensada para la venta de un bien
Públicos). Jurista. Lima, 2011. p. 268.
que ambas partes saben que es futuro,
3 ÍbÍdem.
4 Cfr. Gonzales Barrón, Gunther. Op. cit. p.
y por la cual este contrato está sujeto a
269. la condición suspensiva de que el bien

llegue a tener existencia. La razón es fijado), pudiendo el comprador optar
simple: de no efectuarse la construcción por la ejecución forzada de la prestación
o fábrica en el caso planteado, y no o resolver el contrato (o incluso obtener
hacerse –por ello– la transferencia de la prestación por un tercero, bajo cuenta
propiedad en los términos acordados, el del vendedor), y en cualesquiera de los
vendedor habrá directamente incurrido casos, exigir el resarcimiento por los
en responsabilidad civil por incum- daños producidos.
plimiento contractual (nunca hubo
suspensión de eficacia contractual por Fundamento Legal
condición sino solo por razón del plazo Código Civil: artículos 1534 al 1536.

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Civil Contratos
Casación N.º 113-

2014-San Martín
Cumplimiento de la formalidad
del contrato primigenio para su
modificación por medio de un
“compromiso de pago”
CASACIÓN N.º 113-2014-SAN MARTÍN
(El Peruano 01/06/2015, p. 63785)
Proceso Resolución de contrato
Decisión FUNDADA
Normas aplicables Código Civil: artículos 1413 y 1428
Fundamentos jurídicos Se advierte que el contrato de compraventa […] se halla contenido en un documento
relevantes privado (minuta) y el documento denominado “Compromiso de Pago” […] se halla
también contenido en un documento privado, de manera tal que se ha cumplido
con la formalidad del contrato primigenio y por tanto las cláusulas contenidas en
este respecto al precio del bien inmueble materia de compraventa, la forma de pago
y las condiciones resolutorias aplicables en caso de inejecución contractual forman
parte del contrato primigenio pues se advierte claramente que los celebrantes del
contrato, ahora partes del proceso, cumplieron la formalidad para la modificación
del contrato de compraventa.
CASACIÓN. N.º 113-2014 SAN MARTÍN
RESOLUCIÓN DE CONTRATO
Sumilla.- La impugnada ha infringido los artí-

culos 1413 y 1428 del Código Civil, pues no ha
considerado que el documento “Compromiso de
Pago” de fecha once de setiembre de dos mil siete
es parte integrante del contrato de compraventa
de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos
noventa y ocho celebrado por las partes del proce-
so, al haberse cumplido la formalidad del contrato
primigenio conforme al citado artículo 1413; de
manera que las cláusulas respecto al precio del
bien inmueble, la forma de pago y las condicio-
nes resolutorias aplicables en caso de inejecución

contractual forman parte de este contrato, y en el

caso de autos habiendo el demandante optado por
la resolución del contrato por el incumplimiento
de pago del precio del inmueble, sin que los
demandados aportasen material probatorio ten-
diente a establecer la ejecución de su obligación,
la sentencia de vista debe ser casada y en su virtud
corresponde a este Supremo Tribunal confirmar la
sentencia que declara fundada la demanda.
Lima, veintidós de diciembre de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: Vista la causa número ciento trece – dos mil catorce, en audiencia pública
llevada a cabo en la fecha; luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la si-
guiente resolución.- RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación inter-
puesto a fojas doscientos nueve por Walter Antonio Lozano Guerra, contra la sentencia
de vista de fojas ciento noventa y nueve, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil
trece, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de
Justicia de San Martín, que revocó la sentencia que declaró fundada la demanda y resuel-
tos los documentos denominados Compromiso de Pago y Contrato de Compraventa de
Inmueble ubicado en el Pasaje Callao esquina con Vía Evitamiento número 298, Distrito
de Morales; y, reformándola la declaró infundada en dicho extremo; confirmando la mis-
ma sentencia en cuanto declaró infundada la demanda respecto al extremo de la indem-
nización por daños y perjuicios, sin costas ni costos.- FUNDAMENTOS DEL RECUR-
SO DE CASACIÓN: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por
Resolución de fecha treinta de abril de dos mil catorce, obrante a fojas treinta y cuatro del
cuadernillo de casación formado en este Supremo Tribunal, por la causal de infracción
normativa de carácter procesal del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política
del Perú, alega que la sentencia de vista no se encuentra debidamente motivada, pues no
analiza con rigurosidad la modificación del contrato de acuerdo a nuestro ordenamiento
jurídico vigente; por la causal de infracción normativa de carácter material del artícu-
lo 1413 del Código Civil, pues si un contrato se celebró cumpliendo determinada forma
y las partes quieren modificarlo posteriormente, deberán cumplir con la misma formali-
dad del acto primitivo, y en autos aparece que el documento denominado Compromiso
de Pago tiene vinculación directa con el contrato primigenio, pues en sus cláusulas pri-
mera, segunda y cuarta se hace referencia al contrato primigenio, modificando el precio
de venta y la forma de pago, lo que no ha sido analizado; y por la causal de infracción
normativa del artículo 1428 del Código Civil, señalando que la parte demandada no
ha cumplido con las prestaciones debidas pactadas en la modificación del contrato, por lo
tanto debe resolverse el contrato de compraventa.- CONSIDERANDO: Primero: Que,
a fin de absolver la denuncia formulada es pertinente hacer un breve recuento de lo actua-
do en el proceso. Del examen de los autos se advierte, que a fojas ocho, subsanado a fojas
diecisiete, Leylith Benzaquen Ramírez y Walter Antonio Lozano Guerra interponen de-
manda de resolución de contrato de compraventa de bien inmueble y se ordene el pago

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Civil Contratos
por concepto de indemnización por el daño causado en la suma de diez mil nuevos soles
(S/.10,000.00), más costas y costos del proceso; argumentando que: i) El veintiocho de
marzo de mil novecientos noventa y ocho celebraron un contrato de compraventa con los
demandados, mediante el cual les transfirieron el inmueble sub litis, empero como éstos
no cumplieron con su obligación de pago, mediante compromiso de pago de fecha once
de setiembre de dos mil siete, en la que aceptaron adeudar la suma de doce mil nuevos
soles (S/.12,000.00) por el precio de venta del inmueble y se comprometieron a cancelar-
lo en cuotas mensuales de doscientos nuevos soles (S/.200.00), pactándose que en caso de
que se produzca el retraso en el pago de tres cuotas consecutivas, el contrato quedaría
resuelto automáticamente; ii) Los demandados tampoco cumplieron con este compromi-
so de pago, razón por la cual se les remitió Carta Notarial con fecha dos de diciembre de
dos mil doce, informándoles sobre la resolución automática del contrato, otorgándoseles
un plazo para que procedan a desocupar y entregar el inmueble; iii) En atención a lo
normado en el artículo 1372 del Código Civil los demandados deben restituirles el terre-
no de su propiedad que vienen poseyendo hasta la actualidad y así también deberán pa-
garles una indemnización por los daños y perjuicios que les vienen causando al no deten-
tar hasta la fecha la posesión del inmueble de su propiedad.- Segundo: Que, admitida a
trámite la demanda, mediante Resolución número cinco de fecha once de julio de dos mil
once que obra a fojas cuarenta y tres se declaró rebelde a los demandados Wilma Guevara
Isuiza y Darwin Cappillo Valqui.- Tercero: Que, el A quo emitió sentencia a fojas ciento
cuarenta y siete declarando fundada la demanda sobre resolución de compromiso de pago
y del contrato de compraventa, que modifica, del inmueble ubicado en el Pasaje Callao
esquina con Vía de Evitamiento número 298, Distrito de Morales, Provincia y Departa-
mento de San Martín, dejando a salvo a la parte demandante para que solicite los efectos
de dicha resolución contractual; e, infundada la pretensión sobre indemnización de daños
y perjuicios, con costas y costos; bajo el fundamento siguiente: i) Según la cláusula terce-
ra del documento denominado Contrato de Compraventa de Inmueble celebrado el
veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho, el inmueble sub litis fue vendido
por la suma de cinco mil nuevos soles (S/.5,000.00), que se cancelaron en efectivo a la
firma del contrato; ii) No obstante, con fecha once de setiembre de dos mil siete los de-
mandados suscribieron un documento denominado “Compromiso de Pago” a favor de
los demandantes, en el que reconocen adeudar a los mismos la suma de doce mil nuevos
soles (S/.12,000.00) por concepto de la venta del inmueble citado, pactándose que la
indicada cantidad sería cancelada en cuotas mensuales de doscientos nuevos soles
(S/.200.00) cada una a partir de su suscripción, por lo que el aludido compromiso de
pago se determina como un documento adicional que forma parte del contrato de com-
praventa materia de resolución, por cuanto se trata de un acto jurídico modificatorio del
contrato primigenio, por lo que la resolución de este último afecta al contrato de compra-
venta del bien inmueble antes citado; iii) Del petitorio de la demanda se aprecia que la
pretensión principal es la de declarar la resolución del contrato contenido en el documen-
to denominado “Compromiso de Pago” de fecha once de setiembre de dos mil siete, por
incumplimiento de los emplazados de pagar el valor del inmueble materia de litis, y que
integra la compraventa de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho,
la cual modifica; iv) Los demandados se encuentran en calidad de rebeldes y no han
aportado medio probatorio alguno que acredite la cancelación del precio del inmueble

que se comprometieron a pagar a través del referido documento denominado compromi-

so de pago, pese a que en su escrito de contestación alegan haber cancelado el valor pac-
tado. Por tanto, se tiene que los demandados solo han cumplido con cancelar la suma de
cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00), existiendo una suma sin cancelar de doce mil
nuevos soles (S/.12,000.00) cuya existencia han reconocido por concepto de transferen-
cia del inmueble, por lo que corresponde declarar la resolución del contrato por incum-
plimiento de pago; v) Al haberse resuelto el contrato, sus efectos se retrotraen hasta antes
de resolver el contrato modificatorio y primigenio [sic]; sin embargo, el demandado no ha
solicitado la devolución del citado bien, por lo que el juzgado no podría pronunciarse
porque transgrediría el principio de congruencia procesal. vi) En cuanto a la pretensión
indemnizatoria, el demandante no ha acreditado ni probado concepto alguno por daño
emergente o lucro cesante, e incluso por daño moral, por lo que en este extremo debe
declararse infundada la demanda. Cuarto: Que, apelada la sentencia de primera instan-
cia, la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San
Martín mediante sentencia de vista de fecha veintiocho de noviembre de dos mil trece
revoca la sentencia que declara fundada la demanda y resuelto el compromiso de pago de
fojas tres y el contrato de compraventa de inmueble ubicado en el Pasaje Callao esquina
con Vía Evitamiento número 298, Distrito de Morales; y, reformándola la declara infun-
dada en dicho extremo; y confirma la misma sentencia en cuanto declara infundada la
demanda respecto al extremo de la indemnización por daños y perjuicios, fundamentan-
do que: i) Las partes han suscrito dos contratos: 1) La minuta de fojas treinta y seis de
fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho mediante la cual se trans-
fiere un lote de terreno por la suma de cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00), el cual fue
íntegramente pagado al haber declarado los vendedores en la cláusula tercera “... recibir en
la fecha, en efectivo, dicha suma a su entera y completa satisfacción de manos de los compra-
dores...”; y, 2) El compromiso de pago de fojas tres de fecha once de setiembre de dos mil
siete, por el que los compradores declaran adeudar a los vendedores la suma de doce mil
nuevos soles (S/.12,000.00) por concepto de la venta financiada del lote de terreno ya
mencionado; ii) La suscripción de la minuta de compraventa con firmas legalizadas no-
tarialmente, pone de manifiesto la voluntad común de ambas partes de celebrar un con-
trato de compraventa conforme a los alcances del artículo 1529 del Código Civil, en tal
virtud y considerando que el artículo 1558 del Código Civil señala que el comprador está
obligado a pagar el precio en el momento, de la manera y lugar pactados, en el caso de
autos el precio pactado fue íntegramente pagado por los demandados al momento de la
celebración del contrato, y no se advierte que haya existido incumplimiento de su parte
en el pago del precio del bien, como se alega en la demanda; iii) Los vendedores alegan
que los demandados no cumplieron con pagar el precio del bien y que por ello suscribie-
ron el compromiso de pago de fecha once de setiembre de dos mil siete; por lo que co-
rresponde establecer si dicho acto jurídico modificó el precio de venta pactado en el año
mil novecientos noventa y ocho, o si por el contrario dicho compromiso de pago contie-
ne una obligación de dar suma de dinero distinta al pago del precio; iv) El artículo 1361
del Código Civil establece que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado
en ellos, lo cual significa que ninguna de las partes podrá sustraerse al deber de observar-
lo, sino que ha de cumplirlo y respetar la palabra empeñada. Por su lado el artículo 1362
del mismo código señala que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según

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las reglas de la buena fe y común intención de las partes; v) El compromiso de pago de

fojas tres no contiene declaración expresa de las partes modificando el contrato de com-
praventa. En la cláusula primera, los demandados declaran adeudar la suma de doce mil
nuevos soles (S/.12,000.00) “por concepto de venta financiada de un lote de terreno”. En
la cláusula segunda, los demandados “se comprometen a cancelar el financiamiento del
lote en cuotas mensuales”; y en la cláusula tercera se acuerda que la falta de pago de tres
cuotas consecutivas “resolverá el presente documento y quedará a salvo el derecho de
ejecutar el saldo financiado”; vi) La exteriorización de las voluntades a través de las decla-
raciones contenidas en ambos contratos nos lleva a la conclusión de que la voluntad co-
mún de las partes al celebrar el compromiso de pago de fojas tres fue la de constituir una
obligación de dar suma de dinero con carácter independiente a la determinación del
precio de la compraventa y con contenido propio, puesto que en el compromiso de pago
no se pacta que el retraso en el pago de tres cuotas consecutivas producirá la resolución
del contrato de compraventa, sino por el contrario se pacta únicamente la resolución del
compromiso de pago; vii) El precio, como elemento esencial del contrato de compraven-
ta, al ser fijado en la minuta de fojas treinta y seis, constituyó la contraprestación por la
traslación de propiedad, ello de conformidad con la definición contenida en el artículo
1529 del Código Civil; por lo que producida su cancelación no puede operar la resolu-
ción del mismo, por cuanto la compraventa surtió todos sus efectos. Producida la cance-
lación del precio de la compraventa por declaración de los vendedores, no puede impu-
tarse a los compradores la falta de pago total o parcial del precio que pueda configurarse
como una causal sobreviniente a su celebración, desde que el contrato, por estar conclui-
do, resulta de total eficacia para las partes que lo celebraron, en aplicación del Principio
Pacta Sunt Servanda. Por lo demás, la resolución del compromiso de pago de fojas tres no
es materia de la demanda.- Quinto: Que, existiendo denuncias por vicios in iudicando e
in procedendo, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta última causal,
pues en caso de ser estimada, se dispondría el reenvío de la causa al estadío procesal corres-
pondiente, impidiendo que sea factible el análisis de las normas materiales en las que se
sustenta o debió sustentarse la resolución recurrida.- Sexto: Que, la causal procesal invo-
cada por el casante se encuentra sustentada en la afectación del debido proceso en su
manifestación formal del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, al no
haberse analizado de manera exhaustiva las condiciones dentro de nuestro ordenamiento
legal para la modificación del contrato; asimismo se advierte que las causales materiales se
encuentran relacionadas a la omisión del examen de las formalidades para la modificación
de un contrato y a la resolución de un contrato por inejecución de obligaciones por una
de las partes, advirtiéndose de ello que la causal procesal se encuentra estrechamente vin-
culada con las materiales por lo que el examen de las mismas se efectuará de manera
conjunta, de manera que de estimarse la segunda (causal material) carecerá de objeto el
pronunciamiento de la primera (causal procesal), en tanto al efectuarse un análisis de las
normas sustantivas materia de controversia se realizará al mismo tiempo un examen de la
motivación de la sentencia recurrida a efectos de determinar si ha incurrido en las infrac-
ciones denunciadas.- Sétimo: Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1413 del
Código Civil la modificación de un contrato debe efectuarse respetando la forma prevista
en el contrato original, por lo que “[si] el contrato se ha celebrado cumpliendo una determi-
nada forma, sea esta ad solemnitatem o ad probationem, y posteriormente las partes desean

modificar el contrato –en realidad la relación jurídica patrimonial creada–, es obvio que para
alcanzar dicho propósito deberán cumplir con la misma formalidad que el contrato primitivo”1.
No obstante ello, a efectos del análisis de la norma precitada corresponde previamente
establecer si el documento denominado compromiso de pago de fecha once de setiembre
de dos mil siete constituye un documento adicional que forma parte del contrato de
compraventa de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho, tesis es-
bozada por la parte accionante y amparada por el juez de la causa, en tanto la parte de-
mandada sostiene que dicho documento contiene un reconocimiento de un adeudo dis-
tinto al originalmente acordado, por lo que no puede modificar el contrato de
compraventa primigenio, fundamento asumido también por la Sala Superior.- Octavo:
Bajo ese contexto, en autos se encuentra determinado que mediante el contrato de com-
praventa de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho las partes del
proceso celebraron un contrato de compraventa sobre el inmueble ubicado con frente
principal a la carretera Vía de Evitamiento, Distrito de Morales, Provincia y Departamen-
to de San Martín de un área de trescientos setenta y seis metros cuadrados (376 m2) por
el precio de cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00); asimismo a través del documento de-
nominado compromiso de pago de fecha once de setiembre de dos mil siete, cuya validez
no ha sido cuestionada por los demandados, quienes declaran adeudar a los vendedores
– demandantes, la suma de doce mil nuevos soles (S/.12,000.00) por concepto de venta
financiada del lote de terreno ubicado en el Pasaje Callao esquina con la Vía de Evita-
miento número 298, Distrito de Morales, Provincia y Departamento de San Martín de
un área de trescientos setenta y seis (376 m2), comprometiéndose mediante dicho docu-
mento los compradores demandados a cancelar el financiamiento del mismo en cuotas
mensuales de doscientos nuevos soles (S/.200.00) y cuyo incumplimiento en tres cuotas
determinará la resolución del contrato, precisando además que las partes se ratifican en
los linderos y medidas perimétricas del predio detallado en la minuta de compraventa de
fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho.- Noveno: De los antes
expuesto, queda claro que el documento denominado “Compromiso de Pago” de fecha
once de setiembre de dos mil siete constituye parte integrante del contrato de compraven-
ta de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho celebrado por las
partes del proceso, en tanto, en ambos documentos se encuentra contenida la voluntad
de los vendedores (demandantes) de transferir la propiedad del inmueble ubicado en la
Vía Evitamiento, Distrito de Morales, Provincia y Departamento de San Martín cuya
área es de trescientos setenta y seis metros cuadrados (376 m2) y de los compradores (de-
mandados) de adquirir en propiedad dicho bien; y si bien resulta materia de controversia
el precio del mismo, no cabe duda de que el objeto de transferencia es el mismo y las
partes mantienen sus posiciones contractuales como vendedores en el caso de los deman-
dantes y como compradores en el caso de los demandados.- Décimo: Delimitado la
condición de parte integrante del compromiso de pago del año dos mil siete respecto al
contrato de compraventa del año mil novecientos noventa y ocho, corresponde verificar
si el primero cumple con lo dispuesto en el artículo 1413 del Código Civil para modificar
el contrato primigenio. Bajo ese contexto, en el caso de autos se advierte que el contrato
1 Gutiérrez Camacho, Walter, Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas – Tomo VII –
Contratos en General, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición, Noviembre 2004, p. 440.

Actualidad
Civil Contratos
de compraventa de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho con

firmas legalizadas que corre a fojas treinta y seis se halla contenido en un documento
privado (minuta) y el documento denominado “Compromiso de Pago” de fecha once de
setiembre de dos mil siete se halla también contenido en un documento privado, de ma-
nera tal que se ha cumplido con la formalidad del contrato primigenio y por tanto las
cláusulas contenidas en éste respecto al precio del bien inmueble materia de compraventa,
la forma de pago y las condiciones resolutorias aplicables en caso de inejecución contrac-
tual forman parte del contrato primigenio pues se advierte claramente que los celebrantes
del contrato, ahora partes del proceso, cumplieron la formalidad para la modificación del
contrato de compraventa, máxime si se aprecia de este último una referencia expresa al
contenido del contrato celebrado el veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y
ocho en su cláusula cuarta.- Décimo Primero: Que, en cuanto a la causal de infracción
normativa de carácter material del artículo 1428 del Código Civil que establece que en
los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumpli-
miento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del
contrato y en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios; norma en virtud
de la cual la parte perjudicada con el incumplimiento de la obligación se encuentra facul-
tada a solicitar su cumplimiento o la resolución del contrato, de manera excluyente,
considerando que la solicitud de resolución del contrato supone la pérdida de interés por
el cumplimiento de la obligación principal en contraposición a la petición de cumpli-
miento de la obligación incumplida.- Décimo Segundo: Que, en el caso de autos la
parte demandante ha optado por la resolución del contrato por inejecución de las obliga-
ciones de la parte demandada respecto al pago del precio del inmueble, razón por la que
le ha remitido una carta notarial el dos de diciembre de dos mil diez y ante la ausencia de
una respuesta se interpuso la presente demanda incoada el catorce de marzo de dos mil
once, proceso en el cual los demandados no han aportado material probatorio tendiente
a establecer la ejecución de su obligación y si bien han precisado que el precio de venta
del inmueble se encuentra cancelado, conforme a la cláusula cuarta del contrato de fecha
veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho según la cual los vendedores re-
ciben a entera satisfacción de los compradores el precio de venta del bien (S/. 5,000.00),
tal acuerdo se contrapone al compromiso de pago firmado por los demandados en fecha
once de setiembre de dos mil siete mediante el que reconocen expresamente adeudar por
concepto de compra financiada del lote de terreno respecto del cual se celebró el primer
contrato; en consecuencia y atendiendo a que los contratos son obligatorios para las par-
tes y su contenido responde a la voluntad común de las mismas y quien niegue esta
coincidencia debe probarla, lo que no ha sucedido en autos, las causales materiales de-
nunciadas devienen en fundadas debiendo este Supremo Tribunal actuar de conformidad
a las atribuciones conferidas en el primer párrafo del artículo 396 del Código Procesal
Civil, correspondiendo por tanto confirmar la sentencia apelada que declara fundada la
demanda; más aun si se tiene en cuenta que los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes; asimismo las
cláusulas contenidas en ellas no pueden interpretarse en forma distinta a la efectiva decla-
ración de voluntad expresada por las partes en el contrato, tal como lo establecen los ar-
tículos 1361 y 1362 del Código Civil.- Por tales consideraciones, declararon: FUNDA-
DO el recurso de casación interpuesto por Walter Antonio Lozano Guerra a fojas

doscientos nueve; CASARON la sentencia de vista de fojas ciento noventa y nueve, de

fecha veintiocho de noviembre de dos mil trece, emitida por la Sala Mixta Descentraliza-
da de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín; en consecuencia, NULA
la misma; y, actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia de fecha
ocho de marzo de dos mil trece de fojas ciento cuarenta y siete que declaró fundada la
demanda, en consecuencia declaró la resolución del contrato de compraventa y del com-
promiso de pago, que lo modifica; dejando a salvo el derecho de la parte demandante para
que solicite los efectos de dicha resolución contractual, con lo demás que contiene; DIS-
PUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Walter Antonio Lozano Guerra y otra contra Darwin
Cappillo Valqui y otra, sobre Resolución de Contrato y otro; y, los devolvieron. Ponente
Señor Lama More, Juez Supremo.-
Ss. Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi, Lama More

Agosto 2015
Año 2 Volumen 14
RESPONSABILIDAD CIVIL
Actualidad
Área
Civil Responsabilidad
Responsabilidad Civil Civil
Contenido
Juan Carlos García Huayama: La responsabilidad civil médica en el Perú.
Aspectos básicos
Jean-Baptiste Prévost: Consideraciones filosóficas en torno a la noción del
proyecto de vida
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La responsabilidad civil médica en el Perú.

Aspectos básicos
Juan Carlos García Huayama*

Fiscal Provincial Titular de la Segunda Fiscalía de Familia de Chiclayo-Piura
1. Evolución histórica
2. Incremento de demandas de responsabilidad civil contra médicos y esta-
blecimientos de salud
3. Efectos negativos y positivos del incremento de demandas por responsa-
bilidad civil médica
4. Naturaleza jurídica de la responsabilidad civil médica
5. El contrato médico
6. ¿Responsabilidad objetiva o subjetiva?
7. Responsabilidad civil de la estructura sanitaria
SUMARIO
8. Responsabilidad civil del equipo médico

9. Responsabilidad colectiva de los integrantes del equipo médico
10. El artículo 1762 del Código Civil: limitación de la responsabilidad profesional
11. Invalidez de los pactos anticipados de exclusión o exoneración de respon-
sabilidad
* Magíster en Derecho Civil y Comercial. Egresado del Doctorado en Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad Nacional de Piura.

Doctrina práctica
1. Evolución histórica
RESUMEN
Cualquier tratamiento médico puede
llegar a ocasionar resultados lesivos a los Este es uno de los más completos trabajos
bienes más preciados de todo ser huma- escritos sobre la responsabilidad civil
no: la salud, integridad personal y la vida por daños médicos en nuestro medio.
El autor analiza la evolución de este
misma. Esto ha conllevado a que desde tipo de responsabilidad –constatando el
los primeros momentos de la civilización actual incremento de casos no obstante
la actividad profesional médica tuviese los avances médico-tecnológicos– para
reflejo en el Derecho. centrarse luego en su naturaleza jurídica
(obligacional o extraobligacional) y en la
Así, en Mesopotamia se exigió for- seria problemática de calificación de casos
malmente responsabilidad al médico observada en la jurisprudencia peruana.
por los errores cometidos en el ejercicio Desarrolla las obligaciones que genera un
contrato médico, los factores de atribu-
profesional. A través del Código de ción aplicables por incumplimiento (sean
Hammurabi (2400 a.C.), se castigaba obligaciones de medios y resultados),
severamente a estos cuando erraban en e incide en la despersonalización de la
el tratamiento realizado a su paciente. El actividad médica (como acto individual),
indicado cuerpo normativo establecía: esto es, la difícil determinabilidad de
responsabilidad civil cuando intervienen
Precepto 218: “si un médico ha tratado a un concertadamente varios médicos para
hombre libre de una herida grave con lanceta atender a un paciente (acto colectivo),
de bronce y ha hecho morir al hombre, o si y en la responsabilidad de la institución
ha abierto la nube del hombre con la lanceta médica. Propone finalmente una inter-
de bronce y destruye el ojo del hombre, que le pretación restrictiva del artículo 1762
corten las manos”. del Código Civil, con lo que el médico
quedaría exonerado de responsabilidad
Precepto 219: “si un médico hace incisión por culpa leve solo si la inejecución deriva
profunda al esclavo de un individuo común de una especial dificultad (excepcionali-
y le provoca la muerte, restituirá esclavo por dad) técnica.
esclavo”.
Precepto 220: “si el médico ha abierto la
CONTEXTO NORMATIVO
nube con la lanceta de bronce y ha destruido
el ojo pagará la mitad del precio del esclavo”.
• Código Civil: artículos 1762 y 1981
Como se aprecia de los preceptos
PALABRAS CLAVE
antes citados, el Código de Hammurabi
distinguía dos tipos de responsabilidad Responsabilidad civil médica / Respon-
según los daños fueran provocados a sabilidad solidaria / Obligaciones de
una persona libre o a un esclavo. En el medios y de resultado
primer supuesto, esto es cuando la lesión
o muerte se provocaba a una persona
libre –según lo dispuesto por el precepto turaleza penal, estableciendo castigos fí-
218–, existía una responsabilidad de na- sicos gravísimos para el médico infractor

Actualidad
Civil Responsabilidad Civil

(amputación de las manos). En cambio, El libro sagrado de los egipcios con-
cuando se trataba de daños a un escla- tenía un código ético que obligaba al
vo, las consecuencias eran puramente médico a poner todos sus conocimientos
económicas o patrimoniales, ingresando al servicio del paciente para su pronto
en el campo de la responsabilidad civil restablecimiento; y le prohibía el uso de
propiamente dicha1. sustancias peligrosas. Si bien es cierto,
estos preceptos no tenían carácter jurídi-
¿SABÍA USTED QUE? co, el respeto a su contenido era norma
de comportamiento desde el punto de
El Código de Hammurabi distin- vista ético. Quizá por ello, su prestigio
guía dos tipos de responsabilidad trascendía fronteras y no puede sorpren-
según los daños fueran provocados dernos que los reyes persas Ciro y Darío
a una persona libre o a un esclavo. eligieran médicos egipcios2.
Cuando la lesión o muerte se pro-
vocaba a una persona libre, existía En Grecia se produjo el paso de-
una responsabilidad de naturaleza finitivo de una medicina meramente
penal; en cambio, cuando se trata- empírica, con tintes mágicos y divinos,
ba de daños a un esclavo, las conse- a una medicina eminentemente técnica,
cuencias eran puramente económi-
cas o patrimoniales. basada en la experimentación y el estudio
racional, aplicando un método científico.
Su ejercicio era libre y existían distintos
En Egipto, los médicos pertenecían tipos de médicos en función al grado
frecuentemente a los grandes colegios de formación adquirida y del lugar en
sacerdotales y disfrutaban de iguales pre- que practicaban la profesión (médicos
rrogativas que la casta sacerdotal, siendo técnicamente formados –de escuela–,
los templos los lugares preferidos para médicos públicos –contratados por la
el desempeño de la actividad médica. ciudad para el cumplimiento de fun-
En este contexto, había la tradición de ciones asistenciales o forenses–, esclavos
castigar al médico cuando se apartaba del médicos –que bajo la dirección de un
cumplimiento de las normas que recogía superior practicaban la medicina en las
el libro sagrado -a través de las cuales se formas más rudas y atendían a los más
regulaba la actividad de los médicos- y, pobres–, los médicos contratados para
aunque el enfermo se salvase, com- cometidos especiales –en los teatros,
probada la existencia de una indebida milicias, circos–)3.
actuación, se le imponía penas variadas,
inclusive la muerte.
2 Blas Orbán, Carmen, Responsabilidad pro-
fesional del médico. Enfoque para el siglo XXI,
Editorial Bosch, Barcelona, 2003, p. 29.
1 Rodríguez López, Pedro, Responsabilidad 3 Rodríguez Vázquez, Virgilio, Responsabilidad
médica y hospitalaria, Editorial Bosch, junio de penal en el ejercicio de las actividades médico sani-
2004, p. 20. tarias, Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 38 y 39.

Doctrina práctica
Entre los griegos había también un Digesto (año 553 d. C). En ellos se con-
tratamiento riguroso ante el presunto error signan distintas penas según el grado de
médico. Se cuenta que en el mandato de responsabilidad. La negligencia médica
Alejandro Magno se estableció la pena de era considerada como un acto criminal
crucifixión para el médico que abandonase y se castigaba con graves penas6.
libre y voluntariamente a un enfermo. Esta La Edad Media supuso un regreso,
sanción le fue impuesta a Glauco, médico en cierto modo, a la concepción deon-
de Efesio, por haber dejado sucumbir a tológica de la responsabilidad del mé-
un paciente como consecuencia de una dico, no sin abundantes connotaciones
infracción dietética, mientras el médico se religiosas. En esta etapa los monasterios
encontraba en un teatro4. fueron los lugares donde se conservó el
Es en Roma donde se destacó clara- saber médico, con escasos avances cien-
mente una verdadera plasmación jurí- tíficos, y con cierto retroceso respecto a
dica de lo que hasta entonces no había épocas anteriores en lo que a la concep-
pasado de ser preceptos deontológicos. ción del profesional médico se refiere.
En los textos romanos aparecen temas Esta última afirmación se entenderá al
puntuales tales como la impericia, los constatar que el “sacerdote médico” va
experimentos peligrosos, el error pro- a prevalecer sobre el médico seglar. Si
fesional, el abandono del enfermo por bien con unas características distintas de
el galeno una vez comprometido en su aquellas que marcaban el ejercicio de la
curación, etcétera5. medicina en las culturas arcaicas, vuelve
La Ley Aquilia protegía a los pa- a vincularse esta profesión a lo religioso.
cientes de la negligencia o imprudencia Así, por ejemplo, la Regula de San Be-
de ciertos médicos a través de normas nito, tras numerosas argumentaciones
básicas sobre el concepto de respon- bíblicas, dice “ha de ser obligación
sabilidad. Asimismo, admitía que la personal y moral del abad-médico el
relación médico-paciente era una forma que los enfermos no sean descuidados
de arrendamiento de servicios, un con- en ningún momento, sea cual fuere su
trato consensual de uso frecuente, de estado y condición”.
gran utilidad práctica y para el cual no En nuestro país –según indica Edén
se exigían formalidades especiales, pu- Galán-Rodas7–, durante el periodo pre-
diendo manifestarse el consentimiento
por cualquier medio. Destacan también 6 Urrutia, Almícar, Responsabilidad civil por mala
la obra de Justiniano (482-465 d.C.) y el praxis quirúrgica, Editorial Hammurabi, Buenos
Aires, mayo de 2010, p. 71.
7 Galán-Rodas, Edén y otros, Historia del Tumi:
4 Meirelles Gomes, Júlio César y otros, Error Símbolo de la Medicina Peruana y del Colegio
médico, Editorial IBdeF, Montevideo, 2002, p. Médico del Perú (consultado el 14/07/2015),
32. disponible en formato pdf, en: http://goo.gl/
5 Rodríguez López, Pedro, Ob. cit., p. 22. oukY2Q.

Actualidad

colombino la medicina tradicional fue que es la institución representativa de
empírica, basada en un enfoque mágico todos los médicos cirujanos que ejercen
religioso, así como también lo fue en la la profesión médica en el territorio perua-
medicina tradicional maya y azteca, don- no, y cuyo emblema es un disco circular
de se culpaba al espíritu de las afecciones de fondo color morado que contiene la
que se padecían, intentando extraer representación del tumi dorado, rodeado
dichos espíritus por diversos medios, en la parte inferior con la leyenda “Co-
siendo el más conocido la sangría. Uno legio Médico del Perú”; siendo utilizado
de los hallazgos más importantes de los como emblema oficial de la institución,
restos humanos, en especial de las mo- y como base para la confección de las
mias fueron las trepanaciones craneanas insignias y distintivos para uso de los
que fue una técnica que se practicó con miembros de la orden.
regular éxito en muchos grupos étnicos En la época incaica el médico tenía
en todo el mundo. una presencia reconocida, como queda
De todas las culturas precolombinas establecido según la cita de Garcilaso
en el Perú, fue la cultura Paracas la que respecto a la declaración del inca Pacha-
desarrolló con mayor éxito este tipo de cútec: “[…] el médico o herbolario que
alta y compleja cirugía. Para operar, se ignora las virtudes de las hierbas o que
anestesiaba al paciente con coca o alco- sabiendo las de algunas no procura saber
hol, luego se procedía a cortar el cuero las de todas, sabe poco o nada. Convie-
cabelludo hasta llegar al cráneo y se ne trabajar para conocerlas todas, así
delimitaba el área a cortar marcando el las provechosas como las dañosas, para
perímetro. Se ha descrito que para cortar mantener el nombre que pretende”. Se
el cráneo utilizaron la obsidiana (piedra denominaba ambicamayoc al médico
volcánica), curetas de dientes de cachalo- que con autorización del Inca accedía a
te, el tumi, entre otros instrumentos. Se honorarios, como de oro, plata, pescado,
extraía el área afectada, teniendo mucho maíz, por su trabajo. Estaba controlado el
cuidado, se limpiaba y tapaba la zona con ejercicio del mismo en el Tawantinsuyo.
una placa de oro y por último, se colo- Siendo sus características las siguientes:
caban los vendajes con finos algodones “usan cabello largo, camiseta de algodón,
propios de la zona. (cumbi) blanca, estrecha y larga, encima
El tumi fue uno de los instrumentos una manta por capa anudada al hombro
quirúrgicos más utilizados para llevar a derecho con algodón y lana de colores de
cabo las trepanaciones craneanas, lo que borda […]”8.
ha influido en la simbología médica con-
temporánea. Por eso actualmente en el
Perú la silueta de un tumi se encuentra en
8 Dejo Bustíos, Hugo A, Apuntes de salud y
los logotipos de instituciones médicas del medicina del Perú Antiguo. Antología. Nóstica
país, como el Colegio Médico del Perú, Editorial EIRL, Lima, 2008. pp. 23 y 24.

Doctrina práctica
Entre las denominaciones, el más actividades más expuestas a acciones de
difundido es el hamicamayoc, o chuksi indemnización por daños y perjuicios.
hampicamayoc, como personaje de la Según nuestra opinión, no es que
medicina, siendo el sirkak el equiva- ahora los médicos actúen con mayor
lente al cirujano, que trata las fracturas negligencia que años atrás, sino que han
luxaciones y sangrías respetados. Estos surgido diversas causas para este notable
recibían grandes favores de la gente y incremento de demandas por responsa-
gozaban de muchos privilegios sociales, bilidad civil:
curaban con hierbas polvos y aguas; sin
embargo, si mataban a un paciente por
ignorancia, eran quemados y enterra- IMPORTANTE
dos junto al hombre a quien hubiesen
La excesiva proliferación de pro-
matado9. cesos en materia de responsabili-
dad médica trae efectos negativos,
2. Incremento de demandas de res- como es, el aumento del costo de
ponsabilidad civil contra médicos y los servicios médicos.
establecimientos de salud
Sostiene Vázquez Ferreyra que si a) Se ha extinguido la visión casi mítica
revisamos en cualquier repertorio de ju- que se tenía del médico
risprudencia que tenga más de cuarenta
años, difícilmente encontraremos algún Durante muchos años el médico fue
fallo –absolutorio o condenatorio– en considerado como un ser superior que
el cual se ventilen cuestiones referidas al casi nunca podía equivocarse y, si algo
accionar de los profesionales de la salud. malo le ocurría al paciente, la situación
Sin embargo, en la actualidad el panora- era recibida como producto de la volun-
ma ha cambiado radicalmente, toda vez tad de Dios o como una fatalidad del
que las demandas por responsabilidad destino, pensamiento fundado obvia-
civil contra médicos y establecimientos mente en que la enfermedad tiene un
de salud son abundantes, tanto así que no origen divino, o en sentido más amplio,
se ha dudado en calificar dicha situación supranatural11.
como la “fiebre de la responsabilidad Al respecto, Fernández Sessarego
médica”10. No se puede negar que la expresa lo siguiente: “[…] durante siglos
medicina es en la actualidad una de las el paciente tuvo una visión casi mítica de
la figura del médico. Se le consideraba
como una especie de sacerdote, por-
9 Ídem. tador de poderes mágicos. El enfermo
10 Vázquez Ferreyra, Roberto, La responsabilidad depositaba en él toda su confianza. Por
civil de los médicos (consultado el 21/05/2015),
formato pdf, disponible en: http://goo.gl/IYn-
vOF. 11 Rodríguez Vázquez, Virgilio, Ob. cit., p. 54.

Actualidad

ello, ignoraba o, conociéndolo, nunca b) Desapareció la inmunidad que se
discutía el tratamiento terapéutico que otorgaba al facultativo producto de
se le proponía, así como tampoco lo concebir a la medicina como ciencia-
hacía en relación con sus resultados exi- arte
tosos o con sus fracasos. Si el resultado Anteriormente se asumía que en
del tratamiento no le era beneficioso, la actuación médica existen factores
la resignación era el sentimiento que importantes de alea o imprevisibilidad
experimentaba el enfermo frente a este por los cuales el hombre no debe res-
hecho. Nunca se le atribuía al médico ponder y cuyo juzgamiento escapaba
culpa alguna por los daños ocasionados a los magistrados. Se argumentaba que
al paciente. Ellos, en todo caso, se consi- “en medicina nada es matemático ni
deraban como un mandato del destino. preciso y que pueden surgir variedad de
De ahí que se carezca de noticias sobre situaciones no previstas de antemano
reclamos o acciones de cualquier tipo que el médico ha de resolver sobre el
interpuestas por los pacientes contra los terreno, y que difícilmente las posibles
médicos, incluyendo los judiciales”12. faltas técnicas pueden ser juzgadas por
Debido a la visión que en otros tiem- tribunales de abogados” .
14
pos se tenía del médico, nadie se atrevía En nuestros días no se niega la exis-
a cuestionar, confrontar o a dudar de un tencia de alea o imprevisibilidad en el
diagnóstico y mucho menos llevar a su acto médico, sin embargo, esta situación
galeno a los estrados judiciales, porque la no exime en modo alguno al galeno de
confianza de los pacientes en su médico enfrentar acciones de responsabilidad
era prácticamente total y la profesión cuando se advierte que ha incurrido en
médica disfrutaba de un aura de casi mala praxis en el ejercicio profesional.
santidad, o mejor, sacralidad13.
El hombre de hoy sigue confiando c) Modificación sustancial de la relación
al profesional la cura de su salud física y médico-paciente
psíquica, pero ya no mitifica ni sacraliza Es innegable que el incremento de
la profesión, sino que cada vez exige al litigios contra los galenos también se
profesional conocimientos más especia- debe a la modificación sustancial de la
lizados y profundos. relación médico-paciente, consecuencia
de la evolución de las relaciones sociales y
la llamada “masificación de la medicina”,
generada básicamente por la demanda
12 Fernández Sessarego, Carlos, La responsabili- cada día más creciente de prestación
dad civil del médico y el consentimiento informado, de servicios médicos, donde la aten-
Editorial Motivensa, Lima, 2011, p. 52.
13 Lombana Villalba, Jaime, Derecho penal y
ción personalizada que caracterizaba el
responsabilidad médica, Biblioteca Jurídica Diké,
Bogotá, 2007, p. 52. 14 Blas Orbán, Carmen, Ob. cit., p. 33.

Doctrina práctica
ejercicio de la actividad médica –que se que la relación implicada por su propia
identificaba fundamentalmente con la naturaleza una exclusión del derecho, un
figura del “médico familiar” o “médico rechazo a la juridificación16.
de cabecera”–, ha sido sustituida por la Una relación así, basada en la
llamada medicina social que responde desigualdad, va dejando paso a un
a la necesidad de ampliar la prestación mayor equilibrio desde el momento
de servicios de salud a todos los sectores que se reconoce al paciente como
de la población15. Se ha pasado de un persona, titular de derechos, entre los
modelo en que el paciente era atendido que destacan la intimidad, la dignidad
a lo largo de toda su vida por un solo y, como manifestación de todos ellos,
médico a otro modelo en que el paciente la autonomía de la voluntad, en una
es vigilado por múltiples especialistas, palabra, la libertad17. Se advierte pues
como ocurre, por ejemplo, en los centros una redefinición de esa tradicional
hospitalarios. relación médico-paciente, basada en
una concepción paternalista, donde
IMPORTANTE el paciente era el sujeto pasivo de la
relación y por tanto el facultativo
El criterio utilizado por el Código podía dispensarle el tratamiento que
sustantivo para distinguir las dos estimara más adecuado. Este modelo
zonas [contractual y extracontrac-
tual] de la responsabilidad civil es paternalista, se ha visto desplazado
la relación obligacional y no el con- por el reconocimiento del paciente
trato. como titular de derechos y la creciente
salvaguarda de su autonomía18.
De otro lado, antaño el paciente Como consecuencia de dicha rede-
entregaba al médico poder absoluto de finición de la relación médico-paciente
decisión en todo lo relacionado con su se desarrollará también por parte del
salud y este aceptaba asumiendo una derecho una tendencia conducente a
posición paternalista. El médico asumía un mayor control del ejercicio de esta
el rol de padre y el paciente de incapaz actividad profesional, un control que va
ante aquél. El enfermo no decía nada, a ejercerse ahora desde una perspectiva
obedecía al médico con la convicción relativamente nueva o al menos hasta
de que este buscaría su bien según su ahora nunca tan desarrollada, la consi-
propio criterio, por tanto, lejos de existir
intereses contrapuestos ambas partes 16 Pelayo González-Torre, Ángel, La intervención
persiguían un interés común. De ahí jurídica de la actividad médica: el consentimiento
informado, Dykinson, Madrid, 1997, p. 12.
17 Rodríguez Vázquez, Virgilio. Ob. cit., p. 54.
15 Sarmiento García, Manuel Guillermo, Es- 18 García Garnica, María Del Carmen, Aspectos
tudios de Responsabilidad Civil, Universidad básicos de la responsabilidad civil médica, Thom-
Externado de Colombia, mayo de 2003, p. 246. son Reuters, España, julio de 2010, p. 11.

Actualidad

deración de los pacientes como titulares Es curioso cómo los avances de la
de una panoplia de derechos específicos. medicina contrastan con el notable
incremento de demandas y denuncias
d) Mayor tendencia a cuestionar los de pacientes insatisfechos, que buscan
servicios profesionales resarcimiento económico. Parece una
Se dice que la protección de salud contradicción que la medicina haya
cuenta cada vez con técnicas más com- experimentado progresos espectaculares
plejas y sofisticadas, pero también más y hasta revolucionarios, pero al mismo
peligrosas que, por una parte, propician tiempo los médicos generadores de
una exigencia quizá excesiva de los esos cambios aparezcan profundamente
pacientes en este progreso y, por otra, cuestionados. Es una contradicción,
generan mayores riesgos; a lo que se medicina prestigiosa con médicos cues-
agrega que en muchos casos se divulga tionados20.
en medios de comunicación masivos los Este fenómeno ha sido observado
problemas médicos y sus soluciones con agudamente por Almícar Urrutia al re-
carácter triunfalista, lo que hace suponer marcar que “la medicina actual presenta
al enfermo que la curación o resultado una verdadera paradoja; a la par que ha
exitoso en cualquier tratamiento es un evidenciado notables logros, tanto en la
derecho. faz del diagnóstico (apoyada en moder-
Se evidencia la profunda metamor- nos y complejos recursos tecnológicos)
fosis que se registra en la mentalidad co- como en la terapéutica (sustentada en
rriente respecto a resultados infaustos de nuevas y revolucionarias técnicas), quizás
las terapias, los cuales no se está dispuesto nunca antes sus protagonistas han estado
a aceptar con resignación. Por lo tanto, se tan expuestos a riesgos médicos-legales, a
ha registrado una confluencia paradójica la amenaza de acciones judiciales y a un
de la originaria admiración suscitada evento patrimonial adverso”21.
por los extraordinarios progresos en el Hoy en día –sostiene Akida–, des-
campo médico; admiración que se ha pués de importantes avances y progresos
transformado primero en una suerte de milagrosos realizados en el campo de
pretensión a la curación y luego en un dominio de la medicina, los pacientes
insuprimible deseo de venganza para la se rehúsan a creer que su caso no tiene
hipótesis de fracaso de los tratamientos19. solución y rehúsan con toda la fuerza de
su convicción interna los panoramas o
diagnósticos demasiado pesimistas. Así
las cosas, los pacientes de esta nueva
19 Paradiso, Massimo, “La responsabilidad civil generación tienden a creer que cualquier
médica entre confirmaciones jurisprudenciales
y nuevos comienzos”. En: Estudios sobre la res-
ponsabilidad civil, César Moreno More (Coor- 20 Citado por Urrutia, Almícar. Ob. cit., p. 28.
dinador). Ediciones Legales, 2015, p. 629. 21 Ídem.

Doctrina práctica
fallo o error en el diagnóstico se debe a la o capacitarse, siendo esta una causa im-
imprudencia o la negligencia del médico, portante de varios errores médicos.
y no dudan ni por un instante en llevar Woolcot Oyague indica que la depri-
su caso ante las instancias judiciales con mente situación en la que se encuentra
el objeto de obtener un resarcimiento la salud pública en el Perú aumenta el
por el perjuicio sufrido22. riesgo de ocasionar daño a los pacientes,
debido a que gran parte del trabajo del
IMPORTANTE médico depende de las condiciones y de
la infraestructura en que desarrolla su
La jurisprudencia peruana es osci- actividad; destaca entre los principales
lante en la calificación de la natu-
raleza de la responsabilidad médica problemas de nuestro sistema de salud
y sufre una preocupante confusión a los siguientes:
para determinar la norma aplica- - Los hospitales reflejan la realidad del
ble. Algunas resoluciones judiciales país, lo cual explica sus limitaciones
optan por la naturaleza contractual
de la responsabilidad médica; otras, en cuanto a infraestructura y equi-
por su naturaleza extracontractual. pos, sin capacidad para renovar estos
y contar con nueva tecnología, pues
han quedado obsoletos, lo cual au-
e) Deficiente situación en la que se menta el riesgo de que los pacientes
encuentran los centros médicos pú- afronten complicaciones en su salud.
blicos - Las instituciones públicas de salud
En los establecimientos médicos no cuentan con suficientes recursos
estatales se somete a los galenos a una humanos para una correcta atención
sobrecarga de tareas, saturación de pa- y servicio, porque hay sobreoferta
cientes y en condiciones inadecuadas, lo de pacientes. A menudo el número
que excede el límite de sus posibilidades de quienes requieren atención mé-
físicas para realizar un trabajo óptimo. dica sobrepasa las posibilidades de
Aunado a que el magro sueldo que mu- los centros de salud y el déficit de
chas veces perciben –no acorde con la personal médico hace que el traba-
intensidad de trabajo realizado–, obliga jo en los hospitales sea recargado.
a los profesionales de la salud a ir de un Tampoco existe suficiente personal
centro hospitalario a otro sin tiempo paramédico de apoyo. Los pacientes
suficiente para dedicar a sus pacientes, de los médicos que realizan guardias,
menos aún les alcanza para actualizarse en ocasiones son trasladados a otras
instituciones, pues exceden toda
capacidad de atención.
- Si bien el médico intenta dar una
22 Akida citado por Lombana Villalba, Jaime,
Derecho penal y responsabilidad médica, Biblio- información personalizada en los
teca Jurídica Diké, Bogotá, 2007, p. 53. centros de salud públicos, respetando

Actualidad

en todo momento el consentimiento pital público y el desempeño profesional
informado, muchas veces no tiene que allí labora sea eficiente23.
tiempo para brindar la adecuada
información al paciente y obtiene f ) Otras causas
ese consentimiento solo en los casos También se menciona como otras
de riesgo. causas del incremento de acciones que
persiguen la reparación de daños oca-
Ante esta realidad, es obligación del sionados a pacientes, la menor tolerancia
Estado realizar de manera urgente una frente a los riesgos de la vida; el hedo-
adecuada política de prevención de las nismo generalizado que hace rechazar
posibilidades de daños con ocasión de la el dolor y el sufrimiento; o incluso, la
actividad médica, lo cual supone dedicar codicia de algunos abogados inescru-
tiempo e inversión en medicina preven- pulosos que plantean reclamaciones
tiva; mejorar los establecimientos de cada vez más absurdas, alentando los
salud; contar con buena infraestructura, ánimos del dolor y, en un trasfondo de
equipos y material; aumentar el número especulaciones económicas, estimulan
y calidad del personal¸ capacitarlo per- la acción judicial24, no importándoles la
manentemente y contar con recursos trascendencia de sus acciones, como el
para ofrecer atención de calidad; evitar deterioro del prestigio del médico debi-
al médico la sobrecarga de pacientes; do a que frecuentemente la demanda se
fijar adecuadas horas de trabajo al per- hace pública, lo que a su vez repercute
sonal médico y pago también adecua- en el número de pacientes (nadie acude
do; efectuar estudio de los daños que a visitar a un médico desprestigiado) y,
también acarrea consecuencias negativas
se producen en un establecimiento de
en el ámbito familiar y laboral del galeno
salud, para crear estrategias que reduz-
al cuestionarse indebidamente su capa-
can las posibilidades de riesgo; contar
cidad profesional e integridad personal.
con normas y protocolos de todos los Todo el esfuerzo de años de estudio y
procedimientos médicos y apoyo social trabajo se desvanece ante sus propios
adecuado y, finalmente, tener una mejor ojos, experimentando resentimiento y
formación universitaria.
Empero, frente a las carencias ex- 23 Ghersi, Carlos y Weingarten, Celia, Respon-
puestas queda claro que en la realidad sabilidad de obstetras y ginecólogos, laboratorio
y director técnico e investigadores en medicina,
el Estado –en lugar de realizar una ade- Derecho médico Vol. 5, Nova Tesis, Argentina,
cuada política de prevención–, ha asu- 2000, p. 213.
mido una “política del incumplimiento 24 Tapia Rodríguez, Mauricio, “Responsabilidad
eficiente”, es decir, prevé que el costo de civil médica: riesgo terapéutico, perjuicio de
nacer y otros problemas actuales (consultado
pagar indemnizaciones es menor que la el 10/05/2015), formato pdf, disponible en:
inversión que debe hacer para que el hos- http://goo.gl/SZ9HEb.

Doctrina práctica
considerando a los pacientes como ene- ser humano con una vivencia propia de
migos potenciales de establecerse una su realidad histórica, y no una máquina
demanda. descompuesta.
El tema bajo análisis desborda el
campo estrictamente patrimonial, pues, IMPORTANTE
además de la indemnización, lo que
también se encuentra en juego es el El contrato de clínica u hospitali-
zación es un contrato atípico que
propio honor profesional, la autoestima puede abarcar la prestación de dis-
y el prestigio del accionado. Y muchas tintas especies de servicios, según la
veces es este prestigio y honor profesio- modalidad que se haya concertado
nal el único o principal “capital” con el en el caso concreto: actos puramen-
que cuentan los profesionales del arte te médicos, actos paramédicos y ac-
de curar25. tos extramédicos.
3. Efectos negativos y positivos del Además, la aceptación de la respon-

incremento de demandas por res- sabilidad médica no destruye la iniciativa
ponsabilidad civil médica del médico ni paraliza el progreso. De
El lado positivo es que en la actua- hecho, la responsabilidad solo afectará a
lidad, las relaciones entre el médico y los médicos mediocres y no son ellos los
paciente no implican sumisión, pues que hacen progresar la ciencia médica.
el nivel de confianza entre ellos debe Y, por el contrario, la responsabilidad
construirse. Para ello se requiere no solo consolidará la buena reputación del mé-
la disposición del médico para lograr dico, pues se castigará a los que obraron
generar en el paciente un sentimiento con negligencia, pero nunca se atentará
de protección y de respeto por sus cono- contra los demás. El médico negligente,
cimientos, sino también un mínimo de sabiendo las consecuencias de su falta,
tiempo y dedicación, aunado a una ac- prestará más atención y ello redundará
titud humana para edificar una relación en beneficio de todo el cuerpo médico .
26
ideal que sin duda facilitará la eficacia Pero la excesiva proliferación de

del tratamiento. Aun en la diaria y con- procesos en materia de responsabilidad
gestionada prestación de los servicios de médica también trae efectos negativos,
salud no se debe perder de vista que el como es la desincentivación de algunas
paciente es un sujeto de derechos y de especialidades consideradas riesgosas
obligaciones y no un objeto; que es un (anestesiología, neurocirugía, obstetricia,
etc.), disminuyéndola hasta tal punto
que no sea suficiente para abastecer la
25 Vázquez Ferreyra, Roberto, Daños y perjuicios
en el ejercicio de la medicina, 2.ª Edición, Edito-
rial Hammurabi, Buenos Aires, agosto de 2002, 26 Sarmiento García, Manuel Guillermo, Ob.
p. 23. cit., p. 247.

Actualidad

demanda existente, es decir, los pacien- La medicina a la defensiva puede
tes pueden verse afectados por cierta herir mortalmente el alma de la relación
negativa de algunos profesionales para médico-paciente en la medida que des-
intervenir en casos de alto riesgo. virtúa el carácter de camaradería natural
Otro aspecto negativo que se genera en la promoción de la salud entre médico
es el aumento del costo de los servicios y paciente. Entonces ver al paciente o
médicos, toda vez que los galenos se ven considerarlo, a priori, como enemigo
forzados a adoptar medidas de precau- potencial o reclamante futuro, es lesionar
ción como programas de diagnóstico por anticipado una relación de afecto y
y terapéuticos excesivos, el rechazo de beneficencia. Esto significa interponer
casos difíciles, contratación de seguros, entre las partes un clima de sospecha
ejerciendo pues su profesión a la defen- a priori, incompatible con la relación
siva27. No debemos perder de vista que abierta y fraterna de la medicina volcada
“el ensanchamiento de la responsabilidad al acto solidario más relevante .
29
civil médica […] entraña el riesgo de

asfixiar en demasía la actividad de los 4. Naturaleza jurídica de la responsabi-
profesionales sanitarios, abocándolos –de lidad civil médica
forma consciente o inconsciente– a la El Código Civil de 1984 establece
práctica de una medicina a la defensiva. un sistema dual de responsabilidad,
Esto es, a una actividad profesional más manteniendo como ámbitos separados
preocupada por eludir eventuales respon- la responsabilidad civil contractual y la
sabilidades que en dispensar el tratamien- responsabilidad civil extracontractual.
to más adecuado al paciente. Con lo cual La terminología hace suponer que el
se produciría el efecto perverso de que criterio distintivo de estos dos tipos
el excesivo celo en la protección jurídica de responsabilidad es el contrato; sin
del paciente terminará provocando una embargo, el criterio utilizado por el
merma de su protección en el ámbito código sustantivo para distinguir las
sanitario”28. dos zonas de la responsabilidad civil
es la relación obligacional y no el
27 Ejercicio de la profesión médica a la defensiva es contrato, por lo cual debería hablarse
“aquella que el médico o grupo de médicos desa-
rrollan por el miedo a cometer un error de diag- correctamente de “responsabilidad
nóstico, y que se caracteriza básicamente, por un obligacional” y de “responsabilidad
retraso en la aplicación de un tratamiento, por la extraobligacional”30.
solicitud de pruebas e interconsultas con otros
compañeros de forma serial y exagerada” (Por-
tero Lazcano, Guillermo, “Responsabilidad
penal culposa del médico: fundamentos para el 29 Meirelles Gomes, Julio César y otros. Ob. cit.,
establecimiento de la negligencia o impericia”, p. 186.
En: Revista Latinoamericana de Derecho Médico 30 Sedano Vásquez, Duncan. “La responsabilidad
y Medicina Legal, Dic. 2001-Jun. 2002, p. 90). civil médica en el Perú”. En: Revista Jurídica del
28 García Garnica. Ob. cit., p. 13. Perú, Año LII, N.º 36, julio de 2000, p. 45.

Doctrina práctica
La responsabilidad obligacional es En la actualidad no existe controver-
la que genera la obligación de reparar el sia en cuanto a que, como regla general
daño, por el incumplimiento de un deber la responsabilidad del prestador de salud
jurídico específico y previamente esta- frente al paciente es de tipo contractual.
blecido, denominado “relación jurídica “Ello porque la realidad de los sucesos
obligatoria”; en tanto que la responsabi- muestra la prelación del contrato de
lidad extraobligacional será consecuencia asistencia médica respecto de la atención
del incumplimiento de un deber jurídico del paciente, fenómeno verificable en la
genérico (no causar daño a los demás), mayoría de los casos, siendo excepcional
sin que exista entre los sujetos ningún la extracontractualidad de la respon-
vínculo obligacional previo31. sabilidad del galeno. Normalmente, el
médico no atiende espontáneamente a
CONCLUSIÓN IMPORTANTE un paciente desmayado en la calle, pues
esta es una situación excepcional. Lo
Creemos que la importancia de la corriente es que entre médico y paciente
distinción entre obligaciones de se celebre, formal o informalmente y mu-
medios y de resultados no se agota chas veces en forma verbal, un contrato
en determinar las reglas sobre la car-
ga de la prueba, sino que también
de asistencia médica”33.
es útil para establecer el contenido Uno de los pocos defensores contem-
del deber y de los presupuestos del poráneos de la tesis de la responsabilidad
cumplimiento y por lo tanto, de los extracontractual de los médicos es el
extremos del incumplimiento.
jurista argentino Guillermo Borda, quien
alega que la responsabilidad profesional
Durante muchos años se discutió no surge de una convención, sino de las
acerca de la naturaleza de la responsabi- obligaciones que impone el ejercicio de la
lidad civil médica. En Francia hasta antes medicina, haya o no contrato, es decir, que
del 20 de mayo de 1936, el problema el deber de responder se desenvuelve en el
de la responsabilidad civil profesional se terreno extracontractual, agregando que si
situó en el terreno delictual, con funda- bien en ocasiones existe consentimiento
mento en lo establecido por los artículos recíproco en la prestación de salud, el
1382 y 1393 del Code Civil. Recién paciente tiene derecho a no continuar
desde la fecha antes citada la tendencia con el tratamiento por diversas causas
comenzó a volcarse masivamente a favor (sea porque le resulta molesto, porque no
de la tesis contractualista, como regla quiere o no puede gastar en remedios o,
genérica del deber de responder32.
de los médicos, Editorial Jurídica Grijley, Lima,
31 Taboada Córdova, Lizardo, Elementos de la 2005, p. 06.
responsabilidad civil, Grijley, junio de 2001, p. 33 Lopez Mesa, Marcelo (Director), Tratado de
27. responsabilidad médica, Editorial Legis, Buenos
32 Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil Aires, 2007, p. 19.

Actualidad

inclusive por puro capricho), por tanto, ponsabilidad civil extracontractual,
no resulta posible admitir la existencia de por ser los parientes del fallecido
un contrato si cada una de las partes está extraños a la vinculación contractual
en la posibilidad de resolverlo libremen- médico-paciente.
te34. También se invoca como argumentos
a favor de la extracontractualidad los IMPORTANTE
siguientes: a) el carácter intelectual del
trabajo se opone a la existencia de un [Si bien] no existen fórmulas esque-
contrato entre el profesional y su cliente; máticas que permitan separar nítida-
mente las obligaciones de medios de
b) tales contratos serían nulos por recaer las obligaciones de resultado, [...] se
sobre derechos de la personalidad y c) la debe considerar en el caso concreto,
actuación del galeno comporta un deber los siguientes criterios: a) la ausencia
de altruismo; el ejercicio de la medicina al de gravedad del caso a tratar; b) la
igual que el sacerdocio, resultaba ajeno a implícita voluntad de las partes; y c)
los pactos y divorciado de los contenidos la presencia del riesgo que conlleva
la actuación médica.
económicos.
A nuestro parecer, no hay duda de b) Servicios prestados espontáneamen-
que por regla general, se celebra entre te en casos de urgencia o servicios
médico y su paciente un contrato y, requeridos por un tercero, distinto
consecuentemente, la responsabilidad del paciente, siempre que no haya
emergente será de esa índole. No obs- representación legal o voluntaria;
tante, también reconocemos que existen como puede suceder en aquellos
diversas situaciones en que la responsa- casos en que el médico “atiende
bilidad del galeno tendrá naturaleza ex- a una persona que ha perdido el
tracontractual, como son las siguientes: conocimiento y que es ingresada
a) En el caso de que el paciente fallezca desmayada a su consultorio o al hos-
como consecuencia de la atención pital en que actúa, sin la compañía
médica y quienes reclamen sean los de sus familiares. A veces ocurre que
familiares, la acción que estos ejer- una persona se descompensa en un
citen se considera como iure propio taxi, un ómnibus o en la calle, y un
y no iure hereditatis, nacida en su simple comedido o amigo lo acerca
propia cabeza y en virtud del daño hasta el hospital, donde es ingresado
que a ellos les causa la muerte del y atendido, sobre la base del deber
enfermo, por tanto, la demanda se de asistencia y sin consentimiento
encaminaría por las reglas de la res- de nadie habilitado para prestarlo.
Obviamente que el consentimiento
de un taxista, chofer de micro, amigo
34 Citado por Lorenzetti, Ricardo Luis, Respon-
sabilidad civil de los médicos, Editorial Jurídica o amante de la persona desmayada
Grijley, Lima, 2005, p. 14. no es válido como tal, por lo que si, a

Doctrina práctica
consecuencia de esta atención que se d) Si el contrato celebrado entre el
le prodigara, quedase comprometida facultativo y el paciente es nulo por
la responsabilidad del médico, esta causa ilícita; por ejemplo, será nulo
sería extracontractual o aquiliana”35. el contrato celebrado entre el gale-
Aunque no falta quienes sostienen no y la paciente, en el que aquél se
que “desde el momento que no es compromete a realizarle un aborto
un profano, sino un profesional de la por motivos eugenésicos.
medicina quien atiende a una perso- La jurisprudencia peruana es osci-
na, dada su cualificación profesional, lante en la calificación de la naturaleza
y a pesar de que no medie contrato de la responsabilidad médica y sufre una
entre él y el paciente, surgen para él preocupante confusión para determinar
ciertas obligaciones que van más allá la norma aplicable. En efecto algunas
del genérico neminem laedere. De resoluciones judiciales optan por la
modo que el facultativo no estará naturaleza contractual de la responsa-
obligado por un mero deber de no bilidad médica; otras, por su naturaleza
irrogar daños a tercero, sino que extracontractual; en algunos casos se
además deberá observar la lex artis ad incurre en cierta contradicción en la
hoc en el tratamiento del paciente, sin calificación de la responsabilidad y, final-
incurrir en impericia o negligencia. mente, existen resoluciones que declaran
De ahí que se infiere la conveniencia la responsabilidad extracontractual del
de aplicar a la responsabilidad de los establecimiento de salud, en tanto man-
médicos, aun en los casos en que no tienen como contractual la del médico.
les une al paciente ningún contrato, No cabe dudar de la inexistencia de una
algunas de las reglas propias de la clara línea jurisprudencial nacional: el
responsabilidad contractual […]”36. panorama genera incertidumbre sobre
c) Prestación realizada contra la pre- la aplicación de los dos regímenes de
sunta voluntad del beneficiado (caso responsabilidad civil38.
del suicida que es atendido por un
Lo expuesto anteriormente es pre-
facultativo). Aquí se trata de un pro-
blema vinculado a la frustración del ocupante ya que el encuadre de la res-
consentimiento contractual, ya que ponsabilidad médica dentro del campo
hay una oferta de servicios médicos contractual o extracontractual reviste
y una negativa en la aceptación del no solo importancia doctrinaria, sino
paciente37.
operadores del “sistema de salud” analizada a través
de la doctrina y la jurisprudencia. Hammurabi,
35 López Mesa, Marcelo, Ob. cit., p. 27. 2014, p. 41.
36 García Garnica, María Del Carmen, Ob. cit., 38 Woolcott Oyague, Olenka, Salud, daños e
p. 22. indemnización. A propósito del seguro médico
37 Calvo Costa, Carlos A, Daños ocasionados por la obligatorio, Fondo Editorial de la Universidad
prestación médico-asistencial. La actuación de los de Lima, febrero de 2004, pp. 77-78.

Actualidad

esencialmente fáctica, pues teniendo contrato, surge además, “la violación del
en cuenta el doble sistema de respon- deber genérico de no causar daño a otro”,
lo que según la doctrina, ingresa en la
sabilidad que establece nuestro Código esfera de la relación extracontractual […]
Civil, la elección de cualquiera de ellos concretamente en el caso de autos, de la
traerá consecuencias distintas. Diferente exposición de los hechos que motivan la
plazo de prescripción y distinto alcance demanda se advierte, como se ha dicho,
una zona gris o indefinida en la medida
en la obligación indemnizatoria no que existen hechos que pueden encuadrar
son diferencias sutiles y prescindibles tanto en la culpa contractual como en la
sino concretas y tangibles, la que porta extracontractual y es aquí donde surge el
consecuencias distintas para un caso, problema procesal que puede definirse con
el criterio siguiente: ‘es doctrina común-
según optemos por la responsabilidad mente admitida que el perjudicado puede
contractual o extracontractual. optar entre una y otra acción cuando el hecho
Si bien en el plano teórico resulta causado del daño sea al mismo tiempo in-
cumplimiento de una obligación contractual
clara la distinción entre responsabilidad y violación del deber genérico de no causar
contractual y extracontractual, se debe daño a otro’ (obra citada), eligiendo entre
señalar que es frecuente observar en la una u otra de las acciones que tienden al
práctica que ambas formas de respon- mismo fin, cual es la reparación del daño
causado, queda claro por tanto, que sobre
sabilidad pueden concurrir cuando el esta proposición el Juez califica jurídica-
médico además de incumplir obligacio- mente los hechos, a menos que el deman-
nes derivadas de un contrato también dado al contestar la demanda cuestione la
inobserva la obligación genérica de no calificación de la acción, promoviendo un
debate jurídico sobre el particular [...]”.
causar daño a los demás. (La cursiva es nuestra)
En estos supuestos la jurispruden-
cia, actualmente tiende a reconocer 5. El contrato médico
el derecho de opción al perjudicado, Hemos indicado que por regla gene-
consecuentemente, la víctima tiene la ral la responsabilidad civil de los médicos
facultad de hacer efectiva su pretensión es de naturaleza contractual. Ahora en
alternativamente en la vía contractual o cuanto a la forma contractual que asu-
extracontractual conforme a la situación me la relación médico-paciente, queda
más favorable que ofrezca la norma establecido que generalmente encuadra
jurídica. Así, la Corte Suprema de la Re- dentro de una locación de servicios (art.
pública la Casación N.° 344-2000-Lima 1764 CC), pero en ocasiones “puede
estableció lo siguiente: dejar de serlo para convertirse en un
contrato de obra, llegando en otros casos
“En el contrato verbal sobre prestación
de servicios como el de autos, existe una a transformarse en un contrato atípico,
zona intermedia en que ambos tipos de como sucede cuando el médico presta sus
responsabilidad se confunden, es decir, que servicios gratuitamente, pues al no haber
a consecuencia del incumplimiento de un remuneración no puede calificársele

Doctrina práctica
como locación de servicios, ya que falta Fernández Hierro 41 clasifica los
la onerosidad que es propia de esta figura. servicios médicos, distinguiendo los
También es atípico el contrato cuando el siguientes supuestos:
paciente es hospitalizado, así lo revela la a) Actos puramente médicos: que son los
complejidad y el número de prestaciones de profesión realizados por el facul-
que se presentan en este caso: servicio tativo.
de habitación, alimentación, limpieza,
b) Actos paramédicos: que vienen a ser
asistencia médica, etc.”39
las acciones preparatorias del acto
El contrato de clínica u hospita- médico y las posteriores a este. Por lo
lización por ejemplo, es un contrato común, son llevadas a cabo por per-
atípico que puede abarcar la prestación sonal auxiliar para ejecutar órdenes
de distintas especies de servicios, según del propio médico y para controlar
la modalidad que se haya concertado al paciente (por ejemplo suministrar
en el caso concreto. En todo caso, y suero, inyectar calmantes o anti-
como contenido mínimo abarcará unos bióticos –o proporcionarlos por vía
servicios denominados extramédicos, de oral–, controlar la tensión arterial,
hospedaje y alojamiento. En segundo lu- etc.). También en esta categoría
gar, podrá abarcar servicios asistenciales queda emplazada la obligación de
o paramédicos, tales como los relativos seguridad que se va referida al sumi-
a la vigilancia y seguridad del paciente, nistro de medicamentos en óptimas
administración de fármacos prescritos, condiciones y al buen estado en que
etcétera y, en definitiva, toda una serie deben encontrarse los instrumentos
de actividades de cuidado y atención del y aparatos médicos.
paciente que no suelen ser realizadas por c) Actos extramédicos: están constituidos
los propios facultativos, sino por otros por los servicios de hostelería (alo-
profesionales sanitarios. Finalmente este jamiento, manutención, etcétera),
contrato puede englobar también los y por los que obedecen al cumpli-
servicios médicos propiamente dichos, si miento del deber de seguridad de
el paciente contrata con la propia clínica preservar la integridad física de los
la prestación de asistencia sanitaria a rea- pacientes.
lizar por los facultativos que dependan
profesionalmente de ella40. Es debido a la cantidad y compleji-
dad de prestaciones que el contrato de
asistencia médica tiene esencia variable,
39 Gutíerrez Camacho, Walter, “Paciente o multiforme o proteiforme y “para esta-
consumidor: el contrato de servicio médico y la
responsabilidad del médico”, En: Diálogo con la
jurisprudencia, N.º 22, julio de 2000, p. 59. 41 Fernández Hierro, José Manuel, Responsabi-
40 García Garnica, María Del Carmen, Ob. cit., lidad civil médico-sanitaria, Aranzadi, 1984, pp.
pp. 24-25. 174-175.

Actualidad

blecer el tipo contractual pertinente, en infungible, cuestión que no se
será menester escrutar la intentatio de da siempre en la relación médico-
los extremos de la relación negocial, no paciente; así, el paciente puede con-
siempre simétrica, dado que no todos tratar con una clínica o con un grupo
los pacientes acuden a los facultativos de médicos, o con un médico que
con idénticas pretensiones (fin práctico lo deriva hacia otro y, pese a seguir
del negocio jurídico), o aquejados por existiendo confianza, se atenúa o se
las mismas dolencias y preocupacio- pierde el carácter intuito personae de
nes (“naturaleza polifacética”). Muy la obligación43.
diferente, en línea de principio, será ii) Con prestaciones recíprocas, ya que el
la situación de un paciente que visita médico se obliga a asistir al paciente
al galeno en procura de que le extirpe con diligencia y probidad, por su
un intimidante carcinoma y la de otro parte este asume el deber de cancelar
que, por razones cosméticas o de vani- los honorarios pactados. Empero, es
dad –pura–, consulte al especialista para posible que el contrato sea unilateral,
que le practique una rinoplastia o una esto es, que solamente el médico
liposucción o una lipoescultura, tan en asuma la obligación de prestar servi-
boga […] ahora”42. cios a un paciente. En efecto, puede
El contrato médico se caracteriza por ocurrir que en virtud de un acuerdo
lo siguiente: expreso –pues la gratuidad no se
presume entre las partes–, el médico
i) Es intuito personae, salvo cuando el
no exija pago alguno de honorarios,
paciente no ha elegido al galeno.
motivado por razones de índole fa-
Al respecto el artículo 15.1.b) de la
miliar, amical o caritativa. De hecho,
Ley General de Salud –modificado
el artículo 67 del Código de Ética y
por Ley N.º 29414– indica que el
Deontología del Colegio Médico del
paciente tiene derecho a elegir libre-
Perú señala el deber de los médicos
mente al médico o el establecimiento
de prestar atención gratuita a sus
de salud según disponibilidad y
colegas, así como al cónyuge, hijos
estructura de este, con excepción de
y padres que dependan económica-
los servicios de emergencia. Sin em-
mente de ellos44.
bargo, existen autores que discrepan
con esta idea, afirmando que no se
puede identificar la confianza con el
carácter intuito personae, dado que
este último convierte a la obligación
43 Calvo Costa, Carlos A. Ob. cit., p. 49.
44 Castillo Freyre, Mario, Características del
42 Jaramillo, Carlos Ignacio citado por López contrato médico (consultado el 02/07/2015), for-
Mesa, Ob. cit., p. 25. mato pdf, disponible en: http://goo.gl/efy6Q6.

Doctrina práctica
informado46 y b) la obligación del
IMPORTANTE
médico de obtener el consentimiento
En la actualidad las prestaciones informado no cesa aun ante la exis-
médicas aisladas (realizadas por un tencia de contrato, puesto que tam-
profesional o auxiliar de la salud in- bién tiene ese deber cuando actúa en
dividual) han disminuido notable- el ámbito extracontractual.
mente. Cada vez son más comunes
las actividades sanitarias compues- iv) Es de tracto sucesivo, salvo supuestos
tas, desarrolladas por estructuras excepcionales en los cuales se pro-
complejas, formadas por personal duce el contacto médico-paciente
especializado e instrumental sofis- por una mera consulta, debido a que
ticado. atraviesa distintas etapas, como son
la elaboración de un diagnóstico y el
iii) Tiene libertad de forma, pues la ley posterior tratamiento del enfermo,
no impone el requerimiento de llegándose quizás a intervenciones
forma alguna, como regla general. quirúrgicas y atenciones posopera-
Esta libertad de forma provoca que torias47.
en muchos casos el contrato entre
v) Usualmente existe asimetría de infor-
médico y paciente sea de carácter
mación, esto “en el sentido de que
tácito y verbal, debido a que cuando
una de las dos partes tiene superio-
el paciente acude al facultativo no
ridad técnica sobre la otra, desde este
lo hace con el propósito de quedar
punto de vista se trata de un contrato
vinculado jurídicamente con él, ni
para entablar una relación jurídica, desigual, pues el paciente es ajeno
sino que –por el contrario– el único al conocimiento de la medicina. Lo
móvil que persigue es la atención único que sabe es que se encuentra
y curación de su dolencia, pues lo
moviliza su necesidad de someterse 46 Calvo Costa afirma que en lugar de hablar de
consentimiento informado resulta más válido
al cuidado médico45. aludir a la voluntad jurídica del enfermo. Ello
El consentimiento requerido para porque hablar de consentimiento (cum sentire)
la celebración del contrato médico- nos brinda una idea de una voluntad conver-
gente entre dos partes sobre un mismo tema;
paciente nada tiene que ver con el sin embargo, en el llamado “consentimiento
consentimiento informado, esen- informado”, el paciente, luego de haber reci-
cialmente por dos razones: a) En el bido la información de todas las circunstancias
que rondan en torno a la práctica médica que
primero existe un verdadero acuerdo se le ha recomendado, puede prestar o no su
de voluntades, del que emanan obli- conformidad con ella, pero no puede pretender
gaciones para ambas partes, hecho modificar la propuesta del profesional respecto
que no se da en el consentimiento al tratamiento y/o intervención quirúrgica, ya
que no posee los conocimientos técnicos ni
científicos para ello.
45 Calvo Costa, Carlos A. Ob. cit., p. 48. 47 Calvo Costa, Carlos A. Ob. cit., p. 49.

Actualidad

enfermo, y precisamente esta condi- “obligaciones determinadas”). Exponía
ción agudiza la asimetría, llevándolo Demogue lo siguiente: “La obligación
en ocasiones a ‘aceptar’ cualquier que puede pesar sobre un deudor no
tratamiento”48. siempre es de la misma naturaleza. Esta
No obstante, se reconoce que la puede ser una obligación de resultado o
relación históricamente asimétrica una obligación de medio. Una persona
entre médico-paciente, en nuestro ha recibido el mandato de hacer un acto
tiempo, tiende a asumir un carácter unilateral, o está encargada de transpor-
horizontal, en tal sentido, aquél tiene tar un paquete, de construir un edificio.
la obligación de informar a este sobre
Estos resultados no son obtenidos.
las alternativas posibles al tratamiento
Constatados estos dos puntos: obligación
recomendado, si las hubiere, y sobre
cuáles serían las posibilidades de éxito e inejecución, el acreedor gana la causa,
al utilizarse alguna de ellas. El paciente a menos que el deudor no pruebe haber
debe tener plena conciencia de la si- estado en la imposibilidad de cumplir
tuación en cuanto a su salud, así como por caso fortuito o fuerza mayor. En
a sus proyecciones futuras antes de lugar de prometer un resultado, se puede
decidir someterse al tratamiento o a estar obligado legalmente o convencio-
la intervención que se le proporciona nalmente a tomar ciertas medidas que
para superar sus dolencias o, al menos, normalmente son idóneas para alcanzar
para aliviarlas si lo anterior no fuera un resultado. De este modo un banquero
posible49. en lugar de tomar títulos en depósito por
ventanilla (obligación de resultado en
6. ¿Responsabilidad objetiva o subjeti- cuanto a su conservación), alquila una
va? caja fuerte. Él se compromete a tomar
En 1925, el jurista francés René De- precauciones de uso para la admisión a
mogue publicó el tomo V del Traité des la sala de las cajas, para la apertura. Si
obligations en géneral en el cual formula la los títulos fueran robados, yo debería
distinción entre obligaciones de medios probar que el banquero ha incumplido
y obligaciones de resultados, al tratar las una de sus obligaciones: dejar a una per-
relaciones de la responsabilidad delictual sona abrir un cofre sin haber asegurado
con la responsabilidad contractual; esta su identidad, pues el banco no me ha
clasificación también fue adoptada por prometido un resultado, cual era que
los hermanos Mazeud, aunque con una reencontraría mis títulos, sino que me
denominación distinta (“obligaciones ha prometido cuidar el acceso a mi caja
generales de prudencia y diligencia” y
de seguridad. Si ha dejado penetrar a un
tercero cerca de mi caja, podrá de todas
48 Gutíerrez Camacho, Walter. Ob. cit., p. 59. maneras probar que hubo caso fortuito
49 Fernández Sessarego, Carlos. Ob. cit., p. 54. o fuerza mayor. Los ladrones pueden

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haber usado amenazas, el banco puede obligaciones de medios y de resultado
haberse equivocado sobre la identidad en la responsabilidad civil profesional
del visitante de la caja”50. sirve para aquellos ordenamientos
En síntesis, se señala que en las donde la prueba de la culpa no está
obligaciones de medios, el deudor no sujeta a reglas claras; no obstante, en
asegura un resultado sino tan solo se nuestro ordenamiento jurídico dicha
compromete a seguir diligentemente la clasificación resulta inútil, ya que
conducta que ordinariamente conduce para todos los casos la culpa se presu-
al mismo, pero que bien puede no prome, tanto en el ámbito obligacional
ducirlo; en tanto que en las obligaciones como extraobligacional, tal como lo
de resultado, por el contrario, no basta establecen los artículos 1329 y 1969
con que el deudor actúe diligentemente, del Código Civil. En consecuencia, al
ya que es necesario alcanzar el resultado paciente perjudicado le basta alegar
prometido y esperado por el acreedor. En dolo o culpa del prestador de salud
este sentido, Massimo Franzoni sostiene para que dicho dolo o culpa se presu-
que “la distinción entre las obligaciones ma, correspondiendo a este la prueba
de medios y las obligaciones de resultado en contrario.
se funda en el hecho que solo en las se- En el mismo sentido, Osterling
gundas existe un resultado efectivamente y Castillo indican que la diferencia
comprometido (in obligatione), de modo entre obligaciones de medios y resul-
tal que, en dicho supuesto, el deudor tados es artificial, ya que en las prime-
únicamente queda liberado mediante la ras se busca también un resultado y,
obtención del resultado en mención. En en las últimas, existe necesariamente
las obligaciones de medios, por el contra- un medio para cumplirlas; además,
rio, el resultado no ha sido comprometi- el Código Civil no efectúa ningu-
do, aun cuando la conducta del deudor
na distinción. El artículo 1329 del
estuviera vinculada con la realización de
citado Código sustantivo establece
un resultado determinado”51.
que se presume que la inejecución
El profesor trujillano Sedano Vás- de la obligación o su cumplimiento
quez52 sostiene que la invocación a las parcial, tardío o defectuoso, obedece
a culpa leve del deudor; agregando el
50 Citado por Azar, Aldo M., Obigaciones de
medios y de resultado, Editorial La Ley, Buenos
artículo 1330 del citado texto, que la
Aires, 2012, p. 43. prueba de dolo o culpa inexcusable
51 Franzoni Massimo, “La responsabilidad en las corresponde al perjudicado por la
obligaciones de medios y en las obligaciones de inejecución de la obligación. En con-
resultado”. En: Estudios sobre la responsabilidad
civil, Traducción y edición al cuidado de Leysser
secuencia, si el deudor desea liberarse
León, Ara Editores, noviembre de 2001, p. 377. de responsabilidad deberá probar su
52 Sedano Vásquez, Duncan. Ob.cit., p. 110. diligencia, trátese de una obligación

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de medios o de resultado; a su turno,
IMPORTANTE
si el acreedor desea agravar la respon-
sabilidad del deudor, deberá probar No debe confundirse las autoriza-
el dolo o la culpa inexcusable, trátese ciones que se otorgan para some-
también de una obligación de medios terse a una intervención quirúrgica
o resultados53. riesgosa o procedimiento médico
especial con acuerdos de exonera-
Por nuestra parte, creemos que ción o limitación anticipados de
la importancia de la distinción entre responsabilidad, ya que las prime-
obligaciones de medios y de resultados ras están dirigidas a permitir que se
no se agota en determinar las reglas realice la intervención quirúrgica;
pero de ninguna manera pueden
sobre la carga de la prueba, sino que exonerar o limitar la responsabili-
también es útil para establecer el con- dad de una mala praxis médica.
tenido del deber y de los presupuestos
del cumplimiento y por lo tanto, de Desde el punto de vista de la
los extremos del incumplimiento. En exactitud del cumplimiento de la
las obligaciones de medios la diligencia obligación de medios, la responsabi-
es el contenido de la actividad debida; lidad solo puede plantearse cuando el
en las obligaciones de resultado, por deudor no ha actuado con la diligencia
el contrario, es la obtención de dicho debida. El cumplimiento de la obliga-
resultado el contenido de la actividad ción de resultado requiere, en cambio,
debida. En tal razón, la relevancia de la satisfacción del interés primario
la distinción se coloca en el plano del del acreedor, no siendo suficiente la
cumplimiento de la obligación. La mera conducta diligente del deudor
realización de la conducta diligente encaminada a satisfacerlo.
basta para que la obligación de medios
se considere cumplida, aunque el inte- Es indudable que generalmente
rés primario del acreedor (resultado) los médicos asumen obligaciones de
no se realice. Aquello que determina medios, toda vez que no se compro-
el cumplimiento del deudor no es la meten a curar sino solo a procurar
presencia del resultado deseado por el los medios necesarios para que ello
acreedor, sino la ejecución diligente de pueda ocurrir; como sostenía Voltaire
las actividades necesarias para alcanzar “un médico promete cuidados y no la
dicho resultado. recuperación; hace esfuerzos y por ello
se le paga”. No se puede alegar que el
médico ha incumplido su obligación si
el enfermo no sana o incluso si muere,
debido a que el galeno no promete la
53 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre,
Mario, Compendio de Derecho de Obligaciones. curación del enfermo, sino únicamen-
Palestra Editores, Lima, 2008, p. 130. te prestar sus servicios con la debida

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diligencia, administrando una serie de falsas expectativas. La medicina establece
cuidados y atenciones de acuerdo a la probabilidades, no exactitudes”54.
técnica científica y profesional vigente Sin embargo, considero que en
en un determinado momento. Se debe determinados supuestos –como ocu-
considerar que la curación del enfermo rre con la cirugía estética embellece-
depende de diversos factores y no todos dora, intervenciones odontológicas,
están bajo el control del médico, por colocación de prótesis, implante de
tanto, en la mayoría de casos la curación cabello, transfusión sanguínea, aná-
no es el fin directo a cumplir, aunque es lisis clínicos, ligaduras de trompas o
el objetivo deseado. Si a pesar de prodigar vasectomía, emisión de dictámenes
los cuidados idóneos y suficientes, no se o certificados, y otras intervenciones
logra el objetivo deseable de mejorar la de fácil realización donde la ciencia
salud del paciente, no se puede atribuir médica ha alcanzado prácticamente
responsabilidad al médico, dado que esto la seguridad del éxito y para las cuales
depende de la propia naturaleza humana. la estadística suministra índices muy
Por ello, a decir de Woolcott altos de probabilidad de eficacia–,
Olenka, es mejor que “el galeno le ofrezca el galeno asume una obligación de
confianza y le brinde atención de calidad resultado, consecuentemente, en este
al paciente, en pos de lograr su bienestar, supuesto para exonerarse de responsa-
respetando su derecho a saber acerca de bilidad no basta con ser diligente, sino
sus males y de los beneficios y perjuicios que es necesario alcanzar el resultado
de los actos médicos que se le realicen. prometido y esperado por el paciente,
Se considera que ni siquiera cuando pues de otro modo este no se hubiera
estos actos son de bajo riesgo se puede sometido al tratamiento u operación.
garantizar un resultado exitoso, pues este En otras palabras, si bien es cierto
depende de factores ajenos al control y a que, con carácter general, la obligación
la voluntad del médico, por lo que no es del médico se ciñe al empleo de las
correcto responsabilizarle si ese resultado técnicas adecuadas para la curación del
no se obtiene. Gran parte del fracaso se paciente y a la actuación diligente con-
debe a la poca comunicación de aquel y forme a la lex artis, en determinados
el paciente, dificultad que crea, en este supuestos de la medicina moderna el
último, expectativas que contrastan con médico se obliga también a la obten-
la realidad. A pesar de la baja probabi- ción de un resultado, lo que provoca
lidad de que se produzca un resultado el incumplimiento contractual en caso
dañoso, cada organismo es diferente y de que aquel no sea alcanzado. Sucede
el médico no puede controlar todas las de esta forma en el campo de la cirugía
eventualidades que pudieran sobrevenir: estética, odontología e intervenciones
su responsabilidad es plantear el pro-
blema como realmente es, y no generar 54 Woolcott Oyague, Olenka, Ob. cit. p. 194.

