Parejo Alfonso Crisis y Renovacion en El Derecho Publico

CUADERNOS DE EPOCA
SERIE
SERVICIOS PÚBLICOS 7
CIUDAD ARGENTINA
EDITORIAL DE CIENCIA Y CULTURA
DIRECCION GENERAL
Laura San Martino de Dromi
346.06 Parejo Alfonso, Luciano

PAR Crisis y renovación en el derecho público.- 2a. ed.-
Buenos Aires - Madrid: Ciudad Argentina, 2003.
(1a. ed.CEC, Madrid, 1991)
209 p.; 20x14 cm.(Cuadernos de EPOCA. Servicios
Públicos; 7)
ISBN 987-507-248-6
ISBN 84-95823-32-2
I. Título - 1. Derecho Administrativo
© 2003 – Editorial Ciudad Argentina
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CUADERNOS SERIE
DE
EPOCA
DIRECTOR:
SERVICIOS PUBLICOS 7
ROBERTO DROMI
UNIVERSIDAD UNIVERSITE ESCUELA

CARLOS III PARIS X DE POSGRADO
DE MADRID NANTERRE CIUDAD ARGENTINA
CRISIS Y RENOVACIÓN
EN EL DERECHO
PÚBLICO
Luciano Parejo Alfonso
”EL TRÁNSITO AL DERECHO PÚBLICO DE LA POSMODERNIDAD“

Estudio preliminar de Roberto Dromi
Buenos Aires - Madrid

2003
CUADERNOS DE EPOCA
Consejo de Publicaciones

Yves Daudet
Pierre Subra de Bieusses
Fernando Lucero Schmidt
Roberto Dromi
La colección Cuadernos de EPOCA ha sido creada para la difu-
sión de la investigación científica producida en la Escuela de
Posgrado Ciudad Argentina, en los campos del Derecho, la Econo-
mía y la Administración.
Forman esta colección dos series: Servicios Públicos e Integra-
ción Económica, que responden a las maestrías que se dictan en
EPOCA, e incluyen las especializaciones en Seguridad Pública,
Medio Ambiente y Gerenciamiento Público.
En la serie Servicios Públicos presentamos ahora un clásico de
la Ciencia del Derecho Público, de autoría de nuestro Codirector
del Master y Miembro del Consejo de Publicaciones, Profesor Dr.
Luciano Parejo Alfonso, que indaga sobre las transformaciones que
experimenta el Derecho Público en la bisagra del cambio de siglo.
SUMARIO
PRIMERA PARTE
“EL TRÁNSITO AL DERECHO PÚBLICO DE LA POSMODERNIDAD”

ESTUDIO PRELIMINAR DE ROBERTO DROMI
I. Las transformaciones del Derecho Político .......................... 15

II. Las transformaciones del Derecho Constitucional .............. 34
III. Las transformaciones del Derecho Administrativo .............. 54
SEGUNDA PARTE
“CRISIS Y RENOVACIÓN EN EL DERECHO PÚBLICO”

DE LUCIANO PAREJO ALFONSO
I. Introducción ........................................................................... 77
II. Las causas de la crisis del estado
en cuanto sistema de derecho público .................................. 85
III. El estado de situación de algunas instituciones clave del
derecho público, particularmente del administrativo ....... 109
PRIMERA PARTE

EL TRÁNSITO AL DERECHO PÚBLICO DE LA POSMODERNIDAD
El tránsito al Derecho Público de la Posmodernidad

por Roberto Dromi
Precisamente porque el tiempo vital del hombre

es limitado, precisamente porque es mortal, necesita
triunfar de la distancia y de la tardanza1.
José Ortega y Gasset
“La crisis y renovación del Derecho Público”, que trató Luciano

Parejo Alfonso a fines del siglo XX, sigue en tránsito y emergencia,
fruto de las transformaciones que el Derecho Público tiene a prin-
cipios del siglo XXI. Por ello, en continuidad temática vigencial,
anticipamos al estudio principal del Autor un ensayo preliminar
introductorio sobre el estado de la situación en el arranque del
nuevo milenio.
Que la sociedad está experimentando vertiginosos cambios es
una verdad palmaria que, en virtud de las inquietudes que genera,
es abordada y analizada desde múltiples aristas epistémicas2. Resul-
ta complejo pasar revista y dar jerarquía, a fin de intentar tipificar y
1 Ortega y Gasset, José, “La rebelión de las masas”, en Obras completas, t. IV, Madrid,
Alianza, 1983, p. 164.
2 A modo de referencia caben señalar las obras de Sklair, Leslie, Sociología del sistema
global, Barcelona, Gedisa, 2003; Díaz, Carlos y otros, Globalización y persona, Madrid,
Unión Editorial, 2003; Held, David, La democracia y el orden global. Del Estado moderno al
gobierno cosmopolita, Madrid, Paidós, 1997.
13
CRISIS Y RENOVACIÓN EN EL DERECHO PÚBLICO
reseñar estas agudas transformaciones registradas. Tanto la esfera

privada del ser humano, como su inserción en lo público, a través
de la organización social y del Estado, reciben los embates del ver-
tiginoso modus vivendi posmoderno3, que conjuga de un modo
nunca antes visto el desarrollo de las tecnologías de la información
y la comunicación, de la tecnociencia4 en general, de la cibernética y la
biotecnología en particular, que invitan al desafío de resituar al hom-
bre en un siglo globalizado5 en el cual la vida en dos aldeas es moneda
corriente de la praxis humana.
La ciencia del Derecho Público, que tiene como horizonte fijar
la norma para orientar la conducta, ordenándola hacia la constela-
ción axiológica de los valores, no permaneció ajena a estas transfor-
maciones. Parejo Alfonso afirmó hace poco más de diez años que
el momento histórico en el que se encontraba el Estado europeo
occidental era “apasionante, pero contradictorio y caracterizado,
3 “Se supone que la posmodernidad habría aparecido tal vez por fatiga luego de tres
siglos de incesantes transformaciones cada vez más aceleradas sobre todo en unas cien-
cias y un arte que, a pesar de lo positivamente asombroso de sus resultados, en el fon-
do no han hecho más feliz a nadie ni han mejorado la conducta humana”. Roa, Ar-
mando, Modernidad y posmodernidad. Coincidencias y diferencias fundamentales, Santiago
de Chile, Andrés Bello, 1995, p. 40. Véase Lyotard, Jean-François, La posmodernidad,
Barcelona, Gedisa, 1998; Lyotard, Jean-François, La condición posmoderna, 3a ed., Ma-
drid, Cátedra, 1995; Foster, Hal – Habermas, Jürgen – Baudrillard, Jean, La
posmodernidad, Madrid, Kairós, 1988.
4 Preferimos la utilización de este término atendiendo a su modificación conceptual:
“Puesto que la ciencia ha cambiado, convirtiéndose en tecnociencia, la filosofía de la
ciencia ha de modificar considerablemente sus planteamientos, deviniendo filosofía de
la tecnociencia. Para eso ha de centrarse más en la actividad científica que en el conoci-
miento, desarrollando una teoría de la acción científica y prestando mayor atención
a la tecnología”. Echeverría, Javier, La revolución tecnocientífica, Madrid, Fondo de Cul-
tura Económica, 2003, p. 14.
5 De la voluminosa obra que aborda este término, véanse Estefanía, Joaquín, Hij@, ¿qué
es la globalización? La primera revolución del siglo XXI, Madrid, Santillana, 2002; de la
Dehesa, Guillermo, Comprender la globalización, Madrid, Alianza, 2000; Blanch, Anto-
nio (ed.), Luces y sombras de la globalización, Madrid, Publicaciones de la Universidad
Pontificia Comillas, 2000. También Dromi, Roberto, “Los límites de la globalización”,
en Dromi, Roberto (dir.), Cuadernos de EPOCA. Serie Integración Económica nº 2. Mercosur
y Empresas, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2002, pp. 11-29.
14
en todo caso, por el desconcierto derivado del cambio y la incerti-

dumbre” 6. Concluía que ese tiempo de transición en el cual se ca-
minaba hacia un nuevo sistema que pugnaba por alumbrar pero
que resultaba difícil de vislumbrar sus principios y coordenadas.
En nuestra opinión las palabras del catedrático español guardan
singular vigencia y muchas especulaciones volcadas en su obra
anticiparon lo porvenir y continúan brindando un marco herme-
néutico que puede abrir futuras líneas de investigación.
Tomando como norte estas reflexiones de Luciano Parejo Al-
fonso, pasaremos revista a los cambios que debe enfrentar en su
modernización el Derecho Público para poder afrontar los desa-
fíos del siglo XXI. Consideramos que se debe ofrecer un marco
conceptual que sea una alternativa superadora a la crisis de la
modernidad, evidenciada en América y Europa con singular dra-
matismo durante la década de los noventa, por el rearmado de la
arquitectura jurídica del “Estado”, que motivó las transformaciones
las tres ramas vertebrales del Derecho Público: el Derecho Político,
el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo, como vere-
mos a continuación en una exposición de las ideas directrices.
I. Las transformaciones del Derecho Político
1) La coexistencia institucional “local y global”

Todo camino del pensar, aún en sus niveles más pragmáticos,
reclama la comprensión de su situación 7 y ubicación. En la articula-
6 Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y renovación en el Derecho Público, Buenos Aires, Ciudad
Argentina, 2003, p. 77, (1ª ed. en Cuadernos y debates nº 30, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, p. 11).
7 La tarea de “situar la razón” implica que el sujeto finito debe encontrarse “ya en el
mundo” sin perder totalmente su espontaneidad “creadora del mundo”. Véase
Habermas, Jürgen, Acción comunicativa y razón sin trascendencia, Buenos Aires, Paidós,
2003, p. 15.
15
ción de la sociedad contemporánea corresponde describir la situa-

ción y ubicación del hombre y del Estado.
Los cambios y las transformaciones en la configuración del futuro
encadenan una variedad de oportunidades que no siempre se aseme-
jan al pasado conocido, de ahí la importancia de descubrir la esen-
cia misma de las transformaciones para conocer el nuevo espacio del
hombre en los nuevos tiempos. La dificultad de comprender la nueva
situación histórica8 y espacial no se encuentra en los detalles, sino en
el planteamiento. Es una evidencia el tránsito de la modernidad a
la posmodernidad, que nos impele a convivir paradojalmente en dos
aldeas, es decir, permaneciendo en el mismo lugar, a apoyar un pie
en una y otro pie en la otra.
El dato del espíritu que marca el giro histórico indica que el mun-
do moderno empieza cuando Don Quijote de la Mancha sale de su
aldea al mundo, y descubre que el mundo no se parece a sus lectu-
ras. Don Quijote abandona una arquitectura cerrada e ingresa a un
campo abierto de divorcio creciente entre lo que se escribe y lo que
se vive, en el cual el orden unitario cede paso al orden pluralista; a
la unidad en la diversidad.
Cuándo se inicia la posmodernidad, que exhorta al hombre a
vivir en “dos historias”, tampoco es un dato susceptible de ser ubi-
cado en una recta histórica. Se pueden mencionar varios hitos: el
Papado de Juan Pablo II y su Iglesia Universal, la caída del Muro de
Berlín, la disolución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéti-
cas, la expansión del capitalismo “salvaje”, el acto terrorista del 11
de septiembre de 2001 a las Torres Gemelas y al mundo...; lo cierto
8 Pretender reinterpretar el presente con categorías caducas del pasado nos lleva a con-
siderar que la historia se repite. Sin embargo, “la historia que se repite se convierte en
una farsa”, por tal motivo, el desafío del pensar reside, hoy, en intentar pensar nuestra
época con categorías actuales. Véase Baudrillard, Jean, “El milenio o el suspense del
año 2000”, en Baudrillard, Jean, La ilusión vital, Buenos Aires, Siglo Veintiuno, 2002,
p. 43. También, la clásica obra de Collingwood, Robin George, Idea de la historia, 2ª
ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1965.
16
es que en la dimensión espiritual, el dato que señala el fin de la

modernidad9 pasa por otras sensaciones y vivencias como la insta-
lación de la sociedad de riesgo10 y el dominio de la sociedad del
conocimiento, la propiedad del saber, una nueva conciencia de lo
que es la sociedad civil11, los ficticios conceptos de soberanía y la
instalación de nuevos idiomas en dinámicas redes tecnológicas de
comunicación e información sin fronteras, que generan un hábitat
entre espejos de transparencia e interconexión.
Las ciencias, como reservorios de la razón, tienen que encon-
trar las nuevas categorías que expliquen y hagan comprender los
9 Fue Carlos Fuentes, con su ensayo Tres discursos para dos aldeas, Buenos Aires, Fondo
de Cultura Económica, 1993, el que nos inspiró al pensar en la nueva atmósfera de los
cambios. Cuándo empieza la modernidad o cuándo comienza la posmodernidad es un
interrogante que necesita de precisiones en la reflexión. Dice Carlos Fuentes que la
razón ha intentado dar precisiones que no siempre el espíritu comparte. Así, recuer-
da la anécdota española en la que un Caballero armado desenfunda su espada y pro-
clama ante su estupefacta familia: “¡Parto a la Guerra de los Treinta Años!”. Se dice
que la Edad Moderna comenzó en 1453 con la caída de Constantinopla, en 1492 con
el Descubrimiento de América, en 1543 con la publicación de “Las Revoluciones de
las Esferas”, de Copérnico. Dar una respuesta así equivale al absurdo de exclamar que
“partimos a la Guerra de los Treinta Años”. En cambio Habermas sintetiza qué es lo
propio de la modernidad: “La época moderna se encuentra sobre todo bajo el signo
de la libertad subjetiva. Ésta se realiza en la sociedad como ámbito asegurado en tér-
minos de derecho privado para la persecución racional de los propios intereses, y en
el Estado como participación, a la que todos en principio tienen igual derecho, en la
formación política de la voluntad colectiva”. Habermas, Jürgen, El discurso filosófico de
la modernidad (doce lecciones), Buenos Aires, Taurus, 1989, p. 109.
10 “El choque de lo imposible y lo impensable nos golpea, a partir de ahora, con una
frecuencia que se acelera y no nos deja siquiera tiempo para recuperar el aliento, re-
generar nuestras visiones, repensar nuestros lazos, nuestros proyectos, nuestras acciones”.
Guilhou, Xavier – Lagadec, Patrick, El fin del riesgo cero. Frente a la ruptura histórica y
ambiental, el desafío de reinventar el mundo, Buenos Aires, El Ateneo, 2003, p. 23.
11 La posmodernidad exhibe una aguda crítica a la masificación: “La sociedad es siempre
sociedad de personas. El haber querido separar lo social de su fuente que es la vida
personal no llevó a formas más perfectas de la sociedad, sino a su disolución en la
masa. Donde todo es “social” no hay sociedad. Esta es una evidencia que se desprende
de la tremenda experiencia de la masificación. En la masificación lo social se llevó al ex-
tremo produciendo la muerte de lo social”. Véase Komar, Emilio, Modernidad y posmodernidad,
Buenos Aires, E.S.C., 2001, p. 21.
17
nuevos dominios. El desafío es categórico para la educación12, la

política, el derecho y la economía. Si en la modernidad la incógni-
ta del hombre suponía la disyunción entre la utopía de la igualdad
versus la miseria y la ignorancia, la posmodernidad postula una
incógnita planetaria fundada en la solidaridad versus el saqueo de
las civilizaciones, las culturas y la naturaleza.
La sociedad contemporánea vive en espacios “vacilantes”, perci-
be una situación “vacilante”. Es un tiempo de indefinición, en el
cual no se deben buscar todavía las certezas, porque las cosas no
son todavía ciertas, ni lo van a ser mañana; tal vez el acceso a nue-
vas certezas demande un lustro o una década. El presente nos im-
pele a vivir pensando en que lo que hoy es, mañana puede no ser,
o es muy probable que no sea. Las respuestas, en este ámbito de
incertidumbre, no están dadas. Y precisamente es esta incertidum-
bre la que va a permitir debatir, negociar, no para imponer un
orden, sino para encontrar las vías posibles y deseadas para una
vida en conjunto a escala global y local.
Las magnitudes de la aldea a veces son un imprevisto o una sorpre-
sa para el hombre. Las micro y las macro ciudades se parecen por ser
extremos de exclusión, en el primer caso, o de falta de acceso, en
el segundo. En las primeras, porque falta muchos elementos im-
prescindibles para el desarrollo humano y en las segundas, porque
se presentan como si fueran cárceles de acero y vidrio que mono-
polizan el poder a un costo de contaminación, de inseguridad y
stress. Al hombre de hoy no le resulta fácil establecer y definir el
perímetro ideal de la ciudad.
En nuestro tiempo las dimensiones de la ciudad han vuelto a
moverse, como si fueran fisuras en un mapa, dinamizando nuevas
12 Como afirma Edgar Morin “una sociedad del conocimiento y una sociedad democrá-
tica son inseparables”, en Luengo, Enrique (comp.), Educación, mundialización y demo-
cracia: Un circuito crítico, México, Universidad Iberoamericana, 2001, p. 10.
18
recomposiciones en el tamaño del hábitat13. Las pequeñas ciudades se

agrupan en mancomunidades. El eje en ellas es lo municipal, lo ve-
cinal, la ciudad urbana y rural en un ámbito familiar, autosuficiente y
de vida real sustancial. Las grandes ciudades se dividen en barrios, dis-
tritos o villas. El secreto es encontrar la distancia adecuada entre el
hombre y el hábitat. Que el hombre no pierda conocimiento de su ubi-
cación y encuentre en el mapa los lugares propios: la comisaría, la uni-
versidad, el templo, el teatro, la escuela, la biblioteca, el cine, los
consejos profesionales, las cámaras de comercio, los tribunales, las
plazas, parques y paseos, los museos. Es decir, que la inmensidad no
lo prive de la intimidad con su ciudad14.
Precisamente, el desafío del presente en esta posmodernidad,
identificada como la sociedad de riesgo frente a la sociedad segura,
como la sociedad del conocimiento frente a la sociedad de la ilustra-
ción, como la sociedad propietaria del saber, frente a la sociedad pro-
pietaria de la tierra, nos plantea y nos convoca a que imaginemos
las medidas y los mínimos del hombre para vivir en toda aldea gran-
de o pequeña sin exclusiones ni marginaciones. La fórmula a al-
canzar consiste en darle los verdaderos contenidos a la “aldea posible”,
con servicios esenciales a medida y con oportunidad de acceso solida-
rio a la integración tecnológica, informática y cognoscitiva de la
red global dominante.
La opción es excluyente: o el hombre tiene aldea posible o direc-
tamente, es un desierto humano, o un humano incierto sin ciudades,
sin mercados, sin servicios; dominado por el capitalismo avasallante
que le ha dejado como única posición ser partícipe de la miseria y la
13 Resulta fundamental la tarea de la ciudad y del municipio en la nueva redefinición de

la articulación de los espacios locales. Véase Borja, Jordi – Castells, Manuel, Local y
global. La gestión de las ciudades en la era de la información, 6ª ed., Madrid, Santillana,
2001, pp. 35-74.
14 Para un estudio de la vida humana que se desarrolla en un presente en dos aldeas,
véase San Martino de Dromi, Laura, “La Aldea Local”, en Oliva, Enrique, La vida coti-
diana, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2003, pp. 9-27.
19
ignorancia. Aquí estamos hoy. Diríamos que a mitad del río. Nos fui-
mos de la modernidad, nos pareció poco la ilustración, mezquina
la vida rural, agrícola y ganadera y nos convocó el riesgo y la aventura
de la innovación, la tecnología versus las incógnitas del hombre, en bús-
queda de despejar las incógnitas del planeta en un mundo superado
por la ambición y escaso de prudencia y moderación.
La vida, como anticipamos, tiene que ser local y global a la vez, para
que tenga auténticamente sentido. El secreto pasa porque la aldea
local preserve su identidad y contenga todos los propios para acceder
a la red planetaria de la globalización15 dominante. En esa instan-
cia, la aldea local auténticamente real y concreta es partícipe del
mundo abstracto de la globalización, se encuentre “donde se encuen-
tre” el hombre y las aldeas, porque la interconexión terminó con mapas
y distancias. Entre satélites, Internet, fax, teléfonos, video conferen-
cias, scanner, cámaras digitales, y otros, han hecho del mundo co-
mún un hábitat entre espejos16 donde los hombres comparten el vivo
retrato de unos y otros17.
15 Cabe señalar que “el proceso de globalización no está determinado, sino que está
abierto y que en su seno se han generado fuerzas nuevas que impulsan un cambio de
dirección. Lo importante, claro, es que estas fuerzas se sepan encauzar y dirigir a los
objetivos de humanidad y solidaridad que harían el proceso beneficioso para todos y
aceptable por todos”. De Sebastián, Luis, Un mundo por hacer. Claves para comprender la
globalización, Madrid, Trotta, 2002.
16 Se plantea así la dificultad posmoderna de establecer qué es lo real. “En nuestro mun-
do virtual, la cuestión de lo Real, del referente, del sujeto y su objeto, ya no se puede
representar. (...) Vamos a aclarar este punto: si lo Real está desapareciendo, no es
debido a su ausencia; es más, hay demasiada realidad. Y es este exceso de realidad lo
que pone fin a la realidad, al igual que el exceso de información pone fin a la informa-
ción y el exceso de comunicación pone fin a la comunicación”. Véase Baudrillard,
Jean, “El asesinato de lo real”, en Baudrillard, Jean, La ilusión vital, Buenos Aires, Siglo
Veintiuno, 2002, pp. 54 y 57.
17 Sin embargo, no hay que dejarse seducir por este espejo virtual, pues la desigual dis-
tribución de las redes se evidencia estadísticamente. “El 72% de los usuarios de Internet
viven en países de la OCDE con alto nivel de ingresos, y representan el 14% de la
población mundial”. Naciones Unidas, Informe sobre desarrollo humano 2002. Profundi-
zar la democracia en un mundo fragmentado, Mundi-Prensa, Madrid, 2002, p. 23.
20
La aldea global es una aldea ideal, abstracta, común, accesible, con

un poder dominante, con una cultura dominante y con una sociedad
dominante, porque es ella la que baja definiciones y contenidos a
la red de interconexión. Y la aldea local es la dimensión concreta de
la aldea global, lo personalizado, el espacio vital de todos y cada uno,
con su realización urbana y rural adyacente, con desarrollo local que
se integra con su heterogeneidad social a la tecnología y el conoci-
miento de la red global. La aldea local es la que devuelve certeza,
confianza y seguridades al hombre, una vez que se sumó a la red de los
servicios esenciales y a los rumbos de la integración de la econo-
mía y del bienestar del desarrollo.
La agenda del presente nos exige justamente construir los nuevos
mapas con las redes y caminos de su interconexión, conocer la nueva
geografía científica, cognoscitiva y del saber, de los nuevos mercados y
espacios de la cultura del trabajo; además está claro que debemos
reinventar una administración para una sociedad en cambio.
Con la aldea local situada en su contexto: desarrollo, calidad de vida e
integración, tenemos resuelto la sustentabilidad política de la gestión públi-
ca con la democracia de “acceso”, con la democracia de “deliberación”, que
impone la solidaridad y la participación como atributos irrenunciables
de los derechos fundamentales del hombre de nuestro tiempo, más
necesitado de realizaciones que de declamaciones. Por ello, también
en la instancia local se debe lograr un desarrollo económico sustentable y a
medida que sea compatible con la escala global; reorganizando los modos
de gestión, adecuando las instituciones, promoviendo emprendimientos,
consolidando identidades, y readaptando planes, programas y estrategias
de desarrollo local factibles y eficaces.
La aldea local es el espacio de la vida real. Es en consecuencia, el
perímetro de la esperanza, el tiempo y el lugar de las realizaciones, el
teatro de operaciones de la vida de cada uno. Por eso debemos trabajar
para preservar la eficiencia y la eficacia en la gestión pública local, econó-
mica, cultural y socialmente. La vida local se desarrolla en la ciudad,
por ello somos nosotros “los ciudadanos” y a los derechos subjetivos de los
ciudadanos hay que sumarles los derechos subjetivos de “la propia ciudad”.
21
Las ciudades también son titulares de derechos fundamentales, porque

deben apuntar a la integración, a la prestación, a la protección y a la
comunicación del hombre en su vida en la ciudad. De allí, los dere-
chos fundamentales para hacer renacer el poder municipal y cumplir con la
seguridad ciudadana, la ordenación territorial, la planificación ambien-
tal, y las prestaciones de los servicios locales propios de acceso directo
del ciudadano en el marco de la red local de televisión, comunica-
ción, información, universidad y cultura “culta” del vecindario.
A pesar de todo, una inmensa parte de la humanidad, desgra-
ciadamente, no tiene acceso a las aldeas de los servicios y la integración.
Los desiertos humanos existen. La humanidad desértica sin espacios
vitales, sin pertenencia, sin inserción y sin acceso es una deuda de la
propia humanidad dominante. Millones de hombres, mujeres y
niños, perdieron la batalla de la vida sin haber ido a ninguna guerra. La
ambición económica, la gula por el poder, el apetito del capitalismo
trágico, la barbarie del terrorismo, la injusticia del reparto de la ri-
queza mundial, nos dan testimonios de hombres cuya existencia
avergüenza a la propia especie humana, carenciada de caridad, de
solidaridad y de dignidad. Más allá de los mapas, hoy los desiertos
también están en las ciudades, en las villas, en las plazas, en las calles, en
los hospitales, en los campos sin batalla.
Son simplemente ciudadanos sin ciudades, usuarios sin servicios,
mercaderes sin mercado, personas sin derechos, hombres sin tiem-
po, sin historia. Son el silencio de una humanidad excluyente que sigue
pensando en que la acumulación es el fin excelso que no admite
excepciones ni repartos mínimos de decoro y dignidad.
Si se tuviera que señalar la característica más relevante entre las
que configuran el sistema del mundo contemporáneo, el auge y la univer-
salización de las comunicaciones serían los elementos a destacar. En
un sentido, el avance tecnológico18 actúa como la condición de posibi-
18 Véase Castells, Manuel; “Tecnología de la información y capitalismo global”, en

Giddens, Anthony - Hutton, Will, En el límite. La vida en el capitalismo global, Barcelona,
Tusquets, 2001, pp. 81-111.
22
lidad que permite la aceleración de los procesos de información19.

“Hay una ‘globalización’ tecnológica que permite unificar bajo un
mismo soporte (electrónico-informático: el ordenador) y en un mis-
mo medio/canal (Internet) los contenidos que hasta ahora apare-
cían dispersos y remotos”20. En efecto, las transformaciones históri-
cas en curso no se restringen a los ámbitos tecnológico y económico,
sino que afectan también a la cultura, a la comunicación y a las ins-
tituciones políticas en un sistema interdependiente de relaciones
sociales.
La globalización tiene una fuerza específica potenciada a escala
para enfrentar desafíos planetarios comunes de desarrollo y de
lucha contra la pobreza, pero, por su propia naturaleza, está signada
por límites declarativos de que ella “no todo lo puede”; la globali-
zación es un sistema, y como todo sistema está acotado por sus fi-
nes, por ejemplo, de aceleración del comercio internacional en
espacios regulados por la OMC y la interconexión económica pla-
netaria. La interdependencia global debe garantizar la armonía y
el equilibrio vital en todos los tejidos sociales de la ciudadanía glo-
bal. Por ello, la globalización tiene límites precisos en defensa de
la identidad regional y de la seguridad colectiva.
Por otra parte, la globalización, en tanto proceso trasnacionali-
zador, supone la existencia de naciones, unidades específicas que dan
el sustrato a la realidad de lo global. Lo transnacional posee caracte-
19 Como expresa Javier Echeverría, “La revolución tecnocientífica es uno de los motores
principales, aunque no el único, de un cambio social y económico más profundo, la
revolución informacional, que por su relevancia puede ser comparado a la revolución
industrial... así como la ciencia fue vital para el desarrollo de la sociedad industrial, así
también la tecnociencia es una componente básica de la sociedad informacional”.
Echeverría, Javier, La revolución tecnocientífica, Madrid, Fondo de Cultura Económica
de España, 2003, p. 15.
20 Sánchez Noriega, José Luis, “Globalización electrónica y dominación cultural”, en
Blanch, Antonio (ed.), Luces y sombras de la globalización, Madrid, Publicaciones de la
Universidad Pontificia Comillas de Madrid, 2000, pp. 73-74.
23
rísticas propias que no pueden destruir lo nacional21. Aunque esta

nueva situación parezca conflictiva22, supone una nueva era en la
política mundial que debe ser capaz de configurar la identidad
cultural de lo global, atendiendo a las diferencias de lo local.
Las nuevas tecnologías de la información son una condición de
posibilidad y tienen un valor de oportunidad finalista en la “era del
acceso” 23, en la economía conectada y de las redes 24.
La posibilidad y el valor acotan el para qué de la comunicación y
la llegada al conocimiento que potencia la producción cultural en
la realización de activos intelectuales intangibles.
Este nuevo proceso de globalización, en parte permitido por el
vertiginoso desarrollo de las tecnologías de la información y de la
comunicación (TICs) arriba mencionadas, no se encuentra exen-
to del claroscuro que rodea todo lo humano. En este sentido hay
autores que hablan de los malestares de la globalización; éstos no
son sino los síntomas contrarios a la salud de este proceso, que se
contraponen con aquellos que indican un creciente bienestar. Como
el dios latino Jano, la globalización tiene dos caras, las cuales se ven
de modo más nítido en la aceleración del avance científico y tec-
nológico. Sin embargo, “la velocidad misma del desarrollo tecno-
21 Véase De Venanzi, Augusto, Globalización y corporación: El orden social en el siglo XXI,

Barcelona, Anthropos, 2002, p. 81 y ss.
22 “Los años noventa han conocido la explosión de una crisis de identidad a escala
planetaria. Casi en cualquier parte adonde se volviera la vista, la gente ha estado pre-
guntándose: ¿Quiénes somos?, ¿Adónde pertenecemos? y ¿Quién no es de los nues-
tros?”; Huntington, Samuel P., El choque de civilizaciones y la reconfiguración del orden
mundial, Buenos Aires, Paidós, 2001, p. 147.
23 Según la expresión de Rifkin, Jeremy, La era del acceso. La revolución de la nueva econo-
mía, Buenos Aires, Paidós, 2000.
24 Véase Bedate, Carlos Alonso, “Tecnología, riqueza y equilibrio mundial”, en Blanch,
Antonio (ed.), Luces y sombras de la globalización, Madrid, Publicaciones de la Universi-
dad Pontificia Comillas de Madrid, 2002, pp. 307-336.
24
lógico deja atrás, quizás para siempre, a los países incapaces de

mantener el paso”25.
Quienes están llamados a velar por la mejora de este dinámico
proceso deben ser capaces de conceptualizar la reformulación y
reubicación que supone la incorporación de nuevas variables en la
ecuación de lo global. Sin duda, el mercado como mecanismo de
intercambio se ha transformado en el instrumento de una nueva
cultura26. Por lo tanto, la fórmula ecuacional de lo global debe in-
corporar la economía de escala armonizando el alcance, la veloci-
dad y las puertas de acceso para que lo global sea un camino que
conduzca a una mayor igualdad y evitar nuevos niveles de inequidad.
Paralelamente, la tecnología debe contribuir al fortalecimiento
de la democracia, dinamizando los vínculos comunicativos entre
la ciudadanía y la clase dirigente, evitando así la “fragmentación
del soberano” 27. Si se quiere discutir seriamente de tecnología y
democracia en el nuevo contexto global, hay que evitar una ver-
sión reduccionista de una y otra.
La impronta tecnológica, valiosa y progresista, tampoco goza de una
soberanía absoluta, como para hacer a su arbitrio y libertad. La misma
tecnología se ensambla con la ciencia, formando las tecnociencias 28 que
25 Fuentes, Carlos, En esto creo, Barcelona, Seix Barral, 2002, p. 100.

26 En palabras de Vaclav Havel, “ahora vivimos en una única civilización planetaria”, la
cual “no es mas que un tenue barniz” que “cubre u oculta la inmensa variedad de
culturas, de pueblos, de mundos religiosos, de tradiciones históricas y de actitudes
forjadas históricamente”. Havel, Vaclav, “Civilization´s thin veneer”, Harvard Magazi-
ne 97 (julio-agosto), 1995, p. 32, citado en Huntington, Samuel P., El choque de civiliza-
ciones y la reconfiguración del orden mundial, Buenos Aires, Paidós, 2001, pp. 65-66.
27 Expresión tomada de Stefano Rodotà, “La soberanía en el tiempo de la tecnopolítica”,
en Bergalli, Roberto - Resta Eligio (comps.), Soberanía: Un principio que se derrumba,
Barcelona, Paidós, 1996, p. 35.
28 “En algunas aplicaciones de la ciencia contemporánea... el componente tecnológico
de la interacción entre ciencia y tecnología es tan fuerte que resulta absolutamente
válido hablar de tecnociencia. Lo que no conviene es la visión reduccionista de que
todo es tecnociencia”. Ordóñez, Javier, Ciencia, tecnología e historia, 2ª ed., Madrid, Fondo
de Cultura Económica de España – Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de
Monterrey, 2003, p. 76.
25
le dan la impronta eficientista a través de las investigaciones aplicadas en

el mundo de las “razones prácticas”, con una gestión económica condu-
cente en todos los espacios de la acción creativa del hombre.
Esta realidad, que viene producida por la misma globalización,
es un autolímite de ella generado por la misma naturaleza de las
cosas.
2) La instalación de nuevas libertades fundamentales y de autoridades

integradas
El ejercicio de la democracia debe ser entendido como una
estrategia de acción social dirigida a lograr un control colecti-
vo, en libertad, de los mecanismos que regulan, equilibran y
nivelan la sociedad. En definitiva, se conjuga la solidaridad con
la libertad social y económica, que constituyen la base de la crea-
tividad y la competitividad de la organización civil. En este mar-
co, la tutela de los derechos fundamentales se postula como una
tarea perentoria.
La Constitución procura la consecución de una ecuación propor-
cionada entre la libertad y la autoridad. A tales fines provee las estruc-
turas organizativas necesarias para asegurar en los hechos la vigen-
cia de las garantías sustanciales conferidas a los individuos29.
Los derechos fundamentales derivan de la dignidad del ser hu-
mano, destinatario último y principal de la protección del Estado.
De ella emana la igualdad esencial de todos los hombres, en tanto
29 “La libre determinación de los pueblos es también el principio que expresa el goce de
derechos fundamentales y libertades públicas por la población del Estado. Cuando es así
la libre determinación se trasunta en la soberanía y puede decirse que Estado soberano y
democrático son uno y el mismo. He ahí su legitimación”. Remiro Brotóns, Antonio, “So-
beranía del Estado, libre determinación de los pueblos y principio democrático”, en Mariño
Menéndez, Fernando M. (ed.), El Derecho internacional en los albores del siglo XXI. Homenaje al
profesor Juan Manuel Castro-Rial Canosa, Madrid, Trotta, 2002, pp. 560-561.
26
seres que disponen de razón y que tienden a un fin propio de ple-

nitud, por su capacidad potencial de acceder a la verdad30.
En el campo del derecho, esta dignidad esencial e igual del hom-
bre y sus corolarios (vida, libertad, propiedad) se traducen en la
necesidad de un reconocimiento positivo de los derechos y garan-
tías que son su manifestación en la relación social31. De tal modo se
van delineando jurídicamente las esferas de libertad individual,
poniendo al hombre a resguardo de restricciones indebidas. No se
trata, sin embargo, de derechos absolutos; por el contrario, todos
los ordenamientos prevén límites, que deben guardar una razonable
relación con el contenido esencial de los derechos fundamentales32.
30 Como apunta Recaséns Siches, las elaboraciones filosóficas modernas sobre la digni-
dad del hombre no habrían sido posibles sin haber contado previamente con la idea
cristiana de la dignidad del individuo humano, con lo que se rebasaron los confines
de la religión para convertirla en un postulado básico de la cultura occidental. Véase
Recaséns Siches, Luis, Tratado General de Filosofía del Derecho, México, Porrúa, 1997, p.
550.
31 Ghirardi realiza una clasificación de los derechos fundamentales a partir de la distin-
ción entre las vertientes biológica y espiritual del hombre. Dice: “la persona es racio-
nal; por esa característica, ella tiene conciencia de su dignidad y se reconoce como
sujeto de derecho para peticionar legítimamente por esa dignidad. Y, como hemos
dicho que la persona es un compuesto, la dignidad asume dos vertientes: el orden
biológico y el espiritual. Por ello, ese ente que llamamos persona reconoce como pro-
pios los derechos que hacen a su entidad en el aspecto biológico, en cuanto reclama
el derecho a la vida y a la integridad física; e, igualmente, en el orden espiritual, recla-
ma el derecho a la libertad, al honor y a la privacidad”. Ghiradi, Olsen A., “Pautas para
una filosofía de elaboración de normas del Mercosur”, en Ciuro Caldani, Miguel Ángel
(coord.), La Filosofía del Derecho en el Mercosur. Homenaje a Werner Goldschmidt y Carlos
Cossio, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997, p. 180.
32 Respecto de los derechos fundamentales en el derecho constitucional español, se ha
señalado: “Es claro, pues, que los derechos fundamentales, como cualesquiera otros
derechos subjetivos, no son ilimitados, sino que están sujetos a todo un sistema de lími-
tes, y que la garantía constitucional de un contenido esencial en los mismos tiene la
condición de barrera infranqueable (de límite) al resultado del proceso de concreción
de todos los límites posibles”. Parejo Alfonso, Luciano, “El contenido esencial de los
derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propósito de la senten-
cia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981”, en Revista Española de Derecho
Constitucional, nº 3, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, septiembre-diciem-
bre de 1981. Sobre el mismo tema, véase Villaverde, Ignacio, “Concepto, contenido, objeto
27
Siendo derechos inherentes al ser humano, tienen preeminencia

sobre las prerrogativas del Estado, cuyos fines se deben ordenar a
garantizar su efectiva vigencia33. Son derechos naturales, inalienables
e imprescriptibles, piedra angular de la axiología jurídica, de referen-
cia inexcusable en la estructuración constitucional de un Estado
democrático34.
Los derechos fundamentales no pueden ser considerados como
un catálogo cerrado, limitado a su enunciación en el texto de la
Constitución. De hecho, pueden ser clasificados atendiendo a los
momentos históricos de su consagración constitucional35. Así se con-
sideran de primera generación los relativos a las libertades públicas; de
y límites de los derechos fundamentales”, en Aragón Reyes, Manuel – Jiménez Campo,

Javier – Solozábal Echavarría, Juan (presentadores), La Democracia Constitucional. Estu-
dios en homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente, Madrid, Congreso de los Diputados –
Tribunal Constitucional – Universidad Complutense – Fundación Ortega y Gasset –
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, pp. 317-363 y Cianciardo, Juan, El
conflictivismo en los derechos fundamentales, Pamplona, EUNSA, 2002, apartado “Los lími-
tes de los derechos fundamentales”, pp. 223-250.
33 Véase Ramella, Pablo, Los derechos humanos, Buenos Aires, Depalma, 1980. También,
Padilla, Miguel, Lecciones sobre derechos humanos y garantías, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1986; Gordillo, Agustín y otros, Derechos Humanos, 4ª ed., Buenos Aires, Fundación de
Derecho Administrativo, 1999 y Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucio-
nal, 3ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2001.
34 Se han señalado como elementos configuradores de los derechos fundamentales: a)
su constitucionalización, b) el ser un límite a la acción del legislador ordinario de modo
que no pueda vulnerar su contenido esencial sino limitarse a desarrollarlos, c) el go-
zar de eficacia directa, es decir que son aplicables aunque no estén desarrollados por
el legislador, y d) la existencia de mecanismos procesales tendientes a su tutela efec-
tiva. Asensi Sabater, José, Constitucionalismo y Derecho Constitucional, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1996, p. 107.
35 En este sentido, véase un análisis detallado de la evolución histórica de los derechos
fundamentales en Fioravanti, Mauricio, Los derechos fundamentales, 2ª ed., Madrid, Trotta,
1998. Se ha sugerido hablar, antes que de generaciones, de “dimensiones de los dere-
chos fundamentales”, desde que los de generaciones anteriores no desaparecen, sino
que las presuponen para su mejor realización. Guerra Filho, Willis Santiago, “La di-
mensión procesal de los derechos fundamentales”, en Morodo, Raúl y De Vega, Pedro
(dirs.), Estudios de Teoría del Estado y Derecho Constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú,
t. III, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, 2000, p. 1665.
28
segunda generación, los derechos sociales, y de tercera generación los que

conciernen a la sociedad considerada en su conjunto, que no tienen
una titularidad individualizada sino que corresponden al colectivo
humano, como los derechos que se refieren al medio ambiente, a
las relaciones de consumo o al desarrollo sustentable.
Los derechos individuales son los que tiene todo ser humano a que
se le respete y garantice una esfera de acción privativa e inviolable.
Los derechos políticos son los que resultan de la organización demo-
crática del poder a través de la participación en la formación, las
actividades y las decisiones de los órganos del Estado, comprensi-
vos del acceso a la función pública; son expresados sintéticamente
en la fórmula del derecho a elegir y ser elegido, y son ampliados
por los mecanismos de participación, como en el caso de la consul-
ta popular y la iniciativa popular.
Los derechos sociales y económicos son consecuencia de la evolución
de la sociedad y del efecto expansivo del progreso tecnológico. Estos
factores han determinado a su vez la renovación de la nómina de
derechos que se perciben como fundamentales, en la medida en
que son necesarios para alcanzar un desarrollo integral del hom-
bre, en un contexto que proporcione igualdad de oportunidades.
Deben añadirse los derechos de titularidad social, los que si bien
pueden exteriorizarse en un caso particular, atañen a la sociedad en
su conjunto. Son los que derivan, por ejemplo, de la relación del
hombre con el medio ambiente y con el acervo cultural e histórico.
Esta enunciación de los derechos fundamentales no puede pres-
cindir de las herramientas procesales que posibiliten su tutela ju-
risdiccional expedita y eficiente. En tal sentido, la declamación
constitucional de los derechos fundamentales requiere también de
la previsión de las garantías que aseguren su efectiva vigencia36.
36 Se debe entender que no es suficiente la consagración constitucional de las libertades

públicas para que su ejercicio esté garantizado; es indispensable la previsión procesal
de medios jurídicos para hacer efectivo el ejercicio de los derechos y proteger a sus
29
De tal manera, se observa un elenco cada vez más amplio de

derechos, que los Estados no siempre se encuentran en condicio-
nes de garantizar. Ello es así por cuanto significan una restricción
en el obrar estatal, una abstención de ingerencia en la esfera priva-
da o una acción positiva de parte del Estado, lo que implica impo-
nerle un deber jurídico de actuar.
Los textos constitucionales contienen el reconocimiento de dere-
chos fundamentales de modo explícito e implícito. Además, en
algunos casos han incorporado con jerarquía constitucional trata-
dos internacionales sobre derechos humanos37. Esto importa una ex-
pansión de los derechos fundamentales reconocidos y de sus ga-
rantías, como consecuencia de circunstancias sobrevinientes al
momento en que la Constitución fue dictada.
Los procesos de integración económica y política inciden en la con-
formación de un bloque de derechos fundamentales comunes a
los Estados miembros, con niveles equivalentes de determinación
y protección legal que obedecen a sus principios democráticos38.
titulares contra los agravios de terceros, incluido el propio Estado. De ahí que su in-
clusión en los textos constitucionales con el nivel de un derecho fundamental, tenga
por significado dotarlos de una real garantía para hacer efectivos los demás derechos.
37 Las declaraciones, derechos y garantías que enumeran las Constituciones no pueden
ser entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero
que nacen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobier-
no. Este principio tiene consagración en general en las Constituciones actuales. Por
su parte, las Constituciones deben prever en su sistema constitucional interno el reco-
nocimiento de jerarquía constitucional a los tratados sobre derechos humanos. Así ha
ocurrido en múltiples casos, aunque es tarea pendiente en otros.
38 Bidart Campos expresa al respecto: “El Mercosur no tiene por finalidad la tutela de
los derechos humanos, pero sí tiene la obligación de respetarlos. Para nuestro caso
(Argentina), el eje de esta obligación y su recíproca responsabilidad internacional ra-
dica en el Pacto de San José, de forma que la integración aditiva de nuestra Constitu-
ción y del derecho internacional de los derechos humanos incorporados al ordena-
miento interno hace prevalecer a los dos ordenamientos sobre el tratado de integración
y sobre el derecho comunitario derivado en el área del Mercosur”. Bidart Campos,
Germán J., “La relación entre el Derecho Comunitario, los derechos humanos, el
derecho interno y el Mercosur”, en Ciuro Caldani, Miguel Ángel (coord.), La Filosofía
del Derecho en el Mercosur. Homenaje a Werner Goldschmidt y Carlos Cossio, Buenos Aires,
Ciudad Argentina, 1997, p. 372.
30
Ello así por cuanto los individuos de los Estados que se incorpo-
ran a la comunidad supranacional vienen investidos de unos derechos
fundamentales reconocidos y protegidos por sus respectivos ordenamien-
tos, que deben ser igualmente preservados en la integración. De lo
contrario se vería deslegitimada la delegación de las porciones de
soberanía nacional a favor de la unidad supranacional39.
El Derecho público, constitucional y administrativo, se desarro-
lla en el marco de las relaciones jurídicas que se producen entre la
Administración y sus distintos organismos (Estado/autoridad) y los
administrados (habitantes, ciudadanos, sujetos de la libertad), las que
se articulan por normas propias de procedimiento40.
Las libertades públicas (categoría política) que titularizan los
hombres se expresan en derechos fundamentales (categoría jurídica),
reconocidos en Tratados Internacionales, que trascienden a los orde-
namientos jurídicos nacionales, a partir de los cuales se verifica una
recreación del modo de actuar de las potestades subjetivas. Los mismos
derivan de una mejor y más ampliada comprensión de la dimen-
sión humana y social.
39 Acerca de esta problemática en el derecho comunitario europeo, ver Cabellos Espiérez,

