1) TSJ Cba.

, sentencia 200 del 21/8/07, autos “MERINO, Ernesto Claudio y otro

p.ss.aa. Cohecho NO LA ENCUENTRO
SENTENCIA N°: CUARENTA Y SIETE
CORDOBA, cuatro de Noviembre de dos mil diez. JUZGADO DE CONTROL
Domínguez Meliton Eduardo p.s.a. Cohecho Activo”, remitida a este Juzgado a fin de
resolver la oposición deducida por el co defensor Dr. Héctor Ávila Cunha, a la prisión
preventiva ordenada por el Sr. Fiscal de Instrucción  en contra del prevenido Meliton
Eduardo Domínguez ( fs. 118/123).--------------------------
DE LA QUE RESULTA: Se le atribuye al incoado  Meliton Eduardo Domínguez la
participación responsable en el siguiente HECHO: El día veintinueve de septiembre de
dos mil diez, siendo aproximadamente las 18:10 hs., en momentos que los Agentes
Matías Fabricio Garlatti y Mara Rosamel Galván procedían al control preventivo en la
vía pública, más precisamente en Avenida Olmos N° 51 de barrio Centro de esta
ciudad, del prevenido Meliton Eduardo Domínguez, y mientras reportaban los datos
filiatorios a la central de radios, y luego de que le fuera informado por Sistema radial a
los funcionarios policiales que registraba un pedido de captura del año 1989 por robo
calificado, el incoado Domínguez les habría manifestado en reiteradas oportunidades
"...como podemos arreglar...", a la vez que habría sacado del bolsillo de su pantalón
una billetera de color negra y de esta un billete de diez pesos, y extendiendo su mano
se la habría ofrecido al Agente Garlatti manifestándole "...bueno, dale, me voy...",
procediendo dicho agente inmediatamente al secuestro de la suma de diez pesos ($
10) consistente en un billete de diez pesos Serie 61150189 J, intentando así torcer la
voluntad del uniformado para que dejara de hacer lo relativo a sus funciones, la cual
habría consistido  en la  aprehensión para consulta ante la Autoridad Competente  por
el pedido de captura vigente en su legajo policial.--------------------------------------------------
Al prestar declaración por ante el Sr. Fiscal de Instrucción, con la debida asistencia
técnica, el  prevenido manifestó (fs.35/36) "Yo me junté con un amigo Carlos Brizuela,
tengo  su teléfono en el celular que está en el negocio, que vive en Guiñazú pero no se
bien dónde, que no veía desde hace un tiempo a almorzar en un restaurante de calle
Colón, que queda al lado de una pizzería llamada "El Galeón", a ese restaurante voy a
comer seguido, soy amigo de los dueños, y nos tomamos tres colón borgoña, después
se hizo tarde y tenía que ir a comprar al Mercado Norte las cosas para el negocio. Me
quedaron setenta y cinco pesos en la billetera por eso me dirigí a mi casa para buscar
más plata para hacer las compras, creo que eran como las cuatro de la tarde, no las
seis. Cuando salimos del restaurante vio Carlitos que nos seguía la policía y Carlitos
apuró el paso, los policías nos controlaron, primero lo controlaron a Carlitos y yo me
quedé ahí y luego la mujer policía me dijo que a mí también me controlaban. Como yo
sabía del pedido de captura porque a veces me llevan y a las cuatro horas, o a veces
ocho horas, me dejan en libertad, les dije en tono de broma que les daba para la coca
y que me dejaran ir, porque tenía que trabajar, y que nunca pensé que iba a pasar
esto.  Ahí me comunicó el policía que estaba en infracción porque había querido
manipularlo y esa no fue mi intención, y si yo hubiera sabido de esto nunca lo hubiera
hecho, esa es la verdad. Que con respecto a los controles que le hacen los policías,
por los cuales me llevan y luego me dejan en libertad, yo mismo me fui a Villa Dolores
para que dejaran sin efecto eso. También en la Comisaría 1° o en la Comisaría 3° me
dieron un papel para que pudiera circular tranquilo, ese papel está en mi casa, con ese
papel me fui a Villa Dolores. Hace quince días aproximadamente iba a bordo de un taxi
bajando hacia el centro en un control policial también me saltó el pedido de captura y
me llevaron hasta la Comisaría 10° y estuve dos horas y media hasta que me dejaron
en libertad. A pregunta formulada por la Instrucción respecto a las Actuaciones
labradas con motivo de su detención de fecha 15/03/2010, dijo: Creo que debe ser por
