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Bartolomé lbáñez Sorribes Joaquín Giménez García
Bernardo Feijoo Sánchez Jordi Muñoz
Dulce M. Santana Vega Juli Ponce Solé
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ISBN: 978-989-712-423-5
Joan J. Queralt Sergi Cardenal Montraveta
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Depósito Legal: 452692/19
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Editores: Luiz Augusto de Oliveira Junior

Francine Marie Carvalho de Oliveira
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QUERALT, Joan J., 1951-

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Corrupción
ISBN 978-989-712-423-5
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CDU 343 Porto

Editorial Juruá
C

2019
88 Joan J. Queralt

B
-S
penal. Aquí la medida que se propone es bien sencilla: recuperar la
regulación derogada de la malversación. Ello supondrá que el periodo en
que la normativa vigente ha estado en vigor, con su correspondiente
impunidad, se mantendrá permanentemente, pues las leyes, la nueva

O
recuperación del delito de malversación en sus propios términos, no cabe
ser aplicado retroactivamente. Permitiría, sin embargo, reducir al mínimo LA PRUEBA PERICIAL EN El

IC
el inmenso roto que la, de facto, derogada malversación ha supuesto en la
lucha anticorrupción. PROCESO PENAL
Es altamente improbable lo que propongo. No por falta de base

ÉM
jurídica, sino porque en este final de régimen, no es esperable de nuestros
dirigentes un comportamiento tan valiente y decidido. En fin, si se Joaquín Giménez García 1
indemniza a la plataforma Cástor por decreto-ley (sin verificar si se

P. D
habían producido los hechos habilitantes fe acuerdo al decreto de
concesión), nada de más urgente necesidad que reaccionar a la Sumario: J. Introducción. JI. La Prueba Pericial. JI!. El Conocimiento

C CA
emergencia de la plaga de la corrupción. Científico Personal del Juez. IV. La Valoración de los Informes de Parte. V.
Los Informes de la Agencia Tributaria. VI. La Prueba Pericial de
Inteligencia.

PU A
INTRODUCCIÓN

SO Todo proceso, singularmente el proceso penal tiene una

dimensión arqueológica. Los hechos que se investigan, ya ocurrieron y
U
están anclados en el pasado; precisamente la actividad procesal tiene por
objeto reconstruir lo ocurrido con los vestigios que esos hechos pretéritos
han dejado.
A

La verdad total e íntegra de lo ocurrido, solo es conocida por los

R

actores del hecho. Más limitadamente, el proceso penal trata de conocer

lo que ocurrió con una evidente vocación de alcanzar la verdad completa,
PA

pero siempre o casi siempre se reduce a una verdad fragmentaria, porque

hay fragmentos de esa verdad que nunca pueden llegar a conocerse, unas
veces por las propias limitaciones de la investigación, y otras veces porque
no todo vale para alcanzar la verdad, hay métodos de investigación
A

prohibidos, como cuando se vulneran derechos fundamentales.