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para la esterilización del paciente, fortuito o fuerza mayor) que haya
todos ellos supuestos paradigmáticos impedido el resultado, como también
en los que la obligación que asume el hecho determinante de un tercero o
el facultativo es calificada como una el actuar de la propia víctima. En este
obligación de resultado, lo que pro- sentido lo entiende la Corte Suprema
voca que el cumplimiento íntegro y de la República que en la Casación
satisfactorio de la prestación asumida N.° 1258-2013-Lima Norte sostiene
por aquel se haga depender de la rea- lo siguiente: “Por lo demás, es nece-
lización de este último55. sario precisar a esta parte impugnante
En el mismo sentido, consideran- que la naturaleza de las obligaciones
do que el artículo 1354 del Código Ci- derivadas de la prestación médica no
vil estipula que “las partes pueden de- es de resultado, sino de medios (salvo
terminar libremente el contenido del casos muy excepcionales en donde,
contrato siempre que no sea contrario por ejemplo, un cirujano estético se
a norma legal de carácter imperativo”; compromete a un cierto resultado
resulta posible que los contratantes específico), por lo que es insuficiente
acuerden la consecución de un resul- imputar al profesional o técnico res-
tado aun cuando se trate de supuestos ponsabilidad por el solo hecho de no
que normalmente se consideren como curar al paciente o no haberle salvado
obligaciones de medios. Por ello, la vida, sino que se debe acreditar
el galeno debe ser consciente de las que no le ha prodigado los cuidados
consecuencias jurídicas cuando hace propios de la ciencia y pericia que su
promesas, pues el asegurar un resulta- atención y tratamiento particular re-
do introduce importantes variaciones querían [...]” (el resaltado es nuestro).
en la relación médico-paciente. En En España existe la tendencia juris-
estos casos, el galeno debe responder prudencial, con un arraigo cada vez de
ante el paciente por el simple hecho mayor calado en el campo de la medici-
de no obtener el resultado convenido na satisfactiva, a favor de la calificación
y solo se libera de responsabilidad si de la obligación del facultativo médico
prueba la existencia de un hecho que
como una obligación de resultado. Así,
ocasione la ruptura del nexo causal,
en la Sentencia de 28 de junio de 1999,
esto es, una circunstancia extraordi-
el Tribunal Supremo calificó la relación
naria, imprevisible e irresistible (caso
jurídica que unía al médico y paciente
como “contrato de obra” al tiempo que
55 Fachal Noguer, Nuria, “Las reglas de la carga precisaba que “si bien es cierto que la
de la prueba en la responsabilidad civil médica. relación contractual entre médico y pa-
Cuestiones complejas”, En: Objeto y carga de la ciente deriva normalmente de contrato
prueba civil (Xavier Abel Lluch y Joan Picó i
Junoy (Directores), Editorial Bosch, 2007, pp. de prestación de servicios y el médico
197-198. tiene la relación de actividad (o de me-

Doctrina práctica
dios) de prestar servicios profesionales la celebración del contrato y para esto
en orden a la salud del paciente, sin resulta necesario considerar todas las cir-
obligarse al resultado de curación que no cunstancias que rodean el hecho concre-
siempre está dentro de sus posibilidades, to. En los supuestos en que la medicina
hay casos en que se trata de obligación tiene carácter meramente voluntario, es
de resultado en que el médico se obliga a decir, cuando el interesado acude al mé-
producir un resultado: son los casos, en- dico no para la curación de una dolencia
tre otros, de cirugía estética, vasectomía sino para el mejoramiento de su aspecto
y odontología”. físico o para la transformación de una
actividad biológica (la actividad sexual)
En realidad, no existen fórmulas
en forma tal que le permita practicar
esquemáticas que permitan separar ní-
el acto sexual sin necesidad de utilizar
tidamente las obligaciones de medios de
otros métodos anticonceptivos; implí-
las obligaciones de resultado, sin embar-
citamente se manifiesta la voluntad de
go, para la solución de posibles dudas
las partes en obtener necesariamente el
respecto a la naturaleza de la obligación
resultado esperado, pues de otra manera
contraída entre las partes, se debe consi-
no se entiende cómo una persona que no
derar en el caso concreto, los siguientes
se encuentra afectada por enfermedad
criterios: a) la ausencia de gravedad del
o dolencia alguna puede someterse a la
caso a tratar; b) la implícita voluntad de
intervención médica. Finalmente, con
las partes; y c) la presencia del riesgo que
relación a la presencia del riesgo que
conlleva la actuación médica.
conlleva la actuación médica, se debe
Existe ausencia de gravedad en los considerar que cuanto más grave sea la
supuestos comprendidos dentro de la situación clínica en la que se encuentre
denominada “medicina voluntaria”, don- el paciente, más lejos está el médico de la
de el interesado acude al médico porque obligación de obtener un resultado; no se
desea recibir una atención concreta de puede obligar al médico al cumplimiento
este profesional, no porque orgánica- de deberes que supongan dificultades ex-
mente lo necesite. En estos casos, la tremas, que puedan ser equiparadas con
actividad médica no está encaminada a la imposibilidad en el cumplimiento56.
la curación de una afectación patológica Doctrinariamente se dice que la
sino al mejoramiento del aspecto físico responsabilidad será subjetiva cuando
(como sucede en la cirugía estética) o la obligación sea de medios; y objetiva
bien a obtener la satisfacción de otros cuando la obligación sea de resultados.
deseos diferentes como puede ser evitar En este último caso al acreedor-paciente
la descendencia familiar (operación le bastará probar la no obtención del fin
quirúrgica de vasectomía o ligadura de último exigible (resultado), para recla-
trompas). Asimismo, se debe interpretar
la voluntad de las partes al momento de 56 Blas Orbán, Carmen, Ob. cit., p. 100.

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mar la pretensión de resarcimiento; el culpa del demandado (profesional ac-
deudor-médico solo intentará acreditar tuante); este podrá quedar exonerado de
la ruptura del nexo causal, siendo insu- responsabilidad por el incumplimiento si
ficiente el análisis de su no culpabilidad, acredita que el resultado no pudo ser rea-
toda vez que “cuando la obligación sea de lizado por caso fortuito o fuerza mayor58.
resultado, la prueba del incumplimiento En nuestro sistema jurídico, el artícu-
objetivo descarta el análisis de la culpa, lo 36 de la Ley General de Salud establece
y no porque no la haya, sino porque no que los profesionales, técnicos y auxiliares
interesa su evaluación”57. de salud son responsables por los daños
En tal sentido resulta de enorme y perjuicios que ocasionen al paciente
trascendencia y repercusión práctica en por el ejercicio negligente, imprudente e
materia probatoria la calificación de la imperito de sus actividades. Dispositivo
obligación del profesional sanitario como que ha consagrado exclusivamente la
obligación de medios o de resultado: responsabilidad por culpa para ellos, in-
el entendimiento de que la obligación distintamente se trate de obligaciones de
asumida por el médico es siempre una medios o resultados. La Corte Suprema en
obligación de resultado implicaría que la Casación N.º 1258-2013-Lima Norte,
la actividad probatoria a desarrollar del 13 de diciembre de 2013, entiende
para acreditar la responsabilidad civil que “el artículo 36 de la Ley General de
de aquél quedara reducida únicamente Salud, Ley número 26842, ha dado por
a la prueba del resultado, de tal manera concluido –en nuestro país– todo cues-
que la ausencia de una total realización tionamiento respecto a la naturaleza de
de este conllevaría per se el incumpli- las obligaciones médicas, al establecer que
miento de la obligación asumida por el los profesionales, técnicos y auxiliares del
médico y generaría automáticamente las campo médico y afines, son responsables
consiguientes responsabilidades indem- por los daños y perjuicios que ocasionen
nizatorias. En estos casos, la responsa- al paciente por el ejercicio negligente,
bilidad del médico se conceptúa como imprudente e imperito de sus actividades,
una suerte de responsabilidad objetiva, circunscribiendo con ello su accionar úni-
puesto que el actor (paciente) deberá camente a la responsabilidad por culpa y,
orientar su prueba hacia la acreditación con ello, a la diligencia en el ejercicio de
del incumplimiento del resultado y así, su función [...]”.
probado que aquel no fue ejecutado en
los términos estipulados, se presume la 7. Responsabilidad civil de la estructura
sanitaria
57 Yzquierdo Tolsada, Mariano, La Responsabi- En la actualidad las prestaciones médi-
lidad Civil Médico-Sanitaria al comienzo de un
nuevo siglo. Los dogmas creíbles e increíbles de la cas, por así decir, aisladas (realizadas por un
jurisprudencia (consultado el 05/03/2015), for-
mato pdf, disponible en: http://goo.gl/en6xwe. 58 Fachal Noguer, Nuria. Ob. cit., p. 200.

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profesional o auxiliar de la salud individual) actividad, sea esta una estructura pública
han disminuido notablemente. Cada vez o privada60.
son más comunes las actividades sanitarias Se debe entender por estructura sani-
compuestas, desarrolladas por estructurastaria o establecimiento de salud, aquella
complejas, formadas por personal espe- organización de profesionales que, con-
cializado e instrumental sofisticado. En tando con infraestructura, instalaciones,
ese sentido, se registra el fenómeno de la
recursos humanos y medios técnicos,
progresiva despersonalización de la activi-
realiza actividades y presta servicios sa-
dad médica y de su creciente complejidad,nitarios para cuidar y atender la salud de
pues al tratamiento terapéutico y quirúr-los pacientes. Dentro de este concepto se
gico de tipo tradicional se le adicionan en
comprenden los hospitales, las clínicas,
determinadas ocasiones otras actividades centros sanitarios, las postas médicas y
sanitarias en sentido amplio, como las detodos aquellos otros establecimientos que
diagnóstico, informativas, asistenciales;cumplen con la finalidad antes aludida. A
e incluso la difusión de nuevos tipos de menudo se utilizan como sinónimos de
intervenciones, como los de cirugía estética
establecimientos de salud las expresiones
y rehabilitación, de fecundación asistida y
de establecimientos asistenciales, centros
de modificación de la estructura anatómica
de salud, centros sanitarios, instituciones
(que van desde la esterilización a la modifi-
asistenciales, instituciones sanitarias, ins-
cación de los caracteres sexuales externos)59.
titutos de salud, nosocomios, sanatorios,
Incluso en algunas ocasiones acu- casa de cura, postas médicas, etc.61
dir a una estructura médica resulta En relación a la responsabilidad civil
imperativo, por ejemplo, cuando debe de los establecimientos de salud –se trate
emplearse equipos de alta tecnología, de hospitales públicos o de clínicas pri-
que difícilmente pueden ser propiedad vadas–, el artículo 48 de la Ley General
privada de un galeno, o también cuando de Salud dispone lo siguiente:
la intervención requiere de internación,
controles periódicos, etc. “El establecimiento de salud o servicio mé-
dico de apoyo es solidariamente responsable
Como consecuencia, es en este con- por los daños y perjuicios que se ocasionan
texto que se debe encuadrar el régimen al paciente, derivados del ejercicio negligen-
actualmente vigente sobre la responsabi- te, imprudente o imperito de las actividades
lidad “médico-sanitaria”, expresión que de los profesionales, técnicos o auxiliares
que se desempeñan en este con relación de
va sustituyendo a la de “responsabilidad dependencia.
del médico” con el fin de evidenciar que Es exclusivamente responsable por los
a la responsabilidad del profesional indi- daños y perjuicios que se ocasionan al pa-
vidual se le adiciona la de la estructura ciente por no haber dispuesto o brindado
sanitaria en la cual el médico desarrolla su
60 Paradiso, Massimo, Ob. cit., p. 629.
59 Paradiso, Massimo, Ob. cit., p. 628. 61 Fernández Sessarego, Carlos. Ob. cit., p. 57.

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los medios que hubieren evitado que ellos del deber de diligencia profesional del
se produjeran, siempre que la disposición personal que labora en la demandada
de dichos medios sea exigible atendiendo a
la naturaleza del servicio que ofrece”. Clínica Limatambo, en igual sentido
está probado el nexo de causalidad y el
La primera parte del indicado pre- factor de atribución, por cuanto en el
cepto normativo establece un supuesto proceso penal también quedó establecido
de responsabilidad indirecta o refleja, en que el accionar negligente de la obstetriz
mérito a la cual el centro de salud asume (culpa inexcusable) causó la muerte del
responsabilidad objetiva y solidaria por los neonato y que el establecimiento médico
daños y perjuicios que causa el personal es demandado en calidad de responsable
bajo su dependencia; norma especial que solidario de conformidad con lo previsto
en mi opinión resulta aplicable tanto en por el artículo 1981 del Código Civil”.
supuestos contractuales como extracon-
Es decir, los establecimientos de salud
tractuales, obviamente si existiera vínculo
son responsables por el simple hecho de
de dependencia por parte del responsable
mantener un vínculo con el autor (direc-
directo del daño, en este último caso en
to) del daño que implique dependencia
concordancia con lo dispuesto por el
de este. En suma, el damnificado tendrá
artículo 1981 del Código Civil.
frente a sí dos legitimados pasivos, estando
En la Casación N.° 4721-2011-Ca- en la posibilidad de demandar contra uno
jamarca, de fecha 04 de junio de 2013, u otro, o contra ambos a la vez, aunque
se conoció el siguiente caso: Leonardo queda claro que una vez obtenido el
Sangay Santillán y Josefa Quispe Tucto resarcimiento íntegro de uno de ellos, ya
interpusieron demanda contra la Clínica no podrá perseguir al otro; o al contrario,
Limatambo Sociedad Anónima Cerra- de haber accionado únicamente contra
da, para que les indemnice con la suma uno de ellos y en caso no haber obtenido
de trescientos veinte mil nuevos soles la reparación integral, puede intentar el
(S/. 320.000.00) por daños y perjuicios
cobro del saldo de su crédito contra el otro
por responsabilidad extracontractual.
obligado conforme lo establece el artículo
El codemandante era trabajador de la
1186 del Código Civil.
Empresa Minera Yanacocha Sociedad de
Responsabilidad Limitada, asegurado por Se ha cuestionado que los médicos en
esta en Novasalud, hoy Pacífico Salud, esta su accionar no están sujetos a órdenes o
contratante –para brindar sus servicios de directivas de un tercero, lo que incluso
salud– contrata a la Clínica Limatambo está prohibido por los códigos de ética
Sociedad Anónima Cerrada. El Tribunal profesional; pero ante esto se responde
Supremo expone: “[...] se verifica que el que el hecho que no exista subordinación
hecho antijurídico quedó plenamente técnico-científica, no impide que medie
acreditado, por cuanto la muerte del dependencia. Incluso muchas veces el
neonato se produjo por incumplimiento establecimiento de salud tiene un direc-

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tor médico, que como facultativo que es, De otro lado, los establecimientos
puede impartir determinadas órdenes, prestadores de salud al responder objeti-
como por ejemplo, qué pacientes aten- vamente por el hecho culposo o doloso de
der y cuáles no; en lo posible qué tipo sus dependientes, para eximirse de respon-
de tratamiento dar, etc. Y aunque no sabilidad deberán demostrar la ruptura
haya director médico, de todas maneras del nexo causal, resultando insuficiente
existe cierta subordinación en el sentido la prueba de su no culpabilidad, empero,
de que el establecimiento le va a esta- cabe precisar que la institución sanitaria
blecer al médico el horario en que debe también podrá liberarse de responsabili-
atender, el consultorio en el que habrá dad si prueba que el médico –intervinien-
de hacerlo, entre otros aspectos62. El te directo– actuó diligentemente y no fue
término dependiente debe ser tomado en el causante del daño o que entre el autor
sentido amplio, bastando para ostentar directo (galeno) y la víctima (paciente)
esa calidad que el profesional haya sido no concurren los requisitos generales de
asociado al cumplimiento del deber con responsabilidad civil por hecho propio,
la anuencia o autorización del deudor. ello debido a que si el daño no resulta im-
La Corte Suprema en la Casación putable a los prestadores directos del ser-
N.° 1116-2011-Lima, de fecha 23 de vicio médico, desaparece el fundamento
enero de 2012, indica lo siguiente: “el de la responsabilidad refleja del centro de
principal (Sociedad Francesa de Benefi- salud y por tanto este no queda obligado
cencia) responde por los daños causados a ningún resarcimiento.
por sus servidores, porque resulta ser el Es que conforme lo sostiene Taboada
vehículo más idóneo para prevenir o Córdova64, el análisis de todo supuesto de
mitigar la ocurrencia de daños a sus pa- responsabilidad civil indirecta por hecho
cientes (demandante), por lo cual se tiene ajeno supone en primer lugar, examinar
por verificado que los daños sufridos por respecto del autor directo y la víctima
la actora son imputables a la demandada, el cumplimiento de todos los requisitos
por haber sido cometido por el personal generales de la responsabilidad civil (daño
dependiente de la misma, no siendo causado, conducta antijurídica, relación
aplicables las normas sobre exoneración
de responsabilidad por ‘ruptura del nexo de Beneficencia, solicitando que esta cumpla con
causal’ (artículo mil trescientos quince y pagarle una indemnización ascendente a la suma
mil seiscientos setenta y dos del Código de cincuenta mil dólares americanos por falta
Civil) [...]” .
63 de diligencia, deficiencia, defectuosa y tardía
prestación de servicios médicos hospitalarios en
el cumplimiento de sus obligaciones derivadas
62 Trigo Represas, Félix, Reparación de daños por del “Contrato Madre Niño”, atribuidos por
mala praxis médica, 2.ª edición, Editorial Ham- culpa inexcusable de los profesionales bajo su
murabi, Buenos Aires, julio de 2008, p. 325. dependencia, que trajo como consecuencia la
63 En este caso doña Norma Esther Gutiérrez Rojas pérdida de su hijo dentro del claustro materno.
interpone demanda contra la Sociedad Francesa 64 Taboada Córdova, Lizardo. Ob. cit., p. 96.

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de causalidad, imputabilidad y los factores salvo pacto en contrario”; sin perjuicio de
de atribución), de modo tal que se confi- que luego el establecimiento asistencial
gure un perfecto supuesto legal de respon- repita contra el autor directo. Es decir,
sabilidad civil por hecho propio del autor en este caso, una vez producido un daño
directo respecto a la víctima. Luego, una al paciente, el centro responderá en vía
vez que se ha determinado la existencia contractual tanto por los daños directa-
de un supuesto legal de responsabilidad mente imputables a él (por deficiencia en
civil por hecho del autor directo respecto la organización de la prestación sanitaria,
de la víctima o víctimas, debe examinarse falta o mal estado del material, malas
a continuación la concurrencia de los condiciones higiénicas, deficiencias de
requisitos legales especiales por responsa- las medidas de seguridad del paciente
bilidad civil por hecho ajeno establecidos adoptadas, etc.) como los causados por
en la norma jurídica. En el mismo sentido, los profesionales de los cuales se vale
De Trazegnies65 considera que el acto del para el cumplimiento de la obligación
dependiente debe ser de tal naturaleza que comprometida.
se encuentre incurso dentro del régimen Ahora bien, si el contrato de hospita-
general de responsabilidad extracontrac- lización o clínica se ciñe exclusivamente
tual, no habiendo obligación del principal a la prestación de servicios extramédicos
de indemnizar si previamente no existe un o paramédicos, sin contemplar la pres-
daño indemnizable conforme al régimen tación de asistencia sanitaria, el centro
general de responsabilidad del Código no deberá responder de los daños que se
Civil. deriven exclusivamente de los actos mé-
En el supuesto que el paciente haya dicos practicados en sus instalaciones66.
contratado directamente con el estable- En el mismo sentido, puede suceder que
cimiento de salud y los profesionales el galeno que va a intervenir quirúrgica-
intervinientes no estuvieran en relación mente al paciente no sea un médico del
de dependencia, el establecimiento sa- establecimiento de salud en donde va
nitario respondería de manera objetiva a operar, limitándose este a arrendar el
y exclusiva –no solidariamente con el quirófano o, cuando el galeno atiende
responsable directo del daño– conforme sus consultas en un ambiente del esta-
a lo establecido por el artículo 1325 del blecimiento de salud, que le arrienda
Código Civil que sentencia lo siguiente: el espacio físico para su consultorio, en
“El deudor que para ejecutar la obli- ambas hipótesis siempre que el daño
gación se vale de terceros, responde de fuese exclusivamente atribuible a los
los hechos dolosos o culposos de estos, profesionales médicos intervinientes, la
institución no sería en principio respon-
65 De Trazegnies Granda, Fernando, La respon-
sabilidad extracontractual, Tomo I, 7.ª edición,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad 66 García Garnica, María Del Carmen, Ob. cit.,
Católica del Perú, Lima, 2001, p. 518. p. 26.

Doctrina práctica
sable, por no mediar dependencia jurídi- que sufre el paciente son consecuencia de
ca de aquellos con relación a la misma. una inadecuada organización, utilización
De otro lado, aun cuando exista conde instrumentos defectuosos, deficiente
trato entre paciente y establecimiento de asepsia, etc. Los establecimientos de
salud, no se excluye la posibilidad de que salud tienen un deber de conducta se-
aquel considere demandar directamente cundario –en relación con la obligación
al galeno causante del daño por responsa- principal de servicios de salud– destinado
bilidad extracontractual subjetiva según a evitar que los pacientes sufran daños, ya
lo indicado por el artículo 1969 del Có- sea por la producción de accidentes o por
digo Civil, concordante con lo indicado cualquier otra circunstancia, configuran-
por el citado artículo 36 de la Ley Ge- do esta una obligación de resultado.
neral de Salud. En caso de ser varios los
8. Responsabilidad civil del equipo
autores directos del daño, responderán médico
solidariamente según lo estipulado por
el artículo 1983 del Código sustantivo, La complejidad de la actividad
en cuanto dispone que si son varios los médica influye de una u otra manera
responsables del daño, responderán so- en la evolución de la responsabilidad
lidariamente. profesional, teniendo en cuenta que el
acto médico esencialmente individual
El segundo párrafo del artículo 48 en su origen tiende a convertirse con
de la Ley General de Salud indica que la mayor frecuencia en un acto colectivo.
estructura sanitaria resulta exclusivamente El creciente desarrollo de la medicina
responsable por los daños y perjuicios que requiere en la concepción y ejecución
se ocasionan al paciente por no haber del acto médico, conocimientos cada vez
dispuesto o brindado los medios que más profundos, actualizados y especiali-
hubieren evitado que ellos se produjeran, zados. Además, los avances de la ciencia
siempre que la disposición de dichos imponen la necesidad de estructuras
medios sea exigible atendiendo a la na- de ejercicio de gran sofisticación per-
turaleza del servicio que ofrece. manentemente actualizadas. Todo ello
Así, se configura una forma de res- conduce a que la prestación individual
ponsabilidad exclusiva (por hecho pro- clásica de la asistencia médica se sustituya
pio) del centro de salud, que prescinde actualmente por prestaciones colectivas
de la existencia de una conducta culposa de integración y apoyo para la mejor
o dolosa por parte de las personas de atención del paciente.
las cuales se sirve, encontrando su base Al respecto, destaca Vásquez Ferreyra
en el cumplimiento de las obligaciones que “resulta común que cuando se anali-
que sean directamente atribuibles e im- za la doctrina de la responsabilidad civil
putables a la propia estructura sanitaria, médica, se haga desde la perspectiva de
como puede suceder cuando los daños la llamada medicina individual. Es decir,

Actualidad

que se contemplan los supuestos en los sucede en el supuesto del generalista que
cuales un médico determinado que atien- envía a su paciente a consultar con un
de en forma individual a un paciente, especialista).
le ocasiona un daño. Pero resulta que si Resulta frecuente encontrar casos
bien es el caso más sencillo, hoy en día,
en los cuales la intervención quirúrgica
debido a los avances de la ciencia médica,
supone la participación de varios médicos
es también un supuesto de rara aparición
especialistas, auxiliares y técnicos que tra-
[…]. Es que esto no podría ser de otra
bajan en coordinación con el jefe de equi-
manera si se contempla cómo se realizan
po, quién orienta, supervisa y coordina la
las operaciones en la actualidad. Un au-
actividad. Es más, algunos actos médicos,
tor español nos recuerda que la especiali-
zación y la colaboración entre médicos ha como el quirúrgico, no pueden sino ser
permitido, llevar a feliz término empresas asumidos por un equipo, dada su comple-
de alta cirugía impensables en el pasado: jidad y diversidad de especialidades que
Christian Barnard, el 3 de diciembre de convoca. No todos necesariamente serán
1967, realizó el primer trasplante de co- médicos, pues también incluye personal
razón humano contando con cincuenta paramédico, la cuestión de la anestesia,
y seis colaboradores y con el apoyo de el control cardiológico de determinados
doce médicos especialistas […]. Esta pacientes, el cirujano propiamente dicho
forma de practicar la medicina da lugar y sus ayudantes, el biólogo, el hemotera-
a una importante problemática que viene peuta, el instrumentalista, las enfermeras
planteada, principalmente, por el hecho del quirófano, etcétera.
de determinar quién o quiénes serán Cuando existe subordinación hacia
llamados a responder civilmente frente el jefe del equipo, que dicta las directivas
a un perjuicio sufrido por el paciente”67. a los demás intervinientes y vigila su
En este contexto, es innegable que actuar, aquel responde objetivamente
la medicina moderna ha visto surgir por los daños que cometan las personas
un fenómeno de trascendental impor- bajo su cargo, siempre que haya tenido
tancia: el de la pluralidad de los sujetos la posibilidad real y cierta de evitarlos.
intervinientes. La época en que existía el Cuando el cirujano interviniente
“médico de cabecera” ha quedado atrás. posea autonomía científica y técnica
Ahora, el enfermo se ve confiado a una (como ocurre con el anestesista), el jefe
multitud de personas u organismos: de equipo no responde frente al daño
médico tratante, especialista, laborato- cometido por aquel.
rio, entre otros. Estas personas pueden
intervenir simultáneamente (como en Chabas68 indica que en el plano es-
el caso del equipo quirúrgico) o prestar trictamente médico existen dos formas
su concurso en forma sucesiva (como
68 Chabas, Francois, “Responsabilidad colectiva
67 Vazquez Ferreyra, Ob. cit., pp. 65-66. y por el hecho ajeno en el derecho privado

Doctrina práctica
de concebir la relación entre el cirujano daño, se presentará muchas veces como
y el anestesista. La primera consiste en inaccesible.
tratar al anestesista como un simple ayu- Actualmente, existe la tendencia a
dante, un subordinado del cirujano. La hablar de la llamada “responsabilidad
segunda, lo considera como una persona colectiva” o “causada por un miembro
calificada y libre en todo lo que hace a indeterminado de un grupo” que se
su especialidad. Agrega el citado autor, presenta cuando dos o más sujetos, en
que la primera concepción aparece hoy forma espontánea o concertada, realizan
en día superada, pues el anestesista es una actividad o asumen una conducta o
un médico especializado en el área de comportamiento que es susceptible de
la anestesia y reanimación; cuenta con causar daño, el cual se produce efectiva-
un título universitario específico y por mente, pero es absolutamente imposible
tanto, dentro de su campo él está más determinar cuál de estos sujetos ha sido el
calificado que el cirujano y no recibe ór- causante material e individual del perjui-
denes de este. En dicho sentido, no existe cio, a pesar de que el grupo se encuentra
duda que es el cirujano el jefe del equipo plenamente identificado69.
quirúrgico, pero su autoridad no puede
extenderse más allá de la organización de Nos encontraríamos en este supuesto
los actos previos, simultáneos y posterio- si intervinieran varios médicos para aten-
res a la operación, y a la verificación de der a un mismo paciente, actuando de
su cumplimiento. Se estima que solo en manera separada pero simultáneamente,
un caso extremo él podría ocupar el lugar formando o sin formar equipo, y no fuese
del anestesista en el caso de ausencia o posible determinar quién de todos fue el
de no ejecución del acto por este último. autor del daño, aquí todos los partícipes
deberán responder de manera solidaria
9. Responsabilidad colectiva de los frente a la víctima. Esto bien puede ocu-
integrantes del equipo médico rrir “dada la complejidad de la labor desa-
rrollada y la interrelación existente entre
Bajo las circunstancias antes ex- las diversas conductas concretas de estos
puestas, uno de los problemas que debe diversos partícipes. En estos casos […]
enfrentar la víctima de responsabilidad existirá una responsabilidad “colectiva” o
profesional es su situación de ignorancia “plural” de todos y cada uno de sus com-
frente a las circunstancias fácticas que ponentes, por su propio hecho y también
determinan el daño. La conducta de cuál objetivamente por el hecho de los demás;
de todos los facultativos que participa- esta última razón, solamente de no estar
ron en el acto médico es la causante del
69 Barría Díaz, Rodrigo, El daño causado por un

francés”, En: Las responsabilidades profesionales. miembro indeterminado del grupo (consultado el
Libro homenaje al Dr. Luis O. Andorno, Editora 12/05/2015), formato pdf, disponible en: http://
Platense, La Plata, 1992, p. 413. goo.gl/X1Knsf.

Actualidad

identificado el verdadero causante del ante la imposibilidad de individualizar al
daño entre los miembros del grupo o autor directo o por la falta de comproba-
conjunto humano, y además por cuanto ción de todos los elementos constitutivos
probada la relación de causalidad entre de la responsabilidad civil.
la intervención del equipo y el perjuicio, Es por ello que se sugiere la conde-
se presume el nexo causal con el obrar de
na solidaria de todos los miembros del
cada uno de sus integrantes, salvo que
grupo para evitar la injusticia de dejar
alguno demuestre que su participación
sin reparación a la víctima solamente
no fue ni pudo ser lo que provocara el
por no poder probar cuál de todos los
daño, o en su caso fue concretamente lo
componentes del grupo ha sido el autor
que lo ocasionó”70.
del daño, estando, eso sí, plenamente
De no ser posible determinar la acreditado de que el perjuicio sufrido
autoría del perjuicio experimentado por proviene de dicho grupo y necesariamen-
el paciente, la responsabilidad será de te el autor debe pertenecer a él71.
todos los médicos y de la clínica en tanto
y cuando los médicos pertenezcan a su 10. El artículo 1762 del Código Civil:
elenco. Asimismo, también dentro del limitación de la responsabilidad
equipo médico podrá existir responsabi- profesional
lidad colectiva si el paciente contrató a
cada integrante individualmente y no es El artículo 1762 del Código Civil,
factible precisar el origen del daño. En tal inspirado en el artículo 2236 del Códi-
supuesto, probada la relación de causa- go Civil italiano, establece lo siguiente:
lidad se presumirá la responsabilidad de “si la prestación de servicios implica la
los componentes del grupo. Estos para solución de asuntos profesionales o de
eximirse del deber de reparar, deberán problemas técnicos de especial dificultad,
demostrar entonces que su cometido no el prestador de servicios no responde por
causó el perjuicio o bien cuál fue la causa los daños y perjuicios, sino en caso de
del mismo. dolo o culpa inexcusable”.
La inclusión de este artículo ha sido
Si nos limitamos al análisis de la
fuertemente criticada por la doctrina, al
culpa o dolo como criterios de atribución
establecer que su redacción es ambigua,
exclusivos (artículo 36 de la Ley General
dando lugar a interpretaciones a favor de
de Salud) y se exige de manera inflexible
la parte profesional, al desprenderse de
la comprobación del nexo causal entre
la literalidad de su texto una responsa-
el daño y quien lo cometió, lo normal
bilidad atenuada y colocar a la víctima
sería que los daños queden sin reparación del daño en una situación muy injusta,
contradiciendo abiertamente el principio
70 Trigo Represas, Félix, Reparación de daños por
mala praxis médica, 2.ª edición, Editorial Ham-
murabi, Buenos Aires, julio de 2008, p. 60. 71 ÍbÍdem, p. 43.

Doctrina práctica
de solidaridad que inspira la responsa- debe acreditar dolo o la culpa inexcusa-
bilidad civil72; o que abre la puerta al ble, en concordancia con el artículo 1330
establecimiento de soluciones claramente del mismo código, por lo que no puede
injustas para la víctima, protegiendo, de ser calificado sino como una prueba
una manera absurda, los intereses de los diabólica que ha impuesto el legislador
profesionales, por lo cual la mejor alter- a la víctima de un daño profesional”75.
nativa es su derogación y someter la res- Es que en apariencia, el artículo bajo
ponsabilidad del profesional al régimen comentario contiene una disyunción que
general que sobre la responsabilidad civil divide entre los casos relativos a “asuntos
contractual se ha establecido73. También profesionales” y los “problemas técnicos
se sostiene que la regla del artículo 1762 de especial dificultad” por lo que, inter-
es un error porque crea una excepción pretado literalmente, se estaría aludiendo
injustificable a la responsabilidad, ya que a dos supuestos distintos a los que se
consagra un privilegio y no afronta el aplicaría el mismo régimen, no obstante,
problema desde la perspectiva correcta74. la especial dificultad solo se requeriría
Woolcott Oyague sostiene al respecto: en el último de ellos. En tal sentido,
“En efecto, el régimen de atenuación establecería un régimen injustificado de
de la responsabilidad contemplado en privilegio para el profesional al disponer
el artículo 1762 se aplica siempre que el que cualquier asunto profesional, aun el
médico demandado logre acreditar que más sencillo, se encontraría dentro de
está frente a un problema de especial su ámbito76.
dificultad técnica, con lo cual el caso
abandona el ámbito de la regla general En tal razón, es necesario realizar
de responsabilidad por incumplimiento una interpretación restrictiva, en el
que presume la culpa leve del deudor, sentido que el prestador de servicios
conforme al artículo 1329 del Código será exonerado de responsabilidad por
Civil, complicando la tarea probatoria de culpa leve únicamente cuando la ineje-
la víctima del daño, pues para que esta cución de la obligación es por razón de
tenga éxito en su pretensión reparatoria la especial dificultad de los problemas
técnicos, situaciones excepcionales como
72 Woolcott Oyague, Olenka, La Responsabi- tratamientos médicos experimentales o
lidad Civil de los Profesionales. ARA Editores, en estado de necesidad extremo. Por el
Lima, 2002, p. 568.
73 Pazos Hayashida, Javier: “Responsabilidad
de los profesionales. Responsabilidad relativa 75 Woolcott Oyague, Olenka, Salud, daños e
a problemas técnicos de especial dificultad”. indemnización. A propósito del seguro médico
En: Código Civil Comentado. Tomo IX, Gaceta obligatorio, Fondo Editorial de la Universidad
Jurídica, marzo, 2007, p. 159. de Lima, febrero de 2004, p. 81.
74 Vid De Trazegnies Granda: “La responsabili- 76 Cárdenas Quiroz, Carlos, “La responsabilidad
dad profesional no existe”, En: Responsabilidad civil de los profesionales”, En: Revista de Derecho
Civil. Derecho de Daños, Tomo V, Editorial y Ciencias Políticas, Lima, Vol. 49, Años 1991-
Grijley, Lima, 2006, pp. 359-360. 1992, p. 325.

Actualidad

contrario, cuando se trate de problemas Casación N.° 220-2013-Lima, de fecha
técnicos que no son especialmente difíciles 12 de noviembre de 2013, decidió res-
y donde la experiencia médica estadística- pecto de un caso donde una mujer fue
mente concluye que son asuntos técnicos atropellada por un ómnibus y atendida
ordinarios y no de especial dificultad para en una clínica por un galeno que cubrió
un médico especialista, el prestador de con una férula la pierna afectada de la
servicios es plenamente responsable aun víctima, quedando esta infectada. La
por culpa leve. Consecuentemente, el clínica demandada argumenta en su
profesional médico no podría excusar su recurso que conforme al artículo 1762
responsabilidad, si por ejemplo, realiza del Código Civil, si la prestación de
su intervención quirúrgica en estado de servicios implica la solución de asuntos
ebriedad o si trata al paciente con tal profesionales o de problemas técnicos
brusquedad o descuido que este cae de de especial dificultad, no responderá
la mesa de operaciones. En cambio, no por daños y perjuicios, sino en caso de
existiría responsabilidad cuando el médico
dolo o culpa inexcusable. A criterio del
en un caso de suma urgencia decide llevar
tribunal supremo, en la referida inter-
adelante una operación arriesgada y que
vención no corresponde aplicar el artí-
se encuentra todavía en estado experi-
mental, debido a que las oportunidades culo 1762 del Código Civil por cuando
del paciente son menores en caso no se le este precepto exige problemas técnicos
intervenga. Si la medida fracasa debido a de especial dificultad y una herida pro-
la falta de conocimiento del galeno sobre ducto de un accidente automovilístico
la forma de experimentarla, ese médico no reviste dificultad, por tanto, debe
no será responsable porque no le quedaba presumirse que los galenos especiali-
otro camino y era razonable que se arries- zados poseen la suficiente experiencia
gara a hacer algo que todavía no estaba para determinar cuándo procede el uso
plenamente probado. de una férula. Agrega que mientras más
En el campo de la responsabilidad consolidadas y experimentadas se hallen
civil de los médicos –en base a esta inter- las técnicas aplicables a un determinado
pretación restrictiva– sería de aplicación tipo de prestación, más riguroso será el
el artículo bajo examen solo a los casos criterio de diligencia, lo cual generará
donde el estado actual de la medicina no una relación de correspondencia entre
permita afirmar nada cierto en torno a el respeto del protocolo y el éxito de la
una enfermedad o acto médico. Es decir, intervención médica. En cambio, en
para imputar responsabilidad al galeno la medida en que haya incertidumbre
se requerirá la existencia de dolo o culpa sobre los métodos aplicables, o en que
grave cuando en la experiencia médica se trate de un problema que presente
no exista conocimiento cierto. particular dificultad técnica, la respon-
La Sala Civil Permanente de la sabilidad se limitará a los casos en que
Corte Suprema de la República en la exista dolo o culpa inexcusable.

Doctrina práctica
De otro lado, cabe preguntarse si el factores de atribución, donde se ubican
artículo 1762 del Código Civil resulta las dispensas de culpa y dolo propio y
aplicable solo a supuestos de responsa- ajenos, y de las responsabilidades ob-
bilidad civil contractual o si también jetivas y b) Las limitativas o reductoras
se extiende al ámbito extracontractual. del quantum indemnizatorio y que
Ello debido a que por la ubicación del pueden consistir en la total eliminación
citado dispositivo (Disposiciones Gene-
de la indemnización, la reducción a una
rales de la Prestación de Servicios) se po-
suma irrisoria, la limitación a una suma
dría alegar que resulta de aplicación ex-
clusivamente en el ámbito obligacional a fortfait, limitar la indemnización a un
derivado de las modalidades nominadas porcentaje de los daños sufridos, las que
de la prestación de servicios así como de limitan la garantía patrimonial y según
los contratos innominados de “doy para otros autores también en cuanto al tema
que hagas” y “hago para que des” según de la carga de la prueba77.
el ámbito de aplicación delimitado por La doctrina clásica aceptó la posi-
los artículos 1756 y 1757 del Código
bilidad de dispensar la responsabilidad
Civil; además se agregaría que siendo
por culpa leve, aunque con limitaciones
una norma de excepción, que excluye
al profesional del régimen general es- y diversidades en los detalles, sin embar-
tablecido en la sección de inejecución go, en cuanto a la dispensa del dolo del
de obligaciones, no podría ser aplicada deudor, es un principio universalmente
por analogía ni extensivamente a los aceptado que semejante cláusula carece
supuestos de responsabilidad civil ex- de toda eficacia, ya que contrariamente
tracontractual en base a lo indicado por queda resentido el concepto mismo de
el artículo IV del título preliminar del obligación al faltar el vínculo jurídico
citado texto normativo. (para muchos el elementos esencial).
Además, el cumplimiento de la pres-
11. Invalidez de los pactos anticipados tación queda librado al capricho del
de exclusión o exoneración de res- deudor, el dolo ofende la moral y buenas
ponsabilidad
costumbres, una cláusula de esta natura-
Estos pactos o cláusulas son estipu- leza priva al negocio de la causa final y,
laciones accesorias mediante las cuales en fin, una dispensa de dolo contraviene
una de las partes establece previamente el orden público debido a que permite el
que no será responsable respecto de
la otra por el daño que esta pudiese 77 Cordobera Gonzales De Garrido, Rosa y
eventualmente sufrir, o no lo será por Garrido Cordobera, Lidia María Rosa, “Las
el total de la indemnización. Es así que clausulas exonerativas o limitativas de la respon-
sabilidad profesional”, En: Las responsabilidades
podemos hablar, en principio, de dos profesionales. Libro homenaje al Dr. Luis O. An-
tipos de cláusulas: a) Las referidas a los dorno, Editora Platense, La Plata, 1992, p. 233.

Actualidad

aniquilamiento del contrato como ins- “[...] debe tenerse en cuenta que si bien el
trumento base de organización social78. artículo 1325 del Código Civil mediante el
denominado “pacto en contrario”, indicaría
Mucho se ha discutido en relación la posibilidad de que el deudor se exonere
a la posibilidad de exonerar o limitar la anticipadamente de responsabilidad por
responsabilidad del médico, por daños los hechos culposos o dolosos de sus auxi-
personales que pueda causar a un pacien- liares o colaboradores; sin embargo, dicho
enunciado normativo debe ser interpretado
te, a través de una cláusula exoneratoria
sistemáticamente con el artículo 1328 del
o limitativa, es decir, que se pacte o se Código Civil que expresamente establece la
convenga anticipadamente la irrespon- nulidad de toda estipulación que excluya o
sabilidad del galeno. limite la responsabilidad por dolo o culpa
inexcusable del deudor o de los terceros de
En nuestro ordenamiento jurídico
quien este se valga, siendo también nulo cual-
no existe dicha posibilidad, ya que todo quier pacto de exoneración o de limitación
pacto que excluya o limite anteladamen- de responsabilidad para los casos en que el
te la responsabilidad por dolo o culpa deudor o dichos terceros violen obligaciones
inexcusable deviene en nulo, tanto en el derivadas de normas de orden público; como
campo contractual como extracontrac- en el presente caso, donde al momento de la
realización del tratamiento de hemodiálisis,
tual, conforme a lo dispuesto por los
la demandante es contagiada con hepatitis
artículos 1328 y 1986 del Código Civil, C, como consecuencia del incumplimiento
respectivamente. Es más, creemos que en con las normas de bioseguridad, que rigen
materia de responsabilidad civil médica este tipo de tratamiento, obligaciones que
tampoco cabe la posibilidad de excluir debieron estar controladas por ambas de-
anticipadamente los daños aún cuando mandadas, debido a que Essalud al contratar
los servicios de la Clínica Lab Ren S.A para
hubieran sido ocasionados con culpa
que sus asegurados (como la demandante) re-
leve, ya que la lesión de la integridad ciban tratamiento de hemodiálisis, esta tenía
físico-psíquica atenta contra normas de la obligación de verificar y supervisar antes
orden público, téngase presente que el y después de la suscripción del contrato que
artículo IX del Título Preliminar de la la aludida Clínica cumpla con las exigencias
Ley General de Salud - Ley Nro. 26842, mínimas para realizar el tratamiento de he-
textualmente prescribe que “la norma de modiálisis; por lo que, no cabe la posibilidad
de excluir anticipadamente la responsabili-
salud es de orden público”. dad de Essalud aún cuando el tercero hubiera
En este sentido se ha pronunciado ocasionado daños actuando con culpa leve,
la Sala Civil Permanente de la Corte ya que la lesión a la salud de la demandante,
atenta contra normas de orden público, pues
Suprema de la República en la Casación
el artículo IX del Título Preliminar de la Ley
N.° 3887-2013-Lima donde expresa lo General de Salud - Ley N.° 26842, prescribe
siguiente: que la norma de salud es de orden público y
regula materia sanitaria, así como la protec-
ción del ambiente para la salud y la asistencia
médica para la recuperación y rehabilitación
78 Bueres, Alberto, Ob. cit., p. 554. de la salud de las personas”.

Doctrina práctica
Asimismo, si el contrato es uno de partiendo de la obligación que tiene el
adhesión se aplicaría lo establecido por galeno de informar, están dirigidas a
el artículo 1398 que indica que en este permitir que se realice la intervención
tipo de contratos, no son válidas las es- quirúrgica; pero de ninguna manera pue-
tipulaciones que establezcan, a favor de den exonerar o limitar la responsabilidad
quién las ha redactado, exoneraciones o de una mala praxis médica81.
limitaciones de responsabilidad. Constituye supuesto distinto el que
Es que se debe tener en cuenta que en determinados contratos médicos
dichas cláusulas presentan los siguientes –sobre todo cuando el galeno se ha com-
inconvenientes: 1) Despreocupación de prometido a ejecutar obligaciones de
los deudores (médicos) en el cumpli- resultado– las partes pueden establecer
miento adecuado de sus prestaciones; una cláusula penal, delimitando el re-
2) Alientan la desidia, el descuido y la sarcimiento en caso de incumplimiento
negligencia; 3) Suelen ser impuestas conforme lo faculta el artículo 1341 del
por quién tiene una supremacía en la Código Civil; recomendando en estos
contratación; 4) No suelen ser debida- casos que se deje a salvo la indemniza-
mente informadas al cocontratante y 5) ción de posibles daños ulteriores que
Desprotegen a la víctima79. permitan luego demandar el aumento
Sin embargo, esta situación parece del monto indemnizatorio hasta cubrir
ser ignorada, ya que es frecuente observar el íntegro de los daños y perjuicios.
que los médicos pretenden protegerse No se debe perder de vista que en el
haciendo firmar anticipadamente do- caso que nos acoge, los daños pueden
cumentos de limitación o exoneración manifestarse bajo tres supuestos: a)
de responsabilidad, sin percatarse que daño de manifestación instantánea,
dichos actos son nulos80. se manifiesta en su totalidad en forma
inmediata; b) daño de manifestación
No debe confundirse las autorizacio- gradual, no se pone de manifiesto en
nes que se otorgan para someterse a una forma inmediata sino gradualmente
intervención quirúrgica riesgosa o proce- y c) daños de manifestación diferida,
dimiento médico especial con acuerdos entre la acción u omisión imputable
de exoneración o limitación anticipados y la manifestación del daño existe un
de responsabilidad, ya que las primeras prolongado lapso de tiempo. En los dos
son una manifestación de voluntad que últimos supuestos puede darse el caso
detrimentos progresivos en la salud del
79 Cordobera Gonzales De Garrido, Rosa y paciente conforme transcurre el tiempo,
Garrido Cordobera, Lidia María Rosa, Ob. lo que justificaría el incremento del
cit., p. 234. monto indemnizatorio.
80 Varsi Rospigliosi, Enrique, Derecho Médico
Peruano, 2.ª edición, Editora Jurídica Grijley,
Lima, 2001, p. 130. 81 Espinoza Espinoza, Juan. Ob. cit., p. 89.

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Consideraciones filosóficas en torno a la noción

del proyecto de vida* **
Jean-Baptiste Prévost
Filósofo, París.
1. Introducción
SUMARIO
2. Etimología
3. Elucidación fenomenológica del término proyecto
4. El concepto de proyecto de vida
5. El proyecto de vida puesto a prueba: consideraciones técnicas y jurídicas
1. Introducción ellas evocan, las escuchamos a diario.

Avanzar, anticipar, prever, orga- Es más, dichos términos se encuentran
nizar, proyectar, construir un futuro, tan estrechamente vinculadas a nuestro
planificar. Estas palabras, y las ideas que quehacer cotidiano –sea este profe-
sional o personal– que con frecuencia
* Extraído del original: Prevost, Jean-Basptiste, olvidamos detenernos a reflexionar –si
“Considérations philosophiques sur la notion de quiera un momento– sobre ellas. En ese
projet de vie”, en Revue Française du Dommage
Corporel, París, N° 3, 2013, T. 39, pp. 241-249.
sentido, una reflexión atenta nos llevaría
Traducción a cargo de José L. Gabriel Rivera, a desligarnos de aquella falsa realidad
Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Uni- que ocultan sus verdaderos desafíos,
versidad Católica del Perú. Magister en Derecho así como las razones que posibilitan su
por la Universidad de Lorraine (Francia). Miem-
bro de la Asociación Henri Capitant (París). popularidad y uso.
** Deseamos agradecer al Profesor Carlos Fer-
nández Sessarego y a César Moreno More por
Por ejemplo, pedimos a nuestros
habernos facilitado el texto y habernos sugerido estudiantes el tener una perspectiva;
su respectiva traducción. La presente traducción seguidamente, les solicitamos el cons-
reproduce la intervención realizada en la Jornada truir un proyecto profesional, pues es
de Reflexión de la Société Française de Médicine
d’Expertise, el 1 de diciembre de 2012 en el necesario que rápidamente se construyan
Círculo Nacional de Armas en París. un futuro. Las personas, las empresas, la

Doctrina práctica
comunidad, las instituciones públicas
y políticas y, finalmente, todo aquel RESUMEN
que tiene una vocación a perdurar en el En este trabajo se analiza integralmente
tiempo debe prever e insertarse en dicho la noción y fundamentos del proyecto de
porvenir. Ahora, ciertamente el futuro vida (reconfigurar la existencia concreta
es incierto, impredecible, desconocido y de la víctima en razón de la discapacidad
o hándicap que se le ha ocasionado), de
esta “virginidad” virtual del mañana debe
actual aplicación en nuestro medio. Entre
ser estratégicamente planificada en base otras consideraciones fundamentales, el
a fines y objetivos que se materializan a autor advierte el peligro de que bajo el
través de medios necesarios para poder pretexto de racionalizar la existencia del
acercarlos a un individuo [l’être]. perjudicado, se encierre a este último en una
configuración existencial que lo aprisione
Tenemos la vaga intuición de que y someta a voluntades ajenas, por lo que el
los individuos o una comunidad sin proyecto deberá enmendarse y/o adaptarse
continuamente. Asimismo, el proyecto
proyectos se encontrarían a la merced de vida reduciría la base del resarcimiento
de un presente imperecedero y termi- por daños, al modificar la percepción de
narían perdiéndose, de alguna manera, la situación de la víctima (se analizan las
en este. En ese sentido, quien no posee condiciones mínimo necesarias para una
existencia y no la percepción de la diferencia
un proyecto, quien no tiene objetivos ni de la víctima antes y tras lo sufrido desde el
piensa en los medios para conseguirlos, accidente), lo que contravendría el principio
es comúnmente tildado de descuidado de reparación integral (hacer todo lo posi-
[d’imprevoyant], pues se deja llevar por ble para reponer a la víctima a la situación
anterior a la producción del daño).
las aguas del presente, perdiéndose en un
océano de contingencias siendo sacudido
por las caprichosas insinuaciones del CONTEXTO NORMATIVO
presente. Así pues, lo queramos o no, so- • Código Civil: artículo 5
mos seres en continuo devenir, pues nos • Constitución Política del Perú: artículo
desarrollamos durante y en el tiempo. 2, inciso 1
Pero, esta importancia de la pro-
yección de nuestro futuro, que tanto PALABRAS CLAVE
deseamos organizar, nos lleva a una Daño corporal / Proyecto de vida / Incapa-
primera paradoja bastante conocida que cidad / Indemnización
comprende tanto la irrealidad ontológica
del futuro como la del pasado.
praxeología1, de la praxis (que concierne
Tan solo aquello que es a cada ins-
tante, le podemos decir presente, pues el
futuro aún no es y el pasado no es más. 1 El término praxeología es atribuido a Alfred
Espinas (1844-1922) quien lo acuñó a finales
En este caso, la ontología (es decir, el ser del S. XIX [(Espinas, Alfred “Les origines de la
de las cosas) afirma lo contrario de la technologie”, en Revue Philosophique de la France

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a la acción humana) y que nos hacía de- projectus (tirar algo hacia adelante) haya
cir de manera mecánica que el hombre devenido el término projectile.
no puede vivir sin despegar su acción Ahora, esta idea de proyectar un
hacia el futuro. Y, encontramos en este objetivo hacia el futuro constituye la
punto el topos, pues el sentido común esencia. Así pues, el término fue abor-
nos advertía vanamente no olvidar de dado [thématisé] de manera especial en
entregarnos –siempre– al presente, pues la arquitectura –en especial en aquel
nada es menos cierto e imperceptible que periodo posterior al siglo XIV– con la
el futuro. Sin embargo, nosotros sabemos construcción de la cúpula de la iglesia
que el ser humano no deja de situarse en Santa Maria del Fiore ubicada en Floren-
un horizonte (temporal) del cual aún no cia y edificada por Filippo Brunelleschi
es parte, como si su necesidad por un fu- entre el año 1420 y el año 1436, respecto
turo prevaleciese por sobre su necesidad de la cual se dice revolucionó la profesión
de ser [d’être]. de los constructores de edificaciones
[bâtisseurs] en un tiempo en el cual el
2. Etimología arquitecto dirigía la construcción, to-
En primer lugar, cabe preguntarse mando las decisiones respectivas de las
¿de dónde viene el término proyecto? etapas de la obra.
Podemos señalar que dicho vocablo En nuestra opinión, el rubro arqui-
proviene del latín projicere que significa tectónico se presenta como connatural
“lanzar para adelante” y que importa, al concepto mismo de proyecto y,
asimismo, una connotación de proceder ciertamente, estaremos de acuerdo en
por etapas [processuelle]. Así, por ejemplo, afirmar que el “proyecto arquitectónico”
se lanza algo –desde un punto de partida metaforiza perfectamente la idea del vo-
determinado– hacia un objetivo situado cablo “proyecto” hacia otros campos del
más adelante. De allí, que el término conocimiento en donde será empleada
en su momento. Es más, el propio térmi-
et de l’étranger, Tomo XXX, París, 1890, pp. 113- no encontrará, igualmente, cierto éxito
135 (primera parte) y pp. 295-314 (segunda en su dimensión política y filosófica en la
parte)]. La praxeología fue desarrollada esencial-
mente por Ludwing von Mises (1881-1973) en obra de Rousseau intitulada L’Émile –en
2
su obra intitulada Human action: a treatise on

economics. Reproducimos lo que señala el autor 2 Se hace referencia a la obra pedagógica de au-
en algunos pasajes: “la praxeología versa sobre toría del filósofo y escritor francés Jean-Jacques
las formas y maneras escogidas para lograr los Rousseau (1712-1778) intitulada Émile ou de
objetivos planteados” (p. 21), “el tema de estudio l’éducation (Emilio o De la educación, en caste-
de la praxeología es la acción humana” (p. 29), llano) publicada en 1762. En sustancia, Rous-
“la finalidad de la praxeología es la explicación seau crea un personaje ficticio llamado Émile
de la acción humana” (p. 64). Sin embargo, para y en torno a él recrea el modelo de educación
mayores precisiones en von Mises, Ludwing, que debería ser impartido a un joven de la época
Human action: a treatise on economics, Ludwing desde que es un niño hasta que era adulto a fin
von Mises Institute, Alabama, 1998. de que sea bien educado y cultivado.

Doctrina práctica
donde se propone un proyecto educativo de Heidegger– es necesaria para poder
para todos los ciudadanos [à l’échelle des comprender las razones de la importan-
peuples]–, o, incluso, con la obra de Kant cia del vocablo proyecto. Y es que, en
intitulada Projet de paix perpétuelle3. efecto, la conciencia humana se carac-
La popularidad de este término irá teriza por lo que podríamos denominar
creciendo hasta la actualidad en donde la anticipación [le devancement] y las
las obras de gestión de proyectos, por expectativas [l’attente]. Para Heidegger
ejemplo, la desarrollan en diversos cam- –y será también uno de los sentidos de
pos del saber. la intencionalidad husserliana– es en
vista de que yo me anticipo “apriorística-
mente” a la referencia de los eventos que
IMPORTANTE
ellos pueden tener –verdaderamente– un
El hombre se define por el hecho de sentido real para mí.
dirigirse hacia el futuro, y ello por- Así, dentro de un ámbito trascen-
que él se sabe y se pone a prueba dental –esto es, antes de toda experiencia
continuamente, procurando mate-
rializar lo que será mañana. posible– el mundo se aproxima hacia
mi persona porque yo me proyecto [je
m’élance] hacia el futuro, constituyendo,
Y, así, como bien hemos podido de alguna manera, una anticipación de
constatar, esta noción no ha cesado de mí mismo. A nivel perceptivo y cogni-
tener un éxito creciente. Por otra parte, tivo, el sujeto anticipa el mundo que
quizás el abordar dicho concepto desde tendrá lugar. En cierta medida, este
una perspectiva propiamente filosófica mundo viene hacia mí conforme a lo que
nos permitirá explicar sus razones de yo esperaba de él, y ello porque yo lo he
fondo. anticipado así. Los hechos toman forma
y se moldean de la manera como yo los
3. Elucidación fenomenológica del he anticipado y previsto. El filósofo Hei-
término proyecto degger escribió en su obra intitulada El
Una revisión de la fenomenología ser y el tiempo que la existencia [le dasein]
contemporánea4 –especialmente aquella –es decir, el ser del hombre– le antecede
a este mismo. En dicho sentido señalaba
3 Se evoca la obra del filósofo alemán Immanuel que “la existencia [dasein] proyecta su ser
Kant (1724-1804) intitulada en francés Vers la
paix perpetuelle (Zum ewigen Frieden, en alemán
y Sobre la paz perpetua, en castellano). En dicha que aparecen a la conciencia. Su finalidad es
obra, Kant pone evidencia que los estados, por estudiar las estructuras fundamentales que son
naturaleza, se encuentran en continuo conflicto requeridas para que el mundo pueda parecerme
y, eventualmente, en un estadío paz “de hecho” un mundo. Es una ciencia que toma como
breve y precario, por lo que es necesario propo- punto de partida al sujeto y sin presuponer nada
ner un programa paz jurídico. describe los fenómenos tal y como ellos aparecen
4 La fenomenología es la ciencia de los fenómenos para la conciencia del hombre.

Actualidad

hacia diversas posibilidades”5. De esta que el futuro es el proyecto mismo de la
manera, el hombre se define –concreta- conciencia, que todo en sí se transporta
mente– por el hecho que este se dirige hacia el futuro y abre el futuro a través de
hacia el futuro, y ello porque él se sabe y los proyectos. El proyecto será entonces
se pone a prueba continuamente, procu- el impulso mismo de la conciencia hacia
rando materializar lo que será mañana. el futuro. Podríamos señalar también que
Este aspecto de proyectarse es esen- la conciencia no se nutre del pasado sino
cial, ya que el futuro es el lugar en el que del futuro, esto es, como un proyecto,
uno puede actuar aún libremente y en probando, así, los límites de su poder
de proyección. El pasado no puede ser
el que aún se puede modificar el curso
destruido porque no puedo modificarlo,
de las cosas, mientras que el pasado es
memorizarlo, ni borrarlo. Los arrepen-
inmutable. Así pues, con el pasado ya no
timientos y los remordimientos pueden
se puede hacer más cosas. Es más, si lo
ser definidos como un querer que aflora
comparamos con el futuro, el pasado es
luego de haber impactado contra un obs-
el lugar de la necesidad y de la aceptación
táculo. La contemplación reconciliadora
de aquello que ya tuvo lugar, pues es tar-
del pasado en una memoria calmada es
de para cambiarlo. En ese sentido, si miro
la excusa perfecta para la impotencia.
tras mis pasos podría sufrir el mismo
Recordar, es no lograr proyectarse”.
funesto destino que la esposa de Loth,
quien volviendo la vista sobre Sodoma y La noción de proyecto se hará famosa
Gomorra –desobedeciendo la orden de gracias a Sartre para quien el hombre no
los ángeles y cediendo a la tentación– se es solamente un ser que tiene proyectos,
transformó en una estatua de sal. los cuales pueden ser entendidos como
representaciones conscientes de objetivos
En este punto podríamos citar a Paul
por lograr, sino que él mismo constituye
Ricœur6 quien también afirma el carácter
un proyecto. Así pues, el ser humano no
decisivo del proyecto en su obra intitu-
es lo que es, sino lo que tiende a ser. En
lada Le volontaire et l’involontaire: “[…]
una palabra, el ser humano debe elegir.
a efectos de remarcar la actividad de la
Elegir la manera como el ser humano
conciencia, su poder constitutivo y fun-
se presenta ante el mundo. Tal y como
dador del ser [de l’être] solemos afirmar
afirmaba Sartre: “el hombre se define en
base a sus objetivos”.
5 “Etre et temps”, traducción de Martineau, fuera Esta pequeña revisión de la fenome-
de venta, parágrafo 32, p. 130.
6 Se evoca la figura del filósofo francés Paul Ri- nología nos permite comprender por
cœur (1913-2005). La obra aludida Le volontaire qué somos llamados por el futuro, y
et l’involontaire, constituye el Tomo I de la obra nos permite comprender que –para esta
intitulada Philosophie de la volonté, publicada extraña criatura que es el ser humano–
por la casa de edición Aubier-Montagne dentro
de la Colección Philosophie de l’esprit en 1950, nuestro verdadero lugar, nuestro hábitat,
la cual goza de varias ediciones. se sitúa siempre en el futuro. Es sin lugar

Doctrina práctica
a dudas la razón por la cual la esperanza ejemplo, el proyecto que el arquitecto
y el temor juegan un rol fundamental diseña constituye en un primer momen-
en nuestras vidas y en nuestras socie- to un plan–. De otro lado, el proyecto
dades. Utopías –estas dos– del futuro constituye acción, praxis. Así pues, se
y del mañana que hablan, profetizan, busca insertar algo en el mundo, y en ese
predicen, etc. sentido debe tenerse en cuenta –miran-
do su lado abstracto– toda una serie de
IMPORTANTE factores empíricos muy específicos. De
esta manera, el proyecto de arquitectura
La noción de proyecto se hizo fa- tendrá en cuenta que se insertará una
mosa gracias a Sartre, para quien el
hombre no es solamente un ser que
construcción en un lugar determinado,
tiene proyectos, los cuales pueden tendrá en cuenta la resistencia de los
ser entendidos como representacio- materiales, el uso práctico que se dará
nes conscientes de objetivos por lo- a esa construcción, a esa vivienda, a ese
grar, sino que él mismo constituye comercio, etc. Estas condiciones fácticas,
un proyecto. que son muy importantes a propósito del
proyecto de vida de las víctimas de daños
Sin embargo, si es que estas consi- corporales, hacen real el proyecto de vida
deraciones de orden metafísico, propios desde la perspectiva de una exigencia
de esta facultad de proyección, pudieran permanente de viabilidad. Término,
enriquecer nuestra comprensión del con- este último, que califica frecuentemente
cepto proyecto, es necesario que delimite- las condiciones para la aceptación de un
mos claramente su definición habitual. proyecto.
Así pues, toda la problemática sobre
4. El concepto de proyecto de vida el proyecto de vida gira en torno a la
Un proyecto puede ser definido idea que todo proyecto es una forma
como el conjunto de actividades vin- de conciliación entre lo ideal y lo real;
culadas entre sí y dirigidas a realizar de una conciliación muy especial –casi de-
licada– sometida a lo imprevisto, a los
manera racionalmente organizada un
obstáculos que son subestimados y que se
objetivo determinado, teniendo en cuen-
originan a lo largo de su formación. En
ta que para ello se producirán un cierto
ese sentido, se tiene una conciliación que
número de vicisitudes de índole fáctico.
si bien no es imposible, al menos siem-
Ahora, es necesario precisar, rápi- pre es problemática y que parece poner
damente, que la noción de proyecto a prueba nuestra condición encarnada,
posee un estatus particular. De un lado, pues la realidad nos lleva sin cesar hacia
dicha noción pertenece al campo de lo su regazo desbaratando aquello que el
ideal –en ese sentido, un proyecto es un espíritu del ser humano busca y proyecta
plan, una concepción, algo abstracto; por con antelación. Así pues, cuántas veces

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no hemos escuchado la expresión “es un tomábamos la molestia de pensar. No
buen proyecto sobre el papel” para dar a nos referimos a los gestos básicos del que-
entender la existencia de una distancia hacer cotidiano, esto es, aquellos actos
–por lo general, irritante y decepcionante– preparatorios y anodinos que condicio-
entre una idea y su efectiva realización. nan otras actividades más importantes.
En ese sentido, programamos comporta-
IMPORTANTE mientos buscando realizarlos, sin siquiera
pensar en una voluntad. Como suelen
La noción de proyecto posee un es- decir algunos, “lo importante está más
tatus particular. De un lado, dicha allá”. En todo caso, será aquella la razón
noción pertenece al campo de lo por la cual no ahondaremos en dicho
ideal; un proyecto es un plan, una tópico.
concepción, algo abstracto. De otro
lado, el proyecto constituye acción, En ese sentido, levantarse, vestirse,
praxis; así pues, se busca insertar comer –y todo aquel sin número de
algo en el mundo, y en ese sentido actividades que estas acciones impli-
debe tenerse en cuenta –mirando
su lado abstracto– toda una serie de
can– constituyen aquello que podemos
factores empíricos muy específicos. denominar lo infraordinario, es decir,
aquel accionar que realizamos sin pensar.
Sin embargo, cabe precisar que el indivi-
Conceptualmente, el proyecto de
duo no tiene más la libertad de usar su
vida de una víctima de un daño corporal
cuerpo tal y como quiere, y pierde esta
es interesante en el sentido que permitiría
evidente naturalidad de interacción entre
reorganizar una vida que ha sido desque-
su cuerpo y el ambiente. Así pues, el más
brajada, que ha sido desviada de su curso
mínimo de los actos se torna complejo,
normal a raíz de un accidente. En ese
pues es necesario encontrar la manera
sentido, el proyecto de vida constituye
necesaria para poder dejar atrás la disca-
esencialmente el reescribir una historia
pacidad física. Al tener una minusvalía,
concreta en una nueva vida que ahora
aquel accionar infraordinario pasa a
es distinta, buscando, así, reconfigurar
ser un acto supraordinario. Así pues, el
la existencia concreta de la víctima centro de la lucha pasa a ser todo aquello
teniendo en cuenta la existencia de la que es cotidiano, esto es, el vestirse, el
discapacidad [handicap] que le ha sido alimentarse, el salir (por ejemplo, para
ocasionado. algunas víctimas el simple hecho de
Al respecto, es necesario recordar salir a un museo se vuelve una actividad
que, frecuentemente, una discapacidad extraordinaria). Todos los actos se tornan
constituye una lucha cotidiana en la que más pesados y se complican deviniendo
el individuo y su entorno utilizan una lo cotidiano en un conjunto de molestias.
cantidad de energía considerable para Así pues, ello socava sin cesar la inten-
realizar actos en los que ni siquiera nos cionalidad que podamos tener (es decir,

Doctrina práctica
aquello a lo que apunta la conciencia) de apoyo y de compensación de una
poniendo en segundo plano el futuro y discapacidad son inútiles. Es necesario
el hecho de proyectarse hacia un objetivo que estos dispositivos se apoyen recí-
que no sea esta lucha cotidiana. procamente, se conjuguen, se respondan
La idea del proyecto de vida es in- mutuamente, se asocien para que ellos
teresante en sí misma en el sentido que desplieguen sus efectos. Esta conjunción
ella introduce nociones como el futuro no puede darse, sino en el marco de un
y el despliegue de actividades coordi- proyecto que requiere que todos los acto-
nadas en el tiempo para beneficio de la res que participen, busquen la mejora de
persona que ha sido la víctima. Así pues, la calidad de vida de la persona perjudica-
la coordinación de estas acciones y de da. El objetivo del proyecto de vida sería,
los dispositivos para mejorar la vida de entonces, crear una nueva interfaz entre
la víctima permitiría, en primer lugar, aquel cuerpo que ha sido perjudicado y
facilitar la interacción entre el cuerpo su ambiente, interfaz capaz de otorgar
que ha sufrido el perjuicio y su medio sin lugar a dudas mejores posibilidades
ambiente, pero, además, permite volver de acción a la persona que ha sufrido el
a mostrar su existencia. perjuicio.
En ese sentido, nos encontramos, de
5. El proyecto de vida puesto a prueba:
un lado, frente a esta inteligencia de la
consideraciones técnicas y jurídicas
proyección [projective], –es decir, aquella
capaz de constatar las necesidades de la En sí mismo, el proyecto de vida
víctima, de sus posibilidades y de sus puede llevar a cabo una mejora en la
imposibilidades– y, de otro, frente a la vida de la persona perjudicada. Pero,
configuración racional de un ambiente como siempre pasa, las ideas no tienen
adaptado a estas necesidades así descri- valor sino cuando estas son puestas a
tas. Diciéndolo en otros términos, en prueba, así como también los requisitos
la adaptación a los lugares, a la vida, y necesarios para lograr dicha realización.
al trabajo permite vincular todos estos Al respecto, sobre el plano filosófico,
elementos y coordinarlos racionalmente. algunas preguntas se formulan con res-
El proyecto de vida –dentro de esta pecto a las condiciones para la realización
óptica– constituiría una puesta en circu- del proyecto de vida.
lación de toda una serie de dispositivos Estas interrogantes se plantean en
cuyo solo objetivo será el de compensar torno a la libertad de elección del perju-
la discapacidad [handicap], pero toman- dicado, tópico que no puede ser dejado
do siempre en consideración la sinergia de lado cuando nos encontramos dentro
necesaria para su coordinación. de un marco filosófico. Es evidente que
Sin la acción coordinada de un pro- si el proyecto de vida es el producto de
yecto en su conjunto, los dispositivos un grupo de especialistas [spécialistes]

Actualidad

que son ajenos a la vida del perjudicado de vida termine encerrándolo dentro de
–quienes no hacen, sino tomar nota de una configuración de existencia en la
sus anhelos– dicho proyecto de vida cual el perjudicado se sienta prisionero
parece perder totalmente su objeto. El y sometido a voluntades ajenas.
proyecto de vida no tiene sentido, sino
cuando el perjudicado se encuentra al IMPORTANTE
centro y es el amo. Así pues, la disca-
pacidad [handicap] constituye desde ya Toda la problemática sobre el pro-
una reducción de las posibilidades de yecto de vida gira en torno a la idea
acción del perjudicado dentro de este que todo proyecto es una forma de
conciliación entre lo ideal y lo real;
mundo. En ese sentido, su “poder ser” una conciliación muy especial –casi
es desmembrado, sus posibilidades de delicada– sometida a lo imprevisto,
acción son reducidas. En consecuencia, a los obstáculos que son subestima-
el proyecto de vida no debería terminar dos y que se originan a lo largo de
siendo una segunda fuente de disminu- su formación.
ción de su libertad, en el sentido en el que
los pareceres de personas externas serían En este punto es necesario apelar a
mejores que el parecer que la propia per- aquello que habíamos señalado ante-
sona pueda dictarse para vivir y proyectar riormente con relación al análisis de la
su futuro. Ahora, y justamente como lo noción de proyecto sobre la diversidad
remarca su propia denominación, el pro- que existe entre el proyecto y su reali-
yecto de vida busca proyectar una vida, zación. En efecto, esta característica no
una existencia, lo que no es evidente en es contingente y no depende tanto de
la medida en la que la vida no pueda ser la calidad del proyecto (incluso si esta
planificada. cualidad puede atenuar los efectos de
Nuestra existencia se constituye cier- esta disociación), sino de la esencia del
tamente en la dimensión del porvenir y proyecto como tal, esto es, del proyecto
en la perspectiva de las finalidades, pero entendido de manera genérica. Así pues,
ella se materializa concretamente mien- serán todos los inconvenientes propios
tras se desarrolla naturalmente nuestra de una planificación apriorística lo que
existencia. En ese sentido, un proyecto diluyen un ideal de vida sobre una rea-
que tuviere por objeto una existencia no lidad siempre reacia a formar parte de
puede ser elaborado en un solo momento, esquemas preconcebidos.
sino que será necesario que se corrija y se La filosofía contemporánea ha pues-
enmiende continuamente, asimilándose to en evidencia los males de una racio-
y adaptándose constantemente al curso nalidad llevada a su exaltación, la cual
de las cosas. El gran peligro es entonces detrás de un ideal de dominio, conspira
que –bajo el pretexto de racionalizar la para encerrar nuestras existencias dentro
existencia del perjudicado– el proyecto de sistemas de plan concebidos con ante-

Doctrina práctica
lación, para, por ejemplo, poder predecir petencias –poniendo en el centro de todo
los costos y controlar los imprevistos. al sujeto perjudicado– y volviéndolo,
Ahora, trátese de la crítica de la técnica por ende, dueño de su vida –y sin que
en Heidegger7 o de la biopolítica de se le termine sustituyendo– el proyecto
Foucault8, ambos análisis convergen en de vida podría resultar benéfico. Así
el análisis de sociedades contemporáneas. pues, es bueno que todo hombre pueda
Así pues, bajo el pretexto de la eficacia proyectarse en el futuro y planteándose
y de la racionalidad de gestión, estas úl- objetivos organice los medios dirigidos
timas quieren gobernar la existencia en a cumplirlos. Y es que, tal y como lo
todas sus dimensiones. Hay que tener en podemos apreciar, la condición humana
cuenta que el proyecto de vida no toma nos predispone fundamentalmente a esa
partido por un proceso invasor y alienan- planificación. Pero si dicha proyección
te que, tomando prestada una retórica termina cayendo en esquemas más o
bien intencionada, llega a limitar con menos preconcebidos sin tener en cuenta
antelación la libertad de los individuos. la singularidad de los casos concretos y
De esta forma, si el proyecto de vida de las elecciones particulares, estaríamos
nos lleva a poner en práctica la vincula- tomando un poco más de vida de la
ción entre los diferentes dispositivos di- persona perjudicada. Este escollo podría
rigidos a facilitar la vida del perjudicado presentarse si es que un mercado econó-
a través de una coordinación inteligente mico del proyecto de vida se instaurase,
originando, así, una habitualidad o una
de todos estos medios y de todas las com-
formalización de las prácticas que po-
drían hacer prevalecer intereses distintos
7 Se hace referencia a la conferencia del filósofo a la vida del perjudicado.
alemán Martin Heidegger (1889-1976) inti-
tulada “La question de la technique”, recogida Y en este punto llegamos a los límites
conjuntamente con otras en un volumen único. de una reflexión filosófica, pues el debate
Sobre ella, Heidegger, Martin, “La question de en sí se traslada, entonces a los requisitos
la technique”, en Essais et conférences, traducción
de André Préau, Gallimard, 1958, pp. 9-48. necesarios para la realización del proyecto
8 Se evoca una de los tópicos abordados por el de vida. Y en ese punto hablamos de
filósofo francés Michel Foucault (1926-1984) requisitos prácticos, sean estos técnicos,
en sus clases dictadas en el Collège de France médicos, jurídicos, financieros. Ponien-
en los años de 1978-1979 y que fue intitulada
Naissance de la biopolitique. Cabe precisar que do atención a la puesta en marcha de
en un esfuerzo por acercarse al pensamiento (y estos requisitos es que eventualmente se
a la evolución) de las ideas del filósofo francés podrá valorar la pertinencia del proyecto
se vienen publicando, en sendas ediciones, la de vida.
mayoría de sus clases. El curso sobre la biopo-
lítica fue dictado en 1979 y ha sido publicado Si el concepto de proyecto de vida
en Francia en el año 2004 por los editores puede ser seductor a primera vista,
Gallimard-Seuil. En Latinoamérica es el Fondo
de Cultura Económica quien está publicando en es necesario valorar las consecuencias
lengua castellana los Cursos antes evocados. de su aplicación efectiva dentro del

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marco específico de la indemnización te la percepción misma de la situación
[l’indemnisation] del daño corporal y de la víctima. Ahora, ello contravendría
dentro del marco de la práctica. En al principio de reparación integral cuyo
efecto, es necesario, poner atención de objeto es hacer todo lo posible para re-
no adoptar ideas que serían susceptibles poner a la víctima a la situación anterior
de ser distorsionadas de su verdadera in- a la producción del daño9.
tención. En este punto es necesario tener Asimismo, tampoco es necesario que
claro la diferenciación entre el proyecto
el proyecto de vida se vuelva un mecanis-
de vida y su realización.
mo para el deudor de la indemnización
En efecto, la finalidad de la evalua- de inmiscuirse en la vida de la víctima.
ción del daño corporal es la de calcular Y esta injerencia podría tomar varias for-
lo que ha perdido la víctima con relación mas. Por ejemplo, sustraería a la víctima
a su existencia antes del perjuicio. En ese de la libre disposición de lo que era su
sentido, aquello que debe ser reparado vida. Como hemos tenido ocasión de ver,
corresponde exactamente a todo aquello a la víctima le será muy difícil proyectar
que se ha perdido. Es esto lo que el espe- su vida hacia el futuro. De otra parte,
cialista [l’expert] debe recordar. que se establezca con antelación el curso
Ahora, ello es de por sí bastante difícil determinado de la existencia es –y lo sa-
en la medida en que el especialista debe bemos– correr el riesgo de imponer a la
valorar un conjunto de posibilidades de víctima un mecanismo de compensación
comportamiento [d’actions] que la vícti- de su perjuicio sin que ella pueda verda-
ma ya no podrá realizar más. El especia- deramente controlar la pertinencia de
lista no debería establecer esta diferencia
basándose en un parámetro vacío, esto es, 9 El denominado principio de reparación inte-
la idea de lo que es un hombre normal. gral que ha caracterizado por muchos años la
En ese sentido, el proyecto de vida debe jurisprudencia francesa (y un gran sector de
centrarse en el análisis de las condiciones la doctrina atribuyéndose a René Savatier el
primer impulso), es actualmente cuestionado
mínimo necesarias para una existencia, en Francia ya que su efectiva realización se tor-
alejando accesoriamente la percepción de na irreal frente a cierto tipo de daños y porque
la diferencia que existe entre la vida de pone sobre el tapete el problema del quatum,
la víctima antes y aquello que ella tenga esto es, que la “compensación” recibida por el
perjudicado corresponda efectivamente con
(o haya sufrido) después del accidente. el daño causado. De manera crítica: Viney,
Existe, pues, el riesgo de que el análisis Geneviève y Jourdain, Patrice, Les effets de la
se desvíe en dirección a un parámetro responsabilité, en Ghestin, Jacques (dir.), Traité
de Droit Civil, 2da. ed., Librairie Général de
abstracto, esto es, el parámetro de un Droit et Jurisprudence, París, 2001, Vol. V, pp.
hombre “normal”. 115-116; Brun, Philippe, Responsabilité civile
El proyecto de vida, finalmente, re- extracontractuelle, 2ed., Litec, París, 2009, pp.
383-385; Heuze, Vicent, “Une reconsidération
duciría de alguna manera la base de la in- du principe de la réparation intégrale», en www.
demnización pues modificaría sutilmen- courdecassation.fr

Doctrina práctica
estos dispositivos con relación a su vida, se opondría frontalmente al principio de
o la oportunidad de su acaecimiento a libre disposición de las compensaciones
mediano y largo plazo. Ello en la medida que se nos pudieren entregar y nos con-
que estos mecanismos de compensación duciría insidiosa y perversamente a una
son establecidos por otras personas y de deformación del proyecto de vida ya que
manera externa. buscaría controlar el uso de las sumas que
nos fueron entregadas11.
IMPORTANTE El problema de aquello que podría
devenir una reparación in natura, es que
El proyecto de vida de una víctima ello favorecería considerablemente al
de un daño corporal es interesan- deudor de la indemnización [indemnité],
te en el sentido que permitiría el pues la acreencia terminaría ahogándose
reorganizar una vida que ha sido
desquebrajada; que ha sido desvia- dentro de un sistema complejo (tanto or-
da de su curso normal a raíz de un ganizacional como administrativamente)
accidente. dentro de las diversas estructuras de cui-
dado y de servicios. En nuestra opinión,
Ahora bien, sustrayendo a la persona este sistema no haría sino introducir la
de la libre utilización de una compensa- pesadez y la complicación a través de
ción [ses fonds], esto es, reemplazando muchos posibles mecanismos de salida
aquello que podría ser una reparación alejando, en concreto, al perjudicado
in natura estamos impidiendo al per- de la reparación integral de lo que le
judicado utilizar su compensación [ses corresponde por derecho. En ese punto,
fonds] de la manera que mejor le parezca podríamos preguntarnos si la coexisten-
conveniente. Ello entra en contradicción cia de estas dos formas de indemnización
con el principio de la libre utilización de no sería, sino otra forma de expresión de
una compensación –consagrado por la un conflicto de intereses. En resumen, el
Corte de Casación– y por razones vin- proyecto de vida podría terminar siendo,
culadas al derecho de propiedad que es entonces, un mecanismo para inmis-
uno de los tres pilares fundamentales de cuirse en la vida del perjudicado, pues
nuestro Derecho. Así pues, el acreedor “accesoriamente” terminaría decidiendo
de una compensación [indemnité] es
quien debe decidir cómo administrar su pretendiendo que la víctima haya sido ayudada
por su familia.
acreencia. Se trata, pues, de proteger la
11 Así, por ejemplo, el proyecto de vida referente
letra y el alcance de la reparación frente a a la reinserción profesional de las personas gra-
toda tentativa dirigida a controlar el uso vemente discapacitadas permitiría en realidad el
de una compensación10. Este principio no otorgarle ningún resarcimiento total a título
del perjuicio profesional, dado que la reinserción
sería posible… pero entonces queda la pregunta
10 Por ejemplo, es imposible deducir una parte por saber ¿en base a qué criterios ello se permi-
del resarcimiento relativa a la tercera persona tiría?

Actualidad

el destino de la compensación que le uno de nosotros es único e insustituible,
correspondería al perjudicado. por lo que el acaecimiento de estas lesio-
Ciertamente, la idea es siempre “sa- nes traen por tierra dicha singularidad, es
tisfacer a las víctimas” e insistimos en ello más la sobrepasan, debiendo la víctima,
en base al aspecto no dirigista de dichos lamentablemente ser tratada de manera
programas. Sin embargo, en la práctica estandarizada, sea al momento en que
nosotros sabemos que las sugerencias y su perjuicio sea analizado o en las im-
los consejos que aquellos pueden dar personales estructuras que tendrían por
resultan ser incitaciones que condicionan vocación compensar su discapacidad
la decisión de los familiares. Es necesario Remarcamos que las declaraciones
recordar que muy frecuentemente las de buena fe del deudor quien afirma
víctimas mismas ignoran sus propios actuar por el bien de la víctima no están
intereses, pues al estar en una situación siendo cuestionadas, pues lo que aquí
de desventaja (a raíz del perjuicio), solo cuenta es la consideración objetiva
tales víctimas terminan adhiriéndose a de las fuerzas empleadas y de los intereses
aquello que se les ofrece desconociendo, en juego, es decir, el peso de las estructu-
necesariamente, todas las implicaciones ras y de los intereses sobre las decisiones
del caso. realizadas. Es necesario desprenderse de
Nuevamente señalamos que el pro- aquella ilusión de que lo esencial consti-
blema no se plantearía si es que el deudor tuye en sí los individuos (sus intenciones,
no estuviere fuera de este proceso. Por su declaración), pues aquello que cuenta
ello, es necesario remarcar, al menos, el de manera predominante, son los pro-
carácter peculiar del hecho que el deudor blemas fácticos que están ligados a las
de una compensación [une dette] pueda posiciones de estos individuos dentro
controlar indirectamente el uso del dine- de la estructura, en los intereses que
ro que debe a su acreedor. La tentación ellos representan, y el margen de liber-
consistiría, entonces, en estandarizar el tad que autorizan dichas estructuras. Es
tratamiento de la discapacidad [handi- necesario saber que las personas mejores
cap] a efectos de reducir los costos. Y tal intencionadas no pueden hacer nada
vez, finalmente, crear un mercado de las cuando estructuralmente todo concurre
discapacidades que sea controlado. para predeterminar su comportamiento.
Y con relación a dicha estandariza- Al respecto, frente a la incertitud de
ción, es menester recordar el espíritu que los efectos, es necesario preferir el valerse
gobierna toda la reparación del daño rigurosamente del Derecho, el cual per-
corporal: la persona que ha sufrido el mite siempre compensar la realidad de
perjuicio (sea este una herida o una dis- estas relaciones de fuerzas asimétricas a
capacidad) debe ser considerada en su través de mecanismos correctivos permi-
propia singularidad. En ese sentido, cada tidos por principios tan fundamentales

Doctrina práctica
como el principio de reparación integral un primer momento, sobre el plano
y el principio de la libre disposición de conceptual; un estudio más profundo
la compensación recibida por el perju- debería, tal vez, volvernos un tanto
dicado. más desconfiados respecto de consi-
En ese sentido, si la idea de proyecto deraciones de índole ética, jurídica y
de vida se presenta muy seductora, en práctica.

PROCESAL CIVIL
Agosto 2015
Año 2 Volumen 14
postulatorio
Actualidad
Área
Civil Postulatorio
Postulatorio
Contenido
C ome n ta r io de Percy Howell Sevilla Agurto: Los presupuestos procesales para la Corte
jurisprudencia
236
Suprema (Cas. N.° 3192-2013-Sullana)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Se puede sanear un proceso en apelación sin que lo haya pe-
CONTESTAMOS
251
dido el interesado?
RESEÑA DE Debe preferirse continuar con el trámite del proceso ante la duda de la com-
JURISPRUDENCIA
253
petencia por materia (civil o comercial) (Casación N.º 161-2014-Lima)
Cas. N.° 3192-2013-

Sullana Los presupuestos procesales para la
Corte Suprema
Percy Howell Sevilla Agurto*

Socio Principal del Estudio Sevilla & Parrilla Abogados.
1. Resumen y planteamiento del problema

2. Los presupuestos procesales
SUMARIO
3. Los presupuestos para la sentencia de fondo o de mérito

4. Las excepciones procesales
5. Análisis de la ejecutoria suprema
6. Conclusiones
* Abogado y egresado del Postítulo de Derecho Procesal Civil organizado por el Centro de Educación
Continua de la PUCP-2010. Egresado de la Maestría de Derecho Procesal en la PUCP-2012. Egre-
sado del III Curso de Especialización en Derecho Procesal Constitucional organizado por el Centro
de Educación Continua de la PUCP y del Programa de Especialización de Arbitraje Comercial en la
Cámara de Comercio de Lima.