lo mismo, siempre que me controlan me llevan por ese pedido de captura. A pregunta
formulada por la Instrucción respecto a si en algún momento sacó su billetera del
pantalón, dijo: No, nunca. Continuando con su declaración, dijo: mi billetera es de color
marrón, a Carlitos creo que lo dejaron libre pero a mí me cargaron en un móvil. Ya
cuando estábamos en la Comisaría 1° el policía varón, porque eran un varón y una
mujer, me dijo "quedate tranquilo  que  en una hora te vas" mientras la mujer policía
hacia el acta de pertenencias. Carlitos también tiene antecedentes penales, pero anda
igual que yo, anda bien, trabaja vendiendo anteojos por mayor, formó familia y todo, a
él lo conocí mientras estaba privado de la libertad. " A fs. 129/130 obra ampliación de
la declaración del imputado  en la que expresa "niego completamente lo que dijeron
los policías y el  hecho que se me imputa  . En el momento en que me aprehende esa
gente, yo salía de comer y estaba ebrio, esa es la verdad. A pregunta formulada por la
defensa de si había consumido algún tipo de alcaloide, dijo: sí, si había consumido. A
pregunta formulada por la defensa respecto de si al omento de ser trasladado a la
revisación médica de rigor se constató el estado en que estaba, dijo:  no me revisaron
en ningún momento, es más, el policía varón vio la mitad del cigarrillo de marihuana
que habíamos fumado a medias con Carlitos y no dijo nada, ni hizo referencia. A
pregunta formulada por la defensa si al momento de ser detenido por personal policial
vio algún testigo que pudiera haber visto el procedimiento que se estaba llevando a
cabo, dijo: no, no vi a ningún testigo, pasaba mucha gente por la Avenida Colón. A
pregunta formulada por la defensa  respecto a si al momento de ser trasladado a
Policía Judicial, específicamente para la  revisación médica vio alguna persona de
sexo femenino que lo atendiera, dijo: no recuerdo bien, estaba  en un estado medio
pasadito". ….Adelanto opinión en el sentido de que debe sobreseerse totalmente al
imputado Meliton Eduardo Domínguez por el hecho atribuido, calificado
legalmente como cohecho activo, en virtud de lo dispuesto por el art. 350 inc. 2º del
CPP, en razón de que el mismo no encuadra en figura penal alguna. En consecuencia,
debe revocarse la prisión preventiva ordenada y ordenarse la inmediata libertad del
traído a proceso. Doy razones. Previamente es necesario señalar, que en el planteo
defensivo relativo a cuestionar la prueba de cargo de la que se infiere la probabilidad
requerida para ordenar la medida de coerción en cuestión, a criterio de la suscripta,
se incurre en cierta confusión conceptual. En primer lugar, porque una cosa es
cuestionar el valor convictivo asignado a la prueba de cargo y de descargo a fin de
sostener la existencia de una duda insuperable no siendo razonable prever la
incorporación de nuevas  pruebas (art. 350 inc. 5 del CPP)  y otra muy distinta es
sostener que de acuerdo a los elementos de prueba reunidos en la investigación el
hecho se encuentra acreditado pero opera en el caso un supuesto de atipicidad,
justificación o inculpabilidad (art. 350 inc. 2 y 3 del CPP). En segundo lugar,  en
relación a estos últimos supuestos señalados, se advierte una suerte de imprecisión o
ausencia de claridad respecto a dónde se ubicarían los errores del imputado alegados
por la defensa en el esquema de las categorías dogmáticas proporcionadas por la
teoría del delito. Ello así por cuanto la ausencia de intención, en un concepto de acción
final, configura un error de tipo, excluyente del dolo -tipo subjetivo o elemento subjetivo
del tipo- y no un error sobre el tipo objetivo como arguye la defensa;  pero además, si
alega que su defendido efectivamente realizó la manifestación descripta en la
plataforma fáctica del hecho intimado (subsumida en el tipo penal del cohecho activo)
"pero desconociendo que ello significaba la configuración  de  un delito", ello sitúa el
error en el plano del denominado "error de prohibición directo" que excluye la
culpabilidad, gravitando sobre dicha categoría. De la misma manera que si se alega la
falta de comprensión de la criminalidad del acto, nos situamos en un supuesto de
inimputabilidad que excluye el presupuesto de la culpabilidad.