PI

A ello hay que añadir que en esta búsqueda de la verdad no solo

no puede exigirse la colaboración de los intervinientes en los hechos
O

investigados, sino que éstos tienen a su favor la presunción de inocencia,

que les concede el estatus de inocentes exonerándoles de toda prueba al
C

Magistrado Sala Segunda- Tribunal Supremo. joa.gimenez@ts.mju.es


90 Giménez García
respecto, correspondiendo a la acusación la tarea del acopio de los
materiales probatorios de cargo, los que serán cuestionados por los
imputados, y es en esa dialéctica de prueba de cargo y de descargo que
vertebra el principio de contradicción, lo que convierte el proceso penal
en un decir y en un contradecir, y solo en el marco de esa tensión, puede
alcanzarse la "verdad judicial", como verdad procesalmente demostrada
con un grado de certeza "más allá de toda duda razonable", que
constituye el canon exigible para todo pronunciamiento de naturaleza
condenatorio.
ÉM
"Verdad judicial" demostrada, y por tanto razonada y explicada
y como tal situada extramuros de cualquier planteamiento "iluminista" y
en consecuencia, no como verdad absoluta.
P. D
El poder, todo poder en una Sociedad Democrática debe ser
explicado y razonado, lo que es de especial significación para la actividad
C CA
jurisdiccional en la medida que sus decisiones tienen relevancia en los
derechos más fundamentales de los ciudadanos como es, entre otros, el
derecho a la libertad.
PU A
Por ello, la motivación de la decisión judicial no es un mero
requisito formal, sino que constituye la esencia de la actividad judicial,
SO
actividad razonada u por tanto explicada.
Como dice STAMLER, el Juez solo debe someterse a su propia
conciencia a la hora de valorar las pruebas, pero debe explicar y razonar
su decisión, dicho de otro modo, "el Juez solo debe someterse a su
U
propia conciencia, debidamente fundada".
Esta concepción es claramente superadora de los sistemas de
A
valoración fundados en la "íntima convicción.
Los sistemas fundados en la íntima convicción, responden a una
R
concepción cuasi sacerdotal de la actividad judicial superada e
PA
incompatible con las exigencias del Estado de Derecho.
La íntima convicción entroniza a la conciencia del Juez como
árbitro absoluto y su decisión como verdad absoluta, todo ello fruto de la
concepción cuasisacerdotal del Juez, situado superpartes y detentador de
A
un poder cuasisagrado y por tanto tan injustificado como absoluto.
Un ejemplo, no excesivamente antiguo, de tal concepción lo
PI
tenemos en la STS de 10 de Febrero de 1978, Sala II, y que por su
claridad y contundencia reproducimos:
O
" .... El juzgador a la hora de apreciar las pruebas practicadas, las
C
alegaciones de las partes y las declaraciones o manifestaciones del
91
B
acusado, lo hará no ya sin reminiscencia de valoración tasada ..... o
-S
siguiendo las reglas de la sana crítica..... sino de un modo tal
libérrimo y omnímodo que no tiene más freno a su libérrima facultad
de valoración que el proceder ..... con arreglo a su propia conciencia,
a los dictados de su razón analítica y a una intención que se presume
O
siempre, recta e imparcial .... ".
IC
Huelga decir que tal planteamiento está amplia y
contundentemente superado por el sistema aludido al principio de la
motivación de la decisión, es decir, por los sistemas de la sana crítica a
que se refiere el art. 741 LECriminal, que reconociendo el valor de la
conciencia judicial como determinante de la decisión exige que sean
explicadas y razonadas las razones de la decisión, lo que convierte al Juez
no tanto en un decisionista, sino en un razonador de la decisión.
La motivación se constituye en el factor de legitimación social
del Juez, y por tanto la cultura de la jurisdicción desde la perspectiva del
operador judicial es la cultura de la motivación.
Los hechos pretéritos se introducen en el proceso, en esa labor
de arqueología a la que me refería al principio a través de cuatro vías: las
pruebas personales: declaraciones y manifestaciones de los imputados y
testigos; las pruebas documentales, las pruebas periciales y los
reconocimientos o inspecciones oculares.
11 LA PRUEBA PERICIAL
El acceso al proceso de la prueba pericial o prueba de peritos o
expertos, es la simple consecuencia de la exigencia que tiene el Juez o
Tribunal que debe resolver el caso, de disponer de conocimientos o
saberes especiales en relación con el objeto del informe a prestar,
conocimientos especiales que suponen trazar un puente entre el proceso y
la ciencia en la parte concernida y relacionada al objeto del proceso.
Ha pasado, afortunadamente, el tiempo en el que la ciencia
procesal ha vivido a espaldas de los adelantos científicos. Hoy día los
avances científicos han permitido acreditar hechos relevantes para la
decisión judicial a adoptar, por ello existen nuevas fuentes de prueba
capaces de ofrecer conclusiones fundadas en la solvencia científica de los
criterios seguidos por los expertos, por ejemplo médicos forenses, y así a
través de la prueba de ADN se ha permitido acreditar, en ocasiones,
responsabilidades personales de los hechos investigados, y en otras
ocasiones, acreditar verdaderos errores judiciales.
92 Joaquín Giménez García
Pasó el tiempo del desconocimiento de los avances científicos
con que los operadores judiciales miraban la prueba pericial, así como de
la soberbia pretensión de considerarse como "peritus peritorum ", y en
consecuencia la de valorar tales probanzas desde el lugar preeminente en
el que el Juez no daba razón de sus decisiones, y por tanto, tampoco de la
concreta valoración de ésta o aquélla prueba pericial.
Tal actitud -ya superada- se corresponde con la posición
iluminista del Juez a que nos hemos referido y que se encuentra
dispensado de dar razón de su decisión y por tanto de la valoración que
ÉM
otorgue la prueba pericial.
El art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que el
Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana
P. D
crítica.
¿Qué es la sana crítica?.
C CA
La sana crítica con la que debe ser acogida por el juzgador la
prueba pericial que le convenza, exige ante todo una posición de
honestidad intelectual que exige:
PU A
a) Valorar y dar cuenta de todas las pruebas periciales