1. Resumen y planteamiento del pro-
blema RESUMEN
De la jurisprudencia objeto de co- A partir de un caso en el que una sala
mentario se desprende que se trata de un superior declaró fundada una excepción
proceso de cognición mediante el cual de caducidad que no habría sido objeto
Elisa María Valderrama Gonzaga –en de apelación, criterio confirmado por la
Corte Suprema (bajo el argumento de que
adelante la demandante– pretende el es deber de verificar de oficio la caducidad
cumplimiento de la obligación consis- –por ser normas imperativas–, incluso en
tente en el restablecimiento del derecho segunda instancia); en este trabajo se estu-
de línea asignada a la unidad vehicular dian los alcances reales de los presupuestos
procesales, los presupuestos para la senten-
de placa de rodaje UB-1736 y paradero cia de fondo o de mérito (o condiciones de
de embarque y desembarque de pasajeros la acción) y las excepciones procesales (en
en el terminal de Gechisa en la ciudad de especial, la de caducidad y de prescripción
Sullana, y como pretensión accesoria el extintiva, propuestas por el demandado).
pago de una indemnización por daños y Tras ello, se analiza la seria problemática
del caso planteado, esto es, si en la etapa del
perjuicios contra la sociedad Gechisa –en saneamiento procesal podían analizarse las
adelante el demandado–. excepciones señaladas, teniendo en cuenta
En este orden de ideas, el demandado que para tal análisis se abordaron temas de
fondo (a tratarse en la sentencia), como los
planteó dos excepciones procesales: la medios probatorios y la norma aplicable al
excepción de caducidad, alegando que la caso; lo que para el autor constituyó una
pretensión de la demandante tiene como violación al debido proceso.
finalidad la impugnación de un acuerdo
societario, siendo de aplicación la Ley CONTEXTO NORMATIVO
General de Sociedades y por tanto debió
presentarse la impugnación al acuerdo • Código Procesal Civil: artículos 424 y
societario en un plazo de dos meses luego 425.
de celebrado aquel, si el accionista asistió • Código Civil: artículos 1989, 2003 y
2006
a la junta general de accionistas –en ade-
lante la junta–; si no asistió, el plazo era
PALABRAS CLAVE
de tres meses, siendo que la demandante
sí participó en la junta. Y la excepción Presupuestos procesales / Presupuestos
de prescripción extintiva, respecto de de fondo
la cual señala que la demanda fue pre-
sentada habiendo transcurrido más de
once años, toda vez que el demandando saneado el proceso, señalando básica-
se constituyó en el año 2000. mente que la excepción de caducidad no
El juez del Primer Juzgado Civil procede porque el proceso no versa sobre
de Sullana –primera instancia– declaró la impugnación de un acuerdo societario
infundadas las excepciones procesales y y no sería aplicable la Ley General de

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Sociedades; y en cuanto a la excepción fundamentó en la infracción normativa
de prescripción extintiva, esta no procede –entendemos procesal– del artículo 139
porque recién en diciembre del año 2001 de la Constitución, numerales 3 y 5, así
y en adelante se restringió el derecho de como del artículo 123 del Código Proce-
uso de la línea cuyo restablecimiento se sal Civil. En cuanto a la vulneración de
pretende, y la demanda fue presentada las normas constitucionales señala que la
el 21 de setiembre de 2011, por lo que excepción de caducidad no fue objeto de
no habrían transcurrido los diez años. la apelación y la Sala Civil de Sullana no
debió pronunciarse sobre tal extremo; y
DATO IMPORTANTE en cuanto a la norma procesal del Código
Adjetivo señaló que al haberse pronun-
Los presupuestos procesales son: i) ciado la Sala Civil de Sullana sobre un ex-
la competencia, que no es otra cosa tremo que no fue apelado, dicho extremo
que la medida de la jurisdicción o el
adquirió la calidad de cosa juzgada y no
ejercicio válido de esta; ii) la capaci-
dad procesal, que es la aptitud que puede atentarse contra esta. Además, se
tiene un sujeto para poder realizar modificó su pretensión y se valoró como
actos procesales y ello está delimi- referencia elementos de fondo como la
tado por la norma procesal, y; iii) junta (debe entenderse que en una etapa
los requisitos de la demanda, que procesal que no corresponde).
son aquellos delimitados por el le-
gislador procesal y sin los cuales la Así las cosas, la Sala Civil Permanente
pretensión a través de la demanda de la Corte Suprema de Justicia de la
no podría ingresar al proceso. República –en adelante la Sala Civil
Suprema– declaró infundado el recurso
Apelada por el demandado la reso- de casación teniendo como fundamen-
lución de primera instancia, la Sala Civil to el hecho de que no se transgredió el
de Sullana –segunda instancia– revoca el debido proceso por la aplicación de la
auto que declaró infundadas las excep- Ley General de Sociedades, ya que de los
ciones y procede a declararlas fundadas, y fundamentos de hecho se desprende que
como consecuencia deja nulo lo actuado era una impugnación de acuerdo societa-
y concluido el proceso, señalando que en rio y que es deber de verificar de oficio la
esencia a través de la pretensión incoada caducidad, incluso en segunda instancia
se busca impugnar el acuerdo de la junta al tener las normas sobre dicho instituto
celebrado el 17 de febrero de 2011, en el jurídico carácter de imperativas por ser
que se desestimó el pedido de la deman- de orden público, no transgrediéndose
dante. Además señala que la demandante la cosa juzgada.
participó en la junta, siendo de aplicación De lo expuesto se colige que sería
la Ley General de Sociedades. un imposible jurídico que la Sala Civil
Ahora bien, interpuesto el recurso de Sullana revoque el auto que declaró
de casación por la demandante, este se infundadas las excepciones de caduci-

dad y prescripción extintiva, y declare sean tratadas con igualdad, observándose el
fundadas estas; por lo que debe enten- contradictorio” .
1
derse que solo se amparó la excepción En ese sentido la doctrina enseña lo

de caducidad. Ahora bien el problema siguiente:
radica básicamente en establecer si es en
la etapa del saneamiento procesal donde “Los presupuestos procesales son requisitos
debieron ser estudiadas estas excepcio- esenciales para la existencia de una relación
jurídica procesal válida. Sin embargo, es
nes propuestas, ya que para su análisis importante incidir en esto, la falta o defecto
se recurrió a elementos que deben ser de un presupuesto procesal no significa
analizados en la sentencia, como los que no hay actividad procesal, sino que
medios probatorios y la norma aplicable la ejecución de esta se encuentre viciada.
Esto es tan cierto que solo se detecta la falta
al caso en concreto. o defecto de un presupuesto procesal al interior
Siendo esto así, pasaremos a realizar de un proceso, es decir, durante su desarrollo”2
un análisis de las instituciones jurídicas (resaltado es nuestro).
objeto de análisis en la ejecutoria supre-
Siguiendo esta línea de ideas, los pre-
ma y luego podremos brindar nuestra
supuestos procesales son requisitos for-
opinión acerca de si lo resuelto por la Sala males sin los cuales el proceso no podría
Civil Suprema es correcto o no. subsistir, el nacimiento del proceso sería
inválido y no habría juzgamiento sobre la
2. Los presupuestos procesales pretensión o pretensiones planteadas que
Comenzaremos señalando que todo buscaban resolverse a través del proceso.
el estudio de la ciencia procesal ha sido Los presupuestos procesales son
construido bajo la premisa de ser un analizados por el juez en tres momentos,
instrumento apto para alcanzar determi- según nuestro Código Procesal Civil: a)
nados fines, como lo son la proscripción en la calificación de la demanda, b) en
de la acción directa o autotutela y la paz el saneamiento del proceso y excepcio-
social con justicia, los cuales son –en nalmente c) en la sentencia3.
nuestra opinión– las justificaciones de
la ciencia procesal y del proceso en sí. 1 Dos Santos Bedaque, José Roberto, Efecti-
vidad del proceso y técnica procesal, Comunitas,
En el ámbito del proceso, se dice que: Lima, 2010, pp. 259-260.
2 Monroy Gálvez, Juan F., La formación del
“El legislador procesal exige determinados proceso civil peruano (Escritos reunidos), 3era
requisitos para que el proceso nazca y se Edición, Comunitas, Lima, 2010, p. 236.
desarrolle regularmente. […] El motivo no 3 Cuando decimos excepcionalmente debemos
es otro sino la necesidad de conferir orden al señalar que para nosotros esto no debería ser así
proceso, permitiendo que sus sujetos puedan y el último análisis de los presupuestos procesales
participar activamente e influir en el resultado. debería ser y quedar zanjado en el saneamiento
La técnica es importante para posibilitar que del proceso. En efecto, si los presupuestos
la relación procesal se desarrolle de forma procesales podrían ser analizados excepcional-
adecuada, sin tumultos, a fin de que las partes mente en la sentencia y un juez determina que

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Los presupuestos procesales son: derecho pretendido, y el demandado, la
i) la competencia, que no es otra cosa obligación que se le imputa”5.
que la medida de la jurisdicción o el En nuestra opinión, estos presupues-
ejercicio válido de esta; ii) la capacidad tos pueden ser analizados al calificar la
procesal, que es la aptitud que tiene demanda siempre y cuando exista algún
un sujeto para poder realizar actos dispositivo legal que haga evidente la
procesales y ello está delimitado por la falta de alguno de estos requisitos, deben
norma procesal, y; iii) los requisitos de la ser analizados en el saneamiento procesal
demanda, que son aquellos delimitados mediante una simple cognición sumaria
por el legislador procesal y sin los cuales cuando es cuestionada y en caso de duda
la pretensión –a través de la demanda– del juzgador debe analizarlo al momento
no podría ingresar al proceso. Estos rede emitir sentencia.
quisitos se encuentran normados en los
artículos 424 y 425 de nuestro Código La doctrina es uniforme en señalar
Procesal Civil. que estos presupuestos para la sentencia
de fondo o de mérito son el interés para
3. Los presupuestos para la sentencia obrar o interés en la pretensión, y la
de fondo o de mérito legitimidad para obrar.
Los presupuestos para la sentencia de 3.1. El interés para obrar

fondo o de mérito o también conocidos
El interés para obrar o interés en la
como las condiciones de la acción4, “son
pretensión es el estado de necesidad que
los requisitos para que el juez pueda pro-
hace a las personas buscar tutela a través
veer de fondo o de mérito, es decir, para
del proceso, tutela que debe ser brinda-
resolver si el demandante tiene o no el
da por el Estado a través de los órganos
jurisdiccionales. Quien va en busca de
falta alguno de ellos, sería contrario al sentido tutela y ver satisfecha su pretensión debe
común y a la función del proceso que en dicho agotar todos los mecanismos posibles
acto procesal se emita un fallo inhibitorio. La
técnica procesal lo que busca es que cuando el
(extrajudiciales) y como última opción
juez tenga que emitir su sentencia lo haga siem- acude al órgano jurisdiccional en busca
pre pronunciándose directamente sobre la o las de la satisfacción de la pretensión; por
pretensiones deducidas en juicio y proscribe los ende, es requisito previo para que se
fallos inhibitorios que lamentablemente nuestra
ley procesal permite. pueda emitir válidamente una sentencia
4 Conceptualización equívoca y que la doctrina de fondo o de mérito.
actual se ha encargado de desvirtuar. Diremos Luiso –citado por Avendaño– se-
brevemente –ya que no es parte del presente
trabajo– que quienes denominaban a los presu- ñala que existe “interés para obrar en el
puestos para la sentencia de fondo o de mérito
como condiciones de la acción partían del error 5 Devis Echandía, Hernando, Nociones generales
de considerar a la acción como pretensión, de derecho procesal civil, Segunda Edición, Temis,
situación que en la actualidad está zanjada Bogotá, 2009, p. 381.

medio cuando la tutela que persigue el Por ello se afirma que:
autor puede ser conseguida solo por el
medio jurisdiccional del proceso; y existe “[…] la legitimación no puede consistir en
la existencia del derecho y de la obligación,
interés para obrar en el resultado cuando que es el tema de fondo que se debatirá en
el resultado que se derive del proceso el proceso y se resolverá en la sentencia, sino
necesariamente producirá un cambio en simplemente en las afirmaciones que debe
la esfera del actor y será por tanto útil”6. realizar el actor. Estas afirmaciones deben
referirse, en principio, a la titularidad de
una relación jurídica, lo que supone titula-
IMPORTANTE ridad de derecho subjetivo y titularidad de
obligación […]”9.
Quien va en busca de tutela y ver
satisfecha su pretensión debe ago- En síntesis, podemos afirmar enton-
tar todos los mecanismos posibles ces que la legitimidad para obrar implica
(extrajudiciales) y como última op- la sola afirmación o invocación de ser
ción acude al órgano jurisdiccional
en busca de la satisfacción de pre- titular del derecho discutido y que el em-
tensión. Por ende, el interés para plazado es quién debe soportar cumplir
obrar es requisito previo para que y/o respetar dicho derecho. Como conse-
se pueda emitir válidamente una cuencia lógica, no es necesario ser titular
sentencia de fondo o de mérito. del derecho discutido, pues ello será
analizado en la etapa correspondiente.
3.2. La legitimidad para obrar
4. Las excepciones procesales
La legitimidad para obrar se da
“cuando quien comparece ante el Las excepciones procesales10 son de-
órgano judicial afirma su titularidad nominadas por la doctrina como defen-
del derecho subjetivo material e im- sas de forma. Nuestro Código Procesal
puta al demandado la titularidad de la Civil ha regulado trece excepciones, las
obligación”7. En el mismo sentido se ha que buscan poner de manifiesto la falta
dicho que “La legitimidad para obrar, de algún presupuesto procesal (compe-
en principio, solamente la posee quien
se afirma titular de un determinado 9 Montero Aroca, Juan, Op. Cit., p. 154.
derecho y pretende verlo tutelado en el 10 En doctrina también se dice que las excepciones
ámbito del proceso”8. pueden ser: i) dilatorias que son aquellas que
solo tienen como finalidad poner en conoci-
miento del Juzgador la falta de algún presupues-
to procesal que puede ser subsanado pero origina
6 Themis Revista de Derecho N.º 58, Lima, p. 64. la conclusión del proceso, y; ii) perentorias que
7 Montero Aroca, Juan, De la legitimación en el son aquellas que atacan un presupuesto para el
proceso civil, Primera Edición, Bosch, Barcelona, pronunciamiento sobre el fondo y su falta puede
2007, p. 152. hace que el proceso concluya, e inclusive este
8 Dos Santos Bedaque, José Roberto, Op. Cit., pronunciamiento adquiere la calidad de cosa
p. 404. juzgada, es decir, atacan la pretensión.

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tencia, capacidad procesal y requisitos El fundamento de la caducidad se
de la demanda) o también la falta de encuentra en la necesidad de liquidar
algún presupuesto para la sentencia de situaciones inestables que producen in-
fondo o de mérito (interés para obrar o seguridad, pues el orden social exige que
legitimidad para obrar). se dé fijeza y seguridad a los derechos y
En cuanto al interés para obrar pro- se aclare la situación de los patrimonios
piamente no existe una excepción proce- a fin de que las personas gocen de tran-
sal, sino que nuestro legislador ha optado quilidad de espíritu para poder llevar
por establecer diversas excepciones pro- adelante el destino que se han trazado.
cesales11 que atacan este presupuesto de la La caducidad es una institución del
sentencia de fondo. Pasaremos a explicar derecho civil y no debe entenderse esta
las excepciones que han sido materia de como un instituto de derecho procesal.
análisis en el caso bajo comentario, a fin Debe entenderse también que ampa-
de tener un panorama claro sobre qué rada esta excepción mediante auto,
atacan. ella genera la calidad de cosa juzgada
y no puede ser discutida ya en proceso
4.1. Excepción de caducidad posterior.
La excepción de caducidad es aquel Resulta claro que cuando nuestro
mecanismo que pone de manifiesto al Código Civil13 se refiere a la extinción
juez que tanto la pretensión que se incoa de la acción, lo que quiso decir es la
en el proceso –en este caso pretensión extinción de la pretensión. Además la
cognitiva condenatoria de cumplimiento caducidad puede ser vista de oficio por
de obligación– como el derecho discu- el juez14.
tido se han extinguido, y ello debido a
que la ley le ha fijado un plazo de vida. 4.2. Excepción de prescripción extintiva
Como muy bien dice Spota: Conforme lo señalamos al tratar la
excepción de caducidad, cuando el legisla-
“no se trata ni de pena, ni de imposibilidad
material o jurídica de ejercer el derecho,
dor del Código Civil15 hizo referencia a la
sino de la extinción del derecho, sin que extinción de la acción, lo que debió decir
para ello cuente la intención de su titular o fue que se extingue la pretensión. Como
la imposibilidad de ejercer la prerrogativa
jurídica”12.
13 Art. 2003 del C.C.- Definición
La caducidad extingue el derecho y la acción
11 La excepción de falta de agotamiento de vía correspondiente.
administrativa, litispendencia, cosa juzgada, 14 Art. 2006 del C.C.- Declaración de caducidad
desistimiento de la pretensión, conclusión del La caducidad puede ser declarada de oficio a
proceso por conciliación o transacción, caduci- petición de parte.
dad, prescripción extintiva y convenio arbitral 15 Art. 1989 del C.C.- Definición
12 Spota Alberto G., Prescripción y caducidad, 2.ª La prescripción extingue la acción pero no del
Edición, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 385. derecho mismo.

consecuencia de lo anterior, cuando se estimación o no de excepciones que
interpone esta excepción se está señalando atacan presupuestos de la sentencia
que la pretensión incoada ya se extinguió de fondo, la etapa del saneamiento
y ello es debido al transcurso del tiempo; no es la estación procesal adecuada
por tanto, puede que el demandante tenga para resolver aquellas, debiendo el
derecho a lo que pide, pero dicho derecho juez proceder a resolver al emitir
ya no es exigible por cuanto la pretensión sentencia.
–mecanismo para poder solicitar tutela En efecto, “la pretensión procesal es
jurisdiccional– ha fenecido. una declaración de voluntad por la
que se solicita una actuación de un
IMPORTANTE órgano jurisdiccional frente a perso-
na determinada y distinta del autor
El fundamento del instituto de la de la declaración”16.
prescripción radica en la despreo- La pretensión está conformada por el
cupación o no ejercicio del dere-
cho con el que cuenta el acreedor petitorio17 y la causa petendi18, siendo
de acudir al órgano jurisdiccional a que en el caso en concreto el petitorio
solicitar se haga efectivo su derecho era el restablecimiento del derecho de
durante un lapso de tiempo deter- línea asignada a la unidad vehicular
minado. de placa de rodaje UB-1736 y para-
dero de embarque y desembarque de
Siendo esto así, el fundamento o la pasajeros en el terminal de Gechisa
racionalidad o ratio del instituto de la en la ciudad de Sullana y accesoria-
prescripción radica en la despreocupa- mente una indemnización por daños
ción e inejercicio del derecho con el que y perjuicios.
cuenta el acreedor de acudir al órgano Siendo esto así, en la etapa del
jurisdiccional a solicitar se haga efectivo saneamiento procesal el juez no
su derecho durante un lapso de tiempo estará en posibilidad de establecer
determinado. si esta pretensión es implícitamente
una impugnación de un acuerdo
5. Análisis de la ejecutoria suprema
16 Guasp Jaime, Derecho Procesal Civil, Tomo I,
Debemos señalar que no estamos 4.ª Edición, Thomson Civitas, Madrid, 1998,
de acuerdo con lo resuelto por la Sala p. 206.
Civil Suprema que declaró infundado 17 El petitorio es el efecto jurídico perseguido y
que se busca a través del proceso.
el recurso de casación formulado contra
18 La causa petendi viene a ser el fundamento de la
el auto de vista emitido por la Sala Civil pretensión, sin ella no sería posible que el juez
de Sullana; ello por el siguiente motivo: otorgue lo que se le pide o mejor dicho la tutela
que se le solicite no sería factible de brindar, y
• Como lo dijimos al comienzo, está constituido por los hechos jurídicos que
cuando existan dudas acerca de la traen consigo el efecto pretendido.

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societario, toda vez que este será dante si fue objeto del acuerdo de la
el punto o hecho controvertido19, junta– sin el estudio adecuado y en la
para con ello poder aplicar la norma etapa que corresponde (sentencia) de
que corresponde al caso en concreto lo alegado y probado por las partes.
(subsunción).
Es decir, será en la sentencia la etapa 6. Conclusiones
apropiada para que el juez realice A manera de conclusiones podemos
un análisis de fondo al evaluar los señalar las siguientes:
medios probatorios aportados por las
• Los presupuestos procesales son
partes luego de efectivizado el con-
requisitos formales sin los cuales el
tradictorio, determinando si como
presupuesto para la fundabilidad o proceso no podría subsistir, el na-
no de la pretensión implícitamente cimiento del proceso sería inválido
se estaría impugnando la junta, y no habría juzgamiento sobre la
máxime si como fundamento fáctico pretensión, ergo, no atacan a la pre-
de la demanda –causa petendi– se tensión.
señala que en la junta el pedido de • Los presupuestos de la sentencia de
la demandante no fue objeto de fondo son aquellos que hacen posi-
acuerdo ni votación, en todo caso ble que el juez pueda pronunciarse
dicho hecho deberá ser establecida su sobre la pretensión planteada en el
veracidad o falsedad en la sentencia, proceso.
siendo que en caso se determine que • Los presupuestos para la sentencia
en la junta ya fue resuelto el pedi- de fondo pueden ser analizados al
do de la demandante, será posible calificar la demanda siempre y cuan-
aplicar al caso lo dispuesto en la Ley do exista algún dispositivo legal que
General de Sociedades y por tanto haga evidente la falta de alguno de
amparar la excepción de caducidad estos requisitos, deben ser analizados
o en su defecto verificarla de oficio. en el saneamiento procesal mediante
En consecuencia, si se ha vulnerado una simple cognición sumaria cuan-
el derecho al debido proceso de la do es cuestionada y en caso de duda
demandante al declarar fundada la del juzgador será en la sentencia será
excepción de caducidad aplicando la etapa del proceso adecuada para su
una normativa por el establecimiento análisis.
de un hecho –el pedido de la deman- • El pronunciarse sobre las excepciones
en la calificación de la demanda o en
19 Es punto o hecho controvertido toda vez que el saneamiento del proceso utilizan-
es un hecho afirmado por el demandante y ne- do para ello argumentos de fondo,
gado por el demandado, por lo cual deberá ser
dilucidado por el juez a través de la valoración es una violación al debido proceso
de los medios probatorios en la sentencia. de las partes.

TEXTO DE CASACIÓN
CAS. N.º 3192-2013 SULLANA
CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN.
Artículo 427 del Código Procesal Civil. Contie-

ne la norma procesal que impone al Juez el deber
de controlar, incluso de oficio, los presupuestos
procesales de la acción, al tiempo de formalizar
la demanda y en cada uno de los actos en que
las partes se desenvuelven, para garantizar la
validez del proceso.
Lima, seis de marzo de dos mil catorce.-

LA REPÚBLICA; vista la causa número tres mil ciento noventa y dos - dos mil trece, en
Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguien-
te resolución: I. ASUNTO: En el presente proceso de cumplimiento de obligación, es
objeto de examen el recurso de casación interpuesto por la demandante Elisa María Val-
derrama Gonzaga, representada por Elías Valderrama Vílchez1, contra el extremo de la
resolución de vista de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Sullana2, que revo-
ca la resolución de primera instancia3, que declara infundadas las excepciones de prescrip-
ción extintiva y caducidad propuestas por la demandada Grupo Empresarial del Chira
Sociedad Anónima -Gechisa-, la reforma y declara fundadas las indicadas excepciones;
nulo todo lo actuado y por concluido el proceso, sin pronunciamiento sobre el fondo del
asunto controvertido. II. ANTECEDENTES: DEMANDA: La demandante Elisa María
Valderrama Congaza4 solicita como pretensión principal el cumplimiento de la obliga-
ción consistente en el restablecimiento del derecho de línea y paradero de embarque y
desembarque de pasajeros en el terminal de Gechisa en la ciudad de Sullana, en concreto,
de la línea asignada a la unidad vehicular de placa de rodaje UB-1736. Asimismo, como
pretensión accesoria peticiona el pago de una indemnización por daños y perjuicios con-
siste en veinte mil dólares americanos y trescientos dieciséis mil seiscientos ochenta nue-
vos soles con setenta y dos céntimos. Sostiene que el cuatro de abril de dos mil, por
contrato privado de transferencia de líneas adquirió de la empresa de Transportes Selva
Sociedad de Responsabilidad Limitada, tres líneas correspondientes a los vehículos de
placa de rodaje UB-1820, UB-1844 y UB-1736, por lo que, cuando se constituyó Gechi-
sa, era titular de las tres líneas, por tanto, a su caso resultaba de aplicación el acápite “8.1
de la Directiva N.º 01-2004-GECHISA”, que señala que “Todos los socios de Gechisa
1 A folios 308, escrito del 22 de julio de 2013.

2 A folios 237, del 12 de junio de 2013.
3 A folios 81, del 03 de setiembre de 2012.
4 A folios 01 del cuaderno de excepciones. Escrito de demanda, presentado el 21 de setiembre de 2011.

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tienen derecho de continuar usando las líneas que han tenido al momento de constituir-
se la citada empresa”. Si bien a la fecha de la demanda, hace uso de las líneas asignadas a
las unidades vehiculares UB-1820 y UB-1844, no obstante, está pendiente que la deman-
dada le restablezca a la unidad vehicular UB-1736 el derecho de línea y/o paradero de
embarque y desembarque de pasajeros en el terminal de Gechisa. Agrega que el diecisiete
de febrero de dos mil once, en la Junta General de Accionistas de la referida empresa,
solicitó que se solucione el problema de la línea en comento; sin embargo, ese pedido no
fue objeto de acuerdo ni votación, pues en el Acta solo se aclaró que todas las líneas se
encontraban laborando desde el año dos mil, cuando se conformó Gechisa, dándose
formalidad a las líneas con la Directiva número 001-2004, la misma que a esa fecha se
encontraba vigente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La demandada Grupo
Empresarial del Chira Sociedad Anónima5 - Gechisa- formula excepciones de caducidad
y prescripción. En cuanto a la primera excepción, alega que la pretensión de la demanda
se circunscribiría a la impugnación de un acuerdo societario, por lo que su tramitación
debe ser conforme a las normas establecidas por la Ley General de Sociedades. En ese
sentido, para el análisis de la demanda se debe observar lo dispuesto en el artículo 142 de
la acotada Ley, que establece que la impugnación a los actos a que se refiere el artículo
139, caduca a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo, si el accionista concurrió
a la junta, y tres meses si no concurrió. En este contexto, al tratar los hechos de la deman-
da, sobre acuerdos referidos a disponibilidad de las líneas de la empresa de transporte que
prestan servicio de embarque y desembarque en el terminal Gechisa, que data del dieci-
siete de febrero de dos mil once (acuerdo no inscribible), acto societario en el que parti-
cipó la accionante en representación de Elisa Valderrama Gonzaga, el plazo de caducidad
para impugnarla venció el diecisiete de abril de dos mil once. De otro lado, sobre la se-
gunda excepción, refiere que hasta la fecha de presentación de la demanda han transcu-
rrido más once años desde que la accionante tuvo la oportunidad para reclamar el derecho
que afirma se le ha vulnerado al restringirle el uso de esa línea que precisa, pues Gechisa
se constituyó en el año dos mil; lo cual hace evidente que la pretensión está prescrita.
RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: El Primer Juzgado Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de Sullana, por resolución del tres de setiembre de dos mil doce6, decla-
ra infundadas las excepciones propuestas y saneado el proceso. En cuanto a la excepción
de caducidad considera que al no haberse impugnado un acuerdo societario, no rigen las
normas de la Ley General de Sociedades. Sobre la excepción de prescripción, sostiene que
no se ha cumplido el plazo de prescripción, porque del tenor de la demanda y del conte-
nido de las hojas de control diario de Gechisa -que obran en copia legalizada-, se observa
que hasta diciembre de dos mil uno, la Empresa de Transportes Selva tenía tres líneas
correspondientes a los vehículos de placa de rodaje números UB-1820, UB-1844 y UB-
1736, y recién desde ese momento hacia delante, se le ha restringido el derecho al uso de
la línea antes indicada, por lo que cuando el veintiuno de setiembre de dos mil once se
presentó, no se había cumplido el plazo de prescripción, de diez años, establecido en el
artículo 2001 del Código Civil. RESOLUCIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA: La Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Sullana, por resolución del doce de junio de dos
5 A folios 31, Escrito de excepciones del 06 de diciembre de 2011.

6 A folios 81.

mil trece, revoca la resolución de primera instancia, que declara infundadas las excepcio-
nes de prescripción extintiva y caducidad propuestas por la emplazada Gechisa, la refor-
ma y declara fundadas las indicadas excepciones; nulo todo lo actuado y por concluido el
proceso, sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido. Al respecto, en
relación a la excepción de prescripción extintiva y la excepción de caducidad, considera
que la accionante, en esencia, impugna la validez del acuerdo de la Junta General de Ac-
cionistas realizado el diecisiete de febrero de dos mil once, que desestima su pedido de
restablecimiento de línea asignada a la unidad vehicular de placa de rodaje número UB-
1736 para el uso del paradero de embarque y desembarque de pasajeros en el terminal de
Gechisa, pues, lo que pretende es la tutela de un interés individual privado que atañe
básicamente a la socia demandante. Además, la accionante participó en la Junta General
de Accionistas antes referida, por lo que a los hechos expuestos le es de aplicación el plazo
de caducidad de dos meses establecido en el artículo 142 de la Ley 26887 - Ley General
de Sociedades, el cual se empieza a computar desde la fecha de adopción del acuerdo. En
tal sentido, es manifiesto que desde el diecisiete de febrero de dos mil once hasta la fecha
de interposición de la demanda (veintiuno de setiembre de dos mil once), transcurrió en
exceso, no solo el plazo de caducidad previsto en el artículo 142 de la Ley acotada, sino
también, todos los plazos de caducidad previstos en la legislación especial para impugnar
acuerdos societarios señalados en la resolución de vista, por tanto, estima la excepción de
caducidad propuesta por la demandada. RECURSO DE CASACIÓN: Contra la deci-
sión adoptada por la Sala Superior, la demandante Elisa María Valderrama Gonzaga ha
interpuesto recurso de casación. Este Supremo Tribunal por resolución del treinta de se-
tiembre de dos mil trece7, declaró procedente el recurso de casación por las siguientes
infracciones normativas: a) del artículo 139 incisos 38 y 59 de la Constitución. Alega
que la Sala Superior se pronunció sobre la excepción de caducidad, cuando aquel extremo
no había sido materia de apelación. Asimismo, refiere que no se tuvo en cuenta que toda
resolución debe contener la adecuación, correlación o armonía entre las peticiones de
tutela realizadas por las partes, y lo decidido; es decir, se debe decidir sobre todas las pre-
tensiones de los litigantes, de modo que si sucede lo contrario, la decisión estará viciada
por incongruente; y b) del artículo 1238 del Código Procesal Civil, concordado con el
artículo I9 del Título Preliminar del citado Código Procesal. Sostiene que la Sala Su-
perior se pronunció sobre un extremo de la resolución que tenía la calidad de cosa juzga-
7 A folios 52 del cuadernillo formado en esta Sala Suprema

8 Artículo 123.- Cosa Juzgada Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: 1. No
proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o 2. Las partes renuncian
expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos. La
cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede
extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos
dependen los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda. La resolución que adquiere la
autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 178 y 407.
9 Artículo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.

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da; así como infringió la normativa procesal contenida en el artículo 139 inciso 310 y 511
de la Constitución del Estado, porque la resolución recurrida pone fin al proceso sin
pronunciamiento como corresponde, la que carece de fundamentación jurídica; que tam-
poco aplicó las normas que disciplinan el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Además, la Sala Superior ha trasgredido el debido proceso al modificar a su parecer la
pretensión de la demandante y tomar como referencia elementos de fondo como la Junta
General celebrada el diecisiete de febrero de dos mil once. CUESTIÓN JURÍDICA EN
DEBATE: Determinar si la resolución de vista ha transgredido las normas contenidas en
los siguientes dispositivos: artículos 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política y 123,
concordado con el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, en tanto,
esas normas se han denunciado en el recurso de casación como infringidas en la resolu-
ción de vista12. III. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1) Que, según lo
establecido en el artículo 384 del Código Procesal Civil modificado por el artículo 1 de la
Ley número 29364, el recurso de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplica-
ción del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional
por la Corte Suprema de Justicia (finalidad nomofiláctica y uniformizadora, respectiva-
mente); finalidad que se ha precisado en la Casación número 4197-2007/ La Libertad13
y la Casación número 615-2008/Arequipa14; por tanto, este Tribunal Supremo sin cons-
tituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir su deber de pronunciarse acerca
de los fundamentos del recurso, por las causales declaradas procedentes. 2) Que, en cuan-
to a la primera infracción normativa referida a la supuesta transgresión del artículo 139
incisos 3 y 5 de la Constitución, que exige el respeto y observancia del debido proceso y
a la motivación de la resoluciones judiciales. Es de precisar que no existe infracción de
estas normas, porque se deber tener en cuenta que el Juez conforme a las disposiciones
contenidas en el artículo 50 del Código Procesal Civil, tiene como deber adoptar las
medidas convenientes para evitar la paralización del proceso y la dilación innecesaria. En
ese sentido, cuando el Ad quem verificó que el hecho expuesto en la demanda -causa pe-
tendi- respecto del cual se exigía una consecuencia jurídica -objeto o petitumcorrespondía
a una que estaba regulada por la Ley General de Sociedades (artículo 3515 de la Ley Ge-
10 3. La observancia al debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de
la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas
al efecto, cualquiera sea su denominación.
11 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.
12 A folios 308. Escrito del 22 de julio de 2013.
13 Diario Oficial El Peruano: Sentencias en Casación, Lunes 31 de marzo de 2008, páginas 21689 a
21690.
23301.
15 Artículo 35.- Pretensión de nulidad del pacto social. Caducidad La demanda de nulidad del pacto
social, se tramita por el proceso abreviado, se dirige contra la sociedad y solo puede ser iniciada por
personas con legítimo interés. La acción de nulidad caduca a los dos años de inscrita la escritura pública
de constitución en el Registro.

neral de Sociedades, Ley número 26887), y la encausó a la vía procedimental del proceso
abreviado, no transgredió el debido proceso, porque no modificó, ni alteró el hecho de la
demanda; tanto más, si el pronunciamiento del órgano jurisdiccional en el ámbito de la
estimación de la excepción de caducidad, se sostiene en la obligación legal del Juez de
verificar el sustento fáctico de la demandada conforme lo establece el artículo 42716 inci-
so 3 del Código Procesal Civil, concordado con el artículo 200617 del Código Civil, y que
para el presente caso resultó aplicable los plazos previstos en el artículo 142 de la Ley
General de Sociedades, Ley número 26887. Tampoco se contravino la motivación de las
resoluciones judiciales, ni el principio de congruencia procesal, porque se aprecia una
correcta relación de identidad entre lo pedido, lo que es materia de cuestionamiento vía
la excepción de caducidad y lo resuelto por el órgano jurisdiccional de segunda instancia.
3) Respecto a la supuesta infracción del artículo 123 del Código Procesal Civil concordado
con el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal citado. No existe infracción al
principio de la cosa juzgada, ni al derecho de tutela jurisdiccional efectiva, por cuanto se
aprecia que la demandada en su escrito de apelación18 respecto a la desestimación de cada
una de las excepciones propuestas, exteriorizó su desacuerdo con la resolución de primera
instancia, en especial, en lo referido a la caducidad del plazo para cuestionar los hechos
expuestos por la demandante, por tanto, no quedó firme la decisión en cuanto a esa ex-
cepción; por lo que, de esa forma se trasladó el poder al órgano jurisdiccional de segunda
instancia para conocer y pronunciarse sobre el íntegro de las excepciones planteadas.
Asimismo, es de precisar que el órgano jurisdiccional -Ad quem-, en sede de apelación, no
ha modificado la pretensión impugnativa (es decir no ha transgredido el principio dispo-
sitivo y de personalidad) menos ha aplicado una reforma en peor de la apelante (principio
de la reformatio in peius), porque está habilitado para verificar, incluso de oficio la cadu-
cidad del derecho, conforme lo regula el artículo 427 inciso 3 del Código Procesal Civil.
Ello es así, porque la disposición en comento, contiene una norma procesal imperativa de
orden público, que impone al Juez el deber de controlar, incluso de oficio, los presupues-
tos procesales de la acción, al tiempo de formalizar la demanda y en cada uno de los actos
en que las partes se desenvuelven, para garantizar la validez del proceso. IV. DECISIÓN:
Por estos fundamentos y conforme a lo dispuesto por el artículo 397 del Código Procesal
Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandan-
te Elisa María Valderrama Gonzaga, representada por Elías Valderrama Vilchez18; en
consecuencia, NO CASARON el extremo de la resolución de vista de la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Sullana19, que revoca la resolución de primera instancia20,
que declara infundadas las excepciones de prescripción extintiva y caducidad propuestas
por la demandada Grupo Empresarial del Chira Sociedad Anónima, la reforma y declara
16 Artículo 427.- Improcedencia de la demanda: El Juez declarará improcedente la demanda cuando: 1.

El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar; 2. El demandante carezca manifies-
tamente de interés para obrar; 3. Advierta la caducidad del derecho (...)
17 Artículo 2006.- Declaración de caducidad: La caducidad puede ser declarada de ofi cio o a petición
de parte.
18 A folios 122. Escrito del 05 de octubre de 2012.
19 A folios 237, del 12 de junio de 2013.
20 A folios 81, del 03 de setiembre de 2012.

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fundada las indicadas excepciones; nulo todo lo actuado y por concluido el proceso, sin
pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido. b) DISPUSIERON la publi-
cación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en
los seguidos por Elisa María Valderrama Gonzaga con el Grupo Empresarial del Chira
Sociedad Anónima, sobre cumplimiento de obligación; y los devolvieron. Interviene
como ponente la Jueza Suprema señora Tello Gilardi.-
SS. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodríguez Chavez, Calderón Puertas


Contenido
CONSULTA ¿Se puede sanear un proceso en apelación sin que lo haya pedido el interesado?
CONSULTA
Nuestra consultante es la parte demandante que pretendió la nulidad
funcional de un contrato de compraventa y como consecuencia de ello
se declare la resolución del contrato. El juzgado admitió la demanda en
subsanación; y, en la absolución y contestación de la demanda se solicita
la nulidad del admisorio, lo cual fue declarado improcedente y apelado
por falta de motivación. La demandante nos pregunta: ¿en apelación
puede sanearse el proceso y/o declararse la nulidad de lo actuado?
El saneamiento del proceso es la eta- 2. La nulidad y consiguiente conclusión del

pa del proceso en el que el juez verifica proceso por invalidez insubsanable de la
relación, precisando sus defectos; o,
el cumplimiento de los presupuestos
3. La concesión de un plazo, si los defectos
procesales y las condiciones de la acción, de la relación fuesen subsanables, según lo
elementos necesarios y esenciales para establecido para cada vía procedimental.
que un proceso pueda tramitarse y el Subsanados los defectos, el Juez declarará
órgano jurisdiccional pueda dictar una saneado el proceso por existir una relación
procesal válida. En caso contrario, lo decla-
sentencia sobre el fondo. A nivel legal, rará nulo y consiguientemente concluido.
estos elementos necesarios se han com- La resolución que declara concluido el
prendido conforme lo señala el artículo proceso o la que concede plazo para sub-
465 del Código Procesal Civil, de la sanar los defectos, es apelable con efecto
suspensivo. […]” (Subrayado es nuestro)
siguiente manera:
Con ello, se determina si la causa
“[…] Saneamiento del proceso.- iniciada debe continuar cumpliendo los
Artículo 465.- Tramitado el proceso requisitos mínimos legales y se constituya
conforme a esta SECCIÓN y atendiendo una relación jurídica procesal válida, a
a las modificaciones previstas para cada
vía procedimental, el Juez, de oficio y aun
partir del cumplimiento de lo estableci-
cuando el emplazado haya sido declarado do en los artículos 425, 426 y 427 del
rebelde, expedirá resolución declarando: Código Procesal Civil.
1. La existencia de una relación jurídica Si la demandante cumple con los
procesal válida; o, presupuestos procesales para continuar

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el proceso, porque el juez de la causa lo acuerdo a lo regulado por el Código
ha evaluado y determinado de esa ma- Procesal Civil, no se ha efectivizado por
nera, no implica que necesariamente el medio de alguna de las excepciones, sino
juez no pueda revisar dichos elementos por medio de un pedido de nulidad.
esenciales que permiten la continuación
De allí que, el pronunciamiento que
o no del proceso, posteriormente; en este
emita el juez superior no podrá ser sobre
supuesto, el pronunciamiento que emita
la relación jurídica procesal, en tanto, no
el juez sobre los presupuestos procesales
se está utilizando el mecanismo adecuado
y la condiciones de la acción, se torna
legalmente para cuestionar la continua-
excepcional, de conformidad con el
ción del proceso, dado que, se ha pre-
artículo 1211 del Código Procesal Civil.
sentado un pedido de nulidad y no de
Sin embargo, de la consulta que se cuestionamiento de la relación jurídica
nos presenta, apreciamos que el juez procesal de la causa; al respecto la Corte
superior podría emitir un pronuncia- Suprema emitió una sentencia en este
miento sobre la relación jurídica procesal sentido, en la Casación N.° 802-97 Ica:
en apelación, porque el juez de origen
aparentemente habría cometido un error, “[…] Sexto.- Que, frente a la postulación
y se requiere verificar el cumplimiento de la parte actora, ante el pedido de tutela
de los presupuestos procesales y condi- jurisdiccional, la primera actividad del Juez
ciones de la acción, pero a diferencia de consiste en la denominada calificación de
la demanda, oportunidad en la que debe
la primera evaluación que realizó el juez, apreciar si ésta cumple con los requisitos de
en esta segunda evaluación se realiza a forma y de fondo, caso contrario, in limine,
pedido de parte, y con ello, el ejercicio declara la inadmisibilidad o la improceden-
del derecho a la contradicción, que de cia como prescribe los artículos 426 y 427
del C.P.C.
1 “[…] Decretos, autos y sentencias.- Sétimo.- Que, si el Juez no advierte un
Artículo 121.- Mediante los decretos se impulsa defecto en el momento de la calificación
el desarrollo del proceso, disponiendo actos y admite la demanda, entonces la parte
procesales de simple trámite. emplazada puede deducir las excepciones
Mediante los autos el Juez resuelve la admi- que corresponda, entre otras, la de
sibilidad o el rechazo de la demanda o de la
reconvención, el saneamiento, interrupción, oscuridad o ambigüedad en el modo
conclusión y las formas de conclusión especial de proponer la demanda, que es la que
del proceso; el concesorio o denegatorio de los corresponde a una supuesta falta de
medios impugnatorios, la admisión, improce- conexión lógica entre los hechos y el
dencia o modificación de medidas cautelares y petitorio, y de ser fundada, conforme al
las demás decisiones que requieran motivación artículo 451 inciso 3 del CPC, se suspende
para su pronunciamiento. el proceso para que el demandante
Mediante la sentencia el Juez pone fin a la ins-
subsane los defectos señalados en el auto
tancia o al proceso en definitiva, pronunciándose
en decisión expresa, precisa y motivada sobre la resolutivo, y es sólo al vencimiento del
cuestión controvertida declarando el derecho de plazo señalado, que se declara la nulidad
las partes, o excepcionalmente sobre la validez de de lo actuado y la conclusión del proceso.
la relación procesal.[…]”(Subrayado es nuestro) […]”

Casación N.º 161-
2014 -Lima
Debe preferirse continuar con el
trámite del proceso ante la duda de
la competencia por materia (civil o
comercial)
CASACIÓN N.º 161-2014-LIMA
(El Peruano 30/07/2015, p. 65942)
Proceso Obligación de dar suma de dinero
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículo 9.
Fundamentos jurídicos En el análisis de las reglas de competencia previstas en el artículo 9 del Código Procesal
relevantes Civil, se debe tener en cuenta la aplicación del principio a favor del desarrollo del
proceso (también conocido como pro actione), el que constituye una manifestación del
derecho de tutela jurisdiccional efectiva; por lo que, ante la duda sobre si un proceso
debe declararse concluido porque la materia de la pretensión es de naturaleza civil y
no comercial, “la decisión de la autoridad judicial debe dirigirse por la continuación
del proceso y resolver las controversias que se han sometido a su conocimiento y no
por su extinción”; por lo que, la causa debe seguir su trámite conforme a su estado.
CAS. N.º 161-2014 LIMA
En el análisis de las reglas de competencia previs-

ta en el artículo 9 del Código Procesal Civil, se
debe tener en cuenta la aplicación del principio
a favor del desarrollo del proceso (también co-
nocido como pro actione), el que constituye una
manifestación del derecho de tutela jurisdiccio-
nal efectiva; por lo que, ante la duda sobre si
un proceso debe declararse concluido porque la
materia de la pretensión es de naturaleza civil y
no comercial “la decisión de la autoridad judicial
debe dirigirse por la continuación del proceso y
resolver las controversias que sean sometidas a
su conocimiento y no por su extinción”.

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Lima, cuatro de septiembre de dos mil catorce.

LA REPÚBLICA; vista la causa número ciento sesenta y uno - dos mil catorce; en au-
diencia pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente
sentencia:
1. ASUNTO: En el presente proceso sobre pretensión de obligación de dar suma de dinero,
el demandante Groneweg International GMHB interpone recurso de casación contra la
resolución de vista, del 05 de noviembre de 2013, expedida por la Primera Sala Civil,
subespecialidad en materia comercial, de la Corte Superior de Lima1, que confirma la
resolución de primera instancia que declara fundada la excepción de incompetencia, nulo
todo lo actuado y concluido el proceso.
2. ANTECEDENTES: 2.1 DEMANDA: La accionante Groneweg International GMHB2
– en adelante Groneweg –, interpone de demanda de obligación de dar suma de dinero
contra Prima Farms S.A.C., y peticiona como pretensión principal que la emplazada le
pague la cantidad de setecientos dos mil novecientos cincuenta dólares americanos (US$
702,950.00); asimismo, como primera pretensión accesoria, que le abone los intereses
pactados en los contratos de mutuo; y finalmente como segunda pretensión accesoria, que
le cancele las costas y costos. Sostiene que es una empresa privada, constituida de acuerdo
a las Leyes Alemanas, y con la demandada suscribió tres contratos de mutuos, dos de ellos,
tenían como finalidad ser capital de trabajo; que entre las cláusulas del contrato se había
contemplado que ambas partes podían resolver el contrato, sin necesidad de que exista
causa justificante, debiendo tan solo cumplir con notificar su decisión a la otra parte, de
forma escrita, con una anticipación de cuatro semanas. 2.2. CONTESTACIÓN DE
DEMANDA. La emplazada PRIMA FARMS S.A.C.3 – en adelante Prima – alega que
vende a Groneweg International Food GMHB y Freeze Dry Foods productos deshidra-
tados, como por ejemplo camote, espárragos blancos, espárragos verdes, zapallo, paprika
etc. En ese contexto, el importe de los tres contratos de mutuos, eran cancelados con la
venta de sus productos que realizaba Groneweg; y que a la fecha del emplazamiento, la
mencionada forma de pago seguía vigente, sin que se haya suscitado ninguna causal de
incumplimiento de las obligaciones pactadas. 2.3. DE LA EXCEPCIÓN DE INCOM-
PETENCIA. PRIMA4 manifiesta que la demanda trata sobre la obligación de pago de tres
contratos de mutuos, los cuales son de naturaleza civil, y según indica la demandante está
regulado por el Código Civil Alemán; por lo que, lo pretendido no es uno que se derive
de la contratación mercantil; por tanto, los juzgados comerciales no son competente para
conocer el presente proceso, sino lo juzgados civiles. 2.4. DE LA RESOLUCIÓN DEL
JUZGADO: Declara fundada la excepción de incompetencia, nulo todo lo actuado y
concluido el proceso5. Considera que la demanda trata sobre la obligación de dar suma
de dinero, la que tiene por objeto, el pago de lo acordado en los tres contratos de mutuos,
1 Ver folios 114.

2 Ver folios 135, Escrito del 14 de enero de 2012.
3 Ver folios 275, Escrito de contestación de demanda, del 17 de octubre de 2012.
4 Ver folios 309, Escrito de excepción de incompetencia del 16 de enero de 2013.
5 Ver folios 68, Resolución del 20 de mayo de 2013.

relaciones jurídicas propias de naturaleza civil, y no mercantil, más aún, si no acredita

que los actos realizados en virtud a dichos contratos se traten de actos de comercio; por
tanto, los Juzgados de la subespecialidad comercial no tienen competencia para conocer
del presente proceso, conforme a la artículo 1, literal e), de la resolución administrativa
N.º 006-20074-SP-CS. 2.5. DE LA RESOLUCIÓN DE LA SALA SUPERIOR:
Confirma la resolución de primera instancia6. Considera que la competencia asignada
a los Juzgados Civiles con subespecialidad Comercial, fue determinada por Resolución
Administrativa N.º 006-2004-SP-CS, y entre las distintas materias se establece en forma
genérica la competencia para conocer pretensiones derivadas de la contratación mercantil.
En ese sentido, en el presente caso, la obligación puesta a cobro deriva de tres contratos
de mutuos, en los que Groneweg le otorgó, en calidad de préstamos, diferentes sumas de
dinero a Prima; que de acuerdo al informe presentado por la accionante, su objeto social
consistiría en proveer productos a empresas de la industria alimentaria; y el préstamo
dinerario no consistió en un acto que forme parte de su “actividad económica”, pues su
objeto es proveer productos alimentarios a empresas vinculadas a dicha industria, mas no
la concesión de préstamos dinerarios; por lo que, la naturaleza de la pretensión es una civil
y no mercantil, tanto más, si para ser considerado como tal, poco importa la calidad de
las personas que componen la relación contractual (si son personas jurídicas [empresas]
o naturales dedicadas a la actividad comercial); sino lo esencial es que el objeto sobre el
cual contratan forme parte, por lo menos, de una de las actividades para las que fue cons-
tituida una de aquellas; además, el acto realizado no encuadra dentro de las actividades
constitutivas de Prima, y al margen de que en uno de los contratos (el celebrado el 4 de
julio de 2006) se haya establecido que el préstamo se destinará a financiar la liquidez a
corto plazo del capital de trabajo para el negocio de camote en polvo y páprika, y en el
otro (el celebrado el 20 de setiembre de 2006), que el préstamo se destinará a la compra
de un caldero a carbón, son situaciones externas a los contratos celebrados, cuyos objetos
únicamente constituyeron en otorgarle una serie de préstamos dinerarios a Prima.
3.- RECURSO DE CASACIÓN: Contra la decisión adoptada por la Sala Superior, la
demandante Groneweg ha interpuesto recurso de casación. Este Tribunal de casación
por resolución del 28 de enero de 20147, declaró procedente el recurso de casación por
las siguientes causales: a) Infracción normativa del artículo primero inciso 1. e) de
la Resolución Administrativa N.º 006-2004-SP-CS. Alega que dicho dispositivo, no
contiene un número cerrado de contratos a ser analizados por los Jueces Comerciales,
sino que se trataría de una norma o artículo abierto; en el cual se indica expresamente
pretensiones derivadas de la contratación mercantil, mencionándose “entre otras”, a una
serie de contratos que sí estarían identificados; y en el presente caso, la obligación de dar
suma de dinero está referido al pago de tres contratos de mutuos, que fueron celebrados
entre la empresa Groneweg y la demandada Prime; agrega que la primera de las nombradas
es accionista de la segunda; de lo cual en su opinión dichos contratos tienen connotación
mercantil; y, b) Infracción normativa del artículo 2 del Código de Comercio. Refiere
que la Sala Superior se ha limitado a señalar que, únicamente se discute el objeto del
acto que se reputa como mercantil y no a los participantes del mismo, interpretando
6 Ver folios 114, Resolución de vista del 05 de noviembre de 2013.

7 A folios 21, del cuadernillo de casación formado en esta Sala Suprema

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indebidamente la norma en referencia; sin tomar en cuenta que la misma norma señala
que se realizan actos de comercio “sean o no comerciantes los que los ejecuten”, y que los
contratos de mutuo tiene connotación mercantil, desde que (i) son otorgados entre dos
empresas donde una de ellas (la empresa recurrente) es accionista de la empresa deudora;
y (ii) el objeto de los contratos son préstamos dinerarios que se utilizarían, por ejemplo,
para la compra de maquinarias de Prima o como capital de trabajo.
4. CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBATE: 4.1. Determinar si la decisión de declarar fun-
dada la excepción de incompetencia, por razón de la materia contenida en el contrato,
del que subyace la obligación de dinero puesta a cobro, ha contravenido lo dispuesto en
el artículo primero, literal e) de la Resolución Administrativa N.º 006-2004- SP-CS;
y el artículo 2 del Código de Comercio; por no haberse aplicado de manera correcta el
valor normativo contenido en aquellas.
5. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 5.1. Según lo establecido en el artículo
384 del Código Procesal Civil modificado por el artículo 1 de la Ley 29364, el recurso
de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia
(finalidad nomofiláctica y uniformizadora, respectivamente); finalidad que se ha precisado
en la Casación número cuatro mil ciento noventa y siete – dos mil siete/La Libertad8 y
Casación número seiscientos quince – dos mil ocho/Arequipa9; por tanto, este Tribunal
Supremo sin constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir su deber de pro-
nunciarse acerca de los fundamentos del recurso, por las causales declaradas procedente.
5.2. Es oportuno precisar que el “derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”, es un derecho
fundamental, que debe ser observado y respetado, no solo en los procesos constitucionales,
sino, también que con el mismo rigor debe serlo en los procesos ordinarios, como en el
proceso civil, en donde, aun cuando no se exige tutela de derechos fundamentales, se exige
la satisfacción y efectividad de los derechos sustanciales; por el cual, se garantiza que todo
justiciable tenga el derecho a que se le haga justicia, acudiendo al órgano jurisdiccional, a
través de un proceso donde se le brinden un conjunto de derechos y garantías mínimas en
su desarrollo, que éste pueda ejercer sus derechos en el proceso con libertad y en un plano
de igualdad10, formando un “escudo” ante las posibles arbitrariedades, lo que da lugar al
“debido proceso”11, y que lo resuelto sea efectivo. 5.3. En ese sentido, cuando como en el
presente caso, se tenga una demanda cuya causa de origen trate de contratos de mutuos
entre empresas dedicadas a la actividad del comercio, y lo que se pretenda, sea el pago de
la suma de dinero objeto del acuerdo jurídico contenido en aquellas, del que si bien no
queda claro si obedeció a actividades propias del rubro comercial al que se dedicaban las
21690.
23301.
10 Cfr. Morales Godo Juan. Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Pontificia Universidad Católica
del Perú, Vol. 5 (1), 2014. Aclaración y corrección de Resoluciones Judiciales, pagina 54.
11 Cfr. Oscar A. Zorzoli. Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Pontificia Universidad Católica
del Perú, Vol. 3 (1), 2009. Teoría General del Proceso – Naturaleza Procesal de las pruebas anticipadas
Perú, pagina 3.

partes contratantes, pues en el primero – el celebrado el 15 de marzo de 2015 –solo se

hizo mención al préstamo de dinero; en el segundo – el celebrado el 4 de julio de 2006
– se consignó que el préstamo se destinará a financiar la liquidez a corto plazo de capital
de trabajo para el negocio de camote en polvo y páprika, y en el último – el celebrado
el 20 de setiembre de 2006 –, se precisó que el mutuo tendría como objetivo la compra
de un caldero a carbón; se debe observar de manera objetiva, que lo hasta aquí consta-
tado son indicios razonables para considerarlos como actos de comercio. 5.4. Entonces,
más allá de las discusiones doctrinarias de que, si según el artículo 212 del Código de
Comercio, acoge la teoría subjetiva u objetiva para considerar que actos serán reputados
como de comercio; al menos, para este caso y para resolver el asunto de la competencia
no resultan determinantes, pues en concreto no se está analizando los efectos sustantivos
de la relación jurídica material contenida en los aludidos contratos, para determinar una
probable consecuencia jurídica generadora de derechos u obligaciones, sino los de índole
procesal para tramitar esa pretensión, como es la competencia, establecida por el artícu-
lo primero, literal e)13 de la Resolución Administrativa N.º 006- 2004-SP-CS, que
como la Sala Superior reconoce en la resolución impugnada: “establece de forma genérica
la competencia de la subespecialidad comercial para conocer pretensiones derivadas de la con-
tratación mercantil”. 5.5. Por tanto, es incomprensible que un acto de la administración
regulatorio – de la subespecialidad comercial, dentro de la propia especialidad civil – cuya
finalidad es “el afianzamiento de la justicia con el redimensionamiento de la función judicial
con el redimensionamiento de la función judicial para lograr consolidar en el país una justicia
independiente predecible, moderna, confiable y eficaz (...)”, sirva para limitar a la recurrente
el acceso al sistema de justicia, quien se ha visto impedida de recibir una respuesta sobre
su pretensión, al concluirse el proceso, sin un pronunciamiento sobre el fondo del asunto
litigioso; y de manera indebida forzar el ritualismo legal, por la excesiva formalidad de las
normas procesales, para desnaturalizar la finalidad y objeto del proceso, que no es más
que un instrumento, para obtener la paz social en justicia y la resolución o solución de
un conflicto de intereses; sin tener en cuenta que las normas de orden procesal, deben ser
interpretadas de la manera más amplia que garantice el derecho del justiciable. 5.6. En
consecuencia, en el análisis de las reglas de competencia prevista en el artículo 9 del Código
Procesal Civil, se debe tener en cuenta la aplicación del principio a favor del desarrollo
del proceso (también conocido como pro actione), el que constituye una manifestación
del derecho de Tutela jurisdiccional efectiva; por lo que, ante la duda sobre si un proceso
debe declararse concluido porque la materia de la pretensión es de naturaleza civil y no
12 Artículo 2.- Régimen jurídico del acto de comercio. Los actos de comercio, sean o no comerciantes
los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones conte-
nidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta
de ambas reglas, por las del derecho común. Serán reputados actos de comercio, los comprendidos en
este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.
13 Resolución Administrativa N.º 006-2004-SP-CS, del 30 septiembre 2004. [...] “e. Las pretensiones
derivadas de la contratación mercantil, entre otros, comisión mercantil, prenda mercantil, leasing,
factoring, franquicia (franchising), licencia de transferencia de saber o tecnología (know how), edición,
distribución, concesión comercial, auspicio o patrocinio (sponsorship), riesgo compartido o aventura
conjunta (joint venture), agencia, corretaje y los contratos derivados de operaciones de comercio
exterior”. (...)

Actualidad
Civil Postulatorio
comercial “la decisión de la autoridad judicial debe dirigirse por la continuación del
proceso y resolver las controversias que se han sometido a su conocimiento y no por su
extinción”; por lo que, la causa debe seguir su trámite conforme a su estado. 5.7. Todo lo
cual, en definitiva hace evidente la transgresión a normas de orden procesal que repercu-
ten en una interpretación incorrecta – por restringida – del artículo primero, literal e)14
de la Resolución Administrativa N.º 006-2004-SP-CS; y en una indebida aplicación del
artículo 2 del Código de Comercio, que no era necesario para el análisis del presente caso.
5.8. En ese sentido, se debe proceder de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396,
primer y tercer párrafo15, del Código Procesal Civil.
6. DECISIÓN: Por estos fundamentos: Declararon: a) FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por la demandante Groneweg16; en consecuencia, CASARON la resolución de
vista, de la Primera Sala Civil, subespecialidad en materia comercial, de la Corte Superior
de Lima17, que confirma la resolución de primera instancia que declara fundada la excep-
ción de incompetencia, nulo todo lo actuado y concluido el proceso. b) REVOCARON
la resolución de primera instancia18 que declara fundada la excepción de incompetencia,
nulo todo lo actuado y concluido el proceso; REFORMÁNDOLA declararon infundado
el indicado medio de defensa. c) ORDENARON que el Juez de primera instancia prosiga
con el proceso en el estado que se encuentre. d) DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por Groneweg International Gmbh con Prima Farms S.A.C. sobre obligación de dar
suma de dinero; y los devolvieron. Interviene como Ponente la Jueza Suprema señora
Tello Gilardi.
SS. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodríguez Chavez, Calderón Puertas
14 Resolución Administrativa N.º 006-2004-SP-CS, del 30 septiembre 2004. [...] “e. Las pretensiones
derivadas de la contratación mercantil, entre otros, comisión mercantil, prenda mercantil, leasing,
factoring, franquicia (franchising), licencia de transferencia de saber o tecnología (know how), edición,
distribución, concesión comercial, auspicio o patrocinio (sponsorship), riesgo compartido o aventura
conjunta (joint venture), agencia, corretaje y los contratos derivados de operaciones de comercio
exterior”. [...]
15 “Artículo 396.- Sentencia fundada y efectos del recurso Si la Sala Suprema declara fundado el recurso
por infracción de una norma de derecho material, la resolución impugnada deberá revocarse, íntegra
o parcialmente, según corresponda. También se revocará la decisión si la infracción es de una norma
procesal que, a su vez, es objeto de la decisión impugnada.
16 [...] Si la infracción de la norma procesal produjo la afectación del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva o del debido proceso del impugnante, la Corte casa la resolución impugnada y, además, según
corresponda: [...] A folios 126. Escrito del 04 de diciembre de 2013.
17 Ver folios 114.
18 Ver folios 67, Resolución del 20 de mayo de 2013.

Agosto 2015
Año 2 Volumen 14
ejecución - comercial
Actualidad
Área
Civil Ejecución
Ejecución - Comercial
- Comercial
Contenido
C ome n ta r io de Christian Cárdenas Manrique: La acreditación de la relación causal en el
jurisprudencia
260
cobro de un título valor (Cas. N.° 734-2014 Callao)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Un pagaré con fecha de vencimiento equivocada e imposible
CONTESTAMOS
275
¿puede cobrarse?
RESEÑA DE Mérito ejecutivo de título valor al no existir cláusula textual que lo vincule
JURISPRUDENCIA
277
con una garantía (Casación N.º 797-2014 Lima)
Cas. N.° 734-2014-

Callao La acreditación de la relación causal
en el cobro de un título valor
Christian Cárdenas Manrique*
Profesor de Derecho en la USMP y en la UCV
“Cuando se trate de una obligación causal, las partes tienen
como carga la de probar su pretensión o la contradicción
a la misma, por cualquier medio probatorio sea típico o
atípico en nuestro ordenamiento procesal civil”.
1. Introducción
SUMARIO
2. Análisis
3. Opinión del caso
4. Conclusiones
5. Bibliografía
* Abogado por la USMP. Magíster en Derecho Constitucional y Doctorando en Derecho. Profesor en

los posgrados de la UNS y de la UDH. Miembro del Instituto Vasco de Derecho Procesal.

1. Introducción
RESUMEN
En el caso, el Banco República
en liquidación interpone demanda En el presente caso se ejercitó una acción
de obligación de dar suma de dinero causal (vía de conocimiento) para el
contra Transportadora del Pacifico cobro de una obligación, por la que se
emitió un pagaré actualmente prescrito,
SA, Mirko Jorge Kardum Gonzáles y
adjuntándose como prueba este título
María Cristina Barreto de Kardum a fin (y otros documentos). La controversia
de que le paguen la suma de US$ 130 giró en torno a si la obligación causal
391.56 del monto liquidado al treinta (o primitiva) se había extinguido ya en
y uno de marzo de dos mil cinco, más aplicación del artículo 1233 del Código
Civil (por el perjuicio del título valor) y
los intereses pactados que se devenguen sobre la prueba de la relación causal (¿se
hasta la fecha de su completa cancela- requería una prueba anticipada de reco-
ción, por el concepto del pagaré N.º nocimiento de la obligación?). Tras un
145927. minucioso análisis, el autor considera que
en estos casos prima el criterio de la actual
Al contestar la demanda, Trans- Ley de Títulos Valores, en cuya virtud
portadora del Pacifico SA, Mirko subsistiría la acción causal no obstante
el perjuicio de la acción cambiaria. ¿Y la
Jorge Kardum Gonzáles y María prueba de la obligación? Depende de la
Cristina Barreto Romero de Kardum vía de cobro empleada: si es la ejecutiva,
señalan que si se demanda el pago de basta adjuntar el título valor; pero si es
una suma por concepto de un título una vía distinta, debe demostrarse la
valor determinado resulta evidente relación causal (no basta el título valor).
que se está planteando una pretensión
CONTEXTO NORMATIVO
cambiaria, como ocurre en el caso de
autos, en virtud del pagaré N.º 145927, • Código Civil: artículo 1233
por lo que la demanda deviene en • Ley de Títulos Valores: artículos 1, 18,
improcedente, dado que dicho pagaré 19, 90, 94, 158 y 159.
aparece renovado el once de enero de
mil novecientos noventa y nueve con PALABRAS CLAVE
vencimiento el veintinueve de enero
Pagaré/ Pretensión cambiaria/ Cobros/
de mil novecientos noventa y nueve.
intereses/ Proceso ejecutivo
Señala que desde esa fecha al momento
del emplazamiento con la demanda,
treinta de junio de dos mil cinco, ven- la demanda, considerando que la pre-
ció en exceso el plazo de prescripción de sentación del pagaré N.° 145927 en este
tres años previsto en el artículo 96 de la proceso no constituye el derecho mismo
Ley de Títulos valores (Ley N.° 27287). al no ser este un proceso ejecutivo, sino
Culminado el trámite correspon- que en esta vía de conocimiento se evalúa
diente, el juez declaró improcedente como medio probatorio que sustentaría

Actualidad
Civil Ejecución - Comercial

la relación causal, razón por la que no se misma, por cualquier medio probatorio
ha calificado su procedencia de eficacia sea típico o atípico previsto en el orde-
y validez como título valor. La sentencia namiento procesal civil, pero no puede
refiere que el pagaré ha perdido mérito restringírsele su derecho exigiéndose que
ejecutivo para ejercitar la acción cam- previamente recurran al reconocimiento
biaria dentro del plazo de ley, resultando de obligación como se sostiene en la
necesario establecer del citado documen- apelada.
to la relación causal para determinar el Resumida la sentencia, analizaremos
derecho que le asiste a la demandante algunos puntos que a nuestro parecer han
para interponer esta acción. sido confundidos a lo largo del proceso.
IMPORTANTE
2. Análisis
El pagaré constituye una promesa
de pago escrita, literal, por canti- 2.1. Los títulos valores y el pagaré
dad determinada o determinable de El artículo 1 de la Ley de Títulos
dinero, para hacerla valer a cierto Valores (27287) señala que:
tiempo o plazo a favor, o a la orden
de quien tenga la calidad de tene-
“los valores materializados que representen
dor legítimo a su vencimiento.
o incorporen derechos patrimoniales ten-
drán la calidad y los efectos de Título Valor,
Apelada la sentencia, la Sala Superior cuando estén destinados a la circulación,
revocó la sentencia de primera instancia siempre que reúnan los requisitos formales
esenciales que, por imperio de la ley, les co-
que declaró improcedente la demanda rresponda según su naturaleza. Las cláusulas
y, reformándola, la declara fundada en que restrinjan o limiten su circulación o el
parte; considerando que de una valora- hecho de no haber circulado no afectan su
ción conjunta de los medios probatorios calidad de título valor”.
admitidos y actuados en autos, resulta
factible concluir que, contrariamente En la mencionada ley se regulan sus
a lo sostenido por la parte demandada, tipos (letra de cambio, pagaré cheque,
en autos, sí existen suficientes elementos entre otros); sin embargo, por leyes
probatorios tendientes a acreditar que especiales también se pueden instituir
la operación comercial de préstamo de títulos valores, por ejemplo: los valores
dinero solicitado por dicha parte ha sido de empresa en concurso, etc.
desembolsado o se ha efectuado el abono El pagaré se encuentra regulado en
en su cuenta corriente. Menciona que el artículo 158 de la Ley de Títulos Va-
tratándose de una obligación causal la lores, y “constituye una promesa de pago
que se reclama en el presente proceso, escrita, literal, por cantidad determinada
las partes tienen como carga la de pro- o determinable de dinero, para hacerla
bar su pretensión o la contradicción a la valer a cierto tiempo o plazo a favor o

a la orden de quien tenga la calidad de abstractos, no obstante tener su origen
tenedor legítimo a su vencimiento” 1. en un acto o contrato, por lo que no
requieren de la obligación causal ni que
Como indica Beaumont, el pagaré es
esté contenida dentro del título para
“similar a la letra de cambio, con la dife- ejercerse las acciones cambiarias; sin
rencia que es un valor apropiado para ser embargo, la Ley N.° 16587 hacía una
utilizado cuando las partes de la relación excepción en el caso del pagaré, pues
crediticia son solamente dos. Por ello, en admitía expresamente que este, siendo
su origen existe solo un deudor (emitente)
y un acreedor (beneficiario), a diferencia de
abstracto, también pueda ser causado,
la letra de cambio que es un título estruc- indicándose la causa de la obligación
turado o diseñado desde sus orígenes para que le dio origen e incluso las garantías
la participación de tres partes: (i) girador, con las que se afianzaba la obligación.
librador o emitente; ii) girado, librado o La Ley N.º 27827 admite también que
aceptante; y, iii) beneficiario, tomador,
tenedor u orden2”. en el pagaré pueda constar la causa de la
obligación que dio origen a su emisión,
Además, en el coincidiendo en esta regulación con la
“pagaré no existe un girado, correspondien- Ley N.º 16587, pero sobre todo al estar
te la calidad de obligado principal y parte consignada la obligación causal dentro
obligada a pagar su importe al emitente del del título4.
título; por lo que en cuanto se refiere a esta
identificación entre emitente y obligado Los personajes del pagaré son los
principal, se asemeja a una letra de cambio siguientes:
girada a cargo del mismo girador. Por esta
razón, el pagaré no está sujeto a aceptación, a) El emitente librador o girador es el
institución y acto que solo se da en la letra obligado principal.
de cambio y resulta necesaria cuando el b) El beneficiario o tenedor es la per-
girador y el girado de la relación cambial
son personas distintas3”. sona que podrá exigir la prestación
contenida en el título valor.
Una de las características especiales c) Endosante: el que transfiere la letra
del pagaré es que puede estar causado. de cambio vía endoso.
Si bien una de las particularidades de los d) Endosatario: es la persona que ha
títulos valores es que son documentos recibido la letra de cambio por
endoso, constituyéndose de esta
1 Ramírez Zegarra, Jorge, “El pagaré en la nueva manera en el nuevo beneficiario del
ley de títulos valores”, En: Tratado de derecho título valor.
mercantil, Tomo III, Lima, Gaceta Jurídica,
2004, pp. 492-493.
2 Beaumont, Ricardo y Castellares, Rolando,
Comentarios a la nueva Ley de Títulos Valores, 4 Ramírez Zegarra, Jorge, “El pagaré en la nueva
Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 498. ley de títulos valores”, En: Tratado de derecho
3 Beaumont, Ricardo y Castellares, Rolando, mercantil, Tomo III, Gaceta Jurídica, 2004,
Op. Cit., p. 498. Lima, p. 499.

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en el pagaré puede dejarse constancia
IMPORTANTE
de:
Una de las características especiales a) La causa que dio origen a su emisión;
del pagaré es que puede estar causa-
do. […] La Ley N.º 27827 [actual
b) La tasa de interés compensatorio que
Ley de Títulos Valores] admite que devengará hasta su vencimiento; así
en el pagaré pueda constar la cau- como de las tasas de interés compen-
sa de la obligación que dio origen satorio y moratorio para el período
a su emisión, coincidiendo en esta de mora, de acuerdo al artículo 51,
regulación con la [derogada] Ley
aplicándose en caso contrario el in-
N.º 16587.
terés legal;
c) Otras referencias causales.
e) Garantes: que es cualquier persona
Finalmente, los tipos de vencimiento
que garantiza en todo o en parte el
del pagaré son:
pago del pagaré.
a) A fecha fija. El importe deberá can-
De otro lado, en el artículo 158 de
celarse mediante un pago único, o
la Ley de Títulos Valores, se indican los
a fechas fijas, si el importe ha sido
requisitos esenciales del pagaré:
pactado en armadas o cuotas.
“a) La denominación de Pagaré; b) A la vista. Su pago deberá realizarse
b) La indicación del lugar y fecha de su en el momento que el tenedor pre-
emisión; sente el título valor al emitente. Al
c) La promesa incondicional de pagar una igual de lo que sucede en la letra,
cantidad determinada de dinero o una
cantidad determinable de este, confor- el tenedor deberá presentar el pa-
me a los sistemas de actualización o garé dentro del plazo previsto por
reajuste de capital legalmente admitidos; el emitente o, en defecto de dicha
d) El nombre de la persona a quien o a la indicación, en un plazo no mayor al
orden de quien debe hacerse el pago; año desde que es emitido el pagaré.
e) La indicación de su vencimiento único
o de los vencimientos parciales en los
c) A cierto plazo desde su emisión. Si
casos señalados en el siguiente párrafo; es que el emitente ha señalado que
f) La indicación del lugar de pago y/o, en será exigible una vez transcurrido un
los casos previstos por el artículo 53°, la plazo determinado, contado desde la
forma como ha de efectuarse este. emisión del título valor.
g) El nombre, el número del documento
oficial de identidad y la firma del emi- 2.2. El cobro del pagaré
tente, quien tiene la calidad de obligado
principal […]” Si una persona tiene un título valor,
este puede cobrarlo a través de la vía eje-
Asimismo, y de acuerdo con el ar- cutiva, utilizando las llamadas acciones
tículo 159 de la Ley de Títulos Valores, cambiarias, que se encuentran reguladas

en el artículo 90 de la Ley de Títulos caso, solo podría ejercitar la acción causal,
Valores, que son de tres tipos: en un proceso conocimiento, abreviado o
a) Acción cambiaria directa. Es la que el sumarísimo, dependiendo de la cuantía de
tenedor del título valor puede dirigir la pretensión, siendo el plazo en esos casos
contra el obligado principal y sus de diez años (acción causal).
garantes. Como lo señala el artículo 19 de la
b) Acción cambiaria de regreso. La que Ley de Títulos Valores, cualquiera que
el tenedor del título valor puede di- fuere la vía en la que se ejerciten las accio-
rigir contra los endosantes, garantes nes derivadas del título valor, el deman-
de estos y demás obligados del título dado puede contradecir fundándose en:
distintos al obligado principal y ga- a) El contenido literal del título valor o
rantes. en los defectos de forma legal de este;
c) Acción cambiaria de ulterior regreso. b) La falsedad de la firma que se le
Es aquella que corresponde a quien atribuye;
pagó el título valor en la oportuni-
c) La falta de capacidad o representa-
dad en que fue exigido, de solicitar
ción del propio demandado en el
el reembolso del pago que efectuó
momento que se firmó el título valor;
contra los obligados anteriores a él.
Se protege cambiariamente a quien d) La falta del protesto, o el protesto
siendo endosante pagó el título valor defectuoso, o de la formalidad susti-
cuando este le fue presentado por tutoria, en los casos de títulos valores
el tenedor, es decir, que quien se sujetos a ello;
convierte en el nuevo tenedor del e) Que el título valor incompleto al
documento, puede pedir que se le emitirse haya sido completado en
reembolse de los pagos que se vio forma contraria a los acuerdos adop-
obligado a realizar como consecuen- tados, acompañando necesariamente
cia de su condición de obligado de el respectivo documento donde
regreso. consten tales acuerdos transgredidos
El plazo para interponer las acciones por el demandante; y
cambiarias depende de su tipo. El plazo de f) La falta de cumplimiento de algún
prescripción de la acción cambiaria directa requisito señalado por la ley para el
es de tres años; la de regreso, es un año; y ejercicio de la acción cambiaria.
la de ulterior regreso, es de seis meses. Si También, se podrá invocar el artículo
no se ejercita la acción cambiaria dentro 690 literal d) del Código Procesal Civil,
del plazo de prescripción o no se realiza y alegar: la inexigibilidad o iliquidez de
el trámite de protesto por falta de pago o la obligación contenida en el título valor;
falta de aceptación del título valor, esta- la nulidad o falsedad del título valor;
mos ante un título valor perjudicado, el la extinción de la obligación exigida y
cual ha perdido eficacia cambiaria. En ese deducir excepciones procesales.

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3. Opinión del caso indica que al perjudicarse el título
Luego de leer la sentencia de casa- valor se extinguió la relación causal,
y que se debió dejar constancia en
ción, hemos encontrado varios errores
el título valor de la causa que le dio
conceptuales en el proceso tanto de las
origen, y que esta subsistiría a través
partes como del órgano jurisdiccional,
del reconocimiento en vía prueba
que son los siguientes:
anticipada.
a) En la contestación de la deman- La interpretación que al perjudicarse
da, los emplazados señalan que si el título valor también se extinguía la
se demanda el pago de una suma relación causal proviene del artículo
por concepto de un título valor
1233 del Código Civil, que señala:
determinado resulta evidente que
se está planteando una pretensión “La entrega de títulos valores que constituyen
cambiaria. Sin embargo, ello no es órdenes o promesas de pago, solo extinguirá
necesariamente así, ya que el artículo la obligación primitiva cuando hubiesen sido
18.2 de la Ley de Títulos Valores pagados o cuando por culpa del acreedor se
hubiesen perjudicado, salvo pacto en con-
indica expresamente que “El tenedor trario. Entre tanto la acción derivada de la
podrá ejercitar las acciones derivadas obligación primitiva quedará en suspenso”.
del título valor en proceso distinto
al ejecutivo, observando la ley pro- Consideramos que el artículo 1233
cesal”, es decir, no necesariamente del Código Civil debe interpretarse
se tienen que ejercitar las acciones sistemáticamente con el artículo
derivadas del título valor mediante 94 de la Ley de Títulos Valores N.º
la acción cambiaria, puede ser como 27287, que señala que subsiste la ac-
dice el artículo 18.2, en vía distinta ción causal que se funda en negocio
al proceso ejecutivo. jurídico subyacente que dio origen a
b) El juzgado en primera instancia la emisión del título valor no pagado
declara improcedente la demanda, a su vencimiento, es decir, el acreedor
por falta de legitimidad para obrar. se encuentra habilitado para plantear
Fundamenta la sentencia en que la acción causal a fin de exigir el pago
el título valor se perjudicó, por lo al deudor.
que ha perdido eficacia cambiaria. En la derogada Ley de Títulos Valores
Respecto de la sentencia, nos en- N.º 16587, el artículo 18 señalaba
contramos parcialmente de acuerdo, también que la acción causal subsiste
ya que el juez sí se percata que el a la cambiaria, el problema surgió
proceso versa sobre un título valor cuando entró en vigencia el Código
que se pretende cobrar vía relación Civil de 1984, ya que este código
causal (no cambiaria) donde se señaló que si se perjudicaba el título
tiene que acreditar la causa que dio valor se extinguía la acción cam-
origen al título valor. No obstante, biaria y la causal. Entonces, hubo

una confusión en los operadores La diferencia entre relación cambia-
jurídicos sobre qué norma aplicar. ria y causal, según Montoya5, es que:
Algunos señalaron que por un tema
de especialidad se tenía que aplicar “la acción cambiaria nace del título valor
mismo, como consecuencia de la obligación
la Ley de Títulos Valores; en cambio, que contrae cada uno de los que ponen en
otros señalaban que el Código Civil, ella su firma […]. La acción causal está refe-
al ser una norma más reciente, había rida a la acción subyacente o obligación que
derogado tácitamente al artículo 18 dio origen al documento cartular, mientras
que la acción cambiara es una obligación
de la Ley N.° 16587. Felizmente, distinta autónoma y abstracta, cuyo ejerci-
esa confusión ha cesado, ya que cio está en función de la presentación y de
con la actual Ley de Títulos Valores la transmisión del título”.
N.º 27287, se ratifica que la acción
causal subsiste a la cambiaria, por lo Entonces, en un proceso en el que
que los operadores jurídicos ahora se tiene que acreditar el origen de la
consideran que se debe aplicar dicho relación causal se tiene que probar
precepto por un tema de especialidad justamente ello, no siendo suficiente
y por ser una norma más reciente. la presentación del título valor, tal
como lo señala la sentencia recaída
en el Exp. N.° 4468-98:
IMPORTANTE
“La sola letra de cambio no resulta suficien-
El artículo 1233 del Código Civil te para justificar la acción de cobro por la
debe interpretarse sistemáticamen- suma que aparece consignada en ella, toda
te con el artículo 94 de la Ley de vez que siendo una acción [de] distinta a
Títulos Valores [...], es decir, el la cambiaria, corresponde a la portadora
acreedor se encuentra habilitado del título valor acreditar la obligación ori-
para plantear la acción causal a fin ginaria subyacente, esto es, la que motivó
de exigir el pago al deudor. su expedición”.
En el proceso, está probado que los

c) En el recurso de apelación, el deman- demandantes presentaron además
dante indica que el juez ha aplicado del pagaré firmado por las partes: i) el
indebidamente el artículo 1233 del libro diario de contabilidad en el que
Código Civil, con lo cual estamos de se indica el desembolso; ii) el estado
acuerdo, pues en ningún momento de cuenta corriente de la demandada
(de la lectura de la sentencia) que de fecha 28 de febrero de 1997 rela-
el título valor se haya perjudicado. cionada al desembolso; asimismo se
Ahora, el tema controversial sería toma en cuenta el comportamiento
¿tiene que existir un documento ex- del demandado, pues si suscribió
preso que acredite la relación causal
o puede ser acreditada con la suma 5 Montoya Alberti, Derecho comercial, Tomo II,
de varios medios probatorios? Grijley, Lima, 2004, p. 134.

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un pagaré y nunca recibió el monto extracambiaria sirva como fundamento de
indicado hubiera realizado acciones defensas o excepciones ante el portador
destinadas a lograr la devolución o del título, tercero o de buena fe. Además
indica que: “(los títulos valores) deben
destrucción del título valor, por lo bastarse a sí mismos, sin posibilidad de que
que consideramos que la relación en su texto esencial se efectúe tal remisión
causal sí está probada, siendo correc- a documentos o actos externos del título,
ta la sentencia de la Sala Superior y y en caso de que se efectúe tal remisión es
irrelevante cambiariamente; de ahí que la
la sentencia de la Corte Suprema. situación jurídica de cada uno de los suje-
d) Finalmente, cabe precisar que la tos que han firmado el título, como la de
acreditación de la relación causal su portador legítimo, es regulada exclusiva
del título valor depende de la vía en y excluyentemente por lo expresado en el
documento”.
que se pretende cobrar este. Como
se ha visto, si fuera en vía distinta a la
4. Conclusiones
ejecutiva sí se tiene que demostrar la
relación causal; en cambio, respecto a) El tenedor del título valor puede ejer-
del proceso ejecutivo, hay abundan- citar las acciones derivadas del título
tes y uniformes ejecutorias que indi- valor en proceso distinto al ejecutivo,
can que no es necesario acreditar la observando la ley procesal, es decir,
relación causal, pues basta presentar no necesariamente se tienen que ejer-
el título valor debidamente llenado; citar las acciones derivadas del título
por ejemplo, la Casación N.º 4051- valor mediante la acción cambiaria,
2001, Lima. puede ser como dice el artículo 18.2,
en vía distinta al proceso ejecutivo.
“Es menester establecer con claridad que
para el ejercicio de las acciones cambiarias b) El artículo 1233 del Código Civil
en general no resulta necesario adjuntar a debe interpretarse sistemáticamente
la misma el negocio jurídico del cual emer- con el artículo 94 de la Ley de Títulos
gió la obligación cambiaría pues perdería Valores N.º 27287, que señala que
el principio de autonomía recogido en el
artículo 15 de la Ley N.º 16587”.
subsiste la acción causal que se funda
en negocio jurídico subyacente que
En el mismo sentido, Beaumont
dio origen a la emisión del título
citando a Gómez6 indica que con base
valor no pagado a su vencimiento, es
en el principio de abstracción contenido
decir, el acreedor se encuentra habi-
en los títulos valores:
litado para plantear la acción causal
“(los títulos valores) se han desvinculado a fin de exigir el pago al deudor.
jurídicamente de la causa o relación funda- c) En el proceso, está probado que los
mental que motivó su libramiento o trans- demandantes presentaron además
misión, sin que sea posible que tal relación
del pagaré firmado por las partes: i) el
libro diario de contabilidad en el que
6 Montoya, Alberti, Op. Cit. p. 93. se indica el desembolso; ii) el estado

de cuenta corriente de la demandada que demostrar la relación causal; en
de fecha 28 de febrero de 1997 rela- cambio, respecto de la acreditación
cionada al desembolso; asimismo se de la relación causal en el proceso
toma en cuenta el comportamiento ejecutivo, hay abundantes y unifor-
del demandado, pues si suscribió mes ejecutorias que indican que no
un pagaré y nunca recibió el monto es necesario acreditar dicha relación;
indicado, hubiera realizado acciones basta presentar el título valor debida-
destinadas a lograr la devolución o mente llenado.
destrucción del título valor, por lo
que consideramos que la relación 5. Bibliografía
causal sí está probada, siendo correcta Beaumont, Ricardo y Castellares, Rolando.
la sentencia de la Sala Superior y la Comentarios a la nueva Ley de Títulos Valores.
sentencia de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica, Lima. 2000, p. 498.
d) Finalmente, cabe precisar que la Montoya Alberti. Derecho comercial. Tomo II.
Grijley. Lima, 2004, p. 134.
acreditación de la relación causal del
Ramírez Zegarra, Jorge. El pagaré en la nueva
título valor depende de la vía en que ley de títulos valores. En: Tratado de derecho
se pretende cobrar este. Si fuera en mercantil. Tomo III. Gaceta Jurídica, Lima,
vía distinta a la ejecutiva sí se tiene 2004, pp. 491-506.
TEXTO DE casación
CAS. N.º 734-2014 CALLAO
Lima, 11 de setiembre de 2014

LA REPÚBLICA
Vista la causa número setecientos treinta y cuatro - dos mil catorce, en audiencia pública
llevada a cabo en la fecha; y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente
sentencia:
l. MATERIA DEL RECURSO. En el presente proceso de obligación de dar suma de
dinero la empresa demandada Transportadora del Pacífico S.A. ha interpuesto recurso
de casación (página seiscientos sesenta y cinco), contra la sentencia de vista de fecha
dieciocho de setiembre de dos mil trece (página quinientos sesenta y cuatro), dictada por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que revocó la sentencia
apelada del treinta de julio de dos mil doce (página cuatrocientos setenta y cuatro), que
declara improcedente la demanda de obligación de dar suma de dinero, reformándola la
declararon fundada en parte; en los seguidos por Banco República en Liquidación contra
María Cristina Barreto Romero de Kardum y otros.