---------------------------------------------------------------------Así las cosas, algo muy diferente,
es alegar  que "la suma  ofrecida por su defendido, sería irrisoria, una burla como para
 torcer o manipular la voluntad de un funcionario", y es aquí donde asiste razón a la
defensa cuando ataca la tipicidad de la conducta sostendiendo que su defendido no
cometió delito alguno, por cuanto, por más de que ésta no desarrolle argumentación
en este sentido, la suscripta entiende que a la hora de analizar si una conducta
satisface el requisito de tipicidad de un particular tipo penal, es necesario evaluar la
concreta afectación del bien jurídico protegido en el caso en cuestión, porque de no
darse dicha afectación, la conducta resulta atípica en virtud de los principios de
raigambre constitucional de lesividad y ultima ratio del derecho penal.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------
2) Este Tribunal ya se ha pronunciado en esta línea de pensamiento, precisamente en
relación a una conducta en principio configurativa de un delito cuyo bien jurídico
protegido también era la administración pública,  sosteniendo que para que una
conducta resulte típica, además de adecuarse a la descripción del tipo legal, debe
afectar de modo relevante -por lesión o por peligro- el bien jurídico al que el tipo legal
se refiere. Por lo tanto, si la entidad en la afectación del bien jurídico no resulta
corroborada, la conducta será atípica no obstante ajustarse a la fórmula legal. Tal
postura hunde sus raíces en la firme convicción en que, de todos los mecanismos o
herramientas con que cuenta el Estado Constitucional de Derecho para asegurar una
pacífica convivencia social, el Derecho Penal es el último recurso o “ultima ratio” a la
que debe acudirse para solucionar un conflicto y reestablecer el equilibrio roto por la
conducta antisocial, dada la virulencia de la respuesta punitiva penal.  La función del
Derecho Penal es precisamente la de tutelar determinados derechos fundamentales
que, por su importancia, el legislador ha elevado a la categoría de bienes jurídicos
penales. Ésta y no otra es la razón de ser de la existencia misma del Derecho Penal. 