Miguel Ángel, Distribución competencial, derechos de los ciudadanos e incidencia del derecho
comunitario, Madrid, CEPC, 2001.
40 Los medios o recursos procesales son, en efecto, la real garantía constitucional para hacer
efectivos el goce y el disfrute de los derechos y libertades individuales. De no existir
estos medios procesales, la sola consagración de los derechos y libertades en la constitu-
ción resultaría vana. Véase García de Enterría, Eduardo, Hacia una nueva justicia admi-
nistrativa, 2ª ed., Madrid, Civitas, 1992; del mismo autor, La batalla por las medidas
cautelares. Derecho comunitario europeo y proceso contencioso-administrativo español, 2ª ed.,
Madrid, Civitas, 1995; Problemas del derecho público al comienzo de siglo, Madrid, Civitas,
2001; Chinchilla Marín, Carmen, La tutela cautelar en la justicia administrativa, Madrid,
Civitas, 1991; Bacigalupo, Mariano, La nueva tutela cautelar en el contencioso-administra-
tivo, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1999; Dromi, Roberto, El procedimiento adminis-
trativo, 3ª ed., 2ª reimpr., Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1999, Zizzias, María Alejan-
dra, “Garantías procesales”, en Cuadernos de EPOCA, Serie Servicios Públicos nº 2, Buenos
Aires, Ciudad Argentina, 2002.
31
El texto constitucional otorga atribuciones al Estado (competencias),

y reconoce derechos inalterables a las personas. Ni unas ni otros pueden
tener supremacía; ambos deben armonizarse dentro del marco del
“orden jurídico constitucional”.
Así la relación libertad y autoridad se manifiesta en la normativa
constitucional. Ni los derechos ni el poder son absolutos; por el
contrario, debe haber una armónica relación entre individuo-Esta-
do, libertad-autoridad, garantía-prerrogativa; en suma, un pendu-
lar equilibrio entre mando y obediencia. El poder actúa como límite de
los derechos subjetivos de los administrados y viceversa, los derechos fun-
damentales lo hacen respecto del poder41.
De ahí que la autoridad en el Estado constitucional actual deba ser
mínima y eficaz. Mínima por la prevalencia de la iniciativa privada, que
se verifica y se hace posible por el compromiso de “no intervención”
o de intervención estatal “restringida”42. El Estado conserva misio-
nes de limitación (policía), de fiscalización (control), de sanción
(corrección), de regulación (ordenación y organización) y de sus-
titución (rescate). Eficaz, en tanto su actuación debe responder a
principios de racionalización, profesionalización, simplificación y moder-
nización, justamente para dar respuesta adecuada a las exigencias
41 García de Enterría, Eduardo; La lucha contra las inmunidades del poder, 3ª ed., Madrid,
Civitas, 1983. Puede verse también Martín Retortillo, Lorenzo, El vía crucis de las liber-
tades públicas, 2ª ed., Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996; Nieto, Alejandro, “La re-
lación de causalidad en la responsabilidad del Estado”, en Revista Española de Derecho
Administrativo, nº 4, 1974 y “La relación de causalidad en la responsabilidad adminis-
trativa: doctrina jurisprudencial”, en Revista Española de Derecho Administrativo, nº 51,
1986.
42 “El Estado tiene, además, el derecho a intervenir, cuando situaciones particulares de
monopolio creen rémoras u obstáculos al desarrollo. Pero, aparte de estas incumbencias
de armonización y dirección del desarrollo, el Estado puede ejercer funciones de su-
plencia en situaciones excepcionales, cuando sectores sociales o sistemas de empresas,
demasiado débiles o en vías de formación, sean inadecuados para su cometido. Tales
intervenciones de suplencia, son justificadas por razones urgentes que atañen al bien
común”. Juan Pablo II, Carta Encíclica Centesimus annus en el centenario de la Rerum
novarum, AAS 83, 1991, parágrafo 48.
32
constitucionalmente impuestas de vigencia real y concreta de los

derechos que consagra43.
En conclusión, tras la consideración de la relación entre liber-
tad y autoridad, y en relación con los vínculos entre la axiología y
los derechos fundamentales, corresponde afirmar a propósito de
éstos últimos que: 1º) tienen en la axiología su principio de razón y fun-
damento, a partir de los valores fundamentales naturales, que se
normativizan en los valores constitucionales y se ponen en práctica
en los valores administrativos, 2º) en este orden, garantizan su eficacia
con la axiología administrativa, que asegura una “recta administra-
ción”, con el “deber de servir” al hombre (administrare); 3º) limi-
tan las inmunidades e impunidades del poder, y cimentan el “Estado de
Derecho” por medio de un imparable proceso de reducción de las
prerrogativas no justificadas; 4º) tienen efectos vinculantes para la con-
ducta administrativa, en tanto su contenido esencial es un “límite
de los límites”; 5º) son el reflejo de las garantías fundamentales, a través
del garantismo social que engendra “obligaciones públicas” para el
Estado; 6º) expresan la axiología de la verdad, con exigencias de racio-
nalidad en la comprensión, para llegar a un estado de bienestar y
solidaridad; y 7) son el soporte para la reconstrucción del Derecho Admi-
nistrativo en el Estado democrático de Derecho.
Sin embargo, no debe dejar de advertirse también que este
sustrato material donde el Estado ejerce su autoridad se ve limita-
do por la integración, que importa la delegación de competencias y juris-
dicción a favor de las organizaciones comunitarias de las que el Estado for-
me parte.
43 Al respecto señala Parejo Alfonso que: “Lo esencial de este planteamiento de la refor-
ma o modernización administrativas es que supone que la eficacia (eficiente) consti-
tuye un valor no incorporado efectivamente a la organización y el funcionamiento
actuales de la Administración pública. Valor, cuyo contenido y consecuencias está aún
por definir e implantar. En este punto es donde se produce la penetración -en la inter-
pretación del estatuto constitucional de la Administración pública- de la perspectiva
gerencial gestora o ‹managerial ›…”. Parejo Alfonso, Luciano, Eficacia y administración.
Tres estudios, Madrid, MAP, 1995, p. 117.
33
II. Las transformaciones del Derecho Constitucional
1) La soberanía relativizada
El ejercicio del poder estatal en forma suprema e independien-
te de otros Estados y, por extensión, de otros factores de poder de
alcance estatal, es tradicionalmente denominado “soberanía”44.
Si ya para Maquiavelo la estructura del Estado se construía sobre la
base del poder, fue Bodin quien definió a la soberanía llamándola
“poder absoluto y perpetuo de la república”45. Poder absoluto que
pertenecía al pueblo, que podía siempre revocar el mandato dado al
príncipe cuando pretendiese detentarlo contra su voluntad. Bajo este
techo político se construyeron los “Estados nacionales”.
En la concepción clásica del constitucionalismo sólo el poder
soberano, cuya titularidad se reconocía en cabeza del pueblo, podía
darse válidamente una Constitución, o norma jurídica fundamental
44 De Vega afirma que: “El poder soberano del pueblo, cuya presencia se hacía indiscu-
tible como protagonista del Acto Constitucional, se convertirá así, a partir del momento
de la promulgación de la Constitución, en un poder aletargado y oculto, cuya volun-
tad y existencia sólo podrían adquirir dimensiones históricas concretas en la actua-
ción y en la vigencia de su propia obra como poder constituyente”. De Vega García,
Pedro, “Mundialización y Derecho Constitucional: La crisis del principio democráti-
co en el constitucionalismo actual”, en Revista de Estudios Políticos, nº 100, Madrid, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, abril/junio 1998, p. 28.
45 “La soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una república... Es necesario definir
la soberanía, porque, pese a que constituye el tema principal y que requiere ser mejor
comprendido al tratar de la república, ningún jurisconsulto ni filósofo político la ha
definido todavía. Habiendo dicho que la república es un recto gobierno de varias fa-
milias, y de lo que les es común, con poder soberano, es preciso ahora aclarar lo que
significa poder soberano. Digo que este poder es perpetuo, puesto que puede ocurrir que
se conceda poder absoluto a uno o a varios por tiempo determinado, los cuales, una
vez transcurrido éste, no son más que súbditos. Por tanto, no puede llamárseles prín-
cipes soberanos cuando ostentan tal poder, ya que sólo son sus custodios o deposita-
rios, hasta que place al pueblo o al príncipe revocarlos. Es éste quien permanece siem-
pre en posesión del poder... La soberanía no es limitada, ni en poder, ni en
responsabilidad, ni en tiempo...”. Bodin, Jean, Los seis libros de la República, 3ª ed., Madrid,
Tecnos, 1997, pp. 47-49.
34
que distribuía ese poder absoluto, establecía los mecanismos para

su control y reconocía y protegía las libertades de los individuos
que integraban la comunidad política organizada. El pueblo, así,
trasladaba su condición soberana al Estado que constituía median-
te el dictado de la Constitución.
Sin embargo, el concepto de soberanía ha evolucionado. Hoy
resulta virtualmente imposible concebir un Estado que disfrute de
una soberanía tan absoluta que no dependa del resto de la comu-
nidad internacional. En los hechos, esta interdependencia ha ido
más allá de los vínculos vecinales o de los meramente comerciales
de carácter bilateral o multilateral. La integración comunitaria es un
fenómeno que ha alcanzado a todos los rincones del globo, espar-
ciéndose por todos los continentes, y que ha traído consigo un re-
corte que relativiza el poder soberano de los Estados46.
Cuando se habla de “integración económica” entre países, se está
haciendo referencia al plexo de normas y estructuras institucionales
tendientes a establecer un sistema de solidaridad en el desarrollo
económico y social de cada Estado integrante, a través de un orde-
namiento jurídico común y de la correlativa homogeneización de
su legislación interna, con la adopción de medidas concretas que
faciliten la circulación de personas, capitales, bienes y servicios en
46 “El tema (de la supranacionalidad) remite al debate sobre la soberanía, toda vez que
el planteo resulta del siguiente interrogante: ¿se hallan los Estados miembros de la
Unión Europea en un tránsito hacia convertirse en Estados federados? ¿O, en cam-
bio, la denominada “constitución europea” plantea –como parece– una gestión com-
partida de las soberanías de los Estados? Si la soberanía es un quantum de poder ma-
terial o el monopolio legítimo de la fuerza... ésta continúa indiscutiblemente en manos
de los Estados... Distinto es el caso si se entiende que la soberanía es la competencia
para determinar la extensión de su propia competencia: cabría plantearse si en esta
concepción los estados europeos son todavía soberanos. Es aquí en donde puede
hablarse del segundo significado de soberanía: es soberano el poder que tiene calidad
para dictar la norma fundamental de una estructura política. El soberano es en tal
caso el titular del poder constituyente originario”. Dalla Via, Ricardo A., “Constitu-
ción europea y soberanía”, en Diario La Nación, 19 de agosto de 2003, en
www.lanacion.com.ar, (Recuperado: 19-08-03).
35
el ámbito integrado y de políticas comunes frente a terceros paí-

ses. La integración implica la participación de los Estados en una estructu-
ra política superior, que aún no tiene una forma jurídico-política
definitiva47.
Así, en la última mitad del siglo XX la integración comunitaria
trajo por consecuencia una tendencia a la redistribución del poder
soberano. El otorgamiento de parte de los poderes y prerrogativas
del Estado Nación a las colectividades supraestatales ha planteado
una profunda reformulación del concepto de soberanía48, y bajo fór-
mulas “compartidas”.
En efecto, la aparición de las organizaciones comunitarias no
sólo significó la entrega de determinadas atribuciones y su corres-
pondiente ejercicio a sus autoridades. El proceso ha sido más pro-
fundo e irreversible, al estar acompañado por un cambio sustantivo
en los principios que informan la fórmula política49.
47 Un caso paradigmático lo constituye la Unión Europea: “La Unión no es ciertamente

un Estado federal y tampoco está destinada a convertirse en ello. El hecho de que se
le dé una constitución no cambia la realidad de las cosas. En la lógica de Maastricht,
la Unión es todo lo más una confederación, pero con un doble perfil: uno, antiguo, el
de la liga entre Estados, el otro, moderno y plenamente actual, el de un ordenamien-
to que reconoce derechos al individuo, hasta atribuirle, como he advertido, una ciu-
dadanía europea junto a la nacional”. La Pérgola, Antonio, “¿Para qué una Constitu-
ción de la Unión Europea?”, en Oreja, Marcelino (dir.), La Constitución Europea, Madrid,
Actas, 1994, p. 46.
48 En relación a la Unión Europea se ha señalado que “la división y reparto de éstos
[poderes soberanos] entre diferentes titulares, de los que ninguno es un cuerpo elec-
toral europeo único”, plantea “la cuestión de saber si el pueblo soberano sigue siendo
quien adopta la decisión política”. Borella, François, “Soberanía, supremacía y repar-
to de poderes”, en Pérez Calvo, Alberto (coord.), Estado, Nación y Soberanía. (Problemas
actuales en Europa), Madrid, Temas del Senado, 2000, p. 33.
49 No puede ignorarse que la integración se incrusta en la fórmula política, y determina la
identidad constitucional. La efectividad del principio de integración menoscaba otros principios
como el de soberanía nacional o el de supremacía de la Constitución. Así recuerda Häberle que
“no deberán perderse de vista los artículos constitucionales que de hecho encierran en su
seno una relación (a menudo ya vivida) con Europa, por ejemplo las normas de transferencia
de soberanía nacional a organizaciones internacionales según el modelo del artículo 11, aparta-
dos 2 y 3 de la Constitución italiana”. Häberle, Peter, Retos actuales del Estado Constitucional,
36
La confusión de los perímetros nacionales de poder que se produ-

ce como consecuencia de la institución de Comunidades regionales
es un fenómeno netamente político50, que tiene su origen en la apro-
bación de tratados internacionales por parte de los Estados sobera-
nos. Estos nuevos sujetos internacionales surgen así a partir de regulacio-
nes de carácter convencional, por tratados, protocolos, pactos y
acuerdos, los que a su vez se integran al plexo jurídico estatal51 y me-
diante los cuales los Estados disponen y ordenan sus respectivos dere-
chos y deberes entre sí, y respecto de la Comunidad que crean.
Los Tratados de Integración generan de este modo vínculos de
derecho comunitario para los Estados que forman parte del acuerdo, y
establecen una Comunidad jurídica, con un derecho propio.
La celebración de los Tratados Constitutivos de la Comunidad
implica el establecimiento de límites implícitos y explícitos a la sobera-
Euskal Autonomi Elkarteko Administrazioa, Herri Arduralaritzaren Euskal Erakundea

(IVAP), Oñati, 1996, p. 104. Véase también Pérez Calvo, Alberto, “España, un Estado
Autonómico y Comunitario”, en Trujillo, Gumersindo – Guerra, Luis López – González-
Trevijano, Pedro (dirs.), La experiencia constitucional. 1978-2000, Madrid, Centro de Estu-
dios Políticos y Constitucionales, 2000, p. 632; García Roca, Javier, “Estatalidad versus so-
beranía (integración comunitaria y relaciones de competencia entre ordenamientos)”,
en Pérez Calvo, Alberto (coord.), Estado, Nación y Soberanía. (Problemas actuales en Europa),
Madrid, Temas del Senado, 2000, pp. 291-312.
50 En efecto, la integración es fundamentalmente un proceso político: si se entra en él,
su ritmo, forma, éxito y fracaso están en gran medida determinados por actores polí-
ticos y por la voluntad política. Pero el Derecho tiene un papel vital que representar
en el proceso. Véase M. Cappelletti, M. Seccombe y J. H. Weiler, “Integration through
Law: Europe and American Federal experience. A general introduction”, en Integration
through Law, vol. 1, t. 1, Berlín-Nueva York, 1985, p. 4, citado en Pérez Tremps, Pablo,
Constitución Española y Comunidad Europea, Madrid, Civitas – Fundación Universidad
Empresa, 1993, p. 23.
51 Para que el Tratado sea fuente de derecho y se integre al ordenamiento jurídico, debe
cumplir con el procedimiento especial determinado para su celebración y recepción
en el derecho interno de cada Estado que lo suscriba. Una vez cumplido, el régimen
y los efectos de los Tratados se extienden a otros sujetos distintos de aquellos que
participan en su creación; el acto jurídico consensual adquiere así naturaleza norma-
tiva. Al respecto, ver Vanossi, Jorge Reinaldo – Dalla Via, Alberto Ricardo, Régimen
Constitucional de los Tratados, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000.
37
nía nacional, al posibilitar que no sólo dichos Tratados, sino el total

del acervo comunitario y el Derecho derivado52 sea incorporado al
derecho interno de cada Estado parte en la Comunidad53. Por ello,
todo el ordenamiento jurídico comunitario se estructura y sistematiza
sobre la base del Tratado Constitutivo.
Paulatinamente, los Estados van cediendo a las Comunidades dis-
tintas competencias de contenido típicamente político, en materia
económica, monetaria, sobre empleo y seguridad social, y sobre
medio ambiente, entre otras. Se trata de áreas concebidas originaria-
mente como atributos esenciales de la soberanía, reservadas al dominio ex-
clusivo de los Estados Nación.
Esta coexistencia de dos sujetos de derecho, Estado y Comunidad,
determina a su vez la vigencia de dos ordenamientos jurídicos, lo que
conduce también a afirmar, por analogía, la existencia de dos sobe-
ranías, en relación con los dos sujetos del Poder que la comparten, la
del concepto clásico, interna, propia de los Estados que se integran,
si bien limitada en parte, y una nueva, integrada, participada, concer-
52 “El Derecho comunitario es totalmente original. Su contenido también es propio,

otorgándole carácter autónomo a este ordenamiento que se integra en el sistema ju-
rídico de los Estados miembros… no lo consideramos como derivado, sino sólo en la
medida en que las normas que lo integran derivan su validez de una norma de rango
superior, el Tratado fundacional en el orden comunitario”. Dromi, R. – Ekmekdjian,
M. – Rivera, J., Derecho Comunitario. Régimen del Mercosur, 2ª ed., Buenos Aires, Ciudad
Argentina, 1996, pp. 143-144.
53 El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostuvo al respecto que “la Co-
munidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico de Derecho internacional, en
beneficio del que los Estados miembros han limitado, aunque en ámbitos limitados,
sus Derechos soberanos y del cual no solamente son sujetos los Estados miembros sino
igualmente sus ciudadanos ... el Derecho comunitario, con independencia de la legis-
lación de los Estados miembros, igual que crea obligaciones para los particulares, está
destinado también a engendrar Derechos que entran en su patrimonio jurídico...”
(Sentencia Administration des finances de l’État/Société Anonyme Simmenthal, de 9
de marzo de 1978, asunto 106/77). Véase también Cappelletti, Mauro, “El Tribunal
constitucional en el sistema político italiano: sus relaciones con el ordenamiento co-
munitario europeo”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, Año 2, n° 4, enero-abril 1982.
38
tada, acordada en tratados y acuerdos internacionales, la de la Comu-

nidad. Se puede entonces hablar de una soberanía compartida.
Sin embargo, el desplazamiento del poder soberano del Estado
en favor de la organización supranacional no debe ser visto como
una desposesión provocada por una confrontación entre ambos en-
tes políticos54. Por el contrario, nos hallamos ante un ejercicio “re-
lativizado” de la soberanía, la que, residualmente, permanece en
cabeza del pueblo del Estado Nación55. En efecto, todos los países
han reservado porciones de su soberanía: si así no fuera, no nos encon-
traríamos ante una Comunidad de Estados sino ante una especie de
Estado Multinacional. Así, los Estados miembros de la Comunidad
mantienen, a diferencia de las provincias en el seno de un Estado
federal, su propia soberanía. Resulta determinante en este sentido
la circunstancia de que la soberanía continúa perteneciendo, en
última instancia, al pueblo del Estado parte, y no al de la Comuni-
dad en cuanto tal.
54 Arditi sostiene que “los Estados se deben enfrentar con los nuevos problemas deriva-
dos de la cesión, o al menos la vulneración de la soberanía en asuntos de índole eco-
nómica, legislativa, judicial y gubernamental de sus respectivos países... Sea como
opción o por imposición, la soberanía ya no parece ser la última palabra en un orden
internacional cambiante, o al menos no lo es siempre y necesariamente para todos los
países”. Arditi, Benjamín, “Soberanía light y ámbitos políticos supranacionales”, en
Revista Perfiles Latinoamericanos, n° 17, México, diciembre de 2000.
55 “Lo que importa solamente es dejar constancia de que al no recaer la soberanía en los
sujetos que componen la colectividad aisladamente considerados, sino en la nación
en su conjunto, nadie tiene el derecho a ejercitar individualmente ninguna función
soberana”. De Vega, Pedro, “Significado constitucional de la representación política”,
en Revista de Estudios Políticos, nº 44, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitu-
cionales, abril-junio 1985, p. 29. Como lo expresa Tomás y Valiente: “Haciendo uso de
esa soberanía, los ciudadanos de cada sociedad civil, esto es, de cada nación, bien di-
rectamente todos ellos (hipótesis teórica no realizable en la práctica) o bien por me-
dio de representantes, se reúnen y deciden cómo han de organizarse políticamente,
es decir, cómo han de constituirse en Estado. A esta utilización de la soberanía para cons-
tituirse en Estado se llama ‘poder constituyente’ y a la ley en que se recoge la organi-
zación del Estado y los derechos de los ciudadanos se denomina Constitución”. To-
más y Valiente, Francisco, “Manual de Historia del Derecho Español”, en Obras completas,
t. II, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, p. 1355.
39
Por tal motivo, la reconversión del “Estado Nación” y su tránsito

formal al “Estado Región” ha demandado una decisión política, del más
alto nivel político (Presidentes y Congreso) y jurídico (las propias
Constituciones)56.
2) La redistribución del poder

El progresivo proceso de crecimiento y complejización de las
vías de diálogo y relacionamiento entre los distintos actores que
integran la sociedad contemporánea requiere la reactualización y
el redimensionamiento de las formas de distribución del poder.
El poder es un fenómeno específicamente humano, dotado de
una orientación causal y final57. Su distribución responde a la nece-
sidad de su racionalización58 por los medios planteados, en el para-
digma democrático, por el Estado de Derecho. La racionalización
56 Como explica Pierré-Caps, el alcance del actual estadio en el proceso de integración

comunitaria es fruto de la común voluntad de los estados fundadores y miembros: no
se les impuso como una fatalidad exterior, sino que es el resultado de las decisiones
tomadas por los órganos constitucionalmente competentes para ello según lo dispuesto
en sus respectivas normas fundamentales. Desde este punto de vista no hay antagonis-
mo, incompatibilidad o contradicción entre el proceso de integración y la voluntad
de los Estados que lo impulsan con un carácter democrático y liberal. Pierré-Caps,
Stéphane, “Problemas y soluciones en Europa. Estado nación y soberanía: la realidad
francesa”, en Pérez Calvo, Alberto (coord.), Estado Nación y Soberanía. (Problemas actua-
les en Europa), Madrid, Temas de Senado, 2000, p. 440.
57 “Existen diferentes formas de poder del hombre sobre el hombre. El poder político no es
más que una de ellas. En la tradición clásica que proviene específicamente de Aristóteles,
se consideraban principalmente tres formas de poder, el poder paterno, el poder despó-
tico y el poder político... El fundamento del poder paterno es la naturaleza; el del poder
despótico, el castigo por el delito cometido; el del poder civil, el consenso.” Bobbio,
Norberto, Teoría general de la política, Madrid, Trotta, 2003, pp. 177-178.
58 “Contemporáneamente se exige al Poder, que es la energía social para imponer com-
portamientos, que se racionalice. La racionalización del poder es una exigencia del
bien común; le viene al Estado desde su fin; desde todos los todos del todo social;
desde los requerimientos humanísimos de la comunidad; desde las instituciones in-
termedias y los individuos reales”. Frías, Pedro J., Sobre poder y sociedad, Tucumán,
UNSTA, 1983, p. 101.
40
del poder, sobre la base de su distribución, es una exigencia de la

estructura política y de la estructura ética de la sociedad, en la
búsqueda del bien común.
En este marco, la distribución del poder debe responder a las
transformaciones contemporáneas. La democracia constitucional
es, en esencia, un modo de distribución del poder que ha presentado
cambios importantes durante la última década; por ende también
deben innovarse las formas de comunicación para mantener su efica-
cia y su prestigio59.
La creación de organizaciones supranacionales ha complejizado
la distribución de las competencias del poder en las diferentes or-
ganizaciones políticas involucradas (Comunidad, Estados naciona-
les y estados locales), de allí la trascendencia de su consideración,
ya que éstas están relacionadas por una multiplicidad de vínculos
inter e intra-administrativos entre sí, lo que es extensivo a sus órga-
nos internos.
a. Distribución horizontal del poder

Un sistema político democrático supone la distribución del po-
der en su plano horizontal, según las funciones básicas del Estado
nacional, gubernativa, legislativa, jurisdiccional y administrativa. Se
procura así asegurar el pleno ejercicio de los derechos individua-
les y el eficaz cumplimiento de las funciones estatales60.
59 Afirma Weber: “El prestigio del poder se realiza como tal en el ejercicio del poder
sobre otras comunidades; se realiza en la expansión del poder, aunque no siempre
mediante anexión o sumisión. Estas pretensiones de prestigio encuentran sus expo-
nentes naturales en las grandes comunidades políticas”. Weber, Max, Estructuras de
poder, Buenos Aires, Leviatán, 1987, p. 11.
60 Cabe precisar que “se trata de preestablecer con la mayor fijeza posible cuál es la zona
de despliegue del poder y de sus órganos, no tanto por un prurito de mejorar la divi-
sión técnica de trabajo, sino de trazar fronteras que persiguen una finalidad más alta:
deslindar lo que permanece en la zona de reserva de la sociedad, proteger la libertad
y los derechos del hombre”. Bidart Campos, Germán J., El poder, Buenos Aires, Ediar,
1985, p. 190.
41
De la división del gobierno en tres grandes departamentos, el

Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, se sigue forzosamente que
algunas de sus atribuciones les son peculiares y exclusivas.
No se desnaturaliza la tradicional división tripartita del poder con la
aparición en la estructura del Estado de otros órganos, de origen cons-
titucional o legal, que coadyuvan con esas formas principales de
manifestación del poder público. Tampoco afectan la indivisibilidad
y unidad del poder público las técnicas jurídicas de transferencia de com-
petencias a entidades públicas —estatales o no—, como modos
delegativos del ejercicio del poder, por cualquiera de sus formas
(descentralización, desconcentración y delegación). Puede hablar-
se incluso de un cuarto poder de participación y control por parte de
los sectores sociales, lo que ha significado una renovación del pro-
pio concepto del poder, adecuado a la realidad contemporánea.
En este orden, la división tripartita es sólo una propuesta, un modelo,
pero no es la única. El fraccionamiento del poder es una necesidad para
su funcionamiento y su control, por lo cual no tiene importancia
cuántos sean los órganos que ejercen dichas funciones.
Por esta razón es incorrecto hablar de órganos “extrapoder”. Las
nuevas instituciones así denominadas por parte de la doctrina son,
cuando se las prevé, otros poderes del Estado, o forman parte de los pode-
res constituidos.
La división tripartita fue y es una propuesta didáctica. Lo importan-
te es que el poder tenga una división funcional con un control recí-
proco en su funcionamiento, a los fines de preservar el sistema. Es
imprescindible la existencia de espacios especialmente reservados,
exclusivos de ciertos órganos; junto con espacios con facultades
compartidas y concurrentes, y espacios específicos de control, que
son los centinelas o guardianes de la axiología constitucional.
b. Distribución vertical del poder

Hemos apuntado que el concepto de soberanía, desde sus orí-
genes hasta nuestros días, ha sufrido notables modificaciones. Así,
42
se pasó de la concentración del poder en cabeza de los Estados na-

cionales, hasta la actual instalación de la integración “comunitaria”
como el nuevo modo de organización política entre los Estados,
que significa también un reparto de potestades y competencias entre
éstos y la Comunidad. Por ello, las constituciones de los Estados
europeos posibilitan la transferencia de competencias soberanas a
la organización comunitaria61.
Al establecer el modelo comunitario los Estados fijan la estruc-
tura política superior de la Comunidad, y crean para dirigirla nue-
vos órganos y autoridades a los que les atribuyen determinadas
competencias y funciones, con una diferente división del poder, que
no responde a la clásica organización tripartita62.
Correlativamente, se produce una autolimitación de las faculta-
des estatales. A la distribución originaria de competencias entre el
Estado Nacional y los Estados Locales (con facultades delegadas a la
61 Se observa así que la Constitución española de 1978 autoriza expresamente la atribu-

ción de competencias que se deriven directamente de la propia Constitución. Los Países
Bajos efectúan la transferencia de competencias en algunos casos por medio de una
ley, o en virtud de lo dispuesto por alguna ley, aunque se exigen mayorías especiales.
Por su parte la Constitución de Grecia estipula que la ratificación del tratado o acuer-
do que atribuya competencias constitucionales a los órganos de organizaciones inter-
nacionales precisará una ley aprobada por la mayoría de tres quintos del número total
de diputados. En Alemania la ley de ratificación del Tratado de Maastricht fue apro-
bada por el Parlamento alemán en forma simultánea con la ley de reforma constitu-
cional (de 21 de diciembre de 1992), que previó la incorporación de Alemania a la
Unión Europea. La ley de reforma constitucional alemana incorporó a la Ley Funda-
mental de Bonn el artículo 23.1 como una habilitación constitucional específica para
transferir facultades soberanas.
62 “De ahí justamente que toda valoración de la Unión Europea desde el principio de la
supremacía del Parlamento y la clásica división funcional de poderes ha de resultar
inadecuada para comprender la economía y la lógica de la constitución de aquélla, en
tanto que basada en el reparto pragmático del poder entre instituciones muy diferen-
tes entre sí al servicio de la idea de la integración supranacional”. Parejo Alfonso,
Luciano, “Los principios generales del Derecho Administrativo Comunitario”, en Parejo
Alfonso – de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo – Moreno Molina – Estella de
Noriega, Manual de Derecho Administrativo Comunitario, Madrid, Centro de Estudios
Ramón Areces, 2000, p. 53.
43
Nación, reservadas por los estados locales y concurrentes entre unos

y otros), se suma el nuevo reparto de potestades de la Comunidad63.
La línea vertical del poder trasciende la línea que une al Estado
nacional con los organismos supranacionales comunitarios o inter-
nacionales, e infranacionales, relacionados con los modelos locales
de descentralización y sus plurimodalidades constitucionales a nivel
de región, provincias, municipios u otras instancias locales análogas.
Así, el reparto vertical del poder ha sufrido en la posmodernidad,
como consecuencia de las transformaciones del Estado, un aumen-
to en la cantidad de grados y escalas institucionales hacia arriba y hacia
abajo, supra-nacional e infra-nacional. La novación que experimen-
taron el instituto jurídico-político de la soberanía y la Constitución
se suma al cambio funcional de la estructura del poder, a propósi-
to de su histórica división o separación.
3) La internacionalización vía el constitucionalismo material

La creciente interdependencia económica, comercial, cien-
tífica y política que se ha generado entre los distintos países en
virtud de la globalización64 y la comunitarización o integración,
ha producido la internacionalización de todo el ordenamiento
jurídico.
63 “A los ordinarios, el llamado Estado complejo (federal o autonómico, e incluso regio-

nal) suma al menos un problema adicional, justamente derivado de su peculiar es-
tructura; en el marco de un sistema complejo, en efecto, al desequilibrio que de ordi-
nario genera la integración sobre el esquema interno de poderes se suma la incidencia
sobre el principio federal o autonómico (o incluso regional)”. López Castillo, Anto-
nio, Constitución e integración, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, p.
249. Véase el capítulo quinto, “Sujeto(s) de la atribución-cesión. El poder de integra-
ción en el Estado complejo”, pp. 249-309.
64 “Gracias al desarrollo de las infraestructuras y servicios de transporte y comunicación,
la globalización ya es una realidad en muchos sectores económicos y en muchos as-
pectos de nuestra vida… Determinados mercados ya son globales. El caso más claro es
el de los mercados financieros”. De la Cruz Ferrer, Juan, Principios de regulación econó-
mica en la Unión Europea, Madrid, Instituto de Estudios Económicos, 2002, p. 48.
44
La internacionalización produce importantes consecuencias en

lo normativo constitucional, a partir de las transformaciones en el siste-
ma de Derecho Constitucional, y los cambios en relación con el poder
o la autoridad, ante el reconocimiento de autoridades internaciona-
les y comunitarias, y respecto a la soberanía, por la cesión de faculta-
des o atribuciones a favor de la nueva organización comunitaria.
En este orden, a partir de regulaciones de carácter convencional,
por tratados, por protocolos y por acuerdos que conforman un nuevo
ordenamiento jurídico, el de la integración comunitaria, se origina
lo que se ha denominado la “Constitución material de la Comunidad”.
De conformidad con los Tratados constitutivos, los órganos o
autoridades comunitarias se hallan habilitados para ejercer com-
petencias y dictar normas jurídicas de categoría inferior al Tratado
del que derivan, al modo de una Constitución material65. Sin embar-
go, esta llamada “Constitución de la Comunidad” no está aún for-
malizada como documento constitucional, es fragmentaria, al no
consistir en una única norma, no trata todos los temas que hacen a
la integración, y es dispersa, figurando esencialmente en los Trata-
dos constitutivos.
Esta Constitución material se manifiesta en los Tratados
fundacionales y en las sucesivas modificaciones que se les efectúan66;
65 En efecto, el Tratado de integración “no sólo instituye mecanismos de concertación y

cooperación, sino que abre la posibilidad de una convergencia hacia una unidad po-
lítica superior, supraestatal, en la cual las fronteras se tornan más flexibles ... es la pie-
dra basal de la Constitución –en sentido material– de la Comunidad”. Dromi San
Martino, Laura, Derecho Constitucional de la Integración, Buenos Aires – Madrid, Ciudad
Argentina – Marcial Pons – Servicios de Publicaciones. Facultad de Derecho. Univer-
sidad Complutense, 2002, p. 123.
66 Por este sentido se pronuncian Pereira Menaut, Antonio-Carlos – Bronfman, Alan –
Cancela Outeda, Celso – Håkansson, Carlos, quienes sostienen que “aparece así una
constitución (en sentido material) que resulta fragmentaria, asimétrica, cambiante e
incompleta, pero ya realmente constitucional en ciertos aspectos”, aunque luego agre-
guen: “Lo que tiene de fragmentaria e incompleta no es tanto por sus defectos de
forma, aunque no escaseen, como por los de fondo: hay aspectos de la Unión Euro-
pea en los que no hay suficiente separación de poderes, o suficiente sumisión del poder
45
no emana, por ende, de un nuevo poder constituyente. Por el con-

trario, tiene su origen en una manifestación específica y determi-
nada del poder constituido, que se traduce en los Tratados suscriptos por
los Estados miembros, y en los cuales radica el principio del poder
comunitario.
Ahora bien, la incorporación del Estado a las Comunidades da
origen a un nuevo ordenamiento jurídico, que involucra distintos
tipos de fuentes normativas que provienen de distintos centros de pro-
ducción, por lo que es necesario establecer qué posición ocupan en
el plexo jurídico interno las normas que se dicten en la Comuni-
dad, aunque ello depende del estado en que ésta se encuentre,
pudiendo tener supremacía y aplicabilidad directa, o no67.
Pero además existe otra regulación, que resulta de Tratados y acuer-
dos internacionales que se integran al plexo jurídico estatal reno-
vando el Derecho Constitucional68.
al Derecho; otros permanecen en el terreno de lo jurídico-internacional (como la

Política Exterior y de Seguridad Común, no sabemos por cuánto tiempo), haciendo
así improcedente el enfoque constitucional”. La Constitución Europea. Tratados constitu-
tivos y jurisprudencia, Santiago de Compostela, Universidade Santiago de Compostela,
Servicio de Publicaciones e Intercambio Científico, 2000, p. 16.
67 Al respecto, en la Unión Europea, y sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea, se consagró el principio de la supremacía absoluta
e incondicional del derecho comunitario sobre el derecho interno de los Estados
Miembros. Sin embargo, cabe indicar que la Constitución de Irlanda dispone expre-
samente que: “Ninguna disposición de la presente Constitución... impedirá que leyes
promulgadas, actos realizados o medidas adoptadas por la Unión Europea o por las
Comunidades Europeas o por instituciones pertenecientes a estas últimas o por órga-
nos competentes en virtud de los Tratados que instituyeron las Comunidades, tengan
fuerza de ley” (artículo 29.5). La misma Constitución autorizó expresamente la ratifi-
cación de cada uno de los Tratados (los de París, Roma, el Acta Única y el de Maastricht,
en sus artículos 29.3 y 29.4). En relación con el caso argentino, como apunta Barra las
normas que dicten las organizaciones supra-estatales “se incorporarán al derecho in-
terno en forma automática, con jerarquía supralegal aunque infraconstitucional”.
Barra, Rodolfo, Convención Nacional Constituyente, Diario de Sesiones, 1994, p. 2834.
68 “Como el derecho constitucional es una disciplina vinculada al racionalismo y a un
concepto de Estado nación que ha sido su fundamento político, no deja de ser lógi-
co que las tendencias hacia la internacionalización del derecho, entre las que se
46
En ese orden se observa que, con causa en la internacionaliza-

ción del Derecho, la pirámide jurídica se ve significativamente modi-
ficada en lo relativo al orden de prelación que ocupan las distintas
normas de Derecho internacional.
En primer lugar, en numerosos ordenamientos se otorga a cier-
tos Tratados “jerarquía constitucional equivalente”. Se trata de aque-
llos acuerdos internacionales a los que la misma Constitución les
confiere dicha jerarquía, y en general son aquellos relativos a “de-
rechos fundamentales” o “derechos humanos”69, que son puestos
en un pie de igualdad con la Constitución Nacional. No están por
encima de la Constitución, pero tampoco están por debajo; tienen
una jerarquía equivalente por la naturaleza de los derechos que
reconocen.
Además, también ha quedado establecida, por lo general, la je-
rarquía superior de los Tratados en relación con las leyes70, si bien
en algunos países no existe un pronunciamiento al respecto, lo que
puede dar lugar a distintas interpretaciones.
ubican los procesos de integración regional y la globalización, impliquen desafíos

concretos que muchas veces impactan en las instituciones más arraigadas requirien-
do de su revisión y actualización”. Dalla Via, Ricardo A., “Constitución europea y
soberanía”, en Diario La Nación, 19 de agosto de 2003, en www.lanacion.com.ar,
(Recuperado: 19-08-03).
69 Se trata de aquellos derechos que enfocan al hombre, como entidad metafísica, como
idea abstracta relativa a la especie o, mejor aún, a la persona humana. Están insitos en
la condición humana, su fundamentación reside en el derecho natural, y son anterio-
res y superiores al Estado. Estos derechos esenciales del hombre, como dice la Decla-
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de Bogotá, no nacen del
hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los
atributos del ser humano.
70 Es el caso de la Argentina, donde los tratados son incorporados al derecho interno
con jerarquía superior a las leyes. Para ampliar el tema, remitimos a Dromi, Roberto
– Menem, Eduardo, La Constitución reformada, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1994,
p. 252 y ss, y 262 y ss. Véase también Ribeiro, Maria de Fátima, “A supremacia dos
Tratados Internacionais sobre a Legislação Tributária Brasileira: o caso do Mercosul”,
en Revista Iberoamericana de Administración Pública, Madrid, INAP, n° 4, enero-junio 2000.
47
Pueden mencionarse entre los Tratados más importantes la Con-

vención Internacional de lucha contra la Corrupción (CICC), la Conven-
ción para combatir el soborno a los funcionarios públicos extranjeros en las
transacciones comerciales internacionales y los Tratados de protección y
garantía a las inversiones extranjeras.
a. Convenio Internacional de lucha contra la Corrupción (CICC)

El enfrentamiento a las prácticas corruptas ha motivado la apro-
bación por la OEA (Organización de los Estados Americanos), que
aprobó el 29 de marzo de 1996, en su tercera reunión plenaria
realizada en Caracas, Venezuela, de la Convención Interamericana
contra la Corrupción71.
b. Convención para combatir el soborno a los funcionarios públicos

extranjeros en las transacciones comerciales internacionales
También con el propósito de combatir la corrupción, la OCDE
(Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico),
que reúne a las naciones más desarrolladas, firmó en París, el 21 de
noviembre de 1997, la “Convención para combatir el soborno a los
funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales” (Convention on combating bribery of foreign public
officials in international business transactions), que está abierta a la
adhesión de cualquier país, aunque no sea miembro de la OCDE72.
71 Para Gordillo “este tratado se inscribe en una serie que comienza antes con la Conven-
ción Interamericana contra la Corrupción y se continúa después con la Convención
Internacional contra la delincuencia organizada transnacional, ley 25.632. Todos estos
tratados contemplan delitos o hechos contra la administración pública en los cuales la
supranacionalidad de la norma es la nota dominante”. Gordillo, Agustín, “La jurisdic-
ción extranjera. A propósito del soborno transnacional”, en Principios de Derecho Adminis-
trativo, Nacional, Provincial y Municipal. VIII Encuentro de Asesores letrados, Mar del Plata,
Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, 2000, p. 1. Del mismo
autor, ver “Un corte transversal al derecho administrativo: la Convención Interamericana
Contra la Corrupción”, en Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, La Ley, 1997-E-1091.
72 Véase Gordillo, Agustín, “La contratación administrativa en la ‹Convención sobre la
Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones
48
c. Tratados de garantía a las inversiones extranjeras

En virtud de la internacionalización del régimen jurídico de las
inversiones extranjeras, se ha producido una fuerte interrelación
entre el Derecho internacional y el Derecho interno. De este modo,
deben aplicarse a los contratos que se celebren y que comprome-
tan inversiones de este tipo las regulaciones de ambos derechos,
en forma conjunta. En este orden caben destacarse el “Convenio
constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones”, por
el que se constituyó la “Agencia Multilateral de Garantía a las In-
versiones” (MIGA) del Banco Mundial, adoptado en Seúl el 11/
10/65, suscripto el 19/12/9073; y el “Convenio sobre Arreglo de Dife-
rencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Esta-
dos”, celebrado en Washington el 18 de marzo de 1965, conocido
como “Convenio de CIADI”, por someter las diferencias que sur-
jan en cuanto a las llamadas “inversiones extranjeras” a la jurisdic-
ción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inver-
siones (CIADI)74.
Comerciales Internacionales›”, en Revista Jurídica Jurisprudencia Argentina, número

especial de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 20/12/01.
73 “Las principales funciones del MIGA son las de garantizar la inversión de la existencia
de riesgos como el control de cambios, expropiación, disturbios civiles e incumpli-
miento contractual por parte del gobierno donde la inversión se realiza. Por otro lado,
este organismo presta un servicio de asesoramiento a los países en desarrollo, a los
efectos de hacer que su país sea considerado más atractivo para la instalación de nue-
vas industrias, merced al incremento de las inversiones”. Marzorati, Osvaldo J., Derecho
de los negocios internacionales, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1997, p. 679. Véase también
Piaggi, Ana Isabel (coord.), “Evoluciones recientes del Arbitraje Comercial Interna-
cional en Latinoamérica” en Piaggi, Ana Isabel – Estoup, Luis Alejandro, Derecho Mer-
cantil Contemporáneo, Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 81.
74 La mundialización del arbitraje internacional incita a reparar en cuáles son sus lími-
tes y sus consecuencias aten los riesgos que potencialmente puede provocar la pérdi-
da de la imperatividad y del intervensionismo estatal en el arbitraje internacional... Es
por ello por lo que cada vez surgen más voces que consideran recomendable estable-
cer, con carácter de orden público de validez universal para el arbitraje internacional,
una serie de normas deontológicas que a modo imperativo ético o moral guíen a los
árbitros en el difícil equilibrio que éstos deben realizar para compatibilizar las preten-
siones de las partes, por un lado, y el orden público de los Estados, por el otro lado.
49
Debe aclararse que las inversiones extranjeras se sujetan a dis-

tintas regulaciones de los Estados y de las Organizaciones interna-
cionales, quedando comprendida la normativa que surge de trata-
dos bilaterales y multilaterales, como así también los contratos entre
Estados y empresas de distinta nacionalidad. Este plexo jurídico se
aplica a todos los sujetos intervinientes: Estados, organizaciones
internacionales y empresas multinacionales.
d. Tratados de conservación ecológica

La legislación ambiental ha tenido una expansión de su dimensión
internacional. La convicción clásica de la “madre naturaleza” como
hábitat, sufre en el acontecer cotidiano una aguda “desnaturali-
zación”, con la desertización, el recalentamiento terrestre, la des-
aparición de especies, el agotamiento de los recursos, la contami-
nación atmosférica y acuífera, las mareas negras, el agujero de
ozono, el vertido de productos químicos, la lluvia ácida, la altera-
ción de los ecosistemas, la erosión del suelo, la deforestación y la
extenuación de los recursos naturales y de las energías no renova-
bles. De esta “deshumanización” el hombre tomó paulatina concien-
tización al descubrir que los daños no respetan fronteras ni sobera-
Códigos éticos o de conducta propuestos por diversas Instituciones internacionales

de arbitraje como la American Arbitration Association, la Cámara de Comercio Interna-
cional de París o la Cámara de Comercio de Estocolmo. La propia supervivencia del
arbitraje internacional depende del respeto y de la confianza de valores fundamenta-
les considerados de orden público auténticamente internacional”. Gonzalo Quiroga,
Marta, “Globalización, deslocalización y arbitraje privado internacional: ¿Utopía o
realidad de un orden público transnacional?” en Revista de la Corte Española de Arbitra-
je, Madrid, Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España, 2000/2001, vo-
lumen XVI, p. 120. Ver asimismo Gómez Jene, Miguel, El arbitraje comercial internacio-
nal en la Unión Europea: la eficacia del laudo arbitral, Madrid, Colex, 2000; Morán García,
Manuel Eduardo, Derecho de los mercados financieros internacionales, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2002; Munné Catarina, Frederic, La administración del arbitraje, Pamplona,
Aranzadi, 2002; Sabater Martín, Aníbal, La eficacia en España de los laudos arbitrales ex-
tranjeros, Madrid, Tecnos, 2002; Vives Chillida, Julio A., El Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), Madrid, McGraw-Hill, 1998.
50
nías y que sólo la cooperación interestatal constante y generaliza-

da puede remediar tales males a través del Derecho Ambiental Inter-
nacional y el desarrollo del Derecho Comunitario del Medio Ambiente75.
La expresión de la dimensión internacional de la legislación am-
biental, comienza en la década del sesenta y a partir de entonces,
se pueden señalar las siguientes etapas: Declaración del medio hu-
mano, de 1972, en Estocolmo (Cumbre de la naturaleza); Declara-
ción del medio ambiente y desarrollo, de 1992, en Río de Janeiro (Cum-
bre de la Tierra); Programa hacia un desarrollo sostenible, de 1997,
en Amsterdam (TUE); Conferencia Anual sobre “Globalización,
gobernabilidad y desarrollo sostenible”, de 1999, en Viena (Club de
Roma ); “Forum sobre Desarrollo sostenible y la nueva economía”, de
2001, en París (OCDE)76.
4) La integración vía el resurgimiento del constitucionalismo formal

Como se ha visto, la conformación de mercados comunes bajo
la forma de Comunidades regionales a las que se dotó de un orde-
namiento jurídico propio y a las que se delegaron competencias y
atribuciones de los poderes constituidos, llegando a ceder ámbitos
de soberanía estatal, trajo aparejado que se pasara de las Constitu-
ciones formales de los Estados nacionales a la Constitución material de
la Integración77. Hoy se observa el procedimiento inverso, y de ta-
75 Al respecto véase Parejo Alfonso, Luciano, “Origen y desarrollo del Derecho

medioambiental en el ordenamiento comunitario-europeo”, en Parejo Alfonso, L. –
Krämer, L., Derecho medioambiental de la Unión Europea, Madrid, McGraw-Hill, 1996, pp.
41 y ss.
76 Véase Rubio Fernández, Eva María, “Expansión de la legislación ambiental: su dimen-
sión internacional”, en Vicente Giménez, Teresa (coord.), Justicia ecológica y protección
del medio ambiente, Madrid, Trotta, 2002, pp. 99-162, en especial pp. 113-134. Los acuer-
dos e instrumentos convencionales del Derecho Internacional del Medio Ambiente son
más de 900.
77 El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha dejado sentada ya la natura-
leza constitucional de los Tratados constitutivos, que “aunque hayan sido celebrados
en forma de Convenio internacional, no por ello dejan de ser la carta constitucional
51
les Constituciones materiales se vuelve nuevamente a la configura-

ción de una Constitución formal. Esto sucede en la Unión Europea,
que ha avanzado en su integración como ningún otro proceso co-
munitario hasta el presente. A partir de un conjunto normativo que
otorga a esa Comunidad personalidad jurídica, se han establecido
las instituciones, articulando el ejercicio de las competencias que
le corresponden a cada una de sus autoridades y organismos, y sobre
la base de un proyecto político de convivencia entre los Estados
que la componen, se ha creado una moneda única.
Así las cosas, y a partir de la “Declaración 23 sobre el Futuro de la
Unión” anexa al Tratado de Niza, abierto a la firma de los Estados el
26 de febrero de 2001, y de la “Declaración del Consejo Europeo de Laeken”
del 15 de diciembre de 2001, se abrió un proceso de “constitucionali-
zación de la Unión Europea”, cuyo objetivo es lograr un mejor reparto
y definición de las competencias de la Unión a partir de su “amplia-
ción”, por la integración de nuevos países miembros, sobre la base
de los principios de subsidiariedad, de proporcionalidad y de solidari-
dad, sin que ello signifique un cambio en el sistema de competencias
de la Unión Europea, en su carácter abierto y evolutivo.
Con este propósito el Consejo Europeo convocó a una Conven-
ción de estructura y composición cuatripartita (Consejo, Comisión,
Parlamento Europeo y Parlamentos Nacionales, con la participa-
ción de los Estados candidatos) para debatir sobre la aprobación,
que debe ser hecha por unanimidad, de la Constitución Europea,
en 2004.
Por ello, se puede sostener que la Unión Europea ha avanzado
desde la configuración de una Constitución material, a la, que ya hi-
de una Comunidad de Derecho, cuyos rasgos esenciales del ordenamiento jurídico

comunitario así creado son, en primer lugar, su primacía respecto a los Derechos de
los Estados miembros, así como el efecto directo de toda una serie de disposiciones
aplicables a sus nacionales y a ellos mismos” (STJCE de 23 de abril de 1986, asunto Los
Verdes C. 294/83; y Dictamen 1/91 de 14 de diciembre de 1991, Espacio Económico
Europeo).
52
cimos referencia, al tratamiento de una Constitución europea, análo-

ga a las Constituciones formales de los Estados nacionales.
Sin embargo, cabe aclarar que ello no significa que la Unión
Europea se configure como un Estado, ni federal ni confederal. Su
naturaleza sigue siendo la de una Comunidad78.
El proyecto de Constitución Europea en trámite, al modo de
“bases y puntos de partida de la nueva Constitución”, intenta ser
una Constitución para los ciudadanos europeos. En este orden, persi-
gue simplificar y unificar, codificándolos, los intrincados textos de
los Tratados constitutivos de la Unión para, sin cambiar su conte-
nido, hacerlos más sencillos, claros y legibles. La nueva Constitu-
ción mantiene la estructura de poder en las instituciones políticas bási-
cas, el Consejo, la Comisión y el Parlamento europeos, con una
participación más viva del Parlamento Europeo y de los Parlamen-
tos nacionales, y mantiene sus bases en los principios de libertad, demo-
cracia, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, así como los valores espirituales y morales, princi-
pios que son comunes a los Estados miembros79.
Hoy no hay Estado que esté solo. Rige un modelo de Estados
“unidos”, “integrados”, “asociados”.
78 El llamado “federalismo supranacional europeo”, según Araceli Mangas Martín, “está

transformando las relaciones de poder entre los Estados miembros y, además, entre las
instituciones políticas internas, está transformando nuestras estructuras jurídico-admi-
nistrativas y económico-sociales en el interior de los Estados miembros; ha cambiado
nuestra percepción de la seguridad exterior; ha transformado el viejo Estado nacional:
sin eliminarlo lo hace imprescindible en este proceso político y, simultáneamente, ha
diluido su poder y sus viejas formas de ejercicio”. Mangas Martín, Araceli, “Reflexiones
en torno al ‘proceso de constitucionalización’ de la integración europea”, en Mariño
Menéndez, Fernando M. (ed.), El Derecho internacional en los albores del siglo XXI. Homenaje
al profesor Juan Manuel Castro-Rial Canosa, Madrid, Trotta, 2002, pp. 430-431.
79 Según el “Artículo I-2. Valores de la Unión” del “Proyecto de la Constitución” en la pá-
gina web de la Convención Europea, “la Unión se fundamenta en los valores de respeto
a la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto a
los derechos humanos. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una socie-
dad caracterizada por el pluralismo, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la no discri-
minación”. http://european-convention.eu.int/docs/ (Recuperado: 24/06/03).
53
III. Las transformaciones del Derecho Administrativo
1) La reformulación del sistema de Derecho Administrativo

El conocimiento sistémico80 previene del desmoronamiento de
las categorías del pensar y del hacer81. El desconocimiento del siste-
ma jurídico no es consecuencia sólo de la escasez de información;
por el contrario, también lo es de su sobresaturación.
En efecto, las sociedades modernas se encuentran ante una situa-
ción paradójica: la superabundancia cuantitativa de la información
se superpone a su escasez cualitativa, lo que dificulta sensiblemente
el discernimiento entre lo superfluo y lo importante. En este contex-
to, el desconocimiento aparece como resultado de la complejidad de
los procesos de acceso, comprensión y selección de la información que
operan en la sociedad, debido a la cada vez mayor interacción entre
los seres humanos82. Por ello se requiere la sistematización y la organi-
zación cualitativa de los elementos que integran todo sistema jurídico.
Son cuatro los pilares del sistema de Derecho. La tarea de postular
los valores del sistema se inserta en el campo epistémico de la axiología
80 El sistema ha sido conceptualizado como el “conjunto de elementos que interactúan

dinámicamente y están organizados con relación a una finalidad”, o el “conjunto de
elementos interrelacionados considerado relevante para un observador”. Herrscher,
Enrique G., Pensamiento sistémico, Buenos Aires, Granica, 2003, p. 266.
81 Consideramos que la conceptualización sistémica brinda el fundamento filosófico ju-
rídico a la temática que abordamos. En palabras de Habermas: “Nosotros encontra-
mos aquí el rasgo específico de una pluralidad de lenguajes que pone a la filosofía en
condiciones de preservar la unidad de la razón en sus diversos momentos sin por ello
hacer que desaparezcan las diferencias de validez. Esta unidad formal de una razón
pluralista puede mantenerla la filosofía... gracias a su capacidad hermenéutica de tras-
pasar las fronteras entre los lenguajes y los discursos, a la vez que se muestra sensible
a los trasfondos holistas que sirven de contexto”. Habermas, Jürgen, Verdad y justifica-
ción, Madrid, Trotta, 2002, p. 315.
82 Quienes, como indica Cárcova, “muchas veces ignoran o no perciben las razones que
otorgan sentido a las prácticas sociales que los involucran y en cuyo interior desempe-
ñan una multitud de roles”. Cárcova, Carlos María, La opacidad del Derecho, Madrid,
Trotta, 1998, p. 19.
54
y la ética social. La comprensión de las instituciones jurídicas se

enmarca en el horizonte de la ontología. El conocimiento del derecho
supone un marco gnoseológico. Por último, la interpretación sistémica
importa el ejercicio de la hermenéutica jurídica.
La formulación conceptual es, en este campo epistemológico,
un medio subjetivo de valorar, comprender, interpretar y expresar
un contenido objetivo que refleja el orden de la realidad. Así, las pe-
culiares circunstancias históricas de tiempo y lugar condicionan la
dynamis (movimiento teleológico) y la energéia (fuerza vital) jurídi-
cas representadas por medio de la formulación gráfica.
Plantear una fórmula supone elaborar un medio práctico para co-
ordinar una pluralidad de elementos, orientado a resolver un proble-
ma complejo o a iluminar la comprensión de un sistema integrado
de conceptos. La fórmula se expresa mediante un conjunto de conceptos
y signos o símbolos que ofrecen, de modo conciso y analítico, las notas com-
prensivas que constituyen su red o entramado conceptual. La gráfica sim-
bólica y el diagrama de la fórmula permiten visualizar la interrelación
y el orden de prioridades entre sus elementos.
Las fórmulas que se desarrollan en el sistema jurídico compren-
den entes reales e ideales, incluidos los valores pautados por la
axiología, y el conocimiento e interpretación del conjunto de ele-
mentos en su interacción. Esta metodología supone superar la vi-
sión inductivista, que le da excesiva prioridad a las estadísticas con-
siderando, además, que puede haber “datos” que no permitan
ningún tipo de interpretación. La elaboración de estas fórmulas
supone la complementación de un núcleo central teórico, a priori
de circunstancias concretas y de lugar, que es informado por lo
fáctico. Desde este marco conceptual, y atendiendo al principio de
la racionalidad de las acciones humanas, se puede prever el necesa-
rio desarrollo futuro del sistema.
La comprensión del sistema jurídico y de sus transformaciones
permite trazar una analogía con las fórmulas que se utilizan en las
matemáticas, en la física y en la química, en las cuales la ausencia
de un componente tergiversa su rigor y validez. Del mismo modo,
55
las fórmulas gráficas que representan la interrelación entre los di-

versos componentes del sistema de derecho no toleran su tergiversa-
ción, dado que la ausencia objetiva (desequilibrio real) o subjetiva
(ignorancia de los actores sociales) de un componente, basta para
impedir el acceso equitativo al bien común temporal.
Ahora bien, la ordenación del Derecho como “sistema”83 median-
te la interrelación del conjunto de sus componentes viene de larga
data, y es parte de la agenda común del iusprivatismo y del iuspu-
blicismo. Superados los tiempos pragmáticos de las regulaciones
casuísticas y empíricas propias de la Antigüedad y el Medioevo, la
“inyección racionalista” que dio origen al Estado Moderno propu-
so la ordenación de las ideas jurídicas positivizadas a través de su ar-
ticulación en un todo orgánico84, para darle unidad de funcionamiento,
determinando a priori los alcances de sus contenidos objetivos y las
posiciones recíprocas de las partes dentro de la unidad organizada.
El desafío que enfrenta el sistema supone pensar, exponer y pro-
poner un corpus orgánico de Derecho85 que, atendiendo a la nueva
realidad contemporánea, supere la utopía iluminista de la codifica-
ción y de la fe absoluta en la letra.
83 Para una mayor profundización véase Dromi, Roberto, Sistema y valores administrativos;
Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2003.
84 Así, Leibniz caracteriza al derecho como un sistematicismo, pues “el derecho en su con-
junto es un sistema, es decir, las proposiciones jurídicas se disponen según un orden,
de los axiomas generales y fundamentales de las proposiciones más particulares, y
según el sistema de las cualidades jurídicas determinantes y determinadas, de modo
que cada proposición está en relación sistemática, lógica y conceptual con todas las
demás”. Véase Tarello, Giovanni, Cultura jurídica y política del derecho, México, Fondo
de Cultura Económica, 1995, p. 44.
85 Véase Linares, Juan Francisco, Los sistemas dogmáticos en el Derecho Administrativo, Buenos
Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1984, p.12 y ss.. Este autor afirma que los
sistemas dogmáticos sobre normas, valoraciones y principios jurídicos constituyen una
necesidad científica para la tarea de legislar y juzgar. Y agrega que construir un sistema
jurídico es una empresa para dar “unidad por su fundamento a lo disperso”.
56
Si como dijimos, todo sistema debe estar al servicio del hombre,

también la estructura del Derecho se modifica como consecuencia
de las nuevas funciones sociales que se le adjudican86, por las que
se pretende configurar una realidad que favorezca determinados
objetivos sociales que se han prefijado, trasladando los fines del
sistema político al ámbito jurídico, bajo fórmulas de consenso87.
La sistematización del conocimiento es un requisito indispensa-
ble en el contexto epistemológico contemporáneo88. Se trata de una
sistematicidad que supera las ingenuas pretensiones del racionalismo
y del positivismo decimonónicos89, en los cuales el método a seguir
por el jurista se reducía simplemente a alcanzar la interpretación
literal de los textos legales para determinar su significado.
El estudio del Derecho a partir de una concepción sistémica
implica, así, recuperar la idea clásica90 conforme a la cual la razón
86 “En consecuencia, la eficacia del derecho útil no va a medirse en términos de ajuste o

de seguimiento estricto de las normas jurídicas; sino en función de imperativos éticos,
conveniencias de todo tipo e intereses políticos”. Calvo García, Manuel, Los fundamen-
tos del método jurídico: una revisión crítica, Madrid, Tecnos, 1994, p. 269.
87 Contrariamente, Büllesbach, Alfred (“Enfoques de teoría de sistemas”, en Kaufmann,
Arthur – Hassemer, Winfried, El pensamiento jurídico contemporáneo, edición española a
cargo de Robles, Gregorio, Madrid, Debate, 1992, p. 330) señala: “El pensar con cate-
gorías sistémicas conduce así a una óptica apolítica. Tal pensar se interesa ciertamen-
te por la interacción con el medio social, pero ese medio sólo lo es ‘para’ el sistema
organizativo en cuanto que visto desde el interior de éste hacia el exterior”.
88 Coincidimos con Morin cuando afirma que “las teorías racionales son sistemas de ideas
coherentes” (poseen unidad fundada en procedimientos lógicos de inducción o de-
ducción y sus enunciados obedecen al principio de no contradicción), “que estable-
cen una relación verificable no arbitraria con el mundo objetivo al que se aplican”.
Morin, Edgar, El método. Las ideas, Madrid, Cátedra, 1998, p. 177 y ss.
89 Cuyo mayor exponente fuera Kelsen, quien sostuvo que “una norma jurídica es válida
si ha sido creada de una manera particular, es decir, según reglas determinadas y de
acuerdo con un método específico”. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Buenos Ai-
res, Eudeba, 1960, p. 137.
90 Nos referimos al realismo aristotélico y el modo como lo asumió en occidente el pen-
samiento medieval. Véase Reale, Giovanni – Antiseri, Dario, Historia del pensamiento
filosófico y científico, 2ª ed., Barcelona, Herder, 1995.
57
humana puede descubrir, comprender, interpretar y expresar el orden real

de las cosas, que revela el “lugar natural”, conforme a la naturaleza
o cualidad de cada una de ellas.
El sistema de Derecho que presentamos supera la pretensión cartesiana
de constituirse en una construcción mental deductiva y axiomática que
termine minusvalorando el peso ontológico de la realidad.
Tampoco es una construcción more geometrico que pretenda in-
cluir de modo extensivo-cuantitativo todos los elementos que com-
ponen la realidad91. Supone, por el contrario, una comprensión
intensivo-cualitativa de un “conjunto de conceptos que forman una
unidad inteligible en el dominio de que se trate, según un alto grado
de certidumbre”92.
El sistema jurídico así entendido, si bien enriquece la compren-
sión de la realidad, no la constituye ni la subsume completamente.
Se puede afirmar que aunque la realidad supere toda sistematización
humana, el hombre no puede renunciar, en el anhelo de adecuar su
conocimiento a la realidad de las cosas, a la sistematicidad en sus co-
nocimientos.
El Derecho, como sistema, es la expresión de ideas jurídicas direc-
trices que se contienen enteramente a sí mismas, merced a su articula-
ción funcional con los elementos objetivos y subjetivos que lo componen, sien-
do los elementos objetivos (que se integran al objeto) los valores y las
organizaciones, y los elementos subjetivos (como técnica de ordenación),
el conocimiento y la interpretación. Sólo la ligazón y la cohesión de todos
los elementos que forman parte del sistema de Derecho, permiten com-
prender e interpretar el encadenamiento fenoménico de la existencia, la
91 “Descartes no esbozó ningún sistema jurídico y por ello no intervino directamente en

el desarrollo de la jurisprudencia. Pero el tipo de pensamiento que aquí aparece está
en muchos puntos en oposición con teoremas en que se apoya la ciencia jurídica
medieval… La matemática es elevada a modelo de pensamiento científico”. Coing,
Helmut, Derecho privado europeo, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1996, T.
1, traducción de Antonio Pérez Martín, p. 104.
92 Berchmans Vallet de Goytisolo, Juan, Metodología de la determinación del derecho, Madrid,
Centro de Estudios Ramón Areces – Consejo Nacional del Notariado, 1994, p. 837.
58
facticidad y la realidad jurídicas en la práctica, formando un mismo y