Actualidad
II. ANTECEDENTES.
1. Demanda.
Por escrito de la página dieciséis, el Banco República en Liquidación interpone de-
manda de obligación de dar suma de dinero contra Transportadora del Pacifico S.A.,
Mirko Jorge Kardum Gonzáles y María Cristina Barreto de Kardum a fin de que
le paguen la suma de US$ 130 391.56 (ciento treinta mil trescientos noventa y un
dólares americanos con cincuenta y seis centavos) del monto liquidado al treinta y uno
de marzo de dos mil cinco, del capital adeudado correspondiente a US$ 31 938.10
(treinta y un mil novecientos treinta y ocho dólares americanos con diez centavos),
más los intereses pactados que se devenguen hasta la fecha de su completa cancelación,
costas y costos del proceso, por el concepto del pagaré número 145927; alegando el
demandante que, con fecha nueve de setiembre de mil novecientos noventa y ocho,
Transportadora del Pacifico S.A. solicitó al Banco República un préstamo por la
suma de US$ 32 000.00 (treinta y dos mil dólares americanos) para ser cancelado en
veinticuatro cuotas iguales, el mismo que sería destinado para capital de trabajo para
asegurar la operatividad de la empresa en el mediano plazo. A tal efecto señala que
Transportadora del Pacifico S.A. emitió el pagaré número 145927 de fecha dieciséis
de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, por la suma de US$ 32 000.00
(treinta y dos mil dólares americanos), con una tasa de interés de veinticuatro por
ciento anual, dicho pagaré fue avalado por los señores Mirko Jorge Kardum Gonzáles
y su cónyuge María Cristina Barreto Romero de Kardum. Refiere que habiéndose
protestado el pagaré con fecha seis de febrero de mil novecientos noventa y nueve,
los obligados no cumplieron hasta la fecha con cancelar su obligación conforme es
de verse de la carta número 289-2005-BRL emitido por el Banco de la República
en Liquidación con fecha dieciséis de marzo de dos mil cinco.
2. Contestación de la demanda.
Mediante escrito de la página ochenta y cuatro, Transportadora del Pacifico S.A.,
Mirko Jorge Kardum Gonzáles y María Cristina Barreto Romero de Kardum contes-
tan la demanda señalando que si se demanda el pago de una suma por concepto de
un título valor determinado resulta evidente que se está planteando una pretensión
cambiaria, como ocurre en el caso de autos, en virtud del pagaré número 145927,
por lo que la demanda deviene en improcedente, dado que dicho pagaré aparece
renovado el once de enero de mil novecientos noventa y nueve con vencimiento el
veintinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve. Señala que desde esa fecha
al momento del emplazamiento con la demanda, treinta de junio de dos mil cinco
venció en exceso el plazo de prescripción de tres años previsto en el artículo 96 de la
Ley de Títulos valores (Ley N.° 27287), y que si bien es cierto suscribió el pagaré, lo
hizo con el objeto de tramitar un préstamo ante la demandante conforme se estila
en el sistema bancario donde primero se suscribe el título valor y posteriormente se
celebra el contrato; sin embargo, dicho préstamo quedo en tratativas no llegando a
materializarse.
3. Puntos controvertidos.
Se fijaron como puntos controvertidos los siguientes: 3.1. Determinar si los de-
mandados, Transportadora del Pacifico S.A., Mirko Jorge Kardum Gonzáles y

María Cristina Barreto Romero de Kardum, deben pagar al demandante Banco de

la República en Liquidación la suma ascendente a US$ 130 391.56 (ciento treinta
mil trescientos noventa y uno con 56/100 dólares americanos), suma que representa
el capital e intereses del pagaré al que se refiere el petitorio de la demanda; más los
intereses pactados, costas y costos. 3.2. Determinar si se efectuó el desembolso del
préstamo al que se refiere la demanda, conforme a lo alegado por el demandado en
el punto tres de su escrito de contestación.
4. Sentencia de primera Instancia.
Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante sentencia de la página
quinientos sesenta y cuatro, su fecha treinta de julio de dos mil doce, declaró im-
procedente la demanda, considerando que la presentación del pagaré N.° 145927 en
este proceso no constituye el derecho mismo al no ser este un proceso ejecutivo, sino
que en esta vía de conocimiento se evalúa como medio probatorio que sustentaría la
relación causal, razón por la que no se ha calificado su procedencia de eficacia y validez
como título valor. La sentencia refiere que el pagaré ha perdido mérito ejecutivo para
ejercitar la acción cambiaria dentro del plazo de ley, resultando necesario establecer
del citado documento la relación causal para establecer el derecho que le asiste a la
demandante para interponer esta acción, por cuanto, conforme prescribe el artículo
159 de la Ley de Títulos Valores, se pudo dejar constancia en el pagaré puesto a
cobro de la causa que dio origen a su emisión. Sostiene que si bien podría subsistir
la obligación primitiva, por cuanto esta se realiza a través del reconocimiento en vía
de prueba anticipada cuando se trata de un documento perjudicado como este caso,
la demanda no reúne los elementos suficientes para que resulte viable, como es la
carencia de legitimidad para obrar.
5. Fundamentos de la apelación.
Mediante escrito de la página cuatrocientos noventa y dos, la entidad demandante
Banco República en Liquidación interpone recurso de apelación contra la sentencia
de primera instancia, alegando que el juzgado incurre en error al invocar el artículo
1233 del Código Civil, por no ser de aplicación al caso, toda vez que la citada norma
se encuentra dentro del Título II de la Sección Segunda del Libro de las Obligaciones
referida al pago por emisión de títulos valores para extinguir una obligación primitiva.
Indica que la obligación puesta a cobro no es una pagada con título valor para extin-
guir otra obligación, es originaria, nace como consecuencia de una propuesta de un
crédito que hizo el Banco a quien era cliente en aquel entonces, y que fue aceptada
por este y sus fiadores bajo la modalidad de suscripción de pagaré. Menciona que
se incurre en error si lo que se pretende decir es que la obligación solo puede estar
probada en un documento en donde se advierta la participación de dos partes con-
tratantes o que la ley lo establezca, puesto que si bien en toda obligación debe existir
dicho elemento esencial, no es requisito la existencia formal de un contrato escrito
para que exista la obligación. Sostiene que el juez no ha valorado de manera conjunta
los medios probatorios aportados en el proceso, los mismos que no fueron objeto
de tacha por parte de los demandados, y que prueban de manera fehaciente que el
crédito fue otorgado y desembolsado a la demandada, por lo que la sentencia en ese
sentido es nula de puro derecho, vulnerándose el principio de motivación escrita de

Actualidad
las resoluciones judiciales prevista en el artículo 139, inciso 5°, de la Constitución

Política del Estado. Añade que solo se ha evaluado la formalidad del pagaré, en el
sentido que no consta en el mismo documento la razón que dio origen al pagaré;
cuando este título valor solo constituye un medio probatorio. Finalmente, señala que
el que formalmente no se haya dejado constancia del origen del pagaré no significa
que sea el único medio para probar el origen de la obligación.
6. Sentencia de vista.
Elevados los autos en virtud del recurso de apelación interpuesto, la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, mediante sentencia de vista obrante
en la página quinientos sesenta y cuatro, del dieciocho de setiembre de dos mil trece,
revocó la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la demanda y,
reformándola, la declara fundada en parte, ordenando que los demandados Trans-
portadora del Pacifico Sociedad Anónima, Mirko Jorge Kardum Gonzáles y María
Cristina Barreto Romero de Kardum, paguen al Banco de la República en Liquida-
ción, la suma de US$ 31938.10 (treinta y un mil novecientos treinta y ocho dólares
amertcanos con diez centavos) más los intereses pactados, hasta la fecha de pago,
que se liquidaran en ejecución de sentencia; considerando que de una valoración
conjunta de los medios probatorios admitidos y actuados en autos, resulta factible
concluir que, contrariamente a lo sostenido por la parte demandada, en autos si
existen suficientes elementos probatorios tendientes a acreditar que la operación
comercial de préstamo de dinero solicitado por dicha parte ha sido desembolsado o
se ha efectuado el abono en su cuenta corriente. La sentencia señala que lo lógico es
que quien suscribe un pagaré (título valor) y no recibe el desembolso del préstamo,
realice actos tendientes a lograr la devolución o destrucción del mismo, comporta-
miento de los demandados que en autos no se aprecia haya ocurrido, no obstante
que el título valor fue protestado con fecha seis de febrero de mil novecientos noventa
y nueve por la Notarla Germán Nuñez, según se aprecia del reverso del pagaré de
la página nueve. Asimismo menciona que tratándose de una obligación causal la
que se reclama en el presente proceso, las partes tienen como carga la de probar su
pretensión o la contradicción a la misma, por cualquier medio probatorio sea típico
o atípico previsto en el ordenamiento procesal civil, pero no puede restringírsele su
derecho exigiéndose que previamente recurran al reconocimiento de obligación como
se sostiene en la apelada.
III. RECURSO DE CASACIÓN.
Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha doce de mayo de dos mil catorce, obrante
en página treinta y nueve del respectivo cuaderno formado, ha declarado procedente el
recurso de casación interpuesto por Transportadora del Pacifico S.A., por Infracción nor-
mativa del artículo 139, Incisos 3° y 5°, de la Constitución Política del Estado; del artículo
122, Inciso 4°, del Código Procesal Civil, del artículo 12 del Texto Único Ordenado de
la ley Orgánica del Poder Judicial, del artículo 1316 del Código Civil y del artículo 159°
de la ley de Títulos Valores 27287.
IV. MATERIA EN CONTROVERSIA.
La disputa gira en determinar si la sentencia ha infringido las reglas de la debida motivación
y si se ha acreditado la entrega de dinero a la demandada que genere obligación de pago.

V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA.

Primero.- Que, habiéndose denunciado infracciones de orden procesal y material, co-
rresponde el análisis de las primeras, pues su amparo acarrearía la nulidad de la sentencia
impugnada.
Segundo.- Que, la recurrente expresa que la sentencia no estarla motivada porque se li-
mita a hacer un recuento de los hechos ocurridos en autos sin establecer la relación causal
entre el pagaré y la propuesta de crédito, o entre el pagaré y la no valoración de medios
probatorios aportados. Asimismo, se menciona que no se señala cuáles son las razones de
hecho o derecho, ni cita legal alguna, por la que se revoca el fallo de primera instancia, a
lo que se añade que no hay pronunciamiento con respecto a la inaplicación del artículo
1233 del Código Civil.
Tercero.- Que, de la lectura de la sentencia recurrida se advierte: 1. El primer párrafo
del considerando sétimo señala que existe como hecho acreditado que las partes suscri-
bieron el Pagaré N.° 145927 por la suma de US$ 32 000.00 (treinta y dos mil dólares
americanos). 2. la parte demandada refiere que el dinero no le fue entregado y que todo
quedó en tratativas. 3. El octavo considerando de la sentencia detalla con prolijidad los
medios probatorios actuados que corroboran que el dinero fue entregado. Así: (i) la
parte demandada no ha presentado documentos contables solicitados por el juzgado;
(ii) el demandante ha proporcionado el Libro Diario de Contabilidad donde se indica
el desembolso del monto; el Estado de cuenta corriente de la demandada del veintio-
cho de febrero de mil novecientos noventa y siete al treinta y uno de julio de dos mil y
Carta dirigida el diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y ocho por parte de
la demandada en relación al crédito otorgado. Más detalles probatorios se señala en el
noveno considerando de la Impugnada, por lo que existe un razonamiento exhaustivo
y minucioso sobre las razones del pronunciamiento judicial, habiéndose descartando de
manera expresa que la presente causa sea una cambiaria, sino, antes bien, lo que ha quedado
acreditado es la obligación causal existente, (considerando décimo primero). 4. Se alega
también inexistencia de pronunciamiento respecto a la aplicación del artículo 1233 del
Código Civil. Dicha afirmación es errada, en tanto se aprecia que el primer párrafo del
considerando décimo primero de manera expresa menciona que “la citada norma legal
no resulta aplicable al caso, pues el presente proceso es uno de cobro de obligación causal
originada en una operación comercial”. 5. Asimismo, la sentencia invoca el artículo 1361
del Código Civil (considerando; décimo segundo), que se refieren a la obligatoriedad de
los contratos, habiéndose expuesto además quién tiene la carga de probar (artículo 196
del Código Procesal Civil), tal como se advierte en el considerando décimo primero. Por
tanto, existe también motivación legal.
Cuarto.- Siendo ello así: 1. En la sentencia impugnada existe justificación interna (que
consiste en verificar que: “el paso de las premisas a la conclusión es lógicamente - deducti-
vamente- válido” sin que interese la validez de las propias premisas), siendo el orden lógico
propuesto por la Sala Superior el siguiente: (i) Como premisa normativa ha aplicado,
fundamentalmente, los artículos 1361 del Código Civil y 196 del Código Procesal Civil,
referido a la obligatoriedad de los contratos: y a la prueba. (ii) Como premisa fáctica ha
indicado que se ha acreditado la deuda existente. (iii) Como correlato a esas premisas., la
Sala Superior llega a la conclusión que debe declararse fundada la demanda. 2. En lo que

Actualidad
concierne a la justificación externa, esta consiste en controlar la adecuación o solidez de

las premisas, lo que supone que la(s) norma(s) contenida(s) en la premisa normativa sea(n)
norma(s) aplicable(s) en el ordenamiento jurídico y. que la premisa fáctica sea la expresión
de una proposición verdaderas. En esa perspectiva, este Tribunal Supremo estima que tal
justificación: externa existe en el sentido que se han utilizado normas de ordenamiento
jurídico para resolver el caso en litigio, utilizando, como premisas fácticas los hechos que
han acontecido en el’ proceso. Esta correlación entre ambas premisas ha originado una
conclusión compatible con la interpretación de la norma, 3. Hay además, motivación
suficiente y adecuada, conforme se ha expresado en el considerando precedente.
Quinto.- Que, con: respecto a las infracciones materiales se indica que no se habría tenido
en cuenta el artículo 1316 del Código Civil y el artículo 159 de la ley de Títulos Valores.
1. En cuanto a la primera de las infracciones aludidas, ella se sustenta en que el pagaré se
ha perjudicado y no se ha acreditado la obligación de dar suma de dinero. Sin embargo, el
presupuesto de dicha afirmación es errado, pues como se ha detallado en el considerando
anterior Ha quedado acreditado de manera fehaciente la entrega del dinero y la relación
causal existente, por lo que habiendo el demandante ejecutado su, prestación, corres-
pondía a la deudora ejecutar la suya, en el marco de la relación de cooperación propias
de los vínculos obligacionales. Por consiguiente, el artículo 1316 del Código Civil no
resulta de aplicación en el presente caso, 2. En lo que se refiere a la supuesta, infracción
del artículo 159 de la ley de Título Valores, norma que prescribe que “en el pagaré podrá
dejarse constancia de la causa que dio origen a su emisión”, debe indicarse que ello ha
sido evaluado en la sentencia recurrida, habiéndose indicado “que tratándose de una
obligación causal la que se reclama en el presente proceso, las partes tienen como carga la
de probar su pretensión o la contradicción a la misma, por cualquier medio probatorio sea
típico o atíoico en nuestro ordenamiento procesal civil” (considerando décimo primero),
Dicha afirmación es correcta porque no se está utilizando la acción cambiaria y se ha
corroborado de manera adecuada el desembolso del dinero y la obligación de pago de la
parte demandada. En esa perspectiva, es irrelevante que la demandante no haya utilizado
la facultad que le concede el artículo 159 de la ley de Títulos Valores, pues otras pruebas
han verificado la deuda existente.
Sexto.- Que, no existiendo infracción de las normas procesales y materiales denunciadas,
debe descartarse la casación presentada.
VI. DECISIÓN.
Por esto fundamentos y en aplicación de artículo 397 del Código Procesal; Civil: Declara-
ron INFUNDADO el recurso de casación interpuesto; por la demandada Transportadora
del Pacífico S.A. ha interpuesto recurso de casación (página seiscientos sesenta y cinco); en
consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha., dieciocho de setiembre de
dos mil trece (página quinientos sesenta y cuatro), expedida por la Primera Sala Civil de
la Corte Superior de, Justicia del Callao; DISPUSIERON la publicación de la presente.
Resolución en el Diario Oficial El Peruano, conforme a ley; en los- seguidos por Banco
República en Liquidación contra Mirko Jorge Kardum Gonzáles, sobre obligación de dar
suma de dinero; y los., devolvieron. Interviniendo como ponente el señor Juez Supremo.
CALDERÓN Puertas.-
Ss. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodríguez Chávez, Calderón Puertas.


Contenido
CONSULTA Un pagaré con fecha de vencimiento equivocada e imposible ¿puede cobrarse?
CONSULTA
En un pagaré emitido el 20 de agosto de 2014 con fecha de ven-
cimiento a un año de su emisión, se consignó como fecha de ven-
cimiento el 20 de mayo de 2014, apreciándose el error en la fecha
de vencimiento (2015); al vencerse dicho título valor (en la fecha
real de mayo de 2015), el acreedor no lo protestó; a pesar de ello,
el acreedor inició una demanda de ejecución de título ejecutivo con
este pagaré. Ante ello, se nos consulta si este título valor con el que
se inició el proceso ejecutivo puede ser rechazado por el juzgado.
El pagaré es el título valor que repre- b) La indicación del lugar y fecha de su

senta o incorpora derechos patrimoniales emisión;
con destinado a circular, en el que se deja c) La promesa incondicional de pagar
una cantidad determinada de dinero
constancia de la promesa incondicional o una cantidad determinable de éste,
de pagar una cantidad de dinero deter- conforme a los sistemas de actualiza-
minada o determinable, conforme a los ción o reajuste de capital legalmente
sistemas de actualización o reajustes de admitidos;
capital legalmente admitidos. d) El nombre de la persona a quien o a la
orden de quien debe hacerse el pago;
No obstante, para que el pagaré e) La indicación de su vencimiento
pueda tener validez, se requiere que in- único o de los vencimientos parciales
corpore los elementos necesarios, como en los casos señalados en el siguiente
se establece en el artículo 158 de la Ley párrafo;
de Títulos Valores, Ley N.° 27287, de la f) La indicación del lugar de pago y/o, en
siguiente manera: los casos previstos por el artículo 53, la
forma como ha de efectuarse éste;
“[…] Artículo 158.- Contenido del g) El nombre, el número del documento
Pagaré: oficial de identidad y la firma del emi-
tente, quien tiene la calidad de obligado
158.1 El pagaré debe contener:
principal. […]” (El subrayado es nues-
a) La denominación de pagaré; tro)

Actualidad

De esa manera, se aprecia cuáles son en tanto, los principios de literalidad y
los requisitos elementales para exigir el formalidad rigen en los títulos valores.
cumplimiento de lo ordenado: prime- En el caso consultado del pagaré se
ro, presentar el título valor1, y, que este observa que este fue emitido el 20 de
título valor, pagaré en nuestra consulta, agosto de 2014 con fecha de vencimiento
contenga todos los elementos necesarios el 20 de mayo de 2014, percatándose
o requisitos formales esenciales, que un error material evidente, dado que
permitan exigir el cumplimiento de una no se podría efectuar su requerimiento
promesa de pago, de conformidad con al vencerse el mismo; resultando así un
lo establecido en el artículo 12 de la Ley imposible material, que el vencimiento
de Títulos Valores, Ley N.° 27287. del pagaré se efectúe en una fecha ante-
En ese sentido, el pagaré emitido rior a la emisión del título valor.
debe ser acorde a ley para que sea válido y De esa forma, lo más adecuado hu-
que además no sea cuestionado ante una biera sido que los otorgantes corrigieran
eventual contradicción por el deman- este error material, porque forma parte
dado, por la ausencia de cumplimiento de su diligencia y en razón de los prin-
de elementos formales, como puede ser cipios de literalidad y formalidad que
un error material, en la consignación rigen en los títulos valores; sin embargo,
de las fechas de vencimiento y emisión, en la consulta formulada, apreciamos
y no comprenda ningún tipo de error que no se remitió ni una carta notarial
y encontrarse lleno, y subsanado antes en que se solicita el reconocimiento de
de su fecha de vencimiento, máxime la deuda en función de la correcta fecha
si de ello depende el requerimiento del de vencimiento del pagaré, ni tampoco
cumplimiento de la promesa de pago, se inició un proceso de prueba anticipada
del pagaré vencido; lo que no significa
1 “[…] Artículo 16.- Requisitos para exigir que no pueda ser valorado como un error
las prestaciones.-16.1 El título valor debe ser material que no impida su ejecución.
presentado para exigir las prestaciones que en
él se expresan, por quien según las reglas de su En ese sentido, si el error en la fecha
circulación resulte ser su tenedor legítimo, que de vencimiento no impidió que este títu-
además tienen la obligación de identificarse. EL lo haya cumplido su función de entregar
deudor de buena fe que cumpla con la presta- en préstamo una cantidad de dinero, en
ción queda liberado, aunque dicho tenedor no
resultase ser el titular del derecho. […]” tanto, en que no se habría producido la
2 “Artículo 1.- Titulo Valor.- […] 1.2. Si le faltare entrega del préstamo dado que la fecha
alguno de los requisitos formales esenciales que de emisión es posterior a la fecha de
le corresponda, el documento no tendrá carácter vencimiento; el pagaré puesto a cobro
de título valor, quedando a salvo los efectos del
acto jurídico a los que hubiere dado origen su debería permitir efectivizar el pago del
emisión y transferencia.” mismo.

Casación N.º 797-
2014-Lima
Mérito ejecutivo de título valor al no
existir cláusula textual que lo vincule
con una garantía
CASACIÓN N.º 797-2014-LIMA
(El Peruano 30/07/2015, p. 67270)
Proceso Obligación de dar suma de dinero
Decisión INFUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículo 690 núm. 2
Fundamentos jurídicos Bajo una clara y adecuada interpretación de los alcances regulados por la Ley N.°
relevantes 27287 ─Ley de Títulos Valores─ así como lo previsto por el artículo 690-D inciso
2 del Código Procesal Civil, quedó acreditado que el documento materia de cuestio-
namiento (letra de cambio) no ha sido otorgado como garantía; y si bien todo título
valor tiene como referente una relación material de naturaleza comercial que es el
origen de las alegaciones contenidas en este, no se advierte del texto del título valor
cláusula que limite o impida su circulación por encontrarse vinculado a una garantía
y que cuestione de ese modo su mérito ejecutivo.
CAS. 797-2014 LIMA
Obligación de dar suma de dinero
Sumilla: La sentencia recurrida se encuentra arre-

glada a ley pues confirma la resolución de primera
instancia al considerar que la misma ha sido dada
bajo una clara y adecuada interpretación de los
alcances regulados por la Ley número 27287 -
Ley de Títulos Valores así como lo previsto por
el artículo 690-D inciso 2 del Código Procesal
Civil por cuanto quedó acreditado en autos que
el documento materia de cuestionamiento no ha
sido otorgado como garantía.
Lima, treinta de marzo de dos mil quince.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA; Vista la causa número setecientos noventa y siete - dos mil catorce en

Actualidad
audiencia pública de la presente fecha y producida la votación conforme a ley procede a

emitir la siguiente sentencia.-
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Ana Vi-
vian Tintorer Rubli contra el auto de vista expedido por la Segunda Sala Civil con Subes-
pecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima que confirma la resolución
que declara infundada las contradicciones y ordena llevar adelante la ejecución hasta
que los ejecutados cumplan con pagar a la actora la suma de quinientos mil nuevos soles
(S/.500,000.00) más intereses.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolución de fecha treinta y uno de julio
de dos mil catorce declaró procedente el recurso de casación por la infracción norma-
tiva del artículo 1 de la Ley número 27287 - Ley de Títulos Valores así como de lo
previsto por el artículo 690-D inciso 2 del Código Procesal Civil, al respecto alega la
recurrente que se ha vulnerado su derecho al debido proceso pues la Sala no ha valorado
la totalidad de las pruebas aportadas en autos las cuales acreditan que la letra de cambio
cuya ejecución se pretende en el presente proceso no cumple los requisitos de la norma
citada por cuanto no fue emitida para la circulación sino como garantía per se de las
operaciones comerciales entre las partes lo que determina que la letra de cambio debió
declararse nula.-
CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el caso de autos corresponde precisar que por
causal de casación se entiende al motivo que la ley establece para la procedencia del recur-
so1 pues este ha de sustentarse en motivos previamente señalados en la ley es decir puede
interponerse por infracción de la ley o por quebrantamiento de la forma considerándose
como motivos de casación por infracción de la ley la violación en el fallo de leyes que
debieron aplicarse al caso así como la falta de congruencia entre lo decidido y las preten-
siones formuladas por las partes y la falta de competencia mientras que los motivos por
quebrantamiento de la forma aluden a las infracciones en el procedimiento2 en tal sentido
si bien todas las causales suponen una violación de la ley también lo es que ésta puede
darse en la forma o en el fondo siendo esto así y habiéndose declarado en el caso que
nos ocupa procedente la denuncia casatoria por la causal procesal deben examinarse si
efectivamente se evidencia la presencia de algún vicio que amerite su nulidad.- Segundo.-
Que, consiguientemente y previamente a emitir pronunciamiento corresponde hacer una
breve descripción del decurso del proceso apreciándose lo siguiente:
ETAPA POSTULATORIA.- Según demanda obrante a fojas doce la empresa Inter Floor
Sociedad Anónima Cerrada pretende que los demandados cumplan con pagarle la suma
de quinientos mil nuevos soles (S/.500,000.00) más intereses alegando como sustento de
su pretensión que los mismos aceptaron a su favor con fecha veintiocho de noviembre
de dos mil once la Letra de Cambio número 0003 cuyo vencimiento inicial fue el seis
de agosto de dos mil doce el cual fue prorrogado a solicitud de los emplazados al treinta
1 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Edición, Editorial
Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359.
2 De Pina, Rafael. Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas,
México D.F, 1940, p. 222.

y uno de agosto de dicho año y pese a los requerimientos no han cumplido con pagar la
citada cambial.
CONTRADICCIÓN DE LA DEMANDA.- La empresa Perú Lumber Sociedad Anó-
nima Cerrada por escrito obrante a fojas cincuenta se apersona al proceso y contradice la
demanda alegando la nulidad de la Letra de Cambio materia de ejecución por considerar
que desde el mes de agosto de dos mil once mantenían con la empresa demandante com-
promisos de suministro de pisos estructurados obligándose la recurrente a la entrega de
esa mercancía por un valor de trescientos dieciocho mil seiscientos dólares americanos
(US$.318,600.00) conforme se desprende de la Orden de Compra número 038-2011-
VPE y al veintitrés de noviembre de dicho año mantenía obligación con la actora por
la suma de trescientos cuarenta y dos mil setecientos seis nuevos soles (S/.342,706.00)
–derivados de la citada Orden- no obstante ello la empresa accionante le solicitó más
pisos estructurados con la condición de que le acepten la firma de una letra de cambio
en garantía del cumplimiento de la obligación siendo el caso que con fecha veintiocho de
noviembre de dos mil once se gira dicha letra por el importe de quinientos mil nuevos
soles (S/.500,000.00) firmando como aval Ana Vivian Tintorer Rubli y en marco de lo
señalado se gira en el mes de junio de dos mil doce una segunda letra de cambio por el
importe de doscientos cincuenta mil nuevos soles (S/.250,000.00) y con datos en blanco
a fin de garantizar las obligaciones siguientes de suministro firmando como aval Jorge
Tintorer Rubli siendo el caso de que con fecha veintidós de agosto de dos mil doce la
demandante le remite una Carta Notarial por la que reclama la entrega de un saldo de
nueve mil cien metros cuadrados (9,100.00 m2) de piso estructurado de madera corres-
pondiente a una cantidad de diecisiete mil setecientos cincuenta y siete metros cuadrados
(17,757.00 m2) además de indicarles que les habrían entregado a cambio la suma de un
millón quinientos veintinueve mil trescientos veinticuatro nuevos soles con setenta y dos
céntimos (S/.1´529,324.72) hasta el tres de agosto de dos mil doce siendo el caso que la
actora prorrogó al treinta y uno de agosto de dicho año la Letra de Cambio de doscientos
cincuenta mil nuevos soles (S/.250,000.00) sin consentimiento de la emplazada reali-
zando con fecha diez de setiembre de dos mil doce el protesto consecuentemente dicho
documento fue emitido indebidamente como garantía de las obligaciones de entrega de
pisos estructurados de madera que tenían con la empresa actora por lo que las mismas
deben ser discutidas en un proceso de conocimiento y no de ejecución.
ETAPA DECISORIA: AUTO FINAL.- El Juez del Décimo Primer Juzgado Civil con
Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima por resolución co-
rriente a fojas setenta y ocho dictada el quince de abril de dos mil trece declaró infundada
la contradicción y ordenó llevar adelante la ejecución hasta que los ejecutados cumplan
con pagar la suma demandada al considerar que de la cambial materia de ejecución se
advierte que no contiene dentro de su tenor literal mención alguna de haber sido girada
en garantía y si bien todo título valor tiene como referente una relación material de natu-
raleza comercial que es el origen de las alegaciones contenidas en este en el caso de autos
no se advierte del texto del título valor cláusula que limite o impida su circulación por en-
contrarse vinculado a una garantía y que cuestione de ese modo su mérito ejecutivo y en
relación a la prórroga unilateral se advierte que la letra contiene una cláusula especial que
faculta al tenedor a prorrogarla por el plazo que señale sin intervención del obligado ni
de los solidarios en consecuencia estando a que la prórroga se encuentra autorizada y nor-

Actualidad
mada por los artículos 48 y siguientes de la Ley número 27287 - Ley de Títulos Valores
la cambial reúne los requisitos previstos por el artículo 49 de dicha norma por lo que los
cuestionamientos a dicha norma deben ser desestimados debiendo de otro lado tenerse
en cuenta que el protesto constituye una diligencia formal de los títulos valores por la que
se deja constancia de su falta de aceptación o incumplimiento de pago apreciándose de la
Letra de Cambio materia de ejecución que la misma contiene una cláusula liberatoria del
protesto pese a la cual ha sido protestada sin embargo el cuestionamiento está dirigido
a establecer la necesidad de un enriquecimiento previo lo cual no guarda correlación ni
impide el ejercicio de la acción cambiaria que se sustente en el título valor y el mérito que
la ley le ha dado por lo que debe desestimarse la contradicción.
ETAPA IMPUGNATORIA: SENTENCIA DE VISTA.- La Segunda Sala Civil con Sub-
especialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima por resolución de fojas
ciento treinta y seis confirma la apelada al considerar en relación a la Letra de Cambio que
es cierto que en el espacio denominado “Ref. del girador” se ha consignado OC-2011-
038-VPE como indican las apelantes pero a diferencia de lo que sostienen no puede infe-
rirse a partir de esa consignación que la Letra de Cambio ha sido girada en garantía peor
aún si sobre ello no hay referencia expresa en el mismo título pues ha sido alegada en su
carta de fecha tres de setiembre de dos mil doce afirmándose que las dos letras de cambio
han sido aceptadas a favor de la demandante “como una medida adicional de garantía” de
su compromiso de cumplimiento sin embargo tal afirmación no aparece en la carta de la
ejecutante de fecha cuatro de setiembre de dos mil doce en la que se señala que ha habido
la aceptación de dos letras de cambio y refiere que los demás comentarios de la carta de la
demandada son irrelevantes en tal sentido tampoco a partir de esas comunicaciones pue-
de concluirse que la Letra de Cambio ha sido aceptada en garantía precisando en lo ati-
nente a los medios probatorios citados en el recurso de apelación que la impugnada si ha
considerado el texto de la Letra de Cambio a efectos de señalar que literalmente no con-
tiene cláusula de garantía y aún cuando no contenga la apelada consideración alguna so-
bre las cartas que menciona tal hecho no afecta su validez pues conforme a lo expuesto
tampoco demuestran que la Letra de Cambio haya sido aceptada en garantía siendo de
aplicación el artículo 172 párrafo cuarto del Código Procesal Civil y al haber quedado
descartados los argumentos debe confirmarse la apelada.- Tercero.- Que, en el caso de
autos la recurrente sostiene como fundamentos de su recurso de casación que se transgre-
de el debido proceso al no valorarse la totalidad de las pruebas aportadas en autos con la
que acredita que la Letra de Cambio cuya ejecución se pretende no cumple los requisitos
de la norma por cuanto no fue admitida para la circulación sino como garantía per se de
las operaciones comerciales entre las partes lo que determina que esta debió declararse
nula por lo que corresponde a este Supremo Tribunal verificar si la decisión adoptada por
la Sala de mérito fue expedida respetando lo dispuesto por el artículo 50 inciso 6 del
Código Procesal Civil concordante con la norma contenida en el artículo 12 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que estatuyen que los magistrados
tienen la obligación de fundamentar los autos y las sentencias bajo sanción de nulidad respe-
tando los principios de jerarquía de las normas y de congruencia.- Cuarto.- Que, consiguien-
temente es del caso anotar que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una
garantía constitucional que asegura la publicidad de las razones que los jueces tuvieron en
cuenta para pronunciar sus sentencias resguardando a los particulares y a la colectividad

de las decisiones arbitrarias aspecto que también ha sido establecido por el Tribunal
Constitucional en el fundamento jurídico número once de la sentencia número 1230-
2003-PCH/TC3.- Quinto.- Que, conforme a lo regulado por la Ley número 27287 - Ley
de Títulos Valores y acorde a la doctrina se define el título-valor como aquel documento
esencialmente transmisible y necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo en él
incorporado4 pues la eficacia de la obligación derivada del título exige que la voluntad del
deudor se manifieste en las formas requeridas por las reglas de la institución de la que el
título depende pero esta sola manifestación de voluntad es insuficiente por cuanto es
necesario que la declaración unilateral de voluntad incluida en el título no quede a la
decisión del deudor sino que ella sea exteriorizada en las condiciones que el impriman un
carácter definitivo5.- Sexto.- Que, asimismo establece que son principios jurídicos de los
Títulos Valores los siguientes: i) Incorporación.- Es el derecho de crédito que deriva del
título-valor y se encuentra adherido al mismo por lo que sin ese derecho no puede circu-
lar asimismo debe indicarse que con la incorporación se hace más fácil y segura la circu-
lación de los derechos porque permite una esencial transmutación jurídica es decir la ce-
sión de derechos se convierte en una transmisión de cosas muebles a cuyo; ii) La
literalidad.- Significa que los derechos y correlativas obligaciones deben constar por es-
crito en el documento o en hoja adherida a él porque son los términos señalados en éste
los que determinan el contenido y los efectos de tales derechos así como la titularidad del
tenedor legítimo y las prestaciones a cargo del obligado (el alcance y modalidades de los
derechos y obligaciones), la literalidad opera exclusivamente de quien haya de ejercitar el
derecho documental sustrayéndole a posibles excepciones del deudor basadas en elemen-
tos extraños al título por lo que su fundamento está en la confianza que pone quien reci-
be un título sobre la exactitud de su contenido según el tenor título mismo6; iii) La au-
tonomía.- Determina que cada uno de los sucesivos titulares del documento resulte
vinculado en forma originaria con el obligado y no como un sucesor de quienes lo ante-
3 Sentencia del Tribunal Constitucional número 1230-2003-PCH/TC: “El derecho a la debida motivación
de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial previendo
que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados sino
en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso posición que
guarda relación con lo expuesto en la sentencia número 1230-2003.PCH/TC fundamento jurídico
número once, al indicar que, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de
obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada motivada y congruente con las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisio-
nes judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5 del artículo 139 de la Norma
Fundamental garantiza que los jueces cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan expresen el
proceso mental que los llevó a decidir una controversia asegurando que el ejercicio de la potestad de
administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley pero también con la finalidad de
facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. De ese modo la exposición
de las consideraciones en que se sustenta el fallo debe ser expresa, clara, legítima, lógica y congruente.
4 Andreu Martí, Girgado Perandones, Títulos Valores, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2010.
5 Ramos Padilla, César. Teoría General de los Títulos Valores. Naturaleza Jurídica de los Títulos Valores
según el origen y de la función del documento.
6 Uria, Rodrigo. Derecho Mercantil. Decimonovena Edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A.
Madrid, 1992. Páginas 834 y 835.

Actualidad
cedieron en la titularidad del instrumento asimismo debemos señalar que la autonomía

permite que el derecho adquirido sea en muchas ocasiones de superior categoría como
cuando el derecho consignado en un título valor o en el título mismo estaba viciado por
una causa de nulidad en el momento de transferirse el título el derecho; iv) Legitima-
ción.- Que para ejecutar el derecho incorporado es necesario la legitimación lo cual se
hace exhibiéndolo.- Octavo.- Que, en ese contexto y atendiendo a los fundamentos del
recurso interpuesto por la empresa impugnante esta Sala Suprema establece que la senten-
cia expedida por la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lima se encuentra arreglada a ley pues confirma la resolución de pri-
mera instancia al considerar que la misma ha sido dada bajo una clara y adecuada
interpretación de los alcances regulados por la Ley número 27287 - Ley de Títulos Valores
así como lo previsto por el artículo 690-D inciso 2 del Código Procesal Civil por cuanto
quedó acreditado en autos que el documento materia de cuestionamiento no ha sido
otorgado como garantía como mal alegan las partes emplazadas y si bien todo título valor
tiene como referente una relación material de naturaleza comercial que es el origen de las
alegaciones contenidas en este no se advierte del texto del título valor cláusula que limite
o impida su circulación por encontrarse vinculado a una garantía y que cuestione de ese
modo su mérito ejecutivo y en relación a la prórroga unilateral es de verse que la letra
contiene una cláusula especial que faculta al tenedor a prorrogarla por el plazo que señale
sin intervención del obligado ni de los solidarios en consecuencia estando a que la prórro-
ga se encuentra autorizada y normada por los artículos 48 y siguientes de la Ley número
27287 - Ley de Títulos Valores la cambial puesta a cobro reúne los requisitos previstos por
el artículo 49 de dicha norma debiendo tenerse en cuenta de otro lado que el protesto
constituye una diligencia formal de los títulos valores por la cual se deja constancia de su
falta de aceptación o incumplimiento de pago y de la Letra de Cambio materia de ejecu-
ción se advierte que esta contiene una cláusula liberatoria del protesto pese a la cual la
letra ha sido protestada sin embargo el cuestionamiento está dirigido a establecer la nece-
sidad de un enriquecimiento previo a la deuda lo cual no gurda correlación ni impide el
ejercicio de la acción cambiaria que se sustenta en el título valor decisión con la cual esta
Sala Suprema también concuerda siendo esto así y no evidenciándose afectación del de-
recho de la parte recurrente el recurso debe declararse infundado.- Fundamentos por los
cuales y en aplicación de lo previsto por el artículo 397 del Código Procesal Civil decla-
raron: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Ana Vivian Tintorer Rubli;
NO CASARON la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Civil con Subespecia-
lidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima que confirma la apelada que
declara infundada la contradicción y ordena llevar adelante la ejecución; DISPUSIE-
RON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo respon-
sabilidad; en los seguidos por Inter Floor Sociedad Anónima Cerrada con Ana Vivian
Tintorer Rubli y otra sobre Obligación de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron. Po-
nente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.-
SS. Mendoza Ramírez, Tello Gilardi, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Mo-
lina

Agosto 2015
Año 2 Volumen 14
procesos
Actualidad
Área
Civil Procesos
Procesos
Contenido
Omar Sumaria Benavente: Procedimiento adecuado a las necesidades del
caso concreto
RESEÑA DE Deslinde y amojamiento puede exigirlo a sus vecinos el propietario (predios
JURISPRUDENCIA
306
rústicos o urbanos) (Casación N.º 4529-2013- Arequipa)
Doctrina Práctica
Doctrina práctica
Procedimiento adecuado a las necesidades del

caso concreto
Omar Sumaria Benavente*

Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
1. La posibilidad de la “adecuación del procedimiento al caso concreto” como

consecuencia de la “efectividad” del derecho a la tutela jurisdiccional
2. Situaciones para la aplicación de la adecuación del procedimiento al caso
concreto
3. La adecuación funcional o formal interna del procedimiento al caso con-
Sumario
creto
4. La adecuación intrínseca o formal externa del procedimiento como fun-
damento de la tutela diferenciada, anticipada, urgente o específica
5. Conclusión
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Procesal, Universidad
Nacional de Rosario (Argentina). Doctorando en Derecho Procesal Contemporáneo, Universidad de
Medellín (Colombia). Miembro de la International Association of Procedural Law. Interamerican Bar
Association, International Conference of Evidence Law and Science Evidence, Instituto Panamericano
de Derecho Procesal, Instituto Vasco de Derecho Procesal, Instituto Colombo Venezolano de Derecho
Procesal. Profesor en Derecho Procesal.

Doctrina práctica
1. La posibilidad de la “adecuación
del procedimiento al caso concreto” RESUMEN
como consecuencia de la “efectivi-
dad” del derecho a la tutela jurisdic- A partir de una nueva concepción del
cional proceso –que exige dejar de lado con-
ceptos o categorías inútiles, antes consi-
deradas soportes del derecho procesal–, y
1.1 El pro actione como presupuestos teó- que tiene a la tutela jurisdiccional efectiva
ricos para la efectividad de la tutela como eje fundamental (y al principio
jurisdiccional pro actione como presupuesto teórico
de dicha “efectividad”), el autor explica
El derecho a la tutela jurisdiccional, los criterios, mecanismos y situaciones
establecido en distintos ordenamientos legales que viabilizan la adecuación de
legales a nivel constitucional1, constituye los procedimientos judiciales a las necesi-
el eje fundamental de la nueva concep- dades de los casos concretos. Entre estos,
analiza el antiformalismo procesal (como
ción del proceso mediante la afirmación contravención al formalismo inútil) y el
de un conjunto de garantías que tiene principio de razonabilidad (como criterio
como fin que esta se concrete en la rea- de interpretación y aplicación de formas
lidad. En este aspecto, J. Gonzales Pérez de adecuación). Desarrolla luego los dos
tipos generales de situaciones o proble-
indica que:
mas de adecuación: adecuación funcional
o formal interna (adelantar efectos de la
“El derecho a la tutela jurisdiccional es el sentencia, cognición sumaria o acelera-
derecho de toda persona a que se le “haga da) y de adecuación intrínseca o formal
justicia”; a que cuando pretenda algo de otra, externa (tutela diferenciada, anticipada,
esta pretensión sea atendida por un órgano urgente o específica).
jurisdiccional, a través de un proceso con unas
garantías mínimas2”
PALABRAS CLAVE
Emana de esta definición que el dere-
Proceso / Tutela jurisdiccional / Cog-
cho a la tutela jurisdiccional, para llegar nición/ Tutela anticipada/ Adecuación/
a ser efectivo implica una gradualidad Justicia
que a su vez es el contenido de distintas
garantías, que se originan y desarrollan
“en” y “a través” del proceso en sus dis- se ha sostenido que el derecho a la tutela
tintas etapas. En la proyección de este jurisdiccional tiene un contenido com-
derecho sobre la actividad jurisdiccional plejo que incluye, entre otros, la libertad
de acceso a los jueces y tribunales, el
1 Constitución Política del Perú. “Artículo 139. derecho a obtener un fallo de estos y “a
Son principios y derechos de la función juris- que el fallo se cumpla”3.
diccional: […] 3. La observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional.
2 Gonzales Pérez, El derecho a la tutela juris-
diccional efectiva (Tercera ed.), Civitas, 2001, 3 Ortell Ramos, Derecho procesal civil (Octava
Madrid, p. 24. ed.), Navarra, Arazandi, 2008, p. 41.

Actualidad
Civil Procesos
En esta perspectiva la “efectividad” un derecho si una interpretación lógica
del derecho a la tutela jurisdiccional de la norma permite otras alternativas”5.
radica en que no se reduce a un mero En esta perspectiva el principio pro
acceso a la jurisdicción ni tampoco a una actione establece dos ejes para la interpre-
calidad “finalista” en cuanto al resultado tación del acto procesal, primero, desde
del proceso, sino se debe entender que una dimensión objetiva en el sentido de
desde el punto inicial del proceso se que debe existir una causa expresamente
deben observar las garantías que debe establecida en la ley para restringir el de-
proporcionar el Estado al ciudadano en recho de acción, y en segundo lugar, una
el desarrollo de este, es decir, el derecho dimensión subjetiva en la que se obliga al
a la tutela jurisdiccional para que sea juez a una interpretación más favorable
efectivo, debe estar presente a través para el ejercicio del derecho de acción6.
de todo el itinerario procesal desde la
materialización del ejercicio del derecho Este principio tiene como fin facilitar
de acción a través de la demanda hasta no solo el acceso del ciudadano a la tu-
la obtención de la resolución y de todos tela jurisdiccional sino también a su fin
los efectos que ello implique que incluye lógico que orienta al juzgador que ante la
la etapa de ejecución. presencia de dudas en la forma prescrita
para el acto procesal y la finalidad de
Por ello, para la lograr el propósito este, no se debería impedir o restringir
de la “efectividad”, el “derecho a la tutela el ejercicio del derecho de acción, o en
jurisdiccional” tiene como soporte un todo caso, aplicar sanciones graduales
sustento teórico definido por la conjun- o racionales favoreciendo siempre el
ción del principio del pro actione o favor ejercicio del derecho de acción a través
actionis (a favor del ejercicio del derecho del proceso.
de acción), el cual puede formularse
“como aquel que impide interrumpir el 1.2 El antiformalismo como obligación
desarrollo normal de la acción ejercitada, y poder del juez de prestar tutela ju-
si no es en base a una causa expresamente risdiccional ante la ausencia o vacío
prevista en la ley e interpretada en el sen- de forma
tido más favorable a su desarrollo normal Con relación al antiformalismo, Luiz
hasta el fin4 y que obliga a resolver un li- Guilherme Marinoni indica que “si el
tigio de una vez por todas, si cabe hacerlo deber del legislador de establecer un pro-
o dicho de otro modo, no debe cerrarse cedimiento idóneo se considera incum-
al ciudadano la vía para el ejercicio de
5 Ibíd. p. 314.
6 Sumaria Benavente, “El principio procautela
4 Chamorro Bernal, La tutela jurisdiccional y la anotación de la demanda en los Registros
efectiva. Derechos y garantías procesales, Bosch, Públicos”, En: Actualidad Civil, N.° 9, 2015, p.
Barcelona, 1994, p. 276. 260.

Doctrina práctica
plido en un determinado caso concreto, proporcionalidad de la sanción, gradua-
el juez, a pesar de esto, obviamente no lidad, subsanación, estabilidad conserva-
pierde su deber de prestar la tutela juris- ción del acto procesal, interpretación más
diccional efectiva. Por tal razón, el juez favorable para el ejercicio de acción y la
tiene el deber de interpretar la legislación buena fe del litigante, estando asociado
a la luz del derecho fundamental a la esto con una interpretación finalista del
tutela jurisdiccional, estando obligado a proceso.
extraer de la regla procesal, siempre con
la finalidad de efectivamente tutelar los IMPORTANTE
derechos, su máxima potencialidad, en
tanto –y esto no precisaría ser dicho– no Los requisitos procesales deben ser
estatuidos, regulados e interpreta-
sea violado el derecho de defensa”7. Así, dos dentro del esquema del favo-
ante la ausencia o deficiencia de norma recimiento del proceso o favor ac-
procedimental el juez no debe dejar de tione o pro actione. Una inadecuada
brindar tutela jurisdiccional si esta es regulación o interpretación de los
posible. requisitos procesales no puede ser
tal que actúe en desmedro del dere-
El “antiformalismo” se convierte así cho a la tutela jurisdiccional perju-
en un principio derivado del favor actio- dicando específicamente el derecho
nis o pro actione, el cual a su vez es un de acceso a la jurisdicción.
instrumento básico para la efectividad de
la tutela jurisdiccional. El antiformalis- En este aspecto, Joan Pico I Junoy
mo contraviene al formalismo inútil, y en explica que bajo la idea de otorgar la
este sentido, S. Satta, ya había expuesto máxima virtualidad posible al derecho
que “el formalismo empieza donde el a acceder al proceso, y potenciando el
derecho termina”8 y lo denomina como principio del favor actionis o pro ac-
una fractura de la experiencia jurídica, tione se concreta básicamente en dos
que en lugar de su libre movimiento consecuencias: el antiformalismo y la
coloca una falsa experiencia, un inmóvil subsanabilidad de los defectos procesales.
vacío, sólido, que siendo formas del vacío Por esta razón, si bien el cumplimiento
se tornan en infinitas. de las formalidades no es potestad de
El “antiformalismo” a su vez para que las partes sino una obligación, ya que
tenga una real aplicación está conforma- las formas son de orden público y de
do por diversos subprincipios como la observancia obligatoria, sin embargo,
“ningún requisito formal puede con-
7 Marinoni, Derecho fundamental a la tutela vertirse en un obstáculo que impida
jurisdiccional efectiva, Palestra Editores, Lima, injustificadamente un pronunciamiento
2007, p. 232. sobre el fondo, así como desde la pers-
8 Satta, Soliloquios y coloquios de un jurista, Vol.
III, S. Sentís Melendo, Trad., Ediciones Jurídicas
pectiva de la constitucionalidad, no son
Europa-América, Buenos Aires, 1971, p. 52. admisibles aquellos obstáculos que sean

Actualidad
Civil Procesos
producto de un formalismo y que no se a la tutela jurisdiccional perjudicando
compaginen con el necesario derecho específicamente el derecho de acceso a
a la justicia, o que no aparezcan como la jurisdicción.
justificados y proporcionados conforme
a las finalidades para que se establecen, 1.3 La razonabilidad como criterio de
que deben, en todo caso, ser adecuadas interpretación y aplicación de formas
a la Constitución”9. de adecuación procesal
Finalmente, dentro del contenido
IMPORTANTE constitucional del derecho a la tutela
jurisdiccional, el juez debe tener presente
La actividad jurisdiccional se rea- en general el principio de “razonabilidad”
liza a través de un procedimiento
cognitivo, y para determinar si se o test de proporcionalidad en sentido
adecua a una vía más lata o más amplio o test de igualdad10, que se ha
corta, la respuesta se debe encon- convertido en la herramienta de mayor
trar en el mismo equilibrio entre impacto que ha tenido la dogmática
la seguridad jurídica y la eficacia a constitucional, y en consecuencia,
través de la resolución del conflicto también en el derecho procesal, como
ejecutivo endo procesal, es decir, la
posibilidad de adelantar la produc- instrumento para determinar cuándo
ción y efectos de una sentencia sin la restricción de un principio puede
concluir el trámite procedimental considerarse justificada a la luz de los
cognitivo. otros principios y tiende a la necesidad
de asegurar la supremacía del contenido
Siendo ello así, los requisitos pro- de las normas relativas a derechos funda-
cesales deben ser estatuidos, regulados mentales frente a la regulación legislativa.
e interpretados dentro del esquema Este principio de razonabilidad está
del favorecimiento del proceso o favor compuesto a su vez de tres subprincipios
actione o pro actione. En este aspecto el o criterios que son la necesidad, la ade-
Tribunal Constitucional ha afirmado cuación o idoneidad y la proporcionali-
que la restricción aplicativa de las reglas dad en estricto sensu11:
de acceso a la justicia debe tener su
necesaria interpretación conforme al
principio pro actione. (STC. Exp. 1003-
1998-AA/TC). En consecuencia, una 10 Rubio Correa, Marcial, El test de proporciona-
inadecuada regulación o interpretación lidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional Peruano, Fondo Editorial de la Pontificia
de los requisitos procesales no puede ser Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p.
tal que actúe en desmedro del derecho 23.
11 Cianciardo, El principio de razonabilidad. Del
9 Picó i Junoy, Las garantías constitucionales del debido proceso sustantivo al moderno juicio de
proceso, Segunda edición ed., J.B Bosch Editor, proporcionalidad, Abaco de Rodolfo Depalma,
Barcelona, 2012, p. 66. Buenos Aires, 2004, p. 93.

Doctrina práctica
a) La adecuación o idoneidad exige que igualmente eficaz para promover el fin
una medida tenga un fin y lo segun- de que se trata, es menos restrictiva con
do es que esa medida sea adecuada otros bienes o finalidades constitucio-
para lograr ese fin; por lo tanto, la nales, con ello se pretende comparar la
adecuación tiene un doble control medida adoptada o propuesta con otras
respecto del objetivo de la medida y medidas alternativas posibles que sean
que sea capaz de lograr ese objetivo. igualmente idóneas para promover el fin
b) Por su parte, el juicio de necesidad que se persigue.
o “dispensabilidad” examina si la Y finalmente, una medida debe
medida adoptada por el legislador promover un bien que parezca de mayor
es la menos restringente de las nor- valor en las circunstancias concretas, es
mas ius fundamentales de entre las decir, debe ser proporcionada en razón
igualmente eficaces. Se exige, en de que promueve un valor que parece
consecuencia, la alternativa menos importante con relación a otros bienes
gravosa o restrictiva de derechos. o valores relevantes13.
c) Finalmente, el juicio de proporciona-
lidad en estricto sensu, se realiza una 2. Situaciones para la aplicación de la
vez determinada la adecuación y la adecuación del procedimiento al caso
necesidad de la medida legislativa, concreto
y consiste en establecer si la medida Con lo señalado en los párrafos
guarda un relación razonable con el precedentes se llega a la conclusión que
fin que se procura alcanzar12. el derecho procesal actual se ha consti-
En otras palabras, este principio tucionalizado a través de la tutela juris-
aplicado al proceso jurisdiccional implica diccional y obtiene una sustantividad
que una medida debe ser idónea fáctica propia como un conjunto de garantías
o empíricamente para promover el fin que se deben dar en y a través del proceso.
constitucional que se persigue, que en Este derecho a la tutela jurisdiccional
este caso es lograr una tutela jurisdiccio- se concreta en el derecho a que se haga
nal que sea efectiva, lo que constituye la justicia a través de una sentencia, la que
“idoneidad” o “adecuación”, y se trata de constituye el objeto del proceso.
una evaluación de la relación “medio” a En la actividad jurisdiccional para
“fin”, exigiéndose que exista una relación llegar al objeto del proceso, dentro de este
de “causalidad”. marco valorativo y en donde la persona
En segundo lugar, una medida es el fin supremo de todo ordenamiento
debe ser necesaria en el sentido de que legal, la herramienta de la actividad
no exista ninguna medida que, siendo
13 Ramos Romeu, Las medidas cautelares civiles. Un
análisis jurídico – económico, Atelier, Barcelona,
12 Ibid, p. 62. 2006, p. 126.

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jurisdiccional, es decir, el proceso, se partes la posibilidad de adecuar el proceso
debe adecuar al objeto de este, que se a una forma sumaria o plenaria de cog-
constituye en la sentencia, invirtiendo nición; mientras que al tercer supuesto
la perspectiva clásica en que la sentencia se le denominará “adecuación intrínseca
se adecua al proceso. o formal externa”, en tanto, representa
Luego, en la actividad jurisdiccional, un poder y deber del juez de no dejar
y siempre dentro del marco de la tutela de brindar tutela jurisdiccional ante la
jurisdiccional se pueden dar los siguien- ausencia o vacío de forma procedimental.
tes problemas en cuanto al proceso como
herramienta y la sentencia como objeto: IMPORTANTE
1) Que el procedimiento lesione la con-
Las situaciones en la cuales se pue-
tradicción o defensa y se tramite en den adecuar la vía procedimental
un proceso sumario, lo que debería a efectos de una cognición plena o
ser materia de un debate lato a través plenaria rápida o una cognición su-
de un proceso plenario en virtud maria, responden cuando el grado
de que el efecto pretendido por la de intensidad del “interés de urgen-
cia” del demandante prima sobre el
sentencia es la plenitud material y la grado de intensidad del “interés de
complejidad del debate. cognición plena” del demandado, o
2) Que para producir la sentencia, no se viceversa.
necesite de un proceso plenario que
por su misma estructura no resultaría
eficaz, en cuanto a la necesidad o 3. La adecuación funcional o formal
intensidad del debate y sus funda- interna del procedimiento al caso
mentos y el objeto que se pretende concreto
alcanzar, por lo que se podría adecuar En esta primera situación, la acti-
su producción a una vía rápida o vidad jurisdiccional se realiza a través
sumaria. de un procedimiento cognitivo, y para
3) Que, no haya forma procedimental determinar si se adecúa a una vía más
para el tipo de sentencia que se desea lata o más corta, la respuesta se debe
obtener, por lo que el juez debe ade- encontrar en el mismo equilibrio entre
cuar una forma efectiva para el tipo la seguridad jurídica y la eficacia a través
de tutela que se pretende. de la resolución del “conflicto ejecutivo
Al primer y segundo supuestos de endo procesal”, es decir, la posibilidad
problemas de adecuación al caso concreto de adelantar la producción y efectos de
se presentan como “adecuación funcional una sentencia sin concluir el trámite
o formal interna”, en tanto, que en una procedimental cognitivo.
misma estructura procedimental que es En la actividad jurisdiccional que se
la cognitiva se proporciona al juez o a la realiza a través del proceso cognitivo que

Doctrina práctica
concluye con la declaración judicial de que demora el proceso y se produce a
certeza se produce siempre un daño de- consecuencia de que la situación inicial
nominado “daño marginal de inducción del bien jurídico lesionado nunca será la
procesal”, el cual se genera por la nece- misma que la situación del mismo bien
sidad de acudir al órgano jurisdiccional jurídico en el momento final del proceso.
para satisfacer una pretensión. En razón Al respecto, se procuran respuestas
de que esta actividad no es inmediata se técnicas y dogmáticas para la reducción
debe esperar a la conclusión del proceso de este “daño”. Las primeras, de origen
y el tiempo que ello implica, para cono- técnico, tienden a reducir formalmente
cer recién si se tiene derecho o no a la plazos y etapas del proceso, que son las
satisfacción de lo pedido. que generalmente optan los legisladores
Este daño marginal de inducción en aras de una supuesta “eficiencia”, es
procesal se genera desde el momento decir, la producción de formas sumarias
inicial de la actividad jurisdiccional, en de conocimiento; sin embargo, llega un
razón de que el acreedor-demandante punto de concentración del proceso en
se ve obligado de acudir al proceso ante el cual ya no se puede reducir más el
la falta de cooperación del deudor- tiempo, con el peligro de desnaturalizarlo
demandado. El daño marginal de induc- y violar principios fundamentales de este
ción procesal se caracteriza “por ser una como es la contradicción o el derecho
consecuencia directa e inmediata de la de defensa.
simple permanencia, durante el tiempo En la segundas, es decir, las solu-
correspondiente al desarrollo del proceso, ciones dogmáticas, se pretende una
del estado de insatisfacción del derecho adecuación del proceso de acuerdo a
o de la concreta situación lesiva existente la resolución del conflicto ejecutivo endo
desde el inicio del proceso”14. procesal para asegurar el equilibrio entre
De esta forma, el “daño marginal”15 “seguridad” y “eficiencia”.
se incrementa por cada unidad de tiempo
3.1 Configuración del conflicto ejecutivo
endo procesal
14 Andolina, “Cognición” y “ejecución forzada” en
el sistema de la tutela jurisdiccional, J. J. Palacios, Para llegar a este tipo de respuestas,
Trad., Communitas, Lima, 2003, p. 32. se debe identificar que al interior del
15 Este daño es distinto del que se produce por la proceso sucede un conflicto de doble
pérdida del bien o la disminución de su valor
para los cuales existen los mecanismos clásicos dimensión; por un lado, de una dimen-
de resarcimiento o reparación como la indem- sión cuantitativa de carácter concreto y
nización o el pago de intereses. Si se quisiera
hacer un símil con algún término económico
este “daño marginal de inducción de procesal”, sujeta a dos opciones, lo cual una de ellas debe
sería el equivalente del “costo de oportunidad” cumplirse” con relación a “la utilidad máxima
que se entiende como “el sacrificio que se incurre que podría haberse obtenido de la inversión en
al tomar una decisión. Siempre que esta se vea cualquiera de sus usos alternativos”.

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particular; y por otro, de una dimen- interés primario material en la conser-
sión cualitativa, de carácter abstracto y vación de la situación concreta preexis-
general, respondiendo el primero a los tente a la introducción del proceso, o
intereses en juego de las partes y, en el el mantenimiento, dentro de su propia
segundo con relación a los valores que esfera jurídico-patrimonial del bien
opta el Estado. reivindicado por el actor16 y por ello
deviene en el interés procesal de diferir
IMPORTANTE lo más lejos posible la etapa de ejecución
con el objeto de obtener un espacio más
El derecho a la tutela jurisdiccional amplio para el ejercicio “preventivo” del
no se agota en las manifestaciones
clásicas de tutela cognitiva plenaria derecho defensa17.
y sumaria, sino que actualmente se Ambos intereses son contrarios entre
habla de una tutela diferenciada, sí y la mayor o menor intensidad de uno
que se manifiesta en una tutela “ur- de ellos servirá como presupuesto para
gente” o “anticipada”, en la cual el
objeto de la tutela judicial no es el la adecuación de la vía procedimental.
ejercicio de la actividad jurisdiccio-
nal para la obtención, ejecución o b) Dimensión cualitativa del conflicto
conservación de un título. ejecutivo endo procesal: conflicto de
valores
En la dimensión cualitativa del con-
a) Dimensión cuantitativa del conflic-
flicto ejecutivo endo procesal entran en
to ejecutivo endo procesal: conflicto
de intereses juego dos valores fundamentales por los
que opta el sistema jurisdiccional que se
En la dimensión cuantitativa de este encuentran ligados al equilibrio procesal,
conflicto, está por un lado el “interés de estando, por un lado, el valor “tempes-
una urgencia de satisfacción inmediata” tividad” en la actuación jurisdiccional,
de parte del demandante, que implica en que constituye al proceso como un ins-
un aspecto primario material: el interés trumento tendiente a la ruptura de una
en la producción de una modificación de determinada situación de praxis, como la
la realidad empírica o la consecución del exigencia de una pronta ejecución ante-
bien que afirma ser objeto de su derecho, rior a la formación de la cosa juzgada, en
que se involucra luego en un aspecto tanto, que la solución que se llegaría por
procesal del interés por anticipar lo más el procedimiento de cognición sería solo
posible en la ejecución forzada respecto de carácter instrumental y el objetivo a
del evento conclusivo de la cosa juzgada. alcanzar con la tutela jurisdiccional solo
Por el otro lado, se encuentra el se podría dar en sede ejecutiva, adecuán-
“interés de una cognición plena” antes
de afectar su patrimonio de parte del 16 Andolina, Op. cit. p. 43.
demandado, por el que se entiende el 17 Ibid, p. 43.

Doctrina práctica
dose de esta forma a lo real, a lo concreto discrecional por parte del juez o la so-
deviniendo la exigencia de operar lo mas lución legal que la ley prevé a través de
precozmente posible los efectos de la eje- un itinerario lógico-jurídico, el cual se
cución sobre el proceso de cognición18, y determina en tres episodios20:
que se proyecta en forma general hacia el a) Formación de un juicio de previsión
interés del actor en detener la producción en orden al resultado del proceso
del daño marginal. de cognición, en el cual se evalúa
Frente al valor “estabilidad” de la la probabilidad de que el proceso
situación jurídica del statu quo inicial pueda concluirse con la formación
del proceso, que se traduce como la exi- de una cosa juzgada ya sea en forma
gencia de esperar el definitivo actuar del positiva o negativa. Este juicio se
ordenamiento jurídico, de modo que la realiza por el juez de modo concreto
ejecución no produzca desestabilización y particular a través de la probabili-
en la formación de la cosa juzgada que dad de confirmación en las sucesivas
no haga necesaria la inversión de etapas, fases del proceso utilizando todos los
y que se refleja el interés del demanda- medios de juicio y de prueba que el
do por evitar el daño de una ejecución magistrado tenga a su disposición. Y
que sucesivamente podría considerarse por parte del legislador determinará
injustificada19. esta previsión respecto de tipos esta-
dísticos o de resistencia a la sucesiva
3.2 Resolución del conflicto ejecutivo verificación por lo cual señalará una
endo procesal para la determinación forma determinada.
de la adecuación
b) Formulación de una valoración com-
Entonces, resulta evidente que entre parada de los elementos estructurales
los valores abstractos de estabilidad y del conflicto ejecutivo, que también
tempestividad, de un lado, y los inte- opera también en modo concreto y
reses opuestos de los protagonistas del particular, y en modo abstracto y ge-
proceso, del otro, se establece una rela- neral. El juez confronta los intereses
ción a determinar que es la resolución en juego, mientras que el legislador
del conflicto ejecutivo endo procesal, es confronta los valores asumidos.
decir, favorecer o no el adelanto de la c) Formación de un juicio de predominio
ejecución a través de una forma sumaria en favor de una u otra instancia, o
de cognición o hacer prevalecer una bien en favor de un interés, en donde
cognición plena. si el juez determina el predominio
En el desarrollo de ese conflicto, se del conflicto en favor de un interés
puede llegar a través de la resolución especial puede adecuar la vía al inte-
rés predominante, mientras que si el
18 Ibid. p. 34.
19 Ibid. p. 35. 20 Ibid, p. 47 y ss.

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legislador verifica los valores y opta del interés de urgencia, y consecuente-
por alguno de ellos expide la norma mente hace presumir que este último es
que atribuye a la figura procedimen- dominante respecto del interés opuesto
tal de declaración de certeza. del demandado, facilitando la adecua-
ción a la vía más corta. Sin embargo, para
En conclusión, esta ponderación de que la adecuación pueda ser concedida es
intereses y valores que se realiza al interior necesario que esta presunción esté con-
y en el desarrollo del proceso, es el deno- cretamente verificada, es necesario, que
minado “conflicto ejecutivo endo procesal”. el interés de urgencia (como producto de
Es en estos casos que la ley permite al juez su propia particular intensidad, o a causa
precisar una ponderación de los intereses de su particular debilidad del interés por
opuestos de las partes, con el propósito de una cognición completa) se demuestre
llegar a una vía procedimental adecuada, efectivamente predominante respecto del
teniendo en consideración el grado de opuesto interés del demandado.
certeza y probabilidad, y los valores adop-
tados en la legislación21. El profesor Ovidio Baptista Da Sil-
va explica que los conceptos damnum
De esta forma, las situaciones en irreparabile y pericullum in mora, ambos
la cuales se pueden adecuar la vía pro- generados en la Edad Media, servían
cedimental a efectos de una cognición para la distinción entre la satisfacción
plena o plenaria rápida o una cognición anticipada, en un proceso sumario, y la
sumaria, responden cuando el grado forma de tutela otorgada contra el estado
de intensidad del “interés de urgencia” peligroso sin implicar satisfacción del
del demandante prima sobre el grado derecho protegido22.
de intensidad del “interés de cognición
plena” del demandado, o viceversa. En En la hipótesis en que se tutelaba
este caso, la solidez de la prueba denota sobre la base del pericullum in mora se
una particular debilidad del interés en la sumarizaba formalmente el proceso para
cognición plena y completa, y que hace la obtención de una tutela satisfactiva;
presumir que este sería recesivo respecto al contrario contra el damnun irrepara-
del interés opuesto. bile, la tutela se orientaba a otorgar una
garantía jurisdiccional ante un estado
3.3 Fomus boni iuris, pericullum in mora de emergencia, surgido en razón de cir-
y dammun irreparabile como presu- cunstancias extraordinarias, protegiendo
puestos de sumarización cognitiva el derecho sin que la providencia judicial
En esta perspectiva, el peligro en la lo realizase anticipadamente.
demora denota una particular intensidad
21 Código Procesal Civil, artículo 51, inciso 1); 22 Baptista Da Silva, Teoría de la acción cautelar,
artículo 475, inciso 3); artículo 486, inciso 8); Sergio Antonio Farge Editor, Porto Alegre,
artículo 546, inciso 6). 1993, p. 26.

Doctrina práctica
En resumen, en el caso de periculum urgente, se trata de componer solamente
in mora se daba tratamiento sumario a la una parte del litigio –la que hizo “crisis”-,
aquella que se puede componer más fácil-
causa urgente, mientras que en la hipóte- mente mediante la prueba rápida”24.
sis de damnun irreparabile, la protección
era acordada como respuesta jurisdiccio- La forma específica de los sumarios
nal a un hecho externo y ocasional a la depende de que se trate de un camino
demanda determinando circunstancias específico para obtener una finalidad
de emergencia a ser investigadas en cada específica, a fin de alcanzarla, la cual es
caso en concreto. precisa en la citada forma especial; “en
De acuerdo a su origen, estos con- los casos en que la pretensión del actor
ceptos de pericullum in mora y damnum […] goza de una fehaciente in limine
irreparabile de los cuales la doctrina que resultaría prácticamente exagera-
moderna se vale para definir la tutela do imponerle las mismas garantías de
cautelar (fomus boni iuris y pericullum in comprobación que a otra pretensión
mora), no definen en absoluto la cautela- cualquiera” .
25
ridad sino la sumariedad procedimental.

3.4 Posibilidad de aceleración del proceso
En el mismo sentido, el supuesto, cognitivo a formas sumarias o ade-
el fomus boni iuris es asimilado en todas cuación interna formal en el derecho
las formas de tutela cognitiva sumaria anglosajón a través del juicio sumario,
determinando que el juez trate el dere- pretrial motion y el striking out.
cho litigioso de manera verosímil, de tal
Con relación al juicio sumario,
manera que este presupuesto es genérico
la Civil Procedural Rules (CPR) en su
para cualquier tipo de tutela sumaria. En
modificatoria de 1998, establece en el
cuanto al pericullum in mora, determina
artículo 24.2 que:
la aceleración del proceso, dado que la
urgencia deriva de la propia lentitud “El tribunal puede dictar sentencia sumaria
procesal cognitiva, que justifica un traen contra de un demandante o un deman-
tamiento diferenciado a través de una dado por la totalidad de una demanda o
sumarización formal, pero que continúa sobre un tema particular, si a) se considera
que i) el demandante no tiene posibilidades
siendo cognitiva23. reales de éxito en la demanda o cuestión que
Indica Faire Guillen que: la motiva, o ii) que el demandado no tiene
posibilidad real de éxito en la defensa que
“La forma específica, regularmente acele- opone contra la demanda; y b) no hay otra
rada, de los juicios sumarios, deriva que se razón por la cual ese caso no debería ser
trata de una vía específica, destinada a llegar analizado y decidido en juicio”26.
a una finalidad específica (una satisfacción
parcial, pues parcialmente pretendida), para 24 Faire Guillen, El juicio ordinario y los procesos
lo cual, se hace necesaria esta forma especial, plenarios rápidos, Bosch, Barcelona, 1953, p. 7.
25 Ibid. p. 55.
23 Ibid. p. 26. 26 Andrews, Justicia civil inglesa. Proceso civil y

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Así, a través del procedimiento juicio si no hay verdaderas posibilidades
sumario se permite al demandante o de- de que existan nuevas pruebas, y si la
mandados (de acuerdo al cambio intro- audiencia de juicio sumario está ya con-
ducido en la CPR de 1998) obtener una solidada y es suficiente”28.
sentencia definitiva favorable si pueden
demostrar que la demanda o defensa de IMPORTANTE
su oponente carece de “una posibilidad
real de éxito” a través de un proceso abre- La declaración jurisdiccional de
viado y concentrado, que tiene como fin tutela urgente posee un alto grado
evitar a las partes las demoras, gastos y de discrecionalidad del juez por lo
molestias que supone llevar el caso a una cual la decisión se asemeja más a
una actividad “de equidad” que “de
audiencia de juicio. derecho” y por lo tanto muy seme-
Normalmente, es una parte la que jantes a las injunction provisionales
solicita el juicio sumario aunque el de derecho anglosajón.
tribunal puede iniciar de oficio la au-
diencia de juicio sumario, el cual sirve Sin embargo, la prueba primaria de
para comprobar los fundamentos de “posibilidad real de éxito” está sujeta a
hecho o de derecho que fundamentan la una cláusula de control como “válvula de
defensa o parte de ella. Es este aspecto se seguridad”, por la que se pueden intro-
considera que: ducir pruebas secundarias para contestar
la solicitud de audiencia sumaria.
“Si el tribunal considera que dispone de todos Por su lado, el striking out permite
los elementos necesarios para la adecuada
resolución de la cuestión y que las partes al tribunal desestimar una demanda o
han tenido una adecuada oportunidad para contestación en una fase preliminar del
incorporar todos sus argumentos entonces de proceso, en la cual no se revela ningún
“tomar el toro por los cuernos” y decidir”27. motivo razonable a través de la expo-
sición del caso, para proseguir con el
La posibilidad de la aceleración del proceso y que constituye un abuso del
proceso radica en consecuencia respecto proceso29.
de la solidez de la prueba, es decir, la sufi-
ciencia de la producción de la prueba, y el En el derecho norteamericano, la
aseguramiento del derecho de defensa, en pretrial motion es la petición de que se
tanto, “No debería permitirse a las partes dicte una decisión sumaria, por la que se
alargar una causa hasta la audiencia de solicita al tribunal que resuelva el litigio
en favor de la parte que interpone la
demanda sin que haya lugar a la celebra-
otras formas de resolución de controversias, A.
Pérez- Ragone, & A. Morales Mutis, Trads., ción de juicio. La motion afirma que la
Temis, Bogotá, 2013, p. 46.
27 ICI Chemical Polymers Ltd. Vs. ETT Forma- 28 Ibid. p. 47.
tion Ltd. (2007) EWCA Civ 725. 29 Andrews, Op. cit. p. 49.

Doctrina práctica
prueba acredita los hechos con claridad Se debe entender que este tipo de
y que la parte solicitante tiene derecho tutela “diferenciada” debe ser excepcio-
a una resolución favorable sobre la base nal, y restringida solo para derechos de
de esos hechos30. carácter infungible, que no admiten una
prestación sustituta como la indemni-
4. La adecuación intrínseca o formal zación, dado que la sola violación del
externa del procedimiento como referido derecho material, en virtud de su
fundamento de la tutela diferencia- naturaleza, implica su inexistencia, por lo
da, anticipada, urgente o específica que el órgano jurisdiccional debe restituir
Sin embargo, el derecho a la tutela su inmediata vigencia, muchas veces sus-
jurisdiccional no se agota en las mani- pendiendo, limitando o prescindiendo
festaciones clásicas de tutela cognitiva de principios básicos del proceso como
plenaria y sumaria, sino que actualmente el contradictorio, dualidad de posiciones,
se habla una tutela diferenciada, que se pluralidad de parte, derecho de defensa.
manifiesta en una tutela “urgente” o “an- Señala Omar Cairo31, citando a Juan
ticipada”, en la cual el objeto de la tutela José Monroy32, que en esta tutela dife-
judicial no es el ejercicio de la actividad renciada o específica se da el efecto de
jurisdiccional para la obtención, ejecu- “sumarización” material o cognitiva. La
ción o conservación de un título, es decir, “sumarización” cognitiva hace referencia
en donde no hay actividad declarativa o a la posibilidad de que se dicten resolu-
normativa, sino que se relaciona directa- ciones de actuación inmediata, sin llegar
mente con el derecho material lesionado a un conocimiento pleno del conflicto, y
y que exige una respuesta inmediata puede ser “vertical” u “horizontal”.
del órgano jurisdiccional para inhibir o La “sumarización cognitiva vertical”
prevenir un mayor daño. se refiere a los casos en los que el juez
De esta manera el surgimiento de para expedir una resolución escucha a
nuevas situaciones jurídicas, la inexis- las dos partes pero sin agotar todo el
tencia de técnicas procesales idóneas para material probatorio y sin haber atendido
la prestación de la tutela inhibitoria y de plenamente a la posición de ambas. Esta
remoción del ilícito, la morosidad del cognición se divide, según los grados de
procedimiento común de conocimiento
y el uso distorsionado de la tutela caute-
lar, son el sustento de la tutela urgente y 31 Cairo Roldan, “El amparo durante la vigencia
del Código Procesal Constitucional Peruano”,
anticipatoria. En: Pensamiento Constitucional, 2014, pp. 251-
263.
32 Monroy Palacios, Juan José. Panorama actual
de la Justicia Civil. Una mirada general desde el
30 Taruffo & C. Hazard, La justicia civil en los proceso. En J. J. Monroy Palacios, La tutela
Estados Unidos, F. Gascón Inchausegui, Trad., procesal de los derechos, Palestra, , Lima, 2004 p.
Arzandi, Navarra, 2006. 194.

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Civil Procesos
profundidad cognitiva a los que ha llega- relaciones comerciales, en sentido con-
do el juez, en plena, sumaria o superficial. trario, la tutela diferenciada nace como
La “sumarización cognitiva o material consecuencia de la constitucionalización
horizontal” se da cuando el juzgador solo de los derechos fundamentales.
ha escuchado a una de las partes, por lo Este tipo de tutela especial, dife-
que puede ser parcial o completa. renciada o específica, corresponde a
En contraposición a una “sumariza- una afectación de derechos de necesaria
ción formal o procedimental” que tiene protección inmediata a través de un téc-
relación con la concentración de actos nica procesal urgente, la cual se aparta
procesales y de los plazos, propia de los del contenido abstracto del derecho de
procedimientos cognitivos especiales o acción y deviene más bien en un con-
sumarios. tenido concreto por el cual la actividad
jurisdiccional está determinada en un
La actividad jurisdiccional en los
actuar concreto a través de una senten-
procesos propios de una tutela urgente
cia de fondo, por lo que los requisitos
no está dirigida a la obtención del “títu- exigidos no constituyen “requisitos
lo”, sino a la remoción o prevención del de procedibilidad” sino “requisitos de
ilícito que impide el libre el ejercicio del fondo” para la actividad jurisdiccional
derecho lesionado o amenazado, por lo concreta.
que la técnica procesal adecuada no es la
herramienta clásica de tutela cognitiva En síntesis, la “urgencia” como
sino un mecanismo adecuado para que presupuesto para una tutela de urgencia
puede originar distintas vías procedi-
“en función de las circunstancias del caso,
mentales para la satisfacción más rápida
a dar satisfacción a una necesidad que
(aceleración del proceso) o inmediata
exige una expeditiva y desembarazada
(tutela urgente) distintas del clásico
respuesta jurisdiccional”33.
procedimiento cognitivo, dependiendo
No se trata de una tutela residual ni de la forma de sumarización material,
opcional, sino de un mecanismo especial en forma vertical u horizontal o de una
y específico propio del desarrollo de la sumarización procedimental, y que
concepción de los derechos fundamen- pueden ser los procesos cognitivos suma-
tales. El proceso cognitivo declarativo rios, las medidas cautelares, las medidas
nació a consecuencia de una situación cautelares autosatisfactivas y los procesos
de liberalidad y a fin de proteger los urgentes.
intereses de una clase específica en sus Sin embargo, estas técnicas de suma-
rización por carácter de la urgencia son
33 Peyrano, Nuevas tácticas procesales, Rosario, distintas entre sí, dado que tienen ciertas
Santa Fe, Nova Tesis Jurídica, 2000, p. 20. particularidades:

Doctrina práctica
a) Procesos urgentes y procesos suma- 4.1 Presupuestos para la concesión de
rios una tutela urgente
Procesos urgentes Procesos sumarios La concesión de la tutela urgente
Juicio de probabilidad Juicio de certeza será determinada sobre la base de las
No forma título cognitivo Forma título cognitivo
Sumariedad material: verti- Sumariedad procedimen-
siguientes cuestiones:
cal (plena, sumaria, superfi- tal o formal ¿Cuál es el interés tutelable? En
cial) y sumariedad horizontal Tutela de derechos de
(completa o parcial) contenido patrimonial o tanto, se debe verificar la clase del título
Tutela específica para deno patrimonial o derecho del afectado así como el acto
rechos fundamentales Se basa en la “verosimili-
Tutela preventiva e inhi- tud del derecho” y “peli-
lesivo, necesario de actuación jurisdic-
bitoria gro en la demora” cional inmediata
b) Procesos urgentes y medidas caute- ¿Existe una necesidad impostergable
lares de tutela? En cuanto –de verificarse la
existencia del derecho o título afecta-
Procesos urgentes Medidas cautelares do–, determinar si esta necesitaría de
Son procesos autónomos Dependen de un proceso
una actuación inmediata jurisdiccional
Su finalidad es prevenir cognitivo
o remover un daño irre- Su finalidad es asegurar para la remoción o prevención del ilícito
parable o conservar los efectos bajo el riesgo de tornar dicho derecho en
Urgencia intrínseca o pura del título del proceso
cognitivo
ineficaz; o si por el contrario:
Excepcionalmente es
¿Existe otra vía eficaz para
coincidente con el fondo
la satisfacción de la pretensión del
del asunto
demandante? En cuanto a la necesidad
Urgencia extrínseca o
funcional
y eficacia de la técnica de tutela proce-
c) Procesos urgentes y medidas auto sal con relación al derecho afectado si
satisfactivas34 dicha restitución o restablecimiento del
derecho o cese del daño al bien jurídico
Procesos urgentes
Medidas cautelares afectado soportaría un proceso de tipo
autosatisfactivas
cognitivo declarativo.
Es un proceso autónomo Son el segmento de un
Hay mayor control y proceso principal En esta dirección, la declaración
exigencia judicial en la Tiene mayor amplitud
resolución porque tiene recursiva de la medida
jurisdiccional de tutela urgente posee un
impugnación restringida misma y en el fondo alto grado de discrecionalidad del juez
No requiere amplitud de Es indiferente la comple-
debate ni complejidad jidad del debate que se
por lo cual la decisión se asemeja más
probatoria verá en el proceso prin- a una actividad “de equidad” que “de
cipal derecho” y, por lo tanto, muy semejantes
Se basa en el supuesto del
damnum irreparabile a las injunctions provisionales de derecho
anglosajón. En ellas, los presupuestos
de adopción disponen de una amplia
34 Peyrano J. , “La medida autosatisfactiva hoy”,
En: Revista jurídica La Ley, Thomson Reuters, facultad de discrecionalidad del juez para
Año II, N.º 81, 2014, pp. 21-24. apreciar su concurrencia.

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Esta discrecionalidad es propia de fuerte probabilidad de la existencia del
la tutela de equidad pero también tiene derecho, que tiende a la exigencia de
una serie de límites establecidos en los certeza o convicción suficiente de que
propios principios de equidad como one es atendible lo solicitado que presupone
who seeks equity must do equity y clean el recaudo de la urgencia en relación a
hands, que en realidad se basan en con- la existencia de un derecho líquido y
ceptos como la buena fe y no consentir probado en un grado de cuasicerteza
situaciones contra las que luego se actúaque justifica el despacho de una medida
por medio de alguna forma de tutela de de trámite mínimo, con un régimen
la rama de equidad35. contradictorio acotado, a veces excep-
De esta manera, para la adopción cionalmente diferido, y de impugnación
de una injunction deben señalarse los compleja .
36
siguientes requisitos: La urgencia radica en la innegable

a) Probabilidad de que el solicitante necesidad de consagrar tutelas diferen-
sufrirá un daño irreparable (irrepa- ciadas en orden a:
rable harm) si la “injunctión” no es
“a) evitar a las partes y a la administración de
acordada justicia el “costo” del proceso de conoci-
b) Valorar la posible injusticia que se miento pleno, en los casos en que no se
produzca con la adopción de la “in- justifica la plausibilidad de contestación;
b) asegurar rápidamente la efectividad de
junction” respecto a las dos partes la tutela jurisdiccional en las situaciones
(balance of hardships) o balance de de ventaja de contenido (exclusivo o pre-
conveniencia valente) no patrimonial y que sufrir daño
irreparable por la demora de la cognición
c) El efecto o interés público que pueda plena, y c) evitar el abuso del derecho
producirse al acordar la “injunction” de defensa del demandado, mediante
d) Que la “injunction” provisional sea la utilización de los instrumentos de
la forma de tutela adecuada para la garantía previstos para el procedimiento
ordinario”37.
controversia
No obstante, la realización del dere-
4.2 Interés tutelable cierto y manifiestocho a la efectividad de la tutela jurisdic-
Con relación al presente presupues- cional no depende solo del análisis del
to, la doctrina argentina ha desarrollado
el perfil de la “medida autosatisfactiva” 36 Eguren, Las medida autosastifactivas: El gran
salto evolutivo del derecho procesal contem-
y del proceso urgente designando a este poráneo. En A. Álvarez Gardiol, Activismo y
requisito como la acreditación de una Garantismo, Academia de Derecho de Córdoba,
Córdoba, 2010.
37 Pellegrini, Procedimientos preliminares o
35 Gilzans Uzunaga, El proceso civil estadouniden- sumarios: Alcance e importancia. Revista Ibe-
se: La tutela judicial cautelar, Arazandi,Navarra, roamericana de Derecho Procesal, Año III, 2004,
2010. p. 251.

Doctrina práctica
derecho de defensa, sino también del la demora que el desarrollo del proceso
derecho material en litigio y de la “tute- supone torne ilusorios los derechos
la de los derechos” que exige el análisis –brinda soluciones a la denominada
de la esfera jurídica del demandando. urgencia funcional–. En otras palabras
La adecuación de la técnica procesal se preocupan por dar respuestas a situa-
debe ser medida sobre la base de las ciones que resulten premiosas en miras
necesidades del derecho material y de a otra coyuntura (el proceso principal),
la situación concreta que depende de su y cuya dañosidad es meramente virtual
confrontación con el derecho material o conjetural, en el sentido de que puede
del demandado. Es preciso verificar si o no llegar a registrarse”40.
la restricción de la posibilidad de alega- En otras palabras, “la denominada
ción está legitimada por los valores de la urgencia funcional conduce a prevenir,
Constitución y justifica la restricción del precaver y evitar el daño que implicaría
derecho a la producción de la prueba, no poder cumplimentar con la futura
y legitime de esta forma un juicio de sentencia judicial que acogiera la pre-
“verosimilitud38”. tensión. Por el contrario, la urgencia
intrínseca reclama como objeto único y
4.3 Necesidad impostergable de tutela acotado – prevenir, precaver y evitar la
El fundamento básico de la tutela producción o agravamiento de una daño
urgencia es la “urgencia pura o intrínseca”, mediante el pronunciamiento judicial
que corresponde a la demostración prima concomitante, inmediato y actual ”.
41
facie de la concurrencia de una situación En tal sentido la tutela anticipato-

urgente que de no ser conjurada puede ria al no ser instrumental sino directa,
irrogar un pericullum damni39 a diferen- es la única tutela que pretende el actor,
cia de la “urgencia funcional” que pro- al contrario de la tutela cautelar que es
porciona la tutela cautelar clásica, en la funcional o indirecta y posibilita la sa-
que hay una relación mediata o indirecta tisfacción de una pretensión posterior;
entre la pretensión cautelar y el daño y el por ello también se ha denominado
daño a evitar, en cuanto no se enfoca la tutela específica, en contraposición a la
urgencia per se, sino que se la evalúa con tutela resarcitoria. La tutela anticipato-
relación a los fines del proceso principal, ria satisface el plano fáctico, no posee
el carácter de provisorio, estando su-
para asegurar o conservar los efectos del
bordinada al mantenimiento del estado
futuro título “por ello se observa que la
peligroso indicativo de la probabilidad
teoría cautelar clásica tendiente a evitar
del daño.
38 Marinoni, Derecho fundamental a la Tutela
Jurisdiccional efectiva, Palestra, Lima, 2007, p. 40 Peyrano, Problemas y soluciones procesales, Ro-
175. sario, Juris, 2008, p. 221.
39 Eguren, Op. cit. p. 41 Ibid, p. 223.

Actualidad
Civil Procesos
4.4 Que sea la única vía eficaz para la En este tipo de tutela jurisdiccional,
tutela del derecho invocado el debate no se centra sobre la declaración
Este presupuesto atiende a que la de certeza de algún título, sino sobre el
pretensión de la tutela urgente no debe derecho mismo, el cual está siendo lesio-
tener contenido declarativo de derechos, nado a través de una actuación irregular.
sino que debe circunscribirse de manera En este caso, la tutela jurisdiccional
evidente a la cesación inmediata de solicitada o técnica procesal para la efica-
conductas de vías de hecho, producidas cia de la tutela jurisdiccional puede ser de
o inminentes contrarias a derecho según tipo “tutela para la remoción del ilícito” o
la legislación de fondo o procesal. Así, el de prevención para inhibir la producción
interés del postulante debe limitarse a ob- del ilícito que lesione el derecho. “La
tener la solución de urgencia no cautelar tutela de remoción del ilícito es posterior
requerida, sin extenderse a la declaración a la práctica del acto ilícito. La misma
de derechos conexos o afines. no inhibe el ilícito. La misma se dirige
Esta particularidad se entiende en contra el ilícito, independientemente
tanto la tutela de urgencia que se posi- de que el ilícito haya o no provocado
bilita a través del proceso urgente es un un daño”42.
proceso autónomo que se abastece en su Dicha tutela tiene como objetivo
propio dictado, en tanto está destinada remover o eliminar los efectos concretos
a remover o inhibir el acto lesivo que del ilícito, es decir, la causa de ilícito,
impide el disfrute del derecho. donde es suficiente la verificación de
Dicho de otro modo, el sentido de la falta de transgresión de un mandato
las pretensiones del solicitante no debe jurídico, no teniendo importancia si el
ser la declaración, condena o constitu- interés privado tutelado por la norma fue
ción de un título con efectos jurídicos efectivamente lesionado o si ocurrió un
sobre una situación jurídica particular, daño. Para que haya interés en una tutela
ni tampoco solicitar instrumental para que siendo posterior al ilícito, que no se
el aseguramiento o conservación de un destina a resarcir contra el daño, es ne-
futuro título a conseguir a través de un cesario que la acción contraria a derecho
proceso cognitivo. Finalmente, tampoco deje marcas concretas que, propagándose
se debe solicitar la ejecución de obliga- en el tiempo, constituyan una fuente
ciones nacidas al amparo del título ya sea abierta para la producción de daños,
de forma administrativa o jurisdiccional. como en casos en los cuales la acción
Muy por el contrario las pretensiones contra ius produce efectos concretos que,
fundamento de una tutela urgente llevan manteniéndose en el tiempo, constituyen
al restablecimiento inmediato de los de- exactamente el reflejo de la conducta
rechos sin necesidad de una declaración
posterior y ante el evidente peligro de
tornarse en irreparables. 42 Marinoni, Tutelas urgentes y preventivas, p. 58.