3) Aplicando las consideraciones expuestas al caso de marras, es inobjetable que la
conducta llevada a cabo por el imputado Domínguez, por lo grosera e irrisoria  y en el
marco de las particularidades circunstancias que rodearon el hecho (acreditadas
debidamente con las constancias de autos)  afecte “el correcto y normal
funcionamiento de los órganos que componen la administración pública”, de manera
que, conforme  lo expuesto, mal puede predicarse la tipicidad de un comportamiento
que no alcanza una mínima  entidad para lesionar de modo relevante el bien jurídico
que protege la figura. En efecto, surge de la prueba colectada de manera unívoca (ver
los testimonios de ambos policías que intervinieron en el procedimiento, fs.51/54)  que
Domínguez presentaba halitosis alcohólica, hablaba en forma verborrágica,  se manejó
de un modo que "parecía en broma, por ahí en serio", refiriendo en el momento que lo
dejaran ir, que no estaba haciendo nada, que había estado preso pero lo que le
saltaba era viejo (lo cual es cierto conforme a las constancias de la causa), que
extendiendo en una mano un billete de diez pesos dijo "dale me voy", "arreglemos",
haciéndose "como el amigo", pese a  que contaba con bastante más dinero en su
haber. El más elemental sentido común indica que, a todas luces, su comportamiento
no revistió relevancia alguna como para sostener que podía con algún grado de
seriedad afectar el desenvolvimiento de la Administración Pública -bien jurídico
protegido por el delito endilgado- logrando que un funcionario dejara de hacer lo
relativo a sus funciones. En definitiva, la actuación del encartado, descripta en el
hecho endilgado no puede ser encuadrada  en la hipótesis delictiva del art.  258 del
CP, por lo que deviene atípica. ----------------------------------------------------------------------
4) En consonancia con el razonamiento efectuado se ha pronunciado la jurisprudencia de
diversos Tribunales. En efecto, si bien en relación a otro tipo delictivo, la doctrina de la
Cám. Criminal y Correccional Sala VI Bs. As. en autos “Gómez, Justo Ceferino s/
proces. y monto del emb.”,  es plenamente válida en la especie al referir:  "...el análisis
de la afectación al bien jurídico no puede hacerse en forma abstracta o meramente
formal.  Desde el punto de vista de la teoría del delito, la afectación del bien jurídico
cumple una función limitante de la tipicidad, no integrándola, de modo tal que una
 lesión insignificante, resultaría, por ende atípica al no revestir entidad suficiente para
demandar la intervención del Estado. Por ende, no toda lesión al bien jurídico
“propiedad” configura la afectación típica requerida. En este punto debemos
necesariamente recordar el carácter de ultima ratio del derecho penal. El recordado
Profesor Dr. Enrique García Vitor enseñaba que: “el principio de insignificancia
representa un criterio de índole interpretativa, restrictivo de la tipicidad de la conducta,
partiendo de la consideración del bien jurídico -conceptualizado sobre la base de los
principios de lesividad social y fragmentariedad-, y en la medida de su lesión o puesta
en peligro concreto”.  No podemos descuidar aquí el aspecto político-criminal que
representa la aplicación de una pena a una afectación insignificante del bien jurídico;
Zaffaroni, Alagia y Slokar ponen precisamente énfasis en este punto al decir que se
trata de “casos en los que la afectación es mínima y el poder punitivo revelaría una
irracionalidad tan manifiesta como indignante” . Por ello, propongo al acuerdo revocar
el decisorio en examen y disponer el sobreseimiento del imputado en orden a los
hechos en análisis (arts. 334 y 336 inc. 4º del C.P.P.), sin costas (arts. 530 y 531 del
mismo cuerpo legal). ". Así mismo, en autos “Rosich, Eric Adrián s/procesamiento" se
sostuvo: " la insignificancia de la suma de dinero que el imputado habría intentado
sustraer excluye la tipicidad de la conducta, por lo que corresponde revocar el
procesamiento decretado por la Juez de Instrucción y disponer el sobreseimiento del
imputado (arts. 334 y concordantes del C.P.P.N.). (Cám. Criminal y Correccional Sala
VI Bs. As.  01/03/2007) ------------------------------------------------------
5) Por otro lado, la Excma. Cámara de Acusación de esta ciudad, en el precedente
“Loutayf” (Auto n° 426 de fecha 20/12/06) respecto al delito de impedimento de
contacto,  ha vertido importante jurisprudencia al respecto: "... los principios que