pertinentes que han sido practicadas, por tanto valorando las
SO
de la acusación y las de la defensa.
b) Dar cuenta de las razones por las que acepta una concreta
prueba pericial de las diversas practicadas, singularmente
cuando éstas arrojan conclusiones distintas.
U
e) Paralelamente, dar cuenta de las razones por las que no se
aceptan las pruebas periciales no tenidas en cuenta.
A
Singularmente el deber de motivación en lo referente al
dictamen pericial debe ser más exigente cuando el dictamen escogido es
R
contrario al resto de dictámenes periciales, o cuando existiendo dos
solamente, se escoge uno de ellos, y obviamente, en este deber de
PA
motivación no pueden hacerse "trampas". Hemos de ponemos en
guardia cuando se escoge un dictamen -el que se acepta- y se silencia -es
decir se obvia-, toda referencia al resto de los dictámenes, generalmente a
los propuestos por la defensa.
A
Este planteamiento, del que se pueden citar frecuentes
PI
referencias jurisprudenciales, supone un planteamiento interesado e
incluso fraudulento, porque se admite toda la pericial propuesta, para
luego valorar exclusivamente aquella que convence al juzgador
O
silenciando la restante con lo que se lesiona el derecho a la tutela judicial
efectiva en el aspecto de dar cuenta de la valoración de la prueba
C
propuesta -ya sea para rechazarla o aceptarla- simplemente, se silencia
~,-.-,- c c c ,..- .-"···--=-===~~~-------------------
..-
Corrupción 93
B
-S
por el Juez, se ignoran sus resultados, y ello solo puede ser una
manifestación de una arbitrariedad prohibida a los poderes públicos, y
singularmente al poder judicial, ex art. 9-2° y art. 120-3° de la
Constitución.
O
¿Cuáles son los criterios admisibles para la elección del
dictamen pericial cuando existan varios y no sean coincidentes?.
IC
Desde luego deben estar inspirados en los criterios o
metodologías más mayoritarios y comunes que existan en la comunidad
científica en el concreto aspecto de la ciencia concernida, y en tal sentido
se pueden concretar en:
a) La cualificación profesional de los peritos y
b) Los criterios y métodos científicos más relevantes y admitidos
en la comunidad científica, incluyendo el grado de potencial
error que pueda existir en las conclusiones alcanzadas.
Como ya se ha dicho, las pruebas periciales tienen por finalidad
aportar al Juez elementos de conocimiento de los hechos que no están al
alcance de todos y por tanto tienen un valor auxiliar y en ocasiones no tan
auxiliar. Ciertamente las conclusiones de la pericial quedan, como todas
las restantes pruebas sometidas al principio de libre convicción del Juez,
es decir, que le convenzan, pero ello no le desliga de la obligación de
justificar su decisión, de explicar las razones de la misma, y por tanto de
justificar racionalmente su valoración que en el caso de tratarse de una
conclusión condenatoria, debe alcanzar el canon de "certeza más allá de
toda duda razonable", criterio que debe ser el mismo a la hora de valorar
las conclusiones de la prueba pericial singularmente cuando se trate de
elegir entre varias periciales de resultado diferente.
Por ello, se estaría ante una elección arbitraria y por tanto no
sometida al cedazo de la crítica desde los dos criterios antes expuestos -
cualificación científica y adecuación a los criterios científicos más
comunes de la comunidad científica- cuando se escoja de manera ilógica
y no razonada un informe bajo el manto de la libre convicción jurídica
porque esta no desliga al Juez de las reglas de la razón ni las de la
motivación, y todo ello teniendo en cuenta también el resultado del resto
de las pruebas practicadas porque como es doctrina jurisprudencia!, no
existe ni prueba tasada ni una graduación o escala de probanzas que
otorgue per se una mayor credibilidad a una que a otras, ni por tanto la
pericial puede ser considerada como de superior credibilidad que las
restantes pruebas, por ello el conocimiento que se obtenga de la prueba
pericial debe ser valorado también a la vista del resultado del resto de las
probanzas practicadas.
94 Joaquín Giménez García
111 El CONOCIMIENTO CIENTÍFICO PERSONAL DEL
JUEZ
El conocimiento científico que, particularmente el Juez pueda
tener en virtud de sus aficiones personales y que pueda ser relevante para
el conocimiento de los hechos investigados no puede ser fuente de prueba
de tales hechos y ello por tres razones. En primer lugar porque tal
conocimiento personal no está acreditado ni contratado; en segundo lugar
ÉM
porque constituyendo el principio de contradicción -decir y contradecir-
la única metodología a través de la cual pueden alcanzarse los hechos, en
este caso sería imposible tal contradicción. La prueba pericial como el
resto de las pruebas está sometida a la contradicción, y a la posibilidad de
P. D
que se presente por la parte concernida otra prueba que la contradiga.
Este planteamiento sería imposible cuando el Juez aportase de oficio sus
C CA
propios conocimientos científicos asumiendo de tal modo el doble papel
de perito que introduce conocimientos científicos y además de operador
judicial que resuelve el caso.
PU A
Finalmente, y en tercer lugar, porque en caso de recurso, ya de
apelación, ya de casación, la Sala correspondiente carecería de toda
SO
posibilidad de verificar y valorar el conocimiento científico que
particularmente tuviera el Juez que los hubiese utilizado en la resolución
del caso. Sabido es que en relación a la prueba pericial, el Tribunal de
apelación o de casación -en este con vía error facti del art. 849-2°
U
LECriminal-, está en igualdad de condiciones de valorarla que la que
tuvo el Tribunal de instancia, precisamente por la naturaleza objetiva del
propio informe pericial -igual ocurre con la prueba documental- pues
A
bien, tal posibilidad no existiría cuando el Juez de oficio utilizara sus
R
propios conocimientos científicos.
Esto no quiere decir que el Juez frente a la prueba pericial debe
PA
adoptar una postura de pasividad, antes bien, debe inquirir las
explicaciones o aclaraciones que precise para conocer el alcance de las
conclusiones y la metodología seguida por el perito, y para ello, qué duda
cabe que la posesión por parte del Juez de algún conocimiento científico