Doctrina práctica
prohibida por la norma de protección restringir el amparo por la presencia de
del derecho una vía igualmente satisfactoria:
Nuevamente, con relación a las “in- • Un perspectiva objetiva “vinculada
junctions” del derecho anglosajón, este al análisis de la vía propiamente di-
requisito guarda estrecha relación con el cha” (vía idónea),
Adecuacy test o presupuesto de una tutela • y otra perspectiva subjetiva “rela-
judicial adecuada que parte de la premisa cionada con el examen de la afec-
básica de la tutela de equidad solo será tación iusfundamental” (urgencia
aplicable cuando la controversia no pue-
iusfundamental).
da ser resuelta por medio de una fórmula
legal o de derecho más adecuada. Saber A juicio del TC, desde la perspectiva
cuándo se presenta una alternativa de objetiva, el análisis de la vía idónea puede
tutela legal más adecuada se determina, aludir tanto:
caso por caso, analizando los hechos.
• A la “estructura del proceso”, aten-
Dado que la “injunction” es una for- diendo a si la regulación objetiva
ma de tutela que proviene de la rama de del procedimiento “permite afirmar
la equidad, solo será acordada en caso de que estamos ante una vía célere y
que el solicitante acredite que su derecho eficaz” (estructura idónea), o
no puede ser tutelado por ningún otro
• A la “idoneidad de la protección que
medio legal. El juez no acordará una
podría recibirse en la vía ordinaria”,
“injunction” si existe otra forma de tutela
debiendo analizarse si la vía ordinaria
de derecho disponible para el solicitante
que resulte más perfecta o adecuada podrá resolver debidamente el caso
para tutelar sus derechos. El solicitante ius fundamental que se ponga a su
no debe esperar a que el juez constate la consideración (tutela idónea). Añade
existencia de una forma de tutela judicial el TC que este análisis objetivo, claro
más adecuada que la solicitada . 43 está, es independiente a si estamos
ante un asunto que merece tutela
Recientemente, el Tribunal Consti-
urgente. (f.j. 2.4)
tucional, STC 3070-2013-AA, para el
proceso de amparo, que tiene la preten- Siguiendo al TC, desde una perspec-
sión de ser un proceso urgente, y con tiva subjetiva, una vía ordinaria puede ser
relación a la vía eficaz para la satisfacción considerada idónea en dos casos:
de urgencia, ha desarrollado el concepto
• Si transitarla no pone en grave riesgo
de cuándo una vía puede ser considerada
al derecho afectado, siendo necesario
“igualmente satisfactoria” a efectos de
evaluar si transitar la vía ordina-
ria puede tornar “irreparable” la
afectación alegada (urgencia como
43 Gilzans Uzunaga, Op. cit. p. 125. amenaza de irreparabilidad).

Actualidad
Civil Procesos
• Si pese a existir un proceso ordinario Un tema muy importante que des-
considerado como “vía igualmente taca es que esta nueva visión responde
satisfactoria”, se evidencia que es a una “temporalidad crítica, sustantiva
necesaria una “tutela urgentísima”, y ordinaria que garantizan el logro de
atendiendo a la “relevancia” del un proceso justo […] un procesalismo
derecho involucrado o la “grave- abierto a los diversos modos de integra-
dad” del daño que podría ocurrir ción, racionalización o especificación
(urgencia por la magnitud del bien que el legislador ordinario es siempre
involucrado o del daño) (f.j. 2.5) libre de proyectar en aplicación del
compromiso constitucional adquirido
5. Conclusión […] garantías procesales concebidas en
Es indudable el acercamiento del civil términos dinámicos con capacidad de
law y el common law en toda las ramas del adaptación al ‘aquí y ahora’ constitucio-
derecho y más aún en el derecho proce- nal […] comprometido con la realidad
sal, que convierten en el debido proceso constitucional”46, que se oponen a la
o due process of law y la tutela jurisdic- atemporalidad, mecanicismo de ser y
cional en el eje o soporte de la actividad acrítico de ser de las formas procesales
jurisdiccional (función jurisdiccional), validas en otros contextos, de donde se
entendiendo a esta como un conjunto advierte que el estudio del derecho proce-
de garantías que se deben brindar en el sal también debe ser contextualizado en
proceso. Precisamente, esta nueva visión ese movimiento diacrónico y sincrónico
descarta tal vez por inútiles, o porque no del derecho, en tanto, que las expresio-
explican la actividad procesal, antiguos nes de diacronía y sincronía empleadas
conceptos o categorías, otroras soportes hacen referencia a la zona borrosa entre
del llamado derecho procesal, en la su- lo dinámica y estático del derecho que
peración de conceptos fundamentales, debe conjugarse a través de una institu-
estructurales o básicos del derecho proce- ción como es el derecho procesal y sus
sal como el trípode de esta disciplina que clásicos elementos (acción, jurisdicción
mencionaba Podetti44 y que ya criticaba y proceso), que surgió en el umbral del
Alcala-Zamora y Castillo, señalándolo iluminismo racional propio de la edad
como un trípode desvencijado45 como moderna bajo la lógica de la “regulación
era la visión de acción, jurisdicción y y el orden”, pero que en la actualidad en
proceso (formas procedimentales). un mundo distinto posmoderno, se debe
44 Podetti, Ramiro. Trilogía estructural de la 46 Lorca Navarrete, ¿”Justicia”, “verdad judicial”

ciencia del proceso civil, En: Revista del Derecho o proceso justo? ¿Convergencia entre el civil law
Procesal, 1944, p. 113. y el common law? La inutilidad de los conceptos
45 Alcala-Zamora y Castillo, Proceso, autocom- de acción, jurisdicción o el atinente a las formas
posición y autodefensa. Imprenta Universitaria, procedimentales, En: Due process of law, 2015,
México D.F., 1947, p. 99 p. 263

Doctrina práctica
desarrollar en una lógica de la “emanci- Se enfrentan varios problemas, y el
pación y autonomía” variando sus fines primero es que el derecho procesal se basa
clásicos de unidad y jerarquía (aplicación en un mundo abstracto, concebido por
de la norma) hacia la búsqueda del “de- ideas que solo se pueden percibir con la
recho vivo” al caso concreto47. mente, como “acción”, “jurisdicción” o
Esta perspectiva abre un nuevo cam- “proceso”, pero que en la práctica no se
po de estudio y análisis para el derecho dan en la realidad; por lo tanto, tiene la
procesal en donde muchas de sus insti- dificultad de explicar sus conquistas y
tuciones, o tal vez el derecho procesal desarrollo en términos de sus conceptos
mismo, se han quedado dormidas, y clásicos, es decir, existe un problema
han envejecido sin darse cuenta que se de comunicación entre la “consistencia
han originado en un mundo distinto, en interna” de sus conceptos, generados por
un contexto distinto; que pierden en el los especialistas, y la “verdad externa” o
tiempo su razón de ser, de su origen, y perceptible por la sociedad, convirtiendo
tratan en el mundo actual de sobrevivir, al derecho procesal en una mística o ma-
de adaptarse a las circunstancias, pero temática solo para los iniciados alejados
en un universo distinto, el cual jamás se de la sociedad a la cual deben servir.
habrían imaginado, y por ello no prepa- En este aspecto, es precisa la obser-
radas para comprenderlo. vación de Fairén Guillén quien expresa
A inicios del tercer milenio, la vida que “el intento de combinar histórica-
del derecho procesal corre serios peli- mente elementos jurídicos doctrinales
gros y entre las múltiples amenazas a correspondientes a una cierta época,
su supervivencia las más inminentes con otros, procedentes a su vez de otra
parecen venir de su interior mismo, por cuya condiciones sociales y económicas
el desconocimiento de sus resultados y no coinciden con la de aquella, puede
la frecuente discrepancia entre sus expo- tener grandes consecuencias” , para que
48
sitores, favorecidas por la insistencia de el derecho procesal no quede atrapado

los “procesalistas” de permanecer en los en el pasado, sino aprenda a vivir en el
estrechos límites de la propia disciplina, y presente con esperanza hacia el futuro,
por su incapacidad para traducir su con- y así junto a otras instituciones en su
tenido esotérico en eslóganes exotéricos, conjunto “devuelvan la confianza y la
como debería ser en la era de los medios fe de la ciudadanía en el Poder Judicial,
masivos de comunicación y relaciones tanto en sus componentes e integrantes
sociales. como uno de los soportes básicos dentro
del juego democrático”49.
47 Sumaria Benavente, “Casación: Diacronía y

sincronía en el derecho”. En: Revista Peruana 48 Faire Guillen, Op. cit. p. 25.
de Derecho y Literatura, Lima, 2009, p. 227. 49 Vassallo Chirinos, 1994.

Actualidad
Civil Procesos
Casación
N.º 4529-2013-
Deslinde y amojamiento puede
Arequipa exigirlo a sus vecinos el propietario
(predios rústicos o urbanos)
CASACIÓN N.º 4529-2013-AREQUIPA
(El Peruano 02/03/2015, p. 60802)
Proceso Deslinde
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículo 504
Fundamentos jurídicos […] El propietario de un predio puede obligar a sus vecinos para efectuar el deslinde
relevantes y amojonamiento de su respectivo predio y en consecuencia la norma no distingue
ni limita la pretensión a los predios rústicos, es decir, debe entenderse que la acción
que franquea la norma bajo estudio se refiere tanto a los predios rústicos como a los
urbanos. Más aun, cuando se promulgó el Código Civil de mil novecientos ochenta y
cuatro, la norma del artículo 966 hacía referencia a los predios urbanos, por cuanto
en tal fecha los predios rurales estaban regulados por la legislación especial de la
Reforma Agraria, la cual fue derogada en el año mil novecientos noventa y uno,
mediante Decreto Legislativo número 653. […]
CAS. 4529-2013 AREQUIPA DESLINDE
SUMILLA: Se aprecia falta de logicidad del fallo

emitido por el ad quem, en tanto de manera errada
ha conceptuado que la acción del artículo 966 del
Código Civil, está reservada solo a los propietarios
de predios rústicos, verificándose la existencia de
denuncia procesal postulada por los recurrentes.
Lima, veintiuno de noviembre de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; Vista la causa número cuatro mil quinientos veintinueve – dos mil trece;
producida la votación correspondiente, emite la presente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO.- Se trata del recurso de casación interpuesto por Gregorio Zapana Carpio
y Sila Socorro Palma Huamani, de fojas mil doscientos sesenta y cinco a mil doscientos

sesenta y nueve, contra la sentencia de vista de fojas mil doscientos cuarenta a mil dos-
cientos cuarenta y seis, de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil trece, expedida por
la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Camaná de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, que revoca la sentencia apelada de fojas mil setenta y cuatro a mil ochenta y
nueve, de fecha veintiocho de febrero de dos mil trece, que declara fundada en parte la
demanda; reformándola, declara improcedente la demanda sobre Deslinde e improce-
dente la solicitud de demolición de la edificación; la confirma en el extremo que declara
improcedente la restitución de servidumbre de paso; en los seguidos por Gregorio Zapana
Carpio y otra contra Rosa Rosario Quispe Pérez y otros, sobre Deslinde.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Esta Sala Suprema mediante resolución de fojas

treinta y nueve a cuarenta del presente cuadernillo, de fecha tres de marzo de dos mil
catorce, ha estimado procedente el recurso de casación, por las causales de infracción nor-
mativa de derecho procesal e infracción normativa de derecho material. Los recurrentes
sustentan su medio impugnatorio alegando la infracción normativa del artículo 966
del Código Civil, sostienen que dicha norma establece la procedencia del deslinde sin
hacer el distingo que solo proceda respecto a predios rústicos, no habiéndose considerado
lo dispuesto por el artículo 2 inciso 24 de la Constitución Política del Perú, ya que no
existe ninguna prohibición legal que estipule que no proceda la acción de deslinde respec-
to a predios urbanos; arguye que los demandados no han contestado la demanda mencio-
nando que no procede el deslinde respecto a predios urbanos, contraviniéndose por tanto
lo dispuesto por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil.-
CONSIDERANDO: Primero.- Que, previamente a la absolución del recurso de casa-
ción sub examine es necesario hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En
tal sentido, se advierte que de fojas sesenta y ocho a setenta y cuatro, Gregorio Zapana
Carpio y Sila Socorro Palma Huamani interponen demanda contra Rosa Rosario Quispe
Pérez y otros, solicitando como pretensión principal: se declare el deslinde de propiedad
entre los inmuebles inscritos en las Fichas números 00078341 y 00912684; y pretensio-
nes accesorias: a) La restitución de servidumbre de paso y b) La demolición de la edifica-
ción y se disponga la rectificación del área el límite de los linderos norte y sur respectiva-
mente de las propiedades inscritas en las Fichas números 00912684 y 00078341; y se
restablezca la servidumbre de paso que preexiste entre dichas propiedades. Como funda-
mentos fácticos sostienen: son propietarios de un solar urbano de cuatrocientos veinti-
cuatro punto setenta y siete metros cuadrados (424.77 m2), que adquirieron de otro
mayor extensión inscrito en la Ficha número 00912684 del Registro de la Propiedad In-
mueble de Arequipa, de Agenor Ochoa Zegarra, según escritura de compraventa de fecha
diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve, con frente a una servidumbre
de paso, que en el momento en que se otorgó la respectiva escritura, el vendedor lo cons-
tituyó en una extensión de dos punto veinte (2.20) metros de ancho por ochenta y cuatro
punto trece (84.13) metros de largo, que constituye la media perimétrica del lindero
norte de su propiedad, colindante con la propiedad de la demandada Dina Abigail Ochoa
Zegarra, para dar acceso a su propiedad con el Jirón 28 de Julio, tal como consta de la
cláusula tercera de dicha escritura, así como de la escritura de compraventa de María del
Pilar Mendoza Chepiu, de fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventa y nueve,
quien también adquirió una fracción de terreno de Agenor Ochoa Zegarra, lo cual se

Actualidad
Civil Procesos
encuentra corroborado con los planos perimétricos, de ubicación y memoria descriptiva

que han dado lugar a las inscripciones de dichas propiedades en el Registro Público, así
como en el trámite de subdivisión que ha aprobado la Municipalidad Provincial de Ca-
maná, en referencia a la propiedad del vendedor Agenor Ochoa Zegarra. Que, reciente-
mente ha tomado conocimiento que la demandada Rosa Rosario Quispe Pérez había
adquirido el sub-lote número 01, de la propiedad subdividida de Dina Abigail Ochoa
Zegarra, quien pese a la oposición formulada en el año dos mil dos, había logrado que la
Municipalidad Provincial de Camaná le apruebe la subdivisión de su propiedad en varios
sub-lotes, siendo uno de ellos el adquirido por la demandada Rosa Rosario Quispe Pérez
y efectuando las averiguaciones también se ha tomado conocimiento de que han adquiri-
do sub-lotes que igualmente abarcarían el área de servidumbre las personas que están
siendo demandadas. Que, resultando que la demandada Dina Abigail Ochoa Zegarra,
confabulada con malos funcionarios del área de obras públicas de la citada municipali-
dad, pese a existir oposición de su parte, logró que se le aprobara su proyecto de subdivi-
sión o lotización donde comprendía todo el área de servidumbre que constituyó en su
propiedad su transferente Agenor Ochoa Zegarra, siendo esta la razón porque se solicita
medida cautelar fuera de proceso, siendo concedida al advertir el valor probatorio de las
documentales ofrecidas y la necesidad de cautelar anticipadamente su derecho, evitando
que se consuma el perjuicio generado con la construcción de edificación que efectuó la
demandada Rosa Rosario Quispe Pérez, quien pese a la Carta Notarial que le cursó el
cuatro de febrero de dos mil seis, a la denuncia penal de usurpación y sin contar con la
respectiva licencia de construcción, ha levantado la edificación de material noble abarcan-
do el área de entrada que constituye la referida servidumbre de paso, sin considerar que
el área de la precitada servidumbre, forma parte de la propiedad del vendedor Agenor
Ochoa Zegarra y que este lo constituyó precisamente para dar acceso a su propiedad, con
el Jirón o la Calle 28 de Julio, tal como consta de la Resolución de Gerencia Municipal
número 177-2006-MPC-GM, de fecha veintidós de febrero de dos mil seis, que aprueba
y autoriza la subdivisión plano y memoria descriptiva del predio urbano registrado en la
Ficha número 00912684 del vendedor Agenor Ochoa Zegarra, con cuya construcción ha
dejado a su propiedad sin entrada ni salida, completamente mediterránea, a efecto de que
mediante el correspondiente peritaje sobre la base de las propiedades inscritas en las men-
cionadas fichas registrales, se determine que la demandada Dina Abigail Ochoa Zegarra,
irregularmente involucró en su trámite de subdivisión aprobado según la Resolución de
Alcaldía número 173-2002-MPC-A, el área que constituye la servidumbre de paso que
estableció en su propiedad su transferente Agenor Ochoa Zegarra y se disponga la resti-
tución de la servidumbre y la demolición de la edificación allí constituida por haber sido
efectuada de mala fe. Que, advertidos de la ilegalidad de la resolución de alcaldía que
aprobó la subdivisión de la propiedad en el año dos mil dos de la demandada Dina Abi-
gail Ochoa Zegarra, inmediatamente por la vía administrativa han solicitado su nulidad,
mediante escrito de fecha veintiocho de febrero de dos mil seis, con Registro número
1254-2006, sin que hasta la fecha se haya emitido pronunciamiento alguno, por lo que
oportunamente una vez agotada dicha vía administrativa, se demandará la nulidad de
dicha resolución, a efecto de reponer el estado de las cosas al momento en que real y le-
galmente corresponde, como es la preexistencia de la servidumbre de paso con la deno-
minación de “Prolongación Primavera”, tal como se encontraba diseñado en el proyecto

de subdivisión de la propiedad de Agenor Ochoa Zegarra.- Segundo.- Que, tramitada la

demanda según su naturaleza, mediante sentencia de fojas mil setenta y cuatro a mil
ochenta y nueve, de fecha veintiocho de febrero de dos mil trece, el juez de la causa de-
clara fundada en parte la demanda sobre deslinde entre los predios inscritos en las fichas
números 00912684 y 00078341 del Registro de Predios de la Oficina Registral de Cama-
ná; fundada la solicitud de demolición de edificación construida dentro del área reservada
para pasaje o calle “Prolongación Primavera”; improcedente respecto a la restitución de la
servidumbre de paso en consecuencia; dispone que se proceda a ubicar físicamente los
predios y colocar marcas o señas en la línea divisoria entre el predio inscrito en la Ficha
Registral número 00912684, ahora Partida Registral número 1159725 y la Ficha Regis-
tral número 00078341, ahora Partida Registral número 01108414, una vez definida la
línea divisoria se proceda a la demolición de la construcción que exista dentro del área
reservada para pasaje o calle denominada “Prolongación Primavera” (denominado servi-
dumbre de paso), bajo costo de las demandadas.- Tercero.- Que, apelada la mencionada
sentencia, la Sala Revisora, mediante sentencia de fojas mil doscientos cuarenta a mil
doscientos cuarenta y seis, de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil trece, la revoca;
y reformándola, declara improcedente la demanda sobre deslinde e improcedente la de-
molición de la edificación; la confirma el extremo que declara improcedente la restitución
de servidumbre de paso. Como sustento de su decisión manifiesta que los actores preten-
den hacer una defensa dominal respecto a un bien sobre el cual, si bien refieren tener un
derecho real de servidumbre, el mismo no les eleva a la calidad de propietarios y consi-
guientemente les faculte a impetrar la acción, que estaría reservada para el propietario.
Que, el artículo 966 del Código Civil se aplica únicamente a los predios rústicos, calidad
con la cual no cuentan los bienes sub litis. Además ambos predios se encuentran debida-
mente inscritos en sus respectivas partidas, por lo que confusión entre estos no existe,
pues sus superficies están debidamente establecidas; siendo en el caso de invasión de un
predio por otra persona el ordenamiento jurídico faculta al propietario, cuyo predio sea
invadido, hacer su defensa a través de la reivindicatoria, lo cual no significa que el posee-
dor de una servidumbre este en el desamparo pues el ordenamiento jurídico prevé otras
acciones para su defensa; por lo que deja a salvo el derecho de los actores a efecto que lo
hagan valer en la vía correspondiente si lo consideran pertinente.- Cuarto.- Que, confor-
me se ha anotado precedentemente, el recurso de casación ha sido declarado procedente
por las causales de infracción normativa de derecho procesal e infracción normativa de
derecho material, debiendo absolverse, en principio, las denuncias de carácter procesal,
de modo que si se declara fundado el recurso por esta causal deberá verificarse el reenvío,
imposibilitando el pronunciamiento respecto a la causal sustantiva.- Quinto.- Que, en tal
sentido, corresponde absolver la denuncia de infracción del artículo VII del Título Preli-
minar del Código Procesal Civil, que contiene el principio de congruencia, el cual impor-
ta que el juez no puede ir más allá del petitorio, ni fundar su decisión en hechos diversos
de los que han sido alegados por las partes y que la resolución debe contener la expresión
clara de lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos controvertidos. La con-
gruencia se establece en la resolución con relación a las pretensiones que se ejercitan, con
las partes que intervienen y con el objeto del petitorio, de tal manera que el pronuncia-
miento tiene que referirse a estos elementos y no a otros. Adicionalmente, el principio de
congruencia también importa que el razonamiento que sustenta la decisión judicial deba

Actualidad
Civil Procesos
ser formalmente correcto desde el punto de vista lógico; es decir, la motivación no debe
contrariar las reglas básicas de la lógica.- Sexto.- Que, es necesario entonces analizar si la
decisión del Ad quem es acertada desde el punto de vista de su construcción lógica. Al
respecto, se advierte que la norma del artículo 966 del Código Civil vigente, dispone que
el propietario de un predio puede obligar a sus vecinos para efectuar el deslinde y amojo-
namiento de su respectivo predio y en consecuencia la norma no distingue ni limita la
pretensión a los predios rústicos; es decir, debe entenderse que la acción que franquea la
norma bajo estudio se refiere tanto a los predios rústicos como a los urbanos. Más aun,
cuando se promulgó el Código Civil de mil novecientos ochenta y cuatro, la norma del
artículo 966 hacía referencia a los predios urbanos, por cuanto en tal fecha los predios
rurales estaban regulados por la legislación especial de la Reforma Agraria, la cual fue
derogada en el año mil novecientos noventa y uno, mediante Decreto Legislativo número
653.- Sétimo.- Que por consiguiente, se aprecia falta de logicidad del fallo emitido por
el Ad quem, en tanto de manera errada ha conceptuado que la acción del artículo 966 del
Código Civil, está reservada solo a los propietarios de predios rústicos, siendo ello deter-
minante de su irrazonable decisión, verificándose la denuncia procesal postulada por los
recurrentes.- Octavo.- Que, cabe agregar que la ilogicidad del fallo ahora impugnado
también se manifiesta en los considerandos octavo y noveno donde a la vez que se utilizan
argumentos que no son de improcedencia, se alude a “los magistrados de mérito” y a que
“la Sala no ha errado” en referencia notoriamente equivocada, ya que la Sala debió revisar
la sentencia del Juez.- Noveno.- Que, al verificarse la denuncia procesal postulada por los
recurrente la sentencia recurrida deviene nula, debiendo el Ad quem renovar el acto pro-
cesal viciado, es decir, emitir nueva resolución, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 396 tercer párrafo, apartado 1 del Código Procesal Civil, careciendo de objeto el
pronunciamiento respecto a la denuncia de carácter material.- Por las consideraciones
expuestas y en aplicación de lo establecido por el inciso 1 del artículo 396 del Código
Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Gregorio
Zapana Carpio y Sila Socorro Palma Huamani, de fojas mil doscientos sesenta y cinco a
mil doscientos sesenta y nueve; por consiguiente, CASARON la sentencia de vista de
fojas mil doscientos cuarenta a mil doscientos cuarenta y seis, de fecha veinticuatro de
setiembre de dos mil trece, expedida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de
Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que revoca la sentencia apelada de
fojas mil setenta y cuatro a mil ochenta y nueve, de fecha veintiocho de febrero de dos mil
trece, que declara fundada en parte la demanda; reformándola, declara improcedente la
demanda sobre deslinde e improcedente la solicitud de demolición de la edificación; la
confirma en el extremo que declara improcedente la restitución de servidumbre de paso;
ORDENARON a la Sala de procedencia que emita nueva resolución con arreglo a ley y
a las consideraciones precedentes; DISPUSIERON la publicación de la presente resolu-
ción en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Gregorio
Zapana Carpio y otra contra Rosa Rosario Quispe Pérez y otros, sobre Deslinde; y los
devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.-
Ss. Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi, Calderón Puertas

arbitraje
Agosto 2015
Año 2 Volumen 14
arbitraje
Actualidad
Área
Civil Arbitraje
Arbitraje
Contenido
Luciano López Flores: ¿Magistratura arbitral en el Perú? El paradigma de un
“Poder Judicial privado” de necesaria implementación
Silvia Morales Silva: La jurisdicción arbitral: una posibilidad de reforma de
justicia en el Perú
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
¿Magistratura arbitral en el Perú?

El paradigma de un “Poder Judicial privado” de necesaria
implementación
Luciano López Flores*
Para mi amado hijo, Luciano López Febres.
Profesor de las Maestrías en Derecho Procesal y Política Jurisdiccional de la PUCP.
1. Presentación
2. De la jurisdicción ordinaria a las jurisdicciones especiales. El “Sistema
Jurisdiccional Unitario” en el Perú como punto de partida
3. Jurisdicción y Estado constitucional: hacia el nuevo paradigma del “servicio
público de justicia”
4. El arbitraje como medio privado de solución de conflictos y como compe-
SUMARIO
tidor del Poder Judicial en la prestación del servicio de justicia

5. El impacto del carácter “jurisdiccional” del arbitraje en el diseño consti-
tucional peruano. Hacia un cambio de paradigma
6. Cómo se organiza ─o debiera organizarse─ la jurisdicción arbitral, a modo
de conclusión integral
* Abogado litigante. Socio del “Estudio Javier Valle-Riestra Abogados” (llopez@jvr.pe). Candidato a
Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y Magíster en Derecho con
Mención en Política Jurisdiccional en la misma casa de estudios. Profesor de las Maestrías en Derecho
Procesal y Política Jurisdiccional de la PUCP. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal
Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres (USMP).

Doctrina práctica
1. Presentación
No les falta razón a Álvarez y Ca- RESUMEN
nales1 cuando señalan que hoy en día
En este trabajo se brinda un especial en-
se concibe al arbitraje como “el proceso foque sobre el arbitraje en nuestro medio,
ideal, en donde los particulares son con miras a fortalecerlo, reafirmándose
protagonistas de la dirección y admi- –en particular– su carácter de jurisdicción
nistración de la justicia”. Y es que se le constitucional, lo que se plantea como el
presenta como una forma de resolución paradigma del “poder judicial privado”.
Así, al configurarse de la Constitución
de conflictos mucho más eficiente que un “sistema jurisdiccional unitario” del
los procesos judiciales convencionales cual forman partes de los árbitros (con
que conoce el Poder Judicial, aunque las potestades jurisdiccionales correspon-
no esté exenta de críticas en su modo de dientes), estos constituirían para el autor
práctica en nuestro país2. una auténtica magistratura alterna (aun
cuando los arbitrajes surjan de acuerdos
Su importancia fue proyectada por privados), en competencia (sana) con la
el constituyente nacional dado que se judicatura. Por tal motivo, en su opinión
son inconstitucionales las disposiciones
le reconoció como jurisdicción, por pri- legales que impiden el pleno ejercicio de
mera vez, en la Constitución de 1979, a las funciones de coertio y executio a los
iniciativa del asambleísta Andrés Aram- árbitros (lo que incluso podría ser objeto
burú Menchaca3, sin precedentes en de control difuso arbitral), pero quienes,
sede constitucional pero que luego fue sin embargo, debieran igual estar sujetos
a un mínimo de supervisión y control
replicada en diversas constituciones de estatal, justamente por la naturaleza de
la región4. Sin embargo, la propuesta de la función pública que ejercen.
1 Álvarez Miranda, Ernesto y Canales Cama, CONTEXTO NORMATIVO

Carolina. “El papel de la jurisprudencia constitu-
cional en el desarrollo de la jurisdicción arbitral”, • Constitución Política del Perú
En: Castillo Freyre, Mario (Editor), “Panora- • Decreto Legislativo N.° 1071
ma Actual del Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje
del Estudio Mario Castillo Freyre”, Volumen 13,
Lima, 2010, Palestra Editores, p. 23. PALABRAS CLAVE
2 Véase la entrevista titulada: “Dr. Fernando Can-
tuarias sobre el arbitraje en el Perú: ´Hemos tras- Arbitraje / Jurisdicción unitaria / Servicio
ladado al arbitraje la manera judicial de resolver de justicia / Organización de la jurisdic-
los casos´” del 12 de mayo de 2015. Cfr. https:// ción arbitral
www.youtube.com/watch?v=e0Mbcz8lbcA.
Consulta: 10 de agosto de 2015.
3 Aramburú Menchaca lanzó la propuesta que Aramburú Menchaca mereció la crítica
luego pudo cristalizarse fruto de un “fino pero aguda de otros destacados asambleístas
robusto empecinamiento”. Cfr. Chirinos Soto,
Enrique, La nueva Constitución al alcance de todos,
Andina, Lima, 1979, p. 264. N.° 1, Lima, 2011, p. 62, En: <revistas.pucp.
4 Kundmüller, Franz, “Es urgente “arbitrabilizar” edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/down-
el arbitraje peruano”, En: Revista Arbitraje PUCP, load/.../9775.>, Consulta: 10 de agosto 201

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como Javier Valle-Riestra, quien alegó
IMPORTANTE
que no podía afirmarse la existencia de
una “jurisdicción arbitral” puesto que Se requiere fortalecer al arbitraje
el árbitro “tiene la facultad de notio y reafirmando el carácter jurisdiccio-
vocatio, y no tiene el poder de executio, nal que le reconoce la Constitución
si no recurre al fuero común”5. vigente y con ello diluir las dudas
que nutren el debate doctrinal en
El constituyente de 1993 repitió la nuestro medio que le cuestiona di-
fórmula de la Constitución de 1979 y cho poder político.
eso significó “el triunfo del jurisdiccio-
nalismo arbitral”6 en nuestro país. Así, Corre paralelo a este debate en torno
desde 1999 (caso Pesquera Rodga, STC a la naturaleza jurisdiccional del arbitraje
N.° 00189-1999-AA/TC), el Tribunal
el grave problema del descrédito ciudada-
Constitucional ha desarrollado una vas-
no respecto del servicio de justicia estatal.
ta línea jurisprudencial que se sostiene
En efecto, según un sondeo de opinión
en una plataforma común más allá del
pública realizado entre el 13 y 16 de
desarrollo de los criterios adoptados: el
reconocimiento de la naturaleza “juris- mayo de 2014 por Ipsos Apoyo (a solici-
diccional” del arbitraje en el Perú, dado tud del diario El Comercio), se identificó
el precepto constitucional imperante la escasa satisfacción de los peruanos por
desde 1979. los servicios que brinda el Estado: “87%
no está satisfecho con las políticas de
Estos antecedentes han desatado una
seguridad ciudadana; el 85% rechaza el
aguda polémica en la doctrina nacional
trabajo que se hace en materia de justicia,
puesto que como bien reseña Santis-
y el 83% se siente contento con el orde-
teban de Noriega, existen algunos que
sostienen –en su concepto, con suma namiento del transporte” . El alto por-
8
propiedad, dado que este autor opina de centaje de insatisfacción ciudadana por el
igual modo– que en el Perú el arbitraje servicio de justicia que brinda el Estado
es jurisdiccional, mientras que otros le registrado en esta encuesta, motivó que
niegan tal atributo en tanto la justicia el decano de la prensa nacional emitiera
arbitral no cuenta con todas las caracte- un interesante editorial en su edición del
rísticas propias de la jurisdicción, como,
por ejemplo, una esencial: ejecutar sus
amparo contra resoluciones y laudos arbitrales,
propias decisiones7. el control difuso en sede arbitral y el tratamiento
de la recusación del tribunal arbitral “in toto”,
5 Ledesma Narvaez, Marianella, Jurisdicción Lima, 2007, En: Revista Peruana de Arbitraje
y arbitraje, 3.ª edición, Fondo Editorial de la N.° 4; Magna Ediciones, pp. 6-9.
PUCP, Lima, 2014, p. 45. 8 Cfr. <http://elcomercio.pe/politica/gobierno/
6 Kundmüller, Franz, Op. cit. encuesta-revela-gran-insatisfaccion-servicios-es-
7 Santistevan De Noriega, Jorge, “Tribunal tado-noticia-1730211>Consulta: 10 de agosto
Constitucional y arbitraje: improcedencia del de 2015.

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29 de mayo de 20149 titulada “Justicia damente y empecemos a cambiarle el rostro
2.0”. Allí se dijo y planteó que el arbitraje a la justicia peruana”.
sea una herramienta fundamental para
Concuerdo plenamente con el texto
la reforma del sistema de justicia estatal.
citado. Creo, firmemente, que el arbitraje
Transcribo las partes más pertinentes:
puede convertirse en una valiosísima y
“[…] el servicio de justicia enfrenta una fundamental herramienta que coadyuve
conocida falta de legitimidad y de con- a la reforma del servicio de justicia que
fianza. De acuerdo con el Índice Global de brinda el Estado en nuestro país, dado
Competitividad, nuestro PJ ocupa el des- el rotundo fracaso del monopolio de la
honroso puesto 126 de 148 países en lo que
toca a su independencia. Y, según la última justicia ordinaria por parte del Poder
Encuesta Nacional sobre Percepciones de la Judicial. Pero, para ello, se requiere
Corrupción en el Perú, elaborada por Ipsos, fortalecer al arbitraje reafirmando su
esta institución es considerada la tercera más carácter jurisdiccional que le reconoce
corrupta de la nación (solo superada por el
la constitución vigente y con ello diluir
Congreso y la Policía Nacional).
las dudas que nutren el debate doctrinal
La situación es clara: una reforma del PJ no
puede consistir tan solo en ciertos cambios en nuestro medio que le cuestiona dicho
cosméticos. Tenemos que pensar fuera de la poder político. Más aún, si un sector au-
caja y plantear soluciones radicales. torizado en los estudios sobre la reforma
En este Diario creemos que un primer paso judicial en el Perú sostiene, con acierto,
podría ser dejar que la justicia privada le dé que esta última resulta imposible10.
una mano a la justicia estatal. […]
[…] Es en ese sentido que en este breve
Por otro lado, un sistema privado de reso- trabajo –y con cargo a ampliar sus al-
lución de controversias tendría otra ventaja: cances en otra oportunidad– desarrollé
es mucho más difícil que el poder político la siguiente hipótesis: la función juris-
influya en él. Esto significaría que sería más diccional es la manifestación del poder
independiente, menos corrupto y que brin-
daría mayor certidumbre a los ciudadanos.
político del Estado de resolver conflictos
Además, al colocar un nuevo sistema
intersubjetivos. Vista desde el actual
privado al lado del estatal los ciudadanos paradigma del Estado Constitucional de
podríamos comparar con mayor facilidad la Derecho, articula, por un lado, el deber
eficiencia del segundo. Y finalmente, como estatal de brindar un servicio de justicia;
dice el dicho, un caballo corre más rápido y, por otro, el derecho fundamental (de
cuando se le pone otro al lado.
carácter “prestacional”) de los ciudadanos
[…]
a la “tutela efectiva” de sus derechos. Así,
La Constitución reconoce este camino
alternativo –el arbitraje– como un sistema
en el Perú, la Constitución vigente ha
institucional de justicia. Usémoslo difundi- diseñado lo que el TC denomina un “sis-
9 Cfr. <http://elcomercio.pe/opinion/editorial/edito- 10 Pásara, Luis, Una reforma imposible. La justicia

rial-justicia-20-noticia-1732619>Consulta: 10 latinoamericana en el banquillo, Fondo Editorial
de agosto de 2015. de la PUCP, Lima, 2014.

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tema jurisdiccional unitario” compuesto ambos brindan. De allí que este enfoque
por un conjunto de entidades, órganos, empodera a los árbitros dado que les
autoridades o personas que gozan de la coloca la toga que la Constitución les ha
potestad o poder jurisdiccional estatal. facultado que luzcan. Y por consiguiente,
Los árbitros son aquellas personas o a mayor poder, mayor control guber-
agentes privados que ejercen la función namental para generar el contrapeso
pública (jurisdiccional) de resolver con- necesario que cautele la idoneidad del
flictos. Son una auténtica “magistratura servicio público que el arbitraje pro-
arbitral” que compite en dicha función porciona. Como lógica consecuencia de
con los jueces del Poder Judicial. Ambos este enfoque, el papel de los juristas debe
tienen el mismo poder y lo ejercen de centrarse en diseñar una organización de
acuerdo con sus competencias deter- la jurisdicción arbitral que lo torne lo
minadas por ley. De allí que considere más eficiente y eficaz posible.
inconstitucionales las disposiciones de la
Ley General de Arbitraje (“LGA”) que IMPORTANTE
impiden que las medidas cautelares y
los laudos arbitrales, en caso de incum- La Constitución vigente ha dise-
plimiento por la parte afectada, deban ñado lo que el TC denomina un
ser ejecutados por los jueces del Poder “sistema jurisdiccional unitario”
Judicial. Son un atentado contra la coer- compuesto por un conjunto de
entidades, órganos, autoridades o
tio y la executio propias de las decisiones personas que gozan de la potestad o
jurisdiccionales. Los árbitros son jueces poder jurisdiccional estatal. Los ár-
en las materias de sus competencias, tan bitros son aquellas personas o agen-
igual como lo son los jueces del Poder tes privados que ejercen la función
Judicial. Por consiguiente, el arbitraje, pública (jurisdiccional) de resolver
al ser parte del sistema jurisdiccional del conflictos. Son una auténtica “ma-
gistratura arbitral” que compite en
Estado debiera contar con un mínimo dicha función con los jueces del Po-
de supervisión y control. No puede ser der Judicial.
una zona exenta del control guberna-
mental dado que son agentes privados Estas son, repito, algunas notas in-
que ejercen una función pública muy troductorias sobre un trabajo que merece
importante: brindar servicio de justicia mayor profundidad en su tratamiento
a la ciudadanía en general. pero que, por el momento, asoman
Este particular enfoque que aquí suficientes para persuadir al lector sobre
planteo contribuye a hablar del para- la gran oportunidad que se tiene en el
digma de un “Poder Judicial privado” arbitraje para reformar integralmente el
que genere una sana competencia con el servicio de justicia que brinda el Estado
“Poder Judicial estatal” en beneficio de en beneficio de los ciudadanos, ante
los usuarios del servicio de justicia que el fracaso –insisto– del monopolio de

Doctrina práctica
la justicia ordinaria a manos del Poder “Si la jurisdicción es una potestad que
Judicial. emana de la soberanía popular es evidente
que ha de ser necesariamente única; es
conceptualmente imposible que un Estado
2. De la jurisdicción ordinaria a las no federal tenga más de una jurisdicción,
jurisdicciones especiales. El “sistema por cuanto solo existe una soberanía y solo
jurisdiccional unitario” en el Perú puede existir una potestad jurisdiccional
como punto de partida que emane de ella”12.
Para comprender el paradigma del En ese sentido, estos postulados cons-

carácter “unitario” de la jurisdicción, truyen una pregunta que cae de madura:
resulta ilustrativo el planteamiento si la función jurisdiccional es un poder
que realiza un sector de la doctrina estatal que solo la ejerce el Estado, ¿cuál es
procesal clásica sobre las características el órgano o la entidad pública encargada
de la función jurisdiccional11: es autó- de ejercerla? La respuesta se encuentra en
noma, puesto que cada Estado la ejerce el primer párrafo del artículo 138 de la
soberanamente; es exclusiva, tanto en Constitución: “La potestad de administrar
el sentido de que los particulares no justicia emana del pueblo y se ejerce por
pueden ejercerla y porque cada Estado el Poder Judicial a través de sus órganos
la aplica con prescindencia y exclusión jerárquicos con arreglo a la Constitución y
de los otros; debe ser independiente, a las leyes”. Por tanto, la función jurisdic-
frente a los otros órganos del Estado cional es ejercida por los jueces del Poder
y a los particulares; y, es única, puesto Judicial. Pero, si esto es así, ¿cómo enten-
que solo existe una jurisdicción del Esta- der el inciso 2 de artículo 139 de la misma
do, como función, derecho y deber de carta fundamental cuando señala que “no
este, aunque suele hablarse de sus varias existe ni puede establecerse jurisdicción
ramas para indicar la forma cómo la ley alguna independiente, con excepción de
distribuye su ejercicio entre diversos la militar y la arbitral”?.
órganos y funcionarios especializados, Un sector de la doctrina nacional ad-
para el mejor cumplimiento de sus fines.vierte que el contenido de la disposición
Nótese que en esta perspectiva clá- constitucional citada es contradictorio
sica el carácter unitario de la función con el postulado del primer párrafo
jurisdiccional determina que aquella se del artículo 138. Así, lo anotan Rubio
encuentre concentrada únicamente en
manos del Estado. De allí que sea una
función pública. Por ello, como bien
complementa Montero Aroca:
12 Montero Aroca, Juan, Juan Luis Gómez
Colomer, Alberto Montón Redondo y Silvia
11 Devis Echeandía, Hernando, Teoría general Barona Vilar, Derecho jurisdiccional, Tomo
del proceso, Tomo I, Universidad, 1984, Buenos I, Parte General, Décima edición, Tirant Lo
Aires, p. 75. Blanch, Valencia, 2000, p. 81.

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Civil Arbitraje
Correa13 y Monroy Gálvez14, quienes jurisdiccional es el Poder Judicial, eso
coinciden en señalar que si por un lado no quiere decir que sea el único con
la Constitución dice que la función ju- ese poder, sino que dicho sistema está
risdiccional es unitaria y exclusiva, que se compuesto por otras entidades investi-
ejerce por los jueces del Poder Judicial y das con ese poder: el Tribunal Consti-
que no pueden crearse jurisdicciones es- tucional, el JNE, la justicia militar, la
peciales; resulta contradictorio que luego justicia arbitral o, como lo ha dicho en
diga que se reconocen las jurisdicciones otro fallo, la justicia comunal (STC N.°
militar y arbitral; sin embargo, esta apa- 6167-2005-PHC/TC, fundamento 7°,
rente contradicción de normas constitu- caso Fernando Cantuarias Salaverry). Es
cionales fue resuelta vía interpretación más, hay quienes afirman que el juicio
constitucional por la jurisprudencia del político contra los altos funcionarios de
Tribunal Constitucional al construir la la jerarquía estatal (artículos 99 y 100 de
tesis del sistema jurisdiccional unitario la Constitución) importa el ejercicio de
(fundamento 10° de la STC N.º 0004- función jurisdiccional del Parlamento
2006-PI/TC)15. De esta manera, el TC Nacional16. Incluso, podría decirse lo
interpreta que cuando la Constitución mismo de la función sancionatoria-dis-
dice que el llamado a ejercer la función ciplinaria del Consejo Nacional de la
Magistratura (artículo 154.3 de la Con-
stitución), que tiene inmutabilidad y que
13 Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Consti-
tución Política de 1993, Fondo Editorial de la
ha sido interpretada constitucionalmente
PUCP, 1999, Lima, p. 32. por el TC en la STC N.° 05156-2006-
14 Monroy Gálvez, Juan, Teoría general del proce- PA/TC (caso Vicente Walde Jáuregui),
so, Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 429-430. en el sentido de que requiere la obser-
15 Allí dijo el TC: “10. Es necesario precisar que vancia estricta de las garantías del debido
conforme al artículo 139 inciso 1, de la Cons-
titución, el principio de unidad de la función proceso. El gráfico siguiente muestra este
jurisdiccional implica que el Estado peruano, sistema:
en conjunto, posee un sistema jurisdiccional
unitario, en el que sus órganos tienen idénticas
16 En la doctrina nacional, véase: Montoya
garantías, así como reglas básicas de organiza-
Chávez, Víctorhugo, La infracción constitu-
ción y funcionamiento. De ello no se deduce cional, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 116.
que el Poder Judicial sea el único encargado También: López Flores, Luciano, Anatomía
de la función jurisdiccional (pues tal función del transfuguismo. Propuestas desde el control
se le ha encargado también al Tribunal Cons- político-jurisdiccional, Emma Cátedra Editores;
titucional, al Jurado Nacional de Elecciones, Lima, 2012; p. 119. En la doctrina comparada
a la jurisdicción especializada en lo militar y, (comentando el juicio político mejicano), véase:
por extensión, al arbitraje), sino que no exista Fix Zamudio, Héctor, “El juicio político y la
ningún órgano jurisdiccional que no posea las responsabilidad patrimonial del Estado en el
garantías propias de todo órgano jurisdiccional. ordenamiento mexicano”; En: Revista Iberoame-
Como se ha mencionado, la función jurisdic- ricana de Derecho Procesal Constitucional, N.° 3
cional del Estado es una sola y debe ser ejercida (enero-junio 2004), Editorial Porrúa-Instituto
con todas las garantías procesales establecidas Iberoamericano de Derecho Procesal Constitu-
por la Constitución”. (Subrayado agregado) cional, México, 2005, p. 101.

Doctrina práctica
Poder
Judicial
Congreso de
Tribunal
la República
Constitucional
(“CR”)
Sistema Jurisdiccional
Único
CNM Marco JNE

constitucional
Justicia Justicia Justicia

comunal militar arbitral
Fuente: Elaboración propia
Al respecto, tómese en cuenta que el 3. Jurisdicción y Estado constitucional:

presupuesto indispensable para ser parte hacia el nuevo paradigma del “servi-
del “sistema jurisdiccional unitario” con- cio público de justicia”
siste en que de manera explícita o implí- Hoy en día, se habla mucho del de-
cita la función jurisdiccional de quienes nominado Estado Constitucional. El TC,
componen dicho sistema se detecte del incluso, se ha referido a dicho paradigma
“marco constitucional”17. en diversa jurisprudencia (por toda,
véase el fundamento 15° de la STC N.°
0005-2007-PI/TC). Así, en la doctrina
17 Así, explícitamente, la Constitución les reco- comparada, Zagrebelsky18 señala que el
noce poder jurisdiccional al Poder Judicial (art. siglo XIX es el siglo del denominado
138), a los fueros militar y arbitral (art. 139.1), “Estado de derecho” cuya expresión “es
a las comunidades campesinas y nativas (art.
149) y al Jurado Nacional de Elecciones (arts.
ciertamente una de las más afortunadas
178.1 y 181). Implícitamente, en vista de que de la ciencia jurídica contemporánea”,
declaran derecho, sus decisiones son inmutables, que indica un valor: la eliminación de la
pueden ejecutar el cumplimiento de tales deci- arbitrariedad en el ámbito de la actividad
siones (coertio) y le son aplicables las garantías
del debido proceso; puede decirse que el CNM estatal que afecta a los ciudadanos. Según
ejerce función jurisdiccional en materia de des-
titución de Magistrados Supremos (art. 154.3),
así como sucede lo propio con el Congreso de 18 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil: Ley,
la República en materia de juicio político (arts. derechos, justicia, Trotta, Madrid, 9.ª edición,
99 y 100) 2009, pp. 21-22.

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Civil Arbitraje
este mismo autor, expresa el “estado de peruano, “sino con la forma de entender
la razón” o “Estado gobernado según la y de ´practicar´ la Constitución”.
voluntad general de la razón y orientado Pero, ¿cómo impacta o influye este
solo a la consecución del mayor bien nuevo paradigma en la forma de ver y
general” que descansa en el principio de concebir al Estado como uno “constitu-
legalidad. “La generalidad es la esencia cional” en lo que concretamente atañe
de la ley en el Estado de Derecho […] a la jurisdicción? Definitivamente, su
es además la premisa para la realización impacto se detecta en el rol del juez que
del importante principio de separación como bien anota Gorki Gonzales21:
de poderes”19.
Pero es a partir del surgimiento de un “[…] estará signada por su lealtad hacia
la defensa de los derechos fundamentales
conjunto de constituciones posteriores y de las minorías frente a las instituciones
a la Segunda Guerra Mundial –y sobre político representativas y a las eventuales
todo a partir de los años setenta del siglo mayorías que las controlan: los jueces tienen
XX– que aparece una nueva corriente la tarea de afirmar el valor de la Constitu-
teórica denominada neoconstitucionalis- ción aún en detrimento de la ley, y más
aún, tienen la posibilidad de desarrollar
mo, que trata de explicar el fenómeno de las concepciones que orientan las bases del
los cambios producidos por estas cons- sistema legal gracias al carácter normativo
tituciones que no se limitan a establecer de la propia Constitución, que los obliga
competencias o a separar los poderes a interpretarla en los casos concretos, sea
públicos, sino que contienen altos niveles a través del control de constitucionalidad,
siempre más determinante en el contexto
de normas “materiales” o sustantivas que de las democracias contemporáneas, o bien
condicionan la actuación del Estado por de la actuación cotidiana de los principios
medio de la ordenación de ciertos fines y constitucionales”.
objetivos, y que contienen amplios catá-
logos de derechos fundamentales, lo cual Como se aprecia, no cabe duda
supone un nuevo marco de relaciones de que el Estado constitucional es un
entre el Estado y los ciudadanos. Por eso, paradigma de “Estado de los derechos
coincido con Rocío Villanueva20 cuando fundamentales”. El centro de la atención
señala que estos cambios no tienen que estatal es el respeto cabal e irrestricto a los
ver necesariamente con la aprobación de derechos de la persona. Y el rol del poder
una nueva Constitución, como en el caso jurisdiccional del Estado se concentra en
asegurarle al ciudadano la tutela efectiva
de sus derechos fundamentales. De allí
19 Ibídem, p. 29. que caiga de madura la idea de que el
20 Villanueva, Rocío, “Postpositivismo y obje- Estado, en el paradigma del Estado cons-
tivismo moral en sentido mínimo: a propósito
del texto de Félix Morales sobre la polémica
entre Manuel Atienza y Luigi Ferrajoli”, Lima, 21 Gonzales Mantilla, Gorki, Los jueces. Carrera
En: Materiales de Enseñanza Doctorado PUCP, judicial y cultura jurídica, Palestra Editores,
2013, p. 1. Lima, 2009, pp. 86-87.

Doctrina práctica
titucional, brinda un servicio de justicia cual con propiedad se ha referido el TC
en contraposición con el paradigma del en su jurisprudencia.
siglo XIX concebido como “Estado de
derecho”. En este último tenía sentido IMPORTANTE
que el Estado ofrezca al ciudadano su
“administración de justicia” (y que esta El objeto de la jurisdicción estatal
fuera el centro del debate, el objeto no debiera ser más la “administra-
principalísimo de todos los estudios dog- ción de justicia”, sino el “servicio
máticos sobre la justicia), puesto que la público de justicia” que el Estado
ley que configura tal administración era le brinda al ciudadano. Y desde ese
enfoque deben gestarse todas las re-
la garantía de la protección del derecho formas al aparato estatal en todos
ciudadano a requerir justicia en determi- y cada uno de los espacios donde
nado caso concreto. opera la función jurisdiccional del
Estado.
Así, el cambio de paradigma estatal
coloca al Estado frente a un reto dis-
tinto, de mayor envergadura y sensibi-
4. El arbitraje como medio privado
lidad social: servir al ciudadano en su
de solución de conflictos y como
requerimiento de justicia. Como bien competidor del Poder Judicial en la
anota Luis Enrique Herrera Romero22, la prestación del servicio de justicia
idea de “servicio” impulsa un necesario
proceso de modernización de la gestión La solución de los conflictos inter-
pública y de filosofía de calidad del servi- subjetivos está en manos del Estado.
cio que presta a los ciudadanos. El objeto Así, este ejerce un monopolio de la im-
de la jurisdicción estatal no debiera ser partición de justicia a través de lo que el
más la “administración de justicia”, sino TC denomina sistema jurisdiccional
el “servicio público de justicia” que el unitario. De allí que la jurisdicción im-
Estado le brinda al ciudadano. Y desde porte el ejercicio de una función pública
ese enfoque deben gestarse todas las por excelencia.
reformas al aparato estatal en todos y Sin embargo, en el derecho procesal
cada uno de los espacios donde opera tradicional se asume que existen medios
la función jurisdiccional del Estado, es “alternativos” de solución de conflictos
decir, en todos y cada uno de los órganos que pueden ser heterocompositivos o
y autoridades que componen el sistema autocompositivos. En los últimos se en-
jurisdiccional unitario que la Consti- cuentran la conciliación, la mediación y
tución peruana vigente contempla y al la negociación, es decir, mecanismos en
los que las partes procuran solucionar el
22 Herrera Romero, Luis Enrique, La calidad en conflicto motu proprio. Y, en los prime-
el sistema de administración de justicia, Lima, En:
Tiempo de Opinión, Año 5, N.° 7, Universidad ros, las partes acuerdan que sea un tercero
ESAN, 2014, pp. 80-81. el que dirima el conflicto, el cual también

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Civil Arbitraje
es un agente privado. Allí está el arbitraje. dirigirse al Poder Judicial, siempre que
En ambos la característica esencial radica hayan acordado someterse a la primera,
en que son las partes, en ejercicio de su lo cual significa que el acuerdo de las
plena autonomía de la voluntad, las que partes en ejercicio de su pleno derecho
gestan estos espacios “privados” de solu- de autonomía de la voluntad constituye
cionar sus conflictos sin que intervenga la llave de acceso a dicho servicio de jus-
el Estado. O, al menos, no de manera ticia. Esta, consideramos, debe ser la ma-
directa como así ocurre cuando el con- nera de entender, en el caso peruano, que
flicto es planteado ante el conocimiento el arbitraje sea un medio “alternativo” de
de un juez del Poder Judicial. solución de conflictos intersubjetivos.
Desde ese punto de vista, el arbitraje, Y en esa lógica de ser una justicia
como medio “alternativo” de solución de alterna al servicio de justicia que admi-
conflictos intersubjetivos, ¿es “alternati- nistra el Poder Judicial (lo cual significa,
vo” de qué órgano, entidad o autoridad insisto, que compite directamente con
que también tiene la misma tarea? En el él), ¿qué ventajas y debilidades tiene?
caso peruano, si reconocemos que, efec-
Marianella Ledesma23 las identifica del
tivamente, existe un sistema jurisdic-
siguiente modo: (i) Fortalezas: espe-
cional unitario compuesto por diversas
cialización de los árbitros; celeridad en
entidades, autoridades u órganos inves-
sus resultados; y, la privacidad que se
tidos con poder jurisdiccional, de todos
ellos, quienes tienen el poder de impartir materializa en la confidencialidad. Desde
justicia solucionando conflictos intersub- luego, estos tres elementos transmiten un
jetivos inter privatos, son los jueces del clima de confiabilidad en el arbitraje. (ii)
Poder Judicial, las comunidades nativas, Debilidades: altos costos que encierra el
campesinas y las rondas campesinas; y arbitraje; y, la ausencia de coertio en sus
los árbitros. Los demás se enfocan en decisiones.
conflictos en los que median relaciones
de carácter público. En consecuencia, el 5. El impacto del carácter “jurisdic-
arbitraje es un espacio alterno al del Poder cional” del arbitraje en el diseño
Judicial. Y podemos decir, con absoluta constitucional peruano. Hacia un
propiedad, que por ser alterno es que se cambio de paradigma
trata de un espacio que al estar dotado Frente a la alegada naturaleza “juris-
del poder jurisdiccional por mandato de diccional” del arbitraje, y reconociendo
la Constitución, tiene las condiciones la ardua polémica al respecto en el es-
esenciales para competir con el servicio cenario nacional, Marianella Ledesma
de justicia que brinda el Estado a los Narváez plantea tres teorías en torno a
privados en sus conflictos intersubjetivos,
a través del Poder Judicial.
Por ello, los privados pueden “elegir” 23 Ledesma Narváez, Marianella, Op. Cit, pp.
acudir a la justicia arbitral en lugar de 29- 30.

Doctrina práctica
dicha discusión24: contractualista, juris- someter su controversia a arbitraje),
diccionalista y ecléctica. asume el poder jurisdiccional que emana
Tomando posición en torno a este de la Constitución e inmediatamente
debate, dentro de las tres teorías que estamos frente a un agente privado que
plantea la profesora Ledesma Narváez, ejerce una función pública; por tanto,
me adscribo a la tesis jurisdiccional. Par- adquiere y asume las responsabilidades
to de la lógica de que la Constitución por el ejercicio de esa función.
reconoce la existencia de un sistema ju-
risdiccional único, que es consecuencia IMPORTANTE
del atributo de la soberanía del Estado
que se manifiesta en diversas funciones El arbitraje es un espacio alterno
o poderes, uno de los cuales es el de al del Poder Judicial. Y podemos
resolver conflictos. Ese poder es único y decir, con absoluta propiedad, que
se ejerce en forma sistémica a través de por ser alterno se trata de un espa-
determinados órganos, entidades y auto- cio que al estar dotado del poder
ridades a quienes la Constitución les ha jurisdiccional por mandato de la
investido con ese poder. Los árbitros han Constitución, tiene las condiciones
esenciales para competir con el ser-
sido ungidos con el poder jurisdiccional vicio de justicia que brinda el Esta-
del Estado. De allí que la naturaleza del do a los privados en sus conflictos
arbitraje sea jurisdiccional. intersubjetivos, a través del Poder
Por ello, ante la afirmación de que Judicial.
el origen del arbitraje se encuentra en
la autonomía de las partes y por eso su De acuerdo con esta perspectiva, el
naturaleza no puede ser jurisdiccional servicio de justicia que brinda el Estado
sino contractual, esta resulta inadecuada a los particulares que tienen una con-
porque parte de la premisa de que es la troversia de índole civil-patrimonial va
voluntad de las partes la que da lugar al a prestarse a través del Poder Judicial o
arbitraje. Sin embargo, creo que si bien a través del arbitraje, siempre que, en
es cierto el arbitraje se gesta por voluntad este último caso, las partes así lo hayan
de las partes, este hecho no soslaya ni convenido. En consecuencia, los árbitros
desvirtúa un hecho fáctico, jurídico y vienen a ser el instrumento por el cual –al
político muy concreto: que es la Cons- igual que los jueces del Poder Judicial–
titución la que ha ungido, instituido al el Estado brinda su servicio de justicia
árbitro con la función jurisdiccional que, a los particulares: en el primer caso, un
por ser tal, constituye un poder estatal. servicio netamente estatal; mientras que,
Desde esa perspectiva, ese “privado”, una en el segundo, se trata de un servicio
vez que acepta el cargo de ser árbitro (evi-
tercerizado a los particulares.
dentemente porque las partes decidieron
No obstante, dilucidado el cuestio-
24 Ibídem, pp. 31-40. namiento anterior, cabe hacer frente a

Actualidad
Civil Arbitraje
otro: aquel que arguye que no puede la carta fundamental ha dicho que los
considerarse que el arbitraje ejerce fun- árbitros ejercen poder (función) juris-
ción jurisdiccional –dado que carece de diccional.
coertio y executio– en vista de que nece- Aquí, es donde asoma este poderoso
sita de la asistencia del Poder Judicial detalle: cuando la Constitución dota
para contar con el auxilio a los árbitros a los árbitros del poder jurisdiccional,
para la obtención de medios de prueba, estos, desde el momento en que asu-
aseguramiento de los bienes objeto de men el cargo (lo cual es independiente
prueba, la ejecución de los laudos y me- si el arbitraje se gestó por voluntad de
didas cautelares dictadas en sede arbitral; las partes), ejercen una función pública
y en el control pos-laudo sobre la validez que no puede tener limitaciones en
formal del procedimiento arbitral y del cuanto a todos los poderes y atributos
laudo, como da cuenta la profesora Le- que derivan de la función jurisdiccional
desma Narváez. con la cual se encuentran investidos; sin
En lo particular, me sorprende este embargo, uno de los poderes inherentes
tipo de interrogantes que, al parecer, al poder jurisdiccional es la coertio de sus
derivan del raciocinio pacífico en nues- decisiones y mandatos. Es así de simple
tra doctrina nacional consistente en y contundente.
que más allá de la discusión sobre si la Ahora bien, si la función jurisdic-
naturaleza del arbitraje es jurisdiccional cional no puede estar limitada en sus
o contractual o tiene una naturaleza
elementos esenciales tales como decir
“mixta” o “ecléctica”, nadie cuestiona el
derecho (iuris dictio) y ejecutar sus man-
hecho de que conforme al marco legal
datos (executio, coertio), puesto que de lo
del arbitraje (Decreto Legislativo N.°
contrario se estaría afectando el núcleo
1071): “[…] los árbitros deben com-
esencial de su función constitucional; ¿no
prender las limitaciones –como la falta
será que la ley que desarrolla el arbitraje,
de coertio– que les impone su origen
cuando establece que debe recurrirse al
privado”25. Sin embargo, me pregunto:
juez estatal para auxilio o asistencia a
¿por qué los árbitros deben “compren-
los árbitros para la obtención de medios
der” las limitaciones que fluyen de la
de prueba, aseguramiento de los bienes
ley y no de la Constitución? ¿Acaso la
objeto de prueba, la ejecución de los
Constitución ha dicho que los árbitros
laudos y medidas cautelares dictadas en
carecen de coertio y executio? O, por
sede arbitral, es inconstitucional?
el contrario, simple y vigorosamente
Para absolver esta pregunta que plan-
25 Castillo Freyre, Mario / Sabroso Minaya, teo, es de suma ayuda lo que el Tribunal
Rita: “Arbitraje y Amparo”, En: Arbitraje y Cons- Constitucional ha dicho en los funda-
titución, Volumen 21, Biblioteca de Arbitraje del
Estudio Mario Castillo Freyre, Palestra Editores, mentos 10 y 11 de la STC N.° 00142-
Lima, 2012, p. 64. 2011-PA/TC (caso Sociedad Minera

Doctrina práctica
Santa Julia)26. Así, resulta evidente, pues, Es más, como quiera que los árbitros
que cuando la Ley General de Arbitraje ejercen función jurisdiccional es evidente
(“LGA”) limita la coertio y executio de que otro de los atributos de esa función
la función jurisdiccional arbitral, atenta es controlar la constitucionalidad norma-
contra la independencia jurisdiccional tiva. Y por eso, en los fundamentos 24,
de los árbitros, puesto que ellos, desde 25 y 26 del mismo fallo (de carácter vin-
el momento en que se constituyen como culante) citado en las líneas precedentes,
tales, tienen todos los atributos y poderes el Tribunal Constitucional ha dicho que
propios de poder jurisdiccional que, in- “[s]iendo el arbitraje una jurisdicción
sistimos, brota de la Constitución. independiente, como expresamente
señala la Constitución, y debiendo toda
jurisdicción poseer las garantías de todo
26 Dijo el TC: “10) De acuerdo con el Artículo órgano jurisdiccional (como las del Po-
138 de la Constitución Política del Perú: “La der Judicial), es consecuencia necesaria de
potestad de administrar justicia emana del
pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través ello que la garantía del control difuso de
de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Cons- constitucionalidad, prevista en el segundo
titución y a las leyes”. A su turno el artículo 139 párrafo del artículo 138 de la Constitución,
inciso 1) de la misma norma fundamental, prevé pueda también ser ejercida por los árbitros
como un principio a la par que un derecho ante
la función jurisdiccional, “La unidad y exclusi- en la jurisdicción arbitral, pues el artículo
vidad de la función jurisdiccional”, quedando 138 no puede ser objeto de una interpre-
claramente establecido que “No existe ni puede tación constitucional restrictiva y literal,
establecerse jurisdicción alguna independiente,
con excepción de la militar y arbitral”. 11). A
como exclusiva de la jurisdicción ordina-
partir de lo establecido por la norma funda- ria o constitucional” (cursivas nuestras).
mental, “el arbitraje no puede entenderse como
un mecanismo que desplaza al Poder Judicial,
Como se aprecia, existen razones que
ni tampoco como su sustitutorio, sino como lamentablemente la doctrina en nuestro
una alternativa que complementa el sistema medio no ha abordado. Simplemente
judicial puesta a disposición de la sociedad para no las ha visto ni por asomo ni se han
la solución pacífica de las controversias. Y que
constituye una necesidad, básicamente para la percatado de que las limitaciones a la
solución de conflictos patrimoniales de libre executio y coertio establecidas por la LGA
disposición y, sobre todo para la resolución para no encuentran sustento en la Constitu-
las controversias que se generen en la contrata- ción, dado que es esta la que confiere
ción internacional” (STC 6167-2005-PHC/TC,
fundamento 10). Desde esta perspectiva, “este función jurisdiccional al arbitraje. E,
Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y indudablemente, una función de ese tipo
su plena y absoluta competencia para conocer no puede estar limitada en sus conteni-
y resolver las controversias sometidas al fuero
arbitral, sobre materias de carácter disponible
dos esenciales porque sencillamente la
[…], con independencia jurisdiccional y, por vaciaría de contenido27.
tanto, sin intervención de ninguna autoridad,
administrativa o judicial ordinaria” (STC 6167- 27 No obstante, cabe dejar a salvo las sesudas
2005-PHC/TC, fundamento 14).” (subrayado opiniones del lamentablemente desaparecido
agregado). Dr. Jorge Santistevan de Noriega, quien a pesar

Actualidad
Civil Arbitraje
Aquí, es donde –en mi concepto– los
propios árbitros están facultados para ejer-
de tampoco considerar que la Ley General de cer el control difuso de aquellas concretas
Arbitraje, cuando limita la executio y coertio en la
función jurisdiccional arbitral, está yendo contra
disposiciones de la LGA que limitan la
la Constitución; sin embargo realiza una severa coertio y executio de su función jurisdiccio-
crítica a los procesalistas nacionales que cues- nal, puesto que demás está decir que dicha
tionan la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. ley es inferior en rango a la Constitución.
En todo caso, sus argumentos los consideramos
complementarios a los nuestros. Dijo el distin-
Y, en todo caso, las partes interesadas
guido jurista lo siguiente: “El tema no queda podrían promover un amparo directo
agotado con las críticas a la jurisdiccionalización contra norma autoaplicativa a efectos de
del arbitraje que parten de un punto de vista que, muy probablemente, tengamos este
fundamentalmente procesalista que pretende a debate ante el Tribunal Constitucional.
toda costa decir que el arbitraje no es igual al
Poder Judicial. Y claro que no lo es, porque parte Téngase presente que esta perspectiva
de la voluntad de las partes y busca una resolución dota de una singular ventaja al arbitraje,
de las controversias, en materias disponibles, lo
más pronta y neutral que se pueda. Pero mien- puesto que la afirmación de los plenos
tras aceptemos que por medio del arbitraje se atributos de su función jurisdiccional
resuelvan controversias con la calidad de la cosa que emana de la Constitución, permitirá
juzgada, entonces los árbitros, al igual que los que dicha instancia sea más ágil en su
jueces estarán ‘diciendo el derecho’ de modo
definitivo, sin que interese si la ejecución de lo
accionar y las virtudes de su pretendida
que dicen esté en sus manos o en las del Poder celeridad, eficiencia y especialidad de sus
Judicial que respeta, cumple y ejecuta lo que los “jueces arbitrales” sean puestas a prueba.
árbitros hayan definido. En este orden de ideas, Indudablemente, estaremos frente a un
el debate sobre estos temas debe verse hoy en día auténtico “Poder Judicial privado” que
a la luz del arbitraje de inversiones que se perfila
como una especie dentro del arbitraje general complementaría –aunque, digamos,
con claras distinciones del arbitraje comercial. competitivamente─ a la función jurisdic-
Téngase en cuenta que el arbitraje de inversiones cional que brinda el Estado mediante el
es uno en el que un particular controvierte con Poder Judicial. Ambos brindarían, en
el Estado, en situación de igualdad procesal pero
de asimetría real. Este es el arbitraje del futuro conjunto, parte del servicio de justicia
y el que ha dado lugar a que la Constitución lo a la colectividad en lo que atañe a los
reconozca por primera vez en la Carta de 1979 y asuntos privados de índole patrimonial.
en la actualidad en el artículo 62 al tratar sobre Los beneficiarios de esta perspectiva
las seguridades y garantías que el Estado puede
ofrecer a través de los contratos-ley. Este es el serán, indudablemente, los usuarios de
arbitraje que justifica en especial lo previsto en el esta parte del servicio de justicia.
artículo 63 in fine que prevé el sometimiento del
Estado al arbitraje de inversiones a través de la ra-
tificación que ha hecho el Perú de la Convención
de Washington que crea el Centro Internacional
de Arreglo de las Diferencias relativas a las In- presentado la posibilidad de arbitrar controversias
versiones (CIADI). En este plano internacional, de inversión como una garantía que se ofrece para
¿vale la pena abandonar la tesis ‘jurisdiccionalista’ atraer y dar seguridades al inversionista en el suelo
que ha admitido el Tribunal Constitucional y nacional?”. Véase: Santistevan De Noriega,
‘desconstitucionalizar’ el arbitraje, cuando se ha Jorge, Op. cit., pp. 9-11.

Doctrina práctica
De allí que cobren total sentido las (ii) Con respecto a esto último, ¿sería be-
reflexiones de Santistevan De Noriega28 neficioso que se abandone el criterio
“jurisdiccionalista” porque la Constitu-
que fustigan las posturas de quienes
ción opta para adoptar uno de simple
se resisten a aceptar la naturaleza ju- medio de resolución de controversias
risdiccional del arbitraje conferida por heterocompositivo? ¿Cabría, con el
la Constitución vigente (y que viene camino recorrido, constitucionalizar
de la Constitución de 1979) y, por el el arbitraje no como una jurisdicción
contrario, no logran advertir la gran sino tratándolo como un medio de
solución de conflictos al igual que
oportunidad que existe en el arbitraje de otros, sin siquiera consagrarlo como
mejorar el servicio público de justicia en derecho fundamental como lo hace la
manos de los privados, nada más y nada Constitución de Costa Rica? ¿Consi-
menos, que por autorización de la Cons- deraría aquí el Tribunal Constitucional
titución. Por su notable importancia las que esta mutación, producida a través
de un proceso de reforma de la Norma
transcribo, más aún si de ellas surgen más Fundamental, altera la naturaleza jurí-
ventajas del arbitraje que no pueden –ni dica de la institución arbitral y deja de
deben– pasarse por alto: someter el proceso arbitral al cumpli-
miento del orden constitucional como
“En todo caso, desde el punto de vista de la lo ha declarado en la Sentencia recaída
constitucionalización del arbitraje y de su en el Expediente N.º 6167-2005? ¿Eso
jurisdiccionalización, de la posición que se beneficiaría al arbitraje?
tome en cuanto a estos dos temas se derivan (iii) Conviene, me pregunto, que cambie-
algunas consecuencias jurídicas importantes mos drásticamente de criterios cons-
que las sentencias del TC que se comentan titucionales o resulta más beneficioso
no terminan por definir. Veamos algunas: –aunque se esté en desacuerdo– seguir
(i) ¿Debemos mantener el reconocimiento la línea jurisprudencial que le da pre-
constitucional del arbitraje en la Cons- dictibilidad a los procesos arbitrales y,
titución, como lo hacen las de 1979 sobretodo, a la forma como los jueces de
(artículo 233.1) y la vigente (artículo la República van a interpretar los laudos,
139.1)? Parece difícil no hacerlo después sea para ejecutarlos, sea para resolver los
de la doctrina jurisprudencial que ha recursos de anulación o eventualmente
desarrollado el Tribunal Constitucional de apelación que se haya previsto, así
y atendiendo a que varias Constitucio- como los procesos constitucionales cuya
nes como las de Colombia, Costa Rica, pertinencia el Tribunal ha admitido
El Salvador y Paraguay acompañan a la
bajo ciertas circunstancias pero necesa-
peruana en esto. No obstante, resulta
riamente con posterioridad al laudo?”.
significativo que en el Proyecto de
Reforma Constitucional que en estos
momentos se debate en el Congreso de 6. Cómo se organiza –o debiera orga-
la República se proponga la mención del nizarse– la jurisdicción arbitral, a
arbitraje como modalidad de solución modo de conclusión integral
de conflictos equivalente a la mediación
y la conciliación. ¿Eso queremos? En mi concepto, de lo dicho por
el Tribunal Constitucional en el pre-
28 Ibídem, pp. 11-14. cedente vinculante recaído en el caso

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Civil Arbitraje
Sociedad Minera Santa Julia (STC N.° el servicio de justicia estatal del Poder
00142-2011-PA/TC), destacan cuatro Judicial, puesto que la controversia puede
elementos importantes para comprender ser sometida a conocimiento de cualquie-
cómo debiera organizarse la jurisdicción ra de ambos espacios jurisdiccionales,
arbitral: a) Sujeción a las garantías del dependiente solamente de la voluntad de
debido proceso (fundamento 12); b) las partes y conforme a las restricciones
Sujeción al marco constitucional y al contractuales o legales. Igualmente, las
estricto respeto a los derechos fundamen- relaciones contractuales derivadas de la
tales (fundamento 13); c) El arbitraje inversión extranjera o nacional (artículo
es “complementario” al sistema judicial 63) pueden ser de competencia del ser-
que brinda el Estado a través del Poder vicio de justicia arbitral. Aquí, incluso, el
Judicial; y, d) El control constitucional Estado –como parte contractual– puede
difuso constituye una herramienta im- verse sometido a este servicio de justicia
portantísima de la función jurisdiccional privado.
arbitral (fundamentos 24, 25 y 26).
En cuanto a lo segundo, es evidente
No obstante, más allá de estos cuatro que la función jurisdiccional del arbitraje
criterios jurisprudenciales del TC que deriva de la Constitución y que, en sus-
impactan en la organización de la justi- tancia, ello implica que el Estado brinda
cia arbitral, cabe reflexionar sobre otros su servicio de justicia a los particulares
aspectos que atañen sobre este mismo con controversias de índole patrimonial
tópico. Planteo dos en concreto: qué a través del Poder Judicial y del arbitraje
materias debe revisar el arbitraje (y cuál –siempre y cuando, en este último caso,
es el sustento constitucional y legal de las partes así lo hubieren convenido–.
tales competencias), por un lado; y, por Si esto es así, si el arbitraje es un ser-
otro, si debido a que el arbitraje presta vicio de justicia estatal (por el poder
un servicio público como lo es la justicia, jurisdiccional con el que cuenta) que la
debiera contar con la supervisión de Constitución autoriza que pueda estar
parte del Estado. en manos de privados, ¿esa debiera ser
En cuanto al primero, los artículos la razón suficiente para que la prestación
62 y 63 de la Constitución dejan claro del servicio de justicia arbitral cuente con
que el terreno en el que los árbitros son una supervisión por parte del Estado que
competentes y pueden ejercer su función garantice su cabal funcionamiento? La
jurisdiccional, es aquel en el que ejercen pregunta parte de una mirada al servicio
competencias en materia contractual, de justicia estatal donde el Poder Judicial
conforme a la voluntad de las partes o cuenta con un sistema de control funcio-
según lo dispuesto en la ley. El texto nal (OCMA), con un órgano constitu-
constitucional del artículo 62 evidencia cional encargado de la capacitación de
que en este campo de controversias, el sus jueces (Academia de la Magistratura)
servicio de justicia arbitral compite con y un órgano de recursos humanos que

Doctrina práctica
recluta a su personal y que verifica, en olvÍdemos que en nuestro país existen
teoría, su capacidad y honestidad para nefastas experiencias recientes que dan
acceder y ejercer el cargo mediante cuenta de que la falta de supervisión
concurso público (CNM). Si se trata de estatal de quienes realizan arbitrajes
un servicio público (la impartición de nos enfrenta a peligros que redundan
justicia) tercerizado a particulares (árbi- en la desprotección de los derechos
tros), ¿deben estar exentos de cualquier fundamentales de la persona y que a la
supervisión? postre resultan inadmisibles desde el pa-
La respuesta a estas interrogantes, radigma del Estado constitucional (caso
desde luego, tendrá impacto en la orga- de la red “Orellana”). Mientras tanto,
nización de la jurisdicción arbitral, por estoy convencido de que lo tratado en
lo que vale la pena realizar reflexiones y este trabajo coloca los hitos por donde
estudios al respecto, a fin de no afectar la debe transitar una discusión positiva
pretendida eficiencia de este servicio de que emplee al arbitraje como una po-
justicia, sino todo lo contrario: fortale- derosa herramienta jurisdiccional para
cerlo. Y es que los usuarios de este servi- coadyuvar en una reforma del sistema
cio serán los principales beneficiados de de justicia y en un servicio de justicia
cualquier mejora sobre el particular. No más eficiente y eficaz.

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Civil Arbitraje
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La jurisdicción arbitral: una posibilidad de

reforma de justicia en el Perú
Silvia Morales Silva

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP)
SUMARIO
1. Breve reseña histórica de las reformas de justicia en el Perú

2. El arbitraje como mecanismo de solución de conflictos
3. El Poder Judicial: monopolio en la administración de justicia en el Perú
4. El arbitraje como una posibilidad de reforma de justicia
5. Conclusiones
1. Breve reseña histórica de las reformas crónicas donde el formalismo prevalece

de justicia en el Perú sobre la justicia.
Históricamente, la reforma de jus- Por su parte, García Belaunde2 alude
ticia en el Perú republicano, siempre que la reforma de justicia en el Poder
ha sido un tema relegado dentro de las Judicial nunca se ha realizado con la
prioridades de las agendas políticas de los finalidad de otorgar una verdadera au-
gobernantes, que se han manifestado por tonomía (administrativa y económica3),
medio de reformas en normas procesales
y de competencias o de atribuciones de 2 García Belaunde, Domingo, “La reforma del
facultades de los órganos que conforman Poder Judicial en el Perú”, En: Ius et Veritas, N.°
el sistema de justicia, sin incidir en el 7, Revista editada por alumnos de la facultad de
problema de fondo, o como señala Fran- Derecho de la PUCP, pp. 67-68.
cisco Eguiguren1, en la administración 3 Al respecto, Juan Vargas señala que con el for-
talecimiento de las instituciones judiciales, el
de justicia subsisten ritos y prácticas ana- Poder Ejecutivo comenzó a ceder facultades para
administrar el presupuesto judicial y manejar la
carrera de los jueces, al estilo del modelo Europa
continental. Vargas Viancos, Juan Enrique,
1 Eguiguren Praeli, Francisco José, ¿Qué hacer “Las cortes supremas y la reforma judicial en
con el sistema de judicial?, Agenda Perú, 1999, Latinoamérica”, Consultado: 10 de agosto de
Lima, pp. 9-11. 2015, En:< http://www.sistemasjudiciales.org/

Doctrina práctica
sin mencionar el apartamiento político
en los nombramientos; y de las reformas RESUMEN
materializadas, estas se hayan hecho con
Ante la excesiva carga procesal en las ins-
concepciones erróneas4. tancias judiciales y la prolongación de los
Asimismo, siguiendo al autor cita- trámites y/o cuestionamientos en la so-
do anteriormente5, en nuestro país se lución de conflictos, la autora realiza un
breve análisis de la adopción del arbitraje
debe entender que la concepción del como una posibilidad de reforma de jus-
Poder Judicial, y de la independencia ticia en nuestro país. Para ello, parte de la
del mismo, se sigue a partir del sistema concepción de la reforma de justicia, para
europeo-continental del juez funcio- desarrollar luego los aspectos relevantes
sobre la instauración del arbitraje como
nario, en donde se realiza una carrera mecanismo de solución de conflictos y
judicial como aspiración. la administración de justicia a cargo del
En ese sentido, las reformas de Poder Judicial; planteándose entonces la
posibilidad de reforma de la justicia por
justicia que se han pretendido realizar medio de la jurisdicción arbitral.
debieron tener como fundamento el
modelo de juez en el sistema europeo CONTEXTO NORMATIVO
continental, si de reforma judicial como
reorganización se pretendió; de lo contra- • Constitución Política del Perú
rio, si se pretendía una reforma judicial • Decreto Legislativo N.° 1071
radical, debió tomarse en cuenta el mo-
delo de juez anglosajón, y la instauración PALABRAS CLAVE
de los precedentes vinculantes.
Arbitraje/ Mecanismo de solución de
Todo ello, dentro de los alcances de conflictos/ Administración de justicia
nuestra realidad cultural jurídica, en la
que no necesariamente se deba adoptar
uno de los sistemas de manera plena, sino a nivel procedimental sino institucional,
con matices que permitan la viabilización que parece ser el reto que tendría que
de un sistema judicial moderno, no solo asumir cualquier reforma del sistema
judicial (una coherencia en el sistema
content/jud/archivos/notaarchivo/343.pdf >, desde todas sus aristas).
pp. 3-4
4 Al respecto, Domingo García Belaunde señala Lamentablemente, las reformas de
que se debe desterrar las siguientes concepcio- justicia no han tenido el éxito deseado
nes: creer que echando algunos jueces y colocan- por la insuficiencia en la determinación
do a otros en su lugar se solucionarían todos los
problemas, lo cual no es definitorio; pensar que de los problemas profundos y estructura-
en un mejor sistema de cosas se mejorarían, y les, que no solo no han tenido respuestas
concebir que los nombramientos judiciales de- de los operadores involucrados: los
ben ser realizados bajo una legitimidad popular
directa, Ibídem., p. 68.
miembros del Poder Judicial, sino que se
5 Ibíd., pp. 70-71. requiere de la intervención de todos los

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Civil Arbitraje
sujetos que integran o se involucran con arbitraje una alternativa para solucionar
el sistema, es decir, de quienes acceden un conflicto8.
al servicio de justicia6. No obstante, no se reconoce en el
No obstante, en el año 2004, la Co- arbitraje, el cumplimiento satisfactorio
misión Especial de Reforma Integral de que fundamenta su inclusión como
Justicia del CERIAJUS logró articular una forma de acceso a la tutela efectiva
un plan de reforma de justicia orgánica dispuesta constitucionalmente; en tanto,
y exhaustiva, en el cual se aprecia que se mantiene la excesiva carga procesal
parte de la reforma de justicia debía en las instancias judiciales y se prolonga
realizarse desde la Constitución, en el el cuestionamiento a lo resuelto por
que los medios alternativos de conflictos acuerdo de las partes, recurriendo a las
se instauren a nivel constitucional de instancias judiciales.
conformidad a las leyes de la materia
que las desarrollen, así lo desarrolla Javier IMPORTANTE
de Belaunde7; lamentablemente, esta
propuesta no tuvo el eco suficiente para En nuestro país, la concepción del
lograr su materialización. Poder Judicial y de su independen-
cia, se sigue a partir del sistema
De esa manera, se planteó una re- europeo-continental del juez fun-
forma del sistema de justicia desde el cionario, en donde se realiza una
arbitraje, no de forma particularizada carrera judicial como aspiración.
sino que abarque los mecanismos alter- En ese sentido, las reformas de jus-
nativos de resolución de conflictos; de ticia que se han pretendido realizar
modo que, se proyecte al arbitraje y a la debieron tener como fundamento
el modelo de juez en el sistema eu-
conciliación, como parte del respeto de ropeo continental, si de reforma
la voluntad de las partes de acordar cómo judicial como de reorganización
se debe resolver un conflicto sin acudir se pretendió; de lo contrario, si
al Poder Judicial y cuál es la forma que se pretendía una reforma judicial
permitiría descongestionarlo, siendo el radical, debió tomarse en cuenta
el modelo de juez anglosajón, y
la instauración de los precedentes
6 Así, podemos mencionar que en Chile, el lide- vinculantes.
razgo de la reforma judicial ha recaído primor-
dialmente en el Poder Ejecutivo; en Costa Rica,
la Corte Suprema goza de iniciativa legislativa
que utiliza reiteradamente, como lo ilustra Juan 2. El arbitraje como mecanismo de
Vargas, op. cit. pp. 9-14. solución de conflictos
7 De Belaunde Lopez De La Romaña, Javier,
La reforma del sistema de justicia, ¿en el camino A partir de una nueva concepción
correcto? Breve alcance de su situación actual y de del derecho reflejada en la teoría tria-
los retos pendientes, Fundación Konrad Aden-
auer, Instituto Peruano de Economía Social de
Mercado, Lima, p. 154. 8 Ibídem. p. 149.

Doctrina práctica
lista del mismo, se realiza una mejor de conflictos, se aprecia que si bien todos
comprensión de las vías alternativas de estos mecanismos de solución tienen a
resolución de conflictos, como serían: la un tercero que soluciona un conflicto, en
mediación, la negociación y el arbitraje, la mediación y negociación, se dice que
como lo señala Miguel Ciuro9. este tercero “hace el derecho”, mientras
En el Perú, se ha pretendido im- que el árbitro y el juez “dice derecho”,
pulsar a los mecanismos de solución de siguiendo a Miguel Ciuro12.
conflictos, con la finalidad de evitar que De allí que, se desprenda la preexis-
lleguen más procesos al sistema judicial, tencia del derecho, y con ello, el reparto
y con ello, se pueda resolver con mayor del poder, que no necesariamente se legi-
eficacia y celeridad los distintos conflictos tima en la coacción ni en la coercibilidad;
surgidos, así lo señala Eguiguren Praeli10. pero sí en la relevancia de la problemática
Sin embargo, dicha finalidad no parece a resolverse dentro del ámbito jurídico;
cumplirse plenamente hasta la actualidad, por ello, los mecanismos de resolución de
en tanto los procedimientos arbitrales se conflictos tienen una característica nego-
prolongan en el tiempo y son cuestiona- cial como institucional, dependiendo del
dos judicialmente, en su mayoría. origen de su conformación: sea judicial
Así, observamos que los mecanis- o convencional.
mos de resolución de conflictos más Por otro lado, siguiendo a Aníbal
difundidos son cinco: la negociación, la Quiroga13, la conciliación y el arbitraje
mediación, la conciliación, el arbitraje y son las formas de solución de conflic-
el proceso judicial; siendo la caracterís- tos que surgen ante la crisis del Poder
tica más diferenciada la intervención de Judicial, que a nivel internacional se le
un tercero en la solución de conflictos, denomina como ADR’ s o “Alternatives
nuestro país no es ajeno a esta difusión, Dispute Resolutions”, que en la traduc-
como lo señala Juan Garcia Montufar11. ción se ha concebido como “formas
Sin embargo, en el desarrollo con- alternativas de solución de conflictos”;
ceptual de estos mecanismos de solución que a criterio del profesor Quiroga,
estas dos instituciones jurídicas no son
ni formas ni alternativas de solución de
9 Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “Comprensión conflictos, sino que son mecanismos de
jusfilosifca de la negociación, la mediación y el solución de conflictos antes del inicio
arbitraje”, En: Investigación y docencia, Con-
sultado: 10 de agosto de 2015, Extraído de :< de un proceso judicial.
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/
iyd/article/viewFile/776/584 >, pp. 17-20.
10 Eguiguren Praeli, Francisco, Op. cit. p. 34.
11 García Montufar, Juan, “Los medios alterna- 12 Ciuro Caldani, Miguel Ángel, Op. cit. p. 21.
tivos de solución de conflictos”, En: Derecho y 13 Quiroga León, Aníbal, “Conciliación y arbi-
Sociedad, N.° 16, Revista editada por alumnos traje en el Perú: presente y futuro”, En: Derecho
de la PUCP, pp. 141- 142. PUCP, N.° 53, 2000, pp. 769- 774.

