I.

LA NECESIDAD DE UNIFICAR O MODERNIZAR

a. La perspectiva del derecho interno

Por ejemplo, no es claro por qué deba ser distinto el régimen de la ineficacia en sentido lato
(incluyendo inexistencia e invalidez) entre los dos códigos, y particularmente por qué en el
uno se reconoce expresamente la inexistencia y en el otro no, o por qué no se consagran las
mismas causales de nulidad relativa o anulación, ni por qué los plazos de prescripción son
distintos (cuatro años para la nulidad relativa en el Código Civil y dos años para la
anulación en el Código de Comercio) o corren en forma distinta.
Los dos códigos contemplan normas distintas en materia de tradición de inmuebles, pues al
paso que en el Código Civil la tradición se hace por la inscripción en la oficina de registro
(art. 756), en el Código de Comercio en materia de compraventa se requiere adicionalmente
la entrega (art. 922), sin que haya una explicación que justifique esta diferencia. Tampoco
la hay para que el régimen de riesgos en materia de pérdida del cuerpo cierto sea totalmente
contrario en el Código Civil y en el Código de Comercio.
Se refiere a la modernización, como ya se dijo, buena parte de las diferencias entre el
Código Civil y el Código de Comercio en materia de obligaciones y contratos se explican
sobre todo por un deseo que existió al expedir el Código de Comercio de 1971 en el sentido
de modernizar en algunos aspectos el régimen de obligaciones y contratos. Para tal efecto y
dado que en su momento no se contemplaba la reforma del Código Civil, se aprovechó la
reforma al Código de Comercio para introducir las modificaciones. Por consiguiente, una
forma de modernizar el Código Civil es haciendo aplicables de forma general algunas
normas del Código de Comercio.
La expedición de la Constitución Política de 1991 ha generado la necesidad de introducir
cambios en nuestro régimen de obligaciones y contratos. Así, por ejemplo, sucede con el
artículo 13 de la Constitución Política que establece la obligación de sancionar los abusos
de las personas en situación de debilidad manifiesta. Igualmente, las normas sobre
protección a los consumidores y las disposiciones constitucionales que se refieren a una
responsabilidad por productos defectuosos, conducen a una regulación legal de la materia.
Asimismo, está por definir el alcance del deber de solidaridad en materia de contratos. Por
otra parte, el desarrollo económico ha hecho necesario tener en cuenta además de los temas
ya mencionados, nuevas realidades como son la celebración de contratos en forma masiva
por medio de formatos preelaborados o la protección frente a los abusos de posición
dominante. Todo lo anterior justifica entonces un esfuerzo de unificación y modernización
del derecho de las obligaciones y contratos.
b. La perspectiva desde el punto de vista internacional
En efecto, existen países con Códigos que datan del siglo xix, que fueron elaborados bajo la
influencia del Código Civil Francés, el derecho español y el derecho romano. Por el
contrario, otros países tienen códigos que fueron elaborados en el siglo xx bajo la influencia
del código suizo, del código alemán o del código italiano. a nivel filosófico se afirma que el
sistema de la common law privilegia la previsibilidad y la certeza y que el sistema
continental o romano germánico privilegia más la justicia, aunque con muchas variaciones
entre los diferentes países. Por ejemplo, mientras en nuestro derecho es normal una acción
resolutoria por incumplimiento, no ocurre igual en el derecho de la common law).
Colombia que no tienen un conjunto normativo completo en materia de conflictos de leyes.
En esta materia una tarea que debe realizarse en derecho colombiano es la expedición de
una ley que regule de manera completa los conflictos de leyes en el espacio, tomando para
ello el ejemplo de convenciones internacionales sobre la materia.
II. LOS INSTRUMENTOS DE LA UNIFICACIÓN Y MODERNIZACIÓN