interesan son  el de necesidad y el de lesividad, pues ellos permiten delinear con
suficiente precisión qué conductas no deberían constituir nunca un delito penal en un
Estado de derecho. Estos principios con esta misma denominación o en algunos casos
con terminología que remite a la obra de Zaffaroni han sido expresamente aceptados
como vigentes en nuestro ordenamiento jurídico por el más alto tribunal de la
provincia, que los erige en consecuencia como condicionantes ineludibles de la
interpretación de la ley penal ( TSJ, Sala Penal, causa “Balboa”, s. nº 10 del
19/03/2004.)" . "El principio de lesividad es el que determina que sólo puedan erigirse
en delitos aquellas acciones que afecten de modo grave intereses sociales que quepa
considerar fundamentales, de modo tal que pueda asegurarse que la acción prohibida
provoca un auténtico daño a terceros identificables. Y el principio de necesidad es el
que establece que la injerencia penal sólo es constitucionalmente legítima cuando
puede proteger de modo eficaz esa clase de intereses". Es por ello que, a la luz de los
mentados principios, en el caso particular sometido a juzgamiento de la Cámara, ésta
concluye: " en virtud precisamente de esa escasa cantidad y de esa inocua modalidad
del hecho a los efectos del bien jurídico que tutela aquí el derecho penal (se refiere,
reitero al delito de impedimento de contacto), no es posible sostener seriamente que,
en el caso, se haya impedido al padre ejercer y a los hijos gozar el derecho que el tipo
penal protege. Por lo tanto, de tales supuestos incumplimientos al régimen de visitas
no puede seguirse que configuren  ya objetivamente el tipo penal del art. 1º, segundo
párrafo, de la ley 24.270, ni ninguna otra figura penal, por lo que corresponde tener por
penalmente atípica a la conducta en cuestión, y no procede expedirse, entonces,
acerca de la cuestión del dolo planteada por el apelante."
----------------------------------------------------------Así las cosas la conclusión que se extrae
es la siguiente:  para determinar la compatibilidad de una prohibición penal sancionada
en abstracto por el legislador con el plexo constitucional, corresponde analizar en cada
caso el tipo penal de que se trate a la luz de aquellos principios constitucionales
condicionantes de su validez.  Pero el análisis no queda allí, pasado este filtro, resta
el análisis de si  la aplicación del tipo contemplado en la ley al caso concreto y
 particular sometido a consideración -no ya en abstracto-  a la luz de dicho principios,
satisfacen las exigencias constitucionales expuestas. Entonces, el juez deberá
interpretar de forma tal que de la subsunción de la conducta en el caso concreto, que
aparezca como prohibida en el tipo,  no se desprenda la criminalización de una
conducta que no afecta el bien jurídico protegido  de manera relevante. Porque en tal
supuesto  la base fáctica misma es ya jurídico-penalmente irrelevante, como para que
intervenga el fuero penal invirtiendo tiempo y recursos costosos.
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6) Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente "Arriola", en
materia de tenencia de estupefacientes para el consumo personal, voto de la Dra.
Carmen M. Argibay, expone los siguientes liniamientos vinculados y en el mismo
sentido, al razonamiento que se viene  desarrollando. Allí se argumenta:  "Si... es
interpretado ... que el daño a terceros está implícito en la definición del delito... ello no
agrega demasiada información puesto que, explícita o implícitamente, ello sucede con
todas las normas que establecen delitos; lo contrario las pondría en una colisión literal
y manifiesta con el artículo 19 de la CN. Sin embargo, esto nada nos dice sobre la
verificación en el caso de un daño o peligro para terceros. " . Esto es, en otras
palabras, entender que el tipo penal en abstracto, la más  de las veces nada dice
sobre la verificación concreta en el caso de la lesión efectiva al bien jurídico protegido,
por ende dicha verificación debe realizarla el juzgador a efectos de determinar la
tipicidad de la conducta sometida a juzgamiento. Reitero aquí, que ello debe ser
valorando y  teniendo en cuenta las circunstancias y todas las aristas de cada caso en
particular, lo que imposibilita efectuar o deducir generalizaciones aplicables a cualquier
caso. Por todo lo expuesto y normas legales citadas, RESUELVO: I).
PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE Y REMÍTASE.-
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