Actualidad
Civil Arbitraje
Por otro lado, siguiendo a Ledesma la proclamación de la independencia y la
Narváez14, podemos encontrar como expedición de la Constitución de 1823, en
fuentes de regulación de soluciones a un donde se configuró a las Cortes Supremas
conflicto, las que se desarrollan en un y las Cortes Superiores; sin realizar alusión
ámbito privado como público; de esa específica al arbitraje o a algún fuero pri-
manera, en el primer ámbito, se instauran vado. Sin embargo, como lo reconoce José
reglas que provienen de fuentes como la Pareja Paz Soldán15, en 1839, por medio de
autonomía privada, que se comprende la Carta de Huancayo, se crean los tribuna-
dentro de la reserva y confidencialidad; les y juzgados privativos para los asuntos de
mientras que, en el segundo ámbito se minería, comercio, presas y comisos; con
opera la actividad jurisdiccional, en interés lo que se comprendía la instauración de la
público como de solución de conflictos; jurisdicción en función de las competencias
no obstante, el arbitraje tiene como finali- reguladas para cada fuero.
dad resolver las controversias de las partes,
pero dentro de un ámbito privado. IMPORTANTE
3. El Poder Judicial: monopolio en la En el año 2004, el CERIAJUS lo-

administración de justicia en el Perú gró articular un plan de reforma
de justicia orgánica y exhaustiva,
Podemos mencionar brevemente en el que se planteó que la reforma
que la administración de justicia recayó de justicia debía realizarse desde la
de manera exclusiva en el Poder Judicial Constitución, en el que los medios
como consecuencia de la separación de alternativos de conflictos se instau-
ren a nivel constitucional de con-
poderes, como parte de la búsqueda de formidad con las leyes de la materia
la independencia de los poderes que que las desarrollan; en ese sentido,
concentraban los reyes. se proyectó al arbitraje y a la conci-
En el Perú, la administración de justicia liación, como parte del respeto de
la voluntad de las partes de acordar
recaía en el Concejo de Indias, que con cómo se debe resolver un conflicto
sin acudir al Poder Judicial y cuál
14 En ese sentido, las formas de solución de con-
es la forma que permitiría descon-
flictos se califican como de autojusticia, auto- gestionar el Poder Judicial, siendo
composición y heterocomposicion. La primera el arbitraje, una alternativa para so-
forma se caracteriza por resolver el conflicto de lucionar un conflicto.
manera directa; la segunda, se caracteriza por
que la voluntad de las partes es lo único que
pone fin al conflicto; y, la tercera, porque es un Posteriormente, se reconoce al ar-
tercero ajeno a las partes, quien puede resolver el bitraje a nivel legal, en el Código de
conflicto, que puede conceder esa facultad o es
el Estado quien la concede. Ledesma Narvaez,
Marianella, Jurisdicción y arbitraje, Tercera Edi- 15 Pareja Paz Soldan, José, Derecho Constitucional
ción, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2014, peruano. La constitución de 1979, Tomo I, Cuarta
pp. 26-28. Edición, Eddili SA, Lima, 1987, pp. 434-439.

Doctrina práctica
Enjuiciamiento en materia civil de pública o privada, ya que se encuentran
1852, pero fuera del Poder Judicial; con autorizados para decidir el “derecho”17.
lo que la única forma reconocida como El colocar legalmente al arbitraje
resolución de conflictos ha sido el Poder como una forma alternativa de solución
Judicial; y la instauración del arbitraje de conflictos, permite otorgar el mono-
como resolución de conflictos ha sido polio de solución de conflictos al Poder
derivada, contando con una legitimidad Judicial, y a la vez otorgarle una función
legal, y no por soberanía del pueblo. de colaboración, de manera subsidia-
No obstante, se han desarrollado ria, complementaria y de revisión, en
teorías acerca del ejercicio de la función relación con el arbitraje. Con ello, nos
jurisdiccional, según cada perspectiva, se encontraríamos aparentemente en una
puede concebir a la misma como el pro- contradicción en relación al otorga-
cedimiento para aplicar normas jurídicas miento de la administración de justicia
en la decisión que tomen; o cuando un al Poder Judicial. En ese mismo sentido,
órgano tiene la competencia determina- Marcial Rubio18 ha indicado que: “el
da puede asignar consecuencias prácticas Perú no tiene una idea clara de cómo
al comportamiento de las partes, así lo legislar la administración de justicia y el
precisa Roberto Bergalli16. Poder Judicial”.
Con lo que, el Poder Judicial goza Si el arbitraje es alternativo, como
de las facultades de resolver conflictos mecanismo de solución de conflictos, el
de manera definitiva, en tanto, goza Poder Judicial no debería cumplir un rol
de las cualidades de coertio y executio, de complemento, sea para ejecutar o sus-
que a diferencia del árbitro, en el que pender el proceso arbitral por medio de
sus decisiones no cuentan con dichas una medida cautelar; dado que, el Poder
prerrogativas, que no deslegitimizan al Judicial de manera exclusiva administra
arbitraje, dado que es una institución que justicia, con lo que se estaría menguando
desde sus orígenes administra justicia, las competencias de administración de
pero que por una posición constitucio- justicia, y se evidenciaría la contradic-
nal y legal, no resuelve conflictos de la ción que se encuentra en la atribución
misma manera que el Poder Judicial, sin de competencias al resolver un conflicto
que ello implique disminuir funciones a
la judicatura. 17 Castillo Freyre, Mario y Vasquez Kunze,
Ricardo, “Arbitraje: naturaleza y definición”,
Por otro lado, se encuentran como Consultado: 10 de agosto de 20145, En: <
elemento común de los órganos o sujetos dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5085113.
pdf>. p. 279.
que resuelven un conflicto, sea de manera
18 Rubio Correa, Marcial Antonio, “La reforma
del Poder Judicial debe tener una dimensión
16 Bergalli, Roberto, Hacia una cultura de la política de la que no se habla”, En: Derecho Pucp,
jurisdicción: ideologías de jueces y fiscales, Ad Hoc, N.° 62, Revista editada por el Fondo Editorial
Buenos Aires,1999, pp. 389-392. de la PUCP, Lima, pp. 28-33.

Actualidad
Civil Arbitraje
en materias disponibles y patrimoniales, tución de 1979, como se aprecia en el
que puede resolver el arbitraje. Diario de Debates de la Constitución
A nivel constitucional, el arbitraje no de 1993; en tanto, que la jurisdicción
fue incorporado como jurisdicción como no solo se entendió como una forma de
regla en la Constitución de 1979, sino resolver conflictos, sino que era la forma
como excepción, como se desprende del de distribuir competencias, denominadas
numeral 1 del artículo 23319. Del Diario o no como jurisdicción particular, volun-
de Debates20 de la Constitución de 1979, taria, arbitral y estatal.
se puede apreciar que el arbitraje fue No obstante, el Tribunal Constitu-
adoptado como jurisdicción excepcional, cional22, máximo intérprete de la cons-
en tanto se requería otorgar mayor fuerza titucionalidad de las normas, ha sentado
en la solución de conflictos, de manera precedentes vinculantes acerca de cómo
que sea ejercida la jurisdicción arbitral in- se debe concebir el arbitraje, determi-
directa o alternativamente, cuya finalidad nando que el arbitraje es jurisdicción,
era descongestionar la carga procesal y no y con ello, se especificó que el arbitraje
imponer el acceder a la tutela de justicia también soluciona conflictos de manera
ante el Estado. alternativa, sin que ello implique la sus-
De la misma manera, en el numeral titución en la resolución de conflictos del
1 del artículo 13921 de la Constitución Poder Judicial.
de 1993, se ha incorporado al arbitraje Si bien se ha cuestionado que la
como jurisdicción por excepción, cuyos característica más importante de la fun-
fundamentos de su constitucionalidad ción jurisdiccional es el ejercicio de la
son los mismos que en el de la Consti- facultad de aplicar el control difuso, el
cual no se encuentra regulado para los
árbitros de manera expresa, al respecto,
19 “[...] Artículo 233. Son garantías de la adminis-
tración de justicia: 1. La unidad y la exclusividad el Tribunal Constitucional dejó plasmada
de la función jurisdiccional. No existe ni puede la interpretación que sí autoriza a todos
establecerse jurisdicción alguna independiente, los órganos que resuelven conflictos,
con excepción de la arbitral y la militar. Quedan
prohibidos los juicios por comisión o delega-
como se aprecia de la sentencia recaída
ción.[...]” en el Expediente N.° 1680-2005- AA/
20 Diario de debates de la Constitución de 1979, TC23, y con esto, se autorizó al árbitro
Comisión Principal de la Constitución de la
Asamblea Constituyente 1978-1979, Tomo VII,
p. 217. 22 Sentencia recaída en el Expediente N.° 6167-
21 “[...] Artículo 139.- Principios de la Adminis- 2005- PHC/TC. Fundamento jurídico 8 y
tración de Justicia. Son principios y derechos siguientes.
de la función jurisdiccional: 1. La unidad y 23 Sentencia recaída en el Expediente N.° 1685-
exclusividad de la función jurisdiccional. No 2005 AA/TC. “[...] Fundamento jurídico N.°
existe ni puede establecerse jurisdicción alguna 2: Este Tribunal tiene dicho que el control
independiente, con excepción de la militar y la judicial de constitucionalidad de las leyes es
arbitral.[...]” una competencia reconocida a todos los órganos

Doctrina práctica
a ejercer la función jurisdiccional, y con vización de la justicia en la ejecución de
ello se equiparó las facultades del juez sentencias y/o laudos arbitrales.
con la de los árbitros.
Aunque no se aluda a la facultad 4. El arbitraje como una posibilidad de
de ejecución de sus propias decisiones reforma de justicia
de ambos órganos, jueces y árbitros,
constituyéndose así en la diferencia 4.1. Teorías sobre la naturaleza jurídica
del arbitraje
más importante entre los mismos, pero
que aparentemente no es una facultad Los estudios sobre el arbitraje parten
exclusiva de los jueces, no obstante por del estudio de la terminología que uti-
la conformación del proceso, se le atri- liza, como la expresión de jurisdicción
buiría como una función derivada, que arbitral, en el que arbitrar es decir dere-
sí es una atribución del Presidente de la cho, aunque se cuestione que cualquier
República24, garantizar la debida efecti- operador pueda decir derecho, si se de-
termina que el arbitraje es una función
jurisdiccional ejercida por órganos del
jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad
constitucional de la ley, con efectos particulares, Estado; y por lo tanto, se reclame una
en todos aquellos casos en los que la ley aplicable imparcialidad absoluta.
para resolver una controversia resulta mani-
fiestamente incompatible con la Constitución De allí que, en doctrina, se reconoce
(control difuso). Como tal, se trata de un poder- cuatro teorías que pretenden explicar la
deber del juez, consustancial a la Constitución naturaleza jurídica del arbitraje: la teoría
del Estado Constitucional, la cual, por lo demás, jurisdiccional o procesalista, la contrac-
tiene como característica la de ser una auténtica
norma jurídica, constituir la Ley Fundamental tualista, la ecléctica y la autónoma.
de la Sociedad y del Estado, constituyendo así La teoría contractualista es aquella
un derecho directamente aplicable. Y es que
como sostuviera el Chief Justice Jhon Marshall posición que sustenta que el arbitraje es
al redactar la opinión de la Corte Suprema en un contrato, en el que ambas partes lle-
el Leanding Case Marbury v. Madison, resuelto gan a un acuerdo expreso para someterse
en 1803, El poder de interpretar la ley [...],
necesariamente implica el poder de determinar
a este, en el que un árbitro decida de
si una ley es conforme con la Constitución. manera final la solución de conflictos; de
En cualquier causa que involucre dos leyes en alli que, el arbitraje no se comprenda por
conflicto, el juez debe decidir cuál es la que actos procedimentales, y por lo tanto,
debe regir. Así, si una ley está en oposición con
la Constitución, si la ley y la Constitución son se encuentra regulado por normas del
ambas aplicables a un caso particular, de manera derecho sustantivo, siendo el defensor
que la Corte deba decidir esa causa conforme a de esta teoría Jaime Guasp.
la ley, sin atender a la Constitución, o conforme
a la Constitución, sin atender a la ley; la Corte
debe determinar cuál de estas normas en con- la República. Corresponde al Presidente de la
flicto rige en el caso. Esto es de la misma esencia República: [...] 18. 9. Cumplir y hacer cumplir
de los deberes judiciales. [...]” las sentencias y resoluciones de los órganos
24 “Artículo 118.- Atribuciones del Presidente de jurisdiccionales. [...]”

Actualidad
Civil Arbitraje
No obstante, ante esta teoría se ha con- En la actualidad se viene adoptando
cebido también al arbitraje como un nego- la teoría jurisdiccional sobre el arbitraje,
cio jurídico impropio, en tanto el negocio a partir de la interpretación que realizó
jurídico arbitral se comprende de manera el Tribunal Constitucional27; con ello,
autónoma jurídica, estructural y funcional, se estaría concibiendo al arbitraje como
como lo rescata Antonio Lorca25. una institución alternativa de resolver
La teoría jurisdiccional es la po- conflictos, en razón a su competencia
sición que concibe al arbitraje como en materias de libre disponibilidad, que
jurisdicción, entendida como el poder opera a elección de los interesados.
definir la controversia o conflicto para
decidir derecho o justicia, asumida dicha 4.2. Desarrollo histórico legal del arbitra-
potestad en los árbitros. je en el Perú
La teoría mixta o ecléctica, la cual El arbitraje es una institución jurídi-

concibe al arbitraje como una institución ca que se encontró bajo la influencia del
de derecho privado o que nace por el derecho romano, germano y canónico,
contrato, pero que se encuentra regula en el que se reconocía el “fuero juzgo”,
por un procedimiento; de modo que, se la facultad de juzgar a la persona que las
armonizan las teorías contractualistas y partes designaran.
jurisdiccionales, pero de manera mixta y En las partidas se recoge al “com-
no con una naturaleza propia. promiso arbitral” como la convención
Y, finalmente, la teoría autónoma de litigar sujeta a un árbitro, que en el
del arbitraje, que tiene una posición caso de incumplimiento de su senten-
desarrollada recientemente por Madame cia, bajo pena de sanción; en cambio,
Rubellin, en que se concibe al arbitraje en el derecho francés, los jueces fueron
como una institución independiente, denominados como “árbitros públicos”,
con la necesidad de crear espacios para la conforme a la Ley del mes de Brumario
solución de conflictos fuera del aparato del año II de la República; esta ley llegó
jurisdiccional del Estado; de allí que, se a suprimir a los abogados, las costas
requiera analizar las características del judiciales y a los jueces se les colocó en
arbitraje para que funcione eficiente- la condición de árbitros impuestos por
mente y luego acercarse a su naturaleza ley; asimismo, el arbitraje francés se co-
jurídica; posición que adscribe Fernando dificó y se configuró sobre la base de las
Cantuarias26. influencias del derecho romano, de allí la
25 Lorca Navarrete, Antonio María, “Algunas Yzaga, Manuel, “Naturaleza jurídica del arbi-
propuestas acerca de la naturaleza jurídica del traje”, En: El arbitraje en el Perú, Fundación
arbitraje”, En: Advocatus, N.° 7, Revista editada MJ Bustamante de la Fuente, Lima, 1994, pp.
por los alumnos de la Universidad de Lima, 42-51.
Lima, 2002, pp. 67-73. 27 Sentencia recaída en el Expediente N.° 6167-
26 Cantuarias Salaverry, Fernando y Aramburu 2005- PHC/TC.

Doctrina práctica
adopción del arbitraje voluntario como ningún aspecto del arbitraje; que en el
forzoso y la instauración del compromiso Código Civil de 198430, sí reguló, por
arbitral derivada del acta o contrato, medio de las cláusulas compromisorias,
resaltando la misión de los árbitros, no para que posteriormente se derogue y se
podía extenderse por más de tres meses instaure la institución arbitral con una
contados desde su compromiso, siguien- legislación especial, que desarrollaremos
do a Mario Liendo28. posteriormente.
Posteriormente, se aprecia que la
práctica arbitral en el Perú fue muy in- IMPORTANTE
tensa en esa época, que había quedado
plasmada esta práctica en el registro de La conciliación y el arbitraje son
protocolos notariales de ese momento; las formas de solución de conflictos
que surgen como alternativas ante
pero observándose que la voluntad de las
la crisis del Poder Judicial, que a
partes se encontraba limitada al objeto nivel internacional se le denomi-
del mismo. na como ADR’ s o “Alternatives
El primer código que comprendió al Dispute Resolutions”, que en la
traducción se ha concebido como
arbitraje fue el Código de Enjuiciamien- “formas alternativas de solución de
to en materia civil de 1852, al cual se le conflictos”.
denominó como jurisdicción arbitral, de
la misma manera que la jurisdicción judi-
cial; en esta concepción, no se compren- Sin embargo, actualmente, a nivel
dió la obligatoriedad en la aceptación de constitucional, el arbitraje es reconocido
arbitrar, ni plazos para laudar sino que se como jurisdicción con la Constitución de
dejaba a las partes que la establecieran, 199331, a diferencia de la Constitución
así como la posibilidad de recusar a los de 197932, que solo reconocía una sola
árbitros sobre una materia arbitral.
Por otro lado, el arbitraje se reguló 30 “[...] Código Civil de 1984. Art. 1914.- La
existencia de la cláusula compromisoria y del
también en el Código de Procedimien- compromiso arbitral puede ser invocada como
tos Civiles de 191229, a diferencia del excepción por cualquiera de las partes. [...]”
Código Civil de 1936, que no reguló 31 Constitución de 1993. “Art. 139.- Son prin-
cipios y derechos de la función jurisdiccional:
1.- La unidad y exclusividad de la función
28 Liendo Seminario, Mario, “El arbitraje en el jurisdiccional. No existe ni puede establecerse
Perú republicano del siglo XIX”, En: Revista jurisdicción alguna independiente, con excep-
del magister en Derecho Civil, N.° 1, 1997, pp. ción de la militar y la arbitral. [... ]”
141-147 32 Constitución de 1979. “Art. 233.- Son garantías
29 “Código de Procedimientos Civiles. [...] Art. de la administración de justicia: 1.- La unidad
548.- Toda controversia, sea o no materia de y exclusividad de la función jurisdiccional. No
juicio, puede someterse a la decisión de uno o existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
más árbitros. El número de éstos será siempre independiente con excepción de la arbitral y la
impar (...)”. militar. [...]”.

Actualidad
Civil Arbitraje
jurisdicción al Poder Judicial; no obstan- nada Ley General del Arbitraje, pero que
te, se mantiene vigente la discusión de la nunca entró en vigencia; de allí que, se
naturaleza jurídica del arbitraje, no solo publicara la Ley N.° 2657235, Ley Gene-
en los ámbitos académicos sino también ral del Arbitraje, para que sea derogada
en la aplicación del mismo. por el Decreto Legislativo N.° 107136, el
Por otro lado, en la primera Ley Orgá- cual norma el arbitraje en la actualidad.
nica del Poder Judicial, el Decreto Ley N.° No obstante, los legisladores han
14605, se comprendió en el artículo 5 , al realizado una diferencia en el arbitraje
33
arbitraje como función arbitral, y no como en razón de los sujetos: arbitraje privado
jurisdicción, en tanto solo se reconocía y arbitraje con el Estado; para ello, se
como jurisdicción al Poder Judicial. viene emitiendo leyes especiales para
Siguiendo a Marcial Rubio34, el regular el arbitraje con el Estado, que
arbitraje regulado en el Código Civil de surge ante el eventual conflicto, de ma-
1984, comprendió dos tipos de contratos nera obligatoria, conforme se desarrolla
arbitrales: la cláusula compromisoria en el Decreto Legislativo N.° 1017, que
y el compromiso arbitral; los cuales se norma el arbitraje.
concebían como una especie de contrato Por otro lado, el Tribunal Consti-
preparatorio que se suscribía antes de que tucional ha señalado que los árbitros
surgieran las controversias, mientras que ejercen la jurisdicción arbitral con las
el compromiso arbitral era concebido mismas prerrogativas que la jurisdicción
como el contrato definitivo que se cele- ejercida por los jueces del Poder Judicial,
braba para acudir al arbitraje a fin de que como se puede apreciar del fundamento
solucione la controversia. jurídico 24 de la sentencia recaída en el
Luego, de dichas disposiciones que Expediente N.°00142-2011-PA/TC :
37
autorizaban la realización de un arbitraje, “[…] 24. Siendo el arbitraje una jurisdic-

se pasó a la instauración de disposiciones ción independiente, como expresamente
especiales sobre el arbitraje; entre estas señala la Constitución, y debiendo toda
disposiciones se reguló el arbitraje en jurisdicción poseer las garantías de todo
leyes especiales como lo comprendido órgano jurisdiccional (como las del Poder
Judicial), es consecuencia necesaria de
en el Decreto Ley N.° 25935, denomi- ello que la garantía del control difuso de
constitucionalidad, prevista en el segundo
33 “[...] Decreto Ley N.° 14605. Artículo 5.- La párrafo del artículo 138º de la Constitu-
función arbitral se ejerce por las personas de-
signadas con tal fin por la ley o por las partes,
de acuerdo con las normas pertinentes. [...]” 35 Ley publicada el 5 de enero de 1996.
34 Castillo Freyre, Mario, Vasquez Kunze, Ri- 36 El referido decreto se actualiza cada año. Fue
cardo y Sabroso Minaya, Rita, “La reforma del publicado en el diario oficial El Peruano, el 1
Poder Judicial debe tener una dimensión política de septiembre de 2008.
de la que no se habla”, En: Derecho PUCP, N.° 37 Sentencia publicada el 26 de septiembre de
62, pp. 87-89. 2011.

Doctrina práctica
ción, pueda también ser ejercida por los De allí que, si el poder moderador
árbitros en la jurisdicción arbitral, pues el en su origen se otorga con la finalidad
artículo 138° no puede ser objeto de una
interpretación constitucional restrictiva y
de garantizar el respeto de los derechos
literal, como exclusiva de la jurisdicción fundamentales e impedir los abusos del
ordinaria o constitucional; “por el contra- poder político, sería el Poder Judicial el
rio, la susodicha disposición constitucional órgano competente; en ese sentido, lo
debe ser interpretada de conformidad con que se otorga al ciudadano es un servi-
el principio de unidad de la Constitución,
considerando el artículo 51.º […], más cio de justicia porque por medio de la
aún si ella misma (artículo 38.°) impone a soberanía popular se concedió al Estado
todos –y no solo al Poder Judicial– el deber la facultad de resolver sus conflictos, en
de respetarla, cumplirla y defenderla” (STC tanto, poder moderador.
3741-2004-AA/TC, fundamento 9). […]”
Sin embargo, dentro de las atribucio-
nes conferidas, quien ejerce la soberanía
4.3. El arbitraje: una posibilidad de refor-
ma judicial para resolver conflictos de forma legi-
Si definimos al arbitraje como una timada es el Poder Judicial de manera
institución jurídica heterocompositiva, única, y por ello, la aceptación de sus
por la intervención de una tercera per- decisiones independientemente de su
sona, que nombrada por las partes, el desacuerdo con las mismas, dentro de un
árbitro será quien resolverá el conflicto Estado Democrático de Derecho.
de manera objetiva e imparcial, como lo Pero como se ha apreciado en los
plantea Carlos Matheus38. desarrollos constitucionales y legales de
Por otro lado, cabe mencionar que la función jurisdiccional ejercida por el
la facultad de administrar justicia desde Poder Judicial, sus competencias vienen
su origen concibe la idea de atribuir un siendo distribuidas o limitadas, por la in-
poder moderador o de “arbitraje”, para mensa cantidad de causas por resolver en
equilibrar los otros poderes de ejecución sus fueros; de manera que, en los últimos
y de legislación, que eran atribuidos al tiempos, el sentido del acceso al fuero
monarca, y que conllevó posteriormen- judicial se configure como una garantía
te a la separación de poderes; que en plena en favor de quien lo solicita.
la doctrina francesa actual, se entienda De allí que, dadas las especializacio-
como un poder político y jurídico: el nes de las controversias se haya tenido
del ejecutivo y el legislativo, y el de los que redefinir las competencias otorgadas
jueces, como lo refiere Jorge Vanossi39. al Poder Judicial; porque no se estaría
garantizando una adecuada tutela de
38 Matheus Lopez, Carlos Alberto, “El tratamien-
derechos de sus solicitantes.
to del arbitraje en el sistema jurídico peruano”,
En: Revista Dell’ Arbitratio, N.° 4, Varese, 2002, Supremacía y Control de constitucionalidad,
pp. 787- 791. Tomo II. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
39 Vanossi, Jorge Reinaldo, Teoría Constitucional. 1976, pp. 75-80.

Actualidad
Civil Arbitraje
y con ello, se fortalecería al arbitraje en
IMPORTANTE
la conducción y dirección del mismo,
Los jueces del Poder Judicial gozan permitiendo una mayor confiabilidad.
de las facultades de resolver conflic- Por otro lado, se requeriría contar
tos de manera definitiva, en tanto, con un registro de causas arbitrales, que
gozan de las cualidades de coertio
y executio, que a diferencia del ár- permita la publicidad de las mismas,
bitro, en el que sus decisiones no como existencias, mas no por el conte-
cuentan con dichas prerrogativas, nido, independientemente si se iniciaron
que no significan una deslegitima- ante una institución o no; con ello, se
ción de sus funciones, dado que es permitiría evitar la duplicidad de causas
una institución que desde sus orí-
genes administra justicia, pero que y se generaría la certeza que lo actuado
por una posición constitucional y en el arbitraje tendría un cumplimien-
legal, no resuelven conflictos de la to, que no necesariamente implique
misma manera que el Poder Judi- retirar la confidencialidad o reserva del
cial, sin que ello implique dismi- conflicto.
nuir funciones a la judicatura.
Asimismo, con la obligatoriedad
de resolución de conflictos derivados
de contratos con contenido altamente
El arbitraje se torna en este con-
patrimonial, se evitaría acudir a fueros
texto como una alternativa, que si bien
judiciales para resolver el problema de
teóricamente se conforma como un
la manera más armoniosa; no obstante,
mecanismo alternativo de conflictos,
el acceso a los fueros judiciales solo sería
no necesariamente debe ser enarbolado
en casos de anulación de laudos, ejecu-
como una alternativa, sino que puede ser, ción de la misma, y en la interposición
en realidad, la solución de conflictos en de medidas cautelares, en tanto, la in-
materias disponibles de forma obligatoria tervención del Poder Judicial se realice
para ciertas causas. para efectivizar en sentido definitivo las
En principio, porque los árbitros decisiones de los árbitros, por el empleo
cumplen las mismas funciones que los de la fuerza legitimada, como efecto del
jueces, y se encuentran bajo la dispo- reconocimiento de los ciudadanos en
sición de las partes, para solucionar su la aceptación y/o reconocimiento de
conflicto; sin embargo, requieren de la soberanía indirecta que se ejerce por
una mayor exigencia para que despliegue medio del Poder Judicial.
todo su desarrollo, dado que un juez y Sin embargo, se requerirá que la par-
un árbitro realizan la misma función pero ticipación e intervención de los árbitros
no se encuentran en la misma situación sea más comprometida y dinámica, sin
mínima requerida, dado que no existen esperar que las partes tengan un primer
requisitos para ejercer la función arbitral; interés de finalizar el arbitraje, sino de

Doctrina práctica
lograr una solución rápida y conforme a se originan en el arbitraje, sino en los
lo pactado originalmente, comprendien- acuerdos que se celebran u originan el
do las razones por las que se incumplió conflicto, porque no se realizan estudios
el contrato original, detectando así los serios y profundos sobre las prestaciones
hechos originadores del incumplimiento a cumplir, que finalmente generan un
(doloso, negligente o casual), que no eventual conflicto.
pudieron ser prevenidos. De esa manera, se marcaría una
Si bien un arbitraje se caracteriza en tendencia en las celebraciones de los
abstracto por su eficiencia (por su rapidez contratos, en que no todo debe ser prede-
y disminución de costos económicos), cible pero sí se acordarían cláusulas más
este debe lograr concretizarse, y para ello preventivas, ante hechos fortuitos, que
se requiere contar con herramientas que puedan ocasionar demasiadas desventajas
lo permitan, generando predictibilidad y a cualquiera de las partes.
seguridad jurídica; que no implica que el
Poder Judicial no lo brinde, sino que su No obstante, al ser el arbitraje una
acceso debe ser en casos extremos, para jurisdicción privada, requiere que los
así concentrar competencias en el Poder abogados que participen en dicha jurisdic-
Judicial en su preferencia, para temas con ción, entiéndase los abogados defensores
alto interés público, como sería la viola- del mismo, deben ejercer la profesión con
ción de derechos fundamentales, donde deber de cuidado y especialización en el
las posibilidades de lograr un acuerdo rol que tienen que asumir.
sean plenamente infructuosas. Dado que, el interés de que se logre
De allí que, si el arbitraje se vuelve la solución al conflicto se encuentra más
obligatorio para la mayoría de casos en cercano a ellos, que al interés del Estado,
materia disponible, sin que ello implique que tiene un interés indirecto, alcanzan-
un detraimiento de la autonomía de las do la eficiencia y eficacia en cada una de
partes por tornarse obligatorio en ciertas las expectativas de solución de cada una
materias, se requeriría que se cuente con de las partes en el arbitraje.
el cumplimiento de requisitos que per- Por otro lado, cuando es el usuario
mitan subsanar cualquier deficiencia en
del servicio de justicia-arbitraje, quien
la que se pretendió antes de su incumpli-
realiza el propio control del mismo, y
miento, y con ello se ejercería un control
genera la propia eficiencia de solución del
real de lo acordado inicialmente y de la
conflicto, se genera mayor predictibili-
eventual solución del incumplimiento, dad, en tanto, el árbitro otorga seguridad
y que el árbitro realice un seguimiento
jurídica al trámite y solución del mismo,
del mismo, para que según los casos enlo cual puede reflejarse en una aceptación
concreto se logre una real solución. en la realización de la práctica de solución
Asimismo, debe tomarse en cuenta de conflictos que nace y es impulsada por
que la mayoría de problemas reales no los propios interesados, que son quienes

Actualidad
Civil Arbitraje
se encuentran en mejores condiciones De otro lado, esto no implica que en
de saber el problema que originó el con- el acceso a los fueros del Poder Judicial no
flicto, vale decir, el arbitraje contaría con se exija requerimientos del mismo nivel
legitimidad como solución de conflicto. que en el arbitraje, sino que se debe evi-
Si bien en la actualidad, esta insti- tar en el arbitraje la subsanación de: los
tución ha sido desprestigiada por su uso trámites y el ofrecimiento y actuación de
indebido, evidenciado en el caso Orellana, los medios probatorios, porque el interés
muchas de las actuaciones han sido de de las partes debe ser manifiesto en cada
mala fe y de desconocimiento de la insti- acto arbitral y donde el árbitro busque la
tución, e instrumentalización del sistema manera de dinamizar constantemente el
de justicia, para lograr intereses ilícitos. procedimiento, a diferencia del proceso
Por ello, la necesidad de mayores exi- judicial donde se actúa a pedido de parte,
gencias en el perfil del árbitro, la inscrip- y dependiendo de la materia, se requiere
ción de las causas que se ventilan, contar al intervención del Ministerio Público.
con un centro que supervise el arbitraje Por otro lado, se tendría que regular
como procedimiento e incidencias de los casos en que las partes, pese a que
los mismos, el cual puede atribuirse a la pactaron un arbitraje, no tienen una par-
Cámara de Comercio, y además que los
ticipación activa, sino que no acuden di-
abogados especialistas en estos temas ten-
námicamente al procedimiento arbitral,
gan un perfil determinado, permitiendo
en donde el árbitro no puede realizar
que la justicia privada o arbitraje cuente
con todas las garantías mínimas para una alguna actuación; en estos casos deberían
justicia dinámica y eficaz. sancionarse no solo con la presunción de
verdad de quien inició el trámite arbitral,
No obstante, esto no implicaría un sino que debería sancionarse pecuniaria-
control desmedido y mayores facultades mente con la finalidad de desincentivar el
para los árbitros, sino que la actuación
dejar de transcurrir el tiempo o dilación
de ellos solo se dará cuando se cumpla
en las actuaciones arbitrales.
con todos los requerimientos mínimos40,
dentro de los acuerdos de las partes bajo De esta manera, el arbitraje se con-
el rol de dirección del juez, en el esta- vertiría en una posibilidad de reforma de
blecimiento de plazos y el ofrecimiento, justicia, que pretendería no solo descon-
y actuación de los medios probatorios. gestionar la carga procesal, sino lograr la
eficiencia en la impartición de justicia, lo
que comprendería no solo rápidez, sino
40 A los que se han denominado protocolos en el
Derecho Inglés, como se puede apreciar en lo calidad en la resolución de conflictos, los
desarrollado por: Andrews, Neil, “La combi- cuales permitirían analizar el conflicto
nación de la administración pública y privada con relevancia jurídica desde una óptica
de la justicia civil”, En: Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso, N.° XXXIX, material, y que no acarree fallos inhibi-
Valparaíso, 2012, pp. 258-259. torios o con sentidos procedimentales.

Doctrina práctica
Con ello, se generaría aceptación 3. El arbitraje es un mecanismo que
y por lo tanto el reconocimiento de la resuelve conflictos de origen priva-
legitimidad social y participación en do.
el control de las decisiones solo con la 4. El arbitraje debería ser obligatorio en
trascendencia debida, que implica un algunas materias de libre disposición,
real interés público de los temas con- sin que se afecte la autonomía de las
trovertidos, y permita avanzar hacia la partes.
consolidación de un Estado Constitu-
cional de Derecho, donde se aprecie la 5. Se requiere revestir institucional-
discrecionalidad fundamentada sin caer mente al arbitraje para que funcione
en el legalismo. como obligatorio en la mayoría de
materias patrimoniales.
5. Conclusiones 6. El árbitro debería cumplir las mismas
exigencias para su ejercicio que un
1. Constitucionalmente, el arbitraje es
una jurisdicción excepcional en el Perú. juez.
2. El Tribunal Constitucional concibe 7. El cuestionamiento en el arbitraje
al arbitraje en el Perú bajo la teoría debe mantenerse ante el Poder Judi-
jurisdiccional. cial.

DERECHO NOTARIAL Y
REGISTRAL
Agosto 2015
Año 2 Volumen 14
DERECHO NOTARIAL Y
REGISTRAL
Actualidad
Área
Civil Derecho
Derecho notarial
notarial y registral
y registral
Contenido
DOCTRINA PRÁCTICA Javier Anaya Castillo: Límites a la función calificadora del registrador 352
Lorena Montenegro Carrión: Calificación registral de documentos
DOCTRINA PRÁCTICA administrativos: el caso de la Comisión Transitoria de la Federación Deportiva 384
Peruana de Basketball
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Es posible constituir un derecho de superficie afectando solo
CONTESTAMOS
396
una parte y no la totalidad del área de un predio?
RESEÑA DE Efectos jurídicos patrimoniales de las uniones de hecho (Res. N.º
JURISPRUDENCIA
400
1560-2014-SUNARP-TR-L)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Límites a la función
calificadora del registrador
Javier Anaya Castillo*
Registrador Público de la Propiedad
1. Introducción
2. Importancia del Registro para el desarrollo social y económico.
3. Los problemas en la calificación: ¿es necesario limitar la función calificadora
del registrador?
SUMARIO
4. Calificación registral: ideas generales

5. Independencia en la función calificadora
6. Limitaciones a la función calificadora
7. Conclusiones
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios en Maestría de Derecho Civil
por dicha casa de estudios y con estudios de especialización en Derecho Registral por la Universidad
Autónoma de Madrid. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Registral y de la Comisión
Consultiva de Derecho Urbanístico, Inmobiliario y Catastral del Colegio de Abogados de Lima.
Abogado de la Dirección Técnica Registral de la SUNARP.

Doctrina práctica
I. Introducción
RESUMEN
Todo derecho o situación jurídica
que pretenda ingresar al registro debe pa- El autor analiza detalladamente las
sar necesariamente por el filtro o el tamiz distintas limitaciones normativas y de
de la calificación. Ello resulta necesario la jurisprudencia del Tribunal Registral
por cuanto de esa manera se evita que se sobre el control de legalidad que reali-
zan las instancias registrales respecto de
inscriban títulos imperfectos o viciados los actos inscribibles. Al efecto, ordena
que terminen por generar una publicidad y sistematiza dichas limitaciones a la
defectuosa o imprecisa1. calificación registral en tres rubros, que
son objeto de desarrollo en este trabajo:
Sin embargo, como toda actividad límites inherentes a la propia función
humana, la evaluación o enjuiciamiento de control, límites al ejercicio regular de
que realizan los registradores de los títu- sus competencias y límites funcionales al
los, resulta siendo una tarea que no está desarrollo de la actividad calificadora. En
su opinión, el hecho de que nuestro or-
exenta de críticas y cuestionamientos. denamiento jurídico opte por un sistema
Así, los excesos por acción u omisión en de calificación rigurosa, no es justificativo
la función calificadora pueden ocasionar para que los registradores se excedan en
que el registro se convierta en un obstá- la evaluación de los títulos, por lo que
culo para el normal desenvolvimiento debe conciliarse el interés del adminis-
trado (con una inscripción oportuna y
del tráfico jurídico. se tutelen así sus derechos), con el interés
A fin de evitar que esto último ocu- del Registro (lograr exactitud e integridad
del contenido registral, seguridad jurídica
rra, el examen que realizan los Registra- estática y dinámica).
dores de los títulos ingresados al registro
no puede ser una actividad que transite CONTEXTO NORMATIVO
entre lo discrecional y lo arbitrario2, sino
• Código Civil: artículo 2011.
1 La calificación resulta necesaria, por cuanto poco • Ley N.° 27444: artículos 3, 9 y 14.
valdría la información que ofrece el registro, si • Ley N.° 26366: artículo 3.
los datos que se publicitan no tienen la garan-
tía de autenticidad necesaria para los distintos • TUO del Reglamento General de los
agentes económicos. Al respecto, Antonio Pau Registros Públicos: artículos V, 31, 32
Pedrón va a señalar: “Pero de poco valdría esa y 33.
organización estatal de la publicidad si los datos
que ofrece no tienen garantía de autenticidad, y PALABRAS CLAVE
los ciudadanos no pueden confiar plenamente
en ellos. De ahí que la publicidad exija, de un Calificación registral / Autonomía /
lado, control, y de otro selección. Antes de
Propiciar la inscripción
ofrecerse a los particulares, los datos han de
someterse a un control sobre su realidad y su
legalidad”. Pau Pedrón, Antonio. Elementos
de derecho hipotecario. Pontificia Universidad diente N.º 0090-2004-AA/TC, “El concepto
Católica de Comillas, Madrid, p. 14. de arbitrario apareja tres acepciones igualmen-
2 De acuerdo con el fundamento 12 del Expe- te proscritas por el derecho: a) lo arbitrario

Actualidad
Civil Derecho notarial y registral

por el contrario, debe ser una función y el fomento del crédito territorial”3.
reglada y provista de limitaciones. Pero, en un contexto económico como
En ese sentido, a través del presente el actual, de libre mercado, el intercam-
trabajo, pretendemos dar una visión bio o la libre transferencia de bienes
panorámica y general de las distintas impone tres tipos de costos a saber4: (i)
limitaciones o restricciones que nuestro de información, (ii) de negociación, y
ordenamiento positivo ha previsto para (iii) de vigilancia del cumplimiento de
la función calificadora. Para ello, exami- lo acordado. Estos costos de transacción
naremos en primer término, el rol que no pueden ser eliminados, pues desde el
cumple el Registro en el desarrollo social punto de vista de la eficiencia económica,
y económico del país. En segundo lugar, los costos de transacción cero terminan
resaltáremos algunas críticas cotidianas por hacer irrelevante la asignación de
que se formulan a la actividad calificado- derechos de propiedad. Sin embargo,
ra. En tercer lugar, daremos algunas ideas si logran reducirse, se contribuye a fa-
básicas y generales sobre la calificación re- cilitar e incentivar el tráfico jurídico de
gistral, y el concepto de independencia o los bienes y de esa manera propiciar el
autonomía en la función calificadora. En incremento de la riqueza.
último lugar, desarrollaremos los aspec- Teniendo en cuenta esta secuencia
tos más importantes que la legislación, lade costos inevitables que deben asumir
jurisprudencia del Tribunal Registral y lalos agentes económicos, cabría pregun-
doctrina han logrado tratar con relación tarse: ¿cuál es el papel que desempeñan
a los límites a la función calificadora. los Registros Públicos? La respuesta no
Pues bien, hechas estas precisiones a puede ser otra que la de disminuir los
modo de introducción, en las líneas que costos de información, al permitir que
siguen desarrollaremos cada uno de los los particulares, mediante la publicidad
puntos antes mencionados. formal que emana del registro, puedan
5
acceder de manera rápida, segura y poco

2. Importancia del registro para el de-
3 Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil
sarrollo económico y social del país patrimonial, Vol. 3, Civitas, Madrid, 1995, p.
Toda sociedad bien organizada tiene 294.
4 Méndez Gonzales, Fernando. La calificación
como objetivos de índole económico: registral (Estudio de las principales aportaciones
“incentivar la circulación de la riqueza doctrinales sobre la calificación registral). Tomo
I, Civitas S A, Madrid 1996, p. 25.
entendido como decisión caprichosa, vaga e 5 De acuerdo con el artículo II del Título Preli-
infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo minar del Reglamento General de los Registros
arbitrario entendido como aquella decisión Públicos: “[…] La publicidad registral formal
despótica, tiránica y carente de toda fuente de garantiza que toda persona acceda al conoci-
legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como miento efectivo del contenido de las partidas
contrario a los principios de razonabilidad y registrales y, en general, obtenga información
proporcionalidad jurídica”. del archivo Registral […]”.

Doctrina práctica
costosa a toda la información necesaria queremos celebrar un contrato o negocio
respecto de la situación jurídica de los jurídico con una persona jurídica o con el
bienes inscritos6. representante de una persona natural, ne-
cesitamos saber si dichos apoderados se
¿SABÍA USTED QUE? encuentren debidamente acreditados, es
decir, si cuentan con facultades vigentes
La rigurosidad en la calificación o suficientes para vincular y obligar a su
debe permitir al registrador conci- representada. En ese sentido, la informa-
liar el interés del administrado de ción a la que acceden las personas a través
querer inscribir su derecho o situa-
ción jurídica de manera rápida y de la publicidad registral (formal) resulta
oportuna, a fin de que pueda verse relevante, pues posibilita el intercambio
tutelado por los efectos que emanan fluido de los bienes.
de la publicidad jurídica; con el in- De otro lado, a partir de los efectos
terés del Registro de buscar la exac-
titud e integridad de su contenido, materiales de la publicidad registral po-
a fin de otorgar seguridad jurídica y demos apreciar cuál es el verdadero grado
brindar certidumbre respecto de la de eficacia y protección que logran alcan-
información contenida en los asien- zar las situaciones jurídicas inscritas. Así,
tos registrales respectivos. por efecto de la cognoscibilidad general,
la información contenida en el registro
Al respecto, como bien explica Pau supone que los terceros se verán afectados
Pedrón7, para entablar cualquier relación o perjudicados por las situaciones jurídi-
jurídica se requiere el máximo de certeza cas publicadas, aun cuando no hubieran
o seguridad sobre sus presupuestos. Así, accedido a su conocimiento efectivo9.
si queremos comprar un inmueble, nos Por efecto del principio de legitimación10,
interesa saber si el vendedor es el pro-
pietario, o si el bien que pretendemos ción a las cargas técnicas que “estas se originan
por el incumplimiento de las normas urbanísti-
adquirir, no está afecto a cargas o gra- cas o edificatorias, y su propósito inmediato es
vámenes de ningún tipo, o si respecto enervar la buena fe de los adquirentes al anunciar
de la fábrica inscrita, no existen cargas eventuales procedimientos sancionatorios que
técnicas pendientes . De igual modo, sí
8 pueden desembocar en la demolición total o
parcial e la edificación, mientras que la finalidad
mediata de estas cargas técnicas es proporcionar
6 Cantuarias Salaverry, Fernando. La función información suficiente a los agentes del mercado
económica del derecho: a propósito de los de- para que contraten sobre el predio a valores
rechos de prenda e hipoteca. En: Derecho civil reales”.
peruano. Perspectivas y problemas actuales. 9 Delgado Scheelje, Álvaro. “La publicidad
Fondo Editorial PUCP, Lima, 1994, p. 71. jurídica registral en el Perú: Eficacia material
7 Pau Pedrón, Antonio. Curso de práctica registral. y principios registrales”. En: Folio Real, Año 1,
Pontificia Universidad Católica de Comillas, N.º 1, Lima 2001, p. 18.
Madrid, p. 17. 10 Dicho principio registral también se encuentra
8 En la Resolución N.º 137-2007-SUNARP-TR- indicado en el numeral VII del Título Preliminar
T del 19 de junio del 2007, se señaló con rela- del Texto Único Ordenado del Reglamento Ge-

Actualidad

el titular registral se encuentra legitimado hace sino limitar o encarecer el acceso al
en sus derechos, mientras el contenido de crédito, pues las instituciones financieras
la inscripción no se rectifique o se declare se niegan a prestar dinero al constatar
judicialmente su invalidez. Por efecto del que los potenciales deudores no cuen-
principio de oponibilidad registral, aquel tan con bienes o activos suficientes para
que inscriba primero logra oponer su usarlos como garantías en respaldo de
derecho, y en consecuencia, ser preferido sus créditos. En ese sentido, qué duda
ante un eventual conflicto entre derechos cabe que por efecto del Registro se lo-
reales sobre un mismo inmueble11. Y por gra dinamizar el crédito, pues cuando
efecto del principio de fe pública registral, logramos inscribir la titularidad sobre
el tercero subadquirente que contrata un predio o su declaratoria de fábrica,
sobre la base del registro se encuentra convertimos un activo físico en un bien
protegido contra futuras ineficacias que generador de capital.
no conoció al momento de adquirir. Por todo lo señalado, podemos ad-
Por otro lado, el nivel de precariza- vertir que los Registros Públicos cumplen
ción12 de los derechos de propiedad o la un papel trascendental para incentivar
clandestinidad en la que se encuentran la circulación de la riqueza y el fomento
muchas construcciones no declaradas, del crédito territorial. En esa medida, se
sigue siendo una constante en la reali- ha señalado acertadamente que un “ade-
dad peruana. Este desfase registral no cuado sistema registral, ofrece no solo la
necesaria seguridad jurídica a los agentes
económicos, sino que además alienta
neral de los Registros Públicos con el siguiente
tenor: “Los asientos registrales se presumen
por propia naturaleza las transacciones
exactos y válidos. Producen todos sus efectos comerciales13”. De igual modo, una
y legitiman al titular registral para actuar con- eficiente organización de los derechos de
forme a ellos, mientras no se rectifiquen en los propiedad, en el entendido que los defina
términos establecidos en este Reglamento o se
declare judicialmente su invalidez”. y proteja adecuadamente, contribuye a
11 La función que cumple la publicidad registral generar condiciones para el crecimiento
no se agota con dar a conocer a la generalidad económico de la sociedad14.
de personas, un derecho real ya constituido, sino
que como señala Antonio Pau Pedrón puede
“determinar también la existencia misma del 13 Cárdenás Quirós, Carlos. “Registros Públicos,
derecho real respecto de terceros”. Pau Pedrón, clasificación de los bienes y transferencia de la
Antonio. “Efectos de la inscripción en la consti- Propiedad (Del código Civil de 1852 a la refor-
tución de los derechos reales”. En: Revista Crítica ma del Código Civil del Perú de 1984)”. En:
de Derecho Inmobiliario, N.º 625, Madrid 1994, Folio Real, Año 1, N.º 3, Lima, 2001, p. 13.
p. 2196. 14 A decir de Méndez Gonzales “Una sociedad será
12 Cuando hablamos de precarización nos referi- tanto más innovadora e incrementará tanto más
mos a la disfuncionalidad de la propiedad por sus posibilidades de crecimiento, cuanto más
carencia de representación económica y jurídica claramente defina su marco institucional, los
estandarizada que permita a un activo insertarse property rights y mejor los proteja, reduciendo
en una red ampliada de valor. con ello el grado de incertidumbre y de riesgo

Doctrina práctica
Hecho este breve recuento respecto tiene la calificación registral se encuentra
de algunas de las razones por las cuales estrechamente vinculada a la real eficacia
la publicidad registral se convierte en de la publicidad registral en ese sistema”.
un instrumento de seguridad jurídica Así, el grado de eficacia e intensidad de
y de seguridad económica, queda claro los efectos de un sistema registral está
el papel trascendental que cumplen los directamente vinculado con la calidad
Registros Públicos para coadyuvar15 al de las barreras de entrada al mismo; por
desarrollo social y económico del país. ello, “a mayor eficacia de la publicidad
y fuerza del registro, más rigurosa debe
3. Los problemas en la calificación: ¿es ser la calificación y viceversa”17.
necesario limitar la función califica- Sin embargo, la calificación registral
dora del registrador? en el Perú, es una actividad que no está
De manera acertada se ha señalado16 exenta de críticas y de cuestionamientos.
que “la rigurosidad que en cada sistema Así, en un informe elaborado por el
PNUD – Perú18 en el marco de un pro-
asociado a toda innovación (que, por lo dicho yecto de desprecarización y capitalización
es siempre jurídica). Una sociedad tendrá tantas de la propiedad urbana, se señaló enfáti-
menos posibilidades de crecimiento cuanto ma- camente que: “En la calificación registral,
yor sea el grado de imprecisión de su régimen de los registradores so pretexto de ‘verificar’
derechos de propiedad y, en consecuencia, más
altos sean los “costes privados” de la innovación la validez del acto materia de inscripción,
a causa de la ineficiencia de los causes de pro- aplican diversos criterios hasta lograr
tección establecidos, ya que ello contribuirá a un grado de auto-convencimiento tal
reducir la rentabilidad personal del innovador
con respecto a sus expectativas”. Méndez Gon-
que les permita decidir la inscripción.
zales, Fernando. Ob. Cit., p. 27. Esto acarrea del lado del usuario un alto
15 Sin embargo, como bien ha advertido Gonzales grado de indefensión y aleatoriedad en
Barrón tampoco podemos caer en el exceso de el proceso de inscripción, ya que aquel
considerar que solo mediante un sistema regis- nunca sabrá a ciencia cierta si la rogatoria
tral moderno y eficiente el desarrollo de un país
se encuentra garantizado, pues si observamos será aceptada, observada o rechazada
el caso, otros países con sistemas de publicidad
distintos al peruano, podemos advertir que el
grado de desarrollo social y económico termina Redefiniendo los conceptos tradicionales y
por ser superior al nuestro. Así, en países como planteando los nuevos principios”. En: Ius Et
Francia, cuyo sistema registral es técnicamente Veritas N.º 18, Lima 2001, p. 254.
inferior al nuestro por los reducidos efectos y al- 17 Ob. Cit. p. 254.
cances de su publicidad, o Estados Unidos, cuyo 18 “El Registro Público como problema: para
mercado hipotecario funciona bajo un sistema democratizar la Propiedad”. Documento elabo-
de Security Title, siguen siendo, pese a la actual rado por el equipo de consultores contratado por
crisis económica, países en desarrollo creciente. el Programa de las Naciones Unidas para el De-
Gonzales Barrón, Gunther. Temas de derecho sarrollo – PNUD, oficina de Perú, para el Pro-
registral. Ediciones Legales, Lima 2000, p. 43. yecto de Desprecarización y Capitalización de
16 Delgado Scheelje, Álvaro. “Aplicación de los la propiedad Urbana. Proyecto PER00039566.
Principios Registrales en la calificación registral. Lima, Noviembre 2007, p. 37.

Actualidad

de plano. Esto es algo que tiñe todo el funciones, pues qué duda cabe que su
proceso inscriptorio de ineficiencia, falta labor bien realizada puede incentivar o
de predictibilidad, y sobre todo genera favorecer el tráfico jurídico de los bienes;
desconfianza en el usuario”. sin embargo, ante una mala o defectuosa
Siguiendo esa línea, resulta común calificación, se puede dilatar de manera
toparse con los siguientes cuestionamien- innecesaria el procedimiento inscriptorio
tos a la función calificadora: se exigen o publicitar indebidamente un derecho,
documentos innecesarios cuando los ocasionando con ello perjuicios a los
mismos no son requeridos por norma propios interesados e indirectamente a
alguna19, hay una demora injustificada toda la sociedad en su conjunto.
que ocasiona el incumplimiento de los En ese sentido, el hecho de que
plazos previstos en el reglamento, en nuestro ordenamiento jurídico opte por
algunos casos, las observaciones carecen un sistema de calificación rigurosa, no
de una debida motivación, se aplica de puede llevarnos a justificar que en aras
manera desproporcionada o discrecional de cautelar los principios de legalidad y
el principio de legalidad, no prevalece de seguridad jurídica, los registradores
la uniformización de criterios en la cometan excesos en la evaluación de los
calificación de los títulos, se impone el títulos que se presentan al registro. Ello
desconocimiento y el incumplimiento termina por ser un despropósito para
de los precedentes vinculantes adoptados los propios fines del registro, pues se
por el Tribunal Registral, entre otros. desalienta la formalidad y se encarecen
Lo señalado, debe llevarnos a re- los costos de transacción.
flexionar sobre el grado de importancia Por tanto, considero que la riguro-
y responsabilidad que deben cumplir sidad bien entendida debe permitir al
los registradores en el ejercicio de sus registrador en el ejercicio de su función
conciliar el interés del administrado de
19 Sobre el particular se ha señalado: “A menu- querer inscribir su derecho o situación
do se observa que los Registradores Públicos jurídica de manera rápida y oportuna,
cometen excesos en la función calificadora a fin de que pueda verse tutelado por
como: Exigiendo documentos innecesarios, los
cuales no son requeridos por norma alguna, los efectos que emanan de la publicidad
retardando la calificación en el tiempo exigido jurídica (cognoscibilidad, legitimación,
por la ley y el reglamento, calificando actos oponibilidad y fe pública registral);
que no son inscribibles, vinculados a los actos con el interés del Registro en buscar la
inscribibles, observando títulos que contienen
defectos insubsanables, esperando la conclusión exactitud e integridad de su contenido ,
20
del plazo del asiento de presentación para ino-

portunamente tacharlo, entre otros”. Vásquez 20 Al respecto, Pau Pedrón ha señalado: “[…]
Ramírez, Esperanza Amarilis. “Excesos en la Ahora bien cuando lo que se pretende afirmar
función calificadora de los Registros Públicos es que el Registro es sólo apariencia, la asimi-
en el Perú”. En: Folio Real, Año 1, N.º 2, Lima lación no es aceptable. Lo importante, en caso
2001, p. 115. del Registro, no es crear una apariencia –una

Doctrina práctica
a fin de otorgar seguridad jurídica (está- la agilidad y flexibilidad que demanda el
tica y dinámica) y brindar certidumbre intercambio contractual.
respecto de la información contenida en Por todo lo señalado, considero que
los asientos registrales respectivos. en un escenario como el antes descrito,
resulta necesario e indispensable que el
¿SABÍA USTED QUE? ordenamiento jurídico opte por esta-
blecer límites claros y precisos a la labor
En mérito a la independencia de
que goza el registrador nadie pue-
calificadora que realizan los registradores
de interferir en el momento en que a fin de evitar que el propio Registro se
este evalúa, estudia y confronta los convierta en una barrera innecesaria o
títulos presentados al registro. La desproporcionada para la circulación
independencia en la calificación de la riqueza y el fomento del crédito
también supone que el registrador territorial.
tenga libertad de criterio para rea-
lizar el examen o el enjuiciamiento
de los títulos presentados al Regis- 4. Calificación registral: ideas generales
tro. En cuanto a su origen, como bien
señala Gómez Galligo21, la calificación
Así, si bien la calificación registral registral no es un concepto que fuera
se ha configurado para evitar que al fruto de la creación intelectual de algún
Registro ingresen títulos imperfectos o destacado jurista, sino que nace como
viciados, la evaluación rigurosa del título una actividad inherente al origen del
no debe ser vista como un obstáculo propio registro.
para el normal desenvolvimiento del
En el Perú, la primera manifestación
tráfico jurídico. De lo contrario, de qué
de publicidad registral organizada se dio
nos serviría contar con un registro que
permite reducir los costos de transacción, 21 Así, en el caso de la legislación española, el refe-
que legitima las situaciones jurídicas ins- rido autor señala: “[…] Los verdaderos orígenes
critas, que en algunos casos determine la de la calificación registral son los artículos 1789
existencia misma del derecho real, o que del proyecto del Código Civil de 1836 y 1.883
del proyecto de 1851, si bien, ante la aprobación
para dinamizar la circulación de los bie- anticipada de la Ley Hipotecaria por razones
nes, tutela a los terceros que confían en de urgencia que no aconsejaban a esperar aún
el registro; si cuando queremos inscribir, acuerdo en la aprobación del Código Civil, fue
nos encontramos con una rigidez pro- la Ley Hipotecaria de 1861 la que definitiva
introdujo la calificación, con el mismo ámbito
cedimental que no logra cohesionar las que tiene en la actualidad […]”. Gómez Gá-
exigencias del principio de legalidad con lligo, Francisco Javier. Análisis histórico de
la calificación del registrador. En: Conferencia
pronunciada en las jornadas sobre “Registro y
apariencia cualquiera– sino ofrecer unos datos Seguridad Jurídica” (9 y 10 de mayo de 1994),
depurados, contrastados […]”. Pau Pedrón, recogida en el “B.C.E.H.C.”, N.º 55, junio
Antonio. Op. Cit., p. 2212. 1994, p. 136.

Actualidad

con la aplicación de la pragmática del jurídico es válido, ineficaz, anulable,
Rey Carlos III del 31 de enero de 1768 oponible, etc.
que crea los Oficios de Hipotecas, que Sin embargo, en aras de dar una
pese a ser un registro ineficaz de cargas y definición sobre la materia, no obstante
gravámenes, se podía verificar la toma de la diversidad de concepto que sobre el
razón de censos, hipotecas, mayorazgos, particular ha esbozado la doctrina, pode-
capellanías y otros. Posteriormente, ya mos decir que: la calificación registral es
con la entrada en vigencia del Código el control, examen o enjuiciamiento que
Civil de 1852, momento en que cesó realiza el registrador de los títulos presen-
oficialmente la legislación española, se tados al registro a efectos de determinar
dio la Ley del 2 de enero de 188822, la si el derecho o la situación jurídica que se
cual crea el Registro de Propiedad In- pretende publicitar cumple o no con los
mueble en el Perú. Dicha ley constituye requisitos previstos en la normativa legal
el primer antecedente normativo del cual correspondiente, y de esa manera, decidir
podemos extraer algunas características si merece la acogida registral solicitada.
sobre la calificación en el Perú.
Asimismo, como señala Manzano
Ahora bien, en cuanto a su defini- Solano25, dicho trámite depurador no se
ción, en el propio ámbito jurídico la pa- agota con la evaluación del título, sino
labra calificación puede aludir a una serie que comprende también su conexión
de ideas o conceptos. Así pues, como con el contenido del registro. En ese
indica Amoros Guardiola23, calificar pue- orden de ideas, y teniendo en cuenta
de implicar un juicio de existencia en la los enunciados normativos previstos en
medida que nominamos o designamos la el artículo 201126 del Código Civil y el
naturaleza de un determinado fenómeno artículo V27 del Título Preliminar del
jurídico24, o un juicio de eficacia, cuando
evaluamos si determinado acto o negocio
25 Manzano Solano, Antonio. Derecho registral
inmobiliario, para iniciación y uso de universita-
22 La Ley del 2 de enero de 1888 que crea el Regis- rios. Procedimiento Registral Ordinario. Vol. II.
tro de Propiedad Inmueble fue promulgada por Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1994,
Andrés Avelino Cáceres el 02 de enero de 1888, p. 570.
y se inspiró en las leyes hipotecarias españolas 26 Artículo 2011.- “Los registradores califican la
de 1861 y 1869. legalidad de los documentos en cuya virtud se
23 Amorós Guardiola, Manuel. Significado de la solicita la inscripción, la capacidad de los otor-
calificación registral. Conferencia Pronunciada gantes y la validez del acto, por lo que resulta
en ¨Las jornadas sobre Registros y Seguridad de ellos, de sus antecedentes y de los asientos
Jurídica¨ (9 y 10 de mayo de 1994), C.R.P.M.E. de los registros públicos. Lo dispuesto en el pá-
En: La calificación registral: estudio de las prin- rrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad
cipales aportaciones doctrinales sobre calificación del Registrador, cuando se trate de parte que
registral, Tomo I, Civitas, Madrid 1996, p. 618. contenga una resolución judicial que ordene la
24 Ello ocurre cuando calificamos (designamos) inscripción […]”.
algo como contrato de compraventa, derecho 27 Artículo V.- “Los registradores califican la
real, etc. legalidad del título en cuya virtud se solicita

Doctrina práctica
Reglamento General de los Registros antecedentes registrales, conformado por
Públicos, la calificación registral se de- los títulos archivados, los índices y de-
sarrolla sobre la base de los siguientes más documentos que forman parte del
elementos28: (i) el título presentado, cuya archivo registral31.
evaluación no se agota en el aspecto for-
mal del documento, sino que comprende 5. Independencia en la función califi-
también su contenido (título material), cadora
esto es, la validez del acto causal, la con- La actividad calificadora viene ma-
dición de inscribible del acto o derecho tizada por una serie de caracteres que la
y la capacidad de los otorgantes, (ii) los hacen cobrar cierta particularidad con
asientos registrales, que serán los exten- relación a las labores realizadas por otros
didos en la partida o partidas registrales operadores jurídicos: los jueces, los no-
directamente vinculadas29 con el título, tarios e incluso los propios funcionarios
y (iii) de manera complementaria30, los de la administración pública. En ese
la inscripción. La calificación comprende la
sentido, que la calificación sea integral32,
verificación del cumplimiento de las formali-
dades propias del título y la capacidad de los En este caso, los alcances de la publicidad a
otorgantes, así como la validez del acto que, que se refiere el segundo párrafo del artículo I
contenido en aquél, constituye la causa directa del Título Preliminar del Reglamento General
e inmediata de la inscripción. de los Registros Públicos se extienden al título
La calificación comprende también, la verifica- archivado”.
ción de los obstáculos que pudieran emanar de 31 Artículo 108.- Documentos que integran el
las partidas registrales y la condición de inscri- archivo registral
bible del acto o derecho. Se realiza sobre la base “El archivo registral está constituido por:
del título presentado, de la partida o partidas a) Las partidas registrales que constan en tomos,
vinculadas directamente a aquél y, complemen- fichas movibles, discos ópticos y otros sopor-
tariamente, de los antecedentes que obran en el tes magnéticos;
Registro”. b) Los títulos que han dado mérito a las inscrip-
28 Silva Díaz, Martha del Carmen. “Alcances de la ciones conforme a lo establecido en el artículo
calificación registral con relación a los elementos 7°, acompañados de los documentos en los
utilizados para tal fin: título presentado, asientos que consten las decisiones del Registrador o
de los Registros Públicos y antecedentes registra- del Tribunal Registral emitidos en el proce-
les”. En: El derecho registral en la Jurisprudencia dimiento registral, los informes técnicos y
comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 235. demás documentos expedidos en éste;
29 De acuerdo con el precedente de observancia c) Las solicitudes de inscripción de los títulos
aprobado en el VIII Pleno del Tribunal Registral, cuya inscripción fue denegada, con las res-
debe entenderse como partida directamente pectivas esquelas de observación y tacha;
vinculada al título, aquella donde procederá d) Los índices y los asientos de presentación
extender la inscripción solicitada, o de la cual organizados en medios informáticos así como
derivará dicha inscripción. los que, de acuerdo con la técnica anterior,
30 Una excepción a la regla de complementariedad constaran en soporte papel”.
del título archivado, la encontramos en el caso 32 Se entiende por evaluación integral al examen
de la inscripción del Reglamento interno, pues completo y por una sola vez que el registrador
de acuerdo con el artículo 52 del Reglamento realiza del título ingresado al Registro. Gon-
de Inscripciones del Registro de Predios: “[…] zales Loli, Jorge Luis. Comentarios al nuevo

Actualidad

exclusiva33 e independiente, que el pro- En cuanto a su definición, resulta
cedimiento sea no contencioso, o que se pertinente lo señalado en una de las
prefiera su normativa no hace sino de- conclusiones de la declaración de Lima34:
notar su naturaleza especial que permite “El Registrador lleva a cabo su función
distinguirla de otras funciones como la con independencia e imparcialidad.
jurisdiccional e incluso la estrictamente El ejercicio de la labor de calificación
administrativa. se lleva a cabo teniendo como único
parámetro el ordenamiento vigente. La
¿SABÍA USTED QUE? imparcialidad debe entenderse como la
falta de sujeción o vinculación con las
La calificación registral se ha confi- partes y la independencia como la falta
gurado para evitar que al Registro de sujeción a mandato de superior je-
ingresen títulos imperfectos o vicia-
dos. rárquico o cualquier tercero que afecte
a la libre decisión en el ámbito de la
calificación, sin perjuicio de las revo-
En ese orden de ideas, podemos decir caciones derivadas de procedimientos
que la independencia no es sino un rasgo de recurso. El ordenamiento jurídico
o una característica que define a la fun- debe garantizar la imparcialidad del
ción calificadora y que tan igual como sus Registrador impidiendo las situaciones
otros atributos, pretende establecer una de conflicto de intereses”.
guía o una pauta en el registrador respec-
to de cómo debe conducir, desarrollar y De acuerdo con lo señalado, la
efectuar su labor calificadora. independencia en la función de ca-
lificación implica que sus decisiones
sean adoptadas libres de presiones o
de influencias por sujetos extraños a la
Reglamento General de los Registros Públicos. actividad específica que ella comporta,
Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 206. es decir, en mérito a esta independencia
33 Que la calificación sea exclusiva importa que la
función calificadora sea personalísima, esto es, de que goza el registrador, nadie puede
que sea indelegable, de tal modo que solo los interferir en el momento en que este
registradores (y el tribunal registral en segunda evalúa, estudia y confronta los títulos
instancia) sean los únicos funcionarios, compe- presentados al registro35.
tentes para evaluar y dictaminar qué derechos
o situaciones jurídicas merecen el amparo de la
publicidad jurídica rogada. Manzano Solano,
Antonio. Op. Cit. p. 573. Ello, sin perjuicio de 34 La declaración de Lima fue emitida en el con-
que para hacer más eficiente la función califi- greso internacional denominado: “Derecho
cadora, los registradores se apoyen en la labor Registral: lineamientos, sistemas de Garantías
realizada por los asistentes registrales, abogados, y modelos de Gestión en el Derecho registral
o demás dependientes a su cargo, quienes se en- moderno”, celebrado en Lima, los días 22, 23
cargan del proyectado de las esquelas de tachas, y 24 de mayo de 2007.
observaciones o liquidaciones (calificaciones 35 Ortiz Pasco, Jorge. Apuntes de derecho registral.
preliminares). Dante Antonioli Delucchi, Lima 2005, p. 94.

Doctrina práctica
En ese sentido, el registrador no se solicitada. Dicha valoración no puede
encuentre subordinado o supeditado a ser una actividad que transite entre lo
las decisiones o criterios de sus supe- discrecional38 y lo arbitrario39, sino por
riores jerárquicos36 o a las solicitudes o el contrario, debe ser una función reglada
requerimientos de los otorgantes del acto y provista de limitaciones.
o derecho, o de cualquier otro tercero Por otro lado, el término indepen-
interesado; por tanto, como bien explica dencia es un concepto relativamente
Antonio Coghlán37, el registrador “cuan- nuevo en nuestra normativa registral,
do califica el conjunto inscriptorio no pues aparece por vez primera en el artí-
recibe ni obedece a directivas de ninguna culo 31 del actual Reglamento General
fuente, sea que persiga orientar, limitar o de los Registros Públicos. Así, si uno
impedir la calificación que a él solo toca compara dicho precepto normativo con
producir, lo cual no significa el ejercicio las disposiciones similares previstas en
de una potestad discrecional o arbitraria, los anteriores reglamentos40, podrá fácil-
porque se trata esencialmente de un
quehacer jurídico que debe cumplirse
con arreglo al derecho vigente”. 38 De acuerdo con el fundamento jurídico 8 del
Expediente N.º 0090-2004-AA/TC, “La activi-
Asimismo, consideramos que la in- dad estatal se rige por el principio de legalidad,
dependencia en la calificación también el cual admite la existencia de los actos reglados
y los actos no reglados o discrecionales. Respecto
supone que el registrador tenga libertad a los actos no reglados o discrecionales, los entes
de criterio para realizar el examen o el administrativos gozan de libertad para decidir
enjuiciamiento de los títulos presentados sobre un asunto concreto dado que la ley, en
sentido lato, no determina lo que deben hacer o,
al Registro, a efectos de determinar si el en su defecto, cómo deben hacerlo. En puridad,
derecho o la situación jurídica que se se trata de una herramienta jurídica destinada
pretende publicitar, cumple o no con a que el ente administrativo pueda realizar una
los requisitos previstos en la normativa gestión concordante con las necesidades de cada
momento”.
legal correspondiente y de esa manera
39 De acuerdo con el fundamento jurídico 12
dilucidar si merece la acogida registral del Expediente N.º 0090-2004-AA/TC, “El
concepto de arbitrario apareja tres acepciones
igualmente proscritas por el derecho: a) lo
36 La no subordinación a la que aludimos, no arbitrario entendido como decisión caprichosa,
comprende las decisiones emitidas por el Tri- vaga e infundada desde la perspectiva jurídica;
bunal Registral, pues en aquellos casos en que b) lo arbitrario entendido como aquella decisión
la esquela de observación, tacha o liquidación despótica, tiránica y carente de toda fuente de
emitida por el registrador sea apelada por el legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como
administrado, éste se encuentra vinculado al contrario a los principios de razonabilidad y
criterio que sobre el particular haya esgrimido proporcionalidad jurídica”.
dicho cuerpo colegiado, en tanto órgano revisor 40 En el artículo 31 del Reglamento aprobado por la
de segunda y última instancia administrativa. Resolución N.° 195-2001-SUNARP/SN, se pre-
37 Cohlán, Antonio. Teoría general de derecho cisó que: “La calificación registral es la evaluación
inmobiliario registral. Abeledo Perrot, Buenos integral de los títulos en cuyo mérito se solicita
Aires, 1984, p. 135. la inscripción, que realiza el registrador, y en su

Actualidad

mente advertir que en su lugar aparecía el el artículo 3 de la Ley N.° 2636642, al
término autonomía o se aludía al Registro señalar que la autonomía constituye una
como una institución autónoma. de las garantías del Sistema Nacional de
Ahora bien, ¿por qué se hizo esta los Registros Públicos. En esa medida,
se puede afirmar que el término legal
precisión?, es decir, ¿por qué se cambió
de autonomía coexiste con el término
el concepto de autonomía por el de inde-
reglamentario de independencia.
pendencia?, ¿serán conceptos distintos?
En un primer ensayo de respuesta, po- Sin embargo, considero que la justi-
demos señalar que la discusión respecto ficación principal en hacer este cambio
de si son o no términos diferentes puede de términos, la encontramos en la propia
carecer de relevancia o no merecer mayor redacción del artículo 31 del Reglamen-
comentario, pues a nuestro entender, to General de los Registros Públicos,
tanto los términos de independencia pues de acuerdo con dicho precepto
como el de autonomía pueden significar normativo: “La calificación registral [...]
o aludir a lo mismo ya que entre dichos está a cargo del Registrador y Tribunal
conceptos no hay sino una relación Registral, en primera y en segunda ins-
tancia respectivamente, quienes actúan
de sinonimia41. Asimismo, si bien el
de manera independiente, personal e
término autonomía ya no es usado por
indelegable, en los términos y con los
el reglamento, debe tenerse en cuenta
límites establecidos en este Reglamento
que este todavía se sigue empleando en
y en las demás normas registrales”, es
decir, si bien el registrador al momento
caso, el Tribunal Registral, de manera autónoma,
personal e indelegable” (el subrayado es nuestro). de examinar o evaluar un determinado tí-
Asimismo, en el artículo primero del reglamento tulo puede ejercer su función calificadora
aprobado por el Oficio 1053-68, se señaló que: con independencia o autonomía, esto
“Los Registros Públicos constituyen una ins- es, sin sujeción a terceros y con libertad
titución autónoma, sujeta a las prescripciones
contenidas en la Sección Quinta del Libro Cuarto
de criterio (pero con subordinación a la
del Código Civil, a las leyes que las modifican o Ley), dichas facultades de control deben
amplían y a sus propios Reglamentos”. enmarcarse necesariamente dentro de
41 De acuerdo con la enciclopedia jurídica Omeba las reglas y restricciones establecidas en
se ha precisado con relación al término auto- el propio reglamento o en otra norma
nomía que: “Los griegos llamaban ‘autonomoi’
y los romanos ‘autonomi’ a los estados que se registral vigente (por ejemplo, alguna di-
gobernaban por sus propias leyes y no estaban rectiva emitida por el superintendente).
sometidos a ningún poder extranjero. Este es
el verdadero significado de la palabra según el
cual autonomía equivale a independencia, y solo 42 La Ley N.º 26366, Ley de Creación del Sistema
puede aplicarse a los estados independientes” (el Nacional de los Registros Públicos y de la Super-
subrayado es nuestro). Enciclopedia Jurídica intendencia Nacional de los Registros Públicos,
Omeba: Tomo I - A, Driskill S.A., Buenos Aires, establece en su artículo 3 que son garantías del
1979, p. 961. Como se puede apreciar de lo allí Sistema Nacional de los Registros Públicos: a)
expuesto, el término autonomía puede equivaler La autonomía de sus funcionarios en el ejercicio
al de independencia. de sus funciones registrales.

Doctrina práctica
En ese orden de ideas, la indepen- res se les está permitido calificar determi-
dencia o la autonomía en la calificación nado documento o evaluar determinado
no son conceptos distintos u opuestos aspecto del título, o si en el ejercicio regu-
sino por el contrario son términos equi- lar de sus atribuciones, están invadiendo
valentes, que a partir de la precisión for- las competencias de otros funcionarios
mulada por el artículo 31 del reglamento públicos (como los jueces) o profesionales
aludido, esto es, que la actuación inde- del derecho43 (como los notarios).
pendiente del registrador y del Tribunal
Por otro lado, es fácil advertir que
Registral se realizan en “los términos
y con los límites establecidos en este los límites a la calificación registral no
Reglamento”, debe inferirse que dicha se agotan en las reglas previstas en el
atribución (independencia o autonomía artículo 33 del Reglamento General a
del registrador) es una característica de los Registros Públicos, sino que dentro
la función registral que se despliega con de la propia normativa registral y sobre
ciertas restricciones. todo, en la jurisprudencia del Tribunal
Registral, se pueden apreciar otras limita-
6. Límites a la función calificadora ciones que no hacen sino complicar aún
En un Estado Constitucional de más el desarrollo de este tema.
Derecho, el ejercicio de las atribuciones o Teniendo en cuenta lo señalado y
funciones encomendadas a la administra- para efectos de simplificar la exposición
ción pública, deben realizarse con respeto del presente trabajo, hemos intentado
a la Constitución, a la ley y en general a ordenar o sistematizar los distintos lí-
todo el derecho. En ese sentido, siendo el mites a calificación registral a través de
registrador un funcionario administrativo, una sencilla clasificación metodológica.
su actuación debe quedar necesariamente Así, consideramos que las diversas res-
subordinada a todo el ordenamiento tricciones al control de legalidad pueden
positivo, de tal modo que aquellas atri- agruparse de la siguiente manera, como:
buciones o potestades de control que no
estén previstas en la propia legislación no 43 Con relación a la naturaleza de la función no-
pueden ser aplicadas de manera extensiva tarial se ha discutido, sobre todo en el ámbito
a la calificación de los títulos. de derecho comparado, si el notario es o no un
funcionario público. Así, por ejemplo, Mónica
Sin embargo, atendiendo a la natura- Tambini ha señalado que: “Recogiendo las de-
leza especial del examen registral, vemos finiciones antes señaladas, podemos afirmar que
que dentro del campo de actuación del el Notario es el abogado que al asumir el cargo
registrador hay algunas zonas grises o am- de Notario, adquiere la calidad de funcionario
público investido de fe pública”. Tambini Avila,
biguas que no permiten ver con claridad Mónica. Manual de derecho notarial, Nomos y
los verdaderos alcances de la calificación. Thesis, Lima 2006, p. 54. Sin embargo, en el
Creo que en más de una oportunidad, no artículo 4 del Reglamento del Decreto Legislati-
vo N.° 1049 se ha precisado enfáticamente que:
obstante la previsión normativa existente, “[…] El notario no es funcionario público para
nos hemos preguntado si a los registrado- ningún efecto legal”.

Actualidad

(i) Límites inherentes a propia función de la situación jurídica o el derecho que se
control, (ii) Límites al ejercicio regular de pretende publicitar, el registrador no
sus competencias, y (iii) Límites funcionales toma en cuenta las particularidades o
al desarrollo de la actividad calificadora. las intenciones de los contratantes o el
perjuicio concreto que puedan haber
6.1 Límites inherentes a la propia fun- sufrido por efecto de la celebración del
ción de control contrato. En ese sentido, como bien se-
Cuando hablamos de los límites ñala Gonzales Barrón44, el registrador se
inherentes o consustanciales a la propia limita a efectuar una evaluación abstracta
función calificadora, nos estamos refi- de la legalidad del acto inscribible, tal y
riendo concretamente a aquellas restric- conforme este aparece en el documento.
ciones o limitaciones que se derivan de
la propia naturaleza del procedimiento - La calificación cuenta con pocos
elementos de juicio
registral. Son, pues, limitaciones natu-
rales o congénitas del propio examen Hemos señalado que el objeto de
que realiza el registrador. evaluación es el título documental y su
Así, de acuerdo con este tipo de adecuación con los antecedentes del re-
limitaciones, no se encuentran bajo la gistro, por tanto, el registrador se limita
esfera de control del registrador aquellos a conocer la realidad a través de un acto
aspectos que no puedan ser apreciados documentado. En ese sentido, y esto
del propio título o de los asientos regis- es una fundamental diferencia con la
trales. Son, por tanto, aquellos extremos actividad que desarrollan los jueces, el
que quedan exceptuados del control de examen registral no puede expandirse
legalidad que realiza el registrador, por a otros ámbitos que no sean los antes
carecer este de los elementos necesarios aludidos. Así, toda apreciación que sobre
para realizar una adecuada valoración la realidad material tenga el registrador
negativa o positiva de todas las circuns- se encuentra limitada a los documentos
tancias que rodean al caso concreto (es presentados por los interesados (que pue-
decir, la situación jurídica o derecho que den ser principales o complementarios)
se pretende publicitar). y los asientos registrales de las partidas
directamente vinculadas.
Este tipo de limitaciones se da porque
la calificación de los títulos es un examen De otro lado, atendiendo a la natu-
abstracto que además se realiza sobre la raleza no contenciosa del procedimiento
base de pocos elementos de juicio. registral, el registrador actúa sin actua-
- La calificación es un examen abstracto 44 Gonzales Barrón, Gunther. “Notas a una juris-

Decimos que la función calificadora prudencia del Tribunal Registral sobre prescripción
adquisitiva, calificación del registrador y duplici-
es una comprobación realizada “en abs- dad de partidas”. En: Diálogo con la jurisprudencia
tracto”, porque al momento de evaluar - Año 14, N.° 117, Lima, Jun. 2008.

Doctrina práctica
ción libre y/o valoración de la prueba, del propio título. De ese modo, no podrá
sin citación de la otra parte, sin audiencia evaluar la existencia o inexistencia de vi-
ni contradictorio, sin declaraciones ni cios en el consentimiento, como el error,
testigos, sin analizar intenciones, buena el dolo, la violencia o la intimidación,
fe o subjetividades, etc. Por lo tanto, la salvo que como ya se ha señalado, dichas
calificación, que se inserta en un pro- circunstancias consten indubitablemente
cedimiento tan restringido como este del propio título.
(principio de “prueba rígida”), debe dar En esa línea, no se podría apreciar si
lugar a un examen limitado. en la inscripción de una donación sobre
Además, debe tenerse en cuenta que el un bien inmueble, se ha cumplido con lo
registrador no tiene la potestad de evaluar dispuesto en el artículo 1629 del Código
47
cualquier documento, pues se encuentra Civil, esto es, verificar que el donante no
reducido al tipo de documento que la ley pueda dar por vía de donación, más de lo
establece como idóneo para fundar una
inscripción normalmente de carácter pú- te Resolución N.º 890-2008-SUNARP-TR-L
del 21/8/2008, ha analizado el tema respecto
blico, es decir, la calificación se desarrolla al acceso al registro de los actos anulables, se-
sobre la base de documentos tasados45. ñalando lo siguiente:
“3. [...]. Al respecto la doctrina nacional como
Teniendo en cuenta estas circuns- extranjera, aunque no en forma uniforme
tancias que acompañan a la calificación, pero sí mayoritaria, señalan que dentro de la
podemos concluir que dicha evaluación calificación de la validez del acto las instancias
registrales deben evaluar las anulabilidades,
termina por apoyarse en pocos elementos siendo que éste último criterio ha sido ad-
de juicio. mitido por el Tribunal Registral mediante
Resolución N.º 046-2006-SUNARP-TR-T
del 30 de marzo del 2006, criterio que se fun-
- Algunas manifestaciones de este tipo damenta en el principio de legalidad que su-
de limitación pone la evaluación de los aspectos de validez
material del acto. No sería consecuente que
Cuando el registrador evalúa la vali- por un lado se establezca que la legalidad es
dez del acto material, por constituir esta la pauta fundamental de la actividad registral
la causa directa e inmediata de la propia por medio de la cual se admiten al Registro
inscripción, dicho examen comprende solamente títulos perfectos y, por otro, se
admitan actos que, si bien eficaces, contengan
la verificación de la existencia de vicios un vicio que en cualquier momento pueda
de nulidad o anulabilidad que pudieran determinar su invalidez. Sin embargo, es
afectar al propio contrato o negocio jurí- necesario precisar que para que sea objeto
de calificación registral, la anulabilidad,
dico. Sin embargo, en el caso de los vicios como cualquier otro defecto, debe aparecer
de anulabilidad, el registrador solo podrá exclusivamente del contenido del título.
observarlos cuando los mismos sean Es decir debe tratarse de una anulabilidad
manifiesta” (el resaltado es nuestro).
manifiestos46, esto es, cuando resulten 47 Artículo 1629.- “Nadie puede dar por vía de
donación, más de lo que puede disponer por
45 Gonzales Barrón, Gunther. Op. Cit. testamento. La donación es inválida en todo lo
46 Sobre el particular, el Tribunal Registral median- que exceda esa medida […]”.

Actualidad

que puede disponer por testamento. De esto es, restricciones que se dan a partir
igual modo, no podría determinar si se de la propia naturaleza jurídica del acto
ha configurado la lesión contractual que registral sino que también pueden existir
pueda sufrir una de las partes contratantes. limitaciones con relación al ejercicio de
Otro buen ejemplo de lo señalado sus atribuciones. Ello es así, porque al
podría ser el caso de las garantías mo- momento que el registrador ejerce re-
biliarias. Así, en el supuesto de que se gularmente sus competencias, es decir,
pretenda inscribir mediante el Formu- realiza las acciones de control que le están
lario de Inscripción un bien mueble permitidas por la ley, no puede invadir
no registrado, la calificación se limita48 los parámetros de actuación de otros
únicamente a lo que se desprende del funcionarios o profesionales del derecho.
contenido de dicho instrumento y de la Es decir, si bien el registrador se
certificación notarial que se haga sobre encuentra legitimado para calificar la
el mismo. En ese sentido, el registrador validez del acto causal al amparo del
no puede revisar las partidas vinculadas artículo 2011 del Código Civil (princi-
al acto materia de inscripción, como el pio de legalidad), dicha evaluación no
Registro Personal, el Registro de Personas puede implicar que le reste eficacia al
Jurídicas o el Registro de Mandatos y contenido de la decisión judicial, del
Poderes. Tampoco puede exigir la presen- acto administrativo e incluso del pro-
tación del acto jurídico constitutivo de la pio acto notarial. Sostener lo contrario
garantía mobiliaria o generador del acto podría significar que el registrador
inscribible, ni documentos relacionados termine por excederse en sus funciones
con el pago de tributos. o atribuciones al invadir competencias
ajenas. Por tanto, el registrador no
6.2 Límites al ejercicio regular de su
competencia.
puede decidir a priori, aunque fuera
para sí, que determinado acto es nulo
En el ámbito del derecho registral, no o inválido, cuando ello implique cues-
solo existen límites inherentes o consus- tionar la decisión de fondo plasmada
tanciales a la propia función calificadora, en un parte judicial, administrativo e
incluso notarial.
48 En la calificación atenuada o limitada, si el Pues bien, veamos cómo opera este
registrador advierte que el acto inscribible ado-
lece de falta de tracto sucesivo u otro defecto tipo de limitaciones en la calificación
subsanable, efectúa la anotación preventiva de los distintos tipos de títulos que se
correspondiente por cuatro meses contados a presentan al Registro.
partir del asiento de presentación, sin necesi-
dad de observación previa. Cuando el defecto
advertido es subsanado dentro del plazo seña- 6.2.1 Calificación de partes judiciales
lado, el Registrador procede a inscribir el acto Respecto de la calificación de los
correspondiente, convirtiendo en definitiva
la anotación preventiva. En caso contrario, la partes judiciales debe tenerse presente
anotación preventiva caduca de pleno derecho. que su inscripción solo procede respecto

Doctrina práctica
de aquellas resoluciones que ordenen magistrado que emitió la decisión, la
una inscripción49 y estén consentidas o idoneidad de la apreciación del juez
ejecutoriadas50. sobre el material probatorio, y en ge-
Ahora bien, ¿qué aspectos quedan neral, cualquier aspecto propio de la
fuera de la calificación? Estos son: actividad jurisdiccional.
la congruencia del mandato con el De otro lado, en aquellos casos en
procedimiento o juicio en que se hu- que el registrador solicite aclaraciones,
biere dictado, los fundamentos o el al amparo de lo dispuesto en el segundo
contenido de la resolución, así como párrafo del artículo 2011 del Código
su adecuación de la ley. De acuerdo Civil, y el juez por su parte reitere el
a lo señalado, el registrador no pue- mandato de inscripción o de anotación
de cuestionar la validez material del mediante una resolución, de acuerdo
mandato judicial, es decir, la moti- con lo dispuesto en el tercer precedente
vación, la interpretación o aplicación de observancia obligatoria aprobado en
de la legalidad ordinaria por parte del el Quinto Pleno del Tribunal Registral51,
en virtud del mandato reiterativo se
49 Debe tenerse presente que sólo aquellas resolucio- incorpora al fondo del proceso dicha
nes que contienen una mandato de inscripción circunstancia y, en consecuencia, se emite
pueden merecer la acogida registral solicitada. un pronunciamiento sustantivo que ya
Así, cuando el justiciable interpone demanda
de otorgamiento de escritura pública porque el
no puede ser objeto de calificación por
vendedor solo ha firmado la minuta y se rehúsa parte del registrador.
a firmar la escritura pública correspondiente. La
Resolución judicial que dispone el otorgamiento
de dicha escritura por el juez competente en re-
beldía del vendedor solo significa una suplencia 51 En el tercer precedente del Quinto Pleno del
del mismo mas no implica que la escritura pública Tribunal registral referido a la calificación de
otorgada deba ser inscrita irremediablemente. resoluciones judiciales se señala que “Conforme
Otro caso, sería el de convocatoria judicial, en a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo
la que mediante resolución sólo se disponga la 2011 del Código Civil, el Registrador está au-
realización de la misma. torizado para solicitar aclaración o información
50 Al respecto, el artículo 8 del Reglamento de adicional al Juez, cuando advierte el carácter de
Inscripciones del Registro de Predios establece inscribible del acto que se solicita inscribir o
lo siguiente: “Cuando las inscripciones se efec- la inadecuación o incompatibilidad del título
túen en mérito a mandato judicial se presentará con el antecedente registral. Si en respuesta a
copia certificada de la resolución que declara o ello el Juez reitera el mandato de inscripción o
constituye el derecho y de los demás actuados de anotación mediante una resolución, incor-
pertinentes, acompañados del correspondiente pora al fondo del proceso dicha circunstancia,
oficio cursado por el Juez competente. y en consecuencia, al emitir pronunciamiento
Las inscripciones dispuestas por mandato judi- sustantivo, el mismo no puede ser objeto de
cial solo se efectuarán si la resolución que con- calificación por parte del Registrador, siendo
tiene el acto o derecho inscribible ha adquirido en estos casos, responsabilidad del magistrado
la autoridad de cosa juzgada, salvo que se trate el acceso al Registro del título que contiene
de resoluciones inmediatamente ejecutables” (el el mandato judicial de lo que deberá dejarse
subrayado es nuestro). constancia en el asiento registral”.