A. A nivel interno
A nivel interno hay dos tipos instrumentos que se pueden emplear para obtener los
objetivos señalados: las reformas de la normatividad o los cambios en la aplicación de ésta.
Reformas de normatividad: La expedición de nuevos códigos es un proceso complejo y
demorado, dados los alcances que tiene un código y la necesidad de que éste sea
perfectamente armónico y coherente. Además, la adopción de un Código presenta en
nuestro medio riesgos habida consideración del proceso normal de aprobación de un texto
en el Congreso, pues existe la posibilidad de que se introduzcan modificaciones sin mayor
reflexión que alteren en forma insospechada su coherencia.
Por lo demás, aunque puede haber diversas razones para adoptar un código, desde un punto
de vista estrictamente conceptual, el reemplazo de un código por otro, sólo parece ser
absolutamente necesario cuando se requiere introducir un cambio fundamental en aquellos
principios y criterios que inspiran el Código que se quiere reemplazar.
Asimismo, la adopción de un Código único para sustituir por un régimen unitario dos
distintos supone concluir que no es necesario un régimen especial contenido en aquél
código que se suprime.
Cambios de la aplicación: Por ello debe tomarse en cuenta la otra forma de armonización
y modernización, que se da por medio de la aplicación de la normatividad existente. En este
aspecto es fundamental el papel de la jurisprudencia apoyada por la doctrina. El poder de
este mecanismo se observa claramente en nuestra jurisprudencia que no ha vacilado en
aplicar las normas legales de manera amplia cuando lo ha considerado necesario para
acomodarse al desarrollo del país y a las necesidades de la justicia. Este mecanismo puede
ser muy útil. La historia ha mostrado que creaciones jurisprudenciales permiten crear
instituciones o mecanismos que resuelven los problemas de la vida real, sin necesidad de
reformas legales. El ejemplo más importante del poder creador de la jurisprudencia en
nuestro medio es la responsabilidad por actividades peligrosas.
Cuando no es posible lograr una reforma legal, la unificación y la armonización por parte
de la jurisprudencia es el camino más adecuado.
B. A nivel internacional
clasificar en dos grandes categorías: se adoptan textos vinculantes, y que por ello
constituyen normas jurídicas, o se establecen instrumentos que no tengan tal carácter, pero
que puedan por su valor intrínseco impulsar la unificación y armonización.
En cuanto se refiere a la adopción de textos jurídicos, ello puede ocurrir por medio de
convenciones internacionales, o por medio de leyes modelo que pueden ser adoptadas por
los distintos estados como leyes internas. Existe, además, en el derecho comparado la
posibilidad de que órganos supranacionales adopten regulaciones que son aplicables en
diversos países bien sea directamente o por medio del desarrollo por normas internas de las
disposiciones adoptadas a nivel supranacional. No obstante, la realidad es que estos
mecanismos son difíciles de implementar a nivel universal. En efecto, de una parte, la
negociación de una convención internacional es un proceso complejo, costoso y prolongado
y que a menudo no produce resultados totalmente satisfactorios dada la dificultad de
conciliar diferentes tradiciones jurídicas. Asimismo, la adopción de leyes modelos no
garantiza una unificación, no sólo por el hecho de que su adopción es voluntaria, sino
también por la tendencia que existe en cada estado de modificar el texto de la ley modelo
para acomodarla a sus particularidades.
Esta tendencia a la unificación a nivel internacional ha tenido proyecciones a nivel interno,
en la medida en que los textos elaborados a nivel internacional se han convertido en
modelos para adoptar legislaciones nacionales (por ejemplo, se puede citar la influencia de
los principios de contratación de Unidroit en el Código Civil Ruso o en la ley china). Los
textos internacionales se convierten entonces en instrumentos para lograr la modernización
del derecho nacional. De esta manera, se aprecia que la unificación y armonización
internacional tienen un efecto directo en el derecho interno y por ello pueden ser tomados
en cuenta para la modernización de nuestro derecho interno.