único sistema, y alcanzar el lenguaje para su comunicación y la traducción
idónea para la aplicación del Derecho abstracto a los casos concretos.
La eficacia, desde esta concepción sistémica del Derecho, no se
mide en términos de ajuste o seguimiento estricto de las normas
jurídicas, sino en función de imperativos éticos, orientados al bien
común.
La explicación del Derecho como sistema lleva incorporado un
componente de inexcusable exigencia: la necesidad de una metodo-
logía como elemento formal que encauce el camino de la indaga-
ción y evite innecesarias omisiones y contradicciones. Sólo con las
previsiones del método se preserva la salud del sistema jurídico y su ade-
cuada correspondencia con la realidad de su tiempo histórico. El
recorrido de la perspectiva histórica, en una visión panorámica,
permite observar cómo, a través de los diversos períodos histórico-
filosóficos, el método ha ido variando en su contenido temático, si-
tuándose en diversos planos, de acuerdo a las cosmovisiones que lo
fundamentan93.
El método jurídico debe realizarse, en mayor o menor medida, en
tres niveles: un nivel teórico de determinación de sus características
y principios (entendimiento especulativo, razonamiento orientado a dis-
tinguir la verdad de la falsedad), un nivel práctico que oriente el modo
de desenvolverse en su realización (praxis guiada por la prudencia,
para que el obrar sea recto y adecuado al fin) y un nivel técnico que sumi-
nistre los instrumentos y medios auxiliares que faciliten la manera
idónea de realizarlo, tekhné y, en sentido amplio, ars.
93 “Concebir el derecho desde una perspectiva globalizadora implica un compromiso

por no desgajar su significación teórica de su realización práctica. Se trata, a la postre,
de asumir que el derecho postula un universo interconectado cuyo atributo más noto-
rio es la interdependencia. En definitiva, como alternativa a las tentativas teóricas
aislacionistas y autoreferentes (autopoiéticas) del derecho, la experiencia jurídica
implica avanzar hacia una concepción omnicomprensiva, postuladora de su carácter
interdependiente y heteropoiético.” Pérez Luño, Antonio-Enrique, Teoría del derecho.
Una concepción de la experiencia jurídica, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 2002, p. 42.
59
2) La novación de la axiología administrativa

Podemos afirmar, desde una perspectiva teleológica, que el con-
cepto valor refiere a la correspondencia que existe entre la conduc-
ta subjetiva, individual y debida y el bien objetivo, común y debido. Así, el
valor orienta la actividad de selección y preferencia (componente
subjetivo) conducente a la realización de un fin determinado (ele-
mento objetivo), reflejando la estimación del conjunto social res-
pecto de los bienes objetivos cristalizados normativamente como
sus fines.
Los valores del Derecho administrativo resultan así un conjun-
to de estimaciones del grupo social, objetivadas en el plexo jurí-
dico administrativo como propósitos o fines a alcanzar en el des-
envolvimiento del obrar público, en tanto realización finalista del
Estado y del Derecho en el plano de su ejecución94. El valor admi-
nistrativo, como el valor político, el valor económico, el valor cultural,
participa del fin social común, cuya tutela compete principalmen-
te al Estado.
El conjunto de valores, jerárquicamente establecidos, que
componen el sistema de Derecho Administrativo se asienta so-
bre el valor justicia95 a la que, por tal razón, se adjetiva de admi-
nistrativa96.
94 Véase Dromi, Roberto, Sistema y valores administrativos; Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2003.
95 Afirma Ortega y Gasset que “justamente la del valor es la cuestión del derecho por
excelencia, representando el Derecho sólo una clase específica de valor: la justicia”.
Ortega y Gasset, José, “¿Qué son los valores?”, en Obras Completas, t. VI, 6ª ed., Madrid,
Revista de Occidente, 1966, pp. 315 y ss.
96 “Las distintas disciplinas que regulan los diferentes planos de la vida humana tienen
sus peculiares criterios de valoración o valores. Así, para la economía, el valor funda-
mental es la utilidad; para la ética, el bien; para la estética, la belleza; para el derecho:
la justicia. La justicia es el valor que permite diferenciar lo que es jurídicamente valio-
so: lo justo; de lo que, por no serlo, entraña el disvalor de la injusticia”. Pérez Luño,
Antonio-Enrique, Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 2ª ed., Madrid,
Tecnos, 2002, p. 214.
60
Los renovados valores del Derecho administrativo devienen, así, en un

conjunto de ideas objetivadas por el ordenamiento jurídico administrativo
que las selecciona como fines a alcanzar en el obrar público, como
propósitos explicativos de la dirección finalista del Estado y del De-
recho, en su confluencia con la operación de administrar lo público,
de pensar y gerenciar la cosa pública en su faz activa de realización.
Desde el punto de vista normológico, los valores del Derecho
Administrativo se hallan consagrados en la propia Constitución, y
a partir de ella, se los encuentra integrando todo el plexo jurídico
administrativo.
También se verifican los valores jurídico-administrativos en la
gestión administrativa concreta, como realidad administrativa mate-
rial del sistema jurídico-administrativo. Ello así por cuanto los valo-
res administrativos surgen del análisis fenomenológico de la reali-
dad jurídico-administrativa, en sus distintas manifestaciones.
Cabe considerar que la realidad del Derecho Administrativo re-
conoce en la actualidad una mutación concreta de los valores de la
gestión pública, abierta al campo social para posibilitar la digni-
dad del hombre, exigiendo una acción político-administrativa que
tenga como obligaciones de resultado la equidad y la solidaridad; y
como obligaciones de medio la transparencia y la eficacia.
En el universo de la función administrativa, el ser valente opera-
tivo, mandado por la ley material, comprende hoy como finalidad
objetiva de la acción administrativa los siguientes valores, propios del
Derecho administrativo, jerárquicamente relacionados: a) solidari-
dad administrativa, b) equidad administrativa, c) transparencia adminis-
trativa, d) eficiencia administrativa.
a) Solidaridad administrativa
La solidaridad administrativa hace jugar en conjunto los valores
de libertad, igualdad y fraternidad. Es la expresión de un nuevo valor
jurídico-político que se manifiesta principalmente en la ayuda con-
creta que exige la ética de la realidad individual y social.
61
La solidaridad se ha convertido en un valor jurídico prioritario

en la gestión administrativa. Su incorporación con arraigo consti-
tucional es ahora una práctica cotidiana en la acción administrativa
tanto estatal como no estatal, en las áreas de los servicios públicos,
las funciones públicas y las actividades de interés público, que debe
cumplir la organización administrativa. Así lo demuestra el com-
promiso del sacrificio compartido como fórmula de justicia adminis-
trativa y requerimiento axiológico, que exige la participación en
los esfuerzos comunes de asistencia individual y colectiva97.
La solidaridad administrativa se describe a través de los elemen-
tos-partes que la componen. Así, el valor administrativo de la soli-
daridad conlleva una forma de ver el porvenir individual y colecti-
vo “en común”. La solidaridad social, como valor y principio político
y jurídico de la convivencia compartida se compone de beneficios y
sacrificios que afectan a la totalidad de la sociedad política98.
Que los sacrificios sociales sean compartidos o participados signi-
fica que corresponde a todo el cuerpo social, en la medida de sus
recursos y posibilidades, proveer a la observancia de las cargas; a la
asistencia social sostenida y sentida (no impuesta); a la distribución
equitativa y estable de la renta; a la seguridad de los que menos
tienen; en fin, a la defensa de los más débiles, tanto personas como
instituciones99.
97 “La solidaridad implica el reparto orgánico de la riqueza de un país con la intención

de crear riqueza común en materia de infraestructuras, de bienes y servicios conside-
rados necesarios e indispensables para el buen funcionamiento y el buen desarrollo
de la solidaridad”. Petrella, Riccardo, El bien común. Elogio de la solidaridad, Madrid,
Temas de Debate, 1997, p. 30.
98 Contrariamente Fernández García entiende que “la solidaridad es básicamente una
virtud moral personal cuyo objeto de aplicación es el ámbito social o público. Perso-
nal, porque existe un carácter o forma de ser solidario, objeto de aprendizaje moral,
representativo entre otras muchas características posibles, de la conducta individual”,
y agrega: “Como virtud moral que es, la solidaridad (o ser solidario), se elige libre-
mente y no puede ser impuesta”. Fernández García, Eusebio, “Estado, sociedad civil y
democracia”, en de Asís Roig, Rafael, y otros, Valores, Derechos y Estado a finales del siglo
XX, Madrid, Universidad Carlos III - Dykinson, 1996, p. 138.
62
Es necesario proveer a los más necesitados de seguridad, se trata

de la seguridad de los que menos tienen. Seguridad física, porque son
los más expuestos a sufrir delitos y a perder bienes materiales, espi-
rituales, y aún la vida. Seguridad social, porque sus posibilidades
de progreso se encontrarán todavía más condicionadas si carecen
de toda certidumbre sobre su futuro respecto a la alimentación,
salud, vivienda. La seguridad de los débiles es también seguridad jurí-
dica, que repercute en beneficio de toda la comunidad.
La solidaridad es principio básico de la organización social, por
el que en defensa de los más débiles se ponen límites a la autonomía
de las partes100.
Ahora bien, los sacrificios de la convivencia compartida tienen como
contrapartida los beneficios que se siguen de su cumplimiento. Son ellos:
la fraternidad real y ampliada101; la colectivización del costo social; la
99 “Por detrás de la expresión (solidaridad) está el término latino solidum, que desem-
peña también su papel en la expresión ‘sueldo’. Significa que lo que importa es que
como remuneración no le den a uno, por ejemplo, moneda falsa. Tiene que ser di-
nero contante y sonante, y la palabra pretende expresar precisamente eso, una inse-
parabilidad sólida y fiable, y eso justamente en situaciones vitales en las que en rea-
lidad la diversidad de intereses y situaciones vitales podría dar pie a la tentación de
buscarse cada uno la vida y olvidar el bienestar ajeno. En la solidaridad que uno
declara... hay siempre una renuncia a los intereses y preferencias más propios. La
solidaridad nos hace renunciar a ciertas cosas en una cierta dirección, en un cierto
momento, al servicio de algún objetivo”. Gadamer, Hans-Georg, Acotaciones herme-
néuticas, Madrid, Trotta, 2002, p. 86.
100 Como lo expresó Juan Pablo II, “en la tutela de estos derechos de los individuos, se
debe tener especial consideración para con los débiles y pobres. La clase rica, podero-
sa ya de por sí, tiene menos necesidad de ser protegida por los poderes públicos; en
cambio, la clase proletaria, al carecer de un propio apoyo tiene necesidad específica
de buscarlo en la protección del Estado. Por tanto es a los obreros, en su mayoría débiles
y necesitados, a quienes el Estado debe dirigir sus preferencias y sus cuidados”. Juan
Pablo II, Carta Encíclica Centesimus Annus. En el centenario de la Rerum Novarum, 1-5-1991,
parágrafo 10.
101 Como afirma Gadamer, “la convivencia entre las personas sería imposible si no hubie-
se entre ellas algo así como una cierta camaradería (solidaridad)”. Gadamer, Hans-
Georg, Acotaciones hermenéuticas, Madrid, Trotta, 2002, p. 87.
63
responsabilidad pública por la exclusión; el desarrollo equilibrado; y el

crecimiento social común.
Resulta de lo expuesto que la solidaridad social es una versión
renovada de la “fraternidad”. Es una fraternidad ampliada, una igual-
dad legal actualizada, es una equidad real generalizada.
b) Equidad administrativa
La equidad es el principio o valor que en el sistema administrati-
vo hace efectiva a la igualdad. Es un valor administrativo en sí, ya
que para que el acto de la Administración sea verdaderamente le-
gítimo, razonable, justo, también debe ser equitativo. La equidad se
adjetiva de administrativa cuando lo que era en la norma igualdad
legal, se hace realidad concreta y material a través de la actuación de la
Administración. En ese orden, la equidad administrativa es la igual-
dad en la norma y en la conducta, en los hechos; es el valor de las
equivalencias comparativas en el caso concreto. Para que haya justicia
debe haber igualdad, y para ello es preciso que cada caso en parti-
cular sea tratado de acuerdo a sus circunstancias.
La equidad es la igualdad en la situación o en la posición que
ocupan los administrados en la relación administrativa efectiva que
remite al compromiso recíproco de deberes, obligaciones y presta-
ciones concretas entre la Administración y el administrado, entre
la autoridad y los individuos.
La equidad puede ser: 1) formal (legal) o 2) material (real), y ésta
a su vez resultará: 3) aplicada, 4) ecuacional y 5) razonable. Es preci-
samente la confluencia de estos últimos elementos lo que permite
a la equidad administrativa plasmarse en la realidad y abarcar las más
variadas manifestaciones que tiene lo administrativo en la práctica
jurídica.
De la realización del componente material de la equidad real
administrativa se sigue su componente práctico, esto es, la equidad
aplicada y compartida por la Administración con los administrados y
por éstos entre sí.
64
Por eso la equidad no es sólo la declaración o declamación normati-

va del posicionamiento del administrado; es su interpretación y aplica-
ción concretas. Ello por cuanto, para posibilitar la igualdad legal a
todos los habitantes, en determinadas circunstancias puede ser
necesario llevar a cabo políticas diferenciadas que permitan las
condiciones tenidas en mira en la norma. Por esta causa, los pode-
res públicos deben realizar una función promocional encaminada
a lograr en la realidad administrativa la igualdad legal.
Además de la aplicación (componente práctico), los elementos que
califican a la equidad material en cuanto valor jurídico-administrati-
vo plasmado en lo concreto, son su equilibrio (componente modal),
y su razonabilidad (componente final102).
La finalidad de la razonabilidad, respecto de la equidad, reside
en facilitar la labor de aplicación del ordenamiento jurídico a to-
das las autoridades que integran los poderes del Estado. La convi-
vencia social supone una producción jurídica que reconozca la
necesidad de modificar las relaciones estructurales en favor de una
equidad administrativa, a fin de consolidar una justicia que ataque
la impunidad, que castigue la corrupción y que formalice un siste-
ma transparente y equitativo para todos los ciudadanos.
c) Transparencia administrativa
La transparencia y su derivada, la publicidad de los actos públicos, son
valores predicados por la ética pública que deben imperar en todas las
facetas y dimensiones de la gestión administrativa, estatal o no.
102 Según Linares, “en la técnica se habla de medios razonables para obtener cierto fin…
En axiología jurídica se habla de razonabilidad cuando se busca el fundamento de los
valores específicos del plexo axiológico… En ciencia del derecho la razonabilidad se
presenta cuando se busca la razón suficiente de una conducta compartida… En sen-
tido estricto, pues, razonabilidad equivale a justicia y constituye uno solo de los facto-
res de razón suficiente del derecho…”. Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las
leyes, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2002, pp. 108-109.
65
Es un valor por el que debe velar el Estado, en todas las funciones

en que se manifiesta su actividad, tanto la gubernativa, como la de
administración, la legislativa y la jurisdiccional, que llevan a cabo las
competencias de ejecución, de consulta y fiscalización, tanto de ges-
tión centralizada como de gestión descentralizada, tanto de funciona-
rios electos como designados, tanto remunerados como honorarios,
tanto a nivel nacional como local o vecinal. También rige para los
particulares que brindan actividad administrativa (como los prestadores
de servicios públicos).
La honestidad, la probidad, la rectitud, la buena fe y la austeridad re-
publicanas son conductas obligatorias para alcanzar el cumplimien-
to eficiente de los contenidos administrativos. Sólo por medio de
la ejecución satisfactoria de conductas públicas transparentes, es
posible dar signos de certeza y de confianza ética a la sociedad.
La transparencia administrativa exige la concurrencia de ciertos ele-
mentos-partes, que hacen a su composición ontológica, y que configu-
ran un concierto de conocimiento, conciencia, comunicación y con-
trol. Son tales la existencia de una publicidad real; la participación
auténtica de los administrados en el quehacer público; la información
efectiva de los actos de la Administración; la celebración de audien-
cias públicas; el libre acceso o ingreso irrestricto a la documentación
administrativa; la legitimación colectiva sectorial o supraindividual, en
defensa de los intereses comunes de los administrados; la competen-
cia posible; la motivación causada y fundada de todos los actos del po-
der administrador; las defensas públicas o sociales, y el control eficaz de
los actos estatales. Todos estos aspectos viabilizan la correcta actua-
ción administrativa en el marco del debido proceso adjetivo.
La participación comprende los derechos a: ser oído103, por el cual
el administrado tiene oportunidad de expresar sus razones antes y
103 “La garantía de oír al interesado antes de dictar una decisión que pueda afectar sus
derechos o intereses es un principio clásico del derecho constitucional y administrativo.
Pero el derecho comparado de antaño introduce una segunda forma de cumplir con el
antiguo principio audi alteram pars, y es la necesidad política y jurídica de escuchar al
66
después de la emisión del acto administrativo; ofrecer y producir prue-

ba, ya que corresponde a los órganos que intervienen en el proce-
dimiento administrativo realizar las diligencias tendientes a la ave-
riguación de los hechos que fundamentan la decisión, sin perjuicio
del derecho de los interesados a ofrecer y producir las pruebas que
sean pertinentes; obtener una decisión fundada, que decida expresa-
mente las peticiones y justifique en derecho sus decisiones, e im-
pugnar la decisión por vía administrativa recursiva o por vía judicial.
Además, como condición de la participación posible e igualitaria,
el procedimiento administrativo es absolutamente gratuito.
La transparencia pública es un valor que predica conductas públi-
cas propias sin contradicciones ni desviaciones, en vistas al fin general
de la gestión administrativa. La preocupación por la diafanidad y
la ética en la administración pública y en el uso justo y honesto del
dinero público es una exigencia moral objetiva del funcionamiento
del Estado104 que viene de antigua data105.
público antes de adoptar una decisión, cuando ella consiste en una medida de carácter
general, un proyecto que afecta al usuario o a la comunidad, etcétera”. Gordillo, Agustín
A., “El procedimiento de audiencia pública”, en Revista Régimen de la Administración Pú-
blica, año XVIII, n° 214, Buenos Aires, julio 1996, p. 5.
104 Así ha sido reconocido por el derecho internacional, en la Convención Interamericana
contra la Corrupción y en la Convención Sobre Lucha Contra el Cohecho de Funcionarios Públi-
cos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, firmada en París, en el año
1997, por los miembros de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarro-
llo Económico).
105 Preocupado justamente por la imparcialidad y la idoneidad en el servicio de la cosa
pública, Aristóteles decía en la Política: “Muy importante en todo régimen es que las
leyes y el resto de la administración estén organizados de modo que no sea posible
que las magistraturas sean fuente de lucro... Y para que ejerzan los cargos sin lucro, es
necesario que los honores sean establecidos por ley para los de excelente reputación”.
Aristóteles, Política, Madrid, Gredos, 2000, Libro V: Sobre la inestabilidad de los regí-
menes políticos, Capítulo VIII: Los medios para asegurar la estabilidad de los regíme-
nes, 1308b, 15-20.
67
d) Eficiencia administrativa
La eficiencia o eficacia106 administrativa se traduce en el deber
jurídico de dar satisfacción concreta a una situación subjetiva de
requerimiento en la forma, cantidad y calidad y con los medios y
recursos que resultan más idóneos para la gestión.
La eficiencia es también un principio jurídico del que surge para la
Administración un deber positivo de actuación conforme a las exigencias
públicas. Es un bien o interés jurídico que reviste calidad de valor, por
lo que debe garantizarse su existencia y la capacidad de cumplirlo o
alcanzarlo; porque traduce un mandato vinculante para la Adminis-
tración a propósito de su idoneidad para cumplir con sus fines.
Así, la dimensión axiológica encuentra en la eficiencia adminis-
trativa la congruencia en la proyección, la acción y el resultado del
quehacer administrativo, y a tales fines confluyen las siguientes
acciones: 1) realizar el adecuado diagnóstico de las necesidades
públicas, 2) cumplir los objetivos en el marco espacio-temporal
programado, 3) alcanzar la finalidad política, 4) obedecer al con-
trol público, 5) satisfacer las necesidades públicas con costos razo-
nables, 6) respetar reglas de celeridad y sencillez, y 7) actuar con
economía procesal y preservar la legalidad administrativa107.
106 Entendemos por eficacia y eficiencia, “tanto la consecución de objetivos como la con-
secución de esos mismos objetivos al menor coste”. Bauzá Martorell, Felio J., La
desadministración pública, Madrid – Barcelona, Marcial Pons – Ediciones Jurídicas y
Sociales, 2001, p. 189.
107 “La cuestión vuelve a plantearse en una necesidad de conciliación entre ambos térmi-
nos: legitimidad y eficacia. De donde el problema que se nos presenta ronda en la
idea de “eficiencia” y lo que ella significa en el campo económico como óptima mane-
ra de alcanzar rápidamente los objetivos propuestos con el menor costo posible, fren-
te a la eficiencia en materia jurídica y política que se refiere precisamente a lograr la
realización de los valores consagrados en el texto constitucional de cada estado”. Da-
lla Via, Alberto Ricardo, “El nuevo Estado en el nuevo milenio”, en Morodo, Raúl – De
Vega, Pedro (dirs.), Estudios de Teoría del Estado y Derecho Constitucional en honor de Pablo
Lucas Verdú, t. I, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, 2001, p. 250. Asimismo Bauzá Martorell afirma que “al
margen de la igualdad o de la legalidad, la gestión pública será más rápida, pero no
68
Ahora bien, para que haya una real eficiencia en el actuar públi-
co es necesario que los objetivos de bienestar general propuestos
sean cumplimentados en el marco temporal y espacial programado.
La eficacia no impone sólo obligaciones de medio sino también de
resultado, por lo que es necesario que a través del accionar de la
estructura administrativa se alcance la finalidad política de bien co-
mún tenida en miras, lo que acredita la eficiencia por la oportuni-
dad de la gestión.
En el plano formal, la eficacia como categoría axiológica tiene
su positivización en las leyes del procedimiento administrativo.
También se impone respetar reglas de celeridad y sencillez, y actuar
con economía procesal, preservando la legalidad en los trámites ad-
ministrativos108.
La rapidez, la simplicidad y la economía en los trámites deben inter-
pretarse en congruencia con el informalismo en favor del administra-
do, de modo que la aceleración y simplificación procedimental no
impliquen una desnaturalización del debido proceso.
En este marco se inscriben las transformaciones del Derecho Público
de nuestro tiempo, que se edifican y construyen jurídicamente sobre
los cimientos creativos de Luciano Parejo Alfonso, en el libro que
introducimos sobre “la crisis y renovación del Derecho Público”, que aho-
ra el lector tiene a su disposición, para seguir pensando el Derecho
Público y ponerlo cada vez más próximo al orden justo en paz.
más eficaz... en este sentido, no podemos confundir la agilidad con la eficacia. La

actuación rápida de la Administración, por la propia voluntad del gestor público con-
tratando a su albedrío, será ágil, pero no será eficaz. En la eficacia se incardinan por
igual la agilidad y las garantías constitucionales... la ausencia de un adecuado control
de la actividad administrativa supone un fuerte atractivo para la utilización incorrecta
de los recursos públicos, que no es otra cosa que la ineficacia”. Bauzá Martorell, Felio
J., La desadministración pública, Madrid – Barcelona, Marcial Pons – Ediciones Jurídicas
y Sociales, 2001, pp. 194-195.
108 Véase Parejo Alfonso, Eficacia y administración. Tres estudios, Madrid, MAP, 1995.
69
SEGUNDA PARTE

PRÓLOGO
PRÓLOGO
Los sucesivos trances, uno muy cerca del otro, de los concur-
sos de las Cátedras de Derecho Administrativo de las Universi-
dades de Alcalá de Henares y Carlos III de Madrid me propor-
cionaron, a propósito de la elaboración del denominado
proyecto docente y de investigación, sendas ocasiones para ha-
cer de la situación de la ciencia jurídico-administrativa motivo
central de reflexión. Es ésta sin duda, pues, una palpable utili-
dad de las usualmente denostadas pruebas que jalonan el cursus
honorum académico, en tanto que nos emplazan inexcusablemen-
te a todos los universitarios a reflexionar, más allá de la confian-
za íntima que cada uno podamos tener en nuestras propias fuer-
zas y en ocasiones claves de nuestra vida científica, sobre el objeto
en su conjunto de la ciencia que cultivamos. Debo, pues, a los
aludidos emplazamientos legales, que no a un convencimiento
íntimo de encontrarme en disposición de realizar aportación
alguna relevante, el desvío de la atención de las cuestiones con-
cretas que día a día nos incitan a la preocupación más general
por la evolución del presente y del futuro que ya se delinea ante
nosotros. No puedo ocultar, sin embargo, que hasta cierto pun-
to los experimenté como ocasión propicia para volcar la expe-
riencia proporcionada por la dedicación, durante algunos años,
a la Administración activa; dedicación que, justamente, acaba-
ba de abandonar. Si durante un tiempo las reflexiones que aho-
ra ven la luz no me parecieron merecedoras de publicidad, el
73
amable encargo por el Director del Centro de Estudios Consti-

tucionales, Francisco Laporta, de impartir un pequeño curso
justamente sobre el tema objeto de las mismas, primero, y su
benevolente ofrecimiento de publicación, después, al propio
tiempo que me han permitido volver sobre ellas y madurarlas
algo más, han acabado por vencer mis escrúpulos para someter-
las al debate público.
Hasta aquí el origen y la gestión del ensayo que ahora tiene el
lector entre las manos. Precisa, creo, además, una justificación de
su contenido. Si hubiera que resumir la idea y la intención subse-
cuente a que responde, podría hacerse así: el panorama de la cien-
cia jurídico-administrativa en España se ofrece confuso, como pro-
pio de un período de cambios profundos, de transición hacia una
nueva situación apenas todavía intuida en sus perfiles básicos; y ese
panorama fluido aparece gobernado por dos líneas de fuerza, una
general y común, por tanto, con los otros países de nuestro entor-
no (ligada a los fenómenos de adaptación a la acelerada evolución
en los mundos político, económico y social) y otra peculiar y, por
ello, específica nuestra (vinculada a las distorsiones generadas por
la ausencia de una verdadera reconversión de los esquemas doc-
trinales en función del nuevo orden derivado de 1978 y generada,
así, por la que cabría caracterizar como continuación del mismo
Derecho administrativo preconstitucional con las indispensables
adaptaciones). Importa, por ser éste el objetivo, el diagnóstico de
la situación y su demostración a la vista de algunos de los proble-
mas existentes y del apunte de posibles soluciones a los mismos (para
lo cual se utiliza la referencia comparada, concretamente la del
Derecho alemán, que es la que con más soltura maneja el autor).
No podrá, pues, buscarse aquí ni un análisis exhaustivo de cuestio-
nes abiertas y pendientes, ni un cuadro de soluciones acabadas a
las mismas, menos aún todavía una construcción sistemática de
nuevas categorías, conceptos y esquemas. El propósito es modesto
y polémico y cabe sintetizarlo en el convencimiento de la necesi-
dad y la incitación a nuevos modi res considerandi en el Derecho
74
PRÓLOGO
Administrativo. Si se motiva la preocupación y la reflexión en tal

sentido, aunque sea con el resultado de la invalidación de sus pre-
supuestos y apuntes, este ensayo habrá conseguido el fin que se
había propuesto.
75
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
El momento histórico, en lo que respecta al Estado de corte

europeo occidental, es ciertamente apasionante, pero contradic-
torio y caracterizado, en todo caso, por el desconcierto derivado
del cambio y la incertidumbre por éste inducida. Es, en efecto, y
aquí radica probablemente la causa más eficiente, un momento de
transición, en el que la nueva situación hacia la que se camina, el
nuevo sistema que pugna por alumbrar, está aún fraguándose y
resulta difícil vislumbrar con precisión los principios y las coorde-
nadas sobre los que va a quedar definitivamente asentado.
Si, de una parte está justificada la generalización de un senti-
miento de satisfacción y plenitud históricas, siempre relativas ob-
viamente, es porque se ha alcanzado (hablando siempre en el con-
texto que, hasta ayer mismo, era el europeo-occidental) un grado
de desarrollo económico, social y cultural y, por tanto, de riqueza,
bienestar y calidad de vida, así como un perfeccionamiento del me-
canismo de la convivencia política, del Estado, sin fácil parangón
en la historia. Pero lo están también, desde luego, la extensión y
acentuación de otro sentimiento paralelo de insatisfacción, inse-
guridad e incertidumbre, basado en la paulatina quiebra del mo-
delo de desarrollo económico y social (especialmente visible en la
delineación y el afianzamiento progresivos de sus límites, de un lado
y, paralelamente de otro, en la creciente dificultad que padece para
77
resolver satisfactoriamente los problemas de distribución e integra-

ción que suscita, así como para afrontar eficazmente las nuevas y
complejas cuestiones por él mismo generadas, en particular las li-
gadas al equilibrio medioambiental y las relacionadas con el pro-
greso científico y tecnológico). De ahí la consecuente crisis de con-
fianza en el Estado en lo que hace a su idoneidad para la dirección
efectiva de los procesos sociales y la resolución satisfactoria de los
problemas de la convivencia.
Esta aparente paradoja encuentra hasta cierto punto explicación
en el propio éxito del modelo económico-social y político que pro-
gresivamente se afianza tras la Segunda Guerra Mundial y que se
cifra en la economía mixta de mercado y en el Estado social de
Derecho (formalmente proclamado o no como tal). Su éxito gene-
ra, en efecto, unas nuevas condiciones sociales y económicas, en
definitiva culturales, que –ante la emergencia de inéditos proble-
mas de gran complejidad que minan la creencia en la posibilidad
de un desarrollo continuado y manifiestan claros límites a la para-
lela expansión de la función redistribuidora e integradora del Es-
tado, siempre sostenida y alimentada por dicho desarrollo– aca-
ban por desbordar el marco de referencia que lo hizo posible. El
Estado, sometido aún a la poderosa inercia de su propia evolución
desde el Estado liberal de Derecho al Estado social, se revela inca-
paz de reaccionar con la necesaria prontitud, energía e imagina-
ción a las nuevas exigencias que las transformaciones sociales pla-
nean con todo vigor y perentoriedad (a las que se ha añadido, bien
recientemente, el radical cambio de escenario resultante del co-
lapso de los sistemas estatales fundados en el llamado socialismo
real). La suma de esta incapacidad a la combinación entre la pro-
gresión y el perfeccionamiento del Estado social en conquistas so-
ciales basadas en la filosofía de la gestión pública, de un lado, y la
consolidación de estas conquistas en “derechos adquiridos” resis-
tentes a su remoción, de otro, acaban determinando, en un con-
texto de incertidumbre sobre el futuro y de limitación clara de los
recursos disponibles, una imagen conflictiva, cuando no negativa,
78
INTRODUCCIÓN
del Estado, el cual–sobrevenidamente, en la nueva circunstancia–

se aparece como un gigante torpe y pesado, proclive al crecimien-
to desproporcionado y que va hipotecando su capacidad de movi-
mientos y de respuesta al compás mismo de su propia acción posi-
tiva de configuración social; por tanto, como un mal con tendencia
a un avance continuado, ya sin perspectiva que lo justifique, y de
contención y, más aún, de regresión muy difíciles, si no imposibles.
En semejante coyuntura y aun en ausencia de un modelo alterna-
tivo mínimamente perfilado, el dinamismo de la sociedad comien-
za a imponer su lógica y a asumir el protagonismo: lo que equivale
a decir que la realidad económica se impone a la política. En au-
sencia de una adecuada adaptación y de la correspondiente inicia-
tiva del sistema político, la vida social se erige paulatinamente, cada
vez con mayor fuerza, en paradigma. El Estado, al menos en sus
formas clásicas o establecidas de organización y de respuesta o de
acción (de formalización y ejecución de las políticas del poder
público), se experimenta, asimismo con claridad y conciencia pro-
gresivas, como inadecuado e inidóneo, lastrado por elementos cons-
titutivos de rémora y estorbo, para la eficaz y adecuada resolución
de los problemas sociales. La velocidad de la evolución, la comple-
jidad misma de estos problemas y la perentoriedad con que se de-
manda su solución desvalorizan todo orden de soluciones, fórmu-
las y respuestas generales y sistemáticas, y propician la adecuación
a las circunstancias de cada caso, la solución diferenciada y concre-
ta; en definitiva, el pragmatismo favorecedor, a su vez, del presti-
gio del “modelo privado”, al que no cabe oponer ya (cada vez me-
nos) un “modelo público” igualmente eficaz, capaz de competir
con el mismo. Las palabras claves de la evolución pasan a ser, así, la
eficiencia y la eficacia1. Desde ella se miden y valoran el papel y la
acción del Estado, pero sin que a tales parámetros se les haya otor-
gado un contenido específico generalmente aceptado más allá de
su simple extrapolación desde el mundo de la economía privada.
Surgen así las tendencias a la desregulación, la privatización, la
“racionalización” de la función y del tamaño del Estado, no siendo
79
casual que las mismas hayan prendido primero, más fuerte y con
mayor éxito en el mundo anglosajón (el manifiesto electoral de los
conservadores ingleses anunciaba en 1979 una de las reformas más
radicales de la estructura económica e industrial del Reino Unido,
propósito que se ejecutó ciertamente a partir de 1980 bajo el ex-
presivo lema “Less government is good government”)2.
El resultado de todo ello es, por ahora, una situación de conside-
rable confusión. Mientras el Estado continúa basando su organiza-
ción, acción y relación con la sociedad en las ideas, los principios, los
esquemas, las categorías, los conceptos y las técnicas trabajosamente
establecidos y depurados por el Derecho público y aún en proceso
de perfección, condensados en la fórmula “Estado democrático y
social de Derecho”, la rápida evolución social pone éstos diariamen-
te en cuestión, demandando un cambio de rumbo, la adaptación a
las nuevas circunstancias y exigencias y, por ello, haciendo surgir con
pujanza nuevas soluciones y, por tanto, mecanismos y técnicas, que
pugnan por obtener reconocimiento y transformar, cuando no sus-
tituir las aún vigentes. La vida actual del Estado se caracteriza, así,
por la convivencia y la tensión de unos y de otros, lo que significa:
por un proceso de transformación. Este se manifiesta o expresa en
la idea, generalizada y en ocasiones asumida expresamente como
proyecto político, de la necesidad de la reforma del Estado o, menos
pretenciosamente, de su Administración (en el caso español, a la
política en esta materia se le ha dado el nombre, muy significativo,
de “modernización de la Administración Pública”3 . Lo característi-
co de las iniciativas en este sentido es que se verifican sin una reflexión
y debate generales sobre el sistema, sin una maduración del análisis
de las causas de su crisis y una formulación global y coherente de los
objetivos, desarrollándose más bien a impulsos de los problemas
concretos y en el plano de lo puramente pragmático, con una re-
nuncia al marco teórico que ilustra muy bien sobre cuanto ha veni-
do diciéndose. No es sorprendente, pues, que se haya generado una
sensación –cada vez más generalizada y, por desgracia, real– de crisis
incontrolada de lo público. Es éste desde luego un momento de cri-
80
INTRODUCCIÓN
sis y de cambio de valores, lo que por cierto no constituye una nove-

dad histórica. Como destaca a propósito del tema E. Lottermoser4,
testigo de la reforma de la Administración Pública, crisis y cambio
de valores los ha habido en todas las épocas, en todos los tiempos; lo
peculiar de los actuales radica, quizá, en la entronización del cam-
bio, de la transformación como un hecho inevitable y permanente,
sin objetivos claramente definidos.
Importa ahora destacar que el fenómeno descrito se produce
en un momento en que la evolución de la vida social, al propio
tiempo que ha potenciado el desarrollo de la individualidad, ha
agudizado –por su complejidad– la dependencia social del indivi-
duo, además de haberse cumplido en el marco y sobre la base de
una profunda imbricación entre Estado y Sociedad. Cualesquie-
ra que puedan ser, pues, los propósitos finales animadores de las
tendencias actuales de reforma y racionalización del Estado, así
como de desregulación y privatización, difícilmente podrán abo-
car en una efectiva, sustancial y real disminución de la importan-
cia del mismo como función de integración social. Quiere decir-
se, que más allá de la confusión actual en que está sumida la
cuestión acerca de la reforma del Estado, con ella está aludido no
tanto el papel mismo de la instancia estatal, cuanto más bien las
condiciones, los términos y la forma en que ese papel se cumple.
Parece claro, pues, que el objetivo último consiste más en un mejor
Estado que en un menor Estado (con independencia de que el
mejor Estado pueda llegar a demandar un replanteamiento de la
extensión de la intervención y la presencia estatales).
El panorama hasta aquí descrito es sustancial y especialmente
válido para España. El importante desarrollo económico que ha
experimentado y su rápida homologación (con las disfunciones,
los desajustes y desequilibrios que se quieran) en cuanto al funcio-
namiento del sistema económico y a las pautas y los comportamien-
tos culturales con los propios de los países de nuestro inmediato
entorno –fenómenos potenciados indudablemente por la integra-
ción en las Comunidades Europeas–, sitúan a España ante los pro-
81
blemas y los retos propios de las sociedades europeas más avanza-

das. No obstante, la situación española presenta perfiles propios,
derivados de su pasado histórico inmediato y la singularidad de su
transición política hacia la democracia, del modelo de Estado im-
plantado y del proceso mismo de la construcción de éste.
82
INTRODUCCIÓN
Notas:
1 Sobre esta cuestión, véase el número monográfico, por mí coordinado, dedicado por
la Revista Documentación Administrativa a la eficacia como principio constitucional de
la actuación de la Administración Pública: DA, Ed. INAP, Madrid, número 218-219.
2 Véanse los trabajos dedicados a la privatización en el Reino Unido, Alemania Federal,
Francia, Italia y España, incluidos en el número monográfico de DA citado en la nota
anterior. Sobre la privatización en España, ver también RAMON MARTIN MATEO,
Liberalización de la Economía. Más Estado, menos Administración, Madrid, Trivium, 1988.
3 Véase el volumen publicado por el Ministerio para las Administraciones Públicas bajo
el título Reflexiones para la modernización de la Administración del Estado, Madrid, Ed. MAP
(Secretaría Gral. Técnica e Instituto Nacional de Administración Pública), 1990.
4 Lottermoser, Eckart, Auf der Suche nach einer besseren Verwaltung, Die Öffentliche Verwaltung
(DÖV), Ed. Kohlhammer Verlag, núm. 13, julio 1989, pág. 557 y ss.
En nuestro país, la cuestión de la reforma e, incluso, la modernización de la adminis-
tración pública es también una constante ya de nuestra historia contemporánea. Como
puso de manifiesto el Prof. Dr. Francisco Sosa Wagner en la reunión convocada por el
Ministerio para las Administraciones Públicas en Sigüenza los días 23 y 24 de noviem-
bre de 1990 para el debate del documento citado en la nota anterior, ya en 1853 –es
decir, en los orígenes mismos de la construcción por los moderados del sistema de
Administración sobre el que aún vivimos– Bravo Murillo designa a Posada Herrera
vocal de la Comisión para reformar dicho sistema.
83
LAS CAUSAS DE LA CRISIS DEL ESTADO
CAPÍTULO II
EN CUANTO SISTEMA DE DERECHO PÚBLICO
Las causas de la crisis y del proceso de transformación en curso

descritos son diversas; proceden unas de la evolución de la propia
sociedad y, en general, del mundo social al que sirve el Estado y
enraizan otras en la configuración y la lógica mismas de este últi-
mo como sistema de Derecho público; finalmente, unas son de
carácter general, mientras que otras pueden reputarse más especí-
ficamente españolas.
1. Las causas sociales

La sociedad industrial avanzada y, en parte, ya postindustrial,
como lo es la europeo-occidental, se caracteriza por una gran rapi-
dez evolutiva, una gran complejidad y una muy estrecha interrela-
ción entre los problemas que padece. Si ha alcanzado una cota de
riqueza hasta ahora desconocida, no es menos cierto que en ella se
ha desvanecido la esperanza en un desarrollo, un crecimiento eco-
nómico progresivo, continuado e ilimitado; más aún, está sembra-
da ya la duda sobre la bondad misma de semejante objetivo como
fin social. La generación de riqueza no ha dado lugar tampoco a
un sistema capaz por sí mismo de asegurar una realización perso-
nal y social y una calidad de vida digna y adecuada a todos los indi-
viduos mediante el esfuerzo de su trabajo. La dinámica misma del
85
desarrollo y sus consecuencias han conducido a la conciencia de la

escasez de los recursos naturales y de los límites impuestos por la
necesaria preservación del equilibrio básico de la naturaleza. El
avance científico y tecnológico ha abierto ciertamente nuevas posi-
bilidades, pero simultáneamente ha suscitado también interrogan-
tes y cuestiones inéditos y de gran alcance y envergadura. En suma,
la evolución de la sociedad ha planteado y continúa arrojando cons-
tantemente nuevos problemas de regulación, distribución e inte-
gración sociales, que demandan perspectivas y enfoques, procedi-
mientos de toma de decisiones, estructuras y formas de acción, así
como decisiones y opciones también de nuevo cuño.
Justamente el progreso alcanzado ha inducido cambios notables
en las pautas y los valores sociales; cambios que se caracterizan –
como reflejo mismo del tipo de sociedad creado– por la simulta-
neidad y la coexistencia de opciones y planteamientos contradicto-
rios entre sí: de un lado, generalización y enfatización de valores
claramente individualistas (al servicio de la revalorización de la
persona y de la recuperación para la misma de un cada vez más
amplio campo de autodeterminación); de otro, persistencia y aun
reforzamiento de los valores de solidaridad social (que invocan la
cobertura colectiva de riesgos y requieren la responsabilización
colectiva de viejos y nuevos problemas sociales desde la idea de
justicia social, como consecuencia de la agudización de la menes-
terosidad social del individuo). Tales cambios encuentran mani-
festaciones diversas: junto al afianzamiento y la generalización de
nuevos intereses sociales, a través incluso de específicos movimien-
tos y estados de opinión (así, el pacifismo, el feminismo y el ecolo-
gismo), alteraciones de alcance estructural, tales como el retroce-
so de la población (con las lógicas consecuencias sobre la pirámide
de edades y, en definitiva, sobre el futuro de la organización so-
cial), la reducción a su contenido nuclear de la familia, el incre-
mento del peso específico de la juventud en el conjunto de la vida
social, la mayor importancia concedida al ocio y la cultura, la eleva-
ción del nivel y la generalización de la información y la conciencia
86
ciudadanas. Como no podía ser de otra forma, tales transformacio-

nes sociales acaban produciendo apreciables repercusiones en la
percepción del Estado por los ciudadanos y en las expectativas y las
exigencias de éstos frente al mismo.
El marco en que estas repercusiones tienen lugar lo constituye
una sociedad basada en un sistema económico aceptado, pero que
no despeja las incertidumbres del futuro, sobre todo en cuanto a
su capacidad de plena integración (teniendo en cuenta que repo-
sa en la valoración del individuo desde su dimensión productiva).
Se trata de una sociedad cada vez más compleja, en la que la inte-
rrelación y la contradicción de intereses es cada vez más confusa e
inextricable. Va desapareciendo la correlación grupo-intereses so-
ciales: a la vieja contraposición entre ricos y pobres, patronos y tra-
bajadores, se añade –con creciente importancia– la de personas con
y sin trabajo, que están dentro o fuera del sistema (integrados o
marginados). En un mismo colectivo o grupo social es posible, si-
multáneamente, la reclamación por menos Estado y en favor de
soluciones estatales, públicas, a nuevos problemas y necesidades.
En definitiva, los mismos ciudadanos tienen, crecientemente, inte-
reses diversos e, incluso, contradictorios entre sí en los distintos ór-
denes o dimensiones de la vida social.
Si a todo lo dicho se añaden los factores de la aceleración de la
evolución y de la interdependencia (incluso internacional) de los
intereses, fácilmente puede comprenderse la profundidad de la
modificación experimentada en los fundamentos sobre los que aún
se alza la construcción del edificio jurídico estatal y la importancia
de las demandas de adaptación a las que éste se ve inevitablemente
sometido.
2. Las causas relativas al papel y las funciones del Estado y, en

particular, de la administración pública
La aludida construcción jurídica del Estado, del Derecho públi-
co, ha hecho ciertamente, a lo largo de este siglo, un considerable
87
esfuerzo de acomodación al cambio en la evolución que va desde

el Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho. Ha suce-
dido, sin embargo, que, estando la elaboración dogmática de tal
evolución aún por culminar, viviendo todavía el Estado en una si-
tuación de acumulación, yuxtaposición y más o menos afortunada
convivencia de principios, conceptos, categorías y técnicas proce-
dentes de una y otra fórmula, y cuando parecía consolidarse y
empezar a dar frutos un esquema de síntesis, el sistema como tal
ha comenzado ha ser cuestionado.
Porque el Estado, como Derecho, ha debido responder en la
práctica a las nuevas funciones demandadas y generadas por la
realidad misma. Así, junto a las tradicionales tareas de dirección y
ordenación (objeto de crítica, pero, aún hoy, como ayer, indispen-
sable) y las más recientes de prestación de servicios públicos y de
intervención económica, ha tenido que asumir, de una u otra for-
ma, la de organización, coordinación, moderación, incentivación
e intermediación en las actividades sociales y privadas.
La ampliación y, sobre todo, la diversificación del papel y las fun-
ciones estatales ha debido ir cumpliéndose, además de sin una refe-
rencia teórica global capaz de proporcionarles coherencia, en un
ambiente de clara relativización de la diferenciación e, incluso, con-
traposición tradicionales entre interés público e interés privado,
preparada y alimentada justamente por el Estado social (caracteriza-
do precisamente por el compromiso estatal en la configuración de
las condiciones de vida colectiva y la consecuente imbricación de lo
público y lo privado). En las complejas condiciones en las que hoy
ha de actuar el Estado se revela la creciente dificultad no tan sólo de
la autónoma definición abstracta y objetivo-jurídica del interés pú-
blico (por las solas estructuras del poder público), sino incluso en la
realización o materialización mismas de éste por vía autoritaria y
unilateral. Crecientemente, pues, el poder público se ve en la nece-
sidad de apoyarse en, cuando no inducir, la colaboración de la eco-
nomía privada y acudir a fórmulas de concierto, transacción y co-
operación con grupos sociales y agentes privados, incluso para la
definición misma del interés público.
88
La progresiva pérdida de importancia de la decisión-acción uni-

laterales clásicas no parece, sin embargo, que deba significar mer-
ma alguna en el papel del Estado como instancia de resolución de
los conflictos y de configuración y aseguramiento de las condicio-
nes básicas de la vida social. Revela más bien tan solo una transfor-
mación en el modo de cumplimiento de dicho papel, que nada dice
acerca de la extensión y la intensidad del mismo. Cabe afirmar que
tal papel ni ha menguado ni es detectable tendencia en tal sentido,
justamente porque en una sociedad compleja y carente de un pre-
ciso orden de valores, al menos de general e indiscutida acepta-
ción, vivencia e interpretación, que no obstante debe afrontar pro-
blemas de enorme porte, justamente el que proclama y realiza el
Estado constituye la única referencia segura e indiscutible para la
continuada generación de indispensable consenso y unidad de las
soluciones. No existe, pues, cuestionamiento del Estado mismo, sino
antes al contrario, una reafirmación de su función, por más que
ésta se ofrezca precisada de una renovación en su misma concep-
ción general y en los instrumentos de los que debe servirse. La
demanda y consecuente búsqueda de los nuevos instrumentos de
la organización y acción y su desbordamiento surgen por la emer-
gencia de otras alternativas de difícil encaje en las construcciones
y los esquemas en vigor, pero sobre todo en el apreciable incre-
mento de la tensión entre actuación formal (conforme a las cate-
gorías, las técnicas y los procedimientos establecidos y regulados
por el Derecho) e informal (al margen de tales categorías, técnicas
y procedimientos), que amenaza ya con romper el necesario y ra-
zonable equilibrio entre ambas y pone serias dificultades a la conti-
nuación de la explicación del sistema desde la imagen que resulta
de su formalización legal. Un ejemplo bien significativo en nues-
tro ordenamiento es el Derecho urbanístico, en el que la impor-
tancia adquirida por los acuerdos y los convenios tanto entre Ad-
ministraciones, como entre la Administración actuante y los agentes
privados, está desvalorizando seriamente la comprensión de la or-
denación urbanística, su ejecución y el control de su observancia
desde las instituciones establecidas por la Ley (situación, además,
89
que la acción legislativa reciente en este campo –al insistir en los