A
en relación a la prueba concernida le va a permitir con mayor
conocimiento de causa solicitar del Sr. Perito las aclaraciones que estime
PI
pertinentes.
La valoración de la prueba bajo los principios de la sana crítica,
O
como exige la Ley, adquiere su mayor amplitud cuando el Juez pregunta
e inquiere al perito desde un cierto conocimiento previo. No se trata de
C
que el Juez sustituya al perito, sino que el Juez pueda comprender y
B
Corrupción 95
-S
valorar de la mejor manera posible la metodología que le permitió al
perito arribar a las conclusiones alcanzadas, y obviamente, estas
informaciones solicitadas por el Juez al perito para nada afectan ni
cuest~onan la necesaria imparcialidad del Juez, como tampoco la
O
cuestwna las aclaraciones o explicaciones adicionales que el Juez pueda
solicitar en relación a las pruebas personales.
IC
El Juez en el proceso penal no es un pasivo actor, si tiene que
valorar necesita comprender, y si para ello debe solicitar las aclaraciones
correspondientes puede y debe hacerlo, y si tiene algunos conocimientos
científic_os es claro que desde ellos puede comprender mejor la pericial
co~cerntda y ~fectuar con mayor razón de ciencia las aclaraciones que
esttme convementes, en definitiva se enriquece el diálogo Juez-Perito.
IV LA VALORACIÓN DE LOS INFORMES DE PARTE
Como consecuencia del principio de contradicción, esencial en
el proceso penal, la parte, todas las partes, pero singulannente el acusado
puede intervenir y contradecir la prueba de cargo y proponer su propia
prueba.
. En relación a la pericial médica, el sistema penal español
d1spone de una pericial institucional constituida por el médico forense
hoy más propiamente por las clínicas forenses. Tales peritos tienen 1~
condición de funcionarios públicos, como tal son retribuidos con cargo a
los fon?os pú~li~os y sus informes tienen, prima facie, una apariencia de
n:a?"or tmparctahdad. Ello ha llevado en ocasiones a una práctica judicial
vtct?sa cuando_ la part~ acusada presenta también una pericial médica que
arroJa conclusiOnes divergentes en relación a las del informe forense
singularmente en relación a cuestiones de imputabilidad de la person~
acusada.
. Tal práctica injustificada consiste en alzaprimar por principio el
mforme del Sr. Médico-Forense, frente a los informes médicos de la
defensa concediendo superior credibilidad científica al primero frente a
los segundos por estimar acríticamente que tal superior credibilidad viene
anudada a la condición del informe del médico forense a su condición de
perito imparcial frente al informe de la defensa, por ser informe de parte.
La descalificación de los informes de la defensa exclusivamente
por tal procedencia constituye un planteamiento arbitrario y fundado en
una sospecha de parcialidad inadmisible, que desde luego carece de todo
96 Joaquín Giménez García
apoyo científico. En tal sentido, la STS 933/2009 de 1 de Octubre ya
pone en guardia sobre tal apriorismo acrítico que no puede ser admitido.
Retenemos de dicha sentencia el siguiente párrafo:
" .... Ciertamente el médico forense, en cuanto especialista oficial
asignado a los Juzgados o Tribunales del orden penal, constituye un
cuerpo de peritos institucionales cuya imparcialidad está más
destacada precisamente por su condición de peritos oficiales. Ahora
bien, de ahí no puede someterse a una sospecha apriorística a todos
los facultativos, médicos que intervengan en un proceso penal a
instancia de una de las partes -en este caso, de los imputados-, por el
mero hecho de ser peritos de parte, será su titulación o competencia y
argumentos científicos en cuanto que avalados por la comunidad
P. D
científica, los que determinarán el peso y valoración de sus
conclusiones .... ".
C CA
Ciertamente la posible vinculación del perito con alguna de las
partes puede ser una dato a tener en cuenta -en tal sentido STS de 5 de
PU A
Abril de 1982 de la Sala Primera-, a la hora de calificar la valoración del
informe, pero sin duda la cualificación del perito y el método observado
SO
para efectuar el informe, y su aceptación más mayoritaria por la
comunidad científica debe tener más peso.
U
V LOS INFORMES DE LA AGENCIA TRIBUTARIA
A
En sede teórica, y también con algún apoyo -minoritario- en la
R
jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha cuestionado la validez de los
informes de la Agencia Tributaria que vienen a ser una pieza probatoria
PA
esencial en los procesos relativos a delitos contra la Hacienda Pública y
otros semejantes.
Se ha dicho que su imparcialidad está 1 estaría severamente
cuestionada ya que defensores e interesados en su propia actividad como
A
vigilantes de las obligaciones fiscales de los investigados, este interés los
PI
privaría de la necesaria imparcialidad exigible a todo perito judicial.
Alguna sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha venido
a dar fuerza a este planteamiento.
O
En tal sentido, la STS 13/2006 de 24 de Enero se pronuncia en
C
el sentido de que:
CmTupción
B
97
-S
" .... La Sala ya ha señalado que los funcionarios de la Agencia
Tributaria no pueden ser considerados peritos y sus declaraciones, en
todo caso, solo pueden ser tenidas en cuenta a los ({[ectos de ratificar
y ampliar, si corresponde, los hechos constatados en las Actas de
Inspección. La constatación de los hechos basados en una
O
comprobación de circunstancias fácticas, inclusive las contablemente
documentadas, no requieren, en principio, especiales conocimientos
IC
científicos o artísticos en el sentido del art. 456 LECriminal, y por tal
razón es erróneo considerar a los funcionarios de la Agencia
Tributaria como peritos. Por otra parte, cuando estos conocimientos
ÉM
sean necesarios, por ir más allá de la mera constatación, la
designación de peritos contables deberá recaer en personas que no
estén afectadas por las causas de recusación previstas en el art. 468
LECriminal .... ".
La doctrina que se sostiene en la sentencia citada es claramente
minoritaria, y supuso una quiebra en la doctrina de la Sala existente hasta
entonces. Además está contradicha por jurisprudencia posterior.
1-STS 643/1999 de 30 de Abril. Fundamento Jurídico séptimo.
" .... El octavo motivo de recurso, al amparo del art. 5.4° de la