Actualidad

6.2.2 Calificación de partes adminis- registral se cuestione la regularidad de un
trativos acto administrativo, constituyendo por
Los actos administrativos, dada su tanto un límite al ejercicio de la función
condición de actos emitidos por razón calificadora.
de interés público, se presumen válidos Así, el Tribunal Registral en reiterada
y producen todos sus efectos mientras jurisprudencia52 ha señalado que el regis-
no se declare su nulidad mediante los trador no debe verificar el fundamento
medios establecidos por la ley. En ese o la adecuación a la ley del contenido de
sentido, en virtud del principio de pre- la resolución administrativa. Por tanto,
sunción de validez del acto administrati- no obstante que el Reglamento General
vo, en tanto su nulidad no sea declarada de los Registros Públicos no establece
por la misma administración o por el restricción alguna a la facultad de califi-
Poder Judicial, existe la presunción de cación integral de los títulos causados en
la regularidad del procedimiento, con- sede administrativa, la evaluación que se
forme a los artículos 3 y 9 de la Ley del haga de los mismos, debe realizarse con
Procedimiento Administrativo General. las mismas restricciones que soportan los
Por otro lado, debe tenerse en cuenta partes judiciales, atendiendo a la presun-
que de acuerdo con el principio de con- ción de validez antes aludida.
servación del acto administrativo (con- Dicho tratamiento homogéneo en
sagrado en el artículo 14 de la LPAG), la calificación, ha sido recogido en la
se privilegia la eficacia de la actuación exposición de motivos del artículo 2011
administrativa frente a irregularidades de
los actos administrativos que la ley estima
como leves. Así, el acto administrativo 52 En la Resolución N.° 082-2008-SUNARP-TR-A

del 19.9.2008, se señaló: “En aplicación del artícu-

subsiste aun cuando su contenido sea im- lo 9 del Ley N.° 27444 – Ley del Procedimiento
preciso o incongruente; o cuando se haya Administrativo General, un acto administrativo
emitido con una motivación insuficiente se presume válido en tanto lo contrario no haya
sido declarado en sede administrativa o judicial,
o parcial; con infracción a las formali- por lo que el título que lo contenga no puede ser
dades no esenciales del procedimiento; objeto de calificación en cuanto a dicha validez,
cuando se concluya indudablemente debiéndose limitar el examen registral al carácter
de cualquier otro modo que el acto inscribible del acto, a su adecuación con los ante-
cedentes registrales y a los aspectos formales rele-
administrativo hubiese tenido el mismo vantes para efectos de su inscripción”. Asimismo,
contenido, de no haberse producido en la Resolución N.° 276-2008-SUNARP-TR-A
el vicio; o cuando se haya emitido con del 19.9.2008 se precisó que: “En la calificación
de documentos administrativos, el Registrador
omisión de documentación no esencial. puede y debe evaluar básicamente el carácter
En este orden de ideas, teniendo inscribible del acto, la adecuación del acto con los
en cuenta los principios de presunción antecedentes registrales y las formalidades extrín-
secas de la documentación presentada, aspectos
de validez y de conservación del acto que no suponen el análisis de la validez del acto
administrativo, no procede que en sede administrativo”.

Doctrina práctica
del Código Civil, al señalar que: “[…] propio Registro cuestiona lo resuelto por
Si, se trata de documentos judiciales, el la administración (decisión de fondo),
Registrador debe apreciar la competen- le resta el grado de ejecutividad a una
cia del Juzgado o Tribunal así como las resolución administrativa.
formalidades del documento como son
Finalmente, el Tribunal Registral en
la firma del Juez o Secretario de Juzgado
y los obstáculos que se puedan presentar la sesión extraordinaria presencial realiza-
en cuanto la incompatibilidad entre la da los días 2 y 3 de agosto de 2012, pu-
resolución judicial y lo que es posible ins- blicado en el diario oficial El Peruano; el
cribir. […] Tratándose de instrumentos 16 de agosto de 2012, aprobó el siguiente
administrativos, es de aplicación todo lo precedente de observancia obligatoria:
señalado a propósito de los instrumen- “En la calificación de actos admi-
tos judiciales […]”. nistrativos, el Registrador verificará la
En este orden de ideas, al enjuiciar la competencia del funcionario, la forma-
validez del acto administrativo, tan igual lidad de la decisión administrativa, el
como ocurre con los partes judiciales, el carácter inscribible del acto o derecho y
registrador habrá de limitar su verifica- la adecuación del título con los antece-
ción a los siguientes aspectos: la firmeza dentes registrales. No podrá evaluar los
del acto administrativo, la competencia fundamentos de hecho o de derecho que
del funcionario administrativo que certi- ha tenido la Administración para emitir
ficó el título, las formalidades extrínsecas el acto administrativo y la regularidad in-
del documento presentado, la naturaleza terna del procedimiento administrativo
inscribible del acto y los obstáculos que en el cual se ha dictado”53.
puedan surgir de la partida registral di-
rectamente vinculada. 6.2.3 Calificación de partes notariales
Los demás elementos que no estén Si bien el ámbito de la calificación
comprendidos en esta relación están registral es pleno cuando se trata de
fuera del alcance del control de legalidad escrituras públicas, veremos que en es-
que efectúa el registrador, por cuanto la tos tipos de instrumentos también hay
calificación en estos casos, no es plena limitaciones a la función calificadora54.
sino atenuada o limitada. Considerar lo
contrario implicaría que en mérito de 53 Criterio adoptado en las Resoluciones N.º
la calificación se termine por confron- 014-2007-SUNARP-TR-T del 18.01.2007,
019-2008-SUNARP-TR-T del 31.01.2008,
tar al Estado contra el propio Estado, 155-2006-SUNARP-TR-T del 29.09.2006,
propiciando con ello la invasión de 048-2005-SUNARP-TR-T del 22.03.2005 y
competencias. Como ya se ha dicho, 094-2005-SUNARP-TR-T del 03.06.2005.
solo el juez o la propia autoridad admi- 54 Sobre el particular se ha señalado que: “1) no
estamos seguros si el propio Registro conoce
nistrativa pueden declarar la invalidez los límites de la actividad calificadora; y, 2)
de un acto administrativo. Además, si el consideramos que el ‘acto registral’, que sin

Actualidad

Queda fuera de toda discusión que Legislativo del Notariado, solo el Poder
los aspectos del instrumento público que Judicial56 puede cuestionar la declaración
se encuentren investidos por la fe pública notarial, pudiendo además, si la situación
del notario, se encuentran excluidos del lo justifica, disponer la nulidad del instru-
examen de legalidad que realiza el regis- mento notarial. Por tanto, mientras ello
trador. Así, las atestaciones de fe pública no ocurra, dichas atestaciones se tienen
referidas a la fecha del acto (esto es, la por válidas y por tanto son incuestionables
fecha cierta), la identidad de los compa- por los registradores.
recientes, la manifestación de la voluntad A modo de ejemplo, otra atestación
que hayan prestado, la entrega del bien
del notario que se encontraba excluida de
(cancelación de precio en el caso de una
la calificación del registrador, no obstante
compraventa), y la lectura integral del
que la ley exigía realizar control de legali-
documento, no van a poder ser materia
dad sobre este extremo57, es el caso de la
de enjuiciamiento por el registrador.
verificación del pago, inafectación o exo-
Esto es así, por cuanto como bien neración de los impuestos municipales.
señala Gonzales Barrón55, la fe pública Así, toda vez que dentro de la com-
notarial “implica que la narración del petencia del notario se encuentra el com-
notario sobre un hecho se impone como probar hechos, esto, de conformidad con
verdad, se la tiene por cierta”. En ese sen- lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto
tido, la fe del notario (esto es, del mismo Legislativo N.° 1049, carece de todo
Estado) respecto de tales hechos no puede objeto que el Registro ejerza nuevamente
ser cuestionada directa o indirectamente la obligación de control establecida en el
por el registrador, por cuanto responde artículo 7 del TUO de la Ley de Tribu-
al legítimo ejercicio de una competencia
legalmente atribuida. Así, en aquellos 56 De acuerdo con el artículo 124 del Decreto
casos en que su otorgamiento se haya Legislativo del Notariado, “La nulidad podrá ser
realizado infringiendo las disposiciones declarada sólo por el Poder Judicial, con citación
de los interesados, mediante sentencia firme”.
de orden público a que alude el Decreto 57 Por Ley N.° 27616 se modificó el artículo 7 del
Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación
Municipal, estableciendo que los Registradores
duda atendiendo a su naturaleza jurídica tiene y Notarios Públicos deben requerir que se acre-
determinados límites, excede estos, invadiendo dite el pago del impuesto predial, de alcabala y
en determinados oportunidades los parámetros el patrimonio automotriz en los casos en que
del ‘acto notarial’ buscando restarle eficacia, se transfieran los bienes gravados con dichos
asimismo, en no pocas ocasiones”. Becerra So- impuestos, para la inscripción o formalización
saya, Marco. “Límites a la calificación registral de actos jurídicos. Empero, esta verificación
a los actos de instrumentos notariales. Diálogo quedó excluida de la función registral de acuerdo
entre dos Abogados”. En: Jurisprudencia Registral con el artículo 9 de la Ley 29566 que establece
N.° 123, Gaceta Jurídica, Lima, p. 304. que no constituye parte ni responsabilidad de
55 Gonzales Barrón, Gunther. Introducción al la función registral la fiscalización del pago de
derecho registral y notarial. Segunda Edición. tributos, ni los insertos correspondientes que
Jurista Editores, Lima, 2008, p. 595. efectúe el notario.

Doctrina práctica
tación Municipal. Sobre el particular, correspondiente. De no ser esto así, los
en el XL y XLI Pleno registral se aprobó registradores podrían invadir ámbitos de
el siguiente precedente de observancia actuación que a nuestro entender no son
obligatoria: “Si del título consta que el de su competencia, lo cual, dependiendo
notario ha verificado el pago, inafec- de la magnitud e intensidad de la inter-
tación o exoneración de los impuestos vención, podría acarrear responsabilidad
municipales, el Registro tendrá por administrativa en dicho funcionario.
acreditadas dichas circunstancias”. Asimismo, vemos que dichas restric-
Por otro lado, la calificación regis- ciones también se aplican a los asuntos
tral de los asuntos no contenciosos de no contenciosos relativos a la declaración
competencia notarial contemplados en de prescripción adquisitiva de dominio,
la Ley N.° 26662 y que tienen mérito formación de títulos supletorios o sa-
inscriptorio, como son: la constitución de neamiento de área, linderos y medidas
patrimonio familiar, la sucesión intestada perimétricas, con la trascendental dife-
y la comprobación de testamento cerrado, rencia, que para estos casos concretos,
así como la separación convencional y la Sunarp sí ha emitido la directiva N.°
divorcio ulterior que regula la Ley N.° 013-2003-SUNARP/SN, en la que
29227, también se encuentra limitada expresamente se prohíbe al registrador
en tales supuestos. Ello es así, por cuanto calificar el acto notarial emitido en los
la eficacia de los pronunciamientos nota- casos antes aludidos. Así se ha señalado:
riales en los asuntos no contenciosos de “5.2 El Registrador calificará los títulos
competencia notarial resulta siendo igual referidos a la declaración de prescripción
a la de los producidos en sede judicial, por adquisitiva de dominio, formación de
lo que la calificación de aquellos se somete títulos supletorios o saneamiento de
a las mismas restricciones de estos. área, linderos y medidas perimétricas,
En ese sentido, los registradores no tramitados como asuntos no contencio-
deben ingresar a calificar la validez del sos de competencia notarial, teniendo
fondo del acto o la declaración notarial58 en cuenta lo previsto en el artículo 32
por encontrarse excluidos del ámbito del Reglamento General de los Registros
de control los actos procedimentales Públicos. No será materia de calificación
realizados por el notario así como el la validez de los actos procedimentales
fondo o la motivación de la propia de- que, en virtud de lo previsto en la Ley
claración notarial que acoge la solicitud N.° 27333 y normas complementación
del notario, ni el fondo de la motivación
58 En ese sentido se ha pronunciado el Tribu- de la declaración notarial”.
nal Registral mediante la Resolución N.º
190-2009-SUNARP-TR-T del 22.5.2009: “En Finalmente, debemos señalar que en
los asuntos no contenciosos de competencia virtud de la Directiva N.° 002-2011-su-
notarial no es objeto de calificación registral la
validez de los actos procedimentales ni el fondo narp/sa, que establece criterios
o motivación de la declaración notarial”. registrales para la inscripción de las

Actualidad

uniones de hecho, su cese y otros actos - La función de propiciar y facilitar las
inscribibles directamente vinculados, se inscripciones.
estableció otra limitación en la función - Las reglas de calificación previstas en
de control que realizan las instancias el artículo 33 del RGRP.
registrales al establecer en el numeral
5.4. de dicha directiva la siguiente regla 6.3.1 Función de propiciar y facilitar las
inscripciones
de calificación: “Para efectos de la califi-
cación registral en el Registro Personal, Esta función la encontramos plas-
las instancias registrales deberán tener en mada normativamente en el segundo
cuenta lo siguiente: a) No es materia de párrafo del artículo 31 del reglamento,
calificación la validez de los actos pro- cuando se señala que: “En el marco de
cedimentales ni el fondo o motivación la calificación registral, el Registrador
de la declaración notarial en el proceso y el Tribunal Registral propiciarán y
no contencioso sobre uniones de hecho facilitarán las inscripciones de los títulos
regulado en la Ley N.º 26662, Ley de ingresados al registro”.
Competencia Notarial en Asuntos no Dicha función a nuestro entender
Contenciosos”. constituye un límite funcional a la
propia labor calificadora, por cuanto el
6.3 Límites funcionales al desarrollo de
la actividad calificadora registrador de antemano debe conducir
su actuación a propiciar y facilitar la ins-
Cuando hablamos de los límites al cripción. En ese sentido, el registrador no
desarrollo de la actividad calificadora, es únicamente un examinador de títulos,
nos estamos refiriendo concretamente sino también un organizador del tráfico,
a aquellas restricciones que delimitan el pues podrá detener el vehículo del negocio
desenvolvimiento funcional que realiza jurídico ante una dirección prohibida,
el registrador dentro del procedimiento pero deberá brindar también vías alter-
inscriptorio. Así, a través de estas limi- nativas para que pueda llegar a su destino.
taciones lo que se pretende en buena
cuenta es orientar o dirigir la propia Sin embargo, qué debemos entender
función calificadora hacia un fin espe- por propiciar y facilitar las inscripciones,
cífico y concreto, que de acuerdo con pues pese a la acertada recomendación
nuestro reglamento, sería: (i) propiciar normativa, cabría preguntarse ¿cómo es
y facilitar las inscripciones, (ii) buscar que los registradores y el Tribunal Re-
la igualdad en la aplicación de la Ley, gistral pueden llegar a dicho cometido?
(iii) la uniformidad de criterios, (iv) y La respuesta no es fácil, pues tanto en
la predictibilidad en la actuación de los la doctrina59 como en la jurisprudencia
administrados.
59 Según el diccionario de la Real Academia Es-
Ahora bien, dentro de este tercer tipo pañola, dichos términos pueden tener varias
de clasificación, encontramos: acepciones. Así, la palabra “propiciar” puede

Doctrina práctica
no se han desarrollado dichos conceptos; que los requisitos exigidos a los adminis-
sin embargo, podemos esbozar sobre el trados sean razonables y proporcionales61
particular las siguientes ideas: a los fines que se persigue cumplir, a
efectos de no contravenir el principio
- Función de propiciar de simplicidad62 recogido en el artículo
Podemos afirmar que la función
de propiciar podría implicar que en complicación por cualquier aspecto riguroso de
aquellas situaciones de duda o conflicto la secuencia procedimental. No sólo se trata de
un principio dirigido a mejorar la gestión de los
sobre la aplicación del derecho, se opte procedimientos y trámites en sí, sino también,
por la interpretación normativa más y quizá sea la parte más útil del principio, se
flexible a fin de permitir que el título dirige a la organización de los procedimientos
pase satisfactoriamente por el filtro de administrativos, a la selección del tipo de pro-
cedimiento, a la fijación de costos, al estableci-
la calificación (ello dentro del parámetro miento de trámites, a la expresión gráfica de la
de la legalidad). Aquí, resulta pertinente información pública, a la simplicidad con que
que los registradores no solo conozcan la Administración debe expresar sus decisiones
y actuaciones a los administrados”. Morón
sino que también apliquen los criterios Urbina, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del
interpretativos emitidos por la segunda Procedimiento Administrativo General”. Gaceta
instancia que pese a no tener la condición Jurídica S.A. 4ta. Edición. Mayo, 2005. p. 83.
de precedentes vinculantes, puedan ser 61 Sobre el particular, en la Resolución del Tribu-
empleados para favorecer la inscripción. nal Registral N.º 291-2007-SUNARP-TR-T
de 11/6/2007, se señaló que no todo defecto,
Asimismo, propiciar también podría infracción o incumplimiento de las formas le-
entenderse que se busque eliminar toda galmente determinadas configura un supuesto
de denegación de inscripción, pues no puede
complejidad innecesaria60, de tal modo llevarse el respeto a las mismas a un paroxismo
tal que el mínimo error u omisión acarree la
significar favorecer la ejecución de algo, mien- ineficacia del título como documento inscribi-
tras que la palabra “facilitar”, implicaría hacer ble. Asimismo, no puede exigirse al presentante
posible la ejecución de algo. Trasladadas dichas de un título el cumplimiento de requisitos pun-
definiciones al ámbito registral, tendremos que tuales o específicos para la inscripción invocando
favorecer o hacer posible la inscripción de los sólo los artículos 2011 del Código Civil o 32
títulos presentados al registro, son acciones del Texto Único Ordenado del Reglamento
concretas que están estrechamente vinculadas a General de los Registros Públicos, pues dichos
la actividad interpretativa que tiene a su cargo preceptos legales regulan solamente la habilita-
el registrador, de los hechos y circunstancias que ción de las instancias registrales para examinar
rodean al caso concreto y de la normativa que determinados aspectos de los títulos y los límites
le corresponde aplicar. Panay, Max. “Propiciar” a dicho examen.
y “Facilitar” dentro de la función de calificación 62 Artículo IV 1.13. de la Ley 27444.- Principio
registral (artículo 31 del TUO del Reglamento de Simplicidad.- “Los trámites establecidos
General de los Registros Públicos). En: Blog de la por la autoridad administrativa deberán ser
Revista Electrónica El Visir. http://blog.pucp. sencillos, debiendo eliminarse toda compleji-
edu.pe/item/67489. dad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos
60 A decir de Morón Urbina, “la simplicidad deberán ser racionales y proporcionales a los
consiste en dotar de sencillez y facilidad de com- fines que se persigue cumplir”. Cabe anotar,
prensión al procedimiento, buscando evitar, su que el Tribunal Registral en más de una opor-

Actualidad

1.13 de la Ley del Procedimiento Admi- tengan que orientar a los administrados
nistrativo General63. respecto de la manera en que puedan
Cabe resaltar que el Tribunal Regis- subsanar dichas faltas. Ello implica que
tral en el XV Pleno Registral, realizado las observaciones formuladas estén de-
entre los días 1 y 2 de diciembre de 2005, bidamente motivadas 65
, es decir, no solo
aprobó el siguiente acuerdo registral que sean conforme a derecho, sino que
orientado a propiciar la inscripción re- además se especifique de manera clara y
gistral: “Los precedentes de observancia concreta cuál es el modo en que deben
obligatoria, siendo criterios de interpre- corregir los defectos advertidos.
tación, se aplicarán de manera inmediata Cabe señalar que la finalidad pre-
al efectuar la calificación de los títulos tendida a través del segundo párrafo del
en trámite, siempre que propicien su artículo 31 del Reglamento General de
inscripción”. los Registros Públicos, tampoco puede
significar el desapego a la ley o la con-
- Función de facilitar travención de normas reglamentarias o
De otro lado, facilitar las inscripcio- directivas que emite la propia institución,
nes podría entenderse que en aquellos sino que los registradores en su condición
casos en que los títulos presentados de profesionales del derecho tienen que
adolezcan de algún defecto o vicio, los asumir esta difícil tarea de promover
registradores, dentro de esa función de las inscripciones y garantizar a su vez la
asesoramiento64 que deben cumplir, seguridad jurídica.
6.3.2 Reglas de calificación previstas en el
tunidad ha aplicado el principio de simplicidad
a los procedimientos registrales, ejemplos de lo
artículo 33 del reglamento
señalado lo encontramos en las Resoluciones: Al momento de realizar el control de
612-2007-SUNARP-TR-L de 8/29/2007,
738-2006-SUNARP-TR-L de 11/28/2006. la legalidad de los títulos, el registrador
63 La ley N.° 27444, Ley del Procedimiento debe respetar el derecho a la igualdad
Administrativo General, resulta aplicable en en la aplicación de la ley, consagrado
forma supletoria a los procedimientos registrales, en el artículo 2 de la Constitución de
conforme a lo señalado en el artículo II de su
Título Preliminar, que al tenor de lo expuesto
199366. Sobre el particular, el Tribunal
dispone que: “Los procedimientos especiales
creados y regulados como tales por la ley expresa, aplicación del derecho”. Pau Pedrón, Antonio.
atendiendo a la singularidad de la materia se Elementos de derecho hipotecario. Universidad
rigen supletoriamente por la presente Ley en Pontifica de Comillas, Madrid, 2003, p. 7.
aquellos aspectos no previstos y en los que no 65 Artículo 39 del RGRP.- “Todas las tachas y ob-
son tratados expresamente de modo distinto”. servaciones serán fundamentadas jurídicamente
64 Sobre el particular, resulta pertinente lo señalado y se formularán por escrito en forma simultánea,
por Pau Pedrón: “La función de asesoramiento bajo responsabilidad”.
implica también, y fundamentalmente, la orien- 66 Artículo 2 de la Constitución.- “[...] toda persona
tación sobre el modo de subsanar las faltas de tiene derecho […] a la igualdad ante la ley. Nadie
legalidad advertidas como consecuencia de la debe ser discriminado por motivo de origen,

Doctrina práctica
Constitucional67 ha señalado que: “La b) del artículo 3368 del reglamento alu-
exigencia del derecho a la igualdad en la
aplicación de la ley, pretende que no se 68 Artículo 33.- Reglas para a la calificación regis-
pueda recibir de un mismo órgano de tral.-
justicia un pronunciamiento diferente “[…] a) En la primera instancia:
respecto de otras en una situación aná- a.1) Cuando el Registrador conozca un título
que previamente haya sido liquidado u
loga o semejante. Se afecta el contenido observado por otro Registrador, salvo lo
constitucional protegido cuando se apli- dispuesto en el literal c), no podrá formular
ca diferenciadamente la ley basado en el nuevas observaciones a los documentos ya
calificados. No obstante, podrá dejar sin
capricho o subjetivismo del juzgador”. efecto las formuladas con anterioridad.
En este orden de ideas, como bien se a.2) Cuando en una nueva presentación el
Registrador conozca el mismo título o
ha señalado en la Resolución del Tribunal uno con las mismas características de otro
Registral N.º 040-2006-SUNARP-TR-T anterior calificado por él mismo, aunque
del 20.3.2006: “[…] el derecho a la igual- los intervinientes en el acto y las partidas
dad encuentra una de sus manifestaciones registrales a las que se refiere sean distintos,
sin perjuicio de lo dispuesto en el literal c),
en la razonable seguridad de todo ciuda- procederá de la siguiente manera:
dano, de que la cuestión sometida al cono- • Si el título que calificó con anterioridad
cimiento de cualquier autoridad judicial se encuentra observado o hubiera sido
tachado por caducidad del asiento
o administrativa será resuelta de la misma de presentación sin que se hubieren
forma en que lo fueron situaciones pareci- subsanado los defectos advertidos, no
das anteriores. Esta convicción de que la podrá realizar nuevas observaciones a
las ya planteadas. Sin embargo, podrá
Ley será aplicada uniformemente, forma desestimar las observaciones formuladas
parte integrante del derecho al debido al título anterior.
procedimiento, y apunta a la interdicción • Si el título que calificó con anterioridad
de la arbitrariedad y a la predictibilidad de fue inscrito, se encuentra liquidado o
fue tachado por caducidad del asiento
la función administrativa”. de presentación al no haberse pagado la
Ahora bien, como ya se ha señalado, totalidad de los derechos registrales, no
podrá formular observaciones al nuevo
el propio artículo 31 del Reglamento título, debiendo proceder a su liquida-
General de los Registros Públicos si ción o inscripción, según el caso. […].
bien la calificación registral se realiza de a.3) Cuando el Registrador conozca el mismo
título cuya inscripción fue dispuesta por el
manera independiente, dicha función Tribunal Registral, o uno con las mismas
de control se ejerce atendiendo a ciertas características, aunque los intervinientes
restricciones, es decir, respetando las en el acto y las partidas registrales a las que
se refiere sean distintos, deberá sujetarse al
reglas y los límites que los literales a) y criterio establecido por dicha instancia en
la anterior ocasión.
b) En la segunda instancia
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición b.1) Salvo lo dispuesto en el literal c), el Tribunal
económica o de cualquiera otra índole”. Registral no podrá formular observaciones
67 Fundamento jurídico 21 del expediente N.° distintas a las advertidas por el Registrador
01211-2006-AA/TC. en primera instancia.

Actualidad

dido han previsto para el desarrollo de de su independencia o autonomía,
la actividad calificadora, las mismas que formular nuevas observaciones a los
deben ser observadas ineludiblemente documentos ya calificados?; o qué ocu-
por las instancias registrales durante el rriría cuando en una nueva presentación
procedimiento inscriptorio. conoce un título que tiene las mismas
De acuerdo a lo planteado, qué características de otro anterior calificado
ocurriría en aquellos casos en que un por él mismo o cuya inscripción ya ha
registrador conoce un título que previa- sido dispuesta por el Tribunal Registral,
mente ya ha sido liquidado u observado aunque los intervinientes en el acto y las
por otro registrador69, ¿podrá, al amparo partidas registrales a las que se refiere
sean distintos, ¿podrá alegar su indepen-
dencia o autonomía para apartarse tam-
b.2) Cuando una Sala del Tribunal Registral bién de dicho criterio interpretativo? De
conozca en vía de apelación un título con igual modo, qué ocurre cuando una Sala
las mismas características de otro anterior
resuelto por la misma Sala u otra Sala del
del Tribunal Registral conoce en vía de
Tribunal Registral, aquélla deberá sujetarse apelación un título con las mismas ca-
al criterio ya establecido, salvo lo dispuesto racterísticas de otro anterior resuelto por
en el siguiente párrafo. Sin embargo, podrá la misma Sala u otra Sala del Tribunal
dejar sin efecto observaciones anteriormen-
te confirmadas […]”. Registral, ¿podrá modificar su criterio?
69 Con relación al supuesto señalado, cabe hacerse Si la respuesta a las preguntas es afir-
la siguiente pregunta: ¿puede un registrador mativa, creemos que se pueden emitir
que calificó inicialmente un título dejar de ser pronunciamientos antagónicos o con-
competente para continuar con el procedi-
miento inscriptorio para que en su lugar, otro
tradictorios pese a que se estén cali-
registrador continúe con la evaluación del título ficando casos similares o análogos, es
ya observado o liquidado por el anterior Regis- decir, a pesar de que se esté frente a los
trador? La respuesta es afirmativa, pues ocurre mismos hechos (identidad con relación
que la situación de movilidad o cambio entre los
registradores es una realidad contante dentro del a los documentos y la rogatoria), en vez
propio sistema registral peruano, y ello puede de aplicarse por igual la normatividad
deberse a diversas razones de índole funcional correspondiente, se realicen diferencia-
o personal. Así, por motivos de elevada carga ciones injustificadas solo sobre la base
laboral y con la finalidad de cumplir con los
plazos previstos en el Reglamento, la coordina- de la libertad de criterio para calificar.
ción de cada área del Registro puede optar por En ese sentido, consideramos que la res-
remover a un registrador de una sección a otra puesta debe ser negativa, pues sostener
con la finalidad de compensar saldos pendientes; lo contrario implicaría que se propicie la
o que atendiendo a las cualidades profesionales
del Registrador, este sea destacado para integrar asimetría de criterios en la aplicación de
una comisión o ejercer otra función dentro de la ley y se ocasione la incertidumbre o la
la propia institución (como gerente encargado confusión entre los administrados, quie-
o vocal suplente del Tribunal Registral); o que nes ya no solo deben asumir el pasivo de
simplemente deje de continuar con la evalua-
ción de sus títulos ya calificados, porque pidió conocer la compleja normativa técnica
licencia por vacaciones o descanso médico. que abarca todo el ámbito registral, sino

Doctrina práctica
que además deben conocer los criterios tienen por finalidad favorecer la previ-
ignotos que podrían aplicar los regis- sibilidad de la ciudadanía respecto de
tradores o el propio Tribunal Registral. las exigencias en los procedimientos, los
Dichas limitaciones, no hacen sino que deben parecerse lo más posible; de
reconocer de modo indirecto los prin- modo que “genere confianza legítima y le
cipios de predictibilidad70 en la califi- retire el riesgo de la incertidumbre sobre
el cómo actuará o resolverá su situación
cación registral; y de uniformidad71 en
sometida a la Administración”73.
la aplicación de criterios cuando se está
frente a supuestos semejantes o análogos, Esto se consigue, por cuanto estas re-
siempre que no se esté en los alcances glas impiden que el mismo título u otro
74
de los supuestos a que alude el literal c) de similares características, calificado en un

del artículo 3372. Tanto el principio de determinado sentido en un primer proce-
uniformidad como el de predictibilidad dimiento registral, merezca una calificación
distinta en un segundo procedimiento.
70 Ley N.° 27444, Art. 1.15: Principio de Predic- Así, en virtud de las reglas de calificación
tibilidad: La autoridad administrativa deberá previstas en el artículo 33 del RGRP, el
brindar a los administrados o sus representantes
información veraz, completa y confiable sobre registrador o el Tribunal Registral de oficio
cada trámite, de modo tal que a su inicio, el o a pedido de parte deberán verificar si el
administrado pueda tener una conciencia bas- título presentado guarda relación de identi-
tante certera de cuál será el resultado final que dad o similitud esencial con otro observado
se obtendrá.
71 Ley N.° 27444, Art. 1.14: Principio de uni- o liquidado anteriormente.
formidad.- La autoridad administrativa deberá
establecer requisitos similares para trámites
similares, garantizando que las excepciones a los 73 Moron Urbina, Juan Carlos. Ob. Cit., pp. 84,
principios generales no serán convertidos en la 85.
regla general. Toda diferenciación deberá basarse 74 Un caso que explica muy bien lo señalado, lo en-
en criterios objetivos debidamente sustentados. contramos en la Resolución del Tribunal Registral
72 Artículo 33.- “[...] c) Las limitaciones a la N.º 045-2008-SUNARP-TR-A del 21.2.2008,
calificación registral establecidas en los literales en cuya sumilla se indica lo siguiente: “Límites a
anteriores, no se aplican en los siguientes sula calificación de la conversión de una anotacion
puestos: preventiva por defecto subsanable en definitiva.
c.1) Cuando se trate de las causales de tacha Cuando se solicita la conversión en definitiva de
sustantiva previstas en el artículo 42 de este una anotación preventiva por defecto subsanable,
Reglamento; en tal caso, el Registrador o implica una nueva calificación del mismo acto
el Tribunal Registral, según corresponda, a cargo del Registrador y en su caso el Tribunal
procederán a tachar de plano el título o Registral. De este modo, en armonía con las reglas
disponer la tacha, respectivamente. de calificación registral previstas en el artículo 33
c.2) Cuando no se haya cumplido con algún del Reglamento General de los Registros Públicos,
requisito expresa y taxativamente exigido la nueva calificación del título que se realice por el
por normas legales aplicables al acto o mismo Registrador o por otro distinto, no puede
derecho cuya inscripción se solicita. dar lugar a nuevas observaciones pero si puede
c.3) Cuando hayan surgido obstáculos que dejar sin efecto las formuladas con anterioridad,
emanen de la partida y que no existían al salvo los supuestos previstos en el inciso c) del
calificarse el título primigenio”. citado artículo”.

Actualidad

7. Conclusiones evalúa, estudia y confronta los títulos
- A través de la publicidad registral se presentados al registro. La indepen-
reducen los costos de transacción, dencia en la calificación también su-
se posibilita el intercambio fluido pone que el registrador tenga libertad
de los bienes y los activos físicos se de criterio para realizar el examen o
convierten en bienes generadores el enjuiciamiento de los títulos pre-
de capital. En ese sentido, se puede sentados al Registro. Sin embargo,
afirmar que los Registros Públicos a partir de la precisión formulada
cumplen un papel trascendental para en el artículo 31 del RGRP, esto es,
incentivar la circulación de la riqueza que la actuación independiente del
y el fomento del crédito territorial. registrador y del Tribunal Registral
- El grado de eficacia e intensidad de se realizan en “los términos y con
los efectos de un sistema registral los límites establecidos en este Re-
está directamente vinculado con la glamento”, debe inferirse que dicha
calidad de las barreras de entrada al atribución (independencia o auto-
mismo. Sin embargo, si bien la ca- nomía del registrador) se despliega
lificación registral se ha configurado con ciertas restricciones. Por tanto,
para evitar que al Registro ingresen la independencia no puede llevarnos
títulos imperfectos o viciados, dicha a justificar que la calificación sea
evaluación rigurosa no debe ser vista una actividad que transite entre lo
como un obstáculo para el normal discrecional y lo arbitrario, sino por
desenvolvimiento del tráfico jurí- el contrario, debe ser una función
dico. De lo contrario, de qué nos reglada y provista de limitaciones.
serviría contar con un registro que
permite reducir los costos de tran- - Los límites a la calificación registral
sacción, que legitima las situaciones no se agotan en las reglas previstas
jurídicas inscritas, que en algunos ca- en el artículo 33 del Reglamento
sos determine la existencia misma del General a los Registros Públicos,
derecho real, o que para dinamizar la sino que dentro de la propia nor-
circulación de los bienes tutela a los mativa registral y sobre todo, en
terceros que confían en el registro; las resoluciones o precedentes del
si cuando queremos inscribir, nos Tribunal Registral, se pueden apre-
encontramos con una rigidez proce- ciar otras limitaciones que no hacen
dimental que no logra cohesionar las sino complicar aún más el desarrollo
exigencias del principio de legalidad de este tema. Teniendo en cuenta
con la agilidad y flexibilidad que lo señalado y para efectos de sim-
demanda el intercambio contractual. plificar la exposición del presente
- En mérito a la independencia que trabajo, hemos intentado ordenar
goza el registrador, nadie puede in- o sistematizar los distintos límites
terferir en el momento en que este de la calificación registral como: (i)

Doctrina práctica
límites inherentes a la propia función del acto causal al amparo del artí-
de control, (ii) límites al ejercicio culo 2011 del Código Civil, dicha
regular de sus competencias, y (iii) evaluación no puede implicar que
límites funcionales al desarrollo de se le reste eficacia al contenido de
la actividad calificadora. la decisión judicial, del acto admi-
- Por límites inherentes a la propia nistrativo e incluso del propio acto
función calificadora, nos estamos notarial. Sostener lo contrario podría
refiriendo a aquellas restricciones significar que el registrador termine
o limitaciones que se derivan de la por excederse en sus funciones o
propia naturaleza del procedimien- atribuciones al invadir competen-
to registral. Son pues, limitaciones cias ajenas. Por tanto, el registrador
naturales o congénitas del propio no puede decidir a priori, aunque
examen que realiza el registrador. fuera para sí, que determinado acto
Así, de acuerdo con este tipo de es nulo o inválido, cuando ello
limitaciones, no se encuentran bajo implique cuestionar la decisión de
la esfera de control del registrador fondo plasmada en un parte judicial,
administrativo e incluso notarial.
aquellos aspectos que no pueden ser
apreciados del propio título y de los - Finalmente, cuando hablamos de
asientos registrales, por carecer de los límites al desarrollo de la ac-
los elementos necesarios para realizar tividad calificadora, nos estamos
una adecuada valoración negativa refiriendo concretamente a aquellas
restricciones que delimitan el desen-
o positiva de todos los aspectos o
volvimiento funcional que realiza el
circunstancias que rodean al caso
registrador dentro del procedimiento
concreto (situación jurídica o dere- inscriptorio. Así, a través de estas
cho que se pretende publicitar). limitaciones lo que se pretende es
- Al momento que el registrador ejerce orientar o dirigir la propia función
regularmente sus competencias, es calificadora hacia un fin específico
decir, realiza las acciones de control y concreto, que de acuerdo con
que le están permitidas por la ley, nuestro reglamento sería: propiciar
no puede invadir los parámetros de y facilitar las inscripciones, buscar
actuación de otros funcionarios o la igualdad en la aplicación de la
profesionales del derecho, es decir, ley, la uniformidad de criterios, y la
si bien el registrador se encuentra predictibilidad en la actuación de los
legitimado para calificar la validez administrados.

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Calificación registral de documentos

administrativos: el caso de la Comisión
Transitoria de la Federación Deportiva Peruana
de Basketball
Lorena Montenegro Carrión*
SUMARIO
1. Introducción
2. El caso de la Federación Peruana Deportiva de Basketball: Resolución del
Tribunal Registral N.° 426-2010-SUNARP-TR-L
3. Conclusiones
1. Introducción Teniendo en cuenta el mencionado

El 24 de julio de 2003, se promulgó escenario normativo, durante los últimos
en nuestro país la Ley N.° 28036, “Ley años hemos sido testigos del despliegue
de Promoción y Desarrollo del Deporte” deportivo en nuestro país, siendo que,
(Ley del Deporte), la misma que instauró en el año 2007 existió un incremento
al Instituto Peruano del Deporte (IPD) significativo en el presupuesto designado
como el “ente rector del Sistema De- al apoyo para el deporte2. En tal sentido,
portivo Nacional” y Organismo Público la extensión generalizada del deporte en
Descentralizado con rango ministerial los últimos años ha dado lugar a que se
adscrito a la Presidencia del Consejo de le considere de interés público, siendo
Ministros. Asimismo, en el año 2005,
mediante Decreto Supremo N.° 082- a lo establecido por la Constitución Política
2005-PCM, el IPD queda adscrito al del Perú en su artículo 14, “La educación
Ministerio de Educación1. promueve el conocimiento, el aprendizaje y la
práctica de las humanidades, la ciencia, la téc-
nica, las artes, la educación física y el deporte.
* Bachiller por la Pontificia Universidad Católica Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la
del Perú. Con estudios en Segunda Especialidad solidaridad”.
en Derecho Registral por la misma casa de 2 Esta información puede verificarse en la Ex-
estudios. posición de Motivos del Proyecto de Ley N.°
1 Sobre el particular, cabe recalcar que de acuerdo 3127/2013-CR del 27 de diciembre de 2013.

Doctrina práctica
la administración pública competente
para regularlo3. RESUMEN
De tal manera, las Federaciones En el presente artículo se analiza la califi-
Deportivas Peruanas4, que de acuerdo a cación registral efectuada a una solicitud
lo señalado por la Ley del Deporte, “son del Instituto Peruano del Deporte (IPD)
para que se inscriba una comisión transi-
los órganos rectores de cada disciplina toria (que convoque a elecciones internas
deportiva a nivel nacional”, se constitu- y ejerza otras funciones directivas) al
yen como asociaciones civiles sin fines de interior de una federación deportiva
lucro5 y se encuentran bajo la supervisión nacional, pedido que fue rechazado por
el Tribunal Registral al considerárselo
y fiscalización del IPD de acuerdo con incompatible con la funciones propias
las disposiciones contenidas en la Ley del consejo directivo inscrito, tratán-
del Deporte.6 dose (la federación) de una asociación
civil sin fines de lucro. Para la autora,
Al respecto, resulta un hecho que sin embargo, esto fue un error, porque,
actualmente (en virtud a las facultades en este caso, el IPD se encontraba le-
que le otorga la Ley del Deporte al IPD galmente facultado para nombrar dicha
comisión y, además, la federación en
respecto al funcionamiento de las Fe- cuestión era una asociación civil sin
deraciones Deportivas Nacionales) los fines de lucro especial (y no común),
Registros Públicos reciben, con mayor por lo que la intervención estatal se hizo
legítimamente en resguardo de un interés
nacional. Asimismo, no se consideró que
3 Tal y como ha sido reconocido por el Tribunal los documentos a calificarse constituían
Constitucional, en la Sentencia N.° 03574- un acto administrativo, del cual debe
2007-AA. presumirse su validez (registralmente
4 Las mismas que se encuentran reguladas en el no podían evaluarse los fundamentos de
subcapítulo tercero de la Ley de Promoción y hecho y de derecho del acto ni la validez
Desarrollo del Deporte, Ley N.° 28036. del procedimiento administrativo).
5 De acuerdo a lo señalado por Juan Espinoza
Espinoza en su Libro “Derecho de las Personas.
Personas Jurídicas y Organizaciones de Personas CONTEXTO NORMATIVO
no inscritas”:
“La asociación es una persona jurídica no lucra- • Código Civil: artículos 76, 2013 y
tiva en la cual sus integrantes pueden agruparse 2017.
con fines altruistas (en beneficio de terceros), • Ley N.° 28036: artículos 45 y 46.
egoístas (en beneficio solo de sus integrantes) o • Ley N.° 28523: artículo 3.
mixtos”.
6 Sobre este punto, cabe considerar que el Institu- • Ley N.° 27444: artículo 9.
to Peruano del Deporte, mediante su Resolución • TUO del Reglamento General de los
N.° 052-2010-P/CD-IPD, ha señalado que Registros Públicos: artículo 52.
“[…] En ese sentido, el Instituto Peruano del
Deporte, como ente rector del Sistema Depor-
PALABRAS CLAVE
tivo Nacional tiene facultades de fiscalización,
de acuerdo a la Ley, obligando a esta clase de
organizaciones deportivas y a sus órganos de Calificación registral / Personas Jurídicas
gobierno a observar y respetar sus lineamientos / Documento administrativo
y disposiciones”.

Actualidad

frecuencia, resoluciones administrativas el lugar del Consejo Directivo de la Fede-
emitidas por el IPD que buscan controlar ración Deportiva Peruana de Basketball
o remediar un hecho al interior de una (FDPB) en virtud a lo dispuesto por la
Federación Deportiva Nacional7 y cuya Ley del Deporte.
inscripción resulta importante si conside- A continuación analizaremos los
ramos las garantías que brinda el Sistema puntos más relevantes del caso propues-
Registral: la veracidad de la publicidad, la to.
intangibilidad de los asientos del registro
y la fe pública registral8. 2. El caso de la Federación Peruana
Deportiva de Basketball: Resolu-
¿SABÍA USTED QUE? ción del Tribunal Registral N.°
426-2010-SUNARP-TR-L
Las federaciones deportivas pe-
ruanas son los órganos rectores de 2.1 Hechos del caso
cada disciplina deportiva a nivel
nacional, se constituyen como aso- Mediante Resolución N.° 027-2009-
ciaciones civiles sin fines de lucro y P/CD-IPD emitida por el IPD el 18 de
se encuentran bajo la supervisión y junio de 2009, se declaró infundado el
fiscalización del IPD.
pedido de reconocimiento del nuevo
Consejo Directivo de la FDPB, en ra-
Teniendo en cuenta lo antes men- zón a que el proceso electoral y el acto
cionado, consideramos importante y útil electoral realizado el 21 de febrero de
estudiar un caso concreto de Derecho 2009 (donde fue elegido el menciona-
Registral referido a la calificación de un do Consejo Directivo), fue objeto de
documento administrativo emitido por observaciones planteadas por dieciséis
el IPD. En este caso, tanto el registrador ligas distritales, exponiendo una serie de
de primera instancia como el Tribunal irregularidades. Esta situación motivó
Registral realizaron una calificación, en la solicitud de conformación de una
nuestra opinión, errónea, la cual impidió Comisión Transitoria (al amparo de lo
la inscripción en el Registro de un título dispuesto en el artículo 3 de la Ley N.°
correspondiente a la instauración de una 28523, norma que modificó a la Ley del
Comisión Transitoria que funcionaría en Deporte)9.
7 Por ejemplo, cuando existan procesos electorales

Con fecha 2 de febrero de 2010
observados o impugnados ante el Poder Judicial, se presenta ante el Registro el título
el IPD tendrá la potestad de designar un Grupo mediante el cual se solicita la inscripción
de Trabajo (antes: Comisión Transitoria) que se del nombramiento de la Comisión
desempeñe en el lugar del Consejo Directivo de
la Federación Deportiva.
8 Jorge Ortiz Pasco, Apuntes de derecho registral, 9 Esta información ha sido obtenida de la Resolu-
Dante Antonioli Delucchi, Lima, 2005, p. 57. ción N.° 027-2009-P/CD-IPD y la Resolución
(Adaptación). N.° 052-2010-P/CD-IPD.

Doctrina práctica
Transitoria de la Federación Deportiva El Tribunal Registral consideró que
Peruana de Basketball, la que fue aproba- la solicitud de inscripción de la Comisión
da mediante Resolución N.° 028-2009- Transitoria resulta incompatible con la
P/CD-IPD (del 18 de junio de 2009) y inscripción del Consejo Directivo, toda
expedida por el Consejo Directivo del vez que, siendo la finalidad de esta Co-
IPD. misión convocar a elecciones y ejercer
Ante esto, el Registrador Público del las funciones propias del Consejo Di-
Registro de Personas Jurídicas de Lima rectivo, al inscribirse este acto se estaría
tachó la solicitud de inscripción, seña- enervando los efectos del asiento donde
se encuentra inscrito el Consejo Direc-
lando que “De la rogatoria se solicita la
tivo que fue elegido para el periodo de
inscripción de la Comisión Transitoria
2009-2013. De esta forma, el Tribunal
nombrada por Resolución N.° 028-
Registral resolvió confirmar la tacha
2009-P/CD-IPD del 18 de junio de formulada por el registrador de primera
2009, encargada de convocar a un nuevo instancia.
proceso eleccionario y con las facultades
previstas en los artículos 45 y 46 de la 2.2 Teniendo en cuenta que la FDPB se
Ley N.° 28036, resultando incompatible rige por la Ley de Promoción y De-
con el antecedente registral en que obra sarrollo del Deporte, ¿resulta factible
inscrito el Consejo Directivo elegido en que durante el periodo de vigencia
del Consejo Directivo (2009-2013),
la asamblea general del 21 de febrero
el IPD designe una Comisión Tran-
de 2009 (asiento A0005 de la partida sitoria que desempeñe de forma in-
registral del la federación) no pudiendo terina las funciones del mencionado
coexistir dos órganos distintos, de con- Consejo Directivo?
formidad con el artículo 2013 y 2017
De acuerdo a lo señalado en el Esta-
del Código Civil, no resulta inscribible
tuto de la FDPB, esta es una asociación
la Comisión Transitoria”.
civil. En tal sentido, en observancia a
En este escenario, el IPD presenta re- lo dispuesto por el artículo IX (Título
curso de apelación contra la denegatoria Preliminar) y 76 del Código Civil, se
de inscripción del nombramiento de Co- regirá por lo establecido en dicho códi-
misión Transitoria. En respuesta a dicha go y en “las leyes respectivas”, siendo
apelación, el 29 de marzo de 2010, se regulada de forma especial por la Ley de
emite la Resolución N.° 426-2010-SU- Promoción y Desarrollo del Deporte,
NARP-TR-L, en la cual, la cuestión que cuyo subcapítulo tercero se encuentra
el Tribunal Registral busca determinar enfocado en la regulación de las Fede-
es si existe adecuación del título cuya raciones Deportivas Nacionales. En tal
inscripción se solicita (nombramiento de sentido, debe considerarse que si bien la
la Comisión Transitoria) y el contenido FDPB es una asociación civil, su funcio-
de la partida registral. namiento deberá regirse por la Ley del

Actualidad

Deporte, así como por su reglamento y “Facultad del Consejo Directivo del IPD
modificatorias. El Consejo Directivo del IPD no expedirá
las Resoluciones de Reconocimiento de las
Juntas Directivas electas de las Federaciones
¿SABÍA USTED QUE? Deportivas Nacionales ni las inscribirá en
el Registro Deportivo del IPD, de aquellas
Todo acto administrativo se consi- Federaciones Deportivas Nacionales cuyos
dera válido en tanto su pretendida procesos electorales sean impugnados u ob-
nulidad no sea declarada por auto- servados, por sus Organismos de Base, hasta
ridad administrativa o jurisdiccio- en tanto no se resuelvan conforme a Ley.
nal, según corresponda. Con el fin de no perjudicar el normal
desarrollo de la disciplina deportiva corres-
pondiente a las Federaciones referidas en el
En tal sentido, como se ha señala- párrafo anterior y, en tanto no se resuelva
do previamente, el IPD solicitó ante la situación de impugnación u observación
los Registros Públicos (con fecha 2 de que tengan dichas Federaciones Deportivas
febrero de 2010), la inscripción de la Nacionales, el Consejo Directivo del IPD
nombrará una Comisión Transitoria inte-
Comisión Transitoria de la FDPB, la que grada por tres miembros directivos de sus
en un plazo de seis meses, tendría como Organismos de Base de las Federaciones
función principal la de convocar a un que corresponda, quienes asumirán inte-
nuevo proceso eleccionario, para lo cual rinamente las funciones conforme a los
artículos 45 y 46 de la Ley N.° 28036”.
debería re empadronar a los órganos de
base, elegir un nuevo Comité Electoral
y a la nueva Junta Directiva de la FDPB; Como puede apreciarse en la norma
asimismo, ejercería de forma interina las precitada, el IPD se encontraba facultado
funciones del Consejo Directivo. por la Ley de Promoción y Desarrollo
del Deporte (Ley marco del deporte a
Teniendo en cuenta lo antes men- nivel nacional que rige a todas las Fe-
cionado, cabe preguntarnos si el IPD deraciones Deportivas peruanas) para
se encontraba facultado o no para rea- nombrar una Comisión Transitoria en el
lizar la mencionada intervención en la supuesto detallado por la norma. En tal
organización de la FDPB. La respuesta sentido, podemos concluir que al haberse
la encontramos en la modificación que configurado el supuesto de observación
fue introducida a la Ley de Promoción del proceso eleccionario de la FDPB, sí
y Desarrollo del Deporte mediante la resulta factible que, durante el periodo
Ley N.° 2852310, la que en su artículo de vigencia del Consejo Directivo elegido
3, dispuso lo siguiente: para el periodo 2009 – 2013 de la FDPB,
el IPD haya designado una Comisión
Transitoria que desempeñe de forma
10 Es importante considerar que esta ley entró en interina las funciones del mencionado
vigencia el 4 de mayo de 2005 y algunas de sus Consejo Directivo, toda vez que al ser
disposiciones fueron modificadas el 22 de junio
de 2010 mediante la Ley N.° 29455. una asociación civil especial, la FDPB

Doctrina práctica
se encontraba (y se encuentra) regulada documento administrativo, ¿la cali-
por la Ley de Promoción y Desarrollo del ficación realizada por el registrador
Deporte. Por este motivo, el IPD conta- público de primera instancia y por
ba con facultades legítimas para realizar el Tribunal Registral fue correcta?
la mencionada intervención. El IPD es la entidad rectora del
Consideramos que tanto el regis- Sistema Deportivo a nivel Nacional;
trador de primera instancia como el asimismo, constituye una entidad pú-
Tribunal Registral no tuvieron en cuenta blica que de ser el caso podrá emitir
que la FDPB no es una asociación civil actos administrativos en concordancia
sin fines de lucro común, en las que no a lo dispuesto por la Ley del Procedi-
corresponde que el Estado realice algún miento Administrativo General, Ley
tipo de intervención (como el nombra- N.° 2744412.
miento de una Comisión Transitoria De esta forma, debemos tener en
que asuma las funciones del Consejo cuenta que la Resolución N.° 028-
Directivo en algún supuesto). Distinto 2009-P/CD-IPD ha sido emitida por
es el caso de una asociación sin fines de el IPD (que como hemos mencionado
lucro especial, como la FDPB, donde el previamente, es un organismo público
Estado (a través del IPD) está facultado descentralizado con rango ministerial
para realizar intervenciones de este tipo, adscrito al Ministerio de Educación) y
toda vez que se encuentra resguardando firmada por el funcionario público co-
un interés nacional (como es el de dirigir rrespondiente, por tal motivo, al tener
una disciplina deportiva)11. un autor identificado y al ostentar fecha
cierta, resulta un hecho que se trata de
2.3 Considerando que la Resolución N.° un instrumento público que hace fe por
028-2009-P/CD-IPD emitida por el sí mismo.
Instituto Peruano del Deporte es un
Así, teniendo claro que la Resolu-
11 Debe tenerse en consideración que el Tribunal ción N.° 028-2009-P/CD-IPD es un
Constitucional, se ha pronunciado de la siguien- documento administrativo auténtico e
te forma en la Sentencia N.° 03574-2007-AA:
“De esta forma se pone en evidencia el mandato
idóneo para activar el procedimiento
del legislador de integrar una política del fenó- registral, cabe preguntarnos si la referida
meno deportivo que vincule aspectos públicos resolución requiere ser inscrita en los
y privados. De allí que pueda remarcarse que
se ha venido gestando la conformación de un
Derecho deportivo con entidad propia de una 12 De acuerdo al artículo 1 de la Ley del Procedi-
rama del Derecho, cuya extensión generalizada miento Administrativo General, Ley N.° 27444,
en los últimos años ha dado lugar a considerar “Son actos administrativos, las declaraciones
al deporte de interés público, y por ende, la de las entidades que, en el marco de normas de
administración pública es competente para derecho público, están destinadas a producir
regularlo, sin perjuicio de las competencias efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones
que previamente han asumido las federacio- o derechos de los administrados dentro de una
nes deportivas”. situación concreta”

Actualidad

Registros Públicos (en la partida registral tablecida por la norma nos indica que
de la FDPB) para surtir efectos. Ante tal resulta innecesario que alguna autoridad
cuestión consideramos que la respuesta declare o confirme la legalidad del acto
es negativa, toda vez que de acuerdo a administrativo para que el mismo pro-
lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley duzca sus efectos.
N.° 27444, “Todo acto administrativo se
considera válido en tanto su pretendida IMPORTANTE
nulidad no sea declarada por autoridad
administrativa o jurisdiccional, según co- La calificación registral es ajena a
rresponda”. En tal sentido, es importante aquellos aspectos que supongan
considerar que el acto administrativo no análisis de la validez del acto admi-
requiere publicidad registral para tener nistrativo, a excepción de la compe-
tencia de la autoridad administra-
validez y surtir efectos, toda vez que tiene tiva; por cuanto este constituye un
publicidad desde que es notificado a las aspecto calificable de conformidad
partes involucradas. con el artículo 32 del Reglamento
General de los Registros Públicos.
Desde la perspectiva de Juan Carlos
Morón13, la presunción de validez es-
No obstante lo antes mencionado,
13 De acuerdo a lo señalado por Juan Carlos Morón consideramos que dicha presunción de
en su comentario al artículo 9 de la Ley N.° validez no justifica que el registrador de
27444: primera instancia y el Tribunal Registral
“Cuando queda perfeccionado el acto admi-
nistrativo, por haber concurrido sus elementos no permitan el ingreso al Registro del acto
esenciales, se le atribuye una presunción rela- contenido en el documento administrati-
tiva o juris tantum de validez que dispensa a vo en cuestión. Por el contrario, el hecho
la autoridad emisora de demostrar su validez,
o seguir algún proceso confirmatorio, consul-
de que el IPD busque inscribir dicho
tivo o declarativo en el mismo sentido, aún acto administrativo en el Registro resulta
cuando alguien pusiera en duda o pretendiera válido aunque no sea necesario para que
su invalidez. Estamos frente a la recepción por el mismo surta efectos en la realidad.
la legislación de una de las prerrogativas del po-
der público esenciales para asegurar la eficiencia Habiendo llegado a este punto, con-
y seguridad en el cumplimiento de las decisiones sideramos que al realizar la calificación
gubernamentales: todo acto administrativo
tiene a su favor la presunción de constituir registral, tanto el registrador de primera
el ejercicio legítimo de una actividad admi- instancia como el Tribunal Registral no
nistrativa. tuvieron en cuenta dos cuestiones fun-
Mediante esta presunción de validez, de damentales:
legalidad, de regularidad o simplemente de
corrección, la legislación asume a priori que
la autoridad obra conforme al derecho, salvo de la gestión pública. Si no existiera, toda la
prueba en contrario que debe ser contrastada, actividad sería cuestionable, fácil de obstacu-
procesada y confirmada en vía regular (pro- lizar y diferiría el cumplimiento de los actos a
cedimientos de impugnación). favor del interés general por acción del interés
Este principio es necesario para la celeridad individual […]”.

Doctrina práctica
a. No consideraron que el acto que bunal registral debieron considerar las
debían calificar era un acto admi- siguientes “herramientas” al momento
nistrativo (es decir, como hemos de llevar a cabo la calificación del título
mencionado previamente, debían en este caso:
presumir su validez). a. El artículo 52 del Texto Único Orde-
b. No consideraron que la FDPB es una nado del Reglamento General de los
asociación sin fines de lucro de ca- Registros Públicos15 que regulaba el
rácter especial, la cual se encontraba contenido del asiento extendido en
regulada por la Ley de Promoción mérito de resolución administrativa
y Desarrollo del Deporte (su regla- de la siguiente forma:
mento y normas modificatorias), por “El asiento de inscripción extendido
lo que la instauración de la Comisión en mérito de una resolución admi-
Transitoria no constituía un acto de nistrativa comprenderá, además de
intervención del Estado indebido los requisitos establecidos en el ar-
(como hubiera sido el caso si el tículo 5016 la indicación del órgano
nombramiento de la Comisión Tran- administrativo que haya dictado la
sitoria se daba para una asociación resolución y la fecha de esta. Cuan-
de carácter común, la misma que do la normativa vigente así lo exija,
no se rige por ninguna ley especial
como sí es el caso de las federaciones
deportivas en nuestro país). (adecuación del título con los antecedentes). (iv)
Condición inscribible del acto.
En tal sentido, cabe recalcar que si Límites: (i) El registrador no podrá evaluar los
bien a la fecha de la calificación realizada fundamentos de hecho y de derecho. (ii) No
podrá evaluar el procedimiento administrativo.
por el registrador de primera instancia y 15 El mismo que fue aprobado por la Resolución
por el Tribunal Registral (entre el mes del Superintendencia Nacional de los Registros
de febrero y marzo del año 2010) no se Públicos N.° 079-2005-SUNARP/SN.
había emitido el precedente de obser- 16 Artículo 50.- Contenido general del asiento de
vancia obligatoria del Pleno XCIII, el inscripción
Todo asiento de inscripción contendrá un resu-
mismo que fue publicado el 16 de agosto men del acto o derecho materia de inscripción,
de 2012, y que brinda los alcances y lí- en el que se consignará los datos relevantes
mites que debe tener el registrador para para el conocimiento de terceros, siempre que
aparezcan del título; así como, la indicación
realizar la calificación de documentos precisa del documento en el que conste el re-
administrativos14, el registrador y el Tri- ferido acto o derecho; la fecha, hora, minuto y
segundo, el número de presentación del título
que da lugar al asiento, el monto pagado por
14 El mencionado Precedente de Observancia derechos registrales la fecha de su inscripción,
Obligatoria estableció que en la calificación de y, la autorización del registrador responsable de
actos administrativos el registrador verificará: la inscripción, utilizando cualquier mecanismo,
Alcances: (i) Competencia del funcionario. (ii) aprobado por el órgano competente, que per-
Formalidad de documento. (iii) Compatibilidad mita su identificación.

Actualidad

se indicará la constancia de haberse ficaría convertir al Registro en
agotado la vía administrativa”. una Supra instancia administra-
En tal sentido, al señalar la norma tiva”.
que los requisitos que debe contener - “La calificación registral es ajena
el asiento de inscripción de un acto a aquellos aspectos que supon-
administrativo son (además de los gan análisis de la validez del acto
generales): i) la indicación del órga- administrativo, a excepción de
no administrativo que haya dictado la competencia de la autoridad
la resolución; y, ii) la fecha de esta, administrativa; por cuanto este
resulta claro que no le correspondía constituye un aspecto calificable
al registrador realizar ningún análisis (art. 32 RGRP)”.
acerca de los fundamentos de hecho
y derecho del acto administrativo Sobre el particular, consideramos
(lo que terminó haciendo el Tribu- que si el registrador de primera instancia
nal Registral en la Resolución N.° y el Tribunal Registral hubieran tenido
426-2010-SUNARP-TR-L). en cuenta estas dos herramientas al mo-
mento de realizar la calificación de la
b. La Resolución 094-2005-SU-
Resolución N.° 028-2009-P/CD-IPD,
NARP-TR-T, la que, desde nuestro
no hubieran decidido tachar el título sino
punto de vista, contiene tres pá-
que, la Comisión Transitoria nombrada
rrafos que deben ser considerados
por el IPD para la FDPB habría sido
por todo registrador al momento
inscrita.
de realizar la calificación de actos
administrativos:
2.4. ¿Existe incompatibilidad de títulos
- “[…] no debe perderse de vista entre el asiento A0005 de la partida
un aspecto fundamental en la registral de la federación (en el cual
calificación de títulos adminis- se encuentra inscrito el Consejo
trativos: los actos administrati- Directivo para el periodo 2009-
vos gozan de una presunción de 2013) y el título que fue presentado
legitimidad y validez, conforme para solicitar la inscripción de la
a lo dispuesto en el artículo 9 de Comisión Transitoria?
la Ley 27444”. Consideramos que en el presente
- “Ello supone, que todos los caso no existe incompatibilidad de títulos
requisitos de validez del acto (como sostiene el Tribunal Registral) en-
administrativo regulados por tre el asiento A0005 de la partida registral
el artículo 3 de la citada ley han del la federación (en el cual se encuentra
sido satisfechos, entre ellos el de inscrito el Consejo Directivo para el
regularidad del procedimiento, periodo 2009-2013) y el título que fue
por lo cual no es viable calificar presentado para solicitar la inscripción de
dicho aspecto, pues ello signi- la Comisión Transitoria, toda vez que, la

Doctrina práctica
FDPB no es una asociación civil sin fines órganos, por lo que no habría incompa-
de lucro común sino que ha sido creada tibilidad y no se afectaría la seguridad
en el marco de la normativa del deporte jurídica de terceros.
en el Perú y, por tanto, en este caso resulta
válido que el IPD haya instaurado una 2.5. En el presente caso, al ser emitida
Comisión Transitoria y haya solicitado por el Tribunal Registral la reso-
su inscripción en los Registros Públicos. lución confirmando la tacha efec-
tuada por el registrador de primera
instancia, ¿correspondía interponer
IMPORTANTE una demanda contencioso admi-
nistrativa contra la Resolución N.°
Las instancias registrales deben te- 426-2010-SUNARP-TR-L?
ner en cuenta que al momento de
realizar la calificación de un do- De acuerdo a lo señalado en el ar-
cumento administrativo deberán tículo 1 de la Ley N.° 27584, Ley que
verificar: (i) la competencia del regula el Procedimiento Contencioso
funcionario, (ii) la formalidad del Administrativo, “La acción contencioso
documento, (iii) la compatibilidad administrativa prevista en el Artículo
(adecuación del título con los ante-
cedentes), y (iv) la condición inscri-
148 de la Constitución Política tiene
bible del acto. por finalidad el control jurídico por el
Poder Judicial de las actuaciones de
la administración pública sujetas al
Si el presente caso no se tratara de
derecho administrativo y la efectiva
una federación deportiva (asociación
tutela de los derechos e intereses de
de tipo especial) sino de una asociación
los administrados”. En este sentido,
civil sin fines de lucro común, entonces
en el presente caso, consideramos que
sí existiría incompatibilidad (pues se
al efectuarse la confirmación de la tacha
trataría de una intervención estatal en
realizada por el registrador de primera
la organización de una persona jurídica
instancia, correspondía interponer una
común de derecho privado).
demanda contencioso administrativa
Asimismo, debe tenerse en cuenta contra la Resolución N.° 426-2010-SU-
que durante el periodo de vigencia de NARP-TR-L con la finalidad de lograr
la Comisión Transitoria, el Consejo que se lleve a cabo la inscripción de la
Directivo electo para el periodo 2009- comisión transitoria en la partida regis-
2013 se habría encontrado suspendido tral de la FDPB17.
(es decir, no habría estado facultado para
continuar desarrollando sus funciones), 17 Sobre el particular, cabe recalcar lo mencionado
toda vez que la comisión asumiría de por Jorge Ortiz Pasco en su Libro “Apuntes de
forma interina las funciones de dicho Derecho Registral”:
“La Constitución en el Artículo 148, consagra el
órgano. En tal sentido, tampoco se daría derecho que tiene todo ciudadano a impugnar
una situación de conflicto entre ambos en sede judicial las resoluciones emanadas de

Actualidad

Asimismo, de acuerdo a lo seña- los Registros Públicos de un Grupo
lado por el artículo 17 de la misma de Trabajo en la partida de una Fe-
ley, correspondía interponer demanda deración Deportiva Nacional (si se
contencioso-administrativa contra la configurara alguno de los supuestos
resolución del tribunal registral bajo regulados en la Ley N.° 29544), tan-
análisis, dentro de los tres meses siguien- to el registrador de primera instancia,
tes de haber sido notificada, debiendo como el tribunal registral, podrían
consignarse un “OTROSÍ” solicitando caer en los mismos errores que
que se anote preventivamente la de- fueron cometidos en la calificación
manda en el Registro (en la Partida de de la Resolución N.° 028-2009-P/
la FDPB) para así lograr que los efectos CD-IPD en el caso de la FDPB.
de la sentencia (en caso de ordenar la • Con la finalidad de realizar una
inscripción de la Comisión Transitoria) calificación correcta y no volver a
se retrotraigan hasta la fecha de anota- caer en los errores cometidos en la
ción de la demanda. calificación realizada en el caso que
ha sido materia de análisis, tanto los
3. Conclusiones registradores de primera instancia
como el Tribunal Registral deberán
• El análisis realizado en el presente tener en cuenta la siguiente regla:
trabajo resulta útil aún en nuestros “Cuando una Resolución del IPD
días, toda vez que, si bien en la que designe una Comisión Transi-
actualidad la figura de la “comisión toria (actuales Grupos de Trabajo)
transitoria” ha dejado de existir, de- para una Federación Deportiva sea
bido a una modificación normativa, presentada al registro como título
esta ha sido reemplazada por la del para su inscripción, el registrador
“Grupo de Trabajo”18. En tal sentido, deberá realizar calificación corres-
si el IPD solicitara la inscripción en pondiente sin someter a análisis:
i) Los fundamentos de hecho y
las entidades o tribunales administrativos. Es derecho del acto, y ii) la validez del
decir, cualquier ciudadano que no se encuentre procedimiento administrativo que
de acuerdo con una resolución administrativa,
luego de agotar dicha vía, puede recurrir a la vía generó su emisión. Para estos efectos,
judicial con la finalidad de intentar revocar la el registrador deberá tener claro, al
resolución administrativa que considera emitida realizar la calificación, que no se en-
en contra de su derecho”. cuentra frente a una persona jurídica
18 El artículo 3 de la Ley N.° 28523 (el cual se
refiere a la instauración de Comisión Transito- común sino ante una asociación de
ria) ha sido modificado por la Ley N.° 29544 carácter especial. En tal sentido, la
(vigente desde el 22 de junio de 2010 hasta la inscripción debe realizarse en virtud
fecha), la cual modificó artículos de la Ley N.° a la Ley N.° 28036 – Ley de Promo-
28036. En virtud a dicha modificación, la figura
de la Comisión Transitoria dejó de existir y en ción y Desarrollo del Deporte y sus
su lugar se establecieron Grupos de Trabajo. modificatorias”.

Doctrina práctica
• Finalmente, los registradores deben registrador no podrá evaluar los
tener en cuenta que al realizar la fundamentos de hecho y de derecho
calificación de un documento ad- (en este caso no podría evaluar sin
ministrativo se deberá verificar: (i) son correctas o no las razones por
la competencia del funcionario, (ii) las que el IPD decidió instaurar
la formalidad del documento, (iii) una Comisión Transitoria), y (ii)
la compatibilidad (adecuación del No podrá evaluar el procedimiento
título con los antecedentes), y (iv) administrativo (en el presente caso
la condición inscribible del acto. no podría evaluar si el procedimien-
to administrativo mediante el cual
• Sin embargo, no deben pasar por
se designó la comisión transitoria
alto los límites que deberán apli-
car al realizar la calificación: (i) El resulta válido o no).

Actualidad

Contenido
CONSULTA
¿Es posible constituir un derecho de superficie afectando solo una parte y no la totalidad del
área de un predio?
CONSULTA
Un arquitecto nos consulta si es legalmente posible establecer un
derecho de superficie que afecte solo una parte del área de un predio,
presentando para ello ante el Registro de Propiedad Inmueble una
memoria descriptiva y un plano de ubicación, en los que se deter-
mine y grafique el área materia de superficie. Sucede que un cliente
suyo (dueño del terreno) desea construir un local industrial, para
lo cual ha solicitado un financiamiento bancario bajo la modalidad
de leasing. Debido a la amplia extensión del lote (53,000.00 m2) la
entidad bancaria le ha solicitado el derecho de superficie únicamente
sobre el área donde se efectuará la construcción (18,000.00 m2). Por
su parte, el dueño del terreno desea conservar la propiedad del área
libre sin construir (los 35,000.00 m2 restantes).
El Reglamento de Inscripciones del del derecho de superficie que recaiga

Registro de Predios (RIRP) dedica tan solamente sobre una parte del predio.
solo tres artículos al tratamiento del En el caso concreto, el arquitecto
derecho de superficie, regulando los y el propietario del terreno nos mani-
siguientes aspectos: fiestan que un registrador de propiedad
• La apertura y contenido de la partida inmueble les ha exigido como acto previo
especial para el derecho de superficie la independización del área del predio
(art. 141) que es materia del derecho de superficie,
• La anotación de correlación en la formulando la siguiente observación:
partida matriz (art. 142)
“Conforme al Principio de Especialidad,
• El cierre de la partida especial por previamente deberá independizarse el
extinción del derecho de superficie área sobre la cual se constituye el de-
(art. 143). recho de superficie. Cabe señalar que el
Reglamento de Inscripciones del Registro
El RIRP no regula de manera expresa de Predios limita los casos de excepción al
la posibilidad de inscribir la constitución Principio de Especialidad a un conjunto de

actos dentro de los cuales no se encuentra Notamos que la última parte del artí-
el derecho de superficie: culo, refiriéndose a los casos en los que la
Artículo 133.- Gravámenes o cargas que superficie se otorga sobre y bajo el suelo,
afectan parte del predio
admite inclusive la posibilidad de generar
Para la inscripción del arrendamiento, dos partidas especiales distintas en un solo
derecho de uso, derecho de habitación,
servidumbre, usufructo o cesión en acto, a solicitud del usuario. Siguiendo ese
uso que afecten parte del predio, no se razonamiento, cabe también preguntarse:
requerirá Ia independización previa. Sin si el propio reglamento indica que es
embargo, deberá presentarse los planos que posible abrir hasta dos partidas especiales
identifiquen el área sobre la que recae el de-
recho, salvo que ésta se pueda determinar de por un mismo derecho de superficie, ¿es
los antecedentes registrales” (los resaltados correcto interpretar que el sentido de la
son nuestros). norma es no admitir la posibilidad de
inscribir dos o más derechos de superfi-
De lo expuesto, vemos que mediante cie sobre un mismo predio, en partidas
una interpretación a contrario sensu, el especiales distintas, cuando estas afectan
registrador concluye que no es posible secciones o áreas distintas del terreno?
establecer un derecho de superficie que
afecte solo a una parte del área del predio. No apreciamos contradicción aquí
Nos preguntamos si esta conclusión es con el principio de especialidad que men-
correcta y, a nuestro parecer, no lo es. Si el ciona el registrador en el caso concreto.
derecho de superficie no es mencionado Tampoco vemos que el objeto de la norma
en el artículo 133, entonces, para una sea prohibir la constitución de más de un
mejor interpretación, ¿no debería acudir derecho de superficie sobre áreas distintas
primero el registrador a los artículos del de un mismo predio. Cada derecho de
RIRP, que sí se refieren concretamente a superficie podría y debería inscribirse en
la inscripción del derecho de superficie? una partida especial correlacionada con
la matriz, y esto se haría cumpliendo
Es pertinente recordar lo normado
precisamente el principio de especialidad
por el RIRP:
(por cada bien se abre una partida regis-
tral independiente, conforme al artículo
Artículo 141.- Inscripción del derecho de
superficie IV del Título Preliminar del Reglamento
La inscripción del derecho de superficie
General de los Registros Públicos). Recor-
dará lugar a la apertura de una partida demos, además, que según la definición
especial, la que contendrá: […] del Código Civil (art. 885, num. 10), los
Si el derecho de superficie se ha constituido derechos sobre inmuebles inscribibles en
sobre y bajo la superficie del suelo a favor el registro, son también bienes inmuebles;
de un mismo titular, éste puede solicitar la y tal es el caso del derecho de superficie.
inscripción de la superficie en partidas espe-
ciales distintas, de lo contrario, se inscribirá De lo contrario, una interpretación
en una sola partida especial. tan restrictiva como la que sugiere el regis-

Actualidad

trador en el caso en consulta, nos situaría terminó ocasionando mayores demoras
en la necesidad de independizar cada y gastos a los usuarios, debido no solo
parte del predio, antes de poder otorgar el al tiempo que tomaba la evaluación por
derecho de superficie. Pero, ¿qué ocurriría parte del área de catastro, sino también al
si los parámetros de la municipalidad no tiempo que tomaría aclarar o subsanar las
permitieran subdividir e independizar el observaciones de catastro; pues, por su ca-
predio matriz en áreas menores? El propie- rácter netamente técnico, la subsanación
tario, entonces, no estaría en condiciones implicaba para el usuario recurrir a pro-
de satisfacer la exigencia del registrador y fesionales especializados (principalmente,
no podría otorgar el derecho de superficie ingenieros topógrafos).
sobre una parte del predio. Nos parece un
exceso restringir de esta forma el derecho Actualmente este tercer y último
de libre disposición que tiene el propie- criterio habria sido dejado de lado,
tario sobre su inmueble. pues mediante Directiva N° 03-2014-
SUNARP-SN (publicada en El Peruano
Es necesario mencionar que hasta el en fecha 08/08/14), se ha establecido
año pasado, era frecuente ver en la prác-
cuáles son los actos inscribibles que
tica hasta tres criterios divididos entre los
ameritan previo informe del área
registradores de propiedad inmueble frente
de catastro, así como los requisitos
a este tema. Por un lado, algunos registra-
técnicos que deben contener los planos
dores ya habían expuesto el mismo criterio
y memorias en tales casos. En la rela-
bajo comentario, basado en el artículo 133
ción de dichos actos inscribibles, la
del RIRP, exigiendo la previa independiza-
directiva no ha incluido los casos de
ción del área materia de superficie.
constitución de derecho de superficie
Un segundo criterio, basado también sobre parte de un predio; por lo cual
en el mismo artículo 133, era sin embargo se entiende que no le resulta aplicable.
más flexible: admitían la posibilidad de
inscribir el derecho de superficie sobre En síntesis, en la actualidad es po-
parte del predio, siempre y cuando se ad- sible encontrar dos criterios distintos
juntara el plano respectivo, de acuerdo a la entre los registradores de propiedad
última parte del mismo artículo. En estos inmueble: uno, es el de exigir la previa
casos el plano era revisado por el propio independización del área materia del
registrador. Y un tercer criterio, similar al derecho de superficie; y el otro, menos
anterior, condujo a que algunos registra- frecuente, cuando los registradores ad-
dores derivaran el título al área de catastro, miten en la calificación del título la pre-
la que finalmente solicitaba a los usuarios sentación de un plano del predio donde
planos perimétricos, así como planos de se determine y grafique el área afectada
ubicación y memorias descriptivas con (en estos casos el plano es revisado por
coordenadas exactas. Sin embargo, esto el propio registrador, sin derivarlo al
último, lejos de facilitar la inscripción, área de catastro). Consideramos que

esta divergencia de criterios debería ser Reglamento General de los Registros
aclarada por Sunarp. Públicos: artículo IV del Título Preliminar.
Fundamento legal: Código Civil: artículo 885 num. 10.

Reglamento de Inscripciones del Registro Directiva N° 03-2014-SUNARP-SN.
de Predios: artículos 133, 141, 142, 143. Rodrigo Pérez Méndez.

Actualidad
Res. N.º
1560-2014-SU-
Efectos jurídicos patrimoniales de las
NARP-TR-L uniones de hecho
RES. N.º 1560-2014-SUNARP-TR-L
Proceso Procedimiento de inscripción registral
Decisión Se confirma el numeral 5 de la observación formulada por la Registradora Pública (e)
del Registro de Predios de Nasca, y se deja subsistentes las demás observaciones, de
conformidad con los fundamentos expuestos en el análisis de la presente resolución
Normas aplicables Artículo 5 de la Constitución Política
Artículo 1 de La Ley N.° 26662
Artículos 326 y 1038 del Código Civil.
Artículos 145 del Reglamento General de los Registros Públicos
Artículo 5.4 de la Directiva N.° 002-2011-SUNARP/SA
Fundamentos jurídicos - La unión de hecho debía tramitarse necesariamente ante el Poder Judicial, sin
relevantes embargo, con la dación de la Ley N.º 29560 se amplió la competencia notarial
en asuntos no contenciosos, modificándose el artículo 1 de la Ley N.º 26662,
incorporándose el numeral 8.
- La sentencia de reconocimiento de unión de hecho es declarativa, debiendo indi-
carse la fecha de inicio y fin de la unión de hecho por sus efectos en el régimen
de comunidad de bienes.
- Dentro de los alcances de la calificación registral de un título referido al reconoci-
miento de uniones de hecho o su cese, está el verificar que la escritura pública o el
documento público respectivo contenga la declaración de los convivientes sobre la
fecha de inicio de la unión de hecho, así como contener la declaración de la fecha
de cese, de ser el caso.
- Los efectos de la sentencia (o de la declaración del reconocimiento notarial) deben
ser retroactivos a fin de cautelar de manera adecuada los derechos de los concu-
binos durante el plazo que han vivido juntos y adquirido bienes. No pueden regir
únicamente para el futuro, deben ser necesariamente retroactivos.
TEXTO DE LA RESOLUCIÓN
RESOLUCIÓN N.° 1560-2014-SUNARP-TR-L
Lima, 21 de agosto de 2014

Apelante : Ángel Bernales Bautista
Título : N.º 983 del 14/2/2014.
Recurso : Escrito presentado el 25/4/2014.
Registro : Predios de Nasca.
Acto (s) : Compraventa e independización.

SUMILLA:
EFECTOS JURÍDICOS PATRIMONIALES
DE LAS UNIONES DE HECHO
“La unión de hecho origina una comunidad de
bienes que se sujeta a las disposiciones del régimen
de sociedades de gananciales; en ese sentido, una
vez reconocida esta relación entre los convivientes,
se presume el carácter común de los bienes adqui-
ridos durante la vigencia de la unión de hecho”.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Mediante el presente título se solicita la inscripción de la compraventa e independización
del predio ubicado en la Panamericana Sur S/N, del distrito de Vista Alegre, provincia
de Nasca y departamento de Ica, que cuenta con un área de 400.00 m2, que forma parte
del predio de mayor extensión inscrito en la partida electrónica N.° 02002844 del Regis-
tro de Predios de Nasca, otorgada por Ángel Armando Torres Valdivia a favor de Ángel
Bernales Bautista.
A tal efecto se adjunta la documentación siguiente:
- Copia de la Resolución de Alcaldía N.° 1055-2009-A-MDVA del 17/7/2009 expedida por
el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Vista Alegre Eusebio Alonso Canales Velarde,
autenticada por la Fedataria de la mencionada Municipalidad.
- Resolución de Alcaldía N.° 332-2013-A-MDVA del 22/8/2013 expedida por el Alcalde
de la Municipalidad Distrital de Vista Alegre José Luis Gutiérrez Cortez.
- Memoria descriptiva suscrita por la Ing. Norma Quispe Ramos, el Sub Gerente de De-
sarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Distrital de Vista Alegre José Emilio Rojas
Coelho, y la Jefa de División de Obras Privadas de la Municipalidad Distrital de Vista
Alegre Martha Jesús Huarcaya Camasca.
- Plano de independización (PP-01) suscrito por la Ing. Norma Quispe Ramos, el Sub
Gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Distrital de Vista Alegre José
Emilio Rojas Coelho, y la Jefa de División de Obras Privadas de la Municipalidad Distrital
de Vista Alegre Martha Jesús Huarcaya Camasca.
- Certificado de Jurisdicción N.° 001-MDVA-2013 expedido por el Alcalde de la Munici-
palidad Distrital de Vista Alegre José Luis Gutiérrez Cortez.
- Copia del certificado negativo de catastro N.° 008-2009-DUR-DOP-MDVA del
10/7/2009, expedido por el Sub Gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad
Distrital de Vista Alegre Hernán Javier Donayre Pasache, autenticada por la Fedataria de
la mencionada Municipalidad.
- Parte notarial de la escritura pública de compraventa del 11/12/2006 otorgada por Ángel
Armando Torres Valdivia a favor de Ángel Bernales Bautista ante el notario de Nasca
Víctor Manuel Moscoso Céspedes.
- Parte notarial de la escritura pública de ratificación de compraventa del 6/2/2014 otorgada
por Ángel Bernales Bautista ante el notario de Nasca Víctor Manuel Moscoso Céspedes.