mecanismos e instrumentos formalizados y unilaterales tradiciona-
les– lejos de aliviar, contribuye sin duda a empeorar).
El replanteamiento que de esta manera se hace estrictamen-
te indispensable encuentra su centro de gravedad justamente en
el campo propio del Derecho Administrativo, en tanto que las
nuevas exigencias a las que se enfrenta el Estado globalmente
considerado trascienden preferentemente a la Administración
como instrumento primario de éste en la acción de configura-
ción e integración sociales. Desde este punto de vista, constitu-
ye ya una tópica comprobación destacada recientemente, una
vez más, por H. Faber5, el progresivo vencimiento de la acción
administrativa –en detrimento no ya sólo de la acción autorita-
ria y coactiva, sino también de la prestacional consensuada– del
lado de la planificación, la previsión, la organización, la coordi-
nación y la ponderación, priorización y armonización de nece-
sidades, intereses y objetivos, en una evolución que tiende a hacer
de la Administración la “infraestructura” garantizadora de la vida
social, con paralela pérdida de importancia relativa de las aludi-
das intervenciones de corte más tradicional en la actividad de
los ciudadanos. Semejante cambio en la economía interna de
las formas de la acción administrativa no es sino una consecuen-
cia lógica de la transformación experimentada por las funcio-
nes y tareas, así como las estructuras del poder público.
Justamente en este plano de las estructuras y de la organiza-
ción es constatable ya también la ruptura, por la fuerza misma de
la realidad, de la imagen recibida de la unidad del Estado y la Ad-
ministración. El modelo constructivo a que responde dicha ima-
gen, basado en último término en la jerarquía como técnica fun-
damental (articulada, en su caso, con técnicas de dirección y
control), se ve desdibujado por la superposición al mismo de otro,
en clara expansión, fundado en la descentralización del sistema y
la coordinación de sus piezas y elementos a través de mecanismos
más sofisticados; modelo este último, en el que a la diferencia-
90
ción y autonomización, por círculos territoriales de interés, se

añade la separación o independización funcional –bajo una gran
diversidad de regímenes– de unidades organizativas. A ello se suma
la progresiva afirmación, frente a la idea de la Administración com-
pletamente “programada” (gracias a la virtualidad otorgada al
principio de legalidad), de un doble fenómeno caracterizable –
siguiendo la acuñación de los mismos por la doctrina alemana–
en términos de “autoprogramación” de la Administración y de
“reserva de actividad administrativa” (opuesta, esta última, a la
reserva de Ley). No es por ello sorprendente que la misma doctri-
na alemana anuncie ya que se camina hacia un sistema policéntrico
de producción, definición y realización del Derecho.
La propia “programación” de la actividad administrativa a tra-
vés de la Ley está sufriendo profundas transformaciones. La Ley
no responde hoy ya a la configuración dogmática establecida. No
se trata tan sólo del surgimiento de nuevos tipos de leyes, funda-
mentalmente en razón a la pérdida de las notas clásicas de la gene-
ralidad y la abstracción, sino también y muy especialmente de una
radical diversificación de los contenidos propios del mandato le-
gal. La Ley está dejando de responder ya, cada vez en mayor medi-
da, al esquema mandato general-deber de obediencia directo del
ciudadano; establece con progresiva normalidad simples apodera-
mientos, encomiendas, determinaciones de fines y objetivos, así
como mandatos de búsqueda y encuentro de la solución en cada
caso más idónea y adecuada. Estos cambios en la Ley repercuten,
como es natural, en el comportamiento de sus destinatarios y, es-
pecialmente, de la Administración. Surgen así para ésta mayores
márgenes de acción (incluida, en su caso, la negociación o el acuer-
do sobre los términos de la aplicación de la ley), una cierta capaci-
dad de opción entre alternativas para la realización de los fines
legales y hasta determinadas posibilidades de disposición sobre y
desviación de estos últimos.
En no pequeña medida el problema es reconducible a la extrema
dificultad del cumplimiento cabal, en las actuales condiciones (com-
91
plejidad y variabilidad –en el tiempo y el lugar– de las circunstancias

reales) de la función de regulación típica de la Ley o, si se quiere, de
la norma en general. Resulta prácticamente imposible, cada vez con
mayor frecuencia, una determinación normativa suficiente y precisa
del interés público. Más aun, este último ha dejado de ser una cate-
goría unívoca en el ámbito del propio sector público.
Sigue existiendo desde luego, en el plano sustantivo, un único
interés general en cada caso concreto, de cuya realización se trata
siempre. Pero el pluralismo de la comunidad política y la conse-
cuente descentralización de la organización y el ejercicio del po-
der público tienen como consecuencia la diversificación de la in-
terpretación del interés público (de dicho poder acerca del cual
sea el interés general en el caso concreto), y se crea –por tanto–
una pluralidad de intereses públicos (en sentido subjetivo: visio-
nes o perspectivas del interés general objetivo) no necesariamente
idénticos entre sí, ni coincidentes (de forma plena) con el interés
general (en sentido objetivo); intereses públicos, cuya parcialidad
denota la necesidad de su concurrencia en la operación de deter-
minación final de dicho interés general. No puede dejar de obser-
varse tampoco, finalmente, que el interés público o general ha
dejado de ser una categoría clara y tajantemente separada y con-
trapuesta a algo distinto casi por naturaleza al interés privado (a su
vez irreconciliable, en principio y como regla general, con aquél e
inservible para la consecución del mismo). La interpenetración de
Estado y sociedad y la progresiva incapacidad del primero para
realizar e imponer por su sola voluntad y acción el interés público
o general, ha relativizado la autonomía de éste, vinculando con
normalidad su consecución a la cooperación y colaboración con
los intereses privados o, cuando menos, la incentivación de éstos.
Queda dicho así también que el panorama del Derecho Adminis-
trativo no aparece ya tampoco monopolizado o siquiera protagoni-
zado por la clásica relación jurídica bilateral Administración-admi-
nistrado. Junto a ésta ha surgido con fuerza el complejo mundo de
las relaciones de las Administraciones u organizaciones públicas entre
92
sí. Además, si hasta hace poco aquella otra relación clásica podía
contemplar como uno de sus términos al ciudadano destinatario de
la acción administrativa correspondiente y tener como finalidad la
producción de un acto dirigido a definir la situación específica del
mismo (o de un grupo determinado o determinable de ciudadanos),
despachando cualesquiera ulteriores complicaciones del modelo con
la figura del tercero interesado, en la actualidad la mayor compleji-
dad de las tareas administrativas y de los problemas a resolver ha
colocado en un primer plano un tipo de relación igualmente más
compleja, en la que es usual el compromiso y la afección de una plu-
ralidad de ciudadanos con intereses de parecida entidad diferencia-
dos entre sí e, incluso, divergentes o contradictorios.
Desde otro punto de vista, la imagen de la relación jurídico-ad-
ministrativa como establecida por principio, cualquiera que sea su
contenido material, entre dos clases de sujetos con un status propio,
determinado a priori y con independencia del contenido material
de aquella, es decir subjetivo y, por tanto, proyectable sobre cuales-
quiera de las relaciones que traben (relación de supra e infraorde-
nación), es hoy asimismo insuficiente e inadecuada para explicar y
dar cuenta del conjunto de las relaciones establecidas entre la Admi-
nistración y los ciudadanos. Ha dejado de responder a la realidad
que la primera entre en relación con los segundos desde y en una
posición subjetiva, siempre igual, de superioridad (dotada de un valor
y una fuerza jurídicos mayores, únicos y tipificados), de suerte que –
correlativamente– éstos, es decir, los ciudadanos se enfrenten a la
Administración desde una también única y constante posición de
inferioridad (el estatuto jurídico-administrativo propio del adminis-
trado). El valor, la consistencia y la fuerza de las respectivas posicio-
nes varían y son distintos hoy según los ámbitos sustantivos, los terre-
nos en los que se materialice en cada caso la relación entre los dos
sujetos de que se viene hablando. Es claro, en efecto, que la situa-
ción del ciudadano (frente al Estado, al poder público) es diferente
cuando aquél se está moviendo en los espacios de actuación e inte-
rés protegidos por el ordenamiento en términos de derechos funda-
93
mentales, por relación a cuando hace lo propio en los constituidos

jurídicamente en calidad de derechos constitucionales sin mayor
adjetivación, más aún, en la de simples derechos de configuración
legal ordinaria o la de tan sólo meros intereses dotados de desigual
protección.
Se comprende fácilmente, por lo dicho, cómo frente al mono-
polio del esquema acción unilateral revestida de imperium –con-
junto de derechos públicos subjetivos de carácter reaccional, se ha
ido desarrollando un rico y variado complejo de derechos y debe-
res recíprocos de la Administración y del ciudadano. Junto a los
clásicos derechos reaccionales derivados de principios generales,
derechos fundamentales o normas jurídicas, cobran día a día im-
portancia creciente, en efecto, un cúmulo variado, heterogéneo de
derechos y deberes, de diferente contenido según el tipo de rela-
ción jurídica trabado entre ambos. De un lado, son ya frecuentes
deberes novedosos de la Administración (que no se corresponden
con clásicos derechos subjetivos en los ciudadanos), tales como los
de asesoramiento, ilustración, información, advertencia o recomen-
dación (así, en el campo de la sanidad, el comercio y el consumo).
De otro y de la parte del ciudadano, adquieren creciente impor-
tancia derechos no sustantivos, de carácter procedimental (inter-
vención, participación, reclamación, queja, iniciativa y sugerencia),
así como deberes o cargas de diferente carácter y alcance.
Es, pues, de toda lógica que se hayan producido y continúen
produciendo sustanciales cambios en la ejecución administrativa
de las normas y en las formas mismas de la acción de la Administra-
ción. Por lo que hace a lo primero, la pérdida de funcionalidad del
modelo tradicional de regulación normativa y consecuente desva-
lorización del de la ejecución de la misma por subsunción objeti-
vo-jurídica (a través de la cual se obtiene una solución ya ínsita teó-
ricamente en la norma), han ido poniendo en primer plano los
medios (organizativos, procedimentales, técnico-económicos y de
personal) para la realización de los fines u objetivos legales. La ta-
rea administrativa se pasa a concebir preferentemente como orga-
94
nización, dirección y conducción de procesos y situaciones socia-

les complejos, en detrimento del arquetipo de actuación caso a caso
mediante acto unilateral. El tipo de acción administrativa que se va
delineando como principal, requiere como marco una relación más
continuada y permanente que la que se expresa en el procedimien-
to-expediente formalizado tradicional, así como de contenido más
complejo y flexible (que rompa con la imagen de la relación bila-
teral, conformándose a la realidad normal de la pluralidad de inte-
resados) y, finamente, de objeto también distinto, en cuanto con-
sistente no en la producción de un acto definidor del Derecho en
el supuesto concreto, sino en la obtención de una solución repre-
sentativa del óptimo social en dicho supuesto (exigente ordinaria-
mente del concurso de la voluntad y, por tanto, la aceptación y el
compromiso de los interesados o afectados). Por lo mismo y en
segundo término, las formas de acción de la Administración han
sufrido también la correspondiente evolución. Aunque se conser-
van desde luego la orden, la prohibición y la sanción –cuya fun-
ción y significación siguen siendo medulares–, es cada vez más fre-
cuente la necesidad en que se ve la Administración de recurrir
–como complemento o en sustitución de las anteriores– a formas
de actuación conceptuables como “blandas”, cuya incidencia so-
bre el ciudadano y su comportamiento es indirecta (informacio-
nes, recomendaciones, publicidad, incentivación e, incluso, con-
cierto y acuerdo). Todo ello, además del fenómeno, no menos
llamativo, del progresivo deslizamiento en favor de formas de or-
ganización y acción jurídico-privadas y de su intercambiabilidad fun-
cional con las jurídico-públicas y de éstas entre sí.
Volviendo al plano de la dirección social mediante regulaciones
legales, no parece necesario insistir en la progresiva ineficacia de
la misma (al menos en los términos tradicionales y por sí sola) en
un contexto social cada vez más complejo, en rápida evolución y
diverso según las circunstancias de lugar y los sujetos implicados.
Radica aquí sin duda la explicación de lo que desde un enfoque
tradicional puede considerarse como déficit de ejecución de las
95
Leyes y desde una perspectiva nueva cabría calificar, como lo hace

ya la doctrina alemana, de “ejecución o aplicación selectivas” o
“utilización o uso estratégicos” del Derecho. Se alude con tales
expresiones al desarrollo considerable de la actuación informal
(conversaciones, arreglos, acuerdos, convenios), así como a la ge-
neralización de la tolerancia de situaciones irregulares o ilegales y
la inactividad de la Administración (especialmente visible en cues-
tiones de gran complejidad y sensibilidad sociales, tales como el
urbanismo o el medio ambiente). Las dificultades para la satisfac-
toria explicación y el adecuado encaje dogmáticos, desde las cate-
gorías y los conceptos vigentes y establecidos, de tales comporta-
mientos administrativos, es más que evidente. Como lo es también
que, en tal situación, la Administración recupera en la práctica
amplios espacios de disposición y su inacción se torna, paradójica-
mente, una nueva forma de acción.
La mayor importancia de los derechos de carácter procedimen-
tal y las crecientes demandas de participación e intervención ciu-
dadanas en los procesos administrativos de toma de decisiones
adquieren, así, una connotación de contrapeso y reacción frente a
los más amplios márgenes de libertad de que goza la Administra-
ción en la aplicación de la Ley. Pero este es, en cualquier caso, un
fenómeno vinculado a la progresiva dependencia del éxito de la
acción administrativa de la colaboración de los destinatarios de la
misma y de los ciudadanos en general. Esta dependencia tiene tres
principales manifestaciones: a) la derivada de la importancia, en la
actualidad, de la información; siendo claro que, cada vez más, la
posibilidad misma de la acción administrativa (tanto la ordenado-
ra e inventora, como la prestacional), por no hablar del acierto de
la misma, está en función de la suficiencia y la corrección de la
información que se posea sobre las necesidades y situaciones socia-
les; la cooperación ciudadana en el suministro de dicha informa-
ción resulta ser de todo punto indispensable, sobre todo cuando
los datos relevantes sólo pueden obtenerse en el entorno inmedia-
to de los ciudadanos o los límites legales a la recogida oficial de
96
información impiden que la propia Administración pueda conse-

guir de oficio toda la precisa; b) la resultante de la facilidad de
comportamientos de inobservancia o infracción de las regulacio-
nes administrativas por frecuente incapacidad de los controles y
mecanismos preventivos y represivos administrativos clásicos; es esta
una dificultad, cada día más aguda, que ofrece la efectividad de las
regulaciones de actividades generalizadas, ordinarias y comunes,
como significativamente la circulación rodada en carretera o en
ciudad, para cuya vigencia real (generalizando) sólo existe la alter-
nativa de conseguir la voluntaria acomodación de las conductas
privadas a la norma (mediante la aplicación conjunta de diversas
técnicas), puesto que la consistente en el desarrollo del aparato
administrativo de vigilancia y represión es irreal e impracticable (el
notable incremento de la cuantía de las multas y el reforzamiento
y la agravación de las restantes sanciones administrativas por la
reciente Ley de Bases de la Circulación constituye un ejemplo de
intento de superación de la situación de indisciplina generalizada
y de incapacidad, por desbordamiento, del aparato administrativo
de vigilancia y sanción por la vía del efecto disuasorio general de la
amenaza legal de graves sanciones; y c) la obediente a la propia
naturaleza de los objetivos y fines a realizar por la acción adminis-
trativa, cual sucede con los de índole medioambiental, en los que
la asunción de aquéllos y la colaboración activa en su consecución
por parte de los agentes privados es sencillamente condición indis-
pensable.
3. La situación en el caso específico español

En la sociedad española coexisten situaciones de atraso en mu-
chos órdenes (en términos comparativos con los países europeos
más avanzados) con un gran dinamismo y capacidad de cambio
acelerado; condiciones estas últimas que le han permitido una re-
organización y recuperación importantes de sus sistemas producti-
vo y económico en general, con paralela incorporación o asimila-
ción de las pautas culturales propias de aquellas otras sociedades
97
europeas. Operan, pues, en nuestro país las mismas causas sociales

que están actuando sobre el Estado, antes analizadas desde una
perspectiva general. En todo caso y en la medida que en él se acu-
mulan y atropellan problemas viejos y nuevos, el contexto socioeco-
nómico español se ofrece quizás con mayores contrastes y tensio-
nes y, por lo mismo, con una mayor complejidad y velocidad de
cambio.
Tales características se reflejan también en el Estado. En una
rápida transición política se pasó de un Estado autocrático y cen-
tralizado, que había interrumpido por un largo período de tiempo
toda la experiencia de articulación y ejercicio democráticos del
poder, a un Estado constitucional y democrático avanzado (que se
define a sí mismo como un Estado democrático y social de Dere-
cho, alimentado por un determinado y plural orden de valores) y
novedoso y complejo en su organización territorial (fuertemente
descentralizado). Y en un muy corto lapso de tiempo, poco más de
una década, no sólo se ha “reconstruido” el Estado a partir del nuevo
orden constitucional, sino que se ha incorporado éste al proceso
de organización supranacional que representan las Comunidades
Europeas, con las consecuencias de gran calado –sobre todo para
el propio Estado– que tal incorporación comporta.
A los efectos de poner de relieve las peculiaridades de la situa-
ción española, no importa aquí tanto destacar las vicisitudes pro-
pias del proceso de organización, puesta en funcionamiento y “nor-
malización” del Estado surgido de la Constitución, en sí mismo
considerado, cuanto llamar la atención sobre los condicionamien-
tos que sobre tal proceso han pesado y aún siguen operando, en
virtud de la peculiaridad de la transición política de la ausencia de
ruptura formal, teórica y dogmática, con el modelo de poder pú-
blico administrativo precedente.
Porque, en efecto, no puede desconocerse que la “constitución”
del Estado democrático y su desarrollo y actuación posteriores se
han cumplido hasta hoy, sin perjuicio de las pertinentes actualiza-
ciones y adaptaciones, desde el marco conceptual básico elabora-
98
do en el seno del Derecho administrativo (por práctica y lógica

ausencia, en la época, de todo verdadero Derecho Constitucional)
durante el régimen franquista y teniendo éste como referencia.
La posición singular del Derecho administrativo, en cuanto única
ciencia jurídico-pública en situación de articular técnicamente la
necesaria racionalización del poder público en un Estado autorita-
rio carente de verdadera Constitución, sin reconocimiento de de-
rechos fundamentales a los ciudadanos, sin división de poderes en
sentido estricto, sin legitimación democrática del poder y, por tan-
to, proclive y bajo la permanente sospecha del ejercicio sin límites
efectivos, cuando no puramente arbitrario, del mismo, hubo inevi-
tablemente de imprimir en tal Derecho un sello muy marcado.
Porque no puede olvidarse tampoco que es en esta época cuando
se construye literalmente el Derecho administrativo actual, gracias
a la espléndida labor desarrollada por la doble vía, de gran tradi-
ción entre nosotros, política y científico-dogmática; cumplida, la
primera, por los administrativistas –ejemplificables en L. López
Rodó– que, por ser más cercanos o compatibles con el régimen
político, fueron administradores (la década de los cincuenta y pri-
mera mitad de los sesenta ven la promulgación de una serie de le-
yes-hito, que aportó la base positiva para a elaboración dogmática
de un Derecho administrativo moderno), y encarnada la segunda
por la llamada generación de la Revista de Administración Públi-
ca, en la que destaca sin duda la figura de E. García de Enterría, no
sólo por sus aportaciones personales (con ser éstas de por sí sufi-
cientemente importantes), sino también por la creación de una
importante escuela. Pero, por lo mismo, debiendo procurar dicho
Derecho reconducir al máximo el Estado real al modelo de Estado
de Derecho con los solos mimbres de la técnica jurídica, inevita-
blemente hubo de quedar vencida su perspectiva y planteamiento
básicos del lado de la defensa del ciudadano frente al poder, desde
el postulado de la potencia de la posición y de los medios de acción
de éste y de una actitud de sistemática desconfianza en la observan-
cia por el mismo de los límites marcados por el Derecho.
99
Porque, para cumplir el expresado e insoslayable cometido, el

Derecho administrativo hubo de:
a) Partir de la consideración del poder (en su acción respecto
del ciudadano) como un sujeto dotado de prerrogativas subjetivas
exorbitantes, capaces de ser actuadas en cualesquiera de los ámbi-
tos materiales y aspectos de la realidad social en que pretendiera
ser activo, frente a un administrado en posición permanentemen-
te subordinada.
Desde la imagen del poder así definida (ligada a la diferencia-
ción neta entre interés público y privado y al modelo de la acción
pública como “intervención”) resulta posible, en efecto, el diseño
de una relación jurídico-administrativa tipo y, consecuentemente,
un conjunto de derechos subjetivos actuables por los ciudadanos,
deducido bien de las normas aplicables, bien de los principios ge-
nerales del Derecho (cuya construcción culmina en la espléndida
formulación por E. García de Enterría de la teoría de los derechos
reaccionales). Se deduce con toda naturalidad, así, la identifica-
ción de la misión primera de la ciencia jurídico-administrativa con
el reequilibrio de la desigualdad posicional Administración-ciuda-
dano, de la tensión interés público-interés privado.
b) Administrativizar al máximo el poder público para lograr
cabalmente su sujeción al estatuto jurídico diseñado para éste. Esta
línea de desarrollo se veía claramente favorecida por la filosofía
misma, de corte francés, del Estado franquista: centralización polí-
tica y ubicación del centro de gravedad del poder político en la
Administración (por ello mismo, en la Ley del Régimen Jurídico
de la Administración del Estado de 1957, esta última comienza por
arriba en el Jefe de Estado y acaba en el último funcionario de sus
órganos o servicios centrales y periféricos). Condujo, en cualquier
caso, a una confusión –orgánica y funcional– del Gobierno y Admi-
nistración, que –con el progreso mismo de la referida línea de
desarrollo– fue extendiendo, hasta hacerla prácticamente absolu-
ta, la sujección de la total acción del “poder ejecutivo” a las pautas
del Derecho administrativo.
100
c) Sujetar progresivamente al poder público, desde la palanca

del principio de legalidad, a la lógica del Derecho, luchando con-
tra las zonas de libertad de acción y criterio (fundamentalmente la
discrecionalidad) y de margen de apreciación (cláusulas genera-
les, conceptos jurídicos indeterminados) y enfatizando las exigen-
cias procedimentales y cualesquiera otras garantías formales.
d) Ampliar e intensificar sucesivamente el control judicial con la
doble finalidad de eliminar las zonas exentas del mismo, tanto en el
sentido de excluidas de él, como en el de no practicabilidad por el
juicio judicial, y de potenciar el papel del Juez administrativo.
El control judicial constituía la pieza que cerraba el sistema: si la
reconducción de la organización y la acción enteras del poder eje-
cutivo al Derecho administrativo eran indispensable para la efecti-
vidad misma de la institucionalización y “regularización” de aqué-
llas, la inexistencia de cualquier otro control judicial distinto del
contencioso-administrativo hacía de la consecución de la complitud
y plenitud de este control una operación insoslayable.
La preocupación y el esfuerzo del Derecho administrativo hubie-
ron de descuidar, así, en la época considerada, el objeto y la finali-
dad primarios de dicha ciencia de la Administración –la articulación
y sistematización técnicas de la organización y el funcionamiento de
la misma para el mejor cumplimiento por ésta de sus fines propios,
la satisfacción del interés general y la más eficaz prestación de los
servicios públicos–, hipertrofiando la atención a aspectos ciertamente
importantes y aun decisivos, pero parciales –la limitación y aun “ju-
ridificación” al máximo del poder y la defensa del ciudadano frente
al mismo (el garantismo). No es casual, en efecto, que en este perío-
do, poco sensible para con las necesidades y los requerimientos de
la propia Administración y el interés público (es ilustrativo, en tal
sentido, el abandono del tratamiento de asuntos claves, como los de
la organización administrativa y de los servicios públicos), se haya
cumplido un profundo y negativo distanciamiento del Derecho ad-
ministrativo respecto de la Ciencia de la Administración, minusvalo-
rada indebidamente por los iuspublicistas en cuanto a su potenciali-
101
dad de aportación a la mejor organización y funcionamiento del

poder administrativo.
En cualquier caso, el desarrollo del Derecho administrativo a lo
largo de los años cincuenta, sesenta y setenta puede calificarse, sin
temor a incurrir en exageración, de espectacular. Su propio éxito e
inescidible vinculación a una tenaz lucha por la corrección y supera-
ción de las insuficiencias, deficiencias y excesos del régimen fran-
quista, teniendo como parámetro el modelo occidental democráti-
co de Estado de Derecho, acaban determinando la consolidación, el
arraigo y la difusión de sus planteamientos y objetivos en la concien-
cia jurídica y también política colectivas, de manera tal que se incor-
poran a los que presiden –al producirse la reforma y la transición
políticas– la constitución y el primer desarrollo del sistema constitu-
cional democrático, en una suerte de victoria postrera sobre el régi-
men político desaparecido y sin más que las imprescindibles adapta-
ciones, es decir, sin sufrir una revisión o reconsideración suficientes
a la luz del nuevo orden instaurado.
Encuentra explicación, así, el desbordamiento en los primeros
años de vida constitucional y democrática del ansia por hacer efecti-
vas las ideas y las técnicas elaboradas y diseñadas en y frente al siste-
ma autocrático, identificándolas sin más con las precisas e idóneas
para la adecuada construcción del Estado democrático; obsesión, que
impide y ahoga –por “no progresista”– cualquier otra serena ponde-
ración de los requerimientos, desde el propio orden constitucional,
de aquella construcción. En la legislación y en la aplicación del De-
recho (significativamente en la jurisprudencia) se afirma y se afian-
za progresivamente, por lo mismo y como inherente al nuevo siste-
ma, una filosofía crítica hacia el poder (ejecutivo) y proclive, por
principio, a la limitación, al entrabamiento y fiscalización (con susti-
tución, incluso del criterio administrativo por el judicial sin reserva
alguna) de su ejercicio; resultado de la persistencia inercial de la “ima-
gen” del poder preconstitucional y de la consecuente proyección –
ahora liberada de los frenos que antes debía tascar– de la actitud por
la misma provocada. En otro lugar y al referirme, con distinto moti-
102
vo, al fenómeno aquí sucintamente descrito6 , he tenido ya ocasión

de apuntar algunos ejemplos significativos e importantes de lo di-
cho; ejemplos que podrían ampliarse fácilmente.
Sólo al cabo de los dos primeros lustros de vida constitucional
comienza a tomarse conciencia de las consecuencias negativas y,
por tanto, de lo erróneo del clima en que se viene aún desenvol-
viendo la formación y consolidación del nuevo Estado, así como a
manifestarse opiniones y posiciones sobre el indispensable cambio
de orientación en la concepción y el manejo de las instituciones de
gobierno. Sucede esto desde luego en la doctrina científica y tam-
bién en la jurisprudencia (especialmente del Tribunal Constitucio-
nal), pero sobre todo en los ámbitos con responsabilidad política,
particularmente de gobierno y administración; ámbitos, en los que
con mayor nitidez y perentoriedad se percibe ya el agotamiento
del modelo y se demanda con toda consecuencia, por tanto, un
replanteamiento profundo del mismo. Pues, en efecto, este no es
fruto de una revisión, descansa aun en una simple adaptación de
los esquemas conceptuales y las categorías jurídicas tradicionales:
ahí están las crisis de identidad del Parlamento, determinada por
el corsé de la simultaneidad de la persistencia de su concepción
clásica y las exigencias sociales de nuevas funciones que se ve difi-
cultado de asumir; la situación paradójica del poder ejecutivo, cuya
realzada posición en el sistema se ve distorsionada por el cruce del
lastre de la negativa imagen del poder concentrador de las críticas
y los requerimientos de limitación, garantía y control, con el incre-
mento continuado y exponencial de demandas de intervención y
actuación ágiles y eficaces; y la sobrecarga insoportable final del
poder judicial, receptor obligado –por la imposibilidad de la tras-
lación a otra instancia ulterior de las tensiones del sistema– de las
disfunciones generadas en éste por el funcionamiento inadecua-
do de las dos anteriores piezas del mismo.
A todo lo dicho se debe añadir la distorsión que en el escenario
dibujado provoca la recomposición territorial de los poderes del
Estado (en la que ahora no procede entrar) por virtud del princi-
103
pio capital de la autonomía, la cual –además de sumar al mismo el

problema del “centralismo”– lo descompone, haciendo aparecer
en su seno nuevos escenarios menores, en los que las cuestiones se
ofrecen de forma distinta por razón de la novedad de las instancias
autonómicas de poder o de la fuerza de la “recuperación” (en rea-
lidad primera conquista) de una plena autoadministración local.
El riesgo que supone la actual situación, así brevemente caracte-
rizada y en ausencia de una suficiente y vigorosa respuesta dogmá-
tica para suministrar las herramientas precisas para encauzar y sos-
tener el aludido replanteamiento, está a la vista: este último, como
está comenzando a suceder en parte, puede desarrollarse por la
sola fuerza motriz de la presión de la realidad y, por tanto, sin res-
ponder a un mínimo marco teórico coherente. Piénsese, además,
que en el cuadro español no juegan sólo los elementos específicos
del mismo a los que acaba de hacerse alusión, operan en él tam-
bién y simultáneamente –haciendo aún más complejo, si cabe, el
panorama– los generales, objeto de exposición con anterioridad.
Por ello mismo, en España es especialmente acusada la llamada
“crisis” del Estado, por más que ésta se exprese aún difusamente y en
el plano político-social con preferencia sobre el científico-doctrinal.
No es ajeno a esta circunstancia tampoco el hecho de que nuestro
Estado, al igual que nuestra sociedad, haya experimentado un desa-
rrollo acelerado, pero con desajustes: frente a su “modernización”
(su práctica homologación con los estándares propios de los demás
Estados de la Europa occidental) en la vertiente de su capacidad de
exigencia a los ciudadanos (deberes de éstos para con el Estado),
que lo colocan en una posición “actualizada” –por su potencia eco-
nómica y capacidad de incidencia– cara a su acción sobre la socie-
dad, claro “retraso” en la evolución de sus estructuras, procedimien-
tos y formas de actuación para el cumplimiento de sus funciones. De
ahí la agudización de las manifestaciones de aquella crisis, que pue-
den sintetizarse en un cuestionamiento generalizado del papel y la
función del Estado en relación con la sociedad; cuestionamiento en
el curso del cual se invocan insistentemente, desde la idea de la recu-
104
peración de la libre iniciativa y desarrollo de la sociedad, los valores

de la eficiencia y la eficacia, en su configuración “privada”. Los pro-
pios esfuerzos desplegados desde el Estado para su reforma (espe-
cialmente concentrados en su organización y en la de sus medios
personales, así como en su acción en y sobre la economía) aparecen
impugnados por una pérdida de confianza en los tradicionales valo-
res del sistema “público” y una correlativa creencia en los propios
del sistema “privado”.
En el plano administrativo la situación no es más alentadora.
Organizativamente se continúa viviendo –con simples ajustes y
reacomodaciones de urgencia no sustanciales– sobre el modelo de
visión “administrativa” de la manifestación “ejecutiva” del poder
público y de concepción unitaria del complejo de estructuras de
“administración pública” gracias a la jerarquía (reducción a uni-
dad de aquel complejo por una u otras vías, unas u otras técnicas
más o menos sofisticadas, imputables en último término a este úl-
timo principio), a pesar de la aparatosa quiebra de tal modelo por
una triple vía:
a) La diferenciación neta por la Constitución –aun con todas las
dificultades y los problemas que puedan verse en ella7– entre Go-
bierno y Administración, que –además de obligar a independizar,
en el poder ejecutivo, una función específicamente de gobierno–
impone la renovación de la tradicional construcción de la “Adminis-
tración programada por la legalidad”, toda vez que en esta progra-
mación ha de abrirse oficialmente espacio, hueco para la “dirección”
gubernamental, con las consecuencias que de ello se siguen.
b) La descentralización territorial del poder público (salvo el
judicial) que, en la medida en que rompe la continuidad del “teji-
do administrativo” por articulación y, consecuentemente, interca-
lación verticales de varias instancias políticas de gobierno, impide
toda explicación desde la simple adaptación evolutiva o acomoda-
ción del esquema establecido y obliga a la radical sustitución de
éste por otro generador de la necesaria unidad del sistema con
técnicas nuevas.
105
c) Y, finalmente, la descentralización funcional múltiple, que,

al mismo tiempo que ha hecho saltar los moldes tradicionales del
fenómeno de “autonomización” de tareas y cometidos, ha comen-
zado a generar otro inédito y diverso de constitución de organiza-
ciones “independientes”, montadas o no sobre el propio sustrato
social del correspondiente sector, pero inincardinables sin más, en
todo caso, en el mecanismo de imputación a una Administración
territorial matriz y, por su conducto, a una instancia de gobierno
político susceptible de control parlamentario o político-represen-
tativo directo.
Aunque de hecho la “programación legal” de la Administración
no responde ya a los cánones tradicionales, por ruptura en la legis-
lación de los moldes dogmáticos de la categoría de Ley, dicha pro-
gramación continúa explicándose –en lo esencial– por relación a
ésta, con la consecuencia de la dificultad de encuadramiento y
manejo técnicos de las nuevas formas de habilitación y ordenación
de la acción del poder público. Por ello mismo, es igualmente de-
ficiente la respuesta ante la confirmación de una posición de la
Administración mucho más matizada y diversificada, por lo que hace
a su relación con la Ley, en la que aquélla, si en algunos órdenes ve
mermado el espacio de acción que tradicionalmente le es propio,
en otros, por contra, lo ve ampliado y potenciado. No es posible
continuar afrontando transformaciones tan relevantes en el papel
de la Administración en el conjunto del sistema de poderes públi-
cos y, por tanto, de asignación de responsabilidades para la toma
de decisiones con el bagaje heredado, cuyo eje se reduce a la limi-
tación del poder administrativo, la reducción de su discrecionali-
dad y de su margen de apreciación; eje que circula justamente en
sentido contrario al de la evolución de cuya articulación se trata.
En cuanto a las formas de la acción administrativa, la teoría sigue
sin poder desprenderse del esquema intervención-acto administra-
tivo unilateral como pieza esencial de la construcción y sistematiza-
ción de la entera acción de la Administración. La proliferación de
nuevas formas de acción de ésta y su creciente peso específico por
106
relación al tipo intervención-acto unilateral, sitúa gran parte de la

acción administrativa real en la excepción al esquema conceptual
vigente.
La relación jurídico-administrativa, finalmente, no ha experimen-
tado gran progreso: persiste su visión desde el binomio Adminis-
tración-ciudadano concreto en orden a la producción de un acto
asimismo concreto, definidor de la situación jurídica de dicho ciu-
dadano en un supuesto determinado. Tal imagen no sólo dificulta
la comprensión y el manejo de procesos más complejos, cada vez
más frecuentes (entregados a figuras varias, de poco vigoroso per-
fil técnico, entre las que destaca la planificación), sino que es radi-
calmente inidónea para el encuadramiento de las relaciones entre
las Administraciones entre sí y de éstas con organizaciones y agru-
paciones sociales de la configuración más diversa. No es sorpren-
dente, pues, que la construcción de las relaciones interadministra-
tivas esté aún prácticamente por hacer.
En suma, pues, un estado de situación en el Derecho administra-
tivo e, incluso, el Derecho público español, que arroja un balance
desde el que se impone la conclusión de la necesidad de una pro-
funda revisión de sus supuestos y principales construcciones. Tal
revisión ha de inspirarse indudablemente en la recuperación de la
idea de la Administración no como un mal necesario, sino como un
instrumento positivo de regulación y configuración sociales, de ase-
guramiento de las condiciones básicas de la vida en colectividad, así
como del objetivo de la articulación de un sistema administrativo
capaz de cumplir con eficacia sus cometidos. No se trata, sin embar-
go, de un simple cambio de perspectiva, sino de una reconsidera-
ción profunda del objeto y del método relativo a la Administración,
de suerte que, por ejemplo, se retomen aspectos de gran importan-
cia hasta hoy en absoluto descuido, tales como la organización inter-
na, los medios instrumentales (económicos, materiales y persona-
les) y, muy especialmente, la llamada actividad real, “técnica” o no
directamente jurídica, por no dirigida derechamente a producir
actos con inmediata relevancia en el mundo del Derecho.
107
Notas:
5 H. Faber, “Vorbemerkungen zu einer Theorie des Verwaltungsrechts in der
nachindustriellen Gesellschaft”, en la obra colectiva editada por él mismo y E. Stein,
Auf einem dritten Weg. Festschrift für Helmut Ridder zum siebzigsten Geburtstag, Ed.
Luchterhand, 1989, págs. 291 y ss.
Las reflexiones de este autor citadas en el texto le han conducido ya a la formulación de
una nueva explicación teórica, a un nuevo concepto del Derecho administrativo, con-
densado en la expresión “Infrastrukturverwaltung“, alusiva a la concepción de la Adminis-
tración como “infraestructura” del conjunto de la vida social. Para este autor el marco
de la acción administrativa no está constituido ya ni por la ordenación y la coacción, ni
por las prestaciones o la suma de éstas, sino más bien por el perfil del conjunto de dichas
prestaciones como sistema integrado y la utilidad social del mismo. Y ello, como resulta-
do de una evolución que, desde la coacción (la Administración autoritaria) conduce, a
través del consenso (la Administración prestacional), hacia la planificación y la previ-
sión (la Administración infraestructural). A este respecto, H. Faber, Verwaltungsrech,
Tubinga, Ed. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1989, 2da ed., pág. 25 y ss. Véase un resumen
de la tesis de este autor en Luciano Parejo Alfonso, A. Jiménez Blanco y L. Ortega Alvarez,
Manual de Derecho Administrativo, Barcelona, Ed. Ariel, 1990, pág. 28 y ss.
6 Véase el estudio preliminar de L. Parejo Alfonso al libro de J. R. Parada Vázquez, La
Administración y los Jueces, Caracas, Ed. Jurídica Venezolana y Marcial Pons, 1988.
7 En este sentido, véase J. A. Santamaría Pastor, Gobierno y Administración: una reflexión
preliminar, DA, INAP, número 215, pág. 67 y ss.
108
ESTADO DE SITUACIÓN DE ALGUNAS INSTITUCIONES
CAPÍTULO III
EL ESTADO DE SITUACIÓN DE ALGUNAS INSTITUCIONES
CLAVE DEL DERECHO PÚBLICO, PARTICULARMENTE
DEL ADMINISTRATIVO
1. Valores y principios configuradores del Estado y de su

ordenamiento y organización y acción del poder público;
en particular el administrativo
El Derecho público en general, y el administrativo en concre-
to, precisan todavía una acomodación y un reajuste radicales a
las consecuencias resultantes de la actual y compleja definición
constitucional del Estado, en su doble condición de poder y or-
denamiento. La situación presente se resiente del hecho de que
mientras el Derecho público-administrativo es tributario aún, en
su conjunto y, por tanto, también en los fundamentos mismos y
las paredes maestras de su sistema, del Estado liberal de Derecho,
el sobrevenido principio constitucional de Estado social ha veni-
do forzando una evolución, que se ha traducido básicamente en
un espectacular desarrollo de la Administración prestacional, pri-
mero, y en el alumbramiento reciente de nuevas formas de ac-
ción administrativa acordes con las demandas sociales, luego, con
relegamiento a un segundo plano de la clásica administración de
intervención.
109
El sistema constitucional del poder público está articulado y pre-

sidido por tres valores-principios claves8, en convivencia específica,
constitutivos de un orden con clara y directa proyección sobre la
Administración en cuanto poder –ordenamiento netamente indivi-
dualizado en el seno de los poderes– ordenamientos estatales. Al
campo tradicional y actual del Estado de Derecho –integrado por la
acción estatal en la que se ponen en juego los derechos abstractos de
libertad e igualdad– se superponen pues, otros dos, presididos por
los principios de Estado democrático y social, en los que la perspec-
tiva pasa a ser la legitimación y el control y la orientación teleológica
y la eficacia de la acción estatal, respectivamente.
El Estado democrático supone, en efecto, la pretensión –cual-
quiera que sea la forma y el alcance de la acción del poder públi-
co– de legitimación de ésta por su origen y fundamento, así como
la exigencia del control de su ejercicio. La pretensión de legitima-
ción significa, al mismo tiempo, la afirmación de tal legitimación y
el rechazo, por tanto, de cualquier suspicacia, desconfianza o rece-
lo frente a la acción estatal y, en particular, la administrativa. Am-
bos contenidos o significados de la legitimación tienen trascenden-
cia para la organización de la Administración (diferenciación
Gobierno-Administración, relación de dirección-subordinación
entre ambas funciones, desconcentración y descentralización ad-
ministrativas, fenómeno de las Administraciones-organizaciones
independientes o separadas y subordinación de éstas al Gobierno,
etc.) y la programación legal de su actividad (evolución experimen-
tada por la legislación en su función de “programación” de la Ad-
ministración y progresiva “flexibilización” de la posición y del mar-
gen de libertad de acción y decisión de la misma). Paralelamente,
el Estado democrático implica la exigencia de un efectivo control
jurídico, social y político de la Administración; exigencia que tam-
bién se hace presente en las cuestiones anteriores y cuya realiza-
ción aparece día a día más en entredicho tanto en el plano político
y social como en el jurídico, por lo que reclama modificaciones re-
vitalizadoras de ambos tipos de controles e introductoras, en su caso,
de nuevos mecanismos idóneos en las circunstancias actuales.
110
Por su parte, el principio del Estado social aporta a la vida esta-

tal un factor de cambio permanente, en cuanto postula la cons-
tante renovación y actualización, en función de la realidad de las
circunstancias socioeconómicas, de los objetivos y del contenido
mismo de la acción del poder público. En la medida en que cons-
tituye el motor de la acción estatal y obliga a la diferenciación y
modulación de ésta según los problemas y las necesidades con-
cretos, es sin duda el responsable de las alteraciones experimen-
tadas en el modo de legislar, normar o regular, así como de los
cambios experimentados en las condiciones, términos y formas
de ejecutar o administrar.
La formalización constitucional del Estado por relación, básica-
mente, a los tres valores-principios analizados significa, con toda
evidencia, que todos ellos deben presidir, interactuando de mane-
ra adecuada, la construcción de las estructuras públicas y la articu-
lación de su funcionamiento y actuación. No es posible, pues, el
mantenimiento por más tiempo de la situación actual, en la que la
teoría de la Administración y de su acción está escorada del lado
del principio de Estado de Derecho, por un exceso de influencia
de éste que, si tiene una explicación histórica, carece hoy de toda
justificación y supone una anomalía y una disfunción injustifica-
das. Los términos de la recomposición del necesario equilibrio en
el juego de los principios definidores del Estado cara a la determi-
nación del poder público en general y del administrativo en parti-
cular es cuestión de largo alcance, imposible de abordar con un
mínimo de rigor en este lugar9. Baste con señalar la ausencia de
jerarquía entre los valores-principios mencionados y la necesidad
de su continua ponderación y composición recíprocas en conexión
con el resto del orden sustantivo constitucional, lo que pone de
relieve la dificultad de la reconstrucción dogmática del Derecho
administrativo que es precisa, además de la inescindible conexión
de ésta con el Derecho constitucional. Sobre este extremo (tanto
el requerimiento de reconstrucción, siquiera parcial, de las institu-
ciones jurídico-administrativas, como la procedencia de su verifi-
111
cación en el doble plano constitucional y administrativo) ha llama-

do la atención recientemente W.-R. Schenke10, en el contexto de
un sistema más avanzado que el nuestro y por relación al principio
de Estado social.
2. La ley y la programación de la administración

La Ley no es hoy ya lo que, sin embargo, la dogmática estableci-
da, cuyas raíces se remontan a la época de vigencia del Estado libe-
ral de Derecho, sigue aún diciéndonos que es. Porque, entretanto,
la expansión de la acción estatal ha dinamizado el orden jurídico,
ha sustituido la concepción estática de aquella acción (propia del
Estado de Derecho, sobre la base del dualismo Estado-sociedad)
por otra dinámica (propia del Estado social, fundada en la imbri-
cación de Estado y sociedad), que ha roto los esquemas de las for-
mas de manifestación de la voluntad del Estado, con el consecuen-
te reflejo en el concepto de Ley (en sentido material). Señala W.-R.
Schenke11 que, mientras el concepto clásico de Ley estaba al servi-
cio de la protección de la libertad y la propiedad y presuponía una
vocación de generalidad y permanencia, en la actualidad ha pasa-
do a tener un contenido más abierto: ya no es sólo constitutio sino
también actio. Quiere decirse que ha tenido lugar un proceso de
instrumentalización de la Ley, de la norma en general, que es ya,
de hecho y en la práctica, un medio de configuración política de la
sociedad (se trata de un fenómeno que no afecta únicamente a la
norma infraconstitucional, invade el propio nivel constitucional).
Se está ante una evolución, ya cumplida en lo sustancial (así: Ley
medida, Ley para el caso concreto), imparable, pero frente a la que
se opone una tenaz resistencia desde la propia ciencia jurídico-
pública en general y jurídico-administrativa en particular. En el
ordenamiento alemán es ilustrativa la posición, conocida y desta-
cada, de E. Forts Hoff; claramente opuesta a admitir las nuevas
manifestaciones de la actividad normativa estatal o a aceptarlas sólo
en estados de necesidad y fundada en los postulados de la división
de poderes, el Estado de Derecho y el principio de legalidad de la
112
Administración. En nuestra propia y mejor doctrina actual es evi-

dente la resistencia a abandonar la imagen clásica de la Ley en sen-
tido formal12, siendo constatable, además, la aparición reciente de
actitudes –indudablemente ligadas a la actual crisis de lo estatal o
“público”– de revitalización de aquella imagen o, cuando menos,
de algunos de sus elementos13. En todo caso, la dificultad que pa-
dece la dogmática española para asimilar los cambios experimen-
tados en la materia se revela con especial nitidez en el caso de la
expropiación legislativa de Rumasa, con entera independencia del
juicio que deba merecer dicha operación14.
No es posible dejar de advertir, como lo hace también W.-R-
Schenke, el carácter político de la resistencia al fenómeno, por más
que ésta intente presentarse como neutra y jurídico-formal. El con-
cepto clásico era y es político, en cuanto dirigido a asegurar una
determinada autonomía de la sociedad frente al Estado, al igual
que lo es el nuevo concepto que pugna por su pleno reconocimien-
to, toda vez que está dirigido a hacer expedita la acción de configu-
ración social del Estado, también en las máximas instancias de
decisión.
Constituye un esfuerzo destinado al fracaso intentar poner fre-
no a una evolución rigurosamente demandada por la del Estado y
la sociedad a la que éste sirve. El esfuerzo debe dirigirse más bien
a una nueva teorización de la Ley en sentido material y formal, así
como a una recomposición de los mecanismos de protección al
ciudadano ante la acción normativa estatal. Si la Ley no cubre, ni
puede cubrir ya todas las necesidades protectoras, es claro que ha
de buscarse en otro sitio su aseguramiento y satisfacción. Las po-
sibilidades al efecto no son pocas y en parte ya han comenzado a
explorarse y perfilarse: la vinculación desde luego del legislador,
pero también de la totalidad de los poderes públicos, a los dere-
chos fundamentales y constitucionales en generales; la potenciación
de la eficacia de los principios generales del Derecho, incluso fren-
te al legislador; el afinamiento del control judicial (si bien aquí la
tarea es especialmente delicada, como inmediatamente tendremos
113
ocasión de comprobar con algún mayor detalle, en la medida en

que dicho control está aún impregnado por la imagen tradicional
de la Administración de policía e intervención y precisa reacomo-
darse a las actuales características de ésta y, sobre todo, del recono-
cimiento ordinario a la misma por la Ley de considerables márge-
nes de libertad de apreciación y decisión; reconocimiento que debe
ser respetado por el poder judicial).
Las transformaciones en la normación estatal y, especialmente,
en la Ley, no hacen sino traducir la adaptación a los nuevos reque-
rimientos del entorno social. Estos vienen forzando, en efecto, una
reconversión de la función ordenadora y reguladora del Estado,
significativamente –en lo que aquí interesa– en la de dirección o
“programación” de la Administración, que los alemanes (H. Hill15)
denominan expresivamente Steuerung o “conducción”.
Como el propio H. Hill16 ha destacado, la normación –en su
función de “programación” de la actividad administrativa– presen-
ta y ofrece problemas incluso cuando aparece cumplida en térmi-
nos tradicionales y en la doctrina van decantándose, en relación
con los mismos, posiciones que giran en torno a tres opciones bá-
sicas: la de defensa de la persistencia en la normación o “progra-
mación” clásica, en cuanto se considera que favorece la seguridad
jurídica; la de crítica a la misma, en la medida en que se estima que
dificulte la adaptación a los requerimientos de flexibilización de la
sociedad actual; y la intermedia (por la que se inclina el autor cita-
do), que acepta como necesarios los dos tipos de “programación”,
tradicional y nuevo, cuya pertinencia dependerá de los supuestos
objeto de regulación y las características del sector de que se trate.
En cualquier caso, los problemas que aquejan a la programación
tradicional de la Administración provienen de las limitaciones pro-
pias del Derecho como instrumento de regulación que se sirve del
lenguaje. Este es incapaz de reproducir, en su integridad, la reali-
dad a la que se refiere. Toda conceptualización de la realidad es,
así, limitación de ésta (partes de la misma quedan fuera de la defi-
nición conceptual). De esta suerte el legislador procede siempre,
114
necesariamente, mediante una esquematización simplificadora de

la realidad, precisa para hacer esta operativa para la Administra-
ción. Esta se ve en la obligación, a su vez, de reproducir tal proceso
en su actividad ejecutivo-aplicativa, a pesar de que los casos reales
que debe afrontar son más ricos y distintos a los definidos en la Ley
y los propios conceptos legales se ven sometidos a un proceso de
envejecimiento (que suscita operaciones de “resituación” de las
conceptualizaciones legales para evitar su obsolescencia social). En
la medida en que estas circunstancias nunca han sido desconoci-
das, el legislador ha respondido siempre a las mismas renunciando
a las definiciones y delimitaciones conceptuales rigurosas y preci-
sas y utilizando con frecuencia enumeraciones ejemplificativas,
presunciones, descripciones amplias, conceptos indeterminados,
cuando no cláusulas generales o abiertas, así como recurriendo a
la remisión a reglas o estándares de la ciencia o de la técnica. Sin
embargo, tal respuesta se revela hoy ya insuficiente, en tanto que
por sí misma no resuelve con claridad la decisiva cuestión de a quién
se reserva la decisión sobre la solución en cada caso concreto, si la
ha retenido el propio legislador o, por el contrario, la ha entrega-
do a la Administración, con las consecuencias que se padecen en
la práctica (significativamente a la hora del control judicial de la
acción administrativa). Porque la simple imprecisión o indetermi-
nación de la regla normativa no basta, como demuestra la realidad
jurídico-administrativa, para sostener un apoderamiento a la Ad-
ministración en orden a la concreción de las soluciones a partir de
dicha regla. Las demandas de flexibilización de la programación
administrativa quedan así insatisfechas.
Los instrumentos tradicionales –reglas, mandatos, órdenes– se
muestran, por tanto, inidóneos para articular satisfactoriamente esa
programación de la actividad administrativa, cuando ésta ha de
desplegarse en sectores de la realidad de gran complejidad y varia-
bilidad en el tiempo y el lugar. En tales supuestos, el empleo de las
técnicas tradicionales conduce inevitablemente a una no-progra-
mación, al callejón sin salida del abuso de los conceptos jurídicos
115
indeterminados, las cláusulas generales escasamente significantes,

cuando no en la simple entrega de la decisión a la Administración,
por lo que debe acudirse –y así se hace crecientemente– a la fija-
ción de criterios materiales de ponderación y decisión, principios
y valores-marco, fines y objetivos de la acción, estándares mínimos-
máximos, imágenes-guía del óptimo social; en definitiva, modelos
de referencia para la conducta y la decisión, capaces de orientar
éstas con suficiente efectividad.
Las nuevas pautas legislativas no están exentas de dificultades.
La mayor adecuación de la programación teleológica a las circuns-
tancias actuales aparece contrapesada por la problematicidad de
la precisión de los fines y objetivos a alcanzar por la Administra-
ción (la claridad de los mismos es condición para un control de los
medios utilizados y los resultados alcanzados por esta última). Cuan-
do más lejano sea el objetivo y mayores variables deban ser ponde-
radas para su consecución y mayor número de agentes públicos o
privados deban participar en el proceso de su realización, más difí-
cil resulta, en efecto, definir con exactitud el fin perseguido. Y jus-
tamente estas circunstancias concurren en el Estado, la sociedad y
los problemas más acuciantes actuales. De ahí que la legislación
renuncie también aquí a la precisión y la concreción sustantivas,
remitiendo éstas al proceso ulterior de ejecución-aplicación, com-
pensando aquella renuncia con un incremento de las exigencias
relativas a la intervención y la coordinación de las organizaciones
públicas involucradas, el procedimiento a seguir para la decisión y
la colaboración con los ciudadanos afectados. Comienzan a pro-
ducirse y afirmarse, así, fenómenos como los siguientes17:
a) La programación teleológica (Zweckprogrammierung ) se susti-
tuye por la que cabría calificar de “programación relacional”
(Relationierungsprogrammierung ), en la que no hay objetivos de per-
files nítidos, sino tan sólo ideas esquemáticas, directrices y líneas
de acción, que deben ponderarse entre sí (en nuestro Derecho,
puede servir de ejemplo el complejo catálogo de principios gene-
rales –guía del ejercicio de las funciones estatales– que establece
116
el artículo 13, especialmente en su apdo. 3, de la reciente Ley 29/