L. O.P.J. denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva garantizado en el art. 24 de la Constitución Española, por
estimar que la admisión como perito de un Inspector fiscal que
representa los intereses de la Hacienda Pública quiebra el principio
de igualdad de armas y ocasiona indefensión a la parte acusada. El
motivo no puede ser estimado pues si la parte recurrente dudaba de la
imparcialidad del Perito -obligado como fimcionario público a servir
con objetividad, los intereses generales-, pudo plantear su recusación
y, en cualquier caso, proponer una prueba pericial alternativa a la
aportada por la acusación, derivándose del principio de igualdad de
armas que ambas partes deben tener la s mismas posibilidades de
proponer prueba y de que les sea admitida, si es pertinente, pero en
ningún caso impone que se deban practicar necesariamente pruebas
periciales contradictorias a las aportadas por la acusación, si la
propia defensa no las propone .... ".
2-STS 20/2001 de 28 de Marzo. Fundamento Jurídico
decimotercero.
" ... .La imparcialidad de los peritos judiciales informantes viene
determinada por su condición de funcionarios públicos cuya
98
Joaquín Giménez García
actuación debe estar dirigida a "servir con objetividad los intereses
generales". Esta misma Sala (sentencia de 30 de abril de 1999, num.
643/99), ya ha señalado que la admisión como Perito de un Inspector
de Finanzas del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos
fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como
funcionario público debe servir con objetividad los intereses
generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a
proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el
Ministerio Público.
La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que
ejercita el "ius puniendi" o con un sector concreto de la
Administración pública que gestiona los intereses generales afectados
por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de
la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra
P. D
la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública)
no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los
C CA
funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos
objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que
promueve el interés público tutelado por la ley. De seguir el criterio
PU A
de la parte recurrente hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o
dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público al
Sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que
SO
ordinariamente los emiten con el Ministerio del Interior que
promueve la investigación y persecución de los hechos delictivos
enjuiciados, y con el Estado que ejercita el "ius puniendi". (STS
1688/2000, de 6 de noviembre).
U
Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la necesidad de que el
dictamen se someta al procedente debate contradictorio y a la debida
valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo
A
en todo caso la parte acusada proponer los dictámenes alternativos
que estime procedentes .... ".
R
PA
3-STS 2069/2002 de 5 de Diciembre. Fundamento Jurídico
primero.
" .... En cuanto a la imparcialidad de los peritos, sin perjuicio de lo
A
dispuesto en el artículo 723 de la LECrim, cuando se trata de
funcionarios públicos, es cuestión reiteradamente resuelta por esta
PI
Sala, a cuyos precedentes debemos remitirnos ahora. Así, hemos
señalado "que la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas
O
del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales
del acusado, atendiendo precisamente a que como fimcionario
C
público debe servir con objetividad los intereses generales, sin
perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba
B
Corrupción 99
-S
pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público. La
vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que
ejercita el "ius puniendi" o con un sector concreto de la
Administración pública que gestiona los intereses generales afectados
por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de
O
la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra
la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública)
IC
no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los
funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos
ÉM
objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que
promueve el interés público tutelado por la ley. De seguir el criterio
de 1~ par:e :ecurrente ~asta l~s. dictámenes balísticos, grafológicos o
dactzloscopzcos deberzan solzcztarse por el Ministerio Público al
Sec~or f!rivado, dada la vinculación laboral de los peritos que
ordznarzamente los emiten con el Ministerio del Interior que
promueve la investigación y persecución de los hechos delictivos
enjuiciados, y con el Estado que ejercita el "ius puniendi" (STS
1688/2000, de 6 de noviembre). Todo ello, obviamente, sin perjuicio
de la necesidad de que el dictamen se someta al procedente debate
contradictorio y a la debida valoración judicial conforme a las reglas
de la sana crítica, pudiendo en todo caso la parte acusada proponer
los dictámenes alternativos que estime procedentes, los cuales,
asimismo, habrán de ser valorados por el Tribunal .... ".
4-STS 192/2006 de 1 de Febrero. Fundamento Jurídico
segundo.
" .... Por otra parte, en relación al valor de los Informes emitidos por
los Inspectores de la Agencia Tributaria, en causas en las que la
referida Agencia ostenta la acusación se estima que la vinculación
laboral de estos Inspectores, que tienen la condición de funcionarios
públicos, en el Estado, titular del ius puniendo, no genera ni interés
personal que los inhabilite, por lo que no constituye causa de
recusación ni pérdida de imparcialidad.... ", se citan en la sentencia
indicada diversas jurisprudencia de la Sala, en tal sentido, en
concreto, SSTS 643/1999; 201/2001 de 28 de Marzo; 472/2003 de 28
de Marzo y 2069/2002 de 5 de Diciembre.
5-STS 463/2008 de 23 de Junio.
Esta sentencia ofrece la particularidad de que el Ministerio
Fiscal en el informe de impugnación al recurso de casación asume la tesis
de que los Informes de los Inspectores de la Agencia Tributaria no