Actualidad
Asimismo, forman parte del presente título los InformesTécnicos N.° 0207-2014-Z.R.N.°XI/

UR-NASCA del 5/3/2014 y N.º 0472-2014-Z.R.N.IX/UR-NASCA del 8/5/2014 expe-
dido por el Área de Catastro de la Zona Registral N.° XI - Sede Ica.
II. DECISIÓN IMPUGNADA

La Registradora Pública (e) del Registro de Predios de Nasca Leslye Díaz Agudo observó
el título en los siguientes términos:
(Se reenumera para mejor resolver)
“[…]
Identificación de los defectos y sugerencias.
1. Derivado al área de catastro, de conformidad a lo establecido por el Art. 11 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios, con motivo de la independización solicitada, dicha área
mediante Informe Técnico N.° 207-2014-ZRN.°XI/UR-NASCA suscrito por el Ing. Ángel
Sáenz Almeyda ha señalado lo siguiente:
- Realizado el cálculo digital del área matriz se obtiene un área de 1077.80 m2., del área
a independizar un área 359.27 m2 y del área resultante un área de 718.52 m2; los que
discrepan con los datos consignados en el plano y memoria descriptiva presentados.
En cuanto a la calificación legal:
2. Sírvase acompañar nueva documentación técnica que subsane las observaciones realizadas
por el área de catastro, debiendo tener en consideración que la documentación técnica
(plano y memoria descriptiva) como documentación legal (escritura pública y resolución
municipal); deberán guardar plena concordancia entre sí, caso contrario realice las
aclaraciones correspondientes.
3. Se acompaña el parte notarial correspondiente a la escritura pública N.° 877 de fecha
11/12/2006, sin la autorización notarial a favor de don Ángel Bernales Bautista (presentante);
debiendo acompañar dicha documentación para su presentación ante el Registro.
4. Se acompañan copias fedateadas tanto de la Resolución de Alcaldía N.° 1055-2009-A-MDVA
como el Certificado Negativo de Catastro, las cuales únicamente proceden para trámites internos
de la misma entidad que las expide, por lo que en consideración a ello presente el original o
copia certificada expedida por funcionario municipal que conserve en su poder la matriz de
la resolución de subdivisión y copia legalizada notarial del certificado negativo de catastro.
5. Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente, dado que en el asiento C-03 existe un recono-
cimiento de la unión de hecho entre don Ángel Armando Torres Valdivia (vendedor) y doña
Nancy Medalit Navarro Rosado desde el año 1982, la cual tiene los mismos efectos jurídicos
de la sociedad de gananciales, resulta necesario que acompañe la escritura pública ratificatoria
otorgada por doña Nancy Medalit Navarro Rosado respecto de la transferencia realizada por
su conviviente mediante escritura pública de fecha 11/12/2006; dicho instrumento público
deberá ser acompañado de su autorización notarial para su presentación ante el Registro.
[…]”.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El apelante fundamenta su recurso en los términos siguientes:

- No encontrando justa ni legal la observación realizada por la Registradora, se formula

apelación sólo en la parte en la cual señala que resulta necesario que se acompañe la
escritura pública ratificatoria otorgada por Nancy Medalit Navarro Rosado (conviviente
del vendedor), respecto de la transferencia de propiedad realizada por Ángel Armando
Torres Valdivia a favor de Ángel Bernales Bautista.
- No es necesario que se presente la ratificación de la conviviente porque a la fecha de la venta
no estaba reconocida como tal. Al momento de la compraventa efectuada, el vendedor
Ángel Armando Torres Valdivia tenía la condición de soltero y se ha adquirido el bien a
título oneroso y de buena fe.
- La registradora ha inaplicado el segundo párrafo de los artículos 1270 y 2014 del Código
Civil y la doctrina jurisdiccional (CAS. N.° 15762-2011-Cuzco de fecha 16/3/2012
dictada por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la República), lo cual causa
agravio legal y económico al no poder inscribir de manera oportuna la propiedad.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

En la ficha N.° 4929 que continúa en la partida electrónica N.° 02002844 del Registro
de Predios de Nasca se encuentra inscrito el predio ubicado en la Panamericana Sur S/N,
distrito de Nasca, provincia de Nasca y departamento de Ica.
En el asiento 1-C) de la citada ficha consta inscrito que la titularidad dominial le corres-
ponde a Ángel Armando Torres Valdivia.
En el asiento C00002 de la referida partida consta inscrita la transferencia de dominio
por sucesión intestada de Ángel Armando Torres Valdivia, a favor de sus hijos Ángel
Armando, Dina Medalit, Jesús Adolfo y Marcos Martín Torres Navarro, al haber sido
declarados sus herederos conforme consta inscrito en el asiento A00001 de la partida
electrónica N.º 11022121 del Registro de Sucesiones Intestadas de Nasca.
En el asiento C00003 consta inscrita la declaración judicial de unión de hecho existente
entre Nancy Medalit Navarro Rosado y Ángel Armando Torres Valdivia desde el año
1982, en mérito a la Resolución N.° 09 del 11/6/2010 expedida por la Juez del Juzgado
Mixto y Penal Unipersonal de Vista Alegre Janet Pilar Contreras Ortiz y Secretaria Judi-
cial Gina Mariño Calderón, aprobada por Resolución N.º 14 del 15/10/2010 expedida
por la Sala Superior Mixta y Penal de Apelaciones de Nasca. Dicha inscripción se efectuó
en mérito al título archivado N.º 3712 del 2/8/2012.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la Vocal (s) Beatriz Cruz Peñaherrera.
De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es
la siguiente:
- ¿Cuáles son los efectos jurídicos patrimoniales de las uniones de hecho?
VI. ANÁLISIS
1. El pronunciamiento de la primera instancia registral abarca aspectos de carácter técnico, así
como de formalidad de la documentación que se acompaña para inscribir la compraventa
e independización solicitadas; sin embargo, en el recurso de apelación el recurrente sólo
cuestiona el quinto extremo de la observación formulada por la Registradora Pública, en

Actualidad
el sentido que se solicita presentar la escritura pública ratificatoria otorgada por Nancy
Medalit Navarro Rosado, respecto de la transferencia realizada por su conviviente Ángel
Armando Torres Valdivia; puesto que, en el asiento C00003 de la partida electrónica
N.° 02002844 del Registro de Predios de Nasca se encuentra inscrita la declaración judicial
de unión de hecho existente entre ambos.
Conforme al inciso d) del artículo 145 del TUO del Reglamento General de los Regis-
tros Públicos, concordante con el artículo 211 e inciso 2 del artículo 113 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General – Ley N.º 27444-, la apelación debe contener los
fundamentos de su objeto; esto es, en el recurso debe expresarse los agravios factuales o
jurígenos que ocasionan la denegatoria de inscripción en cada uno de sus extremos.
Siendo así, es de asumir que el apelante ha consentido los demás extremos de la observación.
Por lo que este colegiado sólo emitirá pronunciamiento sobre el extremo impugnado.
2. El artículo 9 de la Constitución Política de 1979 consagró la protección de la unión
de hecho en el Capítulo II relativo a La Familia, señalando que: “la unión estable de un
varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, por
el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta
al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable”.
Al amparo de la indicada Constitución Política, el Código Civil de 1984, incluyó en su
artículo 326, dentro del capítulo de Sociedad de Gananciales, la norma que establece que
la unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres
de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los
del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de
gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos
dos años continuos.
Como se aprecia, el requisito de un tiempo mínimo que debe cumplir la unión estable
fue expresado en la abrogada Constitución Política de 1979, habiéndose determinado
en dos años continuos por el legislador que promulgó el Código Civil de 1984, norma
sustantiva que nos rige hasta la fecha.
3. El artículo 5 de la Constitución Política de 1993, al tratar sobre los Derechos Sociales
y Económicos, ha regulado a la unión de hecho, indicando que: “la unión estable de un
varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da
lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto
sea aplicable”.
Al respecto en la Sentencia del Tribunal Constitucional expediente N.° 06572-2006-PA/
TC del 6/11/2007, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado en su fundamento
16: “De igual forma se observa, que se trata de una unión monogámica heterosexual, con
vocación de habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho. Efecto de
esta situación jurídica es que, como ya se expuso, se reconozca una comunidad de bienes
concubinarios. Se excluye por lo tanto, que alguno de los convivientes esté casado o tenga
otra unión de hecho”.
Asimismo, en su fundamento 18 se ha señalado lo siguiente: “La estabilidad mencionada
en la Constitución debe traducirse en la permanencia, que es otro elemento esencial de la
unión de hecho. Siendo ello así, la unión de hecho, debe extenderse por un período prolongado,

además de ser continua e ininterrumpida. Si bien la Constitución no especifica la extensión

del período, el artículo 326 del Código Civil sí lo hace, disponiendo como mínimo 2 años de
convivencia. La permanencia estable evidencia su relevancia en cuanto es solo a partir de ella
que se puede brindar la seguridad necesaria para el desarrollo adecuado de la familia”.
Asimismo, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional a través de la sentencia emitida
en el Exp. N.º 06572-2006-AA ha señalado que “[…] el reconocimiento de la comunidad
de bienes implica que el patrimonio adquirido durante la unión de hecho pertenece a los dos
convivientes. Con ello, se asegura que a la terminación de la relación, los bienes de tal comu-
nidad puedan repartirse equitativamente con lo que se erradicarían los abusos e impedirían
el enriquecimiento ilícito.”
Max Arias Schreiber1 señala que de la normativa antes glosada “se deduce, en primer lugar,
que el régimen patrimonial de las uniones de hecho es único y forzoso; en segundo término,
que ese régimen es uno de comunidad de bienes; y, por último, que a esa comunidad de bienes
se le aplican las reglas del régimen de sociedad de gananciales en lo que fuere pertinente.”
4. Originalmente, el reconocimiento de esta situación debía tramitarse necesariamente ante el
Poder Judicial, sin embargo con la dación de la Ley N.º 295602 se amplió la competencia
notarial en asuntos no contenciosos, modificándose el artículo 1 de la Ley N.º 26662,
incorporándose el numeral 8: “[…] Los interesados podrán recurrir indistintamente ante
el Poder Judicial o ante el Notario para tramitar según corresponda los siguientes asuntos: 8.
Reconocimiento de la unión de hecho […]”.
El artículo 46 de la precitada ley prescribe que la solicitud que se presenta ante el notario
deberá incluir: el reconocimiento expreso de que conviven no menos de dos años de manera
continua, declaración expresa de los solicitantes que se encuentran libres de impedimento
matrimonial y que ninguno tiene vida en común con otro varón o mujer, según sea el
caso, declaración de dos testigos indicando que los solicitantes conviven dos años continuos
o más y otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene por lo menos dos
años continuos, entre otros.
La legislación peruana no ha señalado explícitamente el carácter declarativo de este re-
conocimiento, sin embargo consideramos que esto puede inferirse del artículo 326 del
Código Civil. Esbozar una tesis contraria implicaría adicionar un requisito (la declaración
notarial o judicial) que no ha sido previsto en la norma antes citada.
5. Esta situación ha sido dilucidada en el Pleno Jurisdiccional del año 1998, a través de los
siguientes acuerdos:3
“[…] 8.1. El pleno: Por consenso acuerda: Que para solicitar alimentos o indemnización
entre concubinos no se requiere declaración judicial previa de la unión de hecho,
pero ésta debe acreditarse dentro del proceso con principio de prueba escrita.
8.2. Que para la relación con terceros y respecto de la liquidación de gananciales sí es
exigible el reconocimiento judicial previo de la unión de hecho […]”.
1 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo VII. Derecho
de Familia. Gaceta Jurídica. Lima, agosto 1997, p. 462.
2 Publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de julio de 2010.
3 Citados por VEGA MERE, Yuri, en “Código Civil Comentado”, 1ra. Ed., Junio 2003, pp. 473-474.

Actualidad
Entre los fundamentos del primer acuerdo se indica: “(...) Que, el otorgamiento de la
pensión alimenticia se funda en un estado de necesidad, que deviene en impostergable, que
de otro lado la naturaleza de la obligación alimentaria resulta indistinta tanto en una unión
de hecho como en el matrimonio y su basamento reside en la imposibilidad del alimentista
de atender por sí mismo su subsistencia; por lo que remitiéndonos al artículo 326 del Código
Civil, en la unión de hecho sólo debe requerirse principio de prueba escrita para su concesión.
(...)”.
En los considerandos del segundo acuerdo se indica: “(...) Que, al respecto es necesario
señalar que debe requerirse el reconocimiento judicial de la unión de hecho, a efectos de poder
solicitar la liquidación de la sociedad de gananciales y ésta se efectúa por seguridad jurídica,
dado que en la mayoría de casos, la convivencia resulta precaria, por lo que la declaración de
unión de hecho contribuiría a crear un clima de confianza, garantía y certidumbre frente a
terceros; verbigracia: el otorgamiento de un préstamo bancario, la constitución en prenda e
hipoteca de un bien mueble o inmueble, su afectación por una medida cautelar, etc., requieren
necesariamente de una sentencia declarativa dictada por el órgano jurisdiccional competente,
a través de la cual se declare el derecho en cuestión y puedan determinarse a cabalidad los
supuestos a que hace referencia el acotado artículo 326 del Código Civil.
Que, en cuanto a la liquidación de gananciales, debe tenerse presente que la unión de hecho
termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral, por lo que es menester
precisar la fecha de inicio y de su fin, para determinar qué bienes son los que van a inventariarse
para una ulterior liquidación de los mismos, y evitar que sean incluidos posibles bienes propios
de los convivientes […]”. (Lo resaltado es nuestro).
De la lectura de los acuerdos y fundamentos de los mismos constatamos que judicialmente
la sentencia de reconocimiento de unión de hecho es declarativa, debiendo indicarse la
fecha de inicio y fin de la unión de hecho por sus efectos en el régimen de comunidad de
bienes.
6. Este criterio además ha sido recogido por la Directiva N.° 002-2011-SUNARP/SA4, que
en su numeral 5.4 describe dentro de los alcances de la calificación registral de un título
referido al reconocimiento de Uniones de Hecho o su Cese, el verificar que la escritura
pública o el documento público respectivo contenga la declaración de los convivientes
sobre la fecha de inicio de la unión de hecho, así como contener la declaración de la fecha
de cese, de ser el caso. Datos que además deberán ser publicitados en el asiento registral5.
7. Sobre la materia, Vega Mere6 opina que “los efectos de la sentencia (o de la declaración del
reconocimiento notarial) deben ser retroactivos a fin de cautelar de manera adecuada
los derechos de los concubinos durante el plazo que han vivido juntos y adquirido
bienes. No pueden regir únicamente para el futuro, deben ser necesariamente retroactivos.”
4 Publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de Noviembre de 2011, modificada por Resolución N.º
050-2012-SUNARP/SN.
5 [...] 5.5. CONTENIDO DEL ASIENTO DE INSCRIPCIÓN: Además de los datos previstos en el
Reglamento General de los Registros Públicos, el asiento de inscripción deberá contener: [...] c) Fecha
de Inicio de la Unión de Hecho y de su Cese, de ser el caso. [...]”.
6 Op. Cit. p. 462.

De otro lado, Arias Schreiber7 manifiesta que “la sujeción a la verificación de un plazo para
determinar cuando son o no aplicables las normas del régimen de sociedad de gananciales
a la comunidad de bienes originada de una unión de hecho, responde a la previsión de la
Constitución de 1979. La consecuencia inmediata de su regulación civil produce que, antes
del cumplimiento del plazo, los convivientes deben probar su participación en la comunidad
de bienes, por cuanto el carácter común de los bienes no se presume; mientras que, una vez
alcanzado el plazo, se presume el carácter común de los bienes, correspondiendo la probanza
a aquél que alega la calidad de bien propio. Quizás, por ello, en el artículo 5 de la Consti-
tución de 1993 se estableció que la comunidad de bienes se sujeta al régimen de la sociedad
de gananciales en cuanto sea aplicable, sin sujetarlo a plazo o condición alguna. Con lo cual,
desde el inicio de la unión de hecho se presume el carácter común de los bienes, salvo
prueba en contrario. En todo caso, resulta necesario revisar el artículo 326 para concordarlo
con la actual normatividad constitucional.”
8. En el presente caso, revisada la partida registral N.º 02002844 del Registro de Predios
de Nasca, se aprecia del asiento 1-C) consta registrada la compraventa del predio inscrito
en la citada partida, a favor de Ángel Armando Torres Valdivia (soltero), en mérito a
la escritura pública del 8/1/1999 otorgada ante la notaria de Nasca Yolanda Velásquez
Carrión, según consta del título archivado N.º 1023 del 2/11/2000.
Asimismo, en el asiento C00003 de la misma partida, consta inscrita la declaración judicial
de unión de hecho existente entre Nancy Medalit Navarro Rosado y Ángel Armando Torres
Valdivia desde el año 1982, en mérito a la Resolución N.° 09 del 11/6/2010 expedida
por la Juez del Juzgado Mixto y Penal Unipersonal de Vista Alegre Janet Pilar Contreras
Ortiz y Secretaria Judicial Gina Mariño Calderón, aprobada por Resolución N.º 14 del
15/10/2010 expedida por la Sala Superior Mixta y Penal de Apelaciones de Nasca. Dicha
inscripción se efectuó en mérito al título archivado N.º 3712 del 2/8/2012.
9. Revisado el título archivado N.º 3712 del 2/8/2012 que dio mérito a la inscripción de la
declaración de unión de hecho antes citada, se advierte que en la Resolución N.° 09 del
1/6/2010, se señaló:
“[…]
CUARTO: Que, la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un
varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes
que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión
constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de
los medios admitidos por la ley procesal, siempre y cuando exista un principio de
prueba escrita, conforme lo señala expresamente el artículo 326 del Código Civil.
[…]
en consecuencia, DECLARO JUDICIALMENTE LA UNIÓN DE HECHO existente
entre NANCY MEDALIT NAVARRO ROSADO y ANGEL ARMANDO TORRES
VALDIVIA, desde el año 1982, con los derechos y obligaciones que ello implica.”
(Lo resaltado es nuestro).
7 Op. Cit. p. 251.

Actualidad
10. De lo trascrito en el numeral que antecede, queda claro que mediante la Resolución
N.° 09 del 1/6/2010 se reconoce judicialmente la unión de hecho existente entre Ángel
Armando Torres Valdivia y Nancy Medalit Navarro Rosado, a partir de 1982.
Ahora bien, teniendo en cuenta que Ángel Armando Torres Valdivia adquirió el predio
submateria mediante escritura pública de fecha 8/1/1999, fecha en la que ya regía la co-
munidad de bienes originada por la unión de hecho con Nancy Medalit Navarro Rosado;
en tal sentido, debe presumirse el carácter común del predio, al haberse adquirido durante
la vigencia de la unión de hecho, no constituyendo un bien propio de Ángel Armando
Torres Valdivia, sino un bien sujeto al régimen de sociedad de gananciales a que se refiere
el artículo 326 del Código Civil.
En consecuencia, a los efectos de atender la inscripción de la compraventa e indepen-
dización, previamente deberá intervenir Nancy Medalit Navarro Rosado ratificando la
escritura pública de compraventa del 11/12/2006.
Por lo tanto, corresponde confirmar el numeral 5 de la observación formulada por la
Registradora (e) del Registro de Predios de Nasca.
Con la intervención de la Vocal (s) Beatriz Cruz Peñaherrera, autorizada mediante Reso-
lución N.º 194-2014-SUNARP/PT del 7/8/2014.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIÓN
CONFIRMAR el numeral 5 de la observación formulada por la Registradora Pública
(e) del Registro de Predios de Nasca al título referido en el encabezamiento, DEJANDO
SUBSISTENTES las demás observaciones, de conformidad con los fundamentos ex-
puestos en el análisis de la presente resolución.
Regístrese y comuníquese.
MIRTHA RIVERA BEDREGAL
Presidenta (e) de la Segunda Sala
del Tribunal Registral
PEDRO ÁLAMO HIDALGO BEATRIZ CRUZ PEÑAHERRERA

Vocal del Tribunal Registral Vocal (s) del Tribunal Registral

JURISPRUDENCIA
FUNDAMENTAL
Agosto 2015
Año 2 Volumen 14
JURISPRUDENCIA
FUNDAMENTAL
Requisitos de la demanda y
condiciones de la acción
Actualidad
Área Jurisprudencia
Civil Requisitos fundamental
de la demanda y condiciones de la acción
Contenido
Falta de interés para obrar si cronograma aceptado por ambas partes está pendiente
casación N.º 1 413
de vencimiento (Casación N.° 3851-2013-Lima Norte. Resolución de contrato)
Falta de cumplimiento de requisitos esenciales determina un pronunciamiento
inhibitorio (Casación N.º 1901-2013-Lima. Cumplimiento de contrato e indemnización)
Interés para obrar no se encuentra determinado por la participación o no en el acto
jurídico cuestionado (Casación N.º 2513-2013-Lambayeque. Nulidad de acto jurídico)

Jurisprudencia fundamental
En la presente sección de Actualidad Civil se recogen algunas de las más relevantes

sentencias casatorias de los cuatro últimos años en torno a los requisitos que debe
observar toda demanda y las condiciones para ejercitar una acción procesal, tema
que genera aún divergencias doctrinarias y no pocas dificultades aplicativas prácticas.
El criterio considerado para la elaboración de esta selección de jurisprudencia ha
sido el mostrar al operador jurídico las soluciones principales que ofrece la judicatura
para situaciones legales prácticas, tanto por los criterios generales fijados (aplicables
a todos tipo de proceso), como por referirse a pretensiones procesales específicas;
todo lo cual puede ser decisivo al interponerse una demanda –a fin de que sea ad-
mitida y no declarada improcedente–, y que en general pueda preverse en general
lo que judicatura resolverá. En ese sentido, los temas tratados en las casaciones que
se presentan son los siguientes:
• Falta de interés para obrar si el cronograma aceptado por ambas partes está
pendiente de vencimiento (Casación N.° 3851-2013-Lima Norte).
• Falta de cumplimiento de requisitos esenciales determina un pronunciamiento
inhibitorio (Casación N.º 1901-2013-Lima)
• Interés para obrar no se encuentra determinado por la participación o no en el
acto jurídico cuestionado (Casación N.º 2513-2013-Lambayeque).

Casación N.° 3851-
2013-Lima Norte*
Falta de interés para obrar si el cro-
Resolución de
contrato
nograma aceptado por ambas partes
está pendiente de vencimiento
Sumilla: El interés para obrar. Las partes habían

acordado un nuevo cronograma de pagos, por lo
que los demandados se encontraban al día en las
formas y términos de pago acordados, siendo así la
demanda no cumple con una de las condiciones de
la acción, el interés para obrar conforme al artículo
121 del Código Procesal Civil.
Lima, diecisiete de junio de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; vista la causa número tres mil ochocientos cincuenta y uno - dos mil trece, en
audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la si-
guiente sentencia. I. ASUNTO: En el presente proceso de resolución de contrato, los deman-
dantes Ernesto Augusto Richter Camarena y Carmen Nelly Sarmiento Sarmiento han in-
terpuesto recurso de casación mediante escrito de fecha veintidós de julio de dos mil trece, de
fojas mil ciento doce, contra la resolución de vista de fecha veinticuatro de mayo de dos mil
trece, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que
revoca la sentencia apelada de fojas novecientos treinta y uno, de fecha nueve de agosto de dos
mil diez que declaró fundada en parte la demanda, y reformándola, la declaró improcedente.
II. ANTECEDENTES: 2.1. Demanda: Mediante escrito de fecha veinticuatro de julio de dos
mil dos, los demandantes formulan como pretensión principal, la resolución del contrato de
compra venta con reserva de propiedad celebrado mediante escritura pública del treinta y uno
de enero de dos mil, respecto al inmueble de su propiedad sito en el lote 11 de la Mz. 2 con
frente a la calle Aguas Verdes – San Martín de Porres (calle Aguas Verdes 112-114), inscrito en
la Partida N.º 44137127. Acumulativamente en forma objetiva demandan el pago de $
42,000.00 por concepto de compensación por el uso que vienen haciendo los demandados del
inmueble desde el treinta y uno de enero de dos mil y el pago de $ 38,430.00 por concepto de
indemnización por daños y perjuicios debido al incumplimiento del pago puntual pactado
respecto al saldo del precio de venta del inmueble, según lo establece las cláusulas tercera y
cuarta. Argumentan que en la cláusula segunda establecen el precio en $ 243,360.00 cuya
cancelación se iniciaría con una cuota de $ 12,360.00 a la firma de la minuta y el saldo de $
* Publicado en el boletín Sentencias en Casación, Año XIV, N.° 706 (El Peruano, 30/07/15, p. 67455).

Actualidad
Civil Jurisprudencia fundamental

231,000.00 en cincuenta y siete cuotas de $ 4,000 y una de $ 3,000 que se abonará mes a mes
a partir del veintinueve de febrero del año dos mil hasta el veintinueve de diciembre de dos mil
cinco. En la cláusula tercera se establece que para garantizar el pago los demandados giran
cincuenta y ocho letras de cambio por $ 4,000 y la última de $ 3,000. Y en la cláusula cuarta
se señala que si dejan de pagar tres cuotas sucesivas los demandantes pueden pedir la resolución
del contrato, teniendo derecho a una compensación equitativa por el uso del bien y a la indem-
nización de daños que representará el 50% de la totalidad de las cuotas pagadas. Que les requi-
rieron el pago a los demandados, pero hicieron caso omiso. Tal como se aprecia de las letras
14/58 a la 21/58 que vencieron el día treinta de los meses de noviembre de dos mil uno a junio
de dos mil dos. Letras que fueron endosadas a la Empresa de Transporte Richter Sociedad
Anónima, luego su cobro fue encargado al Banco Wiese Sudameris, pero fueron devueltas por
falta de pago. Por eso celebraron un documento privado de refinanciamiento el uno de octubre
del año dos mil, en el que reconocen su deuda de $ 199,000.00 equivalente a cincuenta y ocho
cuotas de las cuales, veinte son de $ 2,500.00, treinta y seis de $ 4,000.00, una de $ 2,000, y
otra más de $ 3,000. El calendario de pago era del treinta de octubre de dos mil al treinta de
julio de dos mil cinco. Luego de ello incumplieron con el pago desde la letra 14/58 correspon-
diente al mes de noviembre de dos mil uno hasta la fecha, es decir están vencidas e impagas
ocho cuotas y las demás restantes por vencer. Mediante carta notarial del veinticuatro de junio
de dos mil dos han expresado su voluntad de no pagar el saldo, mediante cartas notariales del
doce y veinte de junio de dos mil dos comunican su decisión de resolver el contrato y median-
te carta notarial del veintisiete de junio del mismo año, en el punto ocho aceptan y solicitan el
reembolso de las sumas pagadas más las supuestas mejoras. Desde la fecha de venta con reserva
de propiedad, es decir desde el veintisiete de enero de dos mil, los demandados vienen arren-
dando el inmueble a terceros obteniendo una renta mensual de S/. 5,000.00 que multiplicado
por treinta meses da la suma de S/. 150,000.00 al tipo de cambio de S/. 3.50 da un total de $
42,000.00 suma que piden por concepto de compensación equitativa por el uso del bien y la
suma de $ 38,430.00 por indemnización de daños y perjuicios. 2.2. Contestación de deman-
da: Manifiestan haber pagado ocho letras por $ 4,000.00 en forma puntual, no hubo requeri-
miento de pago y como eran conscientes que estaba sobrevaluado les proponen refinanciar
bajando a $ 2,500.00 según documento de reconocimiento de deuda del uno de octubre del
año dos mil. Refinancian pero estaban al día por eso la letra ocho tiene como fecha treinta de
setiembre de dos mil. Posterior al refinanciamiento pagan seis letras de $ 2,500.00 hasta el
treinta de marzo de dos mil uno. En la primera semana de abril de dos mil uno, sostuvieron
una conversación con los demandantes, indicándoles que el monto era muy alto, llegando a un
acuerdo verbal y le solicitan les envíe carta notarial ofreciendo el pago por $ 1,500.00 con la
finalidad que acudan al Banco Wiese y ellos también puedan refinanciar la deuda. Afirman
haber cancelado $ 81,542.00. 2.3. Reconvención: Está demostrada la desproporción de las
prestaciones y la necesidad de los demandados de la cual los demandantes se aprovecharon. El
monto de la reconvención es de $ 81,542.00. 2.4. Puntos controvertidos: Mediante resolu-
ción número cincuenta y siete, del dieciocho de noviembre de dos mil ocho de fojas quinientos
noventa, se estableció como puntos de controversia de los demandantes: 1. Determinar si la
resolución del contrato de bien inmueble materia de demanda 2. Determinar el pago de la
suma de $ 42,000.00 por compensación del uso del inmueble incluyendo intereses de dicho
monto que se computa desde la notificación de la demanda hasta el día del pago 3. Determinar
el pago de $ 38,430.00 por indemnización por daños y perjuicios que se ha causado a los de-
mandados y que se vienen causando hasta la fecha más intereses de dicho monto, que se com-

puta desde la notificación hasta el día de su pago. Y como puntos controvertidos de los deman-
dados: 1. Determinar si hubo o no requerimiento de pago conforme al sexto punto de la
demanda 2. Determinar si existe o no un único compromiso de refinanciamiento de la deuda
celebrada entre las partes conforme al punto ocho 3. Determinar si los demandados han dejado
de pagar conforme a la cláusula cuarta del contrato propuesto en el punto doce 4. Determinar
si los demandados han percibido renta por alquiler del bien objeto del contrato 5. Determinar
si corresponde o no el concepto por indemnización a los demandantes, el mismo que asciende
a la suma de $ 38,430.00. 2.5. Sentencia de primera instancia: El Primer Juzgado Mixto
Transitorio de Condevilla, mediante resolución de fojas novecientos treinta y uno, de fecha
nueve de agosto de dos mil diez, dicta sentencia declarando fundada en parte la demanda de
resolución de contrato, resuelto el contrato del treinta y uno de enero de dos mil. Dispone que
los demandados hagan la devolución del inmueble. Por compensación por el uso e indemniza-
ción por daños y perjuicios la suma de $ 38,430.00 o su equivalente en moneda nacional al
tipo de cambio de la fecha de pago, con costas y costos. Entre los fundamentos esgrimidos por
el Juzgado, menciona: De fojas tres a seis corre el contrato de compraventa con reserva de pro-
piedad por la suma de $ 243,360.00 cuyo pago fue pactado a plazos y a fojas dieciséis a dieci-
nueve la deuda fue refinanciada el uno de octubre de dos mil. Que son aplicables las normas
del contrato de compraventa y su inejecución. Por la resolución se deja sin efecto un contrato
válido por causal sobreviniente a su celebración. Los demandantes sostienen que se ha dejado
de pagar más de tres cuotas, desde la número catorce con fecha de vencimiento treinta de no-
viembre de dos mil uno, presentando ocho letras vencidas, por lo que el contrato se ha resuelto
y les cursan carta notarial el doce de junio de dos mil dos de fojas veinte. Los demandados
contestan con carta notarial del veinticuatro de junio de dos mil dos, señalando que existe un
acuerdo verbal por el que pactan que las cuotas de $ 2,500.00 se reducirían a $ 1,500.00 que
ofrecieron mediante carta del cuatro de abril de dos mil uno de fojas ochocientos setenta y dos
y al no haber contestado, significa que aceptaron. Esto queda desvirtuado con el testimonio del
demandante de fojas ciento veintidós a ciento veinticuatro y de fojas trescientos noventa y seis
a trescientos noventa y siete, en el que afirma haber aceptado las amortizaciones de $ 1,500.00
por unos tres meses, pero no significó un nuevo refinanciamiento. El dicho de los demandados
sobre un acuerdo verbal no quedó acreditado, con las letras de cambio que presentan. Al no
haberse cancelado más de tres cuotas, se produjo falta de cumplimiento de los compradores de
las letras de fojas ocho a quince. Respecto a la compensación por el uso del bien e indemniza-
ción: las partes han pactado en la cláusula cuarta que será el 50% de la totalidad de las cuotas
pagadas. Se advierte que pagaron $ 78,860.00 El inmueble viene siendo rentado según docu-
mentos de fojas cuatro a seis y veintiuno a veinticinco y de otro lado se advierte el nexo causal
es el contenido del contrato y según el artículo 1320º del Código Civil, refiere que el incum-
plimiento parcial del pago del precio obedece a culpa leve del deudor. 2.6. Apelación: A fojas
novecientos cuarenta y seis, obra el recurso de apelación de los demandados, de fecha nueve de
setiembre de dos mil diez, alegando que sí existió acuerdo del pago de $1,500.00 hasta la can-
celación de la deuda. Asimismo, señalan que el demandante no ha demostrado el daño, ya que
si bien han tenido la posesión, ellos han mantenido la titularidad. 2.7. Sentencia de segunda
instancia: La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, mediante re-
solución de vista de fecha veinticuatro de mayo de dos mil trece, obrante a fojas mil noventa y
nueve, revoca la apelada y reformándola declara improcedente la demanda. Entre los funda-
mentos en los que se ampara, señala que para el refinanciamiento de deuda la ley no exige
formalidad determinada, en ese sentido es suficiente la manifestación de voluntad de las partes

Actualidad

contratantes que puede ser expresa o tácita, como lo regula el artículo 141º del Código Civil.
Concluye que sí ha existido acuerdo verbal (manifestación expresa) según la declaración del
demandante en la audiencia de pruebas, en la que señaló que sí aceptó pero por tres meses so-
lamente, hecho que ha sido corroborado por la declaración de parte de la codemandante de
fojas trescientos noventa y siete, quien refiere lo mismo. Del estudio de los autos se aprecian
contradicciones de los demandantes. A fojas ciento veintidós obra la manifestación a nivel
policial del actor, en el sentido que el “acuerdo verbal” era para cancelar seis letras atrasadas;
asimismo cuando señala mediante escrito de fecha catorce de octubre de dos mil nueve de fojas
novecientos que ha quedado demostrado que la carta notarial del cuatro de abril de dos mil
uno jamás existió, ello absolviendo el informe del Banco Scotiabank que indica no haber logra-
do ubicar dicha carta, declaración que difiere de lo señalado en la audiencia de pruebas de fojas
cuatrocientos cuatro, al declarar que el actor se la solicitó al abogado del demandado para jus-
tificar que percibía menos. Indicios suficientes para concluir que existió el acuerdo verbal.
Además advierte la voluntad de continuar aceptando el pago por $1,500.00. En ese contexto
en cuanto al nuevo cronograma de pagos, los demandados alegan haber cancelado las seis pri-
meras letras a razón de $2,500.00, es decir hasta la letra seis del treinta de marzo de dos mil
uno, hecho que no ha sido cuestionado por los actores. Respecto a los pagos de las cuotas
posteriores de $1,500.00 está acreditado con las siete letras de cambio, de la número 07/58 de
fecha treinta de abril de dos mil uno, a la número 13/58 de fecha treinta de octubre de dos mil
uno, que fueron devueltas a los demandados, según estos a razón de una letra por cada dos de
$ 1,500.00 (catorce cuotas en total) lo cual guarda concordancia con las letras que los actores
consideran impagas esto es desde la letra 14/58 del treinta de noviembre de dos mil uno, auna-
do a la declaración de la codemandante en la audiencia de fojas cuatrocientos cuatro, donde
reconoce que los pagos por $. 1,500.00 fueron realizados hasta julio de dos mil dos. Respecto
de las letras de cambio número siete a diez, figuran como canceladas sin indicar la fecha de
pago, lo que no ha sido objetado por los demandantes, por lo que se presume su cumplimien-
to oportuno. Así mismo la letra número 11/58 con vencimiento el treinta de agosto de dos mil
uno, fue cancelada en esa fecha, sin embargo, fue protestada por falta de pago el siete de setiem-
bre de dos mil uno, por consiguiente la fecha de pago indicada por los demandantes carece de
veracidad, no se demostró que su cumplimiento fue extemporáneo. La letra 12/58 con venci-
miento el treinta de setiembre de dos mil uno fue cancelada el treinta de marzo de dos mil dos,
de acuerdo a los parámetros del nuevo cronograma. La letra 13/58 con vencimiento el treinta
de octubre de dos mil uno, fue cancelada el diez de mayo de dos mil dos de acuerdo al nuevo
cronograma. Siendo así los demandados se encontraban al día en las formas y términos de pago
acordados, por lo que la demanda no cumple con una de las condiciones de la acción, el interés
para obrar conforme al artículo 121º del Código Procesal Civil. 2.8. Recurso de casación: Por
escrito de fojas mil ciento doce, los demandantes interponen recurso de casación contra la re-
solución emitida por la Sala Superior. Mediante resolución del siete de enero de dos mil cator-
ce se declaró procedente por las siguientes causales: a) infracción normativa del artículo 139º
inciso 5) de la Constitución Política del Estado y b) infracción normativa de los artículos
141º, 1221º y 1257º Código Civil. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: Es necesario
señalar que la cuestión jurídica materia de debate por esta Sala Suprema consiste en determinar
si la decisión dictada por la Sala Superior ha infringido el derecho a la motivación escrita de las
resoluciones reconocido en el artículo 139º inciso 5) de la Constitución Política del Estado, y
de no ser el caso, determinar si corresponde declarar la resolución del contrato de compra ven-
ta con reserva de propiedad. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: Primero:

Que, estando a la calificación de procedencia del recurso, en la que se comprende la infracción

procesal y material, debe analizarse previamente la causal adjetiva o de error in procedendo de-
nunciada, pues debido a su naturaleza y a los efectos que produce, si mereciera ser amparada
por infracción al debido proceso, entonces carecería de objeto pronunciarse respecto a la causal
sustantiva por ser incompatible con aquella. Segundo: Que, en tal sentido, la infracción nor-
mativa procesal es sancionada ordinariamente con nulidad, la misma que se entiende como
aquél estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus ele-
mentos constitutivos o en vicios existentes sobre ellos que potencialmente los coloca en la si-
tuación de ser declarados judicialmente inválidos. El estado de nulidad potencial no puede
afectar el debido proceso ya sea por ser subsanable el vicio, por convalidación o porque el acto
cumplió con su finalidad. La garantía al debido proceso implica también el administrar justicia
de acuerdo a las normas procesales, que en razón a su texto, son consideradas imperativas o de
estricto cumplimiento, consecuentemente, está sancionada su omisión o cumplimiento defi-
ciente con la respectiva declaración de nulidad; siendo ello así, es tarea de esta Suprema Sala
revisar si fueron vulneradas o no las normas que establecen expresamente un determinado
comportamiento procesal con carácter de obligatoriedad, en cuyo caso debe disponerse la anu-
lación del acto procesal viciado. Tercero: El principio del debido proceso contiene el derecho
a la motivación escrita de las resoluciones que garantiza al justiciable el derecho de obtener de
los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las
decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo
139º de la Constitución Política del Estado garantiza que los jueces cualquiera sea la instancia
a la que pertenezcan expresen el proceso lógico que los ha llevado a decidir la controversia,
asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la
Constitución y a la Ley, pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del
derecho de defensa. Cuarto: En ese sentido, habrá motivación de las resoluciones judiciales
siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí
misma la resolución judicial exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si
ésta es breve o concisa. El control de logicidad es el examen que efectúa la Corte de Casación
o Tribunal Superior para conocer si el razonamiento realizado por los jueces inferiores es for-
malmente correcto y completo desde el punto de vista lógico, esto es, se quiere verificar el
cumplimiento de las reglas que rigen el pensar, es decir, los errores in cogitando, dentro de los
cuales se encuentran: a) la falta de motivación y b) la defectuosa motivación, dentro de esta
última encontramos la motivación aparente, la insuficiente y la defectuosa en sentido estricto1.
Quinto: Se dice que, la motivación es la expresión del por qué el juez emite una resolución, es
decir, el juez en los considerandos explica las razones del por qué, de la sentencia dada, siendo
interesante mencionar que en la Constitución vigente (al igual que en todas las anteriores) el
Poder Judicial, frente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, es el único órgano al que se le exige
1 Esta Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República ha sostenido en la Casación

1099-2006-MOQUEGUA, que el vicio procesal en la motivación de las resoluciones judiciales, tienen
dos manifestaciones: 1) La falta de motivación y, 2) La defectuosa motivación, la cual a su vez se divide
en tres agravios procesales: a) motivación aparente, que se da cuando la decisión se basa en pruebas
no actuadas o en hechos no ocurridos, b) motivación insuficiente, que se presenta cuando vulnera el
principio de la razón suficiente, c) motivación defectuosa propiamente dicha, se presenta cuando el
razonamiento del juez viola los principios lógicos y las reglas de experiencia.

Actualidad

motivar sus actos, casi como poniendo en evidencia que los jueces son independientes, pero al
momento de expedir sus resoluciones están sometidos a la Constitución y a la ley2. Sexto: Que,
bajo ese marco normativo corresponde evaluar si la sentencia de vista vulnera el principio de
orden procesal referido a la motivación de las resoluciones judiciales denunciado en el literal a),
siendo así en primer término se debe citar lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 121º del
Código Procesal Civil “[...] Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en
definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida
declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.”, de
la disposición transcrita se advierte que excepcionalmente se faculta al Juzgador para que se
pronuncie en la sentencia sobre la validez de la relación procesal. Sétimo: Así, de la sentencia
de vista se aprecia que, el Ad quem emite pronunciamiento inhibitorio por considerar que los
accionantes carecen de legitimidad para obrar por cuanto sí ha existido acuerdo verbal (mani-
festación expresa) según la declaración del codemandante en la audiencia de pruebas, en la que
señaló que sí aceptó, pero sólo por tres meses; así mismo analiza que existen indicios suficientes
para concluir que existió el acuerdo verbal y además, advierte la voluntad de continuar acep-
tando el nuevo monto acordado por $1,500.00 dólares americanos. Octavo: Se verifica que la
Sala Superior sí ha efectuado una valoración conjunta de los medios de prueba, lo que le per-
mitió concluir que las partes habían acordado un nuevo cronograma de pagos y de la revisión
efectuada por la Sala mencionada se aprecia que el estudio efectuado es a cada letra de cambio
del aludido nuevo cronograma; concluyendo que los demandados se encontraban al día en las
formas y términos de pago acordados, por lo que la demanda no cumple con una de las condi-
ciones de la acción, el interés para obrar conforme al artículo 121º del Código mencionado;
por consiguiente corresponde desestimar la causal contenida en el literal a). Noveno: En cuan-
to a la causal denunciada en el literal b), sobre infracción normativa de los artículos 141º,
1221º y 1257º del Código Civil, se advierte que para el refinanciamiento de la deuda, la ley no
exige formalidad determinada y que tan sólo basta con la manifestación de voluntad de las
partes, advirtiéndose que toma en cuenta los indicios para concluir que existió un acuerdo
verbal, en base al cual los demandados han cumplido con cancelar las cuotas dentro de los
plazos acordados por ambas partes, en tal sentido los demandantes no podían resolver el con-
trato. Asimismo, respecto de los artículos 1221º y 1257º del Código Civil, los que regulan el
hecho que no puede obligarse al acreedor a recibir de modo parcial la prestación objeto de la
obligación y los casos en los que se tenga una deuda, y se haga un pago, éste se aplicará prime-
ro a los gastos e intereses, verificándose que ambas normas sustantivas no han sido infringidas
al emitir la sentencia de vista, porque como se ha mencionado existió un acuerdo para celebrar
un nuevo cronograma de pagos, verificándose que los pagos fueron recibidos por los actores.
Décimo: En ese orden de ideas, la Sala Superior al revocar la sentencia apelada y reformarla
declarando improcedente la demanda, no ha incurrido en infracción normativa de las normas
mencionadas en los literales a) y b) de la calificación del recurso, en la medida que la resolución
impugnada se encuentra lo suficiente y adecuadamente fundamentada; es decir, se aprecia la
existencia de suficiente justificación fáctica y jurídica de la decisión adoptada; siendo ello así,
la infracción denunciada y consecuentemente el recurso deviene en infundado. VI. DECI-
SIÓN: Esta Sala Suprema, en aplicación de lo señalado por el artículo 397 del Código Procesal
Civil: a) Declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por los demandantes Er-
2 GUASCH FERNANDEZ. El Hecho y el Derecho en la Casación Civil, J.M. Bosch, Barcelona, 1998,
página 445.

nesto Augusto Richter Camarena y Carmen Nelly Sarmiento Sarmiento, mediante escrito de
fojas mil ciento doce; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha veinti-
cuatro de mayo de dos mil doce, obrante a fojas mil noventa y nueve, expedida por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte que, revocando la sentencia apelada
de fecha nueve de agosto de dos mil diez, obrante a fojas novecientos treinta y uno, que decla-
ra fundada en parte e improcedente la demanda de impugnación de acuerdo. b) DISPUSIE-
RON la puSQblicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsa-
bilidad; en los seguidos por Ernesto Augusto Richter Camarena y otros con Santa Juana
Villagaray Ychccaya y otro, sobre resolución de contrato; y los devolvieron. Interviene como
ponente la señora Jueza Suprema Estrella Cama. SS. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella
Cama, Rodríguez Chávez, Calderón Puertas.

Actualidad
Casación N.º
1901-2013-Lima*
Falta de cumplimiento de requisitos
Cumplimiento de
contrato e indemni-
esenciales determina un pronuncia-
zación miento inhibitorio
Sumilla: “La sentencia inhibitoria: Pronuncia-

miento excepcional dentro del proceso”. La Sala
Civil deberá reexaminar si las causales por las que
fue rechazada la demanda (petitorio física y jurídi-
camente imposible y falta de interés para obrar),
cumplen o no los requisitos necesarios para que
pueda ejercitarse la acción válidamente, y de ser el
caso, pueda darse un pronunciamiento favorable o
desfavorable sobre el fondo de la controversia, esto
es, a fin de que se concrete el poder - deber del Juez
de proveer sobre el mérito. Código Civil, art. 427,
inc. 2 y 6.
Lima, diez de abril de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; vista la causa número mil novecientos uno - dos mil trece, en audiencia pública
realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: 1.-
MATERIA DEL RECURSO: En el presente proceso de cumplimiento de contrato, se ha in-
terpuesto recurso de casación mediante escrito de folios quinientos ochenta y tres por la de-
mandante INNEPI Sociedad Anónima, contra la sentencia de vista de folios quinientos
cuarenta y dos, del ocho de marzo de dos mil trece, que confirma la sentencia apelada del
treinta de mayo de dos mil once, de folios cuatrocientos veinticuatro, que declara improceden-
te la pretensión principal (cumplimiento del contrato); revoca el extremo que declara infunda-
das las pretensiones acumuladas (indemnización); y reformándola, la declara improcedente.
2.- ANTECEDENTES: 2.1. Demanda. La empresa INNEPI Sociedad Anónima, representa-
da por su gerente general, mediante escrito de folios treinta y tres, subsanado a folios sesenta y
cinco, interpone demanda de cumplimiento de contrato e indemnización contra José Luis
Suyo Campos, en la que sostiene lo siguiente: i) el uno de junio de dos mil tres, celebró con el
demandado un contrato de arrendamiento, en virtud del cual se le entregó el inmueble ubica-
do en la avenida Emancipación número seiscientos noventa y uno - seiscientos noventa y
* Publicado en el boletín Sentencias en Casación, Año XIV, N.° 700. (El Peruano, 30/01/15, p. 60215).

nueve, esquina con jirón Cañete número quinientos cinco - quinientos siete - quinientos once,
distrito de Cercado de Lima, provincia y departamento de Lima, pactando como merced con-
ductiva mensual el monto de trescientos dólares americanos; ii) el veintinueve de agosto de dos
mil cinco, suscribió una adenda que incrementó la mensualidad a seiscientos dólares america-
nos, y a partir de noviembre del año dos mil seis hasta la finalización del contrato, se incremen-
taría a ochocientos dólares americanos; iii) hasta la presentación de la demanda el emplazado
no cumplía con la entrega total del inmueble; además, la actora está asumiendo el consumo de
energía eléctrica que genera un negocio instalado por terceras personas en el inmueble materia
del proceso; iv) el incumplimiento del contrato le causa daños y perjuicios, por lo que solicita
una indemnización de ciento cincuenta y tres mil setenta y tres dólares americanos, ampliada
a veintinueve mil cien dólares americanos, puesto que tenía planeado instalar máquinas traga-
monedas; y, v) desde la suscripción de la adenda, se pactó una penalidad de cien dólares ame-
ricanos por cada día en que el emplazado no cumpla con la entrega de la totalidad del bien. 2.2.
Contestación de la demanda. José Luis Suyo Campos, mediante escrito de folios noventa y
nueve, contesta la demanda y la contradice en todos sus extremos, argumentando que: i) ha
entregado en arrendamiento a la actora el inmueble mediante contrato, modificado por una
primera adenda; ii) ha iniciado un proceso de desalojo contra la empresa demandante a fin que
cumpla con desocupar el predio, por haber dejado de pagar los arriendos en más de tres meses
y medio, incurriendo en la causal de resolución de contrato previsto en el artículo 1697 del
Código Civil; iii) ha enviado una carta notarial a la actora, dando por resuelto el contrato de-
bido al incumplimiento del pago de la renta; iv) el segundo piso del inmueble, ha sido decla-
rado inhabitable por la Municipalidad de Lima desde hace muchos años, inclusive, INDECI
se ha pronunciado al respecto; y v) en relación a las máquinas tragamonedas, ninguna de ellas
pertenece al accionante, dado que estas son productos de un contrato de consorcio, de modo
que el aporte de la demandante para la sala de juegos, sólo es por el local y éste es alquilado.
2.3. Puntos controvertidos. Mediante resolución número once de folios ciento cincuenta y
seis, se fija como puntos controvertidos: 1) Establecer si corresponde ordenar el cumplimiento,
en todos sus términos, del contrato de arrendamiento del uno de junio del dos mil tres, cele-
brado con el demandado José Luis Suyo Campos, modificado por la adenda del veinticinco de
agosto de dos mil cinco, mediante el cual se ha dado en arrendamiento a la accionante el local
ubicado en la avenida Emancipación número seiscientos noventa y uno - seiscientos noventa y
nueve, esquina con jirón Cañete número quinientos cinco, quinientos siete y quinientos once,
del distrito de Cercado de Lima, provincia y departamento de Lima; y, 2) como consecuencia
de lo primero, determinar si corresponde al demandado indemnizar a favor de la parte deman-
dante, por los supuestos de daños y perjuicios irrogados en la suma de ciento cincuenta y tres
mil setenta y tres dólares americanos. 2.4. Sentencia de primera instancia. El Décimo Juzga-
do en lo Civil de Lima a folios cuatrocientos veinticuatro, expidió sentencia, que declara im-
procedente la pretensión principal (cumplimiento de contrato) e infundadas las pretensiones
acumuladas (indemnización); al considerar que: i) el emplazado se encuentra obligado a cum-
plir con las prestaciones asumidas al celebrar el contrato de arrendamiento, que fue ratificado
en la adenda de folios nueve, conforme lo previsto en el artículo 1361 del Código Civil, de lo
que se concluye que si en el contrato de arrendamiento y en la adenda se indica que el deman-
dado entregaba en arrendamiento el inmueble, éste debió cumplir con el acuerdo asumido; ii)
respecto a la exigibilidad de la obligación asumida, el local objeto del contrato se encuentra en
posesión de terceras personas, lo que denota la imposibilidad material que pueda disponerse la
entrega de parte del bien, situación que aunque es imputable al emplazado, esta circunstancia,

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faculta al arrendatario a ejercitar las acciones previstas en el artículo 1433 del Código sustanti-
vo, sobre lo cual no corresponde pronunciamiento alguno, por no corresponder a las preten-
siones demandadas; por ello, la pretensión de la accionante, se encuentra incursa en la causal
de improcedencia prevista en el inciso 6 del artículo 427 del Código Procesal Civil; iii) de la
cláusula tercera de la adenda, emerge el compromiso asumido por el demandado de no obsta-
culizar y/o perturbar la posesión y que si ello ocurriera, el aludido asumió el compromiso de
indemnizarlo con el pago de cien dólares americanos por cada día que impida la real y efectiva
posesión del bien; por tanto, al no haber ocurrido ninguna de las circunstancias anotadas, la
penalidad a título de indemnización no resulta amparable; iv) en cuanto a la segunda preten-
sión de indemnización, si bien la accionante acreditó que el requerido estaba obligado a entre-
gar en arrendamiento la totalidad del inmueble sub litis, también lo es que no ha acreditado el
perjuicio que el incumplimiento del demandado le ha irrogado, carga de la prueba que le co-
rrespondía en virtud del artículo 1331 del Código Civil; y, v) el informe económico presentado
a folios veintitrés, resulta insuficiente para acreditar el daño denunciado; además, no ha acredi-
tado la existencia y/o propiedad de las máquinas tragamonedas. 2.5. Sentencia de segunda
instancia. La Sexta Sala Civil de Lima a folios quinientos cuarenta y dos, emitió la resolución
de vista, que confirma el extremo de la improcedencia de la pretensión principal de cumpli-
miento de contrato, por ser física y jurídicamente imposible, en virtud del inciso 6 del artículo
427 del Código Procesal Civil; asimismo, revoca el extremo que declara infundadas las preten-
siones acumuladas de indemnización; y reformándola, la declara improcedentes por falta de
interés para obrar, conforme lo dispone el inciso 2 del artículo 427 del citado texto legal; fun-
damentando el primer extremo de su decisión en lo siguiente: i) se verifica de la Constatación
Policial del tres de diciembre del dos mil siete, que en la primera planta del inmueble sub litis
existe un negocio de Locutorio - Cabinas de Internet dirigido por terceras personas; y, ii) la
segunda planta del inmueble se encuentra habitada por una persona identificada como Javier
Rique Berheo; por lo que la accionante no puede pretender que se cumpla con la entrega total
del bien, a sabiendas que el resto del inmueble se encuentra en posesión de terceras personas de
las que se desconoce el titulo con el que vendrían poseyendo. De igual modo, en cuanto al se-
gundo extremo de su decisión sostiene que: i) la demandante desde el principio sabía de la
existencia de terceras personas en el inmueble arrendado; ii) la accionante asintió en seguir
poseyendo el inmueble con dichas personas; y, iii) siendo esto así, no puede reclamar indem-
nización alguna, ya que no podría contradecir sus propios actos, esto es, el reconocimiento de
la existencia de terceros. 3.- RECURSO DE CASACIÓN: Contra la decisión adoptada por la
Sala Superior, la demandante interpuso recurso de casación mediante escrito de folios quinien-
tos ochenta y tres. Este Tribunal de Casación por resolución del quince de julio de dos mil
trece, que obra a folios setenta y tres del cuadernillo formado en esta Sala Suprema, declaró
procedente el recurso por lo siguiente: a) Infracción normativa consistente en la inaplica-
ción de los artículos 1361, 1428, 1678, 1150, y 1151 del Código Civil. Sostiene que en el
contrato y adenda celebrados por Suyo Campos e INNEPI Sociedad Anónima, el primero se
comprometió a ceder el uso de la totalidad del inmueble, sin haber excluido alguna parte del
mismo, habiendo el demandado hecho caso omiso al cumplimiento de su obligación, así como
a los requerimientos efectuados, permitiendo más bien que terceras personas lo ocupen; asimis-
mo, no se ha dado cumplimiento a la ejecución forzada del contrato. b) Infracción normativa
en la aplicación indebida de los incisos 2 y 6 del artículo 427 del Código Procesal Civil.
Alega que su pedido no se encuentra ante un supuesto de pretensión jurídica y físicamente
imposible, sino todo lo contrario, ya que es posible que exista una demanda de cumplimiento

de contrato ante su incumplimiento y que es factible la existencia de una indemnización, con-

forme así lo ha determinado nuestro ordenamiento legal, por lo que la Sala Superior no ha
analizado estas cuestiones. c) Infracción normativa consistente en la aplicación indebida
del artículo II de Título Preliminar del Código Civil. Refiere que su pedido de cumplimien-
to no constituye un supuesto de abuso de derecho o perjuicio a terceros, por lo que el análisis
de dicha normativa es impertinente. d) Infracción normativa a la inaplicación de los artícu-
los 1321, 1428 y 1341 del Código Civil. Argumenta que estas causales se encuentran referi-
das a la pretensión de indemnización y el órgano jurisdiccional no ha aplicado las normas que
el ordenamiento jurídico brinda para tutelar los derechos de los justiciables, ya que al acredi-
tarse el incumplimiento parcial de una obligación por parte del deudor éste queda sujeto a la
indemnización por daños y perjuicios ocasionados al acreedor de la obligación, comprendien-
do dicho resarcimiento el daño emergente y lucro cesante. 4.- CUESTIÓN JURÍDICA EN
DEBATE: Determinar si la resolución de vista ha transgredido las normas contenidas en los
siguientes dispositivos: incisos 2 y 6 del artículo 427 del Código Procesal Civil, y artículos
II de Título Preliminar, 1361, 1341, 1428, 1678, 1150 y 1151 del Código Civil; en tanto
estas normas se han denunciado en el recurso de casación como infringidas en la sentencia de
vista. 5.- FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: Primero: Que, el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, está reconocido en nuestro ordenamiento constitucional, en el
inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, donde aparece como “principio
y derecho de la función jurisdiccional”, pues se trata de un derecho a favor de toda persona
acceder de manera directa o a través de representante ante los órganos judiciales; ejercer sin
ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; obtener una deci-
sión razonablemente fundada en derecho; y, exigir la plena ejecución de la resolución de fondo
obtenida. Segundo: Que, en nuestro ordenamiento procesal civil se regula, lo que se denomi-
nan los presupuestos procesales y las condiciones de la acción. Los presupuestos procesales son
requisitos, unos de orden formal y otros de orden material, para que se genere una relación
jurídica procesal válida y para que, por consiguiente, exista un proceso válido. Los presupuestos
procesales de fondo o conocidos como “condiciones de la acción” son requisitos necesarios para
que una pretensión procesal hecha valer con la demanda sea objeto de pronunciamiento por el
Juez; esto es, frente a la ausencia de un presupuesto procesal de fondo, el Juez deberá inhibirse
de pronunciarse sobre el fondo del asunto, emitiendo así, una “sentencia inhibitoria” (donde se
declara la improcedencia de la demanda). Por el contrario, si se verifica la existencia de los
presupuestos procesales de fondo, el Juez deberá emitir una “sentencia de mérito” (en la cual se
declara fundada o infundada la demanda). Tercero: Que, el artículo 427 del Código Procesal
Civil establece los supuestos para declarar la improcedencia de la demanda, a saber: 1) Cuando
el demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar; 2) el demandante carezca
manifiestamente de interés para obrar; 3) se advierta la caducidad del derecho; 4) cuando el
Juez carezca de competencia; 5) no exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio; 6) el
petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o, 7) la demanda contenga una indebida acu-
mulación de pretensiones. El segundo párrafo del numeral glosado establece que, si el Juez es-
timara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano, expresando
los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos. Cuarto: Que, como se ha señalado,
el inciso 6 del artículo 427 de la norma adjetiva, establece que el Juez declarará improcedente
la demanda cuando el petitorio sea física o jurídicamente imposible. En cuanto a la imposibi-
lidad física, implica que la prestación sea de hacer o no hacer, debe estar dentro de las posibili-
dades físicas e intelectuales del ser humano, siendo que en la prestación de dar bienes, éstos

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deben existir al momento en que se celebra el acto jurídico o deben ser posibles de existir,
porque si en ese momento los bienes ya se han extinguido o perdido, la prestación es imposible
de ejecutar.13 Asimismo, con relación a la imposibilidad jurídica, está referida al rechazo de la
demanda por parte del Juez cuando la litis versa sobre un interés del actor, que no se encuentra
protegido por el ordenamiento jurídico, sustrayéndolo de la posibilidad de ser exigido judicial-
mente, pues nunca se podrá llegar a una sentencia estimatoria de la pretensión24. Quinto: Que,
en ese contexto, la Sala Superior sostuvo, que el cumplimiento del contrato de arrendamiento
-consistente en la entrega total del inmueble- era física y jurídicamente imposible, en razón a
que una parte del inmueble se encontraba en posesión de terceras personas que habían instala-
do cabinas de internet, ubicadas en la primera planta del inmueble, y que no se podía decidir
en perjuicio de terceros, conforme al artículo II del Título Preliminar del Código Civil. De lo
antes expuesto, este Tribunal Supremo, considera que la Sala de mérito no se detuvo a analizar
en forma adecuada los siguientes aspectos: a) en cuanto a la imposibilidad física: Si el deman-
dado procuró o no las acciones legales o directas, tendientes al cumplimiento de las prestacio-
nes asumidas al celebrar el contrato de arrendamiento de folios siete, ratificada con adenda a
folios nueve, pues ante una contingencia de terceros poseedores del inmueble sub litis, sería
obligación implícita del arrendador sanear dicha situación en su calidad de propietario; ade-
más, el emplazado argumenta que, no ha cumplido con entregar el segundo piso del inmueble
debido a que la Municipalidad de Lima lo habría declarado inhabitable; sin embargo, se advier-
te que la recurrente se refiere a la entrega de la primera planta del inmueble; y, b) con relación
a la imposibilidad jurídica: La pretensión de la recurrente tendría respaldo en el ordenamiento
jurídico, ya que no es contrario al interés y orden público ni a las buenas costumbres; siendo
aplicable al caso de autos, el artículo 1428 del Código Civil que señala: “En los contratos con
prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra
parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemni-
zación de daños y perjuicios (...)”; en ese sentido, cabe la posibilidad de que la arrendataria (de-
mandante) ante el incumplimiento de la prestación -entrega total de inmueble-, pueda exigir a
la contraparte en la vía judicial su cumplimiento; así como, el pago por los daños que conside-
re se hubieran podido generar. Sexto: Que, de otro lado, el inciso 2 del artículo 427 del Códi-
go Procesal Civil establece que el Juez declarará improcedente la demanda, cuando el deman-
dante carezca manifiestamente de interés para obrar; conocido también como interés procesal,
consistente en el actual y concreto estado de necesidad de tutela jurisdiccional en que se en-
cuentra una persona determinada, y que lo conmina a solicitar, por vía única y sin tener otra
alternativa eficaz, la intervención del órgano jurisdiccional con la finalidad que resuelva el
conflicto de intereses en el cual es parte. Sétimo: Que, en el caso concreto el Ad quem, en la
sentencia recurrida (fundamento décimo tercero) señaló que: “[...] el demandante carece de in-
terés para reclamar la indemnización de daños y perjuicios, toda vez que consintió el acuerdo poste-
rior de adenda a dos años de suscrito el primer contrato, a sabiendas de que el segundo piso del in-
mueble alquilado estaba ocupado por terceros [...]”; de lo que se infiere que la Sala de mérito no
habría aplicado adecuadamente la causal de improcedencia por falta de interés para obrar a la
controversia sub examine, toda vez que el recurrente previamente cumplió con agotar los me-
dios en la vía pre judicial, esto es, a través de la incorporación de una cláusula penal en la
1 VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. 1998. Acto jurídico. Lima: Editorial San Marcos, p. 168.
2 LEDESMA NARVAEZ, Marianella. 2012. Comentarios al Código Procesal Civil Peruano. Tomo I.
Lima. Gaceta Jurídica, p. 921.

adenda del contrato a folios nueve, en la que acordaron: “[...] si EL ARRENDADOR realiza
algún tipo de acción o a través de terceras personas, que tenga por objeto incumplir el contrato ini-
cial, así como impedir, obstaculizar y/o perturbar la posesión que pacíficamente viene ejercitando EL
ARRENDATARIO, y con ello le ocasione daños y perjuicios al mismo, EL ARRENDADOR se
obliga a resarcirlos de los daños y perjuicios, abonarle la suma de US$ 100.00 (Cien y 00/100 dó-
lares americanos), por cada día que impida la real y efectiva posesión de EL ARRENDATARIO”;
así como, las reiteradas cartas notariales cursadas al demandado de folios doce a veinte, me-
diante las cuales le exige que haga efectiva la entrega de la totalidad del inmueble arrendado,
motivo por el cual, acudió al órgano jurisdiccional a fin de que su conflicto se resuelva, al no
estar conforme con el cumplimiento de la prestación. Octavo: Que, estando a las consideracio-
nes expuestas, la Sala Civil Superior deberá reexaminar si las causales por las que fue rechazada
la demanda (petitorio física y jurídicamente imposible y falta de interés para obrar), cumplen
o no los requisitos necesarios para que pueda ejercitarse la acción válidamente y, de ser el caso,
pueda darse un pronunciamiento favorable o desfavorable sobre el fondo de la controversia,
esto es, a fin de que se concrete el poder - deber del Juez de proveer sobre el mérito; consecuen-
temente, se ha configurado la causal prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, y en
aplicación del inciso 1 del artículo 396 del Código acotado, se debe amparar la pretensión de
la casacionista y ordenar a la Sala Superior que emita un nuevo pronunciamiento que contenga
la fundamentación de hecho y de derecho necesario, que responda a un correcto análisis del
conflicto, careciendo de objeto pronunciarse por las demás causales denunciadas. 6.- DECI-
SIÓN: Por estos fundamentos: 6.1. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpues-
to por la demandante INNEPI Sociedad Anónima; NULA la sentencia de vista de folios qui-
nientos cuarenta y dos, del ocho de marzo de dos mil trece; 6.2. ORDENARON el reenvío de
los autos a la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fin de que emita
nuevo pronunciamiento, tomándose en cuenta lo expresado en la presente ejecutoria; 6.3.
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por INNEPI Sociedad Anónima con José Luis Suyo Campos,
sobre cumplimiento de contrato e indemnización; y los devolvieron. Interviene como ponente
la Jueza Suprema señora Tello Gilardi. SS. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama,
Rodríguez Chávez, Calderón Puertas.

Actualidad
Casación N.º
2513-2013-Lamba-
Interés para obrar no se encuentra
yeque* Nulidad de
acto jurídico
determinado por la participación o
no en el acto jurídico cuestionado
Sumilla: Considerar que no existe interés para obrar,

para cuestionar un acto jurídico, por el solo hecho de
no participar en el mismo, constituye afectación al
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Para deter-
minar dicha condición de la acción debe analizarse
los autos en atención a los artículos VI del Título
Preliminar y 219 y 220 del Código Civil.
Lima, uno de setiembre de dos mil catorce.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA RE-

PÚBLICA; vista la causa número dos mil quinientos trece - dos mil trece, en audiencia públi-
ca de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación, interpuesto por Eulogio David Hurtado
Lucero de folios quinientos sesenta a quinientos sesenta y cinco, contra la sentencia de vista
(Resolución número cuarenta y nueve) de fecha ocho de mayo de dos mil trece, de folios qui-
nientos treinta y ocho a quinientos cuarenta y uno, expedida por la Primera Sala Especializada
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que revoca la sentencia apelada (Resolu-
ción número doscientos setenta y seis – dos mil doce) de fecha veinticinco de julio de dos mil
doce, que declara infundada la demanda; y reformándola declararon improcedente la deman-
da. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema ha declarado procedente el re-
curso de casación propuesto, mediante resolución de fecha diecinueve de setiembre de dos mil
trece, de folios veintiséis a veintisiete del cuadernillo de casación, por la causal de infracción
normativa material y procesal, por lo siguiente: i) Infracción normativa del artículo VII del
Título Preliminar del Código Civil.- Señalando que Eulogio David Hurtado Lucero, tiene
interés legítimo para solicitar judicialmente la nulidad de un acto jurídico en el cual no ha in-
tervenido por cuanto sus consecuencias le afectan en su patrimonio material. Asimismo refiere
que la Sala Superior yerra al considerar que al demandante le estaba reservada la acción de
reivindicación; lo que no resulta aplicable por cuanto la acción sería mejor derecho de propie-
dad; y ii) Infracción normativa del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del
Perú.- Indicando que la sentencia de vista no expone los argumentos de su decisión, al señalar
* Publicado en el boletín Sentencias en Casación, Año XIV, N.° 699. (El Peruano, 30/12/14, 59104).

que el recurrente no tiene legitimidad para obrar material conforme a lo normado en el artícu-
lo 923 del Código Civil, relacionado con el artículo 70 de la Constitución Política del Perú,
sino que también tiene legitimidad e interés conforme lo regular el artículo VI del Título Pre-
liminar del Código Civil. CONSIDERANDO: Primero: Se ha declarado procedente el recur-
so de casación por las causales de infracción normativa procesal de normas que garantizan el
derecho a un debido proceso y por infracción normativa material. Teniendo en cuenta ello, es
de advertirse que conforme lo dispone el artículo 396 del Código Procesal Civil, cuando se
declara fundado el recurso de casación por vulneraciones a las normas que garantizan el debido
proceso o las infracciones de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesa-
les en todos los supuestos se debe devolver el proceso a la instancia inferior para que emita un
nuevo fallo, mientras que si se declara fundado el recurso de casación por las otras causales
contempladas en el artículo 386 del Código Procesal Civil, la Sala Suprema actuando en sede
de instancia deberá resolver el conflicto según su naturaleza. Es por ello, que la revisión de las
causales por las que ha sido declarado procedente el recurso de casación debe comenzar por el
análisis de la alegación de vulneración a las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso. Segundo: En esa medida, respecto a los errores in procedendo, el demandante alega
que la sentencia de vista ha incurrido en la infracción normativa por contravención de las nor-
mas que garantizan el debido proceso, planteando argumentos que se refieren específicamente
al principio de la motivación de las resoluciones judiciales y a su derecho a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva. Tercero: El debido proceso es un derecho complejo, pues, está conformado por un
conjunto de derechos esenciales los cuales impiden que la libertad y los derechos de los indivi-
duos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean
afectados por cualquier sujeto de derecho incluyendo el Estado que pretenda hacer uso abusivo
de éstos. Como señala la doctrina procesal y constitucional, “por su naturaleza misma, se trata
de un derecho muy complejamente estructurado, que a la vez está conformado por un numeroso
grupo de pequeños derechos que constituyen sus componentes o elementos integradores, y que se refie-
ren a las estructuras, características del tribunal o instancias de decisión, al procedimiento que debe
seguirse y a sus principios orientadores, y a las garantías con que debe contar la defensa” (Faúndez
Ledesma, Héctor. “El Derecho a un Juicio Justo”. En: Las garantías del debido proceso (Mate-
riales de Enseñanza). Lima: Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad
Católica del Perú y Embajada Real de los Países Bajos, página diecisiete). Dicho de otro modo,
el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías de las cuales goza el justicia-
ble, que incluyen, la tutela procesal efectiva, la observancia de los principios o reglas básicas y
de la competencia predeterminada por Ley, así como la pluralidad de instancias, la motivación,
la logicidad, razonabilidad de las resoluciones y el respeto a los derechos procesales de las partes
(derecho de acción, de contradicción) entre otros. Cuarto: Bajo ese contexto dogmático, la
causal de la infracción normativa procesal denunciada se configura entre otros supuestos en los
casos en los que en el desarrollo del proceso, no se han respetado los derechos procesales de las
partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento o si la tutela jurisdiccional no ha sido
efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incohe-
rente, en clara transgresión de la normatividad vigente y de los estadios superlativos del proce-
dimiento. Quinto: Sobre el caso que nos atañe corresponde efectuar previamente un resumen
de la controversia de su propósito. En ese sentido se aprecia de folios veintidós a veintiocho, la
demanda interpuesta por Eulogio David Hurtado Lucero y María Beatriz Olivari de Hurtado,
cuya pretensión principales es la nulidad de acto jurídico y del documento privado que lo
contiene consistente en una Minuta Imperfecta de Permuta de Inmuebles celebrada entre los

Actualidad

emplazados con fecha veintisiete de julio de mil novecientos noventa y cuatro; a fin de que se
declare nulo e inválido dicho acto jurídico y se les ordene que se les entregue, consistente en un
solar ubicado en Camino Real a Mórrope, hoy parque “El Minero”, con un área de dos mil
setecientos cincuenta y cinco metros cuadrados (2,755 m2); y alternativamente en acción obje-
tiva, originaria y alternativa, para el caso de la Municipalidad demandada pretenda la propie-
dad del inmueble, se le ordene pagar el justiprecio es decir el valor comercial. Funda su preten-
sión en lo siguiente: a) Conforme lo acreditan con el Testimonio de Escritura Pública de
Compraventa número ochocientos doce, con fecha dieciocho de noviembre de mil novecientos
ochenta, la recurrente María Beatriz Olivari de Hurtado y su hermana Ludgarda Olivari Arras-
cue de Coral, adquirieron la compra de un solar urbano de dos mil setecientos cincuenta y
cinco metros cuadrados (2,755 m2) ubicado en la vía o Camino Real a Mórrope; b) La propie-
dad la ha ostentado desde la fecha de la Escritura Pública y la posesión mediata a través de un
Contrato Verbal de Arrendamiento que celebraron Nicolás Sandoval Olivos, quien lo vino
poseyendo desde mil novecientos ochenta y cuatro hasta mil novecientos noventa y cuatro.
Cuando le reclamaron la devolución del inmueble se les informó que había celebrado un Con-
trato de Permuta con el Concejo Distrital de Mórrope, entregándole la totalidad de la extensión
superficial del citado predio urbano; c) En efecto, desde fines del año dos mil, cuando se diri-
gieron a ver su terreno se dieron con la ingrata sorpresa que sobre el mismo existía un parque
de uso público denominado “El Minero” y haciendo las indagaciones se les confirmó que
efectivamente se había suscrito un Contrato de Permuta, entregando su inquilino la totalidad
del área de dos mil setecientos cincuenta y cinco metros cuadrados (2,755 m2) en propiedad a
favor del Concejo de Mórrope; mientras que éste le transfirió un inmueble urbano de su pro-
piedad. Finalmente ampara su demanda en los incisos 4 y 6 del artículo 219 del Código Civil.
Corrido el traslado de la demanda, Nicolás Sandoval Olivos y Carmen Valdera Tuñoque con-
testan la demanda de folios ochenta a ochenta y cinco, alegando lo siguiente: a) Respecto al
presupuesto de ilicitud del fin: Los demandantes alegan faltando la verdad en el sentido de que
han sido inquilinos, por cuanto si bien es cierto con el Testimonio de Escritura Pública de
Compraventa número ochocientos doce la demandante y su hermana compraron el dieciocho
de noviembre de mil novecientos ochenta un solar urbano; también es cierto que en el año de
mil novecientos ochenta y cinco previas tratativas, María Beatriz Olivari Arrascue de Hurtado
y su esposo le vendieron el referido inmueble alegando que era de su propiedad y concurrieron
ante el Juez de Paz de Primera Nominación de Mórrope y celebraron una minuta de compra-
venta sobre el referido inmueble en el año de mil novecientos ochenta y cinco (es decir hace
veinticuatro años); y b) En cuanto a la forma prescrita bajo sanción de Nulidad: En los contra-
tos de compraventa no existe una forma prescrita determinada, por cuanto solamente hay la
obligación de transferir la propiedad del bien al comprador y éste de pagar su precio en dinero
y el contrato queda formalizado con la entrega (traditio) del bien. Por su parte la Municipalidad
de Mórrope contesta la demanda de folios noventa y seis a noventa y ocho alegando lo siguien-
te: a) Si los demandantes conocen desde el año dos mil que existía un Parque de Uso Público
sobre el bien, como en efecto lo es, así como que este fue permutado por otro bien, como es
posible que hayan esperado más de ocho años para interponer esta acción, lo cual implica por
el tiempo transcurrido que ha habido un reconocimiento implícito a la situación jurídica del
inmueble sub materia; b) En los Registros Públicos no había inscripción la cual indiqué que los
demandantes eran los propietarios; c) Su representada presumió jurídicamente que los posesio-
narios, ahora demandados, fueran los propietarios del inmueble, quienes además tenían la
posesión desde el año de mil novecientos ochenta y cuatro, por lo menos, como reconoce la

propia accionante; d) Su representada viene poseyendo desde mil novecientos noventa y

cuatro en forma directa y de acuerdo al tracto sucesivo; y e) Su representada ha adquirido el
inmueble a título oneroso, pues ha permutado con otro de su propiedad, por lo que no se
puede catalogar de mala fe, máxime si la Escritura a la que se refieren los actores no se encuen-
tra inscrita en los Registros Públicos, careciendo de publicidad su transferencia. La Municipa-
lidad de Mórrope, dedujo excepción de prescripción a folio sesenta y uno, la misma que fue
declarada infundada a folio ciento tres, la misma que es confirmada a folios doscientos doce.
Sexto: El Juez del Juzgado Mixto de Lambayeque expide la sentencia (Resolución número
treinta y uno) de fecha treinta y uno de marzo de dos mil once, de folios cuatrocientos doce a
cuatrocientos diecisiete, declarando infundada la demanda; la misma que fue declarada nula
mediante (Resolución número treinta y siete) de fecha veinte de setiembre de dos mil once, por
la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Posterior-
mente el Juez del Juzgado Mixto Permanente emite la nueva sentencia de primera instancia
(Resolución número cuarenta y dos) de fecha veinticinco de julio de dos mil doce, de folios
cuatrocientos setenta y siete a cuatrocientos ochenta y dos, declarando Infundada la demanda;
en mérito a los siguientes considerandos: a) En el presente proceso la pretensión de los deman-
dantes es una de nulidad de acto jurídico de permuta celebrado entre la Municipalidad Distri-
tal de Mórrope y los codemandados Nicolás Sandoval Olivos y Carmen Valera Tuñoque; en la
que si bien es cierto en el considerando sexto se analiza el derecho de propiedad de las partes;
lo cierto es que en el presente resulta más trascendente que a los demandantes les correspondía
probar que el hecho de entregar el bien en arrendamiento a los demandados Nicolás Sandoval
Olivos y Carmen Valera Tuñoque, pues resulta evidente que la Municipalidad demandada ha
suscrito el contrato de permuta con quienes por mucho tiempo acreditaban tener la calidad de
posesionarios a quien se le presume propietario por disposición del artículo 912 del Código
Civil el cual dispone: “El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta
presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato...”; es decir, en el presen-
te caso le correspondía a los demandantes acreditar que el bien fue dado en arrendamiento lo
que no ha ocurrido; que por tal razón el juzgador procede a reproducir la sentencia, teniendo
en cuenta que esta se ha emitido de conformidad con el inciso 2 del artículo 139 de la Consti-
tución Política del Perú; b) En el caso de autos tenemos que se ha establecido en el petitorio la
pretensión de nulidad de acto jurídico de permuta celebrada entre la Municipalidad Distrital
de Mórrope y los codemandados Nicolás Sandoval Olivos y Carmen Valera Tuñoque; y frente
a este hecho se argumenta en la demanda que el acto es nulo por tener Fin Ilícito y adolece de
la forma prescrita bajo sanción de nulidad; esto porque la Municipalidad no verificó si los co-
demandados eran los reales propietarios del bien sub litis, que tampoco existió acuerdo muni-
cipal y menos se ha suscrito Escritura Pública, habiendo actuado los emplazados Nicolás San-
doval Olivos y Carmen Valdera Tuñoque ilícitamente al haber transferido la totalidad del
terreno que éstos venían poseyendo el bien desde el año de mil novecientos ochenta y cinco a
título de arrendatarios. Por lo que corresponde determinar si se configura la primera causal de
fin ilícito. Los demandantes señalan que entregaron el inmueble a título de arrendamiento y
que solo hubo un contrato verbal. Los demandados señalan que el bien materia de litis le ha
sido vendido por los demandantes y que la minuta imperfecta fue entrega a la Municipalidad.
El caso es que ninguna de las partes acredita documentalmente sus versiones; lo único cierto es
que los emplazados ostentan la posesión desde el año de mil novecientos ochenta y cinco, con
lo cual es favorable la presunción legal dispuesta en el artículo 912 del Código Civil en cuanto
dispone: “El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción

Actualidad

no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato”. La minuta que contiene el contra-
to de permuta que obra a folio noventa y cuatro en copia simple, se tiene en la cláusula segun-
da, que se hace referencia al bien como “uno de extensión de dos mil setecientos cincuenta y cinco
metros cuadrados 2,755.00 m2 ubicados en el distrito de Mórrope a la altura del Kilómetro 803
Panamericana Norte [...] y dice este bien lo adquirimos por compra hace muchos años a María
Beatriz Olivari Arrascue de Hurtado y Ludgarda Olivari Arrascue de Coral ante el Juez de Paz de
Mórrope año de mil novecientos ochenta y cinco” de lo que se puede inferir que cuando los em-
plazados Nicolás Sandoval Olivos y Carmen Valera Tuñoque, transfieren la propiedad con el
contrato de permuta lo hacen a título de propietarios y que venían ejerciendo la posesión desde
el año de mil novecientos ochenta y cinco hasta mil novecientos noventa y cuatro; es decir,
aproximadamente nueve años; c) Teniendo en cuenta que los demandados han poseído la
propiedad nueve (09) años sumado al hecho que al contratar la transferencia en el contrato de
minuta, indican quien ha sido su inmediato transferente, las hermanas Olivari, se desvirtúa el
argumento de los demandantes de que arrendaron el bien, lo que no han acreditado; que ade-
más no resulta razonable que un propietario arriende el bien y no lo haya reclamado a su
arrendatario cuando evidentemente le dio otro uso como es que ellos mismos admiten de que
allí a partir de mil novecientos noventa y cuatro se construyó un parque llamado “El Minero”
y que hayan esperado catorce (14) años más, transcurridos desde mil novecientos noventa y
cuatro hasta el dos mil ocho, según la Carta a folio once, para reclamarlo directamente a la
Municipalidad; es decir, veinticinco (25) años - sumados nueve (09) años de posesión a sus
supuestos arrendatarios y catorce (14) desde que se construyó el Parque “El Minero”; lo que en
suma constituyen indicios que llevan a esta judicatura a tener certeza que los demandantes
transfirieron la propiedad del bien sub litis en el año mil novecientos ochenta y cinco; d) Si bien
los demandados alegaron que compraron el bien sub litis a los demandantes mediante Minuta,
la que si bien no ha sido presentada, aunado a que la posesión ha sido en condición de propie-
tarios; lo que permite concluir que si los demandantes no han acreditado que los demandados
eran servidores de la posesión; queda acreditado que la posesión que ejercieron desde el año de
mil novecientos ochenta y cinco (1985) ha sido en condición de propietarios; y e) En lo que
respecta a determinar si el Contrato de Permuta de fecha veintisiete de julio de mil novecientos
noventa y cuatro se encuentra afecta a nulidad: (Fin Ilícito). En el presente caso se ha estable-
cido que los demandados han acreditado que suscribieron el Contrato de Minuta en condición
de propietarios porque resultaban ser titulares del derecho de propiedad, lo que no contraviene
la esencia misma de la transferencia de la propiedad que otorgaron para la ejecución del con-
trato de permuta con otro bien de la Municipalidad. Sétimo: Con dos votos en discordia (uno
porque se declare nula la apelada y otro porque se revoque y declare fundada la demanda) se
emite la sentencia de vista (Resolución número cuarenta y nueve) de fecha ocho de mayo de
dos mil trece, de folios quinientos treinta y ocho a quinientos cuarenta y uno, revocando la
sentencia apelada que declara infundada la demanda y reformándola declararon improcedente.
En mérito a los siguientes fundamentos: a) En el presente caso se advierte que los esposos Eu-
logio David Hurtado Lucero y su esposa María Beatriz Olivari de Hurtado interponen deman-
da de Nulidad de Acto Jurídico y documento que lo contiene contra la Municipalidad Distrital
de Mórrope, Nicolás Sandoval Olivos y Carmen Valdera Tuñoque referente a una Minuta
Imperfecta de Permuta, celebrada entre los demandados el día veintisiete de julio de mil nove-
cientos ochenta y cuatro; y b) Dicha permuta no le crea ninguna obligación y menos puede
perjudicar a los demandantes, quienes carecerían de interés para obrar e interponer la deman-
da, pues la permuta de la cosa ajena, está limitada al que recibe el bien ajeno, desde que a él le

interesa, fundamentalmente, que la otra parte cumpla la obligación contractual, no pudiendo

demandarla el supuesto dueño porque para él dicho contrato es “inter alias acta” teniendo reser-
vada la acción de reivindicación de la cosa cuando está en poder de un tercero, que en este caso
sería el Concejo Distrital de Mórrope, pues según los fundamentos de la demanda, los permu-
tantes carecerían de legitimidad para transferir el bien sub litis. Octavo: El principio denomi-
nado motivación de los fallos judiciales, constituye un valor jurídico que rebasa el interés de los
justiciables por cuanto se fundamenta en principios de orden jurídico, pues la declaración del
derecho en un caso concreto, es una facultad del Juzgador que por imperio del artículo 138 de
la Constitución Política del Perú, impone una exigencia social de que la comunidad sienta
como un valor jurídico, denominado, fundamentación o motivación de la sentencia; el mismo
que se encuentra consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú
concordante con el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial e incisos 3 y 4 del artículo 122 e inciso 6 del artículo 50 del Código Adjetivo. Noveno:
Respecto al Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva, el Tribunal Constitucional ha precisado
en el Expediente número 773-2005- PA/TC-LIMA de fecha trece de abril del año dos mil
cinco: “[...] Como lo ha señalado este Colegiado en anteriores oportunidades, la tutela judicial
efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto
justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión
formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido
extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente
mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial
efectiva no sólo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos
(procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de preten-
sión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materiali-
zado con una mínima y sensata dosis de eficacia (...)”; dentro de ese contexto se aprecia que la
Sala de mérito al revocar la resolución de primera instancia, declarándola improcedente con-
cluye que: los esposos Eulogio David Hurtado Lucero y su esposa María Beatriz Olivari de
Hurtado interponen demanda de Nulidad de Acto Jurídico y documento que lo contiene refe-
rente a una Minuta Imperfecta de Permuta, celebrada entre los demandados el día veintisiete
de julio de mil novecientos ochenta y cuatro; sin embargo dicha permuta no le crea ninguna
obligación y menos puede perjudicar a los demandantes, quienes carecerían de interés para
obrar e interponer la demanda, pues la permuta de la cosa ajena, está limitada al que recibe el
bien ajeno, desde que a él le interesa, fundamentalmente, que la otra parte cumpla la obliga-
ción contractual, no pudiendo demandarla el supuesto dueño porque para él dicho contrato es
“inter alias acta” teniendo reservada la acción de reivindicación de la cosa cuando está en poder
de un tercero, que en este caso sería el Concejo Distrital de Mórrope, pues según los funda-
mentos de la demanda, los permutantes carecerían de legitimidad para transferir el bien sub
litis. Décimo: Al respecto, se aprecia que la Sala de mérito no ha considerado que la pretensión
demandada contiene como petitorio la nulidad del acto jurídico de compraventa por la causal
de fin ilícito, el cual se ampara en la venta del inmueble del cual los demandantes alegan ser
propietarios; lo cual posibilita que a pesar de no concurrir en el acto jurídico cuestionado,
pueda accionar ante el Poder Judicial solicitando tutela jurisdiccional, más aun si se tiene en
cuenta que conforme al artículo 220 del Código Civil la nulidad puede ser demandada por
quienes tengan interés y en el caso de autos estando a los fundamentos de hecho que sustenta
la demanda denota que si éstos alegan ser propietarios del inmueble permutado indebidamen-
te por sus presuntos arrendadores y cuentan con un testimonio que no ha sido negado por la

Actualidad

contra parte, denotan claramente interés en cuestionar el acto jurídico que consideran los
perjudica. En relación a la supuesta falta de legitimidad para obrar de la parte demandante, es
oportuno afirmar que dicho cuestionamiento incide en las denominadas condiciones de la ac-
ción, específicamente a establecer que los titulares de la relación jurídica material pasarán o no
a ser parte de la relación jurídica procesal; para Juan Montero Aroca: “La capacidad para ser
parte se encuentra en la aptitud para ser titular de los derechos, cargas y obligaciones que se derivan
de la relación jurídica que es el proceso y es el correlativo en el campo procesal de la capacidad jurí-
dica civil, mientras que la capacidad para comparecer en juicio lo es de la capacidad de obrar y
atendiendo a la posibilidad de realizar con eficacia los actos procesales. La primera se tiene o no se
tiene, mientras que la segunda en el caso de no tenerse se suple por medio de la representación en sus
diversas manifestaciones (...)”15; por ende corresponde al Juez de primer grado, analice los artícu-
los VI del Título Preliminar y 219 y 220 del Código Civil, los que deberán interpretarse en
forma conjunta a fin de resolver los autos. Décimo Primero: En tal sentido, habiéndose afec-
tado el derecho al debido proceso de la parte recurrente en los términos antes sustentados, debe
devolverse el proceso a la instancia inferior a fin que emita nuevo fallo. Por los fundamentos
precedentes y en aplicación de lo establecido por el artículo 396 del Código Procesal Civil,
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Eulogio David Hurtado Luce-
ro de folios quinientos sesenta a quinientos sesenta y cinco; en consecuencia, NULA la senten-
cia de vista (Resolución número cuarenta y nueve) de fecha ocho de mayo de dos mil trece, de
folios quinientos treinta y ocho a quinientos cuarenta y uno, expedida por la Primera Sala Es-
pecializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, ORDENARON que la Sala
de mérito emita nuevo pronunciamiento en atención a los fundamentos expuestos; DISPU-
SIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo respon-
sabilidad; en los seguidos por Eulogio David Hurtado Lucero y otra contra la Municipalidad
Distrital de Mórrope y otros, sobre Nulidad de Acto Jurídico; y los devolvieron. Ponente Señor
Cunya Celi, Juez Supremo. SS. Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina,
Cunya Celi, Calderón Puertas.
1 MONTERO AROCA, Juan. “La legitimación en el Código Procesal Civil Peruano”. En: “Ius et Praxis”.
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, número 24, 1994. Lima- Perú.

FE DE ERRATAS
En la página 314-315, N.° 13 (julio de 2015)
DICE:
(JWA): Necesitamos tener claras algunas cuestiones. Cuando un juez o un árbitro
toman una decisión sobre un pedido de las partes sin importar si este pedido es
uno de naturaleza procesal; por ejemplo, que se declaren incompetentes, o de
naturaleza sustantiva; por otro lado, que ordenen el pago de la prestación materia
del contrato, siempre realizan tres tipos de análisis: un examen de admisibilidad,
un examen de procedibilidad y un análisis de fondo sobre lo solicitado.
DEBE DECIR:
(JWA): Necesitamos tener claras algunas cuestiones. Cuando un juez o un árbitro
toman una decisión sobre un pedido de las partes sin importar si este pedido es
uno de naturaleza procesal –por ejemplo, que se declaren incompetentes– o de
naturaleza sustantiva –por ejemplo, que ordenen el pago de la prestación materia
del contrato–, siempre realizan tres tipos de análisis: un examen de admisibilidad,
un examen de procedibilidad y un análisis de fondo sobre lo solicitado.
Actualidad Civil
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Agosto 2015 / N.

CONSEJO CONSULTIVO NACIONAL CIVIL

Javier de Belaunde L. de R. Derecho de familia: Familia, régimen patrimonial del

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Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Civil 21

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