1985, de 2 de agosto, de Aguas). Con ello se inducen profundos
cambios en los principios y en los modelos de la acción adminis-
trativa. Como quiera que los objetivos a alcanzar no están claros,
no se trata tanto de conseguir el resultado óptimo (no hay pa-
rámetro de referencia que defina éste con seguridad), cuanto de
poner en marcha y sostener un proceso continuado de mejora,
alimentado por la idea del aprendizaje sucesivo y cooperativo.
b) Las directrices sustantivas de la programación legal no acaban
de diseñar el marco de la acción administrativa, viéndose forzado el
legislador a remitir abiertamente las decisiones al nivel administrati-
vo (un claro ejemplo, en nuestro Derecho, lo constituye el Real
Decreto Legislativo 1302/1986, de 30 de junio, de evaluación de
impacto ambiental, que no contiene reglas sustantivas prefiguradoras
de las declaraciones a producir por la Administración según su artí-
culo 4). Así pues, incluso en las nuevas formas de programación le-
gal la Administración ve reconocido un espacio de configuración
social bajo la propia responsabilidad, generado bien por inexisten-
cia de directriz material legal, bien incluso por ausencia de obligato-
riedad de ésta (cuando el legislador, aun definiendo criterios, se ve
incapaz de conferir a éstos carácter vinculante por inseguridad so-
bre su idoneidad para servir en todos los casos de parámetro de re-
ferencia válidos). Pero tal reconocimiento tiene lugar bajo fórmulas
variadas, produciéndose una suerte de gradación en la vinculación
de la Administración a la Ley y, por tanto, en su libertad de acción;
diversificación de fórmulas, que se corresponde con la de los apode-
ramientos a dicha Administración, los cuales están aún por sistema-
tizar y encuadrar.
Las modificaciones en los contenidos sustantivos de la Ley lle-
van consigo otras paralelas y concretamente:
1. La modificación del modo de legislar

El Parlamento, ante la inevitabilidad de una programación más
flexible y abierta de la acción administrativa, debe preocuparse con
117
creciente atención de la viabilidad social misma de sus opciones y

de las consecuencias que las acciones de las mismas posibilitan van
a tener. De ahí que el acto de legislar sobre una materia aparezca
progresivamente involucrado con la determinación de las organi-
zaciones responsables de la toma de las ulteriores decisiones (la
definición de potestades y atribución de competencias) y de los
procedimientos a seguir para la adopción de éstas (los cuales ad-
quieren una importancia progresiva), así como con la asignación
de medios económico-financieros (conexión de la política legisla-
tiva material y la presupuestaria). Pero, sobre todo, al Parlamento
corresponde, como condición misma para el éxito global del nue-
vo modo de programación legislativa, una también reciente respon-
sabilidad en la dirección efectiva de la “cultura de la organización
administrativa” –en este sentido, H. Hill18– mediante la ordenación
y actualización de las líneas maestras del estatuto de la función
pública, la impulsión de la mejora de la formación y profesionali-
dad de los funcionarios y agentes públicos, el fomento de una iden-
tidad y ética propias, y la generación y alimentación de una precisa
imagen de la organización del sector público en su conjunto ante
la sociedad. En este último orden de cosas se impone una direc-
ción de la Administración (y, en definitiva, de sus recursos huma-
nos) más que por reglas abstractas, por valores, principios y objeti-
vos. Y ello en un contexto de apertura de la Administración a la
sociedad, al ciudadano, que inserte la búsqueda y el hallazgo de las
soluciones en un diálogo fluido con éstos, como complemento
obligado a la mayor libertad de acción y decisión de aquélla. Fácil-
mente se alcanzan los requerimientos de cualificación profesional
y de responsabilidad, de objetividad y estabilidad que de ello se si-
guen para la organización de la Administración.
2. La modificación del control de la acción administrativa en el

otro de los extremos de las perspectivas posibles
La pérdida del monopolio de la programación de la actividad
administrativa por la regulación abstracta y general de corte tradi-
118
cional, obliga inexcusablemente a una adecuación del sistema de

control de aquella actividad, en tanto que montado éste sobre el
tipo clásico de programación. Y no sólo es precisa una actualiza-
ción del control judicial, también lo es una revitalización de los
controles político y social.
Ante la alteración de los contenidos materiales de la programa-
ción legal, es claro el paso a un primer plano en el control judicial
de los aspectos organizativos y procedimentales, cuya predetermina-
ción por el marco legal se ha visto compensatoriamente incremen-
tada. Si el énfasis del control judicial debe situarse indudablemente
en tales facetas tradicionalmente vistas como adjetivas, no por ello
cabe predicar la obsolescencia del examen de los aspectos sustantivos
o de fondo. Ocurre más bien que el control establecido y practicado
(con progresiva perfección) debe reemplazarse por otro dirigido a
la comprobación, no de la “corrección” de la “única” solución legíti-
ma, sino de la observancia por la Administración del marco pragmá-
tico de su acción: de los límites y de los deberes que aquél imponga
a ésta (lo que lleva a una reconsideración de los papeles respectivos
de la Administración y del Juez, según tendremos ocasión de ver más
adelante). H. Hill19 esboza posibles líneas de desarrollo de un con-
trol judicial de nuevo cuño en este contexto: en el plano material los
nuevos criterios del control judicial serían principiales y estarían pre-
sididos por la tríada compuesta por la interdicción de la arbitrarie-
dad, la prohibición del abuso/desviación de poder y la exigencia de
conformidad al “sistema” de la acción administrativa concreta; y en
el plano de los deberes, el control –capaz de adquirir incluso mayor
profundidad– giraría en torno a dos ejes, uno sustantivo dirigido al
examen de la observancia de la adecuada conexión de la acción
administrativa con los fines legales (equiparable al clásico control
del margen de apreciación) y otro formal consistente en la garantía
general de la objetividad (inexistencia de colisión de intereses y neu-
tralidad en la definición del interés público).
En cualquier caso, constituye una comprobación capital la insu-
ficiencia y deficiencia actuales del control judicial de la Adminis-
119
tración20. Se hace preciso y urgente, pues y más allá de posibles re-

formas en el propio sistema de dicho control, complementarlo con
otros ya existentes y disponibles, pero desvalorizados e infrautiliza-
dos. De una parte, está el control administrativo interno de efica-
cia o por resultados, que ofrece enormes posibilidades para un
permanente perfeccionamiento de la acción administrativa y su
continua realización. Pero tampoco deben olvidarse el papel y las
virtualidades del control parlamentario, siempre que se articule
asimismo desde la perspectiva del examen de los resultados. Por
último, no cabe duda que la intervención ciudadana, articulada en
forma de participación orgánica, a través de grupos o asociaciones
o mediada por instituciones (significativamente el Defensor del
Pueblo y homólogos), puede contribuir también significativamente
a cerrar el perfeccionamiento del sistema de control.
Las precedentes consideraciones bastan desde luego para poner
de relieve las tensiones a que está sometida la construcción jurídica
actual de la regulación legal de la acción administrativa, básicamen-
te edificada aún en el marco del Estado de Derecho. Su necesaria
actualización sólo parece posible remontándose al orden superior
de valores que define el Estado en su conjunto y desde el cual es cla-
ro que no pasa por la disyuntiva entre el mantenimiento a ultranza
de las exigencias clásicas del principio de Estado de Derecho (posi-
ción que abocaría al callejón sin salida de la persistencia del mono-
polio de la normación clásica y el perfeccionamiento de las técnicas
de determinación de la acción administrativa a su disposición) y la
flexibilización sin límite de la programación legal de la Administra-
ción (atendiendo sólo a los requerimientos de la actividad estatal
desde el principio de Estado social). Más bien se sitúa en el punto
intermedio que marca una armoniosa ponderación de los principios
últimos configuradores del Estado, de la que resulta la conjugación
de los valores de la determinación y la flexibilidad en la referida progra-
mación, en función de las características del sector de la realidad de
que en cada caso se trate (en este sentido, H. Hill21).
120
3. La reserva (material y formal) de ley y el principio de

legalidad de la administración
Las transformaciones a que está sujeta la Ley como manifesta-
ción de voluntad estatal no han podido menos que afectar a la ins-
titución de la reserva de Ley, que es, por demás, ejemplo paradig-
mático de la influencia inercial de las construcciones dogmáticas
enraizadas en la filosofía del Estado liberal de Derecho.
El concepto clásico, que aún proporciona su impronta a la insti-
tución, presupone el dualismo Estado-sociedad, descansa en la
imagen de la Administración inerventora y sirve a la protección
frente a ésta del espacio de autonomía de la sociedad (propiedad
y libertad). Desconoce tal concepto la Administración prestacio-
nal y de fomento, cuyo desarrollo se ha producido, así, al margen
de la exigencia teórica de habilitación y cobertura legales suficien-
tes y haciendo jugar un papel preponderante a la técnica del apo-
deramiento económico-financiero vía presupuestaria (es decir, en
los términos del principio de legalidad prácticamente como che-
que en blanco). Se ha creado así una situación imposible de soste-
ner por mucho tiempo más (prueba de esta tensión es la curiosa
incorporación a la Ley aprobatoria de los Presupuestos Generales
del Estado para 1991, respondiendo a una presión social y parla-
mentaria en tal sentido, de un “código” general para el otorgamien-
to de ayudas y subvenciones con cargo a dichos Presupuestos).
La situación presenta, además, una vertiente relacionada con
la organización territorial del poder, que es especialmente aguda
en el caso específico español, justamente por haberse producido
en él una brusca y radical reconversión descentralizadora de di-
cha organización. Es claro que la reserva de Ley no puede jugar
en los mismos términos en un Estado con un único centro de
poder legislativo y una Administración Local cuasi jerarquizada a
la del Estado y en un Estado con dos instancias territoriales de
poder legislativo-ejecutivo y una Administración Local verdade-
ramente autónoma. En el Estado autonómico español la reserva
121
de Ley tiene, se quiera o no y en mayor medida que en otros Es-

tados de mayor tradición descentralizadora, una clara incidencia
en el correcto reparto territorial de la potestad legislativa22. Por-
que su manejo y aplicación desde la concepción clásica puede,
en efecto, distorsionar la distribución territorial del poder pre-
tendida por el orden constitucional, en la medida en que aquella
concepción descansa en unas precisas ideas sobre Ley y Parlamen-
to, ámbito propio de la Ley en sentido formal y relación entre
ésta y el Reglamento, de un lado, y otras normas autónomas de
rango reglamentario (aunque no equiparables sin más a los Re-
glamentos del poder ejecutivo, cual sucede con las de los entes
locales), de otro lado. El problema está planteado desde luego
en nuestro ordenamiento y si bien parece correctamente aborda-
do por lo que hace al reparto de la potestad legislativa entre po-
der central y poderes autonómicos23, no sucede otro tanto en lo
que respecta a su incidencia en el principio de autonomía local.
No es de este lugar el análisis de la cuestión que queda así esboza-
da; a él, con referencias a los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional en que más directamente se afronta, he tenido
ocasión de aludir con algún mayor detenimiento en otras ocasio-
nes24, a las que ahora me remito.
La superación de la insatisfactoria situación actual –W. R. Schenke25
señala la generalización en Alemania Federal de un convencimiento
de la necesidad de tal superación ya en los años sesenta– pasa desde
luego por la reconducción del problema al plano de los últimos prin-
cipios. En éste operan, junto al Estado de Derecho, los principios de
Estado democrático y de Estado social, habiendo el primero, además,
evolucionado, por lo que posee hoy un contenido distinto al vigente
cuando fraguó la imagen clásica de la reserva de Ley. Y ha de consistir
en dotar a dicha reserva de una significación y un alcance que le per-
mitan cubrir todas las manifestaciones y formas de actuar actuales de
la Administración, amén de ser adecuada a las características de un
Estado articulado sobre una fuerte descentralización territorial. Por
ello mismo resulta ilustrativa en la tarea a realizar la experiencia del
122
Derecho germano-occidental. W. R. Schenke26 destaca el fracaso de la

vía consistente en una huida hacia adelante: ampliación del campo
tradicional de la reserva de Ley, sin replanteamiento o revisión sustan-
ciales de su contenido. El riesgo de paralización de la Administración
prestacional o, por contra, de institucionalización de habilitaciones
legales vacías, de “Ley parlamentaria sin Parlamento” (en expresión
tomada de H. Quaritsch) se puso inmediatamente de manifiesto. La
alternativa que finalmente se ha impuesto, en la doctrina y en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional Federal, consiste en una am-
pliación modulada de la reserva de Ley al ámbito de la acción presta-
cional sobre la base de la llamada teoría de la esencialidad. Conviene
advertir que se trata de una opción sobre la que existe consenso en
cuanto a su acierto como vía o camino para la adecuada solución, pero
no así en lo que hace a la bondad de la formulación en la que por el
momento ha cristalizado27.
Tal formulación descansa, como acaba de advertirse, en la teo-
ría o doctrina de la esencialidad (elaborada fundamentalmente por
el Tribunal Constitucional Federal). En la construcción de esta doc-
trina juega desde luego el principio (renovado) de Estado de De-
recho, pero tiene una importancia capital el principio de Estado
democrático. Este demanda un cierto orden en la distribución entre
y, por tanto, la asignación de las decisiones a los diferentes poderes
públicos, concretamente el que resulta de la idea de que las más
importantes o trascendentes de entre las que deban tomar dichos
poderes han de quedar reservadas a los órganos deliberantes de
representación democrática directa, particularmente los Parlamen-
tos (u órganos equiparables democráticamente a los mismos, como
las asambleas locales). La reserva de Ley sirve técnicamente a esta
idea y no ya a la protección de un espacio social autónomo resis-
tente a la acción estatal (cometido que hoy han pasado a desempe-
ñar, con mayor eficacia por cierto, los derechos fundamentales y
constitucionales en general). La teoría de la esencialidad propug-
na, pues, que las aludidas decisiones estatales/públicas (las más
trascendentales) deben ser adoptadas por el propio legislador (o,
123
de forma más general, órgano deliberante de representación po-

pular directa), sin posibilidad de su delegación o remisión a otros
poderes, significativamente el poder ejecutivo (la Administración).
Al enfatizar el papel del principio democrático, centrando la aten-
ción más en la condición deliberante y directamente representati-
va del órgano correspondiente que en la cualidad formal de Parla-
mento y cifrando el juego de la reserva en criterio tan elástico como
el de la esencialidad, abre un enorme campo de posibilidades y pro-
porciona gran flexibilidad al reparto tanto interno de la potestad
legislativa (lato sentido) entre los organismos deliberantes con le-
gitimación democrática directa (atendiendo a su función real o
sustantiva en el proceso estatal y no a su configuración formal o no
como Parlamentos habilitados para manifestar su voluntad en tér-
minos de Ley formal), cuanto externo de los ámbitos de decisión y
actuación respectivos de los órganos titulares de la potestad legisla-
tiva lato sentido, de un lado, y los del Gobierno y la Administración
pública, de otro.
Ocurre desde luego, como ya ha quedado advertido28, que esta
doctrina precisa aún notables perfeccionamientos. No sólo su cri-
terio central –la esencialidad– dista de ser un concepto unívoco y
de manejo pacífico en su significación, sino que el objeto al que se
aplica –la Ley– está lejos también de ser preciso (como ya nos cons-
ta, la categoría “Ley” está sujeta a profundas transformaciones, que
impiden hoy considerar su contenido como único y homogéneo,
encerrando diversos tipos de Leyes determinantes de muy desigua-
les efectos de “vinculación” sobre la Administración).
H. Hill29 llama la atención, en este orden de cosas, sobre dos
fenómenos que indudablemente ameritan una mayor atención
doctrinal también entre nosotros:
a) Conforme a lo dicho, la reserva (material y formal) de Ley no
garantiza ya en modo alguno y por sí misma una “vinculación” tipo
o estándar de la Administración pública a la Ley. Dado el uso cada
vez más instrumental que el legislador hace de la Ley, su conteni-
do regulador es muy diverso, responde a una escala en la que la
124
intensidad y la forma de “vinculación” de la Administración por la

Ley resulta diferenciadamente graduada. Esta gradación puede
sistematizarse, distinguiéndose así las figuras de “mandato legal”
(Gesetzesbefehl ), “apoderamiento legal” (Gesetzesermächtigung ) y “fi-
jación legal de límites” (Gesetzesschrankenziehung ). Lo decisivo es
que la “vinculación” legal de la Administración ya no opera sólo en
los términos establecidos y tradicionales, al haber sufrido en nu-
merosos ámbitos procesos bien de “reblandecimiento” de sus exi-
gencias clásicas, bien de apertura a otras radicalmente nuevas. El
resultado es que, cada vez con mayor frecuencia y en mayor núme-
ro de sectores ámbitos, la Ley no sólo permite una acción adminis-
trativa en condiciones más flexibles, sino que fomenta tal flexibili-
zación. De esta manera, cabe decir que, en términos globales, la
evolución camina en el sentido de la sustitución o, al menos, clara
complementación de la “vinculación positiva de la Administración
por la Ley” por la “dirección estratégica por la Ley de la acción
administrativa”.
b) Esta evolución es, por demás y también desde el punto de
vista de la recuperación de la operatividad del principio de Estado
democrático, plenamente conforme con la posición, que a la Ad-
ministración debe reconocerse en el sistema total del poder públi-
co configurado por el orden constitucional; posición que dista de
ser efectiva en la realidad y que progresivamente va recuperándose
(con las específicas dificultades, en nuestro país, que ya nos son
conocidas).
El Gobierno y la Administración integran un poder público que
no es sin más un poder dotado de un específico régimen jurídico
caracterizado por determinadas exorbitancias del Derecho común.
Son ciertamente eso, pero lo son en función de que, además y pri-
mero, constituyen un poder articulado sobre la base de una pro-
pia, por más que indirecta, legitimación democrática (funcional e
institucional).
La Administración es, consecuentemente, un poder cuya actua-
ción (al mismo tiempo deber y facultad) tiene un fundamento
125
democrático indiscutible, que se refuerza por su entronque con el

órgano deliberante de representación democrática directa presente
en el subsistema al que pertenezca en cada caso la organización
administrativa, a través de la subordinación de ésta a la instancia
de gobierno sujeta al control político de aquel órgano deliberante
(en su caso, Parlamento). Si a ello se une, desde la perspectiva asi-
mismo irrenunciable del Estado social, la mayor idoneidad de la
Administración –por sus características propias– para la decisión y
la acción en contextos sociales complejos y variables, ninguna duda
ofrece que a la recomposición en curso de los ámbitos respectivos
de la Ley y de la actividad administrativa ningún obstáculo se opo-
ne (antes al contrario) de la parte del orden último y superior de
valores y principios configuradores del Estado. En definitiva, la
Administración debe considerarse no sólo habilitada sino incluso
vocada y llamada –en el conjunto sistemático de estructuras de
poder del Estado actual– para contar con un ámbito sustantivo
propio de decisión (comprensivo de la determinación de lo que
sea el Derecho en el caso concreto; lo que los alemanes llaman
Rechtsfindung ), justamente por ser la pieza del poder público más
idóneo para ello en atención a la complejidad y variabilidad de las
situaciones precisadas de regulación/resolución estatal.
Es en el mundo de la Administración prestacional en el que, como
apunta W. R. Schenke30, se manifiesta con mayor intensidad la pre-
sión hacia el reconocimiento y la articulación en favor de la Admi-
nistración de ese espacio propio. Porque sólo éste permite, en efec-
to, un cumplimiento eficaz por la Administración (es decir, un
cumplimiento adaptado a las circunstancias de la realidad y dotado
de la flexibilidad precisa para acomodarse inmediatamente a la evo-
lución de dichas circunstancias) de sus actuales cometidos y funcio-
nes. El esfuerzo principal de la doctrina (aquí como afuera, pero aquí
más aún si cabe que afuera) se ha concentrado en la deficiente vi-
gencia del principio de legalidad en el ámbito de la acción adminis-
trativa prestacional, desviando así la atención sobre el verdadero
problema: la Administración está para responder y atender satisfac-
126
toriamente las necesidades reales de los ciudadanos y este tipo de

Administración (que es el tipo ideal al que debe tenderse y no el de
la Administración jurídicamente perfecta, aunque ambos no sean
contradictorios ni necesariamente excluyentes) no es susceptible de
regulación acabada –en los términos del clásico principio de Estado
de Derecho–, de ser encuadrada dogmáticamente en la categoría
de simple ejecución objetivo-jurídica de la Ley. La reacción doctri-
nal ante esta limitada “regulabilidad” de la Administración presta-
cional o nueva, consistente en redoblar los esfuerzos por reducir la
discrecionalidad administrativa, conduce derechamente –hay que
decirlo claramente– a un resultado antisocial e indeseable, incluso
en el orden de la adecuada articulación constitucional de los pode-
res públicos (comporta, en efecto, el riesgo de anular el poder eje-
cutivo como tal poder –independiente y distinto del legislativo y, sobre
todo, del judicial– y abocar en lo que el mismo W. R. Schenke califi-
ca de “condominio” del poder legislativo-ejecutivo). De ahí que en
la propia doctrina germano-occidental haya ido adquiriendo cuer-
po la tesis de una verdadera reserva constitucional en favor de la Ad-
ministración (Verwaltungsvorbehalt ), formulada inicialmente por
Maurer y Chnapp (citados por W. R. Schenke). La posición dogmá-
tica aún dominante se ha refugiado, frente a la evidencia del fenó-
meno y la necesidad de su explicación dogmática, en la tesis de que
la discrecionalidad –en los campos en que efectivamente existe una
libertad de acción administrativa– opera sólo en el plano de las con-
secuencias jurídicas que sea posible extraer de los supuestos norma-
tivamente definidos. A pesar de ello, crece la opinión de que tal re-
ducción está injustificada y nada obsta a que el legislador confiera
libertad a la Administración también para incorporar elementos
volitivos propios, dentro de ciertos márgenes, en el plano mismo del
supuesto de hecho normativo. Así sucede ya, por demás, en la reali-
dad, como es el caso en los sectores del ordenamiento jurídico-pú-
blico que utilizan en la construcción de dichos sectores el instrumento
o la técnica (ordenación del territorio, urbanismo, conservación de
la naturaleza) de la planificación. Si esto es así, no existe, en efecto,
127
argumento sólido para establecer una diferenciación radical entre

discrecionalidad en la planificación y discrecionalidad ordinaria o
“normal”. Huelga decir que esta “recuperación” de la legitimidad
de la discrecionalidad administrativa no significa en modo alguno la
admisión de una acción administrativa absolutamente libre, carente
de cualquier parámetro de control. El replanteamiento del sistema
de objetivación y control apunta a una importancia y un juego ma-
yores de los principios generales del Derecho.
Es bien cierto que el principio de Estado de Derecho incluye lo que
asimismo la doctrina alemana califica de “principio de determinación
de la acción administrativa” (rechtsstaatliche Bestimmtheit ), conforme al
cual la seguridad jurídica requiere la previsibilidad de la actuación del
poder público administrativo, por lo que ésta ha de estar previamente
“determinada” en grado suficiente para inducir aquella previsibilidad
y generar, por tanto, seguridad. Podría, pues, aducirse este principio
como obstáculo constitucional difícilmente salvable para la comenta-
da evolución. Sin embargo, no hay tal obstáculo. La exigencia de pre-
determinación legal suficiente de la acción administrativa, inscrita en
el principio constitucional del Estado de Derecho, no puede interpre-
tarse (conjugando, como es obligado, dicho principio con los de Esta-
do democrático y social) como alusiva a una magnitud fija y rígida. Se
trata más bien de una regla constitucional flexible, que admite modu-
laciones según la realidad social y el tipo de acción pública de que se
trate. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal alemán31 ha ido desarrollando criterios de medida de la ob-
servancia del principio, reconducibles al de practicabilidad de la co-
rrespondiente regulación legal según su objeto (menor o mayor com-
plejidad y variabilidad del mismo), su intensidad y su propia finalidad.
La consecuente flexibilización del principio se ha llevado a tal extre-
mo que, incluso, le ha valido al Tribunal la crítica de reducción del
mismo a pura fórmula vacía32.
La realidad misma acredita diariamente que se está en una difí-
cil coyuntura. Conviven en los ordenamientos normas de estilo clá-
sico que se revelan y experimentan como asfixiantes de una ágil y
128
efectiva acción administrativa (cada vez más demandada) y normas

de nuevo cuño que ordenan de manera mucho más abierta dicha
acción y que no dejan de generar por el momento una cierta sen-
sación de potencialmente generadoras de problemas de seguridad
jurídica33. Si bien el exceso de rigidez, predeterminación y “juri-
dicidad” invita a la flexibilización y una mayor apertura a la infor-
malidad, los efectos de la flexibilidad hacen lo propio en sentido
de una mayor regulación para evitar el fraude a la Ley y la desvia-
ción de poder34. En semejante situación se plantea el interrogante
acerca de la alternativa a adoptar. H. Hill35 se declara partidario de
una posición de síntesis, conjugadora de ambos, por entender fal-
sa la disyuntiva. De un lado, toda interdicción de la flexibilidad y la
informalidad estaría destinada, por la propia naturaleza de las co-
sas, al fracaso, además de suprimir una componente vital de los
sistemas formalizados: justamente una cierta dosis de informalismo.
De otro, la entrega de la evolución flexibilizadora a su propia diná-
mica expansiva abocaría igualmente, por exceso, a la destrucción
misma de cualquier sistema jurídico, que –para serlo– precisa ca-
balmente estar formalizado. Ambas facetas –formalismo e infor-
malismo– son, pues, indispensables a todo sistema jurídico. Las
reglas inducen, por la propia lógica de su desarrollo y progresiva
complejidad, aperturas progresivas hacia la informalidad, que ope-
ran así como válvulas de liberación de las tensiones del sistema. Los
procesos informales constituyen, por tanto, elementos estabili-
zadores del sistema formal, además de que su existencia misma
depende de la vigencia de expectativas seguras de comportamien-
to y respuestas esperables, previsibles y jurídicamente exigibles. Lo
informal e indeterminado, a su vez, evoluciona indefectiblemente
hacia su consolidación, su “formalización”, lo que –de nuevo– sus-
cita una renovada presión hacia nuevas aperturas, en una sucesión
que marca el ritmo mismo de la vitalidad de un ordenamiento. Con-
secuentemente, si –como acaba de decirse– ambos aspectos no son
sino perspectivas inescindibles de una misma realidad (en la que
se mezclan, en grado diverso, “determinación” y “flexibilidad” de
129
la regulación legal; “vinculación” y “libertad” de la Administración),

se impone la conclusión de la necesidad de ambos y, por ello, la
utilización diferenciada y funcional de los mismos según los casos.
De ello se siguen unas consecuencias capitales, que el propio H.
Hill precisa:
a) Al menos en el Derecho público y, concretamente, en el De-
recho administrativo, no puede operarse como si sólo existiese el
Derecho, la Administración y la relación jurídico-administrativa.
Cada una de estas categorías tiene un contenido no único, sino
diverso, que varía según los ámbitos o sectores.
b) Los tipos de Administración posibles constituyen categorías
o conceptos teóricos, en modo alguno realidades existentes en toda
su pureza. En la práctica es difícil la definición completa de la Ad-
ministración actuante en un sector como “de intervención”, “de
fomento” o “prestacional”. No es infrecuente tampoco que, aun
apareciendo fundamentalmente caracterizada por relación a téc-
nicas de intervención, la normativa correspondiente regule en tér-
minos clásicos los presupuestos de la intervención administrativa,
pero entregue a la apreciación más o menos libre de la Administra-
ción la procedencia o no de la intervención en el caso concreto; o
que, articulándose la acción administrativa preferentemente como
prestacional, las normas correspondientes regulen con mucha fle-
xibilidad la “oferta” legal de prestaciones, pero regulen de manera
estricta la realización en sí misma de éstas, una vez implantadas o
creadas.
c) Las regulaciones “ordinaria” y “flexible” no se corresponden,
pues, con tipos o formas de Administración.
Ambas clases de programación de la acción administrativa se
sitúan en un plano técnico, que las hace intercambiables. Esta
intercambiabilidad suscita el interrogante acerca del criterio para
decidir sobre la procedencia de la programación nueva o flexi-
ble. La dificultad de fijación de un criterio válido con carácter
general lleva de la mano a remitir la cuestión a la decisión políti-
130
ca, si bien con la advertencia de que la opción en su favor debe

estar justificada en la naturaleza misma de la materia a regular y
de los problemas sociales a resolver. H. Hill advierte, no obstan-
te, que la adecuada dosificación de ambos tipos de programación
de la Administración en un ordenamiento depende en definitiva
de la estabilidad del “marco general” de éste, que él cifra en el
consenso social básico o, en otros términos, el “sentido del Dere-
cho” o Rechtsverständnis tanto del propio poder público y, princi-
palmente, de sus agentes y funcionarios, como de los ciudadanos,
en sus relaciones recíprocas.
4. Derechos constitucionales y, más precisamente, fundamentales

y administración pública
Desde la significación de los derechos fundamentales para el
Estado de Derecho y la configuración tradicional de los mismos,
en el marco de éste, como derechos públicos subjetivos garantiza-
dores de una determinada esfera de autodeterminación o libertad
personales frente al Estado, cabría pensar que el orden sustantivo
constitucional relativo a tales derechos podría representar un im-
pedimento a la evolución, favorable a la ampliación del espacio
propio de la Administración, que se viene describiendo36.
Los derechos fundamentales y, en general, los derechos cons-
titucionales tienen, en efecto, una decisiva importancia –como
destaca H. Hill37– en el juego de la reserva de Ley y en el conteni-
do del principio de igualdad. Pero, de una parte, el juego de la
reserva de Ley en el ámbito de los derechos fundamentales no es
único, es decir, no se produce siempre en los mismos términos,
sino más bien de manera individualizada y, por tanto, diferencia-
da para cada derecho. Como ha tenido ocasión de precisar nues-
tro Tribunal Constitucional, la regulación general de la reserva
de Ley contenida en el artículo 53.1 CE cede ante las específicas
que al respecto contengan los preceptos concretamente ordena-
dores y garantes de los distintos derechos constitucionales38. Los
131
términos de la reserva de Ley son, pues, distintos tanto por razón

del derecho fundamental o constitucional de que se trate, como
también de la relevancia de la regulación legal concreta para el
derecho en cuestión. De otra parte, el derecho y el principio de
igualdad, que podrían suponer, asimismo y con mayor intensidad
aún, las dificultades consideradas (en cuanto aparentemente
opuestos con radicalidad al reconocimiento de discrecionalidad
y libertad de acción a la Administración), no tienen hoy, pacífica-
mente, un alcance absoluto y sí sólo relativo, plenamente compa-
tible –como ha destacado insistentemente también nuestro Tri-
bunal Constitucional–39 con la discriminación en atención a las
circunstancias concretas del caso. Consecuentemente, la igualdad
no propugna más que el respeto y la realización de los derechos
constitucionales proporcionados e individualizados en razón a las
circunstancias sociales. Regla ésta que vale también para el trata-
miento de tales derechos por la Administración, pero que no re-
sulta contradictoria con las más recientes características de la
acción de ésta, ni de su programación legal.
Prueba concluyente de ello es la Administración prestacional,
cuyo desarrollo es el que justamente ha provocado y continúa sus-
citando los problemas más graves desde la perspectiva ahora adop-
tada. Y en ella se ha producido, desde la aceptación de la plena
operatividad del principio/derecho de igualdad, una evolución
que va desde la función puramente defensiva-reaccional de esta
última a su actual papel de soporte básico de un status positivus
del ciudadano40.
Las cuestiones más relevantes que los derechos constitucionales y
fundamentales arrojan para las funciones y formas de acción admi-
nistrativas actuales y en expansión, son, sin embargo, las siguientes41:
a) La tendencia a la subjetivación de las distintas posiciones jurídico-públicas

En el marco del Derecho público propio del Estado liberal de
Derecho, las normas, al menos la mayoría de ellas, no tenían en
principio más que un alcance objetivo, en el sentido de que de las
132
mismas no resultaba sin más la constitución en los ciudadanos de

situaciones subjetivas. La evolución experimentada por el Estado
mismo y, en especial, la sufrida por los derechos constitucionales y
fundamentales (conducente a su objetivación, su consideración
como principios y valores articuladores institucionalmente del en-
tero ordenamiento jurídico; evolución favorecida por la teoría de
la integración de R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928),
ha generado un proceso calificable de subjetivación del Derecho
público, de suerte que hoy se considera que una norma reconoce
un derecho subjetivo, siquiera de carácter reaccional, a poco que
de la misma quepa inferir una protección de los intereses de los
ciudadanos destinatarios.
Semejante proceso de “subjetivación” está teniendo consecuen-
cias de gran calado, sobre las que se requiere una urgente reflexión.
En primer lugar, provoca ambivalencia en la propia acción admi-
nistrativa, cuya clara identificación como interventora o prestacio-
nal resulta cada vez más difícil, con entera independencia de su
configuración por el legislador ordinario.
En segundo lugar, pero quizás con una importancia mayor, está
potenciando sensiblemente la posición y el papel de poder judicial
(toda vez que la “subjetivación” supone acceso a la tutela judicial
plena) en detrimento del poder ejecutivo y, por tanto, una altera-
ción de hecho del equilibrio y juego de los poderes constituciona-
les querido y establecido por la norma fundamental.
b) La progresiva extensión de la cobertura propia de los derechos

constitucionales y fundamentales
La dimensión objetivo-institucional adquirida por estos derechos,
unida al desarrollo de las nuevas tareas administrativas condensa-
das en la fórmula “Administración prestacional” (determinante de
una agudización de la dependencia social del ciudadano), está lle-
vando a la alteración del objeto protegido por aquellos derechos;
objeto que, además de bienes jurídico-privados, va incluyendo pro-
gresivamente bienes de carácter jurídico-público, vinculados a la
133
actividad estatal de carácter prestacional. Este proceso es especial-

mente significativo en el caso de derecho de propiedad que, desde
su inicial referencia a los bienes privados de mayor significación
económica (los inmuebles), ha pasado a proteger el contenido
patrimonial de derechos públicos subjetivos consolidados por la
acción del propio ciudadano42. Las consecuencias para la organi-
zación y el funcionamiento del Estado social de Derecho saltan a la
vista (sobre todo si se pone en relación la ampliación de la cober-
tura de que ahora se trata con la “subjetivación” del Derecho obje-
tivo a que antes se hizo alusión): todo avance o progreso en la con-
figuración de las condiciones sociales contiene ab initio y en potencia
un obstáculo, una rémora a sucesivos y ulteriores avances, en la
medida en que inmediatamente su regulación normativa se “sub-
jetiviza” y cae bajo la órbita protectora de algún derecho fundamen-
tal o simplemente constitucional.
c) La ampliación de la eficacia protectora de los derechos fundamentales

y constitucionales en general
El desarrollo el Estado interventor y prestacional ha ido suscitan-
do, en definitiva, cuestiones nuevas acerca del papel de los derechos
constitucionales y fundamentales, relativas principalmente al ámbi-
to y la eficacia de la protección que garantizan al ciudadano.
Por de pronto, la ampliación, intensificación y diversificación
de la acción pública, principalmente administrativa, ha obligado a
un replanteamiento (aún no concluido) de la función misma de
aquellos derechos, toda vez que su acotamiento en la lógica reac-
cional para defensa de espacios de libertad resultaba cada vez más
desfasada de la realidad. Hoy existe clara conciencia de que en
muchos casos la acción positiva, configuradora del Estado, es pre-
supuesto y condición de la efectividad misma de los derechos y de
su ejercicio. Más allá de la misma subsiste, sin embargo, la polémi-
ca acerca de la nueva funcionalidad de los derechos constituciona-
les y fundamentales en orden a las posiciones activas de participa-
ción y beneficio en las prestaciones públicas que confieran. Aquí
134
se encierra un peligro nada despreciable de sobredimensionamien-

to de la eficacia protectora material de los derechos capaz de refor-
zar hasta límites insostenibles la tendencia existente hacia un Esta-
do judicial, en el que el Juez y no –como debe ser– el bloque poder
legislativo-ejecutivo asumiría el protagonismo del proceso de
redistribución y configuración sociales. Es claro, pues, que la trans-
formación de los derechos fundamentales y constitucionales en
derechos de contenido prestacional (contenido sobreañadido, así,
al clásico de carácter reaccional) ha de hacerse con toda pruden-
cia y discriminado entre los diferentes derechos, desde el criterio
general –en todo caso– de que la responsabilidad primaria para el
desarrollo constitucional y, por tanto, para la ulterior concreción
también de los derechos fundamentales corresponde al poder le-
gislativo (así como, en su caso y en determinadas condiciones, al
poder ejecutivo).
Incluso la función tradicional defensiva ha quedado afectada por
el desarrollo del activismo estatal. La mayor intensidad de la acción
pública y su incidencia múltiple en las situaciones y actividades de
los ciudadanos, arroja problemas sólo resolubles mediante una ade-
cuada extensión de la protección conferida por los derechos funda-
mentales y constitucionales en general. Es el caso de los efectos re-
flejos derivados de intervenciones, positivas o negativas, del poder
público administrativo sobre terceros al destinatario de las mismas.
Se trata de problemas en absoluto desconocidos ya por la doctrina,
pero que precisan aún soluciones más acabadas y eficaces.
5. Tutela judicial frente a la acción del poder público

La evolución que va del Estado liberal de Derecho al Estado social
de Derecho ha supuesto, como ya nos consta, un cambio aprecia-
ble en la programación legal de la acción del poder ejecutivo y, en
particular, de la Administración. A su vez, este cambio expresa un
proceso continuado y creciente de desplazamiento de las decisio-
nes desde el plano de la Ley formal al plano de la ejecución o apli-
cación de la misma (del legislador al Gobierno y la Administración),
135
quedando en entredicho el modelo tradicional de “ejecución” como

“subsunción”.
Ahora bien, el aludido desplazamiento no acaba en la expresa-
da traslación. El poder ejecutivo adquiere, en efecto, y en virtud de
la misma, una mayor capacidad de decisión efectiva, pero sus deci-
siones no son definitivas, toda vez que la paralela evolución (desde
el postulado del Estado de Derecho) hacia la plenitud de la tutela
judicial convierten al poder judicial en la última instancia decisoria
y, por tanto, beneficiaria del proceso de redistribución de las res-
ponsabilidades de decisión.
El fenómeno es de suma trascendencia, y no sólo en la vida real
y práctica del Estado, sino también en el jurídico-político de la
conformidad de su organización y funcionamiento al orden cons-
titucional. Radica aquí, en primer término, la causa de la crecien-
te sensación de sobrecarga (además, aunque también, de en el
plano puramente cuantitativo del volumen de trabajo) del siste-
ma judicial. La complejidad y dificultad de las decisiones a tomar
por el Estado en la actualidad inducen en muchos casos en los
poderes públicos respuestas abiertas, lo menos comprometidas
posibles, incluso conductas dirigidas a diferir la decisión concre-
ta y última, cuando no a evitarla pura y simplemente. Si tal modo
de funcionamiento (con independencia de la disfunción que
supone en cuanto a la satisfactoria y pronta resolución de los con-
flictos sociales, en que se cifra el fin mismo del Estado) tiene una
cierta lógica en el juego entre los poderes legislativo y ejecutivo
(anticipando en la explicación del proceso de traslación de res-
ponsabilidades a que acaba de hacerse alusión), carece de ella,
por cesar su misma posibilidad, en el caso del poder judicial, en
la medida en que éste está constitucional e indefectiblemente
obligado a dar una solución precisa al conflicto o problema, a decir
finalmente cuál sea el Derecho en el caso concreto que se le so-
meta. Siendo esto así y entrando en juego la instancia judicial al
final, una vez que han operado las otras piezas del poder público
estatal (es decir, tras una secuencia menor o mayor de actuacio-
136
nes del poder público y de un período de tiempo más o menos

largo), es lógico que la presión social actúe en el sentido de que
la intervención judicial resuelva definitiva e íntegramente el pro-
blema o conflicto, sin provocar reenvío alguno a nuevas actuacio-
nes de los poderes de “intervención previa”. Se autoalimenta de
esta forma un proceso conducente a considerar la acción de los
poderes legislativo y ejecutivo justamente como previa y, en todo
caso, provisoria, paso necesario para alcanzar la instancia de de-
bate y resolución finales de las cuestiones. Con ello recaen sobre
el poder judicial una expectativas sociales que éste en modo algu-
no puede colmar adecuadamente; expectativas que, al frustrarse
(cuando la respuesta judicial no es suficiente, por no poder serlo),
generan insatisfacciones que en gran parte se proyectan injusta-
mente sobre aquel poder, abultando con nuevos reproches las
imputaciones de obsolescencia y mal funcionamiento de que –
por otras razones– es objeto. En definitiva, cada vez en mayor
medida, el poder judicial es el único poder del Estado cuyas deci-
siones se aceptan como definitivas (lo que dice de la desvaloriza-
ción político-social de las decisiones de los otros dos poderes) y
ello por imposibilidad de su ulterior cuestionamiento, no por su
prestigio o aceptación institucionales. El poder judicial asume,
pues, crecientemente un papel que no le corresponde y las deci-
siones sociales se sitúan en un “locus” inidóneo, con la consecuen-
te distorsión del orden de responsabilidades y apoderamientos
de decisión establecido por la Constitución42 bis.
Paralelamente, el perfeccionamiento continuado –al amparo de
la cobertura y de la exigencia del principio de Estado de Derecho–
del acceso a y de las técnicas de control del poder público emplea-
das en la tutela judicial, si bien en sí mismo considerado plenamen-
te positivo, contribuye a un notable agravamiento de la situación des-
crita, en la medida en que proyecta sus conquistas –resumibles en la
idea de plenitud de la tutela judicial, en términos cuestionantes de
la “separación” entre poder ejecutivo y judicial e, incluso, de la total
sumisión de este último al legislativo– a la totalidad del papel institu-
137
cional desempeñado de hecho por el Juez. Esta dinámica lleva a éste

a tener no sólo que “corregir” las infracciones al orden jurídico del
poder ejecutivo, sino que “pronunciarse”, “decir” positivamente –
incluso en sustitución de dicho poder– la solución procedente en el
caso. El exceso en esta línea (cuyo riesgo late permanentemente en
la oportuna recuperación de la sustantividad del análisis jurídico,
siempre proclive al activismo y decisionismo judiciales), que ya co-
mienza a ser perceptible, constituye un factor de grave perturbación
del sistema estatal en su conjunto. Sencillamente porque el poder
judicial, por su configuración, posición y función institucionales (co-
nocimiento sólo de casos concretos a iniciativa, aleatoria, de terce-
ros, enjuiciamiento de los mismos con la sola información de que las
actuaciones en ellos habidas resulta y de los datos normativos pro-
porcionados por el ordenamiento y resolución para la producción
de la justicia jurídica en ese caso concreto, es decir, una justicia “his-
tórica” y “puntual” de lo que debió ser declarado como Derecho en
un determinado momento y en un específico supuesto), no está lla-
mado a, ni en condiciones de participar directamente en el proceso
de dirección y configuración de las condiciones de vida colectiva.
En concreto, al poder judicial, por definición, le son ajenas (como
responsabilidades directas y primarias, definitorias de su función)
tanto la visión estratégica y global de los problemas sociales (su con-
templación en la multiplicidad de implicaciones e interrelaciones
que les son propias, así como en su dinámica evolutiva), como la op-
ción política (en el sentido de libre decisión entre alternativas igual-
mente legítimas para la toma de determinaciones sucesivamente
integradoras del Derecho). Si durante un tiempo pudo sostenerse
el modelo que –sobre el acotamiento de la política, de la dirección
social, en lo sustancial, en el binomio Parlamento-Rey– permitía la
comprensión simplificada del poder ejecutivo como función limita-
da a la aplicación de normas legales y susceptibles, por tanto, de un
control judicial tendencialmente completo y pleno (siendo éste el
ideal), la realidad estatal actual ha venido a desmentir rotundamen-
te los supuestos mismos sobre los que dicho modelo descansa. Hoy
el poder ejecutivo tiene y debe tener (y no como excepción o fenó-
138
meno atípico más o menos general, sino como atributo cada vez más
ordinario o normal) un espacio o ámbito de decisión y acción pro-
pio, expresado incluso en términos de estricta discrecionalidad. Esta
no puede continuar considerándose, pues, ni como una pervivencia
de “libre ejecución-administración” a la que no ha llegado aún la
conquista por el Derecho, ni tampoco como una patología del siste-
ma, como un mal cuyo rebote hay que extirpar. Ha de contemplarse
como lo que es: una necesidad y, por tanto, un componente más del
sistema estatal. Es lógico, pues, que este cambio de perspectiva re-
percuta sobre la concepción y articulación del control judicial del
poder ejecutivo. Este ha de adoptarse desde la idea del obligado
respeto a la función real de dicho poder en el proceso de integra-
ción social total, en particular del ámbito de decisión reconocido y
asignado al mismo, lo que supone el desarrollo de nuevas vías y téc-
nicas de control (que harán cobrar importancia aún mayor, sin duda,
a los principios jurídicos).
En definitiva, se reproduce aquí el fenómeno de un desarrollo e
influencia desiguales de los principios informadores del Estado. Es
claro, en efecto, la práctica monopolización del tratamiento del
control judicial, de la tutela judicial frente al poder público por los
postulados propios del Estado de Derecho, en detrimento de los
inherentes a los del Estado democrático y social. Desde estos dos
últimos no ofrece duda el imperativo de que la responsabilidad y
la legitimación primarias para el desarrollo del orden constitucio-
nal a los fines de la configuración social, es decir, de la diaria re-
producción del consenso o unidad constitucional (en el sentido
que esta expresión tiene en K. Hesse43 , corresponden al bloque
poder legislativo- poder ejecutivo, por lo que el poder judicial ni
puede ni debe entorpecer, trabar su acción o sustituirse total o
parcialmente en la misma, sino –antes al contrario– contribuir,
desde el respeto a los límites inherentes a su función específica, al
adecuado funcionamiento del sistema (que es justamente la posi-
ción desde la que debe participar, y desde luego participa, de aque-
llas funciones).
139
Desde esta perspectiva se deriva para el sistema de control y tutela

judiciales un reto nada despreciable: sortear por igual los dos esco-
llos del libre decisionismo judicial y de la pérdida de las conquistas
del Estado de Derecho. El poder público ha de actuar, si, (y para ello
debe contar con la suficiente libertad de opción, incluso para adap-
tarse al cambio en las circunstancias y condiciones de la vida social),
pero ello ha de ser posible asegurando el valor de la seguridad jurí-
dica mediante la pervivencia –como señala acertadamente W. R.
Schenke44– de un mínimo de continuidad en la acción estatal (justamen-
te el demandado como inexcusable por el Estado de Derecho). Jue-
gan aquí un papel destacado los principios de igualdad, de previsibi-
lidad y de protección de la confianza. La principal tensión a resolver
(supuesta la legitimación del poder decisor y actuante desde el prin-
cipio de Estado democrático) es la que media entre los principios de
Estado social y Estado de Derecho. La pregunta clave es ¿toda situa-
ción generada por la acción estatal debe permanecer y es, por tanto,
merecedora de protección jurídica? Caso positivo ¿en qué términos?
Es claro que no existe una respuesta única y general. Sobre la base
de los principios generales del Derecho antes mencionados, com-
plementados por el de interdicción de la arbitrariedad, se ofrece un
amplio abanico de soluciones (protección absoluta, protección rela-
tiva –a su vez variable: exigencia de “regulaciones de transición” o
übergangsregelungen, sustitución del bien afectado o sacrificado por
prestaciones alternativas o, en su caso, indemnizaciones–; no pro-
tección, presidido por el criterio de la necesidad de gradación o mo-
dulación de aquéllas en función de la naturaleza del acto estatal in-
ductor de la previsibilidad o generador de la confianza (cuanto más
concreto y específico mayor protección), el contenido del mismo y
su propio objetivo.
6. Posición constitucional de la administración pública;

la articulación del poder ejecutivo: Gobierno y administración
Es esta una cuestión que presenta unos perfiles peculiares en
nuestro Derecho, lo que obedece a nuestra historia político-consti-
140
tucional reciente y, especialmente, la singularidad de nuestro trán-

sito hacia la democracia y las condiciones en que ha debido desen-
volverse hasta ahora la construcción del Estado constitucional.
En cualquier caso, se da entre nosotros una cierta indefinición
de la posición de la Administración pública en el seno de las es-
tructuras de poder. En el régimen autocrático preconstitucional se
acuñó, como nos consta ya, una imagen expansiva de la Adminis-
tración (favorecida por la unidad y la centralización del poder
político), que cubría la totalidad del poder ejecutivo (los órganos
superiores de gobierno, en particular el Consejo de Ministros, eran
órganos de la Administración del Estado, sólo que realizaban tam-
bién otra función y producían, por tanto, actos administrativos).
Desde el Derecho Administrativo se construía, en este contexto,
dicha Administración como un sujeto jurídico-público dotado de
prerrogativas y ejerciente, pues, de determinado poder, sin mayor
preocupación –en general– por su diferenciación con la organiza-
ción y la función de gobierno, toda vez que la atención se concen-
traba justamente en la reducción a Derecho del poder ejecutivo
(conviniendo, para ello, su consideración “administrativa”). Y aque-
lla imagen y ese tratamiento dogmáticos han sobrevivido al cambio
de sistema político, condicionando aún fuertemente el concepto
actual de Administración pública45.
No existe, consecuentemente, una neta diferenciación –ni or-
gánica, ni funcional– entre Gobierno y Administración. Es cierto
que tal diferenciación no es fácil, pero también lo es que constitu-
cionalmente resulta obligada46.
Como ya he tenido ocasión de exponer en otro lugar47, el artículo
97 de la Constitución define el Gobierno no por relación al concep-
to tradicional de “ejecución”, sino al de “dirección”48 de la política
interior y exterior, la Administración civil y militar y a la defensa del
Estado. La “función ejecutiva” a que se refiere también el mismo
precepto constitucional –diferenciada, por cierto, de la potestad
reglamentaria y junto con la misma– aparece construida como tarea
o cometido formalizado de carácter instrumental respecto de la ge-
141
neral de “dirección”, toda vez que ésta, aun cuando de perfiles im-
precisos, pretende claramente la determinación del Gobierno, la
demarcación de su papel constitucional, del que la función ejecuti-
va sólo puede ser considerada como una componente más, aunque
ciertamente capital. Desde esta perspectiva, el artículo 97 revela una
economía interna coherente y trabada: la función ejecutiva y la po-
testad reglamentaria son poderes más o menos formalizados, estric-
tas potestades, que el Gobierno “ejerce” para cumplir su papel o fun-
ción constitucional propios, los determinados por la “dirección”
desplegada en tres órdenes, a saber, la política interior y exterior, la
Administración civil y militar y la defensa del Estado. Más aún la fun-
ción ejecutiva y la potestad reglamentaria no agotan el elenco de
potestades que la Constitución atribuye o autoriza a atribuir; dicho
elenco ha de ser completado, cuando menos, con las de aprobación
de Decretos-Leyes (potestad legislativa extraordinaria y provisional)
y Decretos legislativos (potestad legislativa delegada). Es evidente que
el Gobierno puede actuar todas estas potestades para cumplir su fun-
ción de dirección, puede ponerlas todas o cualesquiera de ellas al
servicio de la misma. No parece que pueda cuestionarse seriamente,
pues, que la definición constitucional del Gobierno desde la expre-
sada condición “directiva” obedece a la pretensión de resaltar su
específico papel –central y activo, inequívocamente político (en el
sentido de “no administrativo”) en la estructura y el funcionamiento
del conjunto de los poderes públicos estatales, como generador,
impulsor y dinamizador del proceso de integración, de unidad polí-
tica, así como garante del sistema mismo y de realizador y asegura-
dor de la eficacia de la decisiones estatales49.
Una no menor innovación es constatable en el diseño organizativo
del Gobierno. Aunque falto desde luego de concreción, descansa (arts.
98.1 y 2, 99, 200, 208 y los que, con distinta ubicación sistemática, con-
templan competencias concretas del Consejo de Ministros) en una
combinación de tres principios: el presidencial (Kanzlerprinzip ), el de
acción colegiada y responsabilidad solidaria y el de acción departa-
mental y responsabilidad ministerial; combinación en todas cuyas
142
formulaciones concretas posibles debe quedar asegurada, sin duda, la

posición preferente y superior del Presidente del Gobierno50 .
Finalmente, no puede considerarse casual y sí perfectamente
consecuente con el resto de los preceptos que integran el Título IV
de la norma constitucional la concreta formulación de que el con-
trol judicial del poder ejecutivo (pues a todo él se refiere dicho
Título) hace el artículo 106. El control no es sin mayor precisión
del Gobierno y de la Administración o de la actividad de ambos; es
ciertamente un control pleno, pero de la potestad reglamentaria y
de la actuación administrativa. Es significativa, por de pronto, la
distinción entre los dos elementos objeto de control, que habría
sido innecesaria de no existir diferenciación entre Gobierno (titu-
lar de la potestad reglamentaria, según el artículo 97) y Adminis-
tración, pues la expresión “actuación administrativa” habría cubier-
to también la de carácter normativo. Pero más significativo aún es
el empleo de esta última expresión, acreditativa de la pretensión
de una delimitación sustantiva del ámbito del control judicial, de
la cobertura por el mismo de toda actividad materialmente admi-
nistrativa por sujeta al Derecho administrativo, con entera indepen-
dencia de la pieza –Gobierno o Administración– del poder ejecuti-
vo de la que provenga o a la que sea imputable51 . Lo mismo puede
decirse en relación con la expresión “servicios públicos” que utili-
za el número dos del mismo artículo 106 de la norma constitucio-
nal para establecer el régimen de la responsabilidad patrimonial.
Estas sumarias consideraciones bastan desde luego para justifi-
car la afirmación de que ni en la praxis, ni en la teoría se han ex-
traído aún entre nosotros todas las consecuencias que de la regula-
ción constitucional del poder ejecutivo resultan. Esta rompe, en
efecto, con los esquemas y conceptos establecidos y fuertemente
arraigados, y, en concreto, los siguientes:
a) La determinación funcional del Gobierno por relación a la “ejecu-
ción” y la práctica identificación organizativa del mismo con el Consejo de
Ministros.
143
Como ya nos consta, según la norma fundamental, el Gobierno

es, funcionalmente, un cometido de contenido amplio y comple-
jo, del que la “ejecución” no supone sino un elemento más y. orga-
nizativamente, una estructura igualmente compleja (órgano de
órganos) articulada sobre la base de la combinación de los tres
principios antes expuestos.
b) La concepción amplia de la función “ejecutiva” como comprensiva
en todo lo atinente al proceso de “desarrollo” y ”aplicación” de las Leyes en
sentido formal.
Es ésta una concepción forzada por la misma reducción previa
del contenido funcional del Gobierno a la ejecución. En cualquier
caso ha dejado de responder a la configuración, mucho más limi-
tada, de esta última en la Constitución. Esta diferencia expresamen-
te efecto, la potestad reglamentaria, por lo que la ejecución sólo
puede abarcar, como máximo, la actividad gubernamental de ca-
rácter no normativo.
c) La determinación de la potestad reglamentaria como un poder deri-
vado (precisado siempre de concreta habilitación)y del Reglamento (al menos
el de ordenación social o ad extra), por tanto, como un producto normativo
dependiente de la Ley y colaborador con la misma (doctrina del complemen-
to necesario e indispensable)52.
La atribución directa por la Constitución de esta potestad al
Gobierno, en los términos en los que se realiza, permite sostener
(tesis que parece más plausible en el contexto de la organización
estatal que la norma fundamental prefigura) que se trata de una
potestad autónoma, aunque subordinada (respecto de la Ley) y,
por tanto, que el Reglamento puede establecer ordenaciones so-
ciales (y no solamente disposiciones organizativas) con indepen-
dencia de la Ley, allí donde no exista u opere una reserva constitu-
cional en favor de ésta o se haya producido una ocupación de la
materia y la consecuente congelación del rango para su regulación
por la misma53.
144
d) La confusión entre el Gobierno y la Administración y la consecuente

tendencia a la “administrativización” del primero en aras al mayor y más
intenso control del poder ejecutivo, considerado, así, como un todo monolítico,
que lleva al planteamiento actual de la categoría de los actos políticos como
expresiva de un ámbito a conquistar por el Derecho o, por lo menos, a redu-
cir en sus límites54.
Como ya nos consta y no obstante su imprecisión, la regulación
constitucional parte y obliga a una suficiente diferenciación (orgá-
nica y funcional) entre Gobierno y Administración. En cualquier
caso, tal distinción entre uno y otra es condición para la indispen-
sable teorización de la función constitucional del poder ejecutivo
(que, aunque otra cosa parezca, esta aún prácticamente por hacer)
y tiene importantes consecuencias, incluso y no en último término
para el régimen jurídico de los actos de las respectivas piezas de
este poder. Debe, sin embargo, precisarse que la diferenciación
postulada no significa en modo alguno:
–Ni separación. Es la articulación de las piezas la que hace al
poder ejecutivo. La articulación se produce justamente sobre el eje
actividad directiva-actividad dirigida. El Gobierno es la pieza polí-
tico-directiva (situada en el contexto de los órganos constituciona-
les o, mutatis mutandis y para los Gobiernos autonómicos, de la
Asamblea parlamentaria estatutariamente prevista) y la Adminis-
tración a él subordinada es la pieza burocrático-institucional diri-
gida (dirigida hacia el contexto de la vida social para la realización
de los intereses colectivos en relación directa, constante y ordina-
ria con los ciudadanos).
–Ni coincidencia de los criterios orgánico y funcional. El Gobier-
no cumple no sólo funciones constitucionales o político-directivas,
sino, además y en cuanto director de la Administración, adminis-
trativas; es, al propio tiempo que Gobierno, Administración, lo que
no sucede a la inversa, con lo que ésta únicamente tiene la condi-
ción de tal, sólo puede producir actos sujetos al Derecho adminis-
trativo.
145
En suma, parece de todo punto claro que aún penda una adecua-
da y satisfactoria teorización del poder ejecutivo (que no es ya la es-
tructura compacta y homogénea, de la que aún se continúa partien-
do), de sus piezas y, por ende, de la posición de la Administración
pública, de la cual es hoy ya un poder público perfectamente institu-
cionalizado y, por tanto, individualizado. Los esfuerzos doctrinales
ya realizados son aún muy parciales y, en todo caso, no han logrado
todavía alumbrar soluciones dotadas de un consenso suficiente. Por
lo general, además, tales soluciones aparecen fuertemente lastradas
por construcciones dogmáticas arraigadas, que dificultan todo plan-
teamiento incondicionado de los novedosos problemas que la inno-
vadora regulación constitucional suscita. Están abiertas, en efecto,
cuestiones tan relevantes, por ejemplo, como la delimitación y defi-
nición positiva del campo constitucional propio del Gobierno, la
determinación de la función directiva de éste (en especial, el régi-
men de la dirección de la Administración), el replanteamiento de
las relaciones con el poder legislativo (en particular por lo que hace
al régimen de los actos legislativos producidos por el Gobierno en
ejercicio de facultades delegadas por aquél, es decir, de los Decretos
legislativos), o incluso, las condiciones de ejercicio de la función
gubernamental en el Estado autonómico, es decir, en un Estado con
profunda descentralización territorial del poder. Puede decirse, pues,
sin temor a incurrir en exageración, que prácticamente está por hacer
una completa reconstrucción dogmática del poder ejecutivo, en el
doble plano organizativo y funcional; reconstrucción que es condi-
ción para un adecuado replanteamiento de la visión y explicación
de la Administración pública.
7. Concepción de la administración pública