100 Joaquín Giménez García
pueden tener la consideración de Informes Periciales , ya que la
imparcialidad objetiva de tales funcionarios "queda totalmente
contaminada". No obstante la Sala Casacional acepta la valoración de
tales informes como un informe pericial más que fue valorado con el
resto de periciales practicadas y que a pesar de ser valoradas sus
conclusiones .... sus contenidos se rechazaron, y no solo por la
desnaturalización que como tal prueba pericial, el Tribunal de instancia
sostuvo que sufría, sino también con argumentos razonados que
encontraban su apoyo en otras pruebas contradictorias practicadas.
ÉM
A todo lo que antecede, hay que añadir que los Inspectores de
Hacienda tienen la condición de funcionarios públicos y en cuanto
desempeñan funciones de inspección serán considerados agentes de la
P. D
autoridad de acuerdo con el art. 142-4° de la Ley General Tributaria -Ley
58/2013 de 17 de Diciembre- y que el art. 103 de la Constitución
C CA
establece que el estatuto de los funcionarios públicos responderá a los
criterios de mérito y capacidad estableciendo las garantías para la
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
PU A
En definitiva, la condición de los Informes emitidos por los
Inspectores de la Agencia Tributaria como prueba pericial a valorar por
los Tribunales, es absolutamente pacífico en la jurisprudencia del
SO
Tribunal Supremo. Más aún, la reciente STS 974/2012 de 5 de
Diciembre, otorga a los Informes y dictámenes de la Agencia Tributaria
la condición de "prueba pericial de inteligencia", a la que nos referimos
U
seguidamente.
A
VI LA PRUEBA PERICIAL DE INTELIGENCIA
R
PA
Se entienden por "Informes de Inteligencia" los informes
emitidos por los Servicios de Inteligencia del ramo que corresponda. En
la ley 11/2002 de 6 de Mayo, reguladora del Centro Nacional de
Inteligencia en su art. 1 se entiende por tal aquella labor de tratamiento y
A
análisis de los datos o información de que puedan disponer los Cuerpos y
Fuerzas de Seguridad del Estado o el Centro Nacional de Inteligencia,
PI
tendentes a prevenir y evitar cualquier riesgo o amenaza que afecte a la
independencia e integridad de España, los intereses nacionales y la
O
estabilidad del Estado de Derecho y sus instituciones.
La característica de estos "Iriformes de Inteligencia" estriba en
C
que los que elaboran los mismos, no están relatando el hecho criminal ni
tan siquiera lo han investigado, sino que en base a los datos obtenidos en
B
Corrupción 101
-S
la investigación concernida y en base a otros datos de otras
investigaciones y todo ello unido a su propia experiencia y conocimiento
de las situaciones investigadas, se llega a unas conclusiones que se envían
al Tribunal.
O
En cuanto a su naturaleza, la jurisprudencia es concluyente en el
sentido de que no se está en presencia de una prueba testifical ni tampoco
IC
pericial strictu sensu.
Estas "Pruebas de Inteligencia" están adquiriendo una especial
importancia en los casos de delincuencia organizada que si bien al
principio estaba orientada al estudio de organizaciones criminales de
naturaleza terrorista, ahora se está ampliando sui ámbito a otras redes
criminales de naturaleza económica.
Con las SSTS 1029/2005, 556/2006 ó 119/2007 se puede decir
que no se está propiamente ante una prueba pericial " .... es claro que
apreciaciones como la relativa a la adscripción o no de alguien a una
determinada organización criminal o la intervención de un sujeto en una
acción delictiva a tenor de ciertos datos, pertenecen al género de las
propias del saber empírico ... ".
Por eso, la STS 119/2007 precisa que " .... tales iriformes
participan de la naturaleza de la prueba de indicios en la medida que
aportan datos de conocimiento para el Tribunal sobre determinadas
personas y actividades, y estos datos si son coherentes con el resultado
de otros medios de prueba pueden determinar, en conjunción con ellos,
la prueba de un hecho, siempre que este fluya del contenido de todos esos
elementos valorados por el órgano sentenciador .... ".
La STS 480/2009 nos dice que se trata de un medio probatorio
que no está previsto en la ley, siendo los autores de dichos informes
personas expertas en esta clase de información que auxilian al Tribunal
aportando elementos interpretativos sobre datos objetivos, que están en la
causa, siendo lo importante, si las conclusiones que extraen son
racionales y pueden ser asumidas por el Tribunal, racionalmente
expuestas y de forma contradictoria ante la Sala.
En cuanto a la imparcialidad de los Informes emitidos por estos
Cuerpos de Inteligencia, hay que recordar -en sintonía con lo ya dicho en
relación a los Informes de los Funcionarios de la Agencia Tributaria-, que
siendo funcionarios públicos sus autores, deben servir con objetividad a
los intereses generales, y ello nos les inhabilita para actuar ante los
Tribunales ni por tanto pueden cuestionarse "por principio" su
honestidad y tacharlos de parciales. Tal sospecha inicial e injustificada no
puede ser admitida. Obviamente, la sospecha deberá venir acompañada