El Derecho público continúa viviendo sobre la referencia a una
imagen ideal de la Administración pública propia del estadio del
Estado de Derecho y tributaria de ideas y conceptos perfilados en
el último tercio del siglo XIX y el primer tercio del siglo XX. Son
características principales de esta imagen:
146
a) Representación unitaria, no obstante su complejidad y diver-

sificación en organizaciones diferenciadas (sobre la base de la divi-
sión del trabajo, la especialización y la descentralización), gracias a
una asignación y una distribución claras de competencias y una
articulación organizativa coherente mediante el concurso de diver-
sas técnicas: jerarquía, supervisión, control, tutela y la separación
de las fuerzas, la del contexto social.
b) Actuación básicamente sobre la base de unos medios perso-
nales insertos en la misma en virtud de un estatuto peculiar, ali-
mentado por principios de gran arraigo y vinculados a la condi-
ción de “poder público” de aquélla.
El modelo ideal de la Administración así concretado ha sufrido
y continúa sufriendo serias erosiones por la evolución misma de la
realidad. Las manifestaciones son claras y abundantes55:
1. La titularidad misma de las tareas administrativas a desarro-
llar es, cada vez más, cuestión de difícil determinación. Ello obede-
ce a que, incluso sin que sea puesta en duda la asignación de una
tarea a la estructura clásica de la Administración, la permanente
tensión entre las tendencias a la centralización y la descentraliza-
ción (en los Estados con organización territorial federal, regional
o plural-atípica, como es nuestro caso) suscita el debate acerca de
la correcta “ubicación” de la correspondiente competencia: ¿Ad-
ministración federal, nacional o central; Administración estatal,
regional o autónoma o Administración local? Pero además, ya no
es pacífico siquiera el binomio “tarea administrativa”, titularidad
de la misma por parte de la Administración pública en sentido es-
tricto. Es objeto de discusión también, pues, si la tarea debe des-
empeñarse por dicha Administración o atribuirse a otras organiza-
ciones de configuración diversa, pero de carácter jurídico-público
(aunque no reductibles a la Administración pública como tal),
desde la idea de que determinados cometidos públicos (en núme-
ro creciente) precisan ser organizados hoy de forma específica,
adaptada a la realidad social concreta que articulen y separada for-
malmente de la estructura del poder público administrativo (fenó-
147
meno que bien podría calificarse de nueva descentralización fun-

cional).
2. La distribución de responsabilidades y competencias “admi-
nistrativas” se torna progresivamente compleja, inextricable y con-
fusa. La múltiple descentralización (territorial, funcional clásica y
funcional nueva), la liberalización de las fórmulas organizativas
sobre todo en los sectores punta de la acción estatal, y la afirma-
ción progresiva de la regla de que las necesidades se cubran y los
problemas se resuelvan allí donde la respuesta sea más adecuada y
eficaz (sobre todo cuando se trata de la prestación, la incentivación
y el fomento), determinan, crecientemente, fenómenos de concu-
rrencia múltiple, cuando no solapamiento e interferencia de acti-
vidades e intervenciones.
3. La quiebra (aunque no esté declarada), incluso en el seno de la
organización administrativa clásica, de los principios organizativos
tradicionales, singularmente en materia de organización del trabajo
(por el impacto, sobre todo, de las nuevas tecnologías: informática y
telemática), de configuración y articulación de órganos (degrada-
ción de las técnicas jerárquicas de estructuración orgánica y de di-
rección de la actividad de los órganos en favor de estructuras más
flexibles –grupos de trabajo, órganos ad hoc, unidades con indepen-
dencia funcional– e instrumentos novedosos de dirección –fijación
de objetivos, moderación, incitación, responsabilización, etc.– así
como personal (puesta en cuestión de los fundamentos tradiciona-
les del estatuto del funcionario: empleo de por vida, principio de
carrera y sistema retributivo general, por categorías –a los que se
imputa inhibición de la productividad, la motivación y la actualiza-
ción profesional, así como inducción de una separación de la fun-
ción pública respecto de la vida social–; acercamiento al modelo de
relación laboral privado, incluso en la organización de la represen-
tación del mundo funcionarial como fuerza de trabajo por cuenta
ajena y de la negociación de las condiciones de empleo56; postulación
en favor de una cierta “apertura” de la función pública para alcanzar
148
una determinada permeabilidad, especialmente en el nivel directi-

vo, entre sector privado y público).
La cuestión principal de fondo radica, sin duda, en la rápida ob-
solescencia de la concepción unitaria de la Administración pública
aún en gran parte vigente y que, según G. Haverkate57 , se concreta
en tres principios: la jerarquía (en el seno de cada organización), el
control o la tutela (de la organización estatal superior sobre las orga-
nizaciones menores autónomas, con consecuente “jerarquización”
de los niveles o instancias administrativas) y la separación (de la or-
ganización administrativa y las fuerzas sociales).
En la medida en que –aun siendo importante en el ordenamiento
español por razones obvias– todavía no se ha suscitado entre noso-
tros58 una reflexión y un debate verdaderos sobre la cuestión aludi-
da, pueden resultar bien ilustrativos los términos en que ésta se
discute en Alemania Federal y de que ha dado cuenta recientemente
el autor que acaba de ser citado.
Se trata de un enfoque hoy insoslayable, no ya sólo en razón a la
descentralización territorial del poder, sino a la diversificación de
la organización administrativa para su adaptación a los requerimien-
tos de la sociedad actual. Esta diversificación es, como apunta B.
O. Bryde59 , la reacción lógica a las exigencias de un entorno social
altamente complejo: el legislador se ve obligado, cada vez con mayor
frecuencia y en mayor medida, a delegar o remitir la concreción
del bien común, del interés público a una específica interacción,
incluso al conflicto, entre una pluralidad más o menos amplia de
organizaciones colectivas (pluralidad determinada por el múltiple
fenómeno de descentralización –más bien fragmentación– del
poder público administrativo, precisado de especializarse en su
actividad y en su sustrato y clientela sociales). Como se ve, es este
un enfoque perfectamente adecuado –por idénticas razones– a
nuestro sistema y realidad actuales.
Lo que de él importa ahora es que pone en entredicho la concep-
ción consagrada de la unidad de la Administración pública, incapaz
149
ya de explicar de forma mínimamente satisfactoria la realidad admi-

nistrativa actual y su tendencia evolutiva. No obstante, sería precipi-
tada cualquier conclusión en el sentido de la obsolescencia pura y
simple de la unidad como principio último vertebrador del poder
público administrativo. El propio proceso descentralizador (territo-
rial y, sobre todo, funcional por diferenciación y especialización de
las organizaciones y, en su caso, incluso, su “independización” de las
organizaciones territoriales matrices del sistema) genera problemas,
que suscitan una tendencia –paralela y contradictoria con la ante-
rior– hacia la recuperación y la preservación de la unidad del con-
junto de las organizaciones públicas “administrativas”. Como señala
B. O. Bryde60, a la diferenciación (Differenzierungsprozesse ) se contra-
pone un proceso de signo contrario (Entdifferenzierungsprozesse ), es-
pecialmente en el ámbito de la articulación “vertical” o territorial de
las estructuras administrativas (Estado federal o central, Estado fe-
derado o autonomía regional o territorial, autonomía local), favore-
cido lo segundo por el desarrollo de un esquema “estatal” de parti-
dos políticos y los avances tecnológicos.
Por tanto, no se está tanto ante una obsolescencia del principio
de unidad de la Administración, cuanto ante su radical transforma-
ción. Se impone, pues, como apuntan G. Haverkate y B. O. Bryde61,
una fundamentación y determinación nuevas de tal principio, a par-
tir justamente del orden constitucional. Este (la Grundgesetz, pero lo
mismo cabe decir de nuestro texto fundamental) se ha decantado
ciertamente por un sistema administrativo diferenciado y diversi-
ficado, pero sin renunciar por ello a la unidad del mismo. Consagra,
en efecto, una determinada unidad de la Administración pública en
su conjunto, como resulta de los siguientes tres argumentos: a) La
unidad misma del origen del poder estatal: la totalidad de las accio-
nes administrativas resultan, así, imputables en último término a un
único poder estatal, de modo que el principio democrático otorga
un específico fundamento a la unidad de la Administración (reflejo
en su nivel de aquella otra más elevada); b) El orden constitucional
sustantivo, en la medida en que protege jurídicamente determina-
dos valores y bienes (principalmente los que establecen la teleología
150
del Estado y los derechos fundamentales) y define, consecuentemen-

te, un único y último programa vinculante para todos los poderes
públicos, incluido, por supuesto, el administrativo; y c) El orden cons-
titucional organizativo, en cuanto contiene prescripciones defini-
torias de un marco de colaboración y cooperación entre las distintas
Administraciones.
En cualquier caso, la reconstrucción del principio de unidad arroja
un conjunto de problemas, que gira en torno a tres grandes ejes:
1. La articulación de la organización territorial plural del poder público

Es evidente que el pluralismo territorial administrativo (en nues-
tro caso sobre la base del principio de autonomía) obliga al desa-
rrollo y la preservación de un esquema de asignación y, por tanto,
de titularidad y ejercicio diferenciados, separados de las tareas
administrativas. Pero es claro también que tal imperativo no es
absoluto y único, compartiendo la escena con otros postulantes de
la cooperación62 y la integración armónica (como entre nosotros
ha destacado insistentemente el Tribunal Constitucional, invocan-
do básicamente la idea de la coordinación)63 . El sistema adminis-
trativo ha de contar con una lógica que conjugue adecuadamente
la distribución de competencias “independientes” entre distintas
instancias territoriales y el ejercicio autónomo de las mismas, de
un lado, con la interacción cooperativa y leal de tales instancias y la
aplicación de técnicas de coordinación respetuosas con los límites
que marcan las esferas propias de éstas. Definitivamente y en pala-
bras de B. D. Bryde64, el problema de la unidad de la Administra-
ción, en cuanto problema jurídico, radica en el doble y simultáneo
objetivo de asegurar la coordinación e impedir la anulación del
pluralismo por la unidad elevada a dogma; objetivo al que el Dere-
cho administrativo debe servir mediante la depuración de las téc-
nicas de distribución de competencias y la integración de las accio-
nes de las distintas Administraciones en la consecución del bien
común a través de la ordenación de los procesos de toma de deci-
siones administrativas65 .
151
2. La construcción de las consecuencias del principio democrático para

la organización del poder público administrativo
El Estado democrático requiere la legitimación, asimismo demo-
crática, de la Administración pública en su conjunto. En la demo-
cracia representativa continental-europea ésta se consigue a través
de un doble mecanismo: a) la subordinación de la Administración
al Gobierno y el control de éste por el Parlamento (u órgano cole-
giado deliberante directamente representativo), es decir, su respon-
sabilización política ante el mismo; y b) la vinculación absoluta total
de la Administración al servicio, con objetividad (y, por tanto, con
juridicidad), del interés público o general.
Conviene advertir, por de pronto, que el principio democrático
no obliga a una concepción de la unidad de la Administración como
imperativo de organización de ésta conforme a un centralismo
gubernamental-parlamentario (asegurador del control último por
el Parlamento de la totalidad de la acción administrativa). La uni-
dad constitucional de la Administración no es ni puede ser contra-
dictoria con la articulación plural de ésta (a la que antes se ha he-
cho referencia), siempre que su pluralidad obedezca al fenómeno
del autogobierno o autoadministración legitimado democrática-
mente. La razón es obvia: la acción administrativa cumplida en
régimen de autogobierno por instancias de poder representativas
es objeto, ella misma, de un control democrático asimismo parla-
mentario o, en su caso, análogo en todo a éste, debiendo alcanzarse
la inserción coherente del subsistema correspondiente por medios
o instrumentos distintos de los cuasijerárquicos tradicionales. Por-
que a la repetida unidad basta con la imputación del conjunto de
las acciones administrativas de un ordenamiento (subsistema) te-
rritorial a un poder público (del Estado en su conjunto) sujeto al
orden constitucional (el programa teleológico último del Estado),
siendo accesoria –desde esta perspectiva– la forma en que, ulterior-
mente, se recompone la complejidad misma del ordenamiento
general de dicho Estado. La exigencia, pues, de Corporaciones
territoriales de autogobierno precisamente de las colectividades que
152
institucionalicen no quiebra, sino que contribuye a la unidad de la

Administración Pública, interpretada ésta conforme al principio
de Estado democrático.
Ahora bien, esa unidad sí corre riesgo con el auge y extensión
progresivos de dos tipos de procesos:
a) La excepción de la regla de la dirección gubernamental y el
control parlamentario de determinados sectores de acción admi-
nistrativa, vía “separación” o “independización” de las correspon-
dientes organizaciones responsables de los mismos. Las razones
normalmente esgrimidas para justificar esta solución no son sufi-
cientemente convincentes. La “despolitización” o, dicho positiva-
mente, la “profesionalización” de los agentes administrativos nada
dice, por sí misma, en favor de la “independización”, siendo así que
el estatuto constitucional de la Administración pública ya dispone
lo necesario para salvaguardar la objetividad de ésta, aparte el he-
cho de que la “separación” o “independización” organizativo-fun-
cional de concretas tareas en modo alguno incrementa por sí sola
el grado de profesionalismo-objetividad (antes al contrario, expo-
ne a un mayor riesgo de politización o de influencia por el entorno
inmediato de la organización). De otro lado, la mayor adecuación
–en determinados casos– de fórmulas organizativas ad hoc, monta-
das, en su caso, sobre la técnica de la autoadministración por parte
del sector o los sectores sociales implicados o, también, de una
participación especialmente intensa de los mismos, constituye sin
duda un argumento de peso y atendible, pero en cuyo manejo y
aplicación no debe perderse de vista el peligro de afección por “frag-
mentación” y dispersión de la responsabilidad general que en la
configuración social incumbe al poder público y el riesgo de “gre-
mialización” o “corporativización” de amplios aspectos de la reali-
dad económico-social. Finalmente, la afirmación de la necesidad
de peculiares formas de participación en la gestión administrativa
(peculiar por su amplitud o intensidad), tanto en el ámbito inter-
no (participación de los empleados o, incluso, funcionarios) como
en el externo (participación de los ciudadanos-administrados),
153
aunque sea en sí misma también estimable, no deja de suscitar gra-

ves problemas en cuanto a sus límites, toda vez que puede llegar a
impedir la exigencia de un necesario grado de unidad en las con-
diciones de prosecución del interés público (condiciones que pue-
den resultar profundamente alteradas por la aludida participación,
con lesión del principio democrático-representativo).
En modo alguno pretende sostenerse aquí no ya la ilegitimidad
sino tan siquiera la inconveniencia general del fenómeno analiza-
do. Pero sí apuntar al problema jurídico que supone, denunciar
sus riesgos y adelantar que su legitimidad depende, cuando menos
en el caso de su utilización en ámbitos políticamente relevantes,
de una específica fundamentación constitucional.
b) La excepción de la forma jurídico-pública general de la ac-
ción administrativa, con huida al Derecho privado.
El fenómeno consiste aquí bien en la simple singularización de
una tarea o función administrativa por razón tan sólo del estatuto
regulador de su desarrollo (Derecho privado), bien –además– en la
creación de organizaciones o entidades (principalmente empresas)
formalmente jurídico-privadas. Se consigue así, bajo la coartada de
la potestad organizativa y de la mejor adecuación de la “forma” de
cumplimiento de una actividad, ganar un amplio margen de “auto-
nomía” para ésta, justamente el que otorga su “situación” en la lógi-
ca propia de los agentes o sujetos privados de Derecho. Los pa-
rámetros de medida a que se sujeta el juicio de legitimidad de
operaciones de este tipo son sensiblemente menos exigentes que los
aplicados con carácter general a la acción administrativa material, al
encuadrarse aquélla –como queda dicho– en el ámbito interno o
perteneciente al Derecho de la organización. Y, sin embargo, los
peligros de la quiebra del estatuto general, incluso constitucional,
de la Administración que aquí se encierran y que día a día cobran
mayores dimensiones, demandan urgentemente una radical recon-
sideración del planteamiento de base establecido y desde el que se
aborda, por tanto, normalmente el fenómeno.
154
En la medida, en efecto, en que al principio democrático im-

porta la dirección-programación y el control políticos efectivos de
la Administración (de toda ella) para asegurar su estricta servicia-
lidad a los fines e intereses públicos, la huida o el escape indiscri-
minados de la forma jurídico-pública de organización y cumplimien-
to de la acción administrativa representan una amenaza cierta de
quiebra de la unidad de la Administración.
De un lado, el Derecho público no es otra cosa que el estatuto
jurídico garantizador de la realización del interés público, justamente
por ser él el que en último término asegura la vigencia general y efec-
tiva de la regla de la vinculación de la Administración a dicho interés
público. Pero, de otro lado y además, es claro que toda operación de
“liberación” del Derecho público –en tanto que excepción al estatu-
to normal de satisfacción del interés público– requiere, para ser legí-
tima, una específica justificación de su necesidad o, al menos, conve-
niencia desde el punto de vista de aquella satisfacción; justificación
que debe ser apreciada o controlada por el máximo órgano delibe-
rante representativo (en particular, el Parlamento) del subsistema
estatal u ordenamiento territorial competente para la gestión de los
fines públicos correspondientes. Quiere decirse con ello que la pro-
gramación y el control de formas “excepcionales” de consecución
de fines o intereses públicos deben corresponder, bajo la óptica del
principio democrático, al aludido órgano deliberante-representati-
vo (lo que conecta, sea dicho incidentalmente, con la necesaria revi-
sión de la teoría sobre la reserva de Ley y constituye un argumento
en favor de la doctrina de la “esencialidad” como instrumento técni-
co idóneo para abordar dicha revisión).
Como señala G. Haverkate66, la unidad de la Administración
no significa en modo alguno unidad rígida de la forma o el esta-
tuto jurídico de realización del interés público, pero sí desde lue-
go unidad de prosecución de los fines e intereses públicos, lo que
implica necesariamente la de la definición, programación y con-
trol del cumplimiento de éstos y, por tanto, la primacía –con ca-
rácter general– de las normas de Derecho público que aseguran
155
el interés general. De ello se sigue con toda naturalidad que cual-

quier excepción al principio así concretado precisa ser objetiva-
mente justificado. Lo que conduce, a su vez, a la estricta necesi-
dad de la definición de un marco de referencia que haga plausible
tal justificación y, en concreto, una clara diferenciación entre
regulaciones de Derecho público excepcionables. Sólo así se lo-
grará hacer efectivas las exigencias del Estado democrático, re-
conducibles a la que el propio G. Haverkate denomina “interven-
ción democrática” de la Administración, la cual consiste en los
siguientes tres postulados: el legislador (léase el órgano delibe-
rante-representativo del ordenamiento territorial correspondien-
te, cuyo arquetipo es el Parlamento) positiviza para la Adminis-
tración los fines e intereses públicos determinantes; el proceso
de realización administrativa de tales fines o intereses está sujeto
a control último por parte de dicho órgano; y éste es responsable
ante el ciudadano-elector tanto de la definición/programación
de los fines o intereses públicos como del control político de su
satisfacción efectiva.
3. El ciudadano como destinatario de la acción administrativa

Con los requerimientos de unidad “hacia arriba” (integración
en un sistema coherente de todas las Administraciones públicas)
se corresponden –así G. Haverkate67, que utiliza la imagen especu-
lar– los que, en idéntico sentido, operan “hacia abajo”, es decir, en
la acción administrativa dirigida al ciudadano.
Es bien cierto que esta posición doctrinal se apoya tan sólo en
determinaciones constitucionales escasas e indirectas (art. 33 de la
Grundgesetz: unidad por razón del principio de objetividad de la
Administración; art. 35 de la Grundgesetz : regla de la eficacia mediante
el auxilio administrativo recíproco) y también que reconoce la no
necesaria consistencia del interés del ciudadano en una acción con-
certada de las Administraciones; antes, al contrario, en ocasiones se
sitúa justamente en el polo opuesto: así sucede, por ejemplo, en
materia de tratamiento automatizado de la información, en tanto
156
que las posibilidades ofrecidas por las nuevas tecnologías –en conti-
nuo progreso– pueden representar un serio peligro tanto para el
reparto de competencias (la descentralización efectiva del poder),
cuanto para las libertades individuales (interconexión de bancos
públicos de datos con el resultado de la obtención de una “imagen”
acabada de la vida y la historia personales del ciudadano). Aun con
todo, parece clara la existencia de un interés ciudadano en la orga-
nización y el funcionamiento coherentes (con los límites oportunos)
del conjunto de las Administraciones. En concreto, tal interés pue-
de concretarse desde tres perspectivas:
a) La protección jurídica (el ciudadano no puede ver menosca-
bada la tutela de sus derechos e intereses por razón de la comple-
jidad o descoordinación administrativas).
b) La organización administrativa (desde la perspectiva ciuda-
dana y, por tanto, la de la servicialidad de la Administración, ningu-
na duda ofrece que la organización de las competencias no puede
perjudicar –por dispersión, desconexión, solapamiento o conflic-
to– la eficaz satisfacción del interés público; de lo que resulta un
verdadero deber de “correcta” organización).
c) El procedimiento administrativo (justamente la servicialidad
de la Administración antes aludida justifica un deber de ésta en su
conjunto, en beneficio del ciudadano o destinatario de su acción,
de intervenir concurrente y lealmente en los correspondientes pro-
cesos de toma de decisiones, es decir, en los pertinentes procedimien-
tos, para alcanzar soluciones objetivas fruto de la cooperación).
En nuestra Constitución son relativamente abundantes y expresi-
vas las determinaciones que imponen la unidad en beneficio del ciu-
dadano: el art. 103.1 define la Administración (en su conjunto) por
relación al servicio, con objetividad, de los intereses generales e in-
cluye entre los principios ordenadores de la actuación administrati-
va el de eficacia (del que la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal ha extraído concretas consecuencias en orden a la coordinación
y la coherencia administrativas68); el art. 139 establece el principio
material de la identidad de derechos y obligaciones de los españoles
157
en todo el territorio nacional justamente en función y por razón de

la compleja y plural estructura del poder (como se deduce del nú-
mero 2 del precepto); el art. 149.1.1 reserva al poder central –indu-
dablemente en relación con el art. 139– la regulación de las condi-
ciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en
el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes cons-
titucionales; y el art. 149.1. 18 –asimismo desde la perspectiva de la
distribución territorial del poder y esta vez en clara relación con el
art. 103– atribuye al Estado en sentido estricto la competencia sobre
las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del
régimen estatutario de sus funcionarios, disponiendo –lo que es así
sumamente significativo– un parámetro material mínimo al ejerci-
cio de dicha competencia: en todo caso garantizará a los administra-
dos un tratamiento común ante las Administraciones.
El problema de las exigencias que del estatuto del ciudadano
administrado resultan para la organización y el funcionamiento de
la Administración pública (cifrables indudablemente en la unidad
o coherencia de la acción de ésta) tiene en nuestro Derecho, pues,
una clara relevancia constitucional y demanda una atención que
todavía no se le ha prestado suficientemente.
8. La comprensión global de lo administrativo desde la

caracterización de la administración como potentior personae
capaz de proyectar sus prerrogativas de autoridad o imperium
sobre cualesquiera realaciones jurídicas trabadas, en su
acción, con los ciudadanos
En la legislación, la doctrina y la jurisprudencia se opera con
normalidad desde la idea de la Administración-poder dotado de la
doble prerrogativa de autotutela (declarativa y ejecutiva), es decir,
como ejerciente de autoridad, sin una mayor precisión acerca de
en qué consista esta autoridad, la justificación de la titularidad –en
los términos en que la misma mayoritariamente se construye– de
las prerrogativas correspondientes y la funcionalidad actual de es-
158
tas últimas (su posición y juego relativo en el conjunto de las for-

mas de acción del poder administrativo).
Recientemente, una Ley tan importante como la 7/1985, de 2 de
abril, reguladora de las bases del régimen local, ha definido con ca-
rácter general las funciones públicas (reservadas a personal sujeto a
estatuto funcionarial) como aquellas que “impliquen ejercicio de
autoridad” (art. 92.2), criterio que ha parecido al Tribunal Constitu-
cional (en juicio indicental) plausible y respetuoso con la regulación
principial que del estatuto de los funcionarios públicos hace el art.
103.3 de la Constitución (S. de 11 de junio de 1987, resolutoria de
recurso de inconstitucionalidad deducido contra la Ley 30/1984, de
2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública). Pero
en ella no se precisa con claridad qué se entiende por “autoridad” y
cuándo debe entenderse que la Administración Local actúa investida
de tal. La Ley 23/1988, de 28 de julio, dictada para solucionar los
problemas derivados de las declaraciones de inconstitucionalidad de
algunos preceptos de la citada Ley 30/1984, efectuadas por la referi-
da Sentencia, ha evitado, por su parte, extender el criterio material
expresado en la fórmula “ejercicio de autoridad” y ha dado nueva
redacción al artículo 15.1, c) de esta última Ley empleando una com-
binación de criterios (acotación del ámbito organizativo en el que
opera la reserva de puestos en favor de funcionarios públicos: Admi-
nistración directa del Estado, Organismos Autónomos y Entidades
Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social; afirmación de
la reserva en ese ámbito como regla general; y fijación de las excep-
ciones a esta regla por referencia a las actividades materiales de los
correspondientes puestos), en la que –sin embargo– puede estimar-
se subyacente desde luego la idea de la conexión funcionario públi-
co-ejercicio de autoridad. El paso dado a través del Acta Única Euro-
pea en el proceso de unificación comunitaria ha actualizado y
revitalizado el debate acerca del ámbito legítimo de la exclusión de
la libertad de prestación de servicios dentro de la Comunidad Eco-
nómica Europea justamente cuando esta prestación se produce para
cualquiera de los Estados nacionales (excepción a dicha libertad
159
contenida en el Tratado de Roma y respecto de la que ya hay juris-

prudencia del Tribunal de Luxemburgo) y, con él, la discusión acer-
ca de cual sea el dominio propio de la función pública, lo que vale
decir –en lo que aquí interesa– de la Administración como poder
público.
La cuestión requiere la clarificación ante todo del momento
autoritario o de imperium en la Administración. Sobre ella ha apor-
tado H. Hill69 recientemente interesantes reflexiones, de las que
conviene dar cuenta por lo que de sugerentes tienen para la re-
flexión sobre la cuestión en nuestro Derecho.
La respuesta más a la mano parece encontrarse –como sucede
también en el Derecho español– en la legislación sobre procedi-
miento administrativo, pues en ella se define el acto administrativo
(en el que se ha visto tradicionalmente la expresión más genuina
del ejercicio de la autotutela declarativa); acto que consiste, en
definitiva, en una declaración unilateral de la Administración, pro-
ducida conforme al Derecho público y dotada de eficacia jurídica
externa. Pero de ello parece difícil extraer la consecuencia de que
Administración de autoridad equivalga a Administración actuante
en régimen de Derecho público; más bien sólo puede inferirse,
negativamente, que en ningún caso hay imperium en la acción desa-
rrollada prescindiendo de aquel Derecho.
La noción de Administración autoritaria o investida de imperium
(como atributo subjetivo, inherente a su condición de poder pú-
blico) trae causa históricamente de la afirmación, en el Estado
absoluto, de una posición de sumisión del súbdito al Monarca y,
por tanto, de un deber general de obediencia de aquél a éste (me-
diando entre ambos una relación de supra e infraordinación). El
constitucionalismo no alteró esta situación, limitándose a modifi-
car su fundamento: la razón de la misma se hizo radicar no tanto
en el poder mismo residenciado e imputado a la persona del Mo-
narca, cuanto en el Estado abstractamente considerado (el fin y el
objeto del Estado, la procura del bien común, aportaban, en efec-
to, una justificación de la subordinación del ciudadano). Pues bien,
160
justamente el acto administrativo unilateral resultaba ser y conti-

núa siendo en gran medida (aquí también en pura continuidad
histórica y con simples adaptaciones al nuevo contexto) el instru-
mento típico de la acción del Estado en cuanto poder supraorde-
nado al individuo.
El interrogante reside en la adecuación de semejante construc-
ción al orden constitucional actual. A la vista de éste, en efecto, hay
que preguntarse sobre la posibilidad de pervivencia de la idea de la
Administración como potentior personae, es decir, como dotada, en
tanto que persona (abstracción hecha de cualquier referencia sus-
tantiva a las relaciones jurídicas que trabe), de prerrogativas exorbi-
tantes de poder público proyectables, en identidad básica de condi-
ciones, a cualesquiera de aquellas relaciones. A la crisis de esta idea
en nuestro sistema ya he tenido ocasión de referirme en otra opor-
tunidad70. En el Derecho alemán, H. Hill71 la cuestiona por enten-
der que bajo la Grundgesetz no es sostenible la existencia de una rela-
ción jurídica formal y general (abstracta) de subordinación al Estado,
pues a éste no le corresponde –por el solo hecho de serlo– plusvalor
jurídico alguno respecto del ciudadano. Antes bien, el Estad está
supraordenado al ciudadano únicamente en la medida en que tal
superioridad le venga atribuida especialmente por la Constitución y
las Leyes. El Estado (la Administración) es ciertamente una persona
jurídica, pero sólo por razón de la necesidad de identificar el sujeto
al que deban imputarse las correspondientes competencias, accio-
nes y responsabilidades, resultando en todo caso sus facultades –así
como los límites de las mismas– de la Constitución y las Leyes. Por
tanto, la posición de este específico sujeto (el Estado) y, por reflejo,
la de los sujetos de Derecho ordinarios o normales (ciudadanos)
únicamente pueden derivarse y construirse desde normas y reglas
jurídicas, que son –consecuentemente– las que constituyen y con-
forman las concretas y diversas relaciones jurídicas que median en-
tre ambos. Lo mismo debe predicarse para nuestro sistema constitu-
cional: el Estado es, desde luego, poder, pero también, simultánea y
completamente, Derecho u ordenamiento. Poder y Derecho no son,
161
pues, sino facetas de una misma construcción, a tenor del artículo

1.1 CE. Consecuentemente, la peculiar entidad Estado únicamente
en el Derecho adquiere corporeidad y posibilidades de actuación;
más aún, dentro de ella, la Administración, en virtud de su concreto
estatuto constitucional (art. 103.1 CE). La Constitución y las Leyes
definen y configuran por entero el régimen jurídico de dicha Adminis-
tración (art. 149.1.18 CE), siendo indudable que este régimen jurí-
dico no puede articular la posición jurídica del poder público admi-
nistrativo en su relación con el ciudadano como única en todas las
situaciones, en tanto que la Constitución predetermina ella misma
la del ciudadano de modo diverso según los casos (ámbitos cubier-
tos por los derechos/deberes fundamentales, los derechos/deberes
constitucionales simples, los derechos/deberes legales ordinarios, los
intereses legítimos y otras situaciones activas/pasivas, individuales o
colectivas)72.
Es obvio que la posición jurídica de la Administración (las con-
diciones de la “superioridad” respecto del ciudadano que de la
misma resulten) ha de ser distinta en las relaciones jurídicas que
mantenga en los diferentes ámbitos mencionados, por lo que di-
chas condiciones han de basarse en y extraerse de la regulación
jurídica concreta que ordene cada una de tales relaciones.
Esta conclusión tiene, como es natural, importantísimas conse-
cuencias más allá de la concepción global de la Administración
como tal en el plano más concreto de las formas de acción de ésta
en relación con el ciudadano. En particular y para el acto adminis-
trativo, significa que, aun cuando éste pueda constituir para el ciu-
dadano derechos y obligaciones de forma vinculante, ello no suce-
de –a título de fundamento último– sobre el trasfondo y el soporte
de una única relación jurídica general de subordinación. ¿Cómo
se explica entonces la virtualidad de la manifestación unilateral de
voluntad (en el supuesto arquetípico) a través del acto administra-
tivo? H. Hill73 sostiene plausiblemente que en éste se manifiesta un
poder especial, atribuido expresamente a la Administración por el
ordenamiento, para la determinación –por la sola voluntad unila-
162
teral de aquélla– de una consecuencia jurídica con efectos vincu-

lantes para sí misma y para el ciudadano. Lo peculiar del acto resi-
de pues, en que al mismo se conectan decisivas consecuencias para
el ciudadano: éste debe obedecer lo dispuesto o establecido en el
mismo (la amenaza jurídica de la firmeza en corto plazo opera como
carga); de pretender evitar la consolidación de la situación jurídi-
ca creada, ha de recurrir, actuar los mecanismos para la tutela de
sus derechos o intereses, lo que –visto desde la Administración–
supone la posición ventajosa de tener en el acto un título jurídico
habilitante para la ulterior actuación en el plano de los hechos, sin
necesidad de acudir a la tutela judicial. Tal peculiaridad caracteri-
za al acto administrativo unilateral como medida de autoridad y per-
mite sostener, por tanto, que en dicho acto se manifiesta por exce-
lencia el momento imperativo/autoritario de la Administración.
Quiere decirse, así, que el imperium administrativo consiste en la
legitimación para la adopción de decisiones conforme al Derecho
público y en forma unilateral, que portan en sí mismas una preten-
sión eficaz de acatamiento, obediencia y cumplimiento por parte
del ciudadano. Es en él, entendido en estos términos, en el que se
materializa la prerrogativa exorbitante propia del poder público y,
por tanto, la supremacía de éste sobre el ciudadano.
Resta entonces clarificar y concretar los requisitos, los presupues-
tos de actuación del imperium, de la prerrogativa, lo que vale decir
del dictado de actos administrativos unilaterales.
Por de pronto y por lo que hace a la construcción misma de la
acción administrativa revestida de autoridad, la negación ya avan-
zada de que ésta pueda explicarse como una emanación sin más
de la condición de poder público del sujeto de dicha acción con-
vierte en radicalmente insatisfactoria la posición doctrinal común
según la cual la atribución legal a la Administración de potestades
materiales a ejercitar en régimen de Derecho administrativo lleva
implícita sin más la facultad para, en actuación de aquella potes-
tad, producir actos administrativos unilaterales ejecutivos y, por
tanto, títulos de una ulterior acción de ejecución forzosa74. Pues
163
debe considerarse que la actualización e imposición al ciudadano

de deberes normativamente establecidos, a través de un procedi-
miento formalizado y mediante una regulación unilateral de lo que
sea el Derecho en el caso concreto, supone –en razón a las conse-
cuencias que para el ciudadano se derivan del acto administrativo–
una incidencia en la posición de dicho ciudadano (garantizada por
los derechos fundamentales, presididos por el principio de liber-
tad) añadida a la material en que se traduzca la aplicación de la
normativa pertinente. Consecuentemente, esa incidencia añadida
precisa un fundamento propio y diferenciado, es decir, una habili-
tación legal específica, por más que no parezca exigible que sea
expresa, debiendo considerarse suficiente para su existencia con
que se infiera o deduzca razonablemente de la aludida normativa.
Razona convincentemente a este respecto H. Hill75 que, así como
no es lícito concluir sobre las facultades de intervención adminis-
trativa a partir tan sólo de la regulación sustantiva de una tarea o
un cometido de la Administración, tampoco lo puede ser concluir
sobre la forma en que pueda hacerse efectivo un deber jurídico-
público sobre la base tan sólo de la regulación material del mismo;
argumento cuya eficacia debe entenderse no enervable por la in-
vocación de las “ventajas” (deber de otorgar previa audiencia, exi-
gencia de motivación, posibilidad de impugnación) que se derivan
de la actuación de la Administración en forma de acto administra-
tivo, toda vez que se trata de pseudo-ventajas y, en realidad, de ver-
daderas cargas para el ciudadano. En nuestro sistema jurídico no
existe apoyatura sólida suficiente para sostener una superioridad
subjetiva y general del poder público como tal sobre el ciudadano
(superioridad que, por tanto, habría de ser metajurídica), pues
aquélla sólo aparece predicada sustantivamente del interés gene-
ral, estando el poder público sometido –al igual que el ciudadano–
a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Conforme
al artículo 97 de la Constitución, en efecto, el Gobierno se caracte-
riza por relación al concepto de dirección, que es una función de
naturaleza política, desenvuelta bien en el contexto constitucional,
164
es decir, de las relaciones con otros poderes constitucionales, bien

en el interno de la articulación con la Administración Pública (parte
asimismo del poder ejecutivo), que carece de perfil jurídico preci-
so y no se traduce, por ello, en concretos y formalizados instrumen-
tos de manifestación de la voluntad. Para su traducción en actua-
ciones con determinada eficacia jurídica ad extra o de ordenación
social se confiere al Gobierno, en el mismo artículo, las potestades
reglamentaria y ejecutiva. La primera cuenta con un código cons-
titucional suficiente a su configuración jurídica y la segunda se actúa
básicamente a través de la Administración Pública, la cual es dota-
da – en su organización, actividad y medios– de un estatuto propio
en los artículos 103 a 105 de la Constitución, bastante, a su vez, para
conferir un concreto perfil jurídico a la acción pública ejecutiva.
Así lo corrobora, concluyentemente, el artículo 106, también del
texto constitucional, tanto más cuanto que diferencia el control
judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria y de la legalidad
de la actuación administrativa (actividad puramente ejecutiva).
Consecuentemente, la mera atribución general de las potestades
reglamentaria y ejecutiva nada dice, por sí sola, sobre los términos
concretos en que su ejercicio –al proyectarse sobre materias y sec-
tores sociales– pueda y deba producirse. Pues la ejecución lo es del
ordenamiento jurídico y para la satisfacción o realización del inte-
rés general en cada caso definido por el mismo de conformidad
con el orden sustantivo constitucional (en especial, los principios,
valores y bienes en él proclamados y protegidos). De la definición
de ese interés general y de la consecuente determinación de los
medios idóneos para su consecución dependerá la forma de la eje-
cución, en cuanto actividad del poder público administrativo. Así
pues, la eficacia –principio de la actuación administrativa– otorga
desde luego fundamento constitucional a las prerrogativas de
imperium (las autotutelas declarativa y ejecutiva), pero no determi-
na la impregnación necesaria por las mismas, a título de forma única
o siquiera predominante, de toda la acción de la Administración
Pública. Encuentra así cabal explicación y adecuado encaje siste-
165
mático el supuesto regulado por el artículo 18.2 del texto constitu-

cional y su interpretación por la jurisprudencia constitucional, que
han causado, al menos inicialmente, perplejidad y debate en la
doctrina iuspublicista76, en tanto que operante ésta desde una pre-
cisa idea de la posición subjetiva de la Administración-poder y la
necesaria contemplación del aludido supuesto como excepción
singular a la misma. Desde la perspectiva aquí desarrollada desapa-
rece sencillamente el tratamiento como excepción atípica, en fa-
vor de la consideración como regulación concreta de los términos
de la intervención pública en la esfera de libertad individual, cuan-
do está implicada la intimidad bajo la forma de domicilio.
Las transformaciones experimentadas, como ya nos consta, tan-
to en el Estado y en su Administración, como en el contexto social
en que los mismos se mueven han hecho perder, de hecho, a la
forma procedimentalizada y unilateral de la acción administrativa
(revestida de autoridad) su papel protagonista en el conjunto de la
actividad de la Administración, de suerte que el Derecho adminis-
trativo difícilmente puede continuar teorizándose en los términos
tradicionales. Se hace indispensable, pues, una reflexión sobre la
función actual de la institución considerada. Sin perjuicio de que
esa reflexión requiera, en nuestro Derecho, una reelaboración
suficiente, que está por hacer, del inmenso material agrupado bajo
la denominación de Derecho administrativo especial, resultan ilus-
trativas y sugerentes las consideraciones que, sobre la previsible
relevancia en el futuro del acto administrativo y naturalmente para
el Derecho alemán, hace H. Hill77. Para este autor es posible reali-
zar un balance de las ventajas y los inconvenientes que en la actua-
lidad presenta la acción administrativa revestida de imperium, en
los términos siguientes:
a) Continúan siendo claras ventajas de dicha forma de acción:
la seguridad y claridad jurídicas que inducen las vinculaciones for-
males y procesales que la misma comporta (estas vinculaciones
hacen previsible la acción administrativa y favorecen, por interme-
dio de los principios de interdicción de la arbitrariedad y de la
166
desviación de poder, el ejercicio moderado y correcto del poder;

en todo caso, el acto administrativo cumple, justamente en este
terreno y en el ámbito de la Administración prestacional, una clara
función estabilizadora del otorgamiento y realización de las pres-
taciones públicas); la mayor eficacia y rapidez que imprime a la
actividad administrativa, cuyas características siguen haciéndola
indispensable en todo el extenso ámbito de la prevención y elimi-
nación de riesgos y peligros colectivos o públicos (desde este pun-
to de vista, sigue apareciendo idónea, además y por su uniformi-
dad y regularidad, para la actuación serializada y en masa); y su
insustituibilidad como ultima ratio para la efectividad de las expec-
tativas y los mandatos estatales de comportamiento social.
b) Son constatables ya, por contra, como claras deficiencias de
esta forma de acción: la progresiva cuestionabilidad de sus efectos a
largo plazo en un contexto social caracterizado por la complejidad
de las relaciones, la diferenciación del marco de referencia corres-
pondiente y la rapidez de los procesos (en efecto, no todos los futu-
ros supuestos o circunstancias resultan previsibles, por lo que no es
infrecuente que el desarrollo o la ejecución de actos unilaterales –
normativos o concretos– deban legitimar desviaciones e, incluso,
modificaciones; de otro lado, aun cuando la actuación de los ciuda-
danos sea todavía en gran parte reactiva a las medidas unilaterales
administrativas, no puede decirse que la reacción sea siempre en el
sentido pretendido por el poder público); la imposibilidad de la
previsión anticipada por medidas casuísticas y precisas de supuestos
excepcionales, especiales o atípicos (comprobación ésta a la que se
contrapone la idoneidad de las medidas y previsiones abstractas y en
forma de cláusulas generales para posibilitar diferentes tratamien-
tos de los casos); la menor eficacia, en muchos casos, de la acción
directamente reguladora e imperativa frente a la consistente en la
intervención indirecta sobre el contexto o las condiciones de refe-
rencia (así, es más que probable, en el supuesto de infracción por
una empresa de la normativa reguladora de los productos alimenti-
cios, una mayor eficacia de un comunicado público a los consumi-
167
dores respecto de una prohibición de comercialización y su imposi-

ción mediante multa coercitiva78; el posible impedimento por la adop-
ción de medias tradicionales (órdenes, prohibiciones) de la conse-
cución de los objetivos pretendidos (así, es observable que, en los
supuestos de fijación normativa de límites para determinadas con-
ductas, la prohibición concreta de la conducta sólo se produzca a
partir del límite –permitiéndose en cualquier circunstancia hasta el
mismo, en virtud del principio de lo que no está prohibido está per-
mitido– y la orden de actuar no contemple por hipótesis la exigen-
cia de un hacer necesario, en virtud del principio de la interpreta-
ción restrictiva de los deberes legales–); el contrapeso que a la mayor
facilidad de movimiento que proporciona la forma de acción unila-
teral imperativa representa la fuerte dependencia de la efectiva ob-
servancia de los mandatos y prohibiciones del reconocimiento y acep-
tación de éstos (reconocimiento y aceptación que, en gran medida,
están en función, a su vez, de una motivación y comunicación con-
vincentes); finalmente, el dato de la concepción de la Administra-
ción y de su función por los propios servidores de la misma, los cua-
les se identifican hoy con la imagen de una organización activa,
iniciadora, garantizadora, configuradora y abierta a y cooperativa con
el ciudadano con preferencia sobre la tradicional ligada al ejercicio
del imperium.
En la medida en que el Derecho administrativo actual y, desde
luego, más aún el del previsible futuro se ve confrontado con una
gran diversidad de situaciones, desarrollos y ambientes, la multi-
plicidad de los medios y mecanismos de dirección y control social
se impone al mismo como una necesidad. El Estado y, en particu-
lar, la Administración ha de aparecer y actuar hoy no sólo, ni prin-
cipalmente como sujeto ordenador, regulador e imperativo, sino
también y con toda normalidad como sujeto prestador, ofertante,
estimulador, árbitro y moderador, así como, en cualquier caso,
capaz de prever, dirigir y encauzar la evolución de la sociedad. Ello
significa que, globalmente, su acción se ofrece cada vez más como
una combinación específica y variable de las formas unilateral-im-
168
perativa y cooperativa-concertada (con el ciudadano y los agentes

sociales en general). Dada la complejidad tanto de la sociedad,
como de las necesidades a satisfacer y de los objetivos a alcanzar,
dicha acción administrativa ha de articularse diferenciadamente,
es decir, en función, en cada caso, de las características concretas
del sector de la realidad sobre el que ha de operar, lo que requiere
su dotación con un amplio y variado instrumentario de medios o
instrumentos (planificación, intervención, fomento, prestación,
etc.) para su aplicación concurrente o alternativa.
Es evidente, en efecto, que en amplios ámbitos de la actuación
administrativa, como todos aquellos relativos a prestaciones o ser-
vicios públicos o en los que aquélla es presupuesto para la efectivi-
dad de derechos, existe una sustancial coincidencia entre Admi-
nistración y ciudadano en la realización de la norma, la consecución
del interés general, de lo que resulta la posibilidad cierta de la uti-
lización de la consecuente “predisposición” del ciudadano en fa-
vor de la concertación para la composición del interés público con
el privado y, en general, para la cooperación, colaboración y coor-
dinación entre actuación pública y privada. Esa posibilidad se tor-
na en práctica necesidad para la Administración, cuando ésta ha
de producir decisiones complejas, resultantes de una ponderación
de intereses y bienes no predeterminada con precisión por la lega-
lidad (así, por ejemplo, en la planificación urbanística o la evalua-
ción del impacto ambiental), al depender en gran medida la co-
rrecta determinación y valoración de los hechos y circunstancias
de la información en la disposición de los ciudadanos afectados.
En tales casos la intervención ciudadana puede y debe convertirse
en un nuevo recurso de la acción administrativa79 , pues la trasla-
ción al ciudadano, siquiera en parte, del interés en la optimización
de la acción administrativa ha de redundar obviamente en la efica-
cia de ésta.
La necesaria reelaboración dogmática que la emergencia y el
crecimiento de las aludidas nuevas formas de acción administrati-
va plantean no se limita, sin embargo y esto importa resaltarlo, a
169
incorporar sin más al Derecho administrativo las consecuencias que

dichas formas de acción comportan. Se hace ineludible, además
de urgente a la vista de la evolución de la realidad (baste con la
sola referencia a la praxis del urbanismo), un riguroso análisis de
las mismas, a fin de depurarlas de los peligros que encierran para
valores irrenunciables del Estado de Derecho. No es posible en este
lugar ni siquiera bosquejar semejante tarea, pero sí dejar apunta-
dos algunos aspectos relevantes de la misma. Es constatable, por
de pronto, una grave ausencia de criterio en torno al campo de
aplicación de estas nuevas formas de acción y su relación y articula-
ción con el momento imperativo y unilateral presente desde luego
en el poder público: ninguna duda ofrece que no caben en el ámbito
tradicional de la Administración de orden y de policía, pues las
consecuencias conectadas por las normas a los supuestos por ella
determinados no pueden dejarse al resultado de una cooperación
o colaboración con los ciudadanos. Pero, además, faltan también
casi por completo referencias seguras –desde la perspectiva de la
preservación del interés general– sobre el contenido, el alcance y
los límites de medios e instrumentos novedosos de acción que son
ya de empleo corriente en nuestra vida administrativa, tales como
los convenios previos a decisiones administrativas y prefiguradores
del contenido de éstas.
9. La actividad administrativa y sus formas: Evoluciones en curso

Todos los fenómenos y las transformaciones de que se ha dado
ya cuenta repercuten, como no podía ser de otra forma, sobre la
actividad administrativa y las formas en las que ésta se despliega o
desarrolla, determinando evoluciones de las que es preciso dar
cuenta en el Derecho administrativo actual, incapaz aún de inser-
tarlas en un esquema coherente.
Por de pronto, los cambios que está sufriendo la programación
legal de la Administración y la creciente entrega a ésta de decisio-
nes complejas y socialmente relevantes vienen forzando –sobre todo
en la Administración prestacional y social; en todo caso en los sec-
170
tores punta o más novedosos de la acción administrativa– un cú-

mulo de transformaciones que, desde la óptica de la relación entre
decisión y forma de la actividad administrativa y siguiendo a W. R.
Schenke y H. Hill80 , cabría sistematizar y sintetizar del siguiente
modo:
a) Un progresivo protagonismo de la perspectiva estratégica y
temporal en las relaciones jurídico-administrativas (preparación y
predeterminación de las decisiones concretas mediante planes,
programas, documentos de objetivos y estrategias, medidas-marco
de diverso alcance, tanto indicativos como vinculantes), con para-
lela superación de la visión momentánea, individualizada y concreta
de tales relaciones expresada, consecuentemente, en el dictado de
un acto.
b) Una extensión paulatina, en relación con lo anterior, de la
configuración de la decisión administrativa como un proceso no
concentrado en un solo acto final decisorio (definitivo), sino arti-
culado en una pluralidad de actos concatenados entre sí, bien por
ser preparatorios unos de otros (aquí se sitúa la categoría de los
llamados actos provisionales)81, bien por ordenarse según una pre-
cisa secuencia (de dentro de a Administración hacia afuera; lo que
sucede en los casos de concurrencia de competencias, tanto intra
como interadministrativas, que es preciso resolver antes de afron-
tar la composición del interés público con el interés privado) o
según una división en partes del asunto objeto de la decisión admi-
nistrativa.
c) Una cada vez más frecuente intercambiabilidad, así como
posibilidad de combinación entre sí (apoyándose, en su caso, recí-
procamente), a criterio, incluso, de la propia Administración, de
las formas de actuación, lo que significa, en último término, una
relativización o adjetivización de estas últimas. Es el fin u objetivo
de la acción el que pasa a primer plano (lo que se corresponde con
lo antes dicho acerca de la sustitución de la jerarquía única a priori
de los sujetos o entre Estado y ciudadano por una jerarquía diversa
y sustantiva o material entre el interés general y el privado o, mejor
171
dicho, particular), con flexibilización de los medios a emplear,

respecto de los cuales se otorga a la Administración, por tanto, una
mayor libertad de elección.
d) En relación con lo anterior, el surgimiento de nuevas formas
de acción no necesariamente independientes y sustitutivas de las
tradicionales, por ligadas más bien a la alteración de la lógica de
funcionamiento de la Administración inducida tanto por las tecno-
logías y los medios de trabajo más modernos, cuanto por la natura-
leza misma de sus más novedosas tareas (sin olvidar la evolución
misma del contexto o ambiente social). Se trata, fundamentalmen-
te, de las formas de gestión propias del que podría denominarse
management administrativo, en las que cabe incluir la información, el
convencimiento, la persuasión y la negociación.
Particular importancia reviste la progresiva afirmación y exten-
sión de la llamada acción o actuación informal, que presenta –bá-
sicamente– dos manifestaciones: la “negociación”, el “acuerdo” o
el “arreglo” (bajo la forma de convenios o, simplemente, de con-
versaciones, “audiencias personales” o deliberaciones previas al
dictado formal de actos) y la tolerancia de situaciones fácticas dis-
conformes con o infractoras de la legalidad estricta (tanto en sen-
tido material, como en sentido formal; en este último caso, por falta,
por ejemplo, de la preceptiva autorización). Este “tipo” de acción
administrativa, descansa, en último término, en la posibilidad de
la mejor, más rápida o más efectiva consecución del interés gene-
ral obviando la lógica y la economía de la actuación administrativa
formalizadas legalmente. La cuestión básica que plantea –irresuelta
entre nosotros– es la de su legitimidad. Tal cuestión no puede des-
pacharse, en efecto y como –sin embargo– no es inusual que se haga,
con la simple descalificación por ilegalidad. De un lado, la acción
informal no aboca siempre y necesariamente en un verdadero con-
trato o convenio de contenido transaccional (sobre un supuesto
de hecho o de Derecho controvertidos) y jurídicamente vinculante
(hipótesis a la que se refiere, por definición, la descalificación). Y,
de otro lado, no puede menospreciarse el argumento de legitima-
172
ción o justificación por razón del mejor cumplimiento del fin le-
gal, es decir, del interés general: basta con aludir al problema del
juego de las determinaciones accesorias de la voluntad administra-
tiva en el caso de autorizaciones o, incluso, al de la proporcionali-
dad de la acción administrativa en el campo de la policía de liber-
tades públicas o de la seguridad ciudadana (así, por ejemplo, para
la autorización o la disolución de una manifestación). En cualquier
caso, la realidad misma de la acción informal pone de manifiesto
la inadecuación, por lo menos en determinadas y cada vez más
numerosas materias, de la regulación-programación legal minuciosa
y la estricta necesidad de dotar a la Administración de un marco de
acción suficientemente flexible (con la consecuencia de la creciente
importancia de los principios generales del Derecho y también del
procedimiento).
Hablando con carácter más general, no puede negarse que la
forma clásica de incidencia de la acción administrativa sobre la
actividad del ciudadano (aplicación o actualización en el caso de
consecuencias normativamente prefijadas en términos de órdenes,
prohibiciones, autorizaciones o sanciones) presenta cada vez con
mayor nitidez, al menos en algunos sectores de especial compleji-
dad o de acentuada sensibilidad social, claros inconvenientes, si-
quiera por lo que hace tanto al desproporcionado consumo de
energías administrativas en la determinación de la solución legal
del caso concreto y el seguimiento y control de su observancia y
realización, como al efecto de inhibición de la iniciativa y la res-
ponsabilización por parte de los ciudadanos directamente afecta-
dos, que produce. Este último efecto acaba incidiendo negativa-
mente en la consecución del verdadero interés general. Las normas
generales, en efecto, nunca pueden ir más allá de la fijación de
conductas mínimas-máximas (estándares en el urbanismo, límites
en las normas medioambientales). Cuando tales formulaciones
legales se aplican en términos clásicos se distorsiona el sentido de
su mandato, que no es el de señalar modelos de comportamientos
únicos lícitos (por ejemplo, se cumple siempre con establecer las
173
reservas dotacionales mínimas en el urbanismo o con respetar los

valores máximos de inmisión, emisión o vertidos en el medio am-
biente), sino el de determinar el marco en el que deben estable-
cerse las soluciones idóneas en cada caso en función de las circuns-
tancias específicas que concurran en el mismo. No es, pues,
sorprendente, que la Administración acuda en primer lugar a pro-
cedimientos e instrumentos incentivadores y de concertación y
asuma ciertos márgenes de tolerancia (a veces inevitables, por la
misma dificultad técnica de la aplicación de los controles, en cuan-
to en muchas ocasiones dependientes de informes técnicos no
unívocos o de resultados de laboratorio discutibles en muchos de
sus elementos, tales como fecha, lugares y condiciones de las to-
mas de muestras; procedimientos empleados, etc.), relegando los
medios unilaterales y coactivos a la condición de ultima ratio (apli-
cados en todo caso cuando se concreten riesgos precisados de una
acción rápida y efectiva de prevención o eliminación). Porque en
determinados sectores de la acción administrativa resulta difícil
incluso determinar mínimamente límites, valores referenciales,
modelos de comportamiento y contenidos de deberes en las nor-
mas. Piénsese, por ejemplo, en la policía de los dominios públicos
naturales hidráulico y marítimo, en los que es la economía misma
de los fenómenos naturales la determinante y a ella (así, por ejem-
plo, la dinámica del litoral a los efectos del deber de mantener las
condiciones de una playa) deben referirse los comportamientos y
los deberes. En estos casos, el interés general y, por tanto, la acción
administrativa servicial del mismo, lo que demanda es la consecu-
ción del mejor resultado en función de la naturaleza misma de las
cosas (según las concretas circunstancias concurrentes), es decir,
la definición y el cumplimiento de una estrategia de optimización
de todas las conductas que deben contribuir a dicho resultado, más
que el dictado de determinados y aislados actos de imperium. Y si-
tuadas las cosas en este terreno, queda difuminada cualquier segu-
ridad de los planteamientos favorables al mantenimiento de los
esquemas tradicionales de forma impermeable a toda innovación
y flexibilización.
174
e) Corre paralela al desarrollo de los fenómenos que acaban de

describirse sucintamente la evolución que viene experimentando
el instrumento formalizado de las formas de la acción administra-
tiva. Junto al acto unilateral clásico cobran progresiva importancia
el contrato o convenio jurídico-público, la acción sujeta enteramen-
te al Derecho privado y la acción técnica o real. Ya se ha destacado
anteriormente cómo el crecimiento de la Administración presta-
cional o, más genéricamente, social ha puesto en valor la dimen-
sión temporal y teleológica de las relaciones jurídico-administrati-
vas (así como estas mismas), con superación, así, de la perspectiva
tradicional puramente puntual o del caso concreto, en cuanto ba-
sada en los actos o decisiones (visión, pues, fragmentada y estática
–caso a caso– de lo administrativo). Se explica, pues, la pérdida de
protagonismo o centralidad, ya denunciada, del acto administrati-
vo, en favor de otras formas, particularmente, las antes aludidas,
consideradas más adecuadas para la gestión de las nuevas tareas a
las que la Administración debe hacer frente e, incluso, de algunas
de las tareas tradicionales de ésta.
En Alemania, donde el fundador del moderno Derecho admi-
nistrativo, O. Mayer, consideró el contrato jurídico-público (como
forma de acción en la relación de la Administración con el ciuda-
dano) como contradictio in adjectio, hoy se le considera como una
forma legítima, prevista incluso en la legislación de procedimiento
administrativo (sin perjuicio de que aún estén mal resueltas las
cuestiones que plantea, especialmente la de la sanción de los vicios
contractuales)82 . Entre nosotros, la posición doctrinal dominante
es la de rechazo de la legitimidad de esta forma de acción (como
alternativa y paralela a la expresada en actos unilaterales), en claro
contraste con la realidad misma administrativa, en algunos de cu-
yos sectores –significativamente el urbanismo– se está instalando
como forma de acción ordinaria (realidad que, incluso, comienza
a querer ser formalizada en algunas iniciativas legislativas urbanís-
ticas autonómicas). Parece, pues, que aquella posición doctrinal
está lejos de sintonizar con las exigencias mismas de la realidad
175
presente y de las líneas de evolución futura que la misma anuncia

y que, por tanto, se impone su replanteamiento para un adecuado
encuadramiento de esta nueva forma de acción administrativa.
La adecuación a las demandas de la realidad de las formas jurí-
dico-públicas de acción administrativa es tanto más necesaria, cuan-
to que la rigidez de éstas viene propiciando el fenómeno tradicio-
nal de la huida hacia el Derecho privado. La utilización de éste por
la Administración es, en efecto, un ya viejo y conocido recurso, hasta
el punto de dar lugar –como en Alemania– a la acuñación de un
sector del ordenamiento, el llamado Verwaltungsprivatrecht o Dere-
cho privado de la Administración. Ocurre que hoy ha dejado de
ser un recurso más o menos excepcional, para convertirse en una
fórmula en progresiva e incontrolable expansión, con la consecuen-
te agudización de los problemas que suscita. Porque, si la sujeción
de la actividad materialmente administrativa al Derecho privado
tiene desde luego el efecto positivo de la revitalización del Dere-
cho público con la savia de instituciones jurídicas mejor decanta-
das en el Derecho privado, presenta una consecuencia negativa de
la gravedad: la liberación de la Administración de las vinculacio-
nes a que constitucionalmente debe estar sometido el poder y la
obtención por la misma de beneficios; ambas cosas, en notorio
perjuicio del ciudadano, además de en contravención con deter-
minaciones constitucionales claras (entre otras que podrían traer-
se a colación, el estatuto fijado a la actividad administrativa en los
artículos 103 y 106 de la norma fundamental, en función del cual
están las previsiones competenciales del artículo 149.1.18 de la
misma norma; previsiones éstas con claros apuntes teleológicos,
como el de la garantía de un tratamiento común de los administra-
dos). A pesar de la trascendencia de este fenómeno, nuestra doc-
trina no le ha dedicado una atención mínimamente proporciona-
da, lastrada como está, quizás, por la admisión de principio de la
legitimidad de la opción por el Derecho privado. Hay aquí, pues,
otro déficit, que reclama ser subsanado. En Alemania, sin embar-
go, ha reaccionado, haciendo planteamientos dirigidos a contra-
176
rrestar los antes aludidos efectos negativos, como, por ejemplo, el

de la afirmación de la sujeción de la actividad de Derecho privado
–en los mismos términos que la de Derecho público– a los dere-
chos fundamentales, articulado sobre el argumento de que de la
libertad de elección del Derecho aplicable a la actividad no pue-
den hacerse derivar privilegios o beneficios para el poder público.
Ha sido W. R. Schenke el que, recientemente, ha destacado la in-
suficiencia del anterior planteamiento (la Administración está vin-
culada en cualquier caso, aunque en distinta forma si actúa bajo
veste de persona jurídico-privada, a los derechos fundamentales) y
la pertinencia de resaltar más bien la exigencia de la sujeción de la
actividad administrativa, en toda circunstancia (incluso cuando se
desarrolla en régimen de Derecho privado y en razón justamente
del mayor interés en tal caso del ciudadano a no ser tratado en
distinta forma), al sistema jurídico-público de responsabilidad.
Ahora bien, para que este sin duda acertado enfoque pueda llegar
a prosperar se requiere operar algunos cambios en la teoría subje-
tiva establecida, determinante para la determinación de si se está
ante una actividad sometida al Derecho público o al privado, y afir-
mar la existencia de una suerte de actividad cualificada como jurí-
dico-pública. La actividad sometida al Derecho privado quedaría
comprendida en la así cualificada, lo que no tendría por qué supo-
ner la renuncia al recurso a la aplicación de disposiciones jurídico-
privadas (en ausencia de prescripciones jurídico-administrativas
pertinentes cabría siempre la aplicación analógica de las jurídico-
privadas, como ya sucede con normalidad en la actividad formal-
mente jurídico-administrativa para colmar lagunas del Derecho
administrativo). Las principales y positivas consecuencias se cifra-
rían en la unicidad de los sistemas de responsabilidad y de control
judicial: con entera independencia del tipo de reglas de aplicación
al caso, la actividad cualificada como jurídico-pública daría lugar
siempre a una misma responsabilidad y la tutela judicial frente a la
misma habría de buscarse y obtenerse siempre en la Jurisdicción
contencioso-administrativa.
177
Finalmente, el desarrollo espectacular de la Administración pres-

tacional y “social” pone cada día más en primer plano un tipo de
actividad administrativa tradicionalmente descuidado entre noso-
tros: la acción técnica o “real”. No es ésta, sin embargo, una situa-
ción excepcional, pues para Alemania G. Robbers83 sostiene que la
llamada schlichtes Verwaltungshandeln o actividad administrativa “sim-
ple” ha sido tradicionalmente la hija ilegítima de la dogmática, una
categoría residual, que –frente al Reglamento, el acto y el contra-
to– lleva una vida de sombra. Se trata, por ello mismo, de un tipo
de actividad poco sistematizado, que engloba un conjunto hetero-
géneo de actuaciones.
Como sostiene el autor alemán citado, al que se sigue en este
punto, la aludida situación carece de justificación: la actividad ad-
ministrativa tiene, ante todo, vocación de transformarse en reali-
dad, de incidir en ésta, en los hechos, por lo que la acción técnica
o real demanda una verdadera construcción dogmática84. Ocurre
que para realizar este propósito es preciso un cambio en la orien-
tación del trabajo doctrinal: éste opera con categorías abstractas y
desplaza a un muy secundario plano, así, las materias, las tareas y
los fines administrativos, que no son utilizados como elementos de
la arquitectura del edificio conceptual del Derecho administrati-
vo. Mientras esto sea así, la actividad técnica o “real” nunca adqui-
rirá corporeidad como tipo de tareas o cometidos administrativos,
restando como tipo o forma abstractos de acción junto al acto, al
contrato y al Reglamento.
Lo primero a abordar es, sin duda, la identificación del ámbito
o del contenido mismos de la acción técnica o “real” de la Adminis-
tración. Es claro que pertenece a él todo lo que no sea o consista
en manifestación formal de voluntad en términos de actos jurídi-
camente relevantes. La actividad técnica o “real” es, pues, justamente
aquella que no tiene por objeto directo, no está primariamente
dirigida a producir unas determinadas consecuencias jurídicas;
dicho en términos positivos: es aquella que persigue como fin pri-
mario e inmediato tan sólo la producción de un determinado re-
178
sultado en el plano de la realidad, un resultado material. Puede

decirse, por tanto, que consiste en o se integra por actos “reales”
(por contraste con los actos administrativos, en tanto que actos
jurídicos por excelencia).
La diferenciación entre acto jurídico y acto “real” no es, sin
embargo, cuestión exenta de problemas, como acredita la simple
reflexión de que el Estado –por definición– sólo existe y actúa en
el Derecho, ese Derecho (carece, al contrario que las personas
naturales, de voluntad construida jurídicamente), por lo que nin-
guno de sus actos puede reducirse a producir resultados exclusiva-
mente materiales sin trascendencia jurídica. Pero si esta vía de di-
ferenciación está cegada, no sucede lo mismo con la que atiende al
dato de la relevancia jurídica: los actos administrativos o jurídicos
son relevantes justamente por la voluntad o el juicio que en ellos se
manifiesta o declara, mientras que los actos “reales” lo son sólo por
el hecho mismo de su realización material. Esta neta distinción
permite determinar en ambas clases de actos una distinta funcio-
nalidad para el Derecho público, a partir de la cual parece posible
la construcción dogmática de la actividad técnica. En efecto: mien-
tras las formas clásicas de la acción administrativa tienen siempre
por objeto el establecimiento de una regulación en Derecho (con
carácter normativo o sólo para un caso concreto) y producen autó-
nomamente, por ello, consecuencias jurídicas, los actos “reales”
nunca establecen regulaciones y no producen ellos mismos, sino
que provocan o determinan consecuencias jurídicas (en dependen-
cia de los presupuestos de hecho). De ello se sigue que la “regula-
ción” puede erigirse en criterio o característica estructural de la
acción técnica o “real”, permitiendo, así, superar la organización y
clasificación puramente empíricas de ésta. Si, según lo razonado,
toda la actividad administrativa es, por definición y en unos u otros
términos, jurídicamente relevante, su clasificación debe verificar-
se por relación a contenidos normativos. Justamente el contenido
normativo aludido con los actos administrativos y los actos “reales”
puede permitir el deslinde del campo de unos y otros, primero, y
179
la clasificación interna de los segundos, luego, pues lo único deter-

minante y decisivo pasa a ser la relación diferenciada de los actos
con la función de “regulación”. Sobre esta base, G. Robbers avanza
la siguiente sistematización y clasificación doctrinales de la activi-
dad técnica o “real”.
a) La acción que prepara una regulación
Es sin duda la que menores dificultades suscita, por más cono-
cida y tratada dogmáticamente. Comprende las actividades de re-
cogida de información, de consejo, de audiencia, de vista y de con-
versaciones informales; todo ello, en relación con el dictado de un
acto jurídico.
b) La acción que sustituye una regulación
Se trataría de una categoría comprensiva de todos aquellos ac-
tos “reales” que se cumplen sin el previo establecimiento (como en
teoría sería exigible) de una “regulación” y que, en caso de haber-
se ésta producido, se ofrecerían como actos de ejecución de la
misma. Son usuales en la actividad administrativa de orden públi-
co y seguridad ciudadana, en la que es frecuente la necesidad de la
adopción inmediata de medidas para la evitación de un peligro o
de un evento dañoso (por ejemplo: la puesta en resguardo de una
persona embriagada; la puesta en seguridad de una cosa en ausen-
cia de su propietario, etc.)
La nota común a todos estos actos “reales” es la de afección inme-
diata, aun no teniendo contenido “regulador”, de la posición de los
ciudadanos por ellos interesados por lo que poseen efecto de vincu-
lación: consisten siempre en acciones concretas y unilaterales que,
aunque no se traducen propiamente en actos administrativos, cum-
plen su función y son, por ello, análogos o similares a dichos actos.
Por ello, cabe predicar para este tipo de actos “reales” la aplicación
analógica de las reglas propias de los actos administrativos.
c) Acción que evita u obvia una regulación
Se incluyen en esta categoría supuestos de gran interés y poco
tratados dogmáticamente, como los de tolerancia de comportamien-
180
tos o actos de los ciudadanos, simples advertencias o recomendacio-

nes a éstos, formulación y puesta a disposición de los ciudadanos de
datos oficiales orientativos para la actividad de los particulares (da-
tos, por ejemplo, de índole económica), entre otros. Es común a todas
estas acciones administrativas su realización sin un previo acto admi-
nistrativo de cobertura y sin la pretensión de sustituir la función o el
papel propio de éstos. Precisamente por ello y por diferencia justa-
mente de los actos “reales” incluidos en la categoría precedente, esta
otra clase de acción puede estar perfectamente referida a una regu-
lación hipotética establecida tanto por un Reglamento, como por
un acto o un contrato administrativos. Lo que persigue es, cabalmen-
te, no producir la vinculación u obligatoriedad jurídica que habría
resultado de la utilización de cualquiera de dichas formas clásicas y
formalizadas de acción administrativa; lo que equivale a decir: lo que
se pretende es evitar el empleo de estas últimas. Y ello porque, en
otro caso, el preciso resultado buscado o bien no podría ser alcanza-
do, o bien se conseguiría sólo con una menor eficacia o con la pre-
sentación de consecuencias secundarias no deseadas.
d) Acción que desarrolla o concreta una regulación
Engloba esta categoría acciones como las de realización del regis-
tro en aplicación de una orden de registro domiciliario, la ocupa-
ción de un inmueble en el contexto de una expropiación o el pago
material de una cantidad conforme a una orden previa de efectuar
éste. Se trata en todos los casos de supuestos conocidos y con un
apreciable grado de elaboración doctrinal, cuya característica común
es la de moverse siempre en el marco fijado por una regulación for-
mal previa, pues consiste en actos “dependientes” de la misma.
e) Acción carente de relación con una precisa “regulación” administra-
tiva y a la que confiere su impronta la tarea o el cometido correspondientes
Acota esta categoría el campo propio de la acción técnica o ad-
ministrativa “simple” (en la terminología alemana), pues compren-
de las clases impartidas en centros de enseñanza, el sofoco de un
incendio por los bomberos, la investigación desarrollada por la
policía, etc.
181
No puede concluirse sin advertir que las mismas transformacio-

nes que han dado lugar a los fenómenos que acaban de ser descri-
tos repercuten también sobre la actividad clásica y formalizada (sea
unilateral o contractual, aunque preferentemente sobre la prime-
ra) de la Administración. Porque de la constatación de la limita-
ción de la capacidad de efectiva programación de las normas gene-
rales resulta un recrecimiento de las exigencias propias del Estado
de Derecho, en especial por lo que hace al procedimiento para la
toma de las decisiones administrativas. La progresiva ampliación
de los márgenes de apreciación y aun de la libertad de configura-
ción y determinación del interés general concreto por parte de la
Administración precisa ser compensada con una consecuente re-
valorización del procedimiento a través del cual ésta hace uso y
actualiza los correspondientes apoderamientos legales. De ahí85 la
línea postulada por P. Häberle y seguida en alguna ocasión por el
Tribunal Constitucional Federal de Alemania, conforme a la cual
debe reconocerse al ciudadano –con apoyo en y asociado a los
derechos fundamentales y las libertades públicas– de un status
activus processualis. Se hace precisa, en todo caso, una reelabora-
ción de los planteamientos vigentes en materia de procedimiento.
Así, por ejemplo, por lo que respecta a los vicios formales capaces
de determinar la anulación de lo actuado y decidido y de la posibi-
lidad de la subsanación de trámites omitidos (como el de vista y
audiencia) mediante la aportación ex post, incluso en sede judicial,
de alegaciones y motivos de impugnación, así como en general de
todas cuantas posiciones tienden a o tienen como efecto una des-
valorización del procedimiento administrativo.
182
Notas:
8 Véase, al respecto, A. Garrorena, El Estado español como Estado social y democrático de Derecho,
Madrid, Tecnos, 1984; L. Parejo Alfonso, Estado social y Administración pública. Los pos-
tulados constitucionales de la reforma administrativa, Madrid, Civitas, 1983. También Los
valores en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el libro-homenaje al profesor
J. L. Villar Palasi, Madrid, Civitas, 1989, y Constitución y valores del ordenamiento, Estudios
sobre la Constitución Española, homenaje al prof. E. García de Enterría, Vol. I, Madrid,
Civitas, 1991, pág. 29 y ss., así como también Madrid, Ed. Ceura, 1991; G. Peces Barba,
Los valores superiores, Madrid, Tecnos, 1984.
9 Se remite a este aspecto a L. Parejo Alfonso, Estado social y Administración pública..., así
como Constitución y valores del ordenamiento, obras citadas en la nota anterior.
10 W. R. Schenke, Probleme der modernen Leistungsverwaltung, die Offentliche Verwaltung (DÖV),
año 42, número 9, mayo 1989, pág. 365.
11 W. R. Schenke, Probleme..., op. cit., en la nota anterior, pág. 366.
12 Véase, por todos, la exposición que del concepto de Ley hacen E. García de Enterría
y T.R. Fernández Rodríguez, en su Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, Vol.
1, así como la evolución de la misma desde la primera edición en 1974 hasta la quinta
en 1989. Una exposición general innovadora en J. A. Santamaría Pastor, Fundamentos
de Derecho Administrativo I, Madrid, Ceura, 1988. En este mismo sentido renovador,
Luis Ma. Diez-Picazo, Concepto de Ley y tipos de Leyes (¿Existe una noción unitaria de Ley en
la Constitución Española?), REDC, Ed. CEC, número 24, septiembre/diciembre 1988,
pág. 47 y ss.
13 En este sentido, G. Ariño Ortiz, Leyes singulares, Leyes de caso único, RAP, Ed. CEC, nú-
mero 118, enero/abril 1989, pág.59 y ss.
14 Véase el trabajo de G. Ariño Ortiz citado en nota anterior y también J. R. Parada
Vázquez, Expropiaciones legislativas y garantías jurídicas, RAP, Ed. CEC, número 100-102,
Vol. II, enero/diciembre 1983, pág. 1139 y ss., y F. Garrido Falla, Sobre la responsabili-
dad del Estado legislador, RAP, Ed. CEC, número 118, enero/abril 1989, pág. 35 y ss.
15 H. Hill, Rechtsstaatliche Bestimmtheit oder situationsgerechte Flexibilität des Verwaltungshandelns,
Die Öffentliche Verwaltung (DÖV), año 40, número 20, pág. 885 y ss.
16 H. Hill, Rechtsstaatliche..., op. cit., en la nota anterior, pág. 886.
17 Véase una descripción de los mismos en H. Hill, Rechtsstaatliche..., op.cit., en la nota
anterior.
18 H. Hill, Rechtsstaatliche..., op.cit.
20 Véase, a este respecto y por lo que hace a nuestro Derecho, el número monográfico,
coordinado por L. Martín-Retortillo, dedicado por Documentación Administrativa al
control jurisdiccional de la Administración Pública, especialmente la presentación del
propio L. Martín-Retortillo: DA, Ed. INAP, número 220, octubre/diciembre 1989.
22 El sistema de reparto de poder de nuestra Constitución confiere, como es bien sabi-
do, un apreciable campo al legislador ordinario para la ultimación de aquel reparto,
183
por lo que la cuestión del legislador aludido por cada reserva de Ley no hace referen-
cia sólo al principio clásico de la división del poder entre legislativo y ejecutivo, incide
necesariamente también, y de forma importante, en la división territorial del poder.
De otro lado, la entrega constitucional al legislador ordinario –con la sola limitación
de la garantía constitucional– de la determinación del marco de la autonomía local,
incluidas las competencias de las instancias locales, hace adquirir a la reserva de Ley
una especial trascendencia para la adecuada configuración de la referida autonomía
local, en tanto que en España no está establecida la distinción, tradicional por ejem-
plo en Alemania, entre las normas propias (autónomas o estatutarias: las Satzungen)
de los entes locales y las que éstos dictan en la misma posición y condiciones que los
aparatos ejecutivos de las instancias estatal y federal superiores o normas reglamenta-
rias stricto sensu (Gemeindeverordnungen o Rechtsverordnungen). Sobre esta distin-
ción en Alemania, véase Schmidt-Assmann, Die kommunale Rechtssetzung im Gefüge der
administrativen Handlungsformen und Rechtsquellen, Munich, Franz Vahlen, 1981.
23 El Tribunal Constitucional fijó un criterio plenamente correcto ya en su Sentencia
del 16 de noviembre de 1981, relativa a la constitucionalidad de la Ley del Parlamento
Vasco sobre centros de contratación de cargas en transporte terrestre de mercancías.
Entre los pronunciamientos recientes importantes, merecen ser citadas las Senten-
cias 37/1987, de 26 de marzo, sobre la constitucionalidad de la Ley del Parlamento de
Andalucía de reforma agraria, y 227/1988, de 29 de noviembre, sobre la constitucio-
nalidad de la Ley de Aguas, en las que se aborda frontalmente la cuestión de la com-
petencia legislativa para la regulación del contenido del derecho de propiedad.
24 Véase L. Parejo Alfonso, La autonomía local, Revista de Estudios de la Administración
Local y Autonómica (REALA), INAP, número 229, pág. 9 y ss., y Derecho básico de la Admi-
nistración Local, Barcelona, Ariel, 1988, pág. 125 y ss.
25 W. R. Schenke, Probleme..., op. cit.
26 W. R. Schenke, Probleme..., op. cit.
27 Así, G. Püttner, Der Rechtstaat und seine offene Probleme, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV),
año 42, número 4, febrero 1989, pág. 137 y ss, tras llamar la atención sobre el silencio
doctrinal en los últimos años respecto de la teoría de la esencialidad (incluso tras la
afirmación por O. Bachof –en un Simposio celebrado en Gotinga en 1985– de que,
ante la realidad de la persistencia de un considerable número de importantes normas
reglamentarias, o bien ha de exigirse la entrada en juego del legislador formal, o bien
ha de aceptarse un sinnúmero de excepciones a la aludida teoría), apunta que se está
ante una cuestión aún abierta, en la que es preciso esperar a ver si la teoría en cues-
tión, cuyo planteamiento merece ser compartido, obtiene confirmación en todos los
campos jurídicos relevantes o, por el contrario y allí donde tal confirmación se pro-
duzca, es objeto de las correspondientes modificaciones.
H. H. vn Arnim, Zur “Wesentlichkeitstheorie” des Bundesverfassungsgerichts. Einige
Anmerkungen zum Parlamentsvorbehalt, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBI), año 102,
número 24, 15 de diciembre de 1987, pág. 1241 y ss., expone la evolución y el estado
actual de la teoría (cuya denominación proviene de Opperman), en síntesis, en los
términos siguientes: la formulación del criterio de la esencialidad por el Tribunal
Federal Constitucional supuso no una respuesta acabada, sino tan sólo un punto de
partida ante la necesidad de superar la concepción tradicional de la reserva de Ley.
184
De ahí que fuera objeto doctrinalmente (Krebs, Kisker), al principio, de calificacio-

nes como las de “formula vacía” o “declaración dogmática de quiebra”. La pretensión
inicial del Tribunal se circunscribió, sin embargo, a la necesidad de alcanzar un pro-
greso en la desvinculación de la categoría de formas ya obsoletas (incidencia en la
propiedad y la libertad) y su nueva fundamentación sobre la base de la función que,
en el contexto de los principios de Estado de Derecho y Estado democrático, debe
cumplir. A partir de ahí, la jurisprudencia del Tribunal, en positiva relación dialéctica
con la doctrina, ha ido perfilando a lo largo de los años el contenido de la teoría.
Conforme a esa jurisprudencia, los puntos constitucionales de apoyo de ésta son los
siguientes: la determinación constitucional, con carácter general, exclusivamente de
la primacía de la Ley, pero no así de la reserva de Ley, con o que ésta sólo juega en los
casos concretos en que se encuentra prevista (para prácticamente todos los derechos
fundamentales y algunas materias organizativas); incluso cuando la Constitución esta-
blece una reserva de Ley no siempre está claro que ésta equivalga a una reserva en
favor del Parlamento y, en todo caso, resulta siempre preciso indagar la extensión y la
intensidad de la precisa intervención parlamentaria; toda pretensión de generaliza-
ción de la técnica de la reserva de Ley (que habría de hacerse sobre la base de su for-
mulación para los derechos fundamentales) requeriría, pues, la determinación de las
razones de la previsión constitucional de la reserva para dichos derechos; por último
y en el supuesto concreto de las prestaciones estatales de carácter financiero, habría
que interrogarse por la suficiencia de la autorización presupuestaria del correspon-
diente gasto. Sobre esta base, la cuestión central pasa a ser la indagación por los mo-
tivos, las razones y los fines de la institución de la reserva de Ley; cuestión abordada y
resuelta en los siguientes términos: desestimación sucesiva de la validez de los plantea-
mientos consistentes en:
a) La tradicional afirmación de que toda incidencia en la propiedad o la libertad de
los ciudadanos precisa de una habilitación por Ley formal, para –desde la misma y
teniendo en cuenta que en el Estado social la participación en las prestaciones y bene-
ficios estatales es tan importante como la defensa frente a la acción pública– extender
la reserva de Ley a las prestaciones y los beneficios que tengan destinatario concreto,
razón de la desestimación: su circunscripción a las decisiones que afecten a los intere-
ses de individuos determinados no armoniza con los términos de todas las reservas de
Ley constitucionalmente previstas y, en todo caso, el planteamiento nada dice por sí
mismo sobre su fundamento, siendo así que la subsistencia hoy del concepto tradicio-
nal es cuestionable y precisa de justificación.
b) La elemental comprobación de que, según la Constitución, todo poder público
precisa de una legitimación democrática, toda vez que, gozando los Parlamentos –por
su elección directa– un grado mayor de tal legitimación, cabría derivar de ella no sólo
la primacía de la Ley, sino también la reserva a la misma de decisiones especialmente
trascendentes; razón de la desestimación: se trata de un argumento de fuerza relativa,
pues en la democracia parlamentaria también el Gobierno –elegido por el Parlamen-
to y dependiente de la confianza del mismo– cuenta con una legitimación democráti-
ca personal propia y, sobre ello, posee, además y al igual que el legislativo y el judicial,
una legitimación democrática funcional e institución de configuración constitucio-
nal directa; ello significa que en la democracia parlamentaria constituida por la
Grundgesetz la situación de partida es completamente distinta a la propia de la monar-
185
quía constitucional, en la que las decisiones estatales sólo podían llegar a adquirir
legitimación democrática a través de la reserva en favor de la decisión parlamentaria;
la circunstancia de que en la democracia parlamentaria también el Gobierno posea
legitimación democrática excluye la construcción de una preferencia o prevalencia
de las decisiones parlamentarias sobre las de los restantes poderes constitucionales, al
menos en calidad de principio interpretativo supraordenado al concreto y expreso
sistema de reparto de competencias; consecuentemente, el grado de legitimación
democrática formal de los distintos poderes no puede erigirse en criterio de la teoría
de la esencialidad, por lo menos no en calidad de criterio único. El planteamiento
que asume el Tribunal Federal Constitucional descansa en la consideración de que el
fin de la división de poderes y de la distribución y asignación de funciones distintas a
diferentes órganos no es otro, en la Constitución, que el de asegurar que las decisio-
nes estatales se adoptan lo más acertadamente posible, es decir, por los órganos que,
por su organización, composición, función y funcionamiento, reúnen mejores condi-
ciones para ello; consecuentemente toma como cuestión central la de la corrección
de las decisiones estatales. La principal diferencia entre Parlamento y Ejecutivo radica
justamente en el funcionamiento, en el procedimiento de la toma de decisiones. El
procedimiento legislativo es especialmente complejo y está dirigido a permitir una
plural intervención y un amplio debate. Salvo que se quiera aceptar que tal compleji-
dad constituye un fin en sí mismo, parece claro que su finalidad institucional no es
otra que asegurar un especial grado de acierto en las decisiones adoptadas a través de
tal procedimiento. Queda así planteado el problema de los criterios del acierto o la
corrección. Los principios de Estado democrático y de Estado de Derecho, tradicio-
nalmente invocados para justificar la reserva en favor del Parlamento, proporcionan
en este caso escasa ayuda. Por ello, se considera preciso penetrar hasta los valores básicos
que sostienen, no sólo tales principios, sino el entero orden constitucional. Tales va-
lores se encuentran en los dos siguientes: la razón de ser del Estado y de sus órganos
es el hombre, la persona (y no al revés), de un lado, y el fundamento de todo poder
reside en el pueblo (el pueblo en tanto que constituyente y también en tanto que órgano
elector periódicamente activo); valores, que se entienden expresivos del principio
conforme al cual la Constitución exige que las decisiones sean tomadas no sólo por el
pueblo, sino para el pueblo. Esta reconducción a los valores básicos permite hacer
evidentes dos cosas. En primer lugar, la ordenación teleológica unitaria por la Cons-
titución de todos los órganos del Estado: todos ellos deben servir siempre, desde sus
diferentes funciones, a un mismo y único ciudadano. Y en segundo lugar, el concepto
“acierto” o “corrección” no limita su contenido al acierto sustantivo o material, com-
prendiendo, además, una pluralidad de valores y, concretamente, los siguientes: ar-
monía interna de las decisiones, participación del pueblo en éstas, claridad sobre lo
que sea justo o de Derecho y, en definitiva (por la interacción de los anteriores, en
cuanto facilita la aceptación por los ciudadanos de las decisiones estatales), la integra-
ción política. Pues bien, las características propias del legislativo y especialmente de
su funcionamiento (y, en él, de modo central la publicidad de los debates, que posibi-
lita tanto la función de crítica, exposición de los propios argumentos y búsqueda del
apoyo popular en la oposición, como el reforzamiento de la participación popular al
facilitar la opción entre Gobierno y oposición en las elecciones periódicas y también
la clarificación de lo que sea justo en cada caso; es decir, fomenta los valores de acierto
sustantivo, coparticipación popular y seguridad jurídica) hacen de él un locus espe-
186
cialmente idóneo para la realización de dichos valores y, por tanto, especialmente

dotado para producir decisiones acertadas en el sentido pretendido constitucional-
mente. Y en ello debe verse el verdadero fundamento actual de la reserva de Ley y el
criterio pertinente para determinar si ésta debe jugar y, por lo mismo, también si no
procede que juegue u opere. Conforme a él decidió en efecto, el Tribunal Constitu-
cional Federal (en su famosa Sentencia sobre el “rearme”) que las cuestiones sobre
política exterior –por sus características, es decir, la inidoneidad del Parlamento para
producir decisiones oportunas y acertadas en la misma– están como regla general
exenta de reserva de Ley, perteneciendo propiamente al campo del poder ejecutivo.
Tras la exposición que queda sintetizada, H. H. Von Arnim termina llamando la aten-
ción sobre los campos de discusión que abre la teoría de la esencialidad y, entre todos,
a los siguientes:
1) La teoría lleva de la mano, al destacar la importancia del procedimiento para la
toma de las decisiones, al planteamiento, con carácter general, del acierto o la correc-
ción en la adopción de las decisiones estatales. Y ello, porque revela que el Estado no
es, en realidad, un bloque monolítico, una unidad compacta de toma de decisiones,
sino más bien un complejo diverso y policéntrico de titulares del poder de decidir.
Aunque esta capital comprobación no implique desde luego renuncia a una concep-
ción unitaria del Estado, si comporta el principio de consecución de esa unidad me-
diante la contribución de todos los órganos –según sus respectivos papeles y funcio-
nes y, por tanto, de su específica idoneidad– a la corrección o el acierto;
2) Desde este punto de partida, suscita la pertinencia de la extensión, vía comparativa,
de la teoría a las relaciones entre órganos “equivalentes” a los poderes a que la misma
se refiere y, concretamente y en el nivel local, entre asamblea y órgano ejecutivo mu-
nicipales, así como también, ya en el plano de la distribución territorial del poder,
entre Estado federal (central) y Estado federado o entre éstos y las instancias locales;
más aún, asimismo, entre órganos corporativos de representación y pueblo a efecto
de decisiones vía referendum o, incluso, entre pertinencia de la reserva al sector pú-
blico o entrega al sector privado, a la sociedad.
28 Véase nota anterior. En el mismo sentido H. Hill, Rechtsstaatliche..., op.cit.
29 H. Hill, Rechtsstaatliche..., op.cit., pág. 893.
30 W. R. Schenke, Probleme..., op. cit, págs. 367 y 371.
31 BVERFGE 68, 1 (86).
32 En este sentido H. Hill, Rechtsstaatliche..., op. cit, pág. 893 y las ulteriores referencias
doctrinales en las que se apoya.
33 En nuestro Derecho es la materia medioambiental la que suministra ejemplos más
numerosos de las normas de corte novedoso y suscitadoras de problemas de previsibi-
lidad y seguridad a las que se hace referencia en el texto. Véase a este respecto la ex-
posición que de las técnicas de intervención definidas por nuestro ordenamiento ju-
rídico al servicio del valor medioambiental se realiza en L. Parejo Alfonso, A. Jiménez
Blanco y L. Ortega Alvarez, Manual de Derecho Administrativo, op cit., pág. 508 y ss.
34 G. Püttner, Der Rechtsstaat..., op. cit., incluye entre los problemas que tiene abiertos el
principio de Estado de Derecho la tensión entre el “exceso normativo de juridifica-
ción” (Verrechtlichung, Normenflut) y la exigencia de simplicidad, claridad y flexibi-
lidad del ordenamiento; el fraude a las normas (cita los famosos ejemplos de la Ciu-
187
dad-Estado de Hamburgo: aprobación de planes de urbanismo por Ley formal para

soslayar impugnaciones jurídico-administrativas, aprobación asimismo por Ley formal
del cierre de un centro educativo, decretado y anulado previamente en sede adminis-
trativa) propiciado permanentemente por la tendencia al rigor formalista del perfec-
cionamiento del control judicial; el riesgo inmanente, por descontrol y exceso, que
representa el mundo de la actuación “informal” (vía conversaciones, acuerdos, tole-
rancia de irregularidades, amnistías, etc.), que actúa como válvula “reguladora” de las
tensiones y situaciones límite del sistema formal.
35 H. Hill, Rechtsstaatliche..., op. cit., págs. 892 a 896.
36 Resulta interesante dejar constancia que, para el caso alemán, G. Püttner, Der
Rechtsstaat..., op.cit., pág. 139, constata una cierta difuminación de la dimensión jurí-
dico-material del principio de Estado de Derecho, a pesar de que ya en 1954 O. Bachof
le había otorgado la condición de elemento primario del mismo. Y ello porque la
doctrina ha dejado de relacionar o relaciona sólo de forma muy débil dicho principio
con los valores de la justicia, la libertad y la dignidad humana que están en la base de
los derechos fundamentales. De allí concluye Puttner que la actual doctrina no pro-
porciona criterios para determinar si del Estado de Derecho cabe inferir límites pre-
cisos a la acción del poder público y su intervención en la vida social (como ilustra-
ción, señala que en el debate sobre la privatización se ha hablado de todo y se ha
utilizado una pluralidad de argumentos, sin que el principio de Estado de Derecho
haya salido a relucir). Más aún, que se ha producido el abandono del ayuntamiento –
tradicionalmente sostenido– entre derechos fundamentales y principio de Estado de
Derecho, por independización de los primeros respecto del segundo, habiendo llega-
do a adquirir una posición y una consistencia jurídico-constitucionales propias.
37 H. Hill, Rechtsstaatliche..., op.cit., pág. 894.
38 Por lo que hace al derecho constitucional a la propiedad regulado en el artículo 33
CE: Sentencia 37/1987, de 26 de marzo, sobre la constitucionalidad de la Ley de re-
forma agraria andaluza.
39 Sobre el contenido y el alcance del principio y del derecho constitucionales de la igual-
dad, que hacen a ésta compatible con la discriminación o la diferenciación por razo-
nes objetivas y fundadas, véase, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional
8/1981, de 30 de marzo; 22/1981, de 2 de julio; 23/1981, de 10 de julio; 34/1981, de
10 de noviembre; 42/1981, de 22 de diciembre; 7/1982, de 26 de febrero; 49/1982,
de 14 de julio; 59/1982, de 28 de julio; 134/1988, de 4 de julio; 144/1988, de 12 de
julio; y 209/1988, de 10 de noviembre.
En el contexto del Derecho alemán, H. Hill, Rechtsstaatliche..., op.cit., pág. 894, señala
que la contemplación de los principios de “determinación” jurídica de la acción ad-
ministrativa y de la previsibilidad de ésta desde el prisma de la igualdad descubre un
apreciable campo a la “apertura” de las condiciones de ordenación y realización de
aquella acción, toda vez que la igualdad no significa identidad estricta y formal, sino
equivalencia (Gleichwertigkeit) y, además, no demanda el tratamiento del todo por igual,
sino tan sólo de aquellas cosas que sean iguales entre sí. Consecuentemente, en el
principio de igualdad anida un imperativo de diferenciación, discriminación y justi-
cia del caso concreto. Ello significa que el principio tolera desviaciones de “la norma-
lidad”, en la medida en que vengan justificadas por motivos sustantivos y objetivos. La
frontera o el límite se sitúan en la arbitrariedad.
188
40 En este sentido y para el Derecho alemán, W. R. Schenke, Probleme..., op. cit., pág. 367,
tras constatar –al analizar la significación del principio de igualdad para la Adminis-
tración prestacional– los graves problemas que presenta ésta desde la perspectiva de
los derechos fundamentales, señala la unanimidad doctrinal sobre la vinculación de
dicha Administración in totum por el aludido principio y apunta que, en este sentido,
la igualdad (como revela el principio de vinculación a los propios actos) tiene no sólo
una función defensiva, presentando una dimensión activa o un elemento de status
positivus.
41 Véase la exposición que hace, a este respecto, W. R. Schenke, Probleme..., op. cit., pág.
367 a 369.
42 Sobre la evolución experimentada por el derecho de propiedad son ciertamente
ilustrativas las cuatro importantes Sentencias del Tribunal Constitucional siguientes:
11/1983, de 2 de diciembre; 166/1986, de 19 de diciembre; 37/1987, de 26 de marzo;
y 227/1988, de 29 de noviembre.
42bis El control judicial del poder público administrativo y, por tanto, la jurisdicción con-
tencioso-administrativa, es cuestión a que la doctrina española, consciente de la gra-
vedad de los problemas existentes, de las transformaciones en curso y de los cambios
y reformas que se hacen necesarios y son urgentes, viene dedicando una especial aten-
ción en los últimos tiempos. En nota anterior se dio ya noticia del número monográ-
fico dedicado por Documentación Administrativa y coordinado por L. Martín-Retortillo
al control jurisdiccional de la Administración Pública. Ha destacado sin duda en la
sensibilidad y preocupación por el tema E. García de Enterría: además de su contribu-
ción al expresado número monográfico (con un trabajo sobre La jurisdicción contencio-
so-administrativa hoy ) y los artículos “El problema de los poderes del Juez nacional para sus-
pender cautelarmente la ejecución de las Leyes nacionales en consideración al Derecho comunitario”
y la “Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, publicados
en la REDA, Civitas, número 63, pág. 411 y ss, y 67, pág 401 y ss., respectivamente,
véase su libro Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1989.
Interesa, no obstante, destacar aquí el artículo publicado por J. Tornos Mas en la Revista
de Administración Pública, Ed. CEC, Núm. 122, pág. 103 y ss. (con el título “La situa-
ción actual del proceso contencioso-administrativo ”), en la medida en que incorpora al cer-
tero planteamiento que hace de la crisis del sistema como desbordamiento de sus
propios límites, justamente la perspectiva que se desarrolla en el texto: la de las trans-
formaciones del Derecho administrativo y su incidencia en el esquema de la tutela
judicial frente a la acción de la Administración. Tornos constata la evolución experi-
mentada por la programación normativa de esta acción, en particular tanto la consis-
tente en un mayor margen de libertad de decisión y de discrecionalidad de la Admi-
nistración, como la que se traduce en una distinta forma de atribución de las potestades
(fijación de directrices y fines, más que ordenación clásica de supuestos) y la identifi-
ca con una de las causas de la crisis del contencioso-administrativo, toda vez que el
Juez se ve emplazado a decidir sin parámetro jurídico claro y al enjuiciamiento no
tanto de concretos actos como de conductas administrativas; función ésta para la que
no se encuentra institucionalmente pertrechado. De ahí que Tornos proponga lúci-
damente, siguiendo a P. Badura, la recuperación de la idea de la distinta vinculación
a la Ley de la Administración y del Juez y recuerde con toda pertinencia que el poder
del Juez es sólo soportable, en tanto que legítimo, si está claramente dominado por la
regla jurídica.
189
No puede, sin embargo, dejar de llamarse la atención sobre lo delicado del momento
en nuestro país, en punto a la tutela judicial en el orden contencioso-administrativo.
La tendencia que está generalizada, sobre todo en el plano doctrinal, descansa en la
suposición de la homogeneidad de la vinculación “positiva” de la Administración por
el Derecho y es, por tanto, favorable a la plenitud de aquella tutela, sin matización,
modulación o discriminación significativas, llegando, incluso, a la sustitución de la
Administración por el Juez en la decisión. Y desde tal posición reclama, de manera
creciente en los últimos tiempos, la ampliación y la flexibilización de la tutela judicial
cautelar; reclamación potenciada y favorecida por el deficiente funcionamiento de la
tutela judicial definitiva (el lema podría ser, pues, el siguiente: puesto que el otorga-
miento de la justicia se retrasa, con padecimiento de su efectividad, otórguese cuando
menos una rápida tutela judicial cautelar). En este sentido son altamente ilustrativos
los brillantes trabajos recientes de E. García de Enterría antes citados y la excelente
monografía de C. Chinchilla Marín, titulada expresivamente “La tutela cautelar en la
nueva justicia administrativa” (Madrid, Civitas/INAP, 1991).
Nada hay que oponer, antes al contrario, al desarrollo, para su plenitud, de la tutela
judicial cautelar. Yo mismo he abogado en trabajos anteriores en tal sentido. La pre-
ocupación aquí es de otro orden y, en concreto, la de alertar sobre los riesgos de un
rápido despliegue de las potencialidades de la tutela judicial cautelar, sin previa clari-
ficación del modelo de la tutela judicial definitiva (de la que aquélla debe ser instru-
mento) en el orden contencioso-administrativo; clarificación que es sin duda precisa
en la situación presente de obsolescencia creciente del modelo establecido y aún for-
malmente vigente. A fin de concretar sucintamente tales riesgos, a la evolución en
curso mayoritariamente aceptada pueden formularse las siguientes objeciones (cier-
tamente conocidas, pero que conviene recordar y poner de relieve en tanto que oscu-
recidas y postergadas por la aludida evolución).
a) Se apoya implícitamente en una básica identidad de las tutelas judiciales ordinaria
y contencioso-administrativa especializada; presupuesto tácito este, que es cuestiona-
ble. Pues la tutela judicial que aquí nos ocupa está construida constitucionalmente
desde la idea del control (art. 106 de la norma fundamental) y esta idea evoca la divi-
sión funcional del poder público y el reparto o la distribución constitucional entre los
mismos de la toma de decisiones en el plano de la ejecución y aplicación de las Leyes.
Consecuentemente, en la configuración de la tutela judicial de que se trata está en
juego nada menos que el esquema constitucional de distribución de papeles entre los
poderes (según su respectiva idoneidad, apreciada por el constituyente, para la co-
rrecta adopción de las decisiones) cara al proceso de integración social en que se re-
sume la función última del Estado.
Los Tribunales controlan, en efecto, la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican,
justamente porque la tutela que dispensan está referida a la acción (lógicamente pre-
via) de un poder público distinto, dotado de un estatuto constitucional que debe ser
preservado. Conforme a tal estatuto, a dicho poder está atribuida primariamente la
función de definición y realización –en un contexto de “vinculación positiva” de di-
verso alcance e intensidad por el bloque Constitución/Leyes ordinarias– de interés
general; función que no puede ser íntegramente compartida sin más por el Juez. Jus-
tamente el control (pleno) a que se refiere la Constitución expresa la modulación
190
experimentada por el principio de división de poderes en función del proceso histó-

rico de conquista del poder por el Derecho; modulación que consiste en una especí-
fica “compartición” (según la lógica acción administrativa previa, “provisional” en
cuanto revisable; intervención judicial posterior con carácter definitivo) de la función
de definición y consecución del interés general en el plano de la aplicación de las
Leyes, pero limitada expresamente a “la legalidad” y determinada, por tanto, por los
términos de la vinculación positiva por el Derecho de la acción administrativa en cada
caso. La razón no es otra que la diferente legitimación constitucional de uno y otro
poder desde el punto de vista del Estado democrático: el poder judicial encuentra su
legitimidad exclusivamente en el Derecho.
b) La posición sobre cuyos riesgos se alerta descansa igualmente también en una cier-
ta y práctica equiparación de los objetos de la tutela judicial en la jurisdicción ordina-
ria y en la especializada contencioso-administrativa; equiparación implícita o supues-
ta, que asimismo está expuesta a objeciones.
En efecto, ni la Administración puede asimilarse sin más a un justiciable ordinario, ni
su actividad puede colocarse en el mismo plano que la de los sujetos de Derecho ordi-
narios.
La acción administrativa está constitucionalmente sujeta a una lógica peculiar (más
gravosa que la propia del particular), que incluye la participación ciudadana. Y las
decisiones administrativas deben ser adoptadas no de cualquier manera, sino tras un
preciso proceso –formalizado por la Ley– determinado justamente para garantizar la
mayor satisfacción del interés general. Este proceso, como consecuencia de los fenó-
menos descritos en el texto, demanda un considerable esfuerzo social (incluso econó-
mico) y es cada vez más complejo –especialmente en materias de alta sensibilidad social–
tanto en lo formal (garantías, participación, etc.), como en lo sustantivo (pondera-
ción de diversos bienes y valores en conflicto). De ahí que no parezca posible sostener
sin más que el resultado de tal proceso –la decisión administrativa– puede ser siempre
y en cualquier circunstancia sustituida íntegramente por otra del Juez, incluso en
ausencia de parámetros jurídicos o de “legalidad” positivos y concretos. Resulta difícil
de aceptar, en efecto y rescindiendo ahora de patologías sobre las que no puede des-
cansar construcción general estable alguna, que decisiones trabajosamente alcanza-
das (como, por ejemplo, evaluaciones de impacto ambiental, planes de urbanismo,
etc.) puedan ser sustituidas, siquiera “provisionalmente” (aunque con un efecto inde-
fectiblemente mayor que el puramente cautelar), por una decisión judicial adoptada
sobre la base de un juicio sumariamente establecido.
Las anteriores consideraciones justifican una apelación a la cautela. Pues si el modelo
de tutela judicial contencioso-administrativa está desdibujado y en crisis, constituye
tarea prioritaria su reconstrucción conforme al orden constitucional; reconstrucción
esta que es presupuesto mismo de la adecuada configuración de la tutela judicial
cautelar en el mismo orden jurisdiccional. En otro caso, y dada la situación actual en
nuestro país, se corre el riesgo cierto de inducir una indebida traslación del centro de
gravedad del control judicial de la Administración hacia esta última tutela, con trasva-
se a la misma de las deficiencias que actualmente padece la definitiva.
43 Véase K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,
Heidelberg-Karlsruche, C. F. Muller, 1978, 11va edición, págs. 5 y 6.
191
44 W. R. Schenke, Probleme..., op. cit., págs. 369 y 370.