102 Joaquín Giménez García
de los datos suficientes sugerentes que avalen tal pérdida de
imparcialidad por parte de quien así lo sostenga.
En tal sentido puede citarse la doctrina de esta Sala que en
relación a las intervenciones telefónicas solicitadas por la policía, cuando
se cuestiona por la defensa el origen del conocimiento de los números
telefónicos por parte de la policía, tiene declarado la Sala que es
inadmisible la presunción de vulneración de la Ley por parte de la policía
judicial en su actuación como tal.
ÉM
No basta la mera alegación de una ilegitimidad en la actuación
de la policía, es preciso que la alegación vaya soportada por algún medio
de prueba objetivo suficientemente coincidente como para dar fuerza a la
alegación. -SSTS 1078/2011; 116112011; 1224/2011 ó 849/2013, entre
P. D
otras muchas-. De igual modo, la mera alegación de pérdida de
imparcialidad no puede ser atendida, máxime porque se pudo recusar al
C CA
informante.
Hay que recordar el art. 5 de la Ley 2/1986 de la Ley de Fuerzas
de Seguridad del Estado que impone a sus miembros en su actuación que
PU A
sean políticamente neutrales y en tal sentido la STS de 4 de Diciembre de
2008 recuerda que " ... .los funcionarios de la Policía Judicial llevan a
SO
cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional en el sentido de
que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan
sus cometidos profesionales .... no existe elemento subjetivo alguno para
dudas de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad
U
que caracteriza su cometido profesional .... ".
En conclusión, con la STS 783/2007; 985/2009 y STS de 25 de
A
Octubre de 2011, podemos decir que los Informes periciales de
Inteligencia ofrecen los siguientes caracteres:
R
1°) Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos
procesos complejos, en donde son necesarios especiales
PA
conocimientos, que no respondan a los parámetros
habituales de las pruebas periciales más convencionales.
2°) En consecuencia, no responden a un patrón diseñado en la
A
Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante lo cual, nada
impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan
PI
esos conocimientos, como así lo ha puesto de manifiesto la
jurisprudencia reiterada de esta Sala.
O
3°) En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de
modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos
C
racional y libremente: los informes policiales de
inteligencia, aun ratificados por sus autores no resultan en
Corrupción 103
B
-S
ningún caso vinculantes para el Tribunal y por su naturaleza
no podrán ser considerados como documentos a efectos
casacionales.
4°) No se trata tampoco de pura prueba documental: no puedan
O
ser invocados como documentos los citados informes
periciales, salvo que procedan de organismos oficiales y no
IC
hubieran sido impugnados por las partes, y en las
circunstancias excepcionales que señala la jurisprudencia de
esta Sala para los casos en que se trata de la única prueba
sobre un extremo fáctico y haya sido totalmente obviada
por el Tribunal sin explicación alguna incorporada al relato
de un modo, parcial, mutilado o fragmentario, o bien,
cuando siendo varios los informes periciales, resulten
totalmente coincidentes y el Tribunal los haya desatendido
sin aportar justificación alguna de su proceder.
5°) El Tribunal, en suma, puede apartarse en su valoración de
tales informes.
6°) Aunque cuando se trate de una prueba que participa de la
naturaleza de pericial y testifical, es, desde luego, más
próxima a la pericial, pues los autores del mismo, aportan
conocimientos propios y especializados, para la valoración
de determinados documentos o estrategias.
7°) Finalmente, podría el Tribunal llegar a esas conclusiones,
con la lectura y análisis de tales documentos.
En suma, se trata de una prueba singular, que participa de la
naturaleza de pericial y testifical, aunque más próxima a la pericial, pues
autores aportan conocimientos propios y especializados, para la
valoración de determinados documentos o estrategias, y como prueba
pers~nal su valoración por el Tribunal debe ser libre y racional, pudiendo
el Tnbunal apartarse en su valoración de tales informes.
En definitiva, la prueba de inteligencia vale lo que valen los
documentos en que se base, y los datos empíricos en los que se basen los
informes. Su validez está admitida por la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo, pudiéndose citar, entre otras, las SSTS -Sala Segunda-
2084/2001; 783/2007; 985/2009; 1027/2011; 1097/2011 ó 263/2012,
entre otras.
Sin embargo hay que hacer dos importantes observaciones:
La primera, relativa al nombre de prueba "de inteligencia". Tal
denominación parece reenviamos a un caudal de contenidos solo
percibidos por quienes están en posesión de unos conocimientos
 Joaquín Giménez García
104
específicos muy superiores, lo que en modo alguno es así, ya que los
datos aportados por la prueba de inteligencia, no son sino elaboraciones
obtenidas a través de informes periciales obrantes en los archivos
policiales generalmente.
La segunda observación, se refiere a que el Juez o Tribunal
frente a tal prueba no está ni puede sentirse en una posición de
inferioridad a pretexto de no disponer de los especiales conocimientos
con los que se presentan los "informes de inteligencia".
ÉM
De igual suerte que el poeta nos dice que hay que distinguir las
voces de los ecos, también los Jueces en relación a la prueba de
inteligencia deben distinguir los hechos objetivos y acreditados en los que
se base, de las construcciones teóricas en base a las cuales se presentan
P. D
las conclusiones de la pericial de inteligencia, y por ello, lo relevante
judicialmente hablando es la valoración de los hechos objetivos y
C CA
acreditados.
En este sentido es relevante recordar que el primer
reconocimiento en nuestra legislación de la realidad de los Informes de
Inteligencia, se encuentra en el art. 46-1 o de la Ley 10/201 O de 28 de
PU A
Abril sobre blanqueo de capitales y terrorismo.
Nos dice el art. 46-1 o que:
SO
"El Servicio Ejecutivo de la Comisión analizará la iriformación
recibida de los stljetos obligados o de otras jitentes, remitiendo, si
U
apreciara la existencia de indicios o certeza de blanqueo de capitales
o de financiación del terrorismo, el correspondiente informe de
inteligencia financiera al Ministerio Fiscal o a los órganos judiciales,
A
policiales o administrativos competentes.
La iriformación y documentación de que disponga el Servicio
R
Ejecutivo de la Comisión y los iriformes de inteligencia financiera
tendrán carácter confidencial, debiendo guardar reserva sobre los
PA
mismos toda autoridad o funcionario que acceda a su contenido. En
particular, no será en ningún caso objeto de revelación la identidad
de los analistas que hayan intervenido en la elaboración de los
informes de inteligencia financiera ni la de los empleados, directivos
A
o agentes que hubieran comunicado la existencia de indicios a los
órganos de control interno del sujeto obligado.
PI
Los informes de inteligencia financiera no tendrán valor probatorio y
no podrán ser incorporados directamente a las diligencias judiciales
o administrativas".
O
C
A reseñar la observación de extraordinaria importancia
contenida en el final del artículo ya citado, según el cual: "los informes de
Corrupción
B
105
-S
inteligencia financiera no tendrán valor probatorio y no podrán ser
incorporados directamente a las diligencias judiciales o administrativas".
Es obvio que no se está cumpliendo esta prevención, pero en
todo caso, lo que resulta evidente es que a la hora de la valoración
O
judicial hay que despojar a estos "Informes de Inteligencia" de toda
brillantez retórica, persuasión o empatía que no pueden constituirse en
IC
criterios de la decisión judicial.
También sus conclusiones están sometidas a la regla de la sana
crítica y a la valoración razonada de sus conclusiones a la vista de todo el
resto de probanzas practicadas, sean de cargo y de descargo, debiéndose
desterrar todo posicionamiento pasivo del Juez ante cualquier pericial,
singulannente la de inteligencia que debe estar sometida al régimen de la
valoración crítica como el resto de la prueba, sin caer en un
"intuicionismo iluminista" y por tanto sin apartarse de los esquemas de
racionalidad propios de su actividad judicial.
Una última reflexión, no por última, menos importante.
Es obvio que las Agencias de Inteligencia -singularmente en
relación a delitos relativos a seguridad pública y/o terrorismo- no tienen
por finalidad velar por el cumplimiento de la Ley en su tarea de obtener
información. Tales Agencias tienen por finalidad exclusiva obtener
información, dejando en un segundo plano, o en un tercer plano, los
medios para obtenerla, por eso la máxima de "el fin justifica los medios"
se convierte en luz y guía de actuación.
Los efectos de esta estrategia son fácilmente adivinables cuando
los resultados se integran en un expediente judicial o se utilizan para una
investigación judicial, donde solo la bondad y legitimidad del medio,
acredita la legitimidad del fin.
BIBLIOGRAFÍA
-MICHELE TARUFFO. "La Prueba de los Hechos". Editorial Trotta.
-JUAN lGARTUA SALAVERRIA. "Prueba Científica y Decisión Judicial". La Ley n° 6812,
día 2 de Noviembre 2007.
-FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS. "¿Qué es la Sana Crítica?". Revista Jueces para la
Democracia no 50, Julio 2004.
-MICHELE TARUFFO. "Conocimiento Científico y Estándares de Prueba Judicial''. Revista
Jueces para la Democracia n° 52, Marzo 2005.
-J. HERNÁNDEZ GARCÍA. "Conocimiento Científico y Decisión Judicial". Revista Jueces
para la Democracia n° 54, Noviembre 2005.
 B
106 Joaquín Giménez García