45 Para fundamentar el aserto que se realiza en el texto basta con remitir a los comenta-
rios doctrinales generales del texto constitucional: Comentarios a la Constitución, de F.
Garrido Falla y otros, Madrid, Civitas, 1980 y 1985, y Comentarios a las Leyes Políticas
Constitución Española 1978, Tomo VIII, de O. Alzaga y otros, Madrid, Edersa, 1985. Más
recientemente y expresando una posición escéptica a la racionalización jurídica de la
diferenciación constitucional entre Gobierno y Administración, J. A. Santamaría Pas-
tor, Gobierno y Administración..., op. cit.
No han dejado de producirse, sin embargo, reflexiones sobre el orden constitucional
y sus consecuencias en esta materia. Así las realizadas en ocasión de las X Jornadas de
Estudios convocadas por la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado y edita-
das por el Instituto de Estudios Fiscales, en dos volúmenes, bajo el título Gobierno y
Administración en la Constitución, Madrid, 1988; de entre ellas merece ser destacada la
de L. López Guerra, “La posición constitucional del Gobierno”, contenida en el volu-
men I, tema sobre el que el mismo autor ha vuelto a insistir en su contribución, bajo
el título “Funciones del Gobierno y dirección política”, en el número monográfico
dedicado por Documentación Administrativa justamente al Gobierno (DA, número
215, julio/ septiembre 1988).
46 El Título IV de la constitución se intitula justamente “Del Gobierno y de la Adminis-
tración”, En su contenido dispositivo se regulan de forma perfectamente diferenciada
–y congruente con la denominación dada al Título– una y otra de las piezas del poder
ejecutivo, y el artículo 97 no deja lugar a duda alguna: el Gobierno tiene un cometido
directivo, que no coincide con el ámbito del propio de la Administración (es más
extenso), encomendándosele, además, a él –y no a ésta– la función ejecutiva y la po-
testad reglamentaria; si, por tanto, el Gobierno es la pieza directiva y la Administra-
ción la dirigida (conforme a un estatuto propio, por limitado claramente a la misma,
definido en el artículo 103), no pueden confundirse.
47 Véase L. Parejo Alfonso, “El Gobierno de la Nación y los Gobiernos de las Autonomías
territoriales; un problema de articulación”, DA, INAP, número 215, julio/septiembre
1988, pág. 137 y ss.
48 Sobre el contenido de la función de dirección propia del Gobierno L. López Guerra,
“Funciones del Gobierno y dirección política”, DA, INAP, número 215, julio/septiem-
bre 1988, pág. 15 y ss.
49 A este papel se ha referido convincentemente L. López Guerra, La posición constitucio-
nal..., op. cit., págs. 24 y 25, en los siguientes términos: “La posición y funciones que
el Gobierno atribuye a la Constitución española responde... a la tendencia indicada
(la de definición de un ámbito de actuación gubernamental que excede de la función
ejecutiva y consistente esencialmente en una dirección u orientación política general
de todo el sistema), configurándose el órgano como mucho más que un poder ejecuti-
vo”. Y “aparece así recogida en el texto constitucional, en fórmula sin precedentes en
nuestro constitucionalismo (frecuentemente, sin embargo, en el Derecho compara-
do) una vis directiva gubernamental que viene a replantear la exigencia de definir el
contenido y los límites de una función de gobierno no reconducible a las funciones esta-
tales clásicas”.
192
50 Así se deduce inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 98.2 CE, que el Presi-

dente dirige la acción de Gobierno (toda ella, por tanto) y coordina las funciones de
los demás miembros del mismo (de todos y cada uno de ellos). La reserva por la Cons-
titución, en diversos preceptos de la misma, de determinadas decisiones al Consejo de
Ministros no desvirtúa la posición destacada del Presidente, pues significa tan sólo la
identificación de aquellos actos en que claramente queda comprometida la responsa-
bilidad solidaria del Gobierno.
51 Por lo mismo, toda actuación no administrativa, es decir, no sujeta ni regida por el
Derecho administrativo, del poder ejecutivo, más concretamente de Gobierno, es decir,
los actos de éste regidos directamente por el Derecho constitucional, quedan fuera,
excluidos del control judicial previsto en el artículo 106.1 de la norma constitucional.
52 Es la tesis que mantiene la más autorizada doctrina jurídico-administrativa. Por todos,
E. García de Enterría y T. R. Fernández Rodríguez, Curso..., op. cit., 5ta ed., Vol. I,
pág. 195 y ss., los cuales –a pesar de reconocer en el Gobierno una potestad reglamen-
taria originaria por atribuida directamente por la Constitución– niegan la posibilidad
de reglamentos ad extra o jurídicos independientes de la Ley.
Una posición más renovadora en J. Santamaría Pastor, Fundamentos..., op. cit. En la
doctrina constitucionalista, I. de Otto, Derecho constitucional, Vol. I sobre Sistema de
fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, plantea la legitimidad constitucional de los Reglamen-
tos independientes en las materias no reservadas a la Ley, ni cubiertas por ésta. E. García
de Enterría, Los ciudadanos y la Administración: nuevas tendencias en Derecho español, REDA,
Civitas, número 59, julio/septiembre 1988, pág. 334, ha tomado postura ya frente a
este planteamiento, discrepando con el mismo y ratificando su posición de la no ad-
misibilidad de los Reglamentos independientes, salvo para los de carácter administra-
tivo u organizativo.
53 Sobre los términos de la interpretación del juego de la reserva de Ley y, por tanto, de
la operatividad –de forma independiente– de la norma reglamentaria, véase L. Parejo
Alfonso, A. Jiménez Blanco y L. Ortega Alvarez, Manual..., op. cit., págs. 108 y 109.
54 Véase, sobre los actos políticos, por todos, E. García de Enterría y T. R. Fernández
Rodríguez, Curso..., op. cit., 5ta ed., 1989, págs. 558 y 562.
En este contexto resulta pertinente una llamada de atención sobre la importante lí-
nea doctrinal que (con un antecedente en la Sentencia 45/1990 –fto.jur. 2– que seña-
ló que “no toda actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el art. 97 del
texto constitucional, está sujeta al Derecho administrativo. Es indudable, por ejem-
plo, que no lo está, en general, la que se refiere a las relaciones con otros órganos
constitucionales, como son los actos que regula el Título V de la Constitución) parece
abrir, y debe confiarse en que así sea, la Sentencia del Tribunal Constitucional del 29
de noviembre de 1990 (Sala primera. Ponente: Magistrado Sr. Leguina Villa, recurso
de amparo número 541/1988), con ocasión de la imputación a la jurisdicción conten-
cioso-administrativa de lesión del artículo 24.1 de la Constitución al haber inadmiti-
do, sin indicación de la jurisdicción competente para conocer del mismo, el recurso
deducido por un miembro del Parlamento vasco contra la denegación por el Gobier-
no vasco de determinada información sobre acuerdos o resoluciones de éste
aprobatorios de ciertas prestaciones legalmente previstas, que aquél había solicitado
al amparo del artículo 23 de la Constitución y en su condición de parlamentario. El
Tribunal, tras sostener que no es reprochable la no indicación de la jurisdicción com-
193
petente cuando, como en el caso resuelto, la inadmisión obedece justamente a la

apreciación de la condición no fiscalizable en sede judicial del acto cuestionado (fto.
jur. 4), entra a examinar la razonabilidad de la motivación misma de esta inadmisión.
Asume el núcleo de la argumentación del fallo del Tribunal Supremo, que agotó la
vía judicial: el acto objeto de recurso –contestación del Gobierno Vasco a una solici-
tud de información parlamentaria– no es un acto de la Administración Pública sujeto
al Derecho administrativo; es un acto de relación institucional de aquel Gobierno con
la Cámara legislativa autonómica al que no alcanza el control jurisdiccional conten-
cioso-administrativo. Para el Tribunal Constitucional “no hay duda, en efecto, en cuyo
seno se produjo el acto impugnado escapa a las que son objeto de control por la juris-
dicción contencioso-administrativa (art. 9.5 L.O.P.J y art. 1.1 L.J.C.A)”. Y ello porque
“se trata... de un acto producido en el seno de las relaciones políticas entre Ejecutivo y Legis-
lativo, cuya finalidad primordial es el ejercicio del control, entendido en sentido am-
plio, del primero por el segundo”. En el curso de estas relaciones “...el Gobierno actúa
como órgano político y no como órgano de la Administración, no ejerce potestades administrati-
vas ni dicta actos de esta naturaleza y, por lo mismo, su actuación no puede calificarse como
“administrativa” cuyo control corresponde ex arts. 106.1 de la Constitución y 8 L.O.P.J a los
Tribunales de Justicia. Y debe tenerse en cuenta que, a estos efectos, los principios que
rigen las relaciones Gobierno de la Nación-Cortes Generales, son extensibles a las
paralelas Gobiernos-Parlamentos autonómicos. No enerva esta tesis la invocación de
derechos fundamentales y la utilización, por tanto, de las vías procesales preferentes
y sumarias establecidas al efecto, porque la aplicación de estas específicas garantías
procesales tiene como condición inexcusable la invocación de una lesión causada por
un acto que ratione materiae pueda ser conocido y enjuiciado por la correspondiente
jurisdicción. La conclusión así alcanzada, precisa acertada y oportunamente el propio
Tribunal Constitucional, no significa que las pertinentes actividades gubernamenta-
les queden exentas del Derecho y excluidas de todo control jurisdiccional. Pertene-
ciendo al ámbito del Derecho parlamentario, además de ser susceptibles de la acción
de los instrumentos de control político oportunos, a los miembros de los órganos le-
gislativos y, en general, al conjunto Ejecutivo-Legislativo incumbe la tarea de dar vida
a las relaciones de que aquí se trata, “...agotando para ello los instrumentos que el
ordenamiento parlamentario les ofrece al establecer el régimen jurídico de esas rela-
ciones”. En todo caso, y en la medida en que –en el curso de estas últimas– resulten
vulnerados derechos fundamentales (es decir, el problema no se circunscriba a irre-
gularidades jurídicas de otro orden) o pueda verse comprometido el ejercicio de los
mismos por el Ejecutivo o por el Legislativo, siempre es posible acceder al Tribunal
Constitucional (se invoca expresamente, como precedente, la Sentencia 161/1988,
anulatoria de un Acuerdo de la Mesa de las Cortes de Castilla-La Mancha por negarse
a tramitar una petición de información instada por parlamentarios miembros al am-
paro del artículo 23 de la Constitución; precepto que no ha sido invocado en este
supuesto). No parece necesario enfatizar la trascendencia de la Sentencia de que se
da cuenta y de la progresión hacia planteamientos más plenamente acordes con y
realizadores del orden constitucional que la misma representa.
55 H. Hill, Rechtsstaatliche..., op. cit., pág. 887. Véase también G. Haverkate, Leitsätze de su
intervención como ponente en la reunión de Passau (1987) de la Asociación Alemana
de Profesores de Derecho del Estado en el tema de discusión Die Einheit der Verwaltung
194
als Rechtsproblem, recogidos en Deutsches Verwaltungsblatt (DVBI), año 102, número 22,
15 de noviembre de 1987, pág. 1150 y ss.
56 Buen ejemplo de ello es la Ley 7/1990, de 19 de julio, sobre negociación colectiva y
participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados
públicos, que ha dado nueva redacción al entero Capítulo III de la Ley 9/1987, de 12
de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo
y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas.
57 G. Haverkate, Leitsätze, op. cit.
58 Ello no significa que no se estén produciendo ya aportaciones y reflexiones estimables
en la doctrina. Pero éstas se concentran más bien sobre las técnicas concretas para
lograr la articulación de un poder público administrativo complejo y plural, tales como
la colaboración, la cooperación o la coordinación.
59 B. O. Bryde, Leitsätze de su intervención como ponente en la reunión en Passau (1987)
de la Asociación Alemana de Profesores de Derecho del Estado sobre el tema Die Einheit
der Verwaltung als Rechtsroblem, recogidos en Deutsches Verwaltungsblatt (DVBI), año 102,
número 22, 15 de noviembre de 1987, págs. 1149 y 1150.
60 B. O. Bryde, Leitsätze, op. cit.
61 G. Haverkate y B. O. Bryde, Leitsätze, obras citadas.
62 En el caso de ejercicio, por diferentes Administraciones, de competencias concurren-
tes o complementarias. La primera regulación general de la cooperación y la colabo-
ración de y entre Administración territoriales y de las técnicas a su servicio se debe a
la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, en la línea
innovadora que siempre ha caracterizado en nuestro ordenamiento a la legislación
local.
La cooperación justamente a través de las técnicas organizativas (consorcios) y funcio-
nales (convenios, acuerdos, etc.) previstas por esa legislación viene experimentando
un considerable desarrollo, que contrasta tanto con su parca regulación, como con su
exigua teorización doctrinal. Recientemente y justamente teniendo como referencia
la legislación local, F Lliset Borrell, Los convenios interadministrativos de los entes locales,
REDA, Civitas, número 67, julio/septiembre 1990, pág. 389 y ss.
63 En numerosos pronunciamientos, el Tribunal Constitucional ha venido insistiendo,
reiteradamente, aunque sin alcanzar una suficiente precisión del concepto, en la ne-
cesidad de la coordinación en un Estado como el autonómico. La reciente e impor-
tante Sentencia de dicho Tribunal de 29 de noviembre de 1988 sobre la Ley 29/1985,
de 2 de agosto, de Aguas, ha venido, en sus ftos. jurídicos 20 y 21, básicamente, ade-
más de a confirmar la doctrina previamente establecida en sus Ss. 32/1983, de 28 de
abril; 42/1983, de 20 de mayo; 11/1984, de 1 de febrero; 144/1985, de 25 de octubre;
y 27/1987, de 27 de febrero, a aportar importantes precisiones a la misma y, en parti-
cular, las siguientes:
– En el caso de competencias concurrentes en una misma materia (como la de las
aguas y, en concreto, la planificación hidrológica), las correspondientes Administra-
ciones no pueden realizar las actividades que les incumben respectivamente en régi-
men de estricta separación, pudiendo calificarse el acto de aprobación definitiva por
la Administración del Estado de los planes autonómicos como una actividad material-
195
mente de coordinación a través de la que se integran en un solo sistema ordenado las

acciones de aquéllas, posibilitando una acción homogénea de todas en relación con
un mismo recurso.
–Sujetos afectados en tal supuesto por la coordinación son todas las Administraciones
titulares de las competencias potencial o realmente concurrentes o en conflicto, pues
tales competencias expresan perspectivas o intereses que deben ponderarse o armo-
nizarse entre sí. De entre las afectadas, corresponde coordinar a la Administración
que esté al servicio de la comunidad política más amplia o extensa y que gestione, por
ello, los intereses colectivos superiores o prevalentes.
–En cuanto al cómo de la coordinación, ésta debe realizarse preferentemente a través
del procedimiento, siendo preceptiva la participación en éste de todas las Administra-
ciones afectadas y pudiendo plasmarse en decisiones unilaterales de la coordinadora.
64 B. O. Bryde, Leitsätze, op. cit.
65 Sobre este problema, L. Parejo Alfonso, Estado social..., op. cit., pág. 134 y ss; “La orga-
nización administrativa de la ordenación del territorio”, Revista del Derecho Urba-
nístico (RDU), Montecorvo, número 105, pág. 13 y ss.; “Pluralidad de Administracio-
nes y competencias. Ordenación racional de los recursos naturales . (A propósito de
la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Aguas de 1985)”, en el libro
colectivo Ley de Aguas: análisis de la jurisprudencia constitucional, coordinado por A.
Salvador, Madrid, INAP, 1990, pág. 135 y ss.
68 SsTC 22/1984, de 17 de febrero; 27/1987, de 27 de febrero; y 178/1989, de 2 de no-
viembre. Conforme a estos pronunciamientos, especialmente el último de ellos, el
principio de eficacia es una regla esencial, que trasciende el plano de la organización
interna administrativa (como condición que es para la eficacia de la Administración)
para alcanzar el estatuto sustantivo de la acción de esta última y que debe predicarse
no sólo de cada una de las Administraciones, sino del conjunto de las mismas, del
entramado de los servicios públicos. La eficacia, en unión con el principio de unidad
de la Administración, conduce a la pertinencia del establecimiento por el legislador
de fórmulas y cauces de relación entre las diversas Administraciones. Véase el comen-
tario, más extenso, que de esta jurisprudencia se hace en L. Parejo Alfonso, La eficacia
como principio jurídico de la actuación de la Administración Pública, en el número mono-
gráfico de Documentación Administrativa (DA) ya citado, pág. 22 y ss.
69 H. Hill, Rechtsstaatliche..., op. cit.
70 L. Parejo Alfonso, “Estudio Preliminar”, op. cit., pág. 41 y ss. En este trabajo se desa-
rrollan las siguientes ideas: La Constitución de 1978, en su institucionalización del
poder público administrativo, no incluye prescripción alguna relativa al régimen de
su actuación, en concreto por lo que hace a la autotutela, por lo que no existe una
“imagen” constitucional acabada de la Administración que lleve incorporada dicha
autotutela como elemento o característica necesarios. Si desde la perspectiva de la
tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) cabría sostener la mayor conformidad al orden
fundamental de la ausencia de la expresada prerrogativa –en tanto que facilitadora
esta ausencia de aquella tutela–, a otra conclusión bien distinta, exactamente contra-
ria, lleva el cuádruple dato de la no incompatibilidad de la plenitud y la efectividad de
196
la tutela judicial con la autotutela (como ha apreciado el Tribunal Constitucional en

sus Sentencias de 17 de febrero y 6 de junio de 1984); la no expresa ruptura de la
norma constitucional con la imagen previamente establecida de la Administración,
permisiva de la subsistencia de la legislación preconstitucional reguladora de ésta (como
ha declarado la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1984 ya
citada); la remisión al legislador ordinario –con el consiguiente margen de libertad
de configuración– de la ultimación del estatuto de la Administración, que implica la
parquedad misma de la regulación constitucional; y la existencia en la Constitución
de elementos dispersos pero reconducibles a una ratificación de la configuración de
la Administración como poder público autosuficiente en su acción (art. 97, del que se
deriva la participación de la Administración –en cuanto dirigida por el Gobierno– de
la función constitucional “ejecutiva”; art. 103.1, del que resulta la justificación de la
Administración por la actividad y una actividad eficaz en la consecución de los intere-
ses generales, es decir, en la realización efectiva de éstos, a lo que conviene obviamen-
te la doble autotutela tradicional –como ha establecido el Tribunal Constitucional en
su Sentencia de 17 de febrero de 1984–; art. 105, c, de cuya previsión tanto del proce-
dimiento, como del acto administrativos resulta un considerable reforzamiento de la
interpretación del precepto anterior; y art. 106.1, del que se desprende una modula-
ción del régimen general de ejercicio de su función constitucional por el poder judi-
cial: en el ámbito administrativo actúa éste en forma de control –lo que significa ex
post– de la actividad de la Administración, lo que parece presuponer y, en todo caso,
permite la no precisión del auxilio judicial para el despliegue de ésta). Sobre lo dicho,
en el orden constitucional vigente procede reafirmar decididamente la Administra-
ción dotada de autotutela, a fin de despejar las sombras que sobre esta prerrogativa ha
ido arrojando, inevitablemente, la lucha por el Derecho durante el régimen franquis-
ta. En este último, la construcción técnica del sistema teniendo como básica referen-
cia el modelo francés no lograba ocultar una realidad política singular, en la que –
inexistente toda división efectiva del poder– éste carecía de una verdadera legitimidad
democrática. De ahí que, aun librada formalmente con las mismas armas, la lucha por
el Estado de Derecho resultara en España impregnada por la realidad política propia:
en ella operaba, como trasfondo siempre presente, el rechazo y la reticencia frente al
régimen político. En estas condiciones era difícilmente evitable que la construcción
técnica de las prerrogativas administrativas no portara en sí el significado de privilegio
en sentido estricto; privilegio desde el que un poder no democrático podía definir y
realizar unilateralmente el interés público, por lo que había de ser interpretado y
manejado con prevención. Aun cuando con el tiempo el régimen franquista fue per-
diendo sus perfiles más crudos y ganando en construcción jurídica, el Derecho públi-
co en general y el administrativo en particular nunca lograron desprenderse del poso
de desconfianza frente al poder público, acumulado justamente durante su etapa de
desarrollo y consolidación (a ello ha contribuido también, sin duda, la peculiaridad
de la transición política a la democracia). Pero, a pesar de la ausencia de ruptura, es
evidente el cambio radical de sistema político y, por ello, la diferencia entre la Admi-
nistración pre- y post- constitucional. A partir de la Constitución:
– El Estado se funda en un verdadero orden constitucional, efectivo por jurídicamen-
te vinculante tanto para los ciudadanos como para el poder público.
– En la Constitución la Administración (el conjunto de las Administraciones públicas)
aparece como una institución no sólo legítima, sino necesaria al Estado constituido.
197
La Administración es hoy, así, un poder legítimo, con legitimidad múltiple; por su

dependencia del Gobierno, que cuenta con una legitimidad democrática específica;
por su servicialidad respecto del interés general (cuya definición es reconducible ahora
en último término –y políticamente– a la voluntad popular); y por su objetividad, que
garantiza precisamente la fidelidad a la voluntad popular normativa o jurídicamente
formalizada. Desde esta compleja legitimación, la Administración se construye como
y, por tanto, participa de la condición de poder público, pero de forma subordinada
y vicaria. De esta suerte, la Administración no es un poder de mando sin más (defini-
ble exclusivamente por sus atributos subjetivos como tal), sino un poder secundum quid,
un poder para la satisfacción del interés general, y por ello, una organización capaz de
actuar las prerrogativas del poder público siempre que, pero sólo cuando así lo exija
aquella satisfacción. Esta construcción condiciona, como es bien claro, la de la doble
autotutela tradicional. Por de pronto, despeja el también tradicional recelo respecto
de la misma: se trata de un privilegio en sentido puramente técnico, no odioso; atribu-
to estrictamente indispensable para el cumplimiento de la misión propia de la Admi-
nistración (en nuestro contexto) en el Estado social de Derecho, que ella no sólo puede,
sino que está estrictamente obligada a actuar cuando así proceda. Pero además abre
paso a la idea capital de que las prerrogativas del poder son estrictamente instrumen-
tales respecto del interés público material, por lo que su actualización, alcance, inten-
sidad y términos de aplicación están en directa función de la regulación normativa de
dicho interés que en cada caso pretenda efectividad. De ello se deduce que ni la fuer-
za de obligar y la eficacia vinculante de los actos han de ser ni son únicos (autotutela
declarativa) ni a toda acción administrativa ha de seguir inexcusablemente una ejecu-
ción, menos aún en términos y con características y alcance idénticos (autotutela eje-
cutiva).
El conflicto entre lo público y lo privado en que se desenvuelve la acción administrativa
pasa a quedar colocado bajo nueva luz: junto al plano formal de tradicional primacía
(en el que el equilibrio se alcanza según una fórmula general de prevalencia de lo públi-
co), aparece – reclamando su fuero– el plan sustantivo de los bienes jurídicamente rele-
vantes por protegidos, cuyo código básico de relación y composición radica en la Cons-
titución. La aplicación, pues, de las prerrogativas no depende sólo de la manifestación
de la voluntad del poder, sino también, y principalmente, de la ponderación de los bie-
nes jurídicos en presencia y del resultado de ella. La prerrogativa pasa a concebirse, así,
no tanto (aunque también) como atributo subjetivo de una potentior personae, sino más
bien instrumento para la realización del Derecho objetivo en cumplimiento del deber
constitucional de eficacia, es decir, de producción de tal resultado. De esta suerte, el
equilibrio entre privilegios/prerrogativas deja de ser explicable sólo de forma general y
abstracta para incorporar a su economía interna la diversidad que es propia del proceso
de integración sucesiva y realización del Derecho.
El cambio de perspectiva es capital. Librando a la Administración de las adherencias
tópicas que ha ido acumulando su imagen, hasta el punto de distorsión, abre la puerta
a su contemplación como agente legítimo, principal y positivo de la reconstrucción
diaria del Estado social y democrático de Derecho y, consecuentemente, de la unidad
política en el sentido de realización continuada de la integración social en el progra-
ma de vida colectiva constitucionalizado.
71 H. Hill. Rechtsstaatliche..., op. cit. Por lo que hace a la Schutznormtheorie, formulada a
principios del siglo XX por Ottmar Bühler –sobre la base de los planteamientos doc-
198
trinales de la época (Jellinek, Giese y Thoma, fundamentalmente)– y aceptada mayo-

ritariamente, sin perjuicio de modificaciones en su formulación (así, por ejemplo, la
de Schmidt-Assman), en la doctrina alemana hasta hoy, en que continúa vigente, postula
el fundamento de los derechos públicos subjetivos en el Derecho objetivo, es decir, en
una norma jurídica que proteja intereses individuales; en defecto de una explicitación
por la norma de tal protección, es decir, de construcción expresa por la misma de un
derecho subjetivo, supuesto que se admite como frecuente, ha de acudirse a la inter-
pretación, con lo que el reconocimiento de derechos públicos subjetivos pasa a ser
fundamentalmente un problema interpretativo, a resolver conforme a las reglas y los
principios al efecto elaborados por la propia teoría. La crítica actual a ésta se centra
en los siguientes aspectos: a) Falta de una adecuada elaboración y precisión de los
fundamentos mismos de la teoría, lo que propicia tanto su incapacidad explicativa
como las inseguridades a que da lugar su aplicación; b) Los conceptos-base de la teo-
ría –el interés y la distinción entre interés público e interés privado–, que para la mis-
ma están suficientemente elaborados, son en realidad conceptos absolutamente abier-
tos y, por tanto, carentes de perfiles seguros, que los hagan operativos en términos
jurídicos; c) Incluso el supuesto canon de método y reglas interpretativas impuesto
por la teoría no existe en realidad, dada la diversidad de opiniones existente al respec-
to; circunstancia ésta que es más grave incluso que la anterior, toda vez que abre la
puerta a la introducción de las concepciones subjetivas del valor del intérprete y
aplicador del Derecho.
La contemplación del sistema jurídico-administrativo desde la perspectiva de las rela-
ciones jurídicas arranca en Alemania, sin perjuicio de antecedentes importantes en
Jellinek y Kelsen, de N. Hawiasky (Allgemeine Rechtslehre, 1948), quien –desde la distin-
ción esencial entre el poder como titular del orden jurídico (Poder = Derecho objetivo)
y el poder o los poderes como sujetos jurídicos (Poder = centro de imputación de dere-
chos y obligaciones ordenado por el Derecho)– realizó dos aportaciones de primera
importancia: a) la concepción unitaria de las facultades del Estado y de los deberes y las
obligaciones de los destinatarios de los mandatos jurídicos desde la categoría de “rela-
ción jurídica” en sentido amplio, identificando ésta con la relación jurídica general de
poder-sujeción; y b) la consecuente interpretación como “relaciones jurídicas” ahora
en sentido estricto del complejo facultades-derechos-deberes-obligaciones en que el
Estado comparece ya como uno más de los sujetos de Derecho. Esta construcción fue
enriquecida ulteriormente por H. H. Rupp (Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre,
1965) mediante la distinción entre relaciones jurídicas domésticas o en el ámbito inter-
no (ad intra) y relaciones jurídicas en el ámbito externo (ad extra).
Sobre esta base existe hoy una tendencia, que va ganando adeptos, a otorgar a la inter-
pretación del ordenamiento jurídico-público en general y el administrativo en parti-
cular como un conjunto de relaciones jurídicas un papel central en la explicación de
dicho ordenamiento (véanse las referencias doctrinales que hace N. Achterberg, op.
cit., pág. 294; referencias que incluyen –entre otros– autores tan destacados como
Forsthoff, Bachof o Häberle), entendiendo por relación jurídica la concreción de una
posición jurídica a través de la realización de elementos de una norma en términos de
una relación social entre personas determinadas regulada por el Derecho (H. J. Wolff).
Entre las características definitorias de la relación jurídica destacan la diversidad de
sus puntos terminales, es decir, de los sujetos trabados por las mismas (sólo dos; entre
uno solo de un lado y una pluralidad de sujetos de otro; y, finalmente, entre un con-
199
junto más o menos amplio de sujetos en ambos lados); la relatividad de la subjetividad

jurídica (sólo el Derecho objetivo –nunca los propios sujetos– determina los sujetos
capaces de sostener relaciones jurídicas; de los sujetos depende, sin embargo, la con-
creción de aquellos de entre los idóneos para ello entre los que se entablan efectiva-
mente relaciones; consecuentemente, la subjetividad jurídica depende siempre de la
relación jurídica; aun cuando ésta siempre tiene unos sujetos como puntos terminales
o Zurechnungsendsubjekte, la complejidad del sistema de relaciones puede conducir a
la intercalación en una determinada relación de sujetos intermedios de imputación o
Zurechnungszwischensubjekte: así, en la relación constitucional interna entre Gobierno y
Parlamento ambos son sujetos terminales, mientras que –en la dimensión externa,
frente al ciudadano, de tal relación– ambos órganos pasan a ser sujetos intermedios
respecto del Estado, que pasa a tener la condición de sujeto terminal; en el ámbito
jurídico-público, dada la diferenciación organizativa interna del Estado, no sólo éste
como tal, de un lado, y el ciudadano, de otro, pueden ser sujetos de relaciones,
pudiéndolo ser asimismo todo el complejo diverso de organizaciones a las que, en el
ordenamiento, se les reconoce personalidad jurídica, pero también los órganos, los
titulares de órganos y los miembros de dichas organizaciones; surge así toda una cla-
sificación de las relaciones).
En lo que aquí nos interesa, esta visión del Derecho administrativo desde la relación
jurídica ha determinado ya tanto la pérdida por el acto administrativo –en cuanto
instituto clásico de la forma imperativa de acción administrativa– de la posición cen-
tral que en aquél venía teniendo desde O. Mayer, como el desplazamiento del dere-
cho público subjetivo de los conceptos generales del Derecho público en general y
administrativo en particular. Y ello porque la categoría “posición jurídica” ha sido
sustituida por la de “relación jurídica”. Como dice Henke (DÖV 80, 622 y ss.), “la di-
ferenciación entre una y otra de dichas categorías tiene hoy una significación no tan-
to sistemática cuanto histórica. La posición jurídica es la cara antigua del Derecho,
desplazada por la relación jurídica. Se corresponde con un orden jurídico entre pro-
pietarios inmobiliarios autárquicos con un status social fijo. El positivismo individua-
lista y liberal disolvió los estamentos en individuos y el status en derechos subjetivos
independientes y situó éstos en el centro mismo del Derecho privado. La opción en
favor de la relación jurídica como fundamento de todos los derechos subjetivos signi-
fica para el Derecho público la colocación en la base misma de toda sistemática jurí-
dica del Derecho administrativo, no del individuo soberano con su círculo de autono-
mía delimitado por los derechos fundamentales, ni del Estado soberano como “orden
imperativo” o la sociedad en cuanto “sistema funcional”, sino de la relación entre el
Estado –los órganos y funciones y las personas que los actúan–, de un lado, y el ciuda-
dano, de otro lado”. A este respecto apostilla N. Achterberg (op. cit., pág. 314) que el
derecho público subjetivo ha perdido su importancia para el Derecho público por
dos razones: a) en primer lugar, porque trae causa de una forma de pensamiento ela-
borada en el Derecho privado; mientras que en éste se configuró la figura del derecho
subjetivo, el Derecho público se construyó básicamente como orden objetivo; de esta
suerte, el derecho público subjetivo aludía y alude a algo atípico, al igual que la refe-
rencia a las jurisdicciones civil y penal como “jurisdicción ordinaria” expresa la idea
de especialidad o singularidad que late en la jurisdicción administrativa; el mismo
concepto “derecho público subjetivo” denota, en definitiva, una aceptación de que en
200
el Derecho público existen pretensiones y obligaciones que se corresponden con las

propias del Derecho privado; y b) en segundo término, la extensión –amparada por la
Schutznormtheorie– del concepto “derecho” a toda situación individualizada en que exista
un interés digno de protección, de suerte que la acción puede ejercitarse sobre la base
de la lesión de la propia esfera de intereses, es decir, de la existencia de una norma
objetiva que ampara también dichos intereses, ha determinado la obsolescencia del
derecho público subjetivo, por virtud de la difuminación de la diferenciación entre
Derecho en sentido objetivo y derecho en sentido subjetivo.
72 Queda, así, simplemente apuntada la necesidad no sólo de una reconstrucción de la
teoría de las situaciones jurídicas individualizadas o subjetivas, en particular de los de-
rechos públicos subjetivos (que sitúe adecuadamente tales situaciones en el marco de
las relaciones jurídicas que constituyen su fundamento), sino también de una reela-
boración de la propia explicación global del Derecho administrativo a partir y de gra-
cias a la incorporación, como complemento de la que se atiene a los sujetos, sus cua-
lidades y, por tanto, sus respectivos estatutos y posiciones, de la perspectiva de la
actuación administrativa y, consecuentemente, de las relaciones jurídico-administra-
tivas. Sobre la situación en estos extremos básicos, véase, por todos, E. García de Enterría
y T. R. Fernández Rodríguez, Curso..., op. cit, Vol. I, ed. 1989 y Vol. II, 2da ed. 1981
(Cap. XV, pág. 17 y ss.); también J. A. Santamaría Pastor y L. Parejo Alfonso (obra
colectiva, coordinadores), Derecho Administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo, Madrid, Ceura, 1989, pág. 142 y ss.
En la doctrina alemana es constatable, en los últimos tiempos, tanto un decidido cues-
tionamiento de la teoría tradicional en orden a la fundamentación y construcción de las
situaciones jurídicas individualizadas y, en particular, los derechos públicos subjetivos,
la conocida como “teoría de la norma protectora” o Schutznormtheorie, como —paralela-
mente— un decidido auge de la teoría de la relación jurídica para explicar el ordena-
miento jurídico-público. Véase, al respecto, H. Bauer, Die Schtznormtheorie im Wandel, en
la obra colectiva que recoge las aportaciones de la 28º reunión de los colaboradores
científicos del área de Derecho Público, celebrada en Trier los días 15 y 18 de marzo de
1988, publicada por D. Hechmann y K. Messerschmidt (editores) bajo el título
Gegenwartsfragen des Öffentlichen Rechts, Berlín, Duncker & Humblot, Serie Schriften zum
öffentlichen Recht, Volumen 552, Berlín, 1988, pág. 113 y ss; también N. Achterberg,
Allgemeines Verwaltungsrecht, Heidelberg, C. F. Müller, 1982, pág. 290 y ss.
73 H. Hill, Das hoheitliche Moment im Verwaltungsrecht der Gegenwart, Deutsches Verwaltungsblatt
(DVBI), año 104, número 7, 1 de abril de 1989, pág. 321 y ss.
74 La idea de la articulación de la relación Estado-ciudadano sobre la base de un princi-
pio universal de superioridad del primero sobre el segundo (por ello mismo súbdito)
procede del Estado absoluto. En éste, como destaca H. Hill, Das hoheitliche..., op. cit.,
pág. 321, el Monarca era el titular exclusivo del poder, estando el súbdito obligado a
estricta y general obediencia a sus mandatos, sin excepción. Expresión de esta potes-
tad universal de mando eran los derechos o facultades soberanos estatales, derivados
de la persona real o, en su caso, del señorío por este ejercicio en nombre de Dios. La
evolución posterior, incluido el constitucionalismo, únicamente ha supuesto el cam-
bio en la fundamentación de la potestad de mando estatal: ésta pasa de la persona del
Rey al fin y la función del Estado. Permanece, sin embargo, el principio de la relación
basada en la infraordenación del ciudadano a la potestad de mando general del Esta-
201
do. Y en este contexto –así justamente lo teorizó O. Mayer – el acto administrativo no

era sino el instrumento típico de manifestación y actuación del Estado supraordena-
do al ciudadano. En nuestro Derecho y al hilo del estudio de sectores concretos, co-
mienza a cuestionarse la validez de este planteamiento. Es significativa, por producir-
se en una materia nuclear de la Administración de imperium, la posición que mantiene
I. Agirreazkuenaga sobre las habilitaciones legales en materia de orden público y se-
guridad ciudadana y las formas concretas legítimas de acción de la policía en sentido
formal. Véase I. Agirreazkuenaga, La coacciónadministrativa directa, Madrid, Civitas/
Instituto Vasco de Administración Pública, 1990, especialmente pág. 334 y ss.
75 H. Hill, Das Hoheitliche..., op. cit., pág. 323 y 324.
76 Véase B. Colom Pastor, “Autorización judicial a la Administración e inviolabilidad del
domicilio”, REDA, Civitas, núms. 40/41, 1984, págs. 249 y ss.; F. Sosa Wagner, Ejecución
forzosa e inviolabilidad del domicilio, REDA, Civitas, núm. 14, 1977, pág. 481 y ss.; y F.
López Ramón, “Inviolabilidad del domicilio y autotutela administrativa en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional”, Revista de Estudios de la Administración Local y Au-
tonómica (REVILyA); INAP, núm. 225, enero/marzo 1985, pág. 31 y ss.
77 H. Hill, Das hoheitliche..., op.cit., pág. 325 y ss.
78 Un buen ejemplo lo suministra la reciente reacción en nuestro país de la ciudadanía
–reducción del consumo– ante la difusión por la prensa de los resultados de un aná-
lisis sobre los productos, básicamente las hamburguesas, expedidos por determina-
dos establecimientos, encargado no ya por la Administración, sino por la Asociación
de Consumidores.
En la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, se atribuye a la Administra-
ción Pública (artículo 106) la potestad de adoptar medidas cautelares en caso de sos-
pecha razonable de la existencia de un riesgo inminente y grave para la salud: medi-
das que incluyen la puesta en cuarentena, la retirada del mercado y la prohibición de
la utilización de especialidades y la suspensión de su elaboración, prescripción, dis-
pensación y suministro. A ellas se añade la posibilidad de dar conocimiento de las
mismas no sólo a los medios especializados, sino al público en general. Es evidente
que la efectividad de estas medidas va a venir dada no tanto por su misma adopción y
efecto consiguiente sobre los destinatarios, cuanto por su difusión pública.
79 En este sentido J. Martens, citado por H. Hill, Das hoheitliche..., op. cit., pág. 326.
80 Véase W. R. Schenke, Probleme..., y H. Hill, Rechtsstaatliche..., op.cit.
81 Véase H. C. Schimmelpfennig, Vorläufige Verwaltungsakte, Munich, C. H. Becksche
Verlagsbuchhandlung, 1989.
82 Sobre estas formas de acción, véase en la doctrina alemana, H. Maurer, Der
Verwaltungsvertrag: Probleme und Möglichkeiten, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBI), 15
de agosto de 1989, pág. 798 y ss.; K. Heinz, Verwaltungshandeln durch Verträge und Absprachen-
Bericht über eine verwaltungswissenschaftliche Fachtagung vom 12. bis 14. April 1989 in Speyer ,
Deutsches Verwaltungsblatt (DVBI), 1 de agosto de 1989, pág. 752 y ss.; I. Lamb,
Konfliktbertungsentscheidungen in den Vereinigten Staaten von Amerika und in der Bundesrepublik
Deutschland-Tagungsbericht–, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBI), 15 de agosto de 1989,
pág. 808 y ss.
202
83 G. Robbers, Schlichtes Verwaltungshandeln-Ansätze zu einer dogmatischen Strukturierung, Die

Öffentliche Verwaltung (DÖV), número 7, abril 1987, pág. 272 y ss.
84 En Alemania y como señala G. Robbers, op. cit., el que primero llamó la atención so-
bre la schlichtes Verwaltungshandeln fue W. Jellinek, que encuadró en ella tras ámbitos
heterogéneos: las obras y la técnica, la representación y el apoyo a la Administración
de imperium. Englobó así en la misma un sector administrativo concreto junto con
funciones administrativas abstractas, condicionando la ulterior discusión hasta hoy.
85 La referencia que se hace en el texto a la tesis de P. Häberle está tomada de W. R.
Schenke, Probleme..., op. cit.
203
ÍNDICE
ÍNDICE
Sumario ........................................................................................... 9
PRIMERA PARTE

I. Las transformaciones del Derecho Político ............................ 15

1)La coexistencia institucional “local y global” ..................... 15
2)La instalación de nuevas libertades fundamentales y de
autoridades integradas ......................................................... 26
II.Las transformaciones del Derecho Constitucional ................ 34
1) La soberanía relativizada..................................................... 34
2) La redistribución del poder ................................................ 40
a. Distribución horizontal del poder ................................. 41
b. Distribución vertical del poder ...................................... 42
3) La internacionalización vía el constitucionalismo material .. 44
a. Convenio Internacional de lucha contra la
Corrupción (CICC) ........................................................ 48
205
b. Convención para combatir el soborno a los

funcionarios públicos extranjeros en las
transacciones comerciales internacionales .................... 48
c. Tratados de garantía a las inversiones extranjeras ........ 49
d. Tratados de conservación ecológica .............................. 50
4)La integración vía el resurgimiento del constituciona-
lismo formal ......................................................................... 51
III. Las transformaciones del Derecho Administrativo .............. 54
1)La reformulación del sistema de Derecho Administrativo .. 54
2)La novación de la axiología administrativa ........................ 60
a) Solidaridad administrativa ............................................. 61
b) Equidad administrativa .................................................. 64
c) Transparencia administrativa ......................................... 65
d) Eficiencia administrativa ................................................ 68
SEGUNDA PARTE

Prólogo .......................................................................................... 73
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
Introducción ................................................................................. 77
Notas: ............................................................................................. 83
206
ÍNDICE
CAPÍTULO II
EN CUANTO SISTEMA DE DERECHO PÚBLICO
1. Las causas sociales .................................................................... 85

2. Las causas relativas al papel y las funciones del Estado y,
en particular, de la administración pública ............................ 87
3. La situación en el caso específico español .............................. 97
Notas: ........................................................................................... 108
CAPÍTULO III
EL ESTADO DE SITUACIÓN DE ALGUNAS INSTITUCIONES
CLAVE DEL DERECHO PÚBLICO, PARTICULARMENTE
DEL ADMINISTRATIVO
1. Valores y principios configuradores del Estado y de su

ordenamiento y organización y acción del poder
público; en particular el administrativo ................................ 109
2. La ley y la programación de la administración ..................... 112
1. La modificación del modo de legislar .............................. 117
2. La modificación del control de la acción administrativa
en el otro de los extremos de las perspectivas posibles ....... 118
3. La reserva (material y formal) de ley y el principio de
legalidad de la administración ............................................... 121
4. Derechos constitucionales y, más precisamente,
fundamentales y administración pública .............................. 131
a) La tendencia a la subjetivación de las distintas
posiciones jurídico-públicas .............................................. 132
207
b)La progresiva extensión de la cobertura propia de los

derechos constitucionales y fundamentales ..................... 133
c) La ampliación de la eficacia protectora de los derechos
fundamentales y constitucionales en general .................. 134
5. Tutela judicial frente a la acción del poder público ............ 135
6. Posición constitucional de la administración pública;
la articulación del poder ejecutivo: Gobierno y
administración ........................................................................ 140
7. Concepción de la administración pública ............................ 146
1. La articulación de la organización territorial plural
del poder público ............................................................... 151
2. La construcción de las consecuencias del principio
democrático para
la organización del poder público administrativo ........... 152
3. El ciudadano como destinatario de la acción
administrativa ..................................................................... 156
8. La comprensión global de lo administrativo desde
la caracterización de la administración como potentior
personae capaz de proyectar sus prerrogativas de
autoridad o imperium sobre cualesquiera realaciones
jurídicas trabadas, en su acción, con los ciudadanos ........... 158
9. La actividad administrativa y sus formas:
Evoluciones en curso .............................................................. 170
Notas: ........................................................................................... 183
208

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CUADERNOS DE EPOCA

346.06 Parejo Alfonso, Luciano

I. Título - 1. Derecho Administrativo

© 2003 – Editorial Ciudad Argentina

ISBN 987-507-248-6 ISBN 84-95823-32-2

Diseño de tapa: 3i. Inteligencia en Información e Imagen S.A.

UNIVERSIDAD UNIVERSITE ESCUELA

”EL TRÁNSITO AL DERECHO PÚBLICO DE LA POSMODERNIDAD“

Buenos Aires - Madrid

Luciano Parejo Alfonso

“EL TRÁNSITO AL DERECHO PÚBLICO DE LA POSMODERNIDAD”

I. Las transformaciones del Derecho Político .......................... 15

“CRISIS Y RENOVACIÓN EN EL DERECHO PÚBLICO”

“EL TRÁNSITO AL DERECHO PÚBLICO DE LA POSMODERNIDAD”

El tránsito al Derecho Público de la Posmodernidad

Precisamente porque el tiempo vital del hombre

“La crisis y renovación del Derecho Público”, que trató Luciano

reseñar estas agudas transformaciones registradas. Tanto la esfera

en todo caso, por el desconcierto derivado del cambio y la incerti-

I. Las transformaciones del Derecho Político

1) La coexistencia institucional “local y global”

ción de la sociedad contemporánea corresponde describir la situa-

es que en la dimensión espiritual, el dato que señala el fin de la

nuevos dominios. El desafío es categórico para la educación12, la

recomposiciones en el tamaño del hábitat13. Las pequeñas ciudades se

13 Resulta fundamental la tarea de la ciudad y del municipio en la nueva redefinición de

La aldea global es una aldea ideal, abstracta, común, accesible, con

Las ciudades también son titulares de derechos fundamentales, porque

18 Véase Castells, Manuel; “Tecnología de la información y capitalismo global”, en

lidad que permite la aceleración de los procesos de información19.

rísticas propias que no pueden destruir lo nacional21. Aunque esta

21 Véase De Venanzi, Augusto, Globalización y corporación: El orden social en el siglo XXI,

lógico deja atrás, quizás para siempre, a los países incapaces de

25 Fuentes, Carlos, En esto creo, Barcelona, Seix Barral, 2002, p. 100.

le dan la impronta eficientista a través de las investigaciones aplicadas en

2) La instalación de nuevas libertades fundamentales y de autoridades

seres que disponen de razón y que tienden a un fin propio de ple-

Siendo derechos inherentes al ser humano, tienen preeminencia

y límites de los derechos fundamentales”, en Aragón Reyes, Manuel – Jiménez Campo,

segunda generación, los derechos sociales, y de tercera generación los que

36 Se debe entender que no es suficiente la consagración constitucional de las libertades

De tal manera, se observa un elenco cada vez más amplio de

39 Acerca de esta problemática en el derecho comunitario europeo, ver Cabellos Espiérez,

El texto constitucional otorga atribuciones al Estado (competencias),

constitucionalmente impuestas de vigencia real y concreta de los

II. Las transformaciones del Derecho Constitucional

que distribuía ese poder absoluto, establecía los mecanismos para

el ámbito integrado y de políticas comunes frente a terceros paí-

47 Un caso paradigmático lo constituye la Unión Europea: “La Unión no es ciertamente

La confusión de los perímetros nacionales de poder que se produ-

Euskal Autonomi Elkarteko Administrazioa, Herri Arduralaritzaren Euskal Erakundea

nía nacional, al posibilitar que no sólo dichos Tratados, sino el total

52 “El Derecho comunitario es totalmente original. Su contenido también es propio,

tada, acordada en tratados y acuerdos internacionales, la de la Comu-

Por tal motivo, la reconversión del “Estado Nación” y su tránsito

2) La redistribución del poder

56 Como explica Pierré-Caps, el alcance del actual estadio en el proceso de integración

del poder, sobre la base de su distribución, es una exigencia de la

a. Distribución horizontal del poder

De la división del gobierno en tres grandes departamentos, el

b. Distribución vertical del poder

se pasó de la concentración del poder en cabeza de los Estados na-

61 Se observa así que la Constitución española de 1978 autoriza expresamente la atribu-

Nación, reservadas por los estados locales y concurrentes entre unos