-S
-MICHELE TARUFFO. "Consideraciones sobre Prueba y Motivación". Revista Jueces para
la Democracia no 59, Julio 2007.
-PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ. "Sobre Prueba y Motivación". Revista Jueces para la
Democracia n° 59, Julio 2007.

O
El PRECIO ELECTORAL DE LA

IC
CORRUPCIÓN: ¿POR QUÉ LOS VOTANTES
LA CASTIGAN TAN POCO?

ÉM
Jordi Muñoz 1

P. D
C CA
Sumario: l. Introducción. JI. El Castigo a la Corrupción en Perspectiva
Comparada. JI!. Los Mecanismos del Perdón; 3.1. El intercambio explícito:
Corrupción y clientelismo; 3.2. El intercambio implícito: Roba pero hace o
hace porque roba?; 3.3. El votante miope y las gafas partidistas; 3.4. No me

PU A
creo nada: El papel de la información; 3.5. Todos son iguales: El cinismo y la
falta de alternativas. IV. Implicaciones: cómo Subir el Precio de la
Corrupción.

SO INTRODUCCIÓN
U
La Vall d' Alba es un mun1c1p1o de 3,000 habitantes en la
A

comarca de la Plana Alta, a 30 kilómetros de Castelló. Desde 1991 su

R

alcalde es Francisco Martínez, que desde 1995 ejerce también como

vicepresidente primero en la Diputación de Castellón. En 2007 salió a la
PA

luz pública que Martínez había inscrito a su nombre hasta 12 fincas de

unos 180.000 metros cuadrados en total, provenientes de 'donaciones' de
vecinos de la localidad, algunas de las cuales vendería posteriormente por
hasta 150.000 euros 2 •
A

Ese mismo año, acompañado de una fuerte polémica por la

inscripción presuntamente irregular de hasta 600 personas en el padrón
PI

municipal, 3 Martínez reeditó su mayoría absoluta con un significativo

O

Investigador programa Ramón y Caja!- Universitat de Barcelona.

jordi.munoz@ub.edu
C

2 http://elpais.com/diario/2007/05/21/cvalenciana/1179775079_ 850215 .html

http://www .elmundo.es/elmundo/20 10/07/19/valencia/1279